CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

MELCHIOR WATHELET

presentate il 19 settembre 2017 ( 1 )

Causa C‑284/16

Slowakische Republik

contro

Achmea BV

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof (Corte federale di Giustizia, Germania)]

«Rinvio pregiudiziale – Principi del diritto dell’Unione – Trattato bilaterale di investimento concluso nel 1991 tra il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica federale ceca e slovacca e tuttora applicabile tra il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica slovacca – Compatibilità del meccanismo di risoluzione delle controversie tra investitori e Stati istituito da un trattato bilaterale di investimento interno all’Unione europea con gli articoli 18, paragrafo 1, TFUE e con gli articoli 267 e 344 TFUE»

Indice

I. Introduzione II. Contesto normativo A. Trattato FUE B. TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia C. Diritto tedesco III. Procedimento principale e questioni pregiudiziali IV. Procedimento dinanzi alla Corte V. Analisi A. Osservazioni preliminari B. Sulla terza questione pregiudiziale 1. Sulla ricevibilità 2. Nel merito C. Sulla seconda questione pregiudiziale 1. Il fondamento legale dei collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI 2. La permanenza dei collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI 3. L’obbligatorietà della giurisdizione dei collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI 4. La natura contraddittoria del procedimento dinanzi ai collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI, l’applicazione da parte degli stessi di norme giuridiche nella risoluzione delle controversie ad essi sottoposte nonché l’indipendenza e l’imparzialità degli arbitri D. Sulla prima questione pregiudiziale 1. Una controversia fra investitore e Stato membro, come quella di cui all’articolo 8 di detto TBI, è contemplata dall’articolo 344 TFUE? 2. La controversia in questione è «relativa all’interpretazione o all’applicazione dei trattati»? a) La competenza del collegio arbitrale si limita alla pronuncia sulle violazioni del TBI b) L’ambito di applicazione di detto TBI e le norme giuridiche introdotte da quest’ultimo non sono identici a quelli dei Trattati UE e FUE 1) L’ambito di applicazione di detto TBI è più ampio di quello dei Trattati UE e FUE 2) Le norme giuridiche di detto TBI che non hanno equivalenti nel diritto dell’Unione e che non sono incompatibili con quest’ultimo i) La clausola NPF ii) La clausola del rispetto degli impegni contrattuali, cosiddetta «umbrella clause» iii) La clausola sunset iv) Il ricorso all’arbitrato internazionale quale meccanismo di ISDS 3) La sovrapposizione delle altre disposizioni di detto TBI a talune disposizioni dei Trattati UE e FUE è solo parziale i) La tutela e la sicurezza piene e integrali degli investimenti ii) Il trattamento giusto ed equo degli investimenti iii) Il divieto di espropriazioni illegittime 3. Il TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia, considerata la sua finalità, ha come effetto di pregiudicare l’ordinamento delle competenze stabilito dai Trattati UE e FUE e quindi l’autonomia del sistema giuridico dell’Unione? VI. Conclusione

I. Introduzione

1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale è stata sollevata nell’ambito di un ricorso proposto dinanzi ai giudici tedeschi ai fini dell’annullamento del lodo arbitrale definitivo del 7 dicembre 2012, pronunciato dal collegio arbitrale composto da Vaughan Lowe QC (presidente), Albert Jan van den Berg e V.V. Veeder QC (arbitri) e costituito conformemente all’accordo per la promozione e la tutela reciproche degli investimenti tra il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica federale ceca e slovacca (in prosieguo: il «TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia») ( 2 ) e al regolamento arbitrale della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL), con la Corte permanente di arbitrato (CPA) facente funzione di cancelleria ( 3 ).

2. Tale domanda offre alla Corte, per la prima volta, l’opportunità di esprimersi sulla spinosa questione della compatibilità dei TBI ( 4 ) conclusi tra gli Stati membri ( 5 ), e in particolare dei meccanismi di risoluzione delle controversie tra investitori e Stati (in prosieguo: «ISDS») istituiti da questi ultimi, con gli articoli 18, 267 e 344 TFUE.

3. Tale questione riveste un’importanza fondamentale alla luce dei 196 TBI interni all’Unione attualmente in vigore ( 6 ) e dei numerosi procedimenti arbitrali tra investitori e Stati membri in cui è intervenuta la Commissione europea in qualità di amicus curiae al fine di sostenere la propria tesi, secondo la quale i TBI interni all’Unione sono incompatibili con il Trattato FUE, tesi che i collegi arbitrali hanno sistematicamente respinto in quanto infondata ( 7 ).

II. Contesto normativo

A. Trattato FUE

4. L’articolo 18, primo comma, TFUE stabilisce che «[n]el campo di applicazione dei trattati, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dagli stessi previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità».

5. L’articolo 267, dal primo al terzo comma, TFUE dispone quanto segue: «La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale: a) sull’interpretazione dei trattati; b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione. Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad una giurisdizione di uno degli Stati membri, tale giurisdizione può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione. Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a una giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale giurisdizione è tenuta a rivolgersi alla Corte».

6. L’articolo 344 TFUE stabilisce che «[g]li Stati membri si impegnano a non sottoporre una controversia relativa all’interpretazione o all’applicazione dei trattati a un modo di composizione diverso da quelli previsti dal trattato stesso».

B. TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia

7. Il TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia è stato concluso il 29 aprile 1991 ed è entrato in vigore il 1o ottobre 1992 ( 8 ). La Repubblica di Slovacchia, quale avente diritto della Repubblica federale ceca e slovacca, è succeduta nei diritti e negli obblighi di quest’ultima il 1o gennaio 1993 ed è divenuta membro dell’Unione il 1o maggio 2004.

8. Tale TBI è stato concluso in lingua ceca, inglese e neerlandese; la versione inglese fa fede in caso di divergenze interpretative.

9. L’articolo 2 di detto TBI stabilisce che «[o]gni parte contraente promuove nel suo territorio gli investimenti di investitori della controparte e ammette siffatti investimenti conformemente alle disposizioni del proprio diritto» ( 9 ).

10. L’articolo 3 del TBI in parola dispone quanto segue: «1) Ogni parte contraente garantisce un trattamento giusto ed equo agli investimenti di investitori della controparte e non ne impedirà con misure irragionevoli o discriminatorie il funzionamento, la gestione, l’utilizzo, il godimento o la cessione da parte di tali investitori [ ( 10 )]. 2) Più in particolare, ogni parte contraente concederà a siffatti investimenti piena sicurezza e protezione che, in ogni caso, non saranno meno intense di quelle concesse agli investimenti dei propri investitori o agli investimenti di qualsiasi Stato terzo, a seconda di ciò che è più favorevole all’investitore interessato [ ( 11 )]. 3) Le disposizioni del presente articolo non devono essere interpretate nel senso che obbligano ciascuna parte contraente a concedere agli investimenti di investitori della controparte privilegi e vantaggi simili a quelli concessi agli investitori di uno Stato terzo. a) in forza della partecipazione di quest’ultimo a unioni doganali o economiche o a istituzioni analoghe esistenti o future, (…) [ ( 12 )] 4) Ogni parte contraente garantisce il rispetto di qualsiasi impegno assunto nei confronti degli investitori della controparte [ ( 13 )]. 5) Se le disposizioni del diritto di ciascuna parte contraente o i suoi obblighi di diritto internazionale attualmente vigenti o da stabilire in futuro tra le parti contraenti oltre al presente accordo contengono norme, generali o specifiche, che concedono a investimenti di investitori della controparte un trattamento più favorevole di quello previsto dal presente accordo, tali norme prevalgono sul presente accordo in quanto più favorevoli [ ( 14 )]».

11. L’articolo 4 dispone che «[c]iascuna parte contraente garantirà il trasferimento dei pagamenti relativi a un investimento. I trasferimenti saranno effettuati in valuta liberamente convertibile senza restrizioni o ritardi ingiustificati (…)» ( 15 ). Il libero trasferimento dei pagamenti comprende, tra l’altro, gli utili, gli interessi e i dividendi.

12. L’articolo 5 stabilisce che «[n]essuna parte contraente adotterà misure che privino, direttamente o indirettamente, investitori della controparte dei loro investimenti» ( 16 ) salvo che siano soddisfatte tre condizioni, ossia che le misure siano adottate nell’interesse generale e conformemente al procedimento disposto per legge, che tali misure non siano discriminatorie e che siano accompagnate dalla previsione del pagamento di un giusto compenso. Secondo tale disposizione, l’indennizzo deve rappresentare il valore effettivo (genuine value) dell’investimento.

13. L’articolo 8 dispone quanto segue: «1) Qualsiasi controversia tra una parte contraente e un investitore della controparte relativa a un investimento di quest’ultimo è definita, per quanto possibile, in via amichevole [ ( 17 )]. 2) Ogni parte contraente accetta, con il presente atto, che una controversia ai sensi del paragrafo 1 del presente articolo sia sottoposta a un collegio arbitrale qualora non sia stata definita in via amichevole entro un termine di sei mesi decorrente dalla data in cui una delle parti della controversia ne ha richiesto la composizione amichevole [ ( 18 )]. 3) Il collegio arbitrale di cui al paragrafo 2 del presente articolo è costituito, per ogni singolo caso, nel seguente modo: ogni parte della controversia designa un arbitro e i due arbitri così designati scelgono insieme un terzo arbitro, cittadino di uno Stato terzo, che svolgerà funzioni di presidente del collegio. Ogni parte della controversia designa il proprio arbitro entro due mesi a decorrere dalla data in cui l’investitore ha notificato alla controparte la sua decisione di sottoporre la controversia a un collegio arbitrale, e il presidente è designato entro un termine di tre mesi decorrente dalla medesima data [ ( 19 )]. 4) Qualora le designazioni non siano avvenute nei termini suindicati, ogni parte della controversia può invitare il presidente dell’Istituto arbitrale della Camera di commercio di Stoccolma a procedere alle designazioni necessarie. Se il presidente è cittadino di una parte contraente o se si trova nell’impossibilità di esercitare detta funzione per qualsiasi altra ragione, viene invitato a procedere alle designazioni necessarie il vicepresidente. Se il vicepresidente è cittadino di una parte contraente o si trova anch’egli nell’impossibilità di esercitare detta funzione, è invitato a procedere alle designazioni necessarie il membro più anziano dell’Istituto arbitrale che non abbia la cittadinanza di una parte contraente [ ( 20 )]. 5) Il collegio arbitrale fissa le proprie regole procedurali conformemente al regolamento arbitrale della (UNCITRAL) [ ( 21 )]. 6) Il collegio arbitrale decide secondo diritto, tenendo conto in particolare, ma non in via esclusiva: – del diritto vigente della parte contraente interessata; – delle disposizioni del presente accordo e di qualsiasi altro accordo pertinente tra le parti contraenti; – delle disposizioni di accordi speciali relativi all’investimento; – dei principi generali del diritto internazionale [ ( 22 )]. 7) Il collegio delibera a maggioranza dei voti; la sua decisione è definitiva e obbligatoria per le parti della controversia [ ( 23 )]».

14. L’articolo 13 dispone quanto segue: «1) Il presente accordo (…) resta in vigore per un periodo di dieci anni [ ( 24 )]. 2) Salvo preavviso di denuncia comunicato da una delle parti contraenti almeno sei mesi prima della data di scadenza della sua validità, il presente accordo sarà rinnovato tacitamente per un periodo di dieci anni, riservandosi, ciascuna parte contraente, il diritto di denunciare l’accordo con preavviso comunicato almeno sei mesi prima della scadenza del presente periodo di validità [ ( 25 )]. 3) Per quanto riguarda gli investimenti effettuati prima della data di cessazione del presente accordo, gli articoli precedenti restano in vigore per un periodo supplementare di quindici anni a decorrere da tale data [ ( 26 )]. (…)».

C. Diritto tedesco

15. L’articolo 1040 della Zivilprozessordnung (codice di procedura civile), intitolato «Competenza del collegio arbitrale a statuire sulla propria competenza» dispone quanto segue: «1) Il collegio può statuire sulla propria competenza, ivi compresa qualsiasi eccezione relativa all’esistenza o alla validità dell’accordo arbitrale. (…) 2) L’eccezione di incompetenza del collegio arbitrale può essere sollevata al più tardi all’atto del deposito del controricorso. (…) 3) Se il collegio arbitrale ritiene di essere competente, statuisce sull’eccezione di cui al paragrafo 2, di regola, con decisione interlocutoria. (…)».

16. L’articolo 1059 del codice di procedura civile, intitolato «Domanda di annullamento» dispone quanto segue: «1) Il ricorso proposto dinanzi a un tribunale statale avverso un lodo arbitrale può configurarsi soltanto come domanda di annullamento conformemente ai paragrafi 2 e 3. 2) Il lodo arbitrale può essere annullato solo nel caso in cui 1. la parte che presenta il ricorso abbia fondati motivi per sostenere a) (…) che [l’accordo arbitrale] non è valido in base alla legge alla quale è stato subordinato dalle parti o, in mancanza di indicazioni al riguardo, in base alla legge tedesca o (…) 2. nel caso in cui il giudice nazionale competente constati (…) b) che il riconoscimento o l’esecuzione del lodo porterebbe a un risultato contrario all’ordine pubblico. (…)».

III. Procedimento principale e questioni pregiudiziali

17. L’Achmea BV, già Eureko BV, è un’impresa appartenente a un gruppo assicurativo olandese.

18. Nel quadro di una riforma del sistema sanitario, nel corso del 2004, la Repubblica slovacca ha aperto il mercato slovacco a operatori nazionali e stranieri che offrivano servizi di assicurazione sanitaria privata. Dopo aver ottenuto l’autorizzazione ad operare in qualità di compagnia di assicurazioni malattia, l’Achmea ha costituito in Slovacchia una società controllata (la Union Healthcare), alla quale ha apportato capitali (all’incirca EUR 72 milioni) e per il cui tramite offriva assicurazioni sanitarie private.

19. A seguito di un cambiamento di governo nel 2006, la Repubblica slovacca ha revocato parzialmente la liberalizzazione del mercato delle assicurazioni sanitarie. Essa ha vietato, anzitutto, l’intervento dei mediatori di assicurazioni, successivamente la distribuzione degli utili provenienti dal settore delle assicurazioni malattia e infine la vendita di portafogli assicurativi. Con sentenza del 26 gennaio 2011, l’Ústavný súd Slovenskej republiky (Corte costituzionale della Repubblica slovacca) ha stabilito che il divieto legislativo di distribuire utili era incostituzionale. Con legge di riforma del settore delle assicurazioni malattia, entrata in vigore il 1o agosto 2011, la Repubblica slovacca ha nuovamente autorizzato la distribuzione degli utili.

20. Ritenendo che le misure legislative della Repubblica slovacca costituissero violazione dell’articolo 3, paragrafi 1 e 2, e degli articoli 4 e 5 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia, l’Achmea, sin dall’ottobre 2008, ha avviato un procedimento arbitrale nei confronti di tale Stato, ai sensi dell’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia, e ha chiesto il risarcimento dei danni per EUR 65 milioni.

21. Il collegio arbitrale e le parti hanno convenuto che la CPA svolgesse funzioni di cancelleria e che la lingua processuale fosse l’inglese. Con ordinanza procedurale n. 1, il collegio arbitrale ha fissato la sede dell’arbitrato a Francoforte sul Meno (Germania).

22. Nell’ambito del procedimento arbitrale la Repubblica slovacca ha sollevato un’eccezione di incompetenza del collegio arbitrale. Essa ha sostenuto che il Trattato FUE disciplinava la stessa materia del TBI Paesi bassi/Cecoslovacchia e che, di conseguenza, quest’ultimo doveva essere considerato inapplicabile o cessato conformemente agli articoli 30 e 59 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 (in prosieguo: la «Convenzione di Vienna») ( 27 ). La Repubblica slovacca ha altresì sostenuto che, pertanto, l’accordo arbitrale previsto all’articolo 8, paragrafo 2, di detto TBI non poteva essere applicato in quanto incompatibile con il Trattato FUE. A tal riguardo, essa ha aggiunto che la Corte è competente in via esclusiva sui ricorsi dell’Achmea e che talune disposizioni di detto TBI, come l’articolo 4 riguardante il libero trasferimento dei pagamenti, sono state dichiarate incompatibili con il Trattato FUE dalla stessa Corte ( 28 ).

23. Con lodo del 26 ottobre 2010 sulla competenza, sull’arbitrabilità e sulla sospensione, il collegio arbitrale ha respinto tale eccezione di incompetenza e si è dichiarato competente ( 29 ). Il ricorso di annullamento avverso tale lodo, proposto dalla Repubblica slovacca dinanzi ai giudici tedeschi, non è stato accolto.

24. Con lodo arbitrale definitivo del 7 dicembre 2012, il collegio arbitrale ha dichiarato che una parte delle misure adottate dalla Repubblica slovacca, ossia il divieto di distribuzione degli utili ( 30 ) e il divieto di trasferimenti ( 31 ), violava l’articolo 3 (trattamento giusto ed equo) e l’articolo 4 (libero trasferimento dei pagamenti) del TBI e ha condannato la Repubblica slovacca a versare all’Achmea un risarcimento di importo pari a EUR 22,1 milioni maggiorato degli interessi nonché le spese di arbitrato e gli onorari degli avvocati dell’Achmea ( 32 ).

25. Dato che la sede dell’arbitrato era a Francoforte sul Meno, la Repubblica slovacca ha proposto un ricorso di annullamento del lodo definitivo dinanzi all’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunale superiore del Land di Francoforte sul Meno, Germania). Poiché detto giudice ha deciso di respingere il ricorso, la Repubblica slovacca ha proposto un’impugnazione avverso tale decisione dinanzi al Bundesgerichtshof (Corte federale di Giustizia, Germania).

26. In tale contesto, la Repubblica slovacca sostiene che il lodo definitivo deve essere annullato in quanto contrario all’ordine pubblico e che l’accordo arbitrale che ha dato luogo a tale lodo è anch’esso nullo e contrario all’ordine pubblico ( 33 ).

27. Quanto al fatto che il lodo definitivo è contrario all’ordine pubblico, la Repubblica slovacca sostiene che il collegio arbitrale, che non ha la possibilità di investire la Corte di una domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 TFUE, non ha tenuto conto di disposizioni di diritto dell’Unione di rango superiore in materia di libera circolazione dei capitali e ha violato i suoi diritti della difesa quando ha determinato l’importo del danno.

28. Per quanto riguarda la nullità dell’accordo arbitrale istituito dall’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia, la Repubblica slovacca sostiene che tale accordo è contrario agli articoli 267 e 344 TFUE nonché al principio di non discriminazione sancito all’articolo 18 TFUE.

29. Sebbene il Bundesgerichtshof (Corte federale di Giustizia) non condivida i dubbi espressi dalla Repubblica slovacca riguardo alla compatibilità dell’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia con gli articoli 18, 267 e 344 TFUE, esso ha constatato che la Corte non si era ancora pronunciata su tali questioni e che sarebbe impossibile dedurre la risposta dalla giurisprudenza esistente con sufficiente certezza, tenuto conto soprattutto della posizione della Commissione, intervenuta a sostegno della Repubblica slovacca sia durante l’arbitrato in questione sia nel procedimento di annullamento dinanzi ai giudici tedeschi.

30. Per tali ragioni, il Bundesgerichtshof (Corte federale di Giustizia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: «1) Se l’articolo 344 TFUE osti all’applicazione di una clausola di un accordo bilaterale in materia di investimenti concluso tra Stati membri dell’Unione (che si è convenuto di denominare “TBI interno all’Unione”), in base alla quale un investitore di uno Stato contraente, in caso di controversie in materia di investimenti nell’altro Stato contraente, può avviare nei confronti di quest’ultimo un procedimento dinanzi a un collegio arbitrale, nel caso in cui l’accordo in materia di investimenti sia stato concluso anteriormente all’adesione dello Stato contraente all’Unione, ma la procedura arbitrale debba essere avviata solo successivamente. In caso di risposta negativa alla prima questione: 2) Se l’articolo 267 TFUE osti all’applicazione di una clausola di tale tipo. In caso di risposta negativa alla prima e alla seconda questione: 3) Se l’articolo 18, primo comma, TFUE, nelle circostanze descritte nella prima questione, osti all’applicazione di una clausola di tal genere».

IV. Procedimento dinanzi alla Corte

31. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale è stata depositata dinanzi la Corte il 23 maggio 2016. Hanno presentato osservazioni scritte la Repubblica slovacca, l’Achmea, i governi ceco, estone, greco, spagnolo, cipriota, ungherese, olandese, austriaco, polacco, rumeno e finlandese nonché la Commissione.

32. Il 19 giugno 2016 si è tenuta un’udienza durante la quale hanno presentato osservazioni orali la Repubblica slovacca, l’Achmea, i governi ceco, tedesco, estone, greco, spagnolo, francese, italiano, cipriota, lettone, ungherese, olandese, austriaco, polacco, rumeno e finlandese nonché la Commissione.

V. Analisi

A. Osservazioni preliminari

33. Prima di esaminare le tre questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio, vorrei formulare alcune osservazioni preliminari.

34. Gli Stati membri intervenuti nella causa in esame si dividono in due gruppi. Il primo è formato dalla Repubblica federale di Germania, dalla Repubblica francese, dal Regno dei Paesi Bassi, dalla Repubblica d’Austria e dalla Repubblica di Finlandia, che sono essenzialmente i paesi d’origine degli investitori e, pertanto, in nessun caso o raramente citati come convenuti in procedimenti arbitrali avviati dagli investitori: il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Finlandia non sono mai stati citati ( 34 ), la Repubblica federale di Germania è stata citata in tre casi ( 35 ) e la Repubblica francese ( 36 ) nonché la Repubblica d’Austria sono state citate in un solo caso ( 37 ).

35. Il secondo gruppo è formato dalla Repubblica ceca, dalla Repubblica di Estonia, dalla Repubblica ellenica, dal Regno di Spagna, dalla Repubblica italiana, dalla Repubblica di Cipro, dalla Repubblica di Lettonia, dall’Ungheria, dalla Repubblica di Polonia, dalla Romania e dalla Repubblica slovacca. Tali Stati sono stati tutti citati come convenuti in vari procedimenti arbitrali di investimento interni all’Unione: la Repubblica ceca 26 volte, la Repubblica di Estonia 3 volte, la Repubblica ellenica 3 volte, il Regno di Spagna 33 volte, la Repubblica italiana 9 volte, la Repubblica di Cipro 3 volte, la Repubblica di Lettonia 2 volte, l’Ungheria 11 volte, la Repubblica di Polonia 11 volte, la Romania 4 volte e la Repubblica slovacca 9 volte ( 38 ).

36. Di fronte a tali realtà economiche, non sorprende che gli Stati membri del secondo gruppo siano intervenuti a sostegno della tesi della Repubblica slovacca, essa stessa convenuta nell’arbitrato di investimento di cui trattasi nella causa in esame.

37. Sorprende invece il fatto che, in questo secondo gruppo, che difende la tesi dell’incompatibilità dei TBI interni all’Unione con i Trattati UE e FUE, solo la Repubblica italiana abbia posto fine ai suoi TBI interni all’Unione fatta eccezione per il TBI Italia/Malta, mentre gli altri Stati membri di detto gruppo li mantengono, tutti o per la maggior parte, in vigore, consentendo così ai propri investitori di beneficiarne. Infatti, gli arbitrati di investimento avviati da investitori di tali Stati membri sono numerosi e sono diretti assai spesso contro un altro Stato membro del medesimo gruppo ( 39 ).

38. Interpellata in udienza sul motivo per cui non denunciava almeno i TBI conclusi con gli Stati membri che, nella causa in esame, sostenevano ugualmente l’incompatibilità di tali trattati con il diritto dell’Unione ( 40 ), la Repubblica slovacca ha fatto valere l’obiettivo di evitare che i propri investitori fossero vittime di discriminazioni rispetto agli investitori di altri Stati membri negli Stati membri con i quali essa non avrebbe più potuto avvalersi di un TBI. Tuttavia, tale preoccupazione non le ha impedito di porre fine al proprio TBI con la Repubblica italiana. Contemporaneamente, gli investitori della Repubblica slovacca continuano a beneficiare dei TBI conclusi con Stati membri del medesimo gruppo, come dimostra il procedimento arbitrale Poštová banka, a.s. e Istrokapital SE c/ Repubblica ellenica (caso ICSID n. ARB/13/8).

39. Mi interessa anche la tesi della Commissione.

40. Infatti, per un periodo assai lungo, la tesi delle istituzioni dell’Unione, compresa la Commissione, consisteva nell’affermare che, lungi dall’essere incompatibili con il diritto dell’Unione, i TBI erano strumenti necessari per preparare l’adesione all’Unione dei paesi dell’Europa centrale e orientale. Gli accordi di associazione conclusi tra l’Unione e i paesi candidati comprendevano, del resto, disposizioni che prevedevano la conclusione di TBI tra gli Stati membri e i paesi candidati ( 41 ).

41. In udienza la Commissione ha tentato di spiegare tale evoluzione della sua posizione sull’incompatibilità dei TBI con i Trattati UE e FUE, sostenendo che si trattava di accordi necessari per preparare l’adesione dei paesi candidati. Tuttavia, se detti TBI trovavano giustificazione solo durante il periodo di associazione e ciascuna parte sapeva che tali accordi sarebbero divenuti incompatibili con i Trattati UE e FUE sin dal momento in cui lo Stato terzo interessato fosse divenuto membro dell’Unione, perché i trattati di adesione non hanno previsto di porre fine a tali accordi, lasciando quindi tali Stati in un’incertezza giuridica che perdura per taluni Stati membri da più di 30 anni e per diversi altri Stati da 13 anni?

42. Inoltre, nell’Unione non esistono trattati di investimento solo tra paesi aventi un’economia di mercato e paesi precedentemente caratterizzati da un’economia pianificata ( 42 ) o tra Stati membri e paesi candidati all’adesione ( 43 ), come ha lasciato intendere la Commissione.

43. Inoltre, tutti gli Stati membri e l’Unione hanno ratificato il trattato sulla Carta dell’energia, firmato a Lisbona il 19 dicembre 1994 ( 44 ). Detto trattato multilaterale in materia di investimenti nel settore dell’energia opera anche tra gli Stati membri, in quanto non è stato concluso come accordo tra, da un lato, l’Unione e i suoi Stati membri ( 45 ) e dall’altro, i paesi terzi, ma come accordo multilaterale ordinario al quale tutte le parti contraenti partecipano su un piano di parità. In tal senso, le disposizioni sostanziali per la tutela dell’investimento previste da tale trattato nonché il meccanismo di ISDS operano anche tra gli Stati membri. Osservo che se nessuna istituzione dell’Unione o nessuno Stato membro ha chiesto un parere alla Corte sulla compatibilità di tale trattato con i trattati UE e FUE, è perché nessuno aveva il benché minimo sospetto di una presunta incompatibilità.

44. Aggiungo che il rischio sistemico per l’uniformità e l’efficacia del diritto dell’Unione eventualmente posto, secondo la Commissione, dai TBI interni all’Unione è decisamente esagerato. Le statistiche dell’UNCTAD ( 46 ) dimostrano che su 62 procedimenti arbitrali interni all’Unione, conclusi nell’arco di vari decenni, gli investitori hanno vinto la causa solo in 10 casi ( 47 ), il che rappresenta il 16,1% di detti 62 casi, ossia una percentuale notevolmente inferiore al 26,9% di «vittorie» per gli investitori a livello mondiale ( 48 ).

45. I collegi arbitrali hanno offerto alla Commissione ampie possibilità di intervenire negli arbitrati e, a quanto mi consta, in nessuno di questi 10 casi, i collegi arbitrali sono stati indotti a controllare la validità degli atti dell’Unione o la compatibilità di atti degli Stati membri con riferimento al diritto dell’Unione. Nelle loro osservazioni scritte vari Stati membri nonché la Commissione hanno menzionato un unico esempio, ossia l’arbitrato Ioan Micula e a. c/ Romania (caso ICSID n. ARB/05/20), che avrebbe dato luogo a un lodo arbitrale asseritamente incompatibile con il diritto dell’Unione. Anche se tale esempio, a mio avviso, non è pertinente nel caso di specie ( 49 ), il fatto che esista un unico esempio conferma la mia idea secondo la quale il timore di taluni Stati membri e della Commissione di un rischio sistemico eventualmente creato dai TBI interni all’Unione è decisamente esagerato.

46. Infine, occorre sottolineare che, a partire dall’adesione della Repubblica slovacca all’Unione, il TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia non rientra più nell’ambito di applicazione dell’articolo 351 TFUE ( 50 ).

47. Tuttavia, ciò non implica che detto TBI sia divenuto automaticamente caduco o incompatibile con i Trattati UE e FUE. Come ha dichiarato la Corte, «le disposizioni di una convenzione stipulata tra due Stati membri non possono applicarsi nei rapporti fra gli Stati stessi qualora si rivelassero in contrasto con le norme del Trattato [FUE]» ( 51 ). In altri termini, le disposizioni di siffatta convenzione sono applicabili tra gli Stati membri nella misura in cui siano compatibili con i Trattati UE e FUE.

48. Occorre quindi esaminare se l’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia sia incompatibile con il Trattato FUE e in particolare con i suoi articoli 18, 267 e 344 TFUE.

B. Sulla terza questione pregiudiziale

49. Propongo di esaminare le tre questioni nell’ordine inverso a quello proposto dal giudice del rinvio, in quanto sarà inutile rispondere alla prima e alla seconda questione, qualora l’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia costituisca una discriminazione in base alla nazionalità vietata dall’articolo 18 TFUE.

50. Con la terza questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’articolo 18 TFUE debba essere interpretato nel senso che osta a un meccanismo di ISDS come quello istituito dall’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia e che conferisce agli investitori olandesi il diritto di ricorrere all’arbitrato internazionale contro la Repubblica slovacca, diritto di cui non beneficiano gli investitori di altri Stati membri.

1. Sulla ricevibilità

51. L’Achmea nonché i governi olandese, austriaco e finlandese contestano la ricevibilità di tale questione in quanto essa non è pertinente ai fini della soluzione della controversia nel procedimento principale, dato che l’Achmea non lamenta affatto di essere stata discriminata. Al contrario, se l’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia avesse costituito una discriminazione, l’Achmea ne avrebbe beneficiato.

52. A mio avviso, tale eccezione di irricevibilità deve essere respinta poiché la risposta alla terza questione è necessaria al fine di valutare la compatibilità dell’articolo 8 di detto TBI con i Trattati UE e FUE.

53. Il giudice del rinvio è investito di un ricorso di annullamento del lodo definitivo del 7 dicembre 2012 pronunciato nel procedimento arbitrale Achmea BV (già Eureko BV) c/ Repubblica slovacca (UNCITRAL) (caso CPA n. 2008‑13) per, tra gli altri motivi, invalidità della clausola compromissoria sulla quale il collegio arbitrale ha fondato la sua competenza. In tal senso, ha poca importanza il fatto che l’Achmea sia o non sia vittima di una discriminazione.

2. Nel merito

54. In via preliminare, osservo che vari intervenienti nonché la Commissione rilevano che con la terza questione, il giudice del rinvio non dovrebbe avere come obiettivo l’articolo 18 TFUE, bensì gli articoli 49 TFUE e 63 TFUE che costituiscono, rispetto all’articolo 18 TFUE, norme speciali.

55. Infatti, è pacifico che «l’articolo 18 TFUE è destinato ad applicarsi autonomamente solo nelle situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione per le quali il Trattato non stabilisca regole specifiche di non discriminazione» ( 52 ).

56. Tuttavia, il meccanismo di ISDS istituito dall’articolo 8 di detto TBI non rientra nell’ambito di applicazione ratione materiae né della libertà di stabilimento né della libera circolazione dei capitali né di un’altra disposizione del Trattato FUE, in quanto il diritto dell’Unione non istituisce mezzi di ricorso che consentano ai singoli di citare gli Stati membri dinanzi alla Corte ( 53 ).

57. Inoltre, come spiegherò ai paragrafi da 183 a 198 e da 210 a 228 delle presenti conclusioni, l’ambito di applicazione materiale di detto TBI va ben oltre i limiti della libertà di stabilimento sancita all’articolo 49 TFUE e della libera circolazione dei capitali sancita all’articolo 63 TFUE.

58. Ciò viene illustrato nel caso di specie in cui il collegio arbitrale ha dichiarato, nel lodo definitivo, che nell’adottare i divieti di trasferimento e di distribuzione degli utili ( 54 ), la Repubblica slovacca aveva violato l’articolo 3 (trattamento giusto ed equo) e l’articolo 4 (libero trasferimento dei pagamenti) di detto TBI. Mentre l’articolo 4 di detto TBI corrisponde in sostanza all’articolo 63 TFUE, l’articolo 3 del medesimo TBI non ha disposizioni equivalenti nel diritto dell’Unione, nonostante la sua parziale sovrapposizione a diverse disposizioni del diritto dell’Unione ( 55 ).

59. Occorre quindi esaminare la compatibilità dell’articolo 8 di detto TBI con il principio generale del diritto dell’Unione, enunciato all’articolo 18 TFUE, che vieta le discriminazioni in base alla nazionalità.

60. Al riguardo, la Repubblica slovacca, i governi estone, greco, spagnolo, italiano, cipriota, ungherese, polacco e rumeno nonché la Commissione sostengono che le disposizioni sostanziali di detto TBI, compreso il suo articolo 8, sono discriminatorie in quanto concedono, nel caso in esame, un trattamento preferenziale agli investitori del Regno dei Paesi Bassi che hanno investito nella Repubblica slovacca, mentre gli investitori degli Stati membri che non hanno concluso un TBI con la Repubblica slovacca ( 56 ) non beneficiano di tale trattamento ( 57 ).

61. Si impone un’osservazione preliminare sull’eventuale portata della presunta discriminazione. La Repubblica slovacca ha concluso un TBI con la maggior parte degli Stati membri, ossia il Regno del Belgio, la Repubblica di Bulgaria, il Regno di Danimarca, la Repubblica federale di Germania, la Repubblica ellenica, il Regno di Spagna, la Repubblica francese, la Repubblica di Croazia, la Repubblica di Lettonia, il Granducato di Lussemburgo, l’Ungheria, la Repubblica di Malta, il Regno dei Paesi Bassi, la Repubblica d’Austria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica portoghese, la Romania, la Repubblica di Slovenia, la Repubblica di Finlandia, il Regno di Svezia e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord. Detti TBI sono attualmente in vigore.

62. È vero che gli investitori di tali Stati membri non rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia. Tuttavia, i TBI conclusi con la Repubblica slovacca dai loro Stati membri di origine prevedono tutti l’arbitrato internazionale quale modalità di ISDS. Non sussiste quindi alcuna differenza di trattamento nei loro confronti.

63. La Repubblica slovacca ha concluso un TBI anche con la Repubblica ceca e con la Repubblica italiana, ma le parti hanno posto fine a tali accordi ( 58 ). Se sussiste quindi una differenza di trattamento nei confronti degli investitori cechi e italiani, ciò avviene in quanto i loro Stati membri hanno deciso di revocare tale beneficio riconosciuto loro proprio dal TBI.

64. In tale contesto, gli investitori estoni, irlandesi, ciprioti e lituani non beneficiano di una disposizione equivalente all’articolo 8 di detto TBI nei confronti della Repubblica slovacca, salvo che per gli investimenti nel settore dell’energia, caso in cui il trattato sulla Carta dell’energia offre loro siffatta opportunità.

65. A mio avviso, anche per tali investitori, non esiste alcuna discriminazione vietata dal diritto dell’Unione.

66. Infatti, la Corte ha già trattato la questione se possa esistere discriminazione nei confronti di un cittadino di uno Stato membro impegnatosi in un investimento transfrontaliero quando lo Stato membro che ospita l’investimento non gli concede un vantaggio (fiscale) che concede ai cittadini di un altro Stato membro in base a un accordo bilaterale concluso con quest’ultimo.

67. La causa che ha dato luogo alla sentenza del 5 luglio 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) ( 59 ) riguardava il rifiuto delle autorità olandesi di concedere il beneficio di uno sgravio in materia di imposta sul patrimonio a un cittadino tedesco che aveva investito in beni immobili situati nei Paesi Bassi. Il sig. D. affermava l’esistenza di una discriminazione in quanto tale vantaggio era concesso ai cittadini belgi che avevano effettuato investimenti analoghi nei Paesi Bassi e ciò in forza degli articoli 24 e 25 della convenzione firmata il 19 ottobre 1970 tra il governo del Regno del Belgio e il governo del Regno dei Paesi Bassi, volta a evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio e a disciplinare talune altre questioni in materia tributaria (in prosieguo: la «CDI Paesi Bassi/Belgio»).

68. La Corte ha anzitutto ricordato che «la (…) questione sollevata dal giudice del rinvio parte dalla premessa che un non residente, quale il sig. D., non si trova in una situazione analoga a quella di un residente nei Paesi Bassi. La questione mira ad accertare se la situazione del sig. D. possa essere paragonata a quella di un altro non residente che fruisca di un trattamento particolare in forza di una convenzione volta a prevenire la doppia imposizione» ( 60 ).

69. Al riguardo, la Corte ha dichiarato che «[i]l fatto che [i] diritti e [gli] obblighi reciproci [istituiti dalla CDI Paesi Bassi/Belgio] si applichino soltanto a persone residenti in uno dei due Stati membri contraenti è una conseguenza insita nelle convenzioni bilaterali volte a prevenire la doppia imposizione. Ne consegue che un soggetto passivo residente in Belgio non si trova nella stessa situazione di un soggetto passivo residente al di fuori del Belgio per quanto concerne l’imposta patrimoniale calcolata sulla base di beni immobili situati nei Paesi Bassi» ( 61 ).

70. La Corte ha poi aggiunto che «[u]na norma come quella prevista all’articolo 25, paragrafo 3, della convenzione belgo‑olandese non può essere considerata come un’agevolazione che possa essere separata dal resto della convenzione, ma ne costituisce parte integrante e contribuisce al suo equilibrio generale» ( 62 ).

71. Risulta chiaramente da tale sentenza che non solo il Trattato FUE non contiene la clausola della nazione più favorita (NPF) come quella contenuta in detto TBI al suo articolo 3, paragrafo 2 ( 63 ), ma anche che non sussiste alcuna discriminazione quando uno Stato membro non concede ai cittadini di altro Stato membro il trattamento che esso concede per convenzione ai cittadini di un terzo Stato membro.

72. Il fatto che il Trattato FUE non contenga alcuna clausola NPF è confermato dalla giurisprudenza della Corte sull’articolo 18 TFUE secondo la quale «[l’articolo 18 TFUE] impone la completa parità di trattamento per soggetti che si trovino in una situazione disciplinata dal diritto [dell’Unione], rispetto ai cittadini dello Stato membro» ( 64 ), vale a dire i suoi cittadini.

73. A mio avviso, l’analogia tra la causa in esame e la causa che ha dato luogo alla sentenza del 5 luglio 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) è perfetta in quanto il confronto effettuato dalla Repubblica slovacca e dalla Commissione riguarda ugualmente due investitori non slovacchi, uno (nella specie olandese) che beneficia della tutela sostanziale concessa da detto TBI e l’altro che non ne beneficia.

74. Infatti, al pari della CDI Paesi Bassi/Belgio, detto TBI è un trattato internazionale la cui «sfera di applicazione (…) è limitata alle persone fisiche o giuridiche in essa menzionate» ( 65 ), ossia le persone fisiche aventi la cittadinanza di una delle parti contraenti e le persone giuridiche costituite conformemente al loro diritto ( 66 ).

75. In tal senso, il fatto che i diritti e gli obblighi reciproci istituiti da detto TBI si applichino soltanto a investitori di uno dei due Stati membri contraenti è una conseguenza intrinseca alla natura bilaterale dei TBI. Ne deriva che un investitore non olandese non si trova nella medesima situazione di un investitore olandese per quanto riguarda un investimento effettuato in Slovacchia.

76. Inoltre, al pari dell’articolo 25, paragrafo 3, della CDI Paesi Bassi/Belgio al quale fa riferimento la Corte al punto 62 della sentenza del 5 luglio 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), l’articolo 8 di detto TBI non è un’agevolazione che possa essere separata dal resto di detto TBI, ma ne costituisce parte integrante a tal punto che un TBI senza il meccanismo di ISDS non avrebbe alcun senso in quanto non conseguirebbe il suo scopo consistente nell’incentivare e nell’attirare l’investimento straniero.

77. Infatti, come è stato dichiarato dalla Corte al punto 292 del parere 2/15 (Accordo di libero scambio con Singapore), del 16 maggio 2017 (EU:C:2017:376), la disposizione dell’accordo di libero scambio con Singapore, che istituisce l’arbitrato internazionale come meccanismo di ISDS «non può avere carattere puramente ausiliario». Secondo una giurisprudenza arbitrale costante, il diritto degli investitori di ricorrere all’arbitrato internazionale è la disposizione più importante dei TBI in quanto, nonostante il suo contenuto procedurale, costituisce di per sé una garanzia indispensabile che incentiva e tutela gli investimenti ( 67 ). Non sorprende quindi il fatto che i «vecchi» TBI ( 68 ) che non contengono un meccanismo ISDS equivalente all’articolo 8 di detto TBI non siano stati particolarmente utili agli investitori.

78. La Commissione pretende tuttavia di distinguere la causa in esame dalla causa che ha dato luogo alla sentenza del 5 luglio 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) in base alla materia tributaria oggetto di quest’ultima ( 69 ).

79. A mio avviso, tale distinzione non è molto convincente. Rilevo anzitutto che i TBI sono simili a convenzioni volte a prevenire la doppia imposizione in quanto riguardano le medesime attività economiche, al contempo l’ingresso e l’uscita di capitali. Infatti, uno Stato può favorire l’ingresso di capitale estero nel suo territorio concedendo un livello elevato di tutela giuridica all’investimento nell’ambito di un TBI nonché concedendo vantaggi fiscali ( 70 ). Come nelle convenzioni preventive della doppia imposizione, che non sono mai state ritenute in via di principio incompatibili con i Trattati UE e FUE, la reciprocità degli impegni assunti dagli Stati è una componente essenziale dei TBI ( 71 ).

80. Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, le convenzioni preventive della doppia imposizione tra gli Stati membri non hanno come base giuridica l’articolo 293, secondo trattino, CE. Se così fosse, su quale articolo si dovrebbero fondare quelle negoziate attualmente dagli Stati, dato che l’articolo 293 CE non rientra nel Trattato di Lisbona?

81. Ciò detto, non si esclude la possibilità di sostituire i TBI interni all’Unione con un solo TBI multilaterale o con un atto dell’Unione, in base alla ripartizione delle competenze tra l’Unione e i suoi Stati membri, che sarebbe applicabile agli investitori di tutti gli Stati membri, come hanno proposto, con il loro non‑paper (documento informale) del 7 aprile 2016, la Repubblica federale di Germania, la Repubblica francese, il Regno dei Paesi Bassi, la Repubblica d’Austria e la Repubblica di Finlandia ( 72 ).

82. Per tali ragioni, propongo alla Corte di rispondere alla terza questione che un meccanismo di ISDS come quello istituito dall’articolo 8 di detto TBI, che conferisce agli investitori olandesi il diritto di ricorrere all’arbitrato internazionale nei confronti della Repubblica slovacca non costituisce una discriminazione in base alla nazionalità vietata dall’articolo 18 TFUE.

83. La Corte dovrà esaminare la prima e la seconda questione pregiudiziale solo nel caso in cui concordi con la risposta suggerita.

C. Sulla seconda questione pregiudiziale

84. Con la seconda questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede se l’articolo 267 TFUE, in quanto chiave di volta del sistema giurisdizionale dell’Unione che garantisce l’ordinamento delle competenze stabilito dai Trattati UE e FUE e l’autonomia del sistema giuridico dell’Unione, osti all’applicazione di una disposizione quale l’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia.

85. Esamino tale questione prima di esaminare la prima, in quanto ritengo che un collegio arbitrale costituito conformemente all’articolo 8 di detto TBI si configuri come un giudice ai sensi dell’articolo 267 TFUE, comune a due Stati membri, ossia il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Slovacchia, e quindi autorizzato a chiedere alla Corte di pronunciarsi in via pregiudiziale. Ciò implicherebbe automaticamente la mancanza di qualsiasi incompatibilità con l’articolo 344 TFUE, oggetto della prima questione pregiudiziale.

86. Secondo una giurisprudenza costante, affinché un organo giurisdizionale presenti le caratteristiche di una «giurisdizione» ai sensi dell’articolo 267 TFUE, occorre tener conto di un insieme di elementi, ossia «il fondamento legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente» ( 73 ). È inoltre necessario che «dinanzi a [esso sia] pendente una lite e [che esso sia stato] chiamat[o] a statuire nell’ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale» ( 74 ).

87. Secondo tali criteri, i collegi arbitrali non sono automaticamente esclusi dalla nozione di «giurisdizione di uno Stato membro» ai sensi dell’articolo 267 TFUE. Infatti, anche se ha rifiutato più volte di rispondere a una questione pregiudiziale sollevata da arbitri ( 75 ), la Corte, in base a un esame del singolo caso, ha altresì dichiarato ricevibili le questioni pregiudiziali presentate da tribunali arbitrali nelle cause che hanno dato luogo alle sentenze del 17 ottobre 1989, Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), e del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) nonché all’ordinanza del 13 febbraio 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

88. Gli ultimi due casi lasciano intravedere un’apertura dei criteri di ricevibilità verso l’arbitrato privato‑Stato (sentenza del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) e verso l’arbitrato internazionale (ordinanza del 13 febbraio 2014, Merck Canada,C‑555/13, EU:C:2014:92) ( 77 ).

89. Esaminerò pertanto le caratteristiche dei collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI alla luce dei criteri enunciati al paragrafo 86 delle presenti conclusioni. A mio avviso, tutti questi criteri sussistono nella fattispecie ( 78 ).

1. Il fondamento legale dei collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI

90. La maggior parte delle cause derivanti da un arbitrato, che sono state sottoposte alla Corte, riguardavano soltanto un particolare tipo di arbitrato, ossia l’arbitrato commerciale denominato «convenzionale» nella giurisprudenza della Corte in quanto la sua base giuridica è una clausola compromissoria inclusa in un contratto di diritto privato ( 79 ).

91. Esistono altri tipi di arbitrato. Oltre agli arbitrati previsti dall’articolo 272 TFUE, esiste l’arbitrato tra Stati basato su una convenzione internazionale ( 80 ) o l’arbitrato fra privati e Stati, assai diversi, questi ultimi due tipi, sul piano del fondamento legale rispetto agli arbitrati fra privati.

92. In quest’ultimo caso, l’origine della competenza del collegio arbitrale non deriva da una legge, bensì da una clausola compromissoria contenuta in un contratto.

93. Così era, in particolare, nel caso dell’arbitrato che ha dato luogo alla sentenza del 23 marzo 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), che riguardava un contratto di «pool» concluso fra più imprese private e aveva ad oggetto, nell’ambito di un programma comune di costruzione di tredici navi officina per la pesca, di ripartire tra loro tutti i contributi finanziari che avrebbero ricevuto da parte del Fondo europeo agricolo di orientamento e di garanzia (FEAOG). L’arbitro adito conformemente a tale contratto aveva espresso dubbi sulla compatibilità del contratto con il diritto dell’Unione e aveva interpellato la Corte su tale questione.

94. La Corte si è dichiarata «incompetente» ( 81 ) affermando che detto arbitro non era un giudice di uno Stato membro ai sensi dell’articolo 267 TFUE, per due ragioni. In primo luogo, «non esisteva, per i contraenti, alcun obbligo, né giuridico, né di fatto, di risolvere le loro liti mediante arbitrato» ( 82 ) in quanto essi avevano effettuato tale scelta in via contrattuale. In secondo luogo, «le pubbliche autorità tedesche non sono implicate nella scelta della via dell’arbitrato e (…) non possono intervenire d’ufficio nello svolgimento del procedimento dinanzi all’arbitro» ( 83 ).

95. Il fatto che all’origine della competenza del collegio arbitrale vi fosse una clausola compromissoria conclusa in un contratto tra un consumatore e un’agenzia di viaggi è bastato, nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 27 gennaio 2005, Denuit e Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), per escludere tale collegio dalla nozione di giudice ai sensi dell’artico 267 TFUE, anche se la clausola compromissoria faceva parte delle condizioni generali imposte dall’agenzia di viaggi e il consumatore non poteva negoziare tale punto.

96. Per contro, il fondamento legale di un collegio arbitrale costituito e adito conformemente all’articolo 8 di detto TBI non può essere contestato. Esso è previsto non solo in un trattato internazionale ma anche nelle leggi olandese e cecoslovacca di ratifica di detto TBI mediante le quali quest’ultimo è entrato a far parte dei loro ordinamenti giuridici. Contrariamente alla causa che ha dato luogo alla sentenza del 23 marzo 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), è manifesto il coinvolgimento delle autorità pubbliche nella scelta del mezzo arbitrale nonché nello stesso procedimento arbitrale (dato che, nella fattispecie, la Repubblica slovacca era la parte convenuta).

97. Tale valutazione è rafforzata dalla sentenza del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), e dall’ordinanza del 13 febbraio 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

98. Il tribunale arbitrale che ha interpellato la Corte in via pregiudiziale nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) rispondeva al criterio del fondamento legale in quanto una legge portoghese prevedeva l’arbitrato come mezzo di risoluzione giurisdizionale delle controversie in materia tributaria e attribuiva ai tribunali arbitrali in materia tributaria una competenza generale ad esaminare la legittimità della liquidazione di qualsiasi imposta ( 84 ).

99. Parimenti, la Corte ha dichiarato che il tribunale arbitrale nella causa che ha dato luogo all’ordinanza del 13 febbraio 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) rispondeva al criterio del fondamento legale in quanto «la [sua] competenza (…) non risulta[va] dalla volontà delle parti, bensì dalla legge [portoghese] n. 62/2011» ( 85 ) che istituiva l’arbitrato come meccanismo di risoluzione delle controversie in materia di diritti di proprietà industriale riguardanti i medicinali generici e di riferimento.

2. La permanenza dei collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI

100. L’arbitrato internazionale può essere un arbitrato istituzionale, in cui la procedura è presa in carico e amministrata da un’istituzione arbitrale ( 86 ), secondo il suo regolamento e a fronte di una remunerazione oppure un arbitrato ad hoc nel quale le parti amministrano direttamente la procedura senza ricorrere al sostegno di un’istituzione arbitrale.

101. Dai punti 25 e 26 della sentenza del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), e dal punto 24 dell’ordinanza del 13 febbraio 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) emerge che il criterio della permanenza non riguarda la composizione del tribunale arbitrale in quanto tale bensì l’istituzionalizzazione dell’arbitrato come mezzo di risoluzione delle controversie. In altri termini, è con riferimento all’istituzione arbitrale che amministra il procedimento arbitrale, non già con riferimento al tribunale arbitrale, la cui composizione è effimera, che occorre valutare il criterio della permanenza.

102. In tal senso, la Corte ha dichiarato al punto 26 della sentenza del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) che «pur se la composizione dei collegi giudicanti del Tribunal Arbitral Tributário [tribunale fiscale arbitrale, Portogallo] è effimera e l’attività di tali collegi si conclude una volta che essi si siano pronunciati, resta pur sempre il fatto che, nel suo complesso, il Tribunal Arbitral Tributário [tribunale fiscale arbitrale] ha, in quanto elemento di tale sistema, natura permanente». Il sistema al quale fa riferimento la Corte è l’istituzione arbitrale «Centro de Arbitragem Administrativa» (CAAD) [centro di arbitraggio amministrativo, Portogallo].

103. Del pari, al punto 24 dell’ordinanza del 13 febbraio 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), la Corte ha dichiarato che il criterio della permanenza era soddisfatto in quanto il tribunale arbitrale «[era] istituito con legge, dispone[va], a titolo permanente, di una competenza obbligatoria e, per di più, la normativa nazionale defini[va] e inquadra[va] le norme processuali che esso applica[va]», e ciò anche se esso poteva variare nella forma, nella composizione e nelle norme processuali a seconda della scelta delle parti e anche se veniva sciolto dopo aver emesso la propria decisione.

104. In tale causa era evidente che il tribunale arbitrale era un tribunale ad hoc e che non esisteva alcuna istituzione arbitrale che ne garantisse la permanenza, ma la Corte ha dedotto la permanenza dall’articolo 2 della legge portoghese n. 62/2011 che istituiva l’arbitrato come unico mezzo di risoluzione delle controversie in materia di diritti di proprietà industriale riguardanti medicinali generici e di riferimento.

105. Si può trarre la stessa conclusione per i collegi arbitrali costituiti e aditi conformemente all’articolo 8 di detto TBI in quanto, come nelle cause che hanno dato luogo alla sentenza del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), e all’ordinanza del 13 febbraio 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica slovacca hanno istituito l’arbitrato come modo di risoluzione delle controversie tra uno di essi e un investitore dell’altro Stato.

106. Nel predetto TBI sono presenti anche altri elementi di istituzionalizzazione dell’arbitrato.

107. Infatti, l’articolo 8, paragrafo 4, di detto TBI conferisce il potere di nomina degli arbitri alla Camera di commercio di Stoccolma (CCS), che è un’istituzione arbitrale permanente, e il paragrafo 5 di detto articolo rende il regolamento dell’UNCITRAL applicabile al procedimento arbitrale.

108. Inoltre, il procedimento dinanzi al collegio arbitrale di cui trattasi nella causa in esame si è svolto sotto l’egida di un’istituzione arbitrale permanente. Infatti, la CPA, con sede a L’Aia e istituita dalle convenzioni per la risoluzione pacifica dei conflitti internazionali, concluse a L’Aia nel 1899 e nel 1907 ( 87 ), è stata designata quale istituzione facente funzione di cancelleria con la lettera di incarico firmata da quest’ultima e dalle parti del procedimento principale.

109. Pertanto, ritengo che anche il criterio della permanenza sia soddisfatto.

3. L’obbligatorietà della giurisdizione dei collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI

110. Secondo una giurisprudenza costante, «[l’obbligatorietà della giurisdizione] non è presente nell’ambito di un arbitrato convenzionale, giacché per le parti contraenti non vi è alcun obbligo, né di diritto né di fatto, di affidare la soluzione delle proprie liti a un arbitrato e perché le autorità pubbliche dello Stato membro interessato non sono implicate nella scelta della via dell’arbitrato né sono chiamate a intervenire d’ufficio nello svolgimento del procedimento dinanzi all’arbitro» ( 88 ).

111. Non sorprende ovviamente il fatto che la Corte abbia dichiarato che i tribunali arbitrali nelle cause che hanno dato luogo alla sentenza del 17 ottobre 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383) e all’ordinanza del 13 febbraio 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) soddisfacevano la condizione della giurisdizione obbligatoria in quanto il diritto danese e il diritto portoghese rendevano il ricorso all’arbitrato obbligatorio.

112. Tuttavia, nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), il fatto che il ricorso all’arbitrato fosse facoltativo e che il contribuente avesse scelto di farvi ricorso contro la Repubblica portoghese mentre avrebbe potuto adire direttamente i giudici ordinari, non ha escluso il tribunale arbitrale dalla nozione di giudice di uno Stato membro ai sensi dell’articolo 267 TFUE.

113. Infatti, secondo la Corte, «le [sue] decisioni [erano] vincolanti per le parti ai sensi dell’articolo 24, paragrafo 1, del decreto avente forza di legge n. 10/2011 [e] (…) [l]a sua competenza (…) deriva[va] direttamente dalle disposizioni del decreto avente forza di legge n. 10/2011 e non [era] pertanto subordinata ad una previa espressione della volontà delle parti di sottoporre la loro lite all’arbitrato (…). Così, quando il contribuente ricorrente sottopone la sua controversia all’arbitrato fiscale, la giurisdizione del [tribunale arbitrale] (…) è obbligatoria per l’autorità fiscale e doganale» ( 89 ).

114. Ciò vale anche per i collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI.

115. Il paragrafo 7 di detto articolo dispone che la decisione di un collegio arbitrale costituito conformemente a tale articolo è «definitiva e obbligatoria per le parti della controversia» ( 90 ). Non vi è quindi alcun dubbio che il lodo pronunciato da siffatto collegio arbitrale sia vincolante per le parti secondo la giurisprudenza della Corte.

116. Inoltre, il paragrafo 2 di tale disposizione dispone che «[o]gni parte contraente accetta, con il presente atto, che una controversia [tra investitore e Stato] sia sottoposta a un collegio arbitrale qualora non sia stata definita in via amichevole entro un termine di sei mesi decorrente dalla data in cui una delle parti della controversia ne ha richiesto la composizione amichevole» ( 91 ).

117. Il fatto che l’investitore possa scegliere di stare in giudizio, o dinanzi ai giudici dello Stato membro interessato o dinanzi al collegio arbitrale ( 92 ) non incide sull’obbligatorietà della giurisdizione del collegio arbitrale in quanto tale scelta era la stessa del contribuente nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).

118. Dato che la Repubblica slovacca ha dato previamente il suo consenso all’arbitrato, al pari della Repubblica portoghese nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 12 giugno 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), la giurisdizione del collegio arbitrale istituito è, conformemente all’articolo 8, paragrafo 2, di detto TBI, obbligatoria per tale Stato membro e per l’investitore.

119. Pertanto, i collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI soddisfano anche il criterio della giurisdizione obbligatoria.

4. La natura contraddittoria del procedimento dinanzi ai collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI, l’applicazione da parte degli stessi di norme giuridiche nella risoluzione delle controversie ad essi sottoposte nonché l’indipendenza e l’imparzialità degli arbitri

120. Per quanto riguarda la natura contraddittoria del procedimento dinanzi ai collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI, va osservato che, secondo il paragrafo 5 di tale disposizione, «[i]l collegio arbitrale fissa le proprie regole procedurali conformemente al regolamento arbitrale dell’[UNCITRAL]» ( 93 ).

121. L’articolo 15, paragrafo 1, di tale regolamento, nella versione del 1976, applicabile al momento della conclusione di detto TBI, stabiliva che «[f]atte salve le disposizioni del [r]egolamento, il collegio arbitrale può procedere all’arbitrato come ritiene opportuno, purché le parti siano trattate su un piano di parità e in qualsiasi fase del procedimento ciascuna parte abbia ogni possibilità di far valere i propri diritti e di dedurre i propri motivi» ( 94 ). Tale garanzia è ripresa all’articolo 17, paragrafo 1, di detto regolamento nella versione del 2010 e del 2013.

122. Il rispetto del principio del contraddittorio è garantito anche da varie disposizioni di detto regolamento che riguardano lo scambio delle memorie, l’organizzazione dell’udienza e la partecipazione delle parti all’udienza nonché la chiusura della fase orale, ossia gli articoli da 18 a 20, 22, 24, 25 e 29 del regolamento del 1976 e gli articoli da 20 a 22, 24, 28 e 31 del regolamento modificato nel 2010 e nel 2013.

123. Per quanto riguarda il criterio dell’applicazione di norme giuridiche da parte dei collegi arbitrali, l’articolo 8, paragrafo 6, di detto TBI dispone che «[i]l collegio arbitrale decide secondo diritto» e prevede una serie di norme giuridiche di cui il collegio deve tener conto. La possibilità di decidere secondo equità è quindi esclusa.

124. Per quanto attiene infine al criterio dell’indipendenza e dell’imparzialità, secondo una giurisprudenza costante, «[le] garanzie di indipendenza e di imparzialità implicano l’esistenza di disposizioni, in particolare relative alla composizione dell’organo, alla nomina, alla durata delle funzioni, nonché alle cause di astensione, di ricusazione e di revoca dei suoi membri, che consentano di fugare qualsiasi legittimo dubbio che i singoli possano nutrire in merito all’impermeabilità [di] detto organo rispetto a elementi esterni e alla sua neutralità rispetto agli interessi contrapposti (…). Per considerare soddisfatta la condizione relativa all’indipendenza dell’organo di rinvio, la giurisprudenza esige, in particolare, che i casi di revoca dei membri di tale organo siano determinati da espresse disposizioni di legge» ( 95 ).

125. Osservo anzitutto che la Corte non ha contestato l’indipendenza e l’imparzialità degli arbitri in nessuna delle cause da essa trattate e inoltre che il regolamento arbitrale dell’UNCITRAL garantisce l’indipendenza e l’imparzialità degli arbitri imponendo loro un obbligo preciso di segnalare tutte le circostanze atte a sollevare dubbi legittimi sulla loro imparzialità o sulla loro indipendenza ( 96 ) nonché istituendo un procedimento di ricusazione degli arbitri quando sussistono siffatte circostanze ( 97 ).

126. Alla luce di quanto precede, i collegi arbitrali istituiti dall’articolo 8 di detto TBI si configurano come giudici ai sensi dell’articolo 267 TFUE, ma sono anche giudici «di uno degli Stati membri» ai sensi di tale disposizione?

127. A mio parere sì.

128. La questione della qualifica di giudice internazionale con sede nell’ambito di un’organizzazione internazionale, istituita da un trattato internazionale concluso tra Stati membri, è stata esaminata a proposito della Corte del Benelux nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 4 novembre 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).

129. In tale sentenza la Corte ha dichiarato che «[n]on vi è (…) alcun motivo valido che possa giustificare che ad un organo giurisdizionale del genere, comune a vari Stati membri, non sia consentito di sottoporre questioni pregiudiziali alla Corte alla stessa stregua degli organi giurisdizionali propri a ciascuno di tali Stati membri» ( 98 ).

130. Così è anche nel caso dei collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI in quanto sono istituti come meccanismo di risoluzione delle controversie dal Regno dei Paesi Bassi e dalla Repubblica slovacca.

131. Per tali ragioni, propongo alla Corte di rispondere alla seconda questione pregiudiziale che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta a una disposizione quale l’articolo 8 di detto TBI che consente la risoluzione delle controversie fra investitori e Stati da parte di un collegio arbitrale che deve essere considerato «una giurisdizione di uno degli Stati membri» ai sensi dell’articolo 267 TFUE.

D. Sulla prima questione pregiudiziale

132. Con la prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede se l’articolo 344 TFUE debba essere interpretato nel senso che osta all’applicazione di disposizioni dei TBI interni all’Unione, quali l’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia, che consentono la risoluzione, da parte di un collegio arbitrale, delle controversie fra investitori e Stati.

133. Va osservato anzitutto che se la Corte dichiara, come da me proposto, che i collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI sono giudici degli Stati membri ai sensi dell’articolo 267 TFUE, questi si inseriscono, in tal caso, nel dialogo giurisdizionale di cui al punto 176 del parere 2/13 (Adesione dell’Unione alla CEDU), del 18 dicembre 2014 (EU:C:2014:2454) e sono tenuti ad applicare il diritto dell’Unione. Pertanto, il ricorso all’arbitrato internazionale alle condizioni prescritte dall’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia non può violare né l’articolo 344 TFUE né pregiudicare l’ordinamento delle competenze stabilito dai Trattati UE e FUE e quindi l’autonomia del sistema giuridico dell’Unione.

134. In tal caso, infatti, i collegi arbitrali sono tenuti, pena la nullità per contrarietà all’ordine pubblico, a rispettare i principi sanciti dalla Corte ai punti da 65 a 70 del parere 1/09 (Accordo sulla creazione di un sistema unico di risoluzione delle controversie in materia di brevetti), dell’8 marzo 2011 (EU:C:2011:123) e ai punti da 157 a 176 del parere 2/13 (Adesione dell’Unione alla CEDU), del 18 dicembre 2014 (EU:C:2014:2454), tra i quali in particolare il primato del diritto dell’Unione ( 99 ) sui diritti degli Stati membri e su qualsiasi impegno internazionale assunto tra gli Stati membri, l’efficacia diretta di tutta una serie di disposizioni applicabili ai loro cittadini e agli stessi Stati membri, la fiducia reciproca tra i medesimi nel riconoscimento di valori comuni sui quali si fonda l’Unione e l’applicazione nonché il rispetto, pieni e integrali, del diritto dell’Unione.

135. Peraltro, la mancata applicazione o l’errata applicazione del diritto dell’Unione da parte dei tribunali arbitrali istituiti dagli Stati membri non solo farebbero sorgere la responsabilità degli Stati membri interessati e ciò, conformemente alla sentenza del 30 settembre 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), in quanto sono gli Stati stessi ad averli istituiti, ma potrebbero eventualmente portare alla constatazione di un inadempimento da parte degli Stati interessati conformemente agli articoli 258 e 259 TFUE ( 100 ).

136. Se invece la Corte dichiara che i collegi arbitrali costituiti conformemente all’articolo 8 di detto TBI non si configurano come giudici degli Stati membri ai sensi dell’articolo 267 TFUE, occorrerebbe ancora esaminare se l’articolo 344 TFUE osti all’applicazione dell’articolo 8 di detto TBI ed eventualmente se quest’ultimo sia incompatibile con l’ordinamento delle competenze stabilito dai Trattati UE e FUE e con l’autonomia del sistema giuridico dell’Unione.

137. In tale contesto, si impongono tre analisi; la seconda si impone solo se la prima si conclude con una risposta affermativa e la terza si impone solo se la prima o la seconda questione riceve una risposta negativa: – una controversia fra investitore e Stato membro, come quella di cui all’articolo 8 di detto TBI, è contemplata dall’articolo 344 TFUE? – l’oggetto di siffatta controversia consente di qualificarla come «relativa all’interpretazione o all’applicazione dei trattati» ai sensi dell’articolo 344 TFUE? – detto TBI, alla luce della sua finalità, ha l’effetto di pregiudicare l’ordinamento delle competenze stabilito dai trattati UE e FUE e quindi l’autonomia del sistema giuridico dell’Unione?

1. Una controversia fra investitore e Stato membro, come quella di cui all’articolo 8 di detto TBI, è contemplata dall’articolo 344 TFUE?

138. A mio avviso, la risposta deve essere negativa per le seguenti ragioni.

139. Ai sensi dell’articolo 344 TFUE, «[g]li Stati membri si impegnano a non sottoporre una controversia relativa all’interpretazione o all’applicazione dei trattati a un modo di composizione diverso da quelli previsti dal trattato stesso».

140. La Corte ha avuto spesso l’opportunità di interpretare l’articolo 344 TFUE e di pronunciarsi sulla compatibilità tra tale articolo e gli accordi internazionali anche se si trattava di accordi internazionali conclusi dall’Unione e dai suoi Stati membri con Stati terzi ( 101 ).

141. Secondo una costante giurisprudenza, «un accordo internazionale non può pregiudicare l’ordinamento delle competenze stabilito dai Trattati e, di conseguenza, l’autonomia del sistema giuridico dell’Unione, di cui la Corte garantisce il rispetto. Tale principio trova riconoscimento in particolare nell’articolo 344 TFUE, a norma del quale gli Stati membri si impegnano a non sottoporre una controversia relativa all’interpretazione o all’applicazione dei Trattati a un modo di composizione diverso da quelli previsti da questi ultimi» ( 102 ).

142. Secondo la Corte, l’obbligo imposto agli Stati membri dall’articolo 344 TFUE «di ricorrere al sistema giurisdizionale [dell’Unione] e di rispettare la competenza esclusiva della Corte che ne costituisce un tratto fondamentale dev’essere inteso come manifestazione specifica del loro più generale dovere di lealtà risultante dall’articolo [4, paragrafo 3, TUE]» ( 103 ).

143. Va osservato anzitutto che il collegio arbitrale che ha pronunciato il lodo di cui trattasi nel procedimento principale ha esaminato minuziosamente gli argomenti della Repubblica slovacca e della Commissione vertenti sull’articolo 344 TFUE. Al riguardo, esso ha dichiarato, in base alla sentenza del 30 maggio 2006, Commissione/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345), che le controversie tra investitori e Stati contraenti del TBI non rientravano nell’articolo 344 TFUE ( 104 ).

144. La Repubblica slovacca, sostenuta da vari Stati membri e dalla Commissione, contesta tale valutazione del collegio arbitrale. A loro avviso, l’articolo 344 TFUE deve ricevere un’interpretazione estensiva che lo renda applicabile a controversie tra privato e Stato membro, specialmente alla luce del suo dettato che, contrariamente all’articolo 273 TFUE, non limiterebbe espressamente il suo ambito di applicazione alle controversie «tra Stati membri».

145. Non condivido questa tesi.

146. Dalla giurisprudenza della Corte emerge chiaramente che le controversie tra Stati membri ( 105 ) nonché tra Stati membri e l’Unione ( 106 ) sono previste dall’articolo 344 TFUE. Per contro, le controversie tra privati non sono previste, anche se il giudice chiamato a risolverle è indotto a tener conto del diritto dell’Unione o ad applicarlo.

147. Infatti, come ha dichiarato la Corte a proposito del progetto di accordo sul Tribunale dei brevetti europeo e comunitario, «[l]’istituzione del [Tribunale dei brevetti europeo e comunitario] non può nemmeno confliggere con l’articolo 344 TFUE, considerato che quest’articolo si limita a vietare agli Stati membri di sottoporre una controversia sull’interpretazione o sull’applicazione dei Trattati a una procedura di composizione diversa da quelle previste da questi ultimi. Ebbene, le competenze che il progetto di accordo mira ad attribuire al [Tribunale dei brevetti europeo e comunitario] verterebbero solo sulle mere controversie tra privati in materia di brevetti» ( 107 ).

148. Per quanto riguarda le controversie tra privati e Stati membri, la Commissione rileva che il sistema giurisdizionale cui fa riferimento il parere 1/91 (Accordo SEE – I), del 14 dicembre 1991 (EU:C:1991:490) includeva anche ricorsi proposti da privati contro l’Autorità di vigilanza EFTA in materia di concorrenza ( 108 ).

149. Tuttavia, tali ricorsi non sarebbero stati diretti contro uno Stato membro e, in ogni caso, non esiste alcun passaggio nel parere della Corte che possa far ritenere che quest’ultima abbia riscontrato che questo particolare aspetto del progetto di accordo sullo spazio economico europeo (SEE) era problematico.

150. Occorre inoltre sottolineare che l’Unione doveva divenire parte dell’accordo oggetto di tale parere e che, di conseguenza, tale accordo doveva far parte del diritto dell’Unione, il che non avviene ovviamente nel caso del suddetto TBI. Peraltro, come emerge chiaramente dai punti da 13 a 29 di tale parere, la Corte era preoccupata dell’esistenza di un rischio sistemico, determinato dall’articolo 6 del progetto di accordo, per l’omogeneità dell’interpretazione e dell’applicazione del diritto nel SEE ( 109 ) e non già del fatto che ricorsi proposti in materia di concorrenza da privati contro l’Autorità di vigilanza EFTA sarebbero stati di competenza di un giudice esterno al sistema giurisdizionale dell’Unione.

151. Il parere 2/13 (Adesione dell’Unione alla CEDU), del 18 dicembre 2014 (EU:C:2014:2454) è di particolare importanza al riguardo, in quanto, anche se l’articolo 6, paragrafo 2, TUE prevede l’adesione dell’Unione alla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»), tale adesione sarebbe incompatibile con l’articolo 344 TFUE se le controversie tra privati e Stati membri, che sono le controversie tipicamente sottoposte alla Corte europea dei diritti dell’uomo, rientrassero nell’ambito di applicazione di tale ultima disposizione.

152. È per questa ragione che ai punti da 201 a 214 di tale parere, la Corte ha esaminato sotto il profilo dell’articolo 344 TFUE soltanto le controversie tra Stati membri e tra Stati membri e l’Unione ( 110 ), mentre era consapevole del fatto che, con la sua adesione alla CEDU, l’Unione sarebbe stata vincolata dall’articolo 34, prima frase, di tale convenzione in cui si stabilisce che la Corte europea dei diritti dell’uomo «può essere investita di un ricorso da parte di una persona fisica, un’organizzazione non governativa o un gruppo di privati che sostenga d’essere vittima di una violazione da parte di una delle [Parti contraenti] dei diritti riconosciuti nella Convenzione o nei suoi protocolli» ( 111 ).

153. Per tali ragioni, ritengo che una controversia tra un investitore e uno Stato membro come quella prevista dall’articolo 8 di detto TBI non rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 344 TFUE.

154. Tale conclusione non può essere inficiata dall’argomento della Commissione secondo il quale le controversie fra investitori e Stati membri sono in effetti controversie tra Stati membri, in quanto, avviando un procedimento arbitrale contro uno Stato membro in base a una disposizione quale l’articolo 8 del TBI Paesi Bassi/Cecoslovacchia, l’investitore non esercita un diritto proprio bensì un diritto che detto TBI conferisce al suo Stato d’origine.

155. La Commissione si basa al riguardo su due lodi arbitrali citati al punto 81 delle sue osservazioni scritte ( 112 ). Tuttavia, la sua tesi è contraddetta dalla stessa giurisprudenza arbitrale ( 113 ) e, in ogni caso, è lungi dall’incontrare un consenso generale ( 114 ).

156. Infatti, è pacifico nel diritto internazionale che le disposizioni di un trattato internazionale possono, a certe condizioni, conferire diritti ai privati ( 115 ). In tal senso, vari organi giurisdizionali arbitrali ( 116 ) nonché statali ( 117 ) hanno dichiarato che i TBI conferivano direttamente diritti agli investitori ( 118 ).

157. Ciò è sicuramente quanto avviene nel caso dell’articolo 3 di detto TBI, la cui violazione è stata constatata dal collegio arbitrale nel lodo arbitrale di cui trattasi nel procedimento principale, in quanto detto collegio menziona espressamente gli investitori delle parti contraenti come aventi diritto a un trattamento giusto ed equo nonché al trattamento della nazione più favorita.

158. Inoltre, il diritto applicabile alle controversie di cui all’articolo 8, paragrafo 6, di detto TBI ( 119 ) è diverso dal diritto applicabile alle controversie tra i due Stati parti contrenti di detto TBI, conformemente al suo articolo 10, paragrafo 7 ( 120 ).

159. Concludo da quanto precede che una controversia tra un investitore e uno Stato membro, come quella cui fa riferimento l’articolo 8 di detto TBI non è contemplata dall’articolo 344 TFUE, il che dispensa dal chiedersi se siffatta controversia sia «relativa all’interpretazione o all’applicazione dei trattati [UE e FUE]». Nell’eventualità che la Corte non condivida la mia conclusione sul primo punto, analizzo anche tale questione.

2. La controversia in questione è «relativa all’interpretazione o all’applicazione dei trattati»?

160. Nel citare i punti 140, 149 e da 151 a 153 della sentenza del 30 maggio 2006, Commissione/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345), il giudice del rinvio considera che una violazione dell’articolo 344 TFUE può configurarsi solo se il lodo arbitrale in questione ha ad oggetto l’interpretazione e l’applicazione delle disposizioni stesse del diritto dell’Unione, il che, a suo avviso, non è quanto avviene nel caso del lodo arbitrale di cui trattasi nel procedimento principale.

161. La Repubblica slovacca, sostenuta da vari Stati membri, e la Commissione contesta tale valutazione del giudice del rinvio. Essa ritiene che l’articolo 344 TFUE sia applicabile a una controversia come quella tra l’Achmea e la Repubblica slovacca, per quanto riguarda proprio l’interpretazione e l’applicazione dei Trattati UE e FUE, anche in conformità alla sentenza del 30 maggio 2006, Commissione/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345).

162. Non condivido questa tesi.

163. È vero che, nella sentenza del 30 maggio 2006, Commissione/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345) e nel parere 2/13 (Adesione dell’Unione alla CEDU), del 18 dicembre 2014 (EU:C:2014:2454), la Corte ha dichiarato che le controversie erano relative all’interpretazione e all’applicazione dei Trattati UE e FUE anche se rientravano in accordi internazionali (ossia, rispettivamente, la Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, conclusa a Montego Bay il 10 dicembre 1982, e la CEDU).

164. Tuttavia, così era solo perché l’Unione era parte dell’accordo in questione (la Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare), il quale faceva quindi parte del diritto dell’Unione, oppure perché si prevedeva che essa aderisse all’accordo in questione (CEDU), che quindi doveva far parte del diritto dell’Unione.

165. Infatti, come ha dichiarato la Corte ai punti 126 e 127 della sentenza del 30 maggio 2006, Commissione/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345): «È stato dimostrato che le disposizioni della Convenzione [delle Nazioni Unite sul diritto del mare] che rilevano nella controversia relativa allo stabilimento MOX rientrano in una competenza del[l’Unione] che essa ha esercitato aderendo alla Convenzione, cosicché tali disposizioni formano parte integrante dell’ordinamento giuridico [dell’Unione]. Pertanto, nella fattispecie si è effettivamente di fronte ad una controversia relativa all’interpretazione o all’applicazione del Trattato [TFUE], nel senso dell’articolo [344 TFUE]».

166. Parimenti, nel parere 2/13 (Adesione dell’Unione alla CEDU), del 18 dicembre 2014 (EU:C:2014:2454) la Corte ha dichiarato che «la CEDU costituirebbe parte integrante del diritto dell’Unione. Di conseguenza, quando quest’ultimo viene in discussione, la Corte è competente in via esclusiva a conoscere di qualsiasi controversia tra gli Stati membri nonché tra questi ultimi e l’Unione in merito al rispetto della convenzione suddetta». Su tale base, la Corte ha dichiarato che l’adesione dell’Unione alla CEDU poteva incidere sull’articolo 344 TFUE ( 121 ).

167. Tuttavia, contrariamente agli accordi in discussione nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 30 maggio 2006, Commissione/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345) e nel parere 2/13 (Adesione dell’Unione alla CEDU), del 18 dicembre 2014 (EU:C:2014:2454), l’Unione non è parte di detto TBI, il quale quindi non fa parte del diritto dell’Unione, ciò che costituisce il criterio definito in tali due decisioni della Corte.

168. Pertanto, la competenza esclusiva della Corte, garantita dall’articolo 344 TFUE, non è rimessa in discussione.

169. Tale constatazione non è inficiata dall’argomento della Commissione secondo il quale il diritto dell’Unione fa parte del diritto applicabile alle controversie tra investitori e Stati parti contraenti di detto TBI e che, nella fattispecie, l’Achmea aveva fatto valere una violazione del diritto dell’Unione durante il procedimento arbitrale.

170. Al riguardo, il collegio arbitrale di cui trattasi nella causa in esame ha dichiarato che «[l]ungi dall’essergli impedito di prendere in considerazione e di applicare il diritto dell’Unione, esso [era tenuto] ad applicarlo nei limiti in cui tale diritto fa[cesse] parte del diritto applicabile, che fosse l’articolo 8 del TBI, il diritto tedesco, o altro» ( 122 ). Esso ha aggiunto che la Corte possedeva il «monopolio dell’interpretazione del diritto dell’Unione in via autoritativa e definitiva» ( 123 ).

171. Aggiungo che un collegio arbitrale costituito conformemente all’articolo 8 di detto TBI può anche essere indotto ad applicare il diritto dell’Unione conformemente all’articolo 3, paragrafo 5, di detto TBI che prevede, tra l’altro, che se un trattato, che dovesse essere concluso in futuro tra le parti ( 124 ), contenesse norme, generali o specifiche, che concedono a investimenti di investitori dell’altra parte contraente un trattamento più favorevole di quello previsto da detto TBI, tali norme prevarrebbero su quest’ultimo nei limiti in cui fossero più favorevoli ( 125 ).

172. Inoltre, i Trattati UE e FUE farebbero comunque parte delle norme giuridiche di cui i collegi arbitrali dovrebbero tener conto, anche in mancanza di una disposizione come l’articolo 8, paragrafo 6, di detto TBI, in quanto tale obbligo risulta automaticamente dall’articolo 31, paragrafo 3, lettere a) e c), della Convenzione di Vienna ( 126 ).

173. Tuttavia, il fatto che il diritto dell’Unione faccia parte del diritto applicabile alle controversie tra investitori e Stati conformemente all’articolo 8, paragrafo 6, del TBI non implica che tali controversie siano relative all’interpretazione e all’applicazione dei Trattati UE e FUE e ciò per due ragioni: in primo luogo, la competenza del collegio arbitrale si limita alla pronuncia sulle violazioni di detto TBI e in secondo luogo, l’ambito di applicazione di detto TBI e le norme giuridiche introdotte da quest’ultimo non sono identici a quelli dei Trattati UE e FUE.

a) La competenza del collegio arbitrale si limita alla pronuncia sulle violazioni del TBI

174. Come ha dichiarato il collegio arbitrale di cui trattasi nella causa in esame, «la sua competenza si limita alla pronuncia sulle presunte violazioni del TBI. Il collegio non è competente a statuire sulle presunte violazioni del diritto dell’Unione in quanto tali» ( 127 ).

175. Infatti, il compito del collegio non è di accertare se, con il suo comportamento contestato dall’investitore, lo Stato membro abbia violato i suoi obblighi derivanti dai Trattati UE e FUE o, più in generale, dal diritto dell’Unione. Al contrario, il suo compito è di constatare violazioni di detto TBI da parte dello Stato che ospita l’investimento, e il diritto dell’Unione è uno degli elementi pertinenti di cui tener conto al fine di valutare il comportamento dello Stato riguardo a detto TBI ( 128 ).

176. È in tal senso che «[i]l diritto dell’Unione può avere un’incidenza sulla portata dei diritti e degli obblighi derivanti dal TBI nella causa in esame, in forza del suo ruolo quale parte del diritto applicabile conformemente all’articolo 8, paragrafo 6, del TBI e del diritto tedesco costituente la lex loci arbitri» ( 129 ).

177. Ciò detto, il diritto dell’Unione non ha alcuna incidenza sul merito della controversia tra l’Achmea e la Repubblica slovacca. Infatti, dai due lodi arbitrali pronunciati nel procedimento principale non risulta che l’Achmea abbia fatto valere dinanzi al collegio arbitrale atti di diritto dell’Unione perché fossero interpretati ed applicati nell’ambito di un procedimento volto a far constatare una violazione delle disposizioni di detti atti da parte della Repubblica slovacca ( 130 ). Al contrario, l’Achmea sosteneva che le misure legislative adottate dalla Repubblica slovacca nel settore delle assicurazioni sanitarie ( 131 ), che non trovavano affatto la loro origine o il loro fondamento nel diritto dell’Unione, violavano gli articoli da 3 a 5 del TBI.

178. Inoltre, come ha dichiarato il collegio arbitrale, né l’Achmea né la Repubblica slovacca si sono basate su disposizioni del diritto dell’Unione che abbiano potuto avere un’incidenza sull’iter logico o sulla decisione nel merito della controversia da parte del collegio. Il suo lodo non potrebbe quindi incidere in alcun modo su questioni di diritto dell’Unione ( 132 ).

b) L’ambito di applicazione di detto TBI e le norme giuridiche introdotte da quest’ultimo non sono identici a quelli dei Trattati UE e FUE

179. La tesi della Commissione, come espressa nelle sue osservazioni scritte ( 133 ) e in udienza, si fonda sulla premessa secondo la quale il diritto dell’Unione offre agli investitori, in particolare attraverso le libertà fondamentali e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), una tutela completa in materia di investimenti.

180. Non so cosa intenda la Commissione con i termini «tutela completa», ma il confronto tra detto TBI e i Trattati UE e FUE dimostra che la tutela concessa agli investimenti da questi ultimi è ben lungi dall’essere completa. A mio avviso, i TBI interni all’Unione, e più in particolare il TBI di cui trattasi nel procedimento principale, istituiscono diritti ed obblighi che non riproducono né contraddicono le garanzie di tutela degli investimenti transfrontalieri offerte dal diritto dell’Unione ( 134 ).

181. Il TBI di cui trattasi nel procedimento principale può essere analizzato sotto tre profili. In primo luogo, il suo ambito di applicazione è più ampio di quello dei Trattati UE e FUE (1). In secondo luogo, talune norme giuridiche introdotte da quest’ultimo non hanno equivalenti nel diritto dell’Unione (2). In terzo luogo, alcune delle sue norme si sovrappongono in parte al diritto dell’Unione senza tuttavia giungere a risultati incompatibili con i Trattati UE e FUE (3).

182. Prima di procedere con tale analisi, individuo le principali norme giuridiche contenute in tale TBI: – il principio di legalità dell’investimento ( 135 ) (articolo 2); – il trattamento giusto ed equo (articolo 3, paragrafo 1); – la tutela e la sicurezza piene e integrali (articolo 3, paragrafo 2); – la clausola della nazione più favorita (NPF) (articolo 3, paragrafi 2 e 3); – la clausola del rispetto degli impegni contrattuali, cosiddetta «umbrella clause» ( 136 ) (articolo 3, paragrafo 4); – il libero trasferimento dei pagamenti (articolo 4); – il divieto di espropriazioni illegittime (articolo 5); – il risarcimento in caso di guerra, conflitto armato, casi di emergenza o altre circostanze straordinarie (articolo 6); – la surrogazione dell’assicuratore nei diritti dell’investitore in caso di assicurazione per rischi non commerciali (articolo 7); – il meccanismo di ISDS (articolo 8); – il meccanismo di risoluzione delle controversie tra Stati (articolo 10), e – la clausola di temporaneità, cosiddetta «sunset» ( 137 ) (articolo 13, paragrafo 3).

1) L’ambito di applicazione di detto TBI è più ampio di quello dei Trattati UE e FUE

183. Salvo limitazioni espresse, i TBI comprendono qualsiasi atto od omissione dello Stato che abbia un’incidenza su un investitore straniero e sul suo investimento. In tal senso, essi trovano applicazione in situazioni che non rientrano nei Trattati UE e FUE.

184. I migliori esempi sono quelli del meccanismo che garantisce la stabilità della zona euro, del diritto penale e dell’imposizione diretta.

185. Mi riferisco in tal modo ai procedimenti arbitrali avviati in base ai TBI interni all’Unione, cui hanno fatto riferimento in udienza la Repubblica ellenica e la Repubblica di Cipro, a proposito di misure adottate dalle stesse conformemente alle condizioni del loro dispositivo di assistenza finanziaria fissate nei protocolli d’intesa e in altri strumenti negoziati, o nell’ambito del trattato che istituisce il meccanismo europeo di stabilità (MES) o sotto il regime precedente al MES [ossia il Fondo europeo di stabilità finanziaria (FESF)]. Tali misure rientrano o nel MES o nella competenza degli Stati membri, ma non nei Trattati UE e FUE ( 138 ), nel cui ambito tali misure non possono essere contestate dai privati per la loro incompatibilità con il diritto dell’Unione.

186. In tal senso, le misure adottate dal governo greco, note con la denominazione inglese di «Private Sector Involvement» (in prosieguo: il «PSI») e consistenti, in sostanza, nel prelievo unilaterale e retroattivo sulle obbligazioni emesse da tale governo contrariamente alla volontà di taluni detentori hanno dato luogo al procedimento arbitrale tra, da un lato, un investitore slovacco e un investitore cipriota e, dall’altro, la Repubblica ellenica ( 139 ). Secondo tali investitori, la loro partecipazione «forzata» al prelievo sulle obbligazioni prevista dal PSI costituiva un’espropriazione indiretta nonché un trattamento ingiusto e iniquo contrario ai TBI Grecia/Cecoslovacchia e Grecia/Cipro.

187. Il PSI era stato negoziato tra il governo greco e la troika [Commissione, BCE e Fondo monetario internazionale (FMI)] e successivamente approvato dall’Eurogruppo ( 140 ). Come è stato dichiarato dalla Corte, la partecipazione della Commissione e della BCE alla troika avviene al di fuori dei Trattati UE e FUE e l’Eurogruppo non è un organo dell’Unione ( 141 ). Nei TBI non è presente una limitazione di tal genere. Essi si applicano a qualsiasi azione dello Stato.

188. Ciò vale anche per le misure di controllo dei capitali imposte dalla Repubblica di Cipro durante la crisi bancaria che formano oggetto del procedimento arbitrale Theodoros Adamakopoulos e a. c/ Repubblica di Cipro (caso ICSID n. ARB/15/49). In udienza il governo cipriota ha ammesso di aver adottato esso stesso tali misure in base all’articolo 65, paragrafo 1, TFUE che consente, e quindi non impone, agli Stati membri di introdurre restrizioni alla libera circolazione dei capitali.

189. Come ha rilevato il presidente della BCE, anche se l’adozione di tali misure può essere tollerata come restrizione alla libera circolazione dei capitali dall’articolo 65, paragrafo 1, TFUE, si tratta tuttavia di «misure nazionali (…) unilaterali e sovrane adottate dal parlamento cipriota, dal governo cipriota e/o dalla banca centrale di Cipro» ( 142 ). Sebbene gli Stati membri debbano esercitare le loro competenze in modo da non violare il diritto dell’Unione, il TBI può offrire una tutela utile agli investitori, laddove le misure rientranti nella competenza esclusiva degli Stati arrecano loro pregiudizio senza tuttavia ostacolare il diritto dell’Unione.

190. Analogamente, le misure di risanamento del settore bancario cipriota convenute nell’ambito del MES e approvate dall’Eurogruppo comprendevano lo smantellamento della banca Laïki, la sua scissione in un istituto di liquidazione (bad bank) e in una banca risanata nonché l’integrazione di quest’ultima nella banca Trapeza Kyprou ( 143 ). La Laïki à stata oggetto anche di provvedimenti adottati dal governo cipriota che, secondo il suo azionista Marfin Investment Group, hanno comportato l’aumento della partecipazione della Repubblica di Cipro nel capitale della Laïki a suo danno. Sono stati avviati procedimenti penali nei confronti dei dirigenti della Laïki nominati dalla Marfin Investment Group e si è proceduto al sequestro provvisorio di beni appartenenti alla Marfin Investment Group e ai suoi dirigenti. Considerando che tali misure costituivano un’espropriazione indiretta del suo investimento nella banca Laïki nonché un trattamento arbitrario e discriminatorio contrario al TBI Grecia/Cipro, la Marfin Investment Group ha avviato un procedimento arbitrale contro la Repubblica di Cipro ( 144 ).

191. È evidente che nemmeno la controversia oggetto di tale arbitrato rientra nell’ambito di applicazione dei Trattati UE e FUE sia nella parte penale che nella parte del risanamento. In udienza il governo cipriota ha contestato al tribunale arbitrale di avergli ordinato «di non emettere e di non eseguire taluni mandati d’arresto europei» nei confronti di determinati cittadini greci, anche se al fine di consentire loro di partecipare in qualità di testimoni alle udienze dinanzi al tribunale arbitrale.

192. Tuttavia, come emerge dal comunicato stampa emesso dal servizio giuridico della Repubblica di Cipro, la decisione di emettere o meno siffatti mandati d’arresto rientra nella competenza esclusiva degli Stati membri. Non vedo quindi come la decisione del tribunale arbitrale abbia impedito alla Repubblica di Cipro di eseguire i suoi obblighi derivanti dalla decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri ( 145 ), riguardante in sostanza l’esecuzione negli altri Stati membri dei mandati emessi da uno Stato membro (nella fattispecie la Repubblica di Cipro) nonché le procedure di consegna delle persone considerate. Quanto alla sospensione dell’esecuzione dei mandati, tale decisione quadro non contiene disposizioni riguardanti l’esecuzione dei mandati nel paese di emissione. In tal senso, detta questione rientra anch’essa nella competenza esclusiva degli Stati membri. In ogni caso, risulta che il tribunale arbitrale in questione, a seguito della richiesta del procuratore generale di Cipro, ha ritirato la sua la decisione obbligando così i cittadini greci interessati a comparire dinanzi ai giudici ciprioti, ciò che costituiva oggetto dei mandati d’arresto europei considerati ( 146 ).

193. Per quanto riguarda il settore dell’imposizione diretta, detto TBI è pienamente applicabile. Così non è per i Trattati UE e FUE in quanto l’imposizione diretta rientra nella competenza degli Stati membri, anche se questi ultimi sono obbligati a esercitarla nel rispetto del diritto dell’Unione ( 147 ). La tutela offerta dalle libertà fondamentali in materia di imposizione diretta ( 148 ) comprende soltanto il divieto di differenza di trattamento fra contribuenti che si trovino in situazioni obiettivamente analoghe o di trattamento identico di contribuenti che si trovino in situazioni diverse ( 149 ).

194. In udienza la Commissione ha fatto riferimento alla sentenza del 5 febbraio 2014, Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), mentre tale sentenza prova che, contrariamente alla tesi della Commissione, il diritto dell’Unione non offre una tutela «completa» in materia di investimenti ( 150 ). Infatti, dai punti 23 e 30 di tale sentenza emerge chiaramente che il diritto dell’Unione offre soltanto una tutela contro le discriminazioni nel settore considerato da tale sentenza, ossia l’imposizione diretta.

195. Inoltre, conformemente all’articolo 51, paragrafo 1, le disposizioni della Carta si applicano agli Stati membri solo nell’attuazione del diritto dell’Unione. Come ha dichiarato la Corte, nei limiti in cui le misure di imposizione diretta in questione non rientrano nelle disposizioni del Trattato FUE o nelle direttive concernenti l’imposizione fiscale, le disposizioni della Carta non sono ad esse applicabili ( 151 ).

196. Per contro, la tutela concessa agli investitori dai TBI nel settore dell’imposizione diretta è più ampia che nel diritto dell’Unione in quanto non riguarda unicamente un trattamento fiscale discriminatorio ma anche qualsiasi imposizione che violi le garanzie di trattamento giusto ed equo, di trattamento della NPF, di tutela e di sicurezza piene e integrali nonché qualsiasi espropriazione indiretta realizzata con il pretesto dell’imposizione ( 152 ).

197. Ad esempio, un azionista di minoranza in una società con sede in un altro Stato membro, che sia espropriato in tale Stato ( 153 ) mediante imposizione diretta non è tutelato dalle libertà fondamentali garantite dal Trattato FUE in quanto la sua partecipazione non gli attribuisce il controllo della società destinataria delle misure di espropriazione e per questo non rientra nella libertà di stabilimento. Inoltre, poiché riguardano esclusivamente la società, le misure fiscali si applicherebbero a una situazione puramente interna, il che renderebbe inapplicabili le disposizioni del Trattato FUE relative alla libera circolazione dei capitali. Dato che non sono applicabili disposizioni di diritto dell’Unione, non sarebbero applicabili neppure la Carta e il suo articolo 17.

198. Invece, dato che una partecipazione di minoranza è un investimento diretto ai sensi di detto TBI, un azionista di minoranza potrebbe pienamente beneficiare dell’articolo 5 che vieta le espropriazioni illegittime ( 154 ).

2) Le norme giuridiche di detto TBI che non hanno equivalenti nel diritto dell’Unione e che non sono incompatibili con quest’ultimo

199. Varie norme giuridiche di detto TBI non hanno equivalenti nel diritto dell’Unione. Si tratta della clausola NPF, della clausola del rispetto degli impegni contrattuali, della clausola sunset nonché del meccanismo ISDS.

i) La clausola NPF

200. L’articolo 3, paragrafo 2, di detto TBI sancisce il principio secondo il quale ogni parte contraente concederà agli investimenti de