CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

MAZÁK

presentate il 2 febbraio 2012 ( 1 )

Causa C-549/10 P

Tomra Systems ASA

Tomra Europe AS

Tomra Systems GmbH

Tomra Systems BV

Tomra Leergutsysteme GmbH

Tomra Systems AB

Tomra Butikksystemer AS

contro

Commissione europea

«Impugnazione — Concorrenza — Abuso di posizione dominante — Mercato delle macchine per la raccolta di imballaggi per bevande usati — Accordi di esclusiva, impegni sui volumi di acquisti e sconti di fedeltà rientranti in una strategia intesa a escludere i concorrenti dal mercato»

1. Nella causa in esame le ricorrenti (in prosieguo denominate collettivamente: la «Tomra») chiedono alla Corte di giustizia di annullare la sentenza del Tribunale del 9 settembre 2010, Tomra Systems e a / Commissione, T-155/06. ( 2 ). In tale sentenza il Tribunale ha respinto la domanda della Tomra di annullamento della decisione della Commissione C(2006) 734 def., del 29 marzo 2006, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 82 CE (ora articolo 102 TFUE) e dell’articolo 54 dell’Accordo SEE (caso COMP/E-1/38.113 – Prokent-Tomra). ( 3 )

I – Fatti all’origine della controversia

2. I fatti, il procedimento amministrativo e la decisione controversa sono descritti dettagliatamente ai punti 1-20 della sentenza impugnata. In breve, il gruppo Tomra (che comprende le sette società che hanno proposto la presente impugnazione e altre) produce macchine automatiche per la raccolta di imballaggi per bevande usati e vuoti (Reverse Vending Machines, in prosieguo: «RVM»). Tali macchine riconoscono l’imballaggio in funzione di determinati parametri, tra cui la forma e/o il codice a barre, e calcolano l’ammontare del deposito da rimborsare al cliente. Esse stampano, in genere, una ricevuta, che viene riaccreditata alla cassa del negozio. Il gruppo fornisce altresì servizi collegati alle RVM nel mondo intero. Nel 2005, il gruppo Tomra aveva un fatturato pari a EUR 300 milioni e contava 1900 impiegati.

3. A seguito di una denuncia presentata dalla Prokent AG, una società tedesca anch’essa operante nel settore delle RVM, la Commissione, dopo avere proceduto ad ispezioni, ha indirizzato una comunicazione degli addebiti alla Tomra Systems ASA, alla Tomra Europe AS e alle affiliate del gruppo Tomra in sei Stati facenti parte dello Spazio economico europeo (SEE). Il 29 marzo 2006 la Commissione ha adottato la decisione controversa, con la quale ha concluso che la Tomra aveva violato l’articolo 102 TFUE e l’articolo 54 dell’accordo SEE nel periodo 1998-2002, ponendo in essere una strategia di esclusione sui mercati tedesco, olandese, austriaco, svedese e norvegese delle RVM, mediante accordi di esclusiva, impegni in materia di volumi di acquisti e sistemi di sconti retroattivi personalizzati, chiudendo così i mercati alla concorrenza.

4. In tale decisione la Commissione ha rilevato, tra l’altro, che le quote di mercato della Tomra in Europa sono sempre state superiori al 70% negli anni anteriori al 1997, che dal 1997 in poi hanno superato il 95% e che, in qualsiasi mercato rilevante, le quote di mercato della Tomra erano varie volte superiori a quelle dei concorrenti. Essa ha concluso che il gruppo Tomra era un’impresa in posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE. In particolare, la Commissione ha affermato che la Tomra aveva concepito una strategia avente un oggetto o un effetto anticoncorrenziale, sia nella sua pratica che in seno alle discussioni interne al gruppo. Dalla decisione controversa risulta che la Tomra intendeva preservare la sua posizione dominante e le sue quote di mercato attraverso mezzi consistenti, tra l’altro, nell’impedire l’entrata di nuovi operatori sul mercato, nel fare in modo da mantenere piccola la dimensione dei concorrenti limitandone le possibilità di crescita, nell’indebolirli e nell’eliminarli, mediante acquisizione ovvero in altro modo. Tale strategia è stata attuata attraverso la conclusione, tra il 1998 e il 2002, di 49 accordi tra la Tomra e diverse catene di supermercati. Essi sono stati conclusi nella forma di accordi di esclusiva, accordi individuali contenenti impegni in termini di volumi di acquisto ed accordi per stabilire regimi individuali di sconti retroattivi. La decisione controversa stabilisce che nella valutazione della gravità dell’infrazione della Tomra si deve tener conto del fatto che essa aveva già deliberatamente attuato le pratiche in questione nel quadro della sua politica di esclusione, nonché dell’ambito geografico dell’infrazione. La Commissione ha concluso che si trattava di un’infrazione «grave» ed ha inflitto alla Tomra, responsabile in solido, un’ammenda di EUR 24 milioni.

II – La sentenza impugnata

5. A sostegno della propria azione di annullamento della decisione controversa dinanzi al Tribunale, la Tomra ha dedotto sei motivi. Essa ha dedotto, in sostanza, che la Commissione: (i) ha usato prove manifestamente inesatte e poco affidabili per constatare che il gruppo conduceva una strategia intesa ad eliminare la concorrenza, attuata mediante la conclusione di 49 accordi con i propri clienti tra il 1998 e il 2002; (ii) è incorsa in errori manifesti di valutazione nel considerare se gli accordi fossero atti ad escludere la concorrenza e non ha fornito motivazione in proposito; (iii) è incorsa in errori manifesti nella valutazione circa la questione se tali accordi eliminassero effettivamente la concorrenza; (iv) è incorsa in errore manifesto di diritto dato dalla qualificazione degli accordi di esclusiva, degli impegni in termini di quantità e dei sistemi di sconti retroattivi personalizzati come di per sé illegittimi ai sensi dell’articolo 102 TFUE; (v) è incorsa in errore manifesto concludendo che impegni in termini quantitativi non vincolanti potevano violare l’articolo 102 TFUE; e (vi) è incorsa nella violazione dei principi di proporzionalità e di non discriminazione infliggendo l’ammenda di EUR 24 milioni alla Tomra. Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha respinto tutti questi motivi.

III – Impugnazione

6. Nella causa in esame la Tomra deduce, in totale, cinque motivi d’impugnazione ( 4 ). La Commissione, da parte sua, considera tali motivi irricevibili, inefficaci o infondati.

A – Primo motivo d’impugnazione, con cui viene dedotto un errore di diritto nel controllo esercitato dal Tribunale nel valutare le constatazioni della Commissione circa la sussistenza dell’intento anticoncorrenziale di chiudere il mercato alla concorrenza: (punti 33-41 della sentenza impugnata)

7. Con il suo primo motivo la Tomra sostiene, in sostanza, che, nell’esaminare se la Commissione avesse constatato la sussistenza dell’intento anticoncorrenziale, il Tribunale è incorso in un errore di diritto rifiutando di prendere in considerazione le prove a dimostrazione dell’intenzione della Tomra di esercitare la concorrenza per meriti. La Tomra reitera l’argomento dedotto dinanzi al Tribunale, secondo il quale la Commissione avrebbe utilizzato erroneamente la corrispondenza interna della Tomra a sostegno dell’intento e della strategia anticoncorrenziali asseriti.

8. Occorre anzitutto precisare che la nozione di abuso è un concetto oggettivo. ( 5 ) In effetti, nella decisione controversa la Commissione non ha, giustamente, fatto riferimento all’intento quale elemento necessario per constatare un abuso di posizione dominante nella causa in esame. A tale riguardo, la Tomra sostiene che, dai punti da 97 a 105 della decisione controversa, risulta che l’intento anticoncorrenziale costituiva un fattore importante nella constatazione della sussistenza di una strategia anticoncorrenziale e che tale constatazione ha rivestito un ruolo decisivo nell’accertamento dell’infrazione.

9. La Tomra ha, inoltre, fatto riferimento al punto 111 della decisione controversa. Tuttavia, come osservato dalla Commissione, tale punto è preceduto, al punto 109, dall’osservazione che le pratiche descritte nella Sezione III.B sono valutate ai sensi dell’articolo 102 TFUE altrove in tale decisione. A tal fine, la Sezione IV.B della decisione controversa richiamava, giustamente, il carattere oggettivo dell’articolo 102 TFUE, constatando che le pratiche della Tomra tendevano a restringere la concorrenza esaminando gli accordi della Tomra con i suoi clienti e non i loro motivi. Pertanto, l’affermazione della Tomra, secondo cui le constatazioni concernenti il suo intento hanno avuto un peso determinante sulla constatazione dell’infrazione, deve essere respinta.

10. Nondimeno, è vero che la prova dell’intento non è del tutto irrilevante, nei limiti in cui può effettivamente essere pertinente ai fini della valutazione del comportamento di un’impresa in posizione dominante, fatto che implica la comprensione delle motivazioni economiche di tale comportamento, dei suoi aspetti strategici e dei suoi effetti probabili. Come giustamente osservato dal Tribunale al punto 35, tale documentazione può indicare se l’esclusione della concorrenza era prevista o, al contrario, suggerire una spiegazione diversa delle pratiche esaminate. In effetti, la prova consente alla Commissione di situare le pratiche in questione nel loro contesto. Ad esempio, se la Commissione (o un’autorità nazionale garante della concorrenza) constata, sulla base di elementi di prova contenuti nel fascicolo, che un’impresa ha concepito sistemi di ribasso o di sconto (anche) a beneficio dei consumatori – nel caso in cui l’impresa prevedesse guadagni in termini di efficienza – tale fatto dovrebbe spingere le autorità ad approfondire le indagini.

11. Dal fascicolo del Tribunale risulta che la Tomra non ha apparentemente potuto o voluto spiegare le pratiche da essa attuate con riferimento ad una particolare giustificazione commerciale ( 6 ) e a mio parere, al punto 36, il Tribunale ha giustamente ritenuto che l’esame della Commissione doveva concentrarsi principalmente sul comportamento anticoncorrenziale. Ad ogni modo, occorre precisare che la Commissione ha, inoltre, proceduto d’ufficio a verificare se la documentazione interna della Tomra consentisse di considerare le pratiche in questione favorevoli alla concorrenza o, piuttosto, una strategia di esclusione. A tale riguardo anche se l’impugnazione fa riferimento al punto 36 della sentenza impugnata, essa non individua le prove a dimostrazione dell’intenzione della Tomra di esercitare la concorrenza per i meriti, che, come asserito, il Tribunale avrebbe ignorato, né spiega come tali prove potrebbero viziare l’analisi delle pratiche di esclusione attuate dalla Tomra.

12. Concordo inoltre con la Commissione sul fatto che nella sentenza impugnata sia stata riconosciuta la sussistenza di prove a dimostrazione dell’intenzione della Tomra di avvalersi di altri metodi (legittimi) di attenersi al gioco della concorrenza, significa che la Tomra cerca ora, in effetti, di contestare la valutazione del Tribunale in merito alla pertinenza e all’efficacia probatoria delle prove, la quale non può essere messa in discussione nell’ambito di un giudizio d’impugnazione. ( 7 ) La Tomra sembra ribadire gli argomenti sviluppati in prima istanza, sottolineando il suo disaccordo con la valutazione dei fatti svolta dal Tribunale. Tuttavia, il punto 35 della sentenza impugnata mette giustamente in evidenza «che le conclusioni della Commissione esposte nella decisione impugnata non sono mai fondate soltanto sull’uno o sull’altro documento [della Tomra] singolarmente considerato, ma su tutta una serie di elementi differenti».

13. Infine, la Tomra contesta, in particolare, l’affermazione del Tribunale di cui al punto 36 della sentenza impugnata, secondo cui la decisione controversa «non nasconde» i documenti indicanti che la Tomra intendeva utilizzare anche mezzi legittimi per attenersi al gioco della concorrenza. Basta rilevare, al riguardo, che tale affermazione nella sentenza impugnata non concerne elementi di prova pertinenti. Invece, al pari della Commissione, ritengo che il Tribunale desiderasse chiaramente riconoscere che la decisione controversa si riferiva a prove connesse agli altri mezzi legittimi di concorrenza – malgrado non fossero pertinenti nella spiegazione del comportamento abusivo che costituiva l’oggetto di tale decisione.

14. Da tutte le considerazioni che precedono risulta che il Tribunale non è incorso in alcun errore di diritto nel controllo effettuato per valutare le constatazioni della Commissione circa la sussistenza dell’intento anticoncorrenziale di chiudere il mercato alla concorrenza. Di conseguenza, il primo motivo deve essere respinto in quanto infondato.

B – Secondo motivo d’impugnazione, con il quale viene dedotto un errore di diritto e la mancanza di sufficiente motivazione in ordine alla quota della domanda complessiva che gli accordi dovevano coprire per essere abusivi (punti 238-246 della sentenza impugnata)

15. La Tomra ha sostenuto dinanzi al Tribunale che la Commissione ha omesso di considerare se la parte del mercato delle RVM che poteva essere conquistata ( 8 ) fosse sufficientemente consistente per permettere a concorrenti egualmente efficienti di restare sul mercato ( 9 ). Ora la Tomra afferma, in sostanza, che il Tribunale è incorso in un errore di diritto e non ha fornito sufficiente motivazione nel constatare che gli asseriti accordi di esclusività coprivano una quota della domanda complessiva idonea a restringere la concorrenza. In particolare, la Tomra sostiene che il ragionamento svolto dal Tribunale per rigettare l’argomento concernente la pertinente domanda commerciale si fondava principalmente su termini quali «sostanziale», «lungi dall’essere di scarsa rilevanza» e «molto elevata». Il Tribunale avrebbe dovuto esigere un metodo univoco per stabilire se gli accordi di esclusiva fossero atti ad escludere la concorrenza nel mercato, e precisamente, il calcolo della redditività minima indispensabile per operare con profitto nel mercato di cui trattasi.

16. Occorre anzitutto precisare che, come risulta chiaramente da una giurisprudenza costante, la motivazione prescritta dall’articolo 296 TFUE (ex articolo 253 CE) deve essere adeguata alla natura dell’atto di cui trattasi ( 10 ). Pertanto, resta da vedere se il Tribunale avesse il diritto di avvalersi, in tale contesto, di un’espressione quale «significativo», o se la Tomra abbia ragione nel sostenere che la sentenza impugnata non è sufficientemente motivata, nei limiti in cui non indica esattamente che cosa si intenda per «significativo» (in termini quantitativi) nella causa in esame.

17. Al punto 20 dell’impugnazione, la Tomra sostiene che il Tribunale è incorso in un errore di diritto sostenendo, al punto 241, che «i concorrenti dovrebbero potersi dare alla concorrenza per i meriti su tutto il mercato e non soltanto su una parte di questo». Come rilevato dalla Commissione, formulando tale censura la Tomra pretende, implicitamente, che la Corte si discosti da un punto deciso nella sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione ( 11 ). In tale occasione, la Corte ha dichiarato che non sussiste un «effetto apprezzabile» o un limite de minimis ai sensi dell’articolo 102 TFUE, dichiarando che «nella sfera d’applicazione dell’articolo [102 TFUE], quando si tratta del comportamento di un’impresa in posizione dominante sul mercato nel quale, di conseguenza, la struttura concorrenziale è già indebolita, qualsiasi ulteriore restrizione di detta struttura concorrenziale può costituire sfruttamento abusivo di posizione dominante».

18. In tale occasione, detto giudice si è conformato al parere dell’avvocato generale Reischl (pag. 593), che aveva differenziato gli articoli 85 CEE e 86 CEE (ora articoli 101 e 102 TFUE), sostenendo che la «teoria della rilevanza [sensibilité in francese] è stata elaborata con riferimento all’articolo [101], cioè ad un settore nel quale l’effettiva concorrenza già esistente può venir limitata da accordi o da altre pratiche analoghe. Nelle fattispecie prese in esame dall’articolo [102] la concorrenza è invece praticamente inesistente, dal momento che un’impresa in posizione dominante non può subire un’efficace concorrenza. In quest’ultimo caso non è in realtà possibile considerare innocuo perché privo di effetti degni di nota sulla concorrenza il comportamento di un’impresa in posizione dominante che costituisca un comportamento abusivo ai sensi dell’articolo [102]. Quand’anche si ritenesse lecito trascurare o almeno lasciare impuniti degli abusi, perché essi si riferiscono per così dire a «quantités négligeables», sarebbe comunque assai difficile far rientrare nella predetta categoria il caso di cui stiamo discutendo».

19. Ad ogni modo, la mera affermazione della Tomra, non avvalorata da alcuna autorità, in una causa in cui il Tribunale ha confermato che, sulla base dei fatti, la strategia di esclusione della Tomra andava ben oltre qualsiasi soglia minima concepibile, non può chiaramente essere accolta nella presente impugnazione.

20. Ritengo che il Tribunale abbia fatto, nella sentenza impugnata, esattamente ciò che doveva fare. In effetti, solo analizzando le circostanze della fattispecie, come ha fatto la Commissione nella decisione controversa, si può stabilire se le pratiche di un’impresa in posizione dominante siano tali da escludere la concorrenza (nella fattispecie, la decisione controversa precisa addirittura che tali pratiche «effettivamente hanno provocato» un effetto di preclusione che ha alterato il mercato). Sarebbe tuttavia artificioso stabilire a priori quale sia la quota di mercato bloccata, oltre la quale le pratiche di un’impresa in posizione dominante possono produrre un effetto di esclusione dei concorrenti (v. punto 242 della sentenza impugnata).

21. In ogni caso, non vi è dubbio sul fatto che le pratiche della Tomra coprivano una parte «sostanziale» del mercato e, di conseguenza, sembrerebbe che il motivo dedotto sia puramente teorico nella fattispecie ( 12 ). In effetti, la Tomra stessa sembra ammettere che, in media, per i cinque anni e i cinque mercati insieme considerati, le pratiche di cui trattasi vincolavano circa il 39% della domanda.

22. A tale riguardo, il punto 243 della sentenza impugnata è corretto: la proporzione di due quinti della domanda complessiva durante il periodo e nei paesi considerati è, in ogni caso, considerevole e non può, evidentemente, essere considerata «esigua». Il Tribunale ha, inoltre, giustamente rilevato al riguardo che le pratiche della Tomra hanno sovente portato ad una quota molto elevata della domanda«subordinata» durante «anni cruciali», quando la domanda era più elevata e sarebbe stata quella meglio in grado di produrre ingressi sul mercato coronati da successi, in particolare nel corso degli anni 1999 e 2000 in Austria, nel 2001 nei Paesi Bassi, nel 1999 in Norvegia ( 13 ). Infine, al punto 245 il Tribunale rileva, giustamente, che «le pratiche [della Tomra] subordinavano la domanda del cliente finale, e non quella dei distributori. I concorrenti non potevano, pertanto, avvalersi di metodi di distribuzione differenti che potessero mitigare gli effetti delle pratiche [della Tomra]».

23. Di conseguenza, alla stregua di qualsiasi interpretazione ragionevole di espressioni quali «significativo», il loro uso da parte del Tribunale nella causa in esame era ampiamente giustificato dai fatti.

24. Per quanto concerne l’argomento finale della Tomra, secondo cui l’orientamento della Commissione e del Tribunale è incompatibile con la dottrina economica attuale, basta rilevare che l’argomento non è mai stato invocato né esaminato approfonditamente in primo grado e non può, di conseguenza, essere invocato adesso in fase d’impugnazione.

25. Dalle considerazioni che precedono, risulta che il Tribunale non è incorso in alcun errore di diritto in ordine alla quota della domanda complessiva che gli accordi dovevano coprire per essere abusivi, né ha fornito una motivazione insufficiente a tale riguardo. Pertanto, il secondo motivo deve essere respinto in quanto infondato.

C – Terzo motivo d’impugnazione, con il quale vengono dedotti un vizio procedurale e un errore di diritto nell’esame degli sconti retroattivi (punti 258-272 della sentenza impugnata)

26. La Tomra sostiene, in sostanza, che il Tribunale è incorso in un vizio procedurale travisando gli argomenti da essa dedotti e concernenti gli sconti retroattivi. Il Tribunale ha frainteso ed interpretato erroneamente gli argomenti da essa sollevati, affermando che la Tomra aveva sostenuto che i «prezzi negativi» costituivano un pilastro sul quale poggia la decisione impugnata e, di conseguenza, non ha tenuto conto di tale argomento con un approccio giuridicamente corretto. Se il Tribunale avesse adottato l’approccio corretto in ordine ai regimi di sconto, ciò avrebbe influito in maniera significativa sul fondamento della sua constatazione, secondo cui tutti gli accordi erano idonei a restringere la concorrenza sul mercato delle RVM. La Tomra sottolinea che un’adeguata analisi degli argomenti sollevati avrebbe implicato un esame dei regimi di sconto coerente con l’approccio basato sui loro effetti. La Tomra sostiene che gli sconti retroattivi che non hanno indotto prezzi sottocosto si devono presumere non idonei a escludere concorrenti. Di conseguenza, il Tribunale è incorso in un errore di diritto nel non esigere che la Commissione dimostrasse che gli sconti retroattivi utilizzati dalla Tomra avevano indotto prezzi sottocosto, al fine di qualificare tali sconti come aventi effetto di esclusione.

27. Si deve innanzitutto sottolineare che tale motivo concerne solo gli sconti retroattivi. Contrariamente a quanto affermato dalla Tomra, gli argomenti dedotti a suo sostegno non possono, in ogni caso, incidere sulle constatazioni attinenti alle altre pratiche, in particolare, agli impegni in materia di volumi di acquisti e agli impegni di esclusività o all’esclusività de facto.

28. La Commissione rileva, giustamente, che, sebbene riferito ai costi nel quadro della determinazione dei prezzi, il passo del ricorso in primo grado, citato nell’impugnazione, deve essere valutato nel suo contesto. È vero che il passo del ricorso che la Tomra ora cita nella sua impugnazione si riferisce ai costi nel quadro della determinazione di prezzi che producono un effetto di esclusione. Tuttavia, tale riferimento ai costi ( 14 ) è isolato ( 15 ) e sembrerebbe meramente accessorio in relazione all’insistenza posta nel ricorso di annullamento sull’argomento dei «prezzi negativi», che proponeva un criterio che rendesse i «prezzi negativi» una previa condizione per constatare il carattere abusivo dei meccanismi ai sensi dell’articolo 102 TFUE ( 16 ).

29. In particolare, il testo completo dell’articolo 105 del ricorso in primo grado era formulato come segue: «È inoltre importante sottolineare che la Commissione non ha esaminato le spese della Tomra. Sebbene la Commissione faccia riferimento, al [punto] 165 [della] decisione, a sconti che inducono “prezzi molto bassi, eventualmente addirittura prezzi negativi”, essa non ha preso in esame i costi della Tomra al fine di stabilire il livello al di sotto del quale i prezzi sarebbero di esclusione o predatori. Il criterio implicito nella decisione è che qualora gli sconti obbligassero un concorrente a fatturare un prezzo negativo, ciò produrrebbe un effetto di esclusione – dal momento che il prezzo deve essere inferiore ai costi variabili medi della Tomra. Sebbene la Commissione faccia riferimento a prezzi “molto bassi”, la Tomra [sostiene] che la decisione non contiene prove che consentano di ritenere che gli sconti producono effetti di esclusione quando permettono ai concorrenti di fatturare prezzi positivi o di ottenere redditi positivi. Fanno presente che, in pressoché tutti gli esempi utilizzati dalla Commissione, i prezzi mai erano stati tali da essere negativi e che, comunque, i concorrenti sarebbero stati in grado di ottenere redditi positivi dalle loro vendite. Ciò è importante poiché in appresso sarà illustrato che in pressoché tutti gli esempi utilizzati dalla Commissione, i prezzi mai erano stati tali da essere negativi e che, comunque, i concorrenti sarebbero stati in grado di ottenere redditi positivi dalle loro vendite».

30. Resta il fatto che, ad eccezione del passaggio appena citato, quella parte del ricorso (ai punti 102-131) affrontava la questione se gli sconti della Tomra obbligassero o meno i concorrenti a fatturare prezzi negativi. Come osservato dalla Commissione, il ricorso era focalizzato esclusivamente sulla dimostrazione che i prezzi della Tomra solo raramente obbligavano un concorrente a proporre «prezzi negativi» per assicurarsi le vendite ( 17 ).

31. Di conseguenza, non concordo con l’affermazione della Tomra che, nella sua replica, afferma di avere formulato l’argomento con cui contesta alla Commissione di non avere comparato «in alcun punto (...) i costi e i prezzi delle RVM in termini molto chiari nei paragrafi 102-131 del ricorso». Piuttosto, l’espressione «reddito positivo», utilizzata nel ricorso in primo grado, è sinonimo di «prezzo positivo» in altre parole, i costi vengono ignorati e non rivestono alcun ruolo. In effetti, sembrerebbe che, negli argomenti dedotti in primo grado, la Tomra non abbia mai considerato decisivo il criterio prezzo-costi, da essa ora ritenuto il criterio adeguato.

32. Inoltre, come rilevato dalla Commissione, il ricorso in primo grado era incentrato univocamente sulla questione dei «prezzi negativi», il motivo è stato presentato come incentrato su tale questione e la Tomra vi ha dedicato numerose pagine.

33. Consegue da quanto esposto che il Tribunale non può essere censurato per aver omesso di esaminare un argomento non adeguatamente invocato nel ricorso. In effetti, «la tesi più elaborata» che la Tomra desume ora dal suo ricorso avrebbe chiaramente richiesto un’argomentazione estensiva ed elementi di prova a suo sostegno e, tuttavia, nelle allegazioni della Tomra in primo grado non si trova altro che il frammento che abbiamo già dimostrato essere inadeguato a censurare la sentenza impugnata.

34. Di conseguenza, ritengo che il presente motivo debba essere dichiarato irricevibile.

35. In subordine, qualora la Corte dovesse nondimeno decidere che il terzo motivo è ricevibile, condivido il parere della Commissione, secondo cui l’impugnazione non contesta la constatazione del Tribunale secondo cui la questione se un concorrente debba proporre un prezzo negativo (anziché semplicemente un prezzo basso) non era determinante ai fini della conclusione secondo cui i regimi di sconto retroattivi della Tomra avevano carattere abusivo secondo la giurisprudenza della Corte. Il Tribunale ha giustamente precisato, al punto 266, che la Commissione, nella decisione controversa, da un lato non afferma che i regimi di sconto abbiano automaticamente indotto prezzi negativi e, dall’altro, non sostiene che una siffatta dimostrazione costituisse una previa condizione per constatare che tali meccanismi di sconto sono abusivi. Peraltro, la decisione controversa non contiene rappresentazioni grafiche per ciascuno dei regimi di sconto utilizzati dalla Tomra. Contiene soltanto uno o due diagrammi per paesi che illustrano l’effetto di esclusione dei meccanismi di sconto della Tomra.

36. Inoltre, nella sua replica, la Tomra invoca gli «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo [102 TFUE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti» ( 18 ), facendo valere che, in tale occasione, la Commissione raccomanda un criterio costo-prezzo.

37. Tuttavia, tale comunicazione, pubblicata nel 2009, non può essere presa in considerazione ai fini della valutazione della presente impugnazione. È irrilevante il modo in cui la Commissione concepisce per l’avvenire la sua politica in materia di concorrenza con riferimento all’articolo 102 TFUE. Infatti, eventuali nuove sfumature relative all’applicazione di tale disposizione possono avere importanza soltanto per future decisioni della Commissione, ma non per la valutazione giuridica di una decisione già emessa nel 2006 ( 19 ).

38. Inoltre, per quanto concerne gli sconti retroattivi, al punto 46 della replica in primo grado, la Tomra ha affermato che: «nella decisione ([punti] 165, 186, 224, 225, 235, 236 e 268) sono stati analizzati contratti che si presumeva contenessero sconti retroattivi. In particolare, è stata esposta un’analisi dettagliata di sette esempi di accordi. Nella decisione si affermava che tali contratti produrrebbero un effetto di esclusione per le seguenti ragioni: (a) i clienti non sarebbero disposti ad acquistare più di un piccolo numero di RVM ([punto] 165); e (b) i concorrenti sarebbero obbligati a fatturare “prezzi molto bassi, o addirittura prezzi negativi” per tale piccolo numero di unità ([punto] 165)».

39. In altre parole, è chiaro che l’argomento della Tomra, secondo cui la Commissione ha ritenuto impropriamente gli sconti retroattivi come aventi effetto di esclusione, si fondava su un solo punto della decisione controversa (vale a dire, il punto 165) ( 20 ).

40. Al punto 32 dell’impugnazione, tuttavia, la Tomra fa notare il riferimento, ai punti 260-263 della sentenza impugnata, alla parte della decisione controversa in cui è esposta l’analisi giuridica compiuta dalla Commissione sugli sconti della Tomra (ossia, i punti 314-329) ( 21 ). La Tomra cerca di minimizzare l’importanza delle questioni ivi analizzate, che portano a concludere che gli sconti della Tomra violavano l’articolo 102 TFUE. Tuttavia, è sufficiente rilevare che tali punti non sono stati contestati in primo grado. In ogni caso, anche se tali punti dell’impugnazione contestavano alcuni accertamenti di fatto compiuti nella decisione controversa, resta il fatto che essi non contestavano il richiamo alle sentenze Hoffmann-La Roche/Commissione e Michelin II in tale decisione ( 22 ).

41. Pertanto, la questione di limitata portata sollevata nell’impugnazione in merito ai costi della Tomra e a quelli di un concorrente efficiente, non possono mettere in discussione il rigetto degli argomenti, formulati in primo grado, concernenti gli sconti controversi e la loro idoneità ad indebolire la concorrenza.

42. In effetti, come giustamente rilevato dal Tribunale al punto 214 della sentenza impugnata, «per stabilire l’eventuale carattere abusivo di un sistema di sconti quantitativi, si deve valutare l’insieme delle circostanze e, in particolare, i criteri e le modalità di concessione degli sconti, ed esaminare se gli sconti mirino, con un vantaggio che non riposa su alcuna prestazione economica che li giustifichi, a togliere all’acquirente o a ridurre nei suoi riguardi la possibilità di scelta per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento, a precludere l’accesso al mercato ai concorrenti, ad applicare a partner commerciali condizioni diseguali per prestazioni equivalenti o a rafforzare la posizione dominante mediante una concorrenza falsata» ( 23 ).

43. La decisione controversa ha applicato tale criterio. Essa non si è limitata ad esaminare, in termini astratti, se l’esclusività o gli sconti fossero «per loro natura» atti a produrre un impatto negativo sulla concorrenza. Piuttosto, essa ha dimostrato che tali pratiche tendevano ad avere, o erano atte a produrre, siffatti effetti nella fattispecie.

44. Non posso che sottolineare il fatto che questo è precisamente l’approccio corretto. È evidente che i riferimenti agli effetti (anticoncorrenziali) negativi non devono essere meccanici. La (probabile) sussistenza di tali effetti di esclusione in un caso concreto non deve essere meramente presunta, deve essere valutata e dimostrata ( 24 ).

45. Le considerazioni che precedono sono avvalorate da recenti sentenze della Corte. Nella sentenza TeliaSonera ( 25 ), la Corte ha dichiarato, al punto 64, che «per accertare l’abusività di siffatta pratica, il suo effetto anticoncorrenziale sul mercato deve sussistere, ma non deve essere necessariamente concreto, in quanto è sufficiente la dimostrazione di un effetto anticoncorrenziale potenziale idoneo a precludere l’accesso al mercato a concorrenti di efficienza quantomeno pari all’impresa in posizione dominante». Tale affermazione deve essere letta in combinato disposto con il punto 254 della sentenza Deutsche Telekom/Commissione ( 26 ), in cui la Corte ha dichiarato che «certamente, qualora un’impresa dominante ponga effettivamente in essere una pratica tariffaria che determini una compressione dei margini dei suoi concorrenti quantomeno altrettanto efficienti allo scopo di estrometterli dal mercato interessato, la circostanza che il risultato perseguito non venga, in definitiva, raggiunto non può certo escludere la qualificazione di abuso ai sensi dell’articolo [102 TFUE]. Tuttavia, in assenza del minimo effetto sulla situazione concorrenziale dei concorrenti, una pratica tariffaria come quella in esame non può essere qualificata come pratica preclusiva qualora essa non renda minimamente più difficile la penetrazione di questi ultimi nel mercato interessato».

46. Occorre quindi precisare che, ai punti 259-272, la sentenza impugnata ha, giustamente, tenuto conto di un’intera serie di considerazioni esposte nella decisione controversa. Per questa ragione non è stato necessario per il Tribunale approfondire la sua analisi dei livelli di prezzo, oltre l’osservazione, al punto 267, che «il meccanismo di sconto retroattivo fa sì che, per il cliente, il prezzo effettivo delle ultime unità sia molto basso in ragione dell’“effetto di aspirazione” ( 27 ).» A tale riguardo, la sentenza impugnata non ha esaminato la questione se i diagrammi nella decisione controversa contenessero errori (v. punto 268).

47. La Commissione sostiene, giustamente, che criticare la sentenza impugnata sulla questione dei prezzi negativi è, pertanto, inefficace, dal momento che, anche qualora l’impugnazione fosse corretta su tale punto, ciò sarebbe insufficiente per giustificare l’annullamento di una conclusione alla quale il Tribunale è pervenuto alla luce di considerazioni di portata più ampia ( 28 ), che non sono state a loro volta contestate in fase di impugnazione. In altre parole, anche qualora la Tomra riuscisse a dimostrare che la questione dei «prezzi negativi» non era determinante ai fini dell’argomentazione da essa dedotta in primo grado, nell’impugnazione essa non contesta la constatazione del Tribunale secondo cui la questione se un concorrente debba proporre un prezzo negativo per assicurarsi le vendite non era decisiva ai fini della conclusione che i regimi di sconto retroattivi erano abusivi.

48. Dall’insieme delle considerazioni sopra esposte risulta che il terzo motivo d’impugnazione è inoperante.

49. Infine, ritengo, in ogni caso, che il terzo motivo debba essere dichiarato infondato. Appare chiaro dalla sentenza impugnata che le questioni di fatto concernenti i «prezzi negativi» sono state abbondantemente discusse in primo grado. Come rilevato dalla Commissione, la Tomra ha ammesso che, in almeno due dei sette esempi esaminati nel ricorso, un concorrente avrebbe dovuto proporre prezzi negativi. La Commissione ha fornito numerosi esempi supplementari di prezzi negativi non contestati dalla Tomra ( 29 ). Su tale questione, la Tomra ha frainteso la decisione, presupponendo che i prezzi negativi costituissero una previa condizione per constatare il carattere abusivo degli sconti di tipo fidelizzante. Dalla lettura della decisione controversa risulta chiaramente che essa si riferiva all’«effetto di aspirazione» cui danno luogo i regimi di sconti retroattivi (v. nota 27 supra).

50. Il criterio alternativo, al quale la Tomra fa riferimento come criterio adeguato, si fonda su una comparazione costi-prezzo, dove lo sconto sarebbe attribuito ad un’unità o distribuito su una «serie» di unità che un concorrente potrebbe fornire, e il risultato sarebbe considerato il «prezzo effettivo» di tale unità o serie di unità. Secondo la Tomra, gli sconti retroattivi che non inducono prezzi sottocosto (anche per una sola unità) si devono presumere non idonei ad escludere concorrenti.

51. Tale criterio, tuttavia, non è prescritto dalla giurisprudenza.

52. Al punto 240 della sentenza Michelin II, si ricorda che «la Corte, dopo aver rammentato il principio riportato supra al punto 238 [di tale sentenza ( 30 )], ha spiegato che “occorre valutare tutte le circostanze e, in particolare, i criteri e le modalità di concessione degli sconti, ed accertare se gli sconti mirino, mediante un vantaggio non basato su alcuna prestazione economica che li giustifichi, a sopprimere o limitare la possibilità dell’acquirente di scegliere la fonte di rifornimento, a chiudere l’accesso del mercato ai concorrenti, ad applicare a controparti commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti o a rafforzare la posizione dominante mediante una concorrenza falsata”» ( 31 ).

53. A tale riguardo, come giustamente rilevato dalla Commissione, la Tomra non ha nemmeno sostenuto che il Tribunale fosse incorso in un errore di diritto nell’applicare tali criteri.

54. In ogni caso, è chiaro che, secondo la giurisprudenza, per concludere che le pratiche della Tomra tendevano ad indebolire la concorrenza nel mercato o a impedire, ritardare o renderne più difficile il sorgere o l’espansione, non è necessaria una comparazione prezzo-costo. Tuttavia, siffatta analisi può essere utile per valutare con maggiore precisione la portata degli effetti di tali pratiche. Ad esempio, potrebbe aiutare la Commissione a determinare se le pratiche si limitavano a rendere l’entrata e l’espansione più difficili, o se le rendevano economicamente impossibili.

55. Ritengo che il Tribunale abbia giustamente applicato la giurisprudenza della Corte quando ha richiamato, al punto 289, che «per accertare una violazione dell’articolo [102 TFEU], non è necessario dimostrare che il comportamento abusivo di cui trattasi abbia avuto un effetto concreto sui mercati considerati. È a questo proposito sufficiente dimostrare che il comportamento abusivo delle imprese in posizione dominante mira a restringere la concorrenza o, in altri termini, che è tale da avere o che può avere un simile effetto» ( 32 ). Occorre precisare che la Tomra non contesta tale constatazione nella presente impugnazione.

56. In ogni caso, è importante richiamare, nella fattispecie, quanto affermato nei paragrafi 42 e segg. supra: nella causa in esame, la decisione controversa non si è limitata ad esaminare, in termini astratti, se l’esclusività o gli sconti fossero «per loro natura» atti a produrre un impatto negativo sulla concorrenza. Piuttosto, essa ha dimostrato che tali pratiche tendevano ad avere, o erano atte a produrre, siffatti effetti nella fattispecie. In effetti, questo è precisamente l’approccio corretto. Il riferimento agli effetti negativi non deve essere meccanico. La (probabile) sussistenza di tali effetti di esclusione in un caso concreto non deve essere meramente presunta, deve essere valutata e dimostrata.

57. Dall’insieme delle considerazioni sopra esposte risulta che il Tribunale non è incorso in un vizio procedurale o in un errore di diritto nell’esame degli sconti retroattivi. Di conseguenza è d’uopo respingere il terzo motivo in quanto infondato.

D – Quarto motivo, con il quale vengono dedotti un errore di diritto e la mancanza di motivazione adeguata nel determinare se gli accordi nei quali la Tomra è indicata come fornitore «preferenziale, principale o primo fornitore» possano essere qualificati come accordi esclusivi (punti 55-67 della sentenza impugnata)

58. La Tomra sostiene, in sostanza, che il Tribunale è incorso in un errore di diritto e non ha fornito adeguata motivazione nel determinare se gli accordi nei quali la Tomra era indicata come fornitore «preferenziale, principale o primo fornitore» potessero essere descritti come accordi esclusivi e a carattere abusivo. Avendo respinto l’argomento secondo il quale la sua valutazione avrebbe dovuto tenere conto del fatto se gli accordi fossero accordi di esclusiva vincolanti ai sensi della legislazione nazionale, il Tribunale non ha considerato e determinato se tutti gli accordi di cui trattasi contenessero incentivi ad approvvigionarsi esclusivamente presso la Tomra, come previsto dalla sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione. La Tomra sostiene che il Tribunale si è semplicemente basato sulle intenzioni soggettive fatte valere dalla Tomra per concludere che tutti gli accordi di cui trattasi erano esclusivi.

59. Al punto 57, il Tribunale ha affermato – (i) in linea generale – che «è sulla base degli elementi di prova disponibili circa l’intenzione delle parti che la Commissione, nella decisione impugnata, ha qualificato come esclusivi i contratti di “fornitore preferenziale”. Tali elementi di prova dimostrano che detti contratti contemplavano, in effetti, l’esclusiva e come tali erano intesi, a prescindere dalla questione della loro eseguibilità nel diritto nazionale in materia di contratti». Inoltre, in seguito nella sentenza impugnata (ai punti 58-66), il Tribunale ha anche affermato – (ii) specificamente – che quanto precede valeva per ogni contratto.

60. Di conseguenza, il Tribunale ha chiaramente considerato la questione se tali accordi fossero intesi dalle parti interessate come un impegno di esclusività, una questione di fatto, da decidersi sulla base delle prove disponibili e non sulla base della legislazione nazionale che disciplina i diversi contratti.

61. La Tomra, pertanto, rimette in discussione un accertamento di fatto ( 33 ) contenuto nella sentenza impugnata.

62. La Commissione sostiene, giustamente, che la Tomra avrebbe potuto scegliere di contestare il ragionamento giuridico alla base della constatazione del Tribunale; essa avrebbe potuto sostenere che la sussistenza di un impegno di esclusività deve essere determinata in base al solo diritto nazionale applicabile ai contratti e, di fatto, tale era la posizione della Tomra in primo grado.

63. Orbene, questa non è la posizione della ricorrente nella presente impugnazione. Il punto 39 dell’impugnazione sembrerebbe ammettere che tale motivo è stato respinto dal Tribunale, ma resta il fatto che essa non contesta questo rigetto in fase di impugnazione. Occorre precisare che l’impugnazione non contesta le conclusioni nello stesso senso di cui ai punti 223 e 298 della sentenza impugnata.

64. Ritengo che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Tomra nella presente impugnazione, il Tribunale abbia «considerato se un accordo contenesse incentivi alla fonte esclusivamente da parte del fornitore» nel constatare l’esclusività. Esso ha esaminato in dettaglio gli argomenti specifici svolti su tale punto e li ha respinti nel merito, alla luce degli elementi a sua disposizione, nei punti 88-197 della sentenza impugnata.

65. Secondo la giurisprudenza, la valutazione delle prove da parte del Tribunale non costituisce una questione di diritto ai fini di un’impugnazione, «salvo il caso di snaturamento di tali elementi» ( 34 ).

66. Pertanto ritengo che, dal momento che la Tomra non dimostra, né quantomeno fa valere, il fatto che il Tribunale ha snaturato i fatti e le prove, questa parte del quarto motivo deve essere respinta in quanto irricevibile.

67. La Tomra sostiene, inoltre, che il Tribunale non ha esaminato se i contratti contenessero «altri incentivi» per approvvigionarsi esclusivamente presso quest’ultima. La Tomra osserva che il Tribunale non ha esaminato se la totalità dei contratti prevedesse incentivi oggettivi, tali da consentire di qualificare tutti i contratti come esclusivi. Per concludere se un accordo ha carattere esclusivo, il Tribunale deve esaminare se l’accordo contenga incentivi ad approvvigionarsi esclusivamente presso il fornitore. Omettendo di valutare ogni accordo in tal modo, il Tribunale è incorso in un errore di diritto.

68. Condivido il parere della Commissione, secondo cui il quarto motivo sembra riflettere una svolta sostanziale negli argomenti della Tomra.

69. Al punto 36 dell’impugnazione, la Tomra sostiene che il Tribunale, «non [ha] considerato e determinato se tutti gli accordi di cui trattasi contenessero incentivi alla fonte esclusivamente da parte [della Tomra], dopo avere respinto [l’argomento della Tomra] secondo il quale nella sua valutazione il Tribunale doveva considerare se gli accordi fossero accordi di esclusiva vincolanti secondo la normativa nazionale».

70. L’impugnazione riconosce, in effetti, che il motivo in primo grado è stato respinto, ma non ne contesta il rigetto da parte del Tribunale. Piuttosto, sembrerebbe che, essendo stato respinto il motivo in primo grado, la Tomra abbia ora optato per ciò che, secondo le sue stesse premesse, costituisce un motivo alquanto diverso, sostenendo che il Tribunale non ha esaminato se gli accordi contenessero altri «incentivi» ad approvvigionarsi esclusivamente presso la Tomra.

71. Di conseguenza, sebbene al Tribunale non sia stato chiesto di esaminare il motivo ora formulato, esso viene nondimeno presentato come motivo d’impugnazione avverso la sentenza. In effetti, sembrerebbe che la svolta negli argomenti della Tomra sia stata ispirata dalla citazione dei punti 89 e 90 della sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione nella sentenza impugnata (punto 59).

72. Di conseguenza, il quarto motivo costituisce un nuovo motivo di merito. Secondo la giurisprudenza della Corte, «consentire ad una parte di sollevare per la prima volta dinanzi alla Corte un motivo che essa non aveva dedotto dinanzi al Tribunale equivarrebbe a consentirle di sottoporre alla Corte, la cui competenza in materia di ricorsi avverso decisioni del Tribunale di primo grado è limitata, una controversia più ampia di quella di cui era stato investito il Tribunale. Nell’ambito di un siffatto ricorso, la competenza della Corte è, pertanto, limitata alla valutazione della soluzione giuridica che è stata fornita a fronte dei motivi discussi dinanzi al [Tribunale] ( 35 ).

73. Dall’insieme delle considerazioni sopra esposte risulta che il quarto motivo deve essere dichiarato irricevibile in toto.

74. In ogni caso – anche se la Corte dovesse statuire che il quarto motivo non costituisce un motivo di diritto nuovo e che non mette in discussione la valutazione delle prove da parte del Tribunale – la Commissione, a mio parere, è riuscita a dimostrare che il quarto motivo è infondato.

75. In effetti, un argomento in base al quale, oltre ad una clausola di esclusività, al fine di soddisfare il criterio stabilito ai punti 89 e 90 della sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, esposto sopra, deve sussistere un incentivo supplementare, è fondato su un’interpretazione errata di tale sentenza.

76. Come richiamato al punto 296 della sentenza impugnata (non contestato dall’impugnazione), «gli impegni di approvvigionamento esclusivo di questo tipo, con o senza contropartita di sconti o concessione di premi di fedeltà onde stimolare l’acquirente ad acquistare esclusivamente presso l’impresa in posizione dominante, sono incompatibili con lo scopo che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune, in quanto non si fondano su una prestazione economica che giustifichi questo onere o questo vantaggio, bensì mirano a togliere all’acquirente, o a ridurre nei suoi riguardi, la possibilità di scelta per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento e a precludere l’accesso al mercato agli altri produttori» ( 36 ). Appare chiaro, dalla sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione e dal contesto in cui è citato al punto 59 della sentenza impugnata, che un impegno di esclusività costituisce esso stesso un incentivo all’esclusività, a prescindere dalla sua qualificazione e dalla sua eseguibilità nel diritto nazionale in materia di contratti.

77. In effetti, ciò è quanto ha stabilito il Tribunale, innanzitutto, al punto 223, per tutte le pratiche della Tomra in generale e, in secondo luogo, al punto 298, in particolare, con riferimento agli impegni in materia di volumi di acquisti.

78. Il punto 223 statuisce che «per quanto riguarda il fatto che le catene di supermercati sono acquirenti professionali che erano in grado di confrontare e scegliere tra le RVM [della Tomra] e quelle degli altri concorrenti, si deve rilevare che il comportamento [della Tomra] era manifestamente concepito per introdurre dispositivi che incentivavano i clienti a non rifornirsi presso altri fornitori e a mantenere tale situazione».

79. Al punto 298 si afferma che «infatti, impegni sui quantitativi personalizzati, come quelli cui fa riferimento la decisione impugnata al punto 302, che vincolano de facto o incentivano l’acquirente a rifornirsi esclusivamente o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante, e che non riposano su una prestazione economica che giustifichi tale onere o tale vantaggio, ma mirano a togliere all’acquirente o a limitargli la possibilità di scelta per quanto riguarda le sue fonti di approvvigionamento e a impedire l’accesso al mercato ai produttori, costituiscono, quand’anche si ammetta che non vincolino l’acquirente con un’obbligazione formale, uno sfruttamento abusivo di una posizione dominante ai sensi dell’articolo [102 TFUE]» ( 37 ).

80. Come rilevato dalla Commissione, questa parte della sentenza impugnata non viene contestata dalla Tomra. Di conseguenza, questa parte del quarto motivo è sia infondata, sia inoperante.

81. Inoltre, il quarto motivo non è conforme a quanto prescritto dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura. L’unico passaggio dell’impugnazione in cui la Tomra fa riferimento agli altri accordi che la designano come «fornitore preferenziale, principale o primo fornitore», che ritiene essere stati valutati erroneamente dal Tribunale, altro non è che una nota a piè di pagina, che si limita ad enumerare quattro accordi senza alcuna spiegazione. Questo non può essere considerato un motivo adeguatamente fondato conformemente all’articolo 38, paragrafo 1, lettera c).

82. In effetti, al punto 38 dell’impugnazione la Tomra riconosce che la sentenza impugnata menziona alcuni accordi che «contenevano impegni in termini quantitativi o sconti retroattivi progressivi». Tuttavia, nell’impugnazione si sostiene che non è sufficiente affermare, sulla base di questi pochi esempi, che tutti gli accordi in cui figurano le espressioni «preferenziale», «principale» o «primo» contenevano incentivi ad approvvigionarsi esclusivamente presso la Tomra. Nella sua replica, la Tomra sostiene che l’«errore di diritto» in cui è asseritamente incorso il Tribunale consiste nel «non aver sottoposto ogni accordo» al tipo di analisi alla quale il Tribunale ha proceduto per taluni accordi al punto 60 della sentenza impugnata.

83. Resta il fatto, tuttavia, che l’impugnazione enumera come accordi asseritamente valutati erroneamente in tal modo, solo quattro accordi (contenuti in una nota a piè di pagina), senza fornire alcuna spiegazione.

84. La Commissione ha giustamente sottolineato che uno di quei quattro accordi (Royal Ahold) è, in effetti, tra quelli menzionati al punto 60 della sentenza impugnata. Pertanto, sembrerebbe essere uno dei «pochi esempi» in cui la Tomra ammette che il Tribunale ha correttamente esaminato l’esistenza di incentivi. Inoltre, due altri accordi [Edeka Baden-Württemberg (2000) e COOP Schleswig-Holstein (2000)] non sono, di fatto, accordi che prevedono un «fornitore preferenziale, principale o primo fornitore». Essi sono, in sostanza, espressamente accordi di esclusiva. Infine, per quanto riguarda l’accordo Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998-1999), le prove prodotte dinanzi al Tribunale includevano i termini dell’accordo e i documenti interni che descrivevano i risultati delle negoziazioni ( 38 ); un messaggio di posta elettronica interno alla Tomra Germania, che menziona un precedente contatto verbale e descrive il risultato delle negoziazioni, rivela chiaramente che l’accordo era da intendersi esclusivo ( 39 ) e sottolinea l’importanza di una clausola che consenta l’acquisto di RVM concorrenti solo «se offrono un vantaggio significativo» o «a fini di prova», a condizioni molto restrittive ( 40 ).

85. Di conseguenza, ritengo evidente che, dagli argomenti della Tomra nel quarto motivo, non emerge nulla che possa confutare le constatazioni nella sentenza impugnata, circa la natura esclusiva degli accordi della Tomra.

86. Consegue da quanto esposto che il Tribunale non è incorso in alcun errore di diritto, né ha fornito una motivazione insufficiente, nel determinare se gli accordi nei quali la Tomra è indicata come fornitore «preferenziale, principale o primo fornitore» possano essere qualificati come accordi esclusivi. Di conseguenza, il quarto motivo deve essere respinto in quanto infondato.

E – Quinto motivo di impugnazione, con il quale si sostiene che, nel controllo dell’ammenda, il Tribunale è incorso in un errore di diritto con riferimento alla corretta applicazione del principio della parità di trattamento (punti 310-321 della sentenza impugnata)

87. La Tomra sostiene, in sostanza, che il Tribunale è incorso in un errore di diritto, non avendo applicato correttamente il principio della parità di trattamento in sede di controllo dell’ammenda imposta dalla Commissione. Tale principio vieta alla Commissione di infliggere ad un’impresa un’ammenda significativamente più elevata rispetto a quella inflitta ad altre imprese in una situazione comparabile.

88. La Commissione sostiene che l’asserita violazione aveva carattere manifesto ( 41 ) e che era stata commessa intenzionalmente. A suo avviso, non sussistevano circostanze particolari tali da giustificare una riduzione dell’ammenda. La Commissione aggiunge che, nella fattispecie, non vi è alcunché di anormale o particolarmente rigoroso nell’ammenda.

89. Considero l’argomento della Tomra giuridicamente infondato.

90. L’impugnazione contesta l’ammontare dell’ammenda, ribadendo, in sostanza, alcuni tra gli argomenti sollevati in primo grado. Tuttavia, a mio parere, il Tribunale ha applicato correttamente la giurisprudenza pertinente e non è incorso in alcun errore di diritto nella sua sentenza.

91. Rinvio alla giurisprudenza citata ai punti 310-321 della sentenza impugnata e mi limiterò a formulare le seguenti osservazioni.

92. Secondo la giurisprudenza ( 42 ), la prassi decisionale anteriore della Commissione non funge, di per sé, da contesto giuridico alle ammende in materia di concorrenza, poiché tale contesto è definito esclusivamente dal regolamento (CE) n. 1/2003 ( 43 ). Inoltre, la circostanza che la Commissione abbia applicato, in passato, ammende di un certo livello a taluni tipi di infrazioni, non è idonea a privarla della possibilità di innalzare tale livello entro i limiti stabiliti dal regolamento n. 1/2003, se ciò è necessario per garantire l’attuazione della politica comunitaria della concorrenza ( 44 ). Inoltre, poiché le ammende sono uno strumento della politica della concorrenza della Commissione, questa deve disporre di un margine di discrezionalità nel fissare il loro importo al fine di orientare il comportamento delle imprese verso il rispetto delle regole di concorrenza ( 45 ).

93. Inoltre, non si può contestare alla Commissione di non aver inflitto ammende rispecchianti la medesima proporzione dei fatturati in altri casi paragonabili sotto il profilo della gravità ( 46 ).

94. Condivido il parere della Commissione, secondo cui non esiste una buona ragione per cui il paragone della gravità di un’ammenda, ai fini del principio della parità di trattamento, debba fondarsi sulla percentuale del fatturato globale. La gravità dell’ammenda potrebbe essere valutata in funzione del suo importo assoluto, o in base ad altri parametri relativi, quali le vendite interessate o i profitti realizzati. Il fatturato complessivo non presenta particolare interesse a tale riguardo. Le ammende non sono calcolate in proporzione al fatturato globale.

95. La Corte ha statuito che «la Commissione non è tenuta, in sede di determinazione dell’ammontare delle ammende in funzione della gravità e della durata dell’infrazione in questione, ad effettuare il calcolo dell’ammenda a partire dagli importi basati sul fatturato delle imprese interessate» ( 47 ).

96. In effetti, in virtù dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003, l’ammenda non deve superare il 10% del fatturato totale realizzato dall’impresa durante l’esercizio sociale precedente. È chiaro che tale limite assoluto, al quale è subordinato l’importo dell’ammenda che può essere inflitta, non è stato superato nella fattispecie. Incidentalmente, sembrerebbe che il limite del 10% sia stato effettivamente raggiunto in numerose cause recenti: tra il 1998 e il 2009 ben 24 destinatari di decisioni della Commissione si sono visti ridurre le ammende, poiché l’importo finale dell’ammenda eccedeva il 10% del loro fatturato complessivo – in generale, di conseguenza, tale limite assoluto è stato, di fatto, raggiunto per circa il 10% dei destinatari.

97. A mio parere, nel suo controllo dell’ammenda nella sentenza impugnata, il Tribunale non è incorso in alcun errore di diritto con riferimento al principio della parità di trattamento ed ha applicato correttamente la giurisprudenza. Il Tribunale ha giustamente considerato, in sostanza, che nella fattispecie l’ammenda era coerente con gli obblighi della Commissione nel quadro delle linee guida applicabili al metodo di calcolo delle ammende ( 48 ). Pertanto, l’argomento della Tomra – secondo cui il solo modo in cui il Tribunale poteva garantire che non si verificasse alcuna discriminazione, era di valutare il «livello» delle ammende inflitte dalla Commissione all’epoca della decisione controversa facendo riferimento ad altri casi equiparabili – dev’essere respinto.

98. Di conseguenza, occorre respingere il quinto motivo d’impugnazione.

99. Dalle considerazioni che precedono, risulta che l’impugnazione dev’essere integralmente respinta.

IV – Conclusione

100. Per tutte le ragioni sopra esposte propongo alla Corte di: — respingere il ricorso; — condannare la Tomra Systems ASA, la Tomra Europe AS, la Tomra Systems GmbH, la Tomra Systems BV, la Tomra Leergutsysteme GmbH, la Tomra Systems AB e la Tomra Butikksystemer AS, a sopportare le proprie spese, nonché quelle sostenute dalla Commissione europea.

( 1 ) Lingua originale: l’inglese.

( 2 ) Racc. pag. II-4361 (in prosieguo: la «sentenza impugnata»).

( 3 ) In prosieguo: la «decisione controversa», una sintesi della quale è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea (GU 2008 C 219, pag. 11).

( 4 ) Occorre ricordare che, nell’ambito delle presenti conclusioni, esaminerò unicamente gli argomenti sollevati dalle parti, che rispettino le limitazioni rigorose inerenti alle impugnazioni e al sindacato ristretto della Corte di giustizia. V. articoli 256, paragrafo 1, TFUE, e 58 dello statuto della Corte di giustizia dell’Unione Europea. V. inoltre, ad esempio, sentenza del 1o giugno 1994, Commissione/Brazzelli Lualdi e a. (C-136/92 P, Racc. pag. I-1981, punto 29).

( 5 ) V. sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione (85/76, Racc. pag. 461, punto 91).

( 6 ) V. punti 349-357 della decisione controversa (concernenti le affermazioni della Tomra in merito alle economie di scala), in combinato disposto con il punto 224 della sentenza impugnata.

( 7 ) V., ad esempio, sentenza del 6 aprile 2006, General Motors/Commissione (C-551/03 P, Racc. pag. I-3173, punti 52-54), e neanche nell’impugnazione si sostiene che il Tribunale abbia snaturato le prove.

( 8 ) Vale a dire, la quota della domanda non subordinata alle pratiche della Tomra.

( 9 ) V., in particolare, punti 90-95 della domanda al Tribunale e punti 38-45 della replica in primo grado.

( 10 ) V., ad esempio, sentenza del 1o febbraio 2007, Sison/Consiglio (C-266/05 P, Racc. pag. I-1233, punto 80 e giurisprudenza ivi citata).

( 11 ) Cit. alla nota 5, punto 123.

( 12 ) Come rilevato dalla Commissione, nel 1999 oltre il 55% della domanda complessiva nei cinque paesi era subordinata. Se si considerano i singoli mercati, la domanda «che non può essere conquistata» o «subordinata» si situava, nel 1999 e nel 2000, tra l’80% e il 90% in Norvegia e intorno al 65% nei Paesi Bassi (quasi il 60% nel 2001). Tali fatti non sono stati contestati dinanzi al Tribunale. Pertanto, la decisione controversa ha stabilito che nei paesi e negli anni per i quali l’infrazione si considera accertata, la quota bloccata della domanda era sempre sostanziale e che durante alcuni anni in ciascuno di tali mercati (generalmente gli «anni cruciali» di crescita dei mercati), rappresentava una porzione molto importante (v., tra l’altro, i punti 392 e 160, 163, 183, 187, 218-219 e 290 della decisione controversa).

( 13 ) V. punto 244 della sentenza impugnata, nonché, ad esempio, i punti 163, 219 e 237 della decisione controversa.

( 14 ) Come rilevato dalla Commissione, malgrado le evidenti implicazioni tecniche di tale punto, questo argomento non è avvalorato da alcuno dei numerosi allegati del ricorso. In effetti, la tabella degli allegati all’atto di ricorso non indica alcuna prova presentata a sostegno dell’argomento al quale ora viene attribuita tanta importanza in sede di impugnazione.

( 15 ) Infatti, in altre parti del ricorso in primo grado la Tomra fa riferimento a «introiti positivi». È solo al punto 128 che la domanda precisa che un concorrente egualmente efficace potrebbe percepire lo stesso livello di benefici.

( 16 ) In effetti, l’argomento principale del ricorso in primo grado era che i regimi di sconto della Tomra non obbligavano, o obbligavano raramente, un concorrente a proporre «prezzi negativi» per poter realizzare delle vendite.

( 17 ) V., tra l’altro, punti 105, 106, 108, 110, 111, 116, 117, 118, 122, 127, e 128 del ricorso.

( 18 ) Comunicazione della Commissione — Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo [102 TFUE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti (GU 2009, C 45, pag. 7).

( 19 ) Concordo con l’avvocato generale Kokott su questo punto. V. le sue conclusioni nella causa British Airways/Commissione (C-95/04 P, Racc. pag. I-2331, paragrafo 28), e le sue conclusioni del 14 aprile 2011, Solvay/Commissione (C-109/10 P, Racc. pag. I-10329, paragrafo 21).

( 20 ) Tale punto figura nella sottosezione della decisione controversa che tratta dell’«Impatto» (punti 159-166), all’interno della sezione dedicata alle pratiche della Tomra nei «Paesi Bassi» (punti 134-166).

( 21 ) La Commissione rileva che è opportuno rammentare che i punti 314-329 non si riferiscono affatto ai «prezzi negativi». Piuttosto, essi richiamano l’attenzione sull’«effetto di aspirazione» degli sconti e, come rilevato nel punto 354, non sussisteva alcuna correlazione tra il meccanismo di sconto e i costi della Tomra (vale a dire, gli sconti non si basavano su alcuna «prestazione economica»).

( 22 ) Ai punti 314-329 della decisione controversa. V. Hoffmann-La Roche/Commissione, cit. alla nota 5, e sentenza del 30 settembre 2003, Michelin/Commissione (T-203/01, Racc. pag. II-4071, in prosieguo: «Michelin II»).

( 23 ) V. sentenza Michelin II, cit. alla nota 22, punto 60.

( 24 ) V., ad esempio, il caso COMP/39.451 — Velux, in cui le indagini della Commissione hanno dimostrato che la Velux aveva sviluppato un sistema di sconti condizionati, senza alcun effetto di esclusione anticoncorrenziale, vale a dire, i concorrenti non erano esclusi in maniera tale che potesse risultare potenzialmente pregiudizievole per i consumatori. V. inoltre, la decisione dell’Office of Fair Trading del Regno Unito (in prosieguo: l’«OFT») alla sezione 47, concernente la decisione del 29 luglio 2003 CA98/20/2002, BSkyB (punti 170 e 178-181), in cui i richiedenti avevano suggerito che eventuali sconti proposti da un’impresa dominante tendono a restringere le possibilità di scelta di un acquirente per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento, e costituiscono, pertanto, prima facie un abuso che richiede giustificazione oggettiva. Tuttavia, tale orientamento è stato respinto dall’OFT. V., inoltre, decisione della Commissione del 13 maggio 2009, C(2009) 3726 def., caso COMP/C-3/37.990 — Intel, nella quale si constata che è stata commessa un’infrazione unica e continuata all’articolo [102 TFUE] e all’articolo 54 SEE, adottando una strategia volta ad escludere i concorrenti dal mercato dei processori x86 (v. causa Intel/Commissione, T-286/09, pendente dinanzi al Tribunale).

( 25 ) Sentenza del 17 febbraio 2011, (C-52/09, Racc. pag. I-527). V. anche le mie conclusioni relative a tale causa.

( 26 ) Sentenza del 14 ottobre 2010 (C-280/08 P, Racc. pag. I-9555). V. anche le mie conclusioni relative a tale causa.

( 27 ) Vale a dire, più un cliente si avvicina ad una soglia che gli consente di ottenere (o mantenere) uno sconto su tutte le unità precedentemente acquistate, più diventa dispendioso per un concorrente effettuare vendite a tale cliente. Per poter competere per le unità prima che sia superata la soglia, il concorrente deve proporre un prezzo molto più basso. Pertanto, i regimi di sconto dissuadevano l’entrata sul mercato, rendendola strutturalmente poco attraente e più costosa di quanto lo sarebbe in assenza degli sconti, senza beneficio per i clienti, dal momento che tale strategia consentiva alla Tomra di mantenere un prezzo medio elevato e di conservare i benefici derivanti dal suo monopolio.

( 28 ) V., in particolare, punti 41 e segg. supra e nota 23.

( 29 ) La Commissione cita esempi di sconti che inducono prezzi negativi per i clienti Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen e Rema 1000 (v. punti 68 e 69 della replica in primo grado).

( 30 ) Vale a dire che «la nozione di “abuso” viene definita come una nozione oggettiva che comprende il comportamento di un’impresa dominante sul mercato, che può influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per la presenza dell’impresa in questione, la concorrenza è già attenuata e può comportare — a causa del ricorso a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici — un ostacolo al tentativo di preservare la concorrenza ancora esistente sul mercato o di sviluppare la stessa» (v., tra l’altro, sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, cit. alla nota 5, punto 91).

( 31 ) Tale sentenza (Michelin II, cit. alla nota 22) fa riferimento alla sentenza del 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissione (322/81, Racc. pag. 3461, punto 73, in prosieguo, la «sentenza Michelin I»).

( 32 ) V. sentenze Michelin II, cit. alla nota 22, punto 239, e British Airways/Commissione, cit. alla nota 19, punto 293.

( 33 ) Che i contratti che indicano la Tomra come fornitore «preferenziale, principale o primo fornitore» implicavano un impegno di esclusività.

( 34 ) V., ad esempio, sentenza dell’11 aprile 2002, NDC Health/IMS Health e Commissione (C-481/01 P(R), Racc. pag. I-3401, punto 88). V., inoltre, sentenze del 14 luglio 2005, ThyssenKrupp/Commissione («Alloy surcharge») (C-65/02 P e C-73/02 P, Racc. pag. I-6773, punti 80-87), nonché del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione («Cement») (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Racc. pag. I-123, punti 48 e 49).

( 35 ) V. sentenza del 1o giugno 1994, Commissione/Brazzelli Lualdi e a., cit. alla nota 4, punto 59.

( 36 ) Si fa riferimento alla sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, cit. alla nota 5, punto 90.

( 37 ) Il corsivo è mio. A tale riguardo si rimanda alla sentenza del 23 ottobre 2003, Van den Bergh Foods/Commissione (T-65/98, Racc. pag. II-4653, punti 84 e 160).

( 38 ) A tale riguardo, si rimanda ai punti 192-194 della decisione controversa, nonché alla nota 415 ivi contenuta.

( 39 ) «Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben» (sarà concluso un contratto di esclusiva con Tomra, subordinato alle condizioni del 20.03.98). Allegato B.1 del ricorso, pag. 6686 del fascicolo della Commissione.

( 40 ) La clausola 4 dispone quanto segue: «Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten» (i partner commerciali, nonché le loro imprese controllate, hanno la possibilità di disporre ciascuna di un mercato di prova dei prodotti concorrenti per la durata di tutto il periodo.). Allegato della domanda A-21, pag. 892.

( 41 ) In effetti, questo tipo di infrazione era stata oggetto, in passato, di diverse decisioni e sentenze. Si rimanda, tra l’altro, alle sentenze: 16 dicembre 1975, Suiker Unie e a./Commissione (da 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Racc. pag. 1663, punto 517 e segg.); Hoffmann-La Roche/Commissione (cit. alla nota 5, punti 90 e segg.), Michelin I (cit. alla nota 31, punti 62 e segg.), 29 marzo 2001, Portogallo/Commissione (C-163/99, Racc. pag. I-2613, punti 50 e segg.); British Airways/Commissione, cit. alla nota 19; 12 dicembre 1991, Hilti/Commissione, (T-30/89, Racc. pag. II-1439, punto 101); 1o aprile 1993, BPB Industries and British Gypsum /Commissione (T-65/89, Racc. pag. II-389, punti 71 e 120); 7 ottobre 1999, Irish Sugar/Commissione (T-228/97, Racc. pag. II-2969, punti 198, 201 e 213); Michelin II, cit. alla nota 22, punto 53 e segg.; e Solvay/Commissione, cit. alla nota 19.

( 42 ) V. sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione, (C-189/02 P, C-202/02 P, da C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Racc. pag. I-5425, punto 205). V. altresì, ad esempio, sentenza del 29 novembre 2005, SNCZ/Commissione (T-52/02, Racc. pag. II-5005, punto 77). La Commissione è libera di cambiare il peso attribuito a fattori particolari nella sua valutazione della gravità: sentenze del 14 maggio 1998, Mayr-Melnhof/Commissione (T-347/94, Racc. pag. II-1751, punto 368), e del 18 luglio 2005, Scandinavian Airlines System/Commissione (T-241/01, Racc. pag. II-2917, punto 132) (il fatto che, in passato, la Commissione abbia potuto considerare il tipo di infrazione di cui trattasi come meno grave, è irrilevante).

( 43 ) Regolamento del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (GU 2003, L 1, pag. 1).

( 44 ) Si veda la sentenza della Corte del 7 giugno 1983, Musique Diffusion française e a./Commissione (100/80-103/80, Racc. pag. 1825, punto 109).

( 45 ) Sentenza 11 dicembre 1996, Van Megen Sports/Commissione, (T-49/95, Racc. pag. II-1799, punto 53).

( 46 ) V., in tal senso, sentenza SNCZ/Commissione, cit. alla nota 42, punto 79, e sentenza del 13 gennaio 2004, JCB Service/Commissione (T-67/01, Racc. pag. II-49, punti 187-189.

( 47 ) Si veda, tra l’altro, il punto 255 della citata sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. alla nota 42.

( 48 ) A titolo illustrativo, come rilevato dalla Commissione con riferimento agli argomenti della Tomra, secondo cui l’ammenda rappresentava l’8% del fatturato della Tomra, sembrerebbe che l’importo finale dell’ammenda sia equivalente a circa il 7,14% del fatturato della Tomra. Tenendo in considerazione la durata dell’infrazione (che è di cinque anni e non è stata mai contestata), l’ammenda ammontava a circa l’1,6% del fatturato globale della Tomra durante il periodo di infrazione.