Conclusioni dell'avvocato generale Lenz del 29 giugno 1995. - FURLANIS COSTRUZIONI GENERALI SPA CONTRO AZIENDA NAZIONALE AUTONOMA STRADE (ANAS). - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - ITALIA. - DIRETTIVE DEL CONSIGLIO 71/305/CEE E 89/440/CEE - APPALTI PUBBLICI - OFFERTE CHE PRESENTANO UN CARATTERE ANORMALMENTE BASSO RISPETTO ALLA PRESTAZIONE. - CAUSA C-143/94.



raccolta della giurisprudenza 1995 pagina I-03633



Conclusioni dell avvocato generale

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A - Introduzione

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio verte sulla definizione dei limiti temporali previsti da una disposizione derogatoria della direttiva 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (1) nella versione della direttiva 89/440/CEE (2). L'art. 29 della direttiva, che figura nel capitolo «Criteri di aggiudicazione dell'appalto», stabilisce al n. 5 la procedura che l'amministrazione aggiudicatrice deve osservare in presenza di «offerte anormalmente basse» (3). Secondo l'art. 29, n. 5, quarto comma, l'amministrazione aggiudicatrice, stanti determinate condizioni, «sino alla fine del 1992» non è tenuta ad osservare la procedura prevista. Nel presente caso la questione verte in ultima analisi sul punto se l'amministrazione aggiudicatrice possa valersi della disposizione derogatoria affinché una procedura di gara debba essere espletata prima del 31 dicembre 1992, ovvero se è sufficiente a tale scopo che prima di questa data sia stata indetta pubblicamente la gara.

2 La ditta Furlanis - ricorrente nella causa principale - è un'offerente, la cui offerta è stata respinta sulla base di un criterio di esclusione automatica. Al rigetto si è proceduto con decisione 4 febbraio 1993 dell'amministrazione aggiudicatrice.

3 All'origine della causa principale risulta essere una licitazione privata dell'Azienda nazionale autonoma strade (ANAS) per l'aggiudicazione di lavori pubblici sulla strada Piceno Aprutina, tronco Ascoli Piceno - Comunanza. Il bando di gara è stato esperito nel settembre 1992, dopo di che la ricorrente ha presentato una domanda di partecipazione. Con lettera 12 dicembre 1992 essa ha ricevuto l'invito a partecipare alla licitazione privata per i lavori designati nel bando del settembre 1992. Nella stessa lettera veniva fissato il 4 febbraio 1993 come termine per l'esame dell'offerta.

4 Un'impresa concorrente della ricorrente ha ottenuto l'aggiudicazione, mentre quest'ultima è stata esclusa mediante un criterio automatico in ragione della sua offerta qualificata come anormalmente bassa. Avverso tale decisione dell'amministrazione aggiudicatrice la ricorrente ha adito le vie legali. Nella causa dinanzi al giudice proponente la ricorrente ha fatto valere tra l'altro che la base legale su cui poggia la decisione di esclusione è sotto molteplici profili contraria al diritto comunitario. Il giudice a quo ha manifestamente ritenuto che di tali censure solo la questione della scadenza entro cui esercitare la deroga necessita di un chiarimento da parte della Corte di giustizia. Ha sottoposto alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:

«Se le disposizioni di cui all'art. 1, punto 20, della direttiva 89/440/CEE, modificativa della precedente direttiva 71/305/CEE, in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti dei lavori pubblici, debbano essere interpretate nel senso che l'efficacia della procedura derogatoria per la valutazione delle offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, prevista sino alla fine del 1992, si riferisca a) alle procedure di gara effettivamente espletate entro tale data, ovvero, b) alle procedure di gara attivate entro la stessa data».

5 Sono intervenuti nel procedimento la ricorrente, l'impresa subentrata all'aggiudicataria, il governo italiano e la Commissione.

B - Parere

6 L'art. 29, n. 5, della direttiva recita nel testo rilevante per la controversia:

«Se, per un determinato appalto, talune offerte presentano apparentemente carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, prima di poterle rifiutare, l'amministrazione aggiudicatrice richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni (...)

(...)

Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 e se la legislazione nazionale in vigore lo permette, l'amministrazione aggiudicatrice può eccezionalmente e fatta esclusione di qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità, rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, senza dover rispettare la procedura prevista al primo comma, nel caso in cui il numero delle offerte per un appalto determinato sia talmente importante che il rispetto di questa procedura condurrebbe ad un ritardo sostanziale e comprometterebbe l'interesse pubblico per la realizzazione dell'appalto in questione. Il ricorso a questa procedura eccezionale è menzionato nell'avviso indicativo di cui all'articolo 12, paragrafo 5».

7 Per l'interpretazione di tale norma le varie parti sostengono opinioni diverse.

8 La ricorrente nella causa principale ripete i suoi dubbi sotto il profilo del diritto materiale circa la compatibilità della disposizione nazionale di attuazione con la direttiva. Poiché il giudice procedente afferma che per valutare tali argomenti non occorre l'assistenza della Corte di giustizia tramite un rinvio pregiudiziale, non occorre trattare questi ultimi.

9 Mentre la direttiva 89/440 così come il DPR n. 406/91 emanato per la sua attuazione hanno limitato la validità del sistema derogatorio al 31 dicembre 1992, l'ANAS ha agito tenendo in non cale tale disposizione. La semplice menzione di una possibile esclusione automatica di offerte anormalmente basse nel bando di gara non obbligava l'amministrazione ad adottare tale sistema. Prima di poter esaminare i presupposti per un'esclusione automatica, l'amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto accertare in primo luogo se la disposizione fosse ancora in vigore all'atto del conferimento dell'aggiudicazione. L'esame in parola avrebbe dimostrato che era già scaduto il termine per la validità della deroga. L'ANAS, già per il fatto che con la lettera di invito alla consegna delle offerte del 12 dicembre 1992 ha fissato al 4 febbraio 1993 il termine ultimo per l'esame, non poteva più richiamare la possibilità di un'esclusione automatica.

10 La ricorrente propone di dichiarare inapplicabile dopo il 31 dicembre 1992 il sistema dell'esclusione automatica di offerte anormalmente basse.

11 La società Itinera, che ha rilevato la società aggiudicataria, intervenuta nella causa principale a sostegno della convenuta, fa valere che non sussiste incertezza alcuna circa il contenuto della norma comunitaria. Nemmeno sussiste contraddizione alcuna tra questa e la disposizione nazionale di attuazione. Pertanto la domanda di decisione pregiudiziale va considerata irricevibile. Qualora la Corte di giustizia dovesse però considerare tale domanda ricevibile, la società conclude che alla procedura di aggiudicazione vanno applicate le disposizioni che erano in vigore al momento della pubblicazione del bando di gara. Sia il bando pubblico di gara sia l'invito alla consegna delle offerte hanno avuto luogo prima del 31 dicembre 1992. Tutti gli offerenti, compresa la società ricorrente, hanno consegnato le loro offerte tenuto conto delle condizioni stabilite in tali atti. Si sarebbe violato il principio del legittimo affidamento, qualora l'amministrazione aggiudicatrice fosse stata costretta a concludere un contratto in base a condizioni diverse da quelle proposte ai concorrenti. Per il resto, poiché gli atti amministrativi devono corrispondere alle norme in vigore al momento della loro emanazione, la Corte di giustizia deve orientarsi a dichiarare la disposizione derogatoria applicabile a tutte le procedure di aggiudicazione che siano state attivate prima del 31 dicembre 1992.

12 Anche il governo italiano difende il punto di vista che la deroga debba essere applicabile alle procedure che sono state avviate prima del 31 dicembre 1992. L'amministrazione aggiudicatrice, per la circostanza di aver fatto valere il sistema di esclusione in parola, è anche tenuta ad applicarlo. Inoltre i concorrenti hanno il diritto di pretendere che l'amministrazione aggiudicatrice proceda in questo modo. Altrimenti può mettersi in questione la regolarità della procedura di aggiudicazione.

13 La Commissione rinvia innanzi tutto alla genesi della disposizione derogatoria. Essa rinvia ad un rapporto del Comitato dei rappresentanti permanenti dell'11 ottobre 1988 (4) da cui si può desumere che la disposizione derogatoria fu inserita per espresso desiderio della delegazione italiana. La delegazione italiana aveva formulato una richiesta in tal senso per venire incontro a particolari difficoltà di natura politica nel proprio paese. La presidenza elaborava una proposta di compromesso che si riflette nel testo approvato. Inoltre fu proposto di rilasciare dichiarazioni a verbale e precisamente, da parte della delegazione italiana, che essa avrebbe fatto ricorso alla deroga solo se si fosse trattato di imprese stabilite in Italia. Tutte le altre delegazioni dichiaravano che non avrebbero fatto ricorso a detta disposizione.

14 Secondo la Commissione, il passaggio controverso va interpretato nel senso che si sarebbe dovuto procedere all'aggiudicazione prima del 31 dicembre 1992; la semplice pubblicazione del bando di gara prima di tale momento non è sufficiente per fare ricorso alla disposizione derogatoria. A sostegno di tale opinione la Commissione si appoggia essenzialmente su tre argomenti. In primo luogo, si tratta di una deroga limitata nel tempo che fondamentalmente va interpretata in modo restrittivo. La Commissione rinvia in proposito alla sentenza nella causa 199/85 (5). In secondo luogo, la Commissione poggia la sua argomentazione sul tenore della disposizione derogatoria dove si afferma che l'amministrazione aggiudicatrice può «rifiutare», il che indica il momento del conferimento dell'aggiudicazione. In terzo luogo la Commissione si basa sulla giurisprudenza della Corte di giustizia, secondo la quale le norme di procedura vanno considerate come garanzia per l'offerente (6). Le minacce potenziali cagionate agli offerenti da una deroga alle norme di procedura dovrebbero essere circoscritte per quanto possibile, il che costituisce una ragione supplementare per considerare il 31 dicembre 1992 come termine ultimo per il ricorso alla disposizione derogatoria.

15 Per rispondere alla sola questione rilevante relativa all'effetto della data limite 31 dicembre 1992, occorre muovere innanzi tutto dal tenore della disposizione. Nella misura in cui vi si afferma «sino alla fine del 1992 l'amministrazione aggiudicatrice può (...) rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione (...)» (7) occorre partire dal principio che una decisione definitiva sulla non ammissione dell'offerta va adottata sino a tale momento. Una siffatta decisione finale negativa è adottata di norma nel momento in cui è attribuita l'aggiudicazione. Con l'aggiudicazione termina la procedura dell'appalto pubblico. Dopo di che i rapporti tra aggiudicatore ed aggiudicatario sono regolati generalmente su base contrattuale. Il tenore inequivocabile della disposizione circa il rifiuto delle offerte costituisce a mio giudizio un argomento a favore del fatto che la procedura di aggiudicazione avrebbe dovuto essere conclusa nel complesso prima della fine del 1992 per rientrare nel campo di applicazione della disposizione derogatoria.

16 La disposizione controversa non figura invano nel capitolo «Criteri di aggiudicazione dell'appalto» che si riferisce all'ultima fase della procedura di aggiudicazione. La disposizione di cui è causa è una deroga temporanea alla procedura che va osservata di norma, analogamente alla deroga di cui all'art. 29 bis della direttiva 71/305 (8), che fino al 31 dicembre 1992 consentiva preferenze regionali in presenza di determinati presupposti. Tali disposizioni costituiscono inequivocabilmente normative eccezionali, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia vanno interpretate restrittivamente. Nella sentenza 10 marzo 1987 nella causa 199/85 la Corte ha dichiarato espressamente che

«(...) disposizioni, che autorizzano deroghe alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti di lavori pubblici, devono essere interpretate restrittivamente (...)» (9).

17 La genesi della disposizione fornisce ulteriori argomenti a favore della circostanza che la disposizione di cui si discute costituisce una deroga e che ciò vale addirittura per molteplici aspetti. Dopo che la delegazione italiana per motivi politici è intervenuta per l'inserimento della disposizione derogatoria nel testo della direttiva, la sua approvazione in collegamento con le dichiarazioni a verbale emesse a proposito della disposizione stessa si configura come una normativa derogatoria limitata nel tempo a favore di un singolo Stato membro. La mancanza di omogeneità che ne risulta quanto agli effetti della direttiva milita anch'essa a mio parere a favore di un'interpretazione restrittiva, il che significa in concreto che procedure di aggiudicazione le quali poggino sulle possibilità offerte dalla disposizione derogatoria devono essere state concluse sino alla fine del 1992.

18 Il senso e la portata della normativa di cui all'art. 29, n. 5, primo comma, a cui si può derogare temporaneamente in presenza di determinate circostanze, si traducono nella garanzia della parità di trattamento degli offerenti e nella trasparenza della procedura. Sulla finalità dell'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 nell'antica versione (10), che è comparabile col pertinente contenuto dell'art. 29, n. 5, della direttiva nella nuova versione, la Corte di giustizia ha dichiarato nella causa 76/81 che tale disposizione mira a proteggere l'offerente dall'arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice (11). In una successiva sentenza la Corte ha dichiarato che un criterio di esclusione matematico priva i partecipanti alla gara che abbiano presentato offerte particolarmente basse della possibilità di provare che si tratta di offerte serie. L'applicazione di un criterio del genere contrasta quindi con lo scopo della direttiva 71/305 (12).

19 Da tali elementari principi, incorporati nell'art. 29, n. 5, primo comma, si può deviare in forza della deroga controversa. Se si volesse ritenere sufficiente l'introduzione di una procedura di aggiudicazione pubblica per poter ricorrere alla disposizione derogatoria, la validità della normativa eccezionale potrebbe, per tale via, essere fatta valere a tempo indeterminato. Un'interpretazione in tal senso della disposizione introdurrebbe a mio avviso un elemento di incertezza del diritto.

20 Fondamentalmente si devono prendere le mosse dal principio che i termini devono essere computati in modo chiaro ed inequivoco. Una valutazione siffatta è confortata a mio parere anche dalla sentenza della Corte di giustizia nella causa C-396/92 sulla direttiva 85/337/CEE, concernente la valutazione dell'impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati. Tale causa verteva tra l'altro sulla possibilità di emanare disposizioni transitorie oltre il termine di attuazione di cui alla direttiva. Le procedure di approvazione dei progetti di costruzione, rispettivamente le procedure di approvazione dei piani regolatori, danno luogo senza alcun dubbio a procedimenti lunghi e complicati. Tuttavia la Corte si è pronunciata a favore del rispetto incondizionato del termine di attuazione, poiché altrimenti per il tramite di disposizioni transitorie potrebbe verificarsi una proroga indiretta della scadenza di attuazione (13). L'avvocato generale Gulmann indica a tal fine espressamente motivi di certezza del diritto (14).

21 Ai fini del presente caso dev'essere ripresa l'idea che occorre evitare qualsiasi stato di incertezza una volta scaduto il termine legalmente stabilito.

22 Sia la società Itinera, intervenuta nella causa, sia il governo italiano hanno sostenuto che il principio della certezza del diritto esige che le disposizioni in vigore al momento della pubblicazione del bando di gara devono valere sino alla conclusione della procedura di aggiudicazione. Un parere su tale argomento, che fondamentalmente non si può mettere in non cale, impone a mio giudizio di guardare più da vicino in che cosa si configuri la minaccia potenziale alla certezza del diritto. L'osservanza legale della disposizione derogatoria da parte dello Stato membro ed il ricorso a quest'ultima dà luogo soltanto alla possibilità di derogare all'obbligo di attuare una procedura contraddittoria e consente di escludere le offerte per mezzo di un criterio automatico. Il venir meno della disposizione derogatoria non impedisce affatto all'amministrazione aggiudicatrice di escludere offerte anormalmente basse, comunque nel rispetto delle norme di procedura di cui all'art. 29, n. 5, primo comma. Il venir meno della disposizione derogatoria cagiona quindi un rafforzamento dello status giuridico degli offerenti nel loro complesso.

23 Non è persuasivo l'argomento che la possibilità di esclusione automatica sia stata menzionata sia nel bando di gara sia nella lettera di invito alla consegna delle offerte e che pertanto essa obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a ricorrere a tale procedura. Occorre in primo luogo partire dal principio che la procedura di esclusione automatica è comunque soltanto facoltativa. Per il resto essa dipende anche materialmente da presupposti la cui sussistenza in occasione dell'avvio della procedura di appalto non è stata segnalata a tutt'oggi dall'amministrazione aggiudicatrice. Se però l'amministrazione aggiudicatrice non è tenuta dal canto suo a seguire una determinata procedura, meno che mai sussiste un diritto soggettivo degli offerenti nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice circa il rispetto di tale procedura.

24 Anche se l'amministrazione aggiudicatrice si è riservata, grazie al richiamo nel bando di gara e nelle lettere di invito, la possibilità di respingere offerte anormalmente basse tramite la procedura di esclusione automatica, con ciò non è stato posto in essere alcun atto di autolimitazione di tal guisa che essa fosse abilitata a procedere solo secondo siffatta modalità. Nel medesimo tempo in cui l'amministrazione aggiudicatrice ha segnalato la possibilità di esclusione, essa deve tener conto della base legale di quest'ultima, il che impone all'amministrazione stessa di rispettare la scadenza della fine 1992. Anche per quest'aspetto si rafforzerebbe pertanto a mio giudizio la certezza del diritto, se l'amministrazione aggiudicatrice non invocasse più la deroga oltre tale data. Poiché in definitiva, col venir meno della normativa derogatoria, lo status giuridico degli offerenti ne esce rafforzato, non riesco a determinare per quale ragione la deroga dovrebbe essere valida dopo la fine del 1992.

25 In conclusione ritengo quindi che le procedure di aggiudicazione degli appalti, per rientrare nel campo di applicazione della disposizione derogatoria, devono essere state espletate entro limiti di tempo tali che il rigetto delle offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione abbia avuto luogo prima del 31 dicembre 1992.

C - Conclusione

A conclusione delle considerazioni precedenti propongo di rispondere alla questione pregiudiziale nel seguente modo:

«Secondo l'art. 1, n. 20, della direttiva 89/440/CEE, che modifica la direttiva 71/305/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, la procedura derogatoria prevista sino alla fine del 1992 per il trattamento di offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione è ammissibile solo nell'ambito di procedure di gara espletate entro tale limite di tempo, cosicché il rigetto delle offerte deve essersi verificato prima del 31 dicembre 1992».

(1) - Direttiva del Consiglio 26 luglio 1971 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (GU L 185, pag. 5).

(2) - Direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, che modifica la direttiva 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 210, pag. 1); v. anche versione della direttiva 71/305 codificata dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54).

(3) - L'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 corrisponde all'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37.

(4) - Documento n. 8589/88 MAP 23.II.8 (pagg. 10 e 11).

(5) - Sentenza 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia (Racc. pag. 1039).

(6) - V. sentenze 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute (Racc. pag. 417, punto 17), e 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo (Racc. pag. 1839, punto 18).

(7) - V. art. 29, n. 5, quarto comma; v. anche altre versioni linguistiche della direttiva di contenuto comparabile.<"NOTE", Font = F2, Top Margin = 0.000 inches, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>Versione italiana:<"NOTE", Font = F2, Top Margin = 0.000 inches, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>«Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 (...) l'amministrazione aggiudicatrice può (...) rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso (...)».<"NOTE", Font = F2, Top Margin = 0.000 inches, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>Versione francese:<"NOTE", Font = F2, Top Margin = 0.000 inches, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>«Toutefois, et pour une période allant jusqu'à la fin 1992 (...) le pouvoir adjudicateur peut (...) rejeter des offres présentant un caractère anormalement bas (...)».<"NOTE", Font = F2, Top Margin = 0.000 inches, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>Il corsivo è mio.

(8) - V. art. 31 della direttiva 93/37.

(9) - V. sentenza 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia (Racc. pag. 1039, punto 14).

(10) - «Qualora, per un determinato appalto, talune offerte presentino manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice ne verifica la composizione prima di decidere in merito all'aggiudicazione dell'appalto. Essa tiene conto del risultato di tale verifica. All'uopo, essa chiede all'offerente di fornire le giustificazioni necessarie (...)».

(11) - V. sentenza 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute (Racc. pag. 417, punto 17).

(12) - V. sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo (Racc. pag. 1839, punto 18).

(13) - V. sentenza 9 agosto 1994, causa C-396/92, Bund Naturschutz in Bayern e a. (Racc. pag. I-3717, punti 18-20), e conclusioni 3 maggio 1994, causa C-396/92, dell'avvocato generale Gulmann (Racc. pag. I-3719, paragrafo 17).

(14) - Conclusioni nella causa C-396/92, già citata, paragrafo 24.