Causa C‑483/14

KA Finanz AG

contro

Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberster Gerichtshof)

«Rinvio pregiudiziale — Convenzione di Roma — Legge applicabile — Fusione transfrontaliera — Direttiva 78/855/CEE — Direttiva 2005/56/CE — Fusione per incorporazione — Protezione dei creditori — Trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo dalla società incorporata alla società incorporante»

Massime – Sentenza della Corte (Terza Sezione) del 7 aprile 2016

Libertà di stabilimento – Società – Disciplina delle fusioni delle società per azioni – Direttiva 78/855 – Fusione per incorporazione – Articolo 15 – Ambito di applicazione – Conferimento di diritti all’emittente di titoli diversi dalle azioni forniti di diritti speciali – Esclusione

Libertà di stabilimento – Società – Disciplina delle fusioni delle società per azioni – Direttiva 78/855 – Fusione per incorporazione – Articolo 15 – Titoli diversi dalle azioni forniti di diritti speciali – Nozione

Libertà di stabilimento – Società – Direttiva 2005/56 – Fusioni transfrontaliere delle società di capitali – Legge applicabile, in seguito ad una fusione per incorporazione transfrontaliera, all’interpretazione, all’esecuzione delle obbligazioni nonché ai modi di estinzione di un contratto di prestito – Legge applicabile a tale contratto prima di detta fusione – Disposizioni che regolano la tutela dei creditori della società incorporata

V. il testo della decisione. (v. punti 41‑44)

Risulta dall’articolo 1, paragrafo 2, lettera e), della Convenzione di Roma, del 19 giugno 1980, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali nonché dalla relazione relativa a tale convenzione, di Mario Giuliano e Paul Lagarde, che tale convenzione non si applica alla fusione tra società. (v. punti 50‑52)

Il diritto dell’Unione deve essere interpretato nel senso che, da un lato, la legge applicabile, in seguito ad una fusione per incorporazione transfrontaliera, all’interpretazione, all’esecuzione delle obbligazioni nonché ai modi di estinzione di un contratto di prestito, del tipo del contratto di prestito subordinato, concluso dalla società incorporata, è quella che era applicabile a tale contratto prima della suddetta fusione e che, dall’altro, le disposizioni che regolano la protezione dei creditori della società incorporata sono quelle della legislazione nazionale applicabile a tale società. In primo luogo, infatti, per quanto riguarda l’effetto di una fusione per incorporazione ai sensi dell’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2005/56, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali, risulta dall’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva che la fusione transfrontaliera comporta, a partire dalla data in cui tale fusione acquista efficacia, il trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante. Una fusione per incorporazione, quindi, implica che la società incorporante acquisisca la società incorporata nella sua integralità, senza l’estinzione delle obbligazioni che una liquidazione avrebbe provocato, e comporta, senza novazione, la sostituzione della società incorporante alla società incorporata quale parte di tutti i contratti conclusi da quest’ultima. Pertanto, la legge che era applicabile a tali contratti prima della fusione rimane la legge applicabile dopo tale fusione. In secondo luogo, per quanto riguarda la protezione degli interessi dei creditori nell’ambito di una fusione transfrontaliera, deriva dal considerando 3 e dall’articolo 4 della direttiva 2005/56 che una società che partecipa ad una fusione transfrontaliera resta soggetta, segnatamente per quanto concerne la protezione dei creditori, alle disposizioni e alle formalità della legislazione nazionale che sarebbe applicabile in caso di fusione nazionale. Ne consegue che, nel caso di sottoscrizione di un prestito subordinato, le disposizioni che disciplinano la protezione dei creditori della società incorporata, che agiscono in qualità di sottoscrittori di un tale prestito, sono quelle della legislazione nazionale applicabile a tale società prima della fusione. (v. punti 57‑61, dispositivo 1)

I titoli diversi dalle azioni, forniti di diritti speciali, ai sensi dell’articolo 15 della terza direttiva 78/855, basata sull’articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del trattato e relativa alle fusioni delle società per azioni, come modificata dalla direttiva 2009/109, riguardano, tra gli altri titoli, le obbligazioni permutabili contro azioni, le obbligazioni con diritto di sottoscrizione preferenziale al capitale sociale, le obbligazioni con diritto agli utili e i diritti di sottoscrizione. Titoli siffatti sono, quindi, quelli che conferiscono ai loro portatori diritti più ampi di un mero rimborso dei crediti e degli interessi convenuti. Ciò vale, in particolare, per i titoli che riconoscono ai loro portatori il diritto a permutarli contro azioni o il diritto a partecipare agli utili della società emittente. Nel caso in cui i titoli emessi da una società incorporata, prima della fusione, contro la sottoscrizione di un prestito subordinato non conferiscano ai loro portatori dei diritti più ampi di un mero rimborso dei crediti e degli interessi convenuti, tali titoli, in linea di principio, non rientrano nel campo d’applicazione dell’articolo 15 della direttiva 78/855, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. (v. punti 65‑67)