La creazione e la gestione complessiva da parte di una persona fisica o giuridica stabilita in uno Stato membro di una stabile organizzazione priva di personalità giuridica distinta, situata in un altro Stato membro, rientrano nell’ambito di applicazione ratione materiae dell’art. 43 CE. Ammettendo che il regime tributario, che esclude la possibilità per una società residente di dedurre dalla base imponibile le perdite relative ad una stabile organizzazione di sua appartenenza situata in un altro Stato membro, comporti effetti restrittivi sulla libera circolazione dei capitali, tali effetti rappresenterebbero l’inevitabile conseguenza di un eventuale ostacolo alla libertà di stabilimento e non giustificano un esame del suddetto regime tributario alla luce dell’art. 56 CE.

Infatti, tale configurazione della stabile organizzazione quale soggetto d’imposta autonomo è conforme alla prassi giuridica internazionale come delineata nel modello di convenzione fiscale elaborato dall’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE). Orbene, ai fini della ripartizione della competenza fiscale, non è irragionevole che gli Stati membri si ispirino alla prassi internazionale e, in particolare, ai modelli di convenzione elaborati dall’OCSE.

Le disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento, che ostano a che lo Stato membro d’origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di un proprio cittadino o di una società costituita conformemente alla propria legislazione, valgono altresì qualora una società stabilita in uno Stato membro operi in un altro Stato membro tramite una stabile organizzazione, quale definita da una pertinente convenzione tributaria contro le doppie imposizioni, che rappresenti, per il diritto tributario convenzionale, un soggetto autonomo.

L’art. 43 CE non osta a che una società stabilita in uno Stato membro non possa dedurre dalla sua base imponibile le perdite relative ad una stabile organizzazione di sua appartenenza situata in un altro Stato membro, nella misura in cui, in forza di una convenzione contro la doppia imposizione, i redditi di tale organizzazione siano tassati in tale ultimo Stato membro, nel quale le suddette perdite possono essere prese in considerazione nell’ambito della tassazione del reddito di tale stabile organizzazione per esercizi futuri.

Un regime tributario del genere comporta certamente una restrizione alla libertà di stabilimento in quanto la situazione fiscale di una società con sede sociale in uno Stato membro e che possiede una stabile organizzazione in un altro Stato membro è meno favorevole di quella che si presenterebbe se quest’ultimo soggetto fosse stabilito nel primo Stato membro. A causa di tale differenza di trattamento fiscale, una società residente potrebbe essere dissuasa dall’esercitare le proprie attività tramite una stabile organizzazione situata in un altro Stato membro.

Tuttavia, un regime tributario del genere, in linea di principio, può essere giustificato rispetto all’esigenza di salvaguardare la ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri e quella di prevenire il rischio di una doppia deduzione delle perdite che, considerate congiuntamente, perseguono obiettivi legittimi compatibili con il Trattato e costituiscono pertanto ragioni imperative di interesse generale, purché sia proporzionato ai citati obiettivi.

Per quanto attiene all’esigenza di tutelare la ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri interessati, lo Stato membro in cui ha sede la società alla quale appartiene la stabile organizzazione godrebbe, in assenza di una convenzione diretta ad evitare le doppie imposizioni, del diritto di tassare gli utili realizzati da tale entità. Di conseguenza, l’obiettivo di tutelare la ripartizione del potere impositivo tra i due Stati membri interessati, che si riflette nelle disposizioni della convenzione, può giustificare il regime tributario di cui trattasi, dato che esso preserva la simmetria tra il diritto di tassare gli utili e la possibilità di dedurre le perdite. A tale proposito, qualora una convenzione contro la doppia imposizione abbia attribuito allo Stato membro in cui è situata la stabile organizzazione il potere impositivo sui redditi di quest’ultima, il fatto di concedere alla società principale la possibilità di optare per la deduzione delle perdite della suddetta stabile organizzazione nello Stato membro in cui ha sede o in un altro Stato membro comprometterebbe sensibilmente un’equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri interessati.

Quanto al rischio che si verifichi un duplice uso delle stesse perdite, non può escludersi che una società deduca, nello Stato membro in cui ha sede, le perdite subite da una stabile organizzazione di sua appartenenza situata in un altro Stato membro e che, nonostante tale imputazione, le stesse perdite siano dedotte, in un momento successivo, nello Stato membro in cui è situata la stabile organizzazione, qualora quest’ultima realizzi un utile, impedendo così allo Stato membro nel quale la società principale ha la sua sede di tassare tale utile.

(v. punti 25-26, 33, 36, 39, 42, 52-54 e dispositivo)