CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

VERICA TRSTENJAK

presentate il 3 settembre 2009 ( 1 )

Causa C-304/08

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV

contro

Plus Warenhandelsgesellschaft mbH

Indice

I — Introduzione II — Contesto normativo A — Normativa comunitaria B — Normativa nazionale III — Fatti, procedimento principale e questione pregiudiziale IV — Procedimento dinanzi alla Corte V — Principali argomenti dei soggetti che hanno presentato osservazioni VI — Valutazione A — Considerazioni introduttive B — Ricevibilità del rinvio 1. Competenza della Corte 2. Rilevanza della questione pregiudiziale C — Analisi della questione pregiudiziale 1. La nozione di «pratiche commerciali» di cui all’art. 2, lett. d), della direttiva 2005/29 2. Ambito di applicazione ratione personae della direttiva 2005/29 3. Analisi della struttura delle due normative a) Le disposizioni della direttiva 2005/29 i) Ravvicinamento completo e massimo delle disposizioni nazionali quale obiettivo della direttiva ii) Struttura della direttiva 2005/29 b) Le disposizioni dell’UWG i) Esposizione della struttura del divieto di cui agli artt. 3 e 4, n. 6, UWG c) Conformità della normativa controversa con la direttiva 2005/29 i) Necessità di un’interpretazione conforme alla direttiva ii) Esame alla luce delle disposizioni della direttiva — Art. 5, nn. 4 e 5, della direttiva 2005/29 — Art. 5, n. 2, della direttiva 2005/29 4. Conclusioni VII — Conclusione

«Direttiva 2005/29/CE — Pratiche commerciali sleali — Normativa nazionale che prevede un divieto in via di principio delle pratiche commerciali che subordinano la partecipazione dei consumatori ad un gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio»

I — Introduzione

1. Nel presente procedimento pregiudiziale instaurato ai sensi dell’art. 234 CE il Bundesgerichtshof (Corte federale di cassazione tedesca; in prosieguo: il «giudice del rinvio») rivolge alla Corte una questione pregiudiziale concernente l’interpretazione dell’art. 5, n. 2, della direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali nel mercato interno ( 2 ) (in prosieguo: la «direttiva 2005/29»). Si tratta sostanzialmente di accertare la compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale in forza della quale è in via di principio vietata una pratica commerciale che subordina la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio.

2. La domanda di pronuncia pregiudiziale trae origine da un ricorso della Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (Associazione tedesca per la lotta contro la concorrenza sleale; in prosieguo: la «ricorrente del procedimento principale»), con il quale la predetta ha citato in giudizio, per pubblicità anticoncorrenziale di una campagna promozionale, una catena di vendita al dettaglio, la Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (in prosieguo: la «convenuta del procedimento principale»), chiedendo l’inibizione di tale pratica ed il rimborso delle spese di diffida.

II — Contesto normativo

A — Normativa comunitaria

3. L’art. 2 della direttiva 2005/29 dispone quanto segue: «Ai fini della presente direttiva, si intende per: (…) d) “pratiche commerciali tra imprese e consumatori” (in seguito denominate “pratiche commerciali”): qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori; (…)».

4. L’art. 3, n. 1, della direttiva dispone quanto segue: «La presente direttiva si applica alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, come stabilite all’articolo 5, poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto».

5. L’art. 4 della direttiva dispone quanto segue: «Gli Stati membri non limitano la libertà di prestazione dei servizi né la libera circolazione delle merci per ragioni afferenti al settore armonizzato dalla presente direttiva».

6. L’art. 5 della direttiva, sotto la rubrica «Divieto delle pratiche commerciali sleali», dispone quanto segue: «1. Le pratiche commerciali sleali sono vietate. 2. Una pratica commerciale è sleale se: a) è contraria alle norme di diligenza professionale, e b) falsa o è idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. 3. Le pratiche commerciali che possono falsare in misura rilevante il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista può ragionevolmente prevedere sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo. Ciò lascia impregiudicata la pratica pubblicitaria comune e legittima consistente in dichiarazioni esagerate o in dichiarazioni che non sono destinate ad essere prese alla lettera. 4. In particolare, sono sleali le pratiche commerciali: a) ingannevoli di cui agli articoli 6 e 7 o b) aggressive di cui agli articoli 8 e 9. 5. L’allegato I riporta l’elenco di quelle pratiche commerciali che sono considerate in ogni caso sleali. Detto elenco si applica in tutti gli Stati membri e può essere modificato solo mediante revisione della presente direttiva».

7. La congiunzione di concorsi e giochi a premi con operazioni di vendita non figura nell’allegato I della direttiva tra le pratiche commerciali che si considerano in ogni caso sleali.

B — Normativa nazionale

8. La legge tedesca contro la concorrenza sleale del 3 luglio 2004 ( 3 ), da ultimo modificata dall’art. 1 della prima legge di modifica del ( 4 ) (in prosieguo: l’«UWG»), è rivolta, ai sensi del suo art. 1, a tutelare i concorrenti, le consumatrici e i consumatori, nonché gli altri operatori del mercato dalla concorrenza sleale. Essa tutela al tempo stesso l’interesse collettivo a una concorrenza non falsata.

9. L’art. 3 UWG (versione previgente) dispone quanto segue: «Sono illecite le pratiche concorrenziali sleali che risultino idonee ad alterare in misura non meramente irrilevante la concorrenza a danno dei concorrenti, dei consumatori o degli altri operatori del mercato».

10. Dopo la modifica legislativa del dicembre 2008 la citata disposizione è stata mantenuta all’art. 3, n. 1, UWG (nuova versione). Allo scopo di trasporre la direttiva 2005/29 ad essa sono stati aggiunti due nuovi numeri. L’art. 3 UWG (nuova versione), pertanto, ora dispone quanto segue: «1. Sono illecite le pratiche commerciali sleali qualora risultino idonee a ledere in misura apprezzabile gli interessi dei concorrenti, dei consumatori o degli altri operatori del mercato. 2. Sono in ogni caso illecite le pratiche commerciali rivolte ai consumatori contrarie alla diligenza professionale dell’imprenditore ed idonee ad alterare in misura apprezzabile la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo in tal modo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. A tal riguardo si fa riferimento al consumatore medio o, qualora la pratica commerciale sia rivolta ad un determinato gruppo di consumatori, al membro medio di tale gruppo. Qualora l’imprenditore possa prevedere che la sua pratica commerciale riguardi solo un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, si fa riferimento al punto di vista di un membro medio di tale gruppo. 3. Sono in ogni caso illecite le pratiche commerciali rivolte ai consumatori, elencate nell’allegato della presente legge».

11. L’art. 4 UWG (versione previgente), che è rimasto sostanzialmente immutato dopo la modifica legislativa del dicembre 2008, dispone quanto segue: «In particolare, agisce slealmente ai sensi dell’art. 3 colui che: (…) 6. subordina la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio, a meno che il concorso o il gioco a premi siano per natura collegati alla merce o al servizio; (…)».

III — Fatti, procedimento principale e questione pregiudiziale

12. Stando a quanto riferito dal giudice del rinvio, la convenuta, che gestisce circa 2700 filiali in Germania, dal 16 settembre al ha pubblicizzato la partecipazione alla campagna promozionale «Ihre Millionenchance» («Diventa milionario!») con lo slogan «Compra, accumula punti, e gioca gratis al lotto». In tale periodo i clienti potevano accumulare «Bonuspunkte» (punti promozionali) nella misura di uno ogni cinque euro di spesa. Al raggiungimento di venti punti essi avrebbero potuto partecipare gratuitamente alle estrazioni del Deutscher Lottoblock (lotteria tedesca) del o del . A tal fine i clienti dovevano tra l’altro incollare i punti su una tessera di partecipazione disponibile presso le filiali della convenuta, e marcare sei numeri del lotto a loro scelta. La convenuta curava la raccolta delle tessere di partecipazione nelle sue filiali e poi le trasmetteva ad un’impresa esterna che gestiva la partecipazione dei clienti all’estrazione del lotto con i numeri che essi avevano scelto.

13. Fondandosi sull’art. 4, n. 6, UWG, la Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V., con sede a Francoforte sul Meno, ha ritenuto che la campagna promozionale sopra descritta costituisse un’illecita congiunzione della vendita di merci con un gioco a premi. La convenuta, in accoglimento del ricorso contro di essa presentato dinanzi al Landgericht Duisburg, è stata quindi condannata ad astenersi, nella pubblicità indirizzata al consumatore finale o in altra pubblicità, dal promuovere a scopi concorrenziali la vendita di merci mediante l’annuncio di un gioco a premi che prevede che il cliente, attraverso l’acquisto di merci, raccolga punti promozionali che poi gli consentono di partecipare alle estrazioni del Deutscher Lotto- und Totoblock (lotteria tedesca).

14. L’appello presentato dalla convenuta contro tale condanna è stato respinto dal giudice d’appello (Oberlandesgericht Düsseldorf), il quale ha ordinato l’aggiunta della parola «gratuitamente» nella parte del dispositivo relativa all’inibitoria al fine di renderla più conforme all’infrazione in concreto commessa.

15. Con ricorso per cassazione («Revision») dichiarato ricevibile dalla prima Sezione civile del Bundesgerichtshof, la convenuta rinnova la sua richiesta di rigetto del ricorso.

16. Il giudice del rinvio nutre dubbi circa la compatibilità della normativa nazionale di cui all’art. 4, n. 6, UWG, con la direttiva 2005/29. Ha pertanto sospeso il procedimento e ha sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se l’art. 5, n. 2, della direttiva 2005/29 (…) possa essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale in forza della quale una pratica commerciale, con la quale si subordina la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco promozionale all’acquisto di una merce o di un servizio, è in via di principio illecita a prescindere dal fatto che tale operazione pubblicitaria leda concretamente gli interessi dei consumatori».

IV — Procedimento dinanzi alla Corte

17. L’ordinanza di rinvio, datata 5 giugno 2008, è pervenuta presso la cancelleria della Corte il .

18. Le parti del procedimento principale, i governi della Repubblica federale di Germania, della Repubblica finlandese, del Regno di Spagna, della Repubblica portoghese, della Repubblica di Polonia, della Repubblica ceca, del Regno del Belgio e della Repubblica italiana, nonché la Commissione hanno presentato osservazioni scritte nel termine previsto dall’art. 23 dello Statuto della Corte.

19. La Corte, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, ha rivolto un quesito ai predetti soggetti, i quali hanno fornito la loro risposta.

20. Durante l’udienza, tenutasi l’11 giugno 2009, hanno presentato osservazioni il rappresentante processuale della convenuta del procedimento principale, i rappresentanti dei governi della Repubblica federale di Germania, della Repubblica portoghese, della Repubblica di Polonia, della Repubblica ceca, della Repubblica italiana e della Repubblica d’Austria, nonché il rappresentante della Commissione.

V — Principali argomenti dei soggetti che hanno presentato osservazioni

21. I governi spagnolo e ceco ritengono che la direttiva 2005/29 non sia applicabile nel caso in esame.

22. Il governo spagnolo in via preliminare contesta la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale in quanto, a suo avviso, gli elementi del procedimento principale si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro. Esso richiama a tal proposito la giurisprudenza della Corte nella sentenza Jägerskiöld ( 5 ). In via prudenziale eccepisce l’inapplicabilità della direttiva 2005/29, sostenendo che i fatti all’origine dei rimedi giurisdizionali nazionali si sono verificati non solo prima della scadenza del termine per la trasposizione della direttiva 2005/29, ma addirittura prima della sua stessa emanazione. La Corte non potrebbe interpretare disposizioni nazionali che non costituiscono il risultato della trasposizione di una direttiva e che per giunta sono state adottate prima dell’emanazione della direttiva stessa. Il governo spagnolo rileva altresì che il caso oggetto del procedimento principale non offre alcun elemento concreto per ritenere che il comportamento economico di un consumatore medio potesse essere falsato in misura rilevante.

23. Il governo ceco sostiene che le disposizioni nazionali controverse, a differenza di quelle della direttiva 2005/29, non sono dirette alla tutela dei consumatori contro pratiche commerciali sleali, bensì alla tutela della concorrenza, e quindi alla tutela dei singoli concorrenti contro siffatte pratiche. Conseguentemente tali disposizioni non rientrerebbero nell’ambito di applicazione della direttiva 2005/29 e non ne potrebbero violare le norme.

24. La ricorrente del procedimento principale nonché i governi finlandese, portoghese, belga, tedesco e italiano ritengono che la direttiva 2005/29 non osti ad un divieto come quello previsto dall’UWG.

25. La ricorrente del procedimento principale sostiene che il divieto di offerte congiunte previsto dall’art. 4, n. 6, UWG può in concreto applicarsi solo se la pratica commerciale risulta idonea ai sensi dell’art. 3 UWG, per un verso, ad alterare in misura non meramente irrilevante la concorrenza a danno dei concorrenti, dei consumatori o degli altri operatori del mercato e, per altro verso, ad alterare in misura apprezzabile la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo in tal modo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Il giudice del rinvio errerebbe nel ritenere dubbia la compatibilità dell’art. 4, n. 6, UWG con l’art. 5, n. 2, della direttiva 2005/29.

26. Il governo finlandese sottolinea prima di tutto che un elevato livello di tutela dei consumatori costituisce una delle finalità della direttiva. La direttiva conterrebbe regole generali che permettono di individuare e vietare le pratiche commerciali sleali, salva la facoltà degli Stati membri di emanare disposizioni più rigorose concernenti misure vietate di promozione delle vendite. Ad avviso del governo finlandese una normativa nazionale come quella oggetto del presente procedimento, specifica il divieto di cui all’art. 5, n. 1, della direttiva 2005/29, senza tuttavia andare al di là di quanto disposto dall’art. 5, n. 2. La normativa nazionale sarebbe pertanto conforme all’art. 5, n. 2.

27. Il governo portoghese rileva che l’allegato I della direttiva 2005/29 elenca i vari tipi di pratiche commerciali considerate in ogni caso sleali, vietando, tra l’altro, al punto 16, la pratica commerciale consistente nell’«affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vincita in giochi d’azzardo». Il governo portoghese sembra, tuttavia, escludere che la campagna pubblicitaria qui controversa corrisponda ad una tale pratica commerciale, dal momento che il mero acquisto di una merce o di un servizio non offre di per sé alcuna possibilità di vincita. Il governo portoghese conclude ritenendo che le disposizioni tedesche, in particolare gli artt. 3 e 4, n. 6, UWG, siano conformi alla direttiva 2005/29, in quanto i divieti risultanti dal combinato disposto di dette disposizioni non violerebbero l’art. 5, n. 2, della direttiva.

28. Secondo il governo belga il divieto previsto all’art. 4, n. 6, UWG della congiunzione di un concorso a premi con operazioni di vendita, non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2005/29. Tale divieto di offerte congiunte, peraltro, concernerebbe una modalità di vendita che, in base alla giurisprudenza Keck e Mithouard ( 6 ), non è idonea ad ostacolare il commercio intracomunitario. Solo ed esclusivamente le comunicazioni commerciali rivolte ai consumatori potrebbero costituire pratiche commerciali sleali ai sensi dell’art. 2, lett. d), della direttiva 2005/29. In tal caso i giudici nazionali dovrebbero stabilire, tenendo conto delle circostanze del singolo caso loro sottoposto, se le disposizioni e i criteri della direttiva 2005/29 siano stati rispettati.

29. Ad avviso dei governi tedesco e italiano, dalla lettera e dalla sistematica della direttiva 2005/29 risulta che gli Stati membri possono legittimamente vietare in via generale altre pratiche commerciali rispetto a quelle riportate nell’allegato I, purché il comportamento del professionista oggetto di tali divieti sia da considerarsi sleale sulla base dei criteri elencati all’art. 5.

30. Per quanto riguarda nello specifico la pratica commerciale oggetto di controversia, secondo il governo tedesco la congiunzione della partecipazione ad un concorso o gioco a premi con l’acquisto di una merce costituisce senza dubbio una pratica commerciale sleale, integrante tutti i requisiti della relativa fattispecie. Ne consegue che una normativa che vieta in generale una siffatta forma di congiunzione, è conforme alla ratio della direttiva 2005/29.

31. Il governo italiano — dopo aver ricordato il requisito, menzionato nel settimo ‘considerando’ della direttiva 2005/29, di tenere conto delle concrete circostanze del singolo caso prima di vietare determinate pratiche commerciali — rileva che tale requisito potrebbe essere soddisfatto concedendo al professionista la possibilità di fornire la prova contraria della legittimità del suo comportamento. Conseguentemente, secondo il governo italiano, il divieto di offerte congiunte di cui all’art. 4, n. 6, UWG è conforme alle disposizioni della direttiva.

32. Per contro, la convenuta del procedimento principale e la Commissione ritengono che sia incompatibile con la direttiva una normativa nazionale come quella dell’art. 4, n. 6, UWG, in forza della quale una pratica commerciale che subordina la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio, è in via di principio vietata a prescindere dal fatto che tale operazione pubblicitaria nel singolo caso leda effettivamente gli interessi dei consumatori. Tale pratica, non essendo riportata nell’elenco di cui all’allegato I, potrebbe essere vietata solo se, sulla base di una valutazione del singolo caso, dovesse essere giudicata sleale alla luce dei criteri menzionati nell’art. 5, n. 2, della direttiva 2005/29.

33. La convenuta del procedimento principale rileva che l’idea di un divieto generale della partecipazione a giochi a premi collegata all’obbligo del previo acquisto di una merce, era già stata discussa nell’ambito della proposta della Commissione di un regolamento sulla promozione delle vendite nel mercato interno, il che dimostrerebbe che tale problematica era ben nota al legislatore comunitario. Se il legislatore comunitario avesse voluto recepire un siffatto divieto generale nella direttiva, allora avrebbe riportato espressamente questa pratica commerciale nell’allegato I della direttiva 2005/29.

34. Secondo il governo polacco, la questione della conformità della controversa disposizione dell’UWG con la direttiva 2005/29 dipende dalla finalità di tale legge. Il governo polacco, basandosi principalmente sul quinto ‘considerando’ della direttiva, rileva che il legislatore comunitario ha voluto tenere nettamente distinte, da un lato, le pratiche commerciali concernenti i rapporti tra le imprese e i consumatori, produttive di effetti svantaggiosi per questi ultimi, che la direttiva ha inteso disciplinare, e, dall’altro, le pratiche commerciali concernenti i rapporti tra imprese, produttive di effetti svantaggiosi per gli interessi economici dei concorrenti, che viceversa non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2005/29. Conseguentemente non potrebbe costituire oggetto di discussione la compatibilità con la direttiva 2005/29 di una normativa nazionale rivolta a tutelare i concorrenti.

35. In udienza il governo austriaco — in parte rifacendosi alla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberster Gerichtshof Österreichs (Corte di cassazione austriaca) nella causa ancora pendente C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag — ha sostenuto la tesi secondo cui la direttiva 2005/29 persegue prioritariamente finalità di politica di tutela dei consumatori e pertanto non si applica a normative nazionali rivolte a tutelare gli interessi dei concorrenti. Questi ultimi rimangono a suo avviso estranei alla direttiva 2005/29. Il governo austriaco fonda tale sua tesi in particolare sull’ottavo ‘considerando’ della direttiva, ma anche sulla proposta della Commissione di un regolamento sulla promozione delle vendite nel mercato interno. In via prudenziale, il governo austriaco auspica che la Corte, qualora dovesse nondimeno ritenere applicabile la direttiva 2005/29, stabilisca al tempo stesso che la predetta direttiva non osta ad una normativa nazionale come gli artt. 3 e 4, n. 6, UWG.

VI — Valutazione

A — Considerazioni introduttive

36. La presente causa offre alla Corte la possibilità di sviluppare ulteriormente la sua giurisprudenza sulla questione della conformità dei divieti nazionali di offerte congiunte con il diritto comunitario. Utili riferimenti per la soluzione della questione pregiudiziale possono essere desunti dalla sentenza pronunciata il 23 aprile 2009 nelle cause riunite C-261/07, VTB-VAB, e C-299/07, Galatea ( 7 ), in cui la Corte era stata parimenti richiesta di interpretare la direttiva 2005/29. Analogamente a quanto avvenuto nelle menzionate cause, nel presente caso si pone la questione se, ed eventualmente in che misura — attesa l’armonizzazione di una parte del diritto in materia di pratiche commerciali sleali realizzata a livello comunitario dalla direttiva 2005/29 — residui in capo agli Stati membri la competenza ad emanare norme che vietino in via di principio offerte congiunte, prescindendo da una valutazione della pratica commerciale in questione nel singolo caso.

37. Come ho già esposto nelle mie conclusioni presentate il 21 ottobre 2008 nelle cause sopra menzionate ( 8 ), l’obiettivo perseguito dalla direttiva 2005/29, adottata l’ dal Parlamento europeo e dal Consiglio, consiste nel realizzare un quadro normativo uniforme per la disciplina delle pratiche commerciali sleali nei confronti dei consumatori. In base al quinto ‘considerando’ della direttiva, tale obiettivo deve essere raggiunto attraverso l’armonizzazione del diritto degli Stati membri della Comunità in materia di pratiche commerciali sleali al fine di eliminare gli ostacoli nel mercato interno ( 9 ). L’obiettivo della direttiva consiste, quindi, in una completa armonizzazione di questo settore a livello comunitario ( 10 ).

38. La direttiva 2005/29 è entrata in vigore, ai sensi del suo art. 20, già il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, quindi il 12 giugno 2005. In base all’art. 19, n. 1, della direttiva, gli Stati membri avevano l’obbligo di recepirla nel diritto interno, mediante l’adozione delle necessarie disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, entro il , con la possibilità, tuttavia, di continuare ad applicare in via transitoria, per un ulteriore periodo di sei anni, determinate disposizioni nazionali più restrittive. D’altro canto le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative dovevano essere applicate solo a decorrere dal .

39. La Repubblica federale di Germania ha formalmente adempiuto tale obbligo di recepimento mediante l’adozione della prima legge di modifica dell’UWG del 22 dicembre 2008, entrata in vigore il ( 11 ). Tuttavia, la controversa disposizione di cui all’art. 4, n. 6, UWG non è stata emanata in occasione del recepimento della direttiva 2005/29, ma risale ad una precedente normativa nazionale. Nella sua ordinanza di rinvio il giudice del rinvio esprime dubbi circa la conformità di tale disposizione con il diritto comunitario. Come il giudice del rinvio aveva previsto sulla base dei lavori preparatori di cui aveva notizia ( 12 ), in occasione del recepimento della direttiva 2005/29 nel diritto nazionale non si è fatto luogo né alla modifica né all’abrogazione dell’art. 4, n. 6, UWG.

B — Ricevibilità del rinvio

1. Competenza della Corte

40. Il governo spagnolo fonda la propria eccezione di irricevibilità principalmente sostenendo il difetto di dimensione comunitaria della questione pregiudiziale. Esso richiama a tal riguardo la sentenza Jägerskiöld ( 13 ), al cui punto 45 si afferma che «le disposizioni del Trattato relative alla libera prestazione dei servizi non si applicano a una situazione, quale quella di cui trattasi nella causa principale, i cui elementi si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro». Poiché il governo spagnolo in tal modo lamenta il difetto di implicazioni transfrontaliere nei fatti controversi, dal punto di vista processuale tale rilievo deve essere inteso nel senso che con esso si contesta in definitiva la competenza della Corte.

41. Occorre innanzitutto constatare che la domanda di pronuncia pregiudiziale oggetto della summenzionata causa, riguardava esclusivamente l’interpretazione delle disposizioni di diritto primario relative alla libera circolazione delle merci e alla libera prestazione dei servizi. Presupposto della loro applicazione è, in effetti, la presenza di implicazioni transfrontaliere ( 14 ). Nella presente causa, tuttavia, alla Corte viene chiesto di interpretare una direttiva quale atto di diritto comunitario derivato ai sensi dell’art. 249, terzo comma, CE. Già questo costituisce, quindi, una differenza tra le due cause.

42. A parte ciò, occorre ricordare che nell’ambito della cooperazione tra la Corte ed i giudici nazionali stabilita dall’art. 234 CE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa dinanzi ad esso pendente, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte ( 15 ).

43. Quando le questioni poste dai giudici nazionali riguardano l’interpretazione di una norma del diritto comunitario, la Corte è quindi, in via di principio, tenuta a statuire ( 16 ), a meno che non appaia in modo manifesto che la domanda di pronuncia pregiudiziale tende in realtà ad indurla a pronunciarsi mediante una controversia fittizia o a formulare pareri su questioni generali o astratte, che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con i reali termini o con l’oggetto della controversia, o ancora che la Corte non dispone degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte ( 17 ).

44. All’eccezione sollevata dal governo spagnolo si deve pertanto replicare che la valutazione circa la sussistenza di fatti che debbano essere trattati come «meramente interni ad uno Stato membro» non riguarda la ricevibilità della questione pregiudiziale, ma una questione di interpretazione del diritto comunitario ( 18 ). Occorre inoltre ricordare che la Corte ha fondato la propria competenza anche facendo leva sul manifesto interesse a che tutte le norme del diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme per evitare future divergenze d’interpretazione, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate ( 19 ).

45. Conseguentemente l’eccezione del governo spagnolo deve essere respinta.

2. Rilevanza della questione pregiudiziale

46. La tesi sostenuta dal governo spagnolo dell’inapplicabilità nel presente caso della direttiva 2005/29 equivale, dal punto di vista processuale, ad una contestazione della rilevanza della questione pregiudiziale ai fini della decisione della controversia principale.

47. Come già sopra esposto, la presunzione di rilevanza inerente alle questioni proposte in via pregiudiziale dai giudici nazionali può essere esclusa solo in casi eccezionali e, segnatamente, qualora risulti manifestamente che la sollecitata interpretazione delle disposizioni del diritto comunitario considerate in tali questioni non abbia alcun rapporto con la realtà o con l’oggetto della causa principale ( 20 ).

48. Nel presente caso la questione pregiudiziale non risulta manifestamente irrilevante per la decisione che il giudice del rinvio deve assumere, in quanto, come tale giudice espone ampiamente nella sua ordinanza di rinvio, l’esito del ricorso per cassazione nella parte riguardante la condanna inibitoria, dipende dalla conformità della disciplina di cui agli artt. 3 e 4, n. 6, UWG con la direttiva 2005/29 ( 21 ). Se se ne accerta la conformità, il giudice del rinvio dovrà respingere il ricorso per cassazione. Qualora, invece, il divieto previsto dall’art. 4, n. 6, UWG della congiunzione di un concorso o gioco a premi con un’operazione di vendita esorbitasse dalla tutela predisposta dalla direttiva, il ricorso della ricorrente, nella parte in cui questa chiede una condanna inibitoria, dovrebbe essere respinto dal giudice del rinvio, con conseguente annullamento della sentenza impugnata.

49. L’eccezione sollevata dal governo spagnolo, secondo cui i fatti all’origine del procedimento principale si sarebbero svolti in epoca antecedente all’entrata in vigore e addirittura alla stessa emanazione della direttiva 2005/29, a mio avviso è priva di peso per stabilire se la direttiva 2005/29 sia applicabile nel caso in questione — sempreché si ritenga tale questione rilevante ai fini della valutazione della ricevibilità del rinvio pregiudiziale —, in quanto l’azione inibitoria, che la ricorrente del procedimento principale ha proposto con successo contro la convenuta nel procedimento di primo grado, è in ogni caso rivolta, come ha illustrato il giudice del rinvio nella sua ordinanza di rinvio ( 22 ), a prevenire future infrazioni. Ciò comporta, se ben si intendono le considerazioni del giudice del rinvio in merito al diritto nazionale applicabile, che l’azione inibitoria produce tuttora effetti nei confronti della convenuta condannata. Attesa la perdurante efficacia dell’azione inibitoria ( 23 ), la questione della conformità di una normativa come quella di cui all’art. 4, n. 6, UWG con la direttiva 2005/29 risulta tuttora attuale e rilevante per le parti del procedimento principale e per il giudice nazionale tenuto a statuire sulla relativa controversia.

50. Tale questione risulta tanto più rilevante in quanto all’epoca in cui è stata emessa l’ordinanza di rinvio (5 giugno 2008), erano da tempo scaduti sia il termine di trasposizione () che il termine per la successiva applicazione delle disposizioni della direttiva (). A quell’epoca il diritto nazionale non era stato modificato, né il legislatore tedesco sembrava intenzionato a rimuovere il divieto di principio di offerte congiunte previsto dall’art. 4, n. 6, UWG — circostanze di cui anche il giudice nazionale era consapevole — come emerge dall’ordinanza di rinvio.

51. Il giudice nazionale, nel suo ruolo funzionale di giudice comunitario, in caso di insuperabile incompatibilità dell’art. 4, n. 6, UWG con la direttiva 2005/29, sarebbe stato all’occorrenza obbligato — attesa la proiezione verso il futuro delle azioni inibitorie fondate sul diritto nazionale in materia di concorrenza — a disapplicare le corrispondenti disposizioni nazionali ancor prima della scadenza del termine di trasposizione. Tale obbligo discende dalla preminenza del diritto comunitario rispetto al diritto nazionale ( 24 ), ma ancor più dall’obbligo degli Stati membri, riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte sulla base degli artt. 10, secondo comma, CE e 249, terzo comma, CE, di adottare tutte le misure necessarie per raggiungere il risultato prescritto dalla direttiva interessata.

52. Come ho esposto nelle mie conclusioni nelle cause riunite C-261/07, VTB-VAB, e C-299/07, Galatea ( 25 ), collegato al predetto obbligo vi è altresì l’obbligo di astenersi da qualsiasi condotta che possa vanificare il raggiungimento dell’obiettivo di una direttiva. Secondo la giurisprudenza della Corte, dal combinato disposto delle summenzionate disposizioni del Trattato e della direttiva interessata risulta che in pendenza del termine di trasposizione della direttiva gli Stati membri destinatari di quest’ultima devono astenersi dall’adottare disposizioni che possono compromettere gravemente la realizzazione del risultato prescritto da tale direttiva ( 26 ). Tale obbligo di astensione coinvolge tutti gli organi degli Stati membri, ivi compresi, nell’ambito delle loro competenze, quelli giurisdizionali ( 27 ). Questi ultimi sono tenuti a verificare se eventuali atti giuridici nazionali emanati prima della scadenza del termine di trasposizione pregiudichino la realizzazione del risultato prescritto dalla direttiva ( 28 ).

53. Pertanto la Corte nella sentenza Adeneler ( 29 ) ha stabilito che dalla data in cui una direttiva è entrata in vigore i giudici degli Stati membri devono astenersi per quanto possibile dall’interpretare il diritto interno in un modo che rischierebbe di compromettere gravemente, dopo la scadenza del termine di trasposizione, la realizzazione del risultato perseguito da questa direttiva.

54. Occorre, inoltre, tener presente che in base alla giurisprudenza della Corte rientrano nell’ambito di applicazione di una direttiva non solo le disposizioni nazionali aventi espressamente ad oggetto l’attuazione della stessa, ma altresì, a decorrere dalla data di entrata in vigore di detta direttiva, le disposizioni nazionali preesistenti idonee a garantire la conformità del diritto nazionale a quest’ultima ( 30 ). Tra queste ultime rientrano, nel presente caso, anche le disposizioni dell’UWG vigenti prima dell’entrata in vigore della direttiva 2005/29, comprese le previsioni di cui agli artt. 3 e 4, n. 6, UWG.

55. Se, quindi, il giudice nazionale nutre il sospetto che una normativa nazionale sia idonea a vanificare, dopo la scadenza del termine di trasposizione, il risultato perseguito da una direttiva di imminente trasposizione ( 31 ), tale giudice è tenuto ad assumere le misure necessarie per rendere possibile la realizzazione del risultato della direttiva già nelle more della trasposizione della stessa.

56. Ne consegue che i giudici tedeschi — attesa la proiezione verso il futuro dell’azione inibitoria — erano autorizzati, a decorrere dalla data di entrata in vigore della direttiva 2005/29, a valutare la conformità dell’art. 4, n. 6, UWG con la direttiva e, in caso di dubbio, a sottoporre alla Corte, ai sensi dell’art. 234, primo comma, lett. b), CE, una questione pregiudiziale a tale riguardo per l’interpretazione della direttiva 2005/29.

57. Ciò considerato, non può essere disconosciuta la rilevanza della questione pregiudiziale ai fini della decisione nel procedimento principale. La domanda di pronuncia pregiudiziale deve quindi considerarsi ricevibile.

C — Analisi della questione pregiudiziale

58. In limine, occorre ricordare che, nell’ambito di un procedimento ai sensi dell’art. 234 CE, non spetta alla Corte pronunciarsi sulla compatibilità di norme di diritto interno con il diritto comunitario. Essa è tuttavia competente a fornire al giudice a quo tutti gli elementi d’interpretazione del diritto comunitario atti a consentirgli di valutare tale compatibilità per pronunciarsi nella causa di cui è stato investito ( 32 ).

59. La questione pregiudiziale è rivolta ad accertare se la direttiva 2005/29 osti ad una disposizione nazionale come l’art. 4, n. 6, UWG. A tal fine occorre preliminarmente verificare se tale disposizione, considerato il suo oggetto, rientri nell’ambito di applicazione ratione materiae e ratione personae della direttiva 2005/29. Successivamente occorre verificare se la direttiva 2005/29 debba essere interpretata nel senso che un divieto della pratica commerciale controversa, come quello contenuto negli artt. 3 e 4, n. 6, UWG, risulti coperto dalla direttiva stessa.

1. La nozione di «pratiche commerciali» di cui all’art. 2, lett. d), della direttiva 2005/29

60. La disposizione di cui all’art. 4, n. 6, UWG in combinato disposto con l’art. 3 UWG vieta ad un professionista di subordinare la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio, a meno che il concorso o il gioco a premi siano per natura collegati alla merce o al servizio. In altre parole, essa vieta l’abbinamento di due differenti merci o servizi con finalità di promozione delle vendite, ed è pertanto da intendere quale divieto di principio di offerte congiunte ( 33 ).

61. Come ho ampiamente esposto nelle mie conclusioni nelle cause riunite C-261/07, VTB-VAB, e C-299/07, Galatea ( 34 ), e come la Corte ha confermato nella sentenza relativa a tali cause ( 35 ), le offerte congiunte sono attività commerciali univocamente rientranti nella strategia commerciale di un professionista e direttamente connesse alla promozione e alla vendita di un prodotto.

62. Esse, pertanto, costituiscono pratiche commerciali ai sensi dell’art. 2, lett. d), della direttiva 2005/29, e rientrano quindi nel suo ambito di applicazione ratione materiae.

2. Ambito di applicazione ratione personae della direttiva 2005/29

63. La riconducibilità della disposizione nazionale controversa di cui all’art. 4, n. 6, UWG nell’ambito di applicazione ratione personae della direttiva dipende — come giustamente osserva il governo polacco — dal fatto che essa sia rivolta, al pari della direttiva stessa, alla tutela dei consumatori.

64. La direttiva disciplina, infatti, soltanto il settore B2C (business to consumer), vale a dire i rapporti tra professionisti e consumatori. Il collegamento a tale settore viene particolarmente sottolineato nell’ottavo ‘considerando’, ai sensi del quale la direttiva tutela direttamente soltanto gli interessi economici dei consumatori ( 36 ). Nondimeno, gli interessi economici dei concorrenti che agiscono lecitamente non sono per questo motivo considerati meno degni di tutela, come risulta dal ‘sesto’ ed ancor più dall’ottavo ‘considerando’ della direttiva ( 37 ).

65. Diversamente da quanto sostiene il governo ceco ( 38 ), io non ho alcun dubbio che la ratio della disciplina di cui all’art. 4, n. 6, UWG consista nella tutela dei consumatori.

66. In primo luogo, l’art. 1 UWG afferma espressamente che la legge in parola è rivolta a tutelare dalla concorrenza sleale, oltre che i concorrenti e gli altri operatori del mercato, anche i consumatori ( 39 ). In secondo luogo, tanto i lavori preparatori quanto la ratio dell’art. 4, n. 6, UWG depongono in tal senso. Questa disposizione di diritto interno recepisce, infatti, la precedente giurisprudenza del Bundesgerichtshof ( 40 ) sull’art. 1 UWG (versione previgente), in base alla quale era ritenuto anticoncorrenziale subordinare la partecipazione a concorsi o giochi a premi all’acquisto di una merce o di un servizio. La finalità perseguita con tale disposizione dal legislatore consiste, in base ai lavori preparatori ( 41 ), nel tutelare il consumatore da eventuali pregiudizi eccessivi alla sua libertà di decisione, derivanti dallo sfruttamento del suo desiderio di giocare. Alla base di tale disposizione vi è la considerazione che attraverso la congiunzione della partecipazione a giochi a premi con la vendita di merci, anche la decisione di acquisto di un consumatore medio ragionevole può essere influenzata in misura così incisiva da non basarsi più su valutazioni razionali, essendo invece determinata dal desiderio di ottenere la vincita promessa. Tale tesi è condivisa unanimemente dalla dottrina giuridica ( 42 ).

67. Conseguentemente la disposizione nazionale in parola rientra anche nell’ambito di applicazione ratione personae della direttiva 2005/29.

3. Analisi della struttura delle due normative

68. Per poter accertare se la direttiva 2005/29 osta ad una disposizione nazionale come l’art. 4, n. 6, UWG, è necessario procedere ad un’analisi delle due normative con riguardo ai loro obiettivi e alla loro struttura, e poi confrontarle.

a) Le disposizioni della direttiva 2005/29

i) Ravvicinamento completo e massimo delle disposizioni nazionali quale obiettivo della direttiva

69. Come esposto all’inizio ( 43 ), la direttiva 2005/29 persegue l’obiettivo di una completa armonizzazione delle disposizioni degli Stati membri nel settore delle pratiche commerciali sleali. La direttiva mira inoltre — diversamente da quanto finora avvenuto negli strumenti giuridici rivolti all’armonizzazione della normativa in materia di tutela dei consumatori in specifici settori — non tanto ad una armonizzazione minima, quanto al ravvicinamento massimo delle disposizioni nazionali, che impedisce agli Stati membri, a parte alcune eccezioni, di conservare o di introdurre disposizioni più restrittive, a prescindere dal fatto che con esse si intenda raggiungere un più elevato livello di tutela dei consumatori ( 44 ). Quanto sopra risulta sia dal preambolo che dalle disposizioni generali della direttiva in esame.

70. Da un lato ciò si ricava dall’undicesimo ‘considerando’ della direttiva, in base al quale il ravvicinamento delle disposizioni nazionali perseguito dalla direttiva è rivolto a realizzare un elevato livello comune di tutela dei consumatori. Dall’altro lato, il dodicesimo ‘considerando’ sottolinea la necessità che i consumatori e gli imprenditori possano contare su un unico quadro normativo fondato su nozioni giuridiche chiaramente definite che disciplinano tutti gli aspetti inerenti alle pratiche commerciali sleali nell’Unione europea. Al metodo del ravvicinamento normativo fa inoltre riferimento anche l’art. 1 della direttiva, da cui risulta che tale ravvicinamento deve servire a migliorare la tutela dei consumatori e a perfezionare il mercato interno.

71. L’obiettivo di disciplinare in modo pieno e completo a livello comunitario il settore rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva viene chiaramente ribadito nelle affermazioni contenute al quattordicesimo e al quindicesimo ‘considerando’, in cui si parla espressamente di un ravvicinamento completo. Ciò risulta, inoltre, anche dalla clausola del mercato interno di cui all’art. 4 della direttiva, in base alla quale gli Stati membri non possono limitare la libertà di prestazione dei servizi né la libera circolazione delle merci per ragioni afferenti al settore armonizzato dalla direttiva in parola.

72. In deroga a tale clausola, l’art. 3, n. 5, della direttiva prevede che per un periodo di sei anni a decorrere dal 12 giugno 2007 gli Stati membri possano continuare ad applicare disposizioni nazionali più dettagliate o vincolanti di quelle previste dalla direttiva nel settore da essa armonizzato. Tuttavia, tale deroga è limitata a quelle disposizioni nazionali che sono state emanate in attuazione di direttive contenenti clausole minime di armonizzazione ( 45 ). Un’ulteriore deroga all’armonizzazione completa si trova, infine, all’art. 3, n. 9, in relazione ai servizi finanziari definiti alla direttiva 2002/65/CE e ai beni immobili.

ii) Struttura della direttiva 2005/29

73. Il cuore della direttiva 2005/29 è costituito dalla clausola generale di cui all’art. 5, n. 1, che pone il divieto delle pratiche commerciali sleali. Che cosa debba intendersi in dettaglio per «sleale» è precisato all’art. 5, n. 2. In base a tale disposizione, una pratica commerciale è sleale se, da un lato, è contraria alle norme di «diligenza professionale» e, dall’altro, è idonea a «falsare in misura rilevante» il comportamento economico del consumatore. Ai sensi del n. 4 sono sleali, in particolare, le pratiche commerciali ingannevoli (artt. 6 e 7) o aggressive (artt. 8 e 9). Il n. 5 rinvia all’allegato I e alle pratiche commerciali ivi elencate, le quali «sono considerate in ogni caso sleali». Tale elenco si applica in modo uniforme in tutti gli Stati membri e può essere modificato solo mediante revisione della direttiva.

74. Da ciò consegue, ai fini dell’applicazione della normativa da parte degli organi giurisdizionali ed amministrativi nazionali, che occorre prima di tutto fare riferimento all’elenco dei trentuno casi di pratiche commerciali sleali, contenuto nell’allegato I. Se una pratica commerciale rientra in una di queste fattispecie, essa deve essere vietata, senza che si proceda ad ulteriori verifiche, ad esempio sui suoi effetti. Se il caso di specie non rientra in questo elenco di divieti, occorre verificare se sussiste una delle ipotesi esemplificative previste dalla clausola generale (pratiche commerciali ingannevoli o aggressive). Solo in caso contrario viene in rilievo direttamente la clausola generale di cui all’art. 5, n. 1, della direttiva 2005/29 ( 46 ).

b) Le disposizioni dell’UWG

75. Secondo costante giurisprudenza, ciascuno degli Stati membri destinatari di una direttiva ha l’obbligo di adottare, nell’ambito del proprio ordinamento giuridico, tutti i provvedimenti necessari a garantire la piena efficacia della direttiva, conformemente allo scopo che essa persegue ( 47 ). Connesso a tale obbligo, vi è l’obbligo del legislatore nazionale di trasporre correttamente la direttiva interessata nel proprio diritto nazionale ( 48 ). In base al suo tenore letterale, tuttavia, l’art. 249, terzo comma, CE fa salva la competenza degli organi degli Stati membri in merito alla forma e ai mezzi. Tale competenza spetta in particolare al legislatore nazionale.

76. Per tale motivo la giurisprudenza riconosce che la corretta trasposizione di una direttiva non esige necessariamente che le sue disposizioni siano riprese alla lettera in una norma di legge espressa e specifica ( 49 ). Piuttosto è importante che il diritto nazionale emanato per trasporre la direttiva soddisfi i requisiti di precisione e certezza del diritto al fine di garantire che, in fase di applicazione del diritto nazionale da parte degli organi giurisdizionali e amministrativi di ogni Stato membro, sia realizzato il complessivo disegno avuto di mira dalla direttiva ( 50 ).

77. Per verificare se ed in quale misura la disposizione controversa di cui all’art. 4, n. 6, UWG rispetti i requisiti posti dalla direttiva, è preliminarmente necessaria una breve descrizione dei principali aspetti di questa disposizione nazionale.

i) Esposizione della struttura del divieto di cui agli artt. 3 e 4, n. 6, UWG

78. La disposizione di cui all’art. 3 UWG — nella versione vigente all’epoca della domanda di pronuncia pregiudiziale, e pertanto qui rilevante, del 3 luglio 2004 — disciplina il divieto di concorrenza sleale. Questa norma fondamentale del diritto in materia di concorrenza sleale è formulata in termini di clausola generale cui spetta un ampio ambito applicativo a fini sanzionatori dell’illecito anticoncorrenziale. Anche dopo la modifica legislativa del 2008 tale clausola generale, cui sono state apportate solo minime modifiche lessicali, è ancora contenuta all’art. 3, n. 1, UWG (nuova versione).

79. Il diritto sanzionatorio sostanziale in materia di concorrenza ruota intorno al concetto di «slealtà nella concorrenza». In base alla sistematica adottata dall’UWG — che nelle disposizioni generali del capitolo 1 (artt. 1-7) contempla, accanto alla clausola di tutela di cui all’art. 1 UWG e alle definizioni di cui all’art. 2 UWG, le norme di divieto (artt. 3-7) — le conseguenze giuridiche (artt. 8-10) della violazione dei divieti e la prescrizione (art. 11) sono disciplinate nel capitolo 2, mentre le norme procedurali sono contenute nel capitolo 3. Il capitolo 4 (artt. 16-19) prevede i reati in materia di concorrenza sleale e il capitolo 5 (artt. 20-22) contiene le disposizioni finali.

80. L’art. 4 UWG elenca una serie di esempi, tra cui figura l’ipotesi controversa della partecipazione dei consumatori a concorsi o giochi a premi, che danno concretezza al divieto generale di pratiche concorrenziali sleali risultante dalla clausola generale di cui all’art. 3 UWG ( 51 ). In tale elenco è stata sostanzialmente recepita la casistica elaborata dalla giurisprudenza e dalla dottrina tedesche. Attraverso la predisposizione di un elenco di esempi il legislatore nazionale ha voluto alleggerire notevolmente il compito del giudice di specificare in concreto il requisito della «slealtà» ( 52 ), garantendo al contempo maggiore trasparenza ( 53 ). Poiché l’art. 4, n. 6, UWG costituisce una specificazione del solo requisito della «slealtà», per poter considerare una misura come anticoncorrenziale devono sempre risultare integrati, accanto ai requisiti previsti da tale disposizione, anche i requisiti di cui all’art. 3 UWG, al pari di quanto richiesto anche per le altre ipotesi esemplificative ( 54 ). Questi ultimi prevedono che le pratiche concorrenziali sleali — ovvero le pratiche commerciali di cui all’art. 3, n. 1, UWG (nuova versione) — debbano essere idonee a falsare in misura non irrilevante la concorrenza a danno dei concorrenti, dei consumatori o di altri operatori del mercato. Pertanto, la pratica concorrenziale — ovvero la pratica commerciale di cui all’art. 3, n. 1, UWG (nuova versione) — oggetto di contestazione, non solo deve essere stata commessa nell’ambito di un concreto rapporto concorrenziale, ma deve altresì superare una determinata soglia, deve cioè avere un certo peso per il gioco della concorrenza, e deve coinvolgere in misura rilevante gli interessi dei gruppi di soggetti tutelati.

81. Mediante l’introduzione di una «soglia-bagatella» ovvero di un «requisito di apprezzabilità» viene alleggerito il compito dei giudici nazionali, in quanto questi non devono occuparsi di episodi insignificanti di comportamenti abusivi ( 55 ). A mio avviso, per accertare la conformità della normativa controversa con la direttiva 2005/29 risulta fondamentale verificare quanto in alto o quanto in basso viene fissata tale soglia dai giudici nazionali che si occupano di concorrenza.

c) Conformità della normativa controversa con la direttiva 2005/29

i) Necessità di un’interpretazione conforme alla direttiva

82. Per verificare se una disposizione del diritto nazionale è in contrasto con il diritto comunitario, non è infatti determinante soltanto la lettera di tale disposizione, dovendo essere parimenti tenuta in considerazione l’interpretazione che i giudici nazionali ne forniscono ( 56 ). La giurisprudenza di uno Stato membro, in quanto espressione dell’interpretazione vincolante della legge per tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico, risulta essere un parametro indefettibile ai fini della valutazione della conformità con il diritto comunitario della trasposizione e dell’interpretazione del diritto nazionale ( 57 ).

83. Occorre in effetti rilevare che — quantunque in caso di realizzazione della fattispecie di cui all’art. 4, n. 6, UWG risulti integrato il solo requisito della «slealtà», mentre in base al diritto nazionale una pratica è vietata solo qualora sussistano i requisiti di cui all’art. 3 UWG — la giurisprudenza suprema tedesca, stando a quanto riferito dal giudice del rinvio ( 58 ), ritiene manifestamente che nel caso dell’art. 4, n. 6, UWG la limitazione della concorrenza debba essere sempre considerata rilevante ( 59 ). Ciò risulta dalle opinioni in proposito espresse dalla dottrina giuridica ( 60 ), dall’illustrazione delle disposizioni nazionali fornita nell’ordinanza di rinvio, nonché dalla formulazione della stessa questione pregiudiziale, secondo cui la normativa controversa vieta le offerte congiunte «a prescindere dal fatto che tale operazione pubblicitaria nel singolo caso leda effettivamente gli interessi dei consumatori». Siffatta formulazione lascia intendere che l’art. 4, n. 6, UWG viene interpretato come se il giudice nazionale non avesse pressoché alcun margine di valutazione nel singolo caso. Anche il governo tedesco nelle sue prime osservazioni scritte sposa evidentemente tale tesi laddove, a proposito di questa disposizione nazionale, parla di un divieto «assoluto» o «generale» ( 61 ).

ii) Esame alla luce delle disposizioni della direttiva

84. Qui di seguito occorre verificare se questa interpretazione dell’art. 4, n. 6, UWG, che in definitiva equivale ad un divieto di principio di offerte congiunte coinvolgenti concorsi e giochi a premi, sia conforme alla direttiva. A tal fine si deve utilizzare lo schema d’analisi illustrato al paragrafo 74 delle presenti conclusioni.

— Art. 5, nn. 4 e 5, della direttiva 2005/29

85. Occorre prima di tutto constatare che la pratica commerciale vietata dall’art. 4, n. 6, UWG non corrisponde a nessuna delle ipotesi di pratiche commerciali sleali elencate nell’allegato I della direttiva ( 62 ). Non è pertinente, in particolare, l’ipotesi riportata al punto 16 concernente la pubblicità con cui si afferma che determinati prodotti possono facilitare la vincita in giochi d’azzardo. Tale ipotesi riguarda una particolare forma di pubblicità, ma non l’utilizzo delle offerte congiunte di per sé. D’altra parte, come giustamente osserva il governo portoghese, la convenuta del procedimento principale non fa affatto pubblicità affermando che il mero acquisto di una merce offre di per sé una possibilità di vincita. Essa offre solo la possibilità di partecipare ad un gioco d’azzardo al quale chiunque potrebbe comunque accedere, senza promettere al compratore di facilitargli in tal modo la vincita.

86. Poiché le offerte congiunte in generale non rientrano tra le pratiche commerciali, elencate nell’allegato I, che sono considerate in ogni caso sleali, in via di principio esse possono essere vietate solo se costituiscono pratiche commerciali sleali, ad esempio perché sono ingannevoli o aggressive in base alle definizioni della direttiva ( 63 ). Tuttavia, la pratica commerciale vietata dall’art. 4, n. 6, UWG non può essere qualificata né come ingannevole né come aggressiva in base all’art. 5, n. 4, della direttiva.

— Art. 5, n. 2, della direttiva 2005/29

87. In base alla direttiva, infine, può essere previsto un divieto quando una pratica commerciale deve essere ritenuta sleale in quanto è contraria alle norme di diligenza professionale ed in quanto falsa o è idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore medio in relazione al prodotto. In tal caso i presupposti di cui all’art. 5, n. 2, lett. a) e b) devono ricorrere congiuntamente ( 64 ).

88. Ciò succede, ad avviso del governo tedesco, nel caso della pratica commerciale vietata dall’art. 4, n. 6, UWG, ed a sostegno di tale opinione il governo tedesco sottolinea in sostanza il pericolo di manipolazioni derivante dalla sollecitazione del desiderio di giocare del consumatore.

Violazione della diligenza professionale

89. La nozione di «diligenza professionale» è definita all’art. 2, lett. h), della direttiva come segue: «rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori».

90. Tale definizione, che fa tra l’altro riferimento al concetto giuridico indeterminato di «pratiche di mercato oneste», implica una valutazione che può variare significativamente da uno Stato membro all’altro per effetto del background culturale e delle convinzioni morali in ognuno di essi dominanti ( 65 ). Non è con questo in contrasto la circostanza che la direttiva, ai sensi del suo tredicesimo ‘considerando’, mira ad eliminare, attraverso il ravvicinamento normativo, gli ostacoli al mercato interno che derivano dall’applicazione di clausole generali e principi giuridici divergenti, tanto più che agli Stati membri viene evidentemente concesso un certo margine di discrezionalità in un circoscritto settore ( 66 ). Ciò è riconosciuto espressamente dalla direttiva, giacché dal settimo ‘considerando’ risulta che la direttiva «non riguarda i requisiti giuridici inerenti al buon gusto e alla decenza che variano ampiamente tra gli Stati membri». Ivi si fa l’esempio delle sollecitazioni commerciali per strada che in alcuni Stati membri possono essere indesiderabili. Pertanto, questo stesso ‘considerando’ stabilisce anche che «gli Stati membri dovrebbero (…) poter continuare a vietare le pratiche commerciali nei loro territori per ragioni di buon gusto e decenza conformemente alle normative comunitarie, anche se tali pratiche non limitano la libertà di scelta dei consumatori».

91. Che i giochi d’azzardo celino un potenziale rischio per le società degli Stati membri ( 67 ) e che questi ultimi debbano di conseguenza avere la possibilità di adottare opportune misure per contenere i pericoli connessi al desiderio eccessivo di giocare, lo attesta anche la giurisprudenza della Corte nelle cosiddette sentenze sui giochi d’azzardo. Il nucleo centrale di tali sentenze era costituito da un bilanciamento tra la libera prestazione dei servizi e la libertà di stabilimento, da un lato, e la tutela di motivi imperativi di interesse generale, quali gli obiettivi di tutelare i consumatori, di prevenire la frode e di evitare l’incitazione dei cittadini a spendere somme eccessive per il gioco, nonché di prevenire turbative all’ordine sociale in generale, dall’altro ( 68 ). In tali sentenze la Corte ha riconosciuto la competenza degli Stati membri di «fissare gli obiettivi della loro politica in materia di giochi d’azzardo e, eventualmente, di definire con precisione il livello di protezione perseguito». Ad avviso della Corte, «le considerazioni di ordine morale, religioso o culturale, nonché le conseguenze moralmente e finanziariamente dannose per l’individuo e la società che sono collegate ai giochi d’azzardo e alle scommesse possono giustificare che le autorità nazionali dispongano di un potere discrezionale sufficiente a determinare le esigenze di tutela del consumatore e dell’ordine sociale», purché le misure adottate siano conformi al principio di proporzionalità ( 69 ).

92. A mio avviso, per ragioni di coerenza giurisprudenziale, è necessario applicare i principi sopra richiamati anche in sede di interpretazione dell’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva, in particolare in relazione al requisito delle «pratiche di mercato oneste», e riconoscere agli Stati membri — entro i limiti fissati dal diritto comunitario — un sufficiente potere discrezionale per emanare misure rivolte a contenere i pericoli connessi al desiderio eccessivo di giocare.

93. Le perplessità di portata generale espresse dal governo tedesco nei confronti di una pratica commerciale che fa leva sulla capacità di richiamo dei giochi d’azzardo, si lasciano inquadrare in questa categoria delle riserve di ordine morale. Come esattamente rileva il governo tedesco, l’utilizzo di giochi a premi a fini pubblicitari è senz’altro idoneo a risvegliare il desiderio di giocare delle persone. Tali giochi — non da ultimo per effetto della prospettiva di vincite in alcuni casi anche molto elevate — esercitano una certa attrattiva sulle persone. Il loro impiego è in grado di risvegliare l’attenzione di potenziali clienti e, in base alla strategia pubblicitaria prescelta, di orientarla verso determinati obiettivi. Pertanto la tesi sostenuta, secondo cui una siffatta pratica commerciale rivelerebbe una capacità manipolativa tale per cui essa, a determinate condizioni, potrebbe costituire una violazione delle norme di diligenza professionale, in linea generale non può essere respinta.

94. Conseguentemente, una pratica commerciale che subordina la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio, a determinate condizioni può essere contraria alle norme di diligenza professionale ai sensi dell’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva.

Idoneità a falsare in misura determinante il comportamento del consumatore medio

95. In base alla definizione legale fornita dall’art. 2, lett. e), della direttiva, per «falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori» ai sensi dell’art. 5, n. 2, lett. b), deve intendersi «l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso». Il bene protetto da tale disposizione è la libertà di decisione del consumatore ( 70 ).

96. Se si tiene conto dei rischi sopra esposti ( 71 ) e si conviene sulla necessità di riconoscere un adeguato potere discrezionale agli Stati membri, la congiunzione di concorsi e giochi a premi con operazioni di vendita risulta in via di principio idonea a falsare in misura rilevante il comportamento d’acquisto del consumatore. Non può escludersi, come ha giustamente rilevato il governo tedesco ( 72 ), che la prospettiva di una partecipazione gratuita al gioco a premi possa indurre il consumatore a spendere di più del previsto per assicurarsi la possibilità di partecipare a tale gioco. Essa è parimenti idonea in via di principio ad indurre il consumatore a fare ulteriori acquisti presso il professionista che ricorre a questa operazione pubblicitaria per continuare a partecipare al gioco a premi.

97. Per i motivi anzidetti, la fattispecie di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva, in base ad una considerazione in termini generali, risulterebbe in via di principio integrata.

Necessità di tenere ampiamente conto delle circostanze del singolo caso in questione

98. Dubito, tuttavia, che una siffatta considerazione in termini generali sia davvero conforme alla ratio della direttiva e all’intenzione del legislatore comunitario. Come ho già sostenuto nelle mie conclusioni nelle cause riunite C-261/07, VTB-VAB, e C-299/07, Galatea ( 73 ), non si può infatti stabilire in via generale se le offerte congiunte debbano essere considerate sleali per il fatto che integrano i requisiti di cui all’art. 5, n. 2, della direttiva, risultando, invece, a tal fine necessaria una valutazione della concreta pratica commerciale nel singolo caso.

99. Ciò risulta inequivocabilmente dal settimo ‘considerando’ della direttiva, secondo cui, in sede di applicazione della direttiva stessa, in particolare delle clausole generali, è opportuno tenere ampiamente conto delle circostanze del singolo caso in questione. La formula «in particolare» dimostra altresì che la valutazione caso per caso non si limita all’applicazione della clausola generale di cui all’art. 5, n. 1, ma si estende anche all’applicazione delle disposizioni che la specificano, contenute negli artt. 5-9 della direttiva. Anche il legislatore comunitario, come risulta dal diciassettesimo ‘considerando’, ritiene necessaria, nell’ipotesi in cui una pratica commerciale non rientri tra le pratiche commerciali elencate nell’allegato I, una valutazione da effettuarsi caso per caso sulla scorta delle disposizioni degli artt. 5-9 della direttiva. Ciò si ricava da un ragionamento a contrario basato sulla terza frase del diciassettesimo ‘considerando’, ove infatti si afferma che le pratiche commerciali elencate nell’allegato I sono le uniche pratiche commerciali che «si possono considerare sleali senza una valutazione caso per caso in deroga alle disposizioni degli articoli da 5 a 9».

100. Questo divieto di principio di offerte congiunte di cui all’art. 4, n. 6, UWG nell’interpretazione sopra riferita comporta, in definitiva, un’estensione dell’elenco, contenuto nell’allegato I della direttiva, delle pratiche commerciali vietate, mentre proprio una siffatta estensione è preclusa agli Stati membri in considerazione dell’armonizzazione completa e massima che la direttiva 2005/29 si propone di realizzare ( 74 ). Peraltro, estensioni arbitrarie di tale elenco da parte degli Stati membri sono vietate dal momento che tale elenco, ai sensi dell’art. 5, n. 5, può essere modificato solo mediante revisione della direttiva stessa, quindi solo mediante il procedimento di codecisione di cui all’art. 251 CE.

101. Il compito di valutare la lealtà di una pratica commerciale alla luce delle circostanze concrete, in particolare tenendo conto del suo effetto sul comportamento economico di un consumatore medio, è affidato dal legislatore comunitario agli organi giurisdizionali e amministrativi nazionali. Ciò risulta espressamente dal disposto del diciottesimo ‘considerando’ della direttiva ( 75 ). Ad essi spetta, in base agli artt. 11 e 12 della direttiva, il compito di garantire l’osservanza delle disposizioni della direttiva nell’ambito dei regimi sanzionatori da realizzare a livello nazionale ( 76 ). Se, tuttavia, il legislatore tedesco stabilisce divieti di principio ulteriori rispetto a quelli dell’elenco contenuto nell’allegato I della direttiva, e non riserva alcun margine di apprezzamento agli organi giurisdizionali e amministrativi nazionali, che sono anch’essi destinatari della direttiva 2005/29, risulta vanificato l’obiettivo di un’effettiva trasposizione della direttiva a livello nazionale ( 77 ).

102. La necessità di tenere ampiamente conto delle circostanze del singolo caso in questione in sede di applicazione dell’art. 5, n. 2, della direttiva si impone tanto più in quanto non si può ritenere che ogni congiunzione della vendita di merci con un gioco a premi comporterà, in via di principio e per se, l’effetto manipolativo paventato dal governo tedesco. Il requisito della «misura rilevante» previsto dall’art. 5, n. 2, lett. b), richiede, per definizione, un esame caso per caso ( 78 ). Si possono invero immaginare casi in cui l’incitazione a partecipare ad un gioco o ad un concorso a premi, non falserà, o falserà solo in misura non rilevante il comportamento d’acquisto del consumatore.

103. Con riguardo al caso in questione nel procedimento principale si può quindi affermare — senza voler anticipare la valutazione sul punto dei giudici nazionali cui spetta l’applicazione del diritto comunitario nella causa principale ( 79 ) — che la prospettiva di giocare al lotto è pressoché inidonea ad indurre in tutti i casi un consumatore medio ad effettuare acquisti per cento euro, tanto più che, in primo luogo, tale importo è relativamente elevato e, in secondo luogo, la partecipazione a tale gioco è in fondo aperta a tutti. Si deve quindi convenire con il governo spagnolo che un consumatore medio che voglia giocare al lotto, di regola non aspetterà di fare acquisti per cento euro per poter partecipare a tale gioco ( 80 ). Pertanto, il consumatore medio nell’ipotesi controversa potrà agevolmente riconoscere che il beneficio è limitato ad una partecipazione gratuita al lotto e che per godere di tale beneficio deve acquistare merci per un valore minimo di cento euro. Stando così le cose, egli può liberamente decidere se partecipare alla promozione, o se soddisfare il suo bisogno rivolgendosi ad un concorrente ( 81 ).

104. Si deve, in conclusione, constatare che una normativa nazionale, come l’art. 4, n. 6, UWG come finora interpretato, la quale stabilisce un divieto di principio di offerte congiunte senza prevedere la possibilità di prendere in considerazione le circostanze del singolo caso in questione, risulta concepita in termini più restrittivi e rigorosi della normativa contenuta nella direttiva 2005/29.

105. Occorre a tal proposito osservare che l’art. 4, n. 6, UWG concerne un settore che sottostà all’armonizzazione completa ed al quale non si applicano le disposizioni transitorie di cui all’art. 3, n. 5, della direttiva 2005/29. Altrettanto inapplicabile è la deroga di cui all’art. 3, n. 9, della direttiva.

Sul ritiro della proposta della Commissione di un regolamento sulla promozione delle vendite nel mercato interno

106. Occorre chiedersi quali ricadute possa avere sulla suddetta interpretazione il ritiro della proposta della Commissione di un regolamento sulla promozione delle vendite nel mercato interno ( 82 ). Il governo tedesco richiama, in sostanza, le singole modifiche subite da tale proposta della Commissione durante il procedimento legislativo ( 83 ), dalle quali è a suo avviso possibile desumere l’esistenza di un ampio consenso tra gli Stati membri e nel Parlamento europeo circa la necessità di un divieto di principio di offerte congiunte ( 84 ).

107. In base a quanto riferito dal governo tedesco, il legislatore tedesco, al momento dell’emanazione dell’UWG, entrato in vigore l’8 luglio 2004, aveva fatto riferimento alla proposta modificata della Commissione, e nella motivazione relativa all’art. 4, n. 6, UWG aveva recepito la tesi sostenuta dal Parlamento europeo. Secondo tale tesi la natura anticoncorrenziale della misura sarebbe dovuta al fatto che essa è intesa a sfruttare il desiderio di giocare, in tal modo offuscando il giudizio del consumatore.

108. Contrariamente a quanto sostenuto dal governo tedesco, tuttavia, né dalla proposta della Commissione di un regolamento sulla promozione delle vendite nel mercato interno, né dalle proposte di modifica intervenute durante il procedimento legislativo, si possono desumere elementi utili per l’interpretazione della direttiva 2005/29, dal momento che così facendo il governo tedesco richiama una proposta di una normativa comunitaria che, alla fine, non è mai entrata in vigore. Esso, pertanto, non può invocare validamente la tutela dell’affidamento ( 85 ). Come lo stesso governo tedesco rileva, i procedimenti legislativi relativi al regolamento e alla direttiva 2005/29 si sono svolti in parte nello stesso periodo. Il governo tedesco, quale rappresentante istituzionale di uno Stato membro presente in Consiglio, ha preso parte, in modo determinante, ad entrambi i procedimenti legislativi, e pertanto era costantemente informato sulla loro evoluzione ( 86 ). Sul piano giuridico, pertanto, non può efficacemente invocare la sua ignoranza dell’andamento dei due procedimenti legislativi ( 87 ).

109. La Corte ha sottolineato la particolare responsabilità, per quanto riguarda la trasposizione delle direttive, dei governi degli Stati membri presenti in Consiglio. Ad esempio, dalla circostanza che tali governi partecipano ai lavori preparatori delle direttive, ha dedotto che essi devono essere in grado di predisporre, nel termine stabilito, i provvedimenti di legge necessari per la loro attuazione ( 88 ).

110. Pertanto, il governo tedesco, al più tardi al momento del ritiro della proposta della Commissione ( 89 ), avrebbe dovuto eventualmente verificare se l’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2005/29 si estendesse anche ai settori fino ad allora coperti dal progettato regolamento. La necessità di una siffatta verifica era evidente, tanto più che la direttiva era destinata, in base alla sua concezione originaria, da un lato ad introdurre disposizioni generali sussidiarie nel settore del diritto comunitario in materia di tutela dei consumatori, e dall’altro a realizzare una piena armonizzazione delle normative degli Stati membri concernenti le pratiche commerciali sleali ( 90 ). Considerato che il ritiro intervenne in un momento in cui il termine per la trasposizione della direttiva non era ancora scaduto, il legislatore tedesco aveva l’obbligo di tener conto di questi elementi a lui noti in sede di adeguamento del diritto nazionale.

111. Questo argomento deve pertanto essere respinto.

4. Conclusioni

112. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, è possibile concludere nel senso che un’interpretazione degli artt. 3 e 4, n. 6, UWG, come quella fornita dalla giurisprudenza suprema tedesca, che da tale normativa nazionale desume un divieto di principio di offerte congiunte connesse a concorsi e giochi a premi ( 91 ), è contraria ad un’interpretazione conforme alla direttiva.

113. Per i motivi anzidetti, l’art. 5, n. 2, della direttiva deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale in forza della quale una pratica commerciale, con la quale si subordina la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio, è in via di principio illecita a prescindere dal fatto che tale operazione pubblicitaria nel singolo caso leda effettivamente gli interessi dei consumatori.

VII — Conclusione

114. Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale sottoposta dal Bundesgerichtshof come segue: L’art. 5, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio («direttiva sulle pratiche commerciali sleali») deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale in forza della quale una pratica commerciale, con la quale si subordina la partecipazione dei consumatori ad un concorso o gioco a premi all’acquisto di una merce o di un servizio, è in via di principio illecita a prescindere dal fatto che tale operazione pubblicitaria nel singolo caso leda effettivamente gli interessi dei consumatori.

( 1 ) Lingua originale: il tedesco.

( 2 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio («direttiva sulle pratiche commerciali sleali») (GU L 149, pag. 22).

( 3 ) BGBl. I pag. 1414.

( 4 ) BGBl. I pag. 2949.

( 5 ) Sentenza 21 ottobre 1999, causa C-97/98, Jägerskiöld (Racc. pag. I-7319, punto 45).

( 6 ) Sentenza 24 novembre 1993, cause riunite C-267/91 e C-268/91, Keck e Mithouard (Racc. pag. I-6097).

( 7 ) Sentenza 23 aprile 2009, cause riunite C-261/07 e C-299/07, VTB-VAB e Galatea (Racc. pag. I-2949).

( 8 ) V. le mie conclusioni presentate il 21 ottobre 2008 nelle cause riunite C-261/07 e C-299/07, VTB-VAB e Galatea (paragrafo 48; la relativa sentenza è citata alla nota 7).

( 9 ) La direttiva 2005/29 realizza, a livello normativo, gli orientamenti della Commissione riguardo al futuro della tutela dei consumatori nell’Unione europea, illustrati nel suo Libro verde del 2 ottobre 2001 [COM(2001) 531 def.]. In tale testo la Commissione lamenta che per i consumatori il mercato interno non ha realizzato le sue potenzialità, né riesce a tenere il passo, nel settore delle transazioni B2C, con il continuo sviluppo del mercato interno («B2C» sta per «Business to Consumer», vale a dire comunicazioni e rapporti commerciali tra imprese e soggetti privati, in contrapposizione a comunicazioni e rapporti commerciali tra imprese o tra imprese e autorità pubbliche, che costituisce il cosiddetto settore «B2B»). Solo in rari casi i consumatori godono in modo diretto dei benefici del mercato interno mediante acquisti transfrontalieri. La Commissione individua la causa di ciò nell’esistenza di una serie di norme prive di organicità negli Stati membri e di un sistema di attuazione frammentario, che spaventa i consumatori. La Commissione nel Libro verde propone, tra l’altro, di adottare una direttiva quadro comunitaria per l’armonizzazione delle norme nazionali in materia di correttezza delle pratiche commerciali nel settore B2C. I suoi orientamenti relativi all’elaborazione di una siffatta direttiva quadro sono stati accolti nell’attuale direttiva 2005/29.

Secondo Wendehorts, C., «Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte», in Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (a cura di Brigitta Jud/Christiane Wendehorst), Vienna 2009, pag. 166, la speranza di rendere, attraverso un’armonizzazione minima, più vivace il mercato interno nel settore dei contratti dei consumatori, è rimasta in gran parte delusa. Le cause di ciò vengono, tra l’altro, individuate nelle profonde differenze di trasposizione nei singoli ordinamenti giuridici. Tali differenze costituirebbero un ostacolo al mercato interno proprio perché il consumatore medio non conosce affatto gli standard minimi garantiti a livello europeo. Per altro verso anche gli imprenditori incontrerebbero ostacoli ad offrire i loro prodotti oltre frontiera in quanto l’adeguamento ad un gran numero di differenti standard di tutela comporta costi elevati. Pertanto il legislatore comunitario con le disposizioni della direttiva sarebbe passato a prevedere non solo standard minimi, ma al contempo anche standard massimi di tutela dei consumatori attraverso lo strumento della cosiddetta armonizzazione piena.

( 10 ) In tal senso anche Henning-Bodewig, F., «Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken», in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, quaderni 8/9, pagg. 629-630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal — La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, pagg. 14, 51, 53; Micklitz, H.-W., «Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG», in Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basilea 2006, pagg. 299 e 306; Kessler, J., «Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung — Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich», in Wettbewerb in Recht und Praxis, quaderno 7, 2007, pag. 716; De Cristofaro, G., «La direttiva 2005/29/CE — Contenuti, rationes, caratteristiche», in Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Torino 2007, pagg. 32 e seg.; Di Mauro, L., «L’iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali», in Le pratiche commerciali sleali — Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Milano 2007, pag. 26, secondo la quale l’obiettivo della direttiva 2005/29 consiste in una completa armonizzazione delle disposizioni nazionali.

( 11 ) A causa del ritardo nella trasposizione della direttiva 2005/29 la Commissione ha avviato un procedimento per inadempimento contro la Repubblica federale di Germania (inadempimento n. 2007/0890) ed il 16 luglio 2008 ha proposto ricorso dinanzi alla Corte ai sensi dell’art. 226, secondo comma, CE. A tale ricorso il governo tedesco ha replicato con atto del , pervenuto nella cancelleria della Corte il . Con atto pervenuto il , la Commissione ha comunicato alla Corte, ai sensi dell’art. 78 del regolamento di procedura, di rinunciare agli atti. Con ordinanza il presidente della Corte ha disposto la cancellazione dal ruolo della causa C-326/08, Commissione/Germania, e ha condannato la Repubblica federale di Germania alle spese.

( 12 ) V. le considerazioni del giudice del rinvio al punto 8 dell’ordinanza di rinvio.

( 13 ) Sentenza Jägerskiöld, cit. supra alla nota 5 (punto 45).

( 14 ) In tal senso Becker, U., EU-Kommentar (a cura di Jürgen Schwarze), I ed., Baden-Baden 2000, art. 28, punto 19, pag. 437. Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, II ed., Londra 2006, punto 6-024, pag. 191, osservano che la Corte, in sede di valutazione della conformità di una normativa nazionale con le disposizioni di diritto primario relative alla libera circolazione delle persone, delle merci e dei capitali, verifica sempre se i fatti in questione presentano rilevanza comunitaria. Se infatti emerge che i fatti si sono svolti soltanto in un unico Stato membro, viene meno l’applicabilità delle predette disposizioni del Trattato.

( 15 ) V., tra le altre, sentenze 18 ottobre 1990, cause riunite C-297/88 e C-197/89, Dzodzi (Racc. pag. I-3763, punti 33 e 34); , causa C-231/89, Gmurzynska-Bscher (Racc. pag. I-4003, punti 18 e 19); , causa C-28/95, Leur-Bloem (Racc. pag. I-4161, punto 24), nonché sentenza , causa C-275/06, Promusicae (Racc. pag. I-271, punto 36).

( 16 ) V., tra le altre, sentenze 13 marzo 2001, causa C-379/98, PreussenElektra (Racc. pag. I-2099, punto 38); , causa C-18/01, Korhonen e a. (Racc. pag. I-5321, punto 19); , causa C-380/01, Schneider (Racc. pag. I-1389, punto 21); , causa C-295/05, Asemfo (Racc. pag. I-2999, punto 30), nonché sentenza VTB-VAB e Galatea, cit. supra alla nota 7 (punto 32).

( 17 ) V., tra le altre, sentenze 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia/Novello (Racc. pag. 3045, punto 18); , cause riunite C-422/93, C-423/93 e C-424/93, Zabala Erasun e a. (Racc. pag. I-1567, punto 29); , causa C-415/93, Bosman (Racc. pag. I-4921, punto 61); , causa C-314/96, Djabali (Racc. pag. I-1149, punto 19); PreussenElektra, cit. supra alla nota 16 (punto 39); Schneider, cit. supra alla nota 16 (punto 22); , causa C-212/06, Gouvernement de la Communauté française e Gouvernement wallon (Racc. pag. I-1683, punto 29), nonché sentenza VTB-VAB e Galatea, cit. supra alla nota 7 (punto 33).

( 18 ) V. le mie conclusioni presentate l’11 settembre 2008 nella causa C-351/07, CEPAV DUE e a. (paragrafo 43).

( 19 ) V. sentenze Dzodzi, cit. supra alla nota 15 (punto 37); Leur-Bloem, cit. supra alla nota 15 (punto 32); 11 gennaio 2001, causa C-1/99, Kofisa Italia (Racc. pag. I-207, punto 32); , causa C-222/01, British American Tobacco (Racc. pag. I-4683, punto 40); , causa C-3/04, Poseidon Chartering (Racc. pag. I-2505, punto 16), nonché sentenza , causa C-280/06, ETI e a. (Racc. pag. I-10893, punto 21).

( 20 ) V., tra le altre, sentenze Foglia/Novello, cit. supra alla nota 17 (punto 18); Zabala Erasun e a., cit. supra alla nota 17 (punto 29); Bosman, cit. supra alla nota 17 (punto 61); Djabali, cit. supra alla nota 17 (punto 19); Schneider, cit. supra alla nota 16 (punto 22); Gouvernement de la Communauté française e Gouvernement wallon, cit. supra alla nota 17 (punto 29), nonché sentenza VTB-VAB e Galatea, cit. supra alla nota 7 (punto 33).

( 21 ) V. punto 7 dell’ordinanza di rinvio.

( 22 ) V. punto 9 dell’ordinanza di rinvio.

( 23 ) Con l’azione inibitoria disciplinata all’art. 8, n. 1, UWG si fa valere una pretesa giuridica sostanziale di natura patrimoniale; non si tratta, quindi, di un mero rimedio processuale. Essa concede — quale azione inibitoria di un’infrazione per il caso di pericolo di sua reiterazione (art. 8, n. 1, prima frase, UWG), e quale azione inibitoria preventiva per il caso di pericolo di prima commissione dell’infrazione (art. 8, n. 1, seconda frase, UWG) — un diritto di difesa. Tale diritto sorge non appena colui che è obbligato ad astenersi crei il pericolo di una futura infrazione. Non si richiede che la lesione degli interessi altrui si sia già effettivamente verificata e che vi sia la minaccia di una nuova turbativa (pericolo di reiterazione). Per l’insorgere del diritto è sufficiente che vi sia, per la prima volta, un imminente pericolo di turbativa (pericolo di prima commissione). Il fondamento giuridico per far valere l’azione inibitoria, e quindi la difesa dalla turbativa, è costituito dall’art. 3 in combinato disposto con le fattispecie esemplificative di cui all’art. 4 e con le disposizioni speciali di cui agli artt. 5-7 UWG [in argomento v. Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (a cura di Henning Piper/Ansgar Ohly), IV ed., Monaco 2006, § 8, punti 3 e 5].

( 24 ) V., tra le altre, sentenze 5 febbraio 1963, causa 26/62, Van Gend & Loos (Racc. pag. 3); , causa 6/64, Costa/E.N.E.L. (Racc. pag. 1253); , causa 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (Racc. pag. 1125), nonché sentenza , causa 106/77, Simmenthal (Racc. pag. 629).

( 25 ) Cit. supra alla nota 8 (paragrafo 60).

( 26 ) Sentenze 18 dicembre 1997, causa C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (Racc. pag. I-7411, punto 45); , causa C-14/02, ATRAL (Racc. pag. I-4431, punto 58); , causa C-144/04, Mangold (Racc. pag. I-9981, punto 67), nonché sentenza , causa C-212/04, Adeneler e a. (Racc. pag. I-6057, punto 121).

( 27 ) Sentenze 13 novembre 1990, causa C-106/89, Marleasing (Racc. pag. I-4135, punto 8); , causa C-91/92, Faccini Dori (Racc. pag. I-3325, punto 26); Inter-Environnement Wallonie, cit. supra alla nota 26 (punto 40); , causa C-131/97, Carbonari e a. (Racc. pag. I-1103, punto 48), nonché sentenza , cause riunite da C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer e a. (Racc. pag. I-8835, punto 110).

( 28 ) Sentenza Inter-Environnement Wallonie, cit. supra alla nota 26 (punto 46). In tal senso anche Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (a cura di Heinz Mayer), Vienna 2004, art. 249, punto 45, pag. 16.

( 29 ) Sentenza Adeneler e a., cit. supra alla nota 26 (punto 123).

( 30 ) Sentenze 7 settembre 2006, causa C-81/05, Cordero Alonso (Racc. pag. I-7569, punto 29), e VTB-VAB e Galatea, cit. supra alla nota 7 (punto 35).

( 31 ) La possibilità di un intervento del giudice nazionale è subordinata alla presenza del pericolo che, dopo la scadenza del termine di trasposizione, i risultati della direttiva siano compromessi (in tal senso v. anche Hoffmann, C., «Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung», in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, quaderno 46, pag. 2116). Similmente anche Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (a cura di Rudolf Streinz), Monaco 2003, art. 249 EGV, paragrafo 139, pag. 2197, secondo il quale l’obbligo di interpretazione conforme alla direttiva da parte degli organi amministrativi e giurisdizionali sorge solo in via eccezionale, qualora misure legislative di trasposizione lascino prevedere che la realizzazione dei risultati della direttiva possa essere definitivamente compromessa.

( 32 ) V., tra le altre, sentenze Costa/E.N.E.L., cit. supra alla nota 24; 29 novembre 2001, causa C-17/00, De Coster (Racc. pag. I-9445, punto 23), nonché sentenza , causa C-265/01, Pansard e a. (Racc. pag. I-683, punto 18).

( 33 ) In tal senso Köhler, H., Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Monaco 2007, § 4, punto 6.6, pag. 308; Seichter, D., «Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken», in Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, pag. 1095, i quali, in relazione all’art. 4, n. 6, UWG, parlano espressamente di un divieto di offerte congiunte.

( 34 ) Cit. supra alla nota 8 (paragrafi 68-70).

( 35 ) Sentenza VTB-VAB e Galatea, cit. supra alla nota 6 (punti 48 e 50).

( 36 ) Così anche Hoeren, T., «Das neue UWG — der Regiurungsentwurf im Überblick», in Betriebs-Berater, 2008, pag. 1183; Stuyck, J., «The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition», in The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, pag. 166.

( 37 ) V. in proposito le mie conclusioni VTB-VAB e Galatea, cit. supra alla nota 8 (paragrafi 71 e 72).

( 38 ) V. punto 13 della memoria del governo ceco.

( 39 ) Lutz, R., «Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken», in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, quaderno 11, pag. 909, segnala che l’UWG tedesco non limita la tutela agli interessi economici dei consumatori, come fa invece la direttiva 2005/29, ma è rivolto a tutelare anche i concorrenti, i consumatori e gli altri operatori del mercato, come risulta dall’art. 1 UWG. L’UWG tedesco, pertanto, copre i settori B2C e B2B.

( 40 ) V., tra le altre, sentenze del Bundesgerichtshof 17 novembre 1972, I ZR 71/71 (concorso a premi); , I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show); , I ZR 173/01 (offerta congiunta I), nonché sentenza , I ZR 40/01 (aumento inverso II).

( 41 ) V. progetto di legge del governo federale (BT-Drucksache 15/1487, pag. 17).

( 42 ) V. Piper, H., op. cit. alla nota 23, § 4.6, punto 1, pag. 348; Hecker, M., Lauterkeitsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (a cura di Karl-Heinz Fezer), Monaco 2005, volume 1, § 4-6, punto 33, pag. 707.

( 43 ) V. paragrafo 37 delle presenti conclusioni.

( 44 ) V. sentenza VTB-VAB e Galatea, cit. supra alla nota 7 (punto 52). In tal senso Massaguer, J., op. cit. alla nota 10, pag. 15; Abbamonte, G., «The unfair commercial practices Directive and its general prohibition», in The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, pag. 19, nonché De Brouwer, L., «Droit de la Consommation — La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales», in Revue de Droit Commercial Belge, quaderno 7, settembre 2005, pag. 796, il quale dalla circostanza che la direttiva 2005/29 realizza un’armonizzazione massima desume la conclusione che gli Stati membri non sono legittimati ad adottare disposizioni più restrittive, nemmeno nell’ipotesi in cui queste siano rivolte a garantire un più elevato livello di tutela dei consumatori. De Cristofaro, G., op. cit. alla nota 10, pag. 32, ritiene che gli Stati membri non possano derogare alle disposizioni della direttiva né stabilire un livello più elevato di tutela dei consumatori. Secondo Kessler, J., op. cit. alla nota 10, pag. 716, la direttiva non si limita a fissare standard minimi, ma impedisce altresì agli Stati membri di conservare disposizioni che, in nome della salvaguardia degli interessi dei consumatori, vadano al di là delle prescrizioni materiali della direttiva, fissando requisiti più restrittivi.

( 45 ) Tra le direttive che contengono clausole minime di armonizzazione, richiamate dall’art. 3, n. 5, della direttiva 2005/29, rientrano le seguenti direttive: direttiva del Consiglio 20 dicembre 1985, 85/577/CEE, per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali (GU L 372, pag. 31); direttiva del Consiglio , 90/314/CEE, concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso» (GU L 158, pag. 59); direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio , 94/47/CE, concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili (GU L 280, pag. 83); direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio , 97/7/CE, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (GU L 144, pag. 19); direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio , 98/6/CE, relativa alla protezione dei consumatori in materia di indicazione dei prezzi dei prodotti offerti ai consumatori (GU L 80, pag. 27), nonché direttiva del Consiglio , 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive (GU L 298, pag. 23).

( 46 ) Così pure lo schema di analisi proposto da De Cristofaro, G., op. cit. alla nota 10, pag. 12, e da Henning-Bodewig, F., op. cit. alla nota 10, pag. 631.

( 47 ) V., tra le altre, sentenze 1o febbraio 1977, causa 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (Racc. pag. 113, punto 22); , causa 152/84, Marshall (Racc. pag. 723, punto 48); , causa C-72/95, Kraaijeveld e a. (Racc. pag. I-5403, punto 55); , causa C-336/97, Commissione/Italia (Racc. pag. I-3771, punto 19); , causa C-97/00, Commissione/Francia (Racc. pag. I-2053, punto 9); , causa C-478/99, Commissione/Svezia (Racc. pag. I-4147, punto 15), nonché sentenza , causa C-233/00, Commissione/Francia (Racc. pag. I-6625, punto 75).

( 48 ) La trasposizione della direttiva fa parte di un procedimento legislativo articolato su due livelli, all’interno del quale il secondo livello si colloca sul piano del diritto nazionale. Attraverso la materiale trasposizione sul piano del diritto nazionale trova concretizzazione la disciplina contenuta nella direttiva (in argomento, v. Vcelouch, P., op. cit. alla nota 28, art. 249, paragrafi 48 e 50, pagg. 17 e 18).

( 49 ) V. sentenze 28 febbraio 1991, causa C-131/88, Commissione/Germania (Racc. pag. I-825, punto 6); , causa C-96/95, Commissione/Germania (Racc. pag. I-1653, punto 35); , causa C-49/00, Commissione/Italia (Racc. pag. I-8575, punti 21 e 22), nonché sentenza , causa C-410/03, Commissione/Italia (Racc. pag. I-3507, punto 60). Sul punto v. le corrette osservazioni di Seichter, D., op. cit. alla nota 33, pag. 1088, in relazione all’esigenza di trasporre la direttiva 2005/29 nel diritto tedesco.

( 50 ) In tal senso Ruffert, M., in Calliess/Ruffert (a cura di), Kommentar zu EUV/EGV, III ed., 2007, art. 249, punto 49, pag. 2135. In base ad una costante giurisprudenza la trasposizione di una direttiva deve assicurare effettivamente la sua piena applicazione. V., tra le altre, sentenze 9 settembre 1999, causa C-217/97, Commissione/Germania (Racc. pag. I-5087, punto 31); , causa C-214/98, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-9601, punto 49), nonché sentenza , causa C-62/00, Marks & Spencer (Racc. pag. I-6325, punto 26).

( 51 ) Secondo Köhler, H., «Die UWG-Novelle», in Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, pag. 112, alle fattispecie esemplificative di comportamenti sleali di cui agli artt. 4-6 UWG si deve ricorrere per dare concretezza alla nozione di lealtà di cui all’art. 3 UWG.

( 52 ) In tal senso Köhler, H., Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, op. cit. alla nota 33, § 3, punto 6, pag. 152; Piper, H., op. cit. alla nota 23, § 4, punto 2, pag. 243.

( 53 ) V. il progetto di legge del governo federale (BT-Drucksache 15/1487, pag. 18).

( 54 ) V. il progetto di legge del governo federale (BT-Drucksache 15/1487, pag. 17). In tal senso anche Hecker, M., op. cit. alla nota 42, § 4-6, punto 25, pag. 704; Köhler, H., Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, op. cit. alla nota 34, § 4, punto 6.4, pag. 309.

( 55 ) In tal senso Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung, Francoforte sul Meno 2006, pag. 164. Secondo Köhler, H., «Die Bagatellklausel in § 3 UWG», in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005, pag. 1, attraverso i predetti requisiti di cui all’art. 3 UWG si vuole escludere la perseguibilità dei casi bagatellari.

( 56 ) Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., op. cit. alla nota 14, punto 5-056, pag. 162, osservano che la portata di leggi, regolamenti o disposizioni amministrative nazionali deve essere valutata alla luce dell’interpretazione di tali atti operata dai giudici nazionali. L’interpretazione conforme al diritto comunitario del diritto nazionale ha costituito oggetto di una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof tedesco nella causa C-42/95, Siemens/Nold (sentenza 19 novembre 1996, Racc. pag. I-6017), nonché dall’Hof van beroep te Gent belga nella causa C-205/07, Gysbrechts (sentenza , Racc. pag. I-9947).

( 57 ) V. in proposito le mie conclusioni presentate il 4 settembre 2008 nella causa C-338/06, Commissione/Spagna, sentenza (Racc. pag. I-10139).

( 58 ) V. punti 10, 15, 20 e 21 dell’ordinanza di rinvio.

( 59 ) V., ad esempio, sentenza dell’Oberlandesgericht Celle 10 gennaio 2008 (Az.: 13 U 118/07). In tale sentenza l’Oberlandesgericht osserva che, alla lettera, l’art. 4, n. 6, UWG — al contrario dell’art. 4, n. 1, UWG — non richiede affatto in termini espressi l’idoneità ad alterare la libertà di decisione dei consumatori. Ad avviso dell’Oberlandesgericht, il legislatore tedesco ha invece presunto che, in presenza dei requisiti della fattispecie di cui all’art. 4, n. 6, UWG, una siffatta alterazione sussista in via di principio.

( 60 ) Ad avviso di Köhler, H., «Die Bagatellklausel in § 3 UWG», op. cit. alla nota 55, pag. 6, citato dal giudice del rinvio, il fatto che la partecipazione ad un concorso o gioco a premi sia subordinata all’acquisto di una merce o di un servizio, rappresenta sempre un’alterazione in misura non meramente irrilevante degli interessi dei destinatari della pubblicità, in quanto questi, per poter partecipare, sono costretti a fare un acquisto altrimenti non previsto. Ne deriva, secondo il citato Autore, la superfluità di un ulteriore esame della rilevanza dell’alterazione della concorrenza a danno dei concorrenti, dei consumatori o degli altri operatori del mercato ai sensi dell’art. 3 UWG.

( 61 ) V. punti 9 e 14 della memoria del governo tedesco del 14 ottobre 2008, ove il governo tedesco sostiene, da un lato, che «sono conformi alla sistematica della direttiva ulteriori divieti assoluti di pratiche commerciali sleali» e, dall’altro, che «una normativa nazionale che vieta in via generale una siffatta offerta congiunta, è conforme alla ratio della direttiva».

È agevole constatare che queste osservazioni sono parzialmente in contrasto con le successive osservazioni del governo tedesco contenute nella memoria del 19 maggio 2009, in cui esso sostiene invece che «sia l’art. 3 UWG nella versione del , sia l’art. 3, nn. 1 e 2, UWG nella versione del assicurano che la legittimità delle offerte congiunte di cui all’art. 4, n. 6, UWG di entrambe le versioni, sia valutata sulla scorta delle circostanze del singolo caso» (v. punti 15-17). Il governo tedesco ivi sostiene altresì che il divieto di misure di promozione delle vendite, contenuto all’art. 4 UWG del , non costituisce un divieto generale automaticamente applicabile. La sua applicazione sarebbe invece subordinata alla presenza dei requisiti di cui all’art. 3 UWG, i quali presuppongono un esame della pratica concorrenziale sulla scorta delle circostanze del singolo caso. Lo stesso varrebbe in sostanza per la nuova versione dell’art. 3 UWG, modificato in occasione della trasposizione della direttiva.

( 62 ) Lutz, R., op. cit. alla nota 39, pag. 910, osserva parimenti che l’art. 4, n. 6, UWG non trova alcun corrispondente nelle fattispecie esemplificative della direttiva. L’Autore dubita pertanto che tale norma possa essere conservata.

( 63 ) V. le mie conclusioni VTB-VAB e Galatea, cit. supra alla nota 8 (paragrafo 82).

( 64 ) In tal senso Abbamonte, G., op. cit. alla nota 44, pag. 21; Massaguer, J., op. cit. alla nota 10, pag. 58.

( 65 ) In tal senso anche Micklitz, H.-W., op. cit. alla nota 10, pag. 308, nonché Massaguer, J., op. cit. alla nota 10, pag. 69, secondo il quale la definizione di «diligenza professionale» di cui all’art. 2, lett. h), della direttiva può condurre, a causa dell’utilizzo di concetti giuridici indeterminati come «pratiche di mercato oneste» e «buona fede», ad interpretazione divergenti.

( 66 ) Glöckner, J./Henning-Bodewig, F., «EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem ‚neuen’ UWG?», in Wettbewerb in Recht und Praxis, 11/2005, pag. 1323, sottolineano la discrezionalità degli Stati membri in sede di trasposizione della direttiva