Infatti l’art. 20, n. 1, della direttiva 2004/17 dispone che questa non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori assegnano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli artt. 3-7 della medesima direttiva. A tale disposizione corrisponde, nella direttiva 2004/18, l’art. 12, primo comma, il quale dispone che tale direttiva non si applica agli appalti pubblici che le amministrazioni aggiudicatrici, che esercitino una o più attività di cui agli artt. 3-7 della direttiva 2004/17, aggiudicano per tali attività. Pertanto, il campo di applicazione della direttiva 2004/17 è strettamente circoscritto, il che non consente che le procedure ivi istituite vengano estese oltre tale campo di applicazione.

Un ente aggiudicatore, ai sensi della direttiva 2004/17, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, è tenuto ad applicare la procedura prevista da tale direttiva unicamente per l’aggiudicazione degli appalti che sono in relazione con attività che tale ente esercita in uno o più dei settori considerati negli artt. 3-7 della detta direttiva.

Ai sensi degli artt. 2, n. 1, lett. a), secondo comma, della direttiva 2004/17, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e 1, n. 9, secondo comma, della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, per «organismo di diritto pubblico» si intende qualsiasi organismo che, in primo luogo, è stato istituito per soddisfare specificamente esigenze d’interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, in secondo luogo, è dotato di personalità giuridica e, in terzo luogo, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, o la cui gestione sia soggetta a un controllo di questi ultimi, oppure il cui organismo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri di cui più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Tali condizioni hanno carattere cumulativo.

Un ente creato allo specifico scopo di assicurare, nel territorio di un ente locale, la fornitura del teleriscaldamento di abitazioni private, di stabilimenti pubblici, di locali di imprese o di uffici utilizzando l’energia proveniente dalla combustione dei rifiuti, che è dotato di personalità giuridica e di cui il detto ente locale detiene interamente il capitale e controlla la gestione economica e finanziaria, soddisfa le due ultime condizioni poste dalle dette direttive.

Per quanto riguarda la prima condizione, è incontestabile che un tale ente è stato creato per soddisfare specificamente bisogni d’interesse generale. Infatti, assicurare la fornitura di riscaldamento di un agglomerato urbano mediante un procedimento rispettoso dell’ambiente costituisce un obiettivo che rientra innegabilmente nell’interesse generale. A questo proposito è indifferente che siffatti bisogni siano anche soddisfatti o possano esserlo da imprese private. È importante che si tratti di bisogni ai quali, per ragioni connesse con l’interesse generale, lo Stato o un ente territoriale scelgano in linea generale di provvedere essi stessi o nei confronti dei quali intendano mantenere un’influenza determinante.

Al fine di determinare se i bisogni soddisfatti dall’ente di cui trattasi abbiano un carattere diverso da quello industriale o commerciale, si deve prendere in considerazione l’insieme degli elementi giuridici e di fatto pertinenti, come le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’ente di cui trattasi e le condizioni nelle quali esso svolge le sue attività. A questo riguardo, è pacifico che la ricerca di profitto non ne costituisce l’obiettivo principale. Per quanto riguarda, poi, il mercato di riferimento di cui si deve tener conto per verificare se l’ente di cui trattasi eserciti o meno le sue attività in una situazione di concorrenza, si deve prendere in considerazione, alla luce dell’interpretazione funzionale della nozione di «organismo di diritto pubblico», il settore per il quale tale ente è stato creato, cioè quello della fornitura di teleriscaldamento mediante l’utilizzo dell’energia prodotta dalla combustione dei rifiuti. Ora, nel settore considerato, l’ente di cui trattasi gode di una situazione di quasi monopolio di fatto. Inoltre, tale settore presenta una considerevole autonomia in quanto il sistema di teleriscaldamento potrebbe essere sostituito molto difficilmente da altre energie e l’ente territoriale interessato attribuisce ad esso un’importanza particolare, anche in ragione di considerazioni ambientali, per cui esso non ne consentirebbe la soppressione, anche se tale sistema dovesse funzionare in perdita. Pertanto, in quanto l’ente di cui trattasi si rivela essere, allo stato attuale, la sola impresa in grado di soddisfare siffatti bisogni d’interesse generale nel settore considerato, esso potrebbe lasciarsi guidare, nell’aggiudicazione dei suoi appalti, da considerazioni diverse da quelle economiche.

È a tale riguardo indifferente che, oltre a questo compito d’interesse generale, il detto ente svolga anche altre attività con uno scopo di lucro, dal momento che continua a farsi carico dei bisogni d’interesse generale che è specificamente obbligato a soddisfare. La parte che le attività esercitate a scopo di lucro occupano nell’ambito delle attività globali di tale ente è pure priva di pertinenza ai fini della sua qualifica come organismo di diritto pubblico.

(v. punti 36-45, 47-48, dispositivo 2)