La direttiva 2004/38, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 e 93/96, osta alla normativa di uno Stato membro la quale impone al cittadino di un paese terzo, coniuge di un cittadino dell’Unione che soggiorna in questo Stato membro di cui non ha la cittadinanza, di avere previamente soggiornato legalmente in un altro Stato membro prima del suo arrivo nello Stato membro ospitante, per poter beneficiare delle disposizioni della detta direttiva.

Per quanto concerne i familiari di un cittadino dell’Unione, nessuna disposizione della direttiva 2004/38 subordina l’applicazione di quest’ultima al presupposto che essi abbiano soggiornato previamente in uno Stato membro. Infatti la direttiva 2004/38, ai sensi dell’art. 3, n. 1, della medesima, si applica a qualsiasi cittadino dell’Unione che si rechi o soggiorni in uno Stato membro diverso da quello di cui ha la cittadinanza, nonché ai suoi familiari, secondo la definizione datane dall’art. 2, punto 2, della medesima direttiva, i quali lo accompagnino o lo raggiungano in questo Stato membro. Ebbene, la definizione di familiari contenuta nell’art. 2, punto 2, della direttiva 2004/38 non pone distinzioni a seconda che essi abbiano già soggiornato legalmente, o meno, in un altro Stato membro.

Inoltre, gli artt. 5, 6, n. 2, e 7, n. 2, della stessa direttiva concedono il godimento dei diritti di ingresso, di soggiorno sino a tre mesi e di soggiorno per più di tre mesi nello Stato membro ospitante ai cittadini di paesi terzi, familiari di un cittadino dell’Unione che essi accompagnino o raggiungano in questo Stato membro, senza fare riferimento al luogo o ai presupposti del loro soggiorno precedente all’arrivo nel citato Stato membro.

In particolare, l’art. 5, n. 2, primo comma, della direttiva 2004/38 dispone che i cittadini di paesi terzi, familiari di un cittadino dell’Unione, sono soggetti all’obbligo del visto di ingresso, a meno che essi non siano in possesso di una valida carta di soggiorno, ai sensi dell’art. 10 della medesima direttiva. Dal momento che, come si evince dagli artt. 9, n. 1, e 10, n. 1, della direttiva 2004/38, la carta di soggiorno è il documento che accerta il diritto di soggiorno superiore a tre mesi in uno Stato membro dei familiari di un cittadino dell’Unione che non hanno la cittadinanza di uno Stato membro, la circostanza che il citato art. 5, n. 2, preveda l’ingresso, nello Stato membro ospitante, di familiari di un cittadino dell’Unione sprovvisti di carta di soggiorno pone in evidenza che la direttiva 2004/38 può applicarsi parimenti ai familiari che non soggiornavano già legalmente in un altro Stato membro.

Parimenti, l’art. 10, n. 2, della direttiva 2004/38, il quale elenca in via tassativa i documenti che i cittadini di paesi terzi, familiari di un cittadino dell’Unione, possono essere tenuti a fornire allo Stato membro ospitante al fine di ottenere il rilascio della carta di soggiorno, non prevede la facoltà per lo Stato membro ospitante di esigere documenti che dimostrino un eventuale previo soggiorno legale in un altro Stato membro.

(v. punti 49-53, 70, 80, dispositivo 1)