Conclusioni dell'avvocato generale Alber del 7 novembre 2000. - Commissione delle Comunità europee contro Repubblica francese. - Inadempimento di uno Stato - Violazione dell'art. 30 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 28 CE) - Regolamentazione nazionale relativa ai materiali ed agli oggetti di gomma a contatto di derrate, prodotti e bevande alimentari - Riconoscimento reciproco - Difetto di regolare diffida - Irricevibilità del ricorso. - Causa C-230/99.



raccolta della giurisprudenza 2001 pagina I-01169



Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1. Nel presente procedimento occorre accertare se sia legittima una commistione tra la procedura d'informazione prevista dalla direttiva 83/189/CEE ed il procedimento di ricorso per inadempimento previsto all'art. 226 CE. Questa questione si pone con riguardo all'esame della compatibilità di un progetto di decreto francese relativo ai materiali ed agli oggetti di gomma a contatto di derrate, prodotti e bevande alimentari, con l'art. 28 CE.

II - Le disposizioni applicabili

2. L'art. 226 CE, prevede quanto segue:

«La Commissione, quando reputi che uno Stato membro abbia mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù del presente Trattato, emette un parere motivato al riguardo, dopo aver posto lo Stato in condizioni di presentare le sue osservazioni.

Qualora lo Stato in causa non si conformi a tale parere nel termine fissato dalla Commissione, questa può adire la Corte di Giustizia».

3. Direttiva del Consiglio 28 marzo 1983, 83/189/CEE, che prevede una procedura d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche, nella versione di cui alla direttiva del Consiglio 22 marzo 1988, 88/182/CEE (in prosieguo: la «direttiva 83/189») :

«Articolo 8

(1) Gli Stati membri comunicano immediatamente alla Commissione qualunque progetto di regola tecnica, salvo che si tratti di una semplice trasposizione integrale di una norma internazionale o europea, nel qual caso è sufficiente una semplice informazione sulla norma stessa; essi le comunicano brevemente anche i motivi che rendono necessario adottare tale regola, a meno che non risultino già dal progetto. Se del caso, gli Stati membri comunicano simultaneamente il testo delle disposizioni legislative e regolamentari di base principalmente e direttamente interessati, se la conoscenza di questi testi è necessaria per valutare la portata del progetto di norma tecnica.

La Commissione informa senza indugio gli Stati membri del progetto; essa può anche sottoporlo al parere del comitato di cui all'art. 5 e, se del caso, al comitato competente nel settore in questione.

(2) La Commissione e gli Stati membri possono inviare allo Stato membro che ha presentato il progetto di regola tecnica osservazioni di cui lo Stato membro terrà conto, per quanto possibile, nella stesura definitiva della regola tecnica.

(3) Quando uno Stato membro o la Commissione ne fanno espressa richiesta, gli Stati membri comunicano immediatamente il testo definitivo di una regola tecnica.

(4) (...)

Articolo 9

(1) Fatti salvi i paragrafi 2 e 2 bis, gli Stati membri rinviano l'adozione di un progetto di regola tecnica di sei mesi, a decorrere dalla data della comunicazione di cui all'art. 8, paragrafo 1, se la Commissione o un altro Stato membro emette, nei tre mesi successivi a tale data un parere circostanziato secondo il quale la misura proposta deve essere modificata per eliminare o limitare gli ostacoli alla libera circolazione dei beni che potrebbero eventualmente derivarne. Lo Stato membro interessato riferisce alla Commissione sul seguito che intende dare a tale parere circostanziato. La Commissione commenta tale reazione.

(2) Il termine indicato al paragrafo 1 è di dodici mesi se la Commissione, nei tre mesi che seguono la comunicazione di cui all'art. 8, paragrafo 1, comunica la sua intenzione di proporre o di adottare una direttiva in materia.

(2 bis) Qualora la Commissione constati che una comunicazione di cui all'art. 8, paragrafo 1 riguarda una materia contemplata da una proposta di direttiva e di regolamento presentata al Consiglio, essa notifica quanto constatato allo Stato membro interessato, entro i tre mesi successivi a tale comunicazione.

Gli Stati membri si astengono dall'adottare norme tecniche riguardanti una materia oggetto di una proposta di direttiva o di regolamento presentata dalla Commissione al Consiglio anteriormente alla comunicazione di cui all'art. 8, paragrafo 1, per un periodo di dodici mesi a decorrere dalla data di presentazione della suddetta proposta.

Il ricorso ai paragrafi 1, 2 e 2 bis del presente articolo non può essere cumulativo.

(3) I paragrafi 1, 2 e 2 bis non sono applicabili se uno Stato membro, per urgenti motivi attinenti alla tutela della salute delle persone e degli animali, alla preservazione dei vegetali o alla sicurezza, deve elaborare in brevissimo tempo norme tecniche per adottarle e applicarle tempestivamente, senza che sia possibile procedere ad una consultazione. Lo Stato membro indica nella comunicazione di cui all'art. 8 i motivi che giustificano l'urgenza delle misure. In caso di ricorso abusivo a queste procedure, la Commissione prende le misure appropriate».

4. Gli artt. 1, 2, 4, 5 e 7 del decreto francese del 9 novembre 1994 relativo ai materiali e oggetti di gomma a contatto di derrate, prodotti alimentari e bevande, dispongono quanto segue:

«Articolo 1 - I materiali e gli oggetti di gomma detenuti al fine della vendita, messi in vendita o venduti per essere messi a contatto di derrate, prodotti alimentari e bevande, così come i materiali e gli oggetti di gomma a contatto di queste derrate, prodotti alimentari e bevande, devono soddisfare le prescrizioni del presente decreto.

Articolo 2 - Per polimeri s'intendono:

- lattice o gomma secchi di origine naturale;

- lattice o gomma secchi di origine sintetica, consistente di omo- o copolimeri organici. Un elenco indicativo di questi polimeri così come le abbreviazioni con le quali possono essere indicati, sono contenuti nella Tabella A dell'allegato I.

I polimeri sintetici utilizzati per la fabbricazione dei materiali e degli oggetti di cui all'art. 1 devono essere prodotti esclusivamente a partire da monomeri, sostanze di partenza ed agenti modificatori inclusi nell'elenco contenuto nella tabella B dell'allegato I. Per alcuni di questi monomeri e sostanze di partenza è fissato un tenore residuale massimo consentito ("QM", espresso in milligrammi per chilogrammo di materiale o oggetto) e/o un limite di migrazione specifico ("LMS", espresso in milligrammi per chilogrammo di derrate alimentari o di loro simulatori). Il rispetto di entrambi questi limiti deve essere verificato sul materiale o sull'oggetto pronto per l'uso.

(...)

Articolo 4 - Nel corso della produzione di materiali e oggetti di gomma di cui all'art. 1, possono essere aggiunti ai polimeri definiti all'art. 2 del presente decreto solo gli additivi enumerati all'allegato II.

Devono essere rispettate le condizioni di utilizzo e le restrizioni precisate nell'allegato II per certe sostanze o gruppi di sostanze. Se del caso, sono precisati i limiti di migrazione specifici (LMS) e/o le quantità massime consentite d'incorporazione (Qmax).

Articolo 5 - Le sostanze citate all'allegato II sono eventualmente accompagnate da indicazioni numeriche che si riferiscono al rispetto di determinati criteri di purezza, o di criteri di purezza riconosciuti quali equivalenti, e che sono fissate dalle autorità degli Stati membri delle Comunità europee o dalle parti contraenti dell'Accordo sullo Spazio economico europeo.

(...)

Articolo 7 - I materiali e gli oggetti di gomma devono essere conformi ai seguenti criteri di inerzia:

Materie organiche volatili libere £ 0,5 p. 100.

Migrazione globale

£ 10 milligrammi per decimetro quadrato di superficie del materiale o dell'oggetto a contatto (mg/dm2), o

£ 60 milligrammi di sostanze costituenti cedute per chilogrammo di derrate, prodotti alimentari e bevande (mg/kg), nei casi seguenti:

a) recipienti o oggetti affini che possono essere riempiti, con una capacità compresa tra 500 ml e 10 litri;

b) oggetti che possono essere riempiti, per i quali non é possibile stimare la superficie che viene a contatto con le derrate, prodotti alimentari e bevande;

c) coperchi, guarnizioni, tappi o simili dispositivi di chiusura.

Limiti specifici:

N-nitrosammine e sostanze N-nitrosabili;

N-nitrosammine: LMS £ 1 µg/dm2;

Sostanze N-nitrosabili: LMS £ 10 µg/dm2.

Entrambi questi limiti specifici non si applicano ai materiali utilizzati per la fabbricazione di succhiotti e tettarelle; questi sono contemplati dalle specifiche disposizioni di cui all'art. 8 del presente decreto .

Ammine aromatiche primarie e secondarie: LMS £ 1 mg/kg;

Formaldeide: LMS £ 3 mg/kg.

Perossidi: i materiali e gli oggetti finiti per l'uso non devono dare luogo ad una reazione positiva ai perossidi secondo il metodo della Farmacopea francese, 10a edizione.

III - Fatti e procedimento

5. Con lettera del 18 novembre 1993 le autorità francesi sottoponevano alla Commissione, a norma dell'art. 8 della direttiva della Commissione 83/189, un progetto di decreto relativo a materiali e oggetti di gomma che vengono a contatto con derrate, prodotti alimentari e bevande, al fine dell'esame della sua compatibilità con il diritto comunitario. In forza dell'art. 9 della direttiva 83/189 la Commissione forniva il 20 febbraio 1994 un parere circostanziato circa questo progetto. Nella sua introduzione si faceva espresso riferimento alla procedura prevista dalla direttiva 83/189 ed erano indicati quale fondamento giuridico del parere gli artt. 9, n. 1 e 8, n. 2 della direttiva 83/189. La Commissione eccepiva che nel progetto di decreto mancavano clausole che garantissero l'applicazione del principio del riconoscimento reciproco. Essa esigeva, perché il progetto fosse strutturato conformemente al diritto comunitario, che venissero inserite disposizioni le quali prevedessero espressamente il riconoscimento di regole tecniche, norme e procedimenti di fabbricazione legalmente applicati negli altri Stati membri o in una parte contraente dell'Accordo SEE. Inoltre doveva essere previsto un espresso riconoscimento dei risultati dei controlli e dei test, nonché dei relativi certificati rilasciati dalle autorità di ispezione e di controllo degli altri Stati membri o delle parti contraenti dell'accordo SEE, ovvero da laboratori ufficialmente riconosciuti in questi paesi, che offrissero adeguate e sufficienti garanzie dal punto di vista tecnico e professionale come anche dal punto di vista dell'indipendenza. La Commissione faceva notare, sempre con espresso riferimento all'art. 9, n. 1, della direttiva 83/189, che la Francia era tenuta, a causa della comunicazione di tale parere circostanziato, a rimandare di sei mesi l'adozione del decreto. Era indicato come scadenza il 19 maggio 1994. Inoltre era richiamata l'attenzione della Francia sul suo dovere di informare la Commissione sul modo in cui essa intendeva tenere conto del parere circostanziato. La Commissione concludeva il parere circostanziato con l'indicazione che, nel caso in cui le sue osservazioni non fossero state prese in considerazione, essa avrebbe considerato questo parere come una lettera di diffida ai sensi dell'art. 226 CE e la risposta da inviare da parte del governo francese come osservazioni ai sensi dell'art. 226 CE.

6. Con una nota del 9 agosto 1994 il governo francese replicava che la Commissione stessa aveva riconosciuto la necessità di armonizzazione delle disposizioni in materia di materiali che vengono in contatto con derrate alimentari. La legislazione comunitaria già emanata ovvero quella ancora in fase di discussione in questo campo non sarebbe stata caratterizzata dal riconoscimento reciproco, ma da un'armonizzazione totale. Inoltre, il governo francese faceva valere che il progetto di decreto presentato conteneva una clausola di riconoscimento reciproco. La formulazione utilizzata sarebbe stata identica alla clausola contenuta nel decreto sugli elastomeri di silicone, che la Commissione all'epoca aveva accettato. La nota non faceva riferimento alla qualificazione giuridica del parere circostanziato come lettera di diffida e dell'eventuale risposta del governo francese come osservazioni ai sensi dell'art. 226 CE, menzionata dalla Commissione.

7. Il 9 novembre 1994 la Francia emanava il decreto senza le esplicite clausole di riconoscimento richieste dalla Commissione. Il 5 gennaio 1995 il governo francese comunicava alla Commissione il testo adottato.

8. A seguito di ciò vi sono stati contatti tra i servizi della Commissione e le autorità francesi, senza che si giungesse, tuttavia, ad un accordo tra le parti.

9. Il 3 dicembre 1997 la Commissione ha inviato alla Repubblica francese un parere motivato ai sensi dell'art. 226 CE. In esso la Commissione eccepiva, come già nella sua lettera del 20 febbraio 1994, l'incompatibilità degli artt. 2, 4, 5 e 7 del decreto francese con il diritto comunitario, in particolare con la libera circolazione delle merci (art. 28 CE). Il decreto avrebbe consentito solo l'utilizzo dei prodotti enumerati nelle disposizioni citate. Sarebbe mancata una clausola che garantisse il riconoscimento reciproco delle merci legalmente messe in circolazione negli altri Stati membri o in una parte contraente dell'Accordo SEE e dei test di controllo quivi eseguiti. Inoltre la Commissione qualificava la previsione di procedimenti preliminari d'autorizzazione come una limitazione sproporzionata della libera circolazione delle merci, in particolare dopo l'entrata in vigore della direttiva del Consiglio 14 giugno 1989, 89/397/CEE, relativa al controllo ufficiale dei prodotti alimentari e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/43/CEE, sull'igiene dei prodotti alimentari . Con riferimento all'art. 226 CE essa fissava alla Francia un termine di due mesi per rendere la propria legislazione conforme al diritto comunitario.

10. Con nota del 18 febbraio 1998 il governo francese replicava che il decreto criticato conteneva già disposizioni che garantivano il riconoscimento reciproco. Esso faceva riferimento in particolare all'art. 5 del decreto, il quale conteneva una clausola di riconoscimento con riguardo ai criteri di purezza indicati all'allegato II del decreto. Il riconoscimento reciproco dei controlli e dei test, nonché dei relativi certificati rilasciati sarebbe stato garantito attraverso il richiamo, contenuto all'allegato III del decreto, al decreto del 14 settembre 1992. Per quanto riguardava, infine, il riconoscimento reciproco di regole tecniche, norme ecc., il governo francese proponeva l'inserimento nel decreto di un nuovo art. 4 bis, che avrebbe dovuto riprendere una clausola già utilizzata in un altro decreto ed approvata dalla Commissione. Al contrario, l'inserimento di una disposizione sul riconoscimento reciproco era considerato, da parte del governo francese, non giustificato né opportuno. La nota si chiudeva con l'espressione del desiderio di una sollecita armonizzazione delle disposizioni in materia e con il richiamo al fatto che gli Stati membri hanno la facoltà, in forza dell'art. 7, n. 2 e dell'art. 11 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/109/CEE, relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri concernenti i materiali e gli oggetti destinati a venire a contatto con prodotti alimentari , di continuare ad applicare la propria legislazione nazionale. Anche questa nota non conteneva alcuna esternazione circa la qualificazione giuridica dei diversi atti del procedimento.

11. Tra il 15 aprile e il 9 giugno 1998 è avvenuto un ulteriore scambio di corrispondenza tra la Commissione ed il governo francese riguardante la formulazione del nuovo art. 4 bis, senza che si giungesse ad un accordo tra le parti.

12. Con atto introduttivo memoria dell'8 giugno 1999, pervenuto il 15 giugno, la Commissione ha proposto ricorso dinanzi alla Corte contro la Repubblica francese.

IV - Argomenti delle parti

13. La Commissione è del parere che il proprio ricorso sia ricevibile. Il procedimento precontenzioso si sarebbe svolto ritualmente prima della presentazione del ricorso. L'art. 226 CE prevederebbe solamente che lo Stato membro venga dapprima posto in condizione di presentare le sue osservazioni sull'asserito inadempimento e poi che esso, in un secondo momento, abbia la possibilità di conformarsi alle richieste del parere motivato. L'art. 226 CE non definirebbe la forma in cui la Commissione sarebbe tenuta a redigere le proprie comunicazioni. La disposizione non sarebbe dunque in contrasto con la qualificazione di un parere circostanziato come lettera di diffida. Ciò che importa, è che sia soddisfatta l'esigenza che lo Stato membro venga messo al corrente in maniera sufficientemente precisa dell'oggetto del procedimento per inadempimento, in modo che possa difendersi contro l'addebito sollevato. Non sussisterebbe per la Repubblica francese alcuna incertezza. La Commissione avrebbe esposto in maniera inequivocabile la propria opinione sulla direttiva e sarebbe dipeso solo dal governo francese il verificarsi o meno della condizione, secondo la quale il parere sarebbe divenuto una lettera di diffida.

14. Nel merito, la Commissione contesta, inoltre, una violazione del principio della libera circolazione delle merci garantito dall'art. 28 CE. In mancanza di un'armonizzazione a livello di diritto comunitario in materia di prodotti di elastomeri e di gomma che possono venire a contatto con prodotti alimentari, gli Stati membri sarebbero, certo, competenti ad adottare disposizioni sulla fabbricazione e la commercializzazione di questi oggetti. Tuttavia le norme nazionali dovrebbero rispettare il diritto comunitario. Il decreto impugnato violerebbe il diritto comunitario in quanto proibisce la commercializzazione di prodotti di gomma legalmente prodotti in altri Stati membri, qualora questi non soddisfino le prescrizioni del decreto. Il requisito, previsto nel decreto, di un'autorizzazione preventiva sarebbe compatibile con la libertà di circolazione delle merci solo a condizione che sia prevista una procedura semplice e veloce, la quale garantisca agli operatori commerciali di ottenere una modifica degli allegati I e II del decreto. Per questo sarebbe necessaria una clausola di riconoscimento reciproco. Una semplice prassi amministrativa, in base alla quale il riconoscimento potrebbe avere luogo nel caso specifico, così come proposta dal governo francese, non soddisfa questa esigenza.

15. Vero è che l'art. 5 del decreto presenta una certa flessibilità riguardo ai criteri di purezza delle sostanze riportate all'allegato II. L'elenco di monomeri, sostanze di partenza ed agenti modificatori contenuto nella tabella B dell'allegato I verrebbe, tuttavia, presentato dal decreto come una regolamentazione esaustiva ed anche l'elenco degli additivi che figura all'allegato I sarebbe presentato come un'enumerazione tassativa.

16. L'inserimento di una clausola di riconoscimento reciproco garantirebbe il rispetto del principio di proporzionalità nel contesto dell'art. 30 CE. Certo, la tutela della salute costituisce un elemento delle considerazioni d'interesse generale riconosciute, tuttavia il decreto impugnato andrebbe al di là della misura necessaria, dato che non riconosce alcuna regolamentazione equivalente di altri Stati membri. Persino una formulazione che desse alle autorità ed ai giudici nazionali la possibilità di decidere caso per caso circa l'autorizzazione del prodotto non soddisfarebbe le esigenze della certezza del diritto e della trasparenza. Attraverso una regolamentazione del genere gli operatori non sarebbero messi sufficientemente al corrente dei propri diritti.

17. Riguardo alla clausola di riconoscimento reciproco citata dal governo francese - inserita, in altro contesto, in un decreto francese - la Commissione rileva, innanzi tutto, che il decreto in questione non conterrebbe a tutt'oggi alcuna clausola del genere e che si tratterebbe invece solo di una proposta francese di modifica del decreto. Determinante per stabilire l'esistenza di un inadempimento è la versione del decreto al momento dell'adozione del parere motivato.

18. La Repubblica francese sostiene che il ricorso sia irricevibile. Nello stabilire un legame tra il procedimento informativo di cui alla direttiva 83/189 ed il procedimento di ricorso per inadempimento di cui all'art. 226 CE, la Commissione violerebbe la gerarchia delle norme. L'interpretazione della direttiva 83/189 sostenuta dalla Commissione violerebbe l'art. 226 CE, il quale prevede tre fasi del procedimento: la lettera di diffida, il parere motivato ed il ricorso.

19. Inoltre, l'equiparazione dei pareri circostanziati ai sensi della direttiva 83/189 alla lettera di diffida contravviene alla distinzione tra lavori preparatori, da un lato, ed atti giuridici vincolanti, dall'altro. Il progetto di decreto trasmesso nell'ambito del procedimento informativo di cui alla direttiva 83/189 non sarebbe ancora in vigore. Non sussisterebbe quindi ancora alcun inadempimento che potrebbe dare luogo ad una lettera di diffida.

20. Infine, il governo francese fa valere la violazione del diritto ad essere ascoltati da un giudice. L'equiparazione di parere circostanziato e lettera di diffida priverebbe la Francia di una possibilità di prendere posizione nel contesto del procedimento per inadempimento.

21. Nel merito, il governo francese rileva che la direttiva 89/109 prevede il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri concernenti i materiali e gli oggetti che possono venire a contatto con i prodotti alimentari. Sulla base di questa direttiva quadro avrebbe dovuto essere adottata, tra l'altro, una direttiva sulla gomma. Dato che, tuttavia, fino ad oggi ciò non è avvenuto, il governo francese si sarebbe sentito indotto ad adottare esso stesso, per motivi di tutela della salute, disposizioni in materia. La notificazione del progetto del decreto controverso avrebbe avuto anche lo scopo di accelerare gli sforzi per un'armonizzazione in questo campo.

22. Il governo francese ritiene inoltre che il decreto rispetti il principio di proporzionalità. Secondo la giurisprudenza, uno Stato membro potrebbe, nel caso in cui non abbia avuto luogo alcuna armonizzazione, stabilire da sé a quale livello garantire la tutela della salute. Ciò potrebbe andare fino alla fissazione del requisito di un'autorizzazione preventiva. In questo contesto, le analisi tecniche e chimiche ovvero i test di laboratorio effettuati in altri Stati membri sarebbero semplicemente da prendere in considerazione. Ciò non sarebbe stato mai messo in discussione dal governo francese nell'ambito dell'applicazione del decreto controverso. L'inserimento di una disposizione esplicita circa il riconoscimento reciproco non sarebbe, secondo la giurisprudenza, necessario. Ciò che conta sarebbe solamente l'effettiva garanzia della possibilità del riconoscimento.

23. Inoltre, l'opinione della Commissione sarebbe insostenibile, in quanto essa avrebbe riconosciuto come legalmente ammissibile, in un altro contesto, una clausola di riconoscimento reciproco analoga a quella utilizzata nel decreto in causa.

V - Parere

1. Sulla ricevibilità del ricorso

24. Si pone, innanzi tutto, la questione se il ricorso della Commissione sia ricevibile. A riguardo sussistono dei dubbi, in quanto la Commissione ha inviato alla Francia un parere circostanziato a norma dell'art. 9, n. 1, direttiva 83/189, ma ha qualificato questo scritto, per il caso di inosservanza, come lettera di diffida ai sensi dell'art. 226 CE. Occorre esaminare se questo procedimento soddisfi le esigenze dell'art. 226 CE.

25. Nell'ordinanza 13 settembre 2000, causa C-341/97, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I-6611), la Quinta Sezione della Corte ha risposto negativamente a tale domanda. Essa ha basato la propria decisone sul fatto che l'invio di una lettera di diffida ai sensi dell'art. 226 CE presuppone l'affermazione della sussistenza di un inadempimento al Trattato. Orbene, va constatato che, al momento dell'adozione di un parere circostanziato a norma della direttiva 83/189, lo Stato membro destinatario di tale parere non può ancora essersi reso responsabile di una violazione del diritto comunitario, in quanto l'atto sottoposto alla Commissione nell'ambito del procedimento d'informazione esiste solo allo stato di progetto. L'ipotesi di una diffida condizionata, la cui esistenza dipende dal comportamento dello Stato membro in questione, non soddisfa l'esigenza della certezza del diritto. L'osservanza di questo principio è, tuttavia, irrinunciabile in quei procedimenti che possono sfociare in una contenzioso .

26. Questa decisione deve essere approvata. Secondo l'art. 226 CE il procedimento per inadempimento si suddivide in tre fasi. Dapprima, tramite l'invio di una lettera di diffida, deve essere data allo Stato membro la possibilità di presentare le proprie osservazioni, in seguito la Commissione formula un parere motivato e solo dopo di questo è ammissibile la presentazione di un ricorso.

27. Nel caso presente è la prima fase quella che interessa, cioè la possibilità di prendere posizione. Secondo la giurisprudenza costante della Corte, la lettera di diffida assolve due funzioni: da un lato, viene garantito allo Stato membro il diritto ad essere ascoltato da un giudice, dall'altro, la lettera di diffida delimita l'oggetto della causa . Il modo di procedere della Commissione nei confronti della Francia può dunque essere corretto solo nel caso in cui, attraverso la commistione tra il parere circostanziato e la lettera di diffida, queste due funzioni vengano assicurate.

28. La questione della garanzia del diritto ad essere ascoltato da un giudice sembra in questo contesto meno problematica. Certo è che, come sostiene il governo francese, qui sono stati mescolati due procedimenti con un diverso senso. Il procedimento previsto dalla direttiva 83/189 ha lo scopo di evitare futuri inadempimenti. In primo luogo, prima che si arrivi ad un inadempimento, deve essere chiarita la situazione giuridica ed elaborata, di comune accordo, una soluzione conforme al diritto comunitario. Si tratta, dunque, di un procedimento preventivo. Al contrario, il procedimento per inadempimento, che si apre con la lettera di diffida, è un procedimento repressivo. Esso ha lo scopo di ristabilire il rispetto dell'ordinamento giuridico comunitario.

29. Nondimeno in questo modo non viene leso il diritto dello Stato membro di cui trattasi ad essere ascoltato da un giudice. Vero è che, attraverso l'unione tra parere circostanziato e lettera di diffida, viene a mancare per lo Stato membro in questione una possibilità di presentare le proprie osservazioni. Il principio della garanzia del diritto ad essere ascoltato da un giudice, tuttavia, impone solamente che vi sia in generale la possibilità di presentare le proprie osservazioni riguardo agli addebiti sollevati, ma non che questo debba succedere più volte. Quando la Commissione invia un parere circostanziato nel quale espone che, e per quali motivi, un progetto di legge non è compatibile con il diritto comunitario, allora lo Stato membro è tenuto a controbattere alle considerazioni della Commissione ed a prendere posizione a riguardo, allo stesso modo in cui lo sarebbe in caso di invio di una lettera di diffida. Questa affermazione è confermata dal comportamento della Commissione e della Francia nel caso di specie. Il parere circostanziato del 20 febbraio 1994 invita esplicitamente il governo francese, come previsto dall'art. 9, n. 1, direttiva 83/189, nella versione di cui alla direttiva 88/182, a indicare alla Commissione il seguito che lo Stato membro intende dare al parere circostanziato. Ed il governo francese ha risposto, con nota del 9 agosto 1994, che stimava che la tesi della Commissione fosse inesatta. Per questo non sussiste più alcun elemento di sorpresa, come ha fatto valere il governo francese in udienza. Si dovrà dunque concludere che il modo di procedere scelto dalla Commissione soddisfa la necessità della garanzia del diritto ad essere ascoltato da un giudice e pertanto è conforme all'art. 226 CE.

30. Nell'ambito dell'esame della seconda funzione della lettera di diffida - la delimitazione dell'oggetto della lite - sorgono, invece, riserve di carattere giuridico rispetto al modo di procedere della Commissione. Secondo la giurisprudenza costante non si devono, è vero, imporre requisiti eccessivi per quel che riguarda la diffida. Tuttavia, essa deve contenere una prima breve sintesi degli addebiti da parte della Commissione . Il parere motivato, da formulare se del caso in una seconda fase, deve, sviluppando l'esposizione della lettera di diffida, determinare chiaramente l'oggetto di un futuro possibile procedimento per inadempimento. Esso deve contenere un'esposizione particolareggiata e coerente dei motivi che hanno condotto la Commissione alla convinzione che lo Stato interessato è venuto meno ad uno degli obblighi che gli incombono in forza del Trattato .

31. Il modo di procedere della Commissione non risponde a questa esigenza. Certo, non dovrebbe sussistere in casi come questo, in cui il progetto sottoposto viene più tardi adottato senza alcuna modifica, alcuna incertezza giuridica riguardo al futuro oggetto del contendere. Ma lo Stato membro potrebbe, ad esempio, tenere conto in parte della critica mossa dalla Commissione nel parere circostanziato. Allora ci si può perfettamente domandare se e in che misura la Commissione ritenga il testo giuridico, ormai in parte modificato nel senso da essa indicato, ancora contrario al diritto comunitario. In questa situazione si pone la questione della certezza del diritto.

32. La situazione non è chiara neanche quando tra il parere motivato e l'adozione del testo di legge nazionale trascorre un lungo periodo di tempo. Durante questo periodo di tempo il diritto comunitario o anche il diritto nazionale potrebbero mutare, così che il progetto potrebbe ormai essere giudicato diversamente dalla Commissione. Anche in un caso del genere non sarà sufficientemente certo se ci si trovi di fronte ad un inadempimento oppure no.

33. Di conseguenza la commistione, operata dalla Commissione, tra il procedimento informativo ed il procedimento di ricorso per inadempimento può portare ad un'incertezza circa la valutazione della situazione di diritto da parte della Commissione e pertanto circa il futuro oggetto del contendere.

34. Ora, si potrebbe obiettare che questa incertezza verrebbe fugata attraverso l'invio del parere motivato. Questo non sembra tuttavia sufficiente. Da un lato, tra la risposta dello Stato membro e l'invio del parere motivato trascorre di nuovo un certo lasso di tempo, durante il quale non è chiaro addirittura se la Commissione porterà avanti il procedimento o meno. Dall'altro lato, l'atto che a posteriori, con il verificarsi della condizione sospensiva, è ormai qualificato come lettera di diffida, non contiene più alcuna prima delimitazione dell'oggetto della lite se la situazione di diritto viene modificata attraverso l'adozione di nuove norme di diritto nazionale o comunitario. Pertanto, il modo di procedere della Commissione non soddisfa le esigenze dell'art. 226 CE.

35. La soluzione qui esposta non deve essere valutata come un formalismo, allorché pretende, accanto al parere motivato, l'invio di una lettera di diffida, che ha un contenuto in gran parte identico a quello del parere. La distinzione tra questi due atti è necessaria per i motivi esposti di certezza del diritto e per il seguente motivo di diritto sostanziale: al momento dello svolgimento della procedura di informazione non sussiste ancora alcuna violazione del Trattato, sussiste solo la minaccia. Al momento dell'invio della lettera di diffida, invece, sussiste già una violazione del Trattato, posto che sia corretta la tesi della Commissione.

36. Questa diversa situazione di diritto sostanziale ha effetto sul comportamento degli Stati membri. L'urgenza con la quale lo Stato membro deve agire è differente. Nel primo caso lo Stato agisce in maniera conforme al Trattato finché non emana l'atto giuridico. Nel secondo caso lo Stato membro è tenuto, invece, ad agire immediatamente ed a ristabilire una situazione conforme al Trattato. Anche questa differenza tra le due situazioni, fondata sulla situazione di diritto sostanziale, giustifica, accanto all'esigenza della certezza del diritto, la loro chiara distinzione formale.

37. Per questi motivi occorre distinguere tra il parere circostanziato ai sensi dell'art. 9 della direttiva e la diffida ai sensi dell'art. 226 CE. La loro commistione a mezzo dell'inserimento di una condizione sospensiva è incompatibile con l'art. 226 CE.

38. Si deve di conseguenza constatare che la Commissione ha condotto il procedimento precontenzioso in maniera non conforme all'art. 226 CE, per cui il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.

2. In subordine: sulla fondatezza del ricorso

39. In via esclusivamente subordinata, per il caso in cui la Corte non dovesse seguire questa interpretazione, ma considerasse il ricorso ricevibile, si prende qui di seguito posizione sulla fondatezza del ricorso.

40. La regolamentazione del decreto in causa rappresenta una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa, in quanto essa permette esclusivamente la commercializzazione delle sostanze e dei composti elencati all'art. 2, in combinato disposto con l'allegato I, ed all'art. 4, in combinato disposto con l'allegato II. La Francia giustifica questa disposizione con la necessità di un'efficace tutela della salute e la Commissione riconosce fondamentalmente questa causa di giustificazione. Rimane solamente controverso se il divieto di principio con riserva di autorizzazione, introdotto con il decreto, sia proporzionato. Le seguenti argomentazioni si limitano dunque a questo aspetto.

41. Negli ambiti che non sono oggetto di armonizzazione di diritto comunitario, gli Stati membri hanno in linea di principio la facoltà di prevedere procedimenti di autorizzazione per le merci che debbano essere immesse sul mercato nel loro territorio nazionale . Le autorità degli Stati membri sono tenute tuttavia a contribuire all'agevolazione dei controlli nel commercio intracomunitario ed a prendere in considerazione le analisi tecniche o chimiche o le prove di laboratorio già effettuate in un altro Stato membro . Le misure di controllo degli Stati membri non devono superare il limite del necessario. Incombe allo Stato membro interessato l'onere della prova che le misure adottate a tutela della salute pubblica siano necessarie .

42. Un divieto generale di tutte le sostanze diverse da quelle enumerate nel decreto francese, collegato con la possibilità, nel caso particolare, di ammettere, sulla base di un'autorizzazione ufficiale, un prodotto contenente una sostanza diversa, è adatto a garantire la tutela della salute. E' invece discutibile se questo sia anche un mezzo necessario per ottenere la tutela della salute. Dubbi a riguardo possono sussistere in quanto una clausola di riconoscimento reciproco, così come richiede la Commissione, renderebbe superfluo un riconoscimento nel singolo caso e configurerebbe pertanto un mezzo meno restrittivo per il raggiungimento del fine a cui si tende.

43. Per effetto del decreto in causa, ogni prodotto di gomma che possa venire a contatto con alimenti, non importa se già sottoposto ad un controllo in un altro Stato membro oppure no, deve sottostare ad un procedimento di autorizzazione. Se da esso risulta che il prodotto contiene una sostanza ai sensi dell'art. 2, non contemplata nell'allegato I, allora, in virtù dell'art. 1 del decreto, l'autorizzazione deve essere negata. Solamente per gli additivi ai sensi dell'art. 4 il decreto prevede all'art. 5 anche il riconoscimento di ulteriori sostanze, nella misura in cui siano state già analizzate in altri Stati membri.

44. Il governo francese non ha spiegato perché, per la garanzia di una tutela globale della salute, siano necessarie le enumerazioni tassative degli allegati I e II, né ha dimostrato che non vi siano alternative all'interno della Comunità al grado di tutela ed alle procedure di controllo applicate in Francia, al fine di raggiungere lo scopo prefissato della tutela della salute. Nella sua nota del 9 agosto 1994 la Francia ha semplicemente esposto che le disposizioni del decreto si sarebbero fondate su di un parere del Conseil Supérieur d'Hygiène Publique de France. Questo non può essere, tuttavia, l'unico ente che possa stabilire norme sufficienti per la tutela della salute in relazione all'utilizzo di prodotti di gomma che vengono a contatto con alimenti. La soluzione indicata dalla Commissione, consistente nel riconoscimento di altri controlli e dei rapporti eseguiti a riguardo, è un provvedimento meno restrittivo per la libera circolazione delle merci, atto a garantire in maniera altrettanto sufficiente la tutela della salute.

45. La disponibilità della Francia a tenere conto nel caso particolare dei risultati di analisi non può confutare questa osservazione. Innanzi tutto la lettera del decreto non garantisce che le autorità francesi effettuino un controllo nel caso concreto. Per cui non è senz'altro chiaro per gli operatori commerciali che una tale autorizzazione sia possibile nel caso particolare. Inoltre, il risultato del singolo controllo dovrebbe portare in primo luogo ad una modifica degli elenchi degli allegati I e II del decreto. Questo percorso dell'autorizzazione nel singolo caso complicherebbe inutilmente il commercio tra gli Stati ed è dunque sproporzionata.

46. Per questi motivi, il decreto francese costituirebbe una restrizione sproporzionata della libera circolazione delle merci. Esso violerebbe dunque l'art. 28 CE.

VI - Spese

47. Ai sensi dell'art. 69, n. 2 del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La Francia non ha chiesto di condannare la Commissione alle spese. Entrambe le parti sopporteranno quindi le proprie spese.

VII - Conclusione

48. Sulla base di quanto precede propongo quindi di statuire come segue:

«1) Il ricorso è irricevibile.

2) Ciascuna delle parti sopporterà le proprie spese».