Causa C-12/03 P

Commissione delle Comunità europee

contro

Tetra Laval BV

«Ricorso contro una pronuncia del Tribunale di primo grado — Concorrenza — Regolamento (CEE) n. 4064/89 — Decisione che dichiara incompatibile con il mercato comune una concentrazione di tipo “conglomerato” — Effetto leva — Intensità del sindacato giurisdizionale — Elementi da prendere in considerazione — Impegni relativi a determinati comportamenti»

Conclusioni dell'avvocato generale A. Tizzano, presentate il 25 maggio 2004 ?

Sentenza della Corte (Grande Sezione) 15 febbraio 2005 ?

Massime della sentenza

1. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Valutazioni di ordine economico — Concentrazione di tipo «conglomerato» — Potere discrezionale di valutazione — Sindacato giurisdizionale — Limiti

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

2. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Concentrazione di tipo «conglomerato» — Presentazione di un'analisi prospettica rigorosa basata su prove solide

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, nn. 2 e 3)

3. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Concentrazione di tipo «conglomerato» — Presa in considerazione di comportamenti anticoncorrenziali prevedibili atti a produrre un effetto leva — Liceità — Insussistenza dell'obbligo per la Commissione di valutarne la probabilità con riguardo ai rischi inerenti alla loro adozione da parte di un'impresa

(Art 82 CE; regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, nn. 2 e 3)

4. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Impegni delle imprese interessate atti a rendere l'operazione notificata compatibile con il mercato comune — Presa in considerazione degli impegni tanto comportamentali quanto strutturali

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, nn. 2 e 3, e 8, n. 2)

5. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Presa in considerazione dell'eliminazione o della riduzione significativa di una concorrenza potenziale che ha rafforzato una posizione dominante — Liceità — Obbligo della Commissione di dimostrare l'asserito rafforzamento — Insufficienza del solo accertamento dell'esistenza di una posizione dominante molto marcata dell'impresa acquirente

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, nn. 1, 2 e 3)

1. Le norme sostanziali del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra le imprese, in particolare l'art. 2 di questo regolamento, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull’esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle regole in materia di concentrazioni, dev’essere effettuato tenendo conto del potere discrezionale che è implicito nelle regole di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni.

Sebbene la Corte riconosca alla Commissione un potere discrezionale in materia economica, ciò non implica che il giudice comunitario debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, il giudice comunitario è tenuto in particolare a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono. Tale controllo è ancor più necessario in quanto si tratta di un’analisi prospettica imposta dall’esame di un progetto di concentrazione atto a produrre un effetto di conglomerato.

(v. punti 38-39)

2. Un’analisi prospettica, come quelle indispensabili in materia di controllo delle concentrazioni, deve essere effettuata con notevole attenzione dal momento che non si tratta di analizzare eventi del passato, relativamente ai quali spesso si dispone di numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause, e neppure eventi del presente, ma piuttosto di prevedere quelli che si verificheranno in futuro, in base a una più o meno forte probabilità, qualora non sia adottata alcuna decisione volta a vietare o a precisare i presupposti della concentrazione prevista.

Quindi, l’analisi prospettica consiste nel verificare in che termini un’operazione di concentrazione potrebbe modificare i fattori che determinano lo stato della concorrenza in un determinato mercato onde accertare se ne conseguirebbe un significativo ostacolo a un’effettiva concorrenza. Tale analisi impone di ipotizzare le varie concatenazioni causa-effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente probabili.

L’analisi di un’operazione di concentrazione di tipo «conglomerato» costituisce un’analisi prospettica in cui la considerazione di un lungo lasso di tempo nel futuro, da un lato, e l’effetto leva necessario perché si possa ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva, dall’altro, implicano che le concatenazioni causa-effetto siano a malapena distinguibili, incerte e di difficile prova. Premesso quanto sopra, è particolarmente rilevante la qualità degli elementi di prova presentati dalla Commissione al fine di dimostrare la necessità di una decisione che dichiara l’operazione di concentrazione incompatibile con il mercato comune, dal momento che tali elementi devono suffragare le valutazioni della Commissione in base alle quali, in caso di omessa adozione di una siffatta decisione, sarebbe plausibile il contesto di evoluzione economica sul quale si fonda tale istituzione.

(v. punti 42-44)

3. Nel corso dell'analisi, da parte della Commissione, degli effetti di un'operazione di concentrazione di tipo «conglomerato», la probabilità dell'adozione di comportamenti anticoncorrenziali atti a produrre un effetto leva dev'essere esaminata in modo completo, ossia prendendo in considerazione sia le sollecitazioni ad adottare siffatti comportamenti sia i fattori idonei a ridurre o addirittura a eliminare tali sollecitazioni, compreso il carattere eventualmente illegale dei comportamenti di cui trattasi.

Tuttavia, sarebbe contrario all’obiettivo di prevenzione del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra le imprese, esigere dalla Commissione che, per ogni progetto di concentrazione, essa esamini in che misura le sollecitazioni ad adottare comportamenti anticoncorrenziali sarebbero ridotte, o addirittura eliminate, a motivo del carattere illegale dei comportamenti in questione, dell’eventualità di individuarli, della possibilità per le autorità competenti, a livello sia comunitario sia nazionale, di perseguirli e delle sanzioni pecuniarie che potrebbero derivarne.

Infatti, un’analisi del genere imporrebbe un esame esaustivo e dettagliato delle normative dei vari ordinamenti giuridici in grado di applicarsi e della politica repressiva praticata in questi ultimi. Peraltro, per essere utile, una siffatta analisi presuppone un elevato grado di probabilità per quanto riguarda i fatti considerati come contestabili in quanto atti a rientrare in un comportamento anticoncorrenziale.

Ne consegue che, in fase di valutazione del progetto di concentrazione, un’analisi diretta ad accertare la probabile esistenza di un’infrazione dell’art. 82 CE e ad assicurarsi che quest’ultima sarà soggetta a sanzione in vari ordinamenti giuridici risulterebbe troppo speculativa e non consentirebbe alla Commissione di fondare la sua valutazione sull’insieme degli elementi di fatto pertinenti al fine di verificare se avvalorano la descrizione di uno scenario di evoluzione economica quale l’effetto leva.

(v. punti 74-77)

4. Per quanto attiene agli impegni di natura a rendere l'operazione di concentrazione notificata compatibile con il mercato comune proposti dalle imprese interessate, vale il principio secondo cui questi devono consentire alla Commissione di concludere che l’operazione di concentrazione di cui trattasi non creerebbe o non rafforzerebbe una posizione dominante ai sensi dell’art. 2, nn. 2 e 3, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra le imprese. Si deduce dal suddetto principio che è indifferente che l’impegno proposto possa essere qualificato come impegno comportamentale o impegno strutturale e che non può escludersi a priori che gli impegni a prima vista di tipo comportamentale, come quello di non utilizzare un marchio durante un certo periodo o di mettere a disposizione dei terzi concorrenti una parte della capacità di produzione dell’impresa sorta dalla concentrazione, o, più in generale, quello di consentire l’accesso ad un’infrastruttura essenziale, a condizioni non discriminatorie, siano essi stessi idonei a impedire l’emergere o il rafforzarsi di una posizione dominante.

(v. punto 86)

5. Dall’art. 2, n. 1, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra le imprese, risulta che, per valutare la compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato comune, la Commissione tiene conto di un complesso di elementi quali la struttura dei mercati di cui trattasi, la concorrenza reale o potenziale di imprese, la posizione e il potere economico e finanziario delle imprese interessate, le possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, l’esistenza di ostacoli all’entrata, l’andamento dell’offerta e della domanda.

Pertanto, la semplice circostanza che l’impresa acquirente occupi già una posizione dominante ben chiara sul mercato interessato, benché costituisca un elemento rilevante, non è di per sé sufficiente a comprovare la tesi che una diminuzione della concorrenza potenziale che tale impresa si trova a fronteggiare rafforzi la sua posizione.

Infatti, la concorrenza potenziale rappresentata da un fabbricante di prodotti sostitutivi su una parte del mercato in questione costituisce solo uno degli elementi tra tutti quelli che devono essere presi in considerazione al fine di valutare se un’operazione di concentrazione rischi di causare un rafforzamento di una posizione dominante. A tale riguardo, non si può escludere che una riduzione di tale concorrenza potenziale sia compensata da altri elementi, e il risultato di una siffatta compensazione sarebbe rappresentato dal fatto che la posizione concorrenziale dell’impresa che già occupava una posizione dominante permane immutata.

(v. punti 125-127)