Conclusioni dell'avvocato generale Elmer del 28 marzo 1995. - COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE CONTRO REPUBBLICA ITALIANA. - RICORSO PER INADEMPIMENTO - APPALTI DI LAVORI PUBBLICI - OMESSA PUBBLICAZIONE DI UN BANDO DI GARA. - CAUSA C-57/94.



raccolta della giurisprudenza 1995 pagina I-01249



Conclusioni dell avvocato generale

++++

1 Nel presente procedimento per violazione del Trattato, la Commissione chiede di sentir dichiarare che la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le derivano dalla direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE (1), che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, poiché l'amministrazione provinciale di Ascoli Piceno ha stipulato, nel 1990, un contratto per la costruzione di un tratto di strada a scorrimento veloce senza bandire la gara di appalto e senza darne pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

Fatti

2 Il tratto in questione era una parte della strada a scorrimento veloce «Ascoli-Mare», destinata a unire la città di Ascoli Piceno con il litorale adriatico, nonché con l'autostrada A 14 e la strada nazionale n. 16, che si snodano lungo la costa, e con il centro costiero di San Benedetto del Tronto.

Il primo tratto della strada a scorrimento veloce, i lotti I-III e la prima parte del lotto IV, venivano aggiudicati mediante licitazione privata e ultimati agli inizi del 1970. I lavori di costruzione del IV lotto, della lunghezza di 4,3 km, venivano assegnati all'impresa Rozzi Costantino. Il lotto IV, riguardante, fra l'altro, l'allacciamento con l'autostrada A 14 e con la strada nazionale n. 16, veniva negli anni successivi modificato e ampliato con 12 così dette «perizie suppletive», che, tra l'altro, comportavano un allungamento della originaria strada a scorrimento veloce cosicché il lotto IV veniva portato ad una lunghezza complessiva di 31,8 km.

L'esecuzione dei lavori previsti nelle prime 10 perizie suppletive relative al lotto IV, veniva attribuita alla stessa impresa che aveva espletato l'originario lotto IV, cioè alla suddetta impresa Rozzi Costantino.

La presente fattispecie riguarda le così dette perizie suppletive nn. 11 e 12 che sono state riunite in un unico progetto. Scopo del progetto era quello di rimuovere gli ostacoli fisici creati dalla strada nazionale n. 16 e dalla linea ferroviaria Bologna-Lecce, al fine di realizzare un valido collegamento tra il porto di San Benedetto del Tronto, da un lato, e le grandi arterie del traffico e la zona industriale di Ascoli Piceno, dall'altro. Il complesso comportava così la costruzione di un viadotto sopra la linea ferroviaria Bologna-Lecce e un tratto di strada di alcuni chilometri destinato a congiungere la strada a scorrimento veloce, contemplata dalla 10a perizia suppletiva, con una strada che contemporaneamente veniva costruita dal Comune di Ascoli Piceno in direzione di San Benedetto.

Dopo che i progetti erano stati approvati, il 28 marzo 1990, dall'«Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno» la responsabilità per la realizzazione della 11a e 12a perizia suppletiva veniva trasferita all'amministrazione Provinciale di Ascoli Piceno. Questa, senza procedere alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, in data 21 maggio 1990 aggiudicava a trattativa privata all'impresa Rozzi Costantino la realizzazione di detti progetti con un contratto di appalto dell'importo di ca. 36 miliardi di LIT.

3 La Commissione, dopo che la sua attenzione era stata attirata sulle circostanze relative alla realizzazione del lotto IV della strada a scorrimento veloce Ascoli-Mare, dava inizio, a norma dell'art. 169 del Trattato, ad un procedimento per violazione del Trattato nei confronti dell'Italia, in relazione alla procedura di aggiudicazione dei contratti di appalto relativi all'11a e 12a perizia suppletiva.

Il 17 gennaio 1991, la Commissione inoltrava al governo italiano la lettera di diffida e, non avendo ricevuto entro il termine stabilito alcuna risposta, formulava il parere motivato 1_ agosto 1991, nel quale constatava che: «avendo aggiudicato l'amministrazione provinciale di Ascoli Piceno un appalto a trattativa privata riguardante la costruzione del tratto di strada a scorrimento veloce Ascoli-Mare denominato IV lotto ed omesso la pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono in virtù della direttiva 71/305».

Successivamente il governo italiano faceva pervenire alla Commissione una serie di precisazioni sul progetto affermando di essere dell'opinione che l'appalto fosse stato legittimamente assegnato all'impresa Rozzi Costantino, conformemente alle disposizioni derogatorie di cui all'art. 9, lett. b), della direttiva 71/305.

La precedente causa dinanzi alla Corte

4 La Commissione considerava tali precisazioni insoddisfacenti e tardive, per cui in data 6 luglio 1992, a norma dell'art. 169 del Trattato, proponeva dinanzi alla Corte ricorso nei confronti dell'Italia.

Nell'atto introduttivo del ricorso, la Commissione concludeva chiedendo di far «dichiarare che la Repubblica italiana, avendo consentito, senza intervenire per eliderne ab origine gli effetti giuridici incompatibili con il diritto comunitario, che l'Amministrazione provinciale di Ascoli Piceno (...) aggiudicasse a trattativa privata un appalto concernente l'undicesima e la dodicesima perizia suppletiva di completamento del tratto di strada a scorrimento veloce "Ascoli-Mare" (...) ed omettesse la pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, è venuta meno agli obblighi incombentile, ai sensi della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici».

5 Con sentenza 12 gennaio 1994, pronunciata nella causa C-296/92 (2), la Corte respingeva il ricorso della Commissione, affermando che un ricorso non può essere basato su motivi diversi da quelli formulati nel parere motivato. La Corte ha ritenuto essere questo il caso, poiché la Commissione nel parere motivato aveva sostenuto che la Repubblica italiana era venuta meno agli obblighi derivantile dalla direttiva 71/305 in quanto l'amministrazione provinciale di Ascoli Piceno aveva aggiudicato l'appalto in questione a trattativa privata, mentre nel ricorso aveva fondato la violazione del Trattato sul fatto che la Repubblica italiana, invece di agire per evitare il contrasto con il diritto comunitario, aveva consentito che l'amministrazione provinciale di Ascoli Piceno procedesse nel modo descritto.

Le posizioni delle parti nella presente fattispecie

6 La Commissione, di conseguenza, con atto depositato in data 9 febbraio 1994 ha promosso la presente causa contro la Repubblica italiana, così riformulando nel nuovo ricorso la sua domanda:

«(...) poiché l'amministrazione provinciale di Ascoli Piceno ha aggiudicato a trattativa privata un appalto concernente l'undicesima e la dodicesima perizia suppletiva di completamento del tratto di strada a scorrimento veloce "Ascoli-Mare" denominato "IV lotto - progetto 5134" e ha omesso la pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici».

7 La Repubblica italiana ha per contro concluso che la Corte voglia dichiarare il ricorso irricevibile e, in subordine, dichiararlo infondato.

La pertinente normativa sulle gare di appalto

8 L'art. 2 della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305, così dispone:

«Nell'aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le loro procedure nazionali, adattate alle disposizioni della presente direttiva».

L'art. 9 della direttiva così dispone:

«Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare gli appalti di lavori senza applicare le disposizioni della presente direttiva, ad eccezione di quelle dell'art. 10, nei casi seguenti:

(...)

b) quando si tratti di lavori la cui esecuzione, per ragioni tecniche, artistiche o attinenti alla protezione di diritti di esclusiva, non può essere affidata che ad un imprenditore determinato;

(...)

d) quando, nella misura dello stretto necessario, l'eccezionale urgenza risultante da avvenimenti imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici non sia compatibile con il tempo richiesto da altre procedure;

(...)»

L'art. 12 della direttiva, infine, dispone quanto segue:

«Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono aggiudicare un appalto di lavori pubblici a mezzo di procedura aperta o di procedura ristretta fanno conoscere tale intenzione con un bando di gara.

Questo bando è inviato all'Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee ed è pubblicato per esteso nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, nelle lingue ufficiali delle Comunità. Fa fede soltanto il testo nella lingua originale».

Dal punto di vista formale

9 La Repubblica italiana motiva le sue conclusioni intese al rigetto della domanda affermando che la sentenza 12 gennaio 1994 si è pronunciata sul rapporto funzionale tra i motivi dedotti nel parere motivato e quelli dedotti nel ricorso. Su tale base il governo italiano ritiene che la Commissione avrebbe dovuto rifare l'intero procedimento amministrativo prescritto nell'art. 169 del Trattato, oppure avrebbe almeno dovuto emettere un parere motivato supplementare, prima di proporre il presente ricorso. Dal momento che ciò non si è verificato, la Corte deve respingere il ricorso.

La Repubblica italiana ha inoltre dedotto che la Commissione, nella sua lettera di diffida e nel parere motivato, ha fatto riferimento alla circostanza che la situazione non può essere considerata ricompresa sotto l'art. 9, lett. d), della direttiva 71/305, mentre nel ricorso 4 febbraio 1994 sostiene che la fattispecie non può considerarsi rientrare nell'art. 9, lett. b).

10 Secondo la Commissione, dalla sentenza della Corte 12 gennaio 1994 emerge chiaramente che il precedente ricorso (C-296/92) è stato respinto unicamente perché vi era divergenza tra i motivi esposti nel parere motivato e quelli esposti nel ricorso. Secondo la Commissione, è sufficiente, per porre rimedio alla mancata osservanza delle forme nella precedente causa, che sia presentato un nuovo ricorso, in cui i motivi siano modificati in modo che ora corrispondano ai motivi contenuti nel parere motivato.

Siccome la sentenza 12 gennaio 1994 sanzionava esclusivamente determinati vizi di forma contenuti nell'originario ricorso 6 luglio 1992, senza formulare alcun dubbio sulla procedura amministrativa precontenziosa, nel corso della quale la Repubblica italiana aveva potuto prendere conoscenza dei medesimi motivi di censura, dedotti dalla Commissione in detta causa, ed aveva avuto così modo di pronunciarsi su di essi, il rispetto dovuto ai diritti della difesa della Repubblica italiana non si spinge fino al punto di esigere che la Commissione ricominci la previa procedura amministrativa ai sensi dell'art. 169.

11 La Corte ha ripetutamente affermato (v., ad esempio, sentenza 11 luglio 1984, Commissione/Italia (3)) che la lettera di diffida ha lo scopo di circoscrivere la materia del contendere e di fornire allo Stato membro invitato a presentare le sue osservazioni i dati che gli occorrono per predisporre la sua difesa. Tale diritto concesso allo Stato membro di presentare le sue osservazioni e di preparare la sua difesa è una garanzia fondamentale voluta dal Trattato, la cui osservanza è un presupposto della ritualità della procedura per inadempimento nei confronti dello Stato membro considerato.

Emerge inoltre dalla consolidata giurisprudenza della Corte (quale, ad esempio, menzionata nella sentenza 1_ dicembre 1993, causa C-234/91, Commissione/Danimarca (4)) che l'oggetto di un ricorso ai sensi dell'art. 169 del Trattato è fissato dalla fase amministrativa precontenziosa. Così il parere motivato della Commissione e il ricorso dinanzi alla Corte debbono essere basati sugli stessi motivi e conclusioni.

12 Dagli atti emerge che la Commissione nella sua lettera di diffida 17 gennaio 1991 rivolta al governo italiano comunicava di essere giunta alla conclusione che la Repubblica italiana era venuta meno ai suoi obblighi ai sensi della direttiva 71/305, poiché l'amministrazione provinciale di Ascoli Piceno aveva aggiudicato un contratto di appalto a trattativa privata per la realizzazione dell'11a e 12a perizia suppletiva senza avere proceduto alla pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e intimava di comunicarle entro il termine impartito le osservazioni del governo italiano al riguardo. Siccome il governo italiano non rispondeva alla lettera di diffida entro il termine impartitogli, la Commissione esprimeva nuovamente il suo punto di vista in un parere motivato. La Commissione affermava, al riguardo, nei due scritti, di non ritenere che la procedura di aggiudicazione dell'appalto potesse considerarsi giustificata con riferimento alle disposizioni di cui all'art. 9, lett. d), per motivi di eccezionale urgenza.

Nella sua risposta globale alla lettera di diffida e al parere motivato della Commissione il governo italiano si dichiarava d'accordo con la Commissione sul fatto che l'art. 9, lett. d), non poteva trovare applicazione nella presente fattispecie, ma sosteneva invece che il progetto rientrava nella sfera d'applicazione dell'art. 9, lett. b).

Se la Commissione nella fase amministrativa ha commentato un eventuale riferimento all'art. 9, lett. d), quale giustificazione per la deroga alla procedura di aggiudicazione prescritta nella direttiva 71/305, ciò era dovuto al fatto che il governo italiano non aveva tempestivamente risposto alla lettera di diffida, cosicché, solo dopo aver ricevuto la risposta del governo al parere motivato la Commissione ha avuto notizia del fatto che la disposizione di deroga alla quale il governo faceva riferimento era l'art. 9, lett. b), e non, come essa aveva creduto, l'art. 9, lett. d). La Commissione è stata così in grado, solo dopo la risposta al parere motivato, di comprendere quale fosse precisamente la disposizione della direttiva invocata dal governo e così solo da quel momento essa ha potuto concentrare i suoi argomenti sulla questione relativa all'applicazione delle disposizioni contenute nell'art. 9, lett. b).

Il fatto che il governo italiano non avesse risposto alla lettera di diffida della Commissione e non avesse quindi chiarito fin dall'inizio a quale disposizione faceva riferimento, non deve porlo in una situazione più vantaggiosa di quella in cui si sarebbe trovato se avesse risposto tempestivamente. Questa parte degli argomenti addotti dal governo italiano circa l'aspetto formale non può quindi essere accolta.

13 Sia nella lettera di diffida sia nel parere motivato la Commissione ha, secondo me, illustrato, con una formulazione univoca e sufficientemente precisa, in che cosa consistesse, a suo parere, la violazione del Trattato. Si deve ritenere che ciò sia risultato chiaro per il governo italiano, il quale ha pure avuto la possibilità di presentare le proprie osservazioni sull'inadempimento contestato dalla Commissione, prima che fosse proposto ricorso.

14 La presente controversia riguarda ancora la censura di un'eventuale violazione del Trattato, quale conseguenza di una situazione di fatto venutasi a creare perché il contratto di appalto è stato aggiudicato e il progetto, secondo quanto comunicato, è da lungo tempo realizzato. Non si può comunque, pertanto, affermare in questa causa, per sostenere una richiesta di ripetizione della procedura amministrativa, che con ciò si darebbe all'Italia la possibilità di rimediare e di evitare perciò una condanna derivante da una successiva azione giudiziaria come altrimenti sovente accade nei procedimenti per violazione del Trattato.

15 Quand'anche si dovessero accettare le affermazioni del governo italiano, non vi sarebbe del resto alcun motivo che impedisca alla Commissione di ricominciare con una lettera di diffida del tutto identica, un parere motivato del tutto identico, ecc. Non vi è così praticamente nessuna ragione di credere che un nuovo procedimento amministrativo avrebbe gettato ulteriore luce in detta fattispecie. Sarebbe pertanto mera espressione di inutile formalismo affermare che nella fattispecie la Commissione, prima di proporre ricorso, avrebbe dovuto riprendere il procedimento amministrativo. In realtà una siffatta condizione avrebbe, quale unica conseguenza, che la dichiarazione che la Repubblica italiano ha commesso violazione del Trattato resterebbe eventualmente ulteriormente procrastinata.

16 Considerato quanto sopra, ritengo che gli argomenti dedotti dalla Repubblica italiana per opporsi alla trattazione del merito della causa vadano del tutto respinti.

Nel merito

17 Non è controverso che il progetto di cui trattasi è contemplato dalla direttiva che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici. Le parti sono anche concordi sul fatto che la specifica scelta della procedura di aggiudicazione dell'appalto implica una violazione della direttiva, salvo che si applichi la deroga particolare contenuta nell'art. 9, lett. b), della direttiva, cioè, salvo che il progetto riguardi lavori, la cui esecuzione, per ragioni tecniche, non può essere affidata che a un imprenditore determinato.

Si pone così la questione se la costruzione del tratto stradale in considerazione, tra cui il viadotto sulla linea ferroviaria, potesse venire assegnata per motivi tecnici soltanto alla stessa impresa che procedeva alla costruzione della strada che doveva essere prolungata con il progetto controverso (la 10a perizia suppletiva) o se anche altre imprese potessero eseguire detti lavori.

18 Il governo italiano ha sostenuto che esistevano nella presente fattispecie «ragioni tecniche» ai sensi dell'art. 9, lett. b), della direttiva, in quanto era impossibile

- eseguire i lavori contemplati nella 10a perizia suppletiva prima che fossero realizzate talune strutture contemplate dal progetto controverso;

- cominciare il lavoro contemporaneamente in due punti diversi, a causa della situazione molto difficile dei luoghi;

- realizzare i lavori in corso e quelli controversi indipendentemente gli uni dagli altri, in ragione della stretta interdipendenza delle strutture delle fondamenta.

19 La Commissione ha a questo proposito dedotto che siffatte circostanze non comportavano di per sé ragioni tecniche tali da implicare che l'appalto potesse essere attribuito soltanto all'impresa che stava eseguendo la realizzazione del tratto di strada contemplato nella 10a perizia suppletiva.

La Commissione ha fatto riferimento in proposito ad un parere tecnico datato 2 aprile 1993, espresso da un perito, l'ingegnere Claude Mathurin, a seguito di un esame dei documenti versati agli atti. Da tale parere (punto 6) emerge:

«Concludendo, i tre argomenti invocati sono solo l'espressione di un medesimo imperativo tecnico, cioè il controllo, il coordinamento e la direzione dei lavori.

Tale indispensabile controllo deve esercitarsi nel tempo e nello spazio; deve prendere, in particolare, in considerazione la sicurezza dei lavoratori, in applicazione delle nuove norme comunitarie, e si impone anche se una sola impresa lavora sui due tronchi».

Dal punto 7, inoltre, emerge quanto segue:

«Non si può quindi sostenere che i progetti nn. 11 e 12 non potevano essere affidati "per ragioni tecniche" che ad una sola impresa, cioè quella del progetto n. 10. Il coordinamento tra i progetti nn. 10 e 11-12 resta sempre necessario e possibile e nessuna seria ragione giustifica, agli occhi di un tecnico imparziale e indipendente, la scelta dell'autorità aggiudicatrice italiana».

Si deve rilevare che tutte le circostanze invocate dal governo italiano nella precedente causa C-296/92 sono prese in considerazione, nel parere tecnico, che era stato pure prodotto dalla Commissione nella causa precedente.

20 Per quanto riguarda la questione di sapere in quali circostanze possa trovare applicazione la deroga di cui all'art. 9, lett. b), della direttiva 71/305, la Corte, con sentenza 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia (Racc. pag. 1039, punto 14), conformemente ad una consolidata giurisprudenza circa l'interpretazione restrittiva delle norme di deroga, ha dichiarato:

«Dette disposizioni, che autorizzano deroghe alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti di lavori pubblici, devono essere interpretate restrittivamente. Inoltre l'onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intende avvalersene».

21 In primo luogo occorre valutare se l'espressione «ragioni tecniche» di cui all'art. 9, lett. b), debba ritenersi comprendere circostanze concrete del tipo di quelle invocate dal governo italiano. In secondo luogo si deve stabilire se il governo abbia soddisfatto l'onere della prova circa la sussistenza di tali circostanze.

22 L'art. 9, lett. b), della direttiva 71/305 esenta espressamente dall'obbligo di bandire la gara i casi in cui l'esecuzione dei lavori presenta «ragioni attinenti alla protezione dei diritti di esclusiva».

Al di fuori di tali casi il committente dovrà valutare se le imprese hanno la capacità tecnica di eseguire un determinato progetto e successivamente scegliere l'impresa aggiudicataria nell'ambito di una gara d'appalto effettuata secondo quanto prescritto dalla direttiva 71/305: egli descriverà, nella documentazione relativa al bando di gara, la natura dei lavori e chiederà, conformemente all'art. 26 della direttiva 71/305, alle imprese offerenti di dimostrare le loro capacità tecniche a realizzare il progetto di cui trattasi.

Per questo motivo, si deve ritenere che gli elementi obiettivi rilevanti ai fini dell'esecuzione dei lavori in una concreta situazione per cui, come dedotto dal governo italiano, i lavori controversi possano essere assegnati soltanto ad una determinata impresa sulla base di dette circostanze di fatto, siano ricompresi nell'espressione «lavori la cui esecuzione, per ragioni tecniche, non può essere affidata che ad un determinato imprenditore».

23 Si pone ora la questione se il governo italiano abbia soddisfatto l'onere della prova circa le asserite difficoltà e, quindi, circa la necessità di affidare l'esecuzione del progetto all'impresa Rozzi Costantino.

Il governo italiano, nella presente causa, si è limitato a dedurre, per giustificare l'applicazione dell'art. 9, lett. b), generiche difficoltà, e ha solo prodotto disegni relativi ai progetti e una serie di fotografie, asserendo, sulla base di una perizia tecnica dell'ingegnere capo della provincia di Ascoli Piceno, che esistevano le predette serie difficoltà nell'assegnare l'esecuzione del tratto di strada controverso ad un'impresa diversa dalla Rozzi Costantino.

Il governo italiano, inoltre, ha formulato varie osservazioni sulle conclusioni contenute nel parere tecnico prodotto della Commissione, deducendo, con riferimento alla formulazione di tale parere, che il perito che lo ha elaborato non può essere considerato imparziale.

La Repubblica italiana non ha, per contro, prodotto alcun equivalente parere di un perito imparziale, che possa rendere attendibili le circostanze da essa invocate che renderebbero particolarmente difficile assegnare il contratto di appalto ad un'impresa diversa dalla Rozzi Costantino né il governo ha chiesto alla Corte, conformemente all'art. 49 del regolamento di procedura, di nominare un perito al fine di ottenere, da un perito imparziale, un parere che possa avallare siffatte affermazioni.

24 Come sopra detto spetta alla Repubblica italiana dimostrare che, con riferimento alla deroga di cui all'art. 9, lett. b), era necessario attribuire il controverso contratto di appalto ad una determinata impresa. Ad ogni modo, poiché la Repubblica italiana ha presentato solo osservazioni generiche e non ha neppure tentato di addurre qualche elemento più concreto a sostegno delle proprie affermazioni, a mio avviso si deve ritenere che la Repubblica italiana non abbia soddisfatto l'onere della prova.

25 Sarebbe di per sé possibile limitarsi a tale constatazione, senza prendere ulteriormente posizione sulle obiezioni del governo italiano al parere tecnico prodotto dalla Commissione. Colgo tuttavia l'occasione per commentare brevemente le obiezioni presentate dal governo nei confronti di detto parere tecnico.

Posso naturalmente concordare con il governo italiano sul fatto che il parere tecnico prodotto dalla Commissione circa le difficoltà nell'assegnare l'esecuzione dei lavori contemplati in detto progetto controverso ad un'impresa diversa dalla Rozzi Costantino è una perizia di parte. Di tale perizia si può tuttavia tener conto ai fini della valutazione dell'onere della prova.

Va intanto rilevato che il parere tecnico del perito tratta tutte le gravi difficoltà dedotte dal governo italiano in un modo assolutamente convincente e che detto parere lascia l'impressione che sia poco verosimile che siffatte difficoltà esistessero. Per esempio, sembra del tutto logico affermare, come fa tale parere, che il coordinamento dei lavori relativi alla 10a perizia con i lavori relativi all'11a e 12a perizia si sarebbe reso comunque necessario, indipendentemente dal fatto che l'esecuzione di tali lavori fosse stata affidata ad una sola impresa o a due imprese distinte.

Non posso condividere la tesi secondo cui dalla formulazione del parere si dedurrebbe che il perito non è imparziale. L'espressione alla quale fa richiamo il governo italiano «gli argomenti sostenuti dal governo italiano per tentare di giustificare (...)» (il corsivo è mio) è, secondo me, del tutto pertinente e precisa, né cessa di esserlo quando si considerano le conclusioni esposte nel parere del perito, secondo le quali, per l'appunto, gli argomenti del governo non sono attendibili. A questo si deve aggiungere che il parere tecnico è redatto da un perito, al quale si deve senz'altro concedere una maggiore libertà di formulazione di quanto non sia consentito, per esempio, a un funzionario o a un diplomatico, senza che per questo motivo possa mettersene validamente in discussione l'integrità. Il governo, d'altro lato, non ha neppure contestato il parere tecnico.

26 Dal momento che la Repubblica italiana non ha soddisfatto l'onere della prova, non riuscendo a dimostrare che per ragioni tecniche era necessario assegnare il controverso contratto di appalto all'impresa Rozzi Costantino, si deve concludere che l'amministrazione provinciale di Ascoli Piceno, avendo aggiudicato a trattativa privata all'impresa Rozzi Costantino il contratto di appalto per l'esecuzione dell'11a e 12a perizia suppletiva, ha violato la direttiva della Commissione 71/305/CEE. Il ricorso della Commissione deve essere pertanto accolto.

Sulle spese

27 La Commissione ha chiesto che la Repubblica italiana sia condannata alle spese. A norma dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda.

Conclusioni

28 Considerato quanto sopra, suggerisco alla Corte di pronunciare la seguente sentenza:

«1) Il governo italiano è venuto meno agli obblighi impostigli dalla direttiva CEE del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, per avere l'amministrazione provinciale di Ascoli Piceno aggiudicato a trattativa privata un contratto di appalto per la costruzione del tratto di strada a scorrimento veloce «Ascoli-Mare», denominato IV lotto, perizie suppletive 11a e 12a, e omesso la pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

2) Il governo italiano è condannato alle spese di causa».

(1) - GU L 185, pag. 5, con rettifica GU L 185 (dicembre 1973, pagg. 40-46).

(2) - Racc. 1994, pag. I-1.

(3) - Causa 51/83 (Racc. pag. 2793, punti 3, 4 e 5).

(4) - Racc. pag. I-6273.