CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

GEORGES COSMAS

presentate il 26 novembre 1996 ( *1 )

Indice

I — Il contesto normativo comunitario II — Sulla ricevibilità III — Nel merito A — Sugli artt. 30, 34 e 37 a) Se forme di energia, quali l'elettricità e il gas naturale, costituiscano «merci» b) Se il mantenimento dei diritti esclusivi controversi integri una violazione degli artt. 30, 34 e 37 aa) Il rapporto esistente tra gli artt. 30 e 34, da una parte, e 37, dall'altra bb) Se i diritti controversi siano connessi al funzionamento specifico di monopoli nazionali a carattere commerciale i) Paesi Bassi ii) Italia iii) Francia iv) Spagna cc) Se i diritti controversi integrino una discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi 1) Se i diritti controversi costituiscano restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente i) Sui diritti esclusivi d'importazione ii) Sui diritti esclusivi di esportazione 2) Se l'attribuzione dei diritti controversi possa essere giustificata ai sensi dell'art. 36 del Trattato c) Conclusione Β — Sull'art. 90, n. 2 a) Se l'art. 90, n. 2, possa giustificare una deroga alle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci b) Se i titolari dei diritti esclusivi controversi siano incaricati della gestione di servizi di interesse economico generale. In caso affermativo, se l'applicazione delle norme sulla libera circolazione delle merci osti all'adempimento della specifica missione loro affidata aa) Paesi Bassi bb) Italia cc) Francia i) Sui diritti esclusivi in materia di energia elettrica ii) Sui diritti esclusivi concernenti il gas naturale dd) Spagna c) Il mantenimento dei diritti esclusivi controversi compromette lo sviluppo degli scambi in misura rilevante per l'interesse della Comunità? d) Conclusione VI — Conclusioni

Con quattro ricorsi, che per ragioni sistematiche tratterò congiuntamente, la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la concessione, da parte degli Stati membri convenuti, di diritti esclusivi d'importazione (e, per quanto riguarda la Repubblica francese, il Regno di Spagna e la Repubblica italiana, di esportazione) di energia elettrica (e, quanto alla Repubblica francese, di gas naturale) integra gli estremi di una violazione degli obblighi imposti ai detti Stati membri dagli artt. 30, 34 e 37 (nonché, nel caso del Regno dei Paesi Bassi, dagli artt. 30 e 37) del Trattato, nonché, per quanto riguarda il Regno di Spagna, dall'art. 48 dell'Atto relativo alle condizioni di adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese e agli adattamenti dei Trattati (GU L 302 del 15 novembre 1985, in prosieguo: ľ«Atto di adesione»).

Sono intervenuti nei procedimenti il Regno Unito, chiedendo l'accoglimento dei ricorsi, l'Irlanda, chiedendone il rigetto, e, infine, la Repubblica francese, che chiede il rigetto dei ricorsi proposti contro il Regno di Spagna, la Repubblica italiana e il Regno dei Paesi Bassi.

Da una semplice descrizione dell'oggetto dei ricorsi risulta evidente l'eccezionale interesse delle questioni in gioco. La Corte, chiamata ad interpretare e ad applicare ad un settore quale quello dell'energia le disposizioni degli artt. 30, 34 e 37 (nonché, come vedremo, dell'art. 90, n. 2) del Trattato, si trova in sostanza, forse per la prima volta in modo tanto diretto, a decidere se la concezione di servizio pubblico prevalente in alcuni (se non nella maggior parte degli) Stati membri sia, per lo meno per quanto attiene a taluni suoi aspetti di rilevanza determinante, compatibile con il principio fondamentale della libera circolazione delle merci.

I — Il contesto normativo comunitario

1. Nonostante la mancanza di norme specifiche in materia nel Trattato che istituisce la Comunità economica europea, come inizialmente vigente ( 1 ), il problema della creazione di un mercato comune dell'energia si è posto ben presto alla Comunità. Già nel 1964 i governi degli Stati membri, con il «Protocollo di accordo sui problemi energetici» ( 2 ), avevano convenuto sulla necessità di realizzare un mercato comune dell'energia, fissando a grandi linee, nello stesso testo, i dati in base ai quali determinare tale politica nonché gli obiettivi da perseguire. Il 18 dicembre 1968, peraltro, la Commissione ha sottoposto al Consiglio un documento intitolato «Primo orientamento per una politica energetica comune», che ha costituito il primo tentativo di indagine dettagliata sul settore nel quale avrebbe dovuto inserirsi la politica energetica comune, di registrazione dei principali problemi in materia e di individuazione delle misure che le istituzioni comunitarie avevano a disposizione per risolverli.

2. Questi primi passi rimasero, per un lungo arco di tempo, senza seguito. La questione si ripropose molto più tardi, allorché l'Europa ebbe a sperimentare, con il resto del mondo, la prova delle due crisi petrolifere del 1973 e del 1979. Il nuovo punto di partenza fu l'introduzione, con l'Atto unico europeo, dell'art. 8 A del Trattato: la progressiva instaurazione del mercato interno entro l'orizzonte temporale del 31 dicembre 1992 riportò d'urgenza all'ordine del giorno la questione della creazione di un mercato interno dell'energia. Solo pochi mesi dopo la firma dell'Atto unico europeo e prima che esso entrasse in vigore, il Consiglio, con risoluzione 16 settembre 1986 ( 3 ), assegnò alla politica energetica della Comunità, tra l'altro [punto 5, lett. d)], l'obiettivo di una «migliore integrazione, libera dagli ostacoli agli scambi, del mercato interno dell'energia, per migliorare la sicurezza dell'approvvigionamento, per ridurre i costi e per rafforzare la competitività economica». Il 2 maggio 1988 la Commissione, da parte sua, pubblicò un documento di lavoro intitolato «Il mercato interno dell'energia» ( 4 ), in cui, dopo aver sottolineato che per la creazione di un mercato interno dell'energia era necessaria, tra l'altro, la rigorosa applicazione di tutte le disposizioni pertinenti del diritto comunitario vigente, si fa espresso riferimento alla necessità di un controllo, sotto il profilo di tali norme, dei monopoli d'importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas naturale.

3. Parallelamente, la Commissione assunse una serie di iniziative legislative destinate, grazie all'introduzione di norme di armonizzazione, ad abolire almeno alcuni degli ostacoli che la creazione del mercato interno dell'energia incontrava. Furono così emanate la direttiva del Consiglio 29 giugno 1990, 90/377/CEE, concernente una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica ( 5 ), la direttiva del Consiglio 29 ottobre 1990, 90/547/CEE, concernente il transito di energia elettrica sulle grandi reti ( 6 ), e la direttiva del Consiglio 31 maggio 1991, 91/296/CEE, concernente il transito di gas naturale sulle grandi reti ( 7 ).

4. Incomparabilmente più vasto è l'ambito delle proposte di direttiva presentate dalla Commissione il 24 febbraio 1992. L'aspetto più ambizioso di tali proposte, le quali, come risulta dai rispettivi ‘considerando’, costituiscono la seconda fase — dopo l'adozione delle direttive citate al paragrafo 3 — della procedura di completamento del mercato interno dell'energia elettrica ( 8 ) e del gas naturale ( 9 ), è l'introduzione di un complesso di norme volte a concedere, in presenza di determinate condizioni e limitazioni, ai produttori di energia elettrica e di gas naturale e ai loro clienti (o quantomeno ad alcuni di loro) un diritto di accesso tanto alle reti esistenti negli Stati membri per la trasmissione di energia elettrica e di gas naturale dai punti di produzione ai distributori o ai consumatori finali (reti di trasmissione) quanto alle reti, esistenti negli Stati membri, per mezzo delle quali le citate forme di energia vengono fornite dai distributori agli utenti finali (reti di distribuzione). La logica sottesa alla normativa proposta è evidente: il riconoscimento in favore dei produttori, dei distributori e degli utenti finali di un diritto di accesso alle reti di trasmissione e distribuzione (al di fuori delle quali, ovviamente, non sono concepibili scambi di energia elettrica e di gas naturale) costituisce il presupposto indispensabile per l'instaurazione di condizioni di concorrenza effettiva nei settori dell'energia elettrica e del gas naturale, rendendo possibile il rifornimento del distributore o del consumatore finale da parte del produttore di sua scelta, in qualunque punto della Comunità questi si sia stabilito. È tuttavia del pari evidente che negli Stati membri in cui sono stati attribuiti diritti esclusivi di accesso alle reti di trasmissione e distribuzione il riconoscimento di un diritto del genere avrebbe imposto una revisione di principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento del settore energetico, dalla protezione della sicurezza delle reti alla pianificazione di lungo periodo del fabbisogno energetico. In queste circostanze, non è strano che le proposte della Commissione, come nel frattempo modificate ( 10 ), continuassero a costituire, il giorno della discussione dei ricorsi di cui è causa, materia di negoziato in seno al Consiglio ( 11 ).

5. Come si inseriscono i ricorsi di cui trattasi nella prospettiva della creazione del mercato interno dell'energia? Con tali ricorsi la Commissione intende far dichiarare che, indipendentemente dal progredire dei lavori di elaborazione di norme di diritto derivato nei settori dell'energia elettrica e del gas naturale, gli Stati membri convenuti sono comunque obbligati ad abrogare talune delle loro norme nazionali relative a tali settori, segnatamente quelle che hanno concesso diritti esclusivi d'importazione (e, per quanto riguarda la Francia, la Spagna e l'Italia, di esportazione) di energia elettrica e (quanto alla Francia) di gas naturale. Queste norme, secondo la Commissione, sono in contrasto con le disposizioni del Trattato stesso, in particolare, da un lato, con gli artt. 30 e 34 (che vietano l'imposizione fra Stati membri di restrizioni quantitative alle importazioni e alle esportazioni nonché di qualsiasi misura di effetto equivalente) e, dall'altro, con l'art. 37, n. 1, ai sensi del quale: «Gli Stati membri procedono a un progressivo riordinamento dei monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale, in modo che venga esclusa, alla fine del periodo transitorio, qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi. Le disposizioni del presente articolo si applicano a qualsiasi organismo per mezzo del quale uno Stato membro, de jure o de facto, controlla, dirige o influenza sensibilmente, direttamente o indirettamente, le importazioni o le esportazioni fra gli Stati membri. Tali disposizioni si applicano altresì ai monopoli di Stato delegati». E significativo sotto questo profilo il fatto che la Commissione, nei ‘considerand’ di ciascuna delle proposte di direttiva di cui si è detto, abbia ritenuto opportuno sottolineare che il relativo contenuto «non pregiudica l'applicazione delle norme del Trattato». Qualora i ricorsi in oggetto venissero accolti, gli Stati membri convenuti, per conformarsi pienamente al giudicato, dovrebbero procedere alla soppressione o quantomeno ad una radicale ristrutturazione dei rimanenti diritti esclusivi introdotti nei settori di cui trattasi. Tra le conseguenze ultime di un esito della controversia favorevole per la Commissione, la più rilevante sarebbe indubbiamente l'imposizione agli Stati membri convenuti di un obbligo di garantire in un modo o nell'altro, ai distributori o ai consumatori finali che intendessero importare o esportare energia elettrica o gas naturale, l'accesso alle rispettive reti di trasmissione e distribuzione. Verrebbe meno in tal modo uno dei — a parere della Commissione — principali ostacoli (se non il principale) all'instaurazione del mercato interno dell'energia.

II — Sulla ricevibilità

6. La Repubblica francese (pur sottolineando che, sul punto, «si rimette all'apprezzamento della Corte») solleva la questione della ricevibilità del ricorso proposto dalla Commissione nei suoi confronti, affermando che, su taluni argomenti che essa aveva dedotto in fase precontenziosa, la Commissione avrebbe preso posizione soltanto con il ricorso stesso, che, in ogni caso, tale posizione diverge da quella assunta nel parere motivato e che, pertanto, la Commissione è venuta meno alla finalità del procedimento previsto dall'art. 169 del Trattato ledendo il diritto dello Stato membro convenuto di predisporre le sue difese. La Repubblica francese deduce in particolare quanto segue: a) Rispondendo alla lettera di diffida, la Repubblica francese aveva affermato che i monopoli di importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas naturale perseguono la sicurezza degli approvvigionamenti di energia del paese e sono pertanto connessi a ragioni di «pubblica sicurezza» ai sensi dell'art. 36 del Trattato. Per quanto riguarda l'energia elettrica, la Commissione ha respinto, nel parere motivato, il richiamo a quest'ultima norma, esponendo le ragioni per cui riteneva che la soppressione dei monopoli controversi non avrebbe compromesso la sicurezza degli approvvigionamenti. Tuttavia, sempre secondo il governo francese, l'argomento sviluppato in proposito nel ricorso è completamente diverso, in quanto la Commissione vi ammette ormai la necessità di un controllo centralizzato del sistema di somministrazione dell'energia elettrica, ritenendo però che la sicurezza degli approvvigionamenti possa essere perseguita con modalità meno gravose rispetto ai monopoli d'importazione e di esportazione. Peraltro, quanto al gas naturale, la Commissione contesta dinanzi alla Corte il nesso tra monopolio d'importazione e sicurezza degli approvvigionamenti deducendo argomenti, taluni dei quali (sussistenza di una rilevante produzione comunitaria di gas, mancanza di sbocchi alternativi a medio termine per i paesi che esportano gas nella Comunità, dipendenza della Francia dal gas inferiore alla sua dipendenza dal petrolio, le cui importazioni sono libere)non erano stati esposti nella fase precontenziosa. b) Il governo francese, rispondendo alla lettera di diffida, si era richiamato altresì all'art. 90, n. 2, del Trattato, affermando che i monopoli di cui trattasi erano giustificati in considerazione dei servizi d'interesse economico generale, la cui gestione è stata affidata agli enti in favore dei quali i monopoli stessi sono stati istituiti. Questi argomenti sono stati respinti nel parere motivato deducendo che la pertinenza della norma citata è da escludere nella fattispecie, in quanto essa riguarda esclusivamente il comportamento delle imprese di cui all'art. 90, n. 1; comunque, sempre secondo lo Stato membro convenuto, la Commissione, da una parte, avrebbe ammesso, per la prima volta nel ricorso, che l'art. 90, n. 2, del Trattato attribuisce agli Stati membri la facoltà di introdurre a favore delle citate imprese diritti esclusivi che limitano o, in certi casi, escludono la concorrenza, a condizione che ciò sia indispensabile per lo svolgimento della specifica missione loro affidata, dall'altra, farebbe ampio riferimento ai criteri in base ai quali valutare la sussistenza o meno di tale condizione. Questi argomenti del governo francese devono, a mio parere, essere disattesi.

7. Come la Corte ha ripetutamente dichiarato ( 12 ), il procedimento precontenzioso previsto dall'art. 169 del Trattato ha lo scopo di dare allo Stato membro interessato l'opportunità, da un lato, di conformarsi agli obblighi che gli derivano dal diritto comunitario e, dall'altro, di sviluppare un'utile difesa contro gli addebiti formulati dalla Commissione. Il parere motivato, con il quale il procedimento si conclude, deve pertanto determinare con la maggior chiarezza e completezza possibile l'oggetto della lite: deve cioè contenere tutti gli elementi indispensabili affinché lo Stato membro interessato comprenda le ragioni di fatto ( 13 ) e di diritto ( 14 ) per le quali la Commissione ritiene che esso sia venuto meno ai suoi obblighi. Ove il parere motivato soddisfi tali requisiti, il ricorso della Commissione è ricevibile, ancorché gli argomenti ivi contenuti, sia in fatto (con riferimento alle circostanze di fatto che integrano la situazione o il comportamento che la Commissione qualifica come violazione degli obblighi dello Stato convenuto) sia in diritto (con riferimento all'interpretazione delle norme di diritto comunitario che la Commissione ritiene infrante), si siano arricchiti di elementi rispetto all'argomentazione svolta nel parere motivato; occorre, naturalmente, che tale ampliamento dell'argomentazione non dissimuli un mutamento o un ampliamento del fondamento giuridico e fattuale della controversia, come cristallizzato nel parere motivato ( 15 ).

8. Nel caso di specie, le discrepanze rilevate dal governo francese tra il parere motivato e il ricorso non modificano né ampliano l'oggetto del contendere, come definito nell'ambito del procedimento precontenzioso: la sostanza della trasgressione contestata alla Repubblica francese, tanto dal punto di vista del fatto (mantenimento in favore di enti pubblici di diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas) quanto da quello del diritto (violazione degli artt. 30, 34 e 37 del Trattato), è rimasta la stessa sia nel parere motivato sia nel ricorso, cosicché lo Stato membro interessato non è stato privato della possibilità, nel corso del procedimento precontenzioso, di predisporre efficacemente le proprie difese sui punti essenziali della controversia. Infatti: a) Quanto all'esigenza di garantire gli approvvigionamenti, dedotta dal governo francese quale causa giustificativa, ai sensi dell'art. 36 del Trattato, dell'introduzione di diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica e di gas, il nocciolo dell'argomento della Commissione (rigetto degli argomenti del governo francese in quanto la sicurezza degli approvvigionamenti può essere perseguita con altre misure, meno restrittive per le importazioni) è esposto nel parere motivato con la chiarezza necessaria. Nel ricorso, tale argomento viene semplicemente precisato, quanto all'energia elettrica, con l'esposizione degli elementi che, secondo la Commissione, integrano la nozione di «sicurezza degli approvvigionamenti» e la formulazione dell'opinione secondo la quale nessuno di tali elementi potrebbe essere pregiudicato dalla soppressione dei diritti esclusivi contestati, mentre, per quanto riguarda il gas, vi si richiamano taluni dati di fatto relativi alla situazione esistente sul mercato di cui trattasi. b) Quanto al richiamo, da parte del governo francese, all'art. 90, n. 2, del Trattato, vero è che, mentre nel parere motivato la Commissione si è limitata ad asserire che tale norma non riguarda le misure statali in contrasto con gli artt. 30, 34 e 37 del Trattato, bensì i comportamenti, contrari al Trattato, delle imprese di cui al n. 1 dell'art. 90, nel ricorso essa ha aggiunto che, quand'anche si ammettesse che il n. 2 dell'art. 90 può giustificare misure statali in contrasto con gli artt. 30 e seguenti del Trattato, occorrerebbe comunque dimostrare che, dopo una verifica di tali misure sotto il profilo del principio di proporzionalità, esse sono necessarie all'adempimento della specifica missione assegnata alle imprese in favore delle quali sono state introdotte. Quest'ultimo argomento, tuttavia (dedotto, si rilevi, in subordine: la posizione espressa dalla Commissione nel parere motivato costituisce, anche nel ricorso, il suo argomento principale per respingere il richiamo del governo francese all'art. 90, n. 2), non muta il fondamento di diritto o di fatto della trasgressione imputata allo Stato membro convenuto né lede altrimenti il diritto al contraddittorio di quest'ultimo, in quanto mira appunto al rigetto dei mezzi difensivi dallo stesso dedotti. D'altronde, nel rispondere al parere motivato, lo Stato membro convenuto, ancorché per inciso, aveva posto la questione della misura in cui i diritti esclusivi controversi fossero necessari all'adempimento della missione specifica assegnata alle imprese in favore delle quali erano stati introdotti, confermando (v. pag. 15 del controricorso) che «il controllo degli scambi è tecnicamente ed economicamente necessario per l'assolvimento di tale missione». Di conseguenza, anche ammettendo che la Commissione non potesse sollevare la questione nel ricorso senza avervi prima fatto menzione nel parere motivato, non si può dire che il diritto al contraddittorio sia stato leso ( 16 ), atteso che lo Stato membro convenuto riteneva, già prima del deposito del ricorso, che la citata questione costituisse un aspetto della controversia.

9. Prima di passare al merito dei ricorsi, mi pare opportuno affrontare rapidamente un'altra questione. Il governo spagnolo, nel controricorso depositato nella causa C-160/94, afferma che, considerata la varietà delle politiche seguite dagli Stati membri nel settore energetico nonché l'eterogeneità delle soluzioni organizzative rispettivamente adottate, la creazione di un vero e proprio mercato interno nel settore energetico (e, in particolare, in quello dell'energia elettrica) presuppone l'armonizzazione o la modifica delle norme che disciplinano tale settore nei diversi Stati membri e, soprattutto, che siano affrontati i problemi tecnici connessi alla liberalizzazione degli scambi di energia elettrica. Ciò considerato, prosegue il governo spagnolo, per la creazione del mercato interno nel settore energetico l'assunzione di iniziative legislative in proposito è un metodo di gran lunga preferibile ad una radicale ed incontrollata liberalizzazione, quale quella perseguita con la proposizione dei ricorsi in parola. Tanto più che, conclude, dai ‘considerando’ della proposta di direttiva presentata al Consiglio dalla Commissione, concernente norme comuni per il mercato interno dell'elettricità (citata supra, paragrafo 4), risulta direttamente che, anche a parere della Commissione, la piena liberalizzazione di tale mercato non può che avvenire gradualmente.

10. Dubbi sugli obiettivi perseguiti dal ricorso proposto nei suoi confronti sono sollevati anche dalla Repubblica francese: nel controricorso depositato nella causa C-159/94 essa afferma che tale ricorso riguarda soltanto i diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas, laddove i relativi settori sono organizzati in Francia in modo tale che la soppressione dei citati diritti esclusivi non avrebbe alcun senso senza quella degli altri diritti esclusivi esistenti (in particolare del diritto esclusivo di trasmissione). È significativo sotto questo aspetto, prosegue il governo francese, che nelle proposte di direttiva presentate dalla Commissione in vista dell'introduzione di norme comuni per il mercato interno dell'elettricità e del gas naturale il regime delle importazioni e delle esportazioni di tali beni non è affrontato isolatamente, bensì in connessione con tutti gli altri parametri dei settori rilevanti. Analoghe riflessioni svolge la Repubblica italiana nelle sue osservazioni sull'istanza d'intervento depositata dal Regno Unito a sostegno del ricorso proposto nei suoi confronti dalla Commissione.

11. Ove si ritenga che le considerazioni sin qui illustrate in ordine all'opportunità dei ricorsi in oggetto mirino ad affermare che i ricorsi sono irricevibili, tale argomentazione va respinta. Per giurisprudenza costante, esula dalle competenze della Corte, nell'equilibrio istituzionale stabilito dal Trattato, l'esame degli scopi perseguiti con il ricorso proposto in forza dell'art. 169 del Trattato; il giudizio sull'opportunità della presentazione di un ricorso, che costituisce uno strumento giuridico meramente oggettivo, spetta soltanto alla Commissione ( 17 ). In questo senso, non può avere alcuna incidenza il fatto che la Commissione abbia presentato una serie di proposte di direttiva, volte a introdurre norme comuni nei settori dell'energia elettrica e del gas naturale: né il fatto che abbiano continuato a svolgersi in seno al Consiglio trattative in materia all'epoca del deposito dei ricorsi di cui trattasi né il contenuto della disciplina allo studio dispensano gli Stati membri dall'osservanza di obblighi loro eventualmente imposti dalle norme che continuano a disciplinare i rispettivi settori sino all'entrata in vigore delle nuove norme in discussione ( 18 ).

III — Nel merito

A — Sugli artt. 30, 34 e 37

a) Se forme di energia, quali l'elettricità e il gas naturale, costituiscano «merci»

12. La giurisprudenza della Corte intende la nozione di «merci», che compare nel titolo I del Trattato, in senso ampio. Come la Corte ha dichiarato nella sentenza 10 dicembre 1968, Commissione/Italia, per «merci», ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci, «si devono intendere i prodotti pecuniariamente valutabili e come tali atti a costituire oggetto di negozi commerciali» ( 19 ). Nella sentenza 9 luglio 1992, Commissione/Belgio ( 20 ), d'altronde, la Corte, chiamata a decidere se siano «merci», ai fini predetti, i rifiuti non riciclabili, ha risposto affermativamente, dichiarando che (punto 26) «oggetti che vengono trasportati al di là di una frontiera per dar luogo a negozi commerciali sono soggetti all'art. 30, indipendentemente dalla natura di tali negozi».

13. Vero è che le particolari caratteristiche fisiche dell'energia elettrica e del gas naturale potrebbero giustificare qualche incertezza nel valutare se tali forme di energia siano «prodotti» o «oggetti» nel senso indicato, rientranti nell'ambito di applicazione degli artt. 30, 34 e 37 ( 21 ) del Trattato. La Corte non sembra aver mai condiviso tali incertezze. Già con la sentenza 15 aprile 1964, Costa/Enel ( 22 ), la Corte aveva indirettamente ammesso che l'energia elettrica rientra nell'ambito di applicazione delle disposizioni del Trattato relative alla soppressione delle restrizioni quantitative tra gli Stati membri. Tale posizione è esplicitamente confermata dalla sentenza 27 aprile 1994, Almelo e a. ( 23 ). Al punto 28 di quest'ultima si legge infatti che «è pacifico in diritto comunitario, come d'altronde nei diritti nazionali, che l'energia elettrica costituisce una merce ai sensi dell'art. 30 del Trattato», come risulta, secondo la stessa sentenza, anche dal fatto che l'energia elettrica è considerata merce nell'ambito della nomenclatura doganale comunitaria.

14. La Repubblica italiana, unico tra gli Stati membri convenuti a mettere in dubbio la riconducibilità dell'energia elettrica alla nozione di «merce», afferma che il punto citato della sentenza Almelo è stato formulato senza una sufficiente analisi delle caratteristiche fisiche dell'energia elettrica, nonché delle condizioni in cui essa viene prodotta, trasportata, distribuita e consumata. Uno studio più approfondito di tali elementi conduce, sempre secondo la Repubblica italiana, alla conclusione che l'importazione e l'esportazione di energia elettrica sono attività soggette alla normativa sulla libera prestazione dei servizi piuttosto che a quella sulla libera circolazione delle merci: l'energia elettrica è incorporea, non è immagazzinabile e non ha, dal punto di vista economico, vita propria, in quanto il suo uso non è concepibile se non mediante le sue applicazioni; inoltre, tanto la sua importazione quanto la sua esportazione si risolverebbero in semplici operazioni di gestione della rete, che non possono che rientrare nel concetto di «servizio». Dalle sentenze Schindler e ERT discende peraltro, secondo il governo italiano, che l'importazione e l'esportazione di una merce strettamente finalizzata alla prestazione di un servizio sono assorbite nel servizio stesso e sono sottratte, pertanto, all'ambito di applicazione della normativa sulla libera circolazione delle merci. La Repubblica italiana aggiunge che il fatto che il legislatore italiano abbia ritenuto necessario introdurre norme con le quali si dispone che l'energia elettrica va intesa, in base ad una «fictio iuris», come «bene mobile», dimostra appunto che la qualificazione dell'energia elettrica come «merce» non è affatto pacifica.

15. Questo argomento dev'essere disatteso. Indipendentemente dalle ragioni che hanno suggerito l'introduzione nel diritto italiano di norme volte espressamente a qualificare l'energia elettrica come «bene mobile», resta il fatto che in diritto comunitario — evidentemente anche alla luce del fatto che la categoria dei «servizi» ha, come risulta chiaramente dall'art. 60 del Trattato, natura residuale rispetto a quella delle «merci» ( 24 ) — l'intermediazione di servizi, in assenza dei quali un uso del bene non sia possibile, non è sufficiente a privare quest'ultimo della natura di merce, qualora, nonostante ciò, tale bene sia l'oggetto cui mirano principalmente i contraenti. Sotto questo aspetto si deve sottolineare che, a parte le specificità dell'energia elettrica, questa forma di energia può essere, e di fatto è, oggetto di scambi commerciali, nell'ambito dei quali i contraenti (come, ad esempio, il distributore o il consumatore finale) la concepiscono come bene che non soltanto conserva pienamente una sua esistenza autonoma rispetto alle molteplici attività necessarie per renderne possibile — dopo la produzione — il trasporto, la distribuzione e il consumo, ma che si colloca altresì, rispetto a tali attività, in un rapporto fra principale e secondario.

16. Né la sentenza Schindler né la sentenza ERT, richiamate in proposito dal governo italiano, contengono elementi atti a inficiare tale affermazione. La sentenza Schindler ( 25 ) è stata pronunciata in un contesto di fatto assolutamente diverso rispetto a quello della presente causa: chiamata dal giudice di rinvio a decidere in via pregiudiziale se le lotterie rientrino, per lo meno parzialmente, nell'ambito di applicazione dell'art. 30, in quanto presuppongono l'invio e la diffusione di materiale in un altro Stato membro, la Corte ha risposto negativamente, sottolineando (punto 22) che dette attività non possono essere considerate a prescindere dall'attività di lotteria cui sono collegate — che costituisce un «servizio» ai sensi del Trattato — in quanto non sono fine a se stesse, ma destinate a consentire la partecipazione alla lotteria degli abitanti dello Stato membro di importazione ( 26 ). Le differenze esistenti tra l'attività oggetto della sentenza Schindler e l'importazione o l'esportazione di energia elettrica per la distribuzione o il consumo sono, mi pare, evidenti. Nell'ambito di quest'ultima attività, scopo dello scambio è l'acquisizione o il trasferimento di energia elettrica, senza che l'autonomia di tale scopo (il suo essere fine a se stesso) sia minimamente pregiudicata dal fatto che, per la sua realizzazione, l'interessato deve eventualmente divenire destinatario di servizi prestati dietro corrispettivo. Infine, con la sentenza ERT ( 27 ) la Corte, dopo aver ricordato al punto 14, confermando sul punto la sentenza Sacchi ( 28 ), che gli scambi aventi ad oggetto prodotti impiegati nella diffusione di messaggi televisivi sono soggetti alle norme sulla libera circolazione delle merci, ha dichiarato poi (punti 15 e 16) che la concessione di un potere esclusivo di importare materiali e prodotti necessari per esercitare il diritto esclusivo di prestazione di un servizio consistente nella trasmissione di messaggi televisivi, di cui gode l'impresa stessa, non costituisce una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa alle importazioni, a meno che, dalla concessione del citato potere esclusivo d'importazione, non derivi direttamente o indirettamente una discriminazione a sfavore dei prodotti importati. Orbene, tale constatazione secondo cui un diritto esclusivo d'importazione di merci, attribuito per agevolare l'esercizio di un diritto esclusivo di prestazione di servizi, non costituisce di per sé una misura di effetto equivalente (dichiarazione sul cui preciso significato ritornerò più avanti, v. infra, paragrafo 65) non si può in nessun caso ritenere che escluda a priori dall'ambito di applicazione delle norme sulla libera circolazione delle merci un'attività consistente nell'importazione o esportazione di una merce, il cui acquisto o il cui trasferimento sia connesso alla prestazione di un servizio o lo presupponga, allorché, come accade nel caso di importazione o esportazione di energia elettrica, l'acquisto o il trasferimento costituisce un obiettivo che conserva pienamente la propria ragion d'essere rispetto al citato servizio ( 29 ).

17. Di conseguenza, l'energia elettrica e il gas naturale costituiscono «merci» ai sensi del titolo I del Trattato, e attività quali l'importazione o l'esportazione di tali forme di energia rientrano nell'ambito di applicazione delle norme del Trattato sulla libera circolazione delle merci.

b) Se il mantenimento dei diritti esclusivi controversi integri una violazione degli artt. 30, 34 e 37

aa) Il rapporto esistente tra gli artt. 30 e 34, da una parte, e 37, dall'altra

18. Poiché la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che gli Stati membri convenuti sono venuti meno agli obblighi loro imposti tanto dall'art. 30 (e, per quanto riguarda la Francia, la Spagna e l'Italia, dall'art. 34) quanto dall'art. 37, si pone immediatamente la questione del rapporto intercorrente tra gli artt. 30 e 34, da una parte, e 37, dall'altra: è ipotizzabile che i diritti esclusivi di cui trattasi trasgrediscano tanto gli artt. 30 e 34 quanto l'art. 37, oppure il problema della compatibilità di tali diritti esclusivi con il Trattato, dato il carattere specifico dell'art. 37, dev'essere valutata esclusivamente alla luce di quest'ultima norma?

19. La questione dei rapporti tra l'art. 37 e le altre norme del Trattato non si pone ovviamente per la prima volta dinanzi alla Corte. Già alla metà degli anni '60, l'avvocato generale Gand, nelle conclusioni presentate nella causa Albatros ( 30 ), aveva ritenuto che, per risolvere le questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte — con le quali si chiedeva se all'epoca dei fatti, nel 1959, gli artt. 30, 31, 32 e 33, da un lato, e 37, dall'altro, imponessero ipso iure la soppressione delle misure nazionali rientranti nell'ambito di applicazione di tali norme — fosse necessario precisare i rapporti intercorrenti tra l'art. 37 e le altre norme del capo del Trattato relativo all'abolizione delle restrizioni quantitative tra gli Stati membri. Due erano, secondo l'avvocato generale, le alternative possibili: o i monopoli nazionali a carattere commerciale, di cui all'art. 37, vanno analizzati di volta in volta in base agli elementi che li compongono, in modo che tali elementi siano poi valutati dal punto di vista degli artt. 30-36, oppure l'art. 37 va inteso come l'unica norma atta a disciplinare i monopoli nazionali a carattere commerciale. Secondo tali conclusioni, la seconda alternativa non escluderebbe completamente l'applicazione degli artt. 30-36, ma comporterebbe la loro applicazione attraverso l'art. 37 e nella misura in cui quest'ultima norma si riferisce e fa rinvio alle citate disposizioni. L'avvocato generale si schierò in favore della seconda soluzione, ritenendo che le restrizioni quantitative alle importazioni e alle esportazioni, vietate dagli artt. 30 e 34, costituiscano una delle forme che possono assumere le discriminazioni «per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi» — connesse con l'esistenza e il funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale — di cui l'art. 37 impone l'abolizione. Comunque, nella sentenza 4 febbraio 1965 la Corte non prese posizione sul punto. Dichiarò infatti che il Trattato non imponeva l'immediata abrogazione di tutte le disposizioni in materia di controllo delle importazioni esistenti all'atto della sua entrata in vigore, implicando invece il divieto di qualsiasi restrizione o discriminazione nuova, l'obbligo di sopprimere gradualmente le restrizioni e discriminazioni esistenti e la necessità che esse fossero eliminate al più tardi entro la fine del periodo transitorio, concludendo pertanto che «nemmeno occorre risolvere la questione se l'applicazione dell'art. 37 ai monopoli nazionali escluda l'applicazione di qualsiasi altra disposizione contenuta nel capitolo relativo all'eliminazione delle restrizioni quantitative fra Stati membri, posto che alla luce degli elementi giuridici forniti dal giudice a quo, l'effetto della soluzione positiva sarebbe identico a quello della soluzione negativa».

20. Tesi analoga a quella dell'avvocato generale nella citata causa Albatros fu sostenuta dall'avvocato generale Reischl nelle conclusioni presentate nella causa Rewe-Zentrale des Lebensmittels-Großhandels ( 31 ), in cui erano state sollevate questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione, in relazione ad un'imposta nazionale gravante tanto sui prodotti importati quanto sui prodotti nazionali nell'ambito di un monopolio a carattere commerciale, sia dell'art. 37 sia dell'art. 95 del Trattato, che vieta l'applicazione a prodotti importati da altri Stati di imposizioni interne superiori a quelle applicate ai prodotti nazionali similari. L'avvocato generale sostenne ( 32 ) che, per risolvere le questioni pregiudiziali, non era necessario interpretare l'art. 95, in quanto, a suo parere, «l'unica norma da applicare per stabilire la legittimità di oneri di monopolio (...) è l'art. 37, giacché esso costituisce la lex specialis rispetto all'art. 95», richiamando a sostegno della sua tesi la sentenza 16 dicembre 1970, causa 13/70, Cinzano ( 33 ), in cui una questione attinente a un tributo sull'importazione di merci, soggette nel paese importatore ad un regime di monopolio, era stata valutata alla sola luce dell'art. 37 e del divieto di discriminazione in esso sancito. La Corte però, nella sentenza 17 febbraio 1976, seguì un'altra via ( 34 ): esaminò anzitutto l'imposta controversa sotto il profilo dell'art. 95 e, dopo aver accertato che tale norma non esclude, a determinate condizioni, la detta imposizione, passò a valutare la stessa imposta alla luce dell'art. 37 del Trattato, dichiarando (punto 21) che «il fatto che un provvedimento interno risponda ai requisiti di cui all'art. 95 non vuol dire ch'esso sia compatibile con altre disposizioni del Trattato», e che, pertanto, occorreva verificare se l'imposta controversa, ancorché rispondente ai requisiti dell'art. 95, costituisse comunque, in quanto connessa all'esistenza e al funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, una discriminazione sfavorevole per quanto riguarda le condizioni di approvvigionamento e di sbocco ai sensi dell'art. 37.

21. Lo stesso giorno della Rewe-Zentrale des Lebensmittels-Großhandels venne pronunciata anche la sentenza Miritz ( 35 ), vertente su una serie di questioni pregiudiziali, la prima delle quali riguardava l'interpretazione dell'art. 12 del Trattato, sull'abolizione fra gli Stati membri dei dazi all'importazione e all'esportazione nonché delle tasse di effetto equivalente con riferimento a una tassa applicata da uno Stato membro su prodotti importati, mentre le altre due riguardavano l'interpretazione, con riferimento alla medesima tassa, dell'art. 37 del Trattato. La Corte, aderendo sul punto alla posizione dell'avvocato generale Trabucchi, risolse la prima questione pregiudiziale senza prendere in considerazione l'art. 12, cui la questione faceva diretto riferimento, dichiarando (punto 5) che siccome «la tassa [di cui trattasi] si iscrive, per la sua struttura e natura, nel sistema del monopolio tedesco dell'alcol, la prima questione va esaminata alla luce dell'art. 37, che contempla specificamente il riordinamento dei monopoli nazionali» ( 36 ). La Corte dichiarò inoltre (punto 8) che, siccome l'art. 37, n. 1, non contempla esclusivamente l'abolizione delle restrizioni quantitative alle importazioni, ma vieta qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto concerne le condizioni di approvvigionamento e di smercio, il divieto che esso impone riguarda non solo le importazioni e le esportazioni che costituiscono l'oggetto immediato del monopolio, ma anche qualsiasi provvedimento connesso all'esistenza di questo e che incida sugli scambi intracomunitari, ivi compreso qualsiasi tributo che abbia per effetto di discriminare le merci importate rispetto ai prodotti nazionali soggetti al regime monopolistico. Sulla scorta di queste considerazioni, la Corte concluse che l'obbligo imposto agli Stati membri dall'art. 37, n. 1, mira a garantire il rispetto del principio fondamentale della libera circolazione delle merci «in particolare mediante l'abolizione delle restrizioni quantitative e delle misure di effetto equivalente negli scambi fra gli Stati membri» e che una tassa dalle caratteristiche analoghe a quella cui si riferivano le questioni pregiudiziali, istituita successivamente all'entrata in vigore del Trattato, è incompatibile con la norma «standstill» dell'art. 37, n. 2.

22. Si possono considerare tra di loro compatibili le sentenze Rewe-Zentrale des Lebensmittels-Großhandels e Miritz? Una lettura sommaria potrebbe indurre alla conclusione negativa, in quanto la prima delle due sentenze ha esaminato l'imposta sulle merci importate, soggette nello Stato d'importazione a un monopolio nazionale, inizialmente dal punto di vista dell'art. 95, e poi da quello dell'art. 37, laddove, nella seconda sentenza, un'imposta su merci, applicata all'importazione e collegata con il funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, è stata valutata esclusivamente alla luce dell'art. 37, ritenuto lex specialis. Ritengo tuttavia che le diverse impostazioni adottate dalle due sentenze in parola con riferimento al rapporto tra l'art. 37 e altre norme affini del Trattato non siano necessariamente incompatibili. Nella sentenza Miritz, la Corte sembra ritenere che l'applicazione a un prodotto importato di un'imposta che costituisce una «tassa di effetto equivalente», vietata ex art. 12, costituisca necessariamente, ove la tassa sia collegata al funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, una «discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi», vietata ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato e che quest'ultima norma, in quanto specificamente riferita ai monopoli nazionali a carattere commerciale, sia l'unica applicabile nella fattispecie. Nella sentenza Rewe-Zentrale la Corte, dopo aver dichiarato che l'imposta cui si riferivano le questioni pregiudiziali era, a determinate condizioni, compatibile con l'art. 95, proseguì verificando se la detta imposta costituisse ciononostante, da un altro punto di vista, «discriminazione per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi», vietata dall'art. 37. La Corte non ebbe quindi modo (e qui va individuata, ritengo, la differenza rispetto alla sentenza Miritz) di dichiarare se un'imposta su merci importate che confligga con l'art. 95 costituisca necessariamente, ove sia connessa con il funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, discriminazione nelle condizioni di approvvigionamento e sbocco, vietata dall'art. 37, e se, in tal caso, si debba ritenere violata solo quest'ultima norma.

23. Certo è, comunque, che con la successiva sentenza 13 marzo 1979, causa 119/78, Peureux II ( 37 ), pronunciata su una questione pregiudiziale vertente sull'interpretazione, tra l'altro, dell'art. 37 nonché di altre disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci, la Corte, pur confermando (punto 27) la natura specifica dell'art. 37, dichiarò che una norma nazionale (che vieti di distillare, per la preparazione di prodotti riservati ad un monopolio nazionale commerciale, materie prime provenienti dagli altri Stati membri, mentre questo divieto non si applica alle materie prime identiche prodotte nel territorio nazionale) costituisce contemporaneamente misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa ai sensi dell'art. 30 del Trattato e discriminazione per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento ed allo smercio ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato. Pertanto, l'impostazione seguita nella sentenza Miritz (esame di un provvedimento nazionale connesso al funzionamento di un monopolio nazionale esclusivamente dal punto di vista dell'art. 37) parve abbandonata. Analoga soluzione fu adottata anche con le successive sentenze 21 giugno 1983, causa 90/82, Commissione/Francia ( 38 ), e 13 dicembre 1990, causa C-347/88, Commissione/Grecia ( 39 ), in cui si dichiarò che (rispettivamente punti 27 e 50) una normativa nazionale era in contrasto tanto con l'art. 30 quanto con l'art. 37, n. 1.

24. Risulta quindi che, secondo la concezione della Corte, un provvedimento nazionale può costituire violazione tanto dall'art. 30 (e/o dell'art. 34) quanto dell'art. 37. Ritengo tuttavia che gli ambiti di applicazione degli artt. 30 e/o 34, da una parte, e 37, dall'altra, si intersechino in modo tale che, allorché sorge una questione di compatibilità di una certa misura nazionale con le dette norme, tale questione dovrà essere oggetto di una ricerca unitaria — il cui punto di partenza sarà, per ragioni metodologiche, l'indagine sui presupposti d'applicazione dell'art. 37 — volta a verificare se e in qual misura il provvedimento di cui trattasi si possa ritenere inscindibilmente collegato alla specifica funzione di un monopolio nazionale a carattere commerciale ( 40 ). Ove a tale domanda sia data risposta negativa, la citata ricerca proseguirà, ovviamente, solo dal punto di vista dell'art. 30 e/o dell'art. 34. Qualora al contrario si constati che ricorrono i presupposti per un'applicazione in via di principio dell'art. 37, occorrerà ancora accertare se la misura in esame costituisca una «discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi», vietata da tale norma.

25. La cesura tra i rispettivi ambiti di applicazione degli artt. 30 e 34, da una parte, e 37, dall'altra, emerge proprio a questo punto. La Corte ha ripetutamente dichiarato ( 41 ) che l'art. 37, n. 1, vietando «qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi», mira ad abolire, alla scadenza del periodo transitorio ( 42 ), tutti gli ostacoli che alla libera circolazione delle merci potrebbe frapporre l'esistenza negli Stati membri di monopoli nazionali a carattere commerciale, mantenendo così condizioni normali di concorrenza tra le economie degli Stati membri. Come risulta direttamente dalla giurisprudenza ( 43 ), importanza capitale rivestono, tra gli ostacoli menzionati, quelle misure nazionali, inscindibilmente collegate all'esistenza dei detti monopoli nazionali, che costituiscono restrizioni quantitative alle importazioni o alle esportazioni o misure di effetto equivalente, nell'accezione in cui tali termini sono utilizzati negli artt. 30 e 34 ( 44 ). Di conseguenza, ove si ritenga che la normativa nazionale in esame costituisca una restrizione quantitativa o una misura di effetto equivalente, tale misura, oggetto dell'art. 30 o 34, contravverrebbe ipso facto anche al divieto di cui all'art. 37.

26. Vi è un'unica possibilità che una misura del genere sfugga all'automatica applicazione del divieto di cui all'art. 37, n. 1: affermare e dimostrare che essa è giustificata da una delle ragioni elencate all'art. 36 del Trattato. Questa soluzione è imposta, mi pare, dalla logica coerenza del capo del Trattato relativo all'abolizione delle restrizioni quantitative, cui appartiene l'art. 37: seguendo la concezione opposta, una misura nazionale la cui imposizione, nonostante il suo carattere di restrizione quantitativa o di misura di effetto equivalente, potrebbe trovare fondamento in uno dei motivi elencati all'art. 36 sarebbe in contrasto con il Trattato per la sola ragione di essere collegata con il funzionamento di un monopolio nazionale; tuttavia, nessun elemento interpretativo fa pensare che una misura del genere possa soggiacere a due diversi regimi, a seconda dell'esistenza o meno di una connessione con un monopolio statale. La tesi qui accolta concorda, a mio parere, anche con la giurisprudenza della Corte: nella sentenza Commissione/Grecia (citata alla nota 39), l'accertamento della violazione, da parte della Repubblica ellenica, degli obblighi impostile dall'art. 37, n. 1, è formulato (punto 50) dopo il rigetto (punti 47-49) dell'argomento dedotto dallo Stato membro convenuto secondo cui il mantenimento della misura in oggetto (che, come si evince dai punti 42-46, contravveniva secondo la Corte anche all'art. 30) era giustificato da ragioni di pubblica sicurezza, vale a dire da ragioni incluse nella previsione dell'art. 36 ( 45 ). Tengo comunque a precisare che, a mio parere, non ci si può richiamare a quest'ultimo articolo per giustificare «discriminazioni per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi» che non costituiscono restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente ai sensi degli artt. 30 e 34 ( 46 ). La tesi contraria sarebbe in contrasto con l'esigenza, più volte ribadita dalla giurisprudenza, di interpretazione restrittiva dell'art. 36, il quale, stabilendo un'eccezione al principio fondamentale della libera circolazione delle merci, non può essere inteso nel senso che autorizzi l'emanazione di provvedimenti diversi da quelli contemplati dagli artt. 30 e 34 ( 47 ).

27. Seguendo lo schema indicato, esaminerò qui di seguito, anzitutto, se i diritti esclusivi di cui trattasi siano inscindibilmente collegati con lo specifico funzionamento dei monopoli nazionali a carattere commerciale [v. infra, sub bb)], e poi se tali diritti costituiscano discriminazioni fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi [v. infra, sub ce)]. In questa seconda fase dell'indagine, tenterò di accertare dapprima [sub ce) 1] se i diritti esclusivi in esame costituiscano restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente e successivamente [sub ce) 2] se l'adozione di tali misure sia giustificata sulla scorta dell'art. 36 del Trattato.

bb) Se i diritti controversi siano connessi al funzionamento specifico di monopoli nazionali a carattere commerciale

28. Dalla lettera stessa dell'art. 37, n. 1, risulta che tale norma, utilizzando l'espressione «monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale», fa riferimento a una situazione in cui le autorità nazionali sono in grado di controllare, dirigere o influenzare le importazioni o le esportazioni fra Stati membri, mediante un organo istituito a tale scopo o un monopolio delegato ( 48 ). Occorre dunque, perché sussista un monopolio nazionale a carattere commerciale, che ricorrano due elementi: a) l'elemento organico, che può consistere nell'istituzione, con atto d'imperio dello Stato in qualunque forma giuridica ( 49 ), di un «organismo» ad hoc, con diritti a carattere monopolistico, di cui gli svariati diritti di esclusiva costituiscono la forma più tipica ( 50 ), oppure nella concessione di tali diritti ad un ente avente forma diversa, come ad esempio a un'impresa privata o a un ente locale ( 51 ); b) l'elemento funzionale, consistente nella possibilità per le autorità statali di esercitare un'influenza sul commercio intracomunitário mediante i citati «organismi» o enti, influenza che può consistere, come dispone il secondo comma dell'art. 37, n. 1, nel dirigere o nel controllare, de jure o de facto, le importazioni o le esportazioni fra gli Stati membri o in qualunque altra forma di influenza, diretta o indiretta, purché sensibile. Affinché tali «organismi» o enti possano esercitare un'influenza del genere, devono, come si legge nella sentenza Costa/ENEL (citata alla nota 22) avere «ad oggetto negozi su un prodotto commerciale che si presti alla concorrenza e agli scambi fra Stati membri e [avere] un peso reale in detti scambi».

Nelle cause di cui ci occupiamo in questa sede ricorrono questi due criteri e, se sì, i diritti esclusivi controversi possono considerarsi connaturati con i monopoli nazionali a carattere commerciale esistenti negli Stati membri convenuti?

i) Paesi Bassi

29. Nei Paesi Bassi, 1'«Elektriciteitswet» del 16 novembre 1989, che disciplina la produzione, l'importazione, il trasporto e la vendita di energia elettrica (Staatsblad 535; in prosieguo: la «EW»), all'art. 34 dispone quanto segue: «1. L'importazione di energia elettrica destinata alla pubblica distribuzione può essere effettuata solo dall'impresa a tal fine designata. 2. Il paragrafo 1 non si applica all'importazione di energia elettrica di tensione inferiore a 500 V». L'art. 37 della stessa legge vieta inoltre l'erogazione a terzi dell'energia elettrica che non sia stata importata nel paese dall'impresa indicata all'art. 34, n. 1. Quale società autorizzata ad importare energia elettrica per la pubblica distribuzione è stata designata, con Staatscourant (decreto ministeriale) 20 marzo 1990, la NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (in prosieguo: la «SEP»).

30. Dalla normativa citata, la Commissione desume che il diritto esclusivo d'importazione di energia elettrica per la pubblica distribuzione, di cui la SEP gode e cui si riferisce il ricorso proposto contro il Regno dei Paesi Bassi, costituisce un monopolio nazionale a carattere commerciale ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato.

31. Il governo dei Paesi Bassi afferma invece che l'art. 37 del Trattato non è applicabile, in quanto: — il diritto esclusivo di cui trattasi non ha carattere di monopolio, in quanto, come risulta dal combinato disposto degli artt. 34, n. 1, e 37, n. 1, della EW, i consumatori finali hanno anch'essi il diritto di importare energia elettrica, purché l'energia importata sia utilizzata esclusivamente per il loro proprio fabbisogno; — quand'anche si ritenesse che il diritto esclusivo della SEP costituisca un «monopolio nazionale», esso non sarebbe comunque un monopolio nazionale «a carattere commerciale», in quanto la SEP non svolge la sua attività con criteri commerciali.

32. Questi argomenti sono infondati. Vero è che, come risulta dal combinato disposto dei citati articoli della EW, i singoli consumatori possono importare energia elettrica, purché l'energia importata sia consumata da loro stessi. Dall'art. 47 della EW risulta anzi garantito a favore di tali consumatori, a determinate condizioni, un diritto di trasporto della corrente importata, attraverso le linee esistenti, destinate, in via di principio, al servizio di distribuzione pubblica. Questo elemento non esclude, tuttavia, il carattere monopolistico del diritto esclusivo della SEP: le altre aziende, diverse dalla SEP (principalmente le imprese esistenti di distribuzione dell'energia elettrica, che come risulta dal controricorso sono circa 40), sono del tutto prive del diritto di svolgere una determinata attività economica, vale a dire di importare energia elettrica per la successiva distribuzione ai consumatori finali.

33. Tuttavia, anche volendo ammettere che il settore delle importazioni di energia elettrica nei Paesi Bassi debba essere oggetto di una considerazione globale, senza tener conto del fatto che la corrente importata sia destinata al consumo dell'importatore o all'ulteriore distribuzione ai consumatori finali, il diritto esclusivo della SEP ha comunque, per sua stessa natura, un'influenza tanto rilevante sulle importazioni da dover essere considerato, anche sotto questo profilo, come avente carattere di monopolio. Mi pare infatti evidente che, perché un consumatore si trovi a soddisfare il proprio fabbisogno mediante importazione diretta di energia elettrica, occorre che il suo consumo sia tanto elevato da poter ottenere un prezzo conveniente e da poter ammortizzare le spese di trasporto. Non mi sembra azzardato dare per certo che la cerchia dei consumatori di questo genere è limitata e che la grande maggioranza dei consumatori non ha in pratica altra alternativa se non quella di rifornirsi di energia elettrica mediante la linea di distribuzione pubblica ( 52 ). Ciò considerato, il diritto esclusivo d'importazione della SEP, avendo appunto ad oggetto l'energia elettrica destinata alla distribuzione al pubblico, consente alle autorità statali dei Paesi Bassi di «influenzare sensibilmente» per mezzo della SEP le importazioni di energia elettrica ed integra, di conseguenza, gli estremi di un monopolio nazionale ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato ( 53 ).

34. La mancanza — dedotta dal governo dei Paesi Bassi — di criteri commerciali nello svolgimento da parte della SEP della sua attività è assolutamente irrilevante ai fini della qualificazione del monopolio nazionale controverso come commerciale. Ai fini di tale qualificazione, è sufficiente la constatazione (v. in proposito anche quanto detto supra, paragrafo 28) che il monopolio della SEP, avendo ad oggetto l'importazione di una merce come l'energia elettrica, fa sì che possa esercitarsi una sensibile influenza sui relativi scambi intracomunitari.

35. Il diritto esclusivo d'importazione di energia elettrica per la pubblica distribuzione, di cui gode nei Paesi Bassi la SEP, costituisce, alla luce di quanto sopra, un «monopolio nazionale a carattere commerciale» e rientra pertanto nell'ambito di applicazione dell'art. 37, n. 1, del Trattato.

ii) Italia

36. In Italia, il settore dell'energia elettrica è stato nazionalizzato con la legge 6 dicembre 1962, n. 1643 (GURI n. 316 del 12 dicembre 1962), che ha istituito l'«Ente nazionale per l'energia elettrica» (in prosieguo: l'«ENEL»). A questa impresa pubblica, nella quale sono confluite le industrie precedentemente attive nel settore dell'energia elettrica, l'art. 1, primo comma, della legge n. 1643 ha affidato il compito di esercitare, su tutto il territorio nazionale, le attività di produzione, importazione ed esportazione, trasporto, trasformazione, distribuzione e vendita dell'energia elettrica, da qualsiasi fonte prodotta. I diritti dell'ENEL sono stati successivamente precisati con il decreto legislativo 18 marzo 1965, n. 342 (GURI n. 104 del 26 marzo 1965). L'art. 20 di tale decreto ha vietato espressamente alle imprese diverse dal-l'ENEL di effettuare importazioni, esportazioni e scambi di energia elettrica, nonché vettoriamenti per conto terzi.

37. Inoltre, una serie di altre disposizioni (artt. 133 e seguenti del Testo Unico n. 1775 dell' 11 dicembre 1933, come successivamente modificato dalla legge 26 gennaio 1942, n. 127, e dalla legge 19 luglio 1959, n. 606) subordina l'importazione e l'esportazione di energia elettrica ad un'autorizzazione, concessa dal ministro dei Lavori pubblici in presenza di una serie di presupposti (carenza nella produzione nazionale, per quanto riguarda l'importazione, eccedenza nella produzione nazionale, per quanto riguarda l'esportazione, ecc.). La Commissione afferma nel ricorso (facendo riferimento a dati che, sostiene, provengono dal governo italiano) che al momento del deposito del ricorso, l'ENEL aveva il diritto (conformemente ad autorizzazione concessale nel 1989 e valida fino al 31 dicembre 1997) di importare o di esportare annualmente, da o verso i paesi europei vicini all'Italia, un massimo di 30000 TWh (Therawatt/h = 1 miliardo di KWh), con tolleranza del ±20%.

38. Alla luce di quanto sopra, i diritti esclusivi di importazione e di esportazione di energia elettrica di cui gode l'ENEL, cui fa riferimento il presente ricorso della Commissione contro la Repubblica italiana, costituiscono oggetto di un monopolio nazionale a carattere commerciale ai sensi dell'art. 37 del Trattato: le autorità nazionali possono, istituendo per legge il titolare di tali diritti esclusivi, controllare le importazioni e le esportazioni di energia elettrica da e verso gli altri Stati membri.

iii) Francia

39. In Francia, l'art. 1 della legge n. 46-628 dell'8 aprile 1946, sulla nazionalizzazione dell'elettricità e del gas (JORF del 9 aprile 1946; in prosieguo: la «legge del 1946»), dispone quanto segue: «A partire dalla promulgazione della presente legge, sono nazionalizzate: 1. La produzione, il trasferimento, la distribuzione, l'importazione e l'esportazione di elettricità; 2. La produzione, il trasporto, la distribuzione, l'importazione e l'esportazione di gas combustibile». In forza degli artt. 2 e 3 della stessa legge, la gestione delle imprese nazionalizzate di elettricità e gas è affidata ad enti pubblici a carattere industriale e commerciale denominati rispettivamente «Électricité de France (EDF), Service National» e «Gaz de France (GDF), Service National» (in prosieguo: rispettivamente, la «EDF» e la «GDF»).

40. Come emerge dalle norme citate, i diritti esclusivi di importazione e di esportazione di energia elettrica e di gas naturale, cui si riferisce il ricorso proposto contro la Repubblica francese, esercitati da organismi pubblici, per mezzo dei quali le autorità nazionali sono in grado di controllare gli scambi intracomunitari delle merci in oggetto, costituiscono monopoli nazionali a carattere commerciale e rientrano pertanto nell'ambito di applicazione dell'art. 37 del Trattato.

iv) Spagna

41. In Spagna, la legge n. 49/84 del 26 dicembre 1984, relativa alla gestione unificata del sistema elettrico nazionale (BOE nn. 311 e 312, pag. 5466, in prosieguo: la «legge del 1984»), dispone, all'art. 1, n. 1, quanto segue: «La gestione unificata del sistema elettrico nazionale per mezzo di reti ad alta tensione è un servizio pubblico dello Stato, che è volto ad ottimizzare globalmente il sistema, nell'ambito delle funzioni ed attività di cui all'art. 2 della legge. Questo servizio pubblico è gestito da una società dello Stato, in conformità della presente legge e delle sue norme di applicazione». Le funzioni e attività del detto servizio pubblico sono specificate all'art. 2, n. 1, e comprendono, tra l'altro: «(...) e) assicurare la gestione e la manutenzione (...) di tutti gli elementi di connessione internazionale (...); (...) i) effettuare le operazioni di scambio internazionale ritenute opportune al fine di garantire l'approvvigionamento di energia elettrica e di ridurre i costi di produzione su scala nazionale o, per ragioni d'interesse nazionale, assegnare a ciascuna impresa la quota precisa che le compete in tali scambi internazionali, controllandone l'esecuzione». Con decreto regio n. 91/85 del 23 gennaio 1985 (BOE n. 24, pag. 448; in prosieguo: il «decreto regio del 1985»), emanato in attuazione della legge del 1984, le citate funzioni e attività sono state affidate a una società di Stato denominata «Red Eléctrica de España» (in prosieguo: la «Redesa») ( 54 ).

42. Secondo la Commissione, dalle suesposte norme della legge del 1984 risulta direttamente che vi è in Spagna un monopolio nazionale a carattere commerciale ai sensi dell'art. 37 del Trattato, in quanto, secondo tali norme, l'importazione e l'esportazione di energia elettrica sono oggetto di diritti esclusivi, attribuiti alla società di Stato Redesa, mediante la quale le autorità statali controllano i relativi scambi intracomunitari.

43. Il Regno di Spagna replica che il ricorso in oggetto, con cui si chiede di dichiarare che i diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica esistenti in Spagna sono in contrasto con gli artt. 30, 34 e 37 del Trattato, nonché con l'art. 48 dell'Atto di adesione, si fonda, nel complesso, su un presupposto inesatto, in quanto le norme cui fa riferimento la Commissione non attribuiscono alla Redesa diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica. Lo Stato membro convenuto deduce in proposito quanto segue: — Già con decreto regio del 12 dicembre 1924 l'approvvigionamento di energia elettrica era stato dichiarato servizio pubblico. L'unica conseguenza di tale qualificazione era stata comunque la determinazione, nello stesso decreto, delle tariffe dell'energia elettrica da parte delle autorità statali. Per il resto, né la produzione né la distribuzione di energia elettrica erano passate alla competenza esclusiva dello Stato; tali attività hanno continuato ad essere svolte da una serie di imprese soggette a un regime di autorizzazioni amministrative. — L'apparizione nel settore dell'energia elettrica di un gran numero di imprese ha dato luogo a problemi attinenti, in particolare, alla sicurezza dell'approvvigionamento dei consumatori e al verificarsi di rilevanti eccedenze, la cui gestione gravava sul costo di produzione. Per far fronte a tali problemi, la legge del 1984 ha qualificato (art. 1, n. 1) la «gestione unificata del sistema elettrico nazionale per mezzo di reti ad alta tensione» come servizio pubblico, assegnandone l'esercizio ad un'impresa di Stato. Secondo quanto esposto nella motivazione della legge, richiamata per esteso dallo Stato membro convenuto, il legislatore, nell' emanare tale disciplina, non intendeva assegnare a un'azienda di Stato il complesso delle attività esercitate fino ad allora da imprese private di produzione e distribuzione dell'energia elettrica. Intendeva semplicemente istituire, senza incidere sull'assetto della proprietà di queste ultime imprese né sulla libertà di uso e di gestione dei loro impianti, un sistema di cooperazione tra le diverse imprese e l'azienda di Stato, in modo da rendere possibile, con l'introduzione di criteri uniformi di efficacia economica e di gestione razionale del ciclo produzione/distribuzione, la più grande sicurezza in materia di approvvigionamenti nonché il conseguimento degli obiettivi di politica energetica di volta in volta tracciati dal governo. — Per far funzionare il sistema di «gestione unificata», sono state attribuite alla citata impresa di Stato svariate competenze, tra le quali: 1) la gestione e manutenzione della rete ad alta tensione (tramite la quale l'energia elettrica è trasmessa dai punti di produzione ai punti in cui viene ricevuta dalle imprese di distribuzione per essere erogata, tramite reti a bassa tensione, ai consumatori finali) nonché la gestione e manutenzione di quegli elementi della rete ad alta tensione con cui si realizza la sua connessione con le corrispondenti reti di altri paesi [art. 2, n. 1, lett. e), della legge del 1984]; 2) competenze nel settore degli scambi internazionali di energia elettrica [art. 2, n. 1, lett. i), della stessa legge] in forza delle quali la Redesa viene a godere, a parere del governo spagnolo, di una semplice facoltà d'intervenire in tale settore. Questi interventi possono consistere sia nell'effettuazione da parte della Redesa stessa di importazioni e di esportazioni di energia elettrica, ove ciò sia ritenuto opportuno per la sicurezza degli approvvigionamenti o per ridurre il costo di produzione della corrente nazionale, sia nella determinazione, qualora ciò sia imposto da ragioni d'interesse nazionale, della quota di ciascuna impresa del settore negli scambi internazionali nonché nel controllo del rispetto delle relative decisioni. Secondo il governo spagnolo, la facoltà della Redesa di importare o esportare energia elettrica, ove lo ritenga opportuno, non esclude il diritto delle imprese private di fare lo stesso; quest'ultimo diritto può soltanto essere limitato, ove ricorrano «ragioni d'interesse nazionale», con la determinazione da parte dell'azienda di Stato della quota di partecipazione di ciascuna impresa negli scambi internazionali. È comunque sottinteso, aggiunge il governo spagnolo, che, affinché le imprese private possano esercitare il citato diritto, occorre controllare di volta in volta che ricorrano i necessari presupposti tecnici, in modo che ciascuna operazione di importazione o esportazione di energia elettrica (che non può che avvenire tramite gli elementi di connessione internazionale della rete ad alta tensione, la cui gestione spetta, secondo la legge del 1984, alla Redesa) non metta in pericolo il funzionamento del sistema di erogazione dell'energia elettrica. Alla luce di quanto sopra, il governo spagnolo afferma che né l'interpretazione letterale né quella sistematica delle disposizioni richiamate dalla Commissione possono suffragare l'opinione secondo cui la Redesa godrebbe di diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica.

44. Ritengo che l'argomento della Commissione in proposito sia, di fatto, scarsamente persuasivo.

45. La sua opinione, secondo la quale la Redesa godrebbe di diritti esclusivi di importazione ed esportazione di energia elettrica, nonostante manchi un'espressa disposizione che concede all'azienda di Stato tali diritti, si fonda essenzialmente sul fatto che, da un lato, essa esercita la «gestione unificata» — qualificata come servizio pubblico — del sistema elettrico nazionale, dall'altro, gestisce la rete ad alta tensione del paese, ivi compresi tutti gli elementi di connessione internazionale di tale rete. Penso tuttavia che né l'uno né l'altro di tali elementi siano sufficienti — considerate in particolare le precisazioni fornite dallo Stato membro convenuto sul preciso significato dell'espressione «gestione unificata» e sulla ratio della disciplina introdotta con la legge del 1984 — a ritenere che siano riservati alla Redesa diritti esclusivi d'importazione o di esportazione.

46. Come ha esposto il governo spagnolo (senza essere contraddetto sul punto dalla Commissione), né prima né dopo l'adozione della legge del 1984 sono esistiti in Spagna diritti esclusivi di produzione e distribuzione dell'energia elettrica. Ciò considerato, l'attribuzione alla Redesa della «gestione unificata» del sistema elettrico nazionale non può in nessun caso essere interpretata come una nazionalizzazione occulta del sistema nel suo complesso e come attribuzione all'azienda di Stato di diritti esclusivi attinenti a tutte indiscriminatamente le attività collegate, comprese quelle di importazione ed esportazione di energia elettrica ( 55 ).

47. D'altro canto, il solo fatto che alla Redesa siano state affidate la gestione e la manutenzione degli elementi di connessione internazionale della rete nazionale di trasmissione non induce necessariamente a concludere che siano riconosciuti in suo favore diritti esclusivi d'importazione ed esportazione, ove tale attribuzione non renda impossibile dal punto di vista tecnico l'effettuazione di importazioni o esportazioni di energia elettrica da parte di altre imprese ( 56 ). Tanto più che l'art. 2, n. 1, lett. i), della legge del 1984 prevede, a determinate condizioni, un intervento regolatore della Redesa in ordine alle modalità con cui le altre imprese prendono parte agli scambi internazionali di energia elettrica, intervento che, al di là di ogni possibile dubbio, presuppone la possibilità, in via di principio, che le dette imprese svolgano un'attività del genere ( 57 ).

48. La Commissione deduce inoltre, a dimostrazione dell'esistenza dei diritti esclusivi controversi, che il governo spagnolo non ha menzionato alcun caso concreto in cui un'impresa privata abbia importato in Spagna o esportato dalla Spagna energia elettrica, aggiungendo che, stando alle informazioni di cui dispone, nessun'altra impresa oltre alla Redesa importa o esporta energia elettrica. Sul punto, ritengo sufficiente osservare che la mancanza di informazioni sull'effettuazione di importazioni o esportazioni di energia elettrica non è, di per sé, indice dell'esistenza di corrispondenti diritti esclusivi ( 58 ). Qualora, peraltro, si ritenesse che la Commissione, riferendosi alla citata mancanza di informazioni, intenda affermare in realtà che, pur mancando nella legge del 1984 una norma che attribuisca espressamente alla Redesa diritti esclusivi d'importazione e di esportazione di energia elettrica, ricorrono nella fattispecie i presupposti di applicazione dell'art. 37 del Trattato, in quanto le autorità nazionali sono comunque in grado, per mezzo della detta azienda di Stato, di controllare de facto gli scambi intracomunitari del settore, tale argomento dovrebbe, anche sotto questo profilo, essere disatteso. Ritengo infatti che, per provare l'esistenza di un controllo de facto sulle importazioni o sulle esportazioni di energia elettrica da parte delle autorità spagnole ai sensi dell'art. 37, n. 1, secondo comma, del Trattato, non sia sufficiente che la Commissione (sulla quale grava in proposito l'onere della prova) deduca la mera mancanza di informazioni sull'esistenza di tali scambi: occorre invece che essa deduca elementi da cui risulti quanto meno un uso delle disposizioni censurate della legge del 1984 come fondamento per atti (quali, ad esempio, il rifiuto di una richiesta in proposito) con i quali si escluda senz'altro l'effettuazione di importazioni o esportazioni di energia elettrica da parte di altre imprese, diverse dalla Redesa.

49. La Commissione deduce infine che, nella sua risposta al parere motivato, il governo spagnolo ha dichiarato che il progetto di legge allora allo studio (che ha poi sostituito, in epoca successiva al deposito del ricorso, la legge del 1984, v. in proposito supra, nota 54) prevedeva espressamente, a determinate condizioni ed entro certi limiti, la possibilità per le imprese diverse dalla Redesa di importare ed esportare energia elettrica. L'argomento che la Commissione ne trae mi pare estremamente debole: dalla circostanza che una norma successiva abbia espressamente riconosciuto il diritto di svolgere un'attività economica, individuandone i presupposti per lo svolgimento, non si può desumere a contrario che nel regime previgente tale attività fosse assolutamente vietata, allorché, come avviene nella fattispecie, questa conclusione non sia suffragata da altri elementi interpretativi.

50. Alla luce di quanto sopra, ritengo che la Commissione non abbia dimostrato l'esistenza in Spagna di diritti esclusivi di importazione e di esportazione di energia elettrica. Di conseguenza, il ricorso in oggetto, con cui si chiede di dichiarare che il Regno di Spagna, attribuendo tali diritti, è venuto meno agli obblighi che gli incombono in forza di una serie di norme del Trattato nonché dell'art. 48 dell'Atto di adesione, dev'essere, principalmente per tale ragione, respinto nel suo complesso ( 59 ).

cc) Se i diritti controversi integrino una discriminazione fra i cittadini degli Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi

51. Per le ragioni già illustrate (v. supra, paragrafo 24 e ss.), esaminerò qui di seguito se i diritti esclusivi di cui trattasi costituiscano restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente a restrizioni alle importazioni (v. infra, sub 1) e, successivamente, se la loro adozione sia giustificata ai sensi dell'art. 36 del Trattato (v. infra, sub 2).

1) Se i diritti controversi costituiscano restrizioni quantitative o misure di effetto equivalente

i) Sui diritti esclusivi d'importazione

52. Secondo la Commissione, i diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica e (quanto alla Francia) di gas naturale esistenti negli Stati membri convenuti ( 60 ) sono atti ad ostacolare gli scambi intracomunitari e costituiscono, pertanto, misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni ai sensi dell'art. 30 del Trattato, in quanto — privano i produttori stabiliti in altri Stati membri della possibilità di vendere energia elettrica o gas naturale a soggetti, diversi dai titolari dei diritti contestati, che siano stabiliti negli Stati membri convenuti e — privano gli imprenditori stabiliti negli Stati membri convenuti (ad esempio, i distributori) o (nel caso dell'Italia, della Francia e della Spagna) i consumatori, della possibilità di scegliere un fornitore di energia elettrica o di gas naturale stabilito in un altro Stato membro.

53. Ritengo che l'opinione della Commissione trovi sicuro fondamento nella giurisprudenza della Corte.

54. La prima conferma in tal senso si trova nella già citata sentenza Manghera (nota 36). Questa sentenza è stata pronunciata su alcune domande pregiudiziali la prima delle quali chiedeva se, nell'ambito del «riordinamento» dei monopoli nazionali a carattere commerciale, imposto dall'art. 37, n. 1, del Trattato, dovessero essere aboliti gli esistenti diritti esclusivi d'importazione da altri Stati membri. La Corte, dopo aver sottolineato che la norma de qua intende garantire il rispetto del principio fondamentale della libera circolazione delle merci in tutto il mercato comune, «in particolare mediante l'abolizione delle restrizioni quantitative e delle misure d'effetto equivalente negli scambi fra gli Stati membri» (punto 9), rispose affermativamente (punto 13), dichiarando che «il predetto obiettivo non sarebbe raggiunto se non si garantisse in uno Stato membro in cui esista un monopolio commerciale la libera circolazione, in provenienza da altri Stati membri, di merci simili a quelle per cui vige il monopolio» (punto 10) e che, in base a quanto sopra, un diritto esclusivo d'importazione spettante ad un monopolio nazionale a carattere commerciale costituisce, nei confronti degli esportatori comunitari, una discriminazione vietata ai sensi dell'art. 37, n. 1, del Trattato (punto 12). La consequenzialità con cui si sviluppa questo sillogismo non lascia, a mio vedere, che scarsissimi dubbi sul fatto che un diritto esclusivo d'importazione, collegato con il funzionamento di un monopolio nazionale a carattere commerciale, costituisce, secondo la sentenza Manghera, una discriminazione vietata dalla citata norma del Trattato, proprio perché integra gli estremi di una misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa alle importazioni ( 61 ). È significativo sotto questo profilo il fatto che, nelle conclusioni presentate nella stessa causa, l'avvocato generale Warner abbia preso posizione in favore dell'opinione secondo la quale l'art. 37 del Trattato impone la soppressione dei diritti esclusivi d'importazione, affermando tra l'altro che quest'ultima norma vieta non solo le discriminazioni effettive ma altresì quelle potenziali, opinione che, secondo l'avvocato generale, è imposta dalla necessità di interpretare la norma de qua, per quanto attiene alla nozione di «misura di effetto equivalente», in conformità dei principi sanciti nella sentenza Dassonville (citata alla nota 44) ( 62 ).

55. Se l'esatto significato della sentenza Manghera è, infatti, che i diritti esclusivi d'importazione costituiscono misure d'effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni, tale giudizio non è affatto isolato. Esso si ricollega piuttosto alla costante giurisprudenza della Corte secondo la quale, tra le misure atte ad ostacolare, direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi fra Stati membri, va annoverata anche qualunque disciplina normativa o prassi che canalizzi le importazioni, consentendole solo ad alcuni importatori e impedendole ad altri ( 63 ).

56. Si potrebbe tuttavia sostenere che il giudizio cui la Corte è pervenuta con la sentenza Manghera è connesso al fatto che al titolare del diritto esclusivo d'importazione del tabacco, cui si riferiva la questione pregiudiziale sollevata, era stato altresì concesso il diritto esclusivo di preparare la stessa merce nello Stato membro de quo; così, l'influenza negativa del diritto esclusivo d'importazione sul commercio intracomunitario sarebbe stata riconducibile, in questa prospettiva, alla «naturale» propensione del titolare dei citati diritti esclusivi a favorire il movimento delle proprie merci piuttosto che quello dei prodotti simili importati. Giova sottolineare che una ricostruzione del genere della sentenza Manghera non trova conferma né nel modo in cui il giudizio della Corte è stato espresso (nessuno dei punti della motivazione fa pensare che il giudizio della Corte sarebbe stato diverso se il titolare del diritto esclusivo d'importazione di cui trattasi non fosse anche stato titolare di un diritto esclusivo di preparazione) né nella posizione della giurisprudenza, ricordata al paragrafo 55, rispetto alle misure nazionali che limitano la cerchia dei soggetti autorizzati ad effettuare importazioni da altri Stati membri.

57. Comunque stiano le cose, dubbi siffatti, a mio parere, non sono più giustificati dopo la sentenza pronunciata nella causa C-202/88, Francia/Commissione ( 64 ). Questa sentenza è stata pronunciata su ricorso della Repubblica francese, che chiedeva l'annullamento di alcune disposizioni della direttiva 88/301/CEE ( 65 ), adottata sulla base dell'art. 90, n. 3, del Trattato. Tra le norme di cui si chiedeva l'annullamento vi era anche l'art. 2 della direttiva, ai sensi del quale gli Stati membri che concedono ad un'impresa diritti esclusivi inerenti, tra l'altro, all'importazione di apparecchi terminali di telecomunicazioni «provvedono alla loro soppressione». Come risulta dai ‘considerando’ della direttiva, l'introduzione di tale norma si doveva al fatto che, secondo la Commissione, il mantenimento dei citati diritti esclusivi sarebbe stato in contrasto, oltre che con altre disposizioni del Trattato, anche con l'art. 30, poiché (v. il terzo ‘considerando’ della direttiva) «può determinare e spesso determina in pratica ostacoli alle importazioni dagli altri Stati membri». Lo Stato membro ricorrente sosteneva che l'art. 2 fosse invalido, tra l'altro, anche perché a torto la Commissione aveva ritenuto che i diritti esclusivi lì menzionati contravvenissero al Trattato. La Corte, muovendo (punto 33) dal classico principio formulato nella sentenza Dassonville, citata alla nota 44, concluse invece che correttamente la Commissione aveva ritenuto incompatibili con l'art. 30 del Trattato i diritti esclusivi d'importazione (e d'immissione in commercio) nel settore dei terminali di telecomunicazioni, dato che (punto 36) tali diritti «possono (...) limitare gli scambi intracomunitari». Questo giudizio della Corte si fonda sulla constatazione che l'esistenza dei citati diritti esclusivi «priva gli operatori economici della possibilità che i consumatori acquistino i loro prodotti» (punto 34) nonché sull'osservazione che, tenuto conto della diversità e del livello tecnico dei prodotti in parola, «non è certo che il detentore del monopolio sia in grado di offrire l'intera gamma dei modelli esistenti sul mercato, informare i clienti sullo stato e sul funzionamento di tutti i terminali e garantire la loro qualità» (punto 35). La Corte riconosce quindi la natura restrittiva, per il commercio intracomunitário, dei diritti esclusivi di cui trattasi (che ricomprendono anche diritti esclusivi d'importazione), senza prendere in considerazione la misura in cui i titolari dei diritti esclusivi siano anche produttori delle rispettive merci, limitandosi a constatare che tali diritti, sotto il profilo dell'offerta, impediscono agli operatori economici di offrire i propri prodotti indistintamente a tutti i consumatori, mentre sotto il profilo della domanda ostacolano a questi ultimi l'accesso indistintamente a tutto lo spettro dei prodotti offerti sul relativo mercato.

58. Sulla scorta di questi dati giurisprudenziali, i diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica e di gas naturale cui si riferiscono i presenti ricorsi della Commissione devono (a prescindere dal fatto che gli organismi cui sono stati attribuiti siano anche produttori delle rispettive merci ( 66 )) essere considerati misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni: tali diritti, escludendo la possibilità per gli operatori economici (produttori o distributori) di offrire i loro prodotti indiscriminatamente a tutti i loro potenziali clienti stabiliti negli Stati membri convenuti ed impedendo loro (il che è semplicemente l'altra faccia della medaglia) di rifornirsi di tali prodotti presso l'imprenditore di loro scelta, sono idonei — limitando la cerchia dei soggetti tra i quali possono effettuarsi i detti scambi — ad incidere negativamente sul commercio intracomunitário.

59. Per confutare tale conclusione, gli Stati membri convenuti deducono, con una serie di motivi, che i diritti esclusivi d'importazione censurati non rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 30, in quanto non mirano a stabilire discriminazioni tra prodotti importati e nazionali, né hanno l'effetto di produrre discriminazioni del genere, poiché all'energia elettrica e al gas naturale importati si applicano esattamente le stesse condizioni di smercio (modalità di trasporto e distribuzione, fissazione dei prezzi ecc.) che valgono per i corrispondenti prodotti nazionali. I governi italiano, francese e spagnolo ritengono in particolare che, al fine di valutare se un provvedimento nazionale rientri nell'ambito di applicazione dell'art. 30 del Trattato, l'accertamento del fatto che tale provvedimento miri ad introdurre discriminazioni o determini altrimenti una loro introduzione è divenuto il criterio decisivo a seguito della pronuncia della sentenza Keck e Mithouard ( 67 ), secondo la quale non può costituire ostacolo agli scambi intracomunitari l'applicazione di norme nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita, «sempreché tali disposizioni valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati che svolgono la propria attività sul territorio nazionale e sempreché incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri».

60. Il citato principio cui perviene la sentenza Keck e Mithouard costituisce il risultato di un sillogismo che parte (punto 11) dalla formula sancita nella sentenza Dassonville (citata alla nota 44), secondo cui costituisce misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa qualsiasi misura che possa ostacolare, direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi commerciali intracomunitari. Muovendo da tale presupposto la Corte, trovandosi dinanzi ad una disposizione nazionale che vietava la rivendita di prodotti sottocosto, dopo aver constatato (punto 12) che tale norma «non mira a disciplinare gli scambi di merci tra gli Stati membri» e dopo aver ricordato (punto 15) che, secondo la sentenza Rewe-Zentral («Cassis de Dijon», citata alla nota 40), costituiscono misure di effetto equivalente, vietate dell'art. 30, le norme che dettano i requisiti ai quali le merci provenienti da altri Stati membri devono rispondere, anche qualora tali norme siano indistintamente applicabili a tutti i prodotti, è giunta alla conclusione che, invece, l'assoggettamento di prodotti provenienti da altri Stati membri a disposizioni nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita non è, ove ricorrano i presupposti citati al punto 15 della sentenza, idoneo ad incidere, ai sensi della giurisprudenza Dassonville, direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, sul commercio intracomunitario. Da questi punti della motivazione il governo francese deduce: a) che solo per due categorie di misure nazionali (vale a dire quelle riguardanti i requisiti cui devono rispondere le merci importate e quelle che limitano o vietano talune modalità di vendita) si può porre la questione dell'applicazione dell'art. 30 del Trattato e b) che, siccome i diritti esclusivi d'importazione controversi non possono in nessun modo essere ricondotti alla prima delle citate categorie di misure nazionali, per accertare se essi costituiscano misure di effetto equivalente vanno applicati i criteri di cui si è avvalsa la Corte nella sentenza Keck e Mithouard con riferimento alle norme che vietano o limitano talune modalità di vendita: se, quindi, essi si applicano allo stesso modo a tutti gli operatori ed incidono allo stesso modo sullo smercio dei prodotti importati e di quelli nazionali, devono essere considerati compatibili con l'art. 30 del Trattato.

61. Questo argomento non può essere accolto, essenzialmente perché trascura il fatto che dalla stessa sentenza Keck e Mithouard (punto 12) risulta esistere anche un'altra categoria di provvedimenti qualificabili come misure di effetto equivalente: quelli che mirano a disciplinare il commercio tra gli Stati membri. Sui criteri in base ai quali accertare se tali misure rientrino o meno nell'ambito di applicazione dell'art. 30 non incide affatto il giudizio della Corte in ordine alla possibilità di ricomprendere in tale articolo provvedimenti nazionali di divieto o limitazione di talune modalità di vendita. Se la Corte ha ritenuto, per le ragioni esposte al punto 17 della sentenza Keck e Mithouard, che queste ultime disposizioni non siano in via di principio atte ad impedire gli scambi intracomunitari, la questione resta invece aperta per quanto riguarda le misure nazionali che investono direttamente gli scambi commerciali intracomunitari, e va risolta di volta in volta, anche dopo la sentenza Keck e Mithouard, avvalendosi, quale criterio esclusivo, della definizione di misura di effetto equivalente, come enunciata nella sentenza Dassonville ( 68 ). Dato che i diritti esclusivi di cui trattasi, essendo direttamente riconducibili alle condizioni e ai presupposti per lo svolgimento del commercio estero degli Stati membri convenuti, costituiscono per antonomasia «misure che mirano a disciplinare il commercio fra gli Stati membri», il fatto che (per le ragioni esposte al paragrafo 58) siano idonei, anche solo potenzialmente, ad ostacolare il commercio intracomunitario è sufficiente perché essi siano considerati misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni, senza che occorra anche, come asseriscono a torto gli Stati membri convenuti, confrontare le condizioni in cui avviene lo smercio dei prodotti importati con quello dei prodotti nazionali.

62. Parimenti infondato è l'argomento (dedotto, con sfumature diverse, da tutti gli Stati membri convenuti) secondo il quale i diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica, di cui trattasi, non limiterebbero i relativi scambi intracomunitari, giacché gli enti cui tali diritti sono conferiti, tenuti ad assicurare l'approvvigionamento di energia elettrica alle migliori condizioni economiche possibili, importano energia elettrica ogni volta che ciò sia imposto dal confronto tra i prezzi proposti dai produttori o distributori stranieri e il costo di produzione dell'energia elettrica nazionale: anche qualora il titolare del diritto esclusivo importi energia elettrica allorché reputa convenienti i prezzi proposti, ciò non basta a neutralizzare l'effetto potenzialmente restrittivo di questo diritto, in quanto, comunque, nessun altro imprenditore o consumatore ( 69 ) può, mettendosi direttamente in contatto con imprenditori stabiliti in altri Stati membri, valutare esso stesso, in base alle sue esigenze e possibilità, se l'importazione di energia elettrica sia o meno conveniente.

63. L'esclusione di questa possibilità rende d'altronde vani gli argomenti con cui si afferma che la sussistenza di diritti esclusivi d'importazione non ha di fatto influenzato il volume dei quantitativi di energia elettrica e gas naturale importati negli Stati membri convenuti. Sebbene, come afferma il governo olandese, il 15% della domanda globale di energia elettrica nei Paesi Bassi nell'anno 1993 sia stato coperto da importazioni, sebbene, secondo il governo italiano, l'Italia sia il paese che importa i maggiori quantitativi di energia elettrica in Europa, sebbene infine, come afferma il governo francese, la Francia sia per necessità un grande importatore di gas naturale a causa dell'insufficienza della produzione nazionale, questi dati di fatto non mutano la circostanza, rilevante nella fattispecie, che i diritti esclusivi d'importazione sono atti ad incidere sulle importazioni che potrebbero essere effettuate se tali diritti non esistessero ( 70 ).

64. Il governo italiano afferma inoltre che, secondo i principi sanciti nella sentenza ERT (citata alla nota 27), perché il diritto esclusivo d'importazione di un prodotto la cui circolazione sia strettamente connessa con la prestazione di un servizio rientri nell'ambito di applicazione dell'art. 30 del Trattato non è sufficiente constatare che il diritto de quo è atto, ai sensi della giurisprudenza Dassonville, a restringere gli scambi comunitari del settore, ma occorre dimostrare altresì che esso comporta l'introduzione di discriminazioni tra prodotti nazionali e importati. È quanto accade appunto, sempre secondo il governo italiano, con il diritto esclusivo di importazione di energia elettrica, dato che, ammettendo che l'energia elettrica sia una «merce» (cosa che il governo italiano contesta, v. supra, paragrafo 12 e ss.), è comunque una merce la cui distribuzione dipende in modo tanto diretto dalle condizioni di trasporto da risultare in definitiva ascrivibile all'ambito della prestazione del relativo servizio. Il governo francese deduce un argomento analogo, ritenendo che l'esistenza di diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica sia connaturata all'esistenza di diritti esclusivi di trasporto della stessa.

65. La sentenza ERT ha la portata che le attribuiscono i governi italiano e francese? Essa ammette anzitutto (punto 12) che il diritto comunitario non osta all'attribuzione, in sé e per sé, di un monopolio televisivo per considerazioni d'interesse pubblico, e tuttavia le modalità di organizzazione e di esercizio di un siffatto monopolio non debbono ledere le disposizioni del Trattato. Analizzando in particolare se un monopolio televisivo contravvenga alle disposizioni del Trattato sulla libera circolazione delle merci, la Corte ha dichiarato, come ho già ricordato innanzi (paragrafo 16), che la concessione di un diritto esclusivo d'importazione (o di noleggio o di distribuzione) dei materiali e dei prodotti necessari per esercitare il diritto esclusivo di prestazione di un servizio, consistente nella trasmissione di messaggi televisivi, non costituisce una misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa alle importazioni, se non quando «ne derivasse, direttamente o indirettamente, una discriminazione tra prodotti nazionali e prodotti importati a danno di questi ultimi» (v. punti 15 e 16 della sentenza). A mio parere, il vero significato della sentenza ERT è che la concessione al titolare di un diritto esclusivo di prestazione di un servizio (che di per sé non contravviene al diritto comunitario) anche del diritto esclusivo di importare le merci indispensabili per lo svolgimento del detto servizio non costituisce in linea di principio una misura atta ad incidere negativamente sugli scambi commerciali dello Stato interessato con gli altri Stati membri, atteso che, comunque, l'attività per il cui svolgimento è indispensabile l'importazione dei prodotti di cui trattasi viene esercitata (senza, ripeto, violare il diritto comunitario) da un solo soggetto. Di un'eventuale violazione dell'art. 30 del Trattato in questo caso si potrebbe parlare solo se, sotto la parvenza del monopolio d'importazione «necessario», nel senso precisato, si celasse un trattamento discriminatorio in favore dei prodotti nazionali. I diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica vigenti in Italia e in Francia vanno invece ascritti ad un contesto assolutamente diverso: l'energia elettrica importata dagli enti cui spettano i relativi diritti esclusivi non è destinata ovviamente all'uso esclusivo degli enti stessi, bensì all'uso del complesso delle imprese e dei consumatori dello Stato membro de quo. Mancano quindi quegli specifici presupposti che rendono in via di principio innocuo per il commercio intracomunitario il diritto esclusivo d'importazione cui si riferisce la sentenza ERT: escludendo il contatto tra gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri e i loro innumerevoli potenziali clienti stabiliti in Italia e in Francia, i diritti esclusivi d'importazione di energia elettrica sono, come già detto più volte, atti a restringere il volume dei relativi scambi intracomunitari. Quest'ultima constatazione è sufficiente per qualificare i diritti esclusivi in parola come misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle importazioni ( 71 ) e, di conseguenza, gli argomenti contrari dedotti dai governi italiano e francese, richiamandosi alla sentenza ERT e alla stretta connessione esistente tra diritti esclusivi d'importazione dell'energia elettrica e condizioni del suo trasporto all'interno del paese, sono infondati ( 72 ).

ii) Sui diritti esclusivi di esportazione

66. Occorre a questo punto chiedersi se gli altri provvedimenti cui si riferiscono i ricorsi in oggetto, vale a dire i diritti esclusivi di esportazione ( 73 ), integrino gli estremi di misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle esportazioni ai sensi dell'art. 34 del Trattato.

67. Dalla giurisprudenza in merito alla norma in esame risulta, a mio parere, che la Corte distingue in proposito tra — misure che impongono direttamente un divieto o una restrizione quantitativa alle esportazioni: tali misure, in quanto restrizioni quantitative strictu sensu, sono ovviamente giudicate incompatibili con l'art. 34 ( 74 ); — misure direttamente attinenti alle condizioni e ai presupposti delle esportazioni, senza imporre espressamente restrizioni quantitative: anche se nelle sentenze pronunciate a proposito della compatibilità di tali misure con il Trattato non compare una formulazione a carattere generale, dal complesso di tali sentenze risulta, agevolmente mi pare, che le misure in oggetto sono qualificate come misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative, vietate dall'art. 34, qualora siano ritenute atte ad ostacolare, ancorché solo potenzialmente, il commercio intracomunitario ( 75 ); — misure che non riguardano direttamente il commercio estero dello Stato interessato: esse possono venire qualificate come misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative alle esportazioni solo ove risulti trattarsi di «provvedimenti nazionali che hanno per oggetto o per effetto di restringere specificamente le correnti di esportazione e di costituire in tal modo una differenza di trattamento fra il commercio interno di uno Stato membro ed il suo commercio d'esportazione, così da assicurare un vantaggio particolare alla produzione nazionale od al mercato interno dello Stato interessato» ( 76 ). Sono state quindi dichiarate incompatibili con l'art. 34 del Trattato quelle normative nazionali che, sotto la parvenza di disposizioni applicabili indifferentemente ai prodotti destinati all'esportazione e a quelli destinati al mercato interno, introducono tacitamente divieti o restrizioni alle esportazioni ( 77 ).

68. I diritti esclusivi controversi, che riguardano direttamente le condizioni di esportazione di energia elettrica e di gas naturale, appartengono manifestamente alla seconda delle categorie menzionate. Per accertare se tali diritti siano compatibili con l'art. 34 del Trattato occorre pertanto un approccio fondato sulla logica sottesa alla giurisprudenza citata alla nota 75, e non, come sembra suggerire la Commissione, sulla giurisprudenza inaugurata con la sentenza Groenveld, citata alla nota 76, la quale, ripeto, riguarda a mio parere provvedimenti nazionali non direttamente attinenti al commercio di esportazione. Di conseguenza, la constatazione che i provvedimenti di cui trattasi, riservando ad un solo ente la possibilità di effettuare esportazioni, privano gli operatori economici e i consumatori stabiliti in altri Stati membri della possibilità di rivolgersi per il proprio approvvigioname