Causa T-87/05

EDP — Energias de Portugal, SA

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Concentrazioni — Regolamento (CEE) n. 4064/89 — Decisione che dichiara incompatibile con il mercato comune una concentrazione tra imprese — Mercato portoghese dell'elettricità e del gas — Acquisizione della GDP da parte dell'EDP e dell'Eni — Direttiva 2003/55/CE — Liberalizzazione dei mercati del gas — Impegni»

Sentenza del Tribunale (Seconda Sezione) 21 settembre 2005 II-3753

Massime della sentenza

Procedura – Atto introduttivo del ricorso – Requisiti formali – Esposizione sommaria dei motivi invocati – Motivi di diritto non esposti nell'atto introduttivo – Rinvio ad elementi che compaiono in un allegato – Procedimento accelerato – Irricevibilità

L'art. 2, nn. 2 e 3, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, detta, per la valutazione della compatibilità di una concentrazione tra imprese, due criteri cumulativi relativi, il primo, alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante e, il secondo, al fatto che una concorrenza effettiva nel mercato comune sarà ostacolata in modo significativo dall'instaurazione o dal rafforzamento di una posizione siffatta. Tuttavia, in taluni casi, l'instaurazione o il rafforzamento di una posizione dominante può di per sé produrre la conseguenza di ostacolare in modo significativo la concorrenza. Ne consegue che la prova della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante, ai sensi dell'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89, può coincidere, in determinati casi, con la prova di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva. Tale accertamento non implica minimamente che il secondo criterio si confonda giuridicamente con il primo, bensì unicamente che da una stessa analisi in punto di fatto di un determinato mercato possa emergere che i due criteri siano soddisfatti. (v. punti 45-46, 49)

Risulta dall'art. 2, n. 2, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, che spetta alla Commissione dimostrare che un'operazione di concentrazione non può essere dichiarata compatibile con il mercato comune e dall'art. 8, n. 2, dello stesso regolamento che un'operazione di concentrazione modificata da impegni risponde agli stessi criteri, per quanto attiene all'onere della prova, rispetto ad un'operazione non modificata. Conseguentemente, la Commissione, da un lato, è tenuta ad esaminare un'operazione di concentrazione come modificata dagli impegni validamente proposti dalle parti all'operazione e, d'altro lato, può dichiararla incompatibile con il mercato comune unicamente nel caso in cui tali impegni risultino insufficienti per impedire la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante da cui derivi un significativo ostacolo ad una concorrenza effettiva. A tal riguardo, tuttavia, trattandosi di valutazioni di ordine economico complesso, l'onere della prova incombente alla Commissione non pregiudica l'ampio potere discrezionale dell'istituzione in tale settore. Il fatto che la Commissione consideri insufficienti impegni validamente presentati, vale a dire sottoposti a titolo di prima proposta ovvero, ai sensi del punto 43 della comunicazione relativa alle misure correttive considerate adeguate a norma dei regolamenti n. 4064/89 e n. 447/98, quali modifiche ai primi impegni, non costituisce un'indebita inversione dell'onere della prova se non nel caso in cui la Commissione fondi la valutazione di tale insufficienza non su criteri oggettivi e verificabili, ma sul suo diritto di non pronunciarsi in quanto le parti di un'operazione di concentrazione non le hanno fornito elementi sufficienti per farlo. Infatti, in quest'ultimo caso, il dubbio non opererebbe a favore delle parti dell'operazione e si dovrebbe concludere che l'onere della prova della compatibilità di una siffatta operazione con il mercato comune sia stato invertito. (v. punti 61-63, 69)

La Commissione è tenuta ad esaminare un'operazione di concentrazione come modificata per effetto degli impegni validamente presentati dalle parti. Tuttavia, tale obbligo non impedisce un esame successivo dei problemi provocati da tale operazione sulla concorrenza, quindi degli impegni offerti dalle parti dell'operazione medesima ai fini dell'eliminazione di tali problemi, né un successivo esame dei singoli impegni pertinenti con riguardo ai detti problemi, sempre che la Commissione giunga, infine, ad una valutazione complessiva dell'operazione di concentrazione come modificata, vale a dire degli effetti di tale operazione sui singoli mercati individuati con riguardo a tutti gli impegni pertinenti sul mercato medesimo. Spetta peraltro alla Commissione esaminare tutti gli impegni pertinenti con riguardo ad un problema di ordine concorrenziale individuato sull'uno o sull'altro dei mercati di cui trattasi, ivi compresi quelli non espressamente indicati come tali dalle parti di un'operazione di concentrazione. Tuttavia, la Commissione, laddove proceda alla valutazione unicamente degli impegni specifici riguardanti un solo mercato ovvero un solo aspetto concorrenziale con riferimento a tale mercato o a tale problema, non incorre in un errore di diritto qualora gli altri impegni non risultino pertinenti e non rivestano un reale significato economico in tale contesto. (v. punti 77-78)

La nozione di sviamento di potere fa riferimento al fatto che un'autorità amministrativa abbia fatto uso dei propri poteri per raggiungere fini diversi da quelli per i quali tali poteri le sono stati conferiti. Una decisione è viziata da sviamento di potere solo se, in base ad indizi oggettivi, pertinenti e concordanti, risulti adottata allo scopo di raggiungere tali fini. In caso di pluralità di scopi perseguiti, anche qualora un motivo non giustificato si fosse aggiunto a motivi legittimi, la decisione non sarebbe per questo inficiata da sviamento di potere, dal momento che essa non sacrifica lo scopo essenziale. (v. punto 87)

Gli impegni comportamentali proposti alla Commissione dalle parti di un'operazione di concentrazione non sono, per loro natura, insufficienti ad impedire l'emergere o il rafforzarsi di una posizione dominante e devono essere esaminati caso per caso al pari degli impegni strutturali. (v. punto 100)

Laddove uno Stato membro, avvalendosi della deroga accordatagli dall'art. 28, n. 2, della direttiva gas 2003/55, abbia istituito un'industria del gas nazionale che opera in regime di monopolio e, per tale ragione, i mercati del gas non siano aperti alla concorrenza secondo il diritto nazionale e il diritto comunitario, ci si trova di fronte ad una circostanza che incide direttamente ed inevitabilmente sull'applicazione a tali mercati dell'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese. Infatti, da un lato, in presenza di un monopolio di questo tipo, non può trovare applicazione il criterio della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante e, d'altro lato, nell'ipotesi di un mercato non concorrenziale, non può trovarla neppure quello di un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva. Il regolamento e la direttiva presentano certamente fondamenti normativi diversi e destinatari diversi, nondimeno non possono essere analizzati separatamente. (v. punti 114-118, 126)

Quando esamina un'operazione di concentrazione, nell'ambito dell'applicazione dell'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, la Commissione deve determinare se la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante, tale da ostacolare in modo significativo e duraturo la concorrenza effettiva esistente nel mercato o nei mercati in questione, costituirebbe la conseguenza diretta ed immediata della concentrazione. In mancanza di una modifica sostanziale della concorrenza presente, l'operazione dovrebbe essere autorizzata a priori. È pur vero che la Commissione può eventualmente prendere in considerazione gli effetti di un'operazione di concentrazione nel futuro a breve termine, e persino fondare su tali effetti futuri il proprio divieto dell'operazione di concentrazione. Tuttavia, ciò non l'autorizza a omettere l'esame degli effetti immediati di una siffatta operazione, ove essi esistano, e di tenerne conto nell'ambito della valutazione complessiva dell'operazione. (v. punto 124)

Laddove taluni elementi della motivazione di una decisione siano di per sé sufficienti a costituirne valida giustificazione, i vizi eventualmente gravanti su altri elementi della motivazione dell'atto restano, in ogni caso, irrilevanti con riguardo al suo dispositivo. Poiché, in materia di concentrazione, la Commissione è tenuta a vietare un'operazione di concentrazione qualora ricorrano i criteri dettati dall'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, ancorché con riguardo ad uno solo dei mercati di cui trattasi, una decisione che dichiari l'incompatibilità con il mercato comune di un'operazione di concentrazione può essere annullata solamente ove risulti che gli eventuali elementi della motivazione non viziati da illegittimità, in particolare quelli concernenti uno dei mercati di cui trattasi, non siano sufficienti a giustificarne il dispositivo. Tuttavia, tale rilievo non esclude la necessità, nell'ambito dell'esame di un determinato mercato, di esaminare parimenti la situazione concorrenziale sugli altri mercati, qualora la decisione di cui trattasi si fondi o complessivamente sugli effetti dell'operazione di concentrazione sui singoli mercati de quibus o sul mutuo rafforzamento di taluni effetti concorrenziali dell'operazione sui singoli mercati. (v. punti 144-147, 198)

Il sindacato esercitato dal giudice comunitario su valutazioni economiche complesse effettuate dalla Commissione nell'esercizio del potere discrezionale attribuitole dal regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, deve limitarsi alla verifica del rispetto delle norme relative alla procedura e alla motivazione, nonché dell'esattezza materiale dei fatti, dell'assenza di errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere. (v. punto 151)

Al fine di garantire la certezza del diritto e una corretta amministrazione della giustizia è indispensabile, affinché un ricorso sia considerato ricevibile, che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso è fondato emergano, ancorché sommariamente, purché in modo coerente e comprensibile, dall'atto introduttivo slesso. A tal riguardo, pur se il contenuto del ricorso può essere chiarito e completato, su punti specifici, mediante rinvio ad estratti della documentazione allegata, un rinvio complessivo ad altri documenti, anche allegali al ricorso, non può supplire alla mancanza degli elementi essenziali dell'argomentazione in diritto che, ai sensi dell'art. 44, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale, devono figurare nel ricorso. A tal riguardo, il fatto che un ricorso venga esaminato con la procedura accelerata rafforza la pertinenza di tale principio. Infatti, una procedura accelerata, in cui non si procede ad una seconda tornata di memoria scritta, presuppone che gli argomenti della ricorrente vengano individuati chiaramente e definitivamente sin dall'origine nell'atto introduttivo o, eventualmente, nel suo testo abbreviato. (v. punti 155, 182-183)

Dalla lettura del combinato disposto dell'art. 8 del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, e dell'art. 18 del regolamento n. 447/98, relativo alle notificazioni, ai termini e alle audizioni di cui al regolamento n. 4064/89, emerge che la normativa in materia di concentrazioni non pone in capo alla Commissione alcun obbligo di accettare impegni presentati successivamente alla data di scadenza. Tale scadenza trova principalmente spiegazione nell'esigenza di celerità che caratterizza l'economia generale del regolamento n. 4064/89. Risulta tuttavia dal punto 43 della comunicazione della Commissione concernente le misure correttive considerate adeguate a norma dei regolamenti n. 4064/89 e n. 447/98, che impegna volontariamente la Commissione, che le parti di un'operazione di concentrazione notificata possono ottenere che i nuovi impegni presentati tardivamente vengano presi in considerazione subordinatamente a due condizioni cumulative, vale a dire, da un lato, che tali impegni risolvano chiaramente e senza necessità di indagini supplementari i problemi concorrenziali preventivamente individuati e, dall'altro, che sussista tempo sufficiente per consultare gli Stati membri in merito a tali impegni. (v. punti 161-163)