CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 14 aprile 2011 ( )

Causa C‑109/10 P

Solvay SA

contro

Commissione europea

«Ricorso contro una pronuncia del Tribunale di primo grado – Concorrenza – Abuso di posizione dominante (art. 82 CE) – Sconti di fedeltà – Discriminazione delle controparti commerciali – Diritti della difesa – Accesso al fascicolo – Smarrimento del fascicolo del procedimento amministrativo – Contradditorio – Divieto di utilizzazione delle prove (art. 20, n. 1, del regolamento n. 17) – Diritto di ottenere una decisione entro un termine ragionevole – Durata eccessiva del procedimento – Mercato europeo del carbonato di sodio»





Indice





I – Introduzione

II – Antefatti della causa

III – Procedimento dinanzi alla Corte

IV – Sulla richiesta di annullamento della sentenza impugnata

A – Su alcune questioni di diritto concernenti l’applicazione dell’art. 82 CE (sesto, settimo, ottavo e nono motivo di ricorso)

1. Osservazioni preliminari

2. Sulla delimitazione del mercato geografico rilevante (sesto motivo di ricorso)

a) Prima parte del sesto motivo di ricorso

b) Seconda parte del sesto motivo di ricorso

c) Su alcuni ulteriori argomenti svolti nell’ambito del sesto motivo di ricorso

d) Conclusione

3. Sulla posizione dominante della Solvay (settimo motivo di ricorso)

a) Sui rinvii della Solvay al suo sesto motivo di ricorso

b) Sulla posizione dominante sui mercati nazionali (seconda parte del settimo motivo di ricorso)

i) Sull’asserita limitazione dell’analisi del Tribunale alle sole quote di mercato

ii) Sull’asserita omessa considerazione di vari argomenti della Solvay

iii) Sull’asserita insufficienza della prova delle quote di mercato

c) Sulle asserite circostanze eccezionali (terza parte del settimo motivo di ricorso)

i) Sui requisiti della motivazione della sentenza impugnata

ii) Sui requisiti della motivazione della decisione controversa

iii) Sulla denunciata violazione dell’art. 102 TFUE (art. 82 CE)

d) Conclusione

4. Sull’abuso della posizione dominante della Solvay (ottavo e nono motivo di ricorso)

a) Sullo sconto «gruppo» a favore della Saint‑Gobain (ottavo motivo di ricorso)

i) Sull’argomento dell’assenza del legame di esclusiva

ii) Sull’argomento del modesto importo dello sconto «gruppo»

iii) Sull’argomento dell’assenza di effetti sulla concorrenza

iv) Conclusione

b) Sul carattere discriminatorio delle pratiche commerciali della Solvay (nono motivo di ricorso)

i) Prima parte del nono motivo di ricorso

– Sul denunciato snaturamento degli atti prodotti dalla Solvay

– Sull’errore di diritto sostanziale

ii) Seconda parte del nono motivo di ricorso

– Sul denunciato snaturamento degli atti prodotti dalla Solvay

– Sul difetto di motivazione

iii) Conclusione

B – Sul divieto di utilizzazione delle prove raccolte in occasione dell’accertamento dell’aprile 1989 (secondo motivo di ricorso)

1. Ricevibilità del secondo motivo di ricorso

2. Sul merito del secondo motivo di ricorso

a) Sulla prima e sulla seconda parte del secondo motivo di ricorso (violazione degli artt. 14, n. 3, e 20, n. 1, del regolamento n. 17)

b) Sulla terza parte del secondo motivo di ricorso (censura di snaturamento di fatti)

c) Conclusione

C – Sui diritti della difesa (terzo, quarto e quinto motivo di ricorso)

1. Sul diritto di accesso al fascicolo (terzo e quarto motivo di ricorso)

a) Ricevibilità del terzo e del quarto motivo di ricorso

b) Sulle parti del fascicolo del procedimento consultabili solo dinanzi al Tribunale (quarto motivo di ricorso)

i) Prima parte del quarto motivo di ricorso

ii) Seconda parte del quarto motivo di ricorso

iii) Conclusione

c) Sullo smarrimento di parti del fascicolo del procedimento (terzo motivo di ricorso)

2. Sul diritto al contraddittorio (quinto motivo di ricorso)

a) Prima parte del quinto motivo di ricorso

b) Seconda parte del quinto motivo di ricorso

c) Conclusione

D – Sul diritto ad ottenere una decisione entro un termine ragionevole (primo motivo di ricorso)

1. Parametri per la valutazione della durata del procedimento (prima e seconda parte del primo motivo di ricorso)

a) Sulla questione preliminare dell’asserita inoperatività delle censure della Solvay

b) Sulla necessità di una valutazione complessiva della durata del procedimento (prima parte del primo motivo di ricorso)

c) Sul denunciato difetto di motivazione (seconda parte del primo motivo di ricorso)

2. Conseguenze giuridiche di un’eccesiva durata del procedimento (terza, quarta e quinta parte del primo motivo di ricorso)

a) Necessità di un pregiudizio dei diritti della difesa (terza parte del primo motivo di ricorso)

b) Effetti della durata del procedimento sulle possibilità di difesa della Solvay nel presente caso (quarta parte del primo motivo di ricorso)

i) Sul denunciato difetto di motivazione

ii) Sul denunciato errore di diritto sostanziale

iii) Su alcune ulteriori censure

iv) Conclusione

c) Presunta rinuncia della Solvay ad una riduzione dell’ammenda (quinta parte del primo motivo di ricorso)

3. Conclusione

E – Annullamento della sentenza impugnata

F – Decisione sul ricorso di primo grado

1. Sul diritto di accesso al fascicolo

2. Sul diritto al contraddittorio

3. Sul diritto ad ottenere una decisione entro un termine ragionevole

4. Conclusione

V – Sulla richiesta di riduzione dell’ammenda

A – Considerazione preliminare

B – Riduzione dell’ammenda

1. Sull’eccessiva durata del procedimento amministrativo e giudiziario

2. Sulla misura della riduzione dell’ammenda da praticare

VI – Sulle spese

VII – Conclusione

I – Introduzione

1. Davvero il tempo guarisce ogni ferita, come afferma un vecchio proverbio? Alla luce della presente causa è lecito dubitarne seriamente. Già da più di vent’anni questo caso tiene impegnati l’amministrazione e i tribunali a livello europeo. Generazioni di giuristi se ne sono occupati. Sono scomparsi fascicoli, e i procedimenti giudiziari si sono protratti per anni.

2. Le origini della presente causa risalgono agli anni Ottanta del secolo scorso. La Commissione europea contesta all’impresa belga Solvay di avere, tra l’altro, sfruttato abusivamente dal 1983 al 1990 la sua posizione dominante sul mercato del carbonato di sodio ( ). Per tale motivo la Commissione ha cercato per due volte di infliggere alla Solvay un’ammenda (nel 1990 e nel 2000), contro cui la Solvay si sta a tutt’oggi difendendo in sede giudiziaria.

3. La Corte si occupa ora di questo caso per la seconda volta quale giudice dell’impugnazione. Nell’attuale fase le parti del procedimento controvertono ancora – oltre che su numerosi altri punti – sostanzialmente su due questioni di diritto di fondamentale importanza, di cui l’una riguarda il diritto d’accesso al fascicolo, e l’altra il principio della ragionevole durata del procedimento.

4. La Solvay lamenta, per un verso, che non le è stato concesso un regolare accesso al fascicolo con conseguente pregiudizio dei suoi diritti della difesa. A tal proposito la Corte deve tra l’altro affrontare la questione di come valutare il fatto che la Commissione non è più in grado di ritrovare una parte del suo fascicolo del procedimento amministrativo.

5. La Solvay rileva, per altro verso, che la durata del procedimento amministrativo e di quello giudiziario è stata in questo caso eccessivamente lunga. Ciò comporta, a suo avviso, una violazione del diritto fondamentale ad ottenere una decisione entro un termine ragionevole, che deve essere efficacemente sanzionata.

6. Peraltro, la contestazione dell’eccessiva durata del procedimento è sollevata dalla Solvay, parallelamente al presente procedimento di impugnazione, anche in un ricorso, basato sull’asserita violazione dell’art. 6, n. 1, della CEDU ( ), presentato dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte eur. D.U.) contro tutti i ventisette Stati membri dell’Unione europea ( ).

II – Antefatti della causa

7. Come accertato dal Tribunale ( ), nell’aprile 1989 la Commissione europea condusse, senza preavviso, indagini («accertamenti») ai sensi dell’art. 14 del regolamento n. 17 ( ) presso i locali aziendali di numerose imprese operanti sul mercato del carbonato di sodio, tra cui l’impresa belga Solvay ( ). Successivamente raccolse dalle imprese interessate ulteriori informazioni.

8. Dopo la conclusione delle sue indagini, la Commissione contestò alla Solvay, da un lato, la partecipazione a intese e, dall’altro, lo sfruttamento abusivo di posizione dominante sul mercato del carbonato di sodio.

9. Il presente procedimento riguarda esclusivamente l’abuso di posizione dominante, accertato dalla Commissione ( ). Per tale abuso la Commissione, nel 1990, con una prima decisione (decisione 91/299/CEE ( )) inflisse alla Solvay, ai sensi dell’art. 86 del Trattato CEE in combinato disposto con il regolamento n. 17, un’ammenda – elevata, se si considerano i parametri dell’epoca – per un valore pari a EUR 20 milioni ( ). Poiché, tuttavia, questa prima decisione era viziata da un difetto di forma concernente la sua autenticazione, essa fu annullata dal Tribunale ( ). A seguito di ciò la Commissione nel 2000 emanò, senza riaprire il procedimento ( ) – in particolare, senza una nuova audizione della Solvay – una seconda decisione, fondata questa volta sull’art. 82 CE in combinato disposto con il regolamento n. 17, con cui infliggeva di nuovo alla Solvay un’ammenda di importo invariato (decisione 2003/6/CE) ( ). Questa seconda decisione costituisce il punto di partenza del presente procedimento giudiziario.

10. In primo grado la Solvay ha ottenuto un successo solo marginale con il suo ricorso di annullamento presentato contro la decisione 2003/6: con sentenza 17 dicembre 2009 il Tribunale ha sì ridotto l’importo dell’ammenda del 5%, fissandolo a EUR 19 milioni, ma quanto al resto ha respinto il ricorso della Solvay ritenendolo infondato ( ). Contro questa sentenza di primo grado, prima della cui emanazione sono trascorsi non meno di otto anni e nove mesi, la Solvay ( ) si difende ora con la presente impugnazione.

11. Le principali tappe finora percorse dalla presente causa possono essere riassunte secondo il seguente ordine cronologico:

– Fase amministrativa del procedimento fino all’emanazione della prima decisione di inflizione dell’ammenda

Aprile 1989: indagini della Commissione

Marzo 1990: comunicazione degli addebiti

Dicembre 1990: decisione della Commissione di inflizione dell’ammenda 91/299

– Fase giudiziaria del procedimento fino all’annullamento della prima decisione di inflizione dell’ammenda

Maggio 1991: ricorso di annullamento della Solvay dinanzi al Tribunale (causa T‑32/91)

Giugno 1995: annullamento della decisione 91/299

Agosto 1995: impugnazione della Commissione (causa C‑288/95 P)

Aprile 2000: rigetto dell’impugnazione

– Fase amministrativa del procedimento fino all’emanazione della seconda decisione di inflizione dell’ammenda

Dicembre 2000: decisione della Commissione di inflizione dell’ammenda 2003/6

– Fase giudiziaria del procedimento successiva all’emanazione della seconda decisione di inflizione dell’ammenda

Marzo 2001: ricorso di annullamento della Solvay dinanzi al Tribunale (causa T‑57/01)

Dicembre 2009: sentenza impugnata del Tribunale (causa T‑57/01)

Marzo 2010: attuale impugnazione della Solvay (causa C‑109/10 P)

III – Procedimento dinanzi alla Corte

12. Nel presente procedimento di impugnazione la Solvay chiede che la Corte voglia:

– annullare la sentenza impugnata del 17 dicembre 2009;

– riesaminare il ricorso nei punti annullati, e annullare la decisione della Commissione del 13 dicembre 2000, totalmente o in parte, secondo la portata dei motivi di ricorso;

– annullare l’ammenda di EUR 19 milioni ovvero, in subordine, ridurla notevolmente a titolo di risarcimento del grave pregiudizio subito dalla ricorrente per la straordinaria durata del procedimento;

– condannare la Commissione alle spese dell’impugnazione e a quelle del procedimento dinanzi al Tribunale.

13. La Commissione, da parte sua, chiede che la Corte voglia:

– respingere l’impugnazione;

– condannare la ricorrente alle spese.

14. Dinanzi alla Corte l’impugnazione è stata trattata prima per iscritto e, successivamente, il 18 gennaio 2011, in udienza. L’udienza si è svolta congiuntamente per le cause C‑109/10 P e C‑110/10 P.

IV – Sulla richiesta di annullamento della sentenza impugnata

15. In via principale la Solvay chiede, sulla scorta in tutto di nove motivi di ricorso, l’annullamento della sentenza impugnata. Io esaminerò questi motivi in un ordine diverso: le questioni di diritto relative all’applicazione dell’art. 82 CE sono trattate all’inizio (v. infra, sezione A), successivamente vengono affrontati i problemi procedurali (v. infra, sezioni B e C), mentre i motivi di ricorso concernenti il diritto ad ottenere una decisione entro un termine ragionevole sono collocati nella parte finale della valutazione giuridica (v. infra, sezione D).

16. Benché al presente caso si applicasse ancora il vecchio regolamento sui procedimenti in materia di intese nella versione del regolamento n. 17, le questioni di diritto sollevate non hanno perso affatto rilevanza anche per l’epoca successiva alla modernizzazione del diritto sui procedimenti in materia di intese, realizzata dal regolamento (CE) n. 1/2003 ( ).

A – Su alcune questioni di diritto concernenti l’applicazione dell’art. 82 CE (sesto, settimo, ottavo e nono motivo di ricorso)

17. Con il sesto, settimo, ottavo e nono motivo di ricorso la Solvay solleva varie questioni concernenti l’applicazione dell’art. 82 CE al presente caso.

1. Osservazioni preliminari

18. Prima di passare all’esame vero e proprio delle censure sollevate dalla Solvay, risultano opportune due brevi osservazioni, che riguardano l’una le disposizioni di diritto sostanziale applicabili, e l’altra la possibilità di prendere in considerazione determinate dichiarazioni della Commissione sulla politica in materia di concorrenza.

19. Per quanto riguarda, in primo luogo, le disposizioni di diritto sostanziale applicabili, la Solvay richiama costantemente l’art. 102 TFUE. Poiché, tuttavia, determinante è la situazione normativa vigente all’epoca dell’adozione della decisione controversa, ritengo preferibile fare riferimento all’art. 82 CE ( ). Nondimeno, ai fini della valutazione giuridica del ricorso ciò non comporta alcuna differenza giacché le due disposizioni, per la parte qui rilevante, hanno identico contenuto.

20. Per quanto riguarda, in secondo luogo, le dichiarazioni della Commissione sulla politica in materia di concorrenza, la Solvay richiama più volte, nel suo atto di ricorso, una comunicazione del 2009, contenente «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti» ( ).

21. Tale comunicazione non può essere presa in considerazione ai fini della valutazione del presente ricorso. È irrilevante il modo in cui la Commissione concepisce per l’avvenire la sua politica in materia di concorrenza con riferimento all’art. 102 TFUE (già art. 82 CE). Infatti, in primo luogo, eventuali nuove sfumature relative all’applicazione di tale disposizione possono avere importanza soltanto per future decisioni della Commissione, ma non per la valutazione giuridica di una decisione già emessa. In secondo luogo, la Commissione, anche nel caso di un mutamento della sua prassi amministrativa, dovrebbe continuare a muoversi nell’ambito che i Trattati le prospettano, secondo l’interpretazione della Corte ( ).

2. Sulla delimitazione del mercato geografico rilevante (sesto motivo di ricorso)

22. Il sesto motivo di ricorso, che si rivolge contro i punti 252‑259 della sentenza impugnata, contesta le statuizioni del Tribunale concernenti la delimitazione del mercato geografico rilevante.

23. La Solvay contesta sostanzialmente al Tribunale un difetto di motivazione della sentenza impugnata: da un lato, la motivazione della sentenza sarebbe oscura e contraddittoria (prima parte del sesto motivo di ricorso), dall’altra sarebbe lacunosa, trascurando essa numerosi argomenti presentati dalla ricorrente in primo grado (seconda parte del sesto motivo di ricorso). Pertanto, l’elemento centrale di questo motivo di ricorso è costituito dall’obbligo del Tribunale di motivare correttamente le proprie sentenze (art. 36 in combinato disposto con l’art. 53, primo comma, dello Statuto della Corte).

a) Prima parte del sesto motivo di ricorso

24. La prima parte del sesto motivo di ricorso trae origine da una certa confusione concettuale presente nella decisione controversa. Ivi la Commissione, pur definendo il mercato geografico rilevante come «mercato della Comunità (ad eccezione del Regno Unito e dell’Irlanda)» ( ), tuttavia in alcuni punti utilizza anche formule del tipo «la Comunità», l’«Europa dell’Ovest» e l’«Europa occidentale» ( ). Se nella decisione controversa la Commissione avesse utilizzato una terminologia chiara ed uniforme, i giudici dell’Unione avrebbero ben potuto risparmiarsi di dover affrontare la controversia a tal proposito insorta.

25. Secondo la Solvay dalla sentenza impugnata non si capisce se il Tribunale per «Comunità», «Comunità ad eccezione del Regno Unito e dell’Irlanda», «Europa dell’Ovest» e «Europa occidentale» intenda la stessa cosa, o scorga contraddizioni tra tali espressioni.

26. Questo argomento non resiste ad un vaglio più approfondito.

27. In base ad una giurisprudenza consolidata, la motivazione di una sentenza deve far apparire in forma chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dal Tribunale, in modo da consentire agli interessati di conoscere le giustificazioni della decisione adottata e alla Corte di esercitare la sua funzione di controllo ( ).

28. Se si leggono congiuntamente i punti 251‑254 della sentenza impugnata, risulta in forma chiara e inequivocabile che il Tribunale non ravvisa alcuna differenza contenutistica tra le predette espressioni.

29. Il Tribunale ha posto come punto di partenza per le proprie considerazioni la definizione di mercato geografico rilevante fornita dalla Commissione quale «mercato della Comunità ad eccezione del Regno Unito e dell’Irlanda» ( ). Inoltre, nel corso del procedimento giudiziario di primo grado ha chiesto alla Commissione di confermare che i riferimenti all’«Europa occidentale», all’«Europa dell’Ovest», o alla «Comunità», contenuti in alcuni passaggi della decisione controversa, si riferiscono al medesimo mercato geografico, vale a dire al «mercato della Comunità ad eccezione del Regno Unito e dell’Irlanda» ( ). Oltre a ciò, il Tribunale ha sottolineato che la definizione di mercato geografico rilevante quale «mercato della Comunità ad eccezione del Regno Unito e dell’Irlanda», contenuta al punto 136 della decisione controversa, «non è in contraddizione con altri punti» della decisione ( ).

30. Pertanto, la sentenza impugnata è chiara e priva di contraddizioni nel punto contestato dalla Solvay. Può essere che la Solvay non ritenga corretto il contenuto delle statuizioni del Tribunale concernenti il mercato geografico rilevante. Tuttavia, la mera circostanza che il Tribunale sia pervenuto, nel merito, ad una conclusione diversa dalla ricorrente, non può di per sé comportare che la sentenza impugnata sia viziata da un difetto di motivazione ( ). L’argomento del difetto di motivazione non può quindi essere accolto.

b) Seconda parte del sesto motivo di ricorso

31. Nella seconda parte del sesto motivo di ricorso la Solvay contesta al Tribunale di non aver illustrato dettagliatamente perché esso consideri rilevanti i mercati nazionali ai fini della valutazione della legittimità della decisione controversa. Il Tribunale avrebbe inoltre trascurato numerosi argomenti dedotti sul punto dalla Solvay nel procedimento di primo grado.

32. Questa parte del sesto motivo di ricorso non può essere accolta per due ragioni.

33. In primo luogo, la censura sollevata dalla Solvay poggia su una lettura errata della sentenza impugnata. Diversamente da quanto ritenuto dalla Solvay, il Tribunale non ha affatto «considerato rilevanti i mercati nazionali». Esso ha preso in esame la questione dei mercati nazionali solo in subordine per l’ipotesi – sostenuta dalla Solvay – che la Commissione non avesse definito correttamente il mercato geografico rilevante quale «mercato della Comunità ad eccezione del Regno Unito e dell’Irlanda» ( ), ( ).

34. Pertanto, la censura della ricorrente relativa ai mercati nazionali si rivolge, a ben vedere, contro un passaggio della motivazione della decisione che non contiene motivi fondamentali della sentenza, bensì meri obiter dicta. Siffatte censure, secondo una costante giurisprudenza, devono essere respinte in quanto «inoperanti» (in francese: «inopérant») ( ).

35. In secondo luogo, la ricorrente nella sua censura avanza pretese eccessive circa l’estensione dell’obbligo di motivazione delle sentenze di primo grado. Secondo una costante giurisprudenza, infatti, l’obbligo di motivazione non impone al Tribunale di fornire una spiegazione che segua esaustivamente e uno per uno tutti i ragionamenti svolti dalle parti della controversia e la motivazione può quindi essere implicita, a condizione che consenta agli interessati di conoscere le ragioni per le quali il Tribunale ha disatteso i loro argomenti e alla Corte di disporre degli elementi sufficienti per esercitare il suo controllo ( ).

36. Vero è che il Tribunale è tenuto a prendere in esame nella sua sentenza tutte le violazioni di diritto eccepite in primo grado ( ). Tuttavia, proprio in una controversia di ampia portata in materia di concorrenza non può essere compito dei giudici dell’Unione, in considerazione della limitatezza delle risorse disponibili, affrontare in dettaglio ogni argomento delle parti, per quanto così marginale. In un caso come quello di specie risulta decisivo soltanto il fatto che il Tribunale – sia pure succintamente – spieghi in termini coerenti il motivo per cui ritiene legittima la decisione controversa della Commissione.

37. Nel presente caso il Tribunale ha soddisfatto tali requisiti: ha dimostrato che la Solvay, anche con riferimento ai mercati nazionali in ognuno degli Stati in cui le è stata imputata l’infrazione, deteneva una posizione dominante ( ). Il Tribunale ne ha dedotto, con ragionamento logico corretto, che anche un eventuale errore della Commissione nella delimitazione del mercato (consistente nell’aver erroneamente preso in considerazione il mercato della Comunità ad eccezione del Regno Unito e dell’Irlanda, anziché i mercati nazionali) non poteva comportare l’annullamento della decisione controversa ( ). Il Tribunale non aveva bisogno di fornire una più ampia illustrazione di questa chiara deduzione.

c) Su alcuni ulteriori argomenti svolti nell’ambito del sesto motivo di ricorso

38. Nell’ambito del sesto motivo di ricorso la Solvay denuncia altresì la violazione dell’art. 102 TFUE (art. 82 CE). Le contestazioni sul punto, tuttavia, non presentano un contenuto autonomo rispetto ai difetti di motivazione lamentati dalla Solvay, sicché esse non richiedono un esame ad hoc. Per esse vale, mutatis mutandis, quanto sopra detto in relazione al difetto di motivazione ( ).

39. La Solvay afferma inoltre che il Tribunale avrebbe snaturato elementi di fatto e di prova. Anche questa doglianza, tuttavia, non presenta alcun contenuto autonomo. In particolare, la Solvay non soddisfa i requisiti desunti da una costante giurisprudenza dagli artt. 256 TFUE, 58, primo comma, dello Statuto, e 112, n. 1, primo comma, lett. c), del regolamento di procedura della Corte ( ): nell’atto di ricorso manca una precisa indicazione degli elementi di prova che sarebbero stati snaturati dal Tribunale, e non vengono meglio dimostrati gli errori di valutazione in cui il Tribunale sarebbe incorso nello snaturare tali elementi.

40. La Solvay contesta, infine, la violazione dell’art. 299, n. 1, CE (già art. 227, n. 1, del Trattato CEE), in cui è definito il territorio della Comunità europea ( ). Alla luce di tale disposizione non sarebbe corretto equiparare le nozioni di «Comunità europea», «Europa dell’Ovest» e «Europa occidentale».

41. Anche questo ragionamento non è convincente. Vero è che nel normale uso linguistico la nozione geo-politica di «Europa dell’Ovest» non coincide con il territorio dell’allora Comunità europea. In una decisione in materia di intese, tuttavia, la Commissione (e, sulla sua scia, i giudici dell’Unione) può utilizzare una propria formulazione che non deve necessariamente coincidere con le usuali concezioni geo‑politiche, per quanto ciò sia poco auspicabile. In effetti, come giustamente rileva la Commissione, nel diritto della concorrenza quello di mercato geografico rilevante è un concetto funzionale, la cui delimitazione poggia prioritariamente su considerazioni economiche.

d) Conclusione

42. Il sesto motivo di ricorso è, pertanto, totalmente infondato.

3. Sulla posizione dominante della Solvay (settimo motivo di ricorso)

43. Il settimo motivo di ricorso riguarda la posizione dominante della Solvay. Esso è diretto contro i punti 275-305 della sentenza impugnata. Secondo la Solvay il Tribunale ha sbagliato ad approvare gli accertamenti della Commissione relativi alla posizione dominante dell’impresa. In tal modo il Tribunale avrebbe violato l’obbligo di motivazione (art. 36 in combinato disposto con l’art. 53, primo comma, dello Statuto della Corte), nonché l’art. 102 TFUE (art. 82 CE).

a) Sui rinvii della Solvay al suo sesto motivo di ricorso

44. Nella prima parte – come pure in alcuni passaggi della seconda e della terza parte – del settimo motivo di ricorso la Solvay si limita sostanzialmente a richiamare le proprie considerazioni relative al sesto motivo di ricorso. A causa della presenza di ambiguità circa la delimitazione del mercato geografico rilevante, il Tribunale non avrebbe potuto accertare alcuna posizione dominante «sul mercato comunitario» ( ).

45. Il contenuto delle censure qui sollevate dipende totalmente dall’esito del sesto motivo di ricorso, al quale esse rinviano in misura assolutamente preponderante. Se, quindi, come da me proposto, viene respinta la prima parte del sesto motivo di ricorso ( ), allora lo stesso deve farsi anche per la prima parte del settimo motivo di ricorso. Devono parimenti essere rigettati i passaggi della seconda e della terza parte del settimo motivo di ricorso che si limitano a rinviare alla problematica della delimitazione del mercato.

b) Sulla posizione dominante sui mercati nazionali (seconda parte del settimo motivo di ricorso)

46. La seconda parte del settimo motivo di ricorso riguarda i requisiti necessari per provare una posizione dominante.

i) Sull’asserita limitazione dell’analisi del Tribunale alle sole quote di mercato

47. In primo luogo, la Solvay lamenta che il Tribunale avrebbe violato l’art. 102 TFUE (art. 82 CE) in quanto avrebbe ritenuto sussistente la posizione dominante dell’impresa sui mercati nazionali solo sulla base di una considerazione delle quote di mercato, senza prendere in esame altri fattori rilevanti.

48. Tale argomento non è convincente. Esso si basa su una lettura manifestamente errata della sentenza impugnata.

49. Il Tribunale non ha affatto limitato la sua analisi ad una mera considerazione di quote di mercato. Esso, invece, in un primo passaggio si è allineato alla giurisprudenza secondo cui l’esistenza di una posizione dominante deriva in generale dalla concomitanza di più fattori che, presi isolatamente, non sarebbero necessariamente decisivi ( ).

50. In un secondo passaggio, tuttavia, il Tribunale ha giustamente considerato che quote di mercato estremamente elevate costituiscono di per sé, e salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza di una posizione dominante ( ). Ha inoltre correttamente rilevato che una quota di mercato del 50% costituisce di per sé, salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza di una posizione dominante ( ).

51. In un terzo passaggio, infine, il Tribunale ha vagliato alcuni argomenti, dedotti in primo grado, che, assumendo il rilievo di circostanze eccezionali, avrebbero potuto contrastare, secondo la Solvay, la presunzione di una posizione dominante ( ).

52. Il Tribunale, pertanto, contrariamente a quanto afferma la Solvay, ha preso in esame anche fattori diversi dalle quote di mercato. La presunzione di una posizione dominante, fondata su quote di mercato pari o superiori al 50%, ha costituito solo il punto di partenza per le considerazioni del Tribunale, il quale, tuttavia, ha poi integrato tali considerazioni con valutazioni concernenti l’eventuale presenza di circostanze eccezionali. Un siffatto iter argomentativo è ampiamente conforme ai requisiti posti dall’art. 82 CE (art. 102 TFUE) e alla giurisprudenza in materia.

ii) Sull’asserita omessa considerazione di vari argomenti della Solvay

53. In secondo luogo, la Solvay lamenta che il Tribunale avrebbe omesso di esaminare numerosi dei suoi rilievi, sollevati in primo grado. Si tratta, da un lato, della distanza delle quote di mercato della Solvay da quelle dei suoi concorrenti, e, dall’altro, delle capacità produttive. Con questi argomenti si censura, a ben vedere, la violazione dell’obbligo di motivazione ( ).

54. Questa censura non può essere accolta per le stesse ragioni sopra esposte in relazione al sesto motivo di ricorso ( ). Il Tribunale non è tenuto a prendere specificamente in esame ogni singolo argomento dedotto dalle parti, purché prenda motivatamente posizione su tutte le violazioni di diritto denunciate, come è avvenuto nella specie.

iii) Sull’asserita insufficienza della prova delle quote di mercato

55. La Solvay rileva infine che le sue quote di mercato, su cui si fonda l’affermazione della sua posizione dominante, non sarebbero state sufficientemente provate.

56. Questo argomento deve essere rigettato senza bisogno di ulteriore esame, perché è irricevibile in quanto si risolve in una richiesta di riesame della valutazione dei fatti e delle prove operata dal Tribunale, che fuoriesce dalla competenza della Corte in un procedimento di impugnazione ( ).

c) Sulle asserite circostanze eccezionali (terza parte del settimo motivo di ricorso)

57. Nella terza parte del settimo motivo di ricorso la Solvay lamenta che il Tribunale non avrebbe preso in considerazione i suoi argomenti relativi alla presenza di circostanze eccezionali che, ad avviso della Solvay, avrebbero militato contro la posizione dominante dell’impresa.

58. Questa censura è priva di ogni fondamento. Non meno di diciannove punti della sentenza impugnata ( ) sono dedicati all’esame di eventuali circostanze eccezionali e agli argomenti a tal proposito dedotti dalla Solvay.

i) Sui requisiti della motivazione della sentenza impugnata

59. Come sopra esposto, l’obbligo di motivazione non impone al Tribunale di fornire una spiegazione che segua esaustivamente e uno per uno tutti i ragionamenti svolti dalle parti della controversia e la motivazione può quindi essere implicita, a condizione che consenta agli interessati di conoscere le ragioni per le quali il Tribunale ha disatteso i loro argomenti e alla Corte di disporre degli elementi sufficienti per esercitare il suo controllo ( ).

60. Può essere che la Solvay non condivida nel merito i motivi per cui il Tribunale ha escluso la presenza di circostanze eccezionali. Ciò solo, tuttavia, non basta per concludere che la sentenza impugnata sia viziata da un difetto di motivazione ( ).

61. Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, peraltro, il Tribunale non esclude la presenza di circostanze eccezionali solo facendo riferimento alle elevate quote di mercato della Solvay. Anzi, il Tribunale, nei contestati passaggi della sentenza, prende in esame numerosi altri fattori, quali l’asserita possibilità di sostituire i prodotti della Solvay ( ) e la questione dell’effetto riequilibratore del potere di mercato dei clienti ( ).

62. Fuori dall’ipotesi di un eventuale snaturamento, che qui non è stato eccepito, non rientra, peraltro, tra i compiti della Corte nel procedimento di impugnazione sostituire il proprio apprezzamento alla valutazione dei fatti operata dal Tribunale in relazione alle asserite circostanze eccezionali ( ).

ii) Sui requisiti della motivazione della decisione controversa

63. A margine di questa terza parte del settimo motivo di ricorso, la Solvay lamenta altresì che il Tribunale avrebbe violato l’art. 296 TFUE (già art. 253 CE) in quanto non avrebbe contestato alla decisione controversa della Commissione un difetto di motivazione in relazione all’effetto riequilibratore del potere di mercato dei clienti della Solvay.

64. Anche questo argomento non ha alcuna prospettiva di essere accolto.

65. Secondo costante giurisprudenza, la motivazione prescritta dall’art. 253 CE (art. 296 TFUE) dev’essere adeguata alla natura dell’atto e deve fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione dell’Unione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo ( ).

66. Tuttavia, l’autore dell’atto non è tenuto a prendere posizione su elementi che sono chiaramente secondari né ad anticipare potenziali obiezioni ( ). Al pari del Tribunale nella sentenza impugnata, quindi, anche la Commissione nella decisione controversa non era tenuta a prendere necessariamente in esame ogni argomento della Solvay.

iii) Sulla denunciata violazione dell’art. 102 TFUE (art. 82 CE)

67. In numerosi punti di questa terza parte del settimo motivo di ricorso la Solvay eccepisce, infine, la violazione dell’art. 102 TFUE (art. 82 CE). Tuttavia, detta disposizione viene menzionata solo congiuntamente all’asserito difetto di motivazione, senza ulteriori indicazioni ( ). Una tale censura non presenta un contenuto autonomo e non richiede un esame ad hoc.

d) Conclusione

68. Da quanto sopra esposto risulta che il settimo motivo di ricorso è in parte irricevibile e in parte infondato.

4. Sull’abuso della posizione dominante della Solvay (ottavo e nono motivo di ricorso)

69. Nell’ottavo e nel nono motivo di ricorso vengono denunciati presunti errori di diritto in relazione all’abuso della posizione dominante della Solvay, accertato dalla Commissione.

a) Sullo sconto «gruppo» a favore della Saint‑Gobain (ottavo motivo di ricorso)

70. L’ottavo motivo di ricorso riguarda lo sconto «gruppo» dell’1,5%, che la Solvay aveva accordato in un «protocollo segreto» all’impresa francese Saint-Gobain, essendo questa uno dei suoi più importanti clienti. Nella decisione controversa la Commissione, con valutazione confermata dal Tribunale, aveva ravvisato in tale sconto «gruppo» un abuso della posizione dominante della Solvay ( ). La Solvay contesta a tal proposito le considerazioni svolte dal Tribunale ai punti 348-358 della sentenza impugnata: erroneamente il Tribunale avrebbe ravvisato in detto sconto «gruppo» uno sconto di fedeltà abusivo, incompatibile con l’art. 82 CE ( ).

71. La Solvay lamenta segnatamente, da un lato, la violazione dell’art. 102 TFUE (art. 82 CE) e, dall’altro, la violazione dell’obbligo di motivazione delle sentenze di primo grado (art. 36 e art. 53, primo comma, dello Statuto della Corte). La denunciata violazione dell’obbligo di motivazione non presenta, tuttavia, alcuna rilevanza autonoma rispetto ai lamentati errori di diritto sostanziale. In realtà, infatti, la Solvay ha nel merito un’opinione diversa dal Tribunale circa la valutazione dello sconto «gruppo». Divergenze di opinione nel merito, tuttavia, come già sopra esposto ( ) non sollevano un problema di obbligo di motivazione, sicché la censura del difetto di motivazione deve essere a priori respinta. Nel prosieguo, pertanto, esaminerò l’ottavo motivo di ricorso esclusivamente nella prospettiva della denunciata violazione dell’art. 82 CE (art. 102 TFUE).

i) Sull’argomento dell’assenza del legame di esclusiva

72. La Solvay lamenta, in primo luogo, che il Tribunale avrebbe erroneamente qualificato lo sconto «gruppo» accordato alla Saint‑Gobain come sconto di fedeltà. Il Tribunale non avrebbe considerato che all’epoca la Solvay copriva solo circa il 67% del fabbisogno della Saint‑Gobain, in Francia addirittura solo il 15%. Pertanto, lo sconto «gruppo» accordato dalla Solvay non sarebbe stato subordinato ad un’esclusiva o ad una quasi esclusiva nell’approvvigionamento della Saint-Gobain, il che, tuttavia, costituirebbe, ad avviso della ricorrente, il presupposto necessario per ritenere sussistente uno sconto di fedeltà abusivo.

73. Prima facie si potrebbe ritenere che la Solvay con questo argomento intenda inammissibilmente indurre la Corte a sostituire, quale giudice dell’impugnazione, il proprio apprezzamento alla valutazione dei fatti e delle prove operata dal Tribunale. In realtà, tuttavia, qui viene censurato il fatto che il Tribunale, nel valutare lo sconto «gruppo», avrebbe trascurato un criterio ritenuto decisivo sul piano giuridico dalla Solvay: il criterio dell’esclusiva o della quasi esclusiva dell’approvvigionamento del destinatario dello sconto da parte dell’impresa in posizione dominante. Se siffatto criterio dell’esclusiva sia giuridicamente rilevante ai fini dell’affermazione di un abuso ai sensi dell’art. 82 CE, è una questione di diritto per il cui esame la Corte è competente nel procedimento di impugnazione ( ).

74. La Solvay ritiene di poter desumere dalla precedente giurisprudenza della Corte che gli sconti di fedeltà costituiscano una pratica commerciale abusiva solo nel caso in cui siano collegati ad un approvvigionamento esclusivo o quasi esclusivo del cliente da parte dell’impresa in posizione dominante.

75. Questa tesi è sbagliata. È significativo che la Solvay si basi soltanto sulla sentenza Hoffmann-La Roche ( ). Altre pertinenti sentenze della Corte, concernenti la questione degli sconti, in particolare le sentenze Michelin I ( ) e British Airways ( ), non vengono nemmeno cursoriamente menzionate.

76. Come ha sottolineato la Corte, dalle sue precedenti sentenze sull’art. 86 del Trattato CEE (art. 82 CE) non può in alcun modo desumersi che i premi e gli sconti concessi da imprese in posizione dominante risultino abusivi soltanto nelle circostanze in esse descritte ( ).

77. Il carattere abusivo degli sconti concessi dalle imprese in posizione dominante si valuta, piuttosto, alla luce del complesso di circostanze del singolo caso di specie, tenendo conto, in particolare, dei criteri e delle modalità di concessione dello sconto ( ). Risulta decisivo verificare se tali sconti possano produrre un effetto preclusivo, cioè se siano in grado, da un lato, di rendere più difficoltoso, o addirittura impossibile, l’accesso al mercato per i concorrenti dell’impresa in posizione dominante e, dall’altro, di rendere più difficoltosa, o addirittura impossibile, per le sue controparti contrattuali, la scelta tra più fonti di approvvigionamento o controparti commerciali ( ). Occorre inoltre valutare se esista una giustificazione economica obiettiva degli sconti e dei premi concessi ( ).

78. Dalla precedente giurisprudenza non è possibile desumere che gli sconti siano abusivi solo nel caso di un legame esclusivo o quasi esclusivo del cliente con l’impresa in posizione dominante. Anzi, le cause Michelin I ( ) e British Airways ( ) riguardavano regimi di sconti o sistemi di premi privi di un siffatto legame di esclusiva.

79. Alla luce di quanto sopra esposto, la rinuncia del Tribunale ad un espresso accertamento del carattere esclusivo o quasi esclusivo dell’approvvigionamento della Saint-Gobain da parte della Solvay non costituisce un errore di diritto ( ).

80. Solo per completezza aggiungo che risulta infondato anche il rilievo – scarsamente circostanziato – della Solvay, secondo cui la giurisprudenza della Corte in materia di sconti di fedeltà sarebbe formalistica e priva di un fondamento economico. Come sopra esposto, infatti, la Corte, nel valutare i regimi di sconti, prende in esame tutte le circostanze del caso di specie e ammette espressamente la possibilità di una giustificazione economica obiettiva ( ). Ciò è tutt’altro che formalistico.

ii) Sull’argomento del modesto importo dello sconto «gruppo»

81. La Solvay rileva, in secondo luogo, che l’importo dello sconto «gruppo», pari all’1,5%, era troppo modesto per aver potuto produrre effetti percepibili sulle decisioni economiche del gruppo Saint‑Gobain. Il Tribunale non spiega in che misura lo sconto accordato dalla Solvay sia stato concretamente idoneo ad influenzare il comportamento del gruppo Saint‑Gobain.

82. In effetti il Tribunale, al punto 355 della sentenza impugnata, ha affrontato solo in termini estremamente concisi la questione dei possibili effetti anticoncorrenziali dello sconto «gruppo». La sua lapidaria affermazione secondo cui «sebbene modesto, l’importo di uno sconto di fedeltà influisce sulle condizioni della concorrenza», deve, tuttavia, essere considerata congiuntamente alle sue precedenti osservazioni. Il Tribunale ha, in particolare, rilevato che lo sconto «gruppo» era concesso dalla Solvay indipendentemente da qualsivoglia considerazione di vantaggi economici in termini di efficienza e di economie di scala e si riferiva all’insieme degli acquisti di carbonato di sodio della Saint‑Gobain dalla Solvay in Europa ( ).

83. L’idoneità di sconti di tal tipo a produrre effetti anticoncorrenziali di esclusione è riconosciuta nella giurisprudenza. Come ha statuito la Corte, l’impegno delle controparti commerciali nei confronti dell’impresa in posizione dominante e la pressione esercitata su di esse possono essere particolarmente forti quando uno sconto o un premio non si riferisce soltanto all’incremento del fatturato relativo agli acquisti o alle vendite dei prodotti della detta impresa realizzati da tali controparti commerciali durante il periodo preso in considerazione, ma si estende anche al complesso del fatturato relativo a tali acquisti o a tali vendite ( ).

84. Inoltre, per i concorrenti dell’impresa in posizione dominante risulta particolarmente difficile rilanciare rispetto ai suoi sconti o premi fondati sul volume globale delle vendite. Già solo per la sua quota di mercato notevolmente più elevata, l’impresa in posizione dominante costituisce in generale una controparte commerciale ineludibile sul mercato. La maggior parte delle volte, gli sconti o i premi concessi dalla detta impresa sulla base del fatturato globale prevalgono ampiamente, in termini assoluti, anche sulle offerte più generose dei suoi concorrenti. Per attrarre a sé le controparti commerciali dell’impresa in posizione dominante, o per ricevere da esse un volume di ordini sufficiente, tali concorrenti dovrebbero offrire loro aliquote di sconti o di premi nettamente superiori ( ).

85. Gli sconti o le commissioni che sono stati riconosciuti abusivi dalla precedente giurisprudenza ammontavano in taluni casi a non più dell’1% ( ) ed erano quindi percentualmente addirittura più modesti dello sconto «gruppo» dell’1,5% qui controverso.

86. Alla luce di tali considerazioni, l’affermazione del Tribunale secondo cui «sebbene modesto, l’importo di uno sconto di fedeltà influisce sulle condizioni della concorrenza» non può essere giuridicamente contestata se si tiene conto delle circostanze del presente caso. Essa poggia su ragionevoli valutazioni economiche.

iii) Sull’argomento dell’assenza di effetti sulla concorrenza

87. La Solvay critica, in terzo luogo, la statuizione del Tribunale secondo cui essa non avrebbe comprovato le proprie affermazioni sul comportamento delle controllate nazionali della Saint-Gobain. Ci si riferisce qui all’argomento dedotto dalla Solvay in primo grado, secondo cui le controllate nazionali della Saint-Gobain sarebbero riuscite a negoziare per sé condizioni contrattuali più favorevoli o addirittura a risolvere il contratto con la Solvay, come nel caso della Saint‑Gobain France ( ).

88. Il Tribunale ha, in effetti, respinto questo argomento della Solvay ritenendolo non sufficientemente circostanziato ( ). Non è, tuttavia, necessario verificare se tale argomento della Solvay non fosse sufficientemente circostanziato, o fosse invece comprovato. Tale argomento, infatti, era in ogni caso inconferente, come ha giustamente rilevato il Tribunale ( ). Il carattere anticoncorrenziale di una pratica commerciale dell’impresa dominante non può infatti venir meno per il fatto che essa trae origine da una richiesta del cliente ( ), e tanto meno per il fatto che il cliente riesce, grazie alla sua abilità ( ), ad ottenere dall’impresa in posizione dominante ulteriori concessioni.

89. Ne consegue che anche il terzo argomento della Solvay è inconferente.

iv) Conclusione

90. L’ottavo motivo di ricorso è totalmente infondato.

b) Sul carattere discriminatorio delle pratiche commerciali della Solvay (nono motivo di ricorso)

91. Il nono motivo di ricorso concerne le affermazioni del Tribunale, contenute nei punti 397-402 della sentenza impugnata, sul carattere discriminatorio, ai sensi dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, delle pratiche commerciali della Solvay.

i) Prima parte del nono motivo di ricorso

92. Nella prima parte del nono motivo di ricorso la Solvay critica in particolare i punti 397-400 della sentenza impugnata, deducendo che il Tribunale avrebbe snaturato gli atti da essa prodotti in primo grado e avrebbe violato l’art. 102, secondo comma, lett. c), TFUE [art. 82, secondo comma, lett. c), CE].

– Sul denunciato snaturamento degli atti prodotti dalla Solvay

93. La ricorrente critica prima di tutto il passaggio della sentenza impugnata in cui il Tribunale sostiene che la Solvay non avrebbe contestato gli accertamenti relativi al regime di sconti applicato in Francia ( ). Tale affermazione, secondo la Solvay, è in contrasto con i suoi atti di ricorso e di controreplica prodotti in primo grado, che il Tribunale ha quindi snaturato.

94. Secondo costante giurisprudenza, sussiste uno snaturamento quando, senza dover assumere nuove prove, la valutazione dei mezzi di prova disponibili risulta, in modo evidente, inesatta ( ). Se si traspone tale giurisprudenza agli argomenti dedotti dalle parti in primo grado, allora sussiste un loro snaturamento solo quando essi sono stati dal Tribunale evidentemente fraintesi o riprodotti travisandone il significato.

95. Non vi sono motivi sufficienti per ritenere che ciò si sia verificato nel presente caso.

96. Come riconosce la Solvay stessa ( ), le considerazioni contenute nel suo ricorso di primo grado specificamente riferite alla situazione di singoli paesi riguardavano il mercato tedesco. Per il resto la Solvay si era limitata a contestare genericamente che gli sconti da essa praticati avessero natura di sconti di fedeltà. Osservazioni riferite specificamente al mercato francese non erano contenute né nell’atto di ricorso, né nell’atto di controreplica. Anche i passaggi del suo atto di controreplica di primo grado, particolarmente sottolineati dalla Solvay ( ), riguardano il mercato francese solo in modo assolutamente marginale e, in ogni caso, non hanno alcuna relazione con la problematica qui rilevante della discriminazione delle controparti commerciali ( ).

97. Ciò considerato, al Tribunale non può rimproverarsi di aver evidentemente frainteso gli argomenti della Solvay o di averli riprodotti travisandone il significato. La censura di snaturamento deve, pertanto, essere respinta.

– Sull’errore di diritto sostanziale

98. Oltre a ciò, la Solvay denuncia la violazione dell’art. 102, secondo comma, lett. c), TFUE [art. 82, secondo comma, lett. c), CE], che essa individua nei punti 398 e 400 della sentenza impugnata. Il Tribunale sarebbe incorso in un errore di diritto per aver omesso di verificare se tra i clienti della Solvay, richiamati in via esemplificativa, sussisteva una relazione di concorrenza, e segnatamente, da un lato, tra due clienti francesi (Durand e Perrier) e, dall’altro, tra i produttori tedeschi di vetro piano e di vetro per contenitori.

99. La ricevibilità di questa censura è contestata dalla Commissione sulla scorta dell’argomento che la Solvay in primo grado non avrebbe affatto censurato la violazione dell’art. 102, secondo comma, lett. c), TFUE; soltanto in relazione all’asserita assenza di discriminazione sarebbe stato rilevato che i produttori di vetro piano e di vetro per contenitori opererebbero su mercati differenti e, pertanto, non si troverebbero in situazioni simili.

100. Devo ammettere che trovo questa obiezione estremamente formalistica e poco convincente. Nella decisione controversa si faceva espressamente riferimento all’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, a proposito del carattere discriminatorio del regime di sconti della Solvay ( ). È, pertanto, ovvio che anche la problematica della discriminazione discussa dinanzi al Tribunale deve essere vista in relazione a tale disposizione, benché le parti non l’abbiano più espressamente citata nei loro atti ( ).

101. Inoltre, se è vero che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 42, secondo comma, e 118 del regolamento di procedura della Corte, è vietato dedurre motivi nuovi in sede di impugnazione, è nondimeno consentito alla parte impugnante dedurre nuove argomentazioni riguardanti i motivi da essa già dedotti in primo grado, segnatamente al fine di contestare i giudizi formulati dal Tribunale nella sentenza impugnata ( ).

102. Qui le cose stanno così: dalla sintesi degli argomenti delle parti, contenuta nella sentenza impugnata, risulta che la Solvay già in primo grado aveva dedotto che i produttori di vetro piano operano su un mercato diverso da quello dei produttori di vetro per contenitori ( ). La questione discussa in primo grado, e cioè se le imprese operano su mercati differenti, e la questione sollevata ora, e cioè se tra tali imprese sussiste una relazione di concorrenza, costituiscono le due facce della stessa medaglia. Con la censura relativa alla relazione di concorrenza, pertanto, la Solvay sta semplicemente sviluppando in sede di impugnazione gli argomenti già dedotti in primo grado.

103. Peraltro, questa censura della Solvay non mira affatto a sollecitare dalla Corte una valutazione dei fatti, inammissibile in sede di impugnazione. Piuttosto, la controversia riguarda la questione se il Tribunale, omettendo l’esame della relazione di concorrenza tra produttori di vetro piano e di vetro per contenitori, abbia trascurato un criterio la cui considerazione, invece, era giuridicamente imposta nell’ambito dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE. Si tratta, quindi, di una questione di diritto, il cui esame è consentito in sede di impugnazione ( ).

104. Quanto al merito di questa censura, occorre preliminarmente ricordare che l’art. 82, secondo comma, lett. c), CE [art. 102, secondo comma, lett. c), TFUE], prevede un duplice test. La formula «determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza» ha un contenuto autonomo, e non è una mera aggiunta esplicativa con effetti dichiarativi ( ).

105. Le condizioni di applicazione dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, sono, pertanto soddisfatte solo allorché si constati che il comportamento dell’impresa in posizione dominante su un mercato non soltanto è discriminatorio, ma tende anche a falsare tale relazione concorrenziale, cioè ad ostacolare la posizione concorrenziale di una parte delle controparti commerciali di tale impresa rispetto alle altre ( ).

106. L’idea che sta dietro all’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, è che il comportamento commerciale dell’impresa in posizione dominante non deve falsare la concorrenza sul mercato situato a monte o a valle, cioè la concorrenza tra fornitori o tra clienti della detta impresa. Le controparti commerciali dell’impresa in posizione dominante non devono essere favorite o sfavorite sul terreno della concorrenza che praticano reciprocamente ( ).

107. Con riferimento al presente caso ciò significa che il Tribunale, in sede di esame dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, non poteva affatto omettere di prendere in considerazione le relazioni di concorrenza dei diversi clienti della Solvay tra di loro. La violazione, da parte della Solvay, dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, avrebbe potuto essere affermata solo qualora i clienti della Solvay fossero stati in concorrenza tra loro, e per verificare ciò non era rilevante il mercato del carbonato di sodio (soda), bensì il mercato a valle, o i mercati a valle, del vetro. Il Tribunale è, pertanto, incorso in un errore di diritto allorché, al punto 400 della sentenza impugnata, ha ritenuto rilevante solo il mercato del carbonato di sodio, e non il mercato del vetro.

108. Vero è che per ritenere sussistente un abuso ai sensi dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, è sufficiente accertare che il comportamento dell’impresa in posizione dominante tende a condurre, alla luce dell’insieme delle circostanze della fattispecie, ad una distorsione della concorrenza fra le sue controparti commerciali. In una situazione siffatta non si può esigere che sia anche fornita la prova di un deterioramento effettivo, esattamente valutabile, della posizione concorrenziale delle dette controparti commerciali considerate individualmente ( ). La Commissione ha correttamente sottolineato tale circostanza.

109. Integra, tuttavia, un errore di diritto dichiarare completamente irrilevanti le relazioni di concorrenza nel mercato a valle sul quale operano i clienti dell’impresa in posizione dominante, come ha fatto il Tribunale nel presente caso.

110. Contrariamente alla tesi della Commissione, non è possibile sanare questo errore di diritto osservando che il riferimento ai clienti francesi in parola, Durant e Perrier, e ai clienti tedeschi operanti nei settori del vetro piano e del vetro per contenitori, è stato fatto solo a titolo di esempio. Quando il Tribunale – su richiesta di una parte – esamina singoli esempi desunti dalla decisione controversa per verificare se contengano errori di valutazione, deve condurre tale esame sulla scorta di criteri giuridicamente corretti. Nella specie ciò non è avvenuto.

111. A tale conclusione non ostano le sentenze Hoffmann‑La Roche ( ) e Michelin I ( ). I passaggi di queste sentenze richiamati dalla Commissione non si riferiscono specificamente all’applicazione dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE ( ), bensì genericamente al carattere abusivo dei regimi di sconti delle imprese in posizione dominante.

112. Che le relazioni di concorrenza tra le controparti commerciali dell’impresa in posizione dominante siano rilevanti nell’ambito dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, risulta del resto da uno sguardo alla sentenza sulle tasse aeroportuali portoghesi, citata dalla Commissione. Ivi la Corte ha fatto espressamente riferimento al «vantaggio economico non giustificato» che i destinatari dello sconto possono ottenere «rispetto ai loro concorrenti» ( ).

113. La prima parte del nono motivo di ricorso è pertanto fondata.

ii) Seconda parte del nono motivo di ricorso

114. Con la seconda parte del nono motivo di ricorso la Solvay critica in particolare il punto 401 della sentenza impugnata. Questo passaggio della sentenza riguarda l’argomento, sostenuto dalla Solvay in primo grado, relativo ai presunti costi minimi del carbonato di sodio per i produttori di vetro. Il Tribunale osserva a tal proposito che questa «affermazione» della Solvay sui costi risulta «non (…) dimostrata», «né è atta a rimettere in discussione il carattere discriminatorio delle pratiche contestate alla [Solvay]». Secondo la Solvay, in tal modo il Tribunale ha, per un verso, snaturato gli atti da essa prodotti in primo grado e, per altro verso, violato sia l’obbligo di motivazione di cui all’art. 36 in combinato disposto con l’art. 53, primo comma, dello Statuto della Corte, sia l’art. 102, secondo comma, lett. c), TFUE [art. 82, secondo comma, lett. c), CE].

– Sul denunciato snaturamento degli atti prodotti dalla Solvay

115. La censura di uno snaturamento degli atti appare infondata. Non vi sono elementi per ritenere che il Tribunale abbia evidentemente frainteso le osservazioni scritte presentate dalla ricorrente in primo grado o le abbia riprodotte travisandone il significato ( ). Si noti che la Solvay in primo grado aveva sostenuto che il carbonato di sodio, pur costituendo la materia prima più importante nella fabbricazione del vetro, non rappresenterebbe che il 2‑6% del prezzo di vendita medio del vetro. Il Tribunale ha correttamente riprodotto tale argomentazione ( ). Il solo fatto che ulteriori affermazioni analoghe della Solvay, contenute nel suo atto di controreplica, non siano state espressamente menzionate nella sentenza impugnata, non significa che il Tribunale ha snaturato il contenuto degli argomenti dedotti sul punto dalla Solvay.

– Sul difetto di motivazione

116. Le cose stanno diversamente per quanto riguarda la censura relativa al difetto di motivazione. Come sopra esposto, la motivazione di una sentenza deve far apparire in forma chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dal Tribunale, in modo da consentire agli interessati di conoscere le giustificazioni della decisione adottata e alla Corte di esercitare la sua funzione di controllo ( ). Questi requisiti, anche alla più benevola delle letture, non risultano soddisfatti dal punto 401.

117. Il Tribunale non spiega affatto il motivo per cui ritiene «non dimostrata» l’affermazione della Solvay sui costi minimi del carbonato di sodio per i produttori di vetro. In particolare, dalla motivazione della sentenza non risulta nemmeno se il Tribunale abbia avuto cognizione delle argomentazioni svolte dalla Solvay nella propria controreplica in primo grado. Ivi la Solvay, a dimostrazione della sua affermazione sui costi minimi, aveva richiamato un regolamento antidumping della Commissione ( ), in cui l’incidenza del carbonato di sodio sui costi di fabbricazione del vetro è calcolata al massimo all’8% ( ).

118. Il Tribunale parimenti non spiega il motivo per cui l’asserita incidenza minima del carbonato di sodio sui costi di fabbricazione del vetro non debba essere «atta a rimettere in discussione il carattere discriminatorio delle pratiche contestate alla [Solvay]». Benché in realtà possano esserci buoni motivi a favore di questa affermazione ( ), tuttavia la sentenza impugnata non vi fa alcun cenno.

119. Il Tribunale era dell’avviso che l’incidenza di un’importante materia prima sui costi fosse generalmente irrilevante per valutare un’eventuale discriminazione tra clienti di un’impresa in posizione dominante? Oppure riteneva che un’incidenza sui costi nell’ordine di grandezza indicato dalla Solvay (dal 2% al 6%) non avesse effetti sul carattere discriminatorio delle pratiche commerciali in questione? E se sì, perché? Qualche frase in più sul punto nella motivazione della sentenza avrebbe potuto e dovuto assicurare la necessaria chiarezza.

120. Le affermazioni del Tribunale al punto 401 della sentenza impugnata non chiariscono al lettore il motivo per cui l’argomento della Solvay sugli asseriti costi minimi del carbonato di sodio nella fabbricazione del vetro sia stato respinto. Ne consegue che anche la Corte non può esercitare la sua funzione di controllo. La motivazione della sentenza impugnata al suo punto 401 è, pertanto, difettosa, sicché la seconda parte del nono motivo di ricorso risulta fondata.

121. Alla luce di quanto sopra non risulta necessario procedere all’esame della censura relativa alla violazione dell’art. 102, secondo comma, lett. c), TFUE. Essa non presenta comunque un contenuto autonomo, ulteriore rispetto al denunciato difetto di motivazione.

iii) Conclusione

122. Ricapitolando, il nono motivo di ricorso risulta, quindi, in parte fondato.

B – Sul divieto di utilizzazione delle prove raccolte in occasione dell’accertamento dell’aprile 1989 (secondo motivo di ricorso)

123. Con il secondo motivo di ricorso, che si rivolge contro i punti 218-230 della sentenza impugnata, la Solvay lamenta la violazione degli artt. 14, n. 3, e 20, n. 1, del regolamento n. 17 (prima e seconda parte del secondo motivo di ricorso). L’impresa rimprovera inoltre al Tribunale di aver snaturato elementi di fatto e di prova (terza parte del secondo motivo di ricorso).

124. All’origine di questo motivo di ricorso vi è la circostanza che nella decisione di accertamento del 5 aprile 1989, con cui la Commissione disponeva un’ispezione nei locali delle imprese operanti sul mercato europeo del carbonato di sodio, si fa riferimento soltanto ad eventuali infrazioni all’art. 85 del Trattato CEE (accordi tra imprese o pratiche concordate), mentre la decisione controversa di inflizione dell’ammenda accerta una violazione dell’art. 86 del Trattato CEE, o dell’art. 82 CE (abuso di posizione dominante). Gli elementi di prova rinvenuti nel corso di un’ispezione relativa all’art. 85 del Trattato CEE non avrebbero potuto essere utilizzati, ad avviso della Solvay, quale fondamento per una decisione assunta ai sensi dell’art. 86 del Trattato CEE, o art. 82 CE.

1. Ricevibilità del secondo motivo di ricorso

125. La Commissione ritiene irricevibile il secondo motivo di ricorso, fondandosi esso sulle stesse censure già dedotte dalla Solvay in primo grado.

126. Tale eccezione è inconsistente.

127. Vero è che, secondo una costante giurisprudenza, il ricorrente non può limitarsi a riprodurre i motivi e gli argomenti già presentati dinanzi al Tribunale ( ). Tuttavia, laddove una parte contesti l’interpretazione o l’applicazione del diritto dell’Unione data dal Tribunale, i punti di diritto esaminati in primo grado possono essere sollevati di nuovo nel corso del procedimento di impugnazione. Infatti, se una parte non potesse basare l’impugnazione su motivi e argomenti già utilizzati dinanzi al Tribunale, tale procedimento sarebbe privato di una parte del suo significato ( ).

128. Nel suo atto di impugnazione la Solvay si confronta serratamente con i punti 218-230 della sentenza impugnata e, previo rinvio ad alcune sentenze della Corte, solleva specifici motivi di critica in punto di diritto alle affermazioni del Tribunale. Non può, pertanto, parlarsi di una mera riproduzione in blocco del corrispondente motivo di ricorso presentato in primo grado.

129. Ne deriva che la ricevibilità del secondo motivo di ricorso non può essere seriamente posta in dubbio.

2. Sul merito del secondo motivo di ricorso

a) Sulla prima e sulla seconda parte del secondo motivo di ricorso (violazione degli artt. 14, n. 3, e 20, n. 1, del regolamento n. 17)

130. In base all’art. 20, n. 1, del regolamento n. 17, le informazioni raccolte nell’ambito di un accertamento della Commissione in materia di intese possono essere utilizzate soltanto per lo scopo per il quale sono state richieste. Tale disposizione, quindi, contiene, da un lato, un vincolo di scopo e, dall’altro, un divieto di utilizzazione per le prove raccolte dalla Commissione.

131. Nel presente caso è controversa la portata di detto vincolo di scopo e di detto divieto di utilizzazione. Tra le parti è controverso se la Commissione potesse fondarsi, al fine di accertare l’abuso di posizione dominante, su elementi di prova che essa aveva precedentemente raccolto in occasione di un accertamento relativo a presunte infrazioni contro il divieto di accordi anticoncorrenziali tra imprese operanti sullo stesso mercato.

132. Nel testo dell’art. 20, n. 1, del regolamento n. 17, non si trova alcuna specifica indicazione in merito. Occorre, quindi, considerare la ratio di tale disposizione.

133. È pacifico che l’art. 20, n. 1, del regolamento n. 17 è rivolto alla tutela dei diritti della difesa delle imprese sottoposte a misure di ispezione da parte della Commissione ( ). Come ha statuito la Corte, questi diritti della difesa sarebbero gravemente compromessi qualora la Commissione potesse fondarsi, nei confronti delle imprese, su prove che, conseguite durante un accertamento, siano estranee all’oggetto e allo scopo di questo ( ).

134. Decisivi per determinare la portata del vincolo di scopo e del divieto di utilizzazione di cui all’art. 20, n. 1, del regolamento n. 17 risultano, pertanto, l’oggetto e lo scopo dell’accertamento di volta in volta in questione. Questi si evincono dal mandato di accertamento elaborato dalla Commissione ( ). Essi, ai sensi dell’art. 14, n. 3, seconda frase, del regolamento n. 17, devono essere indicati nella singola decisione di accertamento della Commissione, quale garanzia fondamentale per i diritti della difesa delle imprese interessate ( ).

135. Nel presente caso, la decisione di accertamento della Commissione del 5 aprile 1989, sulla cui base vennero ispezionati i locali aziendali della Solvay, richiamava esclusivamente l’art. 85 del Trattato CEE (art. 81 CE) ( ). In base a quanto accertato dal Tribunale, all’epoca la Commissione intendeva verificare soltanto se la Solvay avesse partecipato ad intese e/o a pratiche concordate; elementi per ritenere che in quel periodo vi fosse già anche il sospetto di un abuso di posizione dominante non ve ne sono ( ).

136. Da tali premesse la Solvay desume la conclusione che, al fine di accertare l’abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE (già art. 86 del Trattato CEE), non fosse consentito utilizzare gli elementi di prova acquisiti in occasione dell’accertamento.

137. Questa tesi non mi convince.

138. Vero è che nelle decisioni di accertamento la Commissione deve «precisare gli indizi che intende verificare» ( ). In tal modo si vuole evitare che la Commissione proceda ad accertamenti per ogni evenienza, in mancanza di concreti sospetti ( ) – una prassi spesso indicata con l’espressione inglese «fishing expeditions».

139. L’obbligo di indicare l’oggetto e lo scopo di un accertamento non può, tuttavia, implicare una menzione definitivamente vincolante di tutte le disposizioni di diritto eventualmente violate dalle imprese interessate. Infatti in questo stadio iniziale delle sue indagini la Commissione non deve affatto già procedere ad una rigorosa qualificazione giuridica delle presunte infrazioni ( ).

140. Talora è già di per sé estremamente difficile valutare a priori se il comportamento di un’impresa con una forte posizione sul mercato integri una violazione del divieto di intese (art. 85 del Trattato CEE, art. 81 CE, art. 101 TFUE), oppure costituisca un abuso di posizione dominante (art. 86 del Trattato CEE, art. 82 CE, art. 102 TFUE). Come giustamente rileva la Commissione, possono perfino verificarsi intersecazioni nell’ambito di applicazione ratione materiae del divieto di intese e del divieto di abusi ( ).

141. Inoltre gli accertamenti, siano essi relativi all’una o all’altra disposizione, si collocano nel segno del medesimo scopo fondamentale, vale a dire contribuire all’effettiva applicazione delle regole di concorrenza poste dai Trattati e garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno ( ).

142. Ciò considerato, sarebbe espressione di un approccio eccessivamente gretto e formalistico voler restringere fin dall’inizio l’oggetto e lo scopo di un accertamento in materia d’intese solo ad una determinata fattispecie di divieto prevista dal diritto sostanziale, espressamente menzionata nel mandato di accertamento, escludendo categoricamente altre fattispecie di divieto.

143. Nell’ambito di un accertamento in materia di intese si tratta piuttosto prioritariamente di accertare fatti e di raccogliere elementi di prova ( ), ad esempio in relazione alla sussistenza di un determinato accordo tra imprese, all’esistenza di un determinato comportamento sul mercato e alle considerazioni economiche sottostanti.

144. Sulla precisa qualificazione giuridica dei fatti da essa indagati la Commissione si deve pronunciare solo molto più tardi nel corso del procedimento amministrativo, e segnatamente prima provvisoriamente in occasione della comunicazione degli addebiti, e poi definitivamente al momento dell’emanazione della sua decisione che conclude il procedimento ( ). Ciò non comporta alcuna lesione delle possibilità di difesa delle imprese interessate; anzi, esse vengono garantite proprio attraverso la comunicazione degli addebiti ed il connesso contraddittorio.

145. Il Tribunale non è incorso, pertanto, in un errore di diritto allorché ha ritenuto che i documenti ottenuti in occasione dell’accertamento dell’aprile 1989 potessero essere utilizzati anche nell’ambito della decisione controversa, basata sull’art. 82 CE ( ).

b) Sulla terza parte del secondo motivo di ricorso (censura di snaturamento di fatti)

146. La Solvay, nell’ambito di questo secondo motivo di ricorso, lamenta anche uno snaturamento dei fatti da parte del Tribunale. Il Tribunale si baserebbe erroneamente su una somiglianza degli accordi tra imprese o delle pratiche concordate, alla base dell’accertamento del 1989, con l’abuso di posizione dominante, accertato nella decisione controversa ( ).

147. Anche questo rilievo è privo di fondamento. Esso si basa su una lettura imprecisa della sentenza impugnata.

148. La ricorrente disconosce che il Tribunale non ha ritenuto somiglianti le infrazioni in quanto tali, contemplate dall’art. 85 del Trattato CEE (art. 81 CE, art. 101 TFUE) e dall’art. 86 del Trattato CEE (art. 82 CE, art. 102 TFUE), bensì semplicemente i fatti («comportamenti»), sui quali la Commissione ha indagato nell’ambito del suo accertamento e sui quali alla fine si è basata anche nella decisione controversa ( ). Proprio questi fatti – e non la loro qualificazione giuridica – vengono, tuttavia, in rilievo quando si tratta di valutare se la Commissione abbia violato il vincolo di scopo e il divieto di utilizzazione di cui all’art. 20, n. 1, del regolamento n. 17 ( ).

149. Come il Tribunale ha accertato ( ) – senza ricevere contestazioni sul punto –, sia il mandato di accertamento per l’accertamento del 1989, che la decisione controversa del 2000 concernevano, tra l’altro, l’attuazione di accordi di acquisto esclusivo. Ciò considerato, il Tribunale poteva correttamente ritenere che la decisione controversa presentasse un sufficiente collegamento con l’oggetto e lo scopo dell’accertamento del 1989 ( ), tale da escludere la violazione del divieto di utilizzazione di cui all’art. 20, n. 1, del regolamento n. 17.

c) Conclusione

150. Il secondo motivo di ricorso risulta pertanto infondato nella sua interezza.

C – Sui diritti della difesa (terzo, quarto e quinto motivo di ricorso)

151. Con il terzo, quarto e quinto motivo di ricorso la Solvay lamenta in sostanza una lesione dei suoi diritti della difesa.

152. Il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento che possa concludersi con l’irrogazione di sanzioni, in particolare ammende o penalità di mora, costituisce un principio fondamentale del diritto dell’Unione, che è stato sottolineato a più riprese dalla giurisprudenza della Corte ( ). Nel frattempo esso è stato anche codificato nell’art. 41, n. 2, lett. a), e nell’art. 48, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali ( ).

153. Le censure sollevate dalla Solvay nell’ambito del suo terzo, quarto e quinto motivo di ricorso rivestono un’importanza fondamentale e offrono alla Corte l’occasione di precisare la propria giurisprudenza sui diritti della difesa nel procedimento amministrativo in materia di intese.

154. Il contesto procedurale, in cui si collocano questi tre motivi di ricorso, si presenta nei seguenti termini:

– prima dell’adozione, nel 1990, della prima decisione di inflizione dell’ammenda relativa al presente caso (decisione 91/299), la Solvay ottenne dalla Commissione, sulla base di una comunicazione degli addebiti, la possibilità di presentare osservazioni ( ). Un vero e proprio accesso al fascicolo, tuttavia, non fu concesso alla Solvay; vennero semplicemente messe a disposizione dell’impresa copie dei documenti a suo carico, sui quali la Commissione fondava all’epoca i propri addebiti ( ). In tal modo si intendeva «semplificare la procedura» ( );

– nel 2000, quindi prima dell’adozione della seconda decisione, qui controversa, di inflizione dell’ammenda (decisione 2003/6), la Solvay non venne ascoltata di nuovo ( ), né venne all’epoca concesso all’impresa l’accesso al fascicolo ( );

– solo durante il secondo procedimento dinanzi al Tribunale (causa T‑57/01) la Commissione produceva una parte del fascicolo del procedimento amministrativo, dopo essere stata più volte invitata a farlo dal Tribunale mediante misure di organizzazione del procedimento ( ). La Solvay poteva consultare presso la cancelleria del Tribunale numerosi documenti, ai quali prima non aveva mai avuto accesso. L’impresa ottenne altresì la possibilità di presentare le sue osservazioni dinanzi al Tribunale riguardo all’utilità, per la sua difesa, di tali documenti ( );

– dinanzi al Tribunale la Commissione doveva ammettere di non riuscire più a trovare la restante parte del suo fascicolo del procedimento – per la precisione, cinque raccoglitori ( ). La Commissione non era nemmeno in grado di produrre al Tribunale un elenco dei documenti mancanti ( ).

155. In relazione a tali circostanze la Solvay lamenta, da un lato, la violazione del suo diritto di accesso al fascicolo (terzo e quarto motivo di ricorso, su cui v. sub sezione 1) e, dall’altro, la violazione del suo diritto al contradditorio (quinto motivo di ricorso, su cui v. sub sezione 2).

1. Sul diritto di accesso al fascicolo (terzo e quarto motivo di ricorso)

156. Il diritto di accesso al fascicolo, quale corollario del principio del rispetto dei diritti della difesa, implica che la Commissione debba concedere all’impresa interessata la possibilità di procedere ad un esame della totalità dei documenti presenti nel fascicolo istruttorio che potrebbero essere rilevanti per la sua difesa. Questi comprendono tanto i documenti a carico quanto quelli a discarico, fatti salvi i segreti aziendali di altre imprese, i documenti interni della Commissione e le altre informazioni riservate ( ).

157. È pacifico che nel corso del procedimento amministrativo vennero portate a conoscenza della Solvay solo quelle parti del fascicolo del procedimento utilizzate dalla Commissione contro l’impresa nella decisione controversa. Numerosi altri documenti del fascicolo del procedimento, che la Solvay avrebbe avuto parimenti diritto di consultare in forza dei suoi diritti della difesa, furono occultati all’impresa. Così facendo la Commissione ha violato una fondamentale regola procedurale ( ), che costituisce un corollario del diritto ad una buona amministrazione ( ). Una siffatta violazione procedurale non può più essere sanata dopo l’emanazione della decisione controversa, in particolare non può essere sanata dalla produzione di singoli documenti durante un successivo procedimento giudiziario ( ).

158. Nell’attuale fase le parti del procedimento si confrontano esclusivamente sulla questione se il Tribunale avrebbe dovuto annullare la decisione controversa a causa di detto vizio procedurale della Commissione. Secondo una costante giurisprudenza, infatti, i vizi procedurali concernenti l’accesso al fascicolo durante il procedimento amministrativo comportano l’annullamento di una decisione della Commissione, solo qualora ne risultino lesi i diritti della difesa ( ).

159. A differenza della Commissione e del Tribunale, la Solvay ritiene che i suoi diritti della difesa siano stati violati e porta a supporto di tale tesi numerosi argomenti. A tal fine la ricorrente si basa sostanzialmente sui principi generali, riconosciuti dal diritto dell’Unione, del rispetto dei diritti della difesa, della presunzione d’innocenza e della suddivisione dell’onere della prova. La Solvay lamenta altresì la violazione dell’obbligo di motivazione di cui all’art. 36 in combinato disposto con l’art. 53, primo comma, dello Statuto della Corte, nonché la violazione degli artt. 47, secondo comma, 48 e 52, n. 3, della Carta dei diritti fondamentali, dell’art. 6 della CEDU e dell’art. 6, n. 1, TUE.

160. Argomentazioni specifiche sono, tuttavia, svolte dalla Solvay solo in relazione ai diritti della difesa, nonché, incidentalmente, anche sulla presunzione d’innocenza e sull’obbligo di motivazione. Gli isolati richiami alla Carta dei diritti fondamentali, all’art. 6 della CEDU e all’art. 6, n. 1, TUE, non presentano un contenuto autonomo, sicché non occorre procedere ad un loro approfondito esame. Circa l’art. 6, n. 1, TUE, è sufficiente segnalare che tale disposizione di per sé non contiene alcuna garanzia di diritti fondamentali. L’art. 6 della CEDU, prima dell’adesione dell’Unione alla CEDU ( ), non è direttamente applicabile alle istituzioni dell’Unione, ma deve essere tenuto in conto in sede di interpretazione e applicazione dei principi generali e dei diritti fondamentali del diritto dell’Unione, di cui si lamenta la violazione ( ).

161. Per valutare le censure della Solvay concernenti i diritti della difesa, la presunzione d’innocenza e l’obbligo di motivazione, propongo di seguire l’ordine indicato dalla Commissione, che si rifà all’articolazione della sentenza impugnata. Pertanto, affronterò prima di tutto la questione della ricevibilità del terzo e quarto motivo di ricorso (v. sub a), per poi passare alle censure riguardanti i documenti consultabili in primo grado [quarto motivo di ricorso; v. sub b)]; infine prenderò in esame le censure relative alla parte smarrita del fascicolo del procedimento [terzo motivo di ricorso; v. sub c)].

a) Ricevibilità del terzo e del quarto motivo di ricorso

162. La Commissione contesta la ricevibilità del quarto e di una parte del terzo motivo di ricorso. A suo avviso la valutazione dell’utilità di determinati documenti per la difesa di un’impresa rientra nella valutazione degli elementi di fatto e di prova che spetta esclusivamente al Tribunale e che in via di principio è sottratta ad un riesame nel procedimento di impugnazione.

163. Tale tesi non mi convince. Nel presente caso non si chiede alla Corte di sostituire il proprio apprezzamento alla valutazione del Tribunale in relazione a singoli documenti del fascicolo del procedimento ( ). Piuttosto, la Corte è invitata a verificare se il Tribunale, nel valutare gli elementi di fatto e di prova, si sia attenuto a criteri e parametri corretti. Si tratta, pertanto, di una questione di diritto che può essere esaminata dalla Corte quale giudice dell’impugnazione ( ).

b) Sulle parti del fascicolo del procedimento consultabili solo dinanzi al Tribunale (quarto motivo di ricorso)

164. Il quarto motivo di ricorso si rivolge contro i punti 417-446 della sentenza impugnata, concernenti l’utilità per la difesa della Solvay delle parti del fascicolo del procedimento consultabili per la prima volta durante il procedimento giudiziario. Poiché il Tribunale non ritenne dimostrata tale utilità, la sua conclusione fu che la Commissione non avesse violato i diritti della difesa ( ).

i) Prima parte del quarto motivo di ricorso

165. Nella prima parte del quarto motivo di ricorso sono contenuti due rilievi critici contro la sentenza impugnata, di cui ritengo infondato il primo, ma fondato il secondo.

166. La ricorrente sostiene, in primo luogo, che il Tribunale avrebbe dovuto esaminare preliminarmente le violazioni dei diritti della difesa censurate in primo grado, prima, quindi, dei censurati difetti di valutazione di diritto sostanziale. Vi sarebbe, altrimenti, il pericolo che il Tribunale, nel valutare l’utilità di vari documenti per la difesa di un’impresa, si lasci influenzare dall’esito dell’esame nel merito della decisione controversa.

167. Questo primo rilievo critico deve essere respinto. Come giustamente osserva la Commissione, non esiste alcun ordine logico vincolante tra l’esame delle censure di diritto sostanziale e l’esame di quelle di diritto processuale ( ) (altra questione, che dovrà ancora essere affrontata separatamente nell’ambito del terzo motivo di ricorso, è se il Tribunale, nel valutare le censure di diritto processuale, possa lasciarsi influenzare, nel merito, dalla sorte delle censure di diritto sostanziale sollevate da un’impresa ( )).

168. La ricorrente, in secondo luogo, rimprovera al Tribunale di mostrare un’opinione troppo restrittiva dello scopo dell’accesso al fascicolo. A suo avviso il Tribunale non avrebbe potuto negare l’utilità per la difesa di vari documenti asserendo che le informazioni ivi contenute o erano già note alla Solvay, oppure si riferivano a profili che l’impresa aveva comunque già esposto.

169. Diversamente dal primo, questo secondo rilievo critico è fondato.

170. Lo scopo dell’accesso al fascicolo consiste nel garantire un esercizio effettivo dei diritti della difesa alle imprese coinvolte nel procedimento amministrativo cui viene contestata un’infrazione contro le regole sulla concorrenza del diritto dell’Unione (anche dette «imprese interessate») ( ). Si deve consentire a tali imprese di prendere conoscenza degli elementi di prova contenuti nel fascicolo della Commissione, affinché esse possano pronunciarsi in modo efficace, sulla base di tali elementi, sulle conclusioni cui la Commissione è pervenuta nella propria comunicazione degli addebiti ( ). In tal modo si contribuisce anche alla parità delle armi tra le imprese interessate e la Commissione e quindi, in definitiva, all’equità del procedimento amministrativo.

171. Se nel procedimento amministrativo ad un’impresa interessata non sono stati trasmessi documenti a suo discarico, questa impresa deve poi solo provare che tale omessa divulgazione ha potuto influenzare, a suo discapito, lo svolgimento del procedimento ed il contenuto della decisione della Commissione ( ). A tal fine è sufficiente che l’impresa dimostri che essa avrebbe potuto utilizzare i detti documenti a discarico per la sua difesa ( ).

172. Di certo una tale ipotesi ricorre principalmente quando si tratta di documenti che avrebbero consentito all’impresa interessata di dedurre, nel procedimento amministrativo, nuovi elementi. Nella sentenza Aalborg Portland la Corte parla a tal proposito di elementi «che non concordavano con le deduzioni operate in quello stadio dalla Commissione e avrebbe potuto quindi influenzare, in una qualsiasi maniera, le valutazioni svolte da quest’ultima nell’eventuale decisione, almeno per quanto riguarda la gravità e la durata del comportamento contestato [all’impresa] e, di conseguenza, l’entità dell’ammenda» ( ).

173. Non penso tuttavia, che, dalla sentenza Aalborg Portland e da alcune ulteriori sentenze in cui la Corte ha utilizzato analoghe formulazioni ( ), possa desumersi una generale limitazione dello scopo dell’accesso al fascicolo alla mera ricerca di nuovi elementi. Per contro, a me sembra che già dalla sentenza Aalborg Portland emerga una certa apertura della Corte verso ulteriori scopi dell’accesso al fascicolo, in particolare là dove si usa la locuzione «avrebbe potuto (…) influenzare, in una qualsiasi maniera» ( ).

174. Come giustamente osserva la Solvay, lo scopo dell’accesso al fascicolo non si esaurisce nel consentire all’impresa interessata di dedurre nuovi argomenti o elementi nel procedimento amministrativo. Piuttosto, l’accesso al fascicolo risulta di notevolissimo interesse pratico anche perché consente all’impresa interessata di tarare le proprie deduzioni nel procedimento amministrativo sulle dichiarazioni di terzi – ad esempio, clienti, fornitori, concorrenti e associazioni. In particolare, l’impresa interessata può eventualmente utilizzare talune dichiarazioni di terzi per fornire un più solido sostegno, nei confronti della Commissione, alle proprie dichiarazioni.

175. È evidente che le affermazioni dell’impresa interessata possono assumere un peso maggiore agli occhi della Commissione se esse possono fondarsi non solo su documenti o informazioni interni all’impresa stessa, o su fonti accessibili a tutti, ma trovare conferma anche nelle dichiarazioni di terzi eventualmente portatori di interessi confliggenti ( ). Nel procedimento amministrativo, infatti, l’impresa interessata non deve solo dedurre argomenti solidi, ma deve anche sostenerli in modo circostanziato e adeguatamente documentato.

176. Al Tribunale sfugge l’importanza di tali considerazioni quando in più punti della sentenza impugnata afferma che l’omessa trasmissione di determinati documenti durante il procedimento amministrativo non ha potuto influenzare, a discapito della Solvay, lo svolgimento del procedimento ed il contenuto della decisione impugnata,

– perché l’impresa «non ignorava» gli elementi cui si riferivano i documenti ( ),

– perché l’impresa era in grado di fornire da sola determinate informazioni ( ), senza doversi basare sui documenti dei suoi concorrenti ( ),

– perché l’impresa aveva già sviluppato determinati argomenti risultanti dai documenti ( ), o

– perché la situazione di fatto, risultante dai documenti, era già nota alla Commissione ( ).

177. L’accesso al fascicolo deve consentire all’impresa interessata di difendersi più efficacemente ( ) di quanto avrebbe potuto fare con le proprie sole forze. A causa della sua concezione troppo ristretta dello scopo dell’accesso al fascicolo, che non tiene conto delle considerazioni testé esposte ( ), il Tribunale ha male inteso la portata dei diritti della difesa nel procedimento amministrativo, incorrendo, pertanto, in un errore di diritto.

ii) Seconda parte del quarto motivo di ricorso

178. Nella seconda parte del quarto motivo di ricorso la Solvay rimprovera al Tribunale di aver posto requisiti eccessivamente rigorosi per la prova della violazione dei diritti della difesa. La ricorrente richiama a tal proposito alcuni passaggi della sentenza impugnata, in cui il Tribunale afferma che:

– la Solvay «non ha dimostrato che la mancata divulgazione [di determinati] documenti (…) ha influenzato, a suo discapito, lo svolgimento della procedura e il contenuto della decisione impugnata» ( ), e

– gli elementi fatti valere dalla Solvay a seguito della consultazione del fascicolo dinanzi al Tribunale non mettono in discussione l’analisi della Commissione nella decisione controversa ( ).

179. Come rileva giustamente la Solvay, il parametro per affermare una violazione dei diritti della difesa derivante da vizi procedurali attinenti l’accesso al fascicolo, non è se l’omessa divulgazione di un documento a discarico «ha influenzato», a discapito dell’impresa, lo svolgimento del procedimento ed il contenuto della decisione della Commissione, bensì se essa «ha potuto influenzare» lo svolgimento del procedimento ed il contenuto della decisione della Commissione ( ).

180. La differenza tra le due formule «ha influenzato» e «ha potuto influenzare» potrebbe sembrare a prima vista minima. Si è tentati, pertanto, di respingere la censura della Solvay liquidandola come un cavillo semantico.

181. In realtà, tuttavia, queste sfumature lessicali svelano l’utilizzo, da parte del Tribunale, di parametri non corretti nell’esaminare la violazione dei diritti della difesa, censurata dalla Solvay: erroneamente esso ha preteso la prova che il procedimento amministrativo avrebbe condotto ad un risultato diverso se fossero stati divulgati i documenti controversi ( ). Il Tribunale avrebbe potuto correttamente verificare solo se l’impresa interessata aveva dimostrato una possibilità, anche minima, che i documenti non consultabili nel procedimento amministrativo avrebbero potuto essere utili per la sua difesa ( ). L’impresa interessata, infatti, non deve dimostrare che, se essa avesse avuto accesso ai documenti non forniti, la decisione della Commissione avrebbe avuto un contenuto differente ( ).

182. Ne consegue che il Tribunale è incorso in un errore di diritto nell’esaminare i diritti della difesa.

183. La Solvay lamenta a questo proposito anche una violazione della presunzione d’innocenza; questa censura, tuttavia, a mio avviso non presenta un contenuto autonomo, ulteriore rispetto alla censurata violazione dei diritti della difesa, e pertanto non mi soffermo oltre su di essa.

184. La Solvay ritiene, infine, che la motivazione della sentenza impugnata sia contraddittoria, giacché il Tribunale parte menzionando il parametro corretto («una possibilità, anche minima, di far giungere il procedimento amministrativo ad un risultato diverso» ( )), mentre successivamente impiega un parametro più rigoroso [la Solvay «non ha dimostrato che la mancata divulgazione dei documenti (…) ha influenzato, a suo discapito, lo svolgimento della procedura e il contenuto della decisione impugnata» ( ), e «non» ha messo «in discussione l’analisi della Commissione nella decisione impugnata» ( )]. Come, tuttavia, sopra esposto ( ), quella dei requisiti della prova della violazione dei diritti della difesa è una questione di merito, e non una questione di motivazione della sentenza impugnata. Il Tribunale può aver commesso un errore di diritto in relazione ai diritti della difesa, ma da ciò non deriva al tempo stesso un difetto di motivazione.

iii) Conclusione

185. Il quarto motivo di ricorso è, pertanto, in gran parte fondato. Il Tribunale ha, per un verso, male inteso lo scopo dell’accesso al fascicolo nel valutare l’utilità dei documenti non consultabili nel procedimento amministrativo e, per altro verso, ha posto requisiti eccessivi per la prova della violazione dei diritti della difesa.

c) Sullo smarrimento di parti del fascicolo del procedimento (terzo motivo di ricorso)

186. Il terzo motivo di ricorso riguarda lo smarrimento di parti del fascicolo del procedimento della Commissione. Esso si rivolge contro i punti 465‑482 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale affronta la questione se la perdita di cinque raccoglitori abbia comportato una violazione dei diritti della difesa della Solvay ( ), giungendo ad una conclusione negativa ( ).

187. Nei confronti del contestato passaggio della sentenza la ricorrente solleva numerosi rilievi critici, cui sono dedicate tutte le sei parti di questo terzo motivo di ricorso. Tra di esse, tuttavia, sussistono numerose sovrapposizioni. In sostanza si tratta sempre della stessa questione: poteva il Tribunale escludere che gli atti smarriti potevano essere utili per la difesa della Solvay ( )?

188. Condivido la tesi della ricorrente: la risposta a tale questione deve essere negativa.

189. Le riflessioni in proposito dovrebbero muovere dalla premessa che un’impresa, cui durante il procedimento amministrativo sia stato illegittimamente negato l’accesso a determinate parti del fascicolo del procedimento, deve dimostrare dinanzi al Tribunale soltanto che essa avrebbe potuto utilizzare i documenti in questione per la sua difesa ( ). È sufficiente che l’impresa provi una possibilità, anche minima, che i documenti non consultabili durante il procedimento amministrativo avrebbero potuto essere utili per la sua difesa ( ).

190. Nel presente caso la verifica, da parte del Tribunale, dell’utilità delle parti del fascicolo del procedimento non consultate dalla Solvay era resa indubbiamente più difficile dall’irreperibilità dei documenti in questione.

191. Non sarebbe sicuramente corretto presumere, sempre ed automaticamente, che parti del fascicolo andate perse potessero essere utili per la difesa dell’impresa interessata. Se, ad esempio, sulla scorta di un elenco chiaro e completo si può plausibilmente ritenere che nelle parti in questione del fascicolo del procedimento fossero contenuti esclusivamente documenti che sarebbero stati comunque sottratti all’accesso – è il caso, in particolare, dei progetti di decisione e delle annotazioni interne della Commissione, ma potrebbe trattarsi anche di altri documenti riservati ( ) –, allora si può escludere a priori la violazione dei diritti della difesa.

192. Nel presente caso, tuttavia, il contenuto delle parti scomparse del fascicolo del procedimento non può essere ricostruito nemmeno approssimativamente ( ). La giurisprudenza, per quanto mi è noto, non ha ancora chiarito a carico di chi debba ricadere una tale circostanza. Le sentenze finora pronunciate, infatti, riguardavano documenti del procedimento amministrativo, il cui contenuto era certo e dimostrabile dinanzi al Tribunale ( ).

193. In via di principio grava sull’impresa interessata l’onere di provare che le parti del fascicolo, l’accesso alle quali le è stato illegittimamente impedito nel procedimento amministrativo, potevano essere utilizzate per la sua difesa ( ). Ciò, tuttavia, può valere solo per l’ipotesi in cui l’impresa disponga per lo meno di informazioni chiare e complete sugli autori, nonché sulla natura e il contenuto dei documenti ad essa non comunicati.

194. L’irreperibilità di parti del fascicolo del procedimento ricade, per contro, nella sfera di responsabilità della Commissione. In base al principio della buona amministrazione la Commissione è, infatti, tenuta a gestire ordinatamente il fascicolo del procedimento e a custodirlo in sicurezza. Una gestione ordinata implica, non da ultimo, anche la predisposizione di un elenco chiaro e completo in vista della successiva concessione dell’accesso al fascicolo.

195. Se il contenuto delle parti del fascicolo smarrite non può essere ricostruito con certezza per mancanza – come nella specie – di un siffatto elenco, allora è possibile una sola conclusione in relazione ai diritti della difesa: non si può escludere che l’impresa interessata avrebbe potuto utilizzare i documenti irreperibili per la sua difesa.

196. Ciò nondimeno, la sentenza impugnata afferma proprio il contrario: secondo il Tribunale si può escludere che la Solvay avrebbe potuto trovare nelle parti mancanti del fascicolo documenti utili alla sua difesa ( ).

197. Il Tribunale motiva tale tesi rilevando che tutte le censure di diritto sostanziale («censure di merito»), sollevate dalla Solvay contro la decisione controversa, devono essere respinte ( ). La valutazione dell’utilità per la difesa della Solvay delle parti del fascicolo scomparse viene, quindi, messa in connessione con la fondatezza dei rilievi mossi dalla stessa contro l’accertamento dell’abuso di posizione dominante ( ). In altre parole, il Tribunale sembra presumere che chi finora aveva brutte carte, anche nelle restanti parti del fascicolo del procedimento non avrebbe più trovato alcuna briscola.

198. Questo ragionamento non è giuridicamente corretto. Vero è che la sussistenza di un’eventuale violazione dei diritti della difesa deve essere verificata sulla scorta delle circostanze specifiche di ogni singolo caso. Tale verifica, tuttavia, deve essere effettuata tenendo conto di che cosa la Commissione imputa a carico dell’impresa interessata, di quali addebiti, cioè, essa solleva contro l’impresa ( ). L’impresa deve, infatti, difendersi contro tali «censure» della Commissione. È, invece, del tutto irrilevante quali censure di merito l’impresa abbia da parte sua sollevato fino a quel momento contro la decisione controversa, e se tali censure abbiano successo.

199. Erroneamente il Tribunale subordina l’utilità dei documenti smarriti per la Solvay alla questione se gli argomenti fino a quel momento dedotti dall’impresa siano «inconferenti» e «irrilevanti» ( ) o «erronei in fatto» ( ), se la Solvay abbia, o meno, contestato determinati accertamenti effettuati dalla Commissione ( ), e se essa fino a quel momento sia rimasta debitrice di determinate spiegazioni ( ).

200. Sarebbe stato corretto domandarsi soltanto se le parti irreperibili del fascicolo del procedimento potessero contenere informazioni che avrebbero consentito alla Solvay di sostenere meglio le sue argomentazioni fino a quel momento svolte contro la decisione controversa, o addirittura di dedurre nuovi argomenti.

201. Il Tribunale elude tale domanda, mettendo in primo piano le prove raccolte dalla Commissione sulla sussistenza di una posizione dominante e sul suo abuso ( ). Tuttavia, in tal modo, lascia interamente sullo sfondo, senza metterlo a fuoco, il fatto che le parti del fascicolo smarrite avrebbero potuto contenere informazioni idonee a contestare tali elementi probatori o comunque a farli apparire in una luce diversa. Ciò è stato giustamente rilevato dalla Solvay.

202. In primo luogo, viene a tal proposito in rilievo il fatto che, benché elevate quote di mercato forniscano prima facie la prova di una posizione dominante della Solvay, nondimeno, come ammette il Tribunale stesso ( ), ciò è vero salva la presenza di circostanze eccezionali ( ). Tuttavia, il Tribunale non spiega perché mai tutte le eventuali circostanze eccezionali debbano essere note alla Solvay stessa al punto che dai documenti smarriti non avrebbe potuto più emergere nulla di nuovo per la sua difesa ( ). Eppure dati di fatto sulle quote di mercato, sulla forza dei concorrenti e sulla dimensione di un eventuale effetto riequilibratore del potere di mercato dei clienti dell’impresa interessata possono emergere anche dalle dichiarazioni di terzi ( ).

203. In secondo luogo, occorre ricordare che il carattere abusivo di determinate pratiche della Solvay – ad esempio, gli sconti da essa concessi – risulta, sì, da «prove documentali dirette» ( ). Tuttavia, contro questa prima apparenza è possibile che l’esistenza di un abuso debba essere negata se risultano elementi per ritenere sussistente una giustificazione economica obiettiva ( ). Tali elementi non devono necessariamente provenire dalla sfera dell’impresa in posizione dominante, potendo essere forniti anche da terzi, ad esempio dai clienti dell’impresa interessata. Conseguentemente, non si può escludere che tali elementi sarebbero emersi dalle parti smarrite del fascicolo ( ).

204. Diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale, non spettava alla Solvay dimostrare con esattezza in quale misura dalle parti smarrite del fascicolo del procedimento sarebbero potuti emergere elementi a suo favore. Era impossibile ricostruire dinanzi al Tribunale il contenuto di questi documenti e l’impossibile non può essere preteso da nessuno. Anche le conseguenze di tale impossibilità non potevano essere addossate alla Solvay, ricadendo lo smarrimento dei documenti in parola pur sempre nella sfera di responsabilità della Commissione ( ). La ricorrente affermazione del Tribunale, secondo cui la Solvay avrebbe dovuto dimostrare in modo circostanziato l’utilità per la sua difesa dei documenti andati persi ( ), era pertanto giuridicamente erronea.

205. Da quanto sopra risulta che il Tribunale, nell’esaminare la questione se i documenti irreperibili del fascicolo del procedimento potevano essere utili per la difesa della Solvay, ha utilizzato parametri sbagliati. Esso ha male inteso i requisiti imposti a tal proposito dai diritti della difesa. Ne consegue che il terzo motivo di ricorso è fondato.

206. La censura, parimenti mossa a questo proposito dalla Solvay, circa la violazione della presunzione d’innocenza, non ha un contenuto autonomo, ulteriore rispetto alle questioni già esaminate concernenti l’onere della prova in relazione ai diritti della difesa. Non è, pertanto, necessario affrontarla separatamente.

2. Sul diritto al contraddittorio (quinto motivo di ricorso)

207. Con il quinto motivo di ricorso la Solvay si rivolge contro i punti 184-193 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale giunge alla conclusione che la Commissione non era tenuta a sentire nuovamente l’impresa prima di adottare la decisione controversa ( ). Secondo la Solvay, invece, nel procedimento amministrativo del 2000 avrebbe dovuto effettuarsi un’audizione, giacché la prima decisione di inflizione dell’ammenda (decisione 91/299), annullata dal Tribunale, non era stata solo autenticata erroneamente, ma, oltre a ciò, era stata anche emessa senza la necessaria concessione dell’accesso al fascicolo.

a) Prima parte del quinto motivo di ricorso

208. Nella