Cause riunite C‑21/03 e C‑34/03

Fabricom SA

contro

Stato belga

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Conseil d’État (Belgio)]

«Appalti pubblici — Lavori, forniture e servizi — Settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni — Divieto di partecipare ad una procedura o di formulare un’offerta imposto ad una persona che ha contribuito allo sviluppo dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati»

Conclusioni dell’avvocato generale P. Léger, presentate l’11 novembre 2004

Sentenza della Corte (Seconda Sezione) 3 marzo 2005

Massime della sentenza

1. Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, di forniture, di lavori e nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni — Direttive 92/50, 93/36, 93/37, 93/38 — Principio di non discriminazione tra gli offerenti — Normativa nazionale che esclude dalla partecipazione all’appalto ogni persona che abbia contribuito allo sviluppo dei lavori, delle forniture e dei servizi interessati senza possibilità di provare la mancanza di pregiudizio alla concorrenza — Inammissibilità

(Direttive del Consiglio 92/50/CEE, art. 3, n. 2; 93/36/CEE, art. 5, n. 7; 93/37/CEE, art. 6, n. 6, e 93/38/CEE, art. 4, n. 2)

2. Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, di lavori e nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni — Direttive 89/665 e 92/13 — Normativa nazionale che consente all’autorità aggiudicatrice di escludere dalla partecipazione all’appalto, sino alla fine della procedura di esame delle offerte, l’impresa legata a qualsiasi persona che abbia contribuito allo sviluppo dei lavori, delle forniture e dei servizi interessati senza prendere in considerazione l’affermazione della detta impresa circa la mancanza di pregiudizio alla concorrenza — Inammissibilità

(Direttive del Consiglio 89/665/CEE, artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, e 92/13/CEE, artt. 1 e 2)

1. Le direttive 92/50, 93/36, 93/37, come modificate dalla direttiva 97/52, e la direttiva 93/38, come modificata dalla direttiva 98/4, che coordinano rispettivamente le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, di forniture, di lavori e nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, più in particolare la disposizione di ciascuna di tali direttive secondo la quale le autorità aggiudicatrici provvedono a garantire la parità di trattamento tra gli offerenti, ostano ad una normativa nazionale in forza della quale non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi da parte di una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.

Tenuto conto della situazione favorevole in cui potrebbe trovarsi la persona che ha effettuato siffatti lavori preparatori, non si può certo sostenere che il principio della parità di trattamento obbliga a trattare la medesima allo stesso modo degli altri offerenti. Tuttavia, una norma che non lascia alla detta persona alcuna possibilità di dimostrare che, nel suo caso specifico, questa situazione non è tale da falsare la concorrenza, eccede quanto necessario per raggiungere l’obiettivo della parità di trattamento fra tutti gli offerenti.

(v. punti 31, 33-34, 36, dispositivo 1)

2. La direttiva 89/665, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, più in particolare gli artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, della medesima, nonché la direttiva 92/13, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, più in particolare gli artt. 1 e 2 della medesima, ostano a che l’autorità aggiudicatrice possa negare, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla procedura o la presentazione di un’offerta da parte dell’impresa vincolata ad una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in merito dall’autorità aggiudicatrice, affermi di non beneficiare per questo motivo di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni di concorrenza.

Il fatto che l’autorità aggiudicatrice possa ritardare, sino ad una fase molto avanzata della procedura, la decisione se una siffatta impresa possa partecipare alla procedura o formulare un’offerta, allorché tale autorità dispone di tutti gli elementi per prendere tale decisione, toglie a tale impresa la possibilità di invocare le regole comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti dell’autorità aggiudicatrice per un periodo a esclusiva discrezione di quest’ultima e che può eventualmente estendersi sino al momento in cui le violazioni non possono più essere utilmente corrette.

Una situazione di questo tipo può pregiudicare l’effetto utile delle direttive 89/665 e 92/13 in quanto può comportare un rinvio ingiustificato della possibilità per gli interessati di esercitare i diritti loro conferiti dal diritto comunitario. Essa è inoltre contraria all’obiettivo delle direttive 89/665 e 92/13 consistente nel proteggere gli offerenti nei confronti dell’autorità aggiudicatrice.

(v. punti 44-46, dispositivo 2)