Conclusioni dell'avvocato generale Mischo del 26 settembre 1989. - ANNIBALE CULIN CONTRO COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE. - DIPENDENTI - ANNULLAMENTO DI UNA NOMINA. - CAUSA 343/87.



raccolta della giurisprudenza 1990 pagina I-00225



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1 . Allo scopo di provvedere alla copertura di un posto di capodivisione presso la direzione generale "Concorrenza" ( in prosieguo : la "DG IV "), la Commissione, convenuta, pubblicava il 26 settembre 1986 un avviso di posto vacante . Diciotto dipendenti presentavano la loro candidatura al posto suddetto e fra di essi figurava il ricorrente, sig . Culin, in servizio presso la DG IV, che occupava ad interim il posto di cui trattasi dal 12 novembre 1985 all' 11 novembre 1986 . Il 24 novembre 1986 la Commissione decideva di attribuire il posto vacante al sig . Argyris che successivamente, il 4 febbraio 1987, veniva nominato capo di un' altra divisione della DG IV . Il sig . Culin presentava reclamo contro la decisione di rigetto della sua candidatura e contro la decisione di nomina del sig . Argyris . La Commissione respingeva espressamente il reclamo motivando che l' interim del ricorrente non era stato soddisfacente .

2 . A seguito del suddetto rigetto il sig . Culin ha proposto il ricorso in esame, che è diretto all' annullamento della decisione di rigetto espresso dal suo reclamo, della decisione di nomina del sig . Argyris al posto controverso e della decisione di rigetto della sua candidatura allo stesso posto .

3 . Tuttavia dalla vostra giurisprudenza, e segnatamente dalla sentenza Vainker ( 1 ), emerge che il ricorso del dipendente contro il rigetto del suo reclamo si confonde con il ricorso proposto contro l' atto che gli arreca assertivamente pregiudizio . Nella fattispecie si tratta della nomina del sig . Argyris al posto di cui trattasi, decisione che implicava il rigetto della candidatura del ricorrente . E quindi sufficiente pronunziarsi sulla domanda di annullamento della nomina del sig . Argyris .

Sulla violazione dell' art . 45 dello statuto

4 . Il ricorrente deduce anzitutto la violazione dell' art . 45 dello statuto, a tenore del quale "la promozione è fatta esclusivamente a scelta, tra i funzionari che abbiano maturato un minimo di anzianità nel loro grado, previo scrutinio per merito comparativo dei funzionari che hanno i requisiti per essere promossi, nonché esame dei rapporti informativi di cui sono stati oggetto ". Secondo il sig . Culin nella fattispecie lo scrutinio comparativo del merito dei candidati è stato viziato da errore manifesto . Infatti nella risposta al reclamo del ricorrente la Commissione afferma che

"l' APN ha tenuto conto (...) in particolare dell' interinato svolto dal (( sig . Culin )) dal 12 novembre 1985, ed è quest' ultimo elemento che non è stato giudicato soddisfacente . Pertanto la Commissione ha deciso, al termine del suddetto interinato, di coprire il posto mediante la nomina di un altro dipendente (...). Avendo così risposto all' argomento principale, la Commissione ritiene che gli altri argomenti presentati dal (( sig . Culin )) relativamente alla nomina del sig . Argyris non siano più pertinenti"

5 . L' autorità che ha il potere di nomina ha così dichiarato ufficialmente al ricorrente che la sua candidatura era stata respinta a motivo del modo assertivamente insoddisfacente in cui egli aveva diretto la divisione di cui trattasi .

6 . Tuttavia dopo la proposizione del ricorso in esame la Commissione ha integrato la risposta al reclamo del sig . Culin con un addendum, dal quale emerge, fra l' altro, che durante l' interim l' interessato

"ha dato prova di tutta la diligenza e la competenza necessarie nello svolgimento temporaneo delle funzioni di capodivisione, con piena soddisfazione dei suoi superiori ".

La Commissione ha aggiunto che la candidatura del sig . Culin non era stata accolta unicamente perché egli non possedeva

"tutti i requisiti necessari per farlo figurare fra i candidati più idonei a svolgere il compito di capo di una divisione delle dimensioni della divisione IV/B-2",

e che il fatto che egli non fosse stato nominato

"nulla toglie ai giudizi eccellenti di cui il suo lavoro ha sempre costituito oggetto ".

7 . Nel corso del procedimento dinanzi alla Corte la Commissione ha precisato che nella fattispecie si è semplicemente verificato un malinteso, sorto solo molto tempo dopo l' adozione della contestata decisione di nomina e non idoneo ad inficiare la validità della stessa .

8 . Io non posso però condividere questo punto di vista . Infatti si presume che la Commissione, quando risponde a un reclamo, indichi i veri motivi che sono alla base dell' atto impugnato . Quello che è in discussione in questa causa è tutto il ruolo del procedimento precontenzioso nell' ambito di una lite fra un dipendente e l' istituzione presso la quale egli presta servizio.Così, la Corte ha più volte sottolineato l' importanza di detto procedimento, e in particolare l' obbligo di motivare il rigetto di un reclamo, che incombe all' amministrazione anche nel caso in cui venga contestata una promozione ( 2 ).

9 . Ciò risulta ancor più importante se si considera che l' amministrazione non è invece tenuta a motivare il rigetto di una candidatura . Il reclamo e la risposta al reclamo costituiscono quindi, nell' ambito delle controversie relative alle promozioni, i soli atti precontenziosi che consentono al dipendente di verificare se i suoi diritti siano stati rispettati e all' amministrazione di dimostrare di avere agito conformemente allo statuto .

10 . Pertanto, è chiaro che, se si ammettesse che la motivazione fornita nella risposta al reclamo possa non corrispondere a quella dell' atto impugnato col reclamo, l' intero procedimento precontenzioso non avrebbe più senso poiché non permetterebbe più al dipendente di conoscere la motivazione dell' atto da lui contestato .

11 . Ogni dipendente deve quindi poter presumere che la motivazione fornita nella risposta al suo reclamo sia quella che era alla base dell' atto lesivo .

12 . Si deve ritenere che tale presunzione sia assoluta? Sarebbe certamente eccessivo . Penso però che a un' istituzione sia lecito infirmarla, soprattutto dopo la proposizione di un ricorso, solo qualora essa fornisca elementi di prova convicenti da cui risulti che il provvedimento impugnato era effettivamente basato su considerazioni di natura diversa da quella delle considerazioni esposte nella risposta al reclamo . Ciò si sarebbe verificato, ad esempio, nella fattispecie qualora la Commissione avesse potuto esibire un estratto del verbale del "Comitato consultivo per le nomine ai gradi A2 e A3" o del verbale di una delle proprie riunioni da cui emergesse che, nonostante il modo pienamente soddisfacente in cui il sig . Culin aveva esercitato temporaneamente le funzioni di capodivisione, la Commissione era giunta alla conclusione che un altro candidato era più idoneo a ricoprire detto incarico in via definitiva .

13 . Orbene, la Commissione sostiene che nella fattispecie le cose sono andate proprio così ( si veda l' addendum alla risposta al reclamo, pag . 2 ), ma non è stata in grado di fornirne la prova .

14 . Essa ha versato agli atti una nota inviata il 20 o il 28 ottobre 1986 ( la data è illeggibile ) dal dirigente della DG IV al direttore generale del personale e dell' amministazione, per il tramite del membro della Commissione competente in materia di concorrenza . Nella detta nota sono indicati i criteri in base ai quali il direttore generale competente ha esaminato i diciotto atti di candidatura e i rapporti informativi dei dipendenti interessati . In essa si legge che cinque candidature risultano presentate da dipendenti provvisti di una profonda conoscenza della politica della concorrenza e di un' esperienza adeguata alle funzioni; ciascuno di essi ha anche le qualità necessarie per dirigere una divisione . Seguono i nomi di cinque persone, tra le quali non figura il sig . Culin .

15 . Il dirigente della DG IV espone poi i criteri secondo i quali egli suggerisce di operare la selezione fra i detti cinque candidati e conclude proponendo la nomina del sig . Argyris e chiedendo al direttore generale del personale e dell' amministrazione di prendere le disposizioni necessarie per ottenere il consenso della Commissione su tale proposta .

16 . Né in questa nota, né nel verbale della riunione del 27 ottobre 1989 del Comitato consultivo per le nomine ai gradi A2 e A3 né, nel parere da quest' ultimo emesso si fa menzione dell' interim effettuato dal sig . Culin come capodivisione . Questi documenti non dimostrano quindi che non si sia tenuto conto, in senso sfavorevole per lui, dell' interim del sig . Culin . Anzi, il fatto che egli non figuri nemmeno nell' elenco dei cinque dipendenti giudicati dal Comitato consultivo idonei ad esercitare le funzioni di capodivisione - elenco identico a quello figurante nella nota del dirigente della DG IV - fa supporre che nel corso della riunione del suddetto Comitato sia stato espresso un giudizio negativo sul suo interinato .

17 . Pertanto la Commissione non è riuscita ad infirmare, mediante una prova concreta, la presunzione di cui trattasi . Di conseguenza si deve considerare assodato che la decisione dell' APN era senz' altro basata sul motivo errato indicato nella risposta al reclamo .

18 . Orbene, se la candidatura di un dipendente è stata respinta in base ad una valutazione manifestamente errata dei suoi meriti, l' intero procedimento risulta viziato e la nomina decisa in esito allo stesso dev' essere annullata . A tale conclusione non si può opporre che il sig . Culin non ha interesse ad impugnare la nomina del sig . Argyris poiché non era affatto sicuro che sarebbe stato nominato al suo posto . La situazione nella fattispecie non è analoga a quella di cui trattavasi nella causa Morello ( 3 ), citata dalla Commissione, in cui fu provato con chiarezza che il dipendente interessato non era affatto idoneo, sotto il profilo dell' esperienza, ad occupare il posto al quale aspirava . Infatti non è mai stato sostenuto che il sig . Culin non possedesse i requisiti stabiliti dall' avviso di posto vacante .

19 . Poiché ogni dipendente ha un interesse legittimo a che i procedimenti di promozione ai quali partecipa si svolgano legittimamente, il primo mezzo del ricorrente deve essere accolto .

Sull' inosservanza dell' avviso di posto vacante

20 . Il ricorrente deduce, in secondo luogo, che la Commissione non ha rispettato l' avviso di posto vacante relativo al posto considerato . Infatti l' APN avrebbe nominato un candidato che non possedeva tutti i requisiti specificati nell' avviso il quale, nel punto 3, esige la conoscenza di uno o più dei settori seguenti : tessili, abbigliamento, cuoio e altre industrie manifatturiere . Secondo il ricorrente questo requisito è chiaro, non lascia margine per l' interpretazione e non è soddisfatto dal candidato scelto dall' APN, il quale è manifestamente sprovvisto di tale conoscenza, che lo svolgimento della sua carriera non gli ha peraltro consentito di acquisire .

21 . A questo proposito la convenuta ha essenzialmente ripetuto, nella fase scritta e nella fase orale del procedimento, i giudizi contenuti nella citata nota 20 o 28 ottobre 1986 del dirigente della DG IV . A pag . 2 di detta nota si legge quanto segue :

"Occorre notare la diversità dei settori industriali che sono di competenza di questa divisione e concluderne che non questa o quella conoscenza specifica, ma le qualità di apertura mentale e di capacità di organizzazione devono essere considerate criteri determinanti nella selezione dei candidati ai fini della copertura del posto di cui trattasi ".

Più oltre si rileva che il sig . Argyris

"ha una vasta conoscenza ed esperienza non solo in materia di aiuti di stato, ma anche per quanto riguarda gli affari industriali in generale ".

Questo brano deve manifestamente anch' esso essere interpretato nel senso che una conoscenza più specifica dei settori enumerati nell' avviso di posto vacante non costituisce requisito indispensabile per l' accesso al posto dichiarato vacante .

22 . Ritengo che la Commissione, facendo suo questo modo di vedere, sia andata troppo lontano . E vero che le istituzioni hanno il diritto di nominare capodivisione una persona che sia sprovvista di una conoscenza molto specifica di un particolare settore dell' economia, ma abbia una sufficiente conoscenza di un campo definito in modo più ampio . Esse hanno anche il diritto di adottare come criterio determinante l' apertura mentale, il senso dell' organizzazione o le qualità dirigenziali dei vari candidati . Tuttavia, in questo caso, devono redigere l' avviso di posto vacante in tal senso e non esigere la conoscenza di settori specificamente indicati . Rilevo incidentalmente che tale conoscenza può effettivamente avere importanza quando si tratti di valutare l' esistenza di intese e soprattutto di posizioni dominanti, giacché il grado di concorrenza può variare da un settore economico all' altro . Pertanto è probabile che non a caso fosse prescritta nell' avviso di posto vacante la conoscenza di determinati settori .

23 . Peraltro dalla giurisprudenza della Corte emerge che

"benché (...) l' autorità che ha il potere di nomina disponga di una grande libertà di valutazione nel raffronto dei meriti e delle qualifiche dei candidati, libertà di cui essa può valersi con specifico riferimento al posto da assegnare, il suo potere deve comunque essere esercitato entro i limiti ch' essa stessa si è imposta nell' avviso di posto vacante ( 4 )".

24 . Orbene, come ho appena rilevato, i limiti suddetti sono, nella fattispecie, più rigorosi di quanto la Commissione sembra ritenere poiché, oltre alla "profonda esperienza adeguata alla funzione", menzionata nel punto 5, l' avviso di posto vacante prevede anche i requisiti figuranti nel citato punto 3 . La Commissione non ha dimostrato che il candidato prescelto conosca in modo particolare uno o più dei settori ivi enumerati .

25 . Ritengo pertanto che l' APN non abbia rispettato le condizioni stabilite nell' avviso di posto vacante COM/1607/86 e che la decisione di nomina del sig . Argyris al posto controverso debba essere annullata anche per questo motivo .

Sulla violazione dell' art . 27, 3° comma, dello statuto

26 . Il ricorrente deduce inoltre la violazione dell' art . 27, 3° comma, dello statuto, a tenore del quale "nessun impiego deve essere riservato ai cittadini di un determinato Stato membro ". Sostiene che nella DG IV era "noto a tutti" che il posto di cui trattasi era riservato a un dipendente di cittadinanza britannica . Egli si offre di provarlo attraverso la testimonianza di un dipendente disposto a riferire una conversazione con un membro del gabinetto di un Commissario, da cui emergerebbe che un posto vacante, diverso da quello di cui qui trattasi, è stato riservato a un determinato dipendente in ragione della sua cittadinanza . Ciò proverebbe che, come regola generale, i posti di capodivisione nella DG IV sono attribuiti in base a tale criterio .

27 . E però evidente che le "voci di corridoio" e una dichiarazione fatta da un membro di un gabinetto molti anni prima a proposito di un altro posto non sono idonee a provare che il posto controverso fosse effettivamente riservato a un cittadino britannico . Pertanto questo mezzo non può essere accolto .

Sullo sviamento di potere

28 . L' ultimo mezzo del ricorrente è lo sviamento di potere . Questo sarebbe provato segnatamente dal fatto che il candidato prescelto, sig . Argyris, ha occupato il posto controverso solo per pochissimo tempo, anzi non l' ha occupato affatto, ed è stato rapidamente destinato a dirigere un' altra divisione; il posto controverso è stato assegnato a un altro dipendente che non aveva presentato la sua candidatura a seguito dell' avviso di posto vacante COM/1607/86 . Il ricorrente sostiene che l' intero procedimento aveva quindi il solo scopo di "favorire e proteggere l' accesso di un determinato candidato a un posto dichiarato vacante, mentre detto candidato era in realtà destinato ad occupare un altro posto ". Si tratterebbe così, in certo qual modo, di un' operazione intesa unicamente a consentire al sig . Argyris di accedere al grado A3, e non a coprire effettivamente, con la sua nomina, il posto dichiarato vacante . Per corroborare la sua tesi il ricorrente fa notare che il nuovo organigramma della Commissione, che recepiva il tramutamento del sig . Argyris al posto di capo della divisione "Trasporti e turismo", venne adottato all' incirca allo stesso momento in cui il sig . Argyris doveva assumere le sue funzioni nel posto controverso .

29 . Si deve ammettere che l' argomento del sig . Culin non è privo d' interesse . Tuttavia non sussistono prove convincenti al riguardo . Infatti è possibile che, quando venne nominato, il sig . Argyris fosse effettivamente destinato ad occupare il posto di cui trattasi e che poco tempo dopo l' APN si sia resa conto di potersi avvalere più proficuamente dei suoi servizi collocandolo alla direzione di un' altra divisione . Vi suggerisco pertanto di non accogliere il mezzo dello sviamento di potere .

Sulla domanda di risarcimento

30 . Il ricorrente chiede la condanna della convenuta al pagamento di un franco simbolico come risarcimento del danno morale da lui subito a causa di un giudizio negativo ed errato contenuto nella risposta al suo reclamo .

31 . Si deve sottolineare che il suddetto giudizio errato costituisce incontestabilmente un illecito e che, al momento della sua elaborazione da parte della direzione generale "Personale e Amministrazione" e a seguito della sua diffusione, per approvazione, nei gabinetti di tutti i membri della Commissione, la risposta al reclamo ricevette una pubblicità non trascurabile . Anche se l' addendum che ritirava tale giudizio ricevette probabilmente una pubblicità quasi identica, ciò non toglie che questo documento, datato 24 maggio 1988, venne adottato solo sei mesi e mezzo dopo la proposizione del ricorso del sig . Culin ( 5 novembre 1987 ) e quasi dieci mesi dopo la notifica della risposta al reclamo ( 3 agosto 1987 ). Nel frattempo il giudizio negativo sulla capacità del sig . Culin di dirigere un' unità amministrativa aveva avuto modo di diffondersi molto al di là della cerchia di coloro che avevano potuto leggere la risposta al reclamo .

32 . Di conseguenza il ritiro del rilievo errato non costituisce, di per sé, un risarcimento sufficiente del danno morale subito dal ricorrente e vi è motivo di concedere a quest' ultimo il franco simbolico .

33 . Si deve considerare che il danno morale sarebbe adeguatamente risarcito qualora decidiate di annullare la nomina del sig . Argyris? Nella sentenza 7 ottobre 1985 ( causa 128/84, Van der Stijl / Commissione, Racc . pag . 3296 ), dichiaraste che l' annullamento dell' allora impugnata decisione di nomina costituiva di per sé un risarcimento adeguato del danno morale eventualmente subito dal ricorrente . Tuttavia l' annullamento fu motivato dal fatto che la Commissione aveva seguito, a torto, il procedimento speciale di cui all' art . 29, n . 2, dello statuto . In quella fattispecie non erano stati formulati rilievi offensivi sulle capacità del ricorrente .

34 . Data questa differenza sostanziale ritengo che il sig . Culin abbia diritto al franco simbolico anche qualora voi accogliate la mia proposta di annullare la nomina del sig . Argyris .

35 . Per contro, per quanto riguarda il danno materiale del quale il ricorrente chiede il risarcimento, si deve ricordare che il dipendente, anche se possiede i requisiti per essere promosso, non ha diritto alla promozione . Infatti, a tenore dell' art . 45 dello statuto, la promozione è fatta "a scelta ". L' APN avrebbe quindi potuto legittimamente preferire un altro candidato al sig . Culin anche qualora fosse stata consapevole del buono svolgimento dell' interinato e quindi il sig . Culin non aveva comunque la certezza di essere nominato .

36 . Ne consegue che egli non ha subito un danno effettivo e attuale ai sensi della giurisprudenza della Corte ( 5 ).

37 . In conclusione vi suggerisco di accogliere i primi due mezzi dedotti dal sig . Culin e, pertanto, di annullare la decisione 24 novembre 1986 recante nomina del sig . Argyris al posto di capo della divisione DG IV/B-2, di attribuire al ricorrente, come risarcimento del danno morale, il franco da lui chiesto e di condannare la convenuta alle spese .

(*) Lingua originale : il francese .

( 1 ) Sentenza 17 gennaio 1989, causa 293/87, Vainker / Parlamento, punti da 7 a 9 della motivazione, Racc . 1989, pag . 423 .

( 2 ) Si veda in proposito la sentenza 30 ottobre 1974, causa 188/73, Grassi / Consiglio, Racc . pag . 1099 . La Corte ha anche precisato che la motivazione del silenzio-rifiuto deve necessariamente coincidere con la motivazione o col difetto di motivazione della decisione contro la quale il reclamo rimasto senza risposta era diretto ( vedansi le sentenze 27 ottobre 1977, causa 121/76, Moli / Commissione, Racc . pag . 1978, e 13 aprile 1978, causa 75/77, Mollet / Commissione, Racc . pag . 906 ).

( 3 ) Sentenza 29 settembre 1976, causa 9/76, Racc . pag . 1415 .

( 4 ) Si veda la sentenza 30 ottobre 1974, Grassi / Consiglio, già citata, a pag . 1111 .

( 5 ) Si vedano le sentenze 13 luglio 1972, causa 79/71, Heinemann / Commissione, Racc . pag . 589, e 9 luglio 1977, causa 23/69, Fiehn / Commissione, Racc . pag . 561 .