Nel caso che ci occupa la situazione si presenta invece in modo completamente diverso. Come si è già detto, infatti, la Commissione aveva chiesto nella lettera di messa in mora non solo di fornire le spiegazioni richieste in un termine di sette giorni, ma anche di rinviare, nell'attesa, la firma del contratto. Il governo danese poteva dunque evitare di «consumare» l'inadempimento aderendo alle richieste della Commissione; viceversa, proprio nelle more della procedura d'infrazione, esso ha comunicato, nella risposta alla lettera di messa in mora, che la Storebælt aveva ormai proceduto alla firma del contratto. Un siffatto modo di procedere ha impedito che fosse riaperta la procedura di aggiudicazione, ciò che ha condotto l'istituzione agente a chiedere nel parere motivato, come solo rimedio per porre fine all'inadempimento, che fosse risolto il contratto e riaperta la procedura di aggiudicazione. Peraltro, nella misura in cui il contratto d'appalto è stato concluso sulla base di un'aggiudicazione irregolare, non mi sembra si possa nutrire alcun dubbio — essendo incontestata l'illegittimità della riserva danese — sulla sussistenza dell'infrazione.

È evidente infatti che solo una nuova procedura di aggiudicazione sarebbe stata tale da eliminare l'infrazione, dato che tale procedura era stata condotta in aperta violazione del diritto comunitario. In altre parole, avendo la riserva danese influenzato la presentazione delle offerte, è indubbio che la sua successiva eliminazione, sia pure anteriormente alla firma del contratto, non può in alcun caso aver sanato un vizio procedurale della gara di appalto di così rilevante importanza.

Dubito poi che il governo danese possa avvalersi dell'affermazione della Commissione secondo cui non è più possibile, allo stadio attuale, ottenere il pieno rispetto del diritto comunitario, per sostenere che le conclusioni della stessa relative alla censura sulla riserva danese non sarebbero più pertinenti. Invero, sarebbe quantomeno singolare che uno Stato membro, che pure aveva la possibilità di impedire che l'inadempimento producesse effetti definitivi, possa poi servirsi della circostanza che l'inadempimento in questione sia già stato consumato per (...) evitarne il «riconoscimento» ai sensi dell'art. 171. Un'eventuale sentenza in tal senso della Corte non è infatti diretta a far dichiarare che la Storebælt avrebbe dovuto riaprire la procedura di aggiudicazione, ma molto più semplicemente a far constatare che la procedura di cui trattasi si è svolta in violazione delle conferenti norme di diritto comunitario.

In definitiva, accettare la tesi del governo resistente secondo cui già prima dell'invio del parere motivato la riserva danese era stata soppressa e che dunque, e comunque, la censura concernente tale riserva non sarebbe più pertinente dopo ľawenuta firma del contratto, significherebbe premiare il fatto che l'inadempimento sia stato «consumato» nonostante fosse già in corso la procedura d'infrazione.

Un'ultima considerazione al riguardo. Mi sembra fin troppo evidente che se la Corte aderisse alla tesi del governo danese, la stessa ragion d'essere della procedura di infrazione sarebbe del tutto vanificata ogniqualvolta si tratti di inadempimenti puntuali, rispetto ai quali, cioè, vi è il rischio che l'inadempimento stesso sia «consumato» già durante la fase precontenziosa, eventualmente prima dell'invio del parere motivato. Ed è questo un rischio che, all'evidenza, è pressocché normale in un settore quale quello degli appalti pubblici. In quest'ottica, ed a meno di svuotare e svilire la procedura ex art. 169 rispetto ad inadempimenti del tipo in questione, non può essere utilmente richiamata né l'affermazione della Corte secondo cui essa «può essere adita soltanto qualora lo Stato in causa non si conformi al parere motivato» ( 8 ), né può sostenersi, come nella già citata causa C-362/90, che «alla data di scadenza del termine fissato dal parere motivato l'inadempimento addebitato non era più sussistente» in quanto aveva completamente esaurito i propri effetti. Nel caso di specie, infatti, la Commissione ha avviato la procedura di infrazione in tempo utile per evitare che l'inadempimento contestato producesse effetti, nel senso che lo Stato di cui trattasi aveva la possibilità, non essendo ancora stato firmato il contratto definitivo, di riaprire la procedura di aggiudicazione.