CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

CARL OTTO LENZ

presentate il 25 aprile 1996 ( *1 )

A — Fatti

1. Il presente procedimento ha ad oggetto il ricorso promosso dalla Viho Europe BV (in prosieguo: la «ricorrente») avverso la sentenza 12 gennaio 1995 pronunciata dal Tribunale di primo grado (in prosieguo: il «Tribunale») nella causa T-102/92 ( 1 ). Questa causa fornirà alla Corte l'occasione di precisare la propria giurisprudenza in merito alla questione dell'applicabilità delle norme in materia di concorrenza — in particolare dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE — agli accordi o alle pratiche concordate fra imprese appartenenti allo stesso gruppo.

2. Il procedimento si basa sui seguenti fatti.

3. La ricorrente è una società di diritto olandese. Essa commercializza articoli di cancelleria in qualità di grossista, di importatrice e di esportatrice.

4. La società Parker Pen Ltd (in prosieguo: la «Parker») è una società di diritto inglese. Essa produce penne che vende in tutta Europa, avvalendosi dell'intermediazione di filiali, delle quali essa detiene il 100% delle quote, o di società di distribuzione indipendenti.

5. La vendita e lo smercio dei suoi prodotti attraverso la rete delle filiali, nonché la politica di queste società sotto il profilo della gestione del personale vengono controllati dalla Parker. Quest'ultima procede sempre a questo controllo attraverso un ufficio regionale composto di tre direttori, uno dei quali è anche membro del consiglio d'amministrazione della società capogruppo. In base a quanto accertato dal Tribunale, l'ufficio regionale controlla, in particolare, gli obiettivi di vendita, gli utili lordi e le spese di vendita, stabilisce la gamma dei prodotti da vendere e fornisce direttive per quanto attiene a prezzi e sconti.

6. Le richieste di fornitura provenienti da clienti vengono trasmesse, all'interno del gruppo Parker, alla filiale la cui sede si trova nello Stato in cui risiede il cliente.

7. Dopo aver inutilmente tentato di avviare relazioni commerciali con la Parker e di ottenere i prodotti Parker a condizioni equivalenti a quelle applicate alle filiali e ai distributori indipendenti della Parker medesima, la Viho presentava alla Commissione, in data 19 maggio 1988, una denuncia ai sensi dell'art. 3 del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato CEE ( 2 ), in cui contestava alla Parker il fatto di vietare ai suoi distributori l'esportazione dei suoi prodotti, di suddividere il mercato comune in mercati nazionali degli Stati membri e di mantenere sui mercati nazionali prezzi per i prodotti Parker artificiosamente elevati.

8. Il procedimento amministrativo che la Commissione avviava a seguito di tale denuncia si limitava ad esaminare gli accordi conclusi tra la Parker e i propri distributori indipendenti. Esso si concludeva con una decisione della Commissione 15 luglio 1992 ( 3 ), nella quale essa rilevava che la Parker e un grossista indipendente stabilito in Germania — la società Herlitz AG — avevano violato l'art. 85, n. 1, del Trattato inserendo un divieto di esportazione in un accordo tra di esse stipulato e infliggeva ammende alle due imprese. Con due sentenze 14 luglio 1994 — passate nel frattempo in giudicato — il Tribunale, in sostanza, respingeva i ricorsi proposti dalle società interessate avverso tale decisione ( 4 ).

9. Già il 22 maggio 1991 la ricorrente aveva presentato una nuova denuncia alla Commissione, nella quale faceva valere che la politica di distribuzione attuata dalla Parker, consistente nell'obbligare le proprie filiali a limitare la distribuzione dei prodotti Parker a determinati territori, costituiva violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Nel corso del successivo procedimento la ricorrente assumeva che la Parker agiva in modo abusivo obbligando potenziali clienti ad approvvigionarsi esclusivamente presso una determinata filiale.

10. Il 30 settembre 1992 la Commissione respingeva tale denuncia. Per motivare la propria decisione essa dichiarava che la Parker aveva istituito un sistema di distribuzione integrata in Germania, Francia, Belgio, Spagna e nei Paesi Bassi per mezzo di filiali stabilite in tali paesi. Essa riteneva che, con riguardo alla giurisprudenza della Corte, l'art. 85, n. 1, del Trattato non fosse applicabile a questo sistema, poiché le filiali e la società capogruppo costituivano un'unica entità economica in cui le filiali non potevano stabilire autonomamente la propria condotta sul mercato e poiché l'attribuzione di un'area di vendita determinata ad ognuna delle filiali della Parker non oltrepassava i limiti di quanto è normalmente considerato come indispensabile per assicurare una corretta distribuzione delle funzioni all'interno di un gruppo. Non era contrario all'art. 85, n. 1, del Trattato neanche il fatto che la Parker negasse alla ricorrente prezzi e condizioni analoghi a quelli riconosciuti ai propri distributori indipendenti.

11. La ricorrente proponeva poi un ricorso in base all'art. 173 del Trattato, con cui chiedeva al Tribunale di: — annullare la decisione della Commissione 30 settembre 1992; — ingiungere alla Commissione di vietare alla Parker, da un lato, di obbligare le proprie filiali situate nei vari Stati membri della Comunità a limitare la vendita dei prodotti Parker al territorio loro assegnato e, dall'altro, di obbligare le filiali medesime a inviare le richieste di informazioni ai fini di approvvigionamenti o gli ordini provenienti da clienti stabiliti in altri Stati membri alla filiale della Parker situata nello Stato di origine del cliente; — ingiungere alla Commissione di obbligare la Parker a fornire i propri prodotti alla ricorrente ai prezzi e alle condizioni applicati ai propri distributori esclusivi indipendenti ovvero alle proprie filiali nei vari Stati membri della Comunità.

12. Il ricorso era basato su tre motivi, il primo dei quali era relativo alla violazione dell'art. 85, n. 1, il secondo alla violazione dell'art. 86 e il terzo alla violazione dell'art. 190 del Trattato. Il primo motivo si articolava in due parti. La ricorrente faceva valere che il sistema di distribuzione applicato dalla Parker e dalle sue filiali perseguiva lo stesso obiettivo dei divieti espressi di esportazione rivolti ai distributori esclusivi, vale a dire la compartimentazione dei mercati nazionali. Inoltre, essa assumeva che questo sistema costituiva una discriminazione collettiva ai sensi dell'art. 85, n. 1, lett. d), a causa dell'applicazione di condizioni differenti a prestazioni equivalenti.

13. Con sentenza 12 gennaio 1995 il Tribunale ha respinto per intero il ricorso e ha condannato alle spese la ricorrente ( 5 ).

14. Per quel che riguarda il primo motivo, il Tribunale ha fatto riferimento alle considerazioni svolte dalla Corte nelle sentenze ICI ( 6 ) e Ahmed Saeed Flugreisen ea. ( 7 ), a tenore delle quali l'art. 85 non va applicato qualora la concertazione di cui trattasi sia opera di imprese che appartengono a uno stesso gruppo in quanto società capogruppo e società controllata e tali imprese costituiscano un'unità economica nell'ambito della quale la società controllata non dispone di reale autonomia nella determinazione della propria linea d'azione sul mercato. Richiamando la sentenza SIV e a./Commissione ( 8 ) il Tribunale ha anche fatto riferimento alla sua giurisprudenza secondo la quale l'art. 85 riguarda unicamente i rapporti tra entità economiche in grado di entrare in concorrenza I'una nei confronti dell'altra con esclusione degli accordi o delle pratiche concordate tra imprese appartenenti a uno stesso gruppo che costituiscono un'unità economica (punto 47 della sentenza impugnata).

15. Il Tribunale ha poi rilevato che in tutti i casi la Parker deteneva il 100% del capitale delle proprie filiali, delle quali essa stabiliva le attività di vendita e di marketing attraverso uffici regionali. Esso ne ha tratto la conclusione che la Commissione aveva legittimamente qualificato il gruppo Parker quale unità economica in cui le filiali non possono stabilire autonomamente la loro condotta sul mercato (punti 48 e 49 della sentenza).

16. In seguito a ciò, il Tribunale ha ricordato che, in base alla sentenza della Corte nella causa Hydrotherm ( 9 ) e alla sua sentenza nella causa Shell/Commissione ( 10 ), la nozione di impresa nel diritto comunitario in materia di concorrenza dev'essere intesa nel senso che essa si riferisce ad un'unità economica. Esso ne ha dedotto che, ai fini dell'applicazione delle norme in materia di concorrenza, l'unicità della condotta sul mercato della società capogruppo e delle proprie filiali prevale sulla separazione formale tra tali società derivante dalla loro distinta personalità giuridica (punto 50 della sentenza).

17. Nel punto 51 della sentenza il Tribunale ne ha dedotto la seguente conclusione: «Ne consegue che, in assenza di un concorso di volontà di soggetti economicamente indipendenti, le relazioni nell'ambito di un'unità economica non possono dar luogo ad un accordo o una pratica concertata tra imprese, restrittivi della concorrenza ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Quando, come nella specie, la filiale, ancorché munita di una personalità giuridica distinta, non determini in modo autonomo la propria condotta sul mercato, bensì applichi le istruzioni impartite, direttamente o indirettamente, dalla società madre che la controlla al 100%, i divieti sanciti dall'art. 85, n. 1, non possono essere applicati alle relazioni tra la filiale e la società madre con cui essa formi un'unità economica».

18. Il Tribunale ha ammesso che la politica di distribuzione attuata dalla Parker poteva contribuire a mantenere compartimentaţi i vari mercati nazionali, ponendosi in tal modo in contrasto con uno degli obiettivi fondamentali della realizzazione del mercato comune. Esso ha tuttavia ritenuto che restava il fatto che «dalla giurisprudenza precedentemente menzionata emerge» che una siffatta politica, attuata da un'unità economica, non rientra nella sfera di applicazione dell'art. 85 (punto 52 della sentenza).

19. A suo giudizio, inutilmente la ricorrente deduce che gli accordi controversi violano l'art. 85, in quanto esulano da una ripartizione interna dei compiti nell'ambito del gruppo. Il Tribunale ha motivato questa opinione nel modo seguente: «Infatti, si deve necessariamente rilevare che l'art. 85, n. 1, alla luce del suo stesso tenore, non riguarda quelle condotte attuate in realtà da un'unità economica. Orbene, non è consentito al Tribunale, con il pretesto che taluni comportamenti, come quelli denunciati dalla ricorrente, possano sfuggire alla normativa in materia di concorrenza, sviare l'art. 85 dalla propria funzione al fine di colmare un'eventuale lacuna nei sistemi di controllo previsti dal Trattato» (punto 54 della sentenza).

20. Quanto alla discriminazione invocata dalla ricorrente, il Tribunale ha ritenuto che i rapporti intercorrenti tra la Parker e i propri distributori indipendenti restavano irrilevanti ai fini della soluzione della presente controversia. Del resto, la ricorrente non avrebbe indicato quale accordo, decisione o pratica concordata tra la Parker e i propri distributori indipendenti avrebbe determinato la discriminazione (punto 62 della sentenza). Quanto al rapporto fra la Parker e le proprie filiali, il Tribunale ha ricordato quanto già da esso rilevato, vale a dire che esse formavano una sola entità economica, la cui condotta unilaterale non rientrava nell'art. 85 (punto 63 della sentenza).

21. Il Tribunale ha anche respinto la censura relativa alla violazione dell'art. 86 del Trattato, in quanto il ricorso non soddisfaceva al riguardo i requisiti del regolamento di procedura in forza dei quali esso deve contenere un'esposizione sommaria dei motivi dedotti. Il Tribunale ha statuito che la ricorrente non aveva addotto elementi sufficienti attinenti alla posizione sul mercato della Parker e degli altri principali fornitori di articoli di cancelleria, al loro eventuale comportamento uniforme o ai loro legami economici. Esso ha inoltre ritenuto che la Commissione non era tenuta a indagare al riguardo, atteso che la denuncia della ricorrente 22 maggio 1991 non conteneva alcun elemento su questo punto (punti 68-72 della sentenza).

22. Infine, il Tribunale ha respinto anche la censura relativa alla violazione dell'obbligo di motivazione derivante dall'art. 190 del Trattato. Esso ha precisato che la motivazione di una decisione che arreca pregiudizio deve consentire all'interessato di prendere conoscenza delle ragioni del provvedimento adottato, al fine di poter far valere i propri diritti e al giudice comunitario di esercitare il proprio controllo. Esso ha considerato che ciò si verificava nel caso di specie, poiché la decisione controversa indicava gli elementi essenziali di fatto e di diritto assunti a fondamento per respingere la denuncia.

23. La ricorrente ha proposto avverso questa sentenza un ricorso, con cui ribadisce tutti i motivi da essa dedotti dinanzi al Tribunale. Essa chiede che la Corte voglia annullare la sentenza del Tribunale 12 gennaio 1995 e la decisione della Commissione 30 settembre 1992 e condannare la Commissione a tutte le spese.

24. La sua critica riguarda principalmente la tesi del Tribunale secondo la quale l'art. 85 non è applicabile ai rapporti esistenti fra la Parker e le sue filiali. La ricorrente fa valere che la politica di distribuzione attuata dalla Parker ha l'effetto di compartimentare i mercati nazionali, facendole così subire svantaggi economici. Essa dichiara che questa politica di distribuzione non si limita soltanto alla concorrenza riguardante la vendita di prodotti Parker (intrabrand competition), ma produce effetti negativi anche sulla concorrenza fra i prodotti Parker e quelli di altri produttori (interbrand competition). Inoltre, la ricorrente assume che il Tribunale ha omesso di interpretare il divieto di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato alla luce degli artt. 3, lett. c) e g), e 2 del Trattato. Quest'ultimo articolo prevede la creazione di un mercato unico ed essa ritiene che le norme in materia di concorrenza dovrebbero del pari contribuirvi. Il fatto che questi provvedimenti siano stati adottati nell'ambito di un'unità economica non osterebbe nel caso di specie all'applicazione dell'art. 85 del Trattato. Erroneamente il Tribunale si sarebbe basato soltanto sull'esistenza di un'unità economica. L'inapplicabilità dell'art. 85 sarebbe infatti subordinata alla condizione supplementare che i provvedimenti di cui trattasi contribuiscano alla ripartizione dei compiti nell'ambito del gruppo. Orbene, secondo la ricorrente, in questo caso ciò è escluso. Il limite dell'applicabilità dell'art. 85 verrebbe infatti superato nel momento in cui la normativa adottata nell'ambito di un gruppo producesse taluni effetti su terzi presenti sul mercato, come accadrebbe nel caso di specie.

25. A proposito di tale questione centrale, la Commissione ritiene che il Tribunale si sia pronunciato giustamente. A suo parere, le norme del Trattato in materia di concorrenza si basano su una nozione economica di impresa e non su una nozione giuridica. Poiché la Parker e le sue filiali formano un'unità economica, sarebbe impossibile applicare l'art. 85 al rapporto esistente fra di loro. Il criterio della ripartizione interna dei compiti sarebbe al riguardo irrilevante. In subordine, la Commissione assume che la condizione di cui trattasi è in ogni modo soddisfatta nel caso di specie. Essa dichiara che le filiali sono controllate al 100% dalla Parker. Esse applicherebbero dunque necessariamente una politica definita dalla Parker. Occorrerebbe dunque considerare che tutti gli accordi nell'ambito del gruppo servono alla ripartizione interna dei compiti.

26. La Commissione chiede che la Corte voglia respingere il ricorso avverso la sentenza del Tribunale di primo grado, respingere il ricorso di primo grado in quanto infondato e condannare la ricorrente alle spese.

B — Presa di posizione

SulL portata del ricorso contro L sentenza del Tribunale di primo grado

27. La ricorrente ha in ispecie chiesto l'annullamento della sentenza del Tribunale 12 gennaio 1995. Come ho già ricordato, oltre alla domanda di annullamento della decisione impugnata della Commissione, la ricorrente aveva proposto in primo grado anche due domande di ingiunzione, che sono state respinte dal Tribunale. Orbene, dal ricorso avverso la sentenza del Tribunale di primo grado risulta che essa non ribadisce queste domande di ingiunzione. Essa dichiara invece espressamente che le sue domande nel merito riguardano soltanto l'annullamento della decisione della Commissione 30 settembre 1992. Se ne deve desumere che il ricorso impugna la sentenza di primo grado solo in quanto la domanda intesa ad ottenere l'annullamento della detta decisione è stata respinta.

28. In questo contesto si deve sottolineare che la domanda della Commissione presenta anch'essa una lieve imprecisione. Se la Corte accogliesse la richiesta della Commissione di respingere il ricorso, la sentenza del Tribunale con la quale il ricorso è stato respinto passerebbe in giudicato. La richiesta supplementare della Commissione, intesa a che la Corte voglia respingere il ricorso di primo grado in quanto infondato, sarebbe di conseguenza irrilevante. Tale richiesta avrebbe senso soltanto nel caso in cui la Corte ritenesse indispensabile annullare la sentenza impugnata e pronunciarsi essa stessa nel merito della causa. La Commissione non prende in considerazione tale eventualità nel suo controricorso. La proposizione della detta richiesta sembra dunque far seguito ad un errore che, tuttavia, non è necessario esaminare oltre, poiché è irrilevante per statuire nel caso di specie.

Sulla portata del privilegio di gruppo

29. Sia il Tribunale di primo grado sia le parti della presente controversia concordano nel considerare che la non applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato nei confronti di un gruppo (il cosiddetto privilegio di gruppo) è subordinata all'esistènza di un'unità economica fra la società capogruppo e la filiale, nell'ambito della quale la filiale non dispone di un'autonomia reale nella determinazione della sua condotta sul mercato. Questa opinione corrisponde anche alla tesi sostenuta dalla Corte nella sua giurisprudenza, che è mio compito ora esaminare più in dettaglio.

30. È controverso invece se la non applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato sia subordinata all'esistenza di altre condizioni.

La giurisprudenza delL Corte e del Tribunale

31. Per risolvere tale questione è indispensabile esaminare, anzitutto, la giurisprudenza della Corte e del Tribunale di primo grado al riguardo.

32. La sentenza pronunciata il 25 novembre 1971 nella causa Béguelin ( 11 ) verteva sull'applicabilità dell'art. 85, n. 1, del Trattato nel caso in cui una società capogruppo, stabilita in uno Stato membro e titolare di un diritto di concessione e di vendita esclusiva che si estende a due Stati membri, ceda alla propria filiale il diritto di concessione esclusiva per il territorio di uno di questi Stati membri o le consenta di acquistare tale diritto (dal produttore delle merci interessate). La Corte ha statuito che l'art. 85, n. 1, vieta le intese che abbiano l'oggetto o l'effetto di ostacolare la concorrenza. Ha aggiunto che questo presupposto manca, tuttavia, qualora un diritto di distribuzione esclusiva «sia parzialmente trasferit[o] da un'impresa madre ad un'affiliata la quale, pur avendo personalità giuridica distinta, non ha alcuna autonomia economica». Essa ne ha desunto che questi rapporti non possono essere presi in considerazione per valutare la validità di un accordo di concessione esclusiva stipulato dalla filiale con un terzo ( 12 ).

33. Questa sentenza potrebbe essere intesa nel senso che gli accordi stipulati fra imprese appartenenti ad uno stesso gruppo non rientrano, a giudizio della Corte, nella sfera di applicazione dell'art. 85, n. 1. Tuttavia, dato che questa causa verteva essenzialmente sui rapporti fra le due imprese legate fra loro e il produttore (che era indipendente nei loro confronti), tale interpretazione non è necessaria. È comunque interessante che nelle conclusioni l'avvocato generale Dutheillet de Lamothe abbia considerato che non vi era alcun accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, fra le due imprese del gruppo e che si trattava in realtà di una «riorganizzazione nell'ambito della stessa società». Infatti, questa disposizione si applicherebbe solo se un accordo fra imprese potesse pregiudicare la concorrenza. Orbene, a suo giudizio, ciò non si verificava nel caso di specie: «Il divieto dell'art. 85, n. 1, scatta solo è messa in pericolo la concorrenza, mentre è chiaro che non vi sarà concorrenza tra società madre e filiale che formano un tutto economico: qualunque accordo tra le due società, anche se distinte, non potrà pregiudicare una concorrenza che esse non si fanno» ( 13 ).

34. La sentenza pronunciata nel 1972 nella causa ICI/Commissione ( 14 ) si basava su una decisione della Commissione nella quale si rimproverava, in particolare, alla società britannica ICI di aver preso parte a pratiche concordate che violavano l'art. 85, n. 1. Secondo quanto accertato dalla Commissione e dalla Corte, la società ICI aveva deciso aumenti di prezzo applicabili ai clienti comunitari e aveva imposto tale decisione alle proprie filiali stabilite nella Comunità, avvalendosi del suo potere di direzione. Per questo motivo, la Commissione le aveva irrogato un'ammenda. La società ICI aveva impugnato tale decisione dinanzi alla Corte, facendo valere, in particolare, che il comportamento di cui trattasi era imputabile non ad essa stessa, bensì alle sue filiali stabilite nella Comunità. Di conseguenza, essa riteneva che la Commissione non avesse competenza ad irrogarle un'ammenda. Il senso di questa obiezione si comprende se si tiene presente che la società ICI aveva la sua sede in uno Stato — il Regno Unito — che, all'epoca, non aveva ancora aderito alla Comunità. Nella decisione la Commissione aveva ritenuto sufficiente che gli atti di cui trattasi avessero prodotto effetti nella Comunità.

35. La Corte ha respinto l'obiezione della società ICI con la seguente motivazione: «La circostanza che l'affiliata abbia personalità giuridica distinta da quella della società madre non basta a escludere la possibilità di imputare a quest'ultima il comportamento della prima. Ciò può verificarsi, in particolare, allorché l'affiliata, pur avendo personalità giuridica distinta, non decide in modo autonomo quale dev'essere il suo comportamento sul mercato, ma applica in sostanza le direttive impartitele dalla società madre. Qualora l'affiliata non goda di reale autonomia nella determinazione della propria linea di condotta, va ritenuto che i divieti sanciti dall'art. 85, n. 1, si applichino ai rapporti fra la stessa affiliata e la società madre, che insieme formano un'unità economica. In considerazione dell'unità di questo complesso, l'attività delle affiliate può essere imputata, in determinati casi, alla società madre» ( 15 ).

36. In questa sentenza la Corte ha ritenuto per la prima volta che, sussistendo taluni presupposti, l'art. 85 non si applica ai rapporti esistenti fra le imprese appartenenti allo stesso gruppo. Tuttavia, dal contesto emerge che la Corte si preoccupava anzitutto di trovare un elemento di collegamento all'interno della Comunità che consentisse di punire le pratiche concordate delle quali si erano rese colpevoli imprese stabilite in Stati terzi. La tesi da essa sostenuta le ha consentito di ammettere una competenza della Comunità al riguardo, senza doversi basare sulla teoria degli effetti, contestata nel diritto internazionale pubblico.

37. La sentenza Commercial Solvents/Commissione ( 16 ), pronunciata nel 1974, riguardava l'interpretazione dell'art. 86 del Trattato. Dopo aver consultato la propria società capogruppo americana, che deteneva il 51% delle sue quote, un'impresa italiana aveva cessato di approvvigionare un cliente per eliminarne la concorrenza. La Commissione aveva ritenuto che le due imprese andassero trattate come un'unità economica nei loro rapporti con il cliente e che esse fossero dunque solidalmente responsabili dell'abuso della loro posizione dominante. La Corte ha condiviso questa tesi ( 17 ).

38. La sentenza Centrafarm/Sterling Drug ( 18 ), pronunciata nel 1974, riguardava la commercializzazione di prodotti farmaceutici realizzati in base a un procedimento che era tutelato negli Stati membri attraverso vari brevetti paralleli. La titolare di questi brevetti — la società americana Sterling Drug Inc. — li sfruttava attraverso licenze rilasciate a filiali nei singoli Stati membri. Tali società godevano del diritto esclusivo di smerciare le merci considerate nel loro Stato membro. Un'impresa olandese non appartenente al gruppo — la società Centrafarm — si era procurata i prodotti di cui trattasi nel Regno Unito, ove erano stati posti regolarmente in commercio, per distribuirli nei Paesi Bassi. Invocando il proprio brevetto, la società Sterling Drug aveva chiesto ai giudici olandesi un provvedimento urgente con il quale fosse vietato alla società Centrafarm di smerciare i prodotti farmaceutici nei Paesi Bassi. Il Raad van State olandese aveva allora posto varie questioni pregiudiziali alla Corte. Esso aveva, in particolare, chiesto se si potesse configurare una violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato nel caso in cui gli accordi stipulati fra il titolare del brevetto e le imprese a esso collegate, alle quali aveva rilasciato licenze, avessero lo scopo di disciplinare in modo diverso a seconda degli Stati membri le condizioni di distribuzione del prodotto interessato. Inoltre, esso aveva chiesto in modo del tutto generico se l'art. 85 potesse del pari applicarsi allorché soltanto imprese appartenenti a uno stesso gruppo sono parti di accordi o pratiche concordate.

39. Anzitutto la Corte ha dichiarato che l'esercizio dei diritti di proprietà intellettuale rientra nel divieto di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato se questo esercizio risulta essere l'oggetto, il mezzo o la conseguenza di un'intesa ( 19 ). Essa ha poi preso posizione sulla questione dell'applicabilità dell'art. 85 a intese all'interno di un gruppo: «L'art. 85 non colpisce tuttavia accordi o pratiche concordate fra imprese appartenenti allo stesso gruppo come società madre e affiliata, qualora esse costituiscano un'unità economica nell'ambito della quale l'affiliata non dispone di effettiva autonomia nella determinazione del proprio comportamento sul mercato, e gli accordi o pratiche di cui trattasi abbiano semplicemente lo scopo di una ripartizione di compiti all'interno del gruppo» ( 20 ).

40. In questa sentenza la Corte non ha precisato cosa dovesse intendersi con la nozione di «ripartizione interna dei compiti». Tuttavia, essa sembra essere stata influenzata al riguardo dalle osservazioni della Commissione e dalle conclusioni dell'avvocato generale. La Commissione aveva osservato che l'art. 85 non si applicava agli accordi stipulati tra le imprese appartenenti allo stesso gruppo e «il cui solo obiettivo è la ripartizione dei compiti all'interno della medesima entità economica. Tuttavia, gli accordi stipulati nell'ambito di un gruppo, se assumono una rilevanza più ampia — e limitano, ad esempio, le possibilità per le imprese non appartenenti al gruppo stesso di penetrare in un mercato determinato —, vanno considerati vietati dall'art. 85, n. 1». Essa aveva aggiunto che la questione dell'applicabilità dell'art. 85, n. 1, andrebbe risolta di volta in volta in base agli atti processuali ( 21 ). L'avvocato generale Trabucchi aveva aderito a questa analisi. Egli aveva sottolineato che la tesi della Commissione si basava sull'idea che gli accordi di ripartizione dei compiti all'interno di un gruppo sfuggivano al divieto dell'art. 85, poiché, in mancanza di concorrenza all'interno del gruppo, essi non potevano affatto avere un oggetto o un effetto restrittivo della concorrenza. L'art. 85 sarebbe invece applicabile se attraverso tali accordi si limitasse la libertà di concorrenza dei terzi. Egli aveva ritenuto che le sentenze Béguelin e ICI/Commissione non ostassero a quest'applicazione, in quanto queste decisioni erano destinate a rispondere alle esigenze ben precise delle cause alle quali si riferivano ( 22 ).

41. Allo stesso modo la Corte ha statuito nella sentenza Centrafarm/Winthrop ( 23 ), pronunciata lo stesso giorno e il cui contesto era molto simile a quello della causa Centrafarm/Sterling Drug ( 24 ).

42. La sentenza Hydrotherm ( 25 ), pronunciata nel 1984, verteva sull'interpretazione del regolamento della Commissione 22 marzo 1967, n. 67, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del Trattato a categorie di accordi di distribuzione esclusiva ( 26 ). Taluni accordi, ai quali partecipavano «soltanto due imprese», fruivano, ai sensi del detto regolamento, dell'esenzione per categorie da esso concessa. Tuttavia, l'accordo di cui trattavasi nel caso di specie era stato stipulato fra la società Hydrotherm, da un lato, e tre persone distinte, dall'altro. Queste tre persone erano rispettivamente una persona fisica, vale a dire il signor Andreoli, che aveva realizzato il prodotto da commercializzare, e due persone giuridiche, le società Compact e Officine Sant'Andrea. Queste due società erano controllate interamente dal signor Andreoli.

43. La Corte ha statuito che «nell'ambito del diritto della concorrenza» la nozione di impresa va intesa nel senso che essa si riferisce a un'unità economica anche se, sotto il profilo giuridico, essa è costituita da più persone (fisiche o giuridiche). Questa unità economica deve dunque essere considerata una impresa ai sensi del regolamento n. 67/67: «in questo caso infatti non può esservi concorrenza fra le persone che partecipano assieme, come un'unica parte, all'accordo» ( 27 ).

44. La sentenza Bodson ( 28 ), pronunciata nel 1988, riguardava determinati servizi di pompe funebri, che, in forza del diritto francese, incombevano ai comuni. Circa 5000 di questi comuni avevano concesso queste prestazioni ad imprese private, nonché il diritto alla loro fornitura esclusiva. In 2800 di questi comuni tale concessione era stata assegnata a una determinata impresa o alle sue filiali. Nell'ambito di un procedimento dinanzi ai giudici nazionali era stata sollevata, in particolare, la questione se l'art. 85 si applicasse ai rapporti fra queste imprese appartenenti a uno stesso gruppo.

45. Basandosi sulla sentenza relativa alla causa Centrafarm/Sterling Drug la Corte ha ricordato la tesi secondo la quale l'art. 85 non si applica agli accordi e alle pratiche concordate fra imprese appartenenti allo stesso gruppo, «qualora le imprese costituiscano un'unità economica nell'ambito della quale l'affiliata non dispone di reale autonomia nella determinazione della propria linea d'azione sul mercato e qualora detti accordi o pratiche abbiano lo scopo di effettuare la ripartizione interna dei compiti fra le imprese» ( 29 ). Spettava ai giudici nazionali decidere se ciò si verificasse nel caso di specie. Al riguardo essi dovevano accertare in particolare se le imprese seguissero la stessa linea d'azione sul mercato, azione determinata dall'impresa capogruppo ( 30 ). La Corte ha aggiunto che «l'eventuale comportamento anticoncorrenziale del gruppo di imprese concessionarie che costituiscano un'unità economica ai sensi della giurisprudenza della Corte dev'essere esaminato alla luce dell'art. 86 del Trattato» ( 31 ).

46. La sentenza pronunciata nel 1989, relativa alla causa Ahmed Saeed Flugreisen e a. ( 32 ), riguardava la valutazione, alla luce del diritto comunitario in materia di concorrenza, di talune pratiche in materia di fissazione di tariffe da applicare al trasporto aereo. Si trattava, in ispecie, di accertare se l'applicazione di una tariffa aerea da parte di un'impresa che goda di una posizione dominante possa costituire uno sfruttamento abusivo di questa posizione quando è frutto di una concertazione tra due imprese atta a rientrare, in quanto tale, nel divieto di cui all'art. 85, n. 1. Occorreva dunque statuire se gli artt. 85 e 86 potessero essere applicati simultaneamente a una stessa fattispecie. La Corte ha risolto affermativamente tale questione. Al riguardo essa ha dichiarato, in particolare, quanto segue: «Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia non è l'art. 85 che va applicato qualora la concertazione di cui trattasi sia opera di imprese che appartengono a uno stesso gruppo in quanto società madre e affiliata e tali imprese costituiscano un'unità economica nell'ambito della quale l'affiliata non dispone di reale autonomia nella determinazione della propria linea d'azione sul mercato (da ultimo: sentenza 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson, Race. 1988, pag. 2479). Il comportamento di una siffatta unità sul mercato può tuttavia ricadere nella sfera d'applicazione dell'art. 86» ( 33 ).

47. Si deve ancora esaminare brevemente la giurisprudenza del Tribunale nei limiti in cui essa è qui pertinente. Nella sentenza 10 marzo 1992, Shell/Commissione ( 34 ), si trattava di accertare se a una società capogruppo possa essere imputato il comportamento della propria filiale. Il Tribunale ha risolto affermativamente tale questione. Al riguardo esso si è basato sulla considerazione secondo la quale l'art. 85, n. 1, del Trattato «si rivolge a entità economiche, ognuna delle quali costituita da un'organizzazione unitaria di elementi personali, materiali e immateriali, che persegue stabilmente un determinato fine di natura economica, organizzazione che può concorrere alla realizzazione di un'infrazione della stessa disposizione» ( 35 ). La sentenza SIV e a./Commissione ( 36 ), pronunciata lo stesso giorno della sentenza Shell/Commissione, riguardava i rapporti fra tre produttori — reciprocamente indipendenti — di vetro piano in Italia. La decisione impugnata della Commissione rimproverava alle imprese interessate sia di aver violato l'art. 85 sia di aver abusato di una posizione dominante collettiva ai sensi dell'art. 86 del Trattato. Il Tribunale ha dichiarato al riguardo quanto segue: «Costituisce giurisprudenza costante, come ammettono del resto tutte le parti, che nel contesto dell'art. 85 del Trattato la nozione di accordo o di pratica concordata tra imprese non riguarda accordi o pratiche concordate tra imprese che appartengono a uno stesso gruppo se le imprese costituiscono un'unità economica (v., ad esempio, sentenza della Corte 31 ottobre 1974, Centrafarm, già citata, punto 41). Ne deriva che, quando l'art. 85 riguarda accordi o pratiche concordate tra “imprese”, esso riguarda rapporti tra due o più entità economiche in grado di entrare in concorrenza l'una con l'altra» ( 37 ).

Interpretazione delL giurisprudenza

48. Un esame complessivo delle sentenze che ho appena citato rivela una mancanza di omogeneità. La Corte e il Tribunale concordano nel considerare che la nozione di impresa utilizzata nell'art. 85 dev'essere interpretata nel senso che essa riguarda unità economiche. Ma quanto al se occorra desumerne che l'art. 85 è inappicabile in toto ad accordi o a pratiche concordate fra imprese appartenenti allo stesso gruppo e costituenti tale unità economica, la questione rimane del tutto aperta.

49. Fino ad ora la Corte si è espressamente pronunciata sulla questione dell'applicazione dell'art. 85 ai rapporti all'interno di un gruppo soltanto in quattro casi, vale a dire le sentenze ICI, Centrafarm, Bodson e Ahmed Saeed Flugreisen e a. ( 38 ). Se si esaminano tali sentenze si rileva che in due cause — vale a dire Centrafarm e Bodson — la Corte ha subordinato l'inapplicabilità dell'art. 85 a una ulteriore condizione, secondo la quale l'accordo considerato o la pratica concordata deve contribuire a disciplinare la ripartizione interna dei compiti fra le imprese del gruppo, mentre tale condizione non è menzionata nelle sentenze ICI e Ahmed Saeed Flugreisen e a. ( 39 ). Si pone quindi la questione se, ed eventualmente come, queste sentenze possano essere conciliate.

50. Anzitutto è lecito chiedersi se questo requisito costituisca realmente una condizione autonoma e supplementare, che dev'essere soddisfatta affinché l'accordo considerato o la pratica concordata fra le imprese del gruppo non rientri nella sfera di applicazione dell'art. 85. In teoria si potrebbe ritenere che questo requisito si limiti forse a precisare la condizione precedente (secondo la quale le imprese interessate devono costituire un'unità economica), senza avere un contenuto proprio diverso dalla prima ( 40 ). Tuttavia, questa ipotesi deve a mio avviso essere respinta. La formulazione del passaggio pertinente nelle sentenze Centrafarm («e qualora») dimostra chiaramente che il detto requisito costituisce una condizione supplementare che, a giudizio della Corte, dev'essere soddisfatta per escludere l'applicabilità dell'art. 85. Se si considera questo requisito alla luce delle tesi espresse in quel procedimento dalla Commissione e dall'avvocato generale, si può desumere solo la volontà della Corte di limitare il privilegio di gruppo. Numerosi elementi inducono dunque a ritenere che la Corte intendesse lasciare aperta la possibilità di applicare, sussistendo determinati presupposti, l'art. 85 anche agli accordi stipulati fra imprese appartenenti allo stesso gruppo e costituenti un'unità economica.

51. Tale soluzione diventa ancora più comprensibile se si considera che questa condizione supplementare è presente proprio nelle due sentenze nelle quali la Corte si era direttamente occupata della questione se un accordo o una pratica concordata fra imprese di un gruppo che costituiscono un'unità economica possa violare l'art. 85. La sentenza Centrafarm riguardava accordi stipulati da imprese di un gruppo relativamente a diritti di commercializzazione e a diritti di proprietà industriale, accordi che potevano comportare una compartimentazione dei mercati nazionali. A questo proposito, si osserverà che nelle sue osservazioni la Commissione aveva nella fattispecie ritenuto che, in considerazione delle circostanze concrete di quella causa, la questione dell'applicabilità dell'art. 85 «vada risolta affermativamente» ( 41 ). Anche nella sentenza Bodson la Corte si è occupata concretamente della questione se i rapporti fra le imprese concessionarie appartenenti allo stesso gruppo andassero valutati alla luce dell'art. 85. Le considerazioni al riguardo della Corte andavano indubbiamente lette congiuntamente alle sue osservazioni sull'art. 86, poiché la sentenza non fornisce nessun'altra precisazione circa la natura e la forma effettiva dei rapporti fra le imprese del gruppo ( 42 ).

52. Le sentenze ICI e Ahmed Saeed, sulle quali il Tribunale basa la propria argomentazione, non modificano affatto questa valutazione. La prima di queste sentenze riguardava la questione dell'imputazione del comportamento di una filiale a una società capogruppo stabilita in un paese terzo. Come aveva già rilevato l'avvocato generale Trabucchi nelle conclusioni relative alla causa Centrafarm, la nozione di unità economica che la Corte aveva posto al centro della sentenza ICI assolveva dunque «una funzione specifica» ( 43 ). Ho già illustrato il contesto di questa sentenza ( 44 ). Non si può dunque desumere dalla sentenza ICI che l'art. 85 non potrebbe mai essere applicato ai rapporti fra imprese appartenenti allo stesso gruppo e costituenti un'unità economica. Ciò vale anche per la sentenza Ahmed Saeed. Come ho già dichiarato quest'ultima riguardava, nel contesto di cui trattasi, la questione dell'applicazione simultanea degli artt. 85 e 86. Dato che nella fattispecie si trattava di intese sui prezzi fra società di trasporto aereo indipendenti, la questione dell'applicabilità, in quanto tale, dell'art. 85 ai rapporti all'interno di un gruppo non si poneva affatto ( 45 ). Sembra che nel passaggio considerato la Corte abbia inteso soltanto riassumere, prima di statuire sulla questione sottopostale, tutta la giurisprudenza relativa al rapporto fra gli artt. 85 e 86, a prescindere dal fatto che fosse o meno pertinente nella fattispecie.

53. Per un motivo analogo anche la sentenza Hydrotherm mi sembra priva di una grande forza probatoria nella fattispecie. Questa sentenza riguardava l'interpretazione di un regolamento di esenzione per categorie. Come ho già precisato, si trattava in concreto di stabilire se questo regolamento potesse applicarsi ad accordi ai quali avevano preso parte, da una parte o dall'altra, varie imprese costituenti un'unità economica. La sentenza invece non riguarda la questione se accordi o pratiche concordate fra tali imprese possano violare l'art. 85 ( 46 ).

54. È vero che occorrerebbe anche esaminare se nel frattempo la Corte non abbia rinunciato alla condizione supplementare secondo la quale l'accordo all'interno del gruppo deve contribuire alla ripartizione di compiti nell'ambito di quest'ultimo. Come abbiamo già visto, questa clausola non è contenuta nella sentenza Ahmed Saeed, l'ultima sentenza nella quale la Corte si è finora espressa sulla questione. Dalle considerazioni che precedono risulta tuttavia già implicitamente che tale interpretazione potrebbe non essere esatta. La sentenza Ahmed Saeed non prende espressamente le distanze dalla giurisprudenza precedente relativa a tale questione. Poiché la Corte non aveva neanche indirettamente affrontato il problema del trattamento giuridico, con riguardo al diritto della concorrenza, delle intese all'interno di un gruppo, l'ipotesi che essa abbia inteso modificare la propria giurisprudenza nel settore appare estremamente improbabile. Tuttavia, va soprattutto sottolineato che la Corte non menziona il requisito considerato nella sentenza Ahmed Saeed, ma rinvia espressamente alla sentenza Bodson, nella quale esso è contenuto.

55. Dalla giurisprudenza del Tribunale precedente la sentenza qui impugnata non si desume alcuna ulteriore nozione. È vero che la sentenza SIV e a./Commissione non menziona la condizione supplementare, ma fa riferimento espressamente al passaggio della sentenza Centrafarm/Sterling Drug in cui questa è espressamente formulata.

56. In conclusione si può affermare che nella causa Centrafarm la Corte ha statuito che l'inapplicabilità dell'art. 85 ai rapporti all'interno di un gruppo non è unicamente subordinata alla condizione che le imprese interessate costituiscano un'unità economica, ma presuppone altresì che l'accordo considerato o la pratica concordata contribuisca alla ripartizione interna dei compiti nell'ambito del gruppo. Questo criterio supplementare compare anche nella sentenza Bodson, ma non figura tuttavia in altre decisioni. Numerosi elementi fanno tuttavia ritenere che la Corte non vi abbia fino ad oggi rinunciato.

57. La sentenza del Tribunale, che è mio compito valutare nel caso di specie, s'interroga soltanto sull'esistenza di un'unità economica per trattare la questione dell'inapplicabilità dell'art. 85 ai rapporti interni di un gruppo. Con riguardo alla giurisprudenza da me appena illustrata, questo comportamento può essere interpretato solo nel senso che esso manifesta la volontà del Tribunale di escludere la condizione supplementare in forza della quale l'accordo considerato o la pratica concordata deve contribuire alla ripartizione dei compiti all'interno del gruppo. Del resto, in tal senso è stata interpretata la sentenza da alcuni commentatori ( 47 ). Questa tesi del Tribunale può essere condivisa solo se la condizione supplementare stabilita dalla Corte non esercita realmente alcuna influenza sull'applicabilità dell'art. 85 ai rapporti all'interno di un gruppo. Occorre ora esaminare ciò.

58. La tesi del Tribunale è basata su tre fondamenti: la giurisprudenza, il disposto dell'art. 85 e la sfera di applicazione limitata dell'art. 85 ( 48 ).

59. Come penso di aver già dimostrato, è inutile richiamarsi alla giurisprudenza, della quale il Tribunale fa comunque un uso selettivo. Nemmeno il riferimento al disposto dell'art. 85 è convincente. L'art. 85, n. 1, parla di accordi fra «imprese». Orbene, la società capogruppo e le proprie filiali sono indubbiamente imprese. L'inapplicabilità dell'art. 85 può dunque risultare solo dall'interpretazione della nozione di impresa nel senso di «unità economica». La tesi del Tribunale presuppone inoltre che gli accordi stipulati all'interno di un'unità economica non possano mai rientrare nell'art. 85. Il solo testo dell'art. 85 non consente certamente tale deduzione.

60. La questione decisiva è dunque la seguente: se l'art. 85 possa o meno, con riguardo alla sua ratio e al suo scopo, applicarsi agli accordi e alle pratiche concordate fra imprese appartenenti allo stesso gruppo e costituenti un'unità economica.

61. Prima di affrontare tale questione è opportuno sottolineare che nel caso di specie si tratta dei rapporti fra una società e le proprie filiali controllate al 100%. Quindi, la presente causa riguarda, a mio giudizio, soltanto la questione dell'applicabilità dell'art. 85 a tale gruppo. Limiterò dunque le mie osservazioni esclusivamente a tale situazione.

62. Il fatto che ciò possa favorire la tutela della concorrenza è un argomento idoneo a essere invocato a sostegno dell'applicabilità, sussistendo determinati presupposti, dell'art. 85 ad accordi c pratiche concordate fra imprese appartenenti allo stesso gruppo e costituenti un'unità economica. Come osserva giustamente la ricorrente, gli accordi stipulati fra tali imprese possono produrre gli stessi effetti di quelli stipulati fra imprese indipendenti. Se ne potrebbe desumere la necessità di applicare l'art. 85 anche a tali accordi e pratiche concordate, poiché l'art. 3, lett. g), del Trattato richiede proprio — come rileva a ragione la ricorrente — un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno. Un'interpretazione finalizzata all'effetto utile delle disposizioni in materia di concorrenza, che ponga alla base delle proprie considerazioni gli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, dovrebbe in conseguenza di tale analisi valutare alla luce dell'art. 85 anche gli accordi stipulati all'interno di un gruppo, in quanto essi producano conseguenze dannose. Il comportamento di un tale gruppo, in quanto porti inoltre a dividere il mercato comune lungo tutti i confini nazionali, interesserebbe anche il mercato interno unico, la cui istituzione è prevista dagli artt. 2 e 3, lett. c), del Trattato. La non applicazione dell'art. 85 a pratiche all'interno di un gruppo potrebbe produrre effetti contrari agli scopi di questo mercato interno.

63. La non applicazione dell'art. 85 agli accordi e alle pratiche concordate all'interno di un gruppo potrebbe inoltre indurre le imprese ad alimentare i vari mercati nazionali invece di elaborare progetti di vendita per tutto il mercato comune. Vi sarebbe inoltre eventualmente da temere che il comportamento delle piccole e medie imprese sia soggetto a condizioni in materia di concorrenza più rigorose di quelle cui sono soggetti i grandi gruppi. Spesso, tali imprese non hanno i mezzi per costituire proprie società di distribuzione in tutti gli Stati membri, per cui dovrebbero stipulare accordi con distributori indipendenti. Orbene, questi accordi rientrano totalmente nell'art. 85.

64. Tutti questi motivi fanno sì che sia del tutto naturale che opinioni autorevoli in dottrina condividano anch'esse la tesi della ricorrente ( 49 ). Sembra che nella causa Centrafarm riflessioni analoghe abbiano indotto la Corte a subordinare l'inapplicabilità dell'art. 85 alla detta condizione supplementare.

65. Tale tesi si oppone tuttavia ad obiezioni significative, che mi hanno persuaso della necessità di accordare la preferenza all'opinione sostenuta dal Tribunale.

66. Anzitutto, si deve sottolineare che l'art. 85 non fa della tutela della concorrenza un criterio assoluto. Infatti, l'art. 85, n. 1, del Trattato si applica soltanto in caso di «accordi fra imprese, (...) [di] decisioni di associazioni di imprese e (...) [di] pratiche concordate» che abbiano per effetto o per oggetto di restringere la concorrenza. Se l'art. 85 avesse avuto lo scopo di tutelare la concorrenza in tutti i suoi aspetti, non sarebbe stato necessario far figurare questi elementi caratteristici nel testo della disposizione. La sfera di applicazione dell'art. 85 è quindi, al riguardo, limitata. Tale limitazione dev'essere rispettata anche da un'interpretazione teleologica di detta disposizione alla luce degli artt. 2 e 3 del Trattato. Questa necessità risulta, ad esempio, dalla giurisprudenza della Corte relativa alla questione degli obblighi derivanti per gli Stati membri dal combinato disposto degli artt. 85 e 5 del Trattato ( 50 ). Secondo la costante giurisprudenza della Corte, si è in presenza di una violazione di questi obblighi da parte di uno Stato membro solo quando esso imponga o agevoli la conclusione di accordi in contrasto con l'art. 85, o rafforzi gli effetti di siffatti accordi, ovvero tolga alla propria normativa il suo carattere pubblico, delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni d'intervento in materia economica ( 51 ). Non vi è invece alcuna violazione di questi obblighi «in mancanza di qualsiasi collegamento con un comportamento di imprese vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato» ( 52 ). Così, anche secondo questa giurisprudenza, il cui scopo è tuttavia quello di contribuire a garantire «l'effetto utile» dell'art. 85, è impossibile prescindere dal requisito di un accordo o di una pratica concordata fra più imprese. Orbene, un accordo o una pratica concordata ai sensi dell'art. 85 presuppone l'esistenza di un concorso di volontà fra due o più imprese. Provvedimenti unilaterali non rientrano invece nell'art. 85. Poiché esso è basato, secondo una consolidata giurisprudenza, su un concetto economico di impresa, occorre ovviamente ammettere che, in un caso come quello in esame, non vi è affatto un accordo o una pratica concordata ( 53 ). In fin dei conti, infatti, non si tratta in questo caso di un accordo fra due o più parti. Al contrario, un'impresa — la società capogruppo — stabilisce la politica di distribuzione che deve seguire il gruppo. Anche la Commissione ha sostenuto questa tesi nella replica.

67. Come ho già accennato, questa considerazione da sola non è sufficiente a motivare la tesi del Tribunale, poiché essa non spiega i motivi per i quali il Trattato si basa su un concetto economico d'impresa. A mio giudizio, il fondamento decisivo di questo concetto consiste nell'impossibilità di qualsiasi concorrenza fra la società capogruppo e le sue filiali in un caso come quello in esame. È impensabile che le filiali adottino provvedimenti economici autonomi in materia di concorrenza se la società capogruppo controlla e determina totalmente il loro comportamento, come avviene in questo caso. L'inapplicabilità dell'art. 85 risulta dunque dalla mancanza di concorrenza da tutelare fra le imprese del gruppo ( 54 ). A questo proposito, occorre soprattutto osservare che in tal caso la società capogruppo potrebbe ottenere lo stesso risultato impartendo istruzioni o esercitando con qualsiasi strumento il proprio potere di controllo.

68. È vero che i rapporti fra le imprese del gruppo possono avere effetti sulla posizione detenuta da terzi nella concorrenza sul mercato interessato. Se queste imprese devono essere considerate come un'unità, i loro atti costituiscono un comportamento unilaterale, cui l'art. 85 non può applicarsi.

69. Quest'analisi conduce anche a risultati appropriati e adeguati. Ciò risulta dal fatto che questo privilegio di gruppo ha solo una portata limitata. Da un lato, esso si applica solo ai rapporti fra imprese appartenenti allo stesso gruppo e costituenti realmente un'unità economica nell'ambito della quale le filiali non dispongono di un'effettiva autonomia per determinare il loro comportamento. Al riguardo si deve stabilire un criterio rigoroso. Se l'unità economica viene meno (ad esempio, a causa della vendita di una filiale ad un terzo), l'art. 85 diventa applicabile all'intesa fino ad allora esistente all'interno del gruppo ( 55 ). Dall'altro, l'art. 85 si applica se, oltre alle imprese del gruppo, imprese terze prendono del pari parte all'accordo o alle pratiche concordate. Infine, se la società capogruppo impartisce, ad esempio, l'istruzione alla propria filiale di inserire determinate clausole negli accordi stipulati con distributori indipendenti, l'art. 85 si applicherebbe a questi contratti ( 56 ). Il timore espresso dalla ricorrente, vale a dire che questa analisi possa indurre le imprese a cercare di eludere l'applicazione dell'art. 85 affidando la distribuzione a filiali da esse controllate, non mi sembra giustificato. Inoltre, va osservato che le imprese potrebbero giungere allo stesso risultato in un altro modo — accessibile a tutte le imprese —, vale a dire procedendo esse stesse alla distribuzione attraverso filiali non autonome e prive di personalità giuridica.

70. Tuttavia, si deve soprattutto sottolineare che l'analisi del Tribunale non comporta affatto che i rapporti fra le imprese di un gruppo siano sottratti interamente all'applicazione delle disposizioni del diritto comunitario in materia di concorrenza. E pacifico che l'art. 86 può trovare applicazione in tali casi. In quanto esse godano di una posizione dominante e ne abusino, questa disposizione può essere fatta valere nei loro confronti. La tesi da me qui sostenuta non determina dunque l'apertura di una lacuna nell'applicabilità delle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza, lacuna che sarebbe contraria alla struttura generale di queste disposizioni.

71. Infine, si deve osservare che la tesi contraria — come ha sottolineato giustamente la Commissione — sarebbe fonte di inestricabili difficoltà di qualificazione. Infatti, si dovrebbe ogni volta decidere quando un accordo o una pratica concordata contribuisce alla ripartizione dei compiti all'interno del gruppo e quando ciò non si verifica. La Corte non ha precisato questa nozione nelle due sentenze nelle quali ne ha fatto uso. Se — come ammettono i fautori della possibilità di un'applicazione dell'art. 85 agli accordi stipulati all'interno di un gruppo ( 57 ) — il criterio decisivo per la delimitazione, al riguardo indispensabile, deve consistere negli effetti che il comportamento considerato produce sulla situazione, con riguardo alla concorrenza, nella quale si trovano terzi, tale opinione genera maggiori problemi di quanti ne risolva. Se si ammette la mancanza di concorrenza fra imprese costituenti un'unità economica, un accordo stipulato fra tali imprese dovrebbe comunque restringere la concorrenza esercitata da terzi per poter poi rientrare nell'art. 85.

72. La tesi del Tribunale, secondo la quale ciò che rileva è soltanto l'esistenza di un'unità economica all'interno della quale le filiali non dispongano di una reale autonomia nella determinazione della propria linea d'azione sul mercato, presenta così anche il vantaggio della praticabilità. Del resto, è anche per questo che condivido l'opinione secondo la quale in questo modo è stata data una certa coerenza alla giurisprudenza in questo settore ( 58 ).

73. Si deve peraltro osservare che la tesi del Tribunale corrisponde all'opinione dominante nel diritto americano in materia di intese. Nella sentenza Copperweld Corporation e a. v. Independence Tube Corporation la Corte Suprema ha statuito nel 1984 che gli accordi e le pratiche concordate fra una società e le proprie filiali, delle quali essa deteneva il 100% delle quote, non violavano l'art. 1 dello Sherman Act ( 59 ). Al riguardo essa si è basata, in particolare, sul fatto che la società capogruppo e la filiale avevano interessi del tutto coincidenti e andavano considerate come un'impresa ai sensi delle disposizioni in materia di concorrenza ( 60 ).

Sul primo motivo (interpretazione dell'art. 85)

74. Essendo dunque dell'avviso che il Tribunale, per risolvere la questione dell'inapplicabilità dell'art. 85, si è giustamente basato esclusivamente sull'esistenza di un'unità economica nell'ambito della quale le filiali non dispongono di un'autonomia vera e propria per determinare il loro comportamento sul mercato, posso in prosieguo essere breve. Come ha rilevato la Commissione, la ricorrente non contesta più, infatti, l'esistenza di tale unità economica nella fattispecie.

75. Per quanto riguarda più in particolare la questione dell'esistenza di un'eventuale discriminazione, ritengo, d'accordo con il Tribunale e la Commissione, che la ricorrente non possa invocare, al fine di giustificare l'applicabilità dell'art. 85 nel caso di specie, i rapporti contrattuali fra la Parker e i suoi distributori indipendenti. Invero, è esatto che il privilegio di gruppo non si applica a questi accordi. Questi non costituivano tuttavia oggetto del procedimento dinanzi alla Commissione di cui trattasi. Peraltro, nella sentenza il Tribunale ha rilevato che la ricorrente non aveva indicato in forza di quali accordi o pratiche concordate essa sarebbe stata discriminata al riguardo. Condivido il parere della Commissione secondo il quale si tratta di una constatazione di fatto che non può essere impugnata con un ricorso. Del resto, la ricorrente non ha neppure fornito elementi concreti al riguardo nel procedimento dinanzi alla Corte.

76. Avendo giustamente il Tribunale statuito che l'art. 85 non era applicabile ai rapporti fra la Parker e le sue filiali, il primo motivo dev'essere disatteso.

77. Se invece la Corte aderisse alla tesi che subordina l'inapplicabilità dell'art. 85 anche alla condizione che l'accordo considerato contribuisca alla ripartizione dei compiti all'interno di un gruppo, la sentenza del Tribunale sarebbe ovviamente viziata da un errore di diritto. A titolo meramente precauzionale aggiungo che in questa ipotesi non convince la considerazione subordinata della Commissione, secondo la quale gli accordi tra una società e le proprie filiali ad essa appartenenti al 100% contribuiscono «in linea di massima» alla ripartizione interna dei compiti. Occorrerebbe invece verificare in concreto quali effetti abbiano avuto sui terzi gli accordi all'interno di un gruppo.

Sul secondo motivo (interpretazione dell'art. 86)

78. Sulla questione del carattere pertinente dell'interpretazione dell'art. 86, nell'impugnazione la ricorrente si limita a richiamare l'atto introduttivo dinanzi al Tribunale. Orbene, a tenore dell'art. 112, n. 1, lett. e), del regolamento di procedura della Corte, l'atto d'impugnazione deve contenere i motivi e gli argomenti di diritto dedotti. Ne consegue che gli argomenti di diritto addotti a sostegno di tale domanda devono essere concretamente illustrati. Non è sufficiente limitarsi a ripetere o anche a riprodurre pedissequamente i motivi e gli argomenti già dedotti dinanzi al Tribunale ( 61 ). Un mero rinvio all'atto introduttivo del procedimento dinanzi al Tribunale è dunque del pari irricevibile.

79. Il suddetto motivo deve dunque essere disatteso in quanto irricevibile.

Sul terzo motivo (interpretazione dell'art. 190)

80. La ricorrente rimprovera alla Commissione di aver violato l'art. 190 nella sua decisione e di non aver esaminato, contrariamente all'opinione del Tribunale, talune delle sue considerazioni principali. Essa rinvia al riguardo agli «allegati 5 e 6 dell'atto introduttivo».

81. Anche a questo proposito il ricorso contro la sentenza del Tribunale di primo grado deve, a mio giudizio, essere considerato irricevibile, poiché, contrariamente all'art. 112, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura della Corte, esso non indica in quale misura il Tribunale abbia interpretato erroneamente l'art. 190. Se la censura attiene al fatto che la Commissione non ha esaminato taluni argomenti essenziali nella sua decisione senza che il Tribunale ne abbia censurato il comportamento, questi argomenti avrebbero dovuto quantomeno essere richiamati nel ricorso. Ovviamente per far ciò non è sufficiente invocare un allegato dell'atto introduttivo ( 62 ).

Esito

82. Poiché nessuna delle censure è dunque fondata, il ricorso dev'essere respinto. La decisione relativa alle spese risulta dagli artt. 112, 118 e 69 del regolamento di procedura della Corte.

C — Conclusione

83. Propongo dunque di respingere il ricorso e di condannare la società Viho Europe alle spese.

( *1 ) Lingua originale: il tedesco.

( 1 ) Race. 1995, pag. II-17.

( 2 ) GU 1962, n. 13, pag. 204.

( 3 ) Viho/Parker Pen (GU L 233, pag. 27).

( 4 ) Causa T-66/92, Hcrlitz/Commissionc (Race. 1994, pag. II-531), c causa T-77/92, Parker Pen/Commissione (Race. 1994, pag. II-549). Soltanto l'ammenda irrogata alla Parker è stata ridotta dal Tribunale.

( 5 ) Ivi comprese quelle della Parker, che era intervenuta a sostegno della Commissione.

( 6 ) Sentenza 14 luglio 1972, causa 48/69 (Race. pag. 619).

( 7 ) Sentenza 11 aprile 1989, causa 66/86 (Race. pag. 803).

( 8 ) Sentenza 10 marzo 1992, cause riunite T-68/89, T-77/89 e T-78/89 (Race. pag. II-1403).

( 9 ) Sentenzi 12 luglio 1984, causa 170/83 (Race. pag. 2999).

( 10 ) Sentenza 10 marzo 1992, causa T-11/89 (Race. pag. II-757).

( 11 ) Causa 22/71 (Race. 1995, pag. 949).

( 12 ) Sentenza (già citata in nota 11), punti 7-9.

( 13 ) Conclusioni del 28 ottobre 1971 (Race. pag. 963, in particolare pag. 965).

( 14 ) Sentenza già citau in nota 6.

( 15 ) Sentenza (già citau in nou 6), punti 132-135.

( 16 ) Sentenza 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73 (Race pag 223).

( 17 ) Sentenza (già ciuta in nota 16), punti 37-41.

( 18 ) Sentenza 31 ottobre 1974, causa 15/74 (Race. pag. 1147).

( 19 ) Sentenza (già citata in nota 18), punto 40.

( 20 ) Sentenza (già citata in nota 18), punto 41.

( 21 ) Parte in fatto della sentenza Centrafarm/Sterling Drug, citata in nota 18 (Race. pag. 1149, in particolare pag. 1159).

( 22 ) Conclusioni del 18 settembre 1974 (Race. pag. 1169, in particolare pag. 1179).

( 23 ) Sentenza 31 ottobre 1974, causa 16/74 (Race. pag. 1183, punto 32).

( 24 ) Mentre la sentenza Centrafarm/Sterling Drug riguardava l'esercizio di diritti di brevetto relativi ad un prodotto, la sentenza Centrafarm/Winthrop aveva ad oggetto i diritti derivanti dal marchio con il quale il prodotto era smerciato.

( 25 ) Sentenza già citata in nota 9.

( 26 ) GU 1967, n. 57, pag. 849. Questo regolamento è stato poi sostituito dal regolamento (CEE) della Commissione 22 giugno 1983, n. 1983 (GU L 173, pag. 1).

( 27 ) Sentenza (già citata in nota 9), punto 11.

( 28 ) Sentenza 4 maggio 1988, causa 30/87 (Race. pag. 2479).

( 29 ) Sentenza (già citau in nota 28), punto 19.

( 30 ) Sentenza (già citata in nou 28), punto 20.

( 31 ) Sentenza (già ciuu in nou 28), punto 21.

( 32 ) Sentenza già citau in nota 7.

( 33 ) Sentenza (già citata in nota 7), punto 35.

( 34 ) Sentenza già citata in nota 10.

( 35 ) Sentenza (già ciuta in nota 34), punto 311.

( 36 ) Sentenza già citata in nota 8.

( 37 ) Sentenza (già ciuta in nou 8), punto 357.

( 38 ) V. le note 6, 7, 18, 23 c 28. Riunisco in una sola unità al riguardo le due sentenze Centrafarm/Sterling Drug c Ccntrafarm/Winlhrop.

( 39 ) È sorprendente che il Tribunale nella parte della sentenza impugnata dedicata alla valutazione giuridica menzioni solo le sentenze ICI c Ahmed Saeed. Dall'illustrazione degli argomenti delle parti nella sentenza si evince che queste avevano invocato dinanzi al Tribunale le sentenze Centrafarm c Bodson (dianzi ciute, nota 1, nei punti 32 e 44). L'ulteriore condizione è espressamente richiamata in questo contesto anche nel punto 32 della sentenza.

( 40 ) Questa sembra essere la tesi di Richard Whish, Competition Law, y edizione, Londra, Edimburgo, 1993, pagg. 212 e ss., che, in caso di unità economica, considera l'accordo una ripartizione interna dei compiti («is regarded as»).

( 41 ) V. parte in fatto della sentenza (già citata in nota 18), pag. 1159.

( 42 ) Senza dubbio è anche la ragione per la quale — nei limiti in cui ciò si possa arguire dalla relazione d'udienza e dalle conclusioni — né le parti né l'avvocato generale hanno esaminato la questione dell'applicabilità dell'art. 85 al gruppo.

( 43 ) Loc. cit (nou 22), pag. 1182.

( 44 ) V. il precedente paragrafo 36.

( 45 ) Per questo non avevo bisogno di affrontare tale questione nelle conclusioni da me presentate in quella causa.

( 46 ) È ciò che osserva a buon diritto anche Helmuth Schröter, Les accords intra-groupe au regard de l'article Si du Traue CE, in Competition Policy Newsletter, vol. 1, n. 4 (primavera 1995), pagg. 28-30, Christopher Jones (ed).

( 47 ) V, ad esempio, l'analisi fattane da Jean-Bernard Blaise c Catherine Robin-Delainc, in Revue des affaires européennes, 1995, pag. 110; Schröter (loc. cit., nota 46), pag. 28.

( 48 ) V. ¡ precedenti paragrafi 14-19. f

( 49 ) V., soprattutto, Helmuth Schröter, in Kommentar zum EWG-Vertrag, 4a edizione, Baden-Baden, 1991, art. 85, punti 89 e ss. (in particolarc punto 92), Groebcn/Thiesing/Ehlcrmann; Schröter (loc. cit., nota 46), pagg. 30 c ss.; Volker Emmerich, in Handbuch des Eg-Wirtschaftsrecht, Monaco di Baviera, 1993, H. I, punto 66, Manfred Dauses (ed.).

( 50 ) Questa disposizione obbliga gli Stati membri a emanare tutti i provvedimenti atti a garantire l'esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato (art. 5, primo comma) e ad astenersi da qualsiasi provvedimento cnc rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del Trattato (art. 5, secondo comma).

( 51 ) V., da ultimo, la sentenza 17 ottobre 1995, cause riunite C-140/94, C-141/94 e C-142/94, DIP e a. (Race. pag. I-3257, punto 15).

( 52 ) V, ad esempio, la sentenza 15 novembre 1993, causa C-2/91, Meng (Race. pag. I-5751, punto 22).

( 53 ) Questa sembra essere la tesi di Bellamy & Child, Common Market Law of Competition, edito da Vivien Rose, 4a edizione, Londra, 1993, punto 2-053; Norbert Koch, in Kommentar zur Europäischen Union, art. 85, punto 15, Grabitz/Hilf.

( 54 ) Glciss/Hirsch (Martin Hirsch c Thomas O. J. Burkcrt), Kommentar zum EG-Karteürecht, vol. 1, 4a edizione, Heidelberg, 1993, art. 85, punto 199; Peter-Christian Müller- Graff, in Handkommentar zum EU-Vertrag, Colonia, Berlino, Bonn, Monaco di Baviera, aggiornato nel 1994, art. 85, punto 73, Hailbronner/Klcin/Magicra/Graff; Gerhard Grill, in Kommentar zum EG-Vertrag, Colonia, Basilea, Vienna, 1994, Lenz (ed.). Osservazioni preliminari sugli artt. 85-90, punto 33. Questa era anche la tesi della decisione della Commissione 18 giugno 1969 (Christian! & Nielsen; GU L 165, pag. 12, in particolarc pag. 14).

( 55 ) V., ad esempio, la decisione della Commissione 22 dicembre 1987 (Austin Rover Group/Unipart; GU 1988, L 45, pag. 34, in particolare pag. 38, punto 25).

( 56 ) È anche la tesi di Whish (loc. cit., nota 40), pag. 213.

( 57 ) È questa soprattutto l'opinione di Schröter (loc. cit., nota 49), punto 92; v. anche la tesi che era già stata sostenuta dall'avvocato generale Trabucchi nella causa Centrafarm (precedente paragrafo 40, in fine).

( 58 ) È il parere sostenuto da Laurence īdot in un'osservazione relativa alla sentenza impugnata del Tribunale, Europe, 1995, n. 105, pagg. 13 e 14.

( 59 ) 15 USC. L'art. 1, prima frase, di questa disposizione recita quanto segue: «Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal». 11 testo integrale è riportato in S. Chesterfield Oppenheim, Glen E. Weston, J. Thomas McCarthy, Federal Antitrust Laws, 4a edizione, St. Paul 1981, pagg. 1117 e ss.

( 60 ) 467 US 752, in particolare pag. 771. Neppure negli Stati Uniti la giurisprudenza era molto uniforme fino a questa sentenza. Non c senza interesse far notare che tre dei giudici nella causa Copperweld hanno emesso un'opinione divergente, nella quale (loc. cit. pagg. 778-792) hanno ritenuto che l'art. 1 dello Sherman Act, sussistendo detcrminati presupposti, dovesse applicarsi in tal caso («if the behaviour at issue is unrelated to any functional integration between the affiliated corporations and imposes a restraint on third parties of sufficient magnitude to restrain markctwidc competition»).

( 61 ) V, in particolare, ordinanza 26 settembre 1994, causa C-26/94 P, X/Commissionc (Race. pag. I-4379, punti 12 e ss.), nonché la giurisprudenza ivi citata; ordinanza 14 dicembre 1995, causa C-173/95P, Hogan (Race. pag. I-4905, punto 20).

( 62 ) V. il precedente paragrafo 78.