Conclusioni dell avvocato generale



Conclusioni dell avvocato generale

I ─ Oggetto del procedimento, fatti all ' origine della controversia, procedimento preliminare e argomenti delle parti

1. Il presente procedimento riguarda il ricorso della Repubblica italiana 18 ottobre 1999, volto al parziale annullamento della decisione della Commissione relativa all ' avvio del procedimento di indagine formale ai sensi dell ' art. 88, n. 2, CE, comunicata con lettera 6 agosto 1999 (2) . Il 15 novembre 1999 la Commissione ha proposto eccezione di irricevibilità ai sensi dell ' art. 91, n. 1, del regolamento di procedura della Corte di giustizia. Il 9 gennaio 2001 si è svolta un ' udienza di trattazione orale relativa a tale richiesta. Di conseguenza, l ' esposizione che segue dei fatti all ' origine della controversia, degli argomenti delle parti e del procedimento preliminare si limita a quanto risulta necessario per esaminare la ricevibilità del ricorso di annullamento.

2. Il procedimento dinanzi alla Commissione riguarda il controllo, alla luce del diritto comunitario in materia di aiuti, delle disposizioni adottate dal governo italiano a favore di imprese del gruppo italiano Tirrenia di Navigazione (in prosieguo: il gruppo Tirrenia

). Il gruppo Tirrenia esercita servizi di trasporto su tratte marittime italiane.

3. E ' pacifico che sono state concluse diverse convenzioni sulla base di leggi italiane tra lo Stato italiano e il gruppo Tirrenia, in conformità alle quali sono state e sono concesse al gruppo Tirrenia sovvenzioni annuali e che tali sovvenzioni, almeno in parte, servono ad assicurare il servizio pubblico ai sensi dell ' art. 86, n. 2, CE (nella fattispecie il mantenimento per l ' intero anno del collegamento tra le isole italiane e la terraferma). E ' controverso se le prestazioni finanziarie previste dalle convenzioni in corso eccedano la misura necessaria a tale scopo. In tale contesto è discussa anche la portata dell ' art. 4, n. 3, del regolamento del Consiglio n. 3577/92, concernente l ' applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi fra Stati membri (cabotaggio marittimo) (3), secondo cui: I contratti di servizio pubblico esistenti rimangono in vigore fino alle rispettive date di scadenza

. Infine, il governo italiano fa valere che le convenzioni con il gruppo Tirrenia si fondano su svariate leggi, la più vecchia delle quali risale al 1974. Le basi normative dell ' ultima convenzione sarebbero state notificate alla Commissione con varie lettere tra il 1991 ed il 1997 e non sarebbero state contestate dalla stessa. Inoltre, in un caso precedente, la Commissione, a conclusione di un procedimento in materia di aiuti, avrebbe dichiarato ammissibile un aiuto con riferimento ad una convenzione analoga che aveva lo stesso fondamento normativo.

4. Con lettera 12 marzo 1999 la Commissione rivolgeva al governo italiano diverse domande, alle quali si forniva risposta con lettera 11 maggio 1999. Dopo un incontro svoltosi il 3 giugno 1999 tra rappresentanti del governo italiano e la Commissione, quest ' ultima comunicava con lettera 6 agosto 1999 (SG [99] D 6463) che essa aveva deciso di iniziare la procedura ai sensi dell ' art. 88, n. 2, CE (in prosieguo: l ' avvio del procedimento formale

). Tale lettera contiene, dopo l ' introduzione, gli argomenti della procedura preliminare e una valutazione giuridica relativa alla normativa comunitaria in materia di aiuti, una parte, designata come conclusioni

. Nella stessa la Commissione pare riservarsi il diritto di richiedere alle autorità italiane di sospendere il pagamento degli aiuti indicati. Essa invita

le autorità italiane a confermare alla Commissione entro dieci giorni dalla notifica di tale lettera che i pagamenti al gruppo Tirrenia che eccedono quelli necessari a garantire il servizio pubblico sono stati sospesi. Qualora la Repubblica italiana non si conformasse alla decisione di sospendere gli aiuti

, la Commissione potrebbe adire direttamente la Corte di giustizia in conformità dell ' art. 88, paragrafo 2 del Trattato

e richiedere, se necessario, un provvedimento di sospensione provvisoria

(4) . Successivamente, con lettera del governo italiano 19 agosto 1999, cui la Commissione rispondeva con lettera 13 settembre 1999, è sorta una controversia sul contenuto e sulla natura giuridica delle conclusioni

come parte della decisione in causa.

5. Il 18 ottobre 1999, la Repubblica italiana presentava un ricorso di annullamento contro la decisione comunicata con lettera 6 agosto 1999 laddove vi si disponeva la sospensione delle disposizioni controverse. L ' eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione è diretta contro tale ricorso.

6. La Commissione fa valere in sostanza che la lettera in causa non avrebbe contenuto alcuna ingiunzione di sospensione formale (5), ma che l ' avrebbe solo prospettata, ovvero avrebbe contenuto un invito, al fine di salvaguardare il diritto al contraddittorio prima dell ' emanazione di una simile ingiunzione. Il ricorso sarebbe perciò irricevibile per mancanza di rilevanza giuridica degli argomenti del ricorrente.

7. Il governo italiano invoca la giurisprudenza della Corte di giustizia nella causa Cenemesa (6), secondo la quale l ' avvio del procedimento formale costituisce una decisione della Commissione sulla presenza di un aiuto nuovo

, o, per converso, sull ' assenza di un aiuto esistente

ed è stata quindi presa una decisione relativa agli effetti sospensivi della terza frase dell ' art. 93, n. 3, del trattato CE (divenuta terza frase dell ' art. 88, n. 3, CE). In tal senso è stato posto a suo carico un atto lesivo, i cui effetti giuridici non possono venir eliminati con pari efficacia tramite l ' impugnazione della decisione finale. Dato che un punto essenziale della controversia riguarda la questione se i provvedimenti siano aiuti esistenti

, tale giurisprudenza sarebbe applicabile e il ricorso ammissibile.

II ─ Ricevibilità del ricorso di annullamento alla luce della situazione giuridica precedente il regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659/1999, recante modalità di applicazione dell ' art. 93 del Trattato CE (7)

8. Secondo quanto allegano le parti, risulta manifestamente e specialmente importante ai fini della ricevibilità del ricorso di annullamento la questione di sapere quale sia l ' oggetto del ricorso in esame: le conclusioni

o l ' avvio del procedimento formale in quanto tale. Nel primo caso, secondo la Commissione, la ricevibilità del ricorso andrebbe negata, dato che non si tratterebbe di un ' ingiunzione di sospensione, ma semmai della sua minaccia.

9. Se si ammette che l ' argomento del governo italiano vada inteso nel senso che esso chiederebbe solo la dichiarazione di nullità di quella parte della lettera della Commissione 6 agosto 1999 intitolata conclusioni

, si potrebbe certo osservare che il tenore di tale parte del testo non è immediatamente evidente:

10. Innanzitutto vi si invita

la Repubblica italiana a sospendere i provvedimenti, il che depone a favore del carattere non vincolante di tale parte della decisione. Allo stesso tempo si chiede alla Repubblica italiana di comunicare, entro un termine relativamente breve, il seguito dato a tale invito

. In caso di inosservanza del termine, la Commissione minaccia di adire direttamente la Corte di giustizia in conformità dell ' art. 88, paragrafo 2, del Trattato [CE]

e se necessario

di richiedere un provvedimento di sospensione. Rimane incerto quindi se la Commissione consideri l ' ingiunzione di sospensione come presupposto o come alternativa al ricorso dinanzi alla Corte di giustizia.

11. L ' art. 88, n. 2, secondo comma, CE, riguarda lo speciale ricorso per inadempimento in deroga

agli artt. 226 e 227 CE (8), che serve ad imporre l ' osservanza di una decisione finale della Commissione in materia di aiuti, e che quindi non è stato previsto per il caso di un procedimento in corso. Apparentemente la Commissione intende qui la variante del ricorso per inadempimento

prima dell ' adozione della decisione finale, citata per la prima volta dalla Corte di giustizia nella sentenza pronunciata nella causa Boussac (9) ; questa deve essere preceduta, ai sensi della citata sentenza, da un ' ingiunzione di sospensione, dopo che allo Stato membro è stata data la possibilità di presentare le proprie osservazioni. Manca nella lettera della Commissione 6 agosto 1999 un espresso riferimento a tale riguardo. La richiesta di sospendere (parzialmente) i provvedimenti entro 10 giorni non si può proprio intendere in tal senso.

12. La Commissione non chiarisce inoltre per quale importo i provvedimenti debbano essere sospesi. Essa lascia allo Stato membro il computo della parte che sarebbe eventualmente necessaria a garantire il servizio pubblico, e quindi coperta dall ' art. 86, n. 2, CE.

13. Ciò posto, ad un primo esame, si dovrebbe giungere alla conclusione che nel caso presente la parte della decisione designata come conclusioni

non può produrre effetti giuridici per mancanza di un contenuto certo (10) . Se quindi l ' argomento del governo italiano dovesse considerarsi diretto solo contro questa parte della decisione, esso sarebbe entro tali limiti giuridicamente irrilevante ed il ricorso risulterebbe irricevibile.

14. Contro l ' assunto che il ricorso della Repubblica italiana sia diretto solo contro la parte della decisione designata come conclusioni

, intesa come un ' ingiunzione di sospensione, deporrebbe tuttavia il fatto che secondo la giurisprudenza richiamata dal governo italiano stesso un eventuale annullamento di tale parte della decisione propriamente intesa lascerebbe intatto l ' avvio del procedimento formale in quanto tale.

15. Il governo italiano invoca la giurisprudenza della Corte di giustizia nella causa Cenemesa (11) . Tale sentenza è connessa alla sentenza pronunciata nella causa Italgrani (12), che la Corte ha pronunciato lo stesso giorno. In entrambi i casi si trattava dell ' impugnazione del rispettivo avvio del procedimento formale. In entrambi i casi era controverso se si trattasse di aiuti esistenti

e se la Commissione avesse quindi dato legittimamente avvio al procedimento formale.

16. Nella causa Cenemesa il Regno di Spagna aveva considerato un aiuto esistente

, in quanto, a suo parere, sussistevano i presupposti di cui alla sentenza pronunciata nella causa Lorenz (13) . Nella causa Italgrani la Repubblica italiana aveva fatto valere che la Commissione avrebbe dovuto trattare gli aiuti come esistenti

, dato che essi sarebbero stati concessi sulla base di un regime di aiuti autorizzato. In entrambi i casi la sentenza, in relazione alla questione della ricevibilità del ricorso di annullamento contro il rispettivo avvio del procedimento formale, traeva spunto in modo determinante dal fatto che l ' avvio del procedimento formale produce effetti giuridici non più eliminabili con la decisione finale.

17. Se dunque il ricorso della Repubblica italiana si considerasse diretto solo contro la parte della decisione designata come conclusioni

, si giungerebbe al risultato che l ' eliminazione dell ' effetto sospensivo, ed è evidente che nel complesso alla ricorrente interessa soprattutto l ' eliminazione dell ' effetto sospensivo, non potrebbe proprio essere conseguita secondo la giurisprudenza dalla stessa citata. Ciò posto si ha perciò motivo di ritenere che il ricorso di annullamento sia volto contro l ' intera decisione relativa all ' avvio del procedimento formale.

18. Alla eventuale ricevibilità del ricorso di annullamento così inteso si può ora giungere, con riguardo alla giurisprudenza citata dalla ricorrente nel presente caso, nei limiti in cui la questione se si tratti di aiuti esistenti

sia stata almeno oggetto di discussione nel procedimento preliminare. La Commissione non ha comunque contestato che la questione degli aiuti esistenti

sia stata sollevata nel procedimento preliminare dalla Repubblica italiana. La decisione relativa all ' avvio del procedimento formale non contiene alcuna argomentazione su tale questione.

19. A tale proposito ci si potrebbe perciò in generale chiedere se in relazione alla ricevibilità di un tale ricorso di annullamento si debba intendere la citata giurisprudenza nel senso che può essere ricevibile il ricorso di annullamento anche solo sulla base della semplice asserzione che la questione relativa agli aiuti esistenti

ha costituito l ' oggetto del procedimento preliminare. Si giungerebbe infatti al risultato che per tale via praticamente qualsiasi ricorso di annullamento contro l ' avvio di un procedimento formale sarebbe ricevibile, laddove invece la giurisprudenza citata si riferisce nella motivazione esclusivamente alla questione degli aiuti esistenti

che sia già stata fatta valere nel procedimento preliminare. La questione della ricevibilità del ricorso d ' annullamento deve, in quest ' ottica, comprendere quella della consistenza degli argomenti sollevati nel procedimento preliminare, perché altrimenti non si potrebbe escludere che gli Stati membri sollevino nel procedimento preliminare la questione degli aiuti esistenti

eventualmente a scopo precauzionale

, per garantire la ricevibilità del ricorso di annullamento proposto contro l ' avvio del procedimento formale.

20. Nel caso in esame la Repubblica italiana è del parere che la Commissione non abbia esaminato adeguatamente la questione degli aiuti esistenti

. A sostegno dell ' argomento che la questione degli aiuti esistenti

era stata oggetto del procedimento preliminare, essa presenta diverse lettere trasmesse alla Commissione, dalle quali si ricava che la convenzione in corso con il gruppo Tirrenia si fondava su leggi che già erano state esaminate dalla Commissione in altri procedimenti di aiuto. Tale argomento non può quindi essere tacciato a priori di essere insufficientemente documentato.

21. Non pare invece fondato il richiamo fatto dalla Repubblica italiana all ' art. 4, n. 3, del regolamento n. 3577/92 (cabotaggio marittimo). Una disposizione regolamentare ai sensi dell ' art. 189, secondo comma, del Trattato CE (divenuto art. 249, secondo comma, CE), ancorché fosse da interpretare come propone il governo italiano, non è idonea, in quanto diritto comunitario secondario, ad ampliare a tal punto la definizione che il diritto primario (art. 88, n. 1, CE) dà degli aiuti esistenti

.

22. Se si ritiene dunque che l ' argomento della Repubblica italiana sia diretto contro l ' avvio del procedimento formale, ad un primo esame lo si dovrà considerare nel complesso sufficientemente provato, così da stimare, conformemente alla lettura data della giurisprudenza citata, ricevibile il ricorso d ' annullamento.

23. Poiché ciò non è necessario ad accertare la ricevibilità del ricorso di annullamento, non si deve per il momento indagare oltre sulla fondatezza della decisione della Commissione.

24. Si deve ricordare che è controverso nel caso in questione se il provvedimento litigioso vada qualificato come aiuto nuovo

o esistente

.

III ─ Riflessioni sulla situazione giuridica successiva all ' entrata in vigore del regolamento (CE) n. 659/1999

25. La decisione controversa della Commissione è stata adottata dopo l ' entrata in vigore del regolamento (CE) n. 659/1999. Il regolamento 659/1999 e i fatti che hanno dato origine alla causa paiono offrire l ' occasione di sviluppare alcune riflessioni sulla sistematica dell ' avvio del procedimento formale, l ' ingiunzione di sospensione ed il rispettivo effetto sospensivo, con particolare riguardo alla loro importanza ai fini della ricevibilità di un ricorso di annullamento (14) .

26. Nel sistema generale della normativa in materia di aiuti l ' effetto sospensivo si rinviene anzitutto nel diritto primario, come disposizione centrale della terza frase dell ' art. 88, n. 3, CE. Inoltre, ai sensi della giurisprudenza della Corte di giustizia nelle cause Cenemesa e Italgrani (15), l ' effetto sospensivo sorge a seguito della decisione della Commissione di avviare il procedimento formale. Infine l ' effetto sospensivo si ritrova sotto forma di ingiunzione di sospensione quale provvedimento cautelare

, come esattamente descritto nella sentenza della Corte di giustizia pronunciata nella causa Boussac (16) ed ora disciplinato dall ' art. 11, n. 1, del regolamento 659/1999.

27. Data la centralità rivestita nel caso in esame dal dibattito sul contenuto e sulle finalità delle conclusioni

in relazione alla questione della ricevibilità del ricorso di annullamento, è evidente che sorgono anzitutto questioni relative ai presupposti, alla natura giuridica ed agli effetti di un ' ingiunzione di sospensione ai sensi dell ' art. 11, n. 1, del regolamento n. 659/1999. In seguito, ed in relazione a tale problematica, si dovrà anche cercare di sottoporre ad esame la lettura che si è fatta della giurisprudenza sulla cui base si è fondata la ricevibilità del ricorso di annullamento nel caso considerato, facendo riferimento all ' effetto sospensivo dell ' avvio del procedimento formale. E ' qui centrale il divieto di esecuzione, sancito dal diritto primario, ai sensi dell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE.

A ─ La precedente giurisprudenza

28. Le sentenze Cenemesa (17) e Italgrani (18), determinanti per la questione relativa alla ricevibilità del ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale, si fondano sui seguenti punti:

─ l ' avvio del procedimento formale produce effetti giuridici (19)

e

─ gli interessi meritevoli di tutela del ricorrente non possono essere presi in considerazione in uguale misura con l ' impugnazione della decisione finale (20) .

1 ─ Sulla consapevole

decisione della Commissione di applicare la disciplina sui nuovi aiuti

e sugli effetti giuridici di tale decisione

29. Producono effetti giuridici gli atti di una istituzione comunitaria, se [idonei ad incidere sugli] interessi di chi li impugna, modificando in misura rilevante la situazione giuridica di questo

(21) .

30. Gli effetti giuridici dell ' avvio del procedimento formale vanno ricercati, ai sensi della sentenza pronunciata nella causa Italgrani, nel fatto che la decisione della Commissione [comportava] il divieto di versare (...) gli aiuti previsti prima che tale procedura si fosse conclusa con una decisione definitiva

(22) . Tale divieto [deriva] da una precisa decisione

(23) della Commissione, di applicare la disciplina sui nuovi aiuti

(24) .

31. Anzitutto, non si deve con ciò ritenere che la questione relativa al nuovo

aiuto, che riguarda solo uno dei quattro elementi costitutivi di un aiuto contrario al diritto comunitario, non debba più costituire oggetto di accertamenti nel procedimento principale aperto.

32. Ai sensi dell ' art. 4, n. 4, del regolamento n. 659/1999 si ha avvio del procedimento formale allorché la Commissione constata che sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato comune

(25) e la stessa Commissione ha effettuato, ai sensi dell ' art. 6, n. 1, del regolamento n. 659/1999 , tra l ' altro, una valutazione preliminare [...] relativa al carattere di aiuto

(26) . Sebbene l ' esame degli elementi costitutivi di un nuovo

aiuto ed eventualmente l ' esame dei presupposti di applicazione dell ' art. 86, n. 2, CE, non siano assolutamente citati nel nuovo regolamento, non c ' è però alcun motivo per cui essi non debbano più costituire oggetto del procedimento principale. Certamente questo procedimento serve, specialmente tramite il coinvolgimento degli interessati

(art. 1, lett. h, del regolamento n. 659/1999), ad un esteso accertamento ed esame di tutti gli elementi costitutivi rientranti nella disciplina sugli aiuti.

33. La Corte di giustizia rileva nella causa Italgrani che la Commissione ha deciso di applicare la disciplina sui nuovi aiuti ad aiuti che il governo italiano considerava già esistenti in quanto concessi sulla base della legge italiana n. 64 [del 1986] che era stata oggetto di una decisione di approvazione della Commissione. Non può quindi ritenersi che, nel caso presente, la sospensione del versamento dell ' aiuto discenda automaticamente dal Trattato. Comportando una scelta della Commissione in ordine alle norme procedurali da applicare, la impugnata decisione di avvio della procedura di cui all ' art. 93, n. 2, del Trattato produce pertanto effetti giuridici

(27) .

34. Nella causa Cenemesa la Corte rileva che in caso di controversia sulla questione se l ' aiuto sia nuovo

o esistente

non può quindi ritenersi che, nel caso presente, la sospensione del versamento dell ' aiuto discenda automaticamente dal Trattato. Comportando manifestamente una scelta della Commissione sulla qualificazione dell ' aiuto e sulle relative norme procedurali la impugnata decisione di avvio del procedimento ex art. 93, n. 2, produce effetti giuridici

(28) .

35. In entrambi i casi si trattava, pur in contesti diversi, dal punto di vista dello Stato membro, di aiuti esistenti

(29) . Poiché va escluso che la conclusione che nel caso presente, la sospensione del versamento dell ' aiuto [non] discend[e] automaticamente dal Trattato

sia da intendere nel senso che nei casi considerati sopra il divieto di esecuzione sancito dal diritto primario non abbia trovato applicazione, la produzione di effetti giuridici

a seguito dell ' avvio del procedimento formale porta con sé le seguenti questioni: se da questa decisione della Commissione di avviare la procedura ai sensi dell ' art. 88, n. 2, CE, discenda un divieto di esecuzione, allorché contenuto della decisione sia una classificazione, ossia la qualifica

del provvedimento controverso come nuovo

aiuto; se la decisione sia allora costitutiva

; dato che il divieto di esecuzione sancito dal diritto primario per gli aiuti nuovi

non può discendere dalla decisione della Commissione, se l ' efficacia di tale divieto di esecuzione derivi quindi ormai dalla decisione della Commissione, per effetto della classificazione dell ' aiuto come nuovo

. Se quindi

la sospensione non discenda automaticamente dal trattato CE

.

Per avere un tale effetto giuridico si dovrebbe ammettere che alla Commissione sia accordata la facoltà di rendere (almeno provvisoriamente) nuovo

un aiuto con efficacia costitutiva . La sentenza non offre indicazioni in tal senso. Appare anche difficile spiegare il motivo per cui tale effetto sarebbe necessario per l ' effet utile

del procedimento di controllo in materia di aiuti. Del resto non si dovrebbe trascurare che il divieto di esecuzione per i nuovi

aiuti di cui all ' art. 88, n. 3, terza frase, CE, consente, a contrario, di ritenere che gli aiuti esistenti

godano di una tutela particolare (30) .

36. Nell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE ed ormai espressamente per gli aiuti soggetti a notifica

anche nell ' art. 3 del regolamento n. 659/1999 è previsto che il divieto di esecuzione deriva direttamente dalla presenza di un nuovo

aiuto. Su questo si fonda manifestamente anche la sentenza pronunciata nella causa Lorenz (31) . La Corte di giustizia vi enuncia l ' efficacia immediata del divieto di esecuzione di cui all ' art. 93, n. 3, terza frase, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 3, terza frase, CE) in questi termini: Essa [efficacia immediata di tale divieto] perciò investe qualsiasi regime di aiuti posto in essere senza preventiva notifica alla Commissione, e, in caso di avvenuta notifica, tale efficacia esercita i suoi effetti durante la fase preliminare e, se la Commissione promuove il procedimento contraddittorio, non viene meno finché non sia emanata la decisione finale

.

37. La Corte di giustizia ritiene quindi che l ' efficacia immediata di tale divieto sia presente in ogni fase del procedimento, quindi anche prima o senza avvio del procedimento formale . Si può perciò concludere che l ' effetto sospensivo si produce solo a motivo della presenza oggettiva di tutti gli elementi costitutivi di cui all ' art. 88, n. 3, terza frase, CE ( carattere di aiuto

del provvedimento, caso che non rientra nell ' art. 86, n. 2, presenza di un nuovo

aiuto) e che non ci può essere bisogno di alcun atto giuridico della Commissione per produrre tale divieto.

38. Anche la funzione di salvaguardia di cui all ' art. 88, n. 3, terza frase, CE, che la Corte di giustizia ha nuovamente affermato, da ultimo con sentenza pronunciata nella causa CELF (32), volta ad assicurare il funzionamento di un sistema di controllo in materia di aiuti, non appare deporre a favore dell ' assunto che la produzione dell ' effetto sospensivo necessiti di un atto giuridico della Commissione. Se lo si ammettesse, si potrebbe giungere per esempio al risultato che gli Stati membri non dovrebbero rispettare il divieto di esecuzione per i nuovi

aiuti fino all ' avvio del procedimento formale. In tale prospettiva, tuttavia, l ' efficacia del sistema di controllo in materia di aiuti verrebbe palesemente privata di un pilastro essenziale, dato che in tal modo gli Stati membri non sarebbero più motivati a notificare provvedimenti come nuovi

, se comunque l ' attuazione degli stessi, in mancanza di effetto sospensivo, fosse legittima

fino all ' avvio del procedimento formale.

39. Contro l ' ipotesi di un effetto giuridico che derivi dall ' avvio del procedimento formale, relativamente al prodursi dell ' effetto sospensivo nei casi che qui interessano, depone il fatto che altrimenti non si potrebbero escludere contraddizioni tra il procedimento dinanzi alla Commissione ed un procedimento parallelo dinanzi ai giudici nazionali.

40. La Corte di giustizia ha sottolineato con giurisprudenza costante il ruolo dei giudici nazionali nel controllo in materia di aiuti (33) . A motivo dell ' efficacia immediata dell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE I giudici nazionali debbono [assicurare] ai cittadini comunitari, i quali siano in grado di far valere tale inosservanza, che ne saranno tratte tutte le conseguenze collegate a questo fatto dal loro diritto interno, sia per quanto concerne la validità degli atti che comportano l ' attuazione delle misure d ' aiuto, sia per quanto attiene al recupero degli aiuti finanziari concessi in violazione di tale norma o di eventuali misure provvisorie

(34) . Inoltre Un giudice nazionale può trovarsi, ad esempio, ad interpretare e ad applicare la nozione d ' aiuto di cui all ' art. 92 (...)

(35) . Solamente la compatibilità con il mercato comune

di cui all ' art. 87, n. 2, CE, che rimane nella discrezionalità della Commissione (36), non può costituire oggetto di tale procedimento. Sinora non c ' è stata apparentemente occasione di discutere sul fatto se i giudici nazionali debbano anche esaminare il problema nuovi

aiuti (37) o una possibile applicazione dell ' art. 86, n. 2, CE. Di primo acchito non pare che deponga nulla in contrario, poiché deve essere oggettivamente constatata la presenza di tutti gli elementi costitutivi dell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE, prima che la Commissione possa dichiarare (in via di eccezione), e nell ' ambito della sua discrezionalità, la compatibilità ai sensi dell ' art. 87, n. 3, CE.

41. Un giudice nazionale, quindi, in presenza dei presupposti dell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE, deve applicare il divieto, sancito dal diritto primario, di dare esecuzione al nuovo

aiuto, e ciò indipendentemente dalla fase del procedimento dinanzi alla Commissione. Sono quindi possibili procedimenti giudiziali nazionali aventi lo scopo di dare attuazione al divieto di esecuzione anche nella fase dell ' esame preliminare (38), quindi in un momento in cui la Commissione non ha ancora preso alcuna decisione sull ' avvio del procedimento formale.

42. La lettura, fin qui data, degli effetti giuridici

, richiamati per giustificare la ricevibilità del ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale, non risulta perciò convincente ad un più approfondito esame e considerata la nuova situazione giuridica.

2 ─ Sulla definitività degli effetti giuridici dell ' avvio del procedimento formale

43. L ' impugnabilità dell ' avvio del procedimento formale è stata sinora giustificata, con rinvio alla sentenza pronunciata nella causa Commerce extérieur (39), sostenendo che resterebbero definitivi

(40) gli effetti giuridici della qualificazione degli aiuti come nuovi

, poiché non potrebbero più essere eliminati da una decisione finale contraria della Commissione.

44. Nella citata sentenza la Corte di giustizia rileva che una decisione finale che dichiarasse tali aiuti (nel caso considerato manifestamente nuovi

) compatibili con il mercato comune non può sanare gli atti di esecuzione che fossero ritenuti contrari al divieto di cui all ' art. 93, n. 3, ultima frase

(41) . La Corte di giustizia afferma quindi che la decisione finale che dichiara un provvedimento compatibile con il mercato comune

(legittimità sostanziale), non può più sanare quella illegalità che deriva dal fatto che il provvedimento è stato attuato prima della chiusura del procedimento principale, in violazione del divieto di esecuzione dell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE (illegittimità formale). Tale violazione del divieto di esecuzione sancito dal diritto primario non è quindi sanabile.

45. Anche ritenendo che l ' avvio del procedimento formale produca effetti giuridici, non si potrebbe senz ' altro concludere che le considerazioni sottese alla sentenza pronunciata nella causa Commerce extérieur siano applicabili in generale a tutti i casi di decisione finale con cui la Commissione dichiara la legittimità sostanziale di un provvedimento.

46. Nella sentenza citata si trattava di una decisione finale favorevole allo Stato membro, conseguente ad un mutamento di atteggiamento o alla fissazione, divenuta solo in quel momento definitiva, della posizione della Commissione riguardo alla compatibilità del provvedimento con il mercato comune ai sensi dell ' art. 87, n. 3, CE. L ' aspetto dell ' insanabilità nel caso considerato si può quindi rilevare con riferimento ai casi in cui la Commissione prende una decisione discrezionale (42) . Nei casi rilevanti per la ricevibilità di un ricorso di annullamento si tratterebbe però di decisioni finali favorevoli che, a seguito della correzione del punto di vista giuridico provvisorio della Commissione (qualificazione degli aiuti come nuovi

), risulterebbero (o potrebbero risultare) diverse rispetto a quelle del momento dell ' avvio del procedimento.

47. Nel caso citato per primo motivi attinenti all ' effet utile

portano ad ammettere un ' illegittimità insanabile dei provvedimenti attuati anticipatamente, dato che presupposto dell ' esame della compatibilità con il mercato comune

ai sensi dell ' art. 87, n. 3, CE è la presenza oggettiva di tutti gli altri elementi costitutivi che restano al di fuori della discrezionalità della Commissione. L ' illegittimità insanabile alla base del caso considerato nella causa Commerce extérieur presuppone infatti che esistesse un aiuto, che l ' aiuto fosse nuovo

e che non si trattasse di un caso cui si applicasse l ' art. 86, n. 2, CE.

48. Se si volesse applicare tale effetto giuridico, che si suppone derivare dall ' avvio del procedimento formale in forza della sentenza Commerce extérieur, in generale a tutti gli altri casi di decisioni finali favorevoli allo Stato membro, che quindi autorizzano l ' attuazione legittima del provvedimento, si arriverebbe in ultima analisi alla conclusione, difficile da difendere, che un provvedimento sarebbe insanabilmente illegittimo anche quando tale provvedimento non aveva mai avuto i requisiti di un aiuto

.

49. Lo stesso dovrebbe valere per il caso che qui rileva, ammesso che il provvedimento sia effettivamente ed obiettivamente fin dal principio un aiuto esistente

o per i casi in cui siano effettivamente presenti i presupposti per l ' applicazione dell ' art. 86, n. 2, CE.

50. Diversamente dalle decisioni discrezionali della Commissione sulla compatibilità con il mercato comune

ai sensi dell ' art. 87, n. 3, CE, le valutazioni di un provvedimento come aiuto

o come nuovo

aiuto e l ' accertamento dell ' assenza dei presupposti per l ' applicazione dell ' art. 86, n. 2, CE, sono decisioni vincolate. Comunque ad un primo esame non si vede per quali motivi dovrebbe essere richiesto per l ' effet utile

di un controllo efficace in materia di aiuti che si ammetta in generale anche per tutti questi casi un ' illegittimità insanabile.

51. Vi potrebbe quindi essere motivo di sostenere che l ' avvio del procedimento formale, deciso sulla base di aiuti considerati, erroneamente, nuovi

, anche se gli si dovessero attribuire effetti giuridici, non produce in genere effetti giuridici definitivi. Ciò premesso, in tali casi cadrebbe l ' argomento degli effetti giuridici che sarebbero collegati a tale definitività quale presupposto necessario per la ricevibilità di un ricorso di annullamento.

52. Se si mette in dubbio che dall ' avvio del procedimento formale dipenda una siffatta presenza generalizzata di effetti giuridici che riguardano l ' effetto sospensivo e se si nega una generale definitività degli effetti giuridici dell ' avvio del procedimento formale, un ricorso di annullamento si dirigerebbe in sostanza contro un provvedimento procedurale, la cui illegittimità andrebbe eventualmente eliminata con l ' impugnazione della decisione finale. Un tale ricorso sarebbe irricevibile.

53. Resta da aggiungere che la recente sentenza pronunciata dalla Corte di giustizia nella causa Austria/Commissione (43) offre lo spunto per affermare che nel caso particolare rappresentato dal concorso delle condizioni della sentenza Lorenz (44), ora disciplinate con modificazioni nell ' art. 4, nn. 5 e 6, del regolamento n. 659/1999, è in ogni caso (45) ricevibile un ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale. Poiché il governo italiano nel caso in esame non ha esposto nulla che possa dimostrare la presenza delle condizioni a ciò richieste, la questione non va qui più oltre approfondita.

B ─ Possibilità e limiti di una tutela giuridica comunitaria prima della chiusura del procedimento principale

54. E ' fuori discussione che l ' incertezza sulla legittimità di progetti di incentivo o di aiuto nel corso di un procedimento di controllo degli aiuti eventualmente piuttosto lungo, può ritardare eventuali decisioni economiche importanti. Accanto ai dubbi sulla fondatezza giuridica generale di un possibile ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale anche il dubbio sull ' efficacia e sulla necessità di tale ricorso potrebbe fornire lo spunto per riflettere se solo l ' impugnabilità dell ' avvio del procedimento formale possa garantire una tutela giuridica anticipata o se restino aperte altre possibilità che in ogni caso appaiano adeguate allo scopo.

55. Gli Stati membri mirano, sinora per mezzo di un ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale, ad una tale tutela giuridica anticipata . In base all ' attuale sistema del procedimento di controllo in materia di aiuti si consegue la certezza del diritto, ancorché essenzialmente solo con la decisione finale, dopo la chiusura del procedimento principale (46) . Si deve constatare che il legislatore comunitario non è apparentemente riuscito a realizzare un tale sistema di tutela giuridica anticipata neppure con la nuova disciplina del procedimento.

56. Ciononostante si dovranno in seguito indicare le possibilità ed i limiti di una tale tutela giuridica mediante un confronto tra la possibilità sin qui data di un ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale, un possibile ricorso di annullamento contro un ' ingiunzione di sospensione, finora non ancora oggetto di pronuncia, e la variante del ricorso per inadempimento anticipata, come forma alternativa di tutela.

1 ─ Sull ' impugnabilità dell ' avvio del procedimento formale come mezzo per ottenere una tutela giuridica anticipata con particolare riguardo alla nuova situazione giuridica creatasi a seguito del regolamento n. 659/1999

57. Se si ritiene che sia ricevibile un ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale, il ricorso potrà avere buon fine solo se lo Stato membro può provare che la Commissione non ha soddisfatto i presupposti per l ' avvio del procedimento formale. Tali presupposti sono ora menzionati, almeno in parte espressamente, nel regolamento n. 659/1999.

58. Ai sensi dell ' art. 4, n. 4, del regolamento n. 659/1999, l ' avvio del procedimento formale presuppone che per la Commissione sussistano dubbi

in ordine alla compatibilità [della misura] con il mercato comune

. Non è del tutto chiaro se si intenda dubbi

in ordine alla compatibilità con il mercato comune

ai sensi della valutazione discrezionale di cui all ' art. 87, n. 3, CE, ovvero motivo

di ritenere che il provvedimento possa essere incompatibile con il mercato comune

ai sensi della fattispecie fondamentale di cui all ' art. 87, n. 1, CE. Nell ' ultimo caso citato, la Commissione dovrebbe sottoporre ad un primo esame anche gli elementi costitutivi del carattere di aiuto

, nuovo

aiuto ed eventualmente la presenza dei presupposti per l ' applicazione dell ' art. 86, n. 2, CE, prima di dichiarare aperto il procedimento formale. Almeno in ordine al carattere di aiuto

del provvedimento, essa deve aver effettuato, ai sensi dell ' art. 6, n. 1, del regolamento n. 659/1999 una valutazione preliminare

.

59. In tale contesto si vede che la Commissione potrà soddisfare in modo relativamente semplice i presupposti per l ' avvio di un procedimento formale, dato che tali presupposti sono stati manifestamente elaborati sulla base di un ' ampia libertà d ' azione della Commissione (47) . Ne consegue tuttavia che la Corte di giustizia, nel caso della ricevibilità del ricorso di annullamento, non potrebbe in questa fase occuparsi dell ' intero esame relativo alla presenza di tutti gli elementi costitutivi di un aiuto che viola il diritto comunitario, ma si dovrebbe limitare a verificare se la Commissione ha effettuato la relativa valutazione preliminare

e se potevano sussistere dubbi

in ordine alla compatibilità con il mercato comune. Inoltre non si dovrebbe trascurare che la Commissione deve prendere una decisione ai sensi dell ' art. 4, n. 5, prima frase, del regolamento n. 659/1999 di norma entro due mesi dalla ricezione di una notifica completa, e che si trova sottoposta alla pressione dell ' eventuale applicazione delle condizioni della sentenza Lorenz, in quanto si trova nel campo di forza costituito, da un lato, dall ' obbligo di avviare quanto prima il procedimento formale di cui all ' art. 4, n. 5, prima frase, unitamente all ' art. 4, n. 6, del regolamento n. 659/1999, e, dall ' altro, di soddisfare le condizioni per l ' avvio del procedimento formale ai sensi dell ' art. 4, n. 4, del regolamento n. 659/1999.

2 ─ Sull ' impugnabilità di un ' ingiunzione di sospensione ai sensi dell ' art. 11, n. 1, del regolamento n. 659/1999 come mezzo per ottenere una tutela giuridica anticipata

60. Se la Repubblica italiana intendeva impugnare con il suo ricorso esclusivamente la parte della decisione relativa all ' avvio del procedimento formale ai sensi dell ' art. 88, n. 2, CE, intitolata conclusioni

, si sarebbe posta, in presenza dei presupposti relativi a tale parte della decisione, la questione se si potesse ammettere la ricevibilità di un tale ricorso di annullamento.

61. Secondo la sentenza della Corte di giustizia nella causa Boussac (48) ed ai sensi dell ' art. 11, n. 1, del regolamento n. 659/1999 la Commissione può, in caso di aiuti illegali

, adottare una cosiddetta ingiunzione di sospensione

. Si ripropone anche qui la questione del rapporto tra tale ingiunzione di sospensione

e l ' effetto sospensivo sancito dal diritto primario per i provvedimenti che presentano tutti gli elementi costitutivi dell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE. Valgono per analogia anche qui le riflessioni sopra riportate riguardo alla questione della ricevibilità del ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale.

62. Di conseguenza un ' argomentazione sulla ricevibilità di un ricorso di annullamento contro un ' ingiunzione di sospensione

svolta parallelamente appare altrettanto poco convincente, e in tale contesto pare in generale opportuno discutere il ruolo che svolge l ' ingiunzione di sospensione

ora introdotta nell ' art. 11, n. 1, del regolamento n. 659/1999.

63. In tale prospettiva va qui di seguito esaminata più dettagliatamente la variante del ricorso per inadempimento

introdotta dalla sentenza Boussac.

3 ─ Sulla variante del ricorso per inadempimento

64. Accanto al generale ricorso per inadempimento ai sensi degli artt. 226 e 227 CE esistono nell ' ambito del sistema di controllo in materia di aiuti due ulteriori forme di ricorso per inadempimento. Ai sensi dell ' art. 88, n. 2, secondo comma, CE, la Commissione in deroga agli articoli 226 e 227

CE, può presentare un ricorso per inadempimento, se lo Stato membro non si conforma entro un termine stabilito a una decisione finale con cui la Commissione ingiunge di sopprimere o modificare un aiuto. Ciò corrisponde a un procedimento d ' infrazione abbreviato.

65. A partire dalla sentenza pronunciata nella causa Boussac la Commissione può, già prima della decisione finale (e quindi in ogni fase del procedimento), dopo aver dato allo Stato membro la possibilità di presentare le proprie osservazioni al riguardo, e dopo aver emanato un ' ingiunzione di sospensione, esercitare, come nel caso dell ' azione ex art. 93, n. 2, secondo comma, del trattato

, la variante del ricorso per inadempimento

citata per la prima volta in tale sentenza(49), se lo Stato membro, in violazione dell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE, istituisce un aiuto dopo la notifica, ma prima della conclusione del procedimento principale, o se ha istituito l ' aiuto prima della notifica. Tale possibilità di azione si ritrova ora con riguardo agli aiuti illegali

anche nell ' art. 12 del regolamento n. 659/1999 per l ' ipotesi in cui uno Stato membro non rispetti l ' ingiunzione di sospensione di cui all ' art. 11, n. 1, del regolamento n. 659/1999 e metta ad esecuzione un provvedimento (50) .

66. In considerazione di tutte le riflessioni effettuate ci si potrebbe chiedere se la variante del ricorso per inadempimento non sia, viceversa, atta a fornire allo Stato membro quella possibilità di tutela giuridica anticipata che esso non può raggiungere nemmeno se si ammette la ricevibilità del ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale, a causa dell ' assenza di un possibile sindacato giurisdizionale conclusivo relativo a tutti gli elementi costitutivi di un aiuto incompatibile con il diritto comunitario.

67. Questa variante del ricorso per inadempimento potrebbe innanzitutto offrire in genere un di più in termini di tutela giuridica anticipata rispetto ad un ricorso di annullamento coronato da successo contro l ' avvio del procedimento formale. Nell ' ambito di un ricorso per inadempimento la Corte di giustizia è infatti chiamata a procedere ad un esame degli elementi costitutivi dell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE (carattere di aiuto del provvedimento, assenza dei presupposti di applicazione dell ' art. 86, n. 2, nuovo

aiuto). Al termine della variante del ricorso per inadempimento si conseguirebbe quindi, per i citati elementi costitutivi, almeno in base ai fatti fino a quel punto provati dalla Commissione, quella tutela giuridica anticipata che manifestamente si persegue con l ' impugnazione dell ' avvio del procedimento formale, ma che in quel modo non si può ottenere. Rimane aperta la questione della compatibilità con il mercato comune

ai sensi dell ' art. 87, n. 3, CE. Questa costituisce tuttavia, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, una decisione discrezionale della Commissione (51), in genere la Commissione è in grado di prendere definitivamente solo dopo lo svolgimento del procedimento principale con il coinvolgimento degli interessati. Un sindacato giurisdizionale della valutazione discrezionale resta perciò riservato al possibile ricorso di annullamento proposto contro la decisione finale.

68. L ' art. 12 del regolamento n. 659/1999 prevede letteralmente: Se uno Stato membro non si conforma ad un ' ingiunzione di sospensione [ai sensi dell ' art. 11, n. 1] (...), la Commissione, pur continuando ad esaminare il caso nel merito in base alle informazioni a sua disposizione, può adire direttamente la Corte di giustizia delle Comunità europee perché essa dichiari che il mancato rispetto della decisione configura una violazione del trattato

(52) .

69. Dal momento che non si deve ritenere che l ' art. 12 del regolamento n. 659/1999 disciplini un ' eventuale quarta forma di ricorso per inadempimento e che l ' inosservanza di una disposizione regolamentare rappresenti sostanzialmente un inadempimento del trattato ai sensi dell ' art. 226 e 227 CE, questo fonda la congettura che con l ' art. 12 del regolamento n. 659/1999 si sia mirato ad un ancoraggio nel diritto secondario della giurisprudenza Boussac

(53) .

70. Orbene, se si traspone ora la giurisprudenza Boussac

nella nuova situazione giuridica, l ' ingiunzione di sospensione acquisisce la natura giuridica di un presupposto processuale per la ricevibilità di un ricorso per inadempimento della Commissione. La Commissione potrebbe dunque proporre tale variante del ricorso per inadempimento solo dopo [aver dato] l ' opportunità di presentare le proprie osservazioni

e dopo aver emanato la relativa decisione (54) (art. 11, n. 1, del regolamento n. 659/1999 (55) ).

71. Se si giungesse ad applicare la variante del ricorso per inadempimento ai sensi dell ' art. 12 del regolamento n. 659/1999 come mezzo per fornire una tutela giuridica anticipata, la Commissione e lo Stato membro sarebbero costretti a sottoporre il loro agire ad un attento esame volto ad accertare se intendano ulteriormente procedere e con quali argomenti intendano farlo.

72. Ciò offrirebbe del resto ad entrambe le parti un ' altra occasione precontenziosa di occuparsi delle questioni da trattare in un eventuale procedimento (carattere di aiuto, assenza dei presupposti dell ' art. 86, n. 2, CE, aiuto esistente

o nuovo

) ed ai relativi fatti che ne forniscono la prova, trascurando quindi tutti gli argomenti connessi alla questione, irrilevante in tale contesto, della compatibilità con il mercato comune

di cui all ' art. 87, n. 3, CE.

73. L ' applicazione della variante del ricorso per inadempimento presupporrebbe comunque che il provvedimento controverso sia stato istituito o eseguito, in eventuale violazione dell ' art. 88, n. 3, terza frase, CE, precisamente

allo scopo di dar luogo alla tutela giuridica anticipata (56) . La Commissione dovrebbe essere parimenti sicura, prima di proporre la variante del ricorso per inadempimento, delle sue valutazioni giuridiche, poiché oggetto del procedimento non è il suo esame provvisorio

degli elementi costitutivi, ma la loro oggettiva presenza, che la Commissione dovrebbe dimostrare (57) . Infine, la Commissione non sarebbe tenuta ad esercitare comunque la variante del ricorso per inadempimento, dato che l ' art. 12 del regolamento n. 659/1999 dispone che essa può

. A tal riguardo nessuna delle due parti può essere costretta contro la sua volontà a sottoporsi a sindacato giurisdizionale.

74. Non si può sottacere che l ' interessato dovrebbe provocare

un procedimento contro se stesso al fine di poter ottenere l ' applicazione della variante del ricorso per inadempimento ai fini dell ' ottenimento della tutela giuridica anticipata. Una tale situazione non è sostanzialmente insolita (58) in relazione all ' applicazione del diritto comunitario direttamente efficace che richiede di essere interpretato e il procedimento di controllo in materia di aiuti è appunto uno strumento per conseguire la certezza del diritto in ambito precontenzioso.

75. Non si dovrebbe comunque escludere che lo Stato membro possa trovarsi esposto, in relazione all ' attuazione della variante del ricorso per inadempimento ai sensi dell ' art. 12 del regolamento n. 659/1999, ad una certa insicurezza portante sul rapporto che intercorre tra la sentenza pronunciata dalla Corte di giustizia in relazione alla variante del ricorso per inadempimento ed una possibile successiva decisione finale contraria che la Commissione prenda a chiusura del procedimento principale (59) . Tale questione potrebbe però porsi in generale in caso di esecuzione di un tale procedimento a seguito della sentenza pronunciata nella causa Boussac (60) .

IV ─ Considerazioni finali

76. Se nel caso in esame si considera lo scopo del ricorso quale appare dal riferimento alle sentenze pronunciate nelle cause Italgrani e Cenemesa, si dovrebbe intendere il ricorso del governo italiano come rivolto non solo contro la parte della decisione designata come conclusioni

, ma contro l ' avvio del procedimento formale in quanto tale.

77. Dopo l ' entrata in vigore del regolamento n. 659/1999 la lettura sin qui data della ricevibilità di un ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale non risulta più, ad una più attenta analisi, convincente, dato che il ricorso di annullamento contro l ' avvio del procedimento formale sarebbe rivolto contro una disposizione preparatoria di natura procedurale, la cui illegalità andrebbe eliminata con l ' impugnazione della decisione finale.

78. Una tutela giuridica anticipata prima della chiusura del procedimento principale nell ' ambito della variante del ricorso per inadempimento sarebbe ormai immaginabile in forza dell ' art. 12 del regolamento n. 659/1999, congiuntamente al procedimento preliminare per esso necessario ai sensi dell ' art. 11, n. 1, del regolamento n. 659/1999 (opportunità di presentare osservazioni ed ingiunzione di sospensione). In tale prospettiva si tratterebbe di un procedimento che tra l ' altro includerebbe un più vasto controllo in materia di aiuti, che sarebbe subordinato ad un procedimento preliminare rispondente alle esigenze dello stato di diritto alla tutela del contraddittorio e con cui infine non potrebbe essere esercitata alcuna pressione sullo Stato membro (61) .

Spese

79. Ai sensi dell ' art. 69, n. 3, comma primo, del regolamento di procedura la Corte può decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese, per motivi eccezionali. Tale disposizione dovrebbe trovare applicazione qualora la Corte, nel presente caso, segua la conclusione proposta.

VI ─ Conclusioni

80. Si propone perciò alla Corte di statuire come segue:

1. Il ricorso della Repubblica italiana è irricevibile.

2. Le parti sopporteranno le proprie spese

.

(1) .

(2) GU C 306, pag. 2.

(3) GU L 364, pag. 7.

(4) I termini e le espressioni indicate fra virgolette figurano nel testo originale italiano della lettera 6 agosto 1999.

(5) Si intende in realtà l ' ingiunzione di sospensione provvisoria

fino alla decisione finale (in prosieguo: ingiunzione di sospensione

).

(6) Sentenza 30 giugno 1992, causa C-312/90, Spagna/Commissione, detta Cenemesa e a.

(Racc. pag. I-4117).

(7) GU L 83, pag. 1 (in prosieguo: il regolamento n. 659/1999

).

(8) V. sentenza 12 luglio 1973, causa 70/72, Commissione/Germania, detta Kohlegesetz

(Racc. pag. 813).

(9) Sentenza 14 febbraio 1990, causa C-301/87, Francia/Commissione, detta Boussac

(Racc. pag. I-307). Il dodicesimo considerando

del regolamento n. 659/1999, su cui probabilmente si fonda la Commissione nel testo della decisione, è equivoco, in quanto la figura dell ' ingiunzione di sospensione ai sensi dell ' art. 11, n. 1, accompagnata dall ' esecuzione ai sensi dell ' art. 12 del regolamento n. 659/1999, corrisponde appunto a tale variante del ricorso per inadempimento

[v. p. es. Mederer in Groeben/Thiesing/Ehlermann, Hrsg., Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Band 2/II, Artikel 88-102 EGV, zu Artikel 93/Verordnung (EG) Nr. 659/1999, punto 17] mentre la Corte di giustizia distingue chiaramente nella sentenza pronunciata nella causa Boussac la variante del ricorso per inadempimento

possibile nel caso di aiuti messi in atto prima della chiusura del procedimento principale, dal ricorso per inadempimento ai sensi dell ' art. 88, n. 2, secondo comma, CE.

(10) V. sentenza 5 dicembre 1963, cause riunite 23/63 e a., Usine Émile Henricot e a. (Racc. pag. 435).

(11) Citata alla nota 6.

(12) Sentenza 30 giugno 1992, causa C-47/91, Italia/Commissione, detta Italgrani

(Racc. pag. I-4145).

(13) Sentenza 11 dicembre 1973, causa 120/73, Lorenz (Racc. pag. 1471, punto 8).

(14) Oltretutto il caso in esame è il primo per il quale va presa una decisione applicando il regolamento n. 659/1999.

(15) Citate alla nota 6 ed alla nota 12.

(16) Citata alla nota 9.

(17) Citata alla nota 6.

(18) Citata alla nota 12.

(19) Sentenza 31 marzo 1971, causa 22/70, Commissione/Consiglio (Racc. pag. 236).

(20) Sentenze 11 novembre 1981, causa 60/81, International Business Machines Corporation (Racc. pag. 2639) e 24 giugno 1986, causa 53/85, AKZO Chemie (Racc. pag. 1965).

(21) Sentenza 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM (Racc. pag. 2639, punto 9).

(22) Citata alla nota 12, punto 20.

(23) Citata alla nota 12, punto 21.

(24) Citata alla nota 12, punto 26.

(25) E ' incerto se i dubbi

in ordine alla incompatibilità con il mercato comune

siano riferiti alla presenza di tutti gli elementi costitutivi di un aiuto

, di cui all ' art. 87, n. 1, CE, o se i dubbi

si riferiscano alla possibile compatibilità

, di cui all ' art. 87, n. 2, CE.

(26) V. la fattispecie nella sentenza del Tribunale di primo grado 28 gennaio 1999, causa T-14/96, Bretagne Angleterre Irlande [BAI] (Racc. pag. II-139).

(27) Citata alla nota 12, punto 26.

(28) Citata alla nota 6, punto 20.

(29) Per il contesto, v. sopra, paragrafo 16.

(30) V., per esempio, sentenza 15 marzo 1994, causa C-387/92, Banco Exterior de España (Racc. pag. I-877).

(31) Citata alla nota 13.

(32) Sentenza 22 giugno 2000, causa C-332/98, Francia/Commissione, detta CELF

(Racc. pag. I-4833). In tale causa la Corte di giustizia dichiara che non si può fare eccezione alle disposizioni dell ' art. 93, n. 3, terza frase, CE (divenuto art. 88, n. 3, terza frase, CE) neppure quando lo Stato membro che concede l ' aiuto ritiene che intervenga la disposizione eccezionale relativa ai provvedimenti a favore della garanzia del servizio pubblico (art. 90, n. 2, del trattato CE, divenuto art. 86, n. 2, CE).

(33) Sentenza di principio 15 luglio 1964, causa 6/64, Costa (Racc. pag. 1127); v. anche sentenza 22 marzo 1977, causa 78/76, Steinike e Weinlig (Racc. pag. 595), nonché sentenza 21 novembre 1991, causa C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (Racc. pag. I-5505; in prosieguo: Commerce extérieur

).

(34) Sentenza Commerce extérieur, citata alla nota 33, punto 12.

(35) Sentenza Commerce extérieur, citata alla nota 33.

(36) Sentenza Commerce extérieur, citata alla nota 33; sentenza 22 marzo 1977, causa 74/76, Janelli (Racc. pag. 557).

(37) V., tuttavia, quanto sostenuto dalla Commissione nella Comunicazione della Commissione relativa alla cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione in materia di aiuti di Stato

(GU 1995, C 312, pag. 8, punto 16).

(38) Così espressamente la Corte di giustizia nella causa Lorenz, citata alla nota 13, punto 8.

(39) Sentenza Commerce extérieur, citata alla nota 33.

(40) V. sentenza citata alla nota 6, punto 23; sentenza citata alla nota 12, punto 29.

(41) Sentenza Commerce extérieur, citata alla nota 33, punto 16.

(42) Sentenza Commerce extérieur, citata alla nota 33.

(43) Sentenza 15 febbraio 2001, causa C-99/98, detta Siemens

(Racc. pag. I-0000).

(44) Sentenza citata alla nota 13; del resto la questione della presenza dei presupposti della sentenza Lorenz al momento dell ' avvio del procedimento era centrale in una delle due sentenze fondamentali per la questione della ricevibilità del ricorso di annullamento (causa detta Cenemesa

, citata alla nota 6). Nel caso si verifichino tali presupposti il ricorso sarebbe perciò ricevibile, in conclusione, anche in base alla nuova situazione giuridica.

(45) Secondo il chiaro tenore dell ' art. 4, n. 6, prima frase, del regolamento n. 659/1999 si ritiene che l ' aiuto, in presenza di tutti i necessari presupposti, sia stato autorizzato dalla Commissione

. Tra l ' altro si dovrebbe considerare che i presupposti fattuali della Lorenz ─ diversamente dai veri

casi di aiuti esistenti

─ devono essere già tutti presenti al momento dell ' avvio del procedimento formale. Quindi, dato che da un certo momento nascerebbero aiuti virtualmente esistenti

, sorge il pericolo che un procedimento non presenti l ' attenzione richiesta riguardo alla compatibilità con il mercato comune

ai sensi dell ' art. 87, n. 3, CE. Mentre le cause citate, in base alla situazione giuridica del tempo, ponevano ancora varie questioni giuridiche, ormai la questione dell ' impugnabilità dell ' avvio del procedimento formale potrebbe verosimilmente concentrarsi per il resto sul se e quando comincia a decorrere il termine dell ' art. 4, n. 2, seconda frase, del regolamento n. 659/1999 (ricezione della notifica completa

).

(46) Un ' eccezione è qui rappresentata solo dalle decisioni ai sensi dell ' art. 4, nn. 2 e 3, del regolamento n. 659/1999.

(47) Chiara in tal senso la recente sentenza (ancora basata sulla vecchia situazione giuridica) del Tribunale 15 marzo 2001, causa T-73/98, Société chimique Prayon-Rupel SA/Commissione (Racc. pag. II-0000).

(48) Citata alla nota 9.

(49) Citata alla nota 9, punto 23.

(50) Il regolamento n. 659/1999 cita inoltre all ' art. 11, n. 2, la possibilità di un ' ingiunzione di recupero

della Commissione.

(51) Sentenza Commerce extérieur, citata alla nota 33.

(52) V. punto 23 della sentenza Boussac, citato alla nota 9 (...) la Commissione ha il diritto, pur proseguendo l ' esame quanto al merito, di adire direttamente la Corte allo scopo di far dichiarare la violazione del trattato

.

(53) V. sopra, nota 9.

(54) Sulla questione se sia impugnabile un ' ingiunzione di sospensione che presenti il carattere meramente procedurale qui descritto si può far rinvio al parere motivato quale presupposto procedurale del ricorso generale per inadempimento ai sensi dell ' art. 226 CE: v. sentenza 1° marzo 1966, causa 48/65, Lütticke (Racc. pag. 25).

(55) Andrebbero intese in tal senso anche le riflessioni della Corte di giustizia nella causa Boussac (citata alla nota 9). La Corte di giustizia ha così istituito, sulla scorta del ricorso generale d ' infrazione ai sensi dell ' art. 226 CE, un procedimento preliminare rispondente alle esigenze dei diritti nazionali.

(56) V. sopra paragrafo 66.

(57) V., per esempio, sentenza 17 novembre 1992, causa C-157/91, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I-5899); sentenza 25 aprile 1989, causa 141/87, Commissione/Italia (Racc. pag. 943) e sentenza 27 aprile 1993, causa C-375/90, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-2055).

(58) V., ad esempio, la situazione che ha fatto da sfondo, peraltro in procedimenti pregiudiziali, alla sentenza 21 marzo 1996, causa C-335/94, Mzorek e Jäger (Racc. pag. I-1573) ed alla sentenza 21 marzo 1996, causa C-39/95, Goupil (Racc. pag. I-1601). Si trattava qui dell ' interpretazione di una deroga all ' applicazione del regolamento n. 3820/85 sui periodi di guida (privilegio della nettezza urbana

anche per esercenti di trasporti di rifiuti speciali aziendali). I camionisti o le imprese che li occupano, dato che solo a loro è aperta la via del ricorso pregiudiziale, possono perciò trovarsi all ' evidenza perfino costretti

a doversi accollare sanzioni pecuniarie per superamento dei periodi di guida, allo scopo di ottenere la certezza del diritto.

(59) Sono immaginabili al riguardo varie situazioni, che potrebbero sorgere dal fatto che dopo la chiusura del procedimento principale, a seguito dell ' interessamento di un terzo, può nascere una nuova situazione di fatto, che può condurre ad una nuova valutazione in relazione alla (in)ammissibilità di un aiuto. Per ciò si può rinviare alla sentenza 16 maggio 2000, causa C-388/95, Belgio/Spagna (Racc. pag I-3123), secondo cui sulla base di diversi procedimenti (qui: variante del ricorso per inadempimento ed eventualmente il ricorso di annullamento della decisione finale) possono stare a fondamento della rispettiva sentenza della Corte di giustizia diverse rappresentazioni dei fatti.

(60) Citata alla nota 9.

(61) Secondo questa opinione otterrebbero minor tutela giuridica le imprese beneficiarie o da beneficiare, le quali nell ' attuale situazione giuridica potevano finora proporre di norma un ricorso di annullamento dinanzi al Tribunale di primo grado appellandosi alle sentenze pronunciate nelle sentenze Italgrani (citata alla nota 12) e Cenemesa (citata alla nota 6). V. per esempio il procedimento parallelo in corso per il caso considerato nella causa -T-246/99. Tale possibilità cadrebbe perché verrebbe a mancare l ' utilizzabilità della variante del ricorso per inadempimento. Ciò non può tuttavia essere più oltre approfondito nelle presenti conclusioni in considerazione dell ' oggetto del procedimento.