CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

SHARPSTON

presentate il 30 novembre 2006 1( )

Causa C‑432/05

Unibet (London) Ltd

Unibet (International) Ltd

contro

Justitiekanslern





«Tutela giuridica effettiva dei diritti conferiti dal diritto comunitario – Normativa nazionale che non prevede un ricorso autonomo di annullamento delle disposizioni nazionali contrastanti con il diritto comunitario – Diritto a provvedimenti urgenti»

1. Il diritto comunitario prescrive che l’ordinamento giuridico di uno Stato membro preveda, in primo luogo, un’azione autonoma per far dichiarare l’incompatibilità di una disposizione nazionale con il diritto comunitario e, in secondo luogo, la sospensione provvisoria di tale disposizione in pendenza della decisione sulla sua validità? È questa, in sostanza, la questione sottoposta alla Corte dalla Corte di cassazione svedese (Högsta Domstolen).

Normativa nazionale

2. L’ordinanza di rinvio fornisce le seguenti informazioni in merito alla normativa nazionale concernente, da un lato, le regole in materia di competenza e le norme processuali applicate dai giudici nazionali e, dall’altro, l’organizzazione delle lotterie.

3. In primo luogo, il capitolo 11, art. 14, della Costituzione svedese (Regeringsformen) disciplina il controllo di legittimità. Qualora un giudice o un altro organo pubblico accertino che una disposizione è contraria a una norma della Costituzione o a un’altra norma gerarchicamente superiore, tale disposizione non può essere applicata. Il controllo e l’eventuale disapplicazione in forza del capitolo 11, art. 14, della Costituzione presuppongono che la questione venga sollevata in via pregiudiziale nell’ambito di un giudizio di merito. Secondo la normativa nazionale non è possibile proporre un ricorso solo per ottenere che una determinata disposizione sia dichiarata illegittima. Se la disposizione di cui trattasi è stata adottata dal parlamento o dal governo, può essere disapplicata solo se l’errore è manifesto. Si ritiene tuttavia che tale condizione non sia applicabile nel caso in cui la disposizione sia contraria al diritto comunitario ( ).

4. In secondo luogo, ai sensi del capitolo 13, art. 2, del codice di procedura (Rättegångsbalken), le azioni dirette ad accertare se esista o meno un certo rapporto giuridico è ammissibile se esiste un’incertezza su tale rapporto ed essa determina un risultato dannoso per l’attore.

5. In terzo luogo, il capitolo 15 del codice di procedura riguarda le misure cautelari nelle azioni civili. Conformemente all’art. 3, se sussiste una fondata probabilità che l’attore abbia un diritto da far valere nei confronti di un altro soggetto, che è o può essere oggetto di un procedimento o di un esame della stessa natura, e se sussiste un fondato motivo di temere che la controparte, svolgendo una certa attività o ponendo in essere o omettendo una determinata condotta o in altro modo ostacoli o impedisca l’esercizio del diritto dell’attore o riduca considerevolmente il valore di tale diritto, il giudice può disporre provvedimenti per tutelare il diritto dell’attore. Tali provvedimenti possono comportare il divieto, a pena di ammenda, di svolgere una certa attività o di porre in essere una determinata condotta o un’ingiunzione, a pena di ammenda, di rispettare il diritto dell’attore o le istruzioni del custode delle cose sequestrate, o la comunicazione di prescrizioni comunque dirette a salvaguardare il diritto dell’attore.

6. Sia il giudice del rinvio che il governo svedese precisano che i provvedimenti provvisori ai sensi del capitolo 15 devono essere idonei a tutelare il diritto principale. Di regola, pertanto, la sospensione di presunta norma illegittima non viene concessa nel contesto di un’azione di risarcimento. Risulta inoltre (comprensibilmente) che se la domanda principale viene dichiarata irricevibile, le misure cautelari non vengono concesse.

7. In quarto luogo, conformemente all’art. 38 della legge sulle lotterie (Lotterilagen, 1994:1000), non è consentito, senza una concessione speciale, in un’attività professionale o in altro modo a fine di lucro, promuovere la partecipazione ad una lotteria non autorizzata organizzata nello Stato o a lotterie organizzate all’estero. Farò riferimento a tale disposizione come al divieto di promozione. Sono ammesse deroghe al divieto di promozione. Ai sensi dell’art. 45, per organizzare una lotteria occorre presentare domanda di autorizzazione. L’art. 48 prevede un controllo di conformità alla legge e l’art. 52 l’adozione delle prescrizioni e dei divieti necessari ai fini della conformità, la cui violazione può essere sanzionata con un’ammenda. Conformemente all’art. 54, vengono comminate sanzioni penali anche a coloro che, nella loro attività professionale o altrimenti a scopo di lucro, promuovono illegittimamente la partecipazione a una lotteria organizzata all’estero, se la promozione è rivolta in particolare alla partecipazione dalla Svezia. L’art. 59 prevede un controllo giurisdizionale sulle decisioni relative all’autorizzazione.

Contesto della causa principale

8. I fatti da cui ha tratto origine la causa principale, quali risultano dall’ordinanza di rinvio e dalle osservazioni scritte della ricorrente, sono i seguenti.

9. L’Unibet (London) Ltd e l’Unibet (International) Ltd sono due società aventi sede, rispettivamente, nel Regno Unito e a Malta. La loro attività consiste nell’organizzare giochi e in particolare scommesse su eventi sportivi, poker, casino e altri giochi d’azzardo, conformemente alle autorizzazioni rilasciate nei paesi in cui è consentita l’organizzazione di giochi, tra l’altro, per clienti residenti al di fuori di tali paesi. Farò congiuntamente riferimento a tali società come Unibet.

10. L’Unibet offre i giochi principalmente attraverso Internet. Essa non intende costituire un centro di attività in Svezia né organizzare giochi in tale Stato. Essa vuole semplicemente promuovere i suoi servizi in Svezia.

11. Il 6 novembre 2003, la Corte ha pronunciato la sentenza Gambelli ( ), in cui ha dichiarato che una normativa nazionale che vietava di svolgere talune attività di gioco in assenza di autorizzazione rilasciata dallo Stato membro interessato era incompatibile con gli artt. 43 CE e 49 CE. Facendo affidamento su tale sentenza, l’Unibet acquistava spazi pubblicitari su vari quotidiani svedesi. L’Ispettorato svedese per le lotterie e i giochi rendeva noto di avere agito in giudizio nei confronti di tali quotidiani per aver violato la legge sulle lotterie pubblicando annunci pubblicitari di una società di giochi straniera. Successivamente, l’Unibet tentava di acquistare altri spazi pubblicitari su quotidiani, radio e televisioni, che le venivano tuttavia negati in forza del divieto di promozione e sulla base della posizione assunta dall’Ispettorato per le lotterie e i giochi. Risulta che, a partire da quel momento, lo Stato svedese abbia ottenuto ingiunzioni e avviato procedimenti penali contro i quotidiani che avevano pubblicato annunci pubblicitari dell’Unibet. Nessuna azione è stata esercitata nei confronti della stessa Unibet.

12. L’Unibet proponeva un ricorso contro lo Stato svedese dinanzi al Tribunale di primo grado (Tingsrätten) con cui chiedeva, in sostanza, che il tribunale volesse i) dichiarare che l’Unibet aveva il diritto, nonostante il divieto di promozione, di commercializzare in Svezia i suoi servizi di giochi, ii) dichiarare che lo Stato svedese era tenuto a risarcire l’Unibet per il danno che essa aveva subito in seguito al divieto di promozione e iii) ordinare immediatamente che il divieto di promozione e le sanzioni per la sua violazione non fossero applicate alla società.

13. La domanda dell’Unibet si fonda sul presupposto che la normativa svedese sulle lotterie sia in contrasto con l’art. 49 CE e che, conformemente al diritto comunitario, l’Unibet abbia il diritto di commercializzare i suoi servizi di gioco in Svezia. Essa afferma che, se pure la domanda di cui al punto i) fosse considerata irricevibile in quanto non rientrante nell’ambito di applicazione del capitolo 13, art. 2, del codice di procedura, il diritto comunitario le conferisce il diritto di presentare tale domanda e impone di disapplicare le norme nazionali da cui derivino restrizioni a tale diritto. Per quanto riguarda la domanda di cui al punto iii), l’Unibet afferma che il diritto comunitario impone ai giudici nazionali di concedere una tutela provvisoria per garantire i diritti conferiti ai singoli dall’ordinamento giuridico comunitario.

14. Dinanzi al Tribunale, lo Stato svedese affermava che non sussistevano le condizioni per esercitare un’azione dichiarativa in forza del capitolo 13, art. 2, del codice di procedura penale, dal momento che tra l’Unibet e lo Stato non intercorreva alcun rapporto giuridico concreto.

15. Il Tribunale dichiarava che la domanda di accertamento dell’Unibet di cui al punto i), era diretta a ottenere un controllo di legittimità in astratto ed era quindi inammissibile, al pari della richiesta di cui al punto iii). La domanda di risarcimento [punto ii)] veniva dichiarata ammissibile ed è attualmente pendente. L’impugnazione dinanzi alla Corte d’appello (Hovrätten) in relazione ai punti i) e iii) veniva respinta. L’Unibet proponeva ricorso dinanzi alla Corte di cassazione.

16. Poco dopo il rigetto dell’impugnazione da parte della Corte d’appello, l’Unibet presentava una nuova domanda di misure cautelari dinanzi al Tribunale. Essa chiedeva che il Tribunale volesse immediatamente dichiarare che, nonostante il divieto di promozione e le sanzioni per la relativa violazione, l’Unibet aveva il diritto, in attesa della decisione finale, di prendere misure concrete di commercializzazione, o, in subordine, che il Tribunale volesse immediatamente adottare provvedimenti per impedire che l’attività dell’Unibet subisse ulteriori danni in conseguenza del divieto di promozione e delle relative sanzioni. L’Unibet affermava che la sua nuova domanda di misure cautelari era direttamente connessa alla violazione dei diritti conferitile dal diritto comunitario e quindi alla richiesta di risarcimento di cui al punto ii) della domanda originale, pendente dinanzi al Tribunale.

17. Il Tribunale dichiarava ricevibile la seconda domanda di misure cautelari. Esso stabiliva tuttavia che l’Unibet non aveva provato né che il divieto di promozione fosse incompatibile con il diritto comunitario né che esistessero seri dubbi su tale incompatibilità. Il Tribunale respingeva quindi la domanda nel merito. La Corte d’appello respingeva l’impugnazione dell’Unibet. Quest’ultima adiva la Corte di cassazione, che ha proposto la domanda pregiudiziale in esame.

18. Nell’ordinanza di rinvio, la Corte di cassazione conferma che, secondo la normativa nazionale ( ), l’Unibet non ha il diritto di agire in giudizio per chiedere una dichiarazione già sollecitata al punto i) della prima domanda. Di conseguenza, la Corte di cassazione chiede se la normativa nazionale soddisfi le condizioni stabilite dal diritto comunitario per la tutela giuridica effettiva dei singoli.

19. La Corte di cassazione ritiene che le domande di misure cautelari dell’Unibet sollevino anche questioni di diritto comunitario. Per quanto riguarda la prima domanda di misure cautelari [punto iii)], respinta dai giudici inferiori, dalla normativa nazionale discende tra l’altro che, se non può essere esaminata la domanda principale dell’attore, non si possono neanche concedere misure cautelari. Rispetto a tale domanda di misure cautelari si pongono quindi questioni di diritto comunitario analoghe a quelle sollevate in relazione alla domanda principale dell’Unibet. Quest’ultima ha affermato che la sua seconda domanda di misure cautelari è direttamente connessa alla violazione dei diritti conferitile dal diritto comunitario, che essa fa valere nel presente procedimento, e quindi alla richiesta di condanna al risarcimento dei danni [(punto ii) della prima domanda], attualmente pendente dinanzi al Tribunale. Si pone quindi la questione se, conformemente al diritto comunitario, per stabilire le condizioni relative alla concessione di misure cautelari in procedimenti nei quali si contesti la compatibilità di disposizioni nazionali con il diritto comunitario, si debbano applicare disposizioni di diritto nazionale oppure criteri di diritto comunitario. Qualora si applichino criteri di diritto comunitario, si pongono questioni relative alla natura esatta di tali criteri.

20. La Corte di cassazione ha quindi sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il requisito di diritto comunitario in base al quale le norme processuali nazionali devono offrire una tutela effettiva ai diritti conferiti ai privati dall’ordinamento giuridico comunitario debba essere interpretato nel senso che è ammissibile la proposizione di un’azione per far dichiarare che talune disposizioni nazionali sono contrarie all’art. 49 del Trattato CE, nel caso in cui la compatibilità delle medesime disposizioni nazionali con il detto articolo possa essere valutata esclusivamente in via incidentale, ad esempio in un’azione civile di risarcimento dei danni, in un procedimento riguardante la concreta violazione di una disposizione nazionale o in un’azione di controllo della legittimità.

2) Se il requisito di diritto comunitario di una tutela effettiva implichi che l’ordinamento giuridico nazionale deve offrire una tutela provvisoria per cui le norme giuridiche nazionali che ostano all’esercizio del diritto rivendicato, fondato sul diritto comunitario, possano essere disapplicate nei confronti di un privato per consentirgli l’esercizio di tale diritto, fino a quando la questione dell’esistenza del diritto stesso sia stata valutata in via definitiva dal giudice nazionale.

3) Nel caso in cui la risposta alla questione sub 2 sia affermativa, se il diritto comunitario implichi che un giudice nazionale, in una situazione in cui è questione della compatibilità delle disposizioni nazionali con il diritto comunitario, in sede di valutazione di una richiesta di tutela provvisoria dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario, debba applicare disposizioni nazionali relative ai presupposti di tale tutela oppure, in tale situazione, debba applicare i criteri di diritto comunitario relativi alla detta tutela.

4) Nel caso in cui la risposta alla questione sub 3 implichi che devono essere applicati i criteri del diritto comunitario, quali siano questi criteri».

21. Hanno presentato osservazioni scritte l’Unibet, i governi austriaco, belga, ceco, ellenico, finlandese, italiano, olandese, portoghese, svedese, tedesco, del Regno Unito e la Commissione. In udienza hanno presentato ulteriori osservazioni l’Unibet, i governi belga, ellenico, svedese, del Regno Unito e la Commissione

Sulla ricevibilità

22. Il governo belga fa valere in via preliminare che le questioni pregiudiziali sono artificiali e ipotetiche e, di conseguenza, irricevibili. L’azione promossa dall’Unibet dinanzi al giudice nazionale sarebbe diretta unicamente a ottenere una declaratoria di incompatibilità e non trarrebbe origine da una vera controversia. Tale situazione ricadrebbe direttamente nell’ambito di applicazione della sentenza Foglia ( ), in cui la Corte ha dichiarato che non le compete esprimere «pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche» né risolvere «questioni di interpretazione che le siano proposte nell’ambito di schemi processuali precostituiti dalle parti al fine di indurla a pronunciarsi su taluni problemi di diritto comunitario non rispondenti ad una necessità obiettiva inerente alla definizione della controversia».

23. Non condivido la tesi del governo belga. È evidente che sussiste una vera e propria controversia che richiede una soluzione. L’Unibet ritiene che il divieto di promozione sia incompatibile con l’art. 49 CE. Essa vuole che tale divieto sia dichiarato illegittimo, in modo da poter promuovere legittimamente la sua attività di organizzazione di lotterie in Svezia. Il fatto che si possa affermare che essa si avvale di uno «schema processuale precostituito», nel senso che tenta di esercitare una forma di azione non esperibile in forza delle norme processuali svedesi, non toglie che la suddetta questione di fondo sussista realmente.

24. Ritengo pertanto che la domanda di pronuncia pregiudiziale sia ricevibile.

Sulla prima questione

25. Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede se il requisito di diritto comunitario in base al quale le norme processuali nazionali devono offrire una tutela effettiva ai diritti conferiti ai privati dall’ordinamento giuridico comunitario implichi che deve potersi esperire un’azione per far dichiarare che talune disposizioni nazionali sostanziali sono contrarie all’art. 49 del Trattato CE nel caso in cui la compatibilità delle medesime disposizioni nazionali con il detto articolo possa essere valutata esclusivamente in via pregiudiziale, ad esempio in un’azione civile di risarcimento dei danni, in un procedimento riguardante la concreta violazione di una disposizione nazionale sostanziale o in un’azione di controllo della legittimità ( ).

26. L’Unibet sostiene che tale questione va risolta in senso affermativo. Tutti i governi che hanno presentato osservazioni e la Commissione sostengono il contrario.

27. L’Unibet fa valere, in primo luogo, che dai principi di prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale e di tutela dei diritti conferiti dal diritto comunitario discende che un singolo deve sempre disporre di un rimedio giuridico effettivo per proteggere tali diritti ( ). Il Trattato CE conferisce all’Unibet il diritto di commercializzare i suoi giochi in Svezia e il divieto di promozione le impedirebbe illegittimamente di farlo. Essa, pertanto, potrebbe chiedere che le venga riconosciuto il diritto di commercializzare i propri giochi in Svezia senza incontrare ostacoli o, in altre parole, che venga dichiarato che la Svezia non può applicare il divieto di promozione.

28. L’Unibet si richiama in particolare alla sentenza Muñoz e Superior Fruiticola ( ), in cui la Corte ha dichiarato che la piena effettività del divieto comunitario di offrire prodotti ortofrutticoli in modo non conforme alle norme di qualità comportava la possibilità per un commerciante di garantire il rispetto di tale divieto nell’ambito di un procedimento civile promosso nei confronti di un concorrente, anche se il diritto nazionale non gli conferiva il diritto di promuovere un procedimento civile per inosservanza della legislazione.

29. L’Unibet sostiene, in secondo luogo, che il giudice nazionale è tenuto, in forza dell’obbligo di interpretare il diritto nazionale conformemente al diritto comunitario ( ), ad estendere ai ricorrenti nella sua stessa posizione il diritto di chiedere una sentenza dichiarativa conferito dal diritto nazionale ( ).

30. In terzo luogo, l’Unibet afferma che gli altri mezzi di ricorso esperibili in forza della normativa svedese non sono efficaci. Il risarcimento dei danni non costituisce un’alternativa adeguata a una declaratoria secondo cui la Svezia non può vietare una promozione, dato che spesso è molto difficile calcolare l’entità dell’indennizzo in modo da garantire il pieno risarcimento dei danni subiti. Inoltre, l’impossibilità di esperire un’azione di accertamento in relazione a un divieto implica che l’interessato debba promuovere una nuova azione di risarcimento nel caso in cui la violazione continui. D’altro canto, non è ragionevole imporre ai singoli di violare la legge per affermare i propri diritti. Il controllo giurisdizionale delle decisioni amministrative riguarda solo le decisioni adottate dal governo o da un’autorità amministrativa e potrebbe avere luogo solo se l’Unibet chiedesse l’autorizzazione ad organizzare una lotteria in Svezia, il che non rappresenta il suo scopo commerciale, e l’autorizzazione le venisse negata. Infine, qualora un giudice svedese stabilisse, in via preliminare, che il divieto di promozione è incompatibile con il diritto comunitario, tale decisione non sarebbe vincolante per altri giudici o altre autorità svedesi laddove si ponessero le stesse questioni in un contesto diverso, neanche nel caso in cui fosse coinvolta l’Unibet, ad esempio in un procedimento penale o in un procedimento relativo all’irrogazione di un’ammenda in forza della legge sulle lotterie. La suddetta decisione non costituirebbe una dichiarazione di illegittimità, in senso ampio, neanche nei confronti dell’Unibet, e non obbligherebbe la Svezia ad abrogare o a sospendere il divieto di promozione. Per contro, una sentenza che vietasse allo Stato svedese di applicare il divieto di promozione all’Unibet sarebbe vincolante in tutti i casi in cui si ponesse il medesimo problema, ad esempio in procedimenti relativi alla violazione della legge sulle lotterie.

31. I governi che hanno presentato osservazioni e la Commissione ritengono che la prima questione del giudice nazionale debba essere risolta in senso negativo. Per i motivi di seguito esposti, che sono stati tutti dedotti dalle suddette parti o da alcune di esse, condivido tale parere, con un’importante precisazione.

32. A mio avviso, il punto di partenza dev’essere il principio, sancito per la prima volta nella sentenza Rewe I ( ), secondo cui spetta all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro stabilire le modalità procedurali delle azioni giudiziali intese a garantire la tutela dei diritti conferiti dal diritto comunitario, purché tali modalità non siano meno favorevoli di quelle relative ad analoghe azioni del sistema processuale nazionale (principio di equivalenza) e non rendano praticamente impossibile l’esercizio di tali diritti (principio di effettività). Tale impostazione è stata confermata dalla sentenza Rewe II ( ), in cui la Corte ha dichiarato che il Trattato non ha inteso istituire mezzi d’impugnazione esperibili dinanzi ai giudici nazionali, onde salvaguardare il diritto comunitario, diversi da quelli già contemplati dal diritto nazionale e che il sistema di tutela giurisdizionale istituito dal Trattato implica che, per garantire il rispetto delle norme comunitarie aventi efficacia diretta, deve poter essere esperito qualunque tipo d’azione contemplato dal diritto nazionale.

33. Del pari, la sentenza Simmenthal ( ), che ha sancito l’obbligo dei giudici nazionali di disapplicare le disposizioni interne contrastanti con il diritto comunitario, limita espressamente tale obbligo ai procedimenti rientranti nella competenza del giudice nazionale in questione, o ai giudici competenti ad applicare la norma comunitaria considerata.

34. Tali principi sono stati costantemente ribaditi dalla Corte, ad esempio nella sentenza Peterbroeck ( ), in cui essa ha dichiarato che, in mancanza di disciplina comunitaria in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario aventi effetto diretto, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna e non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario.

35. È implicito in tali affermazioni che gli ordinamenti giuridici nazionali non sono esenti dal controllo dei giudici comunitari. In primo luogo, le norme nazionali devono rispettare i principi di equivalenza e di effettività. In secondo luogo, anche se in via di principio spetta al diritto nazionale determinare la legittimazione e l’interesse ad agire di un singolo, il diritto comunitario richiede tuttavia che la normativa nazionale non leda il diritto ad una effettiva tutela giurisdizionale ( ). Pertanto, in determinate circostanze, il diritto comunitario può imporre un nuovo mezzo di ricorso qualora sia l’unico modo per garantire la tutela di un diritto conferito dall’ordinamento comunitario ( ). Nella sentenza Heylens, ad esempio, la Corte ha dichiarato che, poiché il libero accesso all’impiego costituisce un diritto fondamentale conferito dal Trattato individualmente a qualsiasi lavoratore della Comunità, «l’esistenza di un rimedio di natura giurisdizionale contro qualsiasi decisione di un’autorità nazionalecon cui viene rifiutato il beneficio di questo dirittoè essenziale per assicurare al singolo la tutela effettiva del suo diritto» ( ). Analogamente, nella sentenza Vlassopoulou, la Corte ha dichiarato che «ogni decisione [relativa al riconoscimento di titoli professionali] deve essere soggetta ad un gravame di natura giurisdizionale che consente di verificarne la legittimità rispetto al diritto comunitario» ( ).

36. È quindi essenziale che, nel valutare se le norme processuali nazionali rispondano ai criteri elaborati dalla Corte, si tenga conto dell’intero contesto giurisdizionale. Come ha dichiarato la Corte nella sentenza Peterbroeck, «ciascun caso in cui si pone la questione se una norma processuale nazionale renda impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione del diritto comunitario dev’essere esaminato tenendo conto del ruolo di detta norma nell’insieme del procedimento, dello svolgimento e delle peculiarità dello stesso, dinanzi ai vari organi giurisdizionali nazionali» ( ). Il semplice fatto che in un determinato ordinamento giuridico non possa esperirsi uno specifico mezzo di ricorso per affermare un diritto conferito dall’ordinamento comunitario non comporta necessariamente una violazione del principio della tutela effettiva.

37. Un esempio di applicazione di tale principio si può rinvenire nella sentenza Safalero ( ). La causa verteva su un provvedimento amministrativo che autorizzava il sequestro di merci vendute a un rivenditore al minuto in quanto non recavano un marchio d’omologazione previsto dalla normativa nazionale. Tale requisito di diritto nazionale era palesemente incompatibile con il diritto comunitario. L’importatore chiedeva il dissequestro delle merci vendute al rivenditore al minuto, ma il giudice nazionale aveva statuito che l’importatore non era legittimato ad impugnare la decisione, che era stata adottata nei confronti del rivenditore. La Corte ha dichiarato che l’interesse di un tale importatore a non essere ostacolato nell’esercizio della sua attività commerciale da una disposizione nazionale incompatibile con il diritto comunitario risultava sufficientemente protetto, visto che l’importatore poteva ottenere che fosse dichiarata giudizialmente l’incompatibilità della detta disposizione con il diritto comunitario. In quel caso, l’importatore poteva sollevare la questione nell’ambito del ricorso proposto contro le autorità pubbliche con cui contestava la legittimità di un’ammenda inflittagli in ragione del fatto che le merci non recavano il marchio d’omologazione controverso. La Corte ha concluso che, in tali circostanze, il principio della tutela giurisdizionale effettiva dei diritti conferiti ai cittadini dall’ordinamento giuridico comunitario non osta a una normativa nazionale ai sensi della quale l’importatore non ha la possibilità di presentare un ricorso giurisdizionale contro un provvedimento di sequestro delle merci vendute a un rivenditore al minuto, adottato dalla pubblica amministrazione nei confronti di quest’ultimo, quando tale importatore dispone di un rimedio giurisdizionale idoneo ad assicurargli il rispetto dei diritti attribuitigli dall’ordinamento comunitario.

38. Tale impostazione rispecchia il fatto che lo stesso principio della tutela giuridica effettiva trova riscontro in un principio generale di diritto soggiacente alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri. Tale principio, il diritto a un processo equo, è sancito dall’art. 6, n. 1, della Convenzione europea sui diritti dell’uomo ed è attualmente riconosciuto quale principio generale di diritto comunitario in forza dell’art. 6, n. 2, UE. L’art. 6, n. 1, della Convenzione, sancendo il «diritto al giudice», del quale il diritto relativo di accesso costituisce un aspetto, esige implicitamente l’accesso ai fini del controllo nell’ambito di un caso concreto. I limiti a tale accesso sono compatibili con l’art. 6, n. 1, solo qualora non incidano sulla sostanza del detto diritto, perseguano un obiettivo legittimo e vi sia un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e l’obiettivo che si intende raggiungere ( ).

39. In tale contesto, passo ad esaminare lo specifico problema sollevato dalla prima questione del giudice del rinvio.

40. Nella fattispecie è evidente, in primo luogo, che le norme processuali svedesi relative alla dichiarazione di incompatibilità con una norma nazionale di rango superiore non sono più favorevoli di quelle applicabili a una dichiarazione di incompatibilità con il diritto comunitario; semmai, sembra vero il contrario ( ).

41. In secondo luogo, dall’ordinanza di rinvio risulta altresì ( ) che, in pratica, per un singolo che si trovi nella posizione dell’Unibet non è impossibile far valere i diritti conferitigli dal diritto comunitario.

42. Occorre sottolineare, a questo punto, che la Corte deve accettare l’analisi delle norme processuali fornita dal giudice del rinvio. Pertanto, devo procedere in base al presupposto che, conformemente alle norme processuali nazionali, l’Unibet non può proporre un ricorso unicamente per chiedere che venga dichiarata l’incompatibilità del divieto di promozione con il diritto comunitario, anche se la stessa Unibet ha tentato di negare tale circostanza ( ).

43. Il giudice del rinvio spiega inoltre che, sebbene la normativa nazionale non consenta all’Unibet di proporre un ricorso separato per contestare la validità dell’applicazione del divieto di promozione, esistono altri tre modi con cui essa potrebbe sollevare tale questione dinanzi a un giudice. In primo luogo, se l’Unibet dovesse agire in violazione del divieto di promozione e subire l’intervento di un’amministrazione svedese, potrebbe ottenere che venisse esaminata dal giudice la compatibilità del divieto con il diritto comunitario. In secondo luogo, l’Unibet potrebbe far esaminare dai giudici la medesima questione di compatibilità nell’ambito dell’azione di risarcimento attualmente pendente dinanzi al Tribunale. In terzo luogo, il giudice del rinvio, con riferimento alla legge sulle lotterie, afferma quanto segue: «In questo contesto deve anche considerarsi la possibilità di ottenere un controllo di legittimità come è stato chiarito in precedenza».

44. Per quanto riguarda la prima possibilità, ritengo che un ordinamento giuridico nazionale non adempierebbe l’obbligo di tutela effettiva dei diritti conferiti dal diritto comunitario se l’unico modo per un singolo di far valere tali diritti dinanzi a un giudice nazionale presupponesse una previa violazione del diritto interno. Non si possono mettere i singoli nelle condizioni di poter chiedere la verifica della legittimità di una legge soltanto violandola. In particolare, non condivido l’argomento, dedotto da vari governi, secondo cui sarebbero applicabili per analogia i limiti relativi all’esperibilità di azioni dirette imposti dal diritto comunitario, ossia il fatto che un singolo non possa proporre un ricorso d’annullamento dinanzi al giudice comunitario contro un provvedimento comunitario di portata generale, neanche qualora le norme nazionali comportino che egli debba contravvenire a tale provvedimento prima di poter sollevare la questione della sua legittimità dinanzi al giudice nazionale ( ).

45. Pertanto, non posso condividere l’affermazione del giudice del rinvio secondo cui i diritti conferiti all’Unibet dal diritto comunitario sono effettivamente tutelati in quanto, qualora essa contravvenisse al divieto di promozione e subisse l’intervento di un’amministrazione svedese, potrebbe ottenere che la compatibilità del divieto in questione con il diritto comunitario fosse esaminata dal giudice.

46. Non sono convinto neanche che la terza possibilità menzionata dal giudice del rinvio, ossia il controllo giurisdizionale nel contesto della legge sulle lotterie, costituisca una modalità soddisfacente con cui l’Unibet può far valere i propri diritti dinanzi a un giudice. L’ordinanza di rinvio è piuttosto vaga per quanto riguarda le deroghe legali al divieto di promozione e alle modalità con cui esse possono essere invocate. In udienza, il governo svedese ha ammesso che tali deroghe non erano intese a porre rimedio a situazioni come quella di cui al procedimento principale e non ha potuto precisare se, in tale situazione, la deroga avrebbe dovuto essere ammessa qualora ne fosse stata fatta richiesta. Inoltre, in base alle informazioni fornite dal governo svedese in risposta a reiterate domande della Corte, non sono convinto che se l’Unibet avesse chiesto l’applicazione di una deroga a suo favore, tale domanda avrebbe necessariamente condotto a una decisione amministrativa suscettibile di controllo giurisdizionale.

47. Rimane quindi aperta la questione se la richiesta di risarcimento (punto (ii) della prima domanda dell’Unibet) fornisca all’Unibet uno strumento soddisfacente per far valere dinanzi ai giudici svedesi il diritto conferitole dal diritto comunitario. Tale domanda, infatti, è stata dichiarata ricevibile. Essa è ancora pendente e costituisce il fondamento della seconda richiesta di misure cautelari dell’Unibet.

48. Il giudice del rinvio, l’Unibet e il governo svedese concordano che il giudice adito con la suddetta domanda debba esaminare l’argomento dell’Unibet secondo cui il divieto di promozione è incompatibile con il diritto comunitario e che, qualora accogliesse tale argomento, il medesimo giudice sarebbe tenuto a disapplicare il divieto in forza del capitolo 11, art. 14, della Costituzione svedese.

49. L’Unibet obietta che l’esercizio dell’azione di risarcimento è disagevole, in quanto l’accertamento del danno economico risulta incerto e complesso. Tuttavia, applicando il principio dell’autonomia procedurale, il criterio non è se l’azione sia disagevole (le azioni di risarcimento sono genericamente disagevoli), bensì se essa soddisfi la duplice condizione di equivalenza e di effettività. Ritengo di sì. In particolare, alla luce degli elementi forniti alla Corte nel presente procedimento pregiudiziale, non posso ammettere che problemi pratici di quantificazione siano sufficienti a rendere «praticamente impossibile o eccessivamente difficile» un’azione di risarcimento ( ). Se si trattasse di una questione di principio, peraltro, ciò indebolirebbe la giurisprudenza della Corte secondo cui gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi imputabili e tale obbligo conferisce all’interessato una tutela effettiva ( ).

50. Che dire dell’argomento dell’Unibet secondo cui, quand’anche venisse accolta la sua richiesta di risarcimento, data la natura di tale azione, il risultato sarebbe vincolante solo nel caso specifico, ma non avrebbe efficacia erga omnes e, di fatto, non potrebbe essere utile all’Unibet in futuro, per cui essa sarebbe costretta ad esercitare una serie continua di azioni?

51. Non rientra tra le mie funzioni speculare sugli effetti precisi nel diritto svedese di una certa sentenza di un determinato giudice – si tratta di una materia rientrante nella sfera di conoscenza e di competenza del giudice nazionale. In udienza, il governo svedese ha affermato che, a prescindere dagli effetti giuridici, la decisione con cui un giudice nazionale stabilisca che il divieto di promozione contrasta con una norma superiore di diritto comunitario verrebbe inevitabilmente esaminata con attenzione dal governo e, con tutta probabilità, condurrebbe a una modifica della legislazione. Indipendentemente dal fatto che sia o meno così, ritengo che – sotto il profilo del diritto comunitario – qualora l’Unibet avesse ottenuto una decisione favorevole nell’ambito di un’azione di risarcimento, ma non ne fosse scaturita una modifica legislativa e fosse quindi stato necessario esperire una seconda (o terza) azione di risarcimento, la stessa Unibet avrebbe fondati motivi per affermare che la Svezia ha commesso una grave e palese violazione degli obblighi che gli incombono in forza del diritto comunitario e che essa ha diritto ad ulteriori risarcimenti, senza dover intraprendere alcun’altra azione. Ritengo che, in tali circostanze, l’Unibet potrebbe anche avere diritto alle misure cautelari, nell’ambito della medesima azione, per garantire la tutela effettiva dei diritti conferitile dal diritto comunitario ( ).

52. Ciò premesso, ritengo che la possibilità per l’Unibet di esperire un’azione di risarcimento nel cui ambito sarà necessariamente esaminato il suo argomento relativo all’incompatibilità del divieto di promozione con il diritto comunitario implichi che i diritti conferitile da quest’ultimo sono adeguatamente tutelati anche se, per effetto delle norme processuali, essa non può esperire un’azione separata per ottenere una declaratoria di incompatibilità.

53. Non sono convinto che la sentenza Muñoz e Superior Fruiticola ( ), cui l’Unibet si richiama, porti a una conclusione diversa. In quella causa, la Corte ha dichiarato che gli appellanti, commercianti di frutta, avevano il diritto di ottenere, mediante un’azione di diritto privato nei confronti di un concorrente, l’adempimento dell’obbligo derivante da disposizioni comunitarie direttamente applicabili ( ) di non offrire in vendita frutta non rispondente a norme di qualità prestabilite. Risulta tuttavia che, in mancanza della suddetta possibilità d’azione, gli appellanti non avrebbero avuto alcuna possibilità di far valere tale diritto ( ). Nella fattispecie ora in esame, come ho detto, la situazione è diversa.

54. Non sono persuaso neanche dall’argomento dell’Unibet secondo cui, in forza dell’obbligo di interpretare il diritto nazionale in modo conforme al diritto comunitario, il giudice nazionale dovrebbe estendere ai ricorrenti che si trovano nella sua stessa posizione il diritto di chiedere una sentenza declaratoria contemplato dall’ordinamento nazionale ( ).

55. L’Unibet menziona la sentenza Marleasing ( ) quale precedente di tale affermazione. In quella causa, la Corte ha dichiarato che, nell’applicare il diritto nazionale, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale, quanto più è possibile, alla luce della lettera e dello scopo della legislazione comunitaria ( ). Tale precisazione, a mio parere, è fondamentale ( ). La Corte non obbliga i giudici nazionali ad imporre un’interpretazione artificiale o forzata del diritto nazionale. Come essa ha dichiarato nella sentenza Murphy ( ), l’obbligo vale «in tutti i casi in cui [il diritto interno] lascia [al giudice nazionale] un margine discrezionale». Evidentemente, la Corte prevede che in alcune circostanze può risultare impossibile conseguire attraverso l’interpretazione il risultato prescritto dalla normativa comunitaria applicabile ( ). Nella fattispecie, il governo svedese nega espressamente ed enfaticamente che il diritto nazionale autorizzi in alcun modo l’interpretazione sostenuta dall’Unibet. Tale posizione è in linea con il parere del giudice del rinvio ( ), che cita varia dottrina, esposto nell’ordinanza di rinvio.

56. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo quindi che la prima questione pregiudiziale debba essere risolta in senso negativo. Ciò detto, proseguo in base al duplice presupposto che il giudice nazionale, qualora risolvesse a favore dell’Unibet la questione preliminare della compatibilità con il diritto comunitario del divieto di promozione, concederebbe alla stessa qualche forma di rimedio sostanziale, e che tale rimedio sarebbe effettivo ( ). Dagli elementi dedotti dinanzi alla Corte nel contesto del presente procedimento pregiudiziale risulta che l’esito dovrebbe essere questo, ma nessuna delle due premesse è del tutto scevra di dubbi. Sottolineo che, qualora l’azione di risarcimento, di fatto, non garantisse una tutela che, in termini pratici, consentisse all’Unibet di far valere i diritti conferitile dal diritto comunitario, una volta che questi fossero stati riconosciuti dal giudice nazionale, occorrerebbe necessariamente istituire un nuovo mezzo di ricorso per consentire alla Svezia di adempiere gli obblighi che le incombono in forza del diritto comunitario ( ).

57. Rilevo infine che con tale questione, così come è stata formulata, si chiede se il requisito di diritto comunitario in base al quale le norme processuali nazionali devono offrire una tutela effettiva ai diritti conferiti ai privati dall’ordinamento giuridico comunitario implichi che è ammissibile proporre un’azione per far dichiarare che talune disposizioni nazionali sostanziali sono contrarie all’art. 49 CE nel caso in cui la compatibilità delle disposizioni con il detto articolo possa essere valutata esclusivamente in via pregiudiziale, ad esempio in un’azione di risarcimento dei danni, in un procedimento riguardante la concreta violazione di una disposizione nazionale o in un’azione di controllo della legittimità ( ).

58. Ho già spiegato che, a mio parere, un ordinamento giuridico nazionale non soddisferebbe i requisiti della tutela effettiva dei diritti conferiti dall’ordinamento comunitario qualora l’unico modo per un singolo di far valere tali diritti dinanzi a un giudice nazionale presupponesse la previa violazione del diritto interno.

59. Né sono sicuro, viste le informazioni fornite alla Corte, che nelle circostanze del caso di specie si potrebbe esperire l’azione di controllo della legittimità.

60. Nel risolverla riformulerei quindi la prima questione. Ritengo che occorra rispondere che il diritto comunitario non prescrive che si possa esperire separatamente un’azione diretta a far dichiarare che determinate disposizioni nazionali sono in contrasto con l’art. 49 CE, qualora si possa dimostrare che la questione sarà esaminata in via preliminare nell’ambito di un’azione di risarcimento a condizioni non meno favorevoli di quelle relative ad analoghi ricorsi di diritto interno, che non rendano impossibile o eccessivamente difficile per il ricorrente far valere i diritti conferitigli dal diritto comunitario.

Sulla seconda questione

61. Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede se il requisito di diritto comunitario di una tutela effettiva implichi che l’ordinamento giuridico nazionale deve offrire una tutela provvisoria per cui le norme giuridiche nazionali che ostano all’esercizio del diritto rivendicato, fondato sul diritto comunitario, possano essere disapplicate nei confronti di un privato per consentirgli l’esercizio di tale diritto in attesa che la questione dell’esistenza del diritto stesso sia stata valutata in via definitiva dal giudice nazionale.

62. L’Unibet ritiene che tale questione vada risolta in senso affermativo. Il diritto comunitario le conferirebbe il pieno diritto a che la sua domanda di misure cautelari venga esaminata da un giudice nazionale, dato che spetta ai giudici nazionali riconoscere ai singoli un diritto effettivo di ricorso in caso di violazione dei diritti loro conferiti dal diritto comunitario. Nelle sentenze Factortame I ( ) e Zuckerfabrik ( ), la Corte ha dichiarato che il principio della tutela giurisdizionale effettiva dei diritti conferiti dal diritto comunitario implica il diritto alle misure cautelari.

63. I governi che hanno presentato osservazioni e la Commissione sostengono in sostanza che la seconda questione va risolta in senso negativo. Tutti ammettono che dalla sentenza Factortame I discende che può sussistere l’obbligo di concedere una tutela provvisoria, ma ritengono che da tale conclusione non derivi necessariamente una soluzione in senso affermativo della seconda questione. Sono d’accordo. Il diritto comunitario non conferisce ai ricorrenti il pieno diritto a che la loro domanda di misure cautelari, a prescindere dalle circostanze, venga esaminata da un giudice nazionale.

64. Il punto di partenza, ovviamente, è la sentenza Factortame I. In quella causa i ricorrenti chiedevano, in primo luogo, che una legge nazionale fosse dichiarata incompatibile con il Trattato CE, in secondo luogo, il risarcimento dei danni e, in terzo luogo, una misura cautelare in pendenza della soluzione definitiva delle questioni. Era pacifico che i giudici nazionali fossero competenti, in linea di principio, a rendere la dichiarazione richiesta; tuttavia, era stata proposta una domanda di pronuncia pregiudiziale relativamente alla questione se le disposizioni pertinenti fossero effettivamente incompatibili con il Trattato CE ( ). Per quanto riguarda la questione delle misure cautelari, invece, secondo il diritto interno i giudici nazionali non potevano concedere la sospensione provvisoria dell’applicazione di una legge. Con una separata domanda di pronuncia pregiudiziale era quindi stata sollevata la questione se, ai sensi del diritto comunitario, il giudice nazionale dovesse avere la possibilità di concedere, se del caso, il suddetto provvedimento.

65. La Corte ha dichiarato che la piena efficacia del diritto comunitario sarebbe ridotta se una norma di diritto nazionale potesse impedire al giudice chiamato a dirimere una controversia disciplinata dal diritto comunitario di concedere provvedimenti provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della pronuncia giurisdizionale che esso deve emanare in merito all’esistenza dei diritti rivendicati in forza del diritto comunitario. Ne consegue che in una situazione del genere il giudice è tenuto a disapplicare la norma di diritto nazionale che sola osti alla concessione di provvedimenti provvisori. La Corte ha quindi dichiarato che il giudice nazionale chiamato a dirimere una controversia vertente sul diritto comunitario, qualora ritenga che una norma di diritto nazionale sia l’unico ostacolo che gli impedisce di pronunciare provvedimenti provvisori, deve disapplicare detta norma.

66. A differenza della causa Factortame I, che riguardava una disposizione nazionale asseritamente incompatibile con i diritti derivanti dal Trattato, la causa Zuckerfabrik ( ) verteva su un provvedimento nazionale fondato su un regolamento comunitario ( ) la cui validità era stata contestata dinanzi al giudice nazionale. Quest’ultimo chiedeva se l’attuale art. 249, secondo comma, CE, secondo cui un regolamento ha portata generale ed è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri, escludesse la competenza dei giudici nazionali a sospendere l’applicazione di un provvedimento nazionale adottato in forza di un regolamento comunitario.

67. La Corte si è richiamata alla sentenza Factortame I e ha dichiarato che la tutela cautelare garantita dal diritto comunitario ai singoli dinanzi ai giudici nazionali non può variare a seconda che essi contestino la compatibilità delle norme nazionali con il diritto comunitario oppure la validità di norme del diritto comunitario derivato, vertendo la contestazione, in entrambi i casi, sul diritto comunitario medesimo. Ne consegue che l’art. 249 CE non esclude la competenza dei giudici nazionali a concedere la sospensione dell’esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale adottato a stregua di un regolamento comunitario.

68. Occorre quindi distinguere due situazioni. Nella prima, come nella causa Zuckerfabrik, si contesta una misura comunitaria e il ricorrente chiede la sospensione provvisoria del provvedimento nazionale che le dà attuazione. Nella seconda, come nella causa Factortame I, si contesta una legge nazionale ritenuta incompatibile con il diritto comunitario e il ricorrente ne chiede la sospensione provvisoria. È evidente che il caso in esame rientra nella seconda categoria.

69. Come osserva la Commissione, l’Unibet ha presentato due domande di misure cautelari: la prima in relazione all’azione principale con cui chiede che venga affermato il suo diritto di commercializzare i propri servizi senza essere ostacolata dal divieto di promozione, e la seconda in relazione alla domanda di risarcimento dei danni cagionati dalla violazione del diritto comunitario.

70. Per quanto riguarda la prima domanda, risulta dall’ordinanza di rinvio che il giudice nazionale vuole sapere in particolare se, in base al diritto comunitario, un giudice nazionale sia tenuto a concedere la sospensione provvisoria del divieto di promozione nel caso in cui l’azione principale sia diretta ad ottenere una declaratoria di incompatibilità che è inammissibile ai sensi della normativa nazionale.

71. Poiché considero che, nelle circostanze del caso di specie, il diritto comunitario non prescrive che tale azione principale (separata) sia ammissibile, mi sembra anche chiaro che esso non richiede che tale misura cautelare sia applicabile in un contesto del genere. Tale parere è condiviso dai governi belga, ellenico, finlandese, svedese e tedesco e dalla Commissione.

72. Questa conclusione discende, a mio avviso, dalla natura stessa della misura cautelare. Essa, inoltre, trova riscontro nella giurisprudenza della Corte. Nella sentenza Factortame I, che, al pari della presente causa, riguardava una domanda di sospensione provvisoria della normativa nazionale, la Corte ha dichiarato che «la piena efficacia del diritto comunitario sarebbe (…) ridotta se una norma di diritto nazionale potesse impedire al giudice chiamato a dirimere una controversia disciplinata dal diritto comunitario di concedere provvedimenti provvisori» ( )«allo scopo di garantire la piena efficacia della pronuncia giurisdizionale sull’esistenza dei diritti invocati in forza del diritto comunitario» ( ). Ritengo che un giudice non possa considerarsi «chiamato a dirimere una controversia» qualora la domanda principale costituisca una modalità d’azione non riconosciuta dal diritto nazionale né prescritta dal diritto comunitario.

73. Per quanto riguarda la seconda domanda, è vero il contrario. La richiesta di risarcimento per violazione del diritto comunitario (nel cui ambito sarà esaminata la compatibilità del divieto di promozione con il diritto comunitario) è ammessa dal diritto nazionale.

74. È chiaro che, in tali circostanze, il giudice nazionale adito con tale domanda deve essere in grado di concedere provvedimenti provvisori.

75. Ciò, tuttavia, non significa che il giudice nazionale adito con una domanda del genere debba necessariamente poter concedere (né, tanto meno, che debba concedere) tutte le possibili forme di provvedimenti provvisori. Al contrario, dalla formula adottata dalla Corte discende che il provvedimento che il giudice nazionale deve poter concedere dev’essere idoneo a garantire la piena efficacia della pronuncia definitiva richiesta.

76. In udienza, l’Unibet ha asserito che il procedimento in esame rappresenta un «Factortame I svedese» e che la questione di fondo è la medesima. A mio avviso, tuttavia, esiste una differenza fondamentale tra i due procedimenti. Benché nella causa Factortame I, come nella presente causa, le ricorrenti chiedessero il risarcimento dei danni e la sospensione provvisoria della normativa nazionale impugnata, la loro domanda principale era diretta a far dichiarare che la medesima normativa doveva essere disapplicata ( ). Tale azione era ammessa dal diritto nazionale ( ). Pertanto, la misura cautelare richiesta era direttamente connessa al provvedimento oggetto della domanda principale. Il giudice nazionale, inoltre, aveva ritenuto fondato l’argomento delle ricorrenti secondo cui esse avrebbero subito un danno irreparabile in caso di rigetto della domanda di provvedimenti provvisori e di esito positivo del loro ricorso principale ( ).

77. Nella fattispecie in esame, invece, la seconda questione riguarda in sostanza la domanda di misure cautelari presentata dall’Unibet nel contesto di un’azione promossa nei confronti dello Stato per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dal divieto di promozione [punto ii) della prima domanda]. Non è chiaro come una pronuncia definitiva che accerti il diritto al risarcimento dei danni possa essere resa effettiva dalla misura cautelare chiesta dalla Unibet, cioè un provvedimento secondo cui, nonostante il divieto di promozione e le sanzioni inflitte in caso di violazione, l’Unibet ha il diritto, in pendenza di una pronuncia definitiva, di adottare concrete misure di commercializzazione, che è il provvedimento provvisorio richiesto dall’Unibet. La domanda di misure cautelari, pertanto, non trova corrispondenza nell’azione principale. Ritengo quindi che il diritto comunitario non imponga di concedere il suddetto provvedimento provvisorio.

78. Nella fattispecie, inoltre, la piena efficacia della pronuncia definitiva sulla domanda di risarcimento non «richiede» garanzie. Se con tale pronuncia la Corte di cassazione dichiara che i diritti conferiti all’Unibet dal diritto comunitario sono stati lesi e che lo Stato svedese è quindi tenuto a risarcire i danni, si può presumere che quest’ultimo si conformerà a tale sentenza.

79. L’Unibet fa valere che, secondo la sentenza ABNA ( ), un singolo ha diritto alla medesima tutela provvisoria, sia che venga messa in discussione la conformità di norme nazionali con il diritto comunitario, sia che si contesti la validità di un provvedimento comunitario. Poiché i singoli hanno diritto alle misure cautelari quando viene contestata la legittimità di un provvedimento comunitario ai sensi dell’art. 234 CE, la medesima tutela giurisdizionale dev’essere garantita quando vengono impugnate misure nazionali ritenute incompatibili con il diritto comunitario.

80. Tale affermazione trova fondamento nella sentenza Zuckerfabrik ( ). In quella causa, il giudice nazionale era stato adito con una domanda di annullamento della misura nazionale che dava attuazione al regolamento comunitario di cui si contestava la validità. Nessun elemento sembra indicare che sussistesse un problema di ricevibilità della domanda. Pertanto, la misura cautelare era perfettamente idonea a garantire l’efficacia della sentenza nel merito. Come ho già rilevato, non ritengo che si possa dire lo stesso quando – come nel presente procedimento – la sentenza nel merito richiesta consiste nella concessione di un risarcimento.

81. Infine, l’Unibet afferma che dall’ordinanza Antonissen ( ) emerge che lo scopo della tutela giurisdizionale garantita dal diritto comunitario è porre fine a violazioni continuate lesive per i singoli. Il giudice adito con una domanda di misure cautelari dispone di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda l’esame della domanda e i provvedimenti da concedere al fine di garantire il diritto degli interessati a una tutela effettiva. Pertanto, dalle sentenze Factortame I e Antonissen deriverebbe che un singolo che subisca un danno continuato ha sempre il diritto di chiedere misure cautelari e che il giudice adito con tale domanda dispone di un ampio potere discrezionale al fine di stabilire le condizioni e il tipo di provvedimento. Nella fattispecie, un ordine provvisorio che vieti allo Stato svedese di applicare all’Unibet il divieto di promozione costituirebbe il rimedio più efficace.

82. È vero che la causa Antonissen verteva su una domanda di risarcimento. In quel caso, la misura cautelare richiesta consisteva nel pagamento anticipato del risarcimento oggetto della domanda principale. Pertanto, le misure richieste nella domanda di provvedimenti urgenti corrispondevano parzialmente a quelle oggetto della domanda principale ( ). È altresì vero che la Corte ha concluso che il giudice adito con una domanda di provvedimenti urgenti dispone di un ampio potere discrezionale per esaminare le condizioni cui è subordinata la concessione di tali provvedimenti.

83. In realtà, ciò che la Corte ha dichiarato nell’ordinanza Antonissen è che «un divieto assoluto di ottenere [provvedimenti urgenti], indipendentemente dalle circostanze del caso di specie, sarebbe contrario al diritto a una tutela giurisdizionale completa ed effettiva, riconosciuta ai singoli dal diritto comunitario, il quale implica segnatamente che possa essere garantita la tutela provvisoria dei singoli, ove essa sia necessaria per la piena efficacia della futura decisione definitiva (…). Non può pertanto escludersi a priori, in modo generale e astratto, che un pagamento in via provvisoria (…) sia necessario (…) e, eventualmente, appaia giustificato alla luce degli interessi in gioco» ( ).

84. L’ordinanza Antonissen ha quindi corretto un’interpretazione errata della legge nel senso che essa comporta un divieto assoluto di concedere provvedimenti provvisori quando la domanda principale è diretta ad ottenere un risarcimento. L’ordinanza della Corte ha chiarito, tuttavia, che la concessione di tali provvedimenti provvisori è inusuale e, soprattutto, discrezionale. Con la seconda questione sollevata nel presente procedimento si chiede in sostanza se l’ordinamento giuridico nazionale debba prevedere la sospensione provvisoria della normativa nazionale quando la domanda principale è diretta ad ottenere un risarcimento. Nell’ordinanza Antonissen non ravviso alcun indizio in tal senso; semmai, essa conduce alla conclusione opposta.

85. Per ragioni di completezza, tuttavia, aggiungo che qualora la domanda di risarcimento dell’Unibet venisse accolta, ma la stessa Unibet fosse obbligata a proporre una seconda domanda per far valere i diritti conferitile dal diritto comunitario, le misure cautelari potrebbero effettivamente risultare necessarie per garantirle una tutela effettiva ( ). Mi sembra che, in tale contesto (eccezionale), le misure cautelari dovrebbero necessariamente consistere nella sospensione delle disposizioni pertinenti di una legge nazionale che (per ipotesi) fosse già stata dichiarata incompatibile con un diritto conferito dall’ordinamento comunitario avente efficacia diretta ( ).

86. Ritengo pertanto che la seconda questione debba essere risolta nel senso che, in primo luogo, il diritto comunitario non impone a uno Stato membro di prevedere la sospensione o la disapplicazione provvisoria di disposizioni nazionali che impediscano di esercitare un diritto rivendicato in forza del diritto comunitario, nel caso in cui la domanda principale sia inammissibile ai sensi del diritto nazionale. In secondo luogo, qualora la domanda principale sia ammissibile, ma miri ad ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa delle suddette disposizioni nazionali, il diritto comunitario prescrive che il giudice nazionale abbia il potere discrezionale di concedere, se del caso, tale tutela provvisoria.

Sulla terza e la quarta questione

87. La terza questione si pone solo nel caso in cui la seconda venga risolta nel senso che gli Stati membri sono tenuti a prevedere la sospensione provvisoria o la disapplicazione di disposizioni nazionali che impediscano l’esercizio di un diritto rivendicato in forza del diritto comunitario. Con tale questione, il giudice nazionale chiede se il diritto comunitario implichi che un giudice nazionale, in una situazione in cui è questione della compatibilità delle disposizioni nazionali con il diritto comunitario, in sede di valutazione di una richiesta di tutela provvisoria dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario, debba applicare le disposizioni nazionali o i criteri di diritto comunitario. Con la quarta questione, che si pone solo nel caso in cui la terza venga risolta nel senso che occorre applicare i criteri di diritto comunitario, si chiede quali siano tali criteri.

88. Anche se, accogliendo la soluzione da me proposta per la seconda questione, la terza e la quarta questione non si porrebbero, le esaminerò tuttavia brevemente.

89. L’Unibet e il governo portoghese sostengono che si applicano i criteri di diritto comunitario. L’Unibet ritiene che sia molto importante poter ottenere tutela provvisoria, nei limiti del possibile, in modo uniforme nell’intera Comunità. La Corte, pertanto, dovrebbe stabilirne i necessari presupposti fondamentali. Secondo l’Unibet, i criteri appropriati sono costituiti dalla sussistenza di seri dubbi circa la conformità di una misura nazionale con il diritto comunitario e dal fatto che il ricorrente subisca un danno a causa di tale misura. Il requisito di diritto comunitario secondo cui il danno dev’essere «irreparabile» è poco chiaro; se va applicato, occorre che la Corte lo puntualizzi. Il governo portoghese cita le sentenze Zuckerfabrik e Atlanta ( ) e fa valere che l’uniformità di interpretazione e di applicazione soggiacente al diritto comunitario induce a ritenere che i criteri per la concessione delle misure cautelari debbano essere quelli seguiti dal giudice comunitario, vale a dire fumus boni juris, urgenza, ponderazione degli interessi in gioco e corrispondenza tra il provvedimento urgente richiesto e l’oggetto del procedimento principale ( ).

90. I governi austriaco, ceco, finlandese, italiano, svedese e tedesco e la Commissione non hanno presentato osservazioni in merito alla terza e alla quarta questione. I governi belga, ellenico, olandese e del Regno Unito ritengono che si applichino le disposizioni nazionali. Condivido tale opinione.

91. Questo approccio discende dalla regola fondamentale stabilita dalla Corte ed esaminata nel contesto della prima questione secondo cui, in mancanza di norme comunitarie, spetta all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro stabilire le modalità procedurali delle azioni dirette a tutelare i diritti conferiti dal diritto comunitario, fatti salvi i principi di effettività e di equivalenza.

92. Tale approccio si fonda inoltre sul fatto che la Corte, nella sentenza Factortame I, non ha definito con precisione le condizioni per la concessione delle misure cautelari. Nelle conclusioni relative alla medesima causa, l’avvocato generale Tesauro ha affermato che modalità e termini della tutela cautelare sono e restano, in mancanza di armonizzazione, quelli prefigurati dagli ordinamenti nazionali, purché non siano tali da rendere praticamente impossibile l’esercizio di diritti che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare ( ).

93. È vero che, nelle sentenze Zuckerfabrik e Atlanta, la Corte ha stabilito le condizioni di diritto comunitario cui è subordinata la concessione di misure cautelari da parte dei giudici nazionali, compresa la sospensione di una misura nazionale basata su un provvedimento comunitario. Le suddette cause vertevano sulla presunta invalidità della legislazione comunitaria di base. In quei casi, ovviamente, solo la Corte è competente a dichiarare invalido il provvedimento comunitario ( ). In tale contesto sussiste un evidente interesse della Comunità ad adottare criteri restrittivi uniformi ( ). Per contro, la presente causa verte sulla validità di una misura nazionale che, per definizione, si applica in un solo Stato membro. Così stando le cose, non vedo motivi per derogare alla regola generale dell’autonomia procedurale ( ). Anzi, sarebbe più logico che la procedura di sospensione provvisoria di una legge nazionale per motivi di presunta incompatibilità con il diritto comunitario fosse la stessa applicabile alla sospensione provvisoria di una legge nazionale per altri motivi, anch’essi di natura meramente interna (in applicazione del principio di equivalenza), sempreché venga rispettato anche il principio di effettività.

94. Inoltre, nella sentenza Zuckerfabrik, la Corte ha osservato che il potere dei giudici nazionali di concedere la sospensione di un provvedimento comunitario trova riscontro nella competenza riservata alla Corte di giustizia dall’art. 242 CE. Essa ha quindi dichiarato che i giudici nazionali possono concedere la sospensione solo alle condizioni previste per le domande di provvedimenti urgenti dinanzi alla Corte ( ). Tale impostazione garantisce l’uniformità delle regole concernenti la concessione di provvedimenti provvisori, a prescindere dalla circostanza che l’impugnazione venga proposta in forza dell’art. 230 CE o ai sensi dell’art. 234 CE. Nel caso in esame, invece, non si rileva tale analogia con la competenza della Corte. Come afferma il Regno Unito, l’elemento di paragone più pertinente è il potere dei giudici degli Stati membri di risolvere questioni sostanziali di incompatibilità. In quel caso, la procedura è disciplinata da disposizioni nazionali, fatti salvi i principi di equivalenza e di effettività.

95. Naturalmente ho presente che la Corte, nella sentenza Zuckerfabrik, ha dichiarato che «[l]a tutela cautelare garantita dal diritto comunitario ai singoli dinanzi ai giudici nazionali non può variare a seconda che essi contestino la compatibilità delle norme nazionali con il diritto comunitario oppure la validità di norme del diritto comunitario derivato, vertendo la contestazione, in entrambi i casi, sul diritto comunitario medesimo» ( ). Tale affermazione, a mio parere, non risolve il problema sollevato dalla terza questione nel presente procedimento. Nella causa Zuckerfabrik, la questione sottoposta alla Corte era se la misura cautelare – che, conformemente alla sentenza Factortame I, un giudice nazionale deve poter concedere in pendenza della decisione della Corte sulla questione di compatibilità – debba essere concessa qualora si contesti la validità del regolamento comunitario su cui si fonda una misura nazionale. Tuttavia, alla Corte non si chiedeva di definire i criteri per la concessione delle misure cautelari da parte del giudice nazionale in procedimenti relativi a un provvedimento nazionale asseritamente incompatibile con il diritto comunitario.

96. Per tali motivi, ritengo che la terza questione debba essere risolta nel senso che, in una situazione in cui si contesti la compatibilità delle disposizioni nazionali con il diritto comunitario, il giudice nazionale, in sede di valutazione di una richiesta di tutela provvisoria di diritti conferiti dal diritto comunitario, deve applicare le disposizioni nazionali relative ai presupposti di tale tutela, sempreché sia rispettato anche il principio di effettività.

97. Ciò premesso, non occorre esaminare la quarta questione. Qualora invece la Corte stabilisse che in tali circostanze si applicano i criteri comunitari, ritengo che sarebbero senz’altro appropriati i criteri stabiliti nella sentenza Zuckerfabrik ( ).

Conclusione

98. Ritengo pertanto che le questioni sollevate dalla Corte di cassazione svedese (Högsta Domstolen) debbano essere risolte come segue:

1) Il diritto comunitario non prescrive che si possa esperire separatamente un’azione diretta a far dichiarare che determinate disposizioni nazionali sono in contrasto con l’art. 49 CE, qualora si possa dimostrare che la questione sarà esaminata in via preliminare nell’ambito di un’azione di risarcimento a condizioni non meno favorevoli di quelle relative ad analoghi ricorsi di diritto interno, che non rendano impossibile o eccessivamente difficile per il ricorrente far valere i diritti conferitigli dal diritto comunitario.

2) Il diritto comunitario non impone a uno Stato membro di prevedere la sospensione o la disapplicazione provvisoria di disposizioni nazionali che impediscano di esercitare un diritto rivendicato in forza del diritto comunitario, nel caso in cui la domanda principale sia inammissibile ai sensi del diritto nazionale. Qualora la domanda principale sia ammissibile, ma miri ad ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa delle suddette disposizioni nazionali, il diritto comunitario prescrive che il giudice nazionale abbia il potere discrezionale di concedere, se del caso, tale tutela provvisoria.

3) In una situazione in cui si contesti la compatibilità delle disposizioni nazionali con il diritto comunitario, il giudice nazionale, in sede di valutazione di una richiesta di tutela provvisoria di diritti conferiti dal diritto comunitario, deve applicare le disposizioni nazionali relative ai presupposti di tale tutela, sempreché sia rispettato anche il principio di effettività.