Parole chiave

Massima



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1. Concorrenza — Concentrazioni — Nozione

[Regolamento (CEE) del Consiglio n. 4064/89, art. 3; comunicazione della Commissione 98/C 66/02, punto 19]

2. Concorrenza — Concentrazioni — Nozione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 3, n. 2)

3. Concorrenza — Concentrazioni — Acquisizione di un controllo congiunto indiretto su un’impresa comune

[Regolamento n. 4064/89, art. 3, nn. 1, lett. b), e 4, lett. b)]

4. Diritto comunitario — Principi — Tutela del legittimo affidamento — Presupposti

5. Concorrenza — Concentrazioni — Nozione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 3)

6. Concorrenza — Concentrazioni — Sussistenza — Concentrazione che rientra nella competenza esclusiva della Commissione — Presupposti

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 3)

7. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione di dimensione comunitaria — Criteri di valutazione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, artt. 1 e 5)

8. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 6)

9. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione risultante da diverse operazioni giuridiche aventi carattere unitario a causa della loro interdipendenza

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

10. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione o rafforzamento di una posizione dominante

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, nn. 2 e 3)

11. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Valutazioni di ordine economico

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

12. Concorrenza — Posizione dominante — Sussistenza — Ostacoli all’ingresso sul mercato

(Art. 82 CE)

13. Concorrenza — Posizione dominante — Sussistenza — Incidenza del potere di acquisto dei clienti nei confronti del fornitore

(Art. 82 CE)

14. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione o rafforzamento di una posizione dominante

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

15. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Impegni delle imprese interessate tali da rendere l’operazione notificata compatibile con il mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, artt. 2, n. 2, e 8, n. 2)

Massima

1. Dall’art. 3 del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, intitolato «Definizione della concentrazione», risulta che un’operazione di concentrazione viene realizzata, in particolare, mediante l’acquisto del controllo di una o più imprese, mediante un’impresa che agisce da sola, o mediante due o più imprese che agiscono congiuntamente, fermo restando che, indipendentemente dalla forma dell’assunzione di controllo, quest’ultima, tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto specifiche di ogni fattispecie, deve conferire la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività dell’impresa acquisita derivante da diritti, da contratti o da qualsiasi altro mezzo.

Conformemente al punto 19 della comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione ai sensi del regolamento n. 4064/89, si ha controllo congiunto quando due o più imprese o persone hanno possibilità di esercitare un’influenza determinante su un’altra impresa, vale a dire hanno il potere di impedire decisioni che determinano l’indirizzo strategico degli affari dell’impresa. Così, il controllo congiunto permette che si verifichi una situazione di stallo per effetto del potere di due o più imprese di respingere le decisioni strategiche proposte. Tali azionisti devono quindi necessariamente trovare un accordo sulla politica commerciale dell’impresa comune.

Se l’influenza determinante, ai sensi dell’art 3, n. 3, del regolamento n. 4064/89, non dev’essere necessariamente esercitata per esistere, affinché esista invece un controllo ai sensi dell’art. 3 del regolamento, la possibilità di esercitare tale influenza dev’essere effettiva.

(v. punti 41-42, 58)

2. Il fatto che un’impresa comune possa essere un’impresa a pieno titolo e quindi, dal punto di vista funzionale, economicamente autonoma non significa che essa goda di autonomia per quanto riguarda l’adozione delle sue decisioni strategiche. Una conclusione in senso opposto condurrebbe ad una situazione in cui non vi sarebbe mai un controllo congiunto su un’«impresa comune», dato che essa sarebbe economicamente autonoma. Orbene, la condizione prevista dall’art. 3, n. 2, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese – per poter considerare che la creazione di un’impresa comune, vale a dire controllata da due o più imprese, realizza una concentrazione −, secondo cui tale impresa comune deve «esercita[re] stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma» prova che ciò non avviene.

(v. punto 62)

3. L’art. 3, n. 1, lett. b), del regolamento n 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, precisa che il controllo può essere acquisito «direttamente od indirettamente» da una o più persone e l’art. 3, n. 4, lett. b), del medesimo regolamento ammette che il controllo possa essere detenuto anche dalle persone che, pur non essendo titolari dei diritti o beneficiarie dei contratti, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano.

Possono acquisire un controllo indiretto ai sensi del detto articolo gli azionisti dei membri di un’impresa comune, anche se non sono direttamente titolari dei diritti di voto nelle assemblee generali di quest’ultima, i quali sono esercitati dai membri stessi.

Infatti, dato che le società commerciali si conformano in ogni caso alle decisioni dei loro azionisti esclusivi, maggioritari, o che esercitano il controllo congiunto della società, ne consegue necessariamente che, nel caso in cui le società membri dell’impresa comune sono tutte filiali detenute a titolo esclusivo o in comune da due azionisti, la nomina agli organi direzionali della detta impresa comune presuppone l’accordo di questi due azionisti. In mancanza, i membri non potranno procedere alla nomina degli organi decisionali dell’impresa comune e quest’ultima non potrà funzionare.

La circostanza che rappresentanti delle società madri non possano far parte del consiglio d’amministrazione dell’impresa comune o che possano rappresentare solo una minoranza nell’ambito del collegio sindacale di tale impresa non ha conseguenze sul fatto che sono i membri di questa impresa che decidono sulla composizione degli organi decisionali e, tramite tali membri, i loro due azionisti.

Inoltre, per quanto riguarda la composizione dei due organi decisionali dell’impresa comune, anche se il suo statuto non esclude che tutte le persone che fanno parte di tali organi esercitino esse stesse talune funzioni in tali organi decisionali delle imprese membri dell’impresa comune, tali rappresentanti, nelle loro funzioni nell’ambito delle imprese associate all’impresa comune, dovranno necessariamente essere nominati dagli azionisti dei membri di quest’ultima e dovranno necessariamente, nelle loro funzioni all’interno degli organi decisionali dell’impresa comune, prendere in considerazione il punto di vista di tali azionisti.

(v. punti 72-74)

4. Il diritto di esigere la tutela del legittimo affidamento presuppone che siano soddisfatti tre presupposti. In primo luogo, assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili, devono essere state fornite all’interessato dall’amministrazione comunitaria. In secondo luogo, tali assicurazioni devono essere idonee a generare fondate aspettative nella persona a cui si rivolgono. In terzo luogo, siffatte assicurazioni devono essere conformi alle norme applicabili.

(v. punto 77)

5. Mentre l’art. 3, n. 1, lett. a), del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazioni tra imprese, qualifica come operazione di concentrazione un fenomeno relativamente semplice ed identificabile – quello della fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti –, tale disposizione, alla lett. b), mira a comprendere tutte le altre situazioni in cui una o più imprese acquisiscono il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese. Tale definizione generale e finalista di un’operazione di concentrazione – il cui risultato è il controllo di una o più imprese – implica che è indifferente che l’acquisizione, diretta o indiretta, di tale controllo sia stata realizzata in una, due o più tappe mediante una, due o più operazioni, purché il risultato raggiunto costituisca un’unica operazione di concentrazione.

Indifferente è anche la circostanza che le parti, quando notificano alla Commissione una concentrazione, progettino di concludere due o più operazioni o che le abbiano già concluse prima della loro notifica. Spetta alla Commissione, in ciascun caso, valutare se tali operazioni presentino un carattere unitario in modo da costituire un’unica concentrazione ai sensi dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89.

Una valutazione di questo tipo è diretta ad identificare, in funzione delle peculiari circostanze di fatto e di diritto di ogni fattispecie e al fine di cercare la realtà economica sottesa alle operazioni, la finalità economica perseguita dalle parti, esaminando, in presenza di diverse operazioni giuridicamente distinte, se le imprese interessate sarebbero state disposte a concludere ogni operazione presa isolatamente o se, invece, ogni operazione costituisca solo un elemento di un’operazione più complessa, senza la quale essa non sarebbe stata conclusa dalle parti. In altri termini, per determinare il carattere unitario delle operazioni in questione, si tratta, in ciascuna fattispecie, di valutare se tali operazioni siano interdipendenti per cui l’una non sarebbe stata realizzata senza l’altra.

Tale valutazione tende, da una parte, a garantire alle imprese che notificano un’operazione di concentrazione il vantaggio della certezza del diritto per tutte le operazioni che realizzano la concentrazione e, dall’altra, a consentire alla Commissione di esercitare un controllo efficace sulle operazioni di concentrazione idonee ad ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di questo. Tali due scopi costituiscono, del resto, l’obiettivo principale del regolamento n. 4064/89.

Ne consegue che un’operazione di concentrazione, ai sensi dell’art. 3, n. 1, del regolamento n. 4064/89, può essere realizzata anche in presenza di una pluralità di operazioni giuridiche formalmente distinte quando tali operazioni sono interdipendenti per cui non verrebbero realizzate le une senza le altre e il cui risultato consiste nel conferire ad una o più imprese il controllo economico, diretto o indiretto, sull’attività di una o più imprese diverse.

(v. punti 103-109)

6. L’art. 3 del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, definisce i presupposti per l’esistenza di un’«operazione di concentrazione» e si limita a definire, in modo generale e materiale, cosa bisogna intendere per «concentrazione»; tale disposizione non disciplina la questione della competenza della Commissione sulle operazioni di concentrazione. Tra le operazioni che corrispondono alla definizione dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89, solo le operazioni cosiddette di «dimensione comunitaria», come definite all’art. 1 di questo regolamento, rientreranno nella competenza esclusiva della Commissione, salva disposizione contraria del detto regolamento. Di conseguenza, un’operazione non rientra necessariamente nell’ambito della competenza esclusiva della Commissione solo perché corrisponde alla definizione dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89; è, in più, necessario che tale operazione sia di «dimensione comunitaria».

(v. punto 114)

7. Dall’economia generale dell’art. 5 del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, risulta che il legislatore comunitario ha inteso precisare l’ambito di applicazione di tale regolamento definendo, in particolare, il fatturato dei partecipanti ad un’operazione di concentrazione che dev’essere preso in considerazione per determinare la sua «dimensione comunitaria», ai sensi dell’art. 1 del regolamento n. 4064/89. Pertanto, dall’art. 5, n. 2, del detto regolamento risulta che, nell’ambito dell’acquisizione di parti di un’impresa, per valutare le dimensioni dell’operazione in questione va preso in considerazione solo il fatturato che si riferisce a tali parti dell’impresa effettivamente acquistate.

Tale valutazione comprende anche l’interpretazione dell’art. 5, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89, per cui, quando l’acquisto di parti di una o più imprese si articola in diverse operazioni per un periodo di due anni, tra le medesime persone o imprese, il fatturato dev’essere riferito a tali parti acquistate, considerate congiuntamente. La ragione per cui è stato inserito il secondo comma dell’art. 5, n. 2, del regolamento n. 4064/89 è quella di evitare che le medesime imprese o le medesime persone frammentino artificialmente un’operazione in più cessioni parziali di attivi, scaglionate nel tempo, allo scopo di eludere le soglie previste dal regolamento n. 4064/89 che determinano la competenza della Commissione in applicazione di tale regolamento.

Di conseguenza, il fatto che l’art. 5, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89 consenta alla Commissione di considerare due o più operazioni come costituenti un’unica concentrazione ai fini del calcolo del fatturato delle imprese interessate allo scopo di evitare che venga aggirata la competenza che il regolamento le attribuisce non significa che tale disposizione priva la Commissione del diritto di determinare, a monte, in applicazione dell’art. 3 del regolamento, se più operazioni che le sono notificate realizzino un’unica concentrazione o se, al contrario, tali operazioni vadano considerate come una pluralità di concentrazioni.

Se dall’esame effettuato dalla Commissione emerge che le due operazioni ad essa notificate non sono interdipendenti, tali operazioni saranno valutate individualmente. Se l’una e/o l’altra non ha dimensione comunitaria, la Commissione declinerà la competenza per valutare l’una e/o l’altra. Se da tale esame emerge che le operazioni presentano un carattere unitario che consente di considerarle come un’unica concentrazione, in applicazione dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89, la Commissione verificherà poi se l’operazione così identificata sia di dimensione comunitaria, per stabilire la sua competenza e valutare gli effetti dell’operazione sulla concorrenza.

(v. punti 115-120)

8. La posizione difesa da ciascuna delle parti che ha proceduto alla notifica di un’operazione di concentrazione è, per definizione, soggettiva e ne riflette necessariamente gli interessi. Ciò non significa, però, che la Commissione, allorché ricerca la realtà economica di un’operazione di concentrazione, debba rinunciare alle spiegazioni delle parti che le permettono di identificare la finalità economica da esse effettivamente perseguita nella conclusione delle operazioni controverse. Anche se le spiegazioni non contestate di una delle parti notificanti non possono essere di per sé determinanti, la Commissione deve tuttavia potersi fondare su di esse quando valgono a confortare gli elementi di giudizio sui quali poggia la sua analisi.

(v. punto 147)

9. Nell’esaminare globalmente con un’operazione successiva da cui essa è inscindibile un’operazione che, considerata isolatamente, non soddisfaceva i criteri della dimensione comunitaria e che, per tale motivo, era stata esaminata dall’autorità nazionale della concorrenza competente, la Commissione non viola la ripartizione delle competenze tra autorità nazionali e comunitarie della concorrenza quale prevista dal regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in quanto le due operazioni, a causa del loro carattere unitario, realizzano un’operazione di concentrazione unica di dimensione comunitaria.

(v. punti 158-161)

10. La posizione dominante, di cui all’art. 2 del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, riguarda una situazione di forza economica detenuta da una o più imprese che conferirebbe loro il potere di ostacolare il mantenimento di un’effettiva concorrenza sul mercato in questione fornendo loro la possibilità di comportamenti indipendenti in una misura apprezzabile nei confronti dei loro concorrenti, dei loro cli enti e, infine, dei consumatori.

A tal riguardo, l’esistenza di quote di mercato di grande portata è altamente significativa e il rapporto tra le quote di mercato detenute dall’impresa o dalle imprese partecipanti alla concentrazione e dai loro concorrenti, in particolare quelli che immediatamente le seguono, costituisce un indizio valido dell’esistenza di una posizione dominante. Infatti, questo fattore consente di valutare la capacità concorrenziale dei concorrenti dell’impresa di cui trattasi. Inoltre, una quota di mercato particolarmente elevata può di per sé costituire la prova dell’esistenza di una posizione dominante, soprattutto quando gli altri operatori sul mercato detengono solo quote molto meno rilevanti.

Inoltre, la presenza di concorrenti può costituire, in generale, un criterio atto, eventualmente, a mitigare o a eliminare la posizione dominante detenuta dall’entità di cui è causa unicamente nell’ipotesi in cui tali concorrenti detenessero una posizione forte, idonea ad esercitare un reale contrappeso.

Infine, l’insussistenza di una pressione concorrenziale rilevante può, in parte, dedursi anche dalla varietà dei prodotti del mercato in questione. Infatti, la varietà dei prodotti significa che ciascun prodotto non è un perfetto sostituto dell’altro e che, di conseguenza, l’aumento del prezzo dell’uno non comporta necessariamente che l’impresa che effettua tale aumento perda quote di mercato in favore dei suoi concorrenti che producono l’altro prodotto, come sarebbe il caso dei prodotti perfettamente fungibili.

(v. punti 195, 198, 201, 212-213)

11. Le norme sostanziali del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in particolare l’art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull’esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle regole in materia di concentrazioni, dev’essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle regole di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni.

Ne consegue che il sindacato esercitato dal giudice comunitario sulle valutazioni complesse di ordine economico effettuate dalla Commissione nell’esercizio del potere discrezionale che le attribuisce il regolamento n. 4064/89 deve limitarsi alla verifica dell’osservanza delle norme relative alla procedura e alla motivazione nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza di errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere. In particolare, non compete al giudice comunitario sostituire la sua valutazione economica a quella della Commissione.

(v. punti 196-197)

12. Costituiscono limitazioni all’accesso al mercato elementi di varia natura, in particolare di ordine economico, commerciale o finanziario, tali da far sopportare al potenziale concorrente delle imprese insediate rischi e costi sufficientemente elevati da dissuaderli dall’accedere al mercato entro un termine ragionevole o da rendere tale accesso particolarmente difficile, privandolo della capacità di esercitare una forza concorrenziale sul comportamento delle imprese insediate.

(v. punto 219)

13. Il potere di acquisto dei clienti di un fornitore può compensare il potere di mercato di quest’ultimo se tali clienti sono in grado di reperire, entro un termine ragionevole, fonti alternative e credibili di approvvigionamento qualora il fornitore decida di aumentare i suoi prezzi o di peggiorare le condizioni di fornitura.

A tal riguardo, la dispersione degli operatori sul mercato di cui trattasi e l’assenza di alternative credibili di rifornimento per questi operatori sul mercato sono due criteri che, senza essere necessariamente esaustivi per affermare o negare l’esistenza di un potere di acquisto dei clienti tale da contrastare il potere economico di un fornitore, sono molto pertinenti. Infatti, da un lato, il criterio del grado di concentrazione del mercato degli acquirenti significa che il fatto di essere pochi può consentire loro di rafforzare il loro potere di negoziazione nei confronti del fornitore. Dall’altro, in base al criterio della presenza di alternative credibili di rifornimento si può stabilire se è altamente probabile che il fornitore sia costretto a limitare gli aumenti di prezzo o addirittura a non praticarli.

(v. punti 230-232)

14. Il regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, non vieta di esaminare, alla luce delle sue disposizioni, gli eventuali aspetti di coordinamento verticale tra l’impresa comune e l’una o l’altra delle sue imprese fondatrici che risultano da un’operazione di concentrazione, senza, tuttavia, dare un giudizio anticipato sull’autonomia dell’impresa comune.

(v. punto 250)

15. Nell’ambito del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, la Commissione può accettare solamente gli impegni atti a rendere l’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune. In altre parole, gli impegni proposti dalle imprese interessate devono consentire alla Commissione di concludere che l’operazione di concentrazione di cui trattasi non creerebbe o non rafforzerebbe una posizione dominante ai sensi dell’art. 2, n. 2, di tale regolamento.

Pertanto, per poter essere accettati dalla Commissione nell’ottica dell’adozione di una decisione ex art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89, tali impegni devono non soltanto essere proporzionati al problema sotto il profilo della concorrenza individuato dalla Commissione nella sua decisione, ma risolverlo interamente.

Tuttavia, le parti notificanti non sono affatto obbligate a limitarsi a proporre impegni strettamente diretti a ristabilire la situazione di concorrenza precedente all’operazione di concentrazione, di modo che la Commissione possa dichiarare tale operazione compatibile con il mercato comune. Infatti, ai sensi dell’art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89, la Commissione può accettare tutti gli impegni delle parti che le consentano di adottare una decisione che dichiari la concentrazione compatibile con il mercato comune.

Del resto, di fronte ad impegni che vanno al di là del ripristino della situazione anteriore all’operazione di concentrazione, la Commissione non ha la facoltà di rifiutarli e di adottare o una decisione che dichiara la concentrazione incompatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 8, n. 3, del regolamento n. 4064/89, o una decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 8, n. 2, di tale regolamento, ma corredata da condizioni dirette al ripristino della situazione precedente all’operazione di concentrazione, che essa imporrebbe unilateralmente.

Infatti, nel primo caso – quello dell’adozione di una decisione negativa – la Commissione disattenderebbe quanto disposto dall’art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89, che la obbliga ad adottare una decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune se accerta che tale operazione, se del caso dopo che le imprese interessate vi abbiano apportato modifiche, soddisfa al criterio di cui all’art. 2, n. 2, dello stesso regolamento. Nel secondo caso – quello di una decisione positiva corredata da condizioni dirette strettamente a ripristinare la situazione anteriore – la Commissione andrebbe ugualmente contro il dettato dell’art. 8, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89, il quale non prevede che la Commissione possa far dipendere la sua dichiarazione di compatibilità di un’operazione di concentrazione da condizioni da essa unilateralmente imposte, a prescindere dagli impegni assunti dalle parti notificanti.

(v. punti 294, 307-311)