Edizione provvisoria

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 14 luglio 2022 ( )

Causa C-176/19 P

Commissione europea

contro

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

« Impugnazione – Concorrenza – Intese – Abuso di posizione dominante – Mercato del Perindopril, medicinale per il trattamento delle malattie cardiovascolari – Accordi transattivi di controversie in materia di brevetti conclusi tra un laboratorio produttore di farmaci originari titolare di brevetti e società produttrici di medicinali generici – Accordo transattivo associato ad un accordo di licenza – Restrizione della concorrenza per oggetto – Restrizione della concorrenza per effetto – Definizione del mercato rilevante»





Indice





I. Introduzione

II. Fatti all’origine della controversa

A. Fatti

1. Operatori interessati dalla presente causa

2. Prodotto e brevetti di cui trattasi

a) Perindopril della Servier

b) Perindopril della Krka

3. Controversie relative al Perindopril e lancio di versioni generiche

a) Controversie dinanzi all’UEB

b) Controversie dinanzi ai giudici nazionali

4. Controversie e accordi tra la Servier e la Krka

B. Decisione controversa

C. Sentenza impugnata

III. Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

IV. Valutazione

A. Sull’impugnazione

1. Sull’articolo 101 TFUE

a) Sulla restrizione della concorrenza per oggetto (dal primo al sesto motivo di impugnazione)

1) L’analisi dell’oggetto degli accordi Krka nella decisione controversa e nella sentenza impugnata

i) Decisione controversa

ii) Sentenza impugnata

2) I motivi di impugnazione relativi all’oggetto degli accordi Krka

i) Sulla pressione concorrenziale esercitata dalla Krka sulla Servier (primo motivo di impugnazione)

– Sulla ricevibilità e sull’operatività del motivo

– Nel merito

– Conclusione intermedia

ii) Sulla licenza come incentivo per la Krka ad accettare le restrizioni dell’accordo transattivo (secondo motivo di impugnazione)

– Sulla licenza come contropartita dell’impegno di non concorrenza

– Sulla natura incentivante della licenza

– Sulla quantificazione del valore trasferito alla Krka per mezzo della licenza

– Conclusione intermedia

iii) Sull’applicazione del concetto di restrizione della concorrenza per oggetto (terzo motivo di impugnazione)

– Sulla mancanza di una ripartizione «chiusa» dei mercati

– Sulle intenzioni delle parti e sulle loro convinzioni quanto alla validità del brevetto 947

– Sul duopolio di fatto istituito dalla licenza

– Su una dichiarazione da parte della Lupin

– Sulle linee direttrici del 2004 sugli accordi di trasferimento di tecnologia e sul regolamento n. 772/2004 relativo all’applicazione dell’articolo [101, paragrafo 3, TFUE] a categorie di accordi di trasferimento di tecnologia

– Conclusione intermedia

iv) Sull’intenzione delle parti (quarto motivo di impugnazione)

– Sulla presa in considerazione dell’intenzione delle parti

– Sull’applicazione dei principi relativi all’assunzione delle prove

– Sulla credibilità delle prove in base alla loro data di elaborazione

– Sul valore probatorio di dichiarazioni successive

– Conclusione intermedia

v) Sulla presa in considerazione degli effetti favorevoli alla concorrenza della licenza (quinto motivo di impugnazione)

vi) Sull’accordo di cessione e di licenza Krka (sesto motivo di impugnazione)

3) Conclusione sull’oggetto degli accordi Krka

b) Sulla restrizione della concorrenza per effetto (settimo motivo di impugnazione)

1) L’analisi degli effetti degli accordi Krka nella decisione controversa e nella sentenza impugnata

i) Decisione controversa

ii) Sentenza impugnata

2) Il motivo di impugnazione relativo agli effetti degli accordi Krka

i) Sull’analisi controfattuale

ii) Sul momento in cui occorre collocarsi per l’analisi controfattuale

iii) Sull’irrilevanza della distinzione tra accordi attuati e accordi non attuati

3) Conclusione sugli effetti degli accordi Krka

c) Conclusione sull’esistenza di un’infrazione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE per quanto riguarda gli accordi Krka

2. Sull’articolo 102 TFUE

a) Le constatazioni relative all’articolo 102 TFUE nella decisione controversa e nella sentenza impugnata

1) Decisione controversa

2) Sentenza impugnata

b) I motivi di impugnazione relativi all’articolo 102 TFUE

1) Sulla collocazione del prezzo in sede di determinazione del mercato rilevante dei prodotti finiti (ottavo motivo di impugnazione)

i) Sui fattori legati ai prezzi nella determinazione del mercato rilevante (prima e seconda parte dell’ottavo motivo di impugnazione)

ii) Sull’insensibilità ai prezzi dei medici prescriventi (terza e quarta parte dell’ottavo motivo di impugnazione)

iii) Sulla concorrenza esercitata dalle versioni generiche del Perindopril (quinta e sesta parte dell’ottavo motivo di impugnazione)

iv) Conclusione intermedia

2) Sulla presa in considerazione della sostituibilità terapeutica nella determinazione del mercato rilevante dei prodotti finiti (nono motivo di impugnazione)

i) Sul ruolo della sostituibilità terapeutica nella determinazione del mercato rilevante dei prodotti finiti (prima parte del nono motivo di impugnazione)

ii) Sulla presa in considerazione o sull’analisi di un certo numero di elementi di prova (parti dalla seconda alla sesta del nono motivo di impugnazione)

iii) Conclusione intermedia

3) Sull’irricevibilità di taluni allegati presentati in primo grado (decimo motivo di impugnazione)

4) Sul mercato rilevante della tecnologia (undicesimo motivo di impugnazione)

c) Conclusione sui motivi di impugnazione relativi all’articolo 102 TFUE

B. Sul ricorso dinanzi al Tribunale

V. Spese

VI. Conclusione





I. Introduzione

1. Al pari della causa parallela Servier/Commissione (C‑201/19 P), nella quale presento parimenti le mie conclusioni in data odierna, la causa esame si inserisce nel solco delle cause Generics (UK) e a. ( ) e Lundbeck/Commissione ( ), nelle quali la Corte ha elaborato i criteri affinché un accordo transattivo di una controversia tra il titolare di un brevetto farmaceutico e un produttore di medicinali generici fosse contrario al diritto dell’Unione in materia di concorrenza.

2. Lo sfondo della presente causa, della causa Servier/Commissione nonché delle altre sette impugnazioni che compongono tale gruppo di nove impugnazioni proposte avverso otto sentenze del Tribunale ( ), è costituito da vari accordi transattivi di controversie in materia di brevetti conclusi dal produttore di farmaci originari Servier con società produttrici di medicinali generici.

3. Come nelle cause Generics (UK) e a. e Lundbeck/Commissione, tali accordi sono stati conclusi in una situazione in cui il brevetto sul principio attivo del farmaco di cui trattasi, nella fattispecie il Perindopril, era già divenuto di pubblico dominio, mentre la Servier deteneva ancora brevetti cosiddetti «secondari» su taluni processi di fabbricazione di tale farmaco.

4. Gli accordi controversi hanno fatto in modo, in sostanza, che le società produttrici di medicinali generici, che intendevano entrare nel mercato con versioni generiche di detto farmaco, si impegnassero a rinviare il loro ingresso a fronte di trasferimenti di valore da parte della Servier.

5. Nella decisione controversa ( ) la Commissione ha ritenuto, da un lato, che gli accordi in questione, conclusi dalla Servier con la Niche/Unichem, la Matrix, la Teva, la Krka e la Lupin, costituissero restrizioni della concorrenza per oggetto e per effetto e, di conseguenza, violazioni dell’articolo 101 TFUE.

6. D’altro lato, essa ha ritenuto che la loro conclusione, unitamente ad altri atti illeciti come l’acquisizione di tecnologie per la fabbricazione dell’ingrediente farmaceutico attivo (IFA) del Perindopril, costituisse, da parte della Servier, una strategia volta a ritardare l’ingresso delle società produttrici di medicinali generici del Perindopril nel mercato di tale farmaco, nel quale la Servier deteneva una posizione dominante. Pertanto, la Commissione ha sanzionato tale comportamento quale abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE.

7. Nella sentenza impugnata nonché nelle altre sentenze del gruppo di cause di cui trattasi, il Tribunale ha confermato l’analisi della Commissione per quanto riguarda la natura di restrizioni della concorrenza per oggetto dei quattro accordi conclusi dalla Servier con la Niche/Unichem, la Matrix, la Teva e la Lupin. Tali constatazioni del Tribunale sono contestate dalla Servier nella causa Servier/Commissione nonché da tali società produttrici di medicinali generici nelle rispettive impugnazioni proposte avverso le sentenze del Tribunale che le riguardano.

8. Per contro, il Tribunale ha annullato la decisione controversa per quanto riguarda la qualificazione come restrizione della concorrenza per oggetto e per effetto degli accordi conclusi dalla Servier con la Krka, nonché per quanto riguarda la constatazione di abuso di posizione dominante da parte della Servier, in quanto la Commissione sarebbe incorsa in errori nella definizione del mercato rilevante.

9. Tali annullamenti sono rimessi in discussione dalla Commissione nella presente causa nonché nella causa Commissione/Krka (C‑151/19 P). Tali cause sollevano questioni inedite concernenti la qualificazione come restrizione della concorrenza per oggetto di un accordo di licenza concluso in concomitanza con un accordo transattivo di una controversia in materia di brevetti, la qualificazione di tale insieme come accordi di restrizione della concorrenza per effetto nonché la definizione del mercato rilevante nel settore farmaceutico.

II. Fatti all’origine della controversa

A. Fatti

10. Il Tribunale ha menzionato i fatti all’origine della controversia ai punti da 1 a 73 della sentenza impugnata che, ai fini del presente procedimento di impugnazione, possono essere sintetizzati come segue.

1. Operatori interessati dalla presente causa

11. Il gruppo Servier, composto, in particolare, dalla Servier SAS, società madre con sede in Francia, dalla Laboratoires Servier SAS e dalla Servier Laboratories Ltd (in prosieguo, considerate congiuntamente, la «Servier»), comprende società farmaceutiche a livello mondiale. La Laboratoires Servier è una società farmaceutica francese specializzata nello sviluppo di farmaci originari, in particolare per il trattamento delle malattie cardiovascolari ( ). La Biogaran è una società figlia al 100% della Laboratoires Servier, incaricata della produzione di medicinali generici ( ).

12. Il gruppo farmaceutico Krka, registrato in Slovenia e specializzato nello sviluppo, nella produzione e nella commercializzazione di medicinali generici, comprende la società madre, la Krka Tovarna Zdravil d.d., e varie società figlie in Slovenia e in altri paesi (in prosieguo: la «Krka») ( ).

2. Prodotto e brevetti di cui trattasi

a) Perindopril della Servier

13. La Servier ha messo a punto il Perindopril, farmaco indicato in medicina cardiovascolare, principalmente destinato a combattere l’ipertensione e l’insufficienza cardiaca. L’IFA del Perindopril si presenta sotto forma di sale. Il sale utilizzato inizialmente era l’erbumina (o tert‑butilamina), che si presenta sotto forma di cristallo per effetto del processo usato dalla Servier per la sua sintesi ( ).

14. Il brevetto EP0049658 relativo alla molecola del Perindopril è stato depositato presso l’Ufficio europeo dei brevetti (UEB) il 29 settembre 1981. Tale brevetto doveva scadere il 29 settembre 2001, ma la sua tutela è stata prorogata in vari Stati membri dell’Unione europea, tra cui il Regno Unito, fino al 22 giugno 2003 ( ). In Francia la tutela del medesimo brevetto è stata prorogata fino al 22 marzo 2005 e in Italia fino al 13 febbraio 2009 ( ). L’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC) per compresse di Perindopril erbumina (2 e 4 mg) per il trattamento dell’ipertensione arteriosa è stata concessa, in Europa, tra il 1988 e il 1989 ( ).

15. Dopo il deposito del brevetto della molecola, la Servier ha depositato dinanzi all’UEB diversi brevetti di procedimento relativi alla fabbricazione del Perindopril. I brevetti interessati dal presente procedimento sono, in particolare, i brevetti EP0308339, EP0308340 e EP0308341 (in prosieguo, rispettivamente: il «brevetto 339», il «brevetto 340» e il «brevetto 341»), depositati nel 1988 e che dovevano scadere nel 2008, nonché, e soprattutto, il brevetto EP1296947 (cosiddetto «brevetto alpha»; in prosieguo: il «brevetto 947»), depositato nel 2001. Il brevetto 947 comprendeva la forma cristallina alfa del Perindopril erbumina e i metodi per fabbricarlo ed è stato concesso il 4 febbraio 2004 ( ).

16. La Servier ha presentato parimenti domande di brevetti nazionali in vari Stati membri dell’Unione, ad esempio in Bulgaria, nella Repubblica ceca, in Estonia, in Ungheria, in Polonia e in Slovacchia. Pertanto, sono stati rilasciati brevetti il 16 maggio 2006 in Bulgaria, il 17 agosto 2006 in Ungheria, il 23 gennaio 2007 nella Repubblica ceca, il 23 aprile 2007 in Slovacchia e il 24 marzo 2010 in Polonia. Tali brevetti corrispondevano, in sostanza, ai brevetti depositati dinanzi all’UEB ( ).

17. A decorrere dal 2002, la Servier ha messo a punto un Perindopril di seconda generazione, fabbricato a partire da un nuovo sale, l’arginina, per il quale ha presentato una domanda di brevetto (EP1354873B) il 17 febbraio 2003. Tale brevetto è stato rilasciato il 17 luglio 2004, con data di scadenza fissata al 17 febbraio 2023. L’introduzione del Perindopril a base di arginina nei mercati dell’Unione europea ha avuto inizio nel 2006. Tale prodotto è una versione generica bioequivalente del prodotto di prima generazione, ma si vende in dosaggi diversi a causa del diverso peso molecolare del nuovo sale ( ). Il Perindopril a base di arginina ha ricevuto un AIC in Francia nel 2004 ed è stato poi autorizzato mediante il procedimento di riconoscimento reciproco in altri Stati membri ( ).

b) Perindopril della Krka

18. La Krka ha iniziato a sviluppare il proprio Perindopril a partire dal 2003. Nel corso del periodo compreso tra il 2005 e il 2006, essa ha ricevuto AIC per diversi mercati dell’Unione e ha lanciato il Perindopril nel mercato in diversi Stati membri dell’Europa centrale e orientale, tra cui la Polonia e l’Ungheria. Nel corso di tale periodo essa preparava anche la sua immissione in commercio in altri Stati membri, tra cui la Francia, il Regno Unito e i Paesi Bassi, o da sola o in cooperazione con altre società ( ).

3. Controversie relative al Perindopril e lancio di versioni generiche

19. Tra il 2003 e il 2009 la Servier è stata parte di una serie di controversie riguardanti il Perindopril, sia dinanzi all’UEB sia dinanzi ai giudici nazionali. Si trattava essenzialmente di domande di ingiunzione e di procedimenti relativi al brevetto 947, avviate in diversi Stati membri e tra la Servier e una serie di società produttrici di medicinali generici che preparavano il lancio di una versione generica del Perindopril ( ).

a) Controversie dinanzi all’UEB

20. Anzitutto, dieci società produttrici di medicinali generici, tra cui la Krka, hanno proposto opposizione contro il brevetto 947 dinanzi all’UEB nel 2004, al fine di ottenerne la revoca in toto, adducendo motivazioni vertenti sulla mancanza di novità e di attività inventiva nonché sull’insufficiente esposizione dell’invenzione ( ).

21. Il 27 luglio 2006 la divisione di opposizione dell’UEB ha confermato la validità del brevetto 947 a seguito di lievi modifiche delle domande iniziali della Servier (in prosieguo: la «decisione dell’UEB del 27 luglio 2006»). Nove società hanno proposto un ricorso avverso tale decisione, ma la Krka e la Lupin hanno notificato il ritiro dei loro ricorsi l’11 gennaio e il 5 febbraio 2007, rispettivamente, a seguito dei loro accordi con la Servier. Con decisione del 6 maggio 2009 la commissione di ricorso tecnica dell’UEB ha annullato la decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 e ha revocato il brevetto 947 (in prosieguo: la «decisione dell’UEB del 6 maggio 2009»). L’istanza di revisione presentata dalla Servier avverso tale decisione è stata respinta il 19 marzo 2010 ( ).

b) Controversie dinanzi ai giudici nazionali

22. La validità del brevetto 947 è stata altresì contestata da società produttrici di medicinali generici dinanzi ai giudici di taluni Stati membri, e la Servier ha presentato domande di provvedimenti ingiuntivi, talvolta coronate da successo ( ). Tuttavia, la maggior parte di tali controversie sono cessate prima dell’adozione di una decisione definitiva sulla validità del brevetto 947 per effetto degli accordi transattivi conclusi tra la Servier e società produttrici di medicinali generici.

23. Tuttavia, due controversie tra la Servier e la Apotex, l’unica società produttrice di medicinali generici parte in una controversia con la Servier nel Regno Unito con la quale la Servier non aveva concluso un accordo transattivo, non sono state interrotte e hanno successivamente portato all’annullamento del brevetto 947.

24. Pertanto, da un lato, il 1º agosto 2006, la Servier ha intentato un’azione per contraffazione del brevetto 947 nei confronti della Apotex, che aveva lanciato una versione generica del Perindopril «a rischio» nel mercato del Regno Unito, dinanzi ai giudici del Regno Unito e ha ottenuto la pronuncia di un provvedimento ingiuntivo l’8 agosto 2006. Tuttavia, a seguito di una domanda riconvenzionale di annullamento di detto brevetto presentata dalla Apotex, il brevetto 947 è stato annullato il 6 luglio 2007, l’ingiunzione è stata revocata e la Apotex è entrata nel mercato con il Perindopril generico, il che ha aperto il mercato ai medicinali generici nel Regno Unito. Il 9 maggio 2008 la decisione di annullamento del brevetto 947 è stata confermata in appello ( ).

25. D’altro lato, il 13 novembre 2007 la Katwijk Farma, una società figlia della Apotex, ha presentato ai giudici dei Paesi Bassi una domanda di annullamento della parte olandese del brevetto 947 e il 13 dicembre 2007 ha lanciato il suo Perindopril generico, mentre una domanda di provvedimento ingiuntivo da parte della Servier è stata respinta. L’11 giugno 2008, il giudice dei Paesi Bassi ha annullato il brevetto 947 per i Paesi Bassi al termine di un’azione giudiziaria concomitante promossa dalla Pharmachemie, una società figlia della Teva ( ).

26. A partire dal maggio 2008, la Sandoz, un’altra società produttrice di medicinali generici, ha lanciato il suo Perindopril generico in diversi Stati membri ( ).

4. Controversie e accordi tra la Servier e la Krka

27. Tra il 2005 e il 2007 la Servier ha concluso accordi transattivi con le società produttrici di medicinali generici Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka e Lupin. Gli accordi oggetto della presente impugnazione sono quelli conclusi dalla Servier con la Krka.

28. La Servier ha presentato in Ungheria, il 30 maggio 2006, una domanda di provvedimento ingiuntivo diretta a ottenere il divieto di commercializzazione di una versione generica del Perindopril immessa in commercio dalla Krka per violazione del brevetto 947. Tale domanda è stata respinta il 13 ottobre 2006 ( ).

29. Nel Regno Unito la Servier ha intentato, il 28 luglio 2006, un’azione per contraffazione del brevetto 340 nei confronti della Krka. Il 2 agosto 2006 la Servier ha intentato parimenti un’azione per contraffazione del brevetto 947 nei confronti della Krka, accompagnata da una domanda di provvedimento ingiuntivo. Il 1° settembre 2006 la Krka ha presentato una domanda riconvenzionale di annullamento del brevetto 947 e una domanda di procedimento sommario (motion of summary judgment). L’8 settembre 2006 la Krka ha presentato un’altra domanda riconvenzionale di annullamento del brevetto 340.

30. Il 3 ottobre 2006, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Alta Corte di giustizia (Inghilterra e Galles), divisione della Chancery (sezione dei brevetti)], ha accolto la domanda di provvedimento ingiuntivo della Servier e ha respinto la domanda di procedimento sommario (motion of summary judgment), presentata dalla Krka il 1° settembre 2006, volta all’annullamento del brevetto 947, disponendo che si tenesse un procedimento di merito. Il 1° dicembre 2006 il giudizio in corso si è estinto in seguito alla composizione amichevole avvenuta tra le parti e il provvedimento ingiuntivo è stato revocato ( ).

31. La Servier e la Krka hanno firmato un accordo transattivo (in prosieguo: l’accordo transattivo Krka») e un accordo di licenza (in prosieguo: l’«accordo di licenza Krka»), il 27 ottobre 2006, integrato da un atto aggiuntivo concluso il 2 novembre 2006. Inoltre, tali parti hanno concluso un accordo di cessione e di licenza (in prosieguo: l’«accordo di cessione e di licenza Krka») il 5 gennaio 2007 (in prosieguo, considerati congiuntamente: gli «accordi Krka»).

32. L’accordo transattivo Krka prevedeva l’estensione del brevetto 947 anche ai brevetti nazionali equivalenti. In forza dell’accordo transattivo, in vigore fino alla scadenza o alla revoca dei brevetti 947 o 340, la Krka si è impegnata a rinunciare a qualsiasi pretesa esistente riguardo al brevetto 947 a livello mondiale e al brevetto 340 nel Regno Unito e a non contestare in futuro nessuno dei due brevetti a livello mondiale. Inoltre, la Krka e le sue società figlie non erano autorizzate a lanciare o a commercializzare una versione generica del Perindopril che violasse il brevetto 947 durante il periodo di validità di quest’ultimo e nel paese in cui era ancora valido, salvo autorizzazione espressa della Servier. Analogamente, la Krka non poteva fornire a terzi una versione generica del Perindopril che violasse il brevetto 947, in assenza di autorizzazione espressa della Servier. Come contropartita, la Servier era tenuta a desistere dai giudizi in corso in tutto il mondo nei confronti della Krka, basati sulla contraffazione dei brevetti 947 e 340, comprese le proprie domande di provvedimento ingiuntivo ( ).

33. In forza dell’accordo di licenza Krka, concluso per una durata corrispondente alla validità del brevetto 947, la Servier ha concesso alla Krka una licenza «esclusiva» e irrevocabile sul brevetto 947, al fine di utilizzare, fabbricare, vendere, proporre in vendita, promuovere e importare i propri prodotti contenenti la forma cristallina alfa dell’erbumina nella Repubblica ceca, in Lettonia, in Lituania, in Ungheria, in Polonia, in Slovenia e in Slovacchia.

34. Come contropartita della licenza, la Krka era tenuta a riconoscere alla Servier un diritto di licenza pari al 3% dell’importo netto delle proprie vendite nell’insieme di tali territori. La Servier era autorizzata, nei medesimi Stati, a utilizzare direttamente o indirettamente (vale a dire per una delle sue società figlie o per un solo terzo per singolo paese) il brevetto 947 ( ).

35. Al momento della conclusione degli accordi, gli equivalenti nazionali del brevetto 947 non erano stati ancora concessi alla Servier in taluni di questi sette mercati, mentre la Krka vi commercializzava già il suo prodotto ( ).

36. In forza dell’accordo di cessione e di licenza Krka, la Krka ha trasferito la titolarità di due domande di brevetto alla Servier, una riguardante un procedimento di sintesi del Perindopril (WO 2005 113500) e l’altra riguardante la preparazione di formule di Perindopril (WO 2005 094793). La tecnologia tutelata da tali domande di brevetto era utilizzata per la produzione del Perindopril della Krka. La Krka si è impegnata a non contestare la validità dei brevetti che sarebbero stati rilasciati in base alle domande di cui trattasi. Come contropartita di tale cessione, la Servier ha versato alla Krka un importo pari a EUR 15 milioni per ciascuna delle domande medesime. La Servier ha concesso altresì alla Krka una licenza non esclusiva, irrevocabile, non cedibile ed esente da diritti di licenza, senza diritto di concedere sublicenze (tranne che alle sue società figlie), sulle domande o sui brevetti che ne derivavano, licenza non limitata nel tempo, nello spazio o nei possibili usi ( ).

B. Decisione controversa

37. Nella decisione controversa, adottata il 9 luglio 2014 ( ), la Commissione ha ritenuto che la Servier avesse violato, da un lato, l’articolo 101 TFUE, partecipando a quattro accordi transattivi in materia di brevetti a fronte di un «reverse payment» con la Niche/Unichem, la Matrix, la Teva e la Lupin, e a tre accordi, costituenti un’infrazione unica e continuata, con la Krka.

38. D’altro lato, la Commissione ha ritenuto che la Servier avesse violato l’articolo 102 TFUE elaborando e attuando, segnatamente mediante l’acquisizione di tecnologia e mediante tali accordi transattivi, una strategia di esclusione riguardante il mercato delle formule del Perindopril in Francia, nei Paesi Bassi, in Polonia e nel Regno Unito e il mercato della tecnologia dell’IFA del Perindopril ( ).

39. La Commissione ha ritenuto che la Servier e la Krka avessero violato l’articolo 101 TFUE nei 18/20 Stati membri ( ) in cui la Krka si è impegnata, mediante l’accordo transattivo Krka, a non fare più concorrenza alla Servier con i suoi prodotti esistenti in cambio di una licenza negli altri sette Stati membri. Tali accordi avrebbero quindi avuto lo scopo di ripartire e assegnare i mercati dell’Unione tra questi due operatori. La Commissione ha altresì constatato che gli accordi Krka avevano costituito una restrizione della concorrenza per effetto e ha esaminato al riguardo gli effetti di detti accordi sui mercati della Francia, dei Paesi Bassi e del Regno Unito ( ). La Commissione non ha constatato alcuna infrazione nei sette Stati membri per i quali la licenza era stata concessa ( ).

40. Inoltre, la Commissione ha ritenuto che la Servier e la Krka avessero violato l’articolo 101 TFUE in quanto la Krka aveva cessato di fare concorrenza quale fonte esistente di tecnologia di Perindopril trasferendo la propria tecnologia alla Servier dietro pagamento di un importo complessivo pari a EUR 30 milioni ( ).

41. La Commissione ha inflitto alla Servier ammende per tali violazioni degli articoli 101 e 102 TFUE ( ).

C. Sentenza impugnata

42. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 21 settembre 2014, la Servier ha proposto ricorso avverso la decisione controversa. Dinanzi al Tribunale la Servier è stata sostenuta nelle sue conclusioni dalla European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

43. Con la sentenza impugnata, il Tribunale, statuendo in sezione ampliata, ha, in primo luogo, annullato 1) l’articolo 4 della decisione controversa (che constatava la violazione, da parte della Servier, dell’articolo 101 TFUE per gli accordi con la Krka); 2) l’articolo 6 della decisione controversa (che constatava la violazione, da parte della Servier, dell’articolo 102 TFUE), e 3) l’articolo 7, paragrafo 4, lettera b), e paragrafo 6, della decisione controversa (che infliggeva le ammende alla Servier per queste due infrazioni).

44. In secondo luogo, il Tribunale ha 4) ridotto l’importo dell’ammenda inflitta alla Servier per l’accordo con la Matrix, previsto all’articolo 2 della decisione controversa, con l’articolo 7, paragrafo 2, lettera b), di detta decisione. In terzo luogo, il Tribunale ha 5) respinto il ricorso quanto al resto, e, in quarto luogo, 6) e 7) ha condannato la Servier, la Commissione e l’EFPIA a sopportare ciascuna le proprie spese.

III. Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

45. Con atto introduttivo del 22 febbraio 2019, la Commissione ha proposto impugnazione avverso la sentenza contestata.

46. Parallelamente, la Commissione ha anche proposto impugnazione avverso la sentenza del Tribunale nella causa Krka/Commissione, mentre la Servier e gli altri destinatari della decisione controversa, rimasti soccombenti dinanzi al Tribunale, hanno proposto impugnazioni avverso il rigetto dei loro ricorsi proposti contro detta decisione ( ).

47. Con atto del 22 maggio 2019, il Regno Unito ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. L’intervento è stato ammesso con decisione del presidente della Corte del 16 giugno 2019.

48. La Commissione chiede che la Corte voglia:

– annullare i punti 1), 2) e 3) della sentenza impugnata che annullano i) l’articolo 4 della decisione controversa nella parte in cui constata la partecipazione della Servier agli accordi conclusi dalla Servier con la società Krka, ii) l’articolo 7, paragrafo 4, lettera b), della decisione controversa che fissa l’ammenda inflitta alla Servier per aver concluso tali accordi, iii) l’articolo 6 della decisione controversa che constata la violazione, da parte della Servier, dell’articolo 102 TFUE e iv) l’articolo 7, paragrafo 6, della decisione controversa che fissa l’importo dell’ammenda inflitta alla Servier relativamente a tale infrazione;

– annullare la sentenza impugnata nella parte in cui dichiara ricevibili gli allegati A 286 e A 287 al ricorso e l’allegato C 29 alla replica (punti 1461, 1462 e 1463 di tale sentenza);

– statuire definitivamente sul ricorso di annullamento della decisione controversa presentato dalla Servier e respingere la domanda della Servier volta all’annullamento dell’articolo 4, dell’articolo 7, paragrafo 4, lettera b), dell’articolo 6 e dell’articolo 7, paragrafo 6, della decisione controversa e accogliere la domanda della Commissione di dichiarare irricevibili gli allegati A 286 e A 287 al ricorso dinanzi al Tribunale e l’allegato C 29 alla replica dinanzi al Tribunale (punti da 1461 a 1463 della sentenza impugnata);

– condannare la Servier a sopportare la totalità delle spese dell’impugnazione.

49. Il Regno Unito chiede che la Corte voglia:

– accogliere le conclusioni della Commissione;

50. La Servier chiede che la Corte voglia:

– respingere il ricorso in toto, e

– condannare la Commissione alle spese.

51. L’EFPIA chiede che la Corte voglia:

– respingere l’impugnazione e

– condannare la Commissione alle spese del procedimento di impugnazione e di primo grado.

52. Il 13 settembre 2021 la Corte ha invitato le parti a presentare le loro osservazioni sulla sentenza Generics (UK) e a. nonché sulle sentenze del gruppo Lundbeck/Commissione ( ).

53. Il 20 e il 21 ottobre 2021 le parti delle nove impugnazioni proposte avverso le otto sentenze del Tribunale relative alla decisione controversa sono state sentite nelle loro osservazioni e nelle loro risposte ai quesiti della Corte in un’udienza comune.

IV. Valutazione

A. Sull’impugnazione

54. A sostegno della sua impugnazione, la Commissione deduce undici motivi, di cui i primi sette riguardano le considerazioni del Tribunale relative alla valutazione degli accordi Krka sotto il profilo dell’articolo 101 TFUE (1), mentre gli ultimi quattro riguardano le considerazioni del Tribunale relative alla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE (2) ( ).

1. Sull’articolo 101 TFUE

55. Con i suoi motivi di impugnazione dal primo al sesto, la Commissione fa valere che il Tribunale è incorso in errori di diritto nel considerare che gli accordi Krka non costituivano una restrizione della concorrenza per oggetto (a). Con il settimo motivo di impugnazione, la Commissione sostiene che il Tribunale è incorso in un errore di diritto anche nel considerare che la Commissione non aveva neppure dimostrato che tali accordi costituissero una restrizione della concorrenza per effetto (b).

a) Sulla restrizione della concorrenza per oggetto (dal primo al sesto motivo di impugnazione)

56. Prima di esaminare i motivi di impugnazione della Commissione riguardanti l’analisi dell’oggetto anticoncorrenziale degli accordi Krka da parte del Tribunale (2), è utile sintetizzare come tale oggetto sia stato analizzato dalla Commissione nella decisione controversa e dal Tribunale nella sentenza impugnata (1).

1) L’analisi dell’oggetto degli accordi Krka nella decisione controversa e nella sentenza impugnata

i) Decisione controversa

57. Nella sezione 5.5 (punti da 1670 a 1812 della decisione controversa) la Commissione ha esaminato i tre accordi conclusi tra la Servier e la Krka e ha ritenuto che essi costituissero un’attività unica e continuata avente come scopo una restrizione della concorrenza consistente nel ripartire i mercati del Perindopril nell’Unione tra questi due operatori ( ).

58. Secondo la Commissione, da un lato, l’accordo transattivo Krka e l’accordo di licenza Krka avevano come scopo la ripartizione e l’assegnazione dei mercati dell’Unione tra la Servier e la Krka nei seguenti termini: L’accordo di licenza Krka autorizzava la Krka a continuare a commercializzare o a lanciare Perindopril generico nell’ambito di un duopolio di fatto con la Servier in sette Stati membri che rappresentavano i mercati principali della Krka. Tale autorizzazione costituiva la ricompensa per l’impegno della Krka, nell’ambito dell’accordo transattivo Krka, di astenersi dal fare concorrenza alla Servier nei 18/20 mercati restanti dell’Unione ( ). La Commissione ha quindi ritenuto che l’accordo di licenza costituisse l’incentivo offerto dalla Servier alla Krka affinché quest’ultima accettasse le restrizioni convenute nell’accordo transattivo ( ).

59. D’altro lato, la Commissione ha constatato che l’accordo di cessione e di licenza Krka, concluso due mesi dopo gli accordi transattivi e di licenza Krka, aveva consentito di rafforzare la posizione concorrenziale della Servier e della Krka risultante dalla ripartizione dei mercati istituita da tutti i suddetti accordi, impedendo alla Krka di cedere la propria tecnologia concorrente per la produzione di Perindopril ad altre società produttrici di medicinali generici. Poiché il versamento della somma di EUR 30 milioni nell’ambito di tale accordo non aveva alcun nesso con le entrate attese o realizzate dalla Servier mediante lo sfruttamento commerciale della tecnologia ceduta dalla Krka, tale pagamento è stato analizzato dalla Commissione come una ripartizione della rendita generata dalla ripartizione dei mercati tra la Servier e la Krka ( ).

ii) Sentenza impugnata

60. Il Tribunale ha indicato, in primo luogo, ai punti da 255 a 274 della sentenza impugnata, le condizioni alle quali considerava anticoncorrenziale l’inserimento di clausole di non contestazione di brevetti e di non commercializzazione di prodotti generici in accordi transattivi di controversie in materia di brevetti. Secondo il Tribunale, ciò avviene se l’inserimento di tali clausole in siffatto accordo è fondato non già sul riconoscimento, ad opera delle parti, della validità del brevetto e della natura contraffatta dei prodotti generici interessati, bensì su un «reverse payment» significativo e ingiustificato da parte del titolare del brevetto a favore della società produttrice di medicinali generici, che incentiva quest’ultima ad assoggettarsi a dette clausole. Il Tribunale ha constatato (punto 271 della sentenza impugnata) che, in presenza di tale incentivo, gli accordi in questione devono essere considerati come accordi di esclusione dal mercato nei quali chi resta indennizza chi esce.

61. In secondo luogo, il Tribunale ha spiegato, ai punti da 797 a 810 della sentenza impugnata, che, qualora un normale accordo commerciale sia associato a un accordo transattivo di una controversia in materia di brevetti contenente clausole di non contestazione e di non commercializzazione, un siffatto apparato contrattuale deve essere qualificato come anticoncorrenziale se il valore trasferito dal titolare del brevetto alla società produttrice di medicinali generici ai sensi dell’accordo commerciale eccede il valore del bene ceduto da quest’ultima nell’ambito di tale accordo. In altri termini, siffatto apparato contrattuale deve essere qualificato anticoncorrenziale se il normale accordo commerciale associato all’accordo transattivo serve in realtà a mascherare un trasferimento di valore dal titolare del brevetto alla società produttrice di medicinali generici, che non ha altra contropartita se non l’impegno di quest’ultima a non fare concorrenza.

62. In terzo luogo, il Tribunale ha valutato, ai punti da 943 a 1032 della sentenza impugnata, nell’ambito del suo esame del nono motivo dedotto dalla Servier in primo grado, vertente sulla mancanza di restrizione della concorrenza per oggetto per quanto riguarda gli accordi Krka, la fattispecie dell’associazione di un accordo transattivo e di un accordo di licenza, presente nel caso di specie con l’associazione degli accordi transattivi e di licenza Krka.

63. Secondo il Tribunale, in tale fattispecie, le considerazioni sintetizzate al precedente paragrafo 61, riguardanti l’associazione di un accordo transattivo e di un normale accordo commerciale, non sono valide. La ragione sarebbe che l’associazione di un accordo transattivo a un accordo di licenza costituirebbe un mezzo adeguato per porre fine alla controversia consentendo l’ingresso della società produttrice di medicinali generici nel mercato e accogliendo le richieste delle due parti. Inoltre, la presenza, in un accordo transattivo, di clausole di non commercializzazione e di non contestazione sarebbe legittima quando tale accordo si basa sul riconoscimento, ad opera delle parti, della validità del brevetto. Orbene, un accordo di licenza, che avrebbe senso solo quando la licenza sia effettivamente sfruttata, si baserebbe proprio sul riconoscimento, ad opera delle parti, della validità del brevetto (punti da 943 a 947 della sentenza impugnata).

64. Per dimostrare che un accordo di licenza associato a un accordo transattivo maschera in realtà un «reverse payment» del titolare del brevetto a favore della società produttrice di medicinali generici, la Commissione dovrebbe quindi dimostrare che il diritto di licenza versato da detta società al citato titolare nell’ambito di tale accordo di licenza è insolitamente ridotto (punti 948 e 952 della sentenza impugnata).

65. Inoltre, l’oggetto anticoncorrenziale delle clausole di non commercializzazione e di non contestazione dell’accordo transattivo sarebbe attenuato dall’effetto favorevole alla concorrenza dell’accordo di licenza, che favorirebbe l’ingresso della società produttrice di medicinali generici nel mercato (punti da 953 a 956 della sentenza impugnata).

66. Pertanto, in presenza di una reale controversia tra le parti interessate in un giudizio e di un accordo di licenza che risulti direttamente collegato alla definizione transattiva della controversia, l’associazione di tale accordo all’accordo transattivo non costituirebbe un indizio grave dell’esistenza di un «reverse payment». In un’ipotesi del genere, la Commissione dovrebbe dimostrare sulla base di altri indizi che l’accordo di licenza non costituisce una transazione conclusa alle normali condizioni di mercato e maschera quindi un «reverse payment», cosicché l’insieme contrattuale dovrebbe essere qualificato come restrizione della concorrenza per oggetto (punto 963 della sentenza impugnata).

67. È alla luce di tali criteri che il Tribunale ha esaminato, ai punti da 964 a 1032 della sentenza impugnata, gli accordi transattivi e di licenza Krka, giungendo infine alla conclusione che la Commissione non aveva dimostrato che tali accordi avessero un oggetto anticoncorrenziale. Il Tribunale ha basato tale constatazione, essenzialmente, sulle seguenti considerazioni:

– Le controversie in materia di brevetti in corso sarebbero state reali e non fittizie e tanto l’accordo transattivo Krka quanto l’accordo di licenza Krka sarebbero stati collegati a tali controversie (punti da 965 a 969 della sentenza impugnata).

– Al momento della conclusione di detti accordi le parti sarebbero state convinte della validità del brevetto 947, in particolare per effetto della decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 ( ). Il fatto che la Krka avesse continuato a contestare tale brevetto in giudizio e a commercializzare il suo prodotto dopo detta decisione non indicherebbe il contrario. Così facendo, la Krka, pur essendo persuasa del fatto che il brevetto fosse valido, avrebbe soltanto voluto rafforzare la sua posizione nelle trattative con la Servier ai fini della conclusione dell’accordo transattivo. Una risposta successiva della Krka a una richiesta di informazioni della Commissione confermerebbe tale lettura (punti 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 e da 1026 a 1028 della sentenza impugnata).

– L’importo del diritto di licenza dovuto dalla Krka alla Servier nell’ambito dell’accordo di licenza Krka non sarebbe stato insolitamente ridotto e la Commissione non avrebbe dimostrato che tale accordo non costituiva una transazione conclusa alle normali condizioni di mercato. La Commissione non avrebbe quindi dimostrato l’esistenza di un «reverse payment» costituente un incentivo (punti da 975 a 984 della sentenza impugnata).

– L’istituzione di un duopolio tra la Servier e la Krka nei sette mercati coperti dall’accordo di licenza Krka non sarebbe stata il risultato di tale accordo, bensì il risultato di scelte successive della Servier e della Krka, imprevedibili al momento della conclusione di detto accordo (punti da 987 a 991 della sentenza impugnata).

– Non vi sarebbe stata una ripartizione chiusa dei mercati tra la Servier e la Krka, in quanto la Servier sarebbe stata autorizzata a restare attiva nei sette mercati coperti dalla licenza (punti da 1003 a 1006 della sentenza impugnata).

– L’accordo di licenza Krka avrebbe avuto un effetto favorevole sulla concorrenza in tali sette mercati, anche se gli equivalenti nazionali del brevetto 947 non erano stati ancora concessi in alcuni di detti mercati, cosicché la Krka non necessitava di licenza per entrarvi o restarvi. Tuttavia, la licenza avrebbe avuto l’effetto benefico di evitare alla Krka un rischio di contenzioso successivo, nell’ipotesi in cui in futuro fossero stati concessi brevetti alla Servier in tali mercati (punti da 1007 a 1009 e 1027 della sentenza impugnata).

– Gli elementi di prova documentali contemporanei presentati dalla Commissione per dimostrare che la Krka non credeva nella validità del brevetto 947 e che la Servier perseguiva una strategia di esclusione dei medicinali generici, sarebbero frammentari, ambigui, non convincenti o contraddetti da una risposta successiva della Krka a una richiesta di informazioni della Commissione (punti da 1010 a 1025 della sentenza impugnata).

68. Infine, in quarto luogo, il Tribunale ha considerato, ai punti da 1041 a 1060 della sentenza impugnata, che la qualificazione dell’accordo di cessione e di licenza Krka come restrizione della concorrenza per oggetto era anch’essa errata, in quanto fondata sul presupposto errato di una ripartizione dei mercati istituita dagli accordi transattivi e di licenza Krka.

2) I motivi di impugnazione relativi all’oggetto degli accordi Krka

69. Secondo la Commissione, le considerazioni del Tribunale sintetizzate ai precedenti paragrafi da 62 a 68 supra sono viziate da diversi errori di diritto.

70. Con il suo primo motivo di impugnazione, la Commissione fa valere che il Tribunale è incorso in errori di diritto quando si è basato sul presunto riconoscimento della validità del brevetto 947 da parte della Krka nell’ambito della sua analisi dell’oggetto degli accordi Krka, omettendo al contempo di esaminare il motivo di primo grado relativo alla concorrenza potenziale tra la Krka e la Servier (i).

71. Con il suo secondo motivo di impugnazione, la Commissione sostiene che il Tribunale ha viziato la sua analisi di errori quando ha considerato che la licenza non costituiva un incentivo affinché la Krka accettasse le restrizioni dell’accordo transattivo della Krka (ii).

72. Con il suo terzo motivo di impugnazione, la Commissione sostiene che il Tribunale ha erroneamente applicato la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto, in particolare, concludendo che non sussisteva una ripartizione dei mercati tra la Servier e la Krka per il motivo che tale ripartizione non era «chiusa», snaturando le prove quanto alle convinzioni delle parti o, ancora, ritenendo che il duopolio istituito derivasse da scelte successive di tali parti e non dagli accordi (iii).

73. Con il suo quarto motivo di impugnazione, la Commissione fa valere che il Tribunale è incorso in errori di diritto nella sua analisi delle prove documentali relative all’intenzione delle parti (iv).

74. Con il suo quinto motivo di impugnazione, la Commissione ritiene che il Tribunale sia incorso in errori di diritto prendendo in considerazione gli effetti favorevoli alla concorrenza della licenza (v).

75. Con il suo sesto motivo di impugnazione, la Commissione sostiene che il Tribunale ha viziato la sentenza impugnata di un errore di diritto, rifiutando di riconoscere un carattere anticoncorrenziale all’accordo di cessione e di licenza Krka (vi).

i) Sulla pressione concorrenziale esercitata dalla Krka sulla Servier (primo motivo di impugnazione)

76. Con il suo primo motivo di impugnazione, la Commissione fa valere che il Tribunale è incorso in vari errori di diritto e ha snaturato talune prove concludendo, al termine di una motivazione insufficiente, che la Krka non rappresentava più, di fatto, una fonte di pressione concorrenziale sulla Servier al momento della conclusione degli accordi Krka.

– Sulla ricevibilità e sull’operatività del motivo

77. In via preliminare, occorre respingere le obiezioni della Servier secondo le quali tale motivo di impugnazione sarebbe al contempo irricevibile e inoperante.

78. In primo luogo, contrariamente a quanto sostiene la Servier, la Commissione indica precisamente i punti della sentenza impugnata oggetto delle sue critiche.

79. In secondo luogo, la Commissione non cerca neppure, come sostiene la Servier, di indurre la Corte a procedere ad una nuova valutazione dei fatti. La Commissione fa valere che il Tribunale non ha rispettato le norme che disciplinano l’onere e l’assunzione delle prove nel diritto dell’Unione e che esso ha snaturato gli elementi di prova e ha viziato le sue spiegazioni al riguardo di difetti di motivazione. Orbene, tali errori possono essere fatti valere dinanzi alla Corte nell’ambito dell’impugnazione. Inoltre, le censure della Commissione riguardano la qualificazione giuridica dei fatti esaminati dal Tribunale e le conseguenze di diritto che quest’ultimo ne ha tratto, il che rientra anch’esso nel controllo della Corte nell’ambito dell’impugnazione ( ).

80. In terzo luogo, non può essere accolto neppure l’argomento della Servier secondo cui tale motivo di impugnazione sarebbe inoperante.

81. Secondo la Servier, il fatto che il Tribunale non abbia esaminato l’esistenza di una concorrenza potenziale tra la Servier e la Krka non può rimettere in discussione le conclusioni della sentenza impugnata relative alla mancanza di una restrizione della concorrenza per oggetto, che sarebbero fondate su motivazioni diverse dalla qualificazione della Krka quale concorrente potenziale della Servier.

82. Tale obiezione della Servier riecheggia la considerazione del Tribunale, esposta al punto 1234 della sentenza impugnata, secondo cui il fatto di aver constatato che gli accordi Krka non costituivano, secondo l’analisi del Tribunale, né una restrizione della concorrenza per oggetto né una restrizione della concorrenza per effetto, rendeva superfluo l’esame, da parte del Tribunale, del motivo vertente sulla concorrenza potenziale tra la Servier e la Krka.

83. Orbene, contrariamente a quanto sembra suggerire detto punto e contrariamente a quanto sostiene la Servier, il Tribunale non ha respinto la qualificazione degli accordi Krka come restrizione della concorrenza per oggetto (né la qualificazione di detti accordi come restrizione della concorrenza per effetto ( )) per motivi estranei alla qualificazione della Krka quale concorrente potenziale della Servier.

84. Come risulta dalla sintesi del ragionamento del Tribunale, di cui ai precedenti paragrafi 60, 63 e 67, il Tribunale si è basato sul presunto riconoscimento, da parte della Krka, della validità del brevetto 947 per respingere la qualificazione degli accordi Krka come restrizione della concorrenza per oggetto. Il Tribunale ha considerato, in sostanza, che, contrariamente a quanto aveva constatato la Commissione (v. supra, paragrafo 58), la Krka aveva accettato di non fare concorrenza alla Servier nei 18/20 mercati dell’Unione oggetto della composizione amichevole non perché la Servier le aveva proposto la licenza negli altri sette mercati, ma perché credeva nella validità del brevetto 947.

85. Secondo il Tribunale, un accordo transattivo di una controversia in materia di brevetti contenente clausole di non contestazione e di non commercializzazione deve essere qualificato come restrizione della concorrenza per oggetto solo se è fondato non sul riconoscimento della validità del brevetto ad opera delle parti, bensì su un incentivo versato dal titolare del brevetto alla società produttrice di medicinali generici (punti da 262 a 265 della sentenza impugnata).

86. Pertanto, il presunto riconoscimento della validità del brevetto 947 da parte della Krka ha costituito – insieme all’asserita natura non incentivante del trasferimento di valore a favore della Krka rappresentato dall’accordo di licenza Krka ( ) – il leitmotiv del ragionamento del Tribunale in sede di analisi dell’oggetto anticoncorrenziale degli accordi Krka (punti 970, 971, 999, 1000, da 1010 a 1012 e da 1026 a 1028 della sentenza impugnata).

87. Orbene, nell’ambito del suo primo motivo di impugnazione, la Commissione sostiene proprio che il Tribunale non poteva pronunciarsi sul riconoscimento, da parte della Krka, della validità del brevetto 947 senza esaminare la questione preliminare dell’esistenza di una concorrenza potenziale tra la Krka e la Servier. Infatti, a sostegno della tesi secondo cui la Krka era un concorrente potenziale della Servier, la Commissione avrebbe fornito prove, ignorate dal Tribunale, che dimostrano che la Krka non era giustamente convinta della validità di tale brevetto. Inoltre, il Tribunale avrebbe snaturato gli elementi di prova prodotti dalla Commissione, da esso scelti in maniera selettiva, sui quali ha fondato il proprio convincimento sul presunto riconoscimento della validità di detto brevetto da parte della Krka, e avrebbe fornito spiegazioni alternative manifestamente errate in sede di interpretazione di detti elementi.

88. Da tale argomento risulta che la Commissione non fa soltanto valere che il Tribunale avrebbe dovuto esaminare se la Servier e la Krka fossero concorrenti potenziali al momento della conclusione degli accordi Krka, ma anche, e soprattutto, che il Tribunale ha fondato la sua analisi sull’oggetto anticoncorrenziale di tali accordi su una valutazione parziale, se non addirittura selettiva, e su uno snaturamento degli elementi contenuti nel fascicolo.

89. Non vi è dubbio che tale critica sia rilevante ai fini dell’esame della fondatezza della constatazione, da parte del Tribunale, della mancanza di carattere anticoncorrenziale degli accordi Krka poiché, ove risultasse fondata, essa potrebbe rivelare l’erroneità di tale constatazione e comportare l’annullamento della sentenza impugnata ( ).

90. Ne consegue che l’eccezione di irricevibilità vertente sull’asserita inoperatività del primo motivo di impugnazione deve essere respinta.

– Nel merito

91. Secondo la Commissione, il Tribunale è incorso in errori di diritto nel considerare, in particolare ai punti 970, 1026, 1028, 1154 e 1162 della sentenza impugnata, che la Krka riconosceva la validità del brevetto 947 e che le sue iniziative a seguito della decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 ( ) non dimostravano che essa fosse determinata a proseguire nei suoi tentativi di entrare nel mercato nonostante tale decisione.

92. In via preliminare, è utile ricordare che il problema dell’esistenza di una violazione delle regole di concorrenza può essere correttamente risolto solo prendendo in considerazione, non tanto singolarmente quanto simultaneamente, i vari indizi cui si riferisce la decisione controversa, e tenendo conto delle caratteristiche del mercato di cui trattasi ( ). La portata del controllo di legittimità previsto all’articolo 263 TFUE si estende a tutti gli elementi delle decisioni della Commissione relative ai procedimenti a norma degli articoli 101 e 102 TFUE, decisioni di cui il Tribunale assicura un controllo approfondito, in diritto e in fatto, alla luce dei motivi dedotti dalle parti ( ).

93. Occorre inoltre ricordare che, nel diritto dell’Unione, il principio vigente è quello della libera produzione delle prove e il solo criterio per valutare le prove prodotte è quello della loro credibilità ( ). Per adempiere all’onere della prova ad essa incombente, la Commissione deve produrre elementi di prova sufficientemente precisi e concordanti per fondare la ferma convinzione che l’asserita infrazione abbia avuto luogo ( ).

94. Tuttavia, ciascuna delle prove prodotte dalla Commissione non deve necessariamente rispondere a tali criteri in relazione a ciascun elemento dell’infrazione. È sufficiente che il complesso degli indizi invocati dall’istituzione, valutato globalmente, risponda a tale requisito ( ). Gli elementi di prova di cui dispone la Commissione devono poter essere completati da deduzioni e l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale può essere dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi che, considerati nel loro insieme, possono rappresentare, in mancanza di un’altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle norme sulla concorrenza ( ).

95. Certamente, se la Commissione si basa sulla supposizione che i fatti accertati possono trovare spiegazione soltanto in un comportamento anticoncorrenziale, la constatazione di un’infrazione non può essere effettuata qualora le imprese interessate deducano un argomento che ponga in una luce diversa i fatti accertati dalla Commissione e che consenta quindi di sostituire una diversa spiegazione plausibile dei fatti a quella indicata dalla Commissione per concludere per la sussistenza di un’infrazione ( ).

96. Infine, uno snaturamento delle prove sussiste quando, senza che occorra assumere nuove prove, la valutazione dei mezzi di prova disponibili risulta manifestamente erronea ( ), poiché il Tribunale ha manifestamente oltrepassato i limiti di una valutazione ragionevole di detti elementi di prova ( ).

97. Contrariamente a quanto considerato dal Tribunale al punto 1016 della sentenza impugnata, l’insieme di tali principi, e in particolare quelli sintetizzati al precedente paragrafo 94, non si applicano solo quando la Commissione deve dedurre l’esistenza stessa di un’intesa o di contatti anticoncorrenziali da elementi di prova frammentari e sporadici. Tali principi sono parimenti pertinenti in una situazione come quella del caso di specie, in cui la Commissione ha potuto disporre del contenuto degli accordi in questione ( ).

98. In una situazione del genere, non è certo il contenuto stesso di tali accordi a dover essere ricostruito mediante deduzioni. Tuttavia, la risposta alla questione se tale contenuto avesse come scopo una ripartizione illegittima del mercato deve essere desunta non solo da detto contenuto, ma anche dal contesto degli accordi e, eventualmente, dall’intenzione delle parti ( ). Orbene, ai fini dell’interpretazione di tali elementi contestuali, i principi citati conservano tutta la loro pertinenza.

99. Nel caso di specie, la Commissione ha esaminato siffatti elementi contestuali per stabilire se la Krka fosse un concorrente potenziale della Servier prima della conclusione degli accordi Krka. A tal riguardo, la Commissione ha affermato, ai punti da 1680 a 1700 della decisione controversa, che la Krka era di gran lunga il primo concorrente generico a sfidare la posizione concorrenziale della Servier per la fornitura del Perindopril, che la Servier e la Krka erano già concorrenti effettivi per la fornitura del Perindopril nella Repubblica ceca, in Ungheria, in Lituania, in Polonia e in Slovenia, e che la Krka era un concorrente potenziale negli altri mercati dell’Unione in quanto, in primo luogo, il suo prodotto era pronto per esservi lanciato, in secondo luogo, le barriere in materia di brevetti non erano insormontabili, in terzo luogo, essa disponeva di un certo numero di partner di cooperazione per vari mercati e, in quarto luogo, essa tentava di entrare in tali mercati.

100. Per quanto riguarda, più in particolare, la valutazione da parte della Krka della validità dei brevetti della Servier, la Commissione ha constatato, da un lato, che una molteplicità di prove documentali, anteriori alla decisione dell’UEB del 27 luglio 2006, attestavano che la Krka era convinta di vincere il suo ricorso diretto ad ottenere la dichiarazione di nullità (punto 1685 della decisione controversa).

101. D’altro lato, la Commissione ha ritenuto che non potesse essere accolta l’affermazione della Krka secondo cui la decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 l’avrebbe indotta a cessare i suoi tentativi di commercializzare il Perindopril erbumina di forma alfa e che gli elementi dedotti dalla Krka a tal riguardo non fossero convincenti alla luce di un certo numero di elementi di prova che dimostravano che la Krka non accettava detta decisione e restava determinata ad entrare nel mercato con il suo prodotto (punti da 1686 a 1691 della decisione controversa).

102. La Commissione fa valere che, se avesse preso in considerazione le prove e il ragionamento contenuto nei punti della decisione controversa sintetizzati ai precedenti paragrafi da 99 a 101, il Tribunale non avrebbe potuto concludere, ai punti 971, 1010, 1011 e 1017 della sentenza impugnata, che la Krka riconosceva la validità del brevetto 947 ed era disincentivata dal proseguire nei suoi tentativi di rientrare nel mercato a seguito della decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 e del provvedimento ingiuntivo del 3 ottobre 2006 pronunciato nel Regno Unito nei confronti della Krka ( ).

103. Il Tribunale si è limitato a dichiarare, ai punti 970 e 1154 della sentenza impugnata, che «esistevano, al momento della conclusione degli accordi transattivo e di licenza, indizi concordanti che potevano lasciar ritenere alle parti che il brevetto 947 fosse valido», e a rinviare al riguardo ai punti 967 e 968 di detta sentenza. In tali punti esso ha sintetizzato taluni fatti relativi al procedimento di opposizione al brevetto 947 dinanzi all’UEB e al contenzioso tra la Krka e la Servier dinanzi ai giudici inglesi ( ).

104. Tuttavia, tra tali fatti, il Tribunale ha tenuto conto soltanto della decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 e del provvedimento ingiuntivo emesso nei confronti della Krka dalla High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Alta Corte di giustizia (Inghilterra e Galles), divisione della Chancery (sezione dei brevetti)] il 3 ottobre 2006. Così facendo, il Tribunale ha omesso di prendere in considerazione i seguenti elementi, prodotti dalla Commissione nell’ambito della presente impugnazione, che sono rilevanti ai fini della valutazione, da parte della Krka, della validità del brevetto 947 alla vigilia della firma degli accordi transattivi e di licenza Krka il 27 ottobre 2006:

– prove documentali della valutazione effettuata dalla Krka sulla decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 dimostrano che la Krka considerava tale decisione «scioccante», «spaventosa» e di parte, che essa non accettava il suo ragionamento e che era determinata a non rassegnarsi (punto 1688 della decisione controversa).

– La Krka non solo ha continuato a contestare la validità del brevetto 947 dinanzi all’UEB dopo la decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 ( ), ma ha presentato, nel settembre 2006, domande riconvenzionali di nullità dei brevetti 947 e 340 e una domanda di procedimento sommario (motion of summary judgment) dinanzi alla High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Alta Corte di giustizia (Inghilterra e Galles), divisione della Chancery (sezione dei brevetti)] ( ) (punti 1687 e 1688 della decisione controversa).

– L’ordinanza di tale Alta Corte di giustizia pronunciata il 3 ottobre 2006 in tale contenzioso, che concedeva alla Servier un provvedimento ingiuntivo nei confronti della Krka e disponeva lo svolgimento di un processo nel merito ( ), ha affermato che la Krka disponeva di una base solida per impugnare la validità del brevetto 947 (punti 904 e 1689 della decisione controversa).

– In Ungheria la Krka, il 13 ottobre 2006, è risultata vittoriosa in giudizio avverso una domanda di provvedimento ingiuntivo presentata dalla Servier, che è stata respinta ( ) (punto 1687 della decisione controversa).

– Un insieme di elementi di prova dimostra che la possibile invalidazione del brevetto 947 era percepita dalla Servier non come un rischio marginale, bensì come una possibilità reale e concreta (punto 1691 della decisione controversa).

– La Krka ha dichiarato alla Commissione che la Servier riteneva di detenere una delle prove migliori e più esaustive nell’ambito dell’opposizione dinanzi all’UEB e della revoca nel Regno Unito (punti 912, 1688 e 1690 della decisione controversa).

105. Il Tribunale non ha né spiegato le ragioni per le quali non ha preso in considerazione tali elementi, né, a fortiori, come, a suo avviso, detti elementi sarebbero stati compatibili con la constatazione del presunto riconoscimento, da parte della Krka, della validità del brevetto a seguito della decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 e del provvedimento ingiuntivo adottato dal giudice britannico il 3 ottobre 2006.

106. In primo luogo, il Tribunale non ha presentato alcun elemento che infici l’affermazione della Commissione secondo cui non esisteva alcun documento contemporaneo agli accordi che indicasse che detta decisione e detto provvedimento ingiuntivo avrebbero mutato la percezione del brevetto 947 da parte della Krka.

107. La Commissione ha ammesso, ai punti 1688 e 1690 della decisione controversa, che la Krka, certamente, non era più completamente convinta dalla sua posizione contenziosa a seguito della decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 e che tale decisione e i provvedimenti ingiuntivi concessi nel Regno Unito nei confronti della Krka e della Apotex ( ) avevano certamente influito sulla valutazione della situazione brevettuale da parte della Krka. Tuttavia, secondo l’analisi della Commissione, la Krka era lungi dal rinunciare ad insistere sull’invalidità del brevetto 947, con il beneficio del sostegno dei suoi partner. Nulla ostava a una possibilità reale e concreta per la Krka di invalidare il brevetto 947 in un procedimento di merito.

108. Come afferma la Commissione, gli elementi citati al precedente paragrafo 104 confermano tale analisi, mentre la posizione contraria del Tribunale non trova sostegno negli elementi contenuti nel fascicolo.

109. In secondo luogo, ai punti 1010 e 1011 della sentenza impugnata, il Tribunale si è basato su una risposta della Krka a una richiesta di informazioni della Commissione, contenuta nel punto 913 della decisione controversa, in cui la Krka aveva affermato, in particolare, che «l’ottenimento di una licenza e la rinuncia alle opposizioni erano considerati la migliore opzione per la Krka in quel momento» e che, «secondo tutti gli altri scenari, un lancio non poteva aver luogo prima di due anni almeno a decorrere dal luglio 2006, e anche dopo tale periodo, il lancio non era garantito (rischio che il brevetto 947 fosse mantenuto in vigore, rischi di sviluppo della forma non alfa)». Il Tribunale ha constatato che tale passo «conferma[va] il rilievo secondo cui la Krka considerava qualsiasi permanenza o qualsiasi ingresso immediato nei sette Stati membri coperti dall’accordo di licenza, in mancanza di tale accordo, impossibile a causa del brevetto 947».

110. Orbene, attribuendo così a una dichiarazione resa dalla Krka nel corso del procedimento dinanzi alla Commissione maggiore importanza rispetto ad elementi di prova attestanti le convinzioni della Krka prima della conclusione degli accordi Krka, il Tribunale ha violato i principi che disciplinano la produzione delle prove dinanzi al giudice dell’Unione. Secondo tali principi, dichiarazioni successive rese ai fini del procedimento dinanzi alla Commissione hanno un minor valore probatorio rispetto ad elementi di prova e documenti contemporanei al comportamento anticoncorrenziale di cui trattasi, che sono stati redatti in tempore non suspecto e direttamente collegati ai fatti di cui trattasi ( ).

111. In terzo luogo, nella stessa ottica, è difficile comprendere come la dichiarazione della Krka, resa durante l’indagine della Commissione e citata al punto 1738 della decisione controversa, secondo la cui «il costo di opportunità di non concludere l’accordo transattivo Krka sarebbe stato equivalente a “* in 3 anni ben più di EUR 10 milioni” di profitti perduti» potesse costituire, come affermato dal Tribunale al punto 1000 della sentenza impugnata, «un ulteriore indizio del fatto che essa ritenesse che il brevetto 947 fosse valido». Tali profitti corrispondevano a quelli previsti per un ingresso o una permanenza nei sette mercati coperti dall’accordo di licenza Krka, e quindi a una stima del valore commerciale della licenza.

112. Tuttavia, la Commissione fa correttamente valere che non è possibile dedurre, al pari del Tribunale, dal fatto che la Krka ha così stimato il valore della licenza nel corso del procedimento dinanzi alla Commissione che essa riteneva, al momento della conclusione degli accordi Krka, che il brevetto 947 fosse valido. Il Tribunale sembra dedurre tale interpretazione dall’idea che tale dichiarazione della Krka significasse che essa era convinta, al momento della conclusione degli accordi, che avrebbe perso tale importo se non avesse ottenuto una licenza dalla Servier in quanto non avrebbe potuto entrare o rimanere in detti mercati senza una siffatta licenza.

113. Orbene, come affermato dalla Commissione, non vi è alcun indizio che confermi una siffatta interpretazione ed esistono, al contrario, gravi indizi che dimostrano che la Krka sarebbe rimasta nei mercati coperti dalla licenza in assenza di accordi con la Servier, in particolare il fatto che la Krka ha continuato a vendere il suo prodotto in Ungheria dopo la decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 e si è difesa con successo contro la domanda di provvedimento ingiuntivo della Servier in Ungheria (punto 1675 della decisione controversa).

114. In quarto luogo, non è neppure comprensibile la ragione per cui il Tribunale ha attribuito un’importanza fondamentale all’ingiunzione ottenuta dalla Servier nei confronti della Krka dinanzi al giudice britannico il 3 ottobre 2006, ma non ha neppure menzionato, nella parte interessata della sentenza impugnata, dedicata all’oggetto degli accordi Krka, la circostanza che una domanda analoga di ingiunzione da parte della Servier nei confronti della Krka è stata respinta in Ungheria il 13 ottobre 2006 ( ).

115. Al punto 1155 della sentenza impugnata, nella parte dedicata agli effetti degli accordi Krka, il Tribunale ha respinto tale elemento con la motivazione che si trattava di un procedimento che non riguardava uno dei paesi nei quali la Commissione aveva constatato una restrizione della concorrenza per effetto [la Francia, i Paesi Bassi e il Regno Unito (v. supra, paragrafo 39)]. Orbene, tale argomento non è pertinente per spiegare la ragione per cui tale successo contenzioso della Krka non avrebbe influito sulla sua percezione della validità del brevetto 947 e della sua posizione contenziosa relativa a tale brevetto, mentre, secondo il Tribunale, l’ingiunzione ottenuta dalla Servier nel Regno Unito avrebbe avuto un effetto talmente determinante sulla percezione della Krka. Come spiegato dalla Commissione, con l’ausilio di esempi, ai punti 1690 e 1697 della decisione controversa, una contestazione conclusasi con successo in una giurisdizione poteva comportare una serie di contestazioni in altre giurisdizioni. Ciò è confermato dai procedimenti svolti dalla Apotex e dalla sua società figlia olandese, descritti ai precedenti paragrafi da 23 a 25.

116. Inoltre, l’affermazione del Tribunale, contenuta nel punto 968 della sentenza impugnata, secondo la quale, con l’ordinanza del 3 ottobre 2006, il giudice britannico ha «accolto la domanda di provvedimento ingiuntivo della Servier respingendo la domanda presentata dalla Krka il 1° settembre 2006», è ingannevole. In tale punto, il Tribunale si limita a menzionare il fatto che la Krka ha presentato, il 1º settembre 2006, una domanda riconvenzionale di annullamento del brevetto 947, il che suggerisce che sarebbe stata tale domanda ad essere stata respinta il 3 ottobre 2006. Ciò non corrisponde tuttavia alla realtà. Il Tribunale omette di precisare in detto punto che la Krka ha anche presentato, il 1º settembre 2006, una domanda di procedimento sommario. Orbene, solo tale domanda di procedimento sommario è stata respinta dal giudice britannico nella sua ordinanza del 3 ottobre 2006, in quanto riteneva che l’esame del brevetto richiedesse un giudizio di merito. Per contro, il giudice non ha affatto respinto, in tale fase, la domanda riconvenzionale di annullamento del brevetto 947 presentata dalla Krka, la quale è rimasta pendente fino all’estinzione del giudizio a seguito dell’accordo transattivo della Krka (punto 23 della sentenza impugnata e punti 904 e 1689 della decisione controversa). Come dichiarato dalla Commissione nelle sue memorie e in udienza nel presente procedimento di impugnazione, il giudice aveva raccomandato che l’esame del brevetto nel merito avesse luogo rapidamente e ha ordinato lo svolgimento di un procedimento accelerato, e il processo doveva iniziare il 21 febbraio 2007.

117. In quinto luogo, come precisato dalla Commissione, l’interpretazione proposta dal Tribunale secondo cui la decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 e il provvedimento ingiuntivo concesso alla Servier nei confronti della Krka dal giudice britannico il 3 ottobre 2006 sarebbero stati elementi determinanti che hanno convinto Krka della validità del brevetto 947 e della rinuncia ai suoi tentativi di entrare nel mercato in modo indipendente è in contrasto con altre affermazioni del Tribunale.

118. In tal senso, ai punti da 366 a 370 della sentenza impugnata, il Tribunale ha spiegato che siffatte ingiunzioni, per la loro natura provvisoria, non impedivano lo svolgimento di una concorrenza potenziale, che anche sentenze di merito presentavano natura provvisoria fintantoché i mezzi di ricorso non fossero esauriti, e che una decisione che confermasse la validità di un brevetto, come la decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 (a parte il fatto che era anch’essa ancora impugnabile e, del resto, è stata successivamente annullata ( )), non pregiudicava affatto la natura contraffatta o meno dei prodotti generici che, secondo il titolare, violavano detto brevetto.

119. In sesto luogo, le spiegazioni alternative fornite dal Tribunale per giustificare il fatto che gli elementi da esso presi in considerazione nella sua analisi non inficerebbero la constatazione del presunto riconoscimento della validità del brevetto 947 da parte della Krka non sono convincenti.

120. Il Tribunale ha considerato, ai punti 1026 e 1162 della sentenza impugnata, che «la circostanza che la Krka abbia continuato a contestare i brevetti della Servier e a commercializzare il suo prodotto sebbene la validità del brevetto 947 fosse stata confermata dalla divisione di opposizione dell’UEB non costitui[va] un elemento decisivo al fine di concludere per l’esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto, in quanto il mantenimento, da parte della Krka, della pressione concorrenziale esercitata sulla Servier poteva essere giustificata dal desiderio della Krka, nonostante i rischi di contenzioso che essa prevedeva, di rafforzare la sua posizione nelle negoziazioni che essa poteva avviare con la Servier al fine di giungere a un accordo transattivo».

121. Orbene, la Commissione fa valere correttamente che, concludendo in tal modo, il Tribunale ha proceduto a una valutazione manifestamente errata dell’elemento di fatto consistente nel proseguimento della contestazione del brevetto 947 da parte della Krka dopo la decisione dell’UEB del 27 luglio 2006 e fino alla decisione della Commissione, senza tener conto di tutta la serie di indizi citata, raccolta dalla Commissione e senza confrontarvi la plausibilità della sua spiegazione alternativa.

122. Tuttavia, alla luce degli elementi di prova raccolti dalla Commissione, sintetizzati al precedente paragrafo 104, nulla consente di fondare la convinzione del Tribunale secondo cui la Krka sarebbe stata convinta della validità del brevetto 947 e avrebbe continuato la sua contestazione in sede giudiziaria della validità di tale brevetto solo per migliorare la sua posizione negoziale con la Servier, e il Tribunale non fornisce alcun indizio dal quale avrebbe potuto desumere tale interpretazione.

123. Inoltre, come correttamente rilevato dalla Commissione, lo stesso Tribunale si è contraddetto quando ha spiegato, da un lato, ai punti 963 e da 965 a 968 della sentenza impugnata, che le controversie tra la Servier e la Krka erano reali, pur considerando, dall’altro, al punto 1026 della sentenza impugnata, che il proseguimento di tali controversie da parte della Krka era soltanto una postura strategica per migliorare la sua posizione nelle negoziazioni con la Servier ai fini dell’accordo transattivo.

124. In settimo luogo, è sempre al termine di una spiegazione non convincente che il Tribunale ha respinto l’obiezione della Commissione, contenuta nei punti da 1747 a 1756 della decisione controversa e richiamata dalla Commissione nell’ambito della presente impugnazione, che i contenuti degli accordi transattivi e di licenza Krka non riflettevano le posizioni e i rischi brevettuali nei paesi coperti da tali accordi. L’equivalente nazionale del brevetto 947 non era stato concesso in Polonia, nella Repubblica ceca e in Slovacchia ( ), ma la Servier ha voluto concedere una licenza per tali paesi. Secondo la Commissione, ciò dimostra che l’obiettivo di tali accordi non era di raggiungere un compromesso basato sui meriti di tale brevetto, ma di suddividere e di ripartirsi i mercati nel solo interesse economico delle parti. Gli accordi non sarebbero stati quindi basati «su differenze di rischio brevettuale per la Krka, bensì su zone di interesse economico, in quanto la Lettonia e la Slovacchia facevano parte dei mercati chiave della Krka».

125. Il Tribunale non ha tenuto conto di tale obiezione e si è limitato ad affrontare tale tematica ai punti da 1007 a 1009 e 1027 della sentenza impugnata, in cui ha considerato che l’accordo di licenza Krka avrebbe avuto un effetto favorevole sulla concorrenza in tali sette mercati, anche se gli equivalenti nazionali del brevetto 947 non erano stati ancora concessi in taluni dei suddetti mercati, cosicché la Krka non necessitava di licenza per entrarvi. Secondo il Tribunale, la licenza avrebbe avuto tuttavia l’effetto benefico di evitare alla Krka un rischio di contenzioso successivo, nell’ipotesi in cui in futuro fossero stati concessi alla Servier dei brevetti in tali mercati. Orbene, tale argomento è insufficiente non solo per dimostrare presunti effetti favorevoli alla concorrenza della licenza ( ), ma anche per confutare l’interpretazione della Commissione secondo la quale gli accordi Krka non erano basati sulla percezione dei rischi brevettuali ad opera delle parti nei diversi mercati interessati.

126. Infine, in ottavo luogo, non può essere accolta la considerazione del Tribunale, contenuta, in sostanza, ai punti da 943 a 947, 963, da 965 a 972, 1030 e 1157 della sentenza impugnata, secondo la quale la conclusione stessa dell’accordo di licenza Krka confermava che la Krka riconosceva la validità del brevetto 947.

127. Il Tribunale ha motivato tale conclusione, ai punti 947, 1030 e 1157 della sentenza impugnata, dichiarando che la conclusione di un accordo di licenza, la quale ha ragion d’essere per qualsiasi licenziatario solo a condizione che la licenza sia effettivamente sfruttata, si basa sul riconoscimento, ad opera delle parti, della validità del brevetto. Orbene, dedurre dal fatto che un accordo di licenza si basi, in linea di principio o di regola, sul riconoscimento del brevetto sottostante, che, in un caso concreto, le parti di un siffatto accordo riconoscono necessariamente la validità del brevetto in questione, è simile a un ragionamento circolare. Inoltre, l’attuazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza sarebbe gravemente compromessa se le parti di accordi anticoncorrenziali potessero sottrarsi all’applicazione dell’articolo 101 TFUE semplicemente facendo assumere una certa forma a tali accordi ( ).

128. Poiché la forma assunta da un accordo non può essere decisiva, spetta quindi, come risulta dalla giurisprudenza citata ai precedenti paragrafi da 92 a 96, in forza delle norme pertinenti relative all’assunzione delle prove, alla Commissione e al giudice dell’Unione basarsi su una serie di prove pertinenti, convergenti e convincenti per dimostrare che, nel caso concreto, l’accordo in questione deve essere qualificato come restrizione della concorrenza per oggetto.

129. Orbene, nel caso di specie, contrariamente a quanto dichiarato dal Tribunale ai punti 1018, 1019 e 1025 della sentenza impugnata, dall’esame che precede risulta che la Commissione aveva effettivamente raccolto tale serie di indizi per dimostrare che, alla data della conclusione degli accordi transattivi e di licenza Krka, la Krka non era convinta della validità del brevetto 947 ed era, al contrario, determinata a proseguirne la contestazione e a tentare di entrare o di rimanere nel mercato nonostante tale brevetto. Il Tribunale ha erroneamente sostenuto, ai suddetti punti, che le prove raccolte dalla Commissione sarebbero frammentarie e ambigue, senza aver esaminato l’insieme di dette prove e procedendo a una valutazione manifestamente errata delle prove da esso esaminate, scelte in modo selettivo.

– Conclusione intermedia

130. In tali circostanze, la Commissione può legittimamente sostenere che il Tribunale ha violato i principi che disciplinano l’assunzione delle prove e il suo controllo giurisdizionale secondo il diritto dell’Unione. Come è stato ricordato, secondo tali principi, la valutazione delle prove deve essere complessiva e coerente e il loro controllo deve estendersi a tutti gli elementi delle decisioni della Commissione relative ai procedimenti a norma degli articoli 101 e 102 TFUE ( ).

131. Nel caso di specie, il Tribunale ha proceduto a una valutazione manifestamente selettiva degli elementi del fascicolo, omettendo di tener conto di un gran numero di prove pertinenti e proponendo interpretazioni non radicate nel fascicolo e non convincenti delle prove da esso prese in considerazione. La diversa spiegazione che il Tribunale ha cercato di fornire ai fatti accertati dalla Commissione non consente quindi di sostituire un’altra spiegazione plausibile di tali fatti a quella adottata dalla Commissione.

132. Dalle considerazioni che precedono risulta che il primo motivo di impugnazione deve essere accolto.

133. Tenuto conto dell’importanza riconosciuta dal Tribunale alla constatazione – che si è rivelata infondata – del presunto riconoscimento della validità del brevetto 947 da parte della Krka in sede di analisi dell’oggetto anticoncorrenziale degli accordi Krka, la fondatezza del primo motivo di impugnazione comporta di per sé l’annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui ha constatato che la natura di restrizione della concorrenza per oggetto di detti accordi non era dimostrata.

134. Tuttavia, è utile esaminare anche gli altri motivi di impugnazione dedotti dalla Commissione relativi all’analisi dell’oggetto anticoncorrenziale degli accordi Krka da parte del Tribunale, segnatamente ai fini dell’avocazione della causa da parte della Corte dopo l’annullamento della sentenza impugnata.

ii) Sulla licenza come incentivo per la Krka ad accettare le restrizioni dell’accordo transattivo (secondo motivo di impugnazione)

135. Nell’ambito del suo secondo motivo di impugnazione la Commissione fa valere che il Tribunale è incorso in vari errori di diritto, snaturamenti di prove, insufficienze di motivazione e contraddittorietà delle motivazioni quando ha proceduto all’analisi del contenuto e degli obiettivi dell’accordo di licenza Krka quale incentivo per la Krka ad accettare le restrizioni contenute nell’accordo transattivo Krka.

136. Ai punti 1738 e seguenti della decisione controversa la Commissione ha ritenuto che la licenza concessa alla Krka dalla Servier nei sette mercati dell’Europa centrale e orientale avesse costituito un incentivo significativo affinché la Krka accettasse, mediante l’accordo transattivo, di non fare concorrenza alla Servier nei 18/20 mercati restanti dell’Unione.

137. Secondo la Commissione, la licenza costituiva un incentivo significativo affinché la Krka accettasse tali restrizioni in quanto, in primo luogo, essa riguardava i mercati storici della Krka nell’Unione, in cui quest’ultima realizzava i suoi margini di profitto più elevati, in secondo luogo, le offriva la garanzia che la Servier non la avrebbe più minacciata con l’attuazione del brevetto 947, e, in terzo luogo, si trattava di una licenza unica che istituiva un duopolio di fatto tra la Servier e la Krka nei sette mercati interessati. La Krka avrebbe così ottenuto la certezza di garantire le proprie vendite grazie alla licenza e di generare profitti elevati grazie alla pressione concorrenziale limitata in detti mercati. La Krka avrebbe ritenuto che il valore in termini monetari dei vantaggi concessi superasse la somma di EUR 10 milioni (punti da 1738 a 1742 della decisione controversa).

138. Dal canto suo, il Tribunale ha considerato, ai punti da 948 a 952 della sentenza impugnata, che, poiché sarebbe giustificato, in linea di principio, associare un accordo di licenza, fondato sul riconoscimento della validità del brevetto, a un accordo transattivo contenente clausole di non commercializzazione e di non contestazione, siffatta associazione non costituirebbe un «grave indizio» di «reverse payment». Spetterebbe quindi alla Commissione, per provare che un accordo di licenza associato ad un accordo transattivo mascheri in realtà un «reverse payment» del titolare del brevetto a favore della società produttrice di medicinali generici, dimostrare che il diritto di licenza versato da detta società a detto titolare nell’ambito di tale accordo di licenza è insolitamente ridotto e che tale accordo non è quindi concluso alle normali condizioni di mercato.

139. Ai punti da 975 a 984 della sentenza impugnata, il Tribunale ha constatato che, nel caso di specie, l’importo del diritto di licenza dovuto dalla Krka alla Servier nell’ambito dell’accordo di licenza Krka non era insolitamente ridotto e che la Commissione non aveva dimostrato che tale accordo non costituisse una transazione conclusa alle normali condizioni di mercato. Secondo il Tribunale, la Commissione non ha quindi dimostrato l’esistenza di un «reverse payment» costituente un incentivo nell’ambito degli accordi transattivi e di licenza Krka.

140. In via preliminare, occorre precisare che, contrariamente a quanto insinuato dalla Servier, la questione se il Tribunale abbia correttamente concluso che l’insieme contrattuale costituito dagli accordi transattivi e di licenza Krka non conteneva un trasferimento di valore da parte della Servier a favore della Krka, la cui unica contropartita da parte di quest’ultima era il suo impegno di non concorrenza, non riguarda valutazioni di fatto che rientrano, salvo in caso di snaturamento, nella competenza esclusiva del Tribunale. Tale questione riguarda, al contrario, la qualificazione giuridica, da parte del Tribunale, dei fatti pertinenti e le conseguenze di diritto che quest’ultimo ne ha tratto, il che rientra nel controllo della Corte nell’ambito dell’impugnazione ( ).

141. Come constatato dalla Corte ( ), accordi transattivi come quello di cui trattasi nel caso di specie costituiscono restrizioni della concorrenza per oggetto se dall’insieme degli elementi disponibili risulta che il saldo positivo dei trasferimenti di valore, monetario o meno, del produttore di farmaci originari a favore della società produttrice di medicinali generici si spiega unicamente con l’interesse commerciale di tali parti a non esercitare una concorrenza basata sui meriti. Per esaminare se ciò si verifichi nel caso di specie, occorre valutare se il saldo positivo dei trasferimenti di valore del produttore di farmaci originari a favore della società produttrice di medicinali generici possa essere giustificato dall’esistenza di eventuali contropartite diverse dall’astensione dall’esercizio della concorrenza. Infine, in caso negativo, occorre stabilire se tale saldo positivo sia sufficientemente rilevante per indurre effettivamente il produttore di medicinali generici interessato a rinunciare a entrare o a tentare di entrare nel mercato di cui trattasi.

142. Orbene, contrariamente a quanto dichiarato dal Tribunale nella sentenza impugnata, la Commissione ha dimostrato nella decisione controversa che così avveniva effettivamente per l’insieme contrattuale costituito dagli accordi transattivi e di licenza Krka.

143. Come rilevato, in sostanza, dalla Commissione, l’analisi del Tribunale al riguardo è viziata da tre errori. Anzitutto, il Tribunale non ha tratto la conclusione che si imponeva in considerazione del fatto che la licenza offerta dalla Servier alla Krka nei sette mercati dell’Europa centrale e orientale costituiva la contropartita dell’impegno, da parte della Krka, di non fare concorrenza alla Servier nei 18/20 mercati restanti dell’Unione. Il Tribunale si è poi focalizzato sull’aliquota del diritto di licenza e sul fatto che essa sarebbe stata conclusa alle normali condizioni di mercato, senza prendere in considerazione l’apparato contrattuale costituita dagli accordi transattivi e di licenza Krka nel suo complesso, i suoi obiettivi e il suo contesto. Infine, così facendo, il Tribunale non ha riconosciuto che la licenza implicasse un trasferimento di valore significativo da parte della Servier a favore della Krka.

144. Come affermato dalla Commissione, tali errori provengono in particolare dal fatto che l’analisi del Tribunale si basa sulla finzione di un accordo transattivo fondato sui meriti del brevetto sottostante e di una licenza separata conclusa a condizioni di mercato. Orbene, basandosi, implicitamente, su siffatta finzione, il Tribunale ha violato i principi, peraltro affermati nella sentenza impugnata, secondo i quali, per determinare se un accordo abbia un oggetto anticoncorrenziale, occorre riferirsi al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi che esso mira a raggiungere nonché al contesto economico e giuridico nel quale esso si colloca ( ).

– Sulla licenza come contropartita dell’impegno di non concorrenza

145. In primo luogo, l’analisi del Tribunale contiene una contraddizione al punto 1029 della sentenza impugnata. Il Tribunale ha ivi considerato che il fatto incontestato che la licenza costituisse una condizione affinché la Krka accettasse le clausole di non commercializzazione e di non contestazione dell’accordo transattivo [la Krka che aveva dichiarato di aver «sacrificato» i mercati dell’Europa occidentale a favore dei mercati dell’Europa centrale e orientale (punto 1748 della decisione controversa)], «non consent[iva] di dimostrare che l’accordo di licenza non costituirebbe una transazione conclusa alle normali condizioni di mercato».

146. Orbene, un accordo ai sensi del quale il titolare di un brevetto concede ad una società produttrice di medicinali generici una licenza in taluni mercati, ma la cui contropartita non è (o non è solo) il diritto di licenza pagato da tale società produttrice di medicinali generici per tale concessione, ma l’impegno di tale società a non fare concorrenza al titolare del brevetto in altri mercati, non può essere qualificato come transazione conclusa alle normali condizioni di mercato. Non corrisponde alle normali condizioni di mercato il fatto che la contropartita di una licenza in taluni mercati sia costituito da un impegno di non concorrenza in altri mercati, soprattutto se tale accordo non è giustificato da differenze con riferimento alla situazione brevettuale sottostante.

147. Siffatto accordo contrattuale, che comporta un trasferimento di valore da parte del titolare del brevetto a favore della società produttrice di medicinali generici, costituito dalla concessione della licenza in taluni mercati, da un lato, e da un impegno, da parte di detta società, a non fare concorrenza a detto titolare in altri mercati, dall’altro, deve essere analizzato attraverso la griglia di analisi creata dalla Corte, esposta al precedente paragrafo 141, per determinare se il trasferimento di valore da parte del titolare del brevetto a favore della società produttrice di medicinali generici abbia una contropartita, da parte di quest’ultima, diversa dal suo impegno di non concorrenza.

148. Come correttamente sostenuto dalla Commissione, contrariamente a quanto suggeriscono, in particolare, i punti 943, 956, 963 e 974 della sentenza impugnata, non vi è alcuna ragione per discostarsi da tale griglia di analisi nel caso di specie per il motivo che l’accordo concluso ha assunto la forma di una licenza e il trasferimento di valore una forma non monetaria, ossia la cessione da parte della Servier alla Krka di una parte delle sue quote di mercato nei mercati coperti dalla licenza. Come già dichiarato ai precedenti paragrafi 127 e 128, l’attuazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza sarebbe gravemente compromessa se le parti di accordi anticoncorrenziali potessero sottrarsi all’applicazione dell’articolo 101 TFUE semplicemente facendo assumere una determinata forma a tali accordi. Ciò che è determinante non è la forma assunta da un accordo, bensì la questione se dal contenuto, dagli obiettivi e dal contesto di un accordo emerga che esso è finalizzato a restringere la concorrenza.

149. Pertanto, le circostanze, menzionate ai punti da 943 a 948, 953 e da 963 a 969 della sentenza impugnata, che esistevano vere e proprie controversie brevettuali in corso tra la Servier e la Krka e che la licenza presentava un nesso con tali controversie, non impedivano a siffatto accordo di avere natura anticoncorrenziale, come correttamente spiegato dalla Commissione al punto 1709 della decisione controversa. Ciò è tanto più vero in quanto è già stato dimostrato, ai precedenti paragrafi 124 et 125, che i contenuti degli accordi transattivi e di licenza Krka non riflettevano le posizioni e i rischi brevettuali nei paesi coperti da tali accordi. Non risulta quindi che tali accordi transattivi e di licenza riflettessero un compromesso relativo alla situazione brevettuale sottostante ( ).

– Sulla natura incentivante della licenza

150. In secondo luogo, confrontando l’analisi effettuata dal Tribunale degli accordi transattivi e di licenza della Krka con la griglia di analisi e i principi indicati ai precedenti paragrafi 141 e 144, risulta che la Commissione è legittimata a sostenere che, ai punti 963, da 973 a 984 e 1029 della sentenza impugnata, il Tribunale ha attribuito troppa importanza alla questione se la licenza in quanto tale, considerata indipendentemente dall’accordo transattivo, corrispondesse alle normali condizioni di mercato e se l’aliquota del diritto di licenza fosse insolitamente ridotta.

151. Come correttamente sostenuto dalla Commissione, non è pertinente analizzare tale questione isolatamente. Ciò è dovuto al fatto che, procedendo ad un’analisi complessiva degli accordi transattivi e di licenza, risulta che la concessione della licenza in quanto tale (indipendentemente dall’aliquota del diritto di licenza e dalla questione se essa corrispondesse alle normali condizioni di mercato) ha costituito la contropartita offerta dalla Servier alla Krka per l’impegno di quest’ultima a non fare concorrenza nei 18/20 mercati dell’Europa occidentale oggetto della composizione amichevole. L’accordo transattivo Krka non menziona altri costi o prestazioni da parte della Krka a favore della Servier che potrebbero spiegare la ragione per cui la Servier ha concesso alla Krka una licenza (punti 1706 e 1735 nonché nota a piè di pagina 2354 della decisione controversa).

152. Il contesto degli accordi transattivi e di licenza Krka, che erano intrinsecamente connessi (punti da 1701 a 1704, 1710, 1745 e 1746 della decisione controversa), gli obiettivi di tali accordi e le intenzioni delle parti, evidenziati dalla Commissione ai punti da 1670 a 1763 della decisione controversa, rivelano le vere ragioni e il funzionamento della ripartizione dei mercati dell’Unione effettuata dalla Servier e dalla Krka e del duopolio istituito tra questi due operatori nei sette mercati coperti dalla licenza. Tali elementi, non sufficientemente presi in considerazione dal Tribunale, dimostrano che la licenza concessa alla Krka era la contropartita dell’impegno di non concorrenza contenuto nell’accordo transattivo.

153. La Krka era il concorrente potenziale più avanzato della Servier per la fornitura del Perindopril nell’Unione, in particolare nei principali mercati della Servier a livello mondiale, quali la Francia e il Regno Unito. Inoltre, la Krka era già un concorrente effettivo in taluni dei sette mercati coperti dalla licenza che rappresentavano i suoi mercati storici e in cui beneficiava di una presenza commerciale considerevole (punti 1673, 1674, 1676, 1681, 1716, 1721, 1738 e 1740 della decisione controversa). Non risulta quindi plausibile che la Krka avrebbe rinunciato alla sua presenza in tali mercati nonché alla sua determinazione di tentare di rientrare negli altri mercati dell’Unione a fronte di un pagamento in denaro, come le altre società produttrici di medicinali generici con le quali la Servier ha concluso accordi transattivi.

154. Come ho già avuto modo di dimostrare, un trasferimento di valore sotto forma di presenza autorizzata in un mercato da parte del titolare del brevetto conferisce un valore aggiunto a una società produttrice di medicinali generici rispetto a un semplice trasferimento monetario. Tale valore aggiunto consiste nella possibilità di distribuire il proprio prodotto e di formarsi o di mantenere la clientela, le reti di distribuzione e l’immagine del marchio ( ). Ciò è tanto più importante in un mercato di «generici di marca», in cui le prescrizioni dei medici non si riferiscono alla denominazione comune internazionale di un medicinale, vale a dire alla sua molecola o al suo principio attivo, bensì al marchio dei medicinali, cosicché le società produttrici di medicinali generici hanno bisogno di promuovere i propri marchi. Orbene, così avveniva nei mercati interessati dall’accordo di licenza Krka (punto 1726 della decisione controversa).

155. Non potendo eliminare totalmente la Krka dal mercato, come le altre società produttrici di medicinali generici con le quali essa ha concluso accordi, la Servier le ha quindi proposto una quota della rendita di monopolio generata proprio dall’eliminazione degli altri concorrenti generici potenziali e del rischio di un’apertura del mercato ai medicinali generici, che avrebbe avuto come conseguenza un notevole calo dei prezzi. Grazie all’eliminazione di tale rischio e all’ingresso controllato della Krka soltanto in una parte del mercato, la Servier e la Krka hanno potuto mantenere prezzi più elevati e margini di profitto assai più consistenti che in caso di apertura del mercato ai medicinali generici (punti 1721, 1724, da 1728 a 1730 e 1819 della decisione controversa). Come sostenuto dalla Commissione, senza la contropartita dell’impegno di non concorrenza nei mercati non coperti dalla licenza, la Servier non aveva motivo di concedere alla Krka una licenza che essa aveva rifiutato in passato.

156. Per la Krka, l’ingresso soltanto in una parte del mercato, concordato con la Servier, accompagnato dalla certezza che la Krka e la Servier sarebbero rimaste gli unici operatori nel mercato e che non sarebbero entrati altri produttori di medicinali generici ( ), era in definitiva preferibile al proseguimento della contestazione della posizione della Servier in tutta l’Unione. La ragione era, in particolare, che una vittoria nel contenzioso brevettuale e un ingresso indipendente nel mercato avrebbero aperto il mercato a tutte le società produttrici di medicinali generici, il che avrebbe portato a un drastico calo dei prezzi e alla concorrenza tra tali diverse società. È per questo che, in scambi interni della Krka risalenti all’agosto o al settembre 2005 e all’aprile 2006, ai quali fa riferimento la Commissione nel presente procedimento di impugnazione e che non sono stati presi in considerazione dal Tribunale, è stato affermato che l’annullamento del brevetto 947 «[aprirebbe] purtroppo il mercato a tutti», e che «un’opposizione fruttuosa apre effettivamente il mercato a tutti» (punti 844, 874, 914, 1759 e 1763 della decisione controversa).

157. In definitiva, l’opzione offerta dalla Servier di essere la prima e unica società produttrice di medicinali generici a restare o a entrare in una parte del mercato era quindi preferibile per la Krka, tanto più che, grazie agli accordi con la Servier, tale ingresso era certo, mentre il proseguimento del contenzioso e del progetto di un ingresso indipendente nei mercati nei quali non era ancora presente comportava dei rischi e necessitava di investimenti e di risorse ( ). Il fatto che i benefici che la Krka poteva trarre dalla licenza corrispondessero ai benefici che essa avrebbe potuto sperare nei tre principali mercati dell’Europa occidentale, ai quali ha rinunciato, conferma tale lettura (punti 1733, da 1739 a 1744, 1748, da 1753 a 1756 e 1760 nonché note a piè di pagina 2348 e 2368 della decisione controversa).

158. Un’analisi complessiva degli accordi transattivi e di licenza Krka nonché il loro contesto, costituito in particolare dagli accordi conclusi dalla Servier con le altre società produttrici di medicinali generici e dalla strategia globale antigenerici della Servier (v. segnatamente punti da 4 a 9, 1819, 2774, 2919, 2929 e 2932 della decisione controversa), conferma quindi che gli accordi Krka costituivano un’«attività congiunta [da parte della Servier e della Krka] al fine di controllare il mercato», secondo un messaggio di posta elettronica della Krka datato 29 settembre 2005. La Krka ha del resto previsto la conclusione di un accordo con la Servier, relativo al brevetto 947, in scambi interni risalenti all’aprile 2006, ai quali fa riferimento la Commissione nel presente procedimento di impugnazione (punti 849, 853, 873, 874, 1759, 1760 e 1763 della decisione controversa). Neppure tali elementi sono stati presi in considerazione dal Tribunale.

159. Ne consegue che la Commissione ha potuto correttamente concludere, al punto 1745 della decisione controversa, che, se la licenza poteva essere un mezzo legittimo per il titolare di un brevetto per concedere agli altri agenti nel mercato il diritto di sfruttare il know‑how tutelato dal brevetto, l’accordo di licenza Krka era stato problematico in quanto era servito da incentivo per ottenere restrizioni della concorrenza nei 18/20 mercati non coperti dalla licenza in quanto parte dell’accordo di ripartizione del mercato. L’esame degli elementi dedotti dalla Commissione, effettuato ai precedenti paragrafi da 145 a 158, ha dimostrato che la Commissione ha constatato che vi era stato un trasferimento di valore dalla Servier alla