CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

NIILO JÄÄSKINEN

presentate l’11 marzo 2010 1( )

Causa C‑393/08

Emanuela Sbarigia

contro

Azienda USL RM/A





Nei confronti di:

Comune di Roma,

Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia),

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma





(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio)





«Legislazione regionale che disciplina gli orari e i periodi di apertura e di chiusura delle farmacie – Divieto di poter rinunciare al periodo di chiusura annuale e di poter superare il limite massimo previsto di ore d’apertura – Autorizzazione eccezionale»

I – Introduzione

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (in prosieguo: il «Tribunale») è stato investito di una controversia tra la sig.ra Sbarigia, una farmacista, e l’amministrazione del Comune di Roma in merito alla legislazione regionale che disciplina le ore di apertura delle farmacie e, segnatamente, in merito all’esclusione assoluta della possibilità di rinuncia al periodo di chiusura annuale. È in tale contesto che il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte due questioni pregiudiziali, la prima relativa all’interpretazione degli artt. 49 CE, 81 CE, 82 CE, 83 CE, 84 CE, 85 CE e 86 CE, e la seconda relativa all’interpretazione degli artt. 152 CE e 153 CE ( ).

2. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge che il giudice del rinvio nutre dubbi in merito alla compatibilità della legislazione regionale di cui trattasi in particolare con i principi che ispirano la politica della libera concorrenza. Orbene, il nesso tra le disposizioni del diritto dell’Unione citate nel rinvio pregiudiziale e il dibattito condotto a livello nazionale e regionale sulla concorrenza non è chiaramente dimostrato. Ciò suscita interrogativi quanto alla ricevibilità delle questioni sollevate dal giudice del rinvio e quanto all’eventuale necessità di riformularle.

II – Il contesto normativo

3. Le prestazioni di servizi farmaceutici sono organizzate in Italia essenzialmente sotto forma di concessioni di servizio pubblico, subordinate al rilascio di un’autorizzazione.

4. Al fine di garantire la continuità del servizio farmaceutico, nell’interesse della tutela della salute pubblica, gli orari, i turni di guardia e le ferie delle farmacie sono regolamentati da leggi regionali. Per il Lazio, trattasi della legge regionale del 30 luglio 2002, n. 26 (in prosieguo: la «legge regionale n. 26/2002») ( ).

5. Gli artt. 2‑8 della legge regionale n. 26/2002 fissano gli orari di apertura, il servizio volontario di guardia, il riposo settimanale e le ferie delle farmacie. Tali disposizioni impongono in particolare orari massimi di apertura, l’obbligo di chiusura nei giorni di domenica e, settimanalmente, per una mezza giornata nonché nei giorni festivi e una durata minima delle ferie. L’applicazione di vari articoli della legge regionale n. 26/2002 è subordinata a condizioni relative a particolarità territoriali dei comuni interessati o al luogo di ubicazione.

6. L’art. 10 della legge regionale n. 26/2002 ha il seguente tenore:

«1. Per il Comune di Roma ciascuna ASL adotta i provvedimenti di propria competenza previsti dalla presente legge previa intesa con le altre ASL interessate.

2. Per specifici ambiti comunali 1’orario settimanale di apertura al pubblico, le ferie delle farmacie urbane e la mezza giornata di riposo settimanale (...) possono essere modificati, con deliberazione della ASL territorialmente competente, d’intesa con il sindaco del comune interessato, dell’ordine provinciale dei farmacisti e delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative».

III – La causa principale e le questioni pregiudiziali

7. La sig.ra Sbarigia è titolare di un’antica farmacia, sita in una zona specifica, detta «del Tridente», nel centro storico di Roma. Tale quartiere, interamente pedonale, si trova nel cuore turistico della capitale.

8. In ragione di tale ubicazione e del rilevante aumento del numero degli utenti nel quartiere durante il periodo estivo di luglio e agosto, la sig.ra Sbarigia ha chiesto, in data 31 maggio 2006, all’Azienda USL RM/A, competente per territorio, l’esonero dal periodo di chiusura estiva per ferie 2006.

9. Tale istanza, presentata sulla base dell’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002, successivamente, è stata estesa alla richiesta di essere autorizzata a non effettuare del tutto la chiusura annuale per ferie, ad effettuare altresì un orario di apertura settimanale più esteso per tutti i giorni dell’anno e a non osservare il turno di chiusura festivo. A tal riguardo, la sig.ra Sbarigia invoca il fatto che una siffatta autorizzazione era stata ottenuta, in data 8 settembre 2006, da altra farmacia, sita nei pressi della stazione ferroviaria Termini, con la stessa particolare utenza della sua farmacia.

10. Le istanze della sig.ra Sbarigia sono state respinte a più riprese dall’Azienda USL RM/A, in applicazione dell’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002, su pareri negativi del Comune di Roma, dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma nonché delle associazioni professionali Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia) e Confservizi.

11. Il Tribunale rileva che gli orari di apertura delle farmacie, i turni di guardia domenicali, la chiusura nei giorni festivi e le ferie annuali sono sottratti alla libera determinazione organizzativa ed imprenditoriale del singolo farmacista. Le possibilità di deroga sarebbero limitate e pur sempre subordinate all’esercizio del potere autorizzatorio valutativo e discrezionale dell’amministrazione e le decisioni inibitorie risulterebbero difficilmente censurabili.

12. Secondo il Tribunale, la stessa connotazione del servizio farmaceutico come servizio pubblico a tutela della salute degli utenti non sembrerebbe sufficiente a giustificare tali norme dirigistiche in tema di modalità di apertura delle farmacie. Una liberalizzazione degli orari e dei periodi di apertura di tutti gli esercizi apparirebbe idonea a determinare un ampliamento in generale dell’offerta a favore dell’utenza (considerato che le piante organiche assicurano una capillarità delle farmacie). Una siffatta riforma verrebbe peraltro raccomandata in una segnalazione del 1° febbraio 2007 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

13. Le disposizioni in questione sono inoltre a suo giudizio eccessive ed ingiustificate. L’interesse pubblico e le esigenze sottese al servizio farmaceutico sarebbero meglio garantiti da pratiche concorrenziali di svincolo dai limiti di apertura.

14. Il Tribunale dubita pertanto della compatibilità delle restrizioni controverse con determinati principi del diritto comunitario.

15. In tale contesto, il Tribunale ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se sia compatibile con i principi comunitari di tutela della libera concorrenza e della libera prestazione dei servizi, di cui, tra l’altro, agli artt. 49 [CE], 81 [CE], 82 [CE], 83 [CE], 84 [CE], 85 [CE], 86 [CE], l’assoggettamento delle farmacie ai sopra specificati divieti di poter rinunciare alle ferie annuali e di poter rimanere liberamente aperte anche oltre i limiti di apertura massima attualmente consentiti dalle disposizioni sopra specificate di cui alla legge regionale Lazio n. 26/2002, e il necessario assoggettamento altresì, ai sensi dell’art. 10 comma 2 della stessa L.R., per poter ottenere nel Comune di Roma la deroga ai divieti suddetti, alla previa discrezionale valutazione dell’Amministrazione (effettuata d’intesa con gli enti e organismi specificati nel medesimo articolo) della specificità dell’ambito comunale di ubicazione delle farmacie richiedenti.

2) Se sia compatibile con gli artt. 152 [CE] e 153 [CE] l’assoggettamento del servizio pubblico farmaceutico, benché finalizzato alla tutela della salute degli utenti, a condizioni di limitazione o divieto, come quelle stabilite dalla L.R. n. 26/2002, della possibilità di incremento orario, giornaliero, settimanale ed annuale del periodo di apertura dei singoli esercizi farmaceutici» ( ).

IV – Il procedimento dinanzi alla Corte

16. La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata registrata presso la cancelleria della Corte in data 11 settembre 2008.

17. Hanno depositato osservazioni scritte la sig.ra Sbarigia, il Comune di Roma, i governi ellenico, italiano, olandese ed austriaco, nonché la Commissione delle Comunità europee.

18. In un allegato alla convocazione per l’udienza le parti sono state invitate a pronunciarsi, nel corso delle loro difese orali, nell’ambito della ricevibilità, sull’elemento di collegamento al diritto comunitario e, nel merito, sull’interpretazione degli artt. 28 CE, 29 CE, 30 CE, 31 CE e 86, n. 2, CE.

19. La sig.ra Sbarigia, l’Assiprofar, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, i governi ellenico, italiano e austriaco, nonché la Commissione erano rappresentati all’udienza tenutasi in data 17 dicembre 2009.

V – Analisi

A – Introduzione

20. Va anzitutto constatato che la domanda di pronuncia pregiudiziale non precisa affatto perché i nove articoli del Trattato CE e i due principi del diritto dell’Unione che vengono citati necessiterebbero di interpretazione. Anche le parti che hanno sottoposto osservazioni scritte sembrano nutrire dubbi in proposito.

21. Preliminarmente, desidero rammentare che la decisione di rinvio deve indicare i motivi precisi che hanno indotto il giudice nazionale ad interrogarsi sull’interpretazione del diritto dell’Unione e a ritenere necessaria la sottoposizione di questioni pregiudiziali alla Corte ( ). In tale contesto, è indispensabile che il giudice nazionale fornisca un minimo di spiegazioni sui motivi della scelta delle disposizioni del diritto dell’Unione di cui chiede l’interpretazione e sul nesso che individua tra tali disposizioni e la legislazione nazionale applicabile alla causa principale ( ).

22. Mi propongo di analizzare la domanda di pronuncia pregiudiziale nel seguente ordine: dopo aver esaminato la ricevibilità delle questioni, affronterò la seconda questione relativa agli artt. 152 CE e 153 CE, prima di trattare la prima questione vertente sul diritto della concorrenza (artt. 81 CE‑86 CE) e sulla libera prestazione dei servizi (art. 49 CE).

B – Sulla ricevibilità

23. Nell’ambito del presente procedimento sono stati dedotti due motivi di irricevibilità.

24. In primo luogo, nelle sue osservazioni scritte, il governo italiano sostiene che la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile in quanto manca la specificazione degli elementi in fatto e in diritto, essenziali a spiegare quale rilevanza assumano, nel caso di specie, le norme richiamate.

25. A tal riguardo, è sufficiente constatare che, secondo una giurisprudenza costante, il rifiuto di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica o ancora qualora la Corte non disponga degli elementi in fatto e in diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte ( ).

26. Orbene, a mio giudizio, tenuto conto degli elementi in diritto e in fatto forniti dal giudice del rinvio, la Corte dispone di elementi sufficienti per pronunciarsi sulla domanda di pronuncia pregiudiziale.

27. In secondo luogo, su domanda della Corte, la questione della ricevibilità è stata anche presa in esame all’udienza sotto il profilo della totale mancanza di implicazioni transfrontaliere nella controversia.

28. Mi pare chiaro che la situazione di fatto oggetto della causa principale non comprende alcun elemento di estraneità. Tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte risulta che la mancanza di implicazioni transfrontaliere non può indurre la Corte a dichiarare una domanda pregiudiziale irricevibile in una simile situazione. Invero, per quanto riguarda più specificamente le questioni relative all’interpretazione dell’art. 49 CE, sebbene sia pacifico che tutti gli elementi della controversia sottoposta al giudice del rinvio sono limitati all’interno di un unico Stato membro, nel caso di specie di una sua regione, una risposta può tuttavia essere utile al giudice del rinvio, in particolare nel caso in cui il diritto nazionale imponga di riconoscere ad un cittadino italiano gli stessi diritti di cui godrebbe nella medesima situazione, in base al diritto dell’Unione, un cittadino di uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana ( ).

29. A margine, rilevo che, nei procedimenti pregiudiziali aventi portata meramente interna, la Corte ha assunto orientamenti differenziati.

30. Esiste una prima serie di decisioni in cui la Corte ha dichiarato, tramite sentenza, che le disposizioni del Trattato invocate non possono essere applicate ad attività che, in tutti i loro elementi rilevanti, si collocano all’interno di un solo Stato membro ( ) e che spetta al giudice nazionale determinare alla luce dei fatti se tale sia la fattispecie sottoposta al suo esame ( ).

31. In una seconda serie di decisioni, viene dichiarato, tramite ordinanza, che il diritto dell’Unione pertinente non osta alla normativa nazionale in questione ( ).

32. Un terzo orientamento consiste nel rilevare che la normativa nazionale in questione non si colloca nell’ambito del diritto dell’Unione e che l’oggetto della controversia non presenta alcun elemento di collegamento con una qualsiasi delle situazioni considerate dalle disposizioni dei trattati. In tali casi, la Corte ha statuito tramite ordinanza dichiarandosi manifestamente incompetente a risolvere la questione sollevata ( ).

33. Infine, in una quarta serie di decisioni, la Corte procede ad un esame nel merito delle disposizioni dell’Unione di cui viene chiesta l’interpretazione, benché tutti gli elementi della causa principale siano circoscritti al territorio di un solo Stato membro, in quanto il diritto nazionale oggetto della causa principale sarebbe applicabile in una situazione transfrontaliera ( ).

34. Alla luce di tali orientamenti, constato che la scelta tra sentenza e ordinanza viene operata dalla Corte secondo i criteri definiti dall’art. 92, n. 1, del regolamento di procedura. Quanto alla questione se si tratti di una situazione interna o meno, la soluzione da dare a tale questione non dovrebbe pregiudicare in alcun modo la competenza della Corte a pronunciarsi sui criteri di applicabilità delle disposizioni del diritto dell’Unione e, se del caso, sulla loro interpretazione.

35. Ritengo che, in caso di dubbio, la Corte debba fondamentalmente muovere dal presupposto che, in linea di principio, è opportuno esaminare le questioni pregiudiziali nel merito piuttosto che dichiararle irricevibili. Il fatto che la Corte si limiti ad indicare che la questione è irricevibile potrebbe essere percepito dai giudici nazionali come una violazione del principio di cooperazione con questi ultimi, principio fondamentale che presiede la relazione in questione. Inoltre, sussiste una differenza rilevante tra l’esame dell’irricevibilità nell’ambito di un ricorso diretto o di un’impugnazione, da una parte, e di una questione pregiudiziale, dall’altra. In un ricorso diretto, l’esame della ricevibilità è finalizzato in particolare a tutelare gli interessi del convenuto. In un’impugnazione, una stretta applicazione dei criteri di ricevibilità è importante affinché sia rispettata la ripartizione di competenze tra i differenti gradi di giudizio. Questi motivi non rivestono un’analoga portata nel caso di una domanda di pronuncia pregiudiziale.

36. Quanto al procedimento in esame, rilevo che, in relazione alle differenti libertà fondamentali, non viene attribuita la stessa importanza alla prescrizione del carattere transfrontaliero ( ). Ne discende che l’applicabilità delle disposizioni del Trattato dipende dalla loro interpretazione. Stante che la Corte può anche essere investita delle stesse questioni nell’ambito di un ricorso per inadempimento senza che l’eventuale mancanza di implicazioni trasfrontaliere abbia la minima incidenza sulla ricevibilità dell’azione, a mio giudizio, occorre risolvere il problema posto dal carattere «meramente interno» di una situazione affrontandola nel merito, nell’ambito dell’interpretazione delle disposizioni in causa, piuttosto che come una questione di competenza della Corte esaminata a livello di ricevibilità delle questioni pregiudiziali.

37. Infine, i criteri che consentono di valutare la ricevibilità di una domanda di pronuncia pregiudiziale, da una parte, e quelli impiegati per analizzare nel merito se siano sufficienti gli elementi in fatto e in diritto quali presentati dal giudice del rinvio, dall’altra, non coincidono necessariamente tra di loro, come vedremo infra.

38. Propongo pertanto alla Corte di dichiarare ricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale.

C – Osservazioni preliminari sulla legislazione regionale

39. In Italia la competenza ad emanare le norme che disciplinano gli orari e i periodi di apertura e chiusura delle farmacie spetta alle regioni. All’udienza, le parti hanno spiegato che le soluzioni accolte variano da una regione all’altra.

40. L’applicazione alle farmacie del principio di libera concorrenza risulta controversa in Italia. Comunque, la fornitura di medicinali senza prescrizione è stata ivi liberalizzata. Anche se le farmacie sono operatori economici, esse sono in ogni caso anche tenute a fornire servizi d’interesse generale ( ).

41. Occorre sottolineare però che quest’ultimo aspetto emerge anche dalla legge regionale n. 26/2002. Detta legge dev’essere considerata come un atto della pubblica autorità che definisce chiaramente i particolari compiti, corrispondenti ad obblighi di servizio pubblico, assegnati a tutte le farmacie contemplate da tale legge. Gli artt. 2‑8 della legge regionale n. 26/2002 definiscono dettagliatamente gli obblighi di servizio pubblico relativi alle ore di apertura, alla guardia diurna e notturna delle farmacie nei giorni di domenica e nei giorni festivi, vale a dire il servizio obbligatorio che le farmacie devono assicurare al di fuori dell’orario normale di apertura in vigore nei giorni feriali, i servizi di guardia volontaria delle farmacie, i giorni di riposo settimanale nonché le ferie. Gli obblighi volti a garantire un approvvigionamento di medicinali ai pazienti continuato, esteso e regolare restringono la libertà commerciale delle farmacie in una misura che va molto oltre le condizioni di autorizzazione ordinarie per esercitare un’attività in un settore specifico.

42. Apparentemente il legislatore regionale ha reputato che la continuità e l’efficacia dell’approvvigionamento di medicinali richiedessero che le farmacie rispettino certe regole in materia di orari di apertura e di fissazione delle ferie.

43. Inoltre, la ripartizione territoriale delle farmacie, che dispongono di un assortimento equivalente di medicinali e che sono accessibili in modo regolare alle ore di apertura fissate uniformemente a livello regionale, è diretta a garantire l’approvvigionamento in loco dei territori isolati, motivo imperativo di interesse generale riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte ( ). La regolamentazione degli orari di apertura può tuttavia presentare inconvenienti sotto due profili. Infatti, una farmacia ben posizionata potrebbe considerarla come un ostacolo se essa intendesse estendere i periodi di apertura del suo esercizio la cui attività sia particolarmente redditizia, mentre una farmacia con un’ubicazione non altrettanto favorevole potrebbe al contrario considerarla come un vincolo se essa volesse ridurre i detti periodi per limitare i costi legati al suo funzionamento.

44. È alla luce dei summenzionati elementi che si dovrà procedere all’analisi delle questioni sollevate dal giudice del rinvio.

D – Sugli artt. 152 CE e 153 CE

45. Intendo prendere in esame in primo luogo gli artt. 152 CE (salute pubblica) e 153 CE (tutela dei consumatori), benché essi siano oggetto della seconda questione.

46. La sig.ra Sbarigia ritiene che tali articoli ostino all’applicazione di prescrizioni relative ai periodi di apertura oraria, giornaliera, settimanale ed annuale dei singoli esercizi farmaceutici, così come previste dalla legge regionale n. 26/2002. La resistente nella causa principale sostiene per contro che le disposizioni di cui trattasi non ostano alla legge regionale in causa.

47. La Commissione e i governi che hanno sottoposto osservazioni scritte, ad eccezione del governo ellenico, adducono sostanzialmente che gli artt. 152 CE e 153 CE sono mere regole di competenza rivolte in particolare al legislatore comunitario, di modo che si dovrebbe interpretarle nel senso che non ostano ad una legislazione nazionale che imponga alle farmacie limiti quanto agli orari e ai periodi di apertura. Il governo ellenico ritiene, da parte sua, che l’imposizione dell’orario di apertura delle farmacie non sia contraria alle prescrizioni degli artt. 152 CE e 153 CE.

48. Confesso come prima cosa di avere qualche difficoltà a individuare la pertinenza dell’interpretazione dell’art. 153 CE ai fini della risoluzione della controversia sottoposta al giudice del rinvio. Infatti, tale articolo, al quale fa riferimento solo la questione pregiudiziale, riguarda la tutela dei consumatori e prevede in particolare i termini in cui l’Unione europea contribuisce alla realizzazione di obiettivi in tale ambito. Il giudice del rinvio non spiega affatto in quale misura la tutela dei consumatori fosse in gioco, così che ritengo che la questione in realtà verta unicamente sull’art. 152 CE.

49. Per quanto concerne l’art. 152 CE, condivido l’interpretazione proposta dalla Commissione e dagli Stati membri, ad eccezione della Repubblica ellenica, secondo cui tale norma contiene essenzialmente una regola di competenza rivolta in particolare al legislatore comunitario. L’art. 152, n. 1, CE dispone che nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività della Comunità europea è garantito un livello elevato di protezione della salute umana. Orbene, nel caso di specie, non viene in considerazione l’attuazione di politiche ed attività della Comunità.

50. Inoltre, l’art. 152, n. 5, CE non entra direttamente in gioco. La Corte ha già dichiarato a tal proposito che il diritto dell’Unione non restringe la competenza degli Stati membri ad impostare i loro sistemi di previdenza sociale e ad adottare, in particolare, norme miranti a organizzare servizi sanitari quali gli esercizi farmaceutici. Tuttavia, nell’esercizio di tale competenza gli Stati membri devono rispettare il diritto dell’Unione, in particolare le disposizioni del Trattato relative alle libertà di circolazione, compresa la libertà di stabilimento, ciò che sarà analizzato in prosieguo ( ).

51. L’art. 152 CE non è quindi applicabile nel caso di specie.

E – Sugli artt. 81 CE‑86 CE

52. La sig.ra Sbarigia sostiene che la legislazione regionale in questione non è compatibile con gli artt. 81 CE‑86 CE. La resistente nella causa principale afferma, invece, che le disposizioni regionali sono conformi al diritto dell’Unione. I governi olandese e austriaco ritengono, da parte loro, che gli articoli citati non siano applicabili, mentre il governo ellenico nota che la citazione degli artt. 81 CE‑86 CE è generica, poiché il giudice non ha dato spiegazioni in merito alla pertinenza di queste differenti disposizioni. La Commissione s’interroga, a sua volta, sulla pertinenza di tutte le disposizioni citate, ma propone nondimeno che gli artt. 10 CE e 81 CE siano interpretati nel senso che non si oppongono ad una legislazione nazionale che preveda la partecipazione consultiva delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative e dell’ordine provinciale dei farmacisti nel processo decisionale relativo alla fissazione degli orari e dei periodi di apertura delle farmacie.

53. Al pari della Commissione, ritengo che tale parte della prima questione pregiudiziale sia ben poco pertinente per la risoluzione della causa principale.

54. Va anzitutto constatato che gli artt. 83 CE, 84 CE e 85 CE non rivestono alcuna pertinenza nel contesto della controversia di cui il giudice del rinvio è stato investito, poiché si tratta o di disposizioni con carattere meramente procedurale (come nel caso degli artt. 83 CE e 85 CE) o di disposizioni transitorie (come nel caso dell’art. 84 CE).

55. Occorre verificare poi l’applicabilità dell’art. 81 CE. Credo che la questione del giudice di rinvio, in realtà, sia diretta a stabilire se disposizioni quali quelle della legge regionale n. 26/2002 siano compatibili con l’art. 81 CE letto in combinato disposto con l’art. 10 CE.

56. Infatti, secondo una giurisprudenza costante, sebbene l’art. 81 CE riguardi esclusivamente la condotta delle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, è pur vero che tale articolo, in combinato disposto con l’art. 10 CE, il quale instaura un dovere di collaborazione, obbliga gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei ad eliminare l’effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese ( ).

57. La Corte ha quindi dichiarato che si è in presenza di una violazione degli artt. 10 CE e 81 CE qualora uno Stato membro imponga o agevoli la conclusione di accordi in contrasto con l’art. 81 CE o rafforzi gli effetti di tali accordi, o revochi alla propria normativa il suo carattere pubblico delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni di intervento in materia economica ( ).

58. Tuttavia, occorre rilevare che una legge come la legge regionale n. 26/2002, nella parte in cui prevede le modalità per fissare periodi di apertura delle farmacie e quelle che consentono di derogare a questi periodi, non rientra in alcuna delle ipotesi di applicazione combinata degli artt. 10 CE e 81 CE.

59. Secondo me, non esiste alcun elemento di natura tale da dimostrare che la legge regionale n. 26/2002 agevoli, rafforzi o codifichi un’intesa o una decisione tra imprese. Mi sembra piuttosto che la consultazione delle associazioni delle farmacie prevista da tale legge regionale risponda alla necessità di organizzare i servizi di guardia tra le farmacie. Dalla decisione di rinvio non risulta neppure che la disposizione normativa di cui trattasi sia stata privata del suo carattere pubblico avendo lo Stato membro in questione delegato a operatori privati la responsabilità di adottare decisioni di intervento in materia economica.

60. Infine, dalla decisione di rinvio non risulta che venga in rilievo, nella specie, un qualsiasi accordo tra imprese, una decisione di associazione di imprese o una pratica concordata che possano compromettere il commercio tra gli Stati membri e che avrebbero l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune ai sensi dell’art. 81 CE.

61. Quanto all’art. 82, n. 1, CE, esso ha il seguente tenore:

«È incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo».

62. La citazione dell’art. 82 CE, il quale vieta lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante, si rivela in tal senso privo di pertinenza, poiché non risulta dal fascicolo del procedimento che la farmacia della sig.ra Sbarigia o un altro esercizio concorrente di tale farmacia si troverebbero in una siffatta situazione.

63. Ai sensi dell’art. 86, n. 1, CE, «[g]li Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente Trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi». Ai sensi della giurisprudenza della Corte, uno Stato membro contravviene ai divieti così posti quando l’impresa di cui trattasi è indotta, con il mero esercizio dei diritti speciali o esclusivi che le sono attribuiti, a sfruttare abusivamente la sua posizione dominante, o quando questi diritti sono atti a produrre una situazione in cui l’impresa è indotta a commettere abusi del genere ( ).

64. Tuttavia, la decisione di rinvio non contiene alcuna indicazione relativa, in particolare, al mercato pertinente, al calcolo delle quote di mercato detenute dalle varie imprese operanti sul mercato e all’asserito abuso di posizione dominante. La domanda di pronuncia pregiudiziale non riporta le norme nazionali o regionali relative all’ubicazione delle farmacie. La stessa non fornisce informazioni sulla questione se esistano una o più farmacie in una zona specifica, come quella detta «del Tridente», o quella della stazione Termini. Non precisa neppure se esistano regole concernenti le distanze minime tra le farmacie.

65. Per quanto concerne l’art. 86, n. 2, CE, occorre ricordare anzitutto che, secondo tale disposizione, «[l]e imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità».

66. L’art. 86, n. 2, CE sottopone alle norme del Trattato le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale ( ), ma consente determinate deroghe a vantaggio di tali imprese ( ). Orbene, dal momento che non è stata dimostrata l’esistenza di una qualche incompatibilità con il Trattato, l’art. 86, n. 2, CE non è applicabile. Si può giungere alla stessa conclusione per quanto concerne l’applicabilità dell’art. 86, n. 1, CE.

67. Sulla base delle informazioni fornite dal giudice del rinvio, mi sembra possibile concludere che, nel caso di specie, sussiste un’inapplicabilità nel merito delle disposizioni citate piuttosto che un’irricevibilità parziale della prima questione pregiudiziale. Come ho chiarito in precedenza, in situazioni di questo tipo, la Corte non dovrebbe dichiarare una questione irricevibile, ma esaminarla nel merito per determinare se le disposizioni in questione siano applicabili o meno ( ).

68. Propongo quindi alla Corte di dichiarare che gli artt. 10 CE e 81 CE devono essere interpretatati nel senso che non ostano ad una legislazione regionale che preveda la partecipazione consultiva delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative e dell’ordine provinciale dei farmacisti nel processo decisionale relativo alla fissazione degli orari e dei periodi di apertura delle farmacie. Le altre disposizioni prese in considerazione dal giudice del rinvio non sono applicabili.

F – Sulla libera prestazione dei servizi (art. 49 CE)

69. Per quanto concerne le libertà fondamentali, il giudice del rinvio ha chiesto unicamente l’interpretazione dell’art. 49 CE.

70. L’art. 49 CE vieta le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.

71. La sig.ra Sbarigia ritiene che la legge regionale n. 26/2002 e la sua applicazione non siano compatibili con l’art. 49 CE. Per contro, i governi ellenico e austriaco sostengono che tale articolo non è applicabile in totale mancanza di implicazioni transfrontaliere.

72. La Commissione, da parte sua, reputa che la citazione dell’art. 49 CE sia manifestamente erronea. Essa richiama una giurisprudenza costante secondo la quale un cittadino di uno Stato membro che, in maniera stabile e continua, esercita un’attività professionale in un altro Stato membro è soggetto al capo del Trattato relativo al diritto di stabilimento e non a quello relativo ai servizi ( ). Infatti, quest’ultimo capo – a differenza del primo – non riguarderebbe la situazione del cittadino di uno Stato membro che partecipi in maniera stabile alla vita economica di un altro Stato membro, ma unicamente quella del prestatario che eserciti la sua attività sul territorio di un altro Stato membro a titolo temporaneo.

73. Condivido l’analisi della Commissione. Dalla decisione di rinvio risulta difatti che la sig.ra Sbarigia è titolare di una farmacia sita a Roma, dove la stessa esercita un’attività di vendita di prodotti farmaceutici e parafarmaceutici, in maniera stabile e continua.

74. Occorre anche esaminare la situazione dei destinatari dei servizi in causa. La legislazione di cui trattasi limita la possibilità per i turisti di utilizzare i servizi della farmacia della sig.ra Sbarigia durante i periodi di chiusura obbligatoria. Tale restrizione non costituisce tuttavia una discriminazione in base alla cittadinanza e chiunque può utilizzare le altre farmacie aperte o di guardia ( ).

75. Propongo quindi alla Corte di dichiarare che l’art. 49 CE dev’essere interpretato nel senso che non osta ad una legislazione regionale che limita le modalità di apertura quotidiana, settimanale e annuale delle farmacie, in una situazione come quella oggetto della causa principale.

G – Sull’eventualità di un mutamento in termini di fondamento giuridico delle questioni pregiudiziali

76. Dopo aver esaminato tutte le questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio, ritengo che la Corte non debba proseguire oltre la sua analisi.

77. È vero che alcune delle parti che hanno sottoposto osservazioni scritte alla Corte hanno menzionato anche altri due articoli, vale a dire l’art. 43 CE, relativo alla libertà di stabilimento, e l’art. 28 CE in materia di libera circolazione delle merci, e che l’applicabilità di tali articoli è stata invocata all’udienza.

78. Tuttavia, a mio giudizio, la Corte non dovrebbe pronunciarsi su queste due disposizioni, in merito alle quali non è stata interrogata dal giudice del rinvio, per due serie di ragioni.

79. In primo luogo, spetta al giudice del rinvio individuare le disposizioni del diritto dell’Unione la cui interpretazione gli sembra necessaria per risolvere la causa principale. Nella sua decisione di rinvio, il Tribunale lo ha fatto a mio giudizio in maniera esaustiva, considerando espressamente i principi specifici che ispirano un numero notevole di disposizioni del diritto dell’Unione. In un tal caso, non spetta alla Corte ricercare tutte le altre disposizioni del diritto dell’Unione la cui interpretazione potrebbe risultare utile al giudice del rinvio. Il potere che la Corte si è riconosciuta di riformulare le questioni pregiudiziali è finalizzato, a mio avviso, a consentirle di aiutare il giudice del rinvio a trovare l’espressione esatta di un problema interpretativo del diritto dell’Unione pertinente ai fini della controversia. In tale ottica, spetta alla Corte precisare, e non ampliare, la problematica sollevata dal rinvio pregiudiziale ( ).

80. In secondo luogo, tale interpretazione restrittiva è anche avvalorata dallo Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea. Infatti, la decisione di rinvio come formulata dal giudice a quo è notificata, ai sensi dello Statuto della Corte, in particolare agli Stati membri e alle istituzioni dell’Unione. È sulla base di tale documento che questi ultimi valutano l’utilità di presentare o meno osservazioni scritte e di partecipare al procedimento dinanzi alla Corte ( ). Anche per la Corte si tratta del documento di riferimento. È evidente che per una riformulazione sarebbe necessario che la Corte disponga di tutti gli elementi necessari e pertinenti, ivi compresi quelli concernenti i fatti e il contesto normativo nazionale.

81. Ad abundantiam, ricorderei comunque che da una giurisprudenza consolidata risulta che l’art. 28 CE non si applica ad una normativa nazionale in materia di chiusura di negozi che valga nei confronti di tutti gli operatori economici che svolgono la propria attività sul territorio nazionale e incida in ugual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sulla commercializzazione dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri ( ).

82. Per quanto concerne l’art. 43 CE, la Corte ha recentemente dichiarato la compatibilità con il Trattato di disposizioni italiane piuttosto restrittive concernenti le farmacie, che avevano un collegamento molto più diretto con la libertà di stabilimento di quelle oggetto della causa principale ( ).

83. Oltretutto, non ritengo che una legislazione regionale quale la legge regionale n. 26/2002, applicabile senza distinzione a tutte le farmacie situate nella regione interessata, vada annoverata tra le misure che vietano, ostacolano o rendono meno attrattivo l’esercizio della libertà di stabilimento per le imprese di altri Stati membri. Non si tratta quindi di una restrizione della libertà di stabilimento conforme alla definizione data dalla giurisprudenza della Corte ( ).

84. A mio giudizio, la conclusione contraria sarebbe possibile unicamente se la legislazione relativa agli orari di apertura e alle ferie fosse del tutto priva di trasparenza o se la sua applicazione dipendesse in modo determinante dai poteri discrezionali dell’amministrazione.

85. La sig.ra Sbarigia nonché il governo olandese e la Commissione hanno sollevato la questione se le modalità dell’adozione della decisione, per quanto concerne le deroghe previste dall’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002, siano appunto compatibili con gli artt. 28 CE e/o 43 CE, tenuto conto in particolare delle consultazioni previste e dall’ampio potere discrezionale conferito all’amministrazione.

86. Mi sembra che il potere discrezionale conferito all’amministrazione dalla legge regionale n. 26/2002 riguardi in particolare l’applicazione delle deroghe e delle esenzioni di cui agli artt. 2, n. 6, 6, 7, n. 3, 8, n. 1, lett. d) ed e), nonché 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002.

87. È evidente che i casi in cui l’amministrazione deve pronunciarsi su una deroga o su un’esenzione sono di varia natura. Può anzitutto esistere un divieto o una condizione di applicazione generale rispetto alla quale l’amministrazione deve accordare deroghe o esenzioni, allorché le condizioni previste dalla legge sono soddisfatte. In tal caso, la concessione della deroga o dell’esenzione è quasi automatica, senza potere discrezionale dell’amministrazione. Una seconda fattispecie è quella in cui, benché le condizioni richieste per beneficiare di una deroga siano soddisfatte, la sua concessione è lasciata nondimeno alla discrezione dell’amministrazione competente. Non si tratta di una situazione eccezionale. L’esercizio di un potere discrezionale di valutazione può risultare necessario, ad esempio, perché non è possibile accogliere tutte le domande di deroga. Una terza fattispecie è quella in cui la legislazione non precisa le condizioni di rilascio della deroga. In quest’ultimo caso, il potere di valutazione dell’amministrazione può essere subordinato ad un controllo giurisdizionale di conformità in relazione a principi generali del diritto amministrativo come quelli della parità di trattamento, dell’imparzialità, della proporzionalità e dell’assoluto divieto dello sviamento di potere.

88. La possibilità di deroga prevista dall’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002 sembra collocarsi a mezza via tra queste due ultime fattispecie. Essa è subordinata a talune condizioni territoriali e procedurali. Invero, come ho già constatato, il fascicolo del procedimento non contiene informazioni precise relative ad eventuali regole in materia di ubicazione geografica degli esercizi farmaceutici nella Regione Lazio. La stessa osservazione s’impone quanto alla questione sul modo di interpretare la nozione di «specifico ambito comunale» nella prassi amministrativa regionale nonché nella giurisprudenza nazionale. Comunque, a mio giudizio, non si deve esaminare tale disposizione isolatamente, ma alla luce di tutte le disposizioni della legge regionale n. 26/2002. In tale prospettiva, si tratta di una disposizione che sembra prevedere modalità particolari, in un determinato caso, tra gli altri, che comporta segnatamente la possibilità di una pianificazione degli orari di apertura in funzione delle circostanze.

89. Preso isolatamente, l’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002 potrebbe certo essere censurato a causa della sua mancanza di chiarezza e di precisione, ma, considerata alla luce di tutte le disposizioni della legge regionale in questione, tale disposizione mi sembra ragionevole e comprensibile. Mi asterrò comunque dall’associarmi alla censura mossa nei confronti dell’unico esempio di applicazione di tale disposizione menzionato nel fascicolo, vale a dire l’esenzione concessa ad una farmacia vicina alla stazione Termini, esaminando tale decisione come indice di un trattamento discrezionale, non oggettivo o discriminatorio. I motivi per concedere uno status particolare ad una farmacia sita nel punto di raccordo del traffico ferroviario locale, nazionale e internazionale di una metropoli europea non sono necessariamente trasferibili ad una zona turistica come quella oggetto della causa principale ( ).

90. È necessario valutare la regolamentazione delle ore di apertura e di chiusura nel suo complesso. All’udienza, il rappresentante dell’Assiprofar ha fornito un esempio istruttivo in merito al servizio volontario di guardia notturna che inizia verso le ore 20. Orbene, il periodo tra le ore 20 e le ore 22 corrisponde al picco di attività delle farmacie di notte, poiché, in tale regione, una buona parte della popolazione attiva rientra al suo domicilio quando le altre farmacie sono già chiuse. Un’eventuale estensione dell’orario diurno sconfinerebbe sull’intervallo di apertura più redditizio delle farmacie di notte. Questo rischierebbe di scoraggiare i candidati al servizio volontario notturno dato che i vincoli ad esso connessi non sarebbero più compensati dal beneficio risultante per essi dal privilegio di aprire durante il detto intervallo orario. A causa del regresso dell’iniziativa privata, diverrebbe necessario ricorrere ad un sistema di guardie obbligatorie.

91. Quanto infine alla procedura prevista dalla legge regionale n. 26/2002, e segnatamente alle consultazioni richieste, è evidente che esse rientrano nel quadro dell’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione. La partecipazione delle altre parti non rende di per sé la procedura incompatibile con il diritto dell’Unione. È necessario tuttavia che la decisione possa essere assoggettata a controllo giurisdizionale, ciò che sembra verificarsi nel caso di specie.

92. Alla luce del testo del rinvio pregiudiziale, propongo quindi che la Corte risolva le questioni ad essa sottoposte, nei limiti in cui esse sono pertinenti e, comunque, che non le estenda oltre il rinvio pregiudiziale ad essa sottoposto.

VI – Conclusione

93. Per i motivi sopra indicati ritengo che le questioni sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio debbano essere risolte come segue:

«1) L’art. 49 CE dev’essere interpretato nel senso che non osta ad una legislazione regionale che limita le modalità di apertura quotidiana, settimanale e annuale delle farmacie, come quella oggetto della causa principale.

2) Gli artt. 10 CE e 81 CE devono essere interpretatati nel senso che non ostano ad una legislazione regionale che preveda la partecipazione consultiva delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative e dell’ordine provinciale dei farmacisti nel processo decisionale relativo alla fissazione degli orari e dei periodi di apertura delle farmacie.

3) Le altre disposizioni del Trattato CE menzionate dal giudice del rinvio non sono applicabili ad una situazione quale quella oggetto della causa principale».