Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 28 giugno 2001. - François De Coster contro Collège des bourgmestre et échevins de Watermael-Boitsfort. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale - Belgio. - Rinvio pregiudiziale - Nozione di "giurisdizione nazionale" - Libera prestazione dei servizi - Imposta comunale sulle antenne paraboliche - Ostacolo alla ricezione dei programmi televisivi diffusi via satellite. - Causa C-17/00.



raccolta della giurisprudenza 2001 pagina I-09445



Conclusioni dell avvocato generale

1 Il Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale (Belgio) chiede alla Corte di interpretare gli artt. 49 CE e seguenti, al fine di stabilire se essi ostino ad un regolamento comunale che istituisce un'imposta annuale sulle antenne paraboliche.

I - Normativa nazionale e fatti della causa principale

2 Il consiglio comunale di Watermael-Boitsfort, nella sua seduta del 24 giugno 1997, approvava un regolamento tributario volto ad assoggettare le antenne paraboliche ad un'imposta comunale annuale (1) (in prosieguo: il «regolamento») per gli esercizi dal 1997 al 2001 inclusi (2).

3 A norma dell'art. 2 del regolamento, l'aliquota dell'imposta era fissata in BEF 5 000 per ogni antenna, indipendentemente dalle sue dimensioni. L'imposta era dovuta ad installazione dell'antenna avvenuta, indipendentemente dalla data d'installazione nel corso dell'esercizio fiscale.

4 L'art. 3 precisava che l'imposta era dovuta dal proprietario dell'antenna parabolica (3) al 1_ gennaio dell'esercizio in corso.

5 Il 10 dicembre 1998, il sig. De Coster proponeva opposizione contro la liquidazione dell'imposta relativa all'esercizio di quell'anno. Egli fondava la sua impugnazione sul fatto che a suo parere il regolamento ostacolava la libera ricezione di programmi televisivi tra gli Stati membri e faceva valere l'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE), relativo alla libera prestazione di servizi, e la direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE (in prosieguo: la «direttiva») (4).

II - Normativa comunitaria

6 L'art. 49 CE dispone che «le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione».

7 L'art. 50, primo comma, CE, stabilisce che ai sensi del Trattato sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone.

8 Nel preambolo della direttiva viene precisato che le attività televisive costituiscono, in circostanze normali, un servizio ai sensi del Trattato. Viene poi affermato che il diritto comunitario prescrive la libera circolazione dei servizi normalmente forniti a pagamento, senza esclusioni connesse al loro contenuto culturale e senza restrizioni per i cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità diverso da quello cui il servizio è destinato.

Nel preambolo si precisa inoltre che questo diritto alla libera circolazione, applicato alla diffusione e distribuzione di servizi di televisione rappresenta anche una specifica manifestazione, nell'ordinamento giuridico comunitario, del principio più generale della libertà di espressione qual è sancito dall'art. 10, n. 1, della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata da tutti gli Stati membri. Di conseguenza, si dichiara che l'obiettivo della direttiva è l'eliminazione degli ostacoli alla libera emissione all'interno della Comunità, conformemente a quanto prescritto dal Trattato.

9 A norma dell'art. 2 della direttiva, gli Stati membri assicurano la libertà di ricezione e non ostacolano la ritrasmissione sul proprio territorio di trasmissioni televisive provenienti da altri Stati membri per ragioni attinenti ai settori coordinati dalla direttiva stessa.

III - Questione pregiudiziale

10 Il 9 dicembre 1999, il Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale ha sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli artt. 1-3 del regolamento istitutivo dell'imposta sulle antenne paraboliche, approvato dal Consiglio comunale di Watermael-Boitsfort nella seduta del 24 giugno 1997 siano, o meno, compatibili con il dettato degli artt. 59-66 del Trattato 25 marzo 1957 istitutivo della Comunità europea».

IV - Sulla ricevibilità della questione pregiudiziale. Nozione di organo giurisdizionale

11 La Commissione esprime dubbi circa la natura di «giurisdizione nazionale» ai sensi dell'art. 234 CE del Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale. Pertanto, mi vedo costretto ad esaminare a fondo la natura dell'organo autore del rinvio. Si tratta di un organo che, sia per la sua origine sia per la sua struttura, presenta caratteristiche molto particolari che ne rendono difficile la classificazione in base ai criteri finora forniti dalla giurisprudenza della Corte.

12 Nel predetto articolo si dispone che la Corte è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale, sull'interpretazione del Trattato e degli atti compiuti dalle istituzioni della Comunità. Al secondo comma si aggiunge che quando una questione del genere è sollevata «dinanzi ad una giurisdizione di uno degli Stati membri, tale giurisdizione può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di giustizia di pronunciarsi sulla questione».

13 Tuttavia, il Trattato non definisce la nozione di «giurisdizione nazionale». Ciò non è stato fatto neppure dalla Corte, la quale si è limitata a formulare alcuni criteri di orientamento quali l'origine legale dell'organo, il suo carattere permanente, l'obbligatorietà della sua giurisdizione, il carattere in contraddittorio del procedimento, il fatto che l'organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente (5).

14 Ne consegue una giurisprudenza eccessivamente flessibile e priva della necessaria coerenza, con la mancanza di certezza del diritto che ciò comporta. Le profonde contraddizioni rilevabili tra le soluzioni proposte dagli avvocati generali nelle loro conclusioni e quelle adottate dalla Corte nelle sue sentenze riflettono la mancanza di una segnalazione del percorso, con conseguente rischio di smarrimento. Si tratta di una giurisprudenza casistica, molto elastica e poco scientifica, con contorni così sfumati che potrebbe rendere ricevibile una questione pregiudiziale proposta da Sancho Panza in qualità di governatore dell'isola di Baratteria (6).

15 In prosieguo tenterò di spiegare quale sia stato il percorso della giurisprudenza della Corte, dalla causa Vaassen Göbbels (7) sino alla sentenza Österreichischer Gewerkschaftsbund (8), per proporre un cambiamento di rotta che ritengo imprescindibile e, di conseguenza, suggerire alla Corte di pronunciarsi nella presente causa a sezioni unite.

1. Giurisprudenza della Corte sulla nozione di «giurisdizione nazionale»

16 Tutto ha avuto inizio con la succitata causa Vaassen-Göbbels. La questione pregiudiziale era stata deferita da un giudice arbitrale che non faceva parte dell'ordine giudiziario olandese, ma era competente a conoscere dei ricorsi diretti contro le decisioni di un ente previdenziale. La Corte ha indicato per la prima volta cinque dei criteri da essa considerati determinanti per la definizione della natura giurisdizionale di un organo: origine legale, carattere permanente, principio del contraddittorio, obbligatorietà e applicazione di norme giuridiche (9).

17 A partire da tale sentenza, la Corte ha verificato caso per caso la rispondenza ai predetti requisiti, da essa precisati e integrati, aggiungendone altri, come quello dell'indipendenza, citato nella sentenza Pretore di Salò (10) e adottato incondizionatamente nella causa Corbiau (11). E' significativo il fatto che il criterio dell'indipendenza, che dev'essere la prima caratteristica di un giudice, sia stato enunciato in una sentenza della Corte solo nel 1987.

18 La giurisprudenza è rimasta immutata per quanto riguarda alcuni requisiti, ossia l'origine legale, il carattere permanente e la decisione in base al diritto. Altri, proprio quelli più importanti per definire tale un organo giurisdizionale, quali la necessaria indipendenza, il carattere in contraddittorio del procedimento o la natura giurisdizionale della decisione, hanno invece ricevuto interpretazioni quanto meno incerte e talora confuse.

A - Progressiva attenuazione della condizione dell'indipendenza dell'organo

19 Sebbene già nella causa Pretore di Salò l'indipendenza fosse stata menzionata tra le condizioni necessarie perché un organo possa essere considerato giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE, la sentenza Corbiau è stata la prima a conferirle il contenuto sostanziale che le è proprio, prevedendo come presupposto che l'organo che deferisce la questione pregiudiziale debba trovarsi in posizione di terzietà (12) rispetto all'autorità che ha adottato la decisione costituente l'oggetto del ricorso (13).

20 La Corte si è pronunciata con altrettanta chiarezza nella causa Processi penali contro X (14), in cui la questione era stata deferita dalla Procura della Repubblica. La Corte si è dichiarata incompetente, in quanto il pubblico ministero non presentava il requisito dell'indipendenza.

21 Nella sentenza Dorsch Consult (15), la Corte si è dimenticata di questa posizione di terzietà dell'organo chiamato a risolvere la controversia, per concentrarsi sul requisito dell'esercizio della funzione «in modo indipendente» (16) e «responsabile» (17), il che le ha consentito di riconoscere natura giurisdizionale alla commissione federale tedesca di sorveglianza sull'aggiudicazione degli appalti pubblici, nonostante essa sia legata alla struttura organizzativa dell'Ufficio federale in materia di concorrenza (Bundeskartellamt) e del Ministero dell'Economia (18).

22 Per la Corte è stato decisivo il fatto che le norme essenziali dello statuto del giudice tedesco in ordine all'annullamento o alla revoca delle nomine, nonché all'indipendenza e alla rimovibilità, si applichino per analogia ai membri della commissione federale (19).

23 La sentenza Köllensperger e Atzwanger (20) ha proseguito lungo questa linea. La Corte ha esaminato la qualità di giudice dell'Ufficio aggiudicazione appalti del Land Tirolo (Austria) e, pur ammettendo che la legge che lo disciplina contiene una formula troppo vaga per quanto riguarda la revoca dall'incarico dei suoi membri e non prevede disposizioni specifiche in merito alla ricusazione e all'astensione (21), ha dichiarato che l'indipendenza era garantita in quanto la legge sul procedimento amministrativo generale precisa dettagliatamente le circostanze in presenza delle quali gli organi amministrativi devono astenersi e vieta espressamente qualsiasi istruzione nei confronti dei membri dell'Ufficio nell'esercizio delle loro funzioni (22).

24 In tale sentenza non solo si abbandona la condizione della terzietà dell'organo, ma si lascia anche a margine la mancanza di norme specificamente volte a garantire l'indipendenza dei membri di quest'ultimo (23) e si considerano sufficienti le disposizioni generiche intese a garantire l'imparzialità o, eventualmente, l'indipendenza di coloro che fanno parte degli organi giurisdizionali.

25 Tale argomento, a mio parere, è debole. Un principio generale di non ingerenza nelle attività degli organi amministrativi dello Stato, associato ad un obbligo di astensione, non può bastare a garantire l'indipendenza di coloro che devono dirimere la controversia (24). Al contrario, tale condizione essenziale del carattere giurisdizionale di un organo dev'essere garantita da disposizioni che fissino, con chiarezza e precisione, le cause di astensione, di ricusazione e di rimozione dei suoi membri (25).

26 Il progressivo allentamento del requisito dell'indipendenza, rilevabile nella giurisprudenza comunitaria, culmina nella sentenza Gabalfrisa e a. (26), in cui la Corte doveva esaminare la qualità di giudice dei tribunales económico-administrativos spagnoli, che non fanno parte del potere giudiziario ma sono organicamente inseriti all'interno del Ministero delle Finanze, vale a dire dell'amministrazione responsabile degli atti di cui essi devono conoscere.

27 Nonostante l'orientamento della dottrina (27) e del proprio avvocato generale, la Corte ha riconosciuto loro la qualità di organi giurisdizionali di uno Stato membro, attribuendo importanza decisiva alla separazione delle funzioni esistente tra l'amministrazione incaricata della gestione, liquidazione e riscossione dei tributi e detti tribunales económico-administrativos, che si pronunciano sui reclami presentati contro le decisioni dell'amministrazione, senza ricevere alcuna istruzione.

28 Tuttavia, come ha sottolineato ancora una volta l'avvocato generale Saggio, da tali circostanze non può desumersi una garanzia sufficiente di imparzialità. I membri del Tribunal económico-administrativo sono funzionari dell'amministrazione, nominati dal Ministro, il quale può rimuoverli dall'incarico, senza attenersi ad ipotesi chiaramente e tassativamente previste dalla legge. Pertanto, non può affermarsi che le norme di funzionamento dell'organo garantiscano l'inamovibilità dei suoi membri e, pertanto, appare dubbio che quest'ultimo disponga di un'indipendenza tale da poter resistere di fronte a indebiti interventi e pressioni da parte del potere esecutivo.

La funzione dei tribunales económico-administrativos non può essere qualificata «giurisdizionale»; al contrario, i reclami proposti dinanzi ad essi presentano le caratteristiche tipiche dei ricorsi amministrativi, di un riesame da parte della stessa amministrazione su istanza di parte. D'altro canto, le decisioni dei tribunales sono, senza eccezioni, impugnabili dinanzi agli organi della giustizia amministrativa (il che fa salva l'applicazione uniforme del diritto comunitario, in quanto questi ultimi organi possono valutare la necessità di un rinvio pregiudiziale alla Corte).

Il ricorso dinanzi ai tribunales económico-administrativos assolve dunque la funzione, tipica dei ricorsi amministrativi, di porre l'amministrazione in condizione di adottare, attraverso un procedimento in contraddittorio con gli interessati, una decisione definitiva prima di lasciar via libera all'adizione degli organi giurisdizionali.

Altra circostanza che conferma la natura amministrativa della loro funzione è il fatto che la passività di detti organi configura la fattispecie del silenzio-rifiuto, finzione introdotta dal legislatore proprio per evitare che la paralisi amministrativa impedisca agli interessati di ottenere giustizia. Se i tribunales económico-administrativos non si pronunciano entro un anno dalla presentazione del reclamo, quest'ultimo si considera respinto e pertanto, da tale momento, il singolo può adire il giudice amministrativo.

Per giunta, il Tribunal Económico-Administrativo Central può astenersi da una pronuncia nei casi che ritenga importanti, o in cui il valore della controversia sia particolarmente elevato, e lasciare la decisione al Ministro delle Finanze. Ci si deve domandare se, dopo la sentenza Gabalfrisa e a., la facoltà di proporre questioni pregiudiziali vada riconosciuta anche al Ministro in caso di avocazione (28).

B - Relativizzazione della condizione del procedimento in contraddittorio

29 Occorre non solo che il giudice nazionale sia indipendente e agisca come tale, ma anche che la sua decisione sia adottata dopo una trattazione, dinanzi ad esso, in contraddittorio, in cui le parti abbiano potuto far valere i loro diritti e interessi giuridicamente protetti. Ciononostante, la portata della condizione relativa al procedimento in contraddittorio, enunciata nella sentenza Vaassen-Göbbels (29), è stata ben presto relativizzata.

30 Nelle sentenze Politi (30) e Birra Dreher (31), la Corte ha affermato che l'art. 234 CE non fa dipendere la sua competenza dal carattere in contraddittorio o meno del procedimento e che, pertanto, si può sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte in mancanza di una controversia. L'importante è quindi che l'organo che si rivolge alla Corte eserciti una funzione giurisdizionale e ritenga necessaria, per pronunciarsi, un'interpretazione del diritto comunitario, mentre è irrilevante che il procedimento in cui viene sollevata la questione non sia in contraddittorio (32).

31 Ciononostante, nelle sentenze Simmenthal (33) e Ligur Carni e a. (34) la Corte ha dichiarato che può risultare conforme all'interesse della buona amministrazione della giustizia che la questione pregiudiziale sia posta solo in seguito ad un procedimento in contraddittorio. Tuttavia, questa precisazione non l'ha indotta a modificare la propria posizione precedente, giacché, a suo parere, spetta esclusivamente al giudice nazionale valutare tale necessità (35).

32 Di conseguenza, secondo la Corte, il carattere in contraddittorio non costituisce un presupposto di ricevibilità del rinvio pregiudiziale. Può essere ricevibile una questione sollevata in un procedimento non in contraddittorio o in una fase non in contraddittorio di un procedimento che ha invece tale carattere. Come già dichiarato nella sentenza Politi, nelle sentenze Birra Dreher e Simmenthal è stato sottolineato che ogni organo giurisdizionale degli Stati membri ha il diritto di proporre una domanda di pronuncia pregiudiziale, indipendentemente dallo stadio in cui si trova il procedimento nella causa principale.

33 Il requisito del carattere in contraddittorio ha perso poco a poco le sue connotazioni. Nelle cause Pretore di Cento (36) e Pretura unificata di Torino (37) la Corte non ha neppure posto in dubbio la ricevibilità di questioni pregiudiziali sollevate in entrambi i casi in procedimenti senza parti (38). Nella sentenza Fratelli Pardini (39) la Corte ha risolto alcune questioni sollevate dal pretore di Lucca in un procedimento relativo ad una domanda di provvedimenti d'urgenza (40).

34 Sino ad allora la Corte aveva sminuito, se non del tutto negato, l'importanza della condizione del carattere in contraddittorio del procedimento. Tuttavia, se si analizzano con attenzione i presupposti di fatto, si può osservare che tale principio non era assente, bensì ne era differita l'applicazione (41); in ogni caso, la mancanza del carattere in contraddittorio era compensata dalla totale imparzialità del giudice e dalla sua indipendenza rispetto alla lite e alle parti contrapposte (42).

35 Tuttavia, in alcune sentenze successive la Corte sembra aver abbandonato questa linea e, purtroppo, ha ammesso e risolto questioni pregiudiziali deferitele nell'ambito di procedimenti in cui la mancanza del carattere in contraddittorio non era compensata dall'assoluta indipendenza dell'organo proponente la questione.

36 Infatti, nella sentenza Dorsch Consult (43), la Corte ha ammesso le questioni pregiudiziali sottopostele da un organo amministrativo (44) nell'ambito di un procedimento non in contraddittorio (45).

37 Nella sentenza Gabalfrisa e a. (46), la Corte ha dichiarato che dinanzi ai tribunales económico-administrativos spagnoli (47) si segue un procedimento in contraddittorio, dato che gli interessati possono presentare memorie e prove a sostegno delle proprie domande e chiedere lo svolgimento di un'udienza pubblica. Inoltre il tribunal económico-administrativo che intenda pronunciarsi su questioni non sollevate dagli interessati deve informarne le parti rappresentate in giudizio e accordare loro un termine di quindici giorni per formulare osservazioni.

38 Tuttavia, come ha rilevato l'avvocato generale Saggio nelle sue conclusioni, in realtà il procedimento dev'essere qualificato come solo parzialmente in contraddittorio con gli interessati, dato il carattere limitato delle osservazioni e delle prove ammesse, e dato che l'udienza pubblica viene disposta in base ad una valutazione discrezionale del Tribunal, che non può essere contestata (48).

C - Confusione circa la condizione del carattere giurisdizionale della decisione che conclude il procedimento

39 Se le caratteristiche dell'indipendenza dell'organo e del procedimento in contraddittorio si sono stemperate, quella relativa al carattere giurisdizionale della decisione che l'organo autore del rinvio deve adottare è sempre sembrata confusa. Non avrebbe potuto essere altrimenti: affermare che è una giurisdizione quella che emana una decisione giurisdizionale equivale a non dire nulla. Tale qualità non può essere ricondotta all'applicazione di norme giuridiche, in quanto essa non è esclusiva degli organi che esercitano il potere giurisdizionale. Le strutture amministrative agiscono in base a criteri di legalità (49) e, pertanto, applicano anch'esse il diritto (50).

40 Di conseguenza, per stabilire se una decisione abbia carattere giurisdizionale, la Corte ha dovuto tenere conto, indirettamente, di altre caratteristiche che definiscono l'organo giurisdizionale: in alcuni casi, la maggior parte, la natura «conflittuale» del procedimento in cui viene adottata la decisione e in altri l'appartenenza del suo autore all'ordinamento giudiziario.

41 Così, nella causa Borker (51) la Corte non ha riconosciuto la qualità di organo giurisdizionale al Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Parigi in quanto esso non era chiamato a risolvere una lite, bensì ad esprimere il suo parere su una controversia fra un avvocato iscritto all'ordine e un giudice di un altro Stato membro (52). Analoghi motivi hanno indotto la Corte a negare, nella causa Greis Unterweger (53), la qualità di giudice ad una commissione consultiva in materia valutaria che esprime pareri nell'ambito di un procedimento amministrativo (54) e, nella sentenza Victoria Film (55), alla Skatterättsnämnden (commissione tributaria svedese) in quanto si limitava, senza dirimere alcuna controversia e su istanza di un contribuente, ad emettere un parere preventivo in materia tributaria (56).

42 Sulla stessa falsariga, nella sentenza Procedimenti penali contro X (57), la Corte ha dichiarato che la Procura della Repubblica italiana non era un organo giurisdizionale in quanto, tra gli altri motivi, non aveva la funzione di dirimere una controversia, ma di sottoporla eventualmente al giudice competente, in quanto parte che esercita l'azione penale (58). Ciononostante, nella sentenza Pretore di Salò (59) la Corte ha riconosciuto la qualità di organo giurisdizionale a tale figura che, come ho già rilevato, cumula le funzioni di giudice istruttore e di pubblico ministero, pur ammettendo che molte delle sue funzioni non erano di natura strettamente giurisdizionale, e cioè che non erano dirette alla soluzione di una controversia giuridica.

43 Per contro, nella sentenza Garofalo e a. (60) la Corte ha dichiarato che esercitava una funzione giurisdizionale un organo che forniva il proprio parere nell'ambito di un procedimento in cui la decisione spettava ad un organismo politico. Si tratta del Consiglio di Stato italiano, allorché emette un parere su un ricorso straordinario; in realtà, tuttavia, la decisione dipende da esso. Il parere, basato sull'applicazione di norme giuridiche, costituisce il progetto della decisione che sarà formalmente adottata dal Presidente della Repubblica, il quale può pronunciare una decisione difforme solo previa deliberazione del Consiglio dei Ministri debitamente motivata.

44 La Corte, richiamandosi alla sentenza Nederlandse Spoorwegen (61), ha considerato che il Consiglio di Stato italiano costituisce una «giurisdizione» ai sensi del Trattato (62). Per contro, nelle ordinanze ANAS (63) e RAI (64) essa ha negato tale qualità alla Corte dei conti italiana, in quanto la funzione di controllo successivo da essa esercitata nelle cause principali si risolveva sostanzialmente in una funzione di valutazione e controllo dei risultati dell'attività amministrativa, concludendone che, nel contesto che aveva dato luogo alle domande pregiudiziali, tale organo di controllo non svolgeva funzioni giurisdizionali.

45 Fino alla sentenza Job Centre I (65), dalla giurisprudenza della Corte sembrava risultare che quando una questione pregiudiziale proviene da un organo facente parte dell'ordinamento giudiziario nazionale, la questione era ricevibile, anche se esso non si pronunciava su una controversia (66). A partire da tale sentenza, la situazione ha cessato di essere chiara.

46 Nella citata sentenza il Tribunale civile e penale di Milano aveva sollevato due questioni pregiudiziali nell'ambito di un procedimento di giurisdizione volontaria (67), e la Corte ha adottato un criterio restrittivo. Essa ha dichiarato che i giudici nazionali possono adire la Corte solo qualora siano stati chiamati a statuire nell'ambito di un procedimento destinato a risolversi «in una pronuncia di carattere giurisdizionale».

47 Pertanto, per la Corte non è sufficiente che l'organo remittente faccia parte del potere giudiziario di uno Stato membro, ma occorre altresì che esso dirima una controversia (68), e vi è controversia solo se esiste un conflitto giuridico tra le parti, anche qualora una di esse sia un organo giurisdizionale di cui sia stata impugnata una decisione (69); di conseguenza, nella sentenza Job Centre I, essa ha dichiarato che costituisce esercizio della funzione giurisdizionale la decisione su un reclamo contro la decisione adottata nell'ambito di un procedimento di giurisdizione volontaria (70), come era accaduto nella causa Haaga (71).

D - Problemi causati dalla qualificazione degli arbitri come organi giurisdizionali

48 Una delle caratteristiche che sin dalla sentenza Vaasen-Göbbels (72) definisce un organo ai sensi dell'art. 234 CE è il carattere obbligatorio della sua giurisdizione.

49 Tale caratteristica escludeva i tribunali arbitrali. Nella causa Nordsee (73), la Corte si è dichiarata incompetente a pronunciarsi sulle questioni pregiudiziali deferite da un tribunale arbitrale tedesco cui le parti non erano obbligate a rivolgersi (74) e ha precisato che se un arbitrato convenzionale solleva questioni di diritto comunitario, spetta ai giudici ordinari decidere se occorra deferire una questione pregiudiziale, vuoi nell'ambito del contributo che offrono agli organi arbitrali, vuoi nell'ambito del controllo del lodo arbitrale (75).

50 Dopo la sentenza Nordsee, sembrava che ove l'intervento del tribunale arbitrale fosse obbligatorio e in ultima istanza, la soluzione fosse già data. Così è stato nella causa Danfoss (76), in cui le questioni pregiudiziali erano state deferite da un tribunale arbitrale danese il cui intervento era previsto dalla legge al fine di risolvere in ultima istanza le controversie relative a contratti collettivi sorte tra le organizzazioni di lavoratori dipendenti e gli imprenditori, la cui competenza non era subordinata all'accordo delle parti, giacché chiunque poteva sottoporgli una controversia nonostante l'opposizione della controparte, e la cui decisione aveva efficacia vincolante per le parti.

51 Seguendo, in questo caso, un'impostazione coerente, nella sentenza Almelo e a. (77) la Corte ha riconosciuto la propria competenza a risolvere questioni pregiudiziali sottopostele da un giudice che decideva, in base a criteri di equità, su un gravame avverso un lodo arbitrale, in quanto esso era tenuto a rispettare le norme del diritto comunitario (78).

52 Tuttavia, concentrandosi sull'obbligatorietà della giurisdizione, la Corte si è dimenticata degli altri elementi che, conformemente alla sua giurisprudenza, caratterizzano un organo giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE e, nella causa Danfoss, ha riconosciuto tale qualità ad un organo arbitrale la cui composizione e il cui funzionamento non sono disciplinati in dettaglio dalla legge. La composizione viene stabilita caso per caso e il procedimento si svolge conformemente a quanto stabilito dalle parti entro l'ambito delle norme di legge (79).

E - Estensione della nozione ai giudici d'oltremare, a organi non facenti parte dell'ordinamento giudiziario di alcuno Stato membro e a giudici internazionali

53 Nelle sentenze Kaefer e Procacci (80) e Leplat (81), la Corte ha riconosciuto la facoltà di deferire questioni pregiudiziali ai giudici dei paesi e territori d'oltremare, che fanno parte dell'ordinamento giudiziario francese.

54 Inoltre, nella sentenza Barr e Montrose Holdings (82), essa ha riconosciuto la facoltà di proporre questioni pregiudiziali ai giudici dell'isola di Man, sebbene essi non formino parte dell'ordinamento giudiziario britannico (83). In seguito, nella sentenza Pereira Roque (84), senza esaminarne la ricevibilità, la Corte si è pronunciata su una questione pregiudiziale sottopostale da un giudice del baliato di Jersey, i cui giudici non fanno parte dell'ordinamento giudiziario del Regno Unito (85).

55 Sebbene l'art. 234 CE faccia riferimento agli organi giurisdizionali di uno Stato membro, nella sentenza Parfums Christian Dior (86) la Corte ha dichiarato che la Corte del Benelux non solo può deferire questioni pregiudiziali, ma è tenuta a farlo, in quanto «giurisdizione nazionale» avverso le cui decisioni non può proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno. La mancanza di un rimedio giurisdizionale contro la decisione della Corte del Benelux, che si pronuncia in via definitiva sulle questioni d'interpretazione delle leggi uniformi del Benelux, ha indotto la Corte ad ammettere il rinvio pregiudiziale.

56 Nelle predette sentenze, in cui la qualità di giudice di uno Stato membro viene estesa ad organi che, senza dubbio, non sono tali, vi è l'esigenza di salvaguardare l'uniformità d'interpretazione del diritto comunitario, cosicché tutti gli organi giudiziari che dirimono controversie in cui la norma decidendi è una regola di tale diritto possono ricorrere allo strumento offerto dall'art. 234 CE.

57 Viceversa, ma per motivi analoghi, il diritto nazionale deve astenersi dal vietare ad un giudice di deferire questioni pregiudiziali. Nella sentenza Rheinmülen (87), la Corte ha dichiarato che l'esistenza di una norma di diritto interno, che vincola i giudici nazionali al rispetto di valutazioni giuridiche emananti da un giudice di grado superiore, non può privarli, per quest'unico motivo, della facoltà di rinvio pregiudiziale alla Corte.

2. Esigenza imperativa di un mutamento giurisprudenziale

A - Incertezza giuridica causata dalla mancanza di una nozione di organo giurisdizionale e le oscillazioni della giurisprudenza

58 I paragrafi che precedono non vogliono essere un inutile lavoro di erudizione. Essi dimostrano che la giurisprudenza della Corte in materia non solo, come ho sopra rilevato, è eccessivamente casistica, ma difetta anche degli elementi chiari e precisi che devono caratterizzare una nozione qualificata come comunitaria. La giurisprudenza, lungi dall'offrire un quadro di riferimento sicuro, presenta un panorama confuso e incoerente, che determina un'incertezza generale (88). La frequente divergenza tra le soluzioni proposte dagli avvocati generali e le pronunce della Corte testimonia l'incertezza giuridica che circonda la nozione di organo giurisdizionale di uno Stato membro.

59 La prima vittima della situazione è stata proprio la Corte, che si è espressa in modo oscillante circa la natura di organo giurisdizionale di molti organi che le hanno deferito questioni pregiudiziali, talvolta senza spiegare i motivi che l'hanno indotta a pronunciarsi in un senso o nell'altro (89).

60 Si può constatare che la Corte è sembrata incerta, come ho già rilevato, circa le caratteristiche che distinguono un organo giurisdizionale da un organo che non è tale, giacché l'origine legale, il carattere permanente e la manifestazione della volontà conformemente a criteri giuridici sono propri anche di organi incorporati nelle strutture amministrative.

B - Qualità di organo giurisdizionale dell'organo nazionale come requisito di ordine pubblico determinante ai fini della competenza della Corte

61 Se nei rapporti giuridici l'incertezza costituisce un fattore di disordine, il disagio aumenta quando l'incertezza riguarda una nozione che, come quella di cui all'art. 234 CE, è di ordine pubblico. La nozione di «giurisdizione nazionale» è determinante ai fini della competenza della Corte ad avviare un procedimento che, come quello del rinvio pregiudiziale, si è rivelato fondamentale per la progressiva costruzione ed il progressivo consolidamento dell'ordinamento giuridico comunitario. La Corte non può disporre della propria competenza. In una comunità di diritto, le regole del gioco devono essere chiare. I giudici nazionali ed i cittadini comunitari hanno il diritto di sapere in anticipo quali organi possono essere considerati organi giurisdizionali ai sensi dell'art. 234 CE.

62 La maggiore o minore elasticità con cui si affronta la nozione determina l'ampiezza della gamma di soggetti che possono chiedere l'assistenza della Corte e, pertanto, il numero di pronunce pregiudiziali. Tale circostanza è rilevante nell'ambito di una funzione di armonizzazione dell'interpretazione e dell'applicazione del diritto comunitario. Quando si tratta di indicare agli altri la strada da percorrere, mediante pronunce destinate ad essere seguite da tutti, occorre agire con cautela e prudenza. Una decisione ben ponderata e ben fondata risolve più problemi di un gran numero di sentenze affrettate in cui il ragionamento non sia approfondito e che non affrontino le questioni sollevate.

63 Nei suoi primi anni di attività, la Corte, al fine di promuovere la diffusione e l'applicazione uniformi del diritto comunitario, ha incoraggiato il ricorso al rinvio pregiudiziale, valendosi di un'interpretazione estensiva della nozione di organo legittimato ad operarlo. Tuttavia, ciò che a quel tempo era chiaramente giustificato, ora che l'ordinamento comunitario è una realtà acquisita dagli operatori giuridici degli Stati membri costituisce un fattore di disordine e può ostacolare gravemente il compito della Corte.

64 Occorre pertanto, all'attuale stadio di sviluppo del diritto comunitario, definire con maggior rigore la nozione di organo giurisdizionale di uno Stato membro, precisarne i vari elementi costitutivi per proporre un preciso quadro di riferimento ed evitare in tal modo che l'incertezza s'instauri definitivamente nella materia. L'atteggiamento iniziale della Corte, che incoraggiava il deferimento di questioni pregiudiziali e che ha potuto essere qualificato come pedagogico, deve cedere il passo ad una diversa impostazione, in base alla quale non si tenga sotto tutela il giudice nazionale e gli si consenta di assumersi le proprie responsabilità di giudice ordinario del diritto comunitario.

C - Modifiche introdotte dal Trattato di Amsterdam nella trattazione generale delle questioni pregiudiziali, in particolare per quanto riguarda i giudici nazionali abilitati ad operare il rinvio

65 Si può affermare che lo stesso Trattato di Amsterdam contiene un richiamo implicito alla Corte perché essa precisi la nozione di organo giurisdizionale ai fini del rinvio pregiudiziale. Il Trattato scompone la disciplina unitaria del sistema. Alla questione pregiudiziale «generale», quella dell'art. 234 CE, si aggiungono altre due questioni «specifiche», che presentano caratteristiche singolari: una prevista all'art. 35 UE, n. 1, e l'altra all'art. 68 CE, n. 1.

66 Il Trattato sull'Unione europea ha esteso la giurisdizione della Corte al terzo pilastro mediante tre vie. Una di esse, di natura pregiudiziale, le consente di pronunciarsi sulla validità o sull'interpretazione delle decisioni-quadro e delle decisioni, nonché sull'interpretazione delle convenzioni adottate a fini di cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale e sulla validità e sull'interpretazione delle misure di applicazione di dette convenzioni (art. 35 UE, n. 1). La competenza della Corte in questa materia è facoltativa poiché, per divenire effettiva, dev'essere accettata dagli Stati membri.

67 Da parte sua, l'art. 68 CE attribuisce alla Corte una competenza pregiudiziale nell'ambito della libera circolazione delle persone, ad eccezione dei provvedimenti adottati in materia di mantenimento dell'ordine pubblico e di salvaguardia della sicurezza interna.

68 Desidero precisare che, per quanto riguarda il primo tipo di rinvii pregiudiziali, gli Stati membri che accettano questa nuova competenza della Corte possono scegliere se concedere la facoltà - e non l'obbligo - di deferire questioni pregiudiziali a tutti i loro organi giurisdizionali ovvero concederla solo a quelli che si pronunciano in ultima istanza, ossia quelli contro le cui decisioni non possa opporsi un ulteriore «ricorso giurisdizionale» (art. 35 UE, n. 3). Il deferimento della seconda categoria di questioni pregiudiziali - obbligatorio - è limitato direttamente agli organi giurisdizionali avverso le cui decisioni non possa proporsi alcun «ricorso giurisdizionale» (art. 68 CE, n. 1).

69 A mio parere, questa modifica del regime generale del rinvio pregiudiziale, con conseguente limitazione degli organi legittimati a proporlo, può ispirarsi, in modo più o meno esplicito, all'idea di limitare gli ampi confini con cui la Corte ha delineato la nozione di organo giurisdizionale. I redattori del Trattato sembrano ritenere che tale nozione, così come è stata interpretata, non sia adeguata ai nuovi ambiti di competenza previsti e che occorra precisarla oppure eluderla, stabilendo eccezioni nei casi che possono presentare un carattere più delicato ai fini della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale e per lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia.

D - Riforma che può essere introdotta con la ratifica del Trattato di Nizza e l'attribuzione di competenze pregiudiziali al Tribunale di primo grado

70 L'esigenza di chiarire la nozione di organo giurisdizionale diviene ancora più urgente alla luce dei risultati della recente conferenza intergovernativa. Il Trattato di Nizza, firmato il 26 febbraio 2001 (90), getta le basi per consentire al Tribunale di conoscere di questioni pregiudiziali proposte in forza dell'art. 234 CE in materie specifiche determinate dallo Statuto. Ritengo che la Corte debba chiarire cosa intende per giudice nazionale, indicando al Tribunale la regola pertinente. In caso contrario, si corre il rischio che, quando la detta previsione verrà attuata e diverrà applicabile, alle attuali oscillazioni di un organo si aggiungano quelle dell'altro.

71 Prevedere che le decisioni del Tribunale possano essere riesaminate dalla Corte, ai sensi del nuovo art. 225 CE, n. 3, terzo comma, a mio parere non costituirà uno strumento adeguato per eludere l'effetto perturbatore determinato da una divergenza tra i due giudici comunitari, in quanto l'eventualità di un riesame è prevista in via eccezionale e sembra riferita alle questioni di merito e non alle condizioni di ricevibilità del rinvio pregiudiziale (91), tra i quali rientra la qualità di giudice dell'organo proponente. Sarebbe più efficace risolvere la questione ex ante, anziché farlo a posteriori mediante un riesame.

72 Tuttavia, la conferenza di Nizza non solo ha consentito di aumentare il numero degli organi giurisdizionali comunitari chiamati a dare un'interpretazione uniforme del diritto dell'Unione europea, bensì, prevedendo l'ampliamento di quest'ultima da quindici a ventisette Stati membri, fa sì che il numero di organi autorizzati ad operare rinvii pregiudiziali possa aumentare in modo esponenziale. Il futuro dell'Unione europea offre un panorama in cui dodici nuovi Stati, con tradizioni giuridiche molto diverse e strutture organizzative difformi, s'inseriranno via via in una Comunità di diritto la cui effettiva realizzazione richiede, come la Corte ha tante volte ricordato, un'interpretazione ed un'applicazione uniforme del suo ordinamento giuridico. E' assolutamente necessario delimitare con precisione la nozione di organo giurisdizionale ex art. 234 CE, se non si vuole che la Corte, ed eventualmente il Tribunale, si trovino dinanzi ad una valanga di rinvii pregiudiziali proposti da organi di difficile classificazione e che dovranno essere dichiarati ricevibili, nonostante la loro scarsa utilità (92), a causa dell'imprecisione con cui tale nozione è definita dalla giurisprudenza. S'instaurerà il dubbio e l'inerzia propria di ogni istituzione condurrà all'ammissione di questioni pregiudiziali proposte da organi meramente amministrativi.

E - Opportunità che l'intera applicazione del diritto comunitario resti soggetta alla competenza pregiudiziale della Corte

73 Anche il Tribunale di primo grado è stato dunque chiamato a collaborare nell'ambito della competenza pregiudiziale. A mio parere tuttavia, nonostante la comprovata affidabilità del Tribunale, tale collaborazione non è destinata a svolgersi nelle migliori condizioni. La competenza pregiudiziale, ripetutamente qualificata come «costituzionale», non può essere facilmente conciliata con il suo svolgimento sotto tutela (93) ed il Tribunale non è stato concepito, sotto il profilo strutturale, per svolgere un compito che richiede una notevole indipendenza funzionale, volontà di uniformazione, capacità di innovazione e spirito di collaborazione. «Non potrà volare con la necessaria libertà per svolgere la funzione di guida e indirizzare gli sforzi di tutti verso una comprensione comune del diritto dell'Unione europea» (94).

74 L'interpretazione uniforme del diritto comunitario, senza eccezioni, deve restare soggetta alla competenza pregiudiziale della Corte. Si tratta di una competenza indivisibile (95), il che suggerisce di non far intervenire in questa materia il Tribunale. La chiave del successo della competenza pregiudiziale si trova nella centralizzazione della funzione interpretativa, che agevola l'uniformità. Se si consente la partecipazione ad altri organi si corre il rischio di spezzare tale unità. Quando su uno stesso istituto giuridico del diritto europeo appariranno due interpretazioni diverse da parte dei due organi giurisdizionali comunitari, sarà la fine del rinvio pregiudiziale. Il rischio di confusione non può essere evitato per il fatto che l'art. 225 CE dispone che il Tribunale ha competenze pregiudiziali «in materie specifiche», in quanto qualsiasi giurista sa che più materie diverse condividono categorie, istituti e principi giuridici comuni per cui la possibilità di divergenze non scompare. La funzione svolta nel procedimento pregiudiziale è di carattere nomofilattico, ha natura di procedimento di cassazione, e di giudice di cassazione ne deve esistere solo uno in ciascun ordinamento giuridico.

F - Effetti perturbatori dell'intromissione di un organo amministrativo in un dialogo tra giudici

75 Vi è stata una fase in cui l'assunzione da parte della Corte della competenza a risolvere le questioni sottopostele da organi la cui natura non giurisdizionale era indubbia poteva essere giustificata, come ho già rilevato, dall'esigenza di dare l'impulso necessario ad avviare la realizzazione di uno spazio giuridico unitario nell'ambito della Comunità. Orbene, ora che si è raggiunta la velocità di crociera e la Comunità di diritto è una realtà riconosciuta, l'apertura del rinvio pregiudiziale ad organi che non hanno una funzione giurisdizionale può avere un effetto perturbatore.

76 L'art. 234 CE istituisce uno strumento di cooperazione giudiziaria, un dialogo tecnico di giudici e tra giudici. Su questa qualificazione la Corte non è mai stata ambigua. Lo scopo del rinvio pregiudiziale, pertanto, non è quello di fornire assistenza ad un organo del potere esecutivo.

77 D'altro canto, gli organi amministrativi che, applicando le norme dell'ordinamento giuridico, agiscono in base a criteri di legalità, non devono necessariamente essere composti da giuristi (96). Ciò può far sì che la formulazione di una questione pregiudiziale non sia la più adeguata, sia viziata da imprecisione o sia priva del necessario rigore tecnico.

78 Il giudice che riesamini la decisione amministrativa, pronunciata in base alla soluzione fornita dalla Corte, può considerare inutile il rinvio pregiudiziale o ritenere che esso avrebbe dovuto essere impostato da un altro punto di vista. Qualora esso si convinca che nella discussione non sono in gioco né l'interpretazione né l'applicazione di norme dell'ordinamento giuridico comunitario, la questione pregiudiziale e tutti gli sforzi profusi per risolverla risulteranno inutili, con la conseguente delegittimazione che implica per la Corte il fatto che sue sentenze non siano prese in considerazione in quanto non necessarie.

79 Qualora detto giudice ritenga che la questione avrebbe dovuto essere formulata in modo diverso, verrà ad essere condizionato dalla questione così come è stata formulata e dalla soluzione ad essa fornita e, per motivi di economia processuale, non sarà incline a ricorrere nuovamente al procedimento pregiudiziale per correggere una rotta a suo parere sviata sin dall'inizio da una formulazione non appropriata. E' grave che il sistema di collaborazione giudiziaria di cui all'art. 234 CE sia perturbato per il fatto che in un rapporto diretto tra la Corte ed il giudice nazionale s'intrometta un organo amministrativo che, agendo con buone intenzioni ma senza l'indipendenza e la preparazione scientifico-giuridica necessaria, paralizzi l'intero procedimento. Si è già visto che il modo in cui viene formulata la questione pregiudiziale può determinare la soluzione della Corte (97) ed è quindi importante che i soggetti che intervengono nel rinvio pregiudiziale continuino ad avere effettivamente natura giurisdizionale. Se la questione viene deferita da un organo amministrativo, il ricorso giurisdizionale successivamente proposto contro la decisione di detto organo può risultare condizionato dalla questione sollevata, dalla forma o dal momento in cui essa è stata effettuata, di modo che il vero e proprio organo giurisdizionale si vedrà in gran parte privato della facoltà di ricorrere al rinvio pregiudiziale giacché, pur potendo in teoria proporre una nuova questione, esso imporrebbe alle parti un ulteriore ritardo nello svolgimento della causa principale, ritardo che sarebbe insostenibile per un'amministrazione della giustizia già abbastanza lenta.

Insomma, l'ammissione di una questione pregiudiziale deferita da organi amministrativi ostacola gravemente il dialogo tra giudici istituito dal Trattato, ne svisa la finalità e snatura la tutela giurisdizionale del singolo.

3. Proposta di una nuova nozione di organo giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE

A - Carattere comunitario della nozione

80 Alla luce delle suesposte considerazioni, sembra indispensabile che la Corte tenti di elaborare una nuova nozione di organo giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE.

81 L'uniformità nell'applicazione del diritto comunitario richiede che la definizione di «giurisdizione nazionale» venga operata nell'ambito di tale diritto. Tale compito dev'essere affrontato nell'ambito dell'ordinamento giuridico comunitario e in funzione delle esigenze strutturali che gli sono proprie. In altre parole, la nozione non dev'essere spiegata solo con categorie proprie del diritto nazionale (98), bensì, in sostanza, in relazione alla ragion d'essere del rinvio pregiudiziale, che è quella di garantire al diritto comunitario la stessa efficacia in tutto l'ambito della Comunità, anche se le tradizioni costituzionali comuni devono svolgere un ruolo decisivo nell'interpretazione di una nozione così importante.

82 Organo giurisdizionale è non solo quello che risulti tale in base al diritto interno, ma anche quello che tale debba essere affinché nessun settore del diritto comunitario possa sfuggire al processo di armonizzazione. Questo è il motivo per cui la Corte ha attribuito grande importanza alla circostanza che la decisione dell'organo proponente sia impugnabile nell'ordinamento giuridico interno. Se detto organo agisce come giudice di ultima istanza, la Corte relativizza le condizioni da essa richieste per poter considerare un organo come giurisdizionale e conferisce tale qualità a strutture amministrative. Ciò avviene, a mio parere, nelle sentenze Danfoss (99) e Broekmeulen (100). L'effetto utile, per garantire che l'applicazione del diritto comunitario sia sempre conforme ai criteri stabiliti dalla Corte, ha motivato anche la ricevibilità delle questioni pregiudiziali proposte nelle cause Barr e Montrose Holdings (101) e Pereira Roque (102).

B - Regola generale: l'inclusione nella nozione di tutti gli organi facenti parte dell'ordinamento giudiziario nazionale

83 Nel corso delle presenti conclusioni ho illustrato il modo in cui la Corte ha individuato gli elementi che caratterizzano la nozione. L'esercizio del potere giurisdizionale viene attribuito ad organi istituiti dalla legge, i cui membri sono soggetti ad essa e, ai fini della soluzione delle controversie loro sottoposte, agiscono con assoluta indipendenza, nel rispetto del principio del contraddittorio. Tuttavia non è stata prestata sufficiente attenzione al principio dell'unità e dell'esclusività della giurisdizione.

84 Conformemente a quest'ultimo principio, l'esercizio del potere giurisdizionale, quello di giudicare e far eseguire il giudicato, spetta esclusivamente ai giudici che fanno parte del potere giudiziario. E' un campo da cui ogni altro dipendente pubblico è escluso. Il suo fondamento è identico a quello della legittimazione stessa della funzione giurisdizionale: l'indipendenza e la soggezione al diritto. In linea di principio, quindi, gli organi che deferiscono questioni pregiudiziali possono essere solo organi giurisdizionali, a cui è stato attribuito, in modo espressamente esclusivo, il potere di giudicare.

85 Il percorso che ho compiuto attraverso la giurisprudenza della Corte dimostra che gli organi facenti parte dell'ordinamento giudiziario nazionale costituiscono sempre organi giurisdizionali ai sensi dell'art. 234 CE (103), il che non significa tuttavia che qualsiasi questione deferita da un organo di questa natura debba essere automaticamente ammessa e risolta nel merito. L'organo che propone la questione deve anche agire in qualità di giudice, dev'essere investito di una lite, una controversia tra parti che esso è chiamato a dirimere interpretando ed applicando norme giuridiche. Insomma, esso deve esercitare il suo potere di giudicare (104). Pertanto, ogni organo del potere giudiziario di uno Stato membro che agisca con indipendenza per risolvere, in base a criteri giuridici, una controversia nell'ambito di un procedimento in contraddittorio costituisce sempre un organo giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE, e così deve dichiarare la Corte, che non può negare tale qualità a chi la possiede in forza del suo diritto nazionale.

Tale definizione comprende senza dubbio i requisiti che derivano dalla nozione di «tribunale» ai sensi della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, e in particolare dal suo art. 6, n. 1, quali interpretati dalle istituzioni di Strasburgo. Attraverso questo denominatore comune - la convenzione è stata ratificata da tutti gli Stati membri - si superano le difficoltà che, diversamente, potrebbero derivare dalle diverse concezioni della funzione giurisdizionale prevalenti nei vari ordinamenti.

86 Viceversa, gli organi che non fanno parte dell'ordinamento giudiziario interno, ai quali non è attribuito il potere di «dire il diritto» interpretando ed applicando le leggi (105) nell'ambito di procedimenti giurisdizionali, non devono essere considerati organi giurisdizionali. Come ho già rilevato, la questione pregiudiziale è un dialogo di giudici e tra giudici.

C - Eccezione: l'inclusione nella nozione degli organi che, senza far parte dell'ordinamento giudiziario, hanno l'ultima parola nel sistema giuridico nazionale

87 Solo eccezionalmente la Corte dovrebbe ammettere le questioni pregiudiziali proposte da organi che non fanno parte dell'ordinamento giudiziario nazionale, allorché autore del rinvio sia di un organo che, pur collocandosi al di fuori della struttura giudiziaria, ha l'ultima parola nell'ordinamento giuridico interno, in quanto la sua decisione non è impugnabile. In questi casi, lo scopo e la ragion d'essere del rinvio pregiudiziale rendono indispensabile che la Corte ammetta e risolva le questioni sottopostele (106). Nonostante l'attuale consolidamento del procedimento pregiudiziale, continua ad essere necessario che la Corte vigili perché situazioni regolate dal diritto comunitario non restino escluse dalla sua competenza e pertanto non manchi un'interpretazione uniforme delle norme che le disciplinano.

88 Tali situazioni però, oltre che eccezionali, sono virtualmente inesistenti, grazie al riconoscimento del diritto ad ottenere una tutela giurisdizionale effettiva, che richiede l'eliminazione di settori sottratti al sindacato giurisdizionale.

Il diritto di adire un tribunale (accès à un tribunal) è sancito dall'art. 6, n. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo. Se è vero che detta disposizione riguarda espressamente solo le garanzie che devono esser proprie di un processo equo, è altrettanto vero che tali garanzie risulterebbero inefficaci qualora non si riconoscesse la previa esistenza di un diritto alla tutela giurisdizionale. Il primato del diritto non è concepibile senza la possibilità di adire i tribunali. «Equità, pubblicità e celerità del processo sono del tutto inutili in mancanza di processo» (107). Per contro, non può neppure parlarsi di vera e propria tutela giurisdizionale se si priva il processo di tali garanzie. «Accesso al giudice» e «garanzie del processo» costituiscono quindi un tutto inscindibile, il che consente di affermare che non vi è tutela giurisdizionale effettiva se non esistono tali garanzie, tra le quali spiccano quella relativa all'indipendenza dell'organo chiamato a risolvere la controversia e quella del carattere in contraddittorio del procedimento.

Anche la giurisprudenza comunitaria ha sancito il diritto di adire il giudice (108), che conferisce ai singoli la facoltà di far valere dinanzi al tribunale competente i diritti e gli interessi legittimi loro riconosciuti dall'ordinamento dell'Unione europea per la loro effettiva realizzazione.

Le sentenze Johnston (109) e Heylens e a. (110) hanno delineato le caratteristiche di tale diritto che, conformemente a quanto è stato esposto, presuppone la disponibilità di un canale per contestare in via giurisdizionale qualsiasi decisione di un'autorità nazionale che impedisca l'esercizio di un diritto attribuito dall'ordinamento comunitario. Pertanto, qualsiasi cittadino di uno Stato membro ha il diritto di adire il giudice per la tutela dei diritti riconosciutigli dall'ordinamento comunitario (111). Di conseguenza, l'esistenza di decisioni amministrative non impugnabili dinanzi ad un organo giurisdizionale nell'ordinamento giuridico degli Stati membri deve rimanere un caso di scuola.

89 La Corte, per ammettere una questione pregiudiziale deferita da un organo che, secondo l'ordinamento giuridico nazionale, non fa parte del sistema giudiziario, dovrà applicare in modo rigoroso i criteri individuati dalla sua giurisprudenza e da quella della Corte di Strasburgo, per i motivi in precedenza esposti, in particolare quelli dell'indipendenza e del procedimento in contraddittorio.

90 Per quanto attiene all'ultimo dei suddetti requisiti, la Corte deve dimenticarsi delle limitazioni poste nelle sue stesse sentenze (112). Salvo che nelle più recenti e sfortunate pronunce, una tale attenuazione del principio di cui trattasi avveniva solo quando la mancanza di contraddittorio era compensata dall'equidistanza del giudice rispetto alle parti della controversia.

91 Il rigore è ancor più necessario per quanto riguarda il requisito dell'indipendenza dell'organo che deve adottare la decisione e decide di sollevare una questione pregiudiziale (113). In alcune occasioni, la Corte si è spinta molto lontano nell'interpretazione di questo elemento fondamentale della funzione giurisdizionale e lo ha snaturato (114).

92 L'indipendenza costituisce un attributo non accessorio, ma intrinseco, della funzione di giudice. Essa presenta due aspetti, uno personale e l'altro funzionale. Il primo riguarda direttamente la persona che ha il compito di giudicare e richiede determinate garanzie a sostegno, come l'inamovibilità. L'aspetto funzionale presuppone la mancanza di vincoli gerarchici, salvo quelli puramente processuali in sede di impugnazione. L'indipendenza deve sussistere non solo ad extra, rispetto ad elementi esterni al potere giudiziario e al processo, ma deve manifestarsi anche all'interno, nei confronti degli interessi in gioco. Qui l'indipendenza diviene terzietà. In definitiva, non si può essere giudice e parte allo stesso tempo e non si può parlare di funzione giurisdizionale in mancanza di un organo imparziale e indipendente.

93 L'equiparazione dell'indipendenza alla qualità di terzo di chi giudica pecca di riduzionismo semplicistico. Tale qualità di terzo è, come ho già rilevato (115), necessaria ma non sufficiente. L'indipendenza è molto di più: è equidistanza rispetto alle parti processuali e all'oggetto della controversia; vale a dire, mancanza di qualsiasi interesse alla soluzione della lite che non sia la rigida applicazione del diritto (116), da cui la necessità di prevedere le cause di astensione e ricusazione. Tuttavia, essa è anche libertà rispetto ai superiori gerarchici e agli organi di governo, agli altri poteri dello Stato e alle pressioni sociali. L'inamovibilità è causa e riflesso dell'indipendenza giudiziaria e consiste nel fatto che i giudici possono essere rimossi, sospesi, trasferiti e collocati a riposo solo per i motivi e con le garanzie previsti dalla legge (117). Infine, l'altra faccia dell'indipendenza è la responsabilità personale del giudice, che costituisce inoltre la contropartita della soggezione del giudice al solo vincolo che l'ordinamento giuridico ammette ed impone: il diritto.

Imparzialità e indipendenza sono virtù fragili e per la loro protezione occorre adottare il massimo rigore. Non sono del tutto indipendenti, e quindi non sono in grado di offrire piena tutela giurisdizionale, gli organi le cui decisioni possano essere, anche solo parzialmente o teoricamente, controllate, riesaminate o revocate da un'autorità non giudiziaria (118).

94 Pertanto, per stabilire se il soggetto che deferisce una questione pregiudiziale è un organo giurisdizionale, la Corte deve verificare che esso offra la garanzia dell'indipendenza in tutti i suoi aspetti e sia soggetto solo al diritto, in base a norme chiare sulle procedure di nomina, sulla permanenza nella funzione e sui motivi di astensione, di ricusazione e di rimozione dei suoi membri, che lo collochino in una posizione equidistante dagli interessi in conflitto e lo rendano libero rispetto a suggerimenti, indicazioni e pressioni esterne, palesi od occulti.

95 Insomma, come regola generale, le questioni pregiudiziali possono provenire solo da giudici nell'ambito di processi in cui essi debbano dirimere una controversia mediante l'esercizio del potere giurisdizionale. In via eccezionale, le questioni deferite da organi diversi sono ricevibili solo quando non vi sia alcuna possibilità di ulteriore ricorso giurisdizionale e sempreché essi offrano garanzie di indipendenza e decidano in un procedimento in contraddittorio.

D - Vantaggi della proposta

96 Con il nuovo approccio alla nozione di «giurisdizione nazionale» da me suggerito, il compito della Corte sarebbe più semplice e presenterebbe il vantaggio di produrre risultati molto più chiari di quelli attuali. Dinanzi a questioni pregiudiziali sollevate da organi facenti parte dell'ordinamento giudiziario di uno Stato membro, si dovrebbe dimostrare solo che essi agiscono nell'esercizio del potere giurisdizionale. Qualora la questione venga deferita da un organo che non fa parte di tale ordinamento, la Corte dovrebbe, in primo luogo, verificare se la decisione che esso deve adottare sia o meno soggetta a sindacato giurisdizionale successivo e, in seguito, procedere ad un'analisi rigorosa del rispetto dei criteri che caratterizzano un organo che esercita una funzione di natura giurisdizionale.

97 Si può inoltre prevedere che se i criteri proposti verranno applicati si ridurrà il numero delle questioni pregiudiziali.

Al paragrafo 41 delle conclusioni da me presentate nella causa Kofisa (119) ho già rilevato che un aumento rilevante del numero di cause sulle quali la Corte dovrebbe pronunciarsi potrebbe indirettamente pregiudicare l'uniforme interpretazione del diritto comunitario che il procedimento pregiudiziale è volto a salvaguardare. L'ammissione di questioni pregiudiziali proposte da organi che non fanno parte dell'ordinamento giudiziario nazionale può aumentare il carico di lavoro della Corte e allungare i tempi della decisione. Tale prolungamento dei termini dovuto al rinvio di questioni pregiudiziali non necessarie (120) potrebbe dissuadere gli organi giurisdizionali degli Stati membri dal sollevare questioni indispensabili per l'applicazione uniforme del diritto comunitario, il che pregiudicherebbe la cooperazione giudiziaria prescritta dall'art. 234 CE.

98 Infine, non si devono dimenticare le conseguenze prodotte sul sistema delle fonti dalle competenze che la Corte ha riconosciuto ai giudici nazionali. Secondo la sentenza Simmenthal (121), i giudici degli Stati membri, competenti ad applicare le disposizioni del diritto comunitario, hanno l'obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando, all'occorrenza, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione per via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale.

99 Nella sentenza Factortame (122) la Corte ha aggiunto che la piena efficacia del diritto comunitario sarebbe del pari ridotta se una norma di diritto nazionale potesse impedire al giudice chiamato a dirimere una controversia disciplinata dal diritto comunitario di concedere provvedimenti provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della pronuncia giurisdizionale che esso deve emanare. In una situazione del genere il giudice ha la possibilità di disapplicare la norma di diritto nazionale (123).

100 Tuttavia, in ogni caso, l'ampiezza dell'interpretazione data dalla Corte alla nozione di organo giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE pone gravi problemi quando viene riconosciuta la qualità di giudici a organi che non sono tali secondo il loro ordinamento giuridico nazionale, in quanto altera l'identità che deve sussistere tra chi formula la questione e chi riceve la soluzione. Sebbene sia concepibile che la Corte abbia ampliato la nozione, come purtroppo ha fatto, per estenderla ad organi amministrativi, è più difficile comprendere che, con la sua soluzione, conferisca a detti organi poteri che il diritto nazionale non riconosce loro, con conseguente violazione del relativo ordinamento costituzionale. Se la Corte riconosce al giudice nazionale una competenza piena in qualità di giudice comunitario (124), per il che basta rammentare i termini apodittici della testè citata sentenza Simmenthal, non si può comprendere come tale competenza venga conferita ad organi che, secondo il diritto del loro stesso paese, non fanno parte del potere giudiziario e sono considerati come semplici organi amministrativi. Ancor più difficile è comprendere il fatto che la Corte, nel risolvere una questione proposta da un organo che essa considera giurisdizionale, nonostante abbia natura diversa per lo Stato a cui appartiene, si rivolga unicamente agli organi facenti davvero parte dell'ordinamento giudiziario nazionale (125).

101 Ritengo che non occorra insistere troppo sull'inopportunità di estendere ad organi amministrativi il potere di disapplicare norme giuridiche. In sostanza, ciò testimonia ulteriormente l'esigenza di limitare agli organi strettamente giurisdizionali, salvo eccezioni, il potere di proporre questioni pregiudiziali.

4. Il Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale

102 Confesso che, come vedremo in prosieguo, quello del Collège juridictionnel de Bruxelles-Capitale è un caso limite la cui qualificazione come organo giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE sarebbe molto dubbia alla luce della giurisprudenza della Corte. Tuttavia, come pure si vedrà, proprio la natura estrema di questo caso dimostra alla perfezione l'utilità di una modifica di orientamento come quella da me suggerita.

La questione è stata sollevata da un organo collegiale che presenta tutte le caratteristiche estrinseche di un organo giurisdizionale, ma non è tale. Per individuarne la natura esatta, occorre soffermarsi ad analizzare la normativa belga che disciplina i ricorsi in materia di tributi provinciali e comunali.

103 La legge 23 dicembre 1986 (126) ha attribuito alle giunte permanenti dei consigli provinciali (127), che in questo caso svolgono funzioni giurisdizionali, la competenza a pronunciarsi sui reclami proposti dai contribuenti contro la liquidazione dei tributi.

104 La giunta permanente è un organo collegiale, composto da sette membri, di cui sei vengono eletti dal consiglio provinciale tra i suoi membri ed uno è il prefetto, che lo presiede (128). Il mandato è vincolato a quello del consiglio provinciale e, pertanto, la durata in carica della giunta permanente è in realtà di sei anni (129). La nomina non può essere revocata e i membri non possono essere sottoposti a procedimento disciplinare (130). I giudici, i ministri di culto, i dipendenti, di ruolo e non, delle amministrazioni provinciali e comunali non possono essere nominati membri della commissione; stessa incompatibilità è prevista per i sindaci e i consiglieri comunali (131).

105 La giunta permanente è l'organo esecutivo della provincia e svolge funzioni amministrative, normative e giurisdizionali (132). Quando agisce in quest'ultima veste, essa lo fa mediante un procedimento in contraddittorio (133). Se il valore della controversia è di almeno BEF 10 000, la decisione può essere impugnata dinanzi alla Cour d'appel. La decisione di quest'ultima o, qualora non sia possibile l'impugnazione, quella della giunta permanente, è impugnabile in cassazione (134).

106 A norma dell'art. 83 quinquies, n. 2 (135), della legge 12 gennaio 1989, relativa alle istituzioni di Bruxelles (136), le funzioni giurisdizionali esercitate nelle province dalla giunta permanente vengono attribuite, nella Regione di Bruxelles-Capitale, ad un collegio di nove membri nominati per un periodo illimitato dal consiglio della regione su proposta del governo (137). Si tratta del Collège juridictionnel.

107 Sebbene non esista alcuna norma specifica che ne disciplini lo status, i membri del Collège non possono essere sottoposti a procedimento disciplinare, la loro nomina non può essere revocata ed essi sono soggetti alle stesse incompatibilità previste per le giunte permanenti delle province (138). Le norme di procedura del Collège sono identiche a quelle relative alle predette giunte allorché esercitano funzioni giurisdizionali (139) e identiche sono le condizioni di impugnabilità delle sue decisioni (140).

108 L'art. 9 della legge 24 dicembre 1996 (141) ha stabilito che le giunte permanenti si sarebbero pronunciate sui reclami in qualità di autorità amministrativa. Per contro, per la Regione di Bruxelles-Capitale, il secondo comma di detto articolo ha mantenuto la competenza del Collège juridictionnel.

109 Tale modifica ha dato luogo ad un ricorso dinanzi alla Cour d'arbitrage (142) contro la predetta disposizione, in quanto contraria agli artt. 10 e 11 della Costituzione belga. Nella sentenza è stato dichiarato che, in effetti, l'art. 9 della legge 24 dicembre 1996 era in contrasto con il principio d'uguaglianza in quanto, senza alcuna giustificazione, riservava un trattamento diverso agli abitanti di Bruxelles rispetto a quelli del resto del Paese. I primi beneficiavano di un procedimento giurisdizionale, mentre i secondi dovevano accontentarsi di un procedimento amministrativo. Di conseguenza, essa ha annullato la disposizione, il che ha comportato un ritorno al sistema precedente alla sua entrata in vigore (143).

110 Infine, una nuova legge sul contenzioso in materia fiscale, del 15 marzo 1999 (144), ha revocato la competenza in materia alle giunte permanenti e l'ha attribuita, in quanto autorità amministrative, al prefetto o a un collegio composto da rappresentanti del comune, a seconda che si tratti di tributi provinciali o comunali, le cui decisioni sono impugnabili dinanzi al giudice di primo grado competente per territorio (145).

111 A partire dalla riforma del 1999 si pone il dubbio se il Collège juridictionnel continui ad essere competente a conoscere dei ricorsi diretti contro i tributi della Regione di Bruxelles-Capitale. L'art. 9 della legge del 1996 disponeva che, nelle province, il soggetto passivo poteva proporre ricorso dinanzi alla giunta permanente, la quale agiva in qualità di autorità amministrativa, mentre nella predetta regione era competente il Collège juridictionnel. La disposizione è stata interamente abrogata, senza mezzi termini, dalla Cour d'arbitrage. La legge 15 marzo 1999 ripristina la disposizione con una formulazione che non fa alcun riferimento al Collège. Ciononostante, non risulta che si sia derogato all'art. 83 quinquies della legge 1998, che disciplina le istituzioni della Regione di Bruxelles-Capitale, e pertanto una prima approssimazione dovrebbe consentirmi di dedurre che i reclami in materia di tributi regionali devono essere presentati dinanzi a questo specifico organo.

Tuttavia, approfondendo l'analisi, rilevo che il predetto art. 83 quinquies conferiva al Collège l'esercizio di funzioni giurisdizionali che nelle province spettavano alla giunta permanente. Poiché quest'ultima non interviene più in materia di tributi comunali, ciò vale anche per il Collège juridictionnel. Vi è però un motivo di maggior spessore che fonda questa deduzione: si tratta della ratio decidendi della sentenza n. 30/98 della Cour d'arbitrage, in cui quest'ultima ha dichiarato la nullità del predetto art. 9, nella versione del 1996, in quanto istituiva un procedimento giurisdizionale per Bruxelles-Capitale e un procedimento amministrativo per le province. Di conseguenza, il mantenimento della competenza del Collège dopo la legge del 1999 avrebbe comportato la reintroduzione della disparità di trattamento censurata con la sentenza del 1998 (146).

112 La dottrina belga ha qualificato senza riserve le giunte permanenti come organi politici (147). A mio parere, non si può attribuire la stessa qualifica al Collège juridictionnel. E' vero che le une e l'altro esercitavano le stesse funzioni attraverso un procedimento identico, ma l'origine dei loro membri e l'esclusività della funzione conferiscono al secondo un profilo particolare.

113 I membri delle giunte permanenti, nonostante il regime di incompatibilità, fanno parte dei rispettivi consigli provinciali, che traggono origine da un iter elettorale (148), e il loro mandato, come si è visto, è vincolato a quello dell'organo politico. La giunta è presieduta dal prefetto, che è il rappresentante del governo nella provincia (149), il quale ha voto consultivo e deliberativo, decisivo in caso di parità (150). D'altro canto, la giunta concentra in sé funzioni politiche, amministrative e giurisdizionali, la cui coesistenza non sembra costituire la formula più adeguata per garantire l'indipendenza dei suoi membri (151).

114 Il Collège juridictionnel, per contro, è costituito da persone che, benché soggette alle stesse incompatibilità previste per i membri delle giunte permanenti, non fanno parte delle strutture governative, sebbene siano designate dal governo della Regione di Bruxelles-Capitale e, soprattutto, il loro mandato non è vincolato a quello dell'autorità che li nomina. Inoltre, esso svolge solo funzioni giurisdizionali. Tali caratteristiche hanno consentito a parte della dottrina di affermare che il Collège è totalmente indipendente dall'autorità locale (152).

115 Orbene, il fatto che il Collège juridictionnel non sia un organo politico ed eserciti la propria funzione in maniera indipendente rispetto all'autorità che ne designa i membri sono elementi che, nonostante la loro importanza, non lo trasformano automaticamente in un organo giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE.

116 Il Collège è un'istituzione che agisce con indipendenza funzionale, ma che è sempre inserita nell'organizzazione amministrativa di Bruxelles-Capitale e alla quale sono attribuite competenze per decidere i reclami relativi ai tributi propri della Regione (153). In realtà, esso costituisce un filtro tra le autorità amministrative che gestiscono e liquidano le imposte e i giudici (154). Pertanto, esso non fa parte del potere giudiziario, tanto è vero che i suoi membri non possono essere giudici. Se non si tratta di un tribunale, non gli si dovrebbe riconoscere la qualità di organo giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE.

117 E' vero che la dottrina belga considera il Collège come un organo che esercita funzioni giurisdizionali (155). E' anche vero che la Cour d'arbitrage, nella sentenza n. 30/98, ha dichiarato che dinanzi al Collège si svolge un «procedimento giurisdizionale». Tuttavia, quest'ultima affermazione non contraddice la tesi secondo cui esso non costituisce un organo giurisdizionale. La Cour d'arbitrage si è pronunciata nell'ambito di una procedura di controllo della legittimità costituzionale della legge del 1986 sotto il profilo del principio di uguaglianza ed intendeva mettere in rilievo la differenza rispetto al termine di paragone, costituito dalle giunte permanenti. Alla base della decisione stava la diversa caratterizzazione delle due istituzioni, da me illustrata nei paragrafi precedenti.

In ogni caso, «esercizio di funzioni giurisdizionali» non è sinonimo di «organo giurisdizionale». La giurisprudenza della Corte, come si è visto, costituisce al riguardo un buon esempio, e le presenti conclusioni sono intese proprio a superare questa confusione terminologica. Nessuno ha sostenuto, né potrebbe sostenere, che il Collège juridictionnel è inserito nell'ordinamento giudiziario, il che non esclude ch'esso agisca, attraverso un procedimento in contraddittorio, per decidere, mediante l'interpretazione e l'applicazione di norme giuridiche, reclami in materia fiscale.

118 Il Collège, pertanto, non è un organo giurisdizionale. Le sue decisioni sono sempre impugnabili (156) dinanzi ad organi giurisdizionali, sia in appello, se il valore della causa è uguale o superiore a BEF 10 000, sia, in caso contrario, direttamente in cassazione (157). Tali veri e propri organi giurisdizionali potrebbero chiedere l'interpretazione pregiudiziale nei termini appropriati, con una visione più globale del diritto nazionale e con l'indipendenza e la responsabilità proprie degli organi ai quali è affidato l'esercizio del potere giurisdizionale. Ho già detto che il Collège juridictionnel si trova in una situazione limite, in quanto è molto vicino alla qualifica di organo giurisdizionale, ma proprio in tali casi occorre usare la massima cautela e precisare con chiarezza quale sia la linea divisoria, per quanto sottile essa sia. Pertanto, propongo alla Corte di dichiararsi incompetente a risolvere la questione pregiudiziale sottopostale dal Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale.

119 Ciononostante, nell'eventualità che la mia proposta non venga accolta, esaminerò di seguito il contenuto della questione pregiudiziale.

V - Esame della questione pregiudiziale

120 Il Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale intende accertare se le disposizioni del Trattato relative alla libera prestazione di servizi nella Comunità ostino all'istituzione di un'imposta annuale sulle antenne paraboliche.

121 Inizierò la mia analisi ricordando che, sebbene allo stato attuale del diritto comunitario la materia delle imposte dirette non rientri in quanto tale tra le competenze della Comunità, tuttavia gli Stati membri debbono esercitare le competenze che hanno mantenuto rispettando il diritto dell'Unione europea (158).

122 L'art. 49 CE sancisce il divieto di restrizioni alla libera prestazione di servizi all'interno della Comunità. Secondo la giurisprudenza della Corte, tale principio prescrive non solo l'eliminazione di qualsiasi discriminazione in base alla cittadinanza nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione che, ancorché applicata a prescindere dalla cittadinanza, sia tale da impedire, ostacolare o disincentivare le attività di detto prestatore (159).

123 L'art. 50 definisce i servizi come prestazioni fornite normalmente dietro corrispettivo, in quanto non siano disciplinate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. La libera prestazione è garantita all'interno della Comunità e deve avere carattere transfrontaliero. Il Trattato menziona quali beneficiari della libera prestazione solo i fornitori di servizi, ma le sue disposizioni sono state applicate dalla Corte anche ai destinatari (160), i quali possono quindi far valere i diritti soggettivi loro conferiti dall'ordinamento comunitario.

124 D'altro canto, la Corte ha dichiarato che la trasmissione di messaggi televisivi è soggetta alle norme relative alla prestazione di servizi (161) e che per essere legittimi i provvedimenti nazionali che possano ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato debbono rispondere a quattro requisiti: debbono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificati da motivi imperativi di interesse generale, essere idonei a garantire la realizzazione dell'obiettivo perseguito e non eccedere quanto necessario per raggiungere detto obiettivo (162).

125 Di conseguenza, quand'anche l'ostacolo di natura fiscale controverso non fosse discriminatorio, esso dovrebbe essere giustificato da un motivo imperativo di interesse generale e, in ogni caso, rispettare il principio di proporzionalità.

1. Carattere discriminatorio del regolamento tributario

126 Il principio della parità di trattamento, di cui l'art. 49 CE costituisce un'espressione particolare, vieta non solo le discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le stesse conseguenze (163). Tale precetto, pertanto, osta all'applicazione di qualsiasi normativa nazionale che produca l'effetto di rendere più difficile la prestazione di servizi tra Stati membri (164).

127 Così come afferma la Commissione nelle sue osservazioni, l'imposta sulle antenne paraboliche è sostanzialmente discriminatoria sotto un duplice profilo.

128 In primo luogo, per quanto riguarda i destinatari di servizi, l'imposta annuale, pur applicandosi indistintamente a tutti gli utenti indipendentemente dalla loro cittadinanza o residenza, grava maggiormente sui cittadini comunitari non belgi stabiliti a Watermael-Boitsfort. Tali utenti, a differenza dei cittadini belgi residenti nel loro paese, non sempre hanno la possibilità di ricevere trasmissioni via cavo provenienti dal loro Stato d'origine e sono pertanto più interessati a ricevere immagini televisive via satellite.

129 Per quanto riguarda i prestatori di servizi, l'imposta sulla proprietà di antenne paraboliche configura un ostacolo alla ricezione di immagini televisive via satellite. Poiché gli operatori televisivi stabiliti in altri Stati membri, a differenza di quelli stabiliti in Belgio, diffondono immagini solo via satellite, il tributo controverso grava su di essi in misura maggiore. L'imposta, pertanto, ha effetti discriminatori.

130 Tuttavia, secondo la giurisprudenza della Corte, le normative nazionali che si applicano alle prestazioni di servizi in relazione alla loro origine e che pertanto sono discriminatorie possono risultare compatibili con il diritto comunitario se rientrano in una deroga espressamente contemplata dal Trattato (165). A norma dell'art. 55 CE, sono applicabili alla libera prestazione di servizi gli artt. 45 CE - 48 CE, che figurano nel capo dedicato al diritto di stabilimento. Orbene, all'art. 46 CE vengono menzionate, quali eccezioni alle due predette libertà, le misure figuranti in disposizioni nazionali che prevedano un regime particolare per i cittadini stranieri e che siano giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica.

131 A mio parere, il regolamento discriminatorio non può rientrare nella predetta eccezione e, attraverso questa, risultare compatibile con il diritto comunitario. In una società democratica, fondata sulla libertà di espressione e di comunicazione, un'imposta sulla proprietà di antenne paraboliche non ha nulla a che vedere con l'ordine pubblico e con la sicurezza dei cittadini.

2. Il regolamento tributario come ostacolo alla libera prestazione di servizi

A - Incidenza sulla libera prestazione di servizi

132 In subordine, nell'ipotesi in cui la Corte non consideri discriminatorio il regolamento tributario belga in esame, occorre verificare se esso costituisca un ostacolo alla libera prestazione di servizi all'interno della Comunità e, in caso affermativo, se possa essere giustificato da motivi imperativi legati all'interesse generale.

133 L'imposta periodica sulle antenne paraboliche è atta ad incidere sensibilmente sull'esercizio della libera prestazione di servizi audiovisivi, sia dal punto di vista dei destinatari che da quello dei prestatori.

134 Per quanto riguarda i primi, un'imposta annuale sulle antenne paraboliche può scoraggiare gli spettatori o rendere più onerose le condizioni di ricezione delle trasmissioni televisive via satellite. Per quanto riguarda i prestatori di servizi, l'imposta, rendendo meno attraente la ricezione di trasmissioni televisive via satellite, diminuisce le opportunità di diffusione transfrontaliera degli operatori stabiliti in altri Stati membri.

135 In definitiva, l'istituzione, mediante una norma comunale, di un'imposta annuale sulle antenne paraboliche rappresenta un ostacolo all'utilizzazione di tale strumento di ricezione e, pertanto, alla libera prestazione di servizi audiovisivi via satellite (166).

B - Mancanza di giustificazione

136 Secondo la giurisprudenza della Corte, la libera prestazione di servizi, quale principio fondamentale del Trattato, può essere limitata solo mediante norme:

1) che siano giustificate da ragioni imperative collegate all'interesse generale e obbligatorie nei confronti di tutte le persone e le imprese che esercitino la propria attività nel territorio dello Stato destinatario, nella misura in cui tale interesse non risulti garantito dalle norme alle quali il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui è stabilito;

2) che siano necessarie al fine di assicurare la realizzazione dello scopo perseguito, e

3) che non eccedano quanto necessario per raggiungere detto scopo (167).

137 Si dà il caso che nella presente causa il governo belga non abbia presentato osservazioni e pertanto si può solo analizzare astrattamente la possibile giustificazione di questo ostacolo alla libera prestazione di servizi.

138 La Commissione, basandosi sulla circolare inviata dall'amministrazione della Regione di Bruxelles-Capitale ai comuni il 31 agosto 1999, osserva che l'imposizione sulle antenne paraboliche è collegata all'ambiente urbano, giacché il suo obiettivo è quello di preservare l'estetica degli immobili. Lo stesso consiglio comunale di Watermael-Boitsfort lo ha ammesso in una lettera del 27 aprile 1999, prodotta dinanzi al Collège juridictionnel, in cui precisava che «l'imposta sulle antenne paraboliche è stata istituita al fine di tentare di porre un freno alla proliferazione anarchica delle stesse nel territorio comunale e di preservare in tal modo la qualità del nostro ambiente».

139 Tuttavia, tale spiegazione non è accettabile. Non vedo giustificazioni alla misura restrittiva. Non risulta che l'asserita preoccupazione di carattere estetico sia stata suffragata da qualche studio sull'incidenza delle antenne paraboliche sull'ambiente urbano. Inoltre, anche qualora, per ovvi motivi, la giustificazione potesse valere per quanto riguarda gli immobili protetti e soggetti a vincoli, per gli altri non esiste alcuna spiegazione.

140 Anche nel caso in cui la difesa dell'ambiente urbano potesse essere addotta quale giustificazione della restrizione, tale giustificazione dovrebbe rispondere al principio di proporzionalità. Nessun elemento mi induce a ritenere che l'imposta sulle antenne paraboliche risulti adeguata per preservare l'ambiente urbano. Le entrate dell'imposta non sembrano destinate ad iniziative o a strumenti di compensazione a tutela dell'ambiente ed il regolamento si applica a prescindere sia dal luogo e dal momento dell'installazione che dalle dimensioni dell'antenna.

141 Insomma, non si può ritenere che l'imposta sia adeguata al fine di garantire la salvaguardia dell'ambiente.

142 La Commissione sostiene che l'obiettivo dichiarato del regolamento tributario potrebbe essere raggiunto efficacemente imponendo ai proprietari di antenne paraboliche misure alternative meno onerose, come l'obbligo di utilizzare antenne di un determinato colore o di determinate dimensioni, di collocarle sul lato posteriore degli edifici o in parti poco visibili degli stessi. Tali misure sono esattamente quelle stabilite dal regolamento urbanistico comunale sulle antenne riceventi esterne (168), che stabilisce, ad esempio, che le antenne non possono essere installate in un edificio soggetto a vincoli né pregiudicare le caratteristiche architettoniche dell'immobile e devono avere un diametro massimo di 1,20 metri.

143 Per contro, l'applicazione generalizzata dell'imposta a tutte le antenne paraboliche, senza riguardo alle modalità di installazione, viola il principio di proporzionalità.

144 Alla luce di quanto in precedenza esposto, il regolamento tributario del comune di Watermael-Boitsfort costituisce un ostacolo contrario all'art. 49 CE che non può essere giustificato da motivi imperativi di interesse generale.

145 Infine, la Commissione considera che sarebbe opportuno esaminare la normativa fiscale di cui trattasi alla luce dell'art. 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, che sancisce la libertà d'informazione.

146 Al paragrafo 9 delle conclusioni nella causa Connolly/Commissione (169) ho rilevato che la libertà di espressione costituisce un pilastro fondamentale di ogni società democratica. Come si afferma in una delle più belle pagine della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, «la libertà di espressione costituisce uno dei fondamenti essenziali di [una società democratica], nonché una delle condizioni principali per il suo progresso e per la realizzazione di ciascun individuo. Salvo quanto disposto all'art. 10, n. 2, si applica non solo a "informazioni" o "idee" accolte favorevolmente o considerate inoffensive o indifferenti, ma anche a tutte quelle che offendono, sconcertano o disturbano lo Stato o un qualunque settore della società. Ciò, infatti, è quanto esigono il pluralismo, la tolleranza e lo spirito di apertura senza i quali non può esistere una "società democratica"» (170).

147 Tuttavia, poiché il principio della libera prestazione di servizi nella Comunità osta chiaramente al regolamento tributario belga e la stessa direttiva enuncia all'ottavo `considerando' che questo diritto, riconosciuto alla diffusione e distribuzione di servizi di televisione, rappresenta una specifica manifestazione, nel diritto comunitario, del principio della libertà di espressione quale è sancito dalla convenzione di Roma, non ritengo necessario procedere all'esame proposto dalla Commissione.

148 Pertanto, propongo alla Corte di dichiarare che l'art. 49 CE osta al regolamento comunale sulle antenne paraboliche approvato dal consiglio comunale di Watermael-Boitsfort.

VI - Conclusione

149 Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte:

1) di dichiararsi incompetente a risolvere la questione pregiudiziale sottopostale dal Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale, in quanto tale organo non costituisce un organo giurisdizionale ai sensi dell'art. 234 CE.

2) In subordine, qualora essa decida di ammettere la questione, di dichiarare che l'art. 49 CE osta ad una disciplina come quella contenuta nel regolamento tributario approvato dal consiglio comunale di Watermael-Boitsfort nella seduta del 24 giugno 1997, che istituisce un'imposta sulle antenne paraboliche utilizzate per la ricezione di trasmissioni audiovisive via satellite.

(1) - Prima dell'adozione di detto regolamento, in data 27 febbraio 1997 il consiglio comunale aveva adottato un regolamento urbanistico sulle condizioni cui devono rispondere le antenne riceventi esterne, in cui si dispone, ad esempio, che in un edificio soggetto a vincoli non può essere installata alcuna antenna visibile, che devono essere rispettate le caratteristiche architettoniche dell'immobile, che in nessun caso l'antenna può essere installata sulla facciata e che il diametro massimo non deve superare 1,20 metri.

(2) - In esito alla procedura d'infrazione n. 98/4137, avviata dalla Commissione nei confronti del Belgio a seguito dell'adozione di regolamenti tributari diretti ad assoggettare ad imposta le antenne paraboliche, la Regione di Bruxelles-Capitale emanava una circolare con cui informava dell'incompatibilità dell'imposta con il Trattato CE ed invitava i consigli comunali a sopprimerla a decorrere dal 1_ gennaio 1999. Il consiglio comunale di Watermael-Boitsfort si conformava a detta circolare con decisione del 21 settembre dello stesso anno. Tuttavia, tale abrogazione non influisce in alcun modo sulla questione in esame, in quanto l'opposizione del sig. De Coster è diretta contro la liquidazione relativa all'esercizio fiscale 1998.

(3) - O, eventualmente, dai comproprietari.

(4) - Relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive (GU L 298, pag. 23), modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE (GU L 202, pag. 60).

(5) - V., fra le altre, sentenza 30 novembre 2000, causa C-195/98, Österreichischer Gewerkschaftsbund (Racc. pag. I-10497).

(6) - M. de Cervantes, El ingenioso caballero Don Quijote de La Mancha, racconta delle esperienze giudiziarie di Sancho Panza in qualità di governatore dell'isola di Barataria ai capitoli XLV, XLVII, XLIX e LI della seconda parte. E' curioso constatare come, nell'ultimo dei capitoli citati, Sancho Panza eserciti una competenza pregiudiziale, precedente letterario del compito attualmente svolto dalla Corte di giustizia. Un giorno egli si mise a giudicare e gli fu presentata la domanda formulata da quattro giudici incaricati di applicare una norma che imponeva a coloro che attraversavano un ponte su un grande fiume di dichiarare sotto giuramento dove andassero e perché: se dicevano la verità, li si doveva lasciare passare liberamente, e, se mentivano, essi dovevano attendersi di essere messi a morte sulla forca ivi installata. Poiché un uomo aveva giurato che stava andando a morire sulla forca, si poneva un dilemma, in quanto, se fosse stato impiccato, avrebbe detto la verità e meritato di essere libero e di attraversare il fiume, mentre, se non fosse stato giustiziato, avrebbe mentito e, secondo la legge, avrebbe dovuto essere messo a morte. Nella sua pronuncia pregiudiziale Sancho Panza, seguendo i consigli datigli in altri tempi da Don Chisciotte, si risolse ad applicare la regola secondo cui, quando la giustizia è in dubbio, ci si deve attenere alla misericordia.

(7) - Sentenza 30 giugno 1966, causa 61/65 (Racc. pag. 408).

(8) - Citata alla nota 6.

(9) - Nella sentenza, la Corte ha rilevato che il collegio arbitrale era un organismo permanente, regolarmente costituito ai sensi della legislazione olandese e incaricato di conoscere di determinate controversie definite dalla legge, in un procedimento in contraddittorio analogo a quello seguito dinanzi ai giudici ordinari. I suoi membri erano nominati dal Ministro competente e dovevano applicare norme giuridiche. Inoltre, gli interessati erano tenuti ad adire tale collegio come giudice per la risoluzione delle controversie con l'ente assicurativo.

(10) - Sentenza 11 giugno 1987, causa 14/86 (Racc. pag. 2545).

(11) - Sentenza 30 marzo 1993, causa C-24/92 (Racc. pag. I-1277).

(12) - La qualità di terzo rispetto all'autorità che adotta la decisione impugnata è condizione necessaria, ma non sufficiente, dell'indipendenza (v. le considerazioni svolte infra, paragrafi 92 e 93).

(13) - In detta sentenza la Corte ha negato la qualità di terzo al direttore delle imposte dirette ed indirette del Granducato di Lussemburgo, cui il Consiglio di Stato lussemburghese aveva riconosciuto carattere giurisdizionale (v. le conclusioni dell'avvocato generale Darmon, paragrafo 4). Trovandosi a capo dell'amministrazione, il direttore presenta un legame organico evidente con i servizi che avevano accertato l'imposizione contestata e contro cui era rivolto il reclamo che era all'origine della questione pregiudiziale. Inoltre, in occasione di un eventuale ricorso dinanzi al Consiglio di Stato, il direttore è parte in causa.

(14) - Sentenza 12 dicembre 1996, cause riunite C-74/95 e C-129/95 (Racc. pag. I-6609).

(15) - Sentenza 17 settembre 1997, causa C-54/96 (Racc. pag. I-4961).

(16) - Incorrendo in una tautologia: è indipendente chi agisce in modo indipendente.

(17) - Punto 35.

(18) - Nelle sentenze 4 marzo 1999, causa C-258/97, Hospital Ingenieure (Racc. pag. I-1405), e 18 novembre 1999, causa C-275/98, Unitron Scandinavia e 3-S (Racc. pag. I-8291), la Corte ha ammesso le questioni pregiudiziali sottopostele da organi di controllo sull'aggiudicazione degli appalti pubblici.

(19) - Tuttavia, come ha rilevato l'avvocato generale Tesauro nelle sue conclusioni, tali garanzie non coincidono con quelle riconosciute ai magistrati, in quanto non è fissata la durata dell'incarico dei membri, i quali non hanno alcuna garanzia, se non di inamovibilità, almeno di durata predefinita dell'incarico, potendo essi essere spogliati di tale loro competenza in ogni momento e per mezzo di semplici misure organizzative interne.

(20) - Sentenza 4 febbraio 1999, causa C-103/97 (Racc. pag. I-551).

(21) - Il che ha indotto l'avvocato generale Saggio a proporre di dichiarare irricevibile la questione pregiudiziale.

(22) - Tale disposizione continua a ricalcare l'art. 20 della Costituzione federale austriaca relativa all'indipendenza dei membri degli organi collegiali aventi carattere giurisdizionale.

(23) - Le quali, per rinvio allo statuto della magistratura, esistevano certo nella causa Dorsch Consult.

(24) - V. le conclusioni dell'avvocato generale Saggio nella causa C-407/98, Abrahamsson e Anderson, decisa con sentenza 6 luglio 2000 (Racc. pag. I-5539). In tale sentenza è stata riconosciuta la qualità di giudice ad un organo amministrativo (la commissione di ricorso per gli istituti di insegnamento superiore di Svezia - Överklagandenämnden för Högskolan -), in quanto esso si pronunciava senza ricevere alcuna istruzione e con assoluta imparzialità. A parere della Corte, tali garanzie gli conferiscono caratteristiche di terzietà e l'indipendenza necessaria rispetto agli enti che hanno adottato i provvedimenti impugnati. Nelle sue conclusioni, per contro, l'avvocato generale aveva proposto di dichiarare irricevibile la questione pregiudiziale per mancanza di indipendenza dell'organo autore del rinvio, in quanto non esistevano disposizioni specifiche che definissero le condizioni e le modalità di revoca dall'incarico dei suoi membri.

(25) - Non si deve dimenticare che nelle sentenze Pretore di Salò, citata alla nota 11, punto 7, e Corbiau, citata alla nota 12, punto 15, nonché nella sentenza 27 aprile 1994, causa C-393/92, Almelo e a. (Racc. pag. I-1477, punto 21), la Corte ha dichiarato che la nozione comunitaria di giurisdizione implica, conformemente alle tradizioni giuridiche comuni degli Stati membri, che le disposizioni che disciplinano la composizione e l'attività dell'organo giurisdizionale devono garantire rigorosamente l'indipendenza e la posizione di terzietà dei suoi membri. Tale esigenza dev'essere più accentuata per le norme che conferiscono all'amministrazione il potere di revocare dall'incarico i membri dell'organo.

(26) - Sentenza 21 marzo 2000, cause riunite da C-110/98 a C-147/98 (Racc. pag. I-1577).

(27) - R. Alonso García, Derecho comunitario, Sistema constitucional y admninistrativo de la Comunidad Europea, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1994, pagg. 330 e 331. D. Ruiz-Jarabo, El juez nacional como juez comunitario, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pagg. 81 e 82. M. Le Barbier-Le Bris, Le juge espagnol face au droit communautaire, Ed. Apogée (Publications du Centre de Recherches Européennes Université Rennes I), Rennes, 1998, pagg. 347-350. Successivamente, J. Boulouis, M. Darmon e J.-G. Huglo, Contentieux communautaire, Ed. Dalloz, 2° ed., Parigi, 2001, pag. 16, hanno insistito su questo punto.

Banacloche, J., in Los Tribunales Económico-Administrativos, articolo pubblicato sulla rivista «Impuestos, revista de doctrina, legislación y jurisprudencia», anno XVII, n. 2, gennaio 2001, pagg. 1-8, afferma che «per cominciare, occorrerebbe che la Corte di giustizia delle Comunità europee riconoscesse» la dipendenza gerarchica dei tribunales económico-administrativos rispetto all'Amministrazione. Egli formula tale affermazione dopo aver sostenuto che il riconoscimento di tali organi come organi giurisdizionali, pur avendo potuto godere di un certo favore nel passato, oggi va completamente respinto sotto il profilo costituzionale. «La tradizionale distinzione in materia economico-amministrativa tra organi di gestione e organi di risoluzione delle controversie ha frequentemente prodotto la concezione illusoria secondo cui gli organi di risoluzione sarebbero organi (...) quasi giurisdizionali, mentre è chiaro che tale separazione (...) dipende soltanto da un principio di divisione del lavoro, di specializzazione, che non implica una maggior indipendenza che in qualsiasi altro ambito» amministrativo. Egli aggiunge che i tribunales económico-administrativos formano parte del potere esecutivo, che è giudice e parte nel procedimento di impugnazione dei suoi atti e che in parecchi casi essi si sottomettono ai suoi criteri interpretativi.

(28) - Non oso immaginare cosa direbbe Ch.L. de Montesquieu se vedesse questa confusione tra organi amministrativi e giudiziari.

(29) - Citata alla nota 7.

(30) - Sentenza 14 dicembre 1971, causa 43/71 (Racc. pag. 1039). La questione era stata sollevata dal presidente del Tribunale di Torino, nell'ambito di un procedimento sommario («procedimento d'ingiunzione») in cui la decisione viene adottata inaudita altera parte. E' interessante notare che, data la specificità del procedimento, si poneva in dubbio la qualità di giudice di un'autorità facente parte dell'ordinamento giudiziario di uno Stato membro.

(31) - Sentenza 21 febbraio 1974, causa 162/73 (Racc. pag. 201). La questione era stata sollevata in un procedimento sommario italiano, nel quale il giudice, pronunciandosi solo in base