PRESA DI POSIZIONE DELL’AVVOCATO GENERALE

ELEANOR SHARPSTON

presentata il 26 marzo 2012 1 ( 1 )

Causa C-83/12 PPU

Minh Khoa Vo

[domanda di pronuncia pregiudiziale

proposta dal Bundesgerichtshof (Germania)]

«Procedimento pregiudiziale d’urgenza — Articoli 21 e 34 del codice dei visti — Responsabilità penale di un passatore che favorisce l’immigrazione clandestina di cittadini di paesi terzi in possesso di visti ottenuti in modo fraudolento ma non ancora annullati»

1. La questione sollevata nella presente domanda di pronuncia pregiudiziale dal Bundesgerichtshof (Germania) è essenzialmente di stabilire se il diritto dell’Unione ( 2 ), segnatamente gli articoli 21 e 34 del regolamento (CE) n. 810/2009 (in prosieguo: il «codice dei visti») ( 3 ), osti a che uno Stato membro sanzioni penalmente una persona per favoreggiamento dell’immigrazione clandestina se gli immigrati interessati erano in possesso di visti uniformi ( 4 ) apparentemente validi che, sebbene ottenuti in modo fraudolento, non erano stati ancora annullati.

2. Dalla decisione di rinvio emerge che il sig. Vo, imputato nel procedimento penale principale, ha fatto parte di due bande organizzate che, nei mesi di giugno e di luglio 2010, dietro pagamento di ingenti somme di denaro, hanno aiutato cittadini vietnamiti ad entrare e a stabilirsi nello spazio Schengen, in particolare in Germania. Tali bande utilizzavano metodi fondati sull’ottenimento fraudolento di visti uniformi. Da un lato, facevano credere all’ambasciata di Ungheria in Vietnam che tali cittadini fossero turisti che avrebbero compiuto un viaggio nell’Unione europea. Dall’altro, tali cittadini venivano dichiarati all’ambasciata di Svezia come lavoratori stagionali che sarebbero stati assunti per la raccolta di bacche.

3. Una volta entrati nello spazio Schengen, i cittadini vietnamiti in questione realizzavano una parte del programma turistico o partecipavano alla fase iniziale della raccolta prima di essere trasportati, grazie all’aiuto, in alcuni casi, del sig. Vo, che veniva remunerato per i suoi servizi, in vari paesi di destinazione, principalmente la Germania, ove erano ospitati, in alcuni casi anche con l’aiuto del sig. Vo, prima di passare alla clandestinità.

4. In base alle prove prodotte, il sig. Vo è stato dichiarato quattro volte colpevole del reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, commesso a scopo di lucro e in banda organizzata, anche se le persone infiltrate erano ciascuna formalmente in possesso di un visto che non era stato annullato. Il sig. Vo è stato condannato a quattro anni e tre mesi di reclusione e si trova in stato di carcerazione preventiva dal 1o gennaio 2011.

5. Con ricorso per cassazione «Revision» avverso la sua condanna, il sig. Vo ha adito la Quinta Sezione penale del Bundesgerichtshof, che sottopone alla Corte la seguente questione: «Se gli articoli 21 e 34 del [codice dei visti], i quali disciplinano il rilascio e l’annullamento di un visto uniforme, siano da interpretarsi nel senso che ostano ad una punibilità, derivante dall’applicazione di norme nazionali, per favoreggiamento dell’immigrazione clandestina nei casi in cui gli immigrati irregolari dispongono sì di un visto, ottenuto, però, traendo in inganno le autorità competenti di un altro Stato membro circa l’effettiva finalità del viaggio».

6. Nel caso di specie, tale questione deve intendersi come riferita alla possibilità che, in forza del diritto dell’Unione, una persona che si trova nella situazione del sig. Vo non possa essere sottoposta ad una sanzione penale, dal momento che i cittadini di paesi terzi interessati sono ciascuno formalmente in possesso di un visto valido, ancorché ottenuto con la frode. Per valutare tale questione, occorre considerare il dettato delle disposizioni pertinenti del diritto nazionale e del diritto dell’Unione.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

La decisione quadro 2002/946/GAI

7. A termini dell’articolo 1, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/946/GAI ( 5 ): «Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché gli illeciti definiti negli articoli 1 e 2 della direttiva 2002/90/CE siano passibili di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive che possono comportare l’estradizione».

La direttiva 2002/90

8. Dal quarto considerando della direttiva 2002/90 emerge che quest’ultima «è volta a definire il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina e a rendere pertanto più efficace l’applicazione della decisione quadro [2002/946] al fine di reprimere tale reato».

9. L’articolo 1 di tale direttiva è redatto come segue: «1. Ciascuno Stato membro adotta sanzioni appropriate: a) nei confronti di chiunque intenzionalmente aiuti una persona che non sia cittadino di uno Stato membro ad entrare o a transitare nel territorio di uno Stato membro in violazione della legislazione di detto Stato relativa all’ingresso o al transito degli stranieri; b) nei confronti di chiunque intenzionalmente aiuti, a scopo di lucro, una persona che non sia cittadino di uno Stato membro a soggiornare nel territorio di uno Stato membro in violazione della legislazione di detto Stato relativa al soggiorno degli stranieri. 2. Ciascuno Stato membro può decidere di non adottare sanzioni riguardo ai comportamenti di cui al paragrafo 1, lettera a), applicando la legislazione e la prassi nazionali nei casi in cui essi abbiano lo scopo di prestare assistenza umanitaria alla persona interessata».

10. L’articolo 2 della suddetta direttiva dispone che: «Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché le sanzioni di cui all’articolo 1 siano parimenti applicabili a chiunque (…) b) si renda complice di (…) (…) uno degli illeciti di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettere a) o b)».

11. L’articolo 3 della medesima direttiva prevede che: «Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché i comportamenti di cui agli articoli 1 e 2 siano soggetti a sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive».

La direttiva 2008/115/CE

12. La direttiva 2008/115/CE ( 6 ) fissa le norme e le procedure comuni che si applicano al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare.

13. Ai sensi dell’articolo 3, punto 2, di tale direttiva, si intende per «“soggiorno irregolare” la presenza nel territorio di uno Stato membro di un cittadino di un paese terzo che non soddisfi o non soddisfi più le condizioni d’ingresso di cui all’articolo 5 del codice frontiere Schengen [ ( 7 )] o altre condizioni d’ingresso, di soggiorno o di residenza in tale Stato membro».

Il codice dei visti

14. In forza del terzo considerando del codice dei visti, «la politica comune in materia di visti (…) [fa] parte di un sistema multistrato inteso (…) a combattere l’immigrazione clandestina tramite un’ulteriore armonizzazione delle legislazioni nazionali e delle prassi per il trattamento delle domande di visto (…)».

15. Ai sensi del suo ventinovesimo considerando, il codice dei visti «rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi sanciti in particolare dalla convenzione [europea] del Consiglio d’Europa per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali [firmata a Roma il 4 novembre 1950] e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea».

16. Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, del codice dei visti, quest’ultimo «fissa le procedure e le condizioni per il rilascio del visto di transito o per soggiorni previsti di non più di tre mesi su un periodo di sei mesi, nel territorio degli Stati membri». Detto codice si applica, ai sensi del paragrafo 2 della medesima disposizione, «ai cittadini di paesi terzi che devono essere in possesso di un visto all’atto dell’attraversamento delle frontiere esterne degli Stati membri».

17. Il visto uniforme serve, ai cittadini di taluni paesi terzi ( 8 ), per accedere al territorio di tutti gli Stati membri dello spazio Schengen e per rimanervi, durante il periodo di validità del visto, per tutta la durata del soggiorno autorizzato. In forza dell’articolo 2, punto 2, di detto codice, il visto rappresenta l’autorizzazione rilasciata da uno Stato membro, necessaria ai fini, in particolare, di un soggiorno previsto nel territorio degli Stati membri, la cui durata non sia superiore a tre mesi su un periodo di sei mesi dalla data di primo ingresso nel territorio degli Stati membri. Ai sensi della medesima disposizione, punto 3, il «visto uniforme» è un «visto valido per l’intero territorio degli Stati membri».

18. Il visto è ottenuto in base a una domanda e ad una serie di documenti complementari presentati alle autorità competenti di uno Stato membro ( 9 ). Terminata la raccolta dei documenti, il consolato dello Stato membro cui è stata presentata richiesta verifica la propria competenza a pronunciarsi sulla ricevibilità della domanda ed eventualmente a decidere se la medesima soddisfi le condizioni d’ingresso ( 10 ).

19. L’articolo 21 del codice dei visti, intitolato «Verifica delle condizioni d’ingresso e valutazione del rischio», prevede che: «1. Nell’esaminare una domanda di visto uniforme viene accertato se il richiedente soddisfi le condizioni d’ingresso di cui all’articolo 5, paragrafo 1, lettere a), c), d) ed e), del codice frontiere Schengen [ ( 11 )] ed è accordata particolare attenzione alla valutazione se il richiedente presenti un rischio di immigrazione illegale o un rischio per la sicurezza degli Stati membri e se il richiedente intenda lasciare il territorio degli Stati membri prima della scadenza del visto richiesto. 2. Per ciascuna domanda viene consultato il VIS [ ( 12 )] conformemente all’articolo 8, paragrafo 2, e all’articolo 15 del regolamento VIS. Gli Stati membri provvedono affinché siano pienamente utilizzati tutti i criteri di ricerca di cui all’articolo 15 del regolamento VIS onde evitare respingimenti e identificazioni falsi. 3. Nel determinare se il richiedente soddisfi le condizioni d’ingresso, il consolato verifica: a) che il documento di viaggio presentato non sia falso, contraffatto o alterato; b) la giustificazione presentata dal richiedente riguardo allo scopo e alle condizioni del soggiorno previsto e che questi disponga dei mezzi di sussistenza sufficienti, sia per la durata del soggiorno previsto sia per il ritorno nel paese di origine o di residenza oppure per il transito verso un paese terzo nel quale la sua ammissione è garantita, ovvero che sia in grado di ottenere legalmente detti mezzi; c) se il richiedente è segnalato ai fini della non ammissione nel sistema d’informazione Schengen (SIS); d) che il richiedente non sia considerato una minaccia per l’ordine pubblico, la sicurezza interna o la salute pubblica, quale definita all’articolo 2, punto 19, del codice frontiere Schengen, o per le relazioni internazionali di uno degli Stati membri e, in particolare, che non sia oggetto di segnalazione ai fini della non ammissione nelle banche dati nazionali degli Stati membri per gli stessi motivi; e) che il richiedente disponga di un’adeguata e valida assicurazione sanitaria di viaggio, ove applicabile. 4. Se del caso, il consolato verifica la durata dei soggiorni precedenti e previsti per accertare che il richiedente non abbia superato la durata massima del soggiorno autorizzato nel territorio degli Stati membri, indipendentemente da eventuali soggiorni autorizzati in base a un visto nazionale per soggiorno di lunga durata o da un titolo di soggiorno rilasciato da un altro Stato membro. (…) 7. L’esame di una domanda si fonda, in particolare, sull’autenticità e l’affidabilità dei documenti presentati e sulla veridicità e l’affidabilità delle dichiarazioni fatte dal richiedente. (...)».

20. Se le condizioni sono soddisfatte, l’autorità competente procede al rilascio del visto.

21. L’articolo 30 del codice dei visti prevede, tuttavia, che siffatto visto «non conferisce un diritto automatico di ingresso» in tutto il territorio degli Stati membri. A una persona in possesso di un visto uniforme può essere negato l’accesso al territorio di uno Stato membro qualora le autorità di controllo alle frontiere ritengano che le condizioni d’ingresso non siano (o non siano più) soddisfatte ( 13 ).

22. L’articolo 34 del codice dei visti, intitolato «Annullamento e revoca», dispone che: «1. Un visto è annullato qualora risulti che le condizioni di rilascio dello stesso non erano soddisfatte al momento del rilascio, in particolare se vi sono fondati motivi per ritenere che il visto sia stato ottenuto in modo fraudolento. Un visto è annullato, in linea di principio, dalle autorità competenti dello Stato membro di rilascio. Un visto può essere annullato dalle autorità competenti di un altro Stato membro, nel qual caso le autorità dello Stato membro di rilascio sono informate dell’annullamento. 2. Un visto è revocato qualora risulti che le condizioni di rilascio dello stesso non sono più soddisfatte. Un visto è revocato, in linea di principio, dalle autorità competenti dello Stato membro di rilascio. Un visto può essere revocato dalle autorità competenti di un altro Stato membro, nel qual caso le autorità dello Stato membro di rilascio sono informate della revoca. 3. Un visto può essere revocato su richiesta del suo titolare. Le autorità competenti dello Stato membro di rilascio del visto sono informate di tale revoca. 4. La mancata presentazione da parte del titolare, alla frontiera, di uno o più dei documenti giustificativi di cui all’articolo 14, paragrafo 3, non dà automaticamente origine a una decisione di annullamento o di revoca del visto. 5. In caso di annullamento o revoca, è apposto sul visto il timbro “ANNULLATO” o “REVOCATO” e l’elemento otticamente variabile della vignetta visto, l’elemento di sicurezza “effetto immagine latente” e la scritta “visto” sono annullati cancellandoli. 6. La decisione di annullamento o di revoca di un visto e i motivi su cui si basa sono notificati al richiedente mediante il modulo uniforme di cui all’allegato VI. 7. Un titolare il cui visto sia stato annullato o revocato ha il diritto di presentare ricorso, a meno che il visto sia stato revocato su sua richiesta conformemente al paragrafo 3. I ricorsi sono proposti nei confronti dello Stato membro che ha adottato la decisione in merito all’annullamento o alla revoca e disciplinati conformemente alla legislazione nazionale di tale Stato membro. Gli Stati membri forniscono ai richiedenti informazioni sulla procedura cui attenersi in caso di ricorso, come precisato nell’allegato VI. 8. Le informazioni su un visto annullato o revocato sono inserite nel VIS conformemente all’articolo 13 del regolamento VIS».

23. Il codice dei visti è applicato dal 5 aprile 2010 ( 14 ), ma i paragrafi 6 e 7 dell’articolo 34 del medesimo codice sono applicabili soltanto dal 5 aprile 2011 ( 15 ).

24. Prima dell’entrata in vigore del codice dei visti, l’annullamento era disciplinato da una decisione del comitato esecutivo del 14 dicembre 1993 riguardante le procedure comuni relative all’annullamento, alla revoca e alla riduzione della validità del visto uniforme ( 16 ). Tale decisione definiva l’«annullamento» come avente «per effetto di impedire l’accesso al territorio degli Stati membri della Convenzione di Schengen, essenzialmente nel caso in cui il visto sia stato rilasciato per un errore dovuto al fatto che la straniero [era] segnalato ai fini della non ammissione» ( 17 ). In tal caso, per espressa previsione «[era] come se il visto non fosse mai esistito» ( 18 ). L’Istruzione consolare comune confermava tali spiegazioni ( 19 ).

Il diritto tedesco

25. La normativa nazionale pertinente è costituita dalla legge in materia di soggiorno, lavoro e integrazione degli stranieri nel territorio federale (in prosieguo: l’«Aufenthaltsgesetz») ( 20 ).

26. Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, dell’Aufenthaltsgesetz, per entrare e soggiornare nel territorio federale, gli stranieri necessitano di un titolo di soggiorno, in particolare di un visto, a meno che il diritto dell’Unione o una disposizione regolamentare non preveda altrimenti.

27. L’articolo 95, paragrafo 1, dell’Aufenthaltsgesetz prevede una pena detentiva fino a un anno oppure un’ammenda, in particolare, per chiunque entri nel territorio federale privo di un siffatto titolo formalmente valido. Ai sensi del paragrafo 6 di detto articolo «l’agire sulla base di un titolo di soggiorno ottenuto in modo fraudolento (…) è equiparato al fatto di agire senza disporre del titolo di soggiorno necessario». L’assimilazione (o fictio iuris) prevista in forza di detta disposizione non incide né sulla posizione del titolare del visto secondo il diritto amministrativo né sui mezzi di ricorso di cui questi può disporre per contestare un’eventuale decisione di annullamento. Tale assimilazione vale unicamente in materia penale.

28. L’articolo 96, paragrafo 1, dell’Aufenthaltsgesetz prevede una pena detentiva che può arrivare fino a cinque anni oppure un’ammenda, in particolare, per chiunque induca o aiuti altri a commettere un atto sanzionato dall’articolo 95, paragrafo 1, dell’Aufenthaltsgesetz e ne ricavi un profitto o riceva la promessa di un tal profitto oppure agisca reiteratamente o a vantaggio di una pluralità di stranieri. A norma del paragrafo 4 di detto articolo 96, le medesime disposizioni si applicano alla violazione di norme relative all’ingresso e al soggiorno di straneri nel territorio degli Stati membri dell’Unione o di uno Stato Schengen, se queste ultime corrispondono agli atti previsti dal diritto nazionale e se l’autore dell’atto aiuta uno straniero che non ha la cittadinanza di uno Stato membro dell’Unione o di un altro Stato aderente all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo.

29. Ai sensi dell’articolo 97, paragrafo 2, dell’Aufenthaltsgesetz la pena detentiva può arrivare fino a dieci anni, in particolare per chiunque agisca a scopo di lucro o all’interno di un’organizzazione criminale costituita al fine di commettere simili atti.

Il procedimento dinanzi alla Corte

30. Su richiesta del Bundesgerichtshof, poiché il sig. Vo è una persona in stato di detenzione come previsto all’articolo 267, quarto comma, TFUE, la Corte ha deciso di sottoporre la domanda di pronuncia pregiudiziale al procedimento pregiudiziale d’urgenza. Sono state depositate osservazioni scritte dal rappresentante del sig. Vo, dal Generalbundesanwalt (il procuratore generale federale), dal governo tedesco e dalla Commissione europea. Queste quattro parti, e il governo greco, erano rappresentate all’udienza del 22 marzo 2012.

Analisi

Osservazioni preliminari

31. La questione posta dalla presente causa è essenzialmente di stabilire se il diritto dell’Unione, segnatamente gli articoli 21 e 34 del codice dei visti, osti a che il giudice nazionale si pronunci, nell’ambito di un procedimento penale, in merito alla colpevolezza di una persona accusata di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, senza chiedere che sia prodotta la prova dell’immigrazione clandestina mediante l’annullamento preventivo dei visti uniformi ottenuti in modo fraudolento e concessi ai cittadini di un paese terzo che detta persona avrebbe aiutato a entrare e/o a soggiornare nel territorio dello Stato in questione.

32. Siffatta questione si fonda sul rapporto che potrebbe esistere tra il procedimento amministrativo diretto all’annullamento di un visto, che riguarda, da un lato, il suo titolare, e il procedimento penale diretto a sanzionare il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, che riguarda, dall’altro, il passatore.

33. Spetta in via di principio al diritto nazionale stabilire la ripartizione delle competenze, sia tra il potere giudiziario e il potere esecutivo sia tra la giurisdizione del giudice penale e quella del giudice amministrativo, nonché gli effetti di una decisione amministrativa sul procedimento penale e quelli di una decisione penale sul procedimento amministrativo. All’interno di un’Unione costituita da 27 Stati membri, ciascuno dei quali si avvale del proprio ordinamento giuridico, è probabile che tale ripartizione di competenze, e le conseguenze che ne derivano, siano anche caratterizzate dalla diversità.

34. Il diritto nazionale disciplina quindi tale rapporto tra il diritto amministrativo e il diritto penale, salvo che, e nei limiti in cui, l’Unione abbia esercitato le proprie competenze in un settore preciso. Ricorrendo tale ipotesi, occorre verificare il contenuto pertinente del diritto dell’Unione in detto settore. In tal caso, si tratta di stabilire se il medesimo osti a che la colpevolezza di un passatore, accusato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, sia dimostrata senza la prova del previo annullamento dei visti degli immigrati di cui trattasi.

35. L’Unione, infatti, ha esercitato le proprie competenze nei settori considerati, ma in modo limitato.

36. Da un lato, dal momento della creazione dello spazio Schengen, gli Stati partecipanti hanno accettato di armonizzare le condizioni e le procedure di rilascio dei visti per i soggiorni previsti nel loro territorio. Tali condizioni e procedure sono quindi approvati nel codice dei visti.

37. Pertanto, occorre analizzare il codice dei visti in modo più approfondito, per verificare in quale misura l’Unione abbia provveduto ad armonizzare le condizioni e la procedura di annullamento di un visto, in particolare se ciò includa disposizioni che regolano il valore probatorio di un tale annullamento nell’ambito di un eventuale procedimento penale riguardante un terzo accusato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.

38. D’altro lato, in forza della decisione quadro 2002/946 e della direttiva 2002/90, uno Stato membro è obbligato a sanzionare il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina di cittadini di paesi terzi che entrano nel suo territorio e vi transitano o vi soggiornano in violazione della sua legislazione relativa all’ingresso, al transito e al soggiorno degli stranieri ( 21 ). Poiché la questione sollevata dal Bundesgerichtshof riguarda l’eventuale necessità di dimostrare che un visto è stato annullato per esigenze probatorie nell’ambito di un procedimento penale a carico di un passatore accusato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, occorre altresì esaminare se la direttiva 2002/90 e la decisione quadro 2002/946 limitino la competenza degli Stati membri sia riguardo al procedimento penale sia riguardo al rapporto esistente, in merito, tra il diritto amministrativo e il diritto penale.

Il codice dei visti e l’eventuale incidenza della mancata decisione di annullamento del visto di un presunto immigrato clandestino sulla responsabilità penale di un terzo accusato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina

39. Innanzi tutto, osservo che tanto l’articolo 21 quanto l’articolo 34 del codice dei visti non fanno riferimento né alla responsabilità penale di una persona che abbia favorito l’immigrazione clandestina né alle regole procedurali o probatorie che si applicano nell’ambito di un procedimento penale.

40. Il rappresentante del sig. Vo fa valere tuttavia che, in base al codice dei visti, i visti dei cittadini vietnamiti che il sig. Vo avrebbe aiutato a immigrare nello spazio Schengen dovrebbero essere annullati, in via di principio dalle autorità ungheresi e svedesi, prima che il giudice penale possa dichiarare fondata l’accusa contro il sig. Vo. A tal proposito, il rappresentante del sig. Vo sostiene che il giudice penale può condannarlo per favoreggiamento dell’immigrazione clandestina solo qualora sia dimostrato che un’autorità competente ha emesso una decisione amministrativa di annullamento di tali visti e ha comunicato detto annullamento agli altri Stati membri.

41. Ritengo che tale posizione sia fondata su un’errata interpretazione del codice dei visti.

42. Quest’ultimo non pretende di armonizzare in modo esaustivo la procedura amministrativa di annullamento di un visto uniforme e ancor meno disciplina il procedimento penale per favoreggiamento dell’immigrazione clandestina o il rapporto tra i due procedimenti riguardo al punto in discussione. La sua portata è nettamente più limitata.

43. Tuttavia, in che cosa consiste l’armonizzazione così istituita?

44. In primo luogo, la prima frase dell’articolo 34, paragrafo 1, del codice dei visti stabilisce le cause di annullamento.

45. L’annullamento di un visto dipende dalla risposta alla questione se le condizioni del suo rilascio fossero soddisfatte al momento di tale rilascio ( 22 ). In caso di risposta negativa, detto articolo 34, paragrafo 1, prevede che il «visto sia annullato». L’ottenimento di un visto con modalità fraudolente comporta quindi obbligatoriamente il suo annullamento.

46. Sebbene la causa dell’annullamento riguardi soltanto i fatti operanti al momento del rilascio, la constatazione di tale causa può essere effettuata in qualsiasi momento, in particolare prima, durante o dopo l’utilizzo del visto ( 23 ).

47. In secondo luogo, la seconda e la terza frase dell’articolo 34, paragrafo 1, del codice dei visti definiscono la competenza, ed anche l’obbligo, degli Stati membri di annullare un visto.

48. Le autorità competenti dello Stato membro di rilascio sono in possesso del fascicolo e sono a conoscenza delle circostanze in cui è avvenuto il rilascio del visto. Per questo motivo esse si trovano, in via di principio, nella posizione migliore per constatare, eventualmente prima di qualsiasi utilizzo del visto, che non avrebbero dovuto rilasciarlo. Ne deriva che responsabile dell’annullamento del visto è, in primo luogo, proprio tale Stato membro ed è per questo motivo che il suddetto articolo 34, paragrafo 1, stabilisce che un visto «è annullato, in linea di principio, dalle autorità competenti dello Stato membro di rilascio».

49. Tuttavia, è possibile che le circostanze in base alle quali il visto non avrebbe dovuto essere rilasciato siano constatate solo quando il titolare ha già iniziato il suo viaggio verso lo spazio Schengen, si presenta per accedere al territorio di uno Stato membro o, in seguito, quando vi soggiorna. È a partire da quel momento, logicamente, che lo Stato membro diviene quindi altrettanto qualificato e responsabile per procedere, alla frontiera o nel suo territorio in cui si trova il titolare, all’annullamento del visto ed eventualmente per informarne le autorità dello Stato membro di rilascio. Ed è questo il motivo per cui l’ultima frase dell’articolo 34, paragrafo 1, del codice dei visti prevede che un visto «può essere annullato dalle autorità competenti di un altro Stato membro, nel qual caso le autorità dello Stato membro di rilascio sono informate dell’annullamento» ( 24 ).

50. L’annullamento di un visto non è dunque oggetto di una competenza esclusiva dello Stato membro di rilascio, bensì di una competenza concorrente. Quest’ultima riflette il totale rispetto reciproco tra gli Stati membri che deve presiedere al rilascio, all’accettazione e all’utilizzo dei visti uniformi nonché lo spirito di leale collaborazione e di riconoscimento reciproco che deve regolare le decisioni di annullamento di un visto nello spazio Schengen ( 25 ).

51. In terzo luogo, l’articolo 34 del codice dei visti enuncia la conseguenza generale dell’annullamento del visto. Se è vero che la decisione amministrativa risulta dalla constatazione della circostanza che il visto non avrebbe mai dovuto essere concesso, ne deriva che l’annullamento produce effetti retroattivi.

52. Nel corso dell’udienza, il governo tedesco ha fatto valere che spetta a ciascuno Stato membro stabilire le conseguenze dell’annullamento.

53. Non sono d’accordo.

54. Per quanto attiene all’effetto dell’annullamento di un visto sulla posizione amministrativa del titolare, detto articolo 34 opera una distinzione tra l’annullamento e la revoca in funzione del momento in cui le condizioni del rilascio non sono soddisfatte. L’annullamento di un visto deriva dalla circostanza che tali condizioni non erano soddisfatte al momento del rilascio, mentre la revoca di un visto risulta dalla circostanza che le medesime non sono più soddisfatte, sebbene lo fossero nel momento in cui il visto è stato concesso ( 26 ).

55. Mi sembra difficile immaginare che il legislatore abbia previsto tale distinzione pur volendo che l’effetto dell’annullamento e quello della revoca fossero eventualmente identici. Dall’articolo 32, paragrafo 1, lettera b), del codice dei visti emerge che un visto «è rifiutato» nel caso in cui «vi siano ragionevoli dubbi sull’autenticità dei documenti giustificativi presentati (…) o sulla veridicità del loro contenuto, sull’affidabilità delle dichiarazioni fatte (…) o sulla (…) intenzione [del richiedente] di lasciare il territorio degli Stati membri prima della scadenza del visto richiesto». Qualora sia accertato, dopo il rilascio del visto, che tali circostanze sussistevano al momento del suo rilascio (ma non sono state scoperte in tempo dalle autorità competenti), mi pare imperativo che la conseguenza sia la stessa che si sarebbe verificata se tali autorità avessero applicato detto articolo 32, paragrafo 1, lettera b). Ciò implica quindi la mancanza, fin dall’inizio, di qualsiasi validità (annullamento ex tunc).

56. Ne consegue altresì che, in mancanza di circostanze che avrebbero condotto al diniego del visto ai sensi dell’articolo 32 del codice dei visti, un visto che sia stato rilasciato resta valido fino alla sua scadenza o alla sua eventuale revoca e ne consegue che esso si riferisce, pertanto, al soggiorno anteriore nel territorio di uno o più Stati membri. Per contro, a partire dal momento della revoca, il visto non costituisce più un titolo valido a giustificare un soggiorno (revoca ex nunc).

57. In quarto luogo, l’articolo 34, paragrafi 5-7, del codice dei visti stabilisce diverse tappe specifiche da rispettare affinché la decisione di annullamento possa essere eseguita ed i suoi effetti possano essere opposti al titolare.

58. Naturalmente, come osserva il Generalbundesanwalt, un visto non si annulla automaticamente.

59. L’annullamento del visto è una decisione amministrativa che dipende da un esame delle prove con il quale si dimostra che il suo rilascio non era giustificato. Tale decisione è successivamente notificata al titolare ( 27 ). Le esigenze di certezza del diritto vietano infatti che siffatta valutazione nonché qualsiasi decisione amministrativa che ne costituisce espressione possano essere opposte al titolare del visto senza che questi ne abbia ricevuto formale notificazione.

60. La decisione motivata è notificata mediante il modulo contenuto nell’allegato VI del codice dei visti ( 28 ). Il titolare è altresì avvisato mediante apposizione al suo visto di un timbro recante la dicitura «ANNULLATO» e altre locuzioni che indicano che il visto è stato invalidato ( 29 ).

61. In particolare, la notifica è diretta a garantire che il titolare del visto sia a conoscenza, in primo luogo, della circostanza che, in base al suo visto, egli non è più, e non è mai stato, autorizzato ad accedere allo spazio Schengen per soggiornarvi; in secondo luogo, che le autorità sono giunte alla loro conclusione in base ad elementi di cui è stato informato e, in terzo luogo, che ha diritto di proporre ricorso contro detta decisione conformemente all’articolo 34, paragrafo 7, del codice dei visti. La decisione deve essere spiegata in modo tale da consentire al titolare di esercitare i propri diritti in base alla suddetta disposizione e al diritto amministrativo dello Stato membro che adotta la decisione ( 30 ). È evidente che, per poter notificare la decisione all’interessato e apporre la dicitura «ANNULLATO» al suo visto, è necessario essere in grado di localizzarlo.

62. Infine, l’articolo 34, paragrafo 8, del codice dei visti prevede che le autorità competenti registrino nel VIS le informazioni relative ai visti annullati ( 31 ). In tal modo, gli altri Stati membri sono avvertiti riguardo alla circostanza che il titolare non è, e non è mai stato, in possesso di un titolo valido, in base al visto annullato, per soggiornare nello spazio Schengen.

63. Come ho appena esposto, l’articolo 34 del codice dei visti individua alcune tappe, che si susseguono nel procedimento amministrativo, dirette rendere le conseguenze dell’annullamento opponibili al titolare. Per contro, esso non stabilisce le loro modalità di esecuzione.

64. Mi pare anche evidente che tale articolo 34 non contenga alcun elemento tale da poter ritenere che esso si riferisca alla situazione di un terzo accusato nell’ambito di un procedimento penale per favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. A tal proposito, rilevo, del resto, che detto articolo 34 non prevede che una persona diversa dal titolare possa esperire un ricorso amministrativo contro un’eventuale decisione di annullamento di un visto. Esso non prevede neppure che un terzo possa intervenire in tale ricorso.

65. Pertanto, mi sembra che la portata dell’articolo 34 del codice dei visti non possa comprendere un procedimento penale per favoreggiamento dell’immigrazione di cittadini di paesi terzi in possesso di visti uniformi apparentemente validi e che, sebbene ottenuti in modo fraudolento, non erano stati ancora annullati.

Il diritto dell’Unione (diverso dal codice dei visti) e l’eventuale incidenza della mancata decisione di annullamento del visto di un presunto immigrato clandestino sulla responsabilità penale di un terzo accusato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina

66. Sebbene il codice dei visti si limiti ad apportare un’armonizzazione parziale del diritto amministrativo per quanto riguarda l’annullamento di un visto, occorre verificare se il diritto dell’Unione, escluso il codice dei visti, osti a che una persona nella situazione del sig. Vo possa essere sottoposta ad una sanzione penale se gli immigrati interessati sono in possesso di visti formalmente validi, ma ottenuti in modo fraudolento.

67. A tal proposito, ricordo che uno Stato membro è obbligato a sanzionare il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina di cittadini di paesi terzi che entrano nel suo territorio e vi soggiornano in violazione della sua legislazione relativa all’ingresso e al soggiorno degli stranieri ( 32 ). Un elemento costitutivo di detto reato è quindi l’irregolarità dell’ingresso e del soggiorno di questi ultimi. Tale irregolarità, in forza della direttiva 2002/90, è stabilita in base al diritto nazionale. Certo, il diritto nazionale deve conformarsi alla normativa dell’Unione che viene applicata in materia, comprese le condizioni nonché le procedure di rilascio e di annullamento di un visto, e deve rispettare gli obiettivi della direttiva 2002/90 e quelli della decisione quadro 2002/946, in particolare per quanto riguarda la penalizzazione dell’immigrazione clandestina e la lotta all’immigrazione clandestina.

68. La direttiva 2002/90 e la decisione quadro 2002/946 ostano a che l’irregolarità dell’ingresso e del soggiorno degli stranieri sia stabilita nell’ambito di un procedimento penale in mancanza di una decisione di annullamento?

69. La risposta è negativa.

70. Non sussiste alcun tentativo né da parte della direttiva 2002/90 né da parte della decisione quadro 2002/946 di ravvicinare le disposizioni di cui al diritto penale degli Stati membri in materia di prova. Infatti, l’oggetto di detta normativa si limita a definire il reato di favoreggiamento del soggiorno, del transito e dell’ingresso irregolare, le eccezioni a tale definizione e le norme fondamentali in materia di sanzioni, di responsabilità e di competenza ( 33 ).

71. Pertanto, il diritto dell’Unione non impedisce che il diritto penale di uno Stato membro consenta che la qualificazione giuridica dell’ottenimento fraudolento di un visto si fondi sulla raccolta di elementi di prova che non include la circostanza di una precedente decisione amministrativa di annullamento del visto di cui trattasi.

72. Certamente, come ha correttamente sottolineato il governo tedesco nel corso dell’udienza, il giudice penale non può applicare il diritto nazionale né in modo da compromettere gli obiettivi dell’Unione né in modo da ledere i diritti fondamentali concessi dal diritto dell’Unione ad un imputato nell’ambito di un procedimento penale ( 34 ).

73. Sono dunque del parere che, nell’ottica del diritto dell’Unione, la mancanza di una precedente decisione amministrativa concernente l’annullamento di un visto non impedisca che una persona nella situazione del sig. Vo sia sottoposta ad una sanzione penale.

Il diritto dell’Unione e l’eventuale incidenza della mancata notifica al titolare di una decisione di annullamento del visto di un presunto immigrato clandestino sulla responsabilità penale di un terzo accusato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina

74. Se la Corte dovesse tuttavia statuire, in forza del diritto dell’Unione, la necessità di una previa decisione di annullamento, resterebbe da esaminare se il diritto dell’Unione osti a che una persona nella situazione del sig. Vo possa essere sottoposta ad una sanzione penale, qualora gli immigrati interessati non abbiano ricevuto la notifica di tale decisione e che l’annullamento non sia stato comunicato agli altri Stati membri.

75. Non lo ritengo possibile. Tale posizione si fonda su un ragionamento identico a quello che mi ha indotto a concludere che il diritto dell’Unione non osta a che uno Stato membro sanzioni penalmente una persona per favoreggiamento dell’immigrazione clandestina ove gli immigrati interessati fossero in possesso di visti uniformi apparentemente validi che, sebbene ottenuti in modo fraudolento, non sono stati ancora annullati ( 35 ).

76. Del resto, una diversa interpretazione vanificherebbe l’obiettivo della lotta all’immigrazione clandestina. Una persona coinvolta nell’organizzazione dell’immigrazione clandestina sarebbe ricompensata per aver aiutato immigranti a soggiornare clandestinamente e senza titolo valido nello spazio Schengen. Infatti, come sostiene la maggioranza delle parti che hanno presentato osservazioni, il compito incombente alle autorità di notificare formalmente una decisione di annullamento alle persone introdotte illegalmente nel territorio sarebbe quanto più complesso tanto più il passatore fosse interessato ad aiutare tali persone a nascondersi. Ne conseguirebbe che il passatore sarebbe probabilmente ancor più in grado di sottrarsi alla responsabilità penale per favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.

Conclusione

77. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, sono del parere che la Corte debba rispondere nel seguente modo alla questione sollevata: «Gli articoli 21 e 34 del regolamento (CE) n. 810/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, che istituisce un codice comunitario dei visti (codice dei visti), come modificato, devono essere interpretati nel senso che non ostano a che uno Stato membro sanzioni il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina di stranieri muniti di un visto uniforme ottenuto con la frode, che non sia stato ancora annullato».

( 1 ) Lingua originale: il francese.

( 2 ) Va osservato che in Danimarca, in Irlanda e nel Regno Unito la normativa dell’Unione, di seguito illustrata, si applica solo in minima parte.

( 3 ) Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, che istituisce un codice comunitario dei visti (codice dei visti) (GU L 243, pag. 1), come modificato.

( 4 ) Per la definizione di visto uniforme, v. paragrafo 17 della presente presa di posizione.

( 5 ) Decisione quadro del Consiglio del 28 novembre 2002 relativa al rafforzamento del quadro penale per la repressione del favoreggiamento dell’ingresso, del transito e del soggiorno illegali (GU L 328, pag. 1). Tale decisione quadro è stata adottata lo stesso giorno della direttiva 2002/90/CE del Consiglio, del 28 novembre 2002, volta a definire il favoreggiamento dell’ingresso, del transito e del soggiorno illegali (GU L 328, pag. 17), il che spiega i riferimenti incrociati tra questi due provvedimenti legislativi.

( 6 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (GU L 348, pag. 98). Conformemente al suo articolo 22, la suddetta direttiva è entrata in vigore il 13 gennaio 2009.

( 7 ) Regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, che istituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (codice frontiere Schengen) (GU L 105, pag. 1), come modificato (in prosieguo: il «codice frontiere Schengen»). Il codice frontiere Schengen istituisce misure comuni in materia di attraversamento delle frontiere interne da parte delle persone nonché in materia di controllo alle frontiere esterne e sviluppa l’«acquis Schengen», vale a dire tutte le misure intese ad abolire i controlli alle frontiere interne e a rafforzare i controlli alle frontiere esterne. Si applica congiuntamente al codice dei visti, che lo completa, fissando in modo più dettagliato le procedure e le condizioni di rilascio dei visti.

( 8 ) L’elenco dei paesi interessati è contenuto nell’allegato I del regolamento (CE) n. 539/2001 del Consiglio, del 15 marzo 2001, che adotta l’elenco dei paesi terzi i cui cittadini devono essere in possesso del visto all’atto dell’attraversamento delle frontiere esterne e l’elenco dei paesi terzi i cui cittadini sono esenti da tale obbligo (GU L 81, pag. 1), come modificato.

( 9 ) L’articolo 5 del codice dei visti definisce lo Stato membro competente per l’esame di tale domanda.

( 10 ) Articoli 18-21 del codice dei visti.

( 11 ) V. anche la nota 6 della presente presa di posizione. Tali condizioni corrispondono essenzialmente a quelle contenute nell’articolo 21, paragrafo 3, lettere a)-d), del codice dei visti.

( 12 ) Il VIS è un sistema di scambio di dati sui visti tra gli Stati membri, istituito dal regolamento (CE) n. 767/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 luglio 2008, concernente il sistema di informazione visti (VIS) e lo scambio di dati tra Stati membri sui visti per soggiorni di breve durata (regolamento VIS) (GU L 218, pag. 60), ed avente lo scopo, tra l’altro, di contribuire all’identificazione di chiunque non soddisfi o non soddisfi più le condizioni d’ingresso, di presenza o di soggiorno applicabili nel territorio degli Stati membri.

( 13 ) V. anche l’articolo 13, paragrafo 1, del codice frontiere Schengen.

( 14 ) Articolo 58, paragrafo 2, del codice dei visti.

( 15 ) Articolo 58, paragrafo 5, del codice dei visti.

( 16 ) SCH/Com-ex (93) 24 [GU 2000, L 239, pag. 154, in prosieguo: la «decisione SCH/Com-ex (93) 24»]. Tale decisione è stata abrogata dal codice dei visti. V. articolo 56, paragrafo 2, lettera b), del codice dei visti. Per una spiegazione in merito all’interazione tra l’Accordo di Schengen, la Convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen, il Manuale comune, l’Istruzione consolare comune e le decisioni del comitato esecutivo istituito dalla Convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen, v. sentenza del 18 gennaio 2005, Commissione/Consiglio (C-257/01, Racc. pag. I-345, punti 7-14).

( 17 ) Articolo 1, primo comma, della decisione SCH/Com-ex (93) 24.

( 18 ) Articolo 1, primo comma, della decisione SCH/Com-ex (93) 24. Per contro, la «revoca»«permette[va], dopo l’ingresso nel territorio, di annullare il periodo di validità del visto uniforme che d[oveva] ancora decorrere» e «non [aveva] effetto retroattivo» [articolo 2, secondo comma, della decisione SCH/Com-ex (93) 24].

( 19 ) Istruzione consolare comune diretta alle rappresentanze diplomatiche e consolari di prima categoria (GU 2005, C 326, pag. 1), come modificata (allegato 14).

( 20 ) Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet.

( 21 ) Articolo 1, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/946 e articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2002/90, salva la facoltà riconosciuta dal paragrafo 2 di quest’ultimo articolo, nel caso in cui si agisca per uno scopo umanitario (v. paragrafo 9 della presente presa di posizione).

( 22 ) Articolo 34, paragrafo 1, del codice dei visti. Ne consegue altresì che uno Stato membro non ha diritto di annullare un visto in circostanze in cui le condizioni del suo rilascio fossero, in quel momento, effettivamente soddisfatte.

( 23 ) A tal proposito, non escludo che l’annullamento di un visto, che sia scaduto, possa ancora avere un effetto utile. Mi pare che, in tali circostanze, l’annullamento del visto e la sua notifica al titolare consentano di contestargli, con effetto retroattivo, le conseguenze dell’invalidità per quanto riguarda il periodo di durata della validità del visto.

( 24 ) Va osservato che altre versioni linguistiche di tale disposizione utilizzano a loro volta verbi diversi in modo da operare una distinzione tra l’obbligo dello Stato membro di rilascio e la competenza degli altri Stati membri.

( 25 ) In tale contesto, ricordo anche l’osservazione della Corte nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 16 giugno 2005, Pupino (C-105/03, Racc. pag. I-5285, punto 42), ossia che «[s]arebbe difficile per l’Unione adempiere efficacemente alla sua missione se il principio di leale cooperazione, che implica in particolare che gli Stati membri adottino tutte le misure generali o particolari in grado di garantire l’esecuzione dei loro obblighi derivanti dal diritto dell’Unione europea, non si imponesse anche nell’ambito della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, che è del resto interamente fondata sulla cooperazione tra gli Stati membri e le istituzioni».

( 26 ) Articolo 34, paragrafo 2, del codice dei visti.

( 27 ) L’obbligo di notificare l’annullamento al titolare, mediante il modulo uniforme contenuto nell’allegato VI, si applica solo dal 5 aprile 2011 (v. paragrafo 23 della presente presa di posizione). Fino a quel momento, alla motivazione e alla notificazione di una decisione di tal genere si applicava il diritto nazionale.

( 28 ) Articolo 34, paragrafi 1 e 6, del codice dei visti.

( 29 ) Articolo 34, paragrafo 5, del codice dei visti.

( 30 ) L’articolo 34, paragrafo 7, del codice dei visti relativo al diritto di proporre ricorso contro una decisione di annullamento si applica solo dal 5 aprile 2011 (v. paragrafo 23 della presente presa di posizione). Fino a quel momento, alla possibilità di presentare un ricorso di tal genere si applicava il diritto nazionale.

( 31 ) Articolo 34, paragrafo 8, del codice dei visti.

( 32 ) Articolo 1, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/946 e articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2002/90, salva la facoltà riconosciuta dal paragrafo 2 di quest’ultimo articolo, nel caso in cui si agisca per uno scopo umanitario (v. paragrafo 9 della presente presa di posizione).

( 33 ) V. terzo considerando della direttiva 2002/90 e quello della decisione quadro 2002/946.

( 34 ) A tal proposito, faccio particolare riferimento all’articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nonché all’articolo 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

( 35 ) Si deve tuttavia aggiungere che, tenuto conto della loro funzione, non mi pare evidente che la notifica al titolare e la comunicazione agli Stati membri possano avere un valore probatorio, maggiore di quello della decisione di annullamento, nell’ambito di un procedimento penale avviato non contro il titolare del visto, ma contro un terzo.