Conclusioni dell'avvocato generale Tesauro dell'8 giugno 1995. - BAYERISCHE MOTORENWERKE AG CONTRO ALD AUTO-LEASING D GMBH. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: BUNDESGERICHTSHOF - GERMANIA. - SISTEMA DI DISTRIBUZIONE SELETTIVA - AUTOVEICOLI - RIFIUTO DI FORNITURA - PROTEZIONE TERRITORIALE - INTERPRETAZIONE DELL'ART. 85, N. 1, DEL TRATTATO CEE E DEL REGOLAMENTO (CEE) N. 123/85. - CAUSA C-70/93.



raccolta della giurisprudenza 1995 pagina I-03439



Conclusioni dell avvocato generale

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1. I quesiti pregiudiziali posti dal Bundesgerichtshof vertono sull' interpretazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato CEE, nonché di talune disposizioni del regolamento (CEE) della Commissione 12 dicembre 1984, n. 123/85, relativo all' applicazione dell' art. 85, paragrafo 3, del Trattato CEE a categorie di accordi per la distribuzione di autoveicoli e il servizio di assistenza alla clientela (1).

In particolare, il giudice nazionale chiede se sia incompatibile con il diritto comunitario della concorrenza il divieto, imposto dal fabbricante al distributore nel quadro di un sistema di distribuzione selettiva di autoveicoli, di rifornire società di leasing indipendenti, allorché gli autoveicoli in questione siano destinati a clienti aventi il loro domicilio o sede sociale al di fuori del territorio contrattuale del distributore presso cui sono stati acquistati. In caso di risposta negativa, il giudice nazionale chiede se tale comportamento possa nondimeno essere vietato in applicazione delle norme nazionali sulla concorrenza.

I fatti

2. La ALD Auto-Leasing GmbH (nel prosieguo: la "ALD") è una società di leasing indipendente che offre autoveicoli di diversi costruttori ad utilizzatori sia privati che commerciali. La ALD possiede un parco automobili (circolante) di circa 128 000 unità. Con un fatturato annuo di circa un miliardo di DM, è la seconda società tedesca di leasing e la prima tra le società indipendenti dai costruttori.

Oltre all' uso dell' autoveicolo per un periodo di tempo determinato, essa offre anche la possibilità di beneficiare di un servizio completo ("Full service"), che comprende riparazioni, controlli, assicurazioni, imposte, canoni per la radio e assistenza in caso di incidenti. I contratti di leasing proposti dalla ALD non contengono alcuna opzione di acquisto a favore dell' utilizzatore.

La ALD propone in leasing anche autoveicoli BMW, prodotti dalla Bayerische Motorenwerke AG (nel prosieguo: la "BMW"), che essa acquista nell' intero territorio contrattuale da quei concessionari o succursali della BMW che le offrono le condizioni più favorevoli. La ALD conclude contratti di leasing anche con utilizzatori che hanno il loro domicilio o la loro sede sociale al di fuori del territorio contrattualmente assegnato dalla BMW al distributore presso cui essa ha acquistato gli autoveicoli poi concessi in leasing.

3. La BMW vende sul territorio nazionale gli autoveicoli da essa prodotti attraverso un sistema di succursali e di concessionarie. Anche all' estero, ed in particolare negli altri Stati membri della Comunità, essa ha una struttura distributiva più o meno simile.

Per rispondere alla crescente domanda di autoveicoli in leasing, settore che ha assunto una sempre maggiore importanza nel mercato dell' auto, la BMW si serve della BMW Kredit Bank GmbH e della BMW-Leasing GmbH. Le prestazioni di tali società sono proposte (anche) dagli stessi distributori BMW. L' attività di leasing relativa ad autoveicoli BMW è tuttavia esercitata, secondo la stessa BMW, in misura sempre crescente da società indipendenti.

4. Ritenendo che tali società indipendenti, non sottoposte dunque agli obblighi contrattuali posti alla base della rete BMW, provocassero uno squilibrio nella sua organizzazione commerciale, il 12 febbraio 1988 la BMW ha inviato ai suoi distributori una circolare concernente la "fornitura a società terze di leasing". In tale circolare, premesso che "per l' acquisto dei nuovi autoveicoli BMW tali società, come ogni altro consumatore finale, dipendono dall' organizzazione commerciale BMW" (2), è posto l' accento sulla circostanza che esse svolgono la loro attività attraverso uno o pochi concessionari del sistema in questione e senza tener conto della sede/domicilio dell' utilizzatore/cliente.

Ciò avrebbe determinato la creazione di un sistema parallelo di distribuzione (interregionale), sistema che vanificherebbe la protezione territoriale di cui godono i distributori nella rispettiva zona di competenza e, di conseguenza, sarebbe tale da mettere in pericolo la stessa struttura distributiva della BMW.

5. La vendita di autoveicoli alle società di leasing indipendenti si risolverebbe inoltre, ad avviso della BMW, in una elusione di alcune clausole del contratto di concessione; comporterebbe cioè una violazione degli obblighi contrattuali da parte degli stessi distributori. Per porre fine ad una tale situazione, la circolare prevede in particolare che:

"Sono quindi illeciti i negozi con utilizzatori il cui domicilio si trova al di fuori del suo territorio contrattuale e che sono stati o sono attirati dalla società terza. In questi casi la società di leasing terza in pratica svolge una funzione di intermediazione. Tale intermediazione, unitamente ad un continuo rapporto d' affari al di là del territorio contrattuale, costituisce però, di regola, una violazione del punto 2.4 del contratto di concessione BMW. Diversa è la cosa solo quando la domanda di automobili proviene dai clienti/utilizzatori o quando la sua azienda intrattiene un rapporto d' affari con un cliente che attribuisce importanza all' intervento di una società di leasing terza. In questo caso la domanda non passa attraverso l' intermediario, ma la società di leasing conclude semplicemente il contratto concreto di leasing.

Per lo svolgimento delle sue attività da ciò derivano le seguenti conseguenze:

1) E' in via di principio suo dovere in base al contratto di concessione, per quanto riguarda i contratti con società terze di leasing, accertare dove il rispettivo cliente abbia la propria sede/domicilio. Se la sede/domicilio non si trova nel territorio contrattuale, la società terza di leasing di regola deve far riferimento ad un concessionario dell' organizzazione commerciale competente per luogo.

2) (...)

3) Se si verificano violazioni in tal senso, queste ci autorizzano, previa diffida a non violare il contratto, a rescindere il contratto a tenore del punto 11.5.

La preghiamo di occuparsi in futuro con cura di questo problema. Soltanto così è possibile mantenere a lungo termine la struttura distributiva creata nell' interesse dell' organizzazione commerciale e dei clienti" (3).

6. La ALD ha ritenuto che tale circolare costituisse un illegittimo invito al boicottaggio ed un iniquo ostacolo alla sua attività commerciale ai sensi dell' art. 26, n. 1, del GWB (legge sulle restrizioni della concorrenza), nonché una violazione dell' art. 85 del Trattato CEE. Essa ha pertanto adito il Landgericht di Francoforte sul Meno, chiedendo che alla BMW fosse vietato di indurre i suoi concessionari a negare la fornitura del veicolo, allorché quest' ultimo, nell' ambito di un contratto stipulato da essa ALD, sia destinato ad un utilizzatore avente il domicilio o la sede sociale al di fuori del territorio contrattuale del concessionario.

Fondandosi sul diritto nazionale, il Landgericht ha accolto le conclusioni della ALD, decisione confermata dall' Oberlandesgericht.

7. Il Bundesgerichtshof, dinanzi al quale la BMW ha presentato un ricorso in cassazione ("Revision"), ha considerato che la circolare in questione fosse effettivamente rivolta a bloccare le forniture e che una tale intimazione non fosse limitata alle ipotesi concernenti le vendite a società terze di leasing che intrattengano relazioni d' affari permanenti con uno o più concessionari, ma, più in generale, avrebbe mirato a che le società di leasing indipendenti, attive in ambito interregionale, limitassero la loro attività di leasing, svolta con autoveicoli della BMW, al livello regionale, adattando, in buona sostanza, la loro sfera commerciale al territorio contrattuale stabilito nei contratti di concessione. Esso ha inoltre considerato pacifico che la circolare in questione fosse diretta anche contro la ALD, essendo quest' ultima la principale società di leasing indipendente.

Ad avviso del Bundesgerichtshof, tuttavia, detta circolare non potrebbe essere considerata un invito al boicottaggio se l' obiettivo perseguito dalla BMW non fosse di danneggiare ingiustamente dei terzi. Ciò si verificherebbe qualora fosse provato che, con l' intimazione a non rifornire le società di leasing indipendenti, la BMW abbia perseguito interessi che sono presi in considerazione e tutelati dal diritto comunitario, in particolare in virtù del regolamento n. 123/85.

8. Ritenendo che la soluzione della controversia che oppone la BMW alla ALD dipenda dall' interpretazione delle regole comunitarie sulla concorrenza, il Bundesgerichtshof ha pertanto posto a questa Corte i seguenti quesiti pregiudiziali:

"1) Se sussista una violazione ° anche in considerazione del regolamento (CEE) n. 123/85 ° dell' art. 85, n. 1, del Trattato CEE, nel caso in cui un produttore di autoveicoli, che vende i suoi veicoli attraverso un sistema di distribuzione selettiva, pattuisca con i suoi concessionari che società di leasing indipendenti dai produttori non possono essere rifornite di autoveicoli quando questi ultimi devono essere messi a disposizione di utilizzatori che hanno il loro domicilio o la loro sede sociale al di fuori del territorio contrattuale del concessionario, o quando un produttore di autoveicoli inciti i concessionari a tenere un comportamento analogo.

2) Nel caso in cui la questione sub 1) venga risolta negativamente: se il regolamento (CEE) n. 123/85 osti ad un provvedimento del giudice nazionale che vieti ad un produttore di autoveicoli di rivolgere ai suoi concessionari un' intimazione di contenuto analogo a quello illustrato nella questione sub 1), in quanto intimazione a bloccare le consegne illegittima ai sensi delle norme di diritto nazionale sulle restrizioni della concorrenza".

Sul primo quesito

9. Prima di esaminare se la circolare in questione possa beneficiare dell' esenzione di cui al regolamento n. 123/85, è evidentemente necessario stabilire se essa integri una violazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato, circostanza peraltro incontestata nel corso della presente procedura.

a) Articolo 85, n. 1

10. L' art. 85, n. 1, vieta gli accordi che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato comune.

Premesso che, come risulta da una costante giurisprudenza (4), gli accordi verticali non sono sottratti all' applicazione delle regole di concorrenza, essendo ben possibile che un accordo fra operatori economici che agiscono in stadi diversi del ciclo produttivo ricada nel divieto di cui all' art. 85, n. 1, occorre in primo luogo chiedersi se la circolare inviata dalla BMW ai suoi distributori costituisca un accordo rilevante ai sensi di tale disposizione.

11. Al riguardo, basti qui ricordare che, come già chiarito dalla Corte, un invito rivolto da un costruttore di automobili ai suoi distributori costituisce un accordo ai sensi dell' art. 85, n. 1, allorché si inserisce in un complesso di rapporti commerciali continuativi disciplinati da un accordo generale predeterminato (5). Orbene, è innegabile che l' intimazione a non rifornire le società di leasing indipendenti, contenuta nella circolare in questione, rientra nel quadro delle relazioni contrattuali tra la BMW ed i suoi distributori, tant' è vero che la stessa circolare rinvia espressamente, e a più riprese, al contratto di concessione.

Lungi dal costituire un atto unilaterale, l' intimazione di cui alla circolare 12 febbraio 1988 va pertanto considerata un accordo ai sensi dell' art. 85, n. 1.

12. Evidenti, poi, sono gli effetti anticompetitivi derivanti dall' applicazione della circolare in questione. Ed infatti, da un lato, risulta notevolmente limitata la libertà dei distributori, i quali non possono più vendere alle società di leasing indipendenti, se non a determinate condizioni; dall' altro, le società in questione vedono limitata la possibilità di approvvigionarsi, con conseguente canalizzazione delle proprie operazioni in leasing in funzione del territorio contrattuale dei diversi distributori. Tutto ciò comporta, all' evidenza, una riduzione della concorrenza tra prodotti della stessa marca (intrabrand competition).

13. Infine, per quanto riguarda la condizione relativa al pregiudizio per il commercio intracomunitario, basti qui rilevare che un tale accordo comporta che le società di leasing di altri Stati membri sono escluse dall' acquisto di autoveicoli BMW sul territorio tedesco, a meno che ° circostanza certo rara ° gli autoveicoli in questione siano destinati a clienti che risiedono nel territorio contrattuale. In ogni caso, poi, esse sono impossibilitate a concludere contratti di leasing con utilizzatori che si trovano in altri Stati membri. A ciò si aggiunga che, come la Corte ha statuito a più riprese, "pratiche restrittive della concorrenza che si estendano a tutto il territorio di uno Stato membro hanno, per natura, l' effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l' integrazione economica voluta dal Trattato" (6).

Il comportamento in discussione nella presente procedura ricade dunque nel campo di applicazione del divieto di cui all' art. 85, n. 1, del Trattato.

b) Esenzione in virtù del regolamento n. 123/85

14. Il (tanto discusso) regolamento n. 123/85 esenta dall' osservanza del divieto di cui all' art. 85, n. 1, gli accordi con i quali il fornitore incarica il rivenditore (autorizzato) di promuovere la distribuzione dei prodotti contrattuali in un territorio determinato e si impegna a riservargli, nell' ambito di tale territorio, la fornitura degli autoveicoli e dei pezzi di ricambio (art. 1).

L' esenzione per categoria è anche applicabile all' obbligo imposto al distributore di non fabbricare o vendere autoveicoli o pezzi di ricambio di marche concorrenti (art. 3, punti 2, 3 e 4), di non svolgere attività al di fuori del territorio contrattuale (art. 3, punti 8 e 9) e di non vendere i prodotti contrattuali a rivenditori che non appartengono alla rete di distribuzione (art. 3, punto 10). Tali clausole di non concorrenza mirano tutte, in effetti, a far sì che i distributori concentrino la propria attività sulla distribuzione e l' assistenza post-vendita dei prodotti contrattuali ed in una zona definita e controllabile, in modo da migliorare la propria conoscenza del mercato e delle esigenze dei consumatori, ciò che dovrebbe avere l' effetto di stimolare la concorrenza sia intrabrand che interbrand, apportando, al contempo, vantaggi sensibili per i consumatori (7).

15. Ai distributori, tuttavia, non può essere impedito del tutto di soddisfare la domanda di persone stabilite al di fuori del territorio contrattuale: e ciò allo scopo evidente di evitare una compartimentazione dei mercati (8). La domanda dei prodotti della gamma contrattuale, infatti, "deve restare mobile e non subire limitazioni territoriali. I distributori devono poter soddisfare non solo la domanda di tali prodotti nella zona contrattuale, ma anche quella di persone e imprese stabilite in altri territori del mercato comune" (9).

I distributori sono dunque liberi di vendere ad altri rivenditori autorizzati o a consumatori finali, non soltanto nella loro zona di concessione, ma dovunque nel mercato comune; inoltre, i consumatori finali possono effettuare acquisti anche attraverso rivenditori non autorizzati, sempreché questi ultimi intervengano semplicemente come intermediari, cioè operatori che agiscono in nome e per conto degli stessi consumatori finali e che a tal fine ricevono un mandato scritto (art. 3, punto 11).

16. Ciò premesso, il regolamento n. 123/85 non contiene alcuna norma che esplicitamente contempli ed esenti un comportamento quale quello qui in discussione. Nulla infatti è detto quanto ad eventuali clausole di non concorrenza (esentabili) che si applicherebbero, sia pure indirettamente, alle società di leasing indipendenti (10).

L' assenza di una previsione espressa concernente il comportamento in discussione, pur non essendo decisiva, è indubbiamente significativa, trattandosi di un regolamento che contiene clausole molto dettagliate e che costituisce una deroga al divieto generale di accordi anticoncorrenziali. Al riguardo, ricordo che, proprio in relazione al regolamento n. 123/85, il Tribunale ha affermato che, "tenuto conto del principio generale di divieto delle intese anticoncorrenziali di cui all' art. 85, n. 1, del Trattato, le disposizioni a carattere derogatorio contenute in un regolamento di esenzione per categoria non possono essere oggetto di un' interpretazione estensiva e non possono essere interpretate in modo tale da estenderne gli effetti al di là di quanto è necessario per la tutela degli interessi che esse mirano a garantire" (11). Sottoscrivo per intero tale rilievo, che ritengo incontestabile.

17. La BMW sostiene tuttavia che il comportamento controverso rientrerebbe a pieno titolo nel regolamento di esenzione, in considerazione della logica che ne è alla base. La BMW pone infatti l' accento sulla circostanza che, se un numero sempre maggiore di autoveicoli acquistati presso rivenditori autorizzati sono poi ceduti in leasing al di fuori del territorio contrattuale in cui sono stati acquistati, inevitabilmente sarà un altro distributore ad essere responsabile dell' assistenza post-vendita, con conseguente riduzione del suo margine beneficiario, non avendo egli stesso venduto gli autoveicoli in questione.

Siffatta argomentazione non è tuttavia convincente né conclusiva. Anzi, al riguardo osservo che, se è vero che il regolamento mira a proteggere la rete distributiva, è altresì vero che il beneficio dell' esenzione è subordinato, tra l' altro, proprio alla circostanza che il servizio assistenza post-vendita sia prestato ° presso distributori autorizzati ° a tutti i consumatori e dovunque nel territorio del mercato comune, indipendentemente dallo Stato membro nel quale il prodotto è stato acquistato. Si tratta infatti di un servizio necessario per garantire la libera circolazione delle merci. A ciò si aggiunga che lo stesso regolamento prevede che la garanzia ed il servizio di assistenza gratuito devono essere validi nell' intera Comunità [art. 5, n. 1, punto 1, lett. a)]. Le altre prestazioni, poi, sono comunque pagate dal cliente.

18. Vero è che la BMW, attraverso la circolare in parola, mira a far sì che le società di leasing indipendenti adattino la loro sfera di attività al territorio contrattuale dei diversi distributori. Ciò implica, in definitiva, il trasferimento a tali società degli obblighi incombenti ai distributori della BMW, nella misura in cui anche le società di leasing dovranno rispettare i limiti del territorio contrattuale dei concessionari e, dunque, concludere contratti di leasing solo con utilizzatori che abbiano la loro sede/domicilio all' interno del territorio contrattuale in cui hanno acquistato il veicolo di cui si tratta.

Ciò comporta, inoltre, una inevitabile frammentazione e regionalizzazione della domanda, sicuramente antieconomica per le imprese di leasing e comunque, quantomeno a prima vista, in contrasto con la motivazione del regolamento nella parte in cui prevede che i distributori devono comunque soddisfare la domanda di consumatori provenienti dall' esterno del territorio contrattuale (12).

19. In definitiva il problema è proprio questo: il rifiuto di rifornire società di leasing indipendenti, per il fatto che gli autoveicoli in questione "escono" in un passaggio successivo dal territorio contrattuale, si risolve in un rifiuto di soddisfare la domanda che proviene dall' esterno di tale territorio?

A mio avviso la risposta non può che essere positiva. Le società di leasing, infatti, sono acquirenti degli autoveicoli e sotto il profilo giuridico sono i consumatori, né importa quale sia la destinazione del bene acquistato e di cui sono e restano proprietari.

20. La BMW fa tuttavia valere, anche in considerazione del crescente aumento della domanda di autoveicoli in leasing, che rispetto al costruttore, in particolare rispetto all' esigenza di proteggere la sua rete distributiva, l' acquisto ed il leasing in nulla sarebbero diversi da un punto di vista economico. Piuttosto, dovrebbe prendersi atto che la distribuzione degli autoveicoli assume in pratica due distinte forme giuridiche, definite appunto dal modo di acquisizione da parte dell' utilizzatore finale: e cioè acquisto e leasing. La circostanza che l' autoveicolo sia di proprietà dell' utilizzatore oppure che questi si sia limitato a sottoscrivere un contratto di leasing sarebbe pertanto, ai fini dell' applicazione del regolamento di esenzione, del tutto indifferente.

La BMW ritiene che la sua tesi troverebbe conferma nell' art. 13, punto 12, dello stesso regolamento n. 123/85, in base al quale "' distribuire' e 'vendere' includono altre forme di commercializzazione quali il leasing". Da una tale definizione, infatti, la BMW deduce che le clausole di non concorrenza applicabili alla vendita, ed oggetto dell' esenzione, si applicherebbero per analogia anche all' attività di leasing.

21. Al riguardo, osservo innanzitutto che tale definizione: a) non può essere letta se non in funzione della circostanza che il regolamento n. 123/85 riguarda il rapporto tra costruttore e concessionari; b) può trovare una sua dimensione solo in quanto riferita ad una norma sostanziale, dunque ad una delle clausole di non concorrenza esentate in base al regolamento.

Mi spiego. L' esenzione per categoria è estesa al leasing solo nella misura in cui si tratti di un impegno, beninteso previsto dal regolamento, che vincola le parti contraenti, cioè il costruttore ed il concessionario (13). Sarà dunque il costruttore, se del caso, a non poter proporre in leasing (in quanto equivale a vendere) prodotti contrattuali ad utilizzatori finali (art. 2); e sarà il concessionario a non poter proporre in leasing autoveicoli nuovi concorrenti dei prodotti contrattuali, così come non può venderli (art. 3, punto 3); o anche, all' occorrenza, dovrà rispettare i limiti del territorio contrattuale allorché sia egli stesso a svolgere attività di leasing.

Accettare la tesi della BMW significherebbe, invece, equiparare le società di leasing indipendenti, loro malgrado e malgrado le disposizioni del regolamento, ai concessionari, nella misura in cui gli stessi limiti territoriali cui questi ultimi sono tenuti in funzione del contratto di concessione sarebbero estesi anche a tali società.

22. Esaminiamo ora le singole norme del regolamento invocate per sostenere che l' accordo in questione sarebbe esentato, cioè le norme che per analogia si applicherebbero anche al comportamento qui in discussione.

° Articolo 3, punti 8 e 9

23. L' art. 3, punto 8, consente di far carico al distributore, "al di fuori del territorio contrattuale: a) [di] non mantenere succursali o depositi per la distribuzione di prodotti contrattuali e di prodotti corrispondenti; b) [di] non ricercare clienti per i prodotti contrattuali e prodotti corrispondenti". Il successivo punto 9 consente poi di imporre al distributore di "non affidare a terzi la distribuzione di prodotti contrattuali e di prodotti corrispondenti ed il relativo servizio assistenza, al di fuori del territorio contrattuale". La giustificazione di tali obblighi si ritrova nel nono 'considerando' , in base al quale "le restrizioni imposte alle attività del distributore al di fuori del territorio contrattuale lo stimolano a concentrare la sua attività di distribuzione e di assistenza alla clientela in una zona definita e controllabile, a migliorare la propria conoscenza del mercato e delle esigenze dei consumatori e ad orientare la propria offerta in funzione della domanda".

E' fin troppo evidente, dunque, che le disposizioni in questione concernono esclusivamente l' attività del distributore al di fuori del territorio contrattuale e non anche l' attività dei clienti del distributore, nella specie le società di leasing. Più in particolare, per quanto riguarda il disposto dell' art. 3, punto 8, basti qui rilevare che dall' ordinanza di rinvio non emerge alcun elemento in tal senso, atto cioè a far supporre che i distributori BMW mantengano succursali o depositi all' esterno del territorio contrattuale, né che essi procaccino clienti al di fuori del territorio contrattuale a favore della ALD (14).

24. Quanto poi all' art. 3, punto 9, tale disposizione intende, molto semplicemente, evitare che il distributore possa sottrarsi agli obblighi di cui al n. 8 affidando a terzi la distribuzione dei prodotti contrattuali ed il relativo servizio assistenza. Anche a voler interpretare la nozione "terzi" in modo ampio, come fa la BMW, in modo da includervi le società di leasing, resta il fatto che la disposizione in questione riguarda l' offerta di prodotti contrattuali da parte dei distributori, al di fuori del territorio contrattuale, attraverso terzi e non già la domanda di prodotti contrattuali proveniente dall' esterno di tale territorio. Al riguardo, basti pertanto rilevare che la società di leasing non distribuisce (né conclude contratti di leasing) per conto o comunque nell' interesse del distributore.

° Articolo 3, punto 10, lett. a)

25. L' art. 3, punto 10, lett. a), consente di imporre al distributore di non fornire ad un rivenditore "prodotti contrattuali corrispondenti, salvo se il rivenditore è un' impresa della rete distributiva". Ed è appunto su tale disposizione, certo essenziale alla sopravvivenza stessa di un sistema di distribuzione selettiva di autoveicoli, ma che, come già detto, non può comunque implicare una protezione territoriale assoluta, che si sono concentrate, con opposti risultati, le osservazioni delle parti.

La BMW ritiene infatti che una lettura combinata dell' art. 3, punto 10, e dell' art. 13, punto 12, in base al quale, lo ricordo, "distribuire e vendere includono altre forme di commercializzazione quali il leasing", porterebbe alla conclusione che il comportamento controverso è coperto dall' esenzione. Una tale lettura combinata va tuttavia oltre la definizione in questione, in quanto presuppone l' equiparazione delle società di leasing ai rivenditori estranei alla rete di distribuzione.

26. Ora, la definizione di cui all' art. 13, punto 12, lungi dall' identificare il rivenditore estraneo alla rete di distribuzione con la società di leasing indipendente, si limita ad equiparare l' attività di vendita a quella di leasing, il che comporta, come già detto, che le clausole oggetto di esenzione relative alla vendita si applicano anche all' attività di leasing: nella misura in cui concernono, né potrebbe essere diversamente, obblighi del distributore rispetto al costruttore e viceversa (15).

Nella fattispecie, tuttavia, non è il distributore o il costruttore a svolgere attività di leasing, bensì una società indipendente. Rispetto a tale società, il distributore si limita invero alla vendita di autoveicoli nuovi, sicché l' equazione leasing=vendita non è affatto pertinente o, meglio, non ha alcuna ragione di essere. In altri termini, l' equiparazione alla vendita di una figura giuridica diversa quale il leasing, sancita dalla disposizione in parola, è nel nostro caso del tutto inconferente, per il semplice motivo che imputabile al soggetto rilevante ai fini della disposizione è ben una vendita e nient' altro che una vendita.

27. La circostanza, poi, che la società di leasing sia un acquirente che utilizza gli autoveicoli per svolgere la sua attività commerciale non è tale da spostare i termini del problema: la società in questione acquista dal concessionario ed è proprietaria di tali autoveicoli fino alla scadenza del contratto di leasing. In questo senso, peraltro, la situazione di una società di leasing non è molto differente da quella di una società di locazione: entrambe acquistano autoveicoli nuovi presso rivenditori autorizzati, senza tuttavia tener conto del territorio contrattuale in cui saranno concretamente utilizzati; entrambe li utilizzano a fini professionali; entrambe li rivendono, dopo un certo periodo, come auto d' occasione. Eppure, la qualità di consumatore finale della società di locazione non è mai stata messa in dubbio.

In definitiva, la società di leasing non è niente altro che un consumatore finale: gli autoveicoli sono infatti acquistati e utilizzati per l' esercizio di un' attività commerciale, senza alcun ulteriore trasferimento di proprietà. Una tale società, pertanto, non può in alcun caso essere assimilata ad un rivenditore, mancando l' elemento della vendita ai clienti, che ne costituisce l' aspetto qualificante (16).

28. L' equiparazione dell' attività di leasing alla rivendita, peraltro, implicherebbe la totale esclusione delle società di leasing indipendenti dalla possibilità di acquistare veicoli BMW. Ed infatti, qualora il concedente in leasing fosse equiparato ad un rivenditore non autorizzato, ne conseguirebbe che, conformemente all' art. 3, punto 10, del regolamento in questione, alle società di leasing indipendenti sarebbe impedito del tutto di acquistare autoveicoli BMW, attesa l' impossibilità di concludere contratti di leasing anche con clienti aventi il loro domicilio o sede sociale nel territorio contrattuale (17).

Che un tale risultato sia inaccettabile (se non per la BMW) è fin troppo evidente: diversamente, infatti, si ammetterebbe che solo le società di leasing dipendenti o comunque legate alla casa madre sono autorizzate a concludere contratti di leasing per autoveicoli della marca BMW.

° Articolo 3, punto 11

29. Certo, potrebbe pur sempre sostenersi che le società di leasing siano da equiparare agli intermediari, ai sensi dell' art. 3, punto 11 (18), con la conseguenza che esse potrebbero comunque acquistare e concedere in leasing veicoli BMW allorché agiscano in nome e per conto di un determinato utilizzatore finale.

Al riguardo, osservo tuttavia che ° per definizione ° la società di leasing acquista in nome e per conto proprio, visto che conserva la proprietà degli autoveicoli ceduti in leasing, sicché ° per definizione ° non può essere considerata un intermediario tra il distributore ed il consumatore al quale cede in leasing il veicolo acquistato. L' impossibilità di una siffatta equiparazione trova conferma, peraltro, sia nella comunicazione interpretativa della Commissione concernente appunto gli intermediari (19), sia nella già citata sentenza Peugeot/Commissione, in cui il Tribunale ha considerato che uno degli elementi che fanno venir meno la qualità di intermediario risiede nell' assunzione dei rischi normalmente connessi alla proprietà (20). All' evidenza, si tratta invece di rischi che sono normalmente e per definizione sopportati dalle società di leasing.

A ciò si aggiunga che la stessa ragion d' essere di un mandato scritto, quale previsto dall' art. 3, punto 11, viene meno rispetto ad una società di leasing, allorché quest' ultima, come sostenuto nel corso dell' udienza, acquista l' autoveicolo in funzione del cliente cui è destinato. L' applicazione alle società di leasing della clausola sugli intermediari necessiterebbe dunque una previsione ad hoc o comunque degli adattamenti, essendo sufficiente, ad esempio, richiedere loro il possesso del contratto di leasing già firmato dal cliente.

30. In ogni caso, poi, anche qualora le suesposte obiezioni fossero superate e si pervenisse al risultato di considerare le società di leasing indipendenti alla stessa stregua degli intermediari, resta che l' obbligo di non rifornire tali società, quale risultante dalla circolare 12 febbraio 1988, non può in alcun caso beneficiare dell' esenzione in virtù del regolamento n. 123/85.

Ed infatti, l' art. 3, punto 11, il cui scopo è appunto quello di consentire che sia soddisfatta la domanda di autoveicoli proveniente dall' esterno del territorio contrattuale, certo non limita l' attività degli intermediari al territorio contrattuale in cui ha sede il cliente/utilizzatore. Né può essere considerata sufficiente, ai sensi e per gli effetti della disposizione in parola, la circostanza che, come previsto nella stessa circolare, ai concessionari è lasciata la possibilità di rifornire le società di leasing indipendenti nei casi in cui "la domanda non passa attraverso l' intermediario, ma la società di leasing conclude semplicemente il contratto di leasing". La pretesa che sia il cliente/utilizzatore a rivolgersi al concessionario e a richiedere l' intervento di una determinata società terza per l' acquisto dell' autoveicolo che egli intende utilizzare in leasing integra un' ipotesi ben diversa dall' intermediazione e, comunque, non trova alcun fondamento né nell' art. 3, punto 11, né in alcun' altra disposizione del regolamento n. 123/85.

31. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo pertanto che l' obbligo imposto ai distributori di non rifornire le società di leasing indipendenti, quando ricorrono le condizioni più volte ricordate, non rientri nel campo di applicazione del regolamento n. 123/85.

Sul secondo quesito

32. La soluzione accolta renderebbe in effetti superflua una risposta al secondo quesito. Ritengo tuttavia utile, per completezza e nell' ipotesi che la Corte non sottoscriva la soluzione prospettata, affrontare tale quesito, con il quale, lo ricordo, il giudice nazionale chiede se un accordo esentato in virtù del regolamento n. 123/85 possa nondimeno essere vietato in base alle norme nazionali sulla concorrenza.

Viene così riproposto all' attenzione della Corte il problema dei rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale della concorrenza, su cui si sono a lungo confrontati i partigiani della c.d. barriera semplice e di quella c.d. doppia. Questa volta si tratta di decidere se il primato del diritto comunitario impedisca alle autorità nazionali di vietare, in applicazione delle norme nazionali sulla concorrenza, un accordo che beneficia della protezione di un regolamento di esenzione, tenuto conto che lo stesso regolamento non esclude, quantomeno in circostanze particolari, l' applicazione di norme nazionali più restrittive.

33. Nel ventinovesimo 'considerando' del regolamento, infatti, si afferma che esso "non osta alle leggi e alle misure amministrative degli Stati membri con le quali questi ultimi, a causa di particolari circostanze, vietano impegni anticoncorrenziali figuranti in un accordo esentato dal presente regolamento o rifiutano loro la protezione giuridica. Ciò non può tuttavia mettere in questione il primato del diritto comunitario".

Dirò subito che conciliare il primato del diritto comunitario con la possibilità di vietare un accordo esentato in nome e in virtù di quello stesso diritto mi appare impresa disperata o, addirittura, diabolica. Tuttavia, non intendo sottrarmi a tale impresa.

34. Il punto di partenza di un tale esame non può che essere costituito dalla sentenza Walt Wilhelm (21), in cui la Corte ha riconosciuto la possibilità di un' applicazione parallela delle norme comunitarie e di quelle nazionali rispetto ad una stessa intesa, atteso che le prime contemplano le pratiche restrittive sotto il profilo degli ostacoli che ne possono risultare per il commercio tra Stati membri, mentre le seconde, ispirandosi a considerazioni proprie di ciascuno Stato, considerano le pratiche restrittive in questo solo ambito.

Nella stessa sentenza la Corte ha tuttavia precisato che siffatta applicazione parallela "è ammissibile solo in quanto non pregiudichi l' uniforme applicazione, nell' intero mercato comune, delle norme comunitarie sulle intese e il pieno effetto dei provvedimenti adottati in applicazione delle stesse" (22).

35. Una tale riserva è da considerare di fondamentale importanza in quanto indica, in definitiva, che l' applicazione del diritto nazionale viene ad essere paralizzata ogniqualvolta lo esigono le norme del Trattato: e ciò non solo nel senso, peraltro incontestato, che l' esistenza di un' infrazione agli artt. 85 o 86 del Trattato preclude l' applicabilità del diritto nazionale meno severo.

Nella stessa sentenza Wilhelm, infatti, la Corte ha affermato che il Trattato "consente pure alle autorità comunitarie di svolgere una certa azione positiva, sebbene indiretta, onde promuovere un armonico sviluppo delle attività economiche nel complesso della Comunità" (23).

36. Dalle riportate statuizioni della Corte si evince con sufficiente chiarezza che accordi che beneficiano di un' esenzione sono, per questo solo fatto, sottratti al sindacato delle autorità nazionali, nel senso che è precluso a queste ultime di vietare tali accordi. Utili indicazioni in tal senso si rinvengono anche nella sentenza Giry e Guerlain, in cui la Corte, per pervenire al risultato che delle semplici "comfort letters" non sono tali da escludere l' applicazione del diritto nazionale, ha preliminarmente constatato che gli accordi controversi "non fruiscono di alcuna dichiarazione ai sensi dell' art. 85, n. 3" e "non rientrano nella sfera d' applicazione di alcun regolamento di esenzione per categoria" (24).

37. Alcuni autori hanno tuttavia continuato a contestare che un accordo esentato sia sottratto al sindacato delle autorità nazionali, ritenendo che non sempre gli obiettivi del Trattato risulterebbero pregiudicati a causa dell' applicazione di normative nazionali più severe. In particolare, è stato sostenuto, tesi peraltro ripresa dal governo inglese nel corso della presente procedura, che l' esenzione accordata dal diritto comunitario ad un' intesa anticoncorrenziale impedirebbe l' applicazione del più severo diritto nazionale unicamente nel caso in cui l' esenzione in questione costituisca una misura di politica comunitaria (25).

La stessa Commissione riteneva peraltro, all' indomani della sentenza Wilhelm, che questa non avesse tuttavia risolto "il problema se il primato delle esenzioni comunitarie costituisca una regola rigida o se si tratti di un principio più flessibile che consenta di tener conto, nell' applicazione, degli interessi rispettivi della Comunità e degli Stati membri" (26).

38. Le tesi appena indicate non appaiono tuttavia condivisibili. Ritengo infatti che, trattandosi di accordi suscettibili di pregiudicare il commercio tra Stati membri e che dunque ricadono, in via di principio, nel divieto di cui all' art. 85, n. 1, l' esenzione loro accordata non può che impedire alle autorità nazionali di disconoscere la valutazione positiva effettuata dalle autorità comunitarie (27). Diversamente, non solo uno stesso accordo sarebbe trattato diversamente a seconda del diritto di ciascuno Stato membro, pregiudicando così l' applicazione uniforme del diritto comunitario, ma verrebbe anche disconosciuta la piena efficacia di un provvedimento comunitario, quale indubbiamente è da qualificare un' esenzione ai sensi dell' art. 85, n. 3.

39. Né mi sembra che la conclusione possa essere diversa in relazione ad accordi che beneficiano di una protezione non in virtù di un' esenzione individuale, bensì grazie ad un regolamento di esenzione. Al riguardo, basti rilevare che i regolamenti di esenzione, alla stessa stregua degli artt. 85, n. 1, e 86, "sono atti a produrre direttamente degli effetti nei rapporti fra i singoli e attribuiscono direttamente agli interessati dei diritti che i giudici nazionali devono tutelare" (28).

Un giudice nazionale è dunque tenuto a non adottare decisioni incompatibili con le disposizioni di un regolamento di esenzione, sia nel senso di non estenderne la portata ad accordi che non vi rientrano, sia nel senso di non disconoscerne la portata rispetto ad accordi che risultino invece coperti dall' esenzione in questione. E ciò, all' occorrenza, dopo aver effettuato un rinvio a questa Corte ai sensi dell' art. 177.

40. Le suesposte considerazioni rendono evidente che consentire alle autorità nazionali di vietare un accordo che beneficia dell' esenzione, sia pure a causa di particolari circostanze, implica necessariamente mettere in discussione il primato del diritto comunitario, a meno di ritenere che quelle particolari circostanze siano di per sé tali da non far insorgere alcun conflitto tra diritto nazionale e diritto comunitario.

L' individuazione di un così particolare tipo di "circostanze particolari" non è tuttavia agevole. La spiegazione fornita dalla Commissione nel corso dell' udienza, quanto alla non felice redazione del ventinovesimo 'considerando' , permette di considerare come circostanza particolare, ad esempio, la possibilità per un concessionario di distribuire prodotti di più marche, sempreché ciò si riveli indispensabile per garantire la sopravvivenza economica del concessionario stesso.

41. Considerato tuttavia che una tale possibilità è espressamente prevista nello stesso regolamento [art. 5, n. 2, punto 2, lett. b)], ciò che al più può dedursi è che eventuali impegni anticoncorrenziali, in via di principio esentabili sulla base di una disposizione del regolamento, possono essere vietati dal diritto nazionale, ma solo a condizione che ciò sia espressamente previsto da altra disposizione dello stesso regolamento. Ed è questo, a mio avviso, l' unico modo per dare un senso alle affermazioni, che restano contraddittorie nonostante tale interpretazione, contenute nel ventinovesimo 'considerando' .

42. Tenuto conto di quanto precede, deve pertanto riconoscersi che le affermazioni contenute nell' infelice ventinovesimo 'considerando' del regolamento n. 123/85 sono inconciliabili: il principio del primato del diritto comunitario non può tollerare una diversa valutazione (e applicazione) da parte delle autorità nazionali in merito ad un accordo che beneficia della protezione di un regolamento di esenzione. Tale accordo non potrà dunque essere vietato in base al diritto nazionale.

43. Alla luce delle osservazioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di rispondere al Bundesgerichtshof nel modo seguente:

"Una circolare indirizzata dal costruttore ai suoi concessionari, nel quadro di un sistema di distribuzione selettiva di autoveicoli, che inciti questi ultimi a rifiutarsi di vendere alle società di leasing indipendenti allorché gli autoveicoli così acquistati siano destinati a clienti/utilizzatori aventi il loro domicilio o sede sociale al di fuori del territorio contrattuale del distributore interessato, costituisce un' intesa vietata dall' art. 85, n. 1, del Trattato e non beneficia di una esenzione in base alle disposizioni del regolamento n. 123/85".

Per il caso in cui la Corte pervenisse ad una diversa soluzione, propongo di rispondere come segue al secondo quesito:

"Il principio del primato del diritto comunitario esige che un accordo che beneficia della protezione di un regolamento di esenzione non possa essere, sulla base delle più restrittive norme nazionali, vietato dalle autorità nazionali".

(*) Lingua originale: l' italiano.

(1) ° GU 1985, L 15, pag. 16.

(2) ° Il corsivo è mio.

(3) ° Con lettera del 30 luglio 1990, la BMW ha in effetti notificato alla Commissione la sua prassi relativa ai contratti di leasing, chiedendo un' attestazione negativa oppure, tenuto conto della circolare in questione, un' esenzione del punto 2.4 del contratto di concessione. La Commissione non si è finora pronunciata al riguardo.

(4) ° V. sentenza 13 luglio 1966, cause riunite 56 e 58/64, Grundig-Consten (Racc. pag. 457, in particolare pag. 517).

(5) ° V., in tal senso, sentenza 17 settembre 1985, cause riunite 25 e 26/84, Ford/Commissione (Racc. pag. 2725, punto 21). V. inoltre sentenza 11 gennaio 1990, causa C-277/87, Sandoz/Commissione (Racc. pag. I-45).

(6) ° Sentenza 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia/Commissione (Racc. pag. 2545, punto 22).

(7) ° La giustificazione dell' esclusività e della selezione quantitativa è spiegata nel quarto considerando , in base al quale le clausole in materia di distribuzione esclusiva e selettiva possono essere considerate razionali ed indispensabili nel settore degli autoveicoli, in quanto si tratta di beni mobili di consumo durevoli, che richiedono ad intervalli regolari, ma anche in momenti imprevedibili e in luoghi variabili, un servizio di manutenzione e riparazione. I costruttori di autoveicoli cooperano con i distributori e le officine selezionate al fine di assicurare un particolare servizio di assistenza alla clientela, adeguato al prodotto. Una tale cooperazione, non fosse che per motivi di capacità e di efficienza, non può essere estesa ad un numero illimitato di distributori ed officine .

(8) ° In questo senso vanno anche lette le precauzioni inserite nel regolamento allo scopo di evitare, ad esempio, che la garanzia ed il servizio gratuito siano riservati agli acquirenti residenti nel territorio del distributore [art. 5, n. 1, punto 1, lett. a)].

(9) ° V. nono considerando .

(10) ° In proposito, non è superfluo precisare che neppure la comunicazione interpretativa della Commissione, pubblicata il 18 gennaio 1985, concernente il regolamento n. 123/85 (GU C 17, pag. 4) contiene alcuna indicazione in materia di leasing.

(11) ° Sentenza 22 aprile 1993, causa T-9/92, Peugeot/Commissione (Racc. pag. II-493, punto 37).

(12) ° V. nono considerando .

(13) ° In questo senso v. anche la comunicazione relativa ai regolamenti n. 1983/83 e n. 1984/83, pubblicata il 13 aprile 1984, in cui la Commissione, pur ritenendo che la concessione a titolo oneroso dell' uso di prodotti è economicamente più vicina alla rivendita che alla prestazione di servizi , precisa poi che gli accordi di esclusiva che impongono alla parte acquirente di mettere i prodotti a disposizione di terzi sulla base di un contratto di locazione o di un contratto di leasing, rientrano nel campo di applicazione dei regolamenti (GU C 101, pag. 2, punto 12). Ciò significa che i distributori possono vedersi imporre dal fornitore l' obbligo, esentato dal regolamento, di svolgere essi stessi attività di leasing, alle stesse condizioni della vendita, cioè rispettando il territorio contrattuale, ma non quello di rifiutarsi di vendere a società di leasing.

(14) ° Al riguardo, è peraltro opportuno precisare che al distributore non può essere impedito di utilizzare mezzi pubblicitari con i quali si indirizza ad utilizzatori nel territorio convenuto, ma che abbiano un' incidenza anche sopraregionale, dato che tale pubblicità non pregiudica l' obbligo di promuovere essenzialmente le vendite nella zona contrattuale.

(15) ° Un tale punto di vista trova conforto nel progetto di regolamento della Commissione, pubblicato il 31 dicembre 1994, destinato a sostituire il regolamento n. 123/85 a partire dal 1 luglio 1995 (GU 1994, C 379, pag. 16). Ed infatti la norma corrispondente all' art. 13, punto 12, non si limita ad affermare che i termini distribuire e vendere includono altre forme di commercializzazione quali il leasing, ma espressamente specifica che ciò vale dal lato del distributore (art. 10, punto 13, del citato progetto). Ne consegue che al concessionario non potrà certo essere impedito di rifornire le società di leasing indipendenti, né di svolgere egli stesso attività di leasing; in quest' ultima ipotesi, beninteso, egli sarà tenuto a rispettare i suoi obblighi contrattuali così come per la rivendita.

(16) ° Al riguardo, va tuttavia precisato che nel già citato progetto di regolamento è assimilato alla rivendita qualsiasi contratto di leasing che comporta un trasferimento di proprietà o un' opzione di acquisto prima della scadenza del contratto (art. 10, punto 12). Ciò significa che la cessione in leasing non può essere considerata alla stregua di una rivendita, tranne in quei casi in cui l' opzione di acquisto e il trasferimento di proprietà abbiano luogo prima della scadenza del contratto di leasing, ovvero sia prevista una possibilità in tal senso.

(17) ° Da una tale situazione la BMW deduce invece che, se è esentabile un divieto assoluto di rifornire società di leasing indipendenti, a maggior ragione dovrebbe essere considerato lecito il divieto di vendere a tali società qualora limitato ai casi in cui gli autoveicoli siano destinati a consumatori aventi la sede sociale o il domicilio al di fuori del territorio contrattuale.

(18) ° Tale disposizione, lo ricordo, sancisce l' obbligo del distributore di vendere autoveicoli della gamma contrattuale ad utilizzatori finali che si avvalgono dei servizi di un intermediario, soltanto se detti utilizzatori abbiano preliminarmente conferito mandato scritto all' intermediario ad acquistare e, in caso di consegna a quest' ultimo, a ritirare un autoveicolo determinato .

(19) ° Mi riferisco alla Comunicazione, pubblicata il 18 dicembre 1991, relativa a Chiarimenti sull' attività degli intermediari nella compravendita di autoveicoli (GU C 329, pag. 20).

(20) ° Sentenza 22 aprile 1993, citata, punto 50.

(21) ° Sentenza 13 febbraio 1969, causa 14/68 (Racc. pag. 1).

(22) ° Idem, punto 4. Nello stesso senso v. inoltre sentenza 10 luglio 1980, cause riunite 253/78 e 1-3/79, Giry e Guerlain (Racc. pag. 2327, punto 16).

(23) ° Affermazione tanto più rilevante, ove si consideri che l' avvocato generale aveva invece sostenuto al riguardo che la concessione di un' esenzione ai sensi dell' art. 85, n. 3, esprime semplicemente un' astensione da parte delle autorità comunitarie, astensione che, in quanto tale, autorizzerebbe gli Stati membri ad applicare le loro norme nazionali, all' occorrenza più severe, senza che ne risultino pregiudicati gli obiettivi perseguiti dal Trattato (v. conclusioni dell' avvocato generale Roemer, Racc. 1969, pag. 18, in particolare pag. 24).

(24) ° Sentenza 10 luglio 1980, citata, punto 17.

(25) ° V., in tal senso Market: Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC in CMLR, 1974, pag. 92.

(26) ° V. Quarta Relazione sulla politica di concorrenza, pag. 33.

(27) ° Se è vero infatti che un accordo suscettibile di pregiudicare il commercio tra Stati membri ha necessariamente degli effetti in tutti quegli Stati membri ove le imprese in questione esercitano la propria attività, è altresì vero che, a meno di voler immaginare una totale dissociazione tra effetti comunitari ed effetti nazionali, l' uniforme applicazione del diritto comunitario (anche di quello sulla concorrenza) sarebbe vanificata anche ogniqualvolta l' esenzione che tale diritto concede ad un accordo venisse fatta dipendere dalle norme nazionali in materia.

(28) ° V. sentenza 28 febbraio 1991, causa C-234/89, Delimitis (Racc. pag. I-935, punti 45 e 46).