Parti

Motivazione della sentenza

Dispositivo



Parti

Nella causa T-332/09,

Electrabel, con sede in Bruxelles (Belgio), rappresentata da M. Pittie e P. Honoré, avvocati,

ricorrente,

contro

Commissione europea, rappresentata da A. Bouquet e V. Di Bucci, in qualità di agenti,

convenuta,

avente ad oggetto, in via principale, una domanda di annullamento della decisione C(2009) 4416 def. della Commissione, del 10 giugno 2009, che infligge un’ammenda per un’operazione di concentrazione in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (Caso COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), e, in subordine, una domanda di annullamento dell’ammenda, inflitta alla ricorrente con tale decisione, o di riduzione del suo importo,

IL TRIBUNALE (Terza Sezione),

composto da O. Czúcz (relatore), presidente, da I. Labucka e D. Gratsias, giudici,

cancelliere: C. Kristensen, amministratore,

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 30 novembre 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

Fatti

1. La ricorrente, Electrabel, è una società di diritto belga che esercita fondamentalmente attività di produzione, di vendita, di commercio e di gestione operativa di reti, nel settore dell’elettricità e del gas naturale. All’epoca dei fatti faceva parte del gruppo Suez, un gruppo industriale attivo nella gestione di servizi di pubblica utilità quale partner di enti, di imprese e di privati nei settori dell’elettricità, del gas, dei servizi all’energia, dell’acqua e dell’igiene. Dal 22 luglio 2008 fa parte del gruppo GDF Suez, sorto dalla fusione tra il gruppo Gaz de France e il gruppo Suez ed esercita le sue attività in Francia attraverso la propria controllata Electrabel France.

2. La Compagnie nationale du Rhône (CNR) è un’impresa pubblica francese avente il compito di svolgere lavori di adattamento e sfruttamento del Rodano nell’ambito di una concessione rilasciata dallo Stato francese e costituente oggetto di un quadro normativo specifico, come emerge, in particolare, dalla legge francese n. 80-3, del 4 gennaio 1980, che disciplina CNR (JORF del 5 gennaio 1980, pag. 41). CNR produce e commercializza energia elettrica. Offre inoltre prestazioni di ingegneria fluviale in Francia e in un’altra ventina di paesi. Nel suo statuto viene precisato che si tratta di una società per azioni di interesse nazionale, soggetta al controllo dello Stato alle stesse condizioni delle imprese pubbliche nazionali. Essa è dotata di un consiglio di vigilanza e di un comitato di gestione.

3. La legge francese n. 2001-1168, dell’11 dicembre 2001, recante misure urgenti di riforma di carattere economico-finanziario (JORF del 12 dicembre 2001, pag. 19703; in prosieguo: la «legge Murcef»), precisa, all’articolo 21, che CNR è una società per azioni in cui la maggioranza del capitale e dei diritti di voto è detenuta da enti territoriali, nonché da altre persone giuridiche di diritto pubblico o da imprese appartenenti al settore pubblico. Il capitale di CNR, fino a tutto il 2003, era detenuto esclusivamente da enti o imprese pubbliche il cui capitale era, all’epoca, interamente detenuto dallo Stato. I due azionisti più importanti di CNR erano, fino a quel momento, la Société nationale des chemins de fer français (SNCF) e Électricité de France (EDF).

4. Nell’ambito di un progetto di acquisizione della società tedesca Energie Baden-Württemberg AG (in prosieguo: «EnBW»), la Commissione delle Comunità europee ha obbligato EDF ad assumere l’impegno di cedere la propria partecipazione nel capitale di CNR in forza della decisione della Commissione, del 7 febbraio 2001, che dichiara la compatibilità di una concentrazione con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo SEE (Caso COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (GU 2002, L 59, pag. 1; in prosieguo: la «decisione EDF/EnBW»).

5. Il 24 giugno 2003 la ricorrente acquistava titoli di CNR, che rappresentavano il 17,86 % del suo capitale e il 16,88 % dei suoi diritti di voto.

6. Il 27 giugno 2003 EDF e la ricorrente firmavano una promessa di vendita e di acquisto di azioni in base alla quale EDF cedeva per intero alla ricorrente la propria partecipazione al capitale di CNR.

7. Il 24 luglio 2003 la ricorrente concludeva un patto fra azionisti (in prosieguo: il «patto») con la Caisse des dépôts et consignations (CDC) nell’ambito dell’acquisto, da parte di quest’ultima, della partecipazione della SNCF nel capitale di CNR. In forza di detto patto, erano previsti, in particolare:

– un’opzione di vendita e di acquisto di azioni di CNR, in caso di abrogazione della norma di cui all’articolo 21 della legge Murcef, che concedeva alla ricorrente un diritto di prelazione per acquistare, in tutto o in parte, azioni appartenenti ad un azionista pubblico, che fossero divenute disponibili, nonché la partecipazione della CDC;

– il voto concertato in assemblea generale e nel consiglio di vigilanza per designare i rappresentanti degli azionisti nel consiglio di vigilanza e i membri del comitato di gestione di CNR;

– un diritto di opposizione reciproco qualora la controparte avesse previsto di concludere una convenzione di voto con uno o più fra gli altri azionisti.

8. Il 23 dicembre 2003 la ricorrente entrava in possesso dei titoli detenuti fino a quel momento da EDF e dalla chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (Francia), portando così la propria partecipazione al 49,95 % del capitale e al 47,92 % dei diritti di voto di CNR.

9. Il 9 agosto 2007 la ricorrente chiedeva alla Commissione di formulare un parere riguardo all’acquisizione, da parte sua, del controllo esclusivo di fatto su CNR. Veniva avviato un dialogo con i servizi della Commissione onde stabilire la sussistenza o meno di siffatto controllo e precisare gli elementi di informazione necessari al deposito di un modulo di notifica ai sensi del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU L 24, pag. 1). Il 26 marzo 2008 veniva depositato il modulo di notifica formale in cui la ricorrente comunicava di aver assunto il controllo esclusivo di fatto di CNR nel corso del 2007 (in prosieguo: il «formulario CO»). Con decisione del 29 aprile 2008 (Caso COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (in prosieguo: la «decisione di autorizzazione»), la Commissione non si opponeva e dichiarava la suddetta concentrazione compatibile con il mercato comune ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, pur lasciando aperta la questione della data precisa di acquisizione del controllo esclusivo di fatto su CNR da parte della ricorrente.

10. Il 17 dicembre 2008 la ricorrente riceveva una comunicazione degli addebiti secondo la quale la Commissione era pervenuta provvisoriamente alla conclusione che la concentrazione tra la ricorrente e CNR era stata posta in essere il 23 dicembre 2003 prima di esserle stata notificata e prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato comune, il che avrebbe configurato un’infrazione all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (versione rettificata GU 1990, L 257, pag. 13), come modificato dal regolamento (CE) n. 1310/97 del Consiglio, del 30 giugno 1997 (GU L 180, pag. 1).

11. Il 13 febbraio 2009 la ricorrente rispondeva alla comunicazione degli addebiti.

12. L’11 marzo 2009 si teneva un’audizione.

13. Il 10 giugno 2009 la Commissione adottava la decisione C(2009) 4416 che infligge un’ammenda per realizzazione anticipata di un’operazione di concentrazione, in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89 (Caso COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (in prosieguo: la «decisione impugnata»).

14. Il dispositivo della decisione impugnata è così formulato:

« Articolo 1

[La ricorrente] ha violato l’articolo 7, paragrafo 1, del [regolamento n. 4064/89], realizzando un’operazione di concentrazione di dimensione comunitaria prima di notificarla e prima che questa fosse dichiarata compatibile con il mercato comune, per il periodo compreso tra il 23 dicembre 2003 e il 9 agosto 2007.

Articolo 2

Per l’infrazione di cui all’articolo 1 viene inflitta [alla ricorrente] un’ammenda di EUR 20 000 000.

Articolo 3

L’ammenda inflitta all’articolo 2 deve essere versata in euro entro tre mesi (…)».

Procedimento e conclusioni delle parti

15. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 20 agosto 2009, la ricorrente ha proposto il ricorso in esame.

16. La ricorrente conclude, in sostanza, che il Tribunale voglia:

– in via principale, annullare in toto la decisione impugnata;

– in subordine, annullare gli articoli 2 e 3 della decisione impugnata o, quanto meno, ridurre l’importo dell’ammenda ad essa inflitta ai sensi dell’articolo 2;

– condannare la Commissione alle spese.

17. La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese.

18. Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Terza Sezione) ha deciso di passare alla fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste all’articolo 64 del regolamento di procedura del Tribunale, ha posto alcuni quesiti scritti alle parti e ha chiesto alla ricorrente di produrre taluni documenti. È stata data risposta a tali quesiti entro il termine impartito.

19. Le parti hanno esposto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti orali posti dal Tribunale all’udienza del 30 novembre 2011.

In diritto

20. A sostegno del ricorso, la ricorrente formula conclusioni in via principale e conclusioni in subordine. A sostegno delle conclusioni principali, essa deduce due motivi diretti all’annullamento in toto della decisione impugnata. Il primo motivo è fondato sulla violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89 e sulla violazione dell’articolo 253 CE, dato che la Commissione non avrebbe qualificato in modo corretto l’infrazione e la decisione impugnata conterrebbe una motivazione contraddittoria. Il secondo motivo è fondato sulla violazione dell’articolo 3, paragrafo 3, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89, nonché del principio secondo il quale la Commissione deve rispettare le norme che la stessa si è imposta. A sostegno delle conclusioni in subordine, essa deduce due motivi diretti all’annullamento dell’ammenda o alla riduzione del suo importo. Il terzo motivo è fondato sulla violazione dell’articolo 1 del regolamento (CEE) n. 2988/74 del Consiglio, del 26 novembre 1974, relativo alla prescrizione in materia di azioni e di esecuzione nel settore del diritto dei trasporti e della concorrenza della Comunità economica europea (GU L 319, pag. 1), in quanto il potere della Commissione di disporre una sanzione nei confronti della ricorrente è prescritto. Il quarto motivo è fondato sulla violazione dell’articolo 14, paragrafo 2, del regolamento n. 4064/89 e dei principi di proporzionalità, di buona amministrazione e del legittimo affidamento.

1. Sulle conclusioni formulate in via principale, dirette all’annullamento della decisione impugnata

21. Il Tribunale ritiene utile esaminare il secondo motivo prima di procedere all’analisi del primo.

Sul secondo motivo, fondato sulla violazione dell’articolo 3, paragrafo 3, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89 nonché del principio secondo il quale la Commissione deve rispettare le norme che la stessa si è imposta

22. La ricorrente fa valere, in sostanza, che la Commissione è incorsa in vari errori considerando che essa aveva acquisito il controllo esclusivo di fatto di CNR il 23 dicembre 2003.

23. La Commissione nega che la propria analisi sia viziata da errori.

24. È necessario rammentare che l’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89 definisce la realizzazione di una concentrazione come l’atto di fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti o l’acquisizione di un controllo diretto o indiretto, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, dell’insieme o di parti di una o più imprese da parte di una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’impresa o da parte di una o più imprese. Tale disposizione è precisata nel paragrafo 3 del suddetto articolo 3 da cui emerge che una situazione di controllo risulta da diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa.

25. Le censure della ricorrente riguardano in particolare i considerando da 40 a 173 della decisione impugnata nei quali la Commissione spiega le circostanze di fatto e di diritto che l’hanno portata a ritenere che la ricorrente avesse acquisito il controllo esclusivo di CNR ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento n. 4064/89, a decorrere dal 23 dicembre 2003 e che, in particolare, in tale data fosse avvenuto un cambiamento duraturo di controllo. La Commissione ne conclude, al considerando 174 della decisione impugnata, che la ricorrente, dal 23 dicembre 2003, ha posto in essere un’operazione di concentrazione di dimensione comunitaria in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89, in forza del quale una concentrazione che ricade nell ’ambito di applicazione di detto regolamento non può essere realizzata né prima di essere notificata né prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato comune.

26. Nella decisione impugnata la Commissione menziona sei indizi a fondamento della propria conclusione:

– il 23 dicembre 2003, con l’acquisto della partecipazione di EDF, la ricorrente era divenuta di gran lunga il primo azionista di CNR ed aveva la certezza di disporre, di fatto, di una maggioranza assoluta all’assemblea generale di quest’ultima, tenuto conto, in particolare, della sua quota di partecipazione del 49,95 % nel capitale di CNR, in rappresentanza del 47,92 % dei diritti di voto, del carattere assai disperso dell’azionariato diverso dalla CDC (che disponeva del 22 % del capitale e del 20 % dei diritti di voto), costituito da circa 200 enti territoriali e da altri enti pubblici locali in possesso del 16,82 % del capitale, nonché delle percentuali di presenza degli azionisti alle assemblee generali di CNR nei tre anni precedenti (considerando da 41 a 77 della decisione impugnata);

– dal 2003 la ricorrente deteneva la maggioranza assoluta in seno al comitato di gestione di CNR nonché i mezzi per mantenerla (considerando da 78 a 86 della decisione impugnata);

– la legge Murcef non impediva alla ricorrente di acquisire il controllo di CNR (considerando da 87 a 93 della decisione impugnata);

– dal 2003, riprendendo il ruolo industriale di EDF in seno a CNR, la ricorrente era l’unico azionista industriale di CNR ed aveva un ruolo centrale nella gestione operativa di quest’ultima (considerando da 94 a 126 della decisione impugnata);

– dal 2004 CNR era di fatto considerata come appartenente al gruppo Suez, sia da parte dei dirigenti di CNR che da parte dei dirigenti di Suez (considerando da 127 a 158 della decisione impugnata), e

– la ricorrente era titolare di un diritto di sottoscrizione preferenziale sulle altre azioni di CNR (punti da 159 a 164 della decisione impugnata).

27. Il secondo motivo della ricorrente è suddiviso in tre parti. Nella prima parte essa fa valere che la Commissione non ha tenuto conto di una caratteristica fondamentale di CNR. Nell’ambito della seconda parte essa sostiene che la Commissione ha applicato in modo incompleto ed errato il criterio enunciato nei suoi «orientamenti» ed è incorsa in errori che viziano la valutazione dell’indizio concernente la maggioranza alle assemblee generali di CNR. Nella terza parte, infine, la ricorrente deduce tre errori che viziano gli altri indizi considerati dalla Commissione nella decisione impugnata, in particolare i) la detenzione, dal 2003, della maggioranza in seno al comitato di gestione di CNR, ii) dichiarazioni di dirigenti di CNR e del gruppo Suez e iii) la sussistenza di un diritto di sottoscrizione preferenziale su talune azioni di CNR.

28. La Commissione osserva, in via preliminare, che il secondo motivo della ricorrente è inconferente in quanto è diretto a contestare l’esistenza stessa dell’infrazione. La ricorrente non contesterebbe la sussistenza di un’infrazione, ma tutt’al più la sua durata, il che non può giustificare l’annullamento della decisione impugnata nel suo insieme. La Commissione fa valere talune affermazioni della ricorrente contenute in un progetto di formulario CO del 17 gennaio 2008, nonché la circostanza che, avendo notificato la concentrazione, la ricorrente ammetterebbe in ogni caso di aver acquisito il controllo esclusivo di fatto su CNR senza esservi stata autorizzata. A giudizio della Commissione, la contestazione della durata dell’infrazione può eventualmente rilevare ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda, ma non per la qualificazione dei fatti costituenti infrazione.

29. La ricorrente fa valere al riguardo che, notificando la concentrazione nel corso del 2007, essa ha cercato di ottemperare all’obbligo di notifica derivante dall’articolo 4 del regolamento n. 4064/89.

30. Tale articolo riguarda l’obbligo di notifica preventiva delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria. Esso indica, nel primo paragrafo, che operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria devono essere notificate alla Commissione entro una settimana dalla conclusione dell’accordo o dalla pubblicazione dell’offerta d’acquisto o di scambio o dall’acquisto di una partecipazione di controllo. È giocoforza rilevare che la ricorrente ha ragione di affermare che il fatto di aver notificato la transazione conformemente a tale disposizione non può essere considerato, nell’ambito di un procedimento di infrazione come quello di cui trattasi nella fattispecie, quale riconoscimento da parte sua dell’esistenza di un’infrazione all’obbligo di sospensione previsto all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89.

31. Infatti, nel settore del diritto della concorrenza, in caso di controversia sull’esistenza di un’infrazione, spetta alla Commissione fornire la prova delle infrazioni dalla stessa constatate e stabilire quali elementi di prova siano sufficientemente idonei a dimostrare l’esistenza dei fatti costituenti un’infrazione (v., per analogia, sentenze della Corte del 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe/Commissione, C-185/95 P, Racc. pag. I-8417, punto 58, e del 6 gennaio 2004, BAI e Commissione/Bayer, C-2/01 P e C-3/01 P, Racc. pag. I-23, punto 62; sentenza del Tribunale del 17 settembre 2007, Microsoft/Commissione, T-201/04, Racc. pag. II-3601, punto 688). A tal fine, essa deve raccogliere elementi di prova sufficientemente precisi e concordanti per fondare la ferma convinzione che l’asserita infrazione abbia avuto luogo (v., in tal senso e per analogia, sentenze della Corte del 28 marzo 1984, CRAM e Rheinzink/Commissione, 29/83 e 30/83, Racc. pag. 1679, punto 20; del 31 marzo 1993, Ahlström Osakeytiö e a./Commissione C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85, Racc. pag. I-1307, punto 127, e del Tribunale del 21 gennaio 1999, Riviera Auto Service e a./Commissione, T-185/96, T-189/96 e T-190/96, Racc. pag. II-93, punto 47).

32. Spettava quindi alla Commissione riunire nella decisione impugnata elementi di prova sufficientemente precisi e concordanti per dimostrare l’esistenza di un’infrazione all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89.

33. È indubbio che gli elementi dedotti dalla Commissione a sostegno del proprio argomento preliminare, come il fatto che la ricorrente abbia notificato la concentrazione o abbia riportato affermazioni in un progetto di formulario CO nonché la questione della legittimità, per la Commissione, di far valere dinanzi al Tribunale affermazioni contenute in tale progetto di formulario, potrebbero essere, se del caso, esaminati sotto il profilo della sufficienza delle prove relative all’esistenza di un’infrazione. Infatti, i procedimenti dinanzi al Tribunale sono regolati dal principio della libera produzione delle prove, il solo criterio rilevante per valutare le prove prodotte che risiede nella loro credibilità (sentenza del Tribunale dell’8 luglio 2004, JFE Engineering e a./Commissione, T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Racc. pag. II-2501, punto 273).

34. Tuttavia, siffatti argomenti non possono essere dedotti per negare alla ricorrente la possibilità di contestare gli elementi costitutivi dell’infrazione, per i quali l’onere della prova grava sulla Commissione come, in particolare, la sua durata.

35. Per quanto riguarda, specificamente, il riferimento fatto dalla Commissione ad un’affermazione della ricorrente, contenuta in un progetto di formulario CO del 17 gennaio 2008, secondo la quale il controllo esclusivo di fatto sembrava sussistere dal 2004, mentre la ricorrente ha sostenuto, nel formulario definitivo, l’acquisizione del controllo nel corso del 2007, da un lato, si deve rilevare che, sebbene il riconoscimento esplicito o implicito di elementi di fatto o di diritto, da parte di un’impresa, durante la fase amministrativa del procedimento dinanzi alla Commissione possa costituire un elemento di prova integrativo in sede di valutazione della fondatezza di un ricorso giurisdizionale, esso non può tuttavia limitare l’esercizio stesso del diritto di proporre ricorso dinanzi al Tribunale, attribuito ad una persona fisica o giuridica dall’articolo 230, quarto comma, CE (v., in tal senso, sentenza della Corte del 1° luglio 2010, Knauf Gips/Commissione, C-407/08 P, Racc. pag. I-6371, punto 90). Dall’altro, si tratta di un elemento ad abundatiam rilevato dalla Commissione al considerando 166 della decisione impugnata dopo aver concluso, al considerando 165, per la sussistenza dell’infrazione dal 23 dicembre 2003. Alla luce delle suesposte considerazioni, l’argomento della Commissione, secondo il quale il motivo della ricorrente è inconferente, in quanto essa avrebbe riconosciuto l’infrazione nell’ambito di un progetto di formulario CO, deve essere disatteso senza necessità di pronunciarsi sull’argomento della ricorrente relativo all’impossibilità, per la Commissione, di far valere un’informazione, contenuta in un progetto di formulario CO, dinanzi al Tribunale in quanto si tratterebbe di un documento depositato in via riservata.

36. Infine, anche se la ricorrente si limitasse a contestare la durata dell’infrazione, l’accoglimento dei suoi argomenti potrebbe condurre all’annullamento parziale dell’articolo 1 della decisione impugnata (v., in tal senso e per analogia, sentenza del Tribunale del 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione, T-38/02, Racc. pag. II-4407, punti da 211 a 213), come peraltro riconosciuto dalla Commissione.

37. Ciò considerato, il motivo non può essere respinto in quanto inconferente.

38. Il Tribunale ritiene opportuno esaminare, innanzi tutto, gli argomenti dedotti nell’ambito della seconda parte del secondo motivo prima di analizzare la prima e la terza parte di detto motivo. Peraltro, la prima parte e la prima censura dedotta nell’ambito della terza parte, i cui argomenti sono simili, saranno esaminate congiuntamente.

Sulla seconda parte del secondo motivo, fondata sull’incompleta ed erronea applicazione del criterio enunciato dalla Commissione nei suoi «orientamenti» e sugli errori che viziano la valutazione dell’indizio concernente la maggioranza alle assemblee generali di CNR

39. Deducendo errori di valutazione nell’applicazione degli «orientamenti», la ricorrente fa riferimento all’applicazione della comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione a norma del regolamento n. 4064/89 (GU 1998, C 66, pag. 5; in prosieguo: la «comunicazione sulla nozione di concentrazione») e alla comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (versione rettificata GU 2009, C 43, pag. 10; in prosieguo: la «comunicazione consolidata sulla competenza»). Essa afferma, in sostanza, che la Commissione ha applicato in modo incompleto ed errato il criterio relativo all’acquisizione di un controllo esclusivo di fatto da parte di un azionista di minoranza, raccomandato nelle suddette comunicazioni, e che la stessa ha commesso errori che viziano la valutazione dell’indizio concernente la maggioranza alle assemblee generali di CNR, applicandolo in termini essenzialmente quantitativi, mentre tali comunicazioni precisano altresì che, per stabilire se un’operazione costituisce una concentrazione, occorre svolgere un’analisi prospettica e globale e applicare criteri qualitativi piuttosto che quantitativi.

40. Si deve rilevare al riguardo, come indicato al considerando 53 della decisione impugnata, che la ricorrente non ha fondati motivi per far valere la comunicazione consolidata sulla competenza. È vero che il punto 2 della comunicazione consolidata sulla competenza precisa che detta comunicazione sostituisce la comunicazione sulla nozione di concentrazione. Tuttavia, mentre il punto 1 della comunicazione consolidata sulla competenza indica che «[s]copo della presente comunicazione è fornire indicazioni in merito a questioni relative all’attribuzione della competenza in applicazione» del regolamento n. 139/2004, dall’articolo 26, paragrafo 2, di detto regolamento, cui fa del resto riferimento la decisione impugnata, emerge che il regolamento n. 4064/89 continua ad applicarsi alle concentrazioni che siano state oggetto di un accordo, siano state rese note o siano state realizzate mediante acquisizione del controllo ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, di detto regolamento anteriormente al 1° maggio 2004. Orbene, nella fattispecie, la Commissione, che ha inteso sanzionare la realizzazione di un’operazione di concentrazione in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89, ha effettivamente ritenuto che la ricorrente avesse acquisito il controllo esclusivo di fatto di CNR il 23 dicembre 2003. Qualora la comunicazione sulla nozione di concentrazione abbia lo scopo, ai sensi del suo punto 1, di fornire indicazioni in merito all’interpretazione, data dalla Commissione, della nozione di concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 4064/89, va quindi considerato che la ricorrente ha fondati motivi per far valere, nell’ambito della presente causa, soltanto la comunicazione sulla nozione di concentrazione. Tale precisazione non incide tuttavia sull’analisi da effettuare nell’ambito della presente parte. Come riconosciuto dalle parti, il testo delle due comunicazioni, in realtà, non differisce nella sostanza riguardo al criterio proposto per stabilire la sussistenza o meno di un controllo esclusivo di fatto da parte di un azionista di minoranza. Al pari della la comunicazione consolidata sulla competenza, la comunicazione sulla nozione di concentrazione precisa che, per determinare se un’operazione costituisce una concentrazione, la Commissione applica criteri qualitativi, più che quantitativi, ponendo l’accento sulla nozione di controllo (punto 4).

41. Peraltro e con tutta evidenza, come ricordato dalla ricorrente e senza che ciò sia in alcun modo contestato dalla Commissione, quest’ultima è tenuta a rispettare le comunicazioni da essa adottate in materia di controllo delle concentrazioni, qualora le medesime non si discostino dalle norme del Trattato e dal regolamento n. 4064/89 (v., per analogia, sentenza del Tribunale del 9 luglio 2007, Sun Chemical Group e a./Commissione, T-282/06, Racc. pag. II-2149, punto 55).

42. Va infine precisato, del pari in via preliminare, che, sebbene la ricorrente faccia riferimento ad errori manifesti di valutazione da parte della Commissione, l’analisi svolta da quest’ultima in merito alle circostanze della realizzazione di un’operazione di concentrazione è soggetta ad un esame completo da parte del Tribunale. Infatti, la nozione di concentrazione costituisce il fondamento della competenza della Commissione ai sensi del regolamento n. 4064/89 (v., per analogia, sentenza del Tribunale del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione, T-411/07, Racc. pag. II-3691, punto 62). La Commissione non fa valere, del resto, di avere un margine di discrezionalità in materia.

43. È proprio alla luce di tali principi che devono essere successivamente esaminati i tre presunti errori di valutazione in cui è incorsa la Commissione per considerare che, il 23 dicembre 2003, con l’acquisto della partecipazione di EDF, la ricorrente è divenuta di gran lunga il primo azionista di CNR ed ha la certezza di disporre della maggioranza assoluta all’assemblea generale di CNR.

44. In primo luogo, la ricorrente fa valere che la distribuzione dei voti alle assemblee generali degli esercizi precedenti al dicembre 2003 è irrilevante. A suo avviso, la Commissione non ha tenuto conto del fatto che l’azionista principale dell’epoca era EDF, società controllata dallo Stato. Lo scarso tasso di partecipazione degli azionisti alle assemblee generali nei tre anni che precedono l’acquisto dei titoli di EDF da parte della ricorrente troverebbe una spiegazione nella fiducia riposta nella EDF dagli altri azionisti pubblici riguardo alla difesa dei loro interessi. Essa aggiunge che la circostanza che, dalla pronuncia della decisione EDF/EnBW, EDF non fosse più autorizzata a partecipare alle votazioni alle assemblee generali di CNR e che essa avesse designato un fiduciario a tal fine, non incide sulla fiducia dei piccoli azionisti.

45. È giocoforza rilevare che l’analisi svolta dalla Commissione nella decisione impugnata (considerando da 41 a 77) si basa sulla presenza e sul comportamento degli azionisti alle assemblee generali dei tre anni che precedono la data del 23 dicembre 2003, da essa considerata come quella di acquisizione, da parte della ricorrente, del controllo di fatto di CNR, per dedurne quale sarebbe stata la situazione alle assemblee generali future di CNR.

46. In linea di principio, tale approccio è conforme alla comunicazione sulla nozione di concentrazione e all’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento n. 4064/89. Esso, infatti, serve a stabilire se la ricorrente fosse in grado di esercitare un’influenza determinante su CNR a decorrere dalla fine del mese di dicembre 2003 e, come emerge dalla comunicazione sulla nozione di concentrazione, la presenza degli azionisti alle assemblee generali della società target è un indice di particolare rilevanza in tal senso.

47. Infatti, il punto 14 della comunicazione sulla nozione di concentrazione precisa che il controllo esclusivo può essere acquisito anche attraverso una partecipazione di «minoranza qualificata», il che può essere dimostrato in base ad elementi di natura giuridica o fattuale. Per quanto riguarda il controllo esclusivo di fatto esercitato da un azionista di minoranza, la suddetta comunicazione indica, al predetto punto 14, che siffatto scenario si presenta, ad esempio, quando l’azionista ha la quasi certezza di ottenere la maggioranza all’assemblea generale dato che il resto dell’azionariato è assai disperso. In una simile situazione è improbabile che tutti gli azionisti più piccoli saranno presenti o rappresentati all’assemblea. Per decidere se in un caso specifico vi sia o meno controllo esclusivo si verificano le presenze degli azionisti alle assemblee degli esercizi precedenti. Se dal numero dei soci che partecipano all’assemblea si deduce che un azionista di minoranza gode di una stabile maggioranza dei voti nell’assemblea stessa, si considera che egli disponga di una partecipazione sufficiente ad assicurargli il controllo esclusivo.

48. La comunicazione sulla concentrazione raccomanda quindi con chiarezza un’analisi della presenza degli azionisti alle assemblee generali degli esercizi precedenti per determinare la situazione futura. Orbene, è stato proprio questo il modo di operare della Commissione nella decisione impugnata. A tal proposito, la Commissione sottolinea giustamente che l’argomento secondo il quale si dovrebbe osservare la situazione nelle assemblee generali per alcun anni dopo l’avvenuto aumento di capitale, che conferisce quasi certamente un controllo di diritto, per poter confermare l’effettiva sussistenza di un controllo di fatto deriva da un’interpretazione errata della suddetta comunicazione e porterebbe a un sistema di «controllo di fatto soggetto a verifica», contrario al sistema di notifica e di autorizzazione preventiva istituito dal regolamento n. 4064/89.

49. Va tuttavia precisato che la censura della ricorrente fondata sull’irrilevanza della distribuzione dei voti alle assemblee generali prima del dicembre 2003 non riguarda in realtà la presa in considerazione del periodo 2000-2003, bensì il ruolo svolto da EDF durante tale periodo. Infatti, la ricorrente afferma, in sostanza, di aver atteso più di tre anni per notificare l’operazione, in quanto non poteva avere la quasi certezza, alla fine del 2003, di avere in futuro la maggioranza alle assemblee generali di CNR. A suo giudizio, è stato necessario osservare i fatti per tre anni prima di acquisire questa quasi certezza.

50. Per quanto riguarda la determinazione, nel caso di specie, della data di inizio dell’infrazione all’obbligo di sospensione, la ricorrente fa valere giustamente che, se non aveva la quasi certezza, nel dicembre 2003, di ottenere il controllo alle assemblee generali per il periodo futuro, non sussisteva concentrazione e quindi violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89. In tali circostanze, non sussisterebbe, del resto, neppure l’obbligo di notifica.

51. Per quanto riguarda la quasi certezza in oggetto, la Commissione ha ritenuto, nella decisione impugnata, che la sicurezza della ricorrente di poter ottenere la maggioranza assoluta alle assemblee generali si era concretizzata il 23 dicembre 2003, data in cui essa ha acquistato la partecipazione di EDF (che rappresenta il 22,22 % del capitale e il 20 % dei diritti di voto), portando la propria partecipazione nel capitale dal 17,86 % al 49,95 %, operazione che ha consentito alla ricorrente di divenire il primo azionista di CNR e di rappresentare il 47,92 % dei diritti di voto. Tale certezza derivava in particolare dal carattere assai disperso dell’azionariato diverso dalla CDC (che disponeva del 22 % del capitale e del 20 % dei diritti di voto), dato che, in quel momento, il 16,82 % del capitale era detenuto da circa 200 enti territoriali e altri enti pubblici locali (considerando 41). Al considerando 45 della decisione impugnata, la Commissione ha effettuato una proiezione per quanto riguarda i diritti di voto alle assemblee generali che sarebbero stati detenuti da un azionista con una partecipazione corrispondente al 47,92 % dei diritti di voto al 23 dicembre 2003, tenuto conto dei tassi di partecipazi one degli azionisti osservati alle assemblee generali dei quattro esercizi precedenti all’acquisto della partecipazione di EDF. I diritti di voto detenuti da siffatto azionista sarebbero stati sempre superiori al 60 %.

52. In risposta agli argomenti dedotti dalla ricorrente nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, che già contestavano l’analisi della distribuzione dei voti alle assemblee generali per il periodo 2000-2003, la Commissione ha inoltre aggiunto, ai considerando 57 e 58 della decisione impugnata, che presupposto affinché la ricorrente potesse disporre della maggioranza assoluta alle assemblee generali era che il tasso di partecipazione degli azionisti non fosse superiore o pari al 95,84 % e che, tenuto conto del tasso di partecipazione ampiamente inferiore a tale soglia nel corso di quegli anni (che oscillava tra il 43 e il 76,6 %), era assai improbabile che la ricorrente non disponesse della maggioranza assoluta alle assemblee generali di CNR a decorrere dal 23 dicembre 2003.

53. La ricorrente contrappone a questa analisi, da un lato, la fiducia dei piccoli azionisti in EDF durante tale periodo, che avrebbe spiegato lo scarso tasso di partecipazione alle assemblee generali, di modo che la Commissione non poteva trarne conseguenze per il futuro e, dall’altro, l’errore di analisi, da parte della Commissione, riguardo al ruolo del fiduciario esercente i diritti di voto di EDF, sostenendo, nella decisione impugnata, che EDF non esercitava più le sue prerogative di azionista dal 1° aprile 2001.

54. Quanto al primo di questi due elementi, la Commissione sostiene giustamente, al considerando 61 della decisione impugnata e dinanzi al Tribunale, che non esiste prova alcuna di siffatta fiducia dei piccoli azionisti nell’azionista principale dell’epoca, vale a dire EDF, società controllata dallo Stato francese, che spieghi gli scarsi tassi di presenza degli azionisti alle assemblee generali nei tre esercizi che hanno preceduto il trasferimento di azioni da EDF alla ricorrente. Tale argomento, secondo l’analisi della Commissione, non può quindi rimettere in discussione la pertinenza dei tassi di presenza per il periodo 2000-2003.

55. Quanto al secondo elemento, relativo a un presunto errore di analisi, da parte della Commissione, riguardo al ruolo del fiduciario esercente i diritti di voto di EDF in seguito alla decisione EDF/EnBW, la Commissione ha ritenuto, al considerando 61 della decisione impugnata, che EDF non esercitasse più le sue prerogative di azionista alle assemblee generali e nei consigli di amministrazione dal 1° aprile 2001. Contrariamente a quanto fatto valere dalla ricorrente, tale analisi non è errata. Essa è fondata sulla circostanza che gli impegni assunti nell’ambito della decisione EDF/EnBW prevedevano l’esercizio dei diritti di voto di EDF, alle assemblee generali e nei consigli di amministrazione di CNR, da parte di un fiduciario che agisse in piena indipendenza nei confronti delle parti a decorrere dal 1° aprile 2001.

56. Infatti, i suddetti impegni contengono, in una sezione A, concernente i rapporti con CNR, la seguente previsione: «dato che EDF non sarà più coinvolta nella politica commerciale e nel comportamento di mercato di CNR, la medesima si impegna a rinunciare all’esercizio dei suoi diritti di voto in seno a CNR e a ritirare il proprio rappresentante dal consiglio di amministrazione di CNR entro il 31 marzo 2001». Viene altresì indicato che «un fiduciario agirà in qualità di custode delle azioni di EDF in CNR». Inoltre, alla fine della sezione C di detti impegni si precisa che il fiduciario esercita le proprie funzioni quale terzo indipendente e non soggetto a vincoli. Ciò premesso, l’argomento della ricorrente secondo il quale i piccoli azionisti potevano continuare a ritenere, durante tale periodo, che le azioni di EDF rimanessero nel settore pubblico non convince, dato che l’indipendenza del fiduciario non consentiva di presupporre la continuità della rappresentanza dei soli interessi pubblici.

57. La prima censura dev’essere pertanto respinta.

58. In secondo luogo, la ricorrente fa valere che la Commissione è incorsa in errore nel ritenere che essa avesse, il 23 dicembre 2003, la certezza matematica di ottenere la maggioranza assoluta alle assemblee generali di CNR per il solo fatto che sarebbe stato necessario un tasso di partecipazione degli azionisti del 95,48 % per vanificare le sue proposte. A sostegno di tale affermazione, la ricorrente fa valere, in particolare, un aumento costante del tasso di partecipazione degli azionisti alle assemblee generali precedenti l’operazione dell’ordine del 10 % e la decisione della Commissione, del 20 dicembre 2006, che non si oppone ad una concentrazione notificata (Caso COMP/M.4336 - MAN/Scania) (in prosieguo: la «decisione MAN/Scania»). Essa deduce che, in tale ultimo caso, la Commissione ha ritenuto, in merito alla questione se la società Volkswagen avesse o meno il controllo della società MAN, che un aumento del tasso di partecipazione degli azionisti alle assemblee generali dell’ordine del 20 % fosse possibile per effetto dell’accresciuta vigilanza degli altri azionisti di minoranza nei confronti di Volkswagen dopo l’aumento della sua partecipazione nel capitale di MAN.

59. Quanto alla fluttuazione dei tassi di presenza degli azionisti alle assemblee generali di CNR, nel periodo compreso tra il 2000 e il 2003, la ricorrente afferma che il tasso di partecipazione ha conosciuto un aumento costante di circa il 10 % ad ogni nuova assemblea generale e che un aumento del 20 % (dal 76,6 % nel novembre 2002 al 95,84 % dopo il dicembre 2003) non era quindi improbabile.

60. È giocoforza constare che tale analisi si fonda su una presentazione selettiva dei fatti. Come sostenuto dalla Commissione, la ricorrente omette di prendere in considerazione assemblee generali per le quali la presenza degli azionisti era in calo. Dalla tabella 2 e dalla nota a piè di pagina n. 31 della decisione impugnata emerge che i tassi di partecipazione degli azionisti alle assemblee generali ordinarie, straordinarie o miste di CNR nel periodo 2000-2003 erano del 72,2 % (27 giugno 2000), del 43 % (21 dicembre 2000), del 55,2 % (28 giugno 2001), del 62,9 % (21 giugno 2002), del 76,6 % (assemblea ordinaria del 28 novembre 2002), del 72,6 % (assemblea straordinaria del 28 novembre 2002), del 67 % (assemblea ordinaria del 25 giugno 2003) e del 68,5 % (assemblea straordinaria del 25 giugno 2003). L’affermazione della Commissione dinanzi al Tribunale secondo la quale, nonostante il forte calo seguito da una ripresa parziale, il tasso di partecipazione degli azionisti è rimasto complessivamente stabile con un calo del 3,7 % nel periodo 2000-2003 non è pertanto errata.

61. Peraltro, dalla tabella n. 2 della decisione impugnata emerge altresì che, anche quando il livello di partecipazione degli azionisti alle assemblee generali era il più elevato (76,6 % all’assemblea generale del 28 novembre 2002), un azionista, come la ricorrente a decorrere dalla fine del dicembre 2003, che avesse detenuto il 47,92 % dei diritti di voto, era certo di avere la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti presenti o rappresentati.

62. Parimenti, l’argomento della ricorrente fondato su un possibile aumento del tasso di partecipazione degli azionisti del 20 % a decorrere dal 2004 non convince, dato che l’aumento rilevato durante il periodo 2000-2003 non è stato costante, il che è dimostrato, ad esempio, dalla riduzione di partecipazione degli azionisti all’assemblea generale del giugno 2003, dovuta all’assenza di SNCF. Va osservato, ad abundantiam, che i dati relativi alle partecipazioni alle assemblee generali successive al 2003, sebbene non rilevino ai fini della determinazione di una quasi certezza della ricorrente di poter imporre le proprie decisioni fin dal 23 dicembre 2003, sono comunque una conferma del netto aumento della partecipazione dopo tale data. Nondimeno, come chiarito dalla Commissione, tale aumento può trovare spiegazione nella presenza di CDC che ha acquistato la partecipazione del 20 % di SNCF. In ogni caso, come emerge dalla tabella 3 della decisione impugnata, anche con il tasso di partecipazione più elevato all’assemblea generale del giugno 2006, la ricorrente aveva ancora, da sola, la maggioranza dei voti.

63. Inoltre, per quanto riguarda la decisione MAN/Scania, citata al punto 58 supra, si deve rammentare che né la Commissione né, a fortiori, il Tribunale sono vincolati, nella fattispecie, dalle constatazioni di fatto e dalle valutazioni contenute in una precedente decisione della Commissione (v., in tal senso, sentenze del Tribunale del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione, T-210/01, Racc. pag. II-5575, punti da 118 a 120, e Sun Chemical Group e a./Commissione, cit. al punto 41 supra, punto 88, e giurisprudenza ivi citata).

64. Peraltro, la Commissione distingue giustamente tra la situazione di Volkswagen, oggetto della decisione MAN/Scania, e quella della ricorrente nel caso di specie. La ricorrente fa valere la decisione MAN/Scania quale esempio di causa in cui la Commissione avrebbe dichiarato probabile un aumento del 20 % nella partecipazione degli azionisti alle assemblee generali. In tale causa, Volkswagen deteneva il 21,6% dei diritti di voto in seno alla società MAN e la Commissione era stata indotta a esaminare se tale partecipazione dava luogo a un controllo de facto. Essa ha accolto l’argomento di MAN secondo il quale un aumento del 20% del tasso di partecipazione alle sue assemblee generali, che faceva aumentare detto tasso dal 40 al 60%, era probabile, escludendo quindi un controllo da parte di Volkswagen.

65. Orbene, nella fattispecie, la ricorrente deteneva, alla fine del 2003, il 47,92 % dei diritti di voto, ossia più del doppio di quelli di Volkswagen. Per raggiungere una partecipazione all’assemblea generale del 95,48 % e vanificare così le sue proposte, sarebbe stato necessario un aumento del tasso di partecipazione degli azionisti alle assemblee generali di CNR superiore al 20 %, anche rispetto ai tassi di partecipazione più elevati registrati tra gli anni 2000 e 2003. Del resto, come sottolineato dalla Commissione, un tasso di partecipazione degli azionisti del 95,84 % è molto elevato, mentre il tasso di partecipazione degli azionisti necessario per bloccare potenzialmente Volkswagen non era neppure del 60 %.

66. Pertanto, la seconda censura dev’essere parimenti respinta, dal momento che la Commissione ha potuto ritenere, a ragione, al considerando 58 della decisione impugnata, che la ricorrente potesse prevedere, fin dal 23 dicembre 2003, di ottenere la maggioranza assoluta alle future assemblee generali con il 47,92 % dei diritti di voto, visto che un tasso di partecipazione degli azionisti pari o superiore al 95,84 % era altamente improbabile.

67. In terzo luogo, la ricorrente sostiene che è errata la valutazione della Commissione, che nega l’esistenza di rapporti strutturali e strategici tra gli azionisti pubblici di CNR.

68. Tale censura riguarda la presa in considerazione, da parte della Commissione, del carattere assi disperso dell’azionariato residuo, come emerge in particolare dai considerando 45 e 57 della decisione impugnata.

69. Secondo la ricorrente, la Commissione avrebbe dovuto adottare un approccio meno categorico e riconoscere che erano possibili situazioni di stallo in seno a CNR. Tale stallo potenziale avrebbe potuto risultare da un conflitto tra la missione di interesse generale di CNR e il suo scopo commerciale, da un azionariato pubblico disperso, ma intenzionato a garantire la ponderazione tra gli obiettivi di interesse generale e la strategia di CNR, nonché dal rischio di assenza di maggioranza alle assemblee generali considerata la distribuzione dei voti espressi in passato. La Commissione avrebbe inoltre valutato l’esistenza di un controllo in modo retrospettivo e in base ad eventi verificatisi a partire dal 2003.

70. Quanto alla presunta esistenza di rapporti strutturali e strategici tra gli azionisti pubblici di CNR, la tabella sull’evoluzione, dal 2001, della partecipazione degli azionisti che detenevano più del 2 % del capitale di CNR, nonché della loro quota di diritti di voto alle assemblee generali, contenuta al considerando 22 della decisione impugnata, indica che, sin dal 2003, a parte la CDC che deteneva in quel momento il 29,80 % dei diritti di voto, solo tre azionisti pubblici detenevano più del 2 % dei diritti di voto, con una partecipazione cumulativa del 15,98 % dei diritti di voto appartenenti ai tre suddetti azionisti. Se si considera tale scarso tasso e la grande dispersione della parte restante dei diritti di voto in seno a CNR (nota a piè di pagina n. 23 della decisione impugnata), è poco credibile che un improvviso aumento della partecipazione alle assemblee generali degli azionisti pubblici, preoccupati della rappresentanza dei loro interessi, potesse avere un effettivo impatto su un voto a maggioranza.

71. Infatti, sembra piuttosto che solo una «coalizione» organizzata dalla CDC, e che avesse riunito peraltro il 18,12 % dei voti dispersi tra gli azionisti pubblici di minoranza, avrebbe potuto neutralizzare la ricorrente alle votazioni in assemblea generale successivamente al 23 dicembre 2003.

72. La Commissione fa valere al riguardo, e correttamente, la funzione svolta dal patto. Come ricordato al punto 7 supra, la ricorrente aveva concluso il patto onde assicurarsi la maggioranza in seno al comitato di gestione di CNR. Va osservato che, dall’agosto 2003, CDC deteneva il 29,80 % dei diritti di voto, cosicché la ricorrente e CDC detenevano complessivamente il 77,72 % dei diritti di voto alle assemblee generali.

73. Nel patto è convenuto che «se una delle parti prevede di concludere una convenzione di voto con uno o più fra gli altri azionisti, dovrà ottenere il consenso preventivo della controparte sulla portata di tale convenzione e sull’identità dell’altro azionista o degli altri azionisti con il quale o con i quali intende concluderlo» (articolo 10 del patto), e ciò fintanto che la ricorrente non deteneva la maggioranza nel comitato di gestione.

74. In risposta a un quesito scritto posto dal Tribunale, la ricorrente ha presentato una copia del patto nonché spiegazioni supplementari sull’interpretazione del relativo articolo 10. Si deve trarre da ciò la conclusione che la portata di tale disposizione non sia chiara. Le parti convengono tuttavia sul fatto che essa riguarda soltanto un accordo di voto concernente specifiche decisioni adottate alle assemblee generali, ossia le decisioni di nomina dei membri del comitato di gestione e del consiglio di vigilanza. Tuttavia, sebbene il patto riguardasse solamente una convenzione di voto così limitata, sembra poco verosimile che CDC si sarebbe opposta alle proposte della ricorrente alle assemblee generali di CNR successive alla conclusione del patto del 24 luglio 2003.

75. Tale analisi conferma che era poco probabile che la ricorrente avesse potuto temere di non ottenere la maggioranza alle assemblee generali di CNR dopo il dicembre 2003. Infatti, una situazione di tal genere si sarebbe potuta verificare solo in caso di partecipazione degli azionisti pari o superiore al 95,84 % alle assemblee generali e in occasione di prese di posizione comuni degli azionisti pubblici, tra cui CDC, contro la ricorrente.

76. È quindi importante valutare i rapporti strutturali e strategici tra gli azionisti pubblici di CNR solo nell’ipotesi poco probabile ed esclusa al considerando 72 della decisione impugnata, in cui si ritenga che siffatto comportamento da parte della CDC potesse essere ipotizzato dalla ricorrente il 23 dicembre 2003.

77. Al riguardo, l’argomento della ricorrente fondato sull’esistenza de facto di una comunione di interessi tra i suddetti azionisti per effetto dell’inserimento di una missione di interesse generale nello statuto di CNR non è convincente. È necessario valutare in concreto l’esistenza di siffatta comunione di interessi. La ricorrente non fornisce tuttavia elementi concreti che consentano di fondare il proprio argomento.

78. Se si fa riferimento al contenuto del verbale dell’assemblea generale riunitasi in seduta straordinaria in data 25 giugno 2003, invocato dalla ricorrente, sembrerebbe che, qualora gli enti territoriali auspicassero che nella strategia di CNR si tenga conto dell’interesse generale, ciò non prefigurerebbe necessariamente un’intesa sulla definizione delle modalità concrete di tale strategia. Così, per quanto riguarda l’elezione dei membri del consiglio di vigilanza, il rappresentante di uno di tali enti afferma che, in base allo «schema di rappresentanza degli enti territoriali in seno al consiglio di amministrazione» proposto dal governo francese, «CNR sarà unicamente rappresentata da enti situati a sud di Montélimar, rappresentanza geografica che ignora completamente gli interessi fondamentali degli enti del Nord». Nel verbale è menzionata altresì l’esistenza di un patto di azionisti tra alcuni enti e di un comitato di concertazione che ne riunisce altri. Il vice presidente del Consiglio generale dell’Alta Savoia (Francia) afferma peraltro che «la decisione che sarà adottata fa presagire male per il funzionamento del patto azionario pubblico».

79. In base agli elementi risultanti dal fascicolo, è quindi difficile dimostrare l’esistenza certa, nel dicembre 2003, di rapporti strategici stretti e indefettibili tra gli azionisti pubblici, come l’assenza totale di tali rapporti; detti argomenti non sono pertanto sufficientemente suffragati da prove.

80. La Commissione dedica infine diversi considerando della decisione impugnata (considerando 65 e segg.) alla confutazione dell’argomento della ricorrente secondo il quale la previsione di una reazione significativa degli altri azionisti pubblici all’aumento della propria partecipazione nel capitale di CNR era ancor più plausibile, visti i rapporti e gli interessi strategici comuni tra gli stessi. Nell’ambito di tale discussione, per sostenere il proprio punto di vista, le due parti invocano circostanze successive al 2003. Orbene, l’insorgere dell’obbligo di sospensione dipendeva dall’effettivo verificarsi, il 23 dicembre 2003, di un cambiamento di controllo duraturo. La sussistenza di una concentrazione soggetta al regolamento n. 4064/89 deve essere stabilita in base a dati esistenti nel dicembre 2003. Sebbene non si possa escludere che dati successivi al dicembre 2003 possano essere rilevanti per confermare l’effettività dell’infrazione nel tempo, essi devono essere tuttavia esclusi in questa fase dell’analisi in cui si tratta di stabilire se la ricorrente avesse la quasi certezza, alla fine del 2003, di poter imporre a CNR le proprie decisioni per il futuro.

81. In conclusione, tenendo conto altresì degli elementi esposti nella decisione impugnata relativi all’assetto azionario di CNR e relativi al patto, si deve concludere che la ricorrente non fornisce alcun elemento che possa rimettere in discussione il primo indizio, menzionato al punto 26 supra, secondo il quale, il 23 dicembre 2003, essa aveva la quasi certezza di ottenere la maggioranza alle assemblee generali, anche senza detenere la maggioranza dei diritti di voto. La seconda parte del secondo motivo dev’essere pertanto respinta.

Sulla prima parte del secondo motivo, fondata sull’omessa considerazione di una caratteristica fondamentale di CNR, e sulla prima censura della terza parte del secondo motivo, fondata su un errore che vizia l’indizio concernente la maggioranza detenuta dalla ricorrente in seno al comitato di gestione di CNR

82. La ricorrente fa valere che la Commissione è incorsa in un errore di valutazione omettendo di prendere in considerazione, nella decisione impugnata, l’insieme degli elementi di fatto concernenti il quadro normativo particolare, che deroga al regime delle società per azioni, applicabile a CNR. Al riguardo, essa invoca, in sostanza, nell’ambito della prima parte del secondo motivo, varie circostanze inerenti al fatto che CNR, ai sensi dell’articolo 7 della legge n. 80-3, è soggetta al controllo dello Stato francese alle stesse condizioni delle imprese pubbliche nazionali, elementi che la Commissione non avrebbe sufficientemente considerato. Nell’ambito della terza parte del secondo motivo, essa sostiene, da un lato, che il suo potere di definizione della composizione del comitato di gestione di CNR era più limitato di quello considerato nella decisione impugnata, poiché la circostanza che, dall’8 luglio 2003, essa abbia nominato due dei tre membri del comitato di gestione era piuttosto una conseguenza dell’influenza dello Stato e, dall’altro, che disponeva soltanto di tre rappresentanti su tredici nel consiglio di vigilanza. Nell’ambito della prima parte del secondo motivo, essa aggiunge che la Commissione non ha sufficientemente considerato l’importanza della legge Murcef.

83. La Commissione contesta l’analisi della ricorrente e si interroga sulla ricevibilità di taluni argomenti ed elementi di fatto presentati dalla ricorrente per la prima volta dinanzi al Tribunale, benché la stessa ne fosse a conoscenza nella fase amministrativa del procedimento.

84. Tali censure riguardano il secondo e il terzo indizio considerati dalla Commissione (punto 26 supra), concernenti, rispettivamente, il fatto che la ricorrente disponeva, fin dal 2003, della maggioranza assoluta in seno al comitato di gestione nonché dei mezzi per mantenerla e il fatto che la legge Murcef non le impediva di acquisire il controllo di CNR. Esse rientrano piuttosto negli aspetti qualitativi dell’acquisizione di una posizione di controllo, ai quali la comunicazione sulla nozione di concentrazione fa riferimento, nel suo punto 4, come è stato ricordato al punto 40 supra, indicandoli come fattori pertinenti per stabilire se un’operazione si configuri o meno come concentrazione.

85. Gli argomenti della ricorrente riguardano, da un lato, l’influenza dello Stato francese sulla governance di CNR (composizione e ruolo del comitato di gestione e del consiglio di vigilanza, commissari del governo, controllore dello Stato) e, dall’altro, l’impatto della legge Murcef.

– Sull’influenza dello Stato francese sulla governance di CNR (composizione e ruolo del comitato di gestione e del consiglio di vigilanza, commissari del governo, controllore dello Stato)

86. Ai considerando da 78 a 86 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che uno degli indizi dell’acquisizione di un controllo esclusivo nel dicembre 2003 fosse la circostanza che la ricorrente possedeva la maggioranza assoluta in seno al comitato di gestione di CNR dal 2003 e i mezzi per mantenerla. A sostegno di questa tesi, da un lato, essa ha rilevato che le norme in materia di nomina dei membri del comitato di gestione garantivano la presenza di due rappresentanti della ricorrente sui tre che componevano tale organo essenziale, che gestisce le attività e determina la politica commerciale di CNR, dato che CDC e la ricorrente avevano una minoranza di blocco in seno al consiglio di vigilanza, organo che decide della nomina dei membri del comitato di gestione (considerando 78 e 83). Al riguardo, la Commissione fa valere altresì il fatto che, fin dall’8 luglio 2003, e da allora ininterrottamente, dei tre membri che compongono il comitato di gestione, due rappresentavano effettivamente la ricorrente, circostanza che quest’ultima non avrebbe contestato né nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti né in sede di audizione (considerando 83). Dall’altro, la Commissione ha considerato che il fatto che il consiglio di vigilanza dovesse approvare talune decisioni proposte dal comitato di gestione restava irrilevante, poiché si trattava solo di misure inidonee a consentirgli di esercitare un’influenza determinante sulla strategia di CNR (considerando 79 e 80). Rispetto a quest’ultimo elemento, la Commissione ha aggiunto ad abundantiam, al considerando 81, che in caso di conflitto tra questi due organi, la controversia sarebbe stata decisa dall’assemblea generale, organo nel quale la ricorrente era in grado di far prevalere il proprio punto di vista.

87. La ricorrente deduce vari argomenti per rimettere in discussione tale analisi.

88. In primo luogo, essa contesta l’analisi della Commissione per quanto riguarda la situazione di controllo in seno al comitato di gestione e fa valere, in particolare, che la nomina dei suoi due rappresentanti quali membri del comitato di gestione fin dall’8 luglio 2003 è avvenuta su raccomandazione dei commissari del governo e non per effetto di un’applicazione anticipata del patto, successivo a tale data. Secondo la ricorrente, tale elemento, lungi dal dimostrare che essa, da sola, controllava di fatto CNR dal 23 dicembre 2003, è piuttosto idoneo a dimostrare che, nel corso del 2003, CNR era sempre controllata dalle autorità pubbliche francesi in forza del loro potere di controllo.

89. A tal proposito, si deve anzitutto respingere l’argomento della Commissione secondo il quale si tratta di un elemento di fatto dedotto per la prima volta nell’atto introduttivo del ricorso. Infatti, come ha fatto valere correttamente la ricorrente, le informazioni relative alla nomina dei membri del comitato di gestione nel luglio 2003, su raccomandazione dei commissari del governo, sono state portate a conoscenza della Commissione nell’ambito di una risposta integrativa, fornita dalla stessa ricorrente, in data 30 giugno 2008, a seguito di una richiesta di informazioni della Commissione del 17 giugno 2008.

90. Occorre tuttavia rilevare che la ricorrente ha, almeno in parte, modificato le sue affermazioni. Infatti, nel formulario CO, essa indica che «in pratica, pur rimanendo volontariamente minoritarie in seno al consiglio di vigilanza, [essa stessa] e CDC, nel 2003, hanno eletto o fatto eleggere (…) [due dei suoi] rappresentanti nel comitato di gestione».

91. Peraltro, come la Commissione non manca di far osservare, i commissari del governo partecipano alle riunioni del consiglio di vigilanza con voto puramente consultivo. Siffatta circostanza non potrebbe essere in alcun caso indicativa di una situazione di controllo ai sensi del diritto dell’Unione in materia di concentrazioni.

92. Inoltre, l’elemento di fatto dedotto dalla ricorrente non dimostra che sarebbe esistita, all’epoca, un’influenza dei commissari del governo, che non avrebbe potuto essere sopravanzata dalla ricorrente (e da CDC), per quanto riguarda l’elezione dei membri del comitato di gestione.

93. Infine, l’argomento della ricorrente non rimette in discussione l’elemento di fatto constatato dalla Commissione al considerando 83 della decisione impugnata secondo il quale, già molto prima del dicembre 2003, due dei tre membri del comitato di gestione erano rappresentanti della ricorrente. Peraltro, resta altresì irrilevante, al riguardo, l’argomento secondo il quale il presidente del comitato di gestione viene nominato dal presidente della Repubblica francese.

94. Parimenti, tali argomenti non contrastano con il fatto, rilevato al considerando 78 della decisione impugnata, relativo alla possibilità per la ricorrente di determinare la composizione futura del comitato di gestione in base al patto. Infatti, come è già stato ricordato supra, ai sensi dell’articolo 10 del medesimo patto, la ricorrente e CDC «faranno quanto è in loro potere, in particolare esercitando il proprio diritto di voto all’assemblea generale e chiedendo ai membri del consiglio di vigilanza, nominati su loro proposta, di esercitare il proprio diritto di voto nel consiglio di vigilanza, affinché il comitato di gestione di CNR sia composto da tre membri, di cui uno presidente e gli altri due membri, nominati su proposta [della ricorrente]». Tenendo altresì conto del fatto che, come indicato ai considerando 78 e segg. della decisione impugnata, CDC e la ricorrente detenevano sei dei tredici seggi in seno al consiglio di vigilanza, che la nomina dei membri del comitato di gestione richiedeva una maggioranza di due terzi e che la ricorrente deteneva, in forza del patto, un diritto di opposizione nel caso in cui CDC avesse previsto di concludere una convenzione di voto con uno o più fra gli altri azionisti, è impossibile negare che la ricorrente fosse certa di controllare il comitato di gestione per il periodo futuro.

95. In secondo luogo, la ricorrente rimette in discussione l’importanza attribuita, nella decisione impugnata, al ruolo del comitato di gestione nell’amministrazione di CNR.

96. Va osservato, al riguardo, che la ricorrente non contesta gli elementi di fatto rilevati ai considerando 38, 80, e 83 della decisione impugnata secondo i quali è il comitato di gestione a determinare la politica commerciale di CNR, poiché esso decide, in particolare, in merito al bilancio, nonché al piano aziendale e alla nomina degli alti dirigenti, senza che tali decisioni siano sottoposte all’approvazione del consiglio di vigilanza. Essa non contesta neppure il fatto che le decisioni per le quali è richiesta l’approvazione del consiglio di vigilanza, elencate in particolare nella nota a piè di pagina n. 19 della decisione impugnata, non consentono a quest’ultimo di esercitare un controllo su CNR.

97. Come indicato dalla Commissione nella nota a piè di pagina n. 20 della decisione impugnata, la comunicazione sulla nozione di concentrazione considera, ai punti 21 e segg., che le decisioni relative al bilancio, al piano aziendale e alla nomina degli alti dirigenti sono essenziali in quanto determinano la strategia commerciale di un’impresa. Esse si configurano, pertanto, come indicatori tipici dell’esercizio di un controllo. Peraltro, come indicato al punto 14 della suddetta comunicazione, un controllo esclusivo può anche essere esercitato da un azionista di minoranza che ha il diritto di gestire le attività di una società e di determinarne la politica commerciale.

98. Tali elementi di prova non sono quindi irrilevanti ai fini della determinazione dell’esistenza di una situazione di controllo.

99. Inoltre, non è rimessa neppure in discussione la constatazione effettuata dalla Commissione al considerando 81 della decisione impugnata secondo il quale, in caso di conflitto tra il comitato di gestione e il consiglio di vigilanza, la controversia è decisa dall’assemblea generale a maggioranza dei voti degli azionisti presenti o rappresentati e che quindi il potere decisionale appartiene, in definitiva, all’assemblea generale. Infatti, l’articolo 18-1, paragrafo 3, dello statuto di CNR prevede che «in caso di diniego da parte del consiglio di vigilanza di autorizzare una di tali operazioni, [si tratta di atti e di contratti di qualsiasi natura e di qualsiasi forma che impegnano la società i quali, a causa del loro importo o della loro durata, devono essere sottoposti all’approvazione del consiglio di vigilanza] il comitato di gestione può convocare in seduta straordinaria un’assemblea generale ordinaria che può concedere l’autorizzazione in questione e trarre qualsiasi conseguenza dalla controversia insorta tra gli organi societari». Pertanto, se, come è stato possibile constatare nell’ambito della seconda parte del secondo motivo, la ricorrente era effettivamente certa, alla fine del dicembre 2003, di ottenere la maggioranza alle votazioni dell’assemblea generale, si deve ritenere che la stessa fosse parimenti certa di risultare vittoriosa in caso di controversia tra il comitato di gestione e il consiglio di vigilanza.

100. La ricorrente fa tuttavia valere che non è possibile imporre in un’impresa pubblica l’opinione di un operatore privato in base a una presenza maggioritaria in seno al comitato di gestione. Come la stessa avrebbe sostenuto nel corso dell’audizione, sarebbe necessario, prima di tutto, che l’operatore privato si assumesse l’onere di discutere con le autorità pubbliche. Inoltre, a suo avviso, visto il sistema di gestione di CNR, ossia una società per azioni con un comitato di gestione e un consiglio di vigilanza, il consiglio di vigilanza rimaneva l’autorità di controllo del comitato di gestione. A sostegno del proprio argomento, essa invoca l’esistenza di un controllo amministrativo, nonché di un controllo economico e finanziario su CNR quale impresa nazionale nonché di verifiche a posteriori eseguite dalla Corte dei conti francese e dalle commissioni parlamentari francesi. Il controllo amministrativo riguarderebbe, in particolare, il potere dei commissari del governo che siedono nel consiglio di vigilanza di CNR di chiedere la sospensione dell’esecuzione di decisioni adottate in seno al consiglio di vigilanza, al fine di deferire il caso al ministro incaricato affinché quest’ultimo confermi l’opposizione del governo francese. Per quanto riguarda il controllo economico e finanziario, esso deriverebbe dal ruolo del controllore dello Stato che partecipa alle riunioni del consiglio di vigilanza, che rende il proprio parere al Ministro delle finanze francese sui progetti di CNR e che gli invia un rapporto annuale.

101. Per quanto riguarda innanzi tutto le verifiche a posteriori, eseguite dalla Corte dei conti e dalle commissioni parlamentari, è giocoforza constatare che la ricorrente non fornisce alcun elemento concreto che spieghi come questo tipo di interventi possa rimettere in discussione esistenza di un controllo di fatto detenuto da un azionista di minoranza.

102. Per quanto riguarda i rispettivi ruoli dei commissari del governo e del controllore dello Stato, la Commissione fa valere che si tratta di elementi nuovi di cui la ricorrente era a conoscenza e che essa avrebbe quindi dovuto comunicare durante la fase amministrativa del procedimento. La ricorrente sostiene che si tratta di elementi di cui la Commissione avrebbe dovuto tener conto nella sua analisi.

103. Occorre anzitutto constatare che la ricorrente ha menzionato la presenza dei commissari del governo nel consiglio di vigilanza nel formulario CO sotto la denominazione «due rappresentanti dello Stato designati con decreto», senza che sia fatto tuttavia accenno al loro potere di richiedere una sospensione dell’esecuzione delle decisioni del comitato di gestione in caso di opposizione da parte del governo. Informazioni integrative, riguardanti i commissari del governo, sono altresì incluse negli allegati al formulario CO o nello statuto della società, oppure nella stessa legge Murcef. La ricorrente insiste peraltro sul fatto che essa ha ricordato nel corso dell’audizione il carattere pubblico di CNR, invitando la Commissione a tener conto di tale elemento nella sua analisi. Al riguardo, dal resoconto dell’audizione risulta che la ricorrente menziona, in tale sede, i commissari del governo senza fornire tuttavia dettagli sui loro poteri e che non viene fatto alcun accenno al ruolo del controllore dello Stato.

104. La ricorrente fa tuttavia valere, in sostanza, che dalle affermazioni della Commissione, relative alla novità di tali elementi di fatto, emerge che la medesima ha proceduto ad un esame incompleto della causa. A giudizio della ricorrente, anche supponendo che essa non le abbia fornito indicazioni sufficienti sul carattere pubblico di CNR, la Commissione aveva tuttavia l’obbligo di prendere in considerazione, nell’analisi della causa, tutti gli elementi di fatto pertinenti.

105. La ricorrente invoca in proposito la giurisprudenza relativa alla portata del potere di controllo del giudice dell’Unione riguardo alle decisioni per le quali un’istituzione dispone di un margine di discrezionalità. In tale contesto, la Corte ha effettivamente ricordato che il giudice dell’Unione deve controllare se detta istituzione abbia esaminato, con cura e imparzialità, tutti gli elementi pertinenti del caso di specie, elementi che corroborano le conclusioni che ne sono state tratte (v. sentenza della Corte del 22 novembre 2007, Spagna/Lenzing, C-525/04 P, Racc. pag. I-9947, punto 57, e giurisprudenza ivi citata).

106. Tuttavia, in un caso come quello di cui trattasi nella fattispecie, che riguarda l’irrogazione da parte della Commissione di un’ammenda per un’infrazione al diritto della concorrenza, l’obbligo della Commissione, il cui adempimento è soggetto al controllo del Tribunale, è quello, ricordato al punto 31 supra, di raccogliere elementi di prova sufficientemente precisi e concordanti per giustificare la ferma convinzione che l’asserita infrazione abbia avuto luogo. Infatti, l’esistenza di un’infrazione deve essere valutata in funzione dei soli elementi di prova riuniti dalla Commissione nella decisione in cui viene constatata la suddetta infrazione e l’unica questione pertinente è quindi quella di stabilire, in sostanza, se la prova dell’infrazione sia stata o meno fornita alla luce di tali elementi di prova (v., per analogia, sentenza del Tribunale del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e a./Commissione, T-25/95, T-26/95, da T-30/95 a T-32/95, da T-34/95 a T-39/95, da T-42/95 a T-46/95, T-48/95, da T-50/95 a T-65/95, da T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Racc. pag. II-491, punto 726). Se il Tribunale giunge alla conclusione che tale regola probatoria è rispettata, la questione di stabilire se siano stati presi in considerazione elementi supplementari è inconferente a meno che non si tratti di elementi di prova che rimettono in discussione la ferma convinzione che l’infrazione abbia avuto luogo. La ricorrente, infatti, ricorda giustamente che la presenza di un dubbio nella mente del giudice deve volgersi a vantaggio dei destinatari della decisione (sentenza Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 36 supra, punto 215).

107. Per quanto riguarda la novità degli elementi di fatto relativi ai poteri dei commissari del governo e al ruolo del controllore dello Stato, la Commissione rileva correttamente che non può esserle contestato di esporre taluni argomenti, nella decisione impugnata, in modo più o meno dettagliato a seconda del maggiore o minore risalto dato dal convenuto agli argomenti fatti valere nella fase amministrativa del procedimento. Nondimeno, il destinatario della comunicazione degli addebiti non è obbligato a contestare i diversi elementi di fatto o di diritto in essa contenuti nel corso della fase amministrativa del procedimento, a pena di non poterlo più fare successivamente in sede giurisdizionale (sentenza Knauf Gips/Commissione, cit. al punto 35 supra, punto 89).

108. Ne consegue che gli elementi di fatto contestati, riguardanti i poteri dei commissari del governo e il ruolo del controllore dello Stato sono ricevibili. È questa, del resto, la ragione per la quale il Tribunale ha chiesto alla ricorrente di fornire spiegazioni supplementari riguardo al ruolo di tali persone.

109. Occorre rilevare, al riguardo, che l’efficacia probatoria degli argomenti della ricorrente è limitata dal fatto che, visto il carattere immutato dei poteri dei commissari del governo e del ruolo del controllore dello Stato tra il 2003 e il 2007, le autorità di controllo esistevano anche nel 2007, quando la ricorrente ha contattato la Commissione per notificarle l’acquisizione di un controllo di fatto su CNR.

110. Peraltro, per quanto riguarda il ruolo effettivo dei commissari del governo, è giocoforza constatare che i loro poteri sono limitati. Come emerge in particolare dall’articolo 14 dello statuto di CNR e dall’articolo 11 del decreto francese n. 59-771, del 26 giugno 1959 (JORF del 28 giugno 1959, pag. 6460), come modificato dall’articolo 2 del decreto francese n. 2003-512, del 16 giugno 2003 (JORF del 17 giugno 2003, pag. 10102), al quale il suddetto articolo 14 dello statuto fa rinvio, sono nominati in CNR due commissari del governo, uno con decreto del Ministro francese per l’energia, l’altro con decreto del Ministro francese per i trasporti. La loro funzione consiste nel garantire il rispetto, da parte di CNR, della missione di interesse generale nell’ambito della concessione ad essa assegnata dallo Stato francese. Come ha fatto giustamente valere la Commissione, la funzione dei commissari del governo riguarda quindi la sola missione di interesse generale di CNR e non la sua attività commerciale. Peraltro, per quanto riguarda il ruolo effettivo dei suddetti commissari del governo in seno al consiglio di vigilanza e alle assemblee generali di CNR, essi dispongono soltanto di un voto consultivo nonché di un diritto di informazione uguale a quello degli altri membri del consiglio di vigilanza. Quanto al loro potere di richiedere una nuova delibera, entro otto giorni successivi all’adozione, nel consiglio di vigilanza, di una decisione inerente all’esercizio della concessione nonché, entro quindici giorni successivi a tale nuova delibera, di richiedere che sia sospesa la sua esecuzione deferendo il caso al ministro, che dispone quindi di un termine di quindici giorni per rendere nota, se del caso, la propria opposizione, la ricorrente ha ammesso, in risposta ad un quesito scritto del Tribunale che, in sostanza, i commissari del governo non sono stati indotti, nell’ambito delle riunioni degli organi di CNR, a far uso del loro potere di chiedere la sospensione dell’esecuzione di una decisione o ad opporsi ad un progetto presentato nei periodi 2000-2003 e 2004-2007.

111. È dunque giocoforza constatare che, né nei testi normativi né nella prassi, i commissari del governo impediscono, o possono impedire, l’esercizio di un controllo di fatto da parte di un azionista di minoranza che detiene una posizione di forza nel comitato di gestione, e soprattutto all’assemblea generale, come quella detenuta dalla ricorrente a decorrere dal 23 dicembre 2003. Gli estratti delle delibere degli organi di CNR, fatti valere dalla ricorrente, non rimettono in discussione siffatta conclusione. Da essi emerge, tutt’al più, la presa in considerazione, da parte dell’azionista privato, del parere dello Stato francese riguardo a piani strategici rientranti nella missione di interesse generale di CNR. Così, ad esempio, i riferimenti all’atteso ottenimento dell’accordo dei ministri incaricati su un piano pluriennale di cinque anni per l’esercizio delle missioni di interesse generale di CNR, menzionato nel verbale del consiglio di vigilanza di CNR del 31 marzo 2004, non forniscono indicazioni in merito alla questione se la ricorrente possa far attuare o meno siffatto piano da CNR senza tale accordo, e ancor meno sul fatto che ad essa sia impedito di imporre il proprio punto di vista riguardo alla strategia commerciale di CNR.

112. Un’analisi simile si impone in relazione al ruolo del controllore dello Stato. Infatti, dal combinato disposto dell’articolo 5 del decreto n. 59-771 e delle disposizioni pertinenti del decreto francese n. 55-733, del 26 maggio 1955 (JORF del 1° giugno 1955, pag. 5547), nella versione in vigore il 23 dicembre 2003, emerge che il controllore dello Stato partecipa alle riunioni del consiglio di vigilanza, con voto consultivo, ed esercita un controllo vertente sull’attività economica e sulla gestione finanziaria dei soggetti controllati provvedendo a preservare gli interessi patrimoniali dello Stato francese. Esso dispone a tal fine di tutti i poteri di indagine e del diritto di informazione e può altresì partecipare alle assemblee generali. La sua funzione è di comunicare il proprio parere ai Ministri francesi dell’economia e del bilancio in ordine ai progetti di decisione sottoposti alla loro approvazione e di redigere un rapporto annuale sulla situazione economica e finanziaria delle imprese controllate. Peraltro, il decreto francese n. 53-707, del 9 agosto 1953, relativo al controllo dello Stato sulle imprese pubbliche nazionali e su taluni organismi aventi uno scopo di carattere economico o sociale (JORF del 10 agosto 1953, pag. 705), parimenti invocato dalla ricorrente in risposta ai quesiti scritti del Tribunale, prevede un controllo preventivo riguardante, in particolare, il bilancio, le cessioni, gli acquisti o l’aumento di partecipazioni finanziarie.

113. È giocoforza constatare, al riguardo, che la ricorrente non menziona alcuna decisione concreta di CNR che sia sottoposta all’approvazione preventiva congiunta dei Ministri francesi delle finanze e per l’energia e sulla quale il controllore dello Stato debba rendere, quindi, un parere preventivo. Peraltro, in risposta al quesito del Tribunale in cui viene chiesto di precisare quale seguito debba essere dato, se del caso, ad eventuali valutazioni negative da parte del controllore dello Stato nei suoi pareri e rapporti, la ricorrente si è limitata a far valere che si trattava di documenti interni all’amministrazione che non erano accessibili alle imprese in questione, né a fortiori ai loro azionisti privati. Ciò premesso, tenuto conto del ruolo consultivo del controllore dello Stato in seno agli organi di CNR e in assenza di elementi concreti che consentano di collegare i suoi interventi presso i ministri incaricati alle effettive decisioni di CNR, non è dimostrato che il controllore dello Stato abbia un ruolo che rimette in discussione l’analisi della Commissione.

114. Da ciò risulta invece che, come per i commissari del governo e come fatto valere correttamente dalla Commissione, il «controllo» esercitato dallo Stato francese attraverso il controllore dello Stato non corrisponde alla nozione di controllo ai sensi del regolamento n. 4064/89.

115. Per quanto riguarda, infine, l’argomento della ricorrente secondo il quale essa non ha voluto dimostrare che lo Stato esercitava siffatto controllo, ma solamente che sussisteva una serie di indizi che le impedivano di avere la quasi certezza di disporre di un controllo esclusivo di fatto, gli elementi da essa menzionati non le precludono, in ogni caso, la possibilità di esercitare un controllo sulla gestione operativa e strategico-commerciale di CNR. Come già menzionato al punto 109 supra, la forza di persuasione del suo argomento è compromessa dal fatto che tali autorità di controllo esistevano anche nel 2007, quando essa aveva contattato la Commissione per notificarle l’acquisizione di un controllo esclusivo di fatto su CNR.

116. Ad abundantiam, è necessario precisare che gli argomenti della ricorrente equivalgono a richiedere che la Commissione dimostri l’assenza di qualsiasi dubbio da parte sua quanto alla possibilità di gestire le attività di CNR a decorrere dal 23 dicembre 2003. Tuttavia, ponendo a tal punto l’accento sulla nozione di «quasi certezza», menzionata al punto 14 della comunicazione sulla nozione di concentrazione, la ricorrente snatura la nozione di controllo esclusivo di fatto.

117. Ciò posto, devono essere respinte le censure fondate sulla circostanza che la Commissione sarebbe incorsa in errori di valutazione non tenendo conto dell’influenza dello Stato sulla gestione di CNR, in particolare attraverso il ruolo del consiglio di vigilanza, i commissari del governo e il controllore dello Stato.

– Sull’impatto della legge Murcef

118. Ai considerando da 87 a 93 della decisione impugnata, la Commissione considera, in sostanza, che l’esistenza della legge Murcef non modifica l’analisi da essa svolta a monte sulla prevedibile detenzione della maggioranza assoluta da parte della ricorrente alle future assemblee generali di CNR. Come ricordato al considerando 87, la suddetta legge ha lo scopo di vietare a un operatore privato di detenere più del 50 % del capitale o dei diritti di voto di CNR. La Commissione rileva, al considerando 89, che la volontà del legislatore francese di mantenere per CNR una struttura a maggioranza pubblica è una questione distinta da quella concernente l’acquisizione del controllo ai sensi del diritto dell’Unione.

119. La ricorrente fa valere di non aver mai sostenuto che la legge Murcef costituiva un ostacolo giuridico all’acquisizione da parte sua di un controllo esclusivo di CNR ai sensi del diritto dell’Unione. Tuttavia, la Commissione avrebbe omesso di prendere in considerazione l’esistenza di detta legge quale elemento di fatto nella serie di indizi che incidevano sulla quasi certezza che essa avrebbe potuto avere nel dicembre 2003.

120. È giocoforza constatare che, quando la Commissione afferma, al considerando 89 della decisione impugnata, che «l’intento del legislatore francese di mantenere per CNR una struttura a maggioranza pubblica è una questione distinta da quella riguardante l’acquisizione del controllo ai sensi del diritto comunitario delle concentrazioni», essa ha provveduto correttamente a distinguere tra una situazione di controllo di diritto su CNR, che non è effettivamente possibile alla luce della legge Murcef, e la circostanza che tale ostacolo giuridico non preclude ad un azionista privato, ossia l’azionista più importante di CNR, benché minoritario, la possibilità di esercitare un controllo di fatto su quest’ultima. Peraltro, qualora la ricorrente intenda dimostrare che l’esistenza della legge Murcef incideva sulla quasi certezza che essa avrebbe potuto avere di esercitare un controllo di fatto su CNR a decorrere dal dicembre 2003, occorre rilevare che siffatto argomento nega la sussistenza di fattori obiettivi che contraddistinguono la sua situazione al 23 dicembre 2003, il che non può corrispondere al significato dell’articolo 3 del regolamento n. 4064/89 o del punto 14 della comunicazione sulla nozione di concentrazione.

121. L’argomento fondato sulla circostanza che la Commissione non avrebbe tenuto in sufficiente considerazione l’esistenza della legge Murcef quale elemento di fatto che incide sulla valutazione del criterio inerente alla quasi certezza della ricorrente di esercitare un controllo di fatto su CNR deve essere pertanto respinto.

122. Al riguardo, la ricorrente fa valere altresì la decisione 1999/594/CE della Commissione, del 18 febbraio 1998, che infligge un’ammenda per omessa notificazione e per realizzazione di una concentrazione in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (Caso IV/M.920 – Samsung/AST) (GU 1999, L 225, pag. 12). Secondo la ricorrente, nel caso di specie, i fatti sono analoghi a quelli che hanno dato luogo alla decisione 1999/594, in quanto, in tale causa, sarebbe stata attribuita grande importanza ad una clausola contrattuale e temporanea che impediva l’acquisto della maggioranza del capitale della società AST.

123. Occorre tuttavia ricordare la giurisprudenza menzionata al punto 63 supra da cui emerge che né la Commissione né, a fortiori, il Tribunale sono vincolati, nella specie, dalle constatazioni di fatto e dalle valutazioni contenute in una precedente decisione della Commissione. La Commissione ha peraltro respinto tale argomento della ricorrente ai considerando 90 e 91 della decisione impugnata. La sua analisi deve essere confermata. Infatti, contrariamente a quanto fa valere la ricorrente, la Commissione ha considerato, nella decisione 1999/594, che, nel gennaio 1996, fosse stato acquisito un controllo esclusivo di fatto della società AST da parte di Samsung, mentre, fino al dicembre 1998, era ancora applicabile una clausola dell’atto aggiuntivo all’accordo fra gli azionisti, secondo la quale Samsung non poteva acquistare più del 49,9 % del capitale di AST. La Commissione ha considerato in particolare che il controllo di fatto era acquisito in quanto Samsung aveva designato la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione (considerando 7 della decisione 1999/594). Di conseguenza, il limite contrattuale, fissato al 49,9 %, della partecipazione nel capitale, non è stato l’elemento determinante nella valutazione della capacità di Samsung di acquisire il controllo esclusivo di fatto di AST. Pertanto, applicando un ragionamento simile al caso di specie, un controllo esclusivo di fatto su CNR, da parte della ricorrente, ha potuto senz’altro verificarsi quando la legge Murcef era ancora in vigore. Ciò è del resto, come giustamente ricordato dalla Commissione, quanto ha considerato la ricorrente nell’estate 2007, contattando la Commissione in merito all’operazione di cui trattasi nella fattispecie.

124. Infine, la giurisprudenza richiamata al punto 63 supra si applica altresì all’argomento relativo alla decisione della Commissione, del 12 marzo 2004, che dichiara la compatibilità di una concentrazione con il mercato comune (Caso COMP/M.3330 – RTL/M6) (in prosieguo: la «decisione RTL/M6»), fatta valere dalla Commissione al considerando 92 della decisione impugnata e di cui la ricorrente contesta la pertinenza in quanto essa non avrebbe mai rimesso in discussione il fatto che la sola esistenza della legge Murcef non ostacolava l’acquisizione di un controllo esclusivo di fatto di CNR.

125. Peraltro, come spiegato dalla Commissione al considerando 92 della decisione impugnata, nella decisione RTL/M6 era in discussione una legge francese che vietava ad una persona fisica o giuridica di detenere più del 49 % del capitale o dei diritti di voto di una rete televisiva nazionale. Sebbene RTL detenesse soltanto il 48,8 % del capitale e il 34 % dei diritti di voto della società M6, la Commissione ha concluso che essa esercitava un controllo esclusivo di fatto, tenuto conto in particolare della dispersione del resto dell’azionariato e dell’analisi prospettica effettuata. Contrariamente a quanto fatto valere dalla ricorrente, il riferimento a tale causa nella decisione impugnata, quale esempio di un precedente che dimostra come una legge che vieta a un operatore di detenere la maggioranza assoluta dei diritti di voto non sia incompatibile con l’acquisizione di un controllo di fatto su tale società, è pertinente. In ogni caso, l’argomento della ricorrente fondato, in sostanza, sul fatto che tale riferimento fosse «superfluo» non è idoneo a rimettere in discussione l’analisi della Commissione riguardo alle conseguenze che devono essere tratte dalla legge Murcef.

126. La censura relativa all’impatto della legge Murcef dev’essere quindi parimenti respinta.

Sulle altre censure della terza parte del secondo motivo, relative ad errori che incidono su altri indizi considerati nella decisione impugnata

127. La ricorrente fa valere errori concernenti, in primo luogo, i rispettivi ruoli, industriali e commerciali, della stessa e di EDF in seno a CNR nel periodo 2004-2006, in secondo luogo, le dichiarazioni dei dirigenti di CNR, della stessa e di Suez e, in terzo luogo, l’esistenza di un diritto di prelazione a suo favore.

– Sulla censura fondata su un errore di valutazione quanto all’indizio relativo ai rispettivi ruoli, commerciali e industriali, di EDF e della ricorrente in seno a CNR nel periodo 2004-2006

128. Tale censura riguarda il quarto indizio considerato dalla Commissione per dimostrare che, il 23 dicembre 2003, sussisteva un cambiamento duraturo di controllo su CNR a favore della ricorrente (punto 26 supra).

129. Ai considerando da 94 a 126 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che, riprendendo il ruolo industriale di EDF in seno a CNR, la ricorrente fosse divenuta l’unico azionista industriale di CNR dal 2003 ed avesse un ruolo centrale nella gestione operativa di quest’ultima. Tale analisi contiene due parti riguardanti, da un lato, il ritiro di EDF dalla gestione operativa di CNR e, dall’altro, la ripresa del suo ruolo industriale e della gestione operativa da parte della ricorrente.

130. Per quanto riguarda la prima parte, relativa al ritiro di EDF (considerando da 95 a 102 della decisione impugnata), la Commissione fa valere in particolare il ritiro di EDF dalla gestione operativa di CNR in seguito agli impegni assunti nel 2001 nell’ambito della decisione EDF/EnBW, citata al punto 4 supra. Si trattava in particolare dell’impegno, da un lato, a non esercitare più i propri diritti di voto nell’assemblea generale di CNR e a non avere più rappresentanti in seno al suo consiglio di amministrazione e, dall’altro, ad acquistare tra l’aprile 2001 e l’aprile 2006 una parte dell’elettricità prodotta da CNR su richiesta di quest’ultima per consentirle di entrare progressivamente nel mercato dell’energia elettrica.

131. Riguardo a tale analisi, la ricorrente sostiene che EDF, dopo il 2003 e fino a tutto il 2006, avrebbe mantenuto in CNR un ruolo operativo e commerciale significativo. A suo giudizio, la propria scalata al potere si è verificata nel periodo 2004-2006.

132. La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente e fa valere che il fatto che quest’ultima fosse divenuta, nel 2003, l’unico azionista industriale di CNR è un indizio pertinente.

133. In primo luogo, per quanto riguarda il contratto generale di gestione e il contratto che garantisce a CNR il riacquisto dell’elettricità da questa prodotta da parte di EDF, concluso nel 2001 per una durata di cinque anni, la ricorrente fa valere in particolare che EDF svolgeva di fatto un ruolo sufficientemente significativo da impedire alla Commissione di concludere che essa, fin dal 23 dicembre 2003, aveva interamente ripreso il ruolo operativo e commerciale storicamente devoluto a EDF. Il fatto che la Commissione abbia potuto ritenere, nella decisione EDF/EnBW, che tali contratti, in cui era garantito l’acquisto di elettricità, costituissero un impegno necessario al fine di «consentire a CNR di entrare nei mercati dell’elettricità» dimostrerebbe che EDF svolgeva un ruolo di partner commerciale essenziale per rendere possibile tale entrata nel mercato.

134. Questo argomento non può essere condiviso. Come indicato dalla Commissione al considerando 100 della decisione impugnata, l’esistenza di accordi tra EDF e CNR non contrasta con il fatto che CNR possa definire la propria politica industriale e commerciale indipendentemente da EDF. Al riguardo, la Commissione poteva correttamente invocare alcune prese di posizione della ricorrente nel corso della procedura di notifica della concentrazione di cui trattasi nella fattispecie. Il punto 100 della decisione impugnata rinvia in proposito alla risposta della ricorrente del 7 aprile 2008 alla richiesta di informazioni del 26 marzo 2008, nella quale essa ha in particolare affermato che «EDF [aveva] infatti perso il controllo di CNR nel 2001, quando il comitato Gentot (…) [aveva] fissato le condizioni di revisione dei protocolli che disciplinavano i rapporti industriali e commerciali fra le due imprese affinché CNR divenisse progressivamente un produttore di elettricità indipendente e a pieno titolo». Da tale risposta emerge che la ricorrente stessa ha considerato che CNR si era affrancata dall’influenza determinante di EDF fin dal 2001.

135. Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, tale analisi, esposta al punto 100 della decisione impugnata, non implica che la Commissione si sia erroneamente interrogata sulla questione se EDF avesse il controllo di CNR tra il 2001 e il 2006, anziché verificare la possibilità che la ricorrente avesse ripreso il ruolo operativo e storicamente devoluto a EDF. Tale argomento deriva da un’errata interpretazione della decisione impugnata in cui la Commissione ha solamente considerato come uno degli indizi rilevanti per dimostrare l’acquisizione del controllo di CNR da parte della ricorrente alla fine del 2003 il fatto che essa fosse all’epoca l’unico azionista industriale di CNR.

136. Peraltro, a sostegno della propria tesi, la Commissione fa altresì valere, correttamente, il paragrafo 90 del formulario CO menzionato nella nota a piè di pagina n. 51 della decisione impugnata. In tale paragrafo si fa riferimento ad una dichiarazione congiunta di EDF e CNR del 2001, in cui si menziona il fatto che CNR avesse la responsabilità delle scelte principali inerenti alla sua gestione industriale.

137. In secondo luogo, per quanto riguarda gli acquisti di elettricità di CNR da parte di EDF, la Commissione rammenta correttamente gli impegni assunti nell’ambito della decisione EDF/EnBW. Infatti, come indicato al considerando 102 della decisione impugnata, si trattava di una garanzia d’acquisto da parte di EDF di una determinata quantità di elettricità prodotta da CNR onde consentirle di entrare nel mercato dell’energia elettrica come fornitore indipendente. Peraltro, la ricorrente non fornisce cifre a sostegno del proprio argomento relativo all’importanza di tale partenariato commerciale continuativo con EDF, se non addirittura di un certo grado di dipendenza che ne deriverebbe. Infine, se la ricorrente sostiene che la Commissione non ha trattato allo stesso modo il contratto commerciale concluso tra la stessa e CNR, che avrebbe anche riguardato vendite volontarie, ma che sarebbe stato preso tuttavia in considerazione quale indizio del suo ruolo preponderante, tale argomento non può essere condiviso, in quanto non rimette in discussione l’analisi della Commissione secondo la quale la sussistenza di una possibilità e non di un obbligo per CNR di fare acquistare una parte della propria elettricità da EDF non era in contrasto con la constatazione che CNR determinava, già nel 2003, la propria politica industriale e commerciale indipendentemente da EDF.

138. In terzo luogo, come la Commissione non manca di far osservare, la ricorrente non rimette in discussione la circostanza che la relazione annuale per il 2003 del gruppo Suez, di cui essa non contesta la pertinenza, menzionasse il fatto che essa aveva assunto il controllo operativo di CNR e includesse le centrali di CNR nelle capacità produttive della ricorrente, come ricordato al considerando 101 della decisione impugnata.

139. Dai punti da 134 a 138 supra deriva che non è dimostrato che la Commissione sia incorsa in errore nel considerare il ritiro di EDF dalla gestione operativa di CNR come un elemento di fatto a sostegno del quarto indizio, menzionato nella decisione impugnata per provare l’acquisizione del controllo di CNR, da parte della ricorrente, il 23 dicembre 2003.

140. Per quanto attiene alla seconda parte, relativa alla ripresa da parte della ricorrente del ruolo industriale di EDF e al ruolo centrale della ricorrente nella gestione operativa di CNR, la Commissione rammenta, ai considerando da 103 a 126 della decisione impugnata, che l’acquisto della partecipazione di EDF da parte della ricorrente, il 23 dicembre 2003, e i fattori indicativi del ritiro di EDF, esaminati nell’ambito della prima parte, si inserivano in una cooperazione avviata fin dal 2000 tra la ricorrente stessa e CNR.

141. Al riguardo, la Commissione fa riferimento ad un accordo quadro concluso all’epoca tra CNR e la ricorrente, che aveva in particolare lo scopo di costituire una società controllata comune, vale a dire l’Énergie du Rhône (EDR). Ai considerando da 106 a 110 della decisione impugnata, la Commissione descrive il ruolo essenziale di EDR nell’attività di CNR sul piano commerciale, nonché le modalità di gestione di tale società controllata comune. Nonostante il fatto che CNR detenesse il 51 % del capitale e la maggioranza assoluta nei consigli di amministrazione di EDR, viene attribuita un’influenza determinante alla ricorrente, tenuto conto del voto all’unanimità di alcuni tipi di decisioni. Al considerando 111 della decisione impugnata, la Commissione ricorda che, oltre all’accordo relativo alla costituzione di EDR, la ricorrente e CNR hanno sottoscritto, tra il 2001 e il 2004, diversi partenariati tecnici e commerciali. Al considerando 112, la Commissione fa riferimento a una dichiarazione resa dal presidente di CNR all’assemblea generale ordinaria del 25 giugno 2003 secondo la quale «CNR ha iniziato a valutare l’opportunità di una convergenza tra partenariato commerciale e partenariato industriale non appena è venuta conoscenza del fatto [che la ricorrente] sarebbe entrata nel capitale. [La ricorrente] è così divenuta il primo partner commerciale con il 35 % delle vendite e la scalata al potere di [EDR]».

142. La ricorrente contrappone a tale analisi il fatto che la Commissione si è fondata su accordi tra essa stessa e CNR, la metà dei quali sarebbe stata conclusa successivamente al 2003. Inoltre, la Commissione non spiegherebbe in che modo la costituzione di EDR avrebbe potuto conferirle una maggiore influenza su CNR. La costituzione di EDR sarebbe stata notificata alla Commissione e da questa approvata nel 2002, quale costituzione di un’impresa comune «cooperativa», e non «concentrativa». La Commissione avrebbe concesso in particolare un’esenzione individuale ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE «per una durata pari al periodo di ritiro progressivo di EDF da CNR, vale a dire fino al 2006». Secondo la ricorrente, la Commissione avrebbe quindi dovuto concludere che il suo ruolo di azionista industriale di riferime