CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

ELEANOR SHARPSTON

presentate il 3 aprile 2014 ( 1 )

Causa C‑114/12

Commissione europea

contro

Consiglio dell’Unione europea

«Negoziazione di una Convenzione del Consiglio d’Europa sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione — Competenza — Procedura»

1. È sorta una controversia fra la Commissione europea e il Consiglio dell’Unione europea sulla competenza a negoziare una Convenzione del Consiglio d’Europa sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione (in prosieguo: la «Convenzione»).

2. Il 19 dicembre 2011, il Consiglio e i rappresentanti degli Stati membri (riuniti in sede di Consiglio quali rappresentanti dei rispettivi governi) hanno autorizzato la Commissione a partecipare ai negoziati per la Convenzione, con riguardo alle materie di competenza dell’Unione europea, e hanno dato mandato alla Presidenza di negoziare in nome e per conto degli Stati membri in relazione alle materie di competenza di questi ultimi (in prosieguo: la «decisione») ( 2 ). La Commissione chiede l’annullamento della decisione per violazione della competenza esterna esclusiva dell’Unione europea nel settore della protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione. Inoltre, la Commissione sostiene che la decisione dovrebbe essere annullata perché adottata in violazione delle norme di procedura applicabili e del principio di leale cooperazione ( 3 ).

La Convenzione

3. Nel 2002 il Consiglio d’Europa ha adottato la raccomandazione Rec(2002)7 sulle misure volte ad accrescere la protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione connessi al diritto d’autore (in prosieguo: la «raccomandazione del 2002») ( 4 ). Con decisione del 20 febbraio 2008, il Comitato dei ministri del Consiglio ha incaricato il Comitato direttivo per i media e i nuovi servizi di comunicazione (in prosieguo: il «CDMC») ( 5 ) di valutare la fattibilità di un rafforzamento di tali diritti. Sempre nel 2008, il gruppo di valutazione ad hoc del CDMC ha redatto un memorandum su un possibile strumento del Consiglio d’Europa sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione e una valutazione di fattibilità (in prosieguo: il «memorandum del 2008»).

4. Nel 2009, il CDMC ha approvato il mandato (in prosieguo: «il mandato del 2009») ( 6 ) del gruppo di consulenza ad hoc sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione connessi al diritto d’autore (in prosieguo: il «MC‑S‑NR»), incaricandolo di occuparsi dei lavori sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione connessi al diritto d’autore e, possibilmente, di redigere un progetto di Convenzione.

5. Il MC-S-NR non è stato ancora costituito. Sono state tuttavia intraprese consultazioni sulla sua futura attività. Alla riunione consultiva del 2010 sono state discusse questioni concernenti lo scopo e l’ambito di applicazione di un’eventuale Convenzione ( 7 ). Risulta in particolare dal memorandum del 2008 e dalla relazione della riunione consultiva del 2010 (in prosieguo: la «relazione della riunione del 2010») che lo scopo è di convenire su un gruppo di diritti esclusivi degli organismi di radiodiffusione, come il diritto di fissazione ( 8 ), il diritto di riproduzione, il diritto di ritrasmissione, il diritto di messa a disposizione del pubblico, il diritto di comunicazione al pubblico e il diritto di distribuzione, in termini tecnologicamente neutri ( 9 ). Altre aree di discussione comprendono la protezione dei segnali portatori di programmi prima della radiodiffusione ( 10 ), la durata della protezione, la necessità di un elenco non esaustivo di limitazioni ed eccezioni, l’attuazione dei diritti e degli obblighi riguardanti le misure tecnologiche e le informazioni sul regime dei diritti ( 11 ).

6. La Convenzione completerebbe le norme dei trattati internazionali e regionali già esistenti sulla stessa materia. Un notevole numero di tali norme e trattati non è stato ratificato e/o non è entrato in vigore ( 12 ). Poiché i progressi tecnologici continuano a ritmo sostenuto, molte di dette norme perdono inoltre parte della loro efficacia (rendendo conseguentemente meno probabile la ratifica e l’entrata in vigore dei trattati che le prevedono).

7. Parallelamente ai lavori preparatori per una possibile Convenzione del Consiglio d’Europa, proseguono le negoziazioni per un trattato dell’OMPI sui diritti degli organismi di radiodiffusione ( 13 ). Lo scopo di tali negoziati, similmente a quelli in sede di Consiglio d’Europa, è quello di «aggiornare» i diritti degli organismi di radiodiffusione come risposta ai cambiamenti e al crescente uso della tecnologia. Nel 2001, la Comunità europea e gli Stati membri hanno presentato congiuntamente all’OMPI una proposta di trattato sulla protezione degli organismi di radiodiffusione ( 14 ).

8. In parte anche a causa dell’assenza di progressi significativi nelle discussioni con l’OMPI, il Consiglio d’Europa ha deciso di avviare i negoziati per la conclusione di una Convenzione distinta. I documenti depositati in questo procedimento evidenziano tuttavia che i predetti negoziati terranno conto di quelli condotti con l’OMPI e degli altri obblighi internazionali delle parti contraenti, sia esistenti sia futuri e potenziali ( 15 ).

Contesto normativo

Il Trattato sull’Unione europea

9. L’articolo 5 TUE enuncia il principio di attribuzione, secondo il quale le competenze non attribuite all’Unione europea dai Trattati rimangono agli Stati membri ( 16 ). L’articolo 5, paragrafo 2, TUE dispone che: «(...) l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli Stati membri».

10. L’articolo 13, paragrafo 2, TUE così stabilisce: «Ciascuna istituzione agisce nei limiti delle attribuzioni che le sono conferite dai trattati, secondo le procedure, condizioni e finalità da essi previste. Le istituzioni attuano tra loro una leale cooperazione».

11. L’articolo 16, paragrafo 3, TUE stabilisce: «Il Consiglio delibera a maggioranza qualificata, salvo nei casi in cui i trattati dispongano diversamente».

Il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea

12. Ai sensi dell’articolo 2 TFUE, «1. Quando i trattati attribuiscono all’Unione una competenza esclusiva in un determinato settore, solo l’Unione può legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti. Gli Stati membri possono farlo autonomamente solo se autorizzati dall’Unione oppure per dare attuazione agli atti dell’Unione. 2. Quando i trattati attribuiscono all’Unione una competenza concorrente con quella degli Stati membri in un determinato settore, l’Unione e gli Stati membri possono legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti in tale settore. Gli Stati membri esercitano la loro competenza nella misura in cui l’Unione non ha esercitato la propria ( 17 ). Gli Stati membri esercitano nuovamente la loro competenza nella misura in cui l’Unione ha deciso di cessare di esercitare la propria. (…)».

13. L’articolo unico del Protocollo n. 25 ( 18 ) sull’esercizio delle competenze concorrenti così dispone: «Con riferimento all’articolo 2, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea relativo alla competenza concorrente, quando l’Unione agisce in un determinato settore, il campo di applicazione di questo esercizio di competenza copre unicamente gli elementi disciplinati dall’atto dell’Unione in questione e non copre pertanto l’intero settore».

14. L’articolo 3, paragrafo 1, TFUE, elenca i settori in cui l’Unione europea ha competenza esclusiva, ivi inclusi: «(…) b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno; (…) e) politica commerciale comune».

15. La competenza esclusiva per la conclusione di un trattato internazionale è attribuita all’Unione europea dall’articolo 3, paragrafo 2, TFUE «allorché tale conclusione è prevista in un atto legislativo dell’Unione o è necessaria per consentirle di esercitare le sue competenze a livello interno o nella misura in cui può incidere su norme comuni o modificarne la portata».

16. L’articolo 4 TFUE riguarda la competenza concorrente, e dispone come segue: «1. L’Unione ha competenza concorrente con quella degli Stati membri quando i trattati le attribuiscono una competenza che non rientra nei settori di cui agli articoli 3 e 6. 2. L’Unione ha una competenza concorrente con quella degli Stati membri nei principali seguenti settori: a) mercato interno; (…)».

17. Ai sensi dell’articolo 26, paragrafo 1, TFUE, l’Unione europea «adotta le misure destinate all’instaurazione o al funzionamento del mercato interno, conformemente alle disposizioni pertinenti dei trattati». L’articolo 114, paragrafo 1, TFUE dispone l’adozione da parte del Parlamento e del Consiglio, conformemente alla procedura legislativa ordinaria, delle «misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno».

18. La prima frase dell’articolo 83, paragrafo 2, TFUE, dispone quanto segue: «Allorché il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri in materia penale si rivela indispensabile per garantire l’attuazione efficace di una politica dell’Unione in un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione, norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni nel settore in questione possono essere stabilite tramite direttive. (…)».

19. Il titolo I della Parte Quinta del TFUE contiene le norme generali sull’azione esterna dell’Unione europea. Ai sensi dell’articolo 207, paragrafo 1, TFUE, la politica commerciale comune [che, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera e), TUE, è una competenza esclusiva] «(…) è fondata su principi uniformi‚ in particolare per quanto concerne (…) gli aspetti commerciali della proprietà intellettuale (…). La politica commerciale comune è condotta nel quadro dei principi e obiettivi dell’azione esterna dell’Unione». Il Titolo V della medesima parte riguarda specificamente gli accordi internazionali. L’articolo 216 TFUE così stabilisce: «1. L’Unione può concludere un accordo con uno o più paesi terzi o organizzazioni internazionali qualora i trattati lo prevedano o qualora la conclusione di un accordo sia necessaria per realizzare, nell’ambito delle politiche dell’Unione, uno degli obiettivi fissati dai trattati, o sia prevista in un atto giuridico vincolante dell’Unione, oppure possa incidere su norme comuni o modificarne la portata. 2. Gli accordi conclusi dall’Unione vincolano le istituzioni dell’Unione e gli Stati membri».

20. L’articolo 218 del TFUE enuncia le norme procedurali che disciplinano, fra l’altro, la negoziazione, la firma e la conclusione di accordi internazionali: «1. Fatte salve le disposizioni particolari dell’articolo 207, gli accordi tra l’Unione e i paesi terzi o le organizzazioni internazionali sono negoziati e conclusi secondo la procedura seguente. 2. Il Consiglio autorizza l’avvio dei negoziati, definisce le direttive di negoziato, autorizza la firma e conclude gli accordi. 3. La Commissione (…) presenta raccomandazioni al Consiglio, il quale adotta una decisione che autorizza l’avvio dei negoziati e designa, in funzione della materia dell’accordo previsto, il negoziatore o il capo della squadra di negoziato dell’Unione. 4. Il Consiglio può impartire direttive al negoziatore e designare un comitato speciale che deve essere consultato nella conduzione dei negoziati. 5. Il Consiglio, su proposta del negoziatore, adotta una decisione che autorizza la firma dell’accordo e, se del caso, la sua applicazione provvisoria prima dell’entrata in vigore. 6. Il Consiglio, su proposta del negoziatore, adotta una decisione relativa alla conclusione dell’accordo. (…) il Consiglio adotta la decisione di conclusione dell’accordo: a) previa approvazione del Parlamento europeo nei casi seguenti: (…) v) accordi che riguardano settori ai quali si applica la procedura legislativa ordinaria oppure la procedura legislativa speciale qualora sia necessaria l’approvazione del Parlamento europeo. In caso d’urgenza‚ il Parlamento europeo e il Consiglio possono concordare un termine per l’approvazione; b) previa consultazione del Parlamento europeo, negli altri casi. Il Parlamento europeo formula il parere nel termine che il Consiglio può fissare in funzione dell’urgenza. In mancanza di parere entro detto termine, il Consiglio può deliberare. 7. All’atto della conclusione di un accordo‚ il Consiglio‚ in deroga ai paragrafi 5, 6 e 9‚ può abilitare il negoziatore ad approvare a nome dell’Unione le modifiche dell’accordo se quest’ultimo ne prevede l’adozione con una procedura semplificata o da parte di un organo istituito dall’accordo stesso. Il Consiglio correda eventualmente questa abilitazione di condizioni specifiche. 8. Nel corso dell’intera procedura, il Consiglio delibera a maggioranza qualificata. Tuttavia esso delibera all’unanimità quando l’accordo riguarda un settore per il quale è richiesta l’unanimità per l’adozione di un atto dell’Unione e per gli accordi di associazione e gli accordi di cui all’articolo 212 con gli Stati candidati all’adesione. Il Consiglio delibera all’unanimità anche per l’accordo sull’adesione dell’Unione alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; la decisione sulla conclusione di tale accordo entra in vigore previa approvazione degli Stati membri, conformemente alle rispettive norme costituzionali. 9. Il Consiglio, su proposta della Commissione (…) adotta una decisione sulla sospensione dell’applicazione di un accordo e che stabilisce le posizioni da adottare a nome dell’Unione in un organo istituito da un accordo, se tale organo deve adottare atti che hanno effetti giuridici, fatta eccezione per gli atti che integrano o modificano il quadro istituzionale dell’accordo. 10. Il Parlamento europeo è immediatamente e pienamente informato in tutte le fasi della procedura. 11. Uno Stato membro, il Parlamento europeo, il Consiglio o la Commissione possono domandare il parere della Corte di giustizia circa la compatibilità di un accordo previsto con i trattati. In caso di parere negativo della Corte, l’accordo previsto non può entrare in vigore, salvo modifiche dello stesso o revisione dei trattati».

21. L’articolo 263, primo comma, TFUE così dispone: «La Corte (…) esercita un controllo di legittimità sugli atti legislativi, sugli atti del Consiglio, della Commissione e della Banca centrale europea che non siano raccomandazioni o pareri, nonché sugli atti del Parlamento europeo e del Consiglio europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi. Esercita inoltre un controllo di legittimità sugli atti degli organi o organismi dell’Unione destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi».

22. L’articolo 288 TFUE dispone quanto segue: «Per esercitare le competenze dell’Unione, le istituzioni adottano regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri. (…) La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è obbligatoria soltanto nei confronti di questi. (…)».

La legislazione dell’Unione sui diritti connessi degli organismi di radiodiffusione

23. Il ricorso della Commissione è incentrato sulla competenza a negoziare un accordo sui diritti connessi degli organismi di radiodiffusione. Pertanto limiterò la presente esposizione alla legislazione dell’Unione che disciplina tali diritti.

24. Detta legislazione è piuttosto frammentata e si rinviene in una pluralità di strumenti normativi. Il diritto d’autore e i diritti connessi furono inizialmente trattati congiuntamente nella direttiva 92/100, poi abrogata e sostituita dalla direttiva 2006/115 (in prosieguo: la «direttiva sui diritti di noleggio e prestito») ( 19 ). Secondo il considerando 16 di quest’ultima, «gli Stati membri dovrebbero poter riconoscere ai titolari di diritti connessi col diritto d’autore una tutela più estesa di quella che le disposizioni della presente direttiva contemplano in ordine alla radiodiffusione e comunicazione al pubblico» ( 20 ).

25. La direttiva 2006/115 si applica in combinato disposto con la direttiva 2006/116 (per quanto riguarda la durata della protezione del diritto d’autore e di alcuni diritti connessi) ( 21 ), con la direttiva 93/83 (che contiene regole distinte per le trasmissioni satellitari e la ritrasmissione via cavo) ( 22 ) e con la direttiva 2001/29 (sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione).

26. Queste direttive insistono sul carattere distinto del diritto d’autore rispetto ai diritti connessi, disponendo che la protezione dei diritti connessi lascia totalmente impregiudicata la protezione del diritto d’autore ( 23 ).

27. L’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2006/115, enuncia il diritto di fissazione degli organismi di radiodiffusione, cioè il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la fissazione delle loro emissioni, trasmesse su filo o via etere, incluse le emissioni via cavo o via satellite. L’articolo 7, paragrafo 3, dispone che detto diritto non è concesso al distributore via cavo qualora ritrasmetta semplicemente via cavo le emissioni di altri organismi di radiodiffusione. Secondo l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 93/83, la protezione di cui trattasi si applica altresì in caso di comunicazione al pubblico via satellite, definita dalla direttiva medesima all’articolo 1, paragrafo 2, lettera a) come «(…) l’atto di inserire, sotto il controllo e la responsabilità dell’organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi destinati ad essere ricevuti dal pubblico in una sequenza ininterrotta di comunicazione diretta al satellite e poi a terra».

28. L’articolo 2, lettera e), della direttiva 2001/29, enuncia il diritto di riproduzione ( 24 ), in forza del quale «gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte: (…) agli organismi di diffusione radiotelevisiva, per quanto riguarda le fissazioni delle loro trasmissioni, siano esse effettuate su filo o via etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite». Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 93/83, questa protezione si applica anche in caso di comunicazione al pubblico via satellite.

29. L’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva 2006/115, impone agli Stati membri di riconoscere agli organismi di radiodiffusione il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la comunicazione al pubblico delle loro emissioni, se questa comunicazione avviene in luoghi accessibili al pubblico mediante pagamento di un diritto d’ingresso. Secondo il considerando 16, gli Stati membri possono riconoscere a questi diritti una tutela più ampia. Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 93/83, questa protezione si applica anche in caso di comunicazione al pubblico via satellite, ma il successivo articolo 6, paragrafo 1, conferma che anche in questo caso si tratta del il livello minimo di protezione.

30. L’articolo 3, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2001/29, riconosce il diritto di messa a disposizione del pubblico, ossia «(...) il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la messa a disposizione del pubblico, su filo o senza filo, in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente (…) agli organismi di diffusione radiotelevisiva, per quanto riguarda le fissazioni delle loro trasmissioni, siano esse effettuate su filo o via etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite». Secondo il considerando 24 della direttiva 2001/29, tale diritto «(…) andrebbe inteso come riguardante tutti gli atti che mettono tale materiale a disposizione del pubblico non presente nel luogo in cui hanno origine tali atti, con l’esclusione di tutti gli altri atti».

31. L’articolo 9, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2006/115 impone agli Stati membri di riconoscere agli organismi di radiodiffusione il diritto esclusivo di distribuzione, consistente nel mettere a disposizione del pubblico, attraverso la vendita o in altro modo, le fissazioni delle loro emissioni e le copie delle stesse. L’articolo 9, paragrafo 2, riguarda l’esaurirsi del diritto in esame, e l’articolo 9, paragrafo 3, precisa che il diritto di distribuzione non pregiudica le disposizioni sui diritti di noleggio e prestito di cui al Capo I della medesima direttiva. L’articolo 9, paragrafo 4, prevede che «[i]l diritto di distribuzione può essere trasferito, ceduto o dato in uso in base a licenza contrattuale».

32. L’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva 2006/115 impone agli Stati membri di riconoscere agli organismi di radiodiffusione il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la ritrasmissione (cui ci si riferisce talvolta come riemissione) via etere delle loro emissioni. Ai sensi del considerando 16, gli Stati membri possono riconoscere a questi diritti una tutela più ampia. L’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 93/83 ha esteso il diritto di cui trattasi alla comunicazione al pubblico via satellite, e il successivo articolo 6, paragrafo 1, conferma che si tratta di un livello minimo di protezione.

33. L’articolo 10, paragrafo 1, della direttiva 2006/115 enuncia quattro casi in cui gli Stati membri hanno la facoltà di prevedere eccezioni ai diritti connessi, attribuiti ai sensi del Capo II della direttiva medesima. Inoltre, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 2, gli Stati membri hanno la facoltà di prevedere limitazioni della stessa natura di quelle applicate alla protezione del diritto d’autore sulle opere letterarie e artistiche. La stessa norma dispone inoltre che «(…) non possono tuttavia essere istituite licenze obbligatorie se non nella misura in cui siano compatibili con le disposizioni della Convenzione di Roma». In ogni caso, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 3, dette limitazioni «(…) possono essere applicate solo in determinati casi speciali che non siano in contrasto con il normale sfruttamento dei materiali protetti e non arrechino indebitamente pregiudizio ai legittimi interessi dei titolari dei diritti».

34. Secondo il considerando 31 della direttiva 2001/29, le «(…) eccezioni e limitazioni dovrebbero essere definite in modo più uniforme» e «il grado di armonizzazione di dette eccezioni dovrebbe dipendere dal loro impatto sul corretto funzionamento del mercato interno». Il considerando 32 aggiunge che la direttiva 2001/29 «fornisce un elenco esaustivo delle eccezioni e limitazioni al diritto di riproduzione e al diritto di comunicazione al pubblico». Le eccezioni e le limitazioni sono definite con rinvio allo specifico diritto in questione. Ad esempio, l’articolo 5, paragrafo 2, enuncia i casi in cui possono disporsi eccezioni o limitazioni al diritto di riproduzione (di cui all’articolo 2). L’articolo 5, paragrafo 3, individua le eccezioni o le limitazioni sia al diritto di riproduzione sia ai diritti di cui all’articolo 3 (in tal modo includendo il diritto di messa a disposizione del pubblico). Ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 5, tali eccezioni e limitazioni «(…) sono applicate solo in determinati casi speciali che non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare».

35. L’articolo 6 della direttiva 2001/29 enuncia gli obblighi relativi alla protezione contro l’elusione di efficaci misure tecnologiche, definite al paragrafo 3 quali «(…) tutte le tecnologie, i dispositivi o componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti, su opere o altri materiali protetti, non autorizzati dal titolare del diritto d’autore o del diritto connesso al diritto d’autore, così come previsto dalla legge (…)». Ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, «[g]li Stati membri prevedono un’adeguata protezione giuridica contro l’elusione di efficaci misure tecnologiche, svolta da persone consapevoli, o che si possano ragionevolmente presumere consapevoli, di perseguire tale obiettivo». Il considerando 47 della direttiva 2001/29 così recita: «Per evitare soluzioni legislative frammentarie che potrebbero ostacolare il funzionamento del mercato interno è necessario prevedere una protezione giuridica armonizzata contro l’elusione di efficaci misure tecnologiche e contro la fornitura di dispositivi e prodotti o servizi a tal fine».

36. L’articolo 7 della direttiva 2001/29 prevede obblighi relativi alle informazioni sul regime dei diritti, definite al paragrafo 2 quali «(…) qualunque informazione fornita dai titolari dei diritti che identifichi l’opera o i materiali protetti di cui alla [direttiva 2001/29] (…) l’autore o qualsiasi altro titolare dei diritti, o qualunque informazione circa i termini e le condizioni di uso dell’opera o di altri materiali nonché qualunque numero o codice che rappresenti tali informazioni». Ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, gli Stati membri «prevedono un’adeguata protezione giuridica contro chiunque compia consapevolmente senza averne diritto i seguenti atti: a) rimuovere o alterare qualsiasi informazione elettronica sul regime dei diritti; b) distribuire, importare a fini di distribuzione, diffondere per radio o televisione, comunicare o mettere a disposizione del pubblico opere o altri materiali protetti ai sensi della [direttiva 2001/29] (…) dalle quali siano state rimosse o alterate senza averne diritto le informazioni elettroniche sul regime dei diritti; ove chi compie tali atti sia consapevole, o si possa ragionevolmente presumere che sia consapevole, che con essi induce, rende possibile, agevola o dissimula una violazione di diritti d’autore o diritti connessi previsti dalla legge (…)». Il considerando 56 della direttiva 2001/29 così recita: «[p]er evitare soluzioni legislative frammentarie che potrebbero ostacolare il funzionamento del mercato interno, è necessario prevedere una protezione giuridica armonizzata contro tutte queste attività».

37. Per quanto riguarda la durata della protezione, secondo il considerando 3 della direttiva 2006/116 la durata della protezione dovrebbe essere identica in tutta l’Unione europea. L’articolo 3, paragrafo 4, della direttiva 2006/116, prevede che i diritti degli organismi di radiodiffusione scadano cinquant’anni dopo la prima diffusione di un’emissione, sia essa trasmessa su filo o via etere, incluse le emissioni via cavo o via satellite.

38. Infine, riguardo all’effettività dei diritti connessi, l’articolo 8, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 impone agli Stati membri di prevedere adeguate sanzioni e mezzi di ricorso e di adottare tutte le misure necessarie a garantire l’applicazione delle sanzioni e l’utilizzazione dei mezzi di ricorso. Si specifica che le sanzioni devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive ( 25 ). L’articolo 8, paragrafi 2 e 3, riguarda le azioni di risarcimento, le richieste di provvedimenti inibitori (anche nei confronti degli intermediari) e il sequestro del materiale all’origine della violazione.

39. La direttiva 2004/48 ( 26 ) è stata adottata sullo sfondo della persistenza di notevoli differenze fra gli Stati membri riguardo agli strumenti finalizzati ad assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, in relazione, fra l’altro, alle modalità di applicazione dei provvedimenti provvisori, al calcolo dei risarcimenti e alle modalità di applicazione dei provvedimenti inibitori d’urgenza ( 27 ). Le sue norme non pregiudicano quelle della direttiva 2001/29 e il considerando 23 della direttiva 2004/48 si riferisce ad «un ampio livello di armonizzazione» già esistente in quest’ultima direttiva per quanto riguarda le violazioni del diritto d’autore e dei diritti connessi ( 28 ). Secondo il considerando 28 della direttiva 2004/48, «(…) anche le sanzioni penali costituiscono, nei casi appropriati, un mezzo per assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (…)». L’articolo 2, paragrafo 3, lettere b) e c), prevede che la direttiva 2004/48 faccia salvi «gli obblighi incombenti agli Stati membri in forza di convenzioni internazionali, in particolare dell’accordo sugli ADPIC, inclusi quelli concernenti i procedimenti e le sanzioni penali», o «le eventuali disposizioni nazionali degli Stati membri concernenti i procedimenti e le sanzioni penali per quanto riguarda le violazioni dei diritti di proprietà intellettuale».

La decisione

40. Il 9 febbraio 2011, la Commissione ha presentato al Consiglio una raccomandazione al fine di autorizzarla a negoziare la Convenzione. La Commissione riteneva, senza fare riferimento ad alcun fondamento nei Trattati, di avere la competenza esclusiva poiché la materia oggetto della Convenzione rientra nell’ambito di applicazione delle direttive esistenti e la Convenzione si basa sull’acquis dell’Unione. La documentazione prodotta dal Consiglio in ottemperanza a una richiesta della Corte ( 29 ) dimostra che la proposta della Commissione è stata discussa in varie occasioni in seno al gruppo di lavoro sulla proprietà intellettuale (diritto d’autore) e che la Presidenza ha in seguito preparato una proposta di compromesso che ha costituito la base della decisione. Nel corso di tale procedimento è stata inserita nei verbali del Consiglio una dichiarazione formale della Commissione secondo la quale la conclusione della Convenzione rientrava in una competenza esclusiva e la decisione, qualificata come «atto ibrido», violava l’articolo 218, paragrafi 2 e 3, TFUE.

41. Il Consiglio e i rappresentanti degli Stati membri riuniti in sede di Consiglio hanno adottato la decisione il 19 dicembre 2011. A mia conoscenza, non sono disponibili documenti esplicativi del procedimento di voto. Il 21 dicembre 2011, la decisione è stata notificata alla Commissione.

42. Il preambolo alla decisione, che è diretta alla Commissione ( 30 ), recita come segue: «Visto il [TFUE], in particolare l’articolo 218, paragrafi 3 e 4, Vista la raccomandazione della Commissione europea, Considerando quanto segue: (1) La Commissione dovrebbe essere autorizzata a partecipare, in nome dell’Unione, ai negoziati per [la Convenzione] in relazione a materie di competenza dell’Unione e sulle quali l’Unione ha legiferato. (2) Gli Stati membri dovrebbero partecipare a tali negoziati in nome proprio solo qualora nel corso di detti negoziati sorgano questioni di loro competenza. In considerazione della necessità di assicurare l’unità della rappresentanza esterna dell’Unione, gli Stati membri e la Commissione dovrebbero collaborare strettamente durante il processo negoziale. (…)».

43. L’articolo 1 della decisione stabilisce quanto segue: «1. In virtù della presente decisione, la Commissione è autorizzata a partecipare ai negoziati per [la Convenzione] e a condurli in nome dell’Unione europea in relazione alle materie di competenza dell’Unione e sulle quali l’Unione ha legiferato, consultando il gruppo di lavoro sulla proprietà intellettuale (Diritto d’autore) (in prosieguo: il «comitato speciale»). 2. La Commissione condurrà i negoziati di cui trattasi conformemente alle direttive di negoziato esposte nell’Allegato alla presente decisione e/o alle posizioni dell’Unione concordate, stabilite specificamente per detti negoziati in seno al comitato speciale. 3. Qualora la materia oggetto dei negoziati rientri nella competenza degli Stati membri, la Presidenza parteciperà pienamente ai negoziati e li condurrà a nome degli Stati membri sulla base di una posizione comune previamente concordata. Qualora non sia possibile raggiungere una posizione concordata comune, gli Stati membri avranno la facoltà di esprimersi e votare sulla questione autonomamente, fatto salvo il paragrafo 4. 4. La Commissione e gli Stati membri collaborano strettamente durante il processo negoziale, al fine di assicurare l’unità della rappresentanza internazionale dell’Unione e degli Stati membri. 5. La Commissione e/o la Presidenza garantiscono che i documenti relativi ai negoziati siano messi a disposizione degli Stati membri in tempo utile. Esse relazioneranno al Consiglio e/o al comitato speciale in modo aperto e trasparente sull’esito dei negoziati prima e dopo ciascuna sessione di negoziato e, ove opportuno, su ogni problema che possa sorgere durante i negoziati».

44. L’allegato alla decisione enuncia le direttive di negoziato, secondo le quali: «1. La Commissione si assicura che il progetto di Convenzione sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione proposto dal Consiglio d’Europa contenga le opportune disposizioni volte a consentire all’Unione europea di divenire parte contraente di tale Convenzione. 2. La Commissione condurrà i negoziati in modo tale da garantire che le norme pianificate siano compatibili con la direttiva 2006/115/CE (...), la direttiva 2006/116/CE (...), la direttiva 93/83/CEE (...) e la direttiva 2001/29/CE (…) e con gli impegni assunti dall’Unione europea e dagli Stati membri nel quadro dell’accordo sugli ADPIC (…) concluso sotto gli auspici dell’OMC. 3. Dette direttive di negoziato potranno essere adattate in considerazione dei progressi raggiunti nel corso dei negoziati».

Ricorso e svolgimento del procedimento

45. La Commissione deduce quattro motivi a sostegno del proprio ricorso di annullamento della decisione.

46. Il primo motivo della Commissione riguarda la competenza. La Commissione afferma che il Consiglio ha violato gli articoli 2, paragrafo 2, e 3, paragrafo 2, TFUE, poiché ha ritenuto che la materia oggetto della Convenzione rientri nella competenza concorrente e ha autorizzato gli Stati membri o istituzioni diverse dalla Commissione a negoziare in un settore di competenza esclusiva dell’Unione europea.

47. Gli altri tre motivi riguardano le procedure di adozione della decisione. In particolare, la Commissione lamenta le seguenti violazioni: — violazione della procedura e delle condizioni previste per autorizzare l’Unione europea a negoziare accordi internazionali; — violazione delle norme riguardanti il voto all’interno del Consiglio (articoli 16, paragrafo 3, TUE e 218, paragrafo 8, TFUE); nonché — violazione degli obiettivi stabiliti dai Trattati e del principio di leale cooperazione (articolo 13 TUE).

48. Il Consiglio, il Parlamento, la Commissione ed i governi ceco, tedesco, dei Paesi Bassi, polacco e del Regno Unito hanno presentato osservazioni scritte. In ottemperanza a una richiesta della Corte ai sensi dell’articolo 62, paragrafo 1, del proprio regolamento di procedura, il 25 luglio 2013 il Consiglio ha prodotto la documentazione relativa alla procedura che ha portato all’adozione della decisione.

49. All’udienza del 24 settembre 2013 tutte le parti che avevano depositato osservazioni scritte, ad eccezione del governo dei Paesi Bassi, hanno presentato osservazioni orali.

La portata del sindacato della Corte sulla decisione

50. Pur non sollevando questioni formali di irricevibilità, il Consiglio sostiene che la Corte non ha alcuna competenza, ai sensi dell’articolo 263 TFUE, a sindacare sulle decisioni adottate dagli Stati membri in materie di loro competenza. Pertanto, la Corte non potrebbe esercitare il controllo sulla decisione in quanto essa costituisce una decisione dei rappresentanti degli Stati membri che non agiscono nella loro qualità di membri del Consiglio. I governi tedesco e dei Paesi Bassi sostanzialmente aderiscono alla tesi del Consiglio.

51. La Commissione e il Parlamento sostengono che la decisione autorizza l’Unione europea a negoziare un accordo internazionale. Essa è stata pertanto adottata nell’esercizio delle competenze del Consiglio, e soggiace al controllo della Corte. La Commissione, pur ammettendo che le direttive di negoziato o la posizione assunta dal comitato speciale (la cui costituzione è prevista dalla decisione) non siano vincolanti, argomenta che l’effetto giuridico della decisione sia di limitare l’autorizzazione a negoziare alle materie «in cui l’Unione abbia legiferato».

52. Non posso condividere l’argomentazione del Consiglio.

53. Ai sensi del primo comma dell’articolo 263 TFUE, la Corte esercita un controllo di legittimità sugli atti del Consiglio destinati a produrre effetti giuridici nei confronti dei terzi. Non rilevano a tal fine né la natura né la forma dell’atto ( 31 ). Il controllo può riguardare sia il merito dell’atto sia le regole di procedura in forza delle quali lo stesso è stato adottato.

54. La decisione è un atto unico del Consiglio, adottato sulla base dell’articolo 218, paragrafi 3 e 4, TFUE, che autorizza la Commissione a negoziare la Convenzione conformemente alla ripartizione delle competenze e alle direttive di negoziato in essa contenute, ed ha pertanto efficacia giuridica ( 32 ).

55. Ai sensi dell’articolo 263 TFUE, la Corte ha il potere di esercitare il controllo sulla decisione anche con riguardo agli aspetti relativi all’attività intergovernativa degli Stati membri. Nell’esercizio di tale potere, la Corte non prende posizione sull’attività intergovernativa degli Stati membri in sé considerata, poiché ciò esulerebbe dalla sua competenza ( 33 ). Il controllo della Corte si concentra esclusivamente sul Consiglio e tende in particolare a stabilire se i Trattati autorizzino a includere l’attività intergovernativa in una decisione di questo tipo.

56. Invero, in questa sede la questione non è stabilire se la decisione sia un atto del Consiglio o una decisione intergovernativa ( 34 ). Si tratta piuttosto di determinare se una decisione adottata ai sensi dell’articolo 218, paragrafi 3 e 4, TFUE e soggetta al controllo della Corte possa essere entrambe le cose. La risposta dipende in sostanza dalla fondatezza del secondo e del terzo motivo della Commissione, relativi alla legittimità di un atto ibrido. Ad ogni modo, non si può fondere il contenuto di un atto intergovernativo con quello di un atto dell’Unione ai fini di eludere le norme del diritto dell’Unione, in modo da sottrarre tale atto al controllo giurisdizionale della Corte ( 35 ).

Ordine di analisi dei motivi di ricorso

57. La Commissione ha formulato in subordine i motivi dal secondo al quarto sulla legittimità di un atto ibrido, affermando però che essi conservano piena efficacia a prescindere dal fatto che la Corte decida o meno che l’Unione europea abbia la competenza esclusiva a negoziare la Convenzione.

58. Se le norme dei Trattati citate nel secondo, terzo e quarto motivo non consentono al Consiglio di adottare un atto ibrido come la decisione, non vi è formalmente più ragione di esaminarne il contenuto. Ciò premesso, è chiaro che la questione della competenza è di grande importanza sia per le parti sia per gli intervenienti: invero, nelle loro osservazioni tutti si sono concentrati in modo particolare sul primo motivo. Esaminerò pertanto i motivi della Commissione nell’ordine in cui sono stati esposti.

Primo motivo: competenza

Argomenti

59. Con il primo motivo la Commissione lamenta la violazione degli articoli 2, paragrafo 2, e 3, paragrafo 2, TFUE in quanto il Consiglio ha ritenuto che la materia da negoziare in sede di Consiglio d’Europa rientrasse nell’ambito delle competenze concorrenti, e ha autorizzato gli Stati membri o un’istituzione (diversa dalla Commissione) a negoziare un accordo internazionale che in realtà rientra nella competenza esclusiva dell’Unione europea. In sostanza con il primo motivo si afferma che il Consiglio non era autorizzato a riconoscere a nessuno degli Stati membri la competenza a negoziare.

60. La Commissione, sostenuta dal Parlamento, afferma che l’Unione europea dispone di una competenza esterna esclusiva a negoziare e a concludere accordi internazionali in un settore che è in gran parte regolamentato dall’Unione con disposizioni che vanno oltre i requisiti minimi. A tal proposito, essa richiama la giurisprudenza AETS della Corte ( 36 ).

61. Sebbene la Convenzione, una volta finalizzata, possa andare oltre l’acquis dell’Unione, la Commissione sostiene che ciascuna delle questioni da negoziare potrebbe nondimeno incidere sull’ambito di applicazione dell’acquis o modificarne la portata. È stata l’Unione europea ad avere esercitato la propria competenza per armonizzare i diritti degli organismi di radiodiffusione, e pertanto adesso deve agire da sola. Il fatto che, ai sensi di tali regole di armonizzazione, agli Stati membri resti la residua competenza di prevedere restrizioni o di optare per un livello più elevato di protezione non incide sul carattere esclusivo della competenza di cui trattasi, poiché, nello specifico, esistono norme comuni sul diritto di fissazione, sul diritto di riproduzione, sul diritto di ritrasmissione, sul diritto di comunicazione al pubblico, sul diritto di messa a disposizione e sul diritto di distribuzione.

62. La Commissione, sostenuta dal Parlamento, rifiuta la tesi in base alla quale il Trattato di Lisbona avrebbe ridotto la portata della competenza esterna dell’Unione europea. L’articolo 2, paragrafo 2, TFUE e il Protocollo n. 25 non hanno sostituito la giurisprudenza AETS. Se gli estensori dei Trattati avessero inteso limitare la competenza esterna dell’Unione europea e modificare quarant’anni di giurisprudenza, la Commissione ritiene che avrebbero palesato tale intenzione.

63. Se una competenza è esclusiva ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, allora, per definizione, l’articolo 2, paragrafo 2, non trova applicazione. Il fatto che il mercato interno sia oggetto di competenza concorrente non significa che anche la competenza esterna a concludere un accordo internazionale sulla proprietà intellettuale lo sia. Non si contesta che l’articolo 2, paragrafo 2, TFUE si applichi agli accordi internazionali: l’Unione europea può quindi decidere di adottare nuove norme comuni nella forma di un accordo internazionale, che pertanto sarebbe vincolante anche per gli Stati membri. Anche se la Corte dovesse dichiarare che la competenza a negoziare la Convenzione non è esclusiva, l’Unione europea potrebbe comunque negoziarla e concluderla autonomamente, in quanto l’esercizio di una competenza concorrente non si basa sulla previa adozione di norme comuni.

64. Con riguardo alla metodologia, la Commissione è contraria a un approccio secondo il quale ogni norma del diritto dell’Unione vigente deve essere confrontata con una potenziale norma di un futuro accordo internazionale. Piuttosto, il diritto dell’Unione deve essere considerato come un insieme di norme coerente e bilanciato. La Commissione pertanto espone sia un’analisi «argomento per argomento» sia un’analisi complessiva, sebbene a suo parere non sia necessario dimostrare che ogni singola questione da discutere nel corso dei negoziati incida sul corretto funzionamento del mercato interno (la base dell’adozione delle pertinenti direttive dell’Unione). Nell’ambito di quest’ultima analisi, la Commissione richiama quanto dichiarato dalla Corte, ossia che il diritto dell’Unione disciplina ampiamente la materia oggetto della Convenzione di Berna ( 37 ). Secondo il Parere 1/03, il fatto che possa residuare una qualche libertà di agire in capo agli Stati membri, di per sé non significa che la competenza non sia esclusiva; la Corte deve quindi esaminare se tale facoltà possa incidere sull’ambito di applicazione del diritto dell’Unione o modificarlo ( 38 ). La Corte ha accolto la tesi secondo cui una competenza non perde il proprio carattere di esclusività a causa di un’armonizzazione incompleta. A tale proposito, la presente causa soddisfa le condizioni enunciate nel parere 2/91: la materia è ampiamente disciplinata dal diritto dell’Unione, che non si limita a fissare soltanto requisiti minimi ( 39 ).

65. La Commissione paragona la presente causa alla causa C‑45/07 Commissione/Grecia, che riguardava un regolamento che costituiva il contenuto essenziale di due strumenti internazionali facenti parte del diritto dell’Unione. Alla luce della giurisprudenza AETS, la Corte ha dichiarato che uno Stato membro non può avviare una procedura che possa condurre a modificare quegli strumenti ( 40 ).

66. Con riguardo al contenuto della Convenzione, la Commissione sostiene che la definizione di radiodiffusione e la descrizione dei beneficiari della protezione – che possono comprendere i webcaster (emittenti che trasmettono su Internet) e i simulcaster (emittenti che diffondono simultaneamente gli stessi programmi con diverse modalità) – avrà un impatto diretto sull’acquis dell’Unione. Attualmente, le direttive 2006/115 e 2001/29 tutelano gli organismi di radiodiffusione che trasmettono segnali su filo o via etere (la categoria comprende sia le emittenti terrestri sia satellitari), mentre la direttiva 93/83 non riconosce i distributori via cavo come categoria distinta di titolari di diritti.

67. A proposito dei diritti tutelati dal diritto dell’Unione, la Commissione afferma quanto segue: — le proposte volte a tutelare anche la ritrasmissione di emissioni su filo (compresa Internet) e le ritrasmissioni in differita inciderebbero sulla portata del diritto di ritrasmissione secondo il diritto dell’Unione, o la modificherebbero, e — la proposta volta ad ampliare l’ambito del diritto di comunicazione al pubblico in modo da renderlo applicabile in luoghi diversi da quelli accessibili al pubblico mediante pagamento di un diritto di ingresso, inciderebbe sul più limitato diritto di comunicazione al pubblico riconosciuto dal diritto dell’Unione e sui diritti di altri titolari quando si utilizza tale nozione.

68. La Commissione riconosce che il diritto dell’Unione non tutela i segnali di pre-diffusione portatori di programmi, poiché essi non sono atti di radiodiffusione o di trasmissione in sé. Tuttavia, sostiene che le proposte volte alla tutela di tali segnali, sia per mezzo dell’attribuzione di un diritto autonomo, o di una definizione ampia di «emissione», ovvero del diritto a un’adeguata tutela giuridica, sono indissolubilmente connesse al diritto esistente dell’Unione, giacché si applicherebbero al medesimo materiale come già protetto, solo che la tutela avverrebbe a uno stadio di trasmissione precedente. Inoltre, tale tutela dovrebbe essere valutata alla luce della direttiva 93/83, che stabilisce le norme sui segnali portatori di programmi trasmessi via satellite.

69. La Commissione sostiene inoltre che la durata della protezione è armonizzata e che il diritto dell’Unione disciplina la protezione contro l’elusione di efficaci misure tecnologiche, nonché la protezione contro la rimozione non autorizzata o l’alterazione delle informazioni sul regime dei diritti.

70. Infine, la Corte ha dato un’interpretazione uniforme e (per quanto possibile) alla luce del diritto internazionale, di nozioni come quella di «pubblico» nell’espressione «comunicazione al pubblico», ed ha cercato di applicare ad altre direttive principi o concetti rinvenuti in una direttiva sulla proprietà intellettuale, nonostante la mancanza di una specifica armonizzazione. Ne consegue che la modifica di una direttiva può incidere sull’insieme delle norme da interpretare e applicare, con riguardo a qualsiasi categoria di titolari di diritti.

71. Secondo il Consiglio, sostenuto dagli Stati membri intervenienti, la lettura combinata degli articoli 3, paragrafo 2, e 2, paragrafo 2, TFUE nonché del Protocollo n. 25 dimostra che la competenza esterna esclusiva dell’Unione europea è limitata a quegli elementi di un accordo internazionale che sono disciplinati dagli atti dell’Unione in questione. In altre parole, l’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, non dovrebbe leggersi come la codificazione del sistema per verificare se «un settore [sia] in gran parte già disciplinato da norme dell’Unione», come recita il parere 1/03 ( 41 ). In subordine, anche nell’ipotesi di una lettura in tal senso, il Consiglio afferma che i precedenti giurisprudenziali, come il parere 2/91 ( 42 ), la causa C‑467/98 Commissione/Danimarca ( 43 ), e il parere 1/03 ( 44 ), devono tenersi distinti dalla fattispecie in esame.

72. Benché molte questioni potenzialmente oggetto della Convenzione siano già disciplinate da norme dell’Unione europea e rientrino pertanto nella sua competenza esclusiva, essa non ha la competenza esclusiva per negoziare l’intera Convenzione.

73. Il Consiglio non ritiene che la protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione inciderà sul complessivo equilibrio della tutela del diritto d’autore e dei diritti connessi e sul loro esercizio, in quanto i primi sono autonomi ed indipendenti rispetto ai secondi. Ciò è illustrato, in particolare, nella sentenza SCF ( 45 ), in cui la Corte ha interpretato la nozione di «comunicazione al pubblico» in modo diverso a seconda che si trattasse dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, o dell’articolo 8, paragrafo 2, della direttiva 92/100 (come codificata dalla direttiva 2006/115). Il Consiglio sostiene inoltre che nella Convenzione sarà probabilmente incluso il principio consuetudinario in base al quale la protezione riconosciuta dalla Convenzione stessa non inciderà in alcun modo sulla protezione del diritto d’autore su opere artistiche e letterarie, che rimarrà intatta.

74. Il Consiglio prosegue individuando tre aspetti della protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione che saranno oggetto dei negoziati ma che non sono ancora armonizzati. Di conseguenza, la negoziazione e la conclusione di impegni internazionali da parte degli Stati membri su tali aspetti non inciderebbe sull’ambito di applicazione delle regole dell’Unione né lo modificherebbe.

75. In primo luogo, gli Stati membri rimangono liberi di prevedere o meno un diritto esclusivo di autorizzare o proibire la comunicazione al pubblico in assenza del pagamento di un diritto di ingresso. L’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva 2006/115 disciplina soltanto la comunicazione al pubblico mediante pagamento di un diritto di ingresso.

76. In secondo luogo, nessuna norma del diritto dell’Unione (nemmeno l’articolo 6 della direttiva 2001/29) ha lo scopo di tutelare la trasmissione di un segnale di pre-diffusione portatore di programmi prima che sia trasmesso al pubblico. Sebbene il contenuto di quel segnale possa essere protetto dal diritto d’autore, l’oggetto e i beneficiari di quel diritto non sono gli stessi per il caso della radiodiffusione.

77. In terzo luogo, pur ammettendo che esistano norme dell’Unione che garantiscono l’effettività dei diritti, secondo il Consiglio queste non impediscono agli Stati membri di prevedere soluzioni più favorevoli per i titolari dei diritti rispetto a quelli previsti dalla direttiva 2004/48. Tali norme non riguardano sanzioni penali né contengono una norma minima basata sull’articolo 83, paragrafo 2, TFUE. Il Consiglio riconosce che, al momento dell’adozione della decisione, il contenuto della Convenzione non era sufficientemente preciso per poter determinare la potata, la natura e il contenuto esatti delle norme sulla garanzia dell’effettività dei diritti.

78. Il governo polacco aggiunge che la Convenzione potrebbe anche ampliare la definizione della nozione di radiodiffusione e, come sostiene anche il governo del Regno Unito, che il diritto dell’Unione non prevede un diritto di ritrasmissione su filo.

79. Il Consiglio, sostenuto dai governi dei Paesi Bassi, polacco e del Regno Unito, contesta inoltre la proposta della Commissione secondo cui la Corte dovrebbe preferire una valutazione di ampia portata piuttosto che focalizzarsi su singole norme (come ad esempio quelle che si riferiscono ai tre profili che il Consiglio ritiene di competenza degli Stati membri). A tal proposito, il Consiglio sostiene che è infondato affermare che tutti i titolari di diritti debbano disporre di identici diritti. Tutti i diritti e gli obblighi devono interpretarsi alla luce del loro contesto e della loro finalità. Il fatto che un termine in una direttiva sulla proprietà intellettuale debba essere interpretato alla luce delle regole e dei principi stabiliti in altre direttive simili ( 46 ) non significa che l’una influisca necessariamente sulle altre.

80. Infine, il Consiglio ammette che, se all’esito dei negoziati la Convenzione non dovesse contenere alcuna materia di competenza degli Stati membri, solo l’Unione europea dovrebbe essere parte della Convenzione.

Valutazione

Sul significato dell’espressione «nella misura in cui può incidere su norme comuni o modificarne la portata», di cui all’articolo 3, paragrafo 2, TFUE

81. Tutte le parti concordano sul fatto che l’Unione europea abbia la competenza esterna a negoziare un accordo internazionale sui diritti degli organismi di radiodiffusione. La questione è se tale competenza sia esclusiva o concorrente con quella degli Stati membri.

82. È anche pacifico che i Trattati non prevedono espressamente la competenza esclusiva sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione, che la conclusione della Convenzione non è ritenuta necessaria per consentire all’Unione europea l’esercizio della competenza interna nel settore che dovrà essere oggetto della Convenzione proposta, e che, in teoria, tale competenza interna è concorrente. Il fatto che la competenza sia esclusiva dipende dalla circostanza che la conclusione della Convenzione incida o meno su norme comuni o ne modifichi la portata, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE.

83. Piuttosto, le parti sono in disaccordo sull’interpretazione dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, e sulla risposta alla seguente domanda: quali siano i casi in cui l’Unione europea ha la competenza esclusiva a negoziare un accordo internazionale nella sua totalità, laddove le norme di diritto dell’Unione disciplinano solo una parte del settore oggetto dell’accordo proposto. La Commissione sostiene che vi sia competenza esclusiva laddove il settore sia in gran parte regolato da norme dell’Unione. Il Consiglio è favorevole a un approccio più restrittivo, secondo il quale non vi è competenza esclusiva nei settori nei quali l’Unione europea non ha agito ( 47 ).

84. Le parti hanno sostenuto nelle loro osservazioni che la questione da risolvere è se l’articolo 3, paragrafo 2, TFUE abbia codificato la giurisprudenza AETS. A tal proposito, questo non è il primo caso in cui la posizione del Consiglio sulla relazione fra l’articolo 3, paragrafo 2, TFUE e la giurisprudenza AETS è stata discussa dinanzi alla Corte. La competenza oggetto della causa C‑137/12 Commissione/Consiglio rientrava nell’ambito della politica commerciale comune, e pertanto non era stato necessario fare riferimento all’articolo 3, paragrafo 2, TFUE ( 48 ). Tuttavia, l’avvocato generale Kokott ha esaminato tale questione nelle proprie conclusioni in quella causa, e ha concluso che l’ultima parte dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE codifica la giurisprudenza AETS, non riscontrando prove a supporto delle deduzioni del Consiglio secondo cui le intenzioni degli autori del Trattato di Lisbona erano diverse. L’avvocato generale era convinto del fatto che il Protocollo n. 25 potesse essere interpretato nel senso di limitare la competenza dell’Unione europea ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE ( 49 ).

85. Non ritengo che sia utile impostare la questione in esame come se si dovesse rispondere alla domanda se l’articolo 3, paragrafo 2, TFUE codifichi la giurisprudenza AETS, non da ultimo perché l’oggetto (preciso) di tale giurisprudenza è controverso. Ciò che rileva è il significato della frase «nella misura in cui può incidere su norme comuni o modificarne la portata», di cui all’articolo 3, paragrafo 2, TFUE. Il testo utilizzato deve essere letto tenendo conto delle altre parti dei Trattati e dello sfondo storico nel quale la giurisprudenza della Corte evidentemente si inserisce.

86. Inizierò dal testo del TFUE.

87. Il TFUE utilizza due volte la frase «incidere su norme comuni o modificarne la portata». Oltre che nell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, questa frase compare anche nell’articolo 216, paragrafo 1, TFUE, che descrive i casi in cui l’Unione europea è competente a concludere un accordo internazionale, senza distinguere fra competenza esclusiva e concorrente.

88. Pur essendovi somiglianze fra le due norme, vi sono tuttavia delle differenze testuali. In molte delle versioni linguistiche, ma non in tutte, tali differenze sembrano suggerire che sia più agevole stabilire una competenza esterna esclusiva ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, piuttosto che ai sensi dell’articolo 216, paragrafo 1, TFUE ( 50 ). Così, nella versione inglese, il verbo «may», nel primo articolo citato, si riferisce a una mera possibilità, mentre l’espressione «is likely to», contenuta nel secondo articolo citato, implica un certo grado di probabilità. Tuttavia, non è corretto operare detta distinzione. Se è vero che la competenza esterna esclusiva è sancita dall’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, la competenza esterna in sé non può essere negata ai sensi dell’articolo 216, paragrafo 1, TFUE. Allo stesso tempo, se è corretto affermare che l’analisi ai sensi dell’articolo 216, paragrafo 1, (se sussista la competenza) dovrebbe precedere l’esame del tipo di competenza (se si tratti di competenza esclusiva), allora dimostrare che la conclusione dell’accordo internazionale può incidere su norme comuni o modificarne la portata comporta automaticamente che la competenza è esclusiva, ed esclude la possibilità di stabilire una competenza esterna concorrente.

89. A mio avviso, la frase finale dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE implica che nel settore oggetto dell’accordo internazionale esistano già norme dell’Unione. In assenza di tali norme, risulta difficile immaginare come la conclusione dell’accordo possa incidere su tali norme o modificarne la portata. Ciò suggerisce che l’analisi comporta sempre che siano esaminati (in sequenza): i) la portata e il contenuto del futuro accordo internazionale; ii) se l’Unione europea abbia già esercitato una competenza interna e, in tal caso, la portata e il contenuto del diritto dell’Unione; e iii) se la conclusione del detto accordo internazionale possa incidere sulle norme dell’Unione o modificarne la portata. Quest’ultima possibilità potrebbe verificarsi per varie ragioni ed essere più evidente in alcune circostanze che in altre.

90. Ha probabilmente scarsa importanza il fatto che l’articolo 3, paragrafo 2, TFUE non dichiari espressamente se sia relativamente alla conclusione dell’accordo internazionale «da parte dell’Unione europea» o «da parte degli Stati membri» che si debba stabilire se tale conclusione «possa incidere su norme comuni o modificarne la portata».. È la sostanza dell’accordo internazionale, più che l’identità della parte contraente (o delle parti contraenti) che inciderà sulle norme comuni o ne modificherà la portata. Se il punto di partenza è che la competenza è concorrente, logicamente occorre concentrarsi su ciò che potrebbe accadere qualora gli Stati membri concludano un accordo internazionale relativo ad un settore già regolamentato dall’Unione. L’utilizzo dell’espressione «nella misura in cui» dimostra chiaramente che talune parti di un accordo internazionale possono rientrare nella competenza esclusiva dell’Unione europea per le ragioni esposte, mentre altre parti possono comunque rientrare in una competenza concorrente.

91. Si aggiunga che l’uso della frase «ha inoltre competenza esclusiva» mostra chiaramente che, oltre ai casi di cui all’articolo 3, paragrafo 1, TFUE l’elenco dei motivi (definiti estensivamente) di cui all’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, è esaustivo.

92. Passo ora ad esaminare il contesto dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, e agli effetti, in particolare, dell’articolo 2, paragrafo 2, TFUE e del Protocollo n. 25.

93. A mio parere, né il Protocollo n. 25 né l’articolo 2, paragrafo 2, TFUE, limitano di per sé l’ambito di applicazione dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE. Entrambi riguardano competenze concorrenti. La prima frase dell’articolo 2, paragrafo 2, enuncia le conseguenze della qualificazione di una competenza come concorrente. La seconda e la terza frase riguardano situazioni in cui coesistono la competenza dell’Unione europea e quella degli Stati membri. Consegue perciò dalla lettura combinata della seconda frase con il Protocollo n. 25 (che fa riferimento soltanto all’articolo 2, paragrafo 2), che, se l’Unione europea ha esercitato la sua competenza in un determinato settore, gli Stati membri non possono più esercitare la loro in relazione a materie oggetto dell’atto dell’Unione europea in questione. Potrebbero tuttavia essere ancora liberi di agire in altri settori. Se l’Unione europea non ha esercitato la propria competenza, gli Stati membri possono ancora agire nella misura in cui quest’ultima non lo abbia fatto. Inoltre, gli Stati membri riacquistano la loro competenza (originaria) ad agire in qualsiasi settore in cui l’Unione europea abbia cessato la propria azione.

94. Passo infine al contesto storico dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE.

95. Il tenore letterale della frase finale dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE è palesemente mutuato dalla sentenza AETS. In quella sede, la Corte ha elaborato un criterio per verificare l’esistenza di una competenza esterna (adesso oggetto dell’articolo 216, paragrafo 1, TFUE) ( 51 ) e la natura esclusiva della stessa (adesso oggetto dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE). Su quest’ultimo aspetto, la Corte ha dichiarato che, tutte le volte che, per la realizzazione di una politica comune prevista dai Trattati, l’Unione europea adotta norme comuni, in qualsivoglia forma, essa diventa competente in via esclusiva ( 52 ) e gli Stati membri non possono più assumere impegni con gli Stati terzi «che incidano su dette norme [comuni]» ( 53 ). Mi riferirò in seguito a quanto esposto come al «principio AETS». La ratio del principio AETS è rinvenibile nella necessità di proteggere l’unità del mercato comune e l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione ( 54 ).

96. Se la storia dei negoziati sull’articolo 3, paragrafo 2, TFUE dimostra qualcosa, è che non vi era alcuna intenzione di discostarsi dal principio AETS ( 55 ). A tal proposito, concordo con le conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa C‑137/12 ( 56 ).

97. La Corte dovrebbe pertanto farsi guidare dai propri precedenti giurisprudenziali in questo settore, ivi compresa (evidentemente) la sentenza AETS e tutta una serie di altre sentenze e pareri ai sensi di quello che adesso è l’articolo 218, paragrafo 11, TFUE.

98. Nei precedenti giurisprudenziali menzionati, la Corte ha illustrato ulteriormente la ratio sottesa al principio AETS. In tal senso, detto principio si applica nei casi in cui la conclusione dell’accordo internazionale (o di sue parti) da parte degli Stati membri sarebbe incompatibile con l’unità del mercato comune e con l’uniforme e coerente applicazione del diritto dell’Unione ( 57 ), o minerebbe il corretto funzionamento del sistema istituito dalle norme comuni ( 58 ) o qualora, data la natura del diritto esistente dell’Unione, qualunque accordo internazionale inciderebbe necessariamente su tale diritto ( 59 ). Inoltre, la Corte ha aggiunto che, in tutti i settori corrispondenti agli obiettivi del Trattato, l’articolo 10 CE ( 60 ) (il cui contenuto è ora ripreso dall’articolo 4, paragrafo 3, TUE come principio di leale cooperazione) impone agli Stati membri di astenersi da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del Trattato ( 61 ).

99. Occorre esaminare se sussistano ulteriori delucidazioni fornite dalla Corte sul significato del principio AETS.

100. L’applicazione del principio AETS presuppone che vi sia stata una qualche azione interna; la mera esistenza di una competenza interna non è sufficiente ( 62 ). Invero, finché la competenza interna non è stata esercitata, non vi saranno norme dell’Unione sui cui si possa incidere o la cui portata possa essere modificata. Parimenti, l’esistenza di iniziative e strumenti volti ad evitare contraddizioni tra il diritto dell’Unione e l’accordo internazionale previsto non può sostituire il necessario confronto tra i due per determinare gli effetti del secondo sul primo ( 63 ). È altresì irrilevante sia il fondamento normativo su cui si basano le norme dell’Unione di cui trattasi ( 64 ) sia (come osserva correttamente il Consiglio) il fatto che negoziare un accordo misto potrebbe comportare svantaggi e inconvenienti pratici ( 65 ). Nemmeno il semplice fatto che la conclusione di un accordo internazionale da parte degli Stati membri possa incidere in qualche modo sul normale funzionamento del mercato interno è sufficiente per stabilire che il principio AETS sia soddisfatto ( 66 ).

101. Purché vi sia stata un’azione interna, il principio AETS può essere applicato a un accordo internazionale nella sua interezza o a sue parti.

102. Se l’azione interna ha assunto la forma di una completa armonizzazione in un determinato settore, in quel settore vi è allora competenza esterna esclusiva ( 67 ). In tal caso, gli Stati membri non possono più mantenere o adottare misure incompatibili con quell’atto dell’Unione, né pregdiucarne altrimenti finalità ed effetti (anche nel caso in cui norme più restrittive possano comportare un più elevato livello di tutela) ( 68 ). Ogni potere discrezionale volto a derogare al diritto dell’Unione è interamente soggetto alle stesse misure armonizzatrici ( 69 ). Se dunque l’accordo internazionale disciplina il settore «A», il quale è interamente armonizzato, la conclusione di un accordo internazionale in quel settore soddisfa automaticamente il principio AETS e la competenza dell’Unione è esclusiva. Il coinvolgimento degli Stati membri potrebbe limitare le modalità con cui l’Unione europea eserciterà in seguito le proprie competenze interne. Se l’accordo internazionale copre sia il settore «B» sia il settore «A», ma il settore «B» non è ancora armonizzato, l’Unione europea detiene la competenza esclusiva almeno in relazione al settore «A». A parte la difficoltà di stabilire se e in relazione a cosa sia stata realizzata un’armonizzazione completa, questo è quello che può definirsi il «caso semplice».

103. Se l’armonizzazione sia completa dipende da quanto intensamente è regolato un determinato settore. Ciò si stabilisce sulla base, in particolare, del testo e della finalità (o delle finalità) dei atti dell’Unione pertinenti: il loro contenuto, l’ambito di applicazione e la natura degli obblighi da essi previsti. Il settore particolare potrà essere, ad esempio, un settore dell’economia, un certo tipo di pratica commerciale, una categoria di soggetti o un tipo di beni.

104. Occorre chiedersi se l’Unione europea possa avere la competenza esclusiva a negoziare e concludere un intero accordo internazionale anche se il settore o i settori oggetto dello stesso (o di una sua parte) non siano stati ancora completamente armonizzati.

105. Ciò è possibile.

106. La Corte ha accolto questa tesi nel parere 2/91, quando ha ritenuto che il settore in questione fosse stato in gran parte disciplinato da norme dell’Unione, tenuto conto dell’evoluzione storica e degli obiettivi della normativa dell’Unione e del fatto che l’accordo internazionale riconoscesse una tutela più ampia mediante definizioni più estese degli elementi che incidevano sull’ambito di applicazione ( 70 ). Alla luce di quanto sopra, la Corte ha dichiarato che la parte pertinente dell’accordo internazionale fosse tale da incidere sul diritto dell’Unione e che pertanto gli Stati membri non potessero assumere impegni al di fuori dell’ambito delle istituzioni dell’Unione ( 71 ). Nella sentenza Commissione/Danimarca la Corte si è fondata su tale conclusione, che in quella sede ha riassunto dichiarando che gli impegni internazionali incidono sulle norme comuni o le distorcono quando tali impegni internazionali ricadono in un settore già in gran parte disciplinato da dette norme comuni ( 72 ). In seguito, nel parere 1/03 la Corte ha descritto tale situazione come semplice esempio di un caso in cui era stata riconosciuta una competenza esclusiva, e ha enfatizzato la necessità di prendere in considerazione la portata delle norme del diritto dell’Unione in questione, la natura e il contenuto delle stesse, nonché le loro prevedibili prospettive di evoluzione ( 73 ).

107. Per come intendo la giurisprudenza menzionata, il solo fatto che un accordo internazionale (o una o più parti di esso) riguardi un settore «in gran parte disciplinato» da norme dell’Unione (o un settore definito in realzione a qualche altra soglia astratta in termini di grado di regolamentazione), non conduce automaticamente alla conclusione che vi sia una competenza esclusiva a negoziare quell’accordo internazionale per intero (o per la parte pertinente), senza esaminare la possibilità di applicare il principio AETS. Ovviamente, più ampio è il settore già disciplinato dal diritto dell’Unione, più diventa probabile che la restante parte dell’accordo internazionale abbia un impatto sulle norme dell’Unione esistenti. Tuttavia non sempre ciò si verifica. Tutto dipende dal contenuto degli impegni contratti e dal loro possibile collegamento con le norme dell’Unione. Il rapporto tra la Convenzione proposta e le norme dell’Unione sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione, che procederò ad esaminare, chiarisce bene questo punto.

108. L’applicazione del principio AETS richiede che si determini il contenuto preciso degli obblighi assunti sia in virtù dell’accordo internazionale sia del diritto dell’Unione, al fine di individuare se, e in caso affermativo in che misura, gli Stati membri non possano più disciplinare una particolare materia e, di conseguenza, non possano più assumere impegni internazionali propri (pur se non confliggenti con il diritto dell’Unione). Per l’applicazione del principio AETS non occorre che vi sia incompatiblità fra l’accordo internazionale e le norme dell’Unione ( 74 ). A tale proposito, l’avvocato generale Tizzano, nelle sue conclusioni nelle cause «open skies», spiegava utilmente che il recepimento di norme già esistenti dell’Unione in un accordo internazionale non varrebbe a garantire «(...) che tali norme siano poi effettivamente applicate in modo uniforme e, soprattutto, che eventuali loro modifiche sul piano interno siano pienamente e tempestivamente trasposte negli accordi (…)»; la natura e il regime giuridico delle norme comuni potrebbero essere distorti e vi sarebbe «(…) il forte e concreto rischio di una loro sottrazione al controllo esercitato dalla Corte (…)» ( 75 ). Nel parere 1/03, la Corte ha dichiarato in termini generali che l’applicazione del principio AETS richiede un’analisi basata sulla portata, sulla natura e sul contenuto delle norme, prendendo in considerazione non soltanto lo stato attuale del diritto dell’Unione nel settore interessato, ma anche le sue prospettive di evoluzione, qualora esse siano prevedibili al momento di tale analisi ( 76 ).

109. Pertanto, per stabilire se l’Unione europea abbia competenza esclusiva esterna ai sensi dell’ultima frase dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, occorre in sostanza paragonare in dettaglio e nel complesso i settori oggetto dell’accordo internazionale che si intende concludere e il diritto dell’Unione ( 77 ).

110. Nella sua giurisprudenza, la Corte si è concentrata in particolare sugli elementi da prendere in considerazione per l’analisi dello stato del diritto dell’Unione nel settore oggetto dell’accordo internazionale, in particolare: se la Comunità abbia esercitato la propria competenza interna; la materia oggetto delle norme che possono fondare un’azione interna; la portata, la natura ed il contenuto del diritto (vigente) dell’Unione ( 78 ); l’obiettivo delle norme dell’Unione ( 79 ); la struttura di ogni atto pertinente dell’Unione ( 80 ); la misura in cui le norme dell’Unione dispongono soltanto prescrizioni minime ( 81 ); il contesto storico dell’evoluzione del diritto dell’Unione in un determinato settore ( 82 ); le prospettive di evoluzione future del diritto dell’Unione, qualora esse siano prevedibili al momento di tale analisi ( 83 ); la piena efficacia del diritto dell’Unione ( 84 ) nonché il corretto funzionamento del sistema istituito dalle norme dell’Unione ( 85 ). Alcune di queste considerazioni saranno a mio avviso rilevanti anche per descrivere il previsto accordo internazionale.

111. Questo genere di analisi deve applicarsi a tutte le parti dell’accordo internazionale da negoziare e concludere.

112. Una considerazione particolare può incidere significativamente sull’applicazione del principio AETS: l’ipotesi in cui il diritto dell’Unione fissi prescrizioni minime di tutela in un particolare settore. In tal caso, gli Stati membri restano competenti a concludere un accordo internazionale che imponga anch’esso prescrizioni minime, poiché un tale accordo non può incidere su normative dell’Unione a cui gli Stati membri possono e devono dare integrale applicazione ( 86 ). Il fatto che in concreto rimangano competenti dipenderà dal grado di libertà lasciato agli Stati membri ai sensi sia dell’accordo internazionale sia delle norme dell’Unione. Se l’accordo internazionale fissa prescrizioni minime di livello inferiore rispetto al diritto dell’Unione, la conclusione di detto accordo da parte degli Stati membri non pregiudicherà tale diritto: la prevalenza del diritto dell’Unione comporta che gli Stati membri non possano attuare nei loro territori prescrizioni di livello inferiore rispetto a quelle previste dal diritto dell’Unione (anche se quel livello inferiore fosse conforme all’accordo internazionale). Né il diritto dell’Unione è pregiudicato se l’accordo internazionale fissa prescrizioni minime di livello superiore, purché il diritto dell’Unione autorizzi gli Stati membri ad adottare un tale livello superiore.

113. Occorre chiedersi cosa accade quando il diritto dell’Unione fissa prescrizioni minime mentre l’accordo internazionale stabilisce un livello di protezione massimo. Si supponga che il diritto dell’Unione preveda che la durata della protezione di un diritto connesso sia «non inferiore a settant’anni» e che l’accordo internazionale definisca la durata della protezione come «non superiore a cinquant’anni». In tal caso, gli Stati membri non possono applicare il diritto dell’Unione senza violare l’accordo internazionale. Ciò incide sulla responsabilità degli Stati membri ai sensi del diritto internazionale pubblico, ma non sulla norma dell’Unione che prevede una durata di «non meno di settant’anni», la quale comunque li vincola in quanto Stati membri.

114. In tale contesto, passo a esaminare se l’Unione europea abbia la competenza esclusiva a negoziare l’intera Convenzione.

La competenza dell’Unione europea a negoziare la Convenzione

– Determinazione della competenza esterna prima dell’avvio dei negoziati sulla Convenzione

115. Nel caso di specie, i negoziati sulla Convenzione devono ancora iniziare ( 87 ) e non è disponibile nessun testo del trattato (nemmeno a livello di progetto) ( 88 ).

116. Indubbiamente, risolvere la questione della competenza prima che inizino i negoziati assicura che solo le parti legittimate siedano al tavolo dei negoziati. Ciò garantisce un minimo di certezza giuridica ed è nell’interesse dell’Unione europea, degli Stati membri e dei terzi coinvolti in detti negoziati ( 89 ).

117. Tuttavia, l’andamento dei negoziati per i trattati può essere imprevedibile e il contenuto dell’accordo internazionale da negoziare può evolvere. Occorre pertanto domandarsi in che modo tale situazione di fatto incida sull’utilizzo delle procedure disponibili dinanzi alla Corte per determinare se, in ogni singolo caso, la competenza dell’Unione sia esclusiva o concorrente con quella degli Stati membri.

118. Osservo in primo luogo che si potrebbero presentare circostanze nelle quali la Corte deve dichiararsi incapace di pronunciarsi per mancanza di sufficienti informazioni. Ciò si potrebbe verificare (ad esempio) se l’unica informazione disponibile nel caso in oggetto fosse una dichiarazione d’intenti a negoziare un accordo internazionale sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione senza alcuna ulteriore indicazione circa il probabile contenuto di un tale futuro accordo.

119. In seguito, si potrebbe richiedere un parere ai sensi dell’articolo 218, paragrafo 11, TFUE «(...) prima che inizino i negoziati a livello internazionale, quando l’oggetto del previsto accordo è conosciuto, anche qualora sussistano un certo numero di alternative ancora aperte e di divergenze relative alla redazione dei testi in questione, qualora la documentazione sottoposta alla Corte consenta a quest’ultima di elaborare un giudizio sufficientemente sicuro in merito alla questione sollevata (…)» ( 90 ). Ritengo pertanto che i medesimi criteri dovrebbero applicarsi qualora (come nel nostro caso) la Corte sia investita di un ricorso di annullamento ( 91 ). Se sono disponibili sufficienti informazioni sulle caratteristiche essenziali dell’accordo internazionale proposto, la presenza di un grado d’incertezza residuo circa il suo contenuto definitivo non impedisce alla Corte di adempiere la propria funzione, applicando lo strumento giuridico di verifica per determinare se sia fondata l’affermazione della Commissione circa la competenza esclusiva dell’Unione europea, e pronunciandosi sulla controversia.

120. Una determinazione della competenza ex ante, fondata sulla documentazione a disposizione della Corte in quella fase, non preclude comunque necessariamente la possibilità di un riesame, qualora il processo negoziale abbia come esito una situazione in cui il testo finale (inteso come progetto di trattato) differisca significativamente da quanto originariamente previsto. In tali circostanze, può essere opportuno chiedere alla Corte un’ulteriore pronuncia sulla competenza e, qualora fosse necessario, tornare al tavolo dei negoziati ( 92 ).

121. In considerazione di ciò, le istituzioni dell’Unione e gli Stati membri devono collaborare strettamente. Questo requisito si applica nel momento della negoziazione, della conclusione e dell’attuazione di un accordo internazionale il cui contenuto rientra in parte nella competenza dell’Unione europea e in parte in quella degli Stati membri ( 93 ). Se dunque la Corte dovesse concludere che, nel nostro caso, la Commissione ha dimostrato fondatamente che è solo l’Unione europea ad essere competente, ma in seguito i negoziati prendessero un’altra piega e abbracciassero nuove materie, le istituzioni dell’Unione dovrebbero verificare la propria competenza riguardo a tali materie. Se necessario, dovrebbero invitare gli Stati membri a partecipare. Quanto meno, dovrebbero informare gli Stati membri di tali sviluppi in modo da consentire loro di esercitare i diritti loro conferiti dai Trattati. Al contrario, nel caso in cui agli Stati membri rimanga qualche competenza, essi devono partecipare ai negoziati in buona fede e astenersi dall’agire in modo da pregiudicare la competenza dell’Unione europea. Qualora la Corte dovesse ora concludere nella specie che vi sia una competenza concorrente ma che il testo finale della Convenzione come negoziato contenga soltanto materie già oggetto del diritto dell’Unione, solo l’Unione europea sarebbe competente a concludere la Convenzione.

– La Convenzione

122. In questo momento non esiste un progetto di testo della Convenzione. Tuttavia, la Commissione ha presentato una serie di documenti in cui si enunciano gli obiettivi e l’ambito delle negoziazioni (e perciò anche del possibile testo finale), ossia: i) la raccomandazione del 2002, comprese l’appendice e la relazione; ii) il memorandum del 2008; iii) il mandato del 2009; e (iv) la relazione della riunione del 2010. Né le altre parti né gli intervenienti hanno sollevato obiezioni relativamente a tali documenti.

123. La documentazione menzionata indica il possibile oggetto del negoziato. Il valore probatorio di ciascun documento deve dipendere dal suo autore, dal contenuto e dalla vicinanza al reale processo negoziale. La relazione della riunione del 2010 risulta contenere la dichiarazione più recente circa l’obiettivo (o gli obiettivi) e l’ambito dei negoziati. Tuttavia, mentre il suo contenuto rispecchia il dibattito nella riunione consultiva del 2010, tale documento non sviluppa in maniera sistematica tutte le materie che secondo gli accordi dovevano rientrare nella Convenzione prevista. La raccomandazione del 2002 e il mandato del 2009 sono documenti politici, nel senso che sono stati adottati dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa. Il mandato del 2009 semplicemente incarica il MC-S-NR di «proseguire nel lavoro sulla protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione connessi al diritto d’autore e, in presenza delle condizioni necessarie, proporre un progetto di Convenzione sulla materia». Il resoconto più dettagliato di un possibile mandato a negoziare è il memorandum del 2008, redatto dal gruppo di valutazione ad hoc e destinato a fungere da documento di lavoro per il CDMC. Esso verifica la possibilità di preparare una Convenzione e ne approfondisce la necessità e la funzione. Richiama inoltre la raccomandazione del 2002, descrivendola come un possibile punto di partenza per il dibattito sul contenuto della Convenzione.

124. Un distinto gruppo di documenti presentati dalla Commissione si riferisce ai negoziati in corso su un trattato dell’OMPI sulla protezione degli organismi di radiodiffusione, il cui lento progredire ( 94 ) sembra aver spinto il Consiglio d’Europa a prendere l’iniziativa di preparare una Convenzione. Il valore probatorio di tali documenti dell’OMPI è limitato. Né possono utilizzarsi accordi internazionali, quali la Convenzione di Roma ( 95 ), che disciplinano (in parte) i diritti degli organismi di radiodiffusione, come base per individuare il contenuto della Convenzione, in assenza di chiare indicazioni per stabilire se sussista o meno il proposito di utilizzare come modello accordi internazionali esistenti o parte di essi.

125. Nell’esporre ciò che ho inteso essere il futuro contenuto della Convenzione, mi baso sostanzialmente sul memorandum del 2008 e sulla relazione della riunione del 2010. Terrò conto anche di elementi rinvenuti in altri documenti, ove pertinenti.

126. L’obiettivo della Convenzione proposta è rafforzare la protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione e adattare questi diritti in particolare al rischio di furto di segnali (che spesso si spostano oltre le frontiere). Ciò dovrebbe realizzarsi mediante il conferimento agli organismi di radiodiffusione di diritti esclusivi che possano essere attuati e che siano definiti in termini tecnologicamente neutri. Nulla, nella documentazione disponibile, suggerisce che la Convenzione possa abbracciare anche il diritto d’autore o i diritti connessi dei produttori o degli interpreti, per esempio.

127. Non è chiaro come la Convenzione definirà la nozione di «radiodiffusione»: non emerge in particolare se questo termine includerà anche, ad esempio, la trasmissione via Internet (tramite web casting, simulcasting, o in qualche altra forma). Come evidenzia correttamente il governo polacco, il memorandum del 2008 (che si riferisce alle proposte dell’Unione europea in sede di OMPI ( 96 )) sembra escludere tale definizione, mentre la relazione alla riunione del 2010 si concentra sulla necessità di mantenere la neutralità tecnologica, facendo però presente nel contempo la necessità che si approfondisca ulteriormente il tema della protezione dei nuovi media da parte della Convenzione, compresa la protezione dei servizi on-demand e catch-up. Sembra chiaro dal memorandum del 2008 che, in ogni caso, qualunque tentativo di ampliare la definizione in modo da includere l’una o l’altra forma di radiodiffusione via Internet amplierebbe considerevolmente la portata della protezione (e quindi quella dei diritti esclusivi degli organismi di radiodiffusione) rispetto alla protezione attualmente conferita dalla Convenzione di Roma, che si riferisce, all’articolo 3, lettera f), soltanto alla trasmissione senza filo.

128. Il memorandum del 2008 definisce sei diritti esclusivi, indica che questi dovrebbero applicarsi anche ai segnali portatori di programmi prima della radiodiffusione, insiste sulla necessità di tutela giuridica e di rimedi giurisdizionali efficaci contro l’elusione di misure tecnologiche nonché di obblighi relativi alle informazioni sul regime dei diritti, e definisce la durata della protezione.

129. Per quanto riguarda la protezione in senso sostanziale, la raccomandazione del 2002 suggerisce di prevedere un diritto di ritrasmissione, che dovrebbe abbracciare qualsiasi forma di ridiffusione effettuata con qualunque mezzo. Gli organismi di radiodiffusione dovrebbero poter far valere tale diritto per autorizzare o proibire la ritrasmissione delle loro emissioni, su filo o senza filo, in diretta o in differita (sulla base della fissazione) ( 97 ).

130. L’intenzione (come emerge anche dalla raccomandazione del 2002) è che la Convenzione stabilisca un diritto di fissazione che gli organismi di radiodiffusione possano far valere per autorizzare o proibire le fissazioni delle loro emissioni ( 98 ).

131. La raccomandazione del 2002 indica che la Convenzione potrebbe anche avere a oggetto un diritto di riproduzione, di cui gli organismi di radiodiffusione potrebbero avvalersi per autorizzare o proibire la riproduzione diretta o indiretta delle fissazioni in qualsiasi modo o forma ( 99 ).

132. La raccomandazione del 2002 suggerisce che il diritto di messa a disposizione del pubblico sia definito come il diritto degli organismi di radiodiffusione di autorizzare o proibire la messa a disposizione del pubblico delle fissazioni delle loro emissioni, su filo o senza filo, in modo tale che il pubblico possa accedervi individualmente da un luogo e in un momento a scelta ( 100 ). Il memorandum del 2008 segnala che detto diritto potrebbe anche coprire la messa a disposizione delle emissioni on demand via Internet.

133. Secondo la raccomandazione del 2002, la Convenzione potrebbe riconoscere un diritto di distribuzione, cioè il diritto di autorizzare o proibire la messa a disposizione del pubblico, con la vendita o altro strumento di trasferimento della proprietà, delle fissazioni delle emissioni e delle relative copie, comprese quelle di programmi non protetti dal diritto d’autore ( 101 ). Il memorandum del 2008 suggerisce che la Convenzione potrebbe ampliare la portata del succitato diritto nella Convenzione di Roma, conferendo una protezione anche in riferimento alla distribuzione su filo.

134. La raccomandazione del 2002 suggerisce che la Convenzione stabilisca un diritto di comunicazione al pubblico, cioè il diritto degli organismi di radiodiffusione di autorizzare o proibire la comunicazione al pubblico delle proprie trasmissioni, qualora tale comunicazione sia effettuata in luoghi accessibili al pubblico mediante pagamento di un diritto d’ingresso, lasciando tuttavia agli Stati membri il diritto di definire il termine «diritto d’ingresso» nella propria legislazione nazionale e di decidere se proteggere o meno detto diritto nel caso di comunicazione in luoghi accessibili al pubblico mediante pagamento di un diritto d’ingresso indiretto ( 102 ).

135. Dalla documentazione disponibile risulta chiaro che uno degli scopi principali della Convenzione è proteggere i segnali portatori di programmi prima della radiodiffusione, anche se non sembra esservi certezza sulla portata della protezione ( 103 ). La Convenzione di Roma non protegge tali segnali. Nessuno dei documenti a disposizione definisce il possibile contenuto di un tale diritto, sebbene il memorandum del 2008 rilevi che la protezione potrebbe ottenersi semplicemente estendendo la definizione della nozione di emissione. Tuttavia, sempre secondo il memorandum del 2008, l’esito previsto potrebbe essere che gli Stati membri prendano misure adeguate ed efficaci contro la distribuzione non autorizzata di tali segnali e contro qualsiasi altro uso degli stessi. La questione se tali misure debbano essere disciplinate dal diritto privato o dal diritto pubblico resta aperta. La relazione della riunione del 2010 dimostra che rimane irrisolta la questione dell’estensione di tale protezione a segnali che, diversamente dai segnali trasmessi, trasportino materiale non elaborato o materiale che potrebbe non essere destinato alla radiodiffusione.

136. La Convenzione potrebbe affrontare, con la tutela giuridica e i relativi rimedi, il problema dell’elusione di misure tecnologiche efficaci utilizzate dagli organismi di radiodiffusione nell’ambito dell’esercizio dei diritti connessi al diritto d’autore. Nel memorandum del 2008 si suggerisce che le norme della Convenzione siano «in linea» coi trattati dell’OMPI del 1996 e con la direttiva 2001/29.

137. La Convenzione potrebbe riguardare il problema dei soggetti che abbiano intenzionalmente rimosso o modificato le informazioni elettroniche sul regime dei diritti in formato elettronico (ossia le informazioni che identificano il contenuto protetto, i titolari dei diritti, i termini e le condizioni di utilizzo di tale contenuto). Il memorandum del 2008 dimostra che i trattati dell’OMPI del 1996 e la direttiva 2001/29 potrebbero essere utilizzati come basi per formulare tali norme.

138. Per quanto riguarda la durata della protezione, la raccomandazione del 2002 e il memorandum del 2008 appoggiano l’idea che la durata della protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione debba consistere in un periodo di almeno cinquant’anni, calcolati dalla fine dell’anno in cui ha avuto luogo la radiodiffusione ( 104 ). Un diverso punto di vista si evince dalla relazione alla riunione del 2010, secondo la quale la durata non dovrebbe eccedere quella stabilita dall’articolo 14 della Convenzione di Roma, vale a dire un termine minimo di vent’anni calcolati dalla fine dell’anno in cui ha avuto luogo l’emissione.

139. Infine, i documenti a disposizione suggeriscono che la Convenzione conterrà una clausola sulle limitazioni e le eccezioni (il che non sorprende). Tuttavia, l’accordo contenuto nella relazione della riunione del 2010 indica che queste ultime non saranno definite in modo esaustivo.

– Il diritto dell’Unione

140. L’Unione europea ha esercitato la competenza concorrente nel settore del mercato interno ( 105 ), adottando misure di armonizzazione nel settore della protezione dei diritti di proprietà intellettuale degli organismi di radiodiffusione, che sarà oggetto della Convenzione. Anche altre parti del diritto dell’Unione si applicano agli organismi di radiodiffusione, ma riguardano altri settori, come la fornitura di servizi di media audiovisivi ( 106 ), e pertanto non rilevano rispetto alla fattispecie in esame.

141. A quanto mi consta, la Commissione stessa riconosce che le direttive pertinenti non regolano l’intero settore della protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione, e che la completa armonizzazione non è stata ancora raggiunta. Invero, è proprio l’ambito di applicazione della Convenzione proposta a dimostrare che vi sono elementi della protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione non ancora disciplinati dalla legislazione attuale. Inoltre, questo è un settore in cui ciò che occorre regolamentare è spesso direttamente collegato alle innovazioni tecnologiche ( 107 ). Qualunque conclusione sullo stato dell’armonizzazione deve tenere conto di tali sviluppi.

142. Ho già illustrato il diritto dell’Unione che disciplina questo settore ai paragrafi da 23 a 29 supra.

– L’effetto (o gli effetti) della conclusione della Convenzione da parte degli Stati membri sul diritto dell’Unione che disciplina i diritti degli organismi di radiodiffusione

143. Parti diverse della Convenzione possono avere diverse implicazioni per il diritto dell’Unione che disciplina i diritti degli organismi di radiodiffusione. L’analisi in questa fase deve concentrarsi sulla questione se la Commissione abbia dimostrato o meno che l’Unione europea ha la competenza esclusiva a negoziare l’intera Convenzione. Dopotutto, la Commissione asserisce che il Consiglio è incorso in errore ritenendo che la situazione potrebbe non essere questa. Poiché è la Commissione a impostare il caso in tal modo, se l’analisi della Convenzione e delle norme dell’Unione, basata sulle informazioni attualmente disponibili, dimostra che gli Stati membri mantengono la competenza almeno su un aspetto, il motivo della Commissione deve essere respinto. Non è necessario, ai fini del presente procedimento, formulare una definizione chiara di chi sia competente a negoziare precisamente cosa. Né ciò sembra possibile.

144. A mio parere, la Commissione non ha dimostrato perché, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, TFUE, l’Unione europea dovrebbe avere la competenza esclusiva a negoziare l’intera Convenzione.

145. È indubbiamente vero che il diritto dell’Unione copre una parte considerevole di quanto sarà oggetto della Convenzione. Tuttavia, tale fatto non è sufficiente di per sé per concludere che il criterio di cui all’articolo 3, paragrafo 2, TFUE sia soddisfatto ( 108 ).

146. Inizierò con i diritti esclusivi degli organismi di radiodiffusione.

147. Vero è che i diritti oggetto della Convenzione, di fissazione, riproduzione, ritrasmissione senza filo, messa a disposizione del pubblico, comunicazione in luoghi accessibili al pubblico mediante pagamento di un diritto di ingresso, e di distribuzione, probabilmente si baseranno sul diritto vigente dell’Unione, che armonizza la protezione dei diritti degli organismi di radiodiffusione ( 109 ). In teoria, questo fatto suggerirebbe che l’Unione europea ha pertanto la competenza esclusiva a negoziare le parti della Convenzione menzionate, giacché gli Stati membri non possono assumere impegni internazionali che rischino di pregiudicare l’unità e l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione. Tuttavia, nella misura in cui tale diritto fissa soltanto norme minime di tutela, e la Convenzione le fa proprie, è possibile che gli Stati membri rimangano competenti a negoziare la Convenzione.

148. Il diritto dell’Unione fissa norme minime?

149. Ciò è indubbiamente vero in relazione al diritto di ritrasmissione senza filo e al diritto di comunicazione al pubblico, di cui all’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva 2006/115.

150. In tal senso, il diritto dell’Unione non disciplina ancora «come minimo» il diritto di ritrasmissione via filo o cavo, mentre la Convenzione potrebbe farlo, e gli Stati membri hanno attualmente la facoltà di legiferare al riguardo nei propri ordinamenti. Se lo facciano di propria iniziativa o in conseguenza di un impegno internazionale non fa alcuna differenza al riguardo. Non è nemmeno rilevante se la predetta protezione più ampia si realizzi con un nuovo diritto o con un più ampio ambito di applicazione di un diritto già esistente. Il fatto è che il diritto dell’Unione statuisce espressamente che gli Stati membri hanno la competenza per ampliare la protezione da conferire ai titolari del diritto di ritrasmissione in quanto distinto dagli altri diritti coperti dalle direttive dell’Unione pertinenti. Lo stesso ragionamento dovrebbe applicarsi al diritto di comunicazione al pubblico fuori da luoghi accessibili al pubblico mediante pagamento di un diritto di ingresso (ad esempio, in negozi o ristoranti), se la Convenzione dovesse coprire tale diritto. Tuttavia, non ho trovato nulla nella documentazione disponibile che indichi che la Convenzione potrebbe ampliare la portata del diritto di comunicazione in tal modo. Esso pertanto non dovrebbe essere esaminato ai fini del primo motivo.

151. Un’altra questione riguarda i diritti di fissazione, riproduzione, distribuzione e messa a disposizione del pubblico.

152. A mio parere, il diritto dell’Unione non si limita a fissare norme minime di protezione per tali diritti, tenendo conto dell’attuale stato degli sviluppi tecnologici che consentono alle radiodiffusioni di avere luogo. A tale proposito, i considerando 6 e 7 della direttiva 2001/29 (che ha a oggetto, fra l’altro, il diritto di riproduzione e di messa a disposizione del pubblico) chiariscono che tali diritti fanno parte di un tessuto legislativo armonizzato che ha lo scopo di evitare differenze legislative fra gli Stati membri e incertezze giuridiche che potrebbero incidere negativamente sul funzionamento del mercato interno. Pur non contenendo gli stessi considerando, la finalità generale della direttiva 2006/115 è la stessa, e ha la medesima base giuridica della direttiva 2001/29. Secondo il diritto dell’Unione, dunque, gli organismi di radiodiffusione hanno il diritto esclusivo di autorizzare o proibire la fissazione delle loro emissioni (cioè la prima registrazione di un segnale) a prescindere dal fatto che la radiodiffusione sia effettuata via filo o etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite. Ciò sembra coprire qualsiasi forma di trasmissione. Tuttavia, agli Stati membri è vietato attribuire tale diritto di fissazione ai distributori via cavo che si limitano a trasmettere via cavo le emissioni degli organismi di radiodiffusione. Sono tali fissazioni l’oggetto del diritto esclusivo di autorizzare o proibire la riproduzione diretta o indiretta, e del diritto esclusivo di distribuzione, che è il diritto di mettere a disposizione del pubblico, mediante la vendita o in altro modo, le fissazioni delle emissioni, comprese le copie delle stesse. Per tali diritti, quindi, il diritto dell’Unione non lascia agli Stati membri alcuna possibilità di prevedere un differente livello di protezione. Il principio AETS pertanto si applica pienamente a tali parti dei negoziati. L’Unione europea deve disporre di una competenza esclusiva, anche se la Convenzione si limiterà a riprendere testualmente quelle parti del diritto dell’Unione, ossia farà semplicemente proprio tale diritto.

153. Tuttavia, non può applicarsi un’identica analisi a un diritto di protezione dei segnali portatori di programmi prima della radiodiffusione che la Convenzione potrebbe prevedere. Attualmente, il diritto dell’Unione concede protezione solo se può dimostrarsi che il furto di tali segnali abbia comportato l’elusione di qualunque efficace misura tecnologica, ai sensi dell’articolo 6 della direttiva 2001/29. Tale protezione sembra richiedere, comunque, che le misure in questione fossero dirette a impedire o limitare atti rispetto ai quali vi sia un titolare di un diritto di autorizzazione ( 110 ). Tuttavia, il diritto dell’Unione non richiede agli Stati membri di riconoscere agli organismi di radiodiffusione il diritto di impedire l’accesso ai loro segnali portatori di programmi prima della radiodiffusione o l’utilizzo degli stessi.

154. Sulla base della documentazione disponibile è difficile accertare quale sarà la forma prescelta dalla Convenzione per la protezione di tali segnali. Una possibilità è estendere le definizioni pertinenti ( 111 ). Fra le varie possibilità vi è quella di assoggettare tali segnali alle norme sulla protezione delle misure tecnologiche (eliminando in tal modo alcune delle limitazioni ai sensi del diritto dell’Unione, che fornisce tutela giuridica solo in riferimento ad atti che richiedono l’autorizzazione del titolare del diritto), o stabilire che gli organismi di radiodiffusione godano di protezione anche nei confronti di atti coperti, ad esempio, da diritti di fissazione, riproduzione, ritrasmissione, messa a disposizione del pubblico o comunicazione al pubblico, in relazione a segnali emessi in un