L’incompetenza dell’istituzione autrice di un atto impugnato nell’ambito di un ricorso di annullamento costituisce un motivo di annullamento di ordine pubblico, il quale deve essere rilevato d’ufficio dal giudice dell’Unione, anche nel caso in cui nessuna delle parti abbia sollevato un’eccezione al riguardo. Per quanto riguarda la questione dell’incompetenza dell’istituzione che ha adottato il provvedimento in base al quale l’atto impugnato è stato emanato, sebbene il giudice dell’Unione non sia tenuto a rilevare d’ufficio tale questione, egli potrebbe essere indotto a farlo. Ciò può avvenire in funzione degli elementi versati agli atti o qualora si tratti di un vizio manifesto, in altri termini se il giudice dell’Unione può agevolmente riconoscerlo e individuarlo come tale.

Né dalle disposizioni dell’articolo 274 CE né da quelle del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, emerge che, per combattere le frodi e ogni altra attività illecita che leda gli interessi finanziari dell’Unione, la Commissione dispone della competenza esplicita ad adottare la decisione 2008/969 sul sistema di allarme rapido ad uso degli ordinatori della Commissione e delle agenzie esecutive. Certamente, secondo l’articolo 274 CE, la Commissione dà esecuzione al bilancio dell’Unione in base alle disposizioni dei regolamenti emanati in esecuzione dell’articolo 279 CE. Quest’ultimo prevede il ricorso alla procedura legislativa ordinaria. Tuttavia, il regolamento n. 1605/2002, la cui base giuridica è l’articolo 279 CE, non menziona un sistema quale il sistema di allarme rapido. Il suddetto regolamento, al suo articolo 95, paragrafo 1, prevede unicamente l’istituzione di una banca dati centrale riguardante i candidati e gli offerenti che si trovano in una delle situazioni di esclusione obbligatoria previste dal regolamento.

Del pari, sebbene un sistema di allarme possa costituire uno strumento utile nell’ambito dei compiti della Commissione quale custode ed organo esecutivo del bilancio dell’Unione, ciò non può consentire di concludere per l’esistenza di un potere implicito di adottare la decisione 2008/969. Infatti, sebbene la Commissione sia autorizzata ad organizzare il proprio funzionamento interno al fine di assicurare il funzionamento più efficace possibile, conformemente all’articolo 51 e all’articolo 59, paragrafo 2, del regolamento n. 1605/2002, rimane nondimeno il fatto che il suo potere di autoregolamentazione trova i suoi limiti nelle attribuzioni conferitele. Orbene, sebbene le misure interne producano effetti solo nella sfera interna dell’amministrazione e non creino alcun diritto o obbligo in capo a terzi, ciò non vale per la decisione 2008/969, che può produrre effetti giuridici verso l’esterno.

Inoltre, mentre il legislatore dell’Unione ha creato una base giuridica per gli avvisi di esclusione, esso non ha ritenuto opportuno farlo per gli altri avvisi contenuti nella decisione 2008/969. Per giunta, contrariamente agli avvisi W5 basati su elementi oggettivi e, in una certa misura, comprovati, la registrazione dell’avviso W1a o W1b in forza della decisione 2008/969 è la conseguenza di un’indagine dell’Ufficio europeo per la lotta antifrode, sebbene le constatazioni di frodi o di errori amministrativi non siano state ancora dimostrate. D’altronde, non si può accettare, senza violare i diritti fondamentali, tra cui si annovera la presunzione di innocenza, sancita dall’articolo 48, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, la massima qui potest majus potest et minus. Orbene, a differenza degli avvisi di esclusione, è incontestabile che gli avvisi W1a e W1b riguardano una situazione in cui le indagini sono ancora in corso e, dunque, in cui un giudice non ha ancora accertato una colpevolezza. Di conseguenza, se la Commissione ritiene necessario adottare misure preventive, in una fase iniziale, essa ha bisogno, a fortiori per tale ragione, di una base giuridica che consenta di creare un siffatto sistema d’allarme e di prendere le relative misure, sistema che rispetti i diritti della difesa, il principio di proporzionalità nonché il principio della certezza del diritto, principio, quest’ultimo, che implica che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando possono avere conseguenze sfavorevoli sugli individui e sulle imprese.

(v. punti 43, 45, 58, 59, 61‑67)