Sentenza del Tribunale di primo grado (Quinta Sezione ampliata) del 25 marzo 1999. - Gencor Ltd contro Commissione delle Comunità europee. - Concorrenza - Regolamento (CEE) n. 4064/89 - Decisione che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato comune - Ricorso di annullamento - Ricevibilità - Interesse ad agire - Ambito di applicazione territoriale del regolamento n. 4064/89 - Posizione dominante collettiva - Impegni. - Causa T-102/96.



raccolta della giurisprudenza 1999 pagina II-00753



Massima

Parti

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parole chiave

1 Ricorso di annullamento - Interesse ad agire - Destinatario di una decisione che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato comune

(Trattato CE, art. 173, quarto comma)

2 Concorrenza - Concentrazioni - Regolamento n. 4064/89 - Ambito di applicazione territoriale

[Regolamento (CEE) del Consiglio n. 4064/89, art. 1]

3 Concorrenza - Concentrazioni - Operazione di concentrazione progettata da imprese stabilite all'esterno della Comunità - Operazione produttiva di effetti nella Comunità - Applicazione del regolamento n. 4064/89 - Ammissibilità con riferimento al diritto internazionale pubblico

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

4 Diritto comunitario - Interpretazione - Atti delle istituzioni - Posizioni sostenute al momento dell'elaborazione - Natura sussidiaria rispetto alla formulazione e allo scopo dell'atto

5 Concorrenza - Concentrazioni - Regolamento n. 4064/89 - Ambito di applicazione - Posizione dominante collettiva - Inclusione

(Trattato CE, artt. 85 e 86; regolamento del Consiglio n. 4064/89)

6 Concorrenza - Concentrazioni - Esame da parte della Commissione - Valutazioni di carattere economico - Potere discrezionale di valutazione - Sindacato giurisdizionale - Limiti

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

7 Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Esistenza di vincoli strutturali preliminari all'operazione di concentrazione - Modifica dei rapporti di concorrenza a seguito dell'organizzazione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

8 Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Esistenza di una posizione dominante che ostacola l'effettiva concorrenza - Prova - Parti di mercato

[Trattato CE, art. 3, lett. g); regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3]

9 Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Posizione dominante collettiva - Criteri - Legami strutturali tra le imprese interessate - Criterio non necessario

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

10 Concorrenza - Concentrazioni - Esame da parte della Commissione - Impegni delle imprese interessate idonee a rendere l'operazione notificata compatibile con il mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, nn. 2 e 3, e 8, n. 2)

Massima

1 Un ricorso di annullamento promosso da una persona fisica o giuridica è ricevibile solo in quanto il ricorrente abbia interesse a che sia annullato l'atto impugnato; così è in particolare quando esso consente di evitare che l'asserita illegittimità si ripeta in futuro.

L'impresa destinataria di una decisione che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato comune ha interesse ad agire e a che sia esaminata dal giudice comunitario la legittimità di tale decisione.

2 L'art. 1 del regolamento n. 4064/89 non richiede, perché un'operazione di concentrazione sia considerata di dimensioni comunitarie e rientri di conseguenza nel suo ambito di applicazione, che le imprese di cui trattasi siano stabilite nella Comunità né che le attività estrattive e/o di produzione che costituiscono l'oggetto della concentrazione vengano svolte nel territorio della Comunità.

3 Allorché è prevedibile che un'operazione di concentrazione progettata da imprese stabilite all'esterno della Comunità produca un effetto immediato e sostanziale nella Comunità, l'applicazione del regolamento n. 4064/89 è giustificata con riferimento al diritto internazionale pubblico.

Il fatto che nel contesto di un mercato mondiale altre parti del mondo siano interessate dalla concentrazione non può impedire alla Comunità di esercitare il suo controllo su un'operazione di concentrazione che interessa sostanzialmente la concorrenza all'interno del mercato comune creando una posizione dominante.

4 Nell'interpretazione di un atto legislativo comunitario, deve attribuirsi alle posizioni sostenute nel corso della sua elaborazione dall'uno o dall'altro Stato membro importanza minore che alla formulazione e agli obiettivi dell'atto di cui trattasi. A questo proposito, il fatto che, successivamente all'adozione di tale atto, taluni Stati membri ne contestino una interpretazione non può implicare che questa sia esclusa. Infatti, poiché gli Stati membri non sono vincolati alle posizioni che essi hanno potuto accettare nel corso delle delibere in seno al Consiglio, non si può escludere che uno di essi cambi parere o decida di sottoporre la questione della legittimità di detto atto al giudice comunitario.

Qualora le interpretazioni letterale, storica e sistematica di un atto non consentano di coglierne la portata esatta, si deve interpretare l'atto di cui trattasi sulla base della sua finalità.

5 Tenuto conto della sua finalità, il regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, è applicabile alle posizioni dominanti collettive. Questo regolamento, a differenza degli artt. 85 e 86 del Trattato, è destinato ad essere applicato a tutte le operazioni di concentrazione aventi dimensioni comunitarie, qualora esse rischino, a causa dei loro effetti sulla struttura della concorrenza nella Comunità, di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplata dal Trattato. Orbene, un'operazione di concentrazione che crei o rafforzi una posizione dominante delle parti interessate con un'entità terza all'operazione è atta a risultare incompatibile con il regime di concorrenza non falsata voluto dal Trattato. Pertanto, se si accogliesse la tesi secondo cui il regolamento contempla solo le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante delle parti ad essa partecipanti, il suo scopo verrebbe parzialmente disatteso. Tale regolamento si troverebbe così privato di una parte non trascurabile del suo effetto utile, senza che ciò sia necessario all'economia generale del regime comunitario di controllo delle operazione di concentrazione.

6 Nell'ambito della sua valutazione circa l'esistenza di una posizione dominante collettiva al fine del controllo delle operazioni di concentrazione, la Commissione è tenuta a valutare se, in base ad un'analisi prospettiva del mercato di riferimento, l'operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine ad una situazione nella quale la concorrenza effettiva sul mercato rilevante venga ostacolata in modo significativo da parte delle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che, insieme, hanno, in particolare a causa di fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere di adottare sul mercato una medesima linea di azione e di agire in misura considerevole indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela e, infine, dai consumatori. A tale riguardo, le norme sostanziali del regolamento, in particolare il suo art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, segnatamente per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull'esercizio di tale potere, che è essenziale nella determinazione delle norme in materia di concentrazioni, deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle norme di carattere economico facenti parti del regime delle concentrazioni.

7 Il fatto che un'impresa eserciti congiuntamente con altre imprese un grado d'influenza considerevole, addirittura decisivo nei confronti di un'altra impresa, non esclude, a priori, la possibilità che esistano rapporti di concorrenza tra queste due imprese che possono essere modificati, ovvero eliminati, a seguito di un'operazione di concentrazione che modifica la struttura di controllo delle dette imprese.

8 Il divieto sancito dall'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 è l'espressione dell'obiettivo generale assegnato dall'art. 3, lett. g), del Trattato, cioè l'istituzione di un regime che assicuri che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune. Esso verte sulle operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante la quale riguarda una situazione di forza economica detenuta da una o più imprese che conferirebbe loro il potere di ostacolare il mantenimento di un'effettiva concorrenza sul mercato di cui trattasi fornendo loro la possibilità di comportamenti indipendenti in una misura apprezzabile nei confronti dei loro concorrenti, dei loro clienti e, infine, dei consumatori.

L'esistenza di una posizione dominante può risultare da vari fattori che, isolatamente considerati, non sarebbero necessariamente determinanti. Fra tali fattori, l'esistenza di quote di mercato di grande portata è altamente significativa. Tuttavia la detenzione di una quota considerevole del mercato, come elemento di prova dell'esistenza di una posizione dominante non è un dato immutabile. Il suo significato varia da mercato a mercato, secondo la struttura di questi, in particolare per quanto riguarda la produzione, l'offerta e la domanda.

Tuttavia, quote di mercato estremamente importanti costituiscono di per sé, e salvo circostanze eccezionali, la prova dell'esistenza di una posizione dominante. In effetti, la detenzione di una quota di mercato estremamente importante pone l'impresa che la detiene per un periodo di una certa durata, dato il volume di produzione e di offerta che in esso rientra - senza che i detentori di quote notevolmente inferiori siano in grado di soddisfare rapidamente la domanda che vorrebbe orientarsi verso imprese diverse da quella che detiene la quota maggiore -, in una posizione di forza che la rende controparte obbligatoria e che, di per sé, le garantisce, quanto meno per periodi relativamente lunghi, l'indipendenza di comportamento che caratterizza una posizione dominante.

Nel contesto di un oligopolio, la detenzione di quote di mercato elevate da parte dei membri dell'oligopolio non ha necessariamente, rispetto all'analisi di una posizione dominante individuale, il medesimo significato dal punto di vista delle possibilità dei detti membri di adottare, in quanto gruppo, comportamenti indipendenti in una misura apprezzabile nei confronti dei loro concorrenti, dei loro clienti e, infine, dei consumatori. Ciò non toglie che la detenzione, in particolare nel caso di un duopolio, di una quota di mercato elevata sia pure idonea, salvo elementi in senso contrario, a costituire un indizio molto importante dell'esistenza di una posizione dominante collettiva.

9 Due o più entità economiche indipendenti possono detenere insieme una posizione dominante collettiva rispetto agli altri operatori del mercato per il fatto che, su uno specifico mercato, sono unite da legami economici. A questo proposito l'esistenza di legami di tipo strutturale non è un criterio necessario per la constatazione di una siffatta posizione dominante. Infatti, sul piano giuridico o economico, non esiste alcuna ragione di escludere dalla nozione di legame economico la relazione di interdipendenza esistente tra i membri di un oligopolio ristretto all'interno del quale questi ultimi, su un mercato avente le caratteristiche adeguate, in particolare in termini di concentrazione del mercato, di trasparenza e di omogeneità del prodotto, sono in grado di prevedere i loro reciproci comportamenti e sono pertanto fortemente incentivate ad allineare il loro comportamento sul mercato in modo da massimalizzare il loro profitto comune, riducendo la produzione al fine di aumentare i prezzi.

10 Nel contesto del regolamento n. 4064/89, la Commissione è autorizzata ad accettare solo impegni idonei a rendere l'operazione notificata compatibile con il mercato comune. Gli impegni proposti dalle imprese interessate devono consentire alla Commissione di concludere che l'operazione di concentrazione di cui trattasi non creerebbe e non rafforzerebbe una posizione dominante ai sensi dell'art. 2, nn. 2 e 3, del regolamento.

Pertanto, è indifferente che l'impegno proposto da partecipanti all'operazione di concentrazione possa essere qualificato impegno comportamentale o impegno strutturale. E' vero che gli impegni di carattere strutturale, come l'abbassamento della quota di mercato dell'entità sorta dalla concentrazione tramite la vendita di una filiale, sono in linea di principio preferibili dal punto di vista dello scopo del regolamento, in quanto impediscono definitivamente o quanto meno durevolmente l'emergere o il rafforzarsi della posizione dominante previamente identificata dalla Commissione, senza richiedere, del resto, misure di sorveglianza a medio o a lungo termine. Tuttavia, non può escludersi a priori che impegni a prima vista di tipo comportamentale, come quello di non utilizzare un marchio durante un certo periodo o di mettere a disposizione dei terzi concorrenti una parte delle capacità di produzione dell'impresa sorta dalla concentrazione o, più in generale, l'accesso a un'infrastruttura essenziale a condizioni non discriminatorie, siano anch'essi idonei ad impedire l'emergere o il rafforzarsi di una posizione dominante.

Parti

Nella causa T-102/96,

Gencor Ltd, società di diritto sudafricano, con sede in Johannesburg (Repubblica del Sudafrica), con gli avv.ti K. Paul Lasok, QC in Londra, James Flynn e David Hall, solicitors in Londra, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio dell'avv. Marc Loesch, 11, rue Goethe,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal signor Richard Lyal, membro del servizio giuridico, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor Carlos Gómez de la Cruz, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,

convenuto,

sostenuta da

Repubblica federale di Germania, rappresentata dai signori Ernst Röder, Ministerialrat presso il ministero federale dell'Economia e della Tecnologia, e Bernd Kloke, Oberregierungsrat, in qualità di agenti,

interveniente,

avente ad oggetto la domanda di annullamento della decisione della Commissione 24 aprile 1996, n. 97/26/CE, che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell'accordo sullo Spazio economico europeo (caso n. IV/M.619 - Gencor/Lonrho) (GU 1997, L 11, pag. 30).

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EUROPEE

(Quinta Sezione ampliata),

composto dai signori J. Azizi, presidente, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R.M. Moura Ramos e M. Jaeger, giudici,

cancelliere: J. Palacio González e A. Mair, Amministratori

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 18 febbraio 1998,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

I fatti all'origine della controversia

1. L'operazione di concentrazione in esame

I partecipanti all'operazione di concentrazione

1 La Gencor Ltd (in prosieguo: la «Gencor») è una società di diritto sudafricano. Essa è la società madre di un gruppo le cui attività principali si collocano nel settore minerario e metallurgico.

2 La Impala Platinum Holdings Ltd (in prosieguo: la «Implats») è una società di diritto sudafricano che raggruppa le attività della Gencor pertinenti al settore dei metalli del gruppo del platino. Il suo capitale è detenuto per il 46,5% dalla Gencor e per il 53,5% da azionisti diversi ed è controllata dalla Gencor ai sensi dell'art. 3, n. 3, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU L 395, pag. 1, rettificata con GU 1990, L 257, pag. 13; in prosieguo: il «regolamento n. 4064/89»).

3 La Lonrho Plc (in prosieguo: la «Lonrho») è una società di diritto inglese. Essa è la casa madre di un gruppo che svolge attività diversificate nel settore minerario e metallurgico, come pure nell'industria alberghiera, nell'agricoltura e nel commercio in generale.

4 La Eastern Platinum Ltd (in prosieguo: la «Eastplats») e la Western Platinum Ltd (in prosieguo: la «Westplats»), generalmente conosciute sotto il nome di Lonrho Platinum Division (in prosieguo: «DPL»), sono società di diritto sudafricano che raggruppano le attività della Lonrho nel settore dei metalli del gruppo del platino. Il loro capitale è detenuto per il 73% dalla Lonrho e, tramite la Implats, per il 27% dalla Gencor. Alla partecipazione di quest'ultima si deve aggiungere un patto tra azionisti concluso il 15 gennaio 1990 tra i gruppi Gencor e Lonrho (in prosieguo: «patto tra azionisti»). Tale patto prevede che ciascun azionista designa un numero eguale di amministratori nel Consiglio di amministrazione che si ripartiscono i diritti di voto in pari misura e nessuno dei quali ha un voto decisivo. L'accordo del Consiglio d'amministrazione è necessario per talune decisioni, in particolare nei seguenti settori: diversificazione delle attività della DPL, importo dei dividenti da distribuire, piano strategico e bilancio annuali, approvazione dei conti annuali e modifiche del tasso di remunerazione degli azionisti. L'accordo degli azionisti è necessario per le decisioni importanti di investimento e di cessione. Le attività di gestione restano assicurate, in virtù degli accordi stipulati tra la Eastplats e la Westplats (in prosieguo: «accordi di gestione»), dalla Lonrho Management Services (in prosieguo: la «LMS»), società di diritto sudafricano controllata dalla Lonrho.

Progetto d'operazione di concentrazione

5 La Gencor e la Lonrho progettavano di prendere in comune il controllo della Implats e, tramite tale impresa, della Eastplats e della Westplats (DPL) al termine di un'operazione che doveva svolgersi in due fasi. La prima fase doveva consentire l'assunzione del controllo della Implats da parte della Gencor e Lonrho in comune. La seconda fase era intesa a conferire alla Implats il controllo esclusivo della Eastplats e della Westplats. In contropartita della cessione della sua partecipazione nel capitale della Eastplats e della Westplats, la Lonrho doveva aumentare la sua partecipazione nella Implats.

6 A conclusione dell'operazione, la Implats doveva detenere il controllo esclusivo dell'Eastplats e della Westplats. Essa stessa doveva essere detenuta per il 32% dalla Gencor, per il 32% dalla Lonrho e per il 36% da azionisti diversi. Un accordo sulla designazione degli amministratori e sulle modalità di voto doveva, del resto, disciplinare il comportamento dei due principali azionisti per quanto riguarda le questioni di speciale rilievo della vita sociale della Implats offrendone così a loro il controllo in comune.

2. Il procedimento amministrativo

7 Il 20 giugno 1995, la Gencor e la Lonrho hanno annunciato la conclusione di un accordo quadro inteso a mettere in comune le loro rispettive attività nel settore dei metalli del gruppo del platino. Lo stesso giorno, le parti hanno indirizzato alla Commissione una copia del comunicato stampa che annunciava l'operazione.

8 Il 22 agosto 1995, l'Ufficio sudafricano per la concorrenza (South African Competition Board) faceva sapere alle parti che, alla luce dei documenti che gli avevano trasmesso il 14 agosto 1995, l'operazione non sollevava problemi sul piano del diritto sudafricano della concorrenza.

9 Il 10 novembre 1995, la Gencor e la Lonrho firmavano una serie di accordi relativi all'operazione di concentrazione. Tra tali documenti figurava l'accordo di acquisto, la cui esecuzione era subordinata al realizzarsi di talune condizioni sospensive, e, in particolare, l'approvazione dell'operazione da parte della Commissione entro il 30 giugno 1996 o dell'accordo tra le parti, al più tardi entro il 30 settembre 1996, conformemente alle clausole 3.1.8 e 3.3 dell'accordo di acquisto.

10 Il 17 novembre 1995, la Gencor e la Lonrho hanno comunicato congiuntamente alla Commissione tali accordi nonché gli allegati agli stessi mediante il modulo CO, conformemente all'art. 4, n. 1 del regolamento n. 4064/89.

11 Con decisione 8 dicembre 1995, la Commissione ha ordinato di sospendere la realizzazione dell'operazione di concentrazione ai sensi dell'art. 7, n. 2, e dell'art. 18, n. 2, del medesimo regolamento finché non abbia adottato una decisione definitiva.

12 Con decisione 20 dicembre 1995, ha ritenuto che l'operazione di concentrazione ponesse seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune e ha dato pertanto corso al procedimento previsto dal regolamento n. 4064/89, conformemente all'art. 6, n. 1, lett. c), dello stesso.

13 Il 13 marzo 1996, la Anglo American Corporation of South Africa Ltd (in prosieguo: «AAC» ha acquisito una partecipazione del 6% nel capitale della Lonrho con un diritto di prelazione su un'altra partecipazione del 18%. Essa è il principale concorrente della Gencor e della Lonrho nel settore dei metalli del gruppo del platino, tramite la Società Amplats, la quale è con essa collegata e che è il primo fornitore mondiale.

14 A seguito di una riunione organizzata dalla Commissione il 13 marzo 1996, la ricorrente e la Lonrho iniziavano le discussioni con i servizi della Commissione al fine di esaminare la possibilità di proporre degli impegni in applicazione dell'art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89.

15 Il 27 marzo 1996, la Commissione comunicava alla Gencor e alla Lonrho che una delle sue principali preoccupazioni sull'operazione di concentrazione era data dall'eventualità di una limitazione della produzione, che sarebbe tale da esercitare sui prezzi una pressione sempre crescente. Ha ricordato, a questo proposito, che gli obblighi di comportamento che sono stati assunti non vengono di norma accettati dall'Autorità comunitaria.

16 Il 1_ aprile 1996, dopo una serie di riunioni e di proposte a tal riguardo, la Gencor e la Lonrho hanno presentato l'ultima versione degli impegni che esse proponevano. Tali impegni riguardavano, in particolare, il volume di produzione di un particolare impianto.

17 Con lettera 2 aprile 1996, la Commissione ha criticato tali proposte d'impegno, per il motivo che esse non rispondevano alle sue preoccupazioni. In particolare, ha fatto rilevare le difficoltà che la verifica di tali impegni comporterebbe e i problemi che l'annullamento dell'operazione avrebbe provocato qualora i detti impegni fossero stati violati. Ha aggiunto che tali proposte non tenevano conto della prevedibile evoluzione della domanda.

18 Il 9 aprile 1996 il Comitato consultivo in materia di concentrazione fra imprese (in prosieguo: il «Comitato consultivo») ha reso noto il suo parere sull'operazione di concentrazione e sugli impegni proposti dalla ricorrente e dalla Lonrho. Esso ha manifestato il suo accordo sulla proposta di decisione della Commissione per quanto riguarda la natura della concentrazione, la sua dimensione comunitaria, i pertinenti mercati di prodotti e geografici, nonché l'insufficienza degli impegni presentati. La maggioranza dei membri di tale comitato ha condiviso l'analisi della Commissione secondo la quale l'operazione di concentrazione implicava la creazione di una posizione dominante oligopolistica sul mercato di cui trattasi, nonché la sua conclusione secondo la quale l'operazione sarebbe incompatibile con il mercato comune e il funzionamento dello Spazio economico europeo (in prosieguo: «SEE»). Una minoranza dei membri del detto Comitato ha manifestato dubbi per quanto riguarda la possibilità di applicare il regolamento n. 4064/89 alle situazioni di dominio oligopolistico, il che ha comportato l'astensione di tali membri sulla questione se l'operazione sia o no incompatibile con il mercato comune e il funzionamento dello SEE.

19 Il 19 aprile 1996 il ministro sudafricano incaricato per gli Affari esteri ha trasmesso ufficialmente alla Commissione le osservazioni del suo governo sull'operazione di concentrazione prevista. In questa lettera, si è limitato a dichiarare che non intendeva contestare la posizione di politica della concorrenza adottata dalla Commissione nel settore delle concentrazioni e delle pratiche collusive ma che, tenuto conto dell'importanza delle risorse minerarie per l'economia dell'Africa del Sud, auspicava dare preferenza all'azione sui casi di collusione effettiva, qualora si manifestassero. Nel caso di specie, il governo sudafricano considerava che, in talune situazioni, due concorrenti di pari forza erano preferibili alla situazione di allora, dove esisteva una sola impresa mineraria dominante nel settore. A suo parere, per quanto il grosso delle riserve di platino fossero situate nel suo paese, quelle situate all'estero potevano in teoria soddisfare la domanda per 20 anni, senza tener conto delle importanti potenziali risorse dello Zimbabwe. Infine, il governo sudafricano esprimeva il suo auspicio di valutare tali questioni assieme alla Commissione e chiedeva che la decisione fosse rinviata fino al momento dell'organizzazione di tali discussioni.

20 Con decisione 24 aprile 1996, 97/26/CE (GU 1997, L 11, pag. 13; in prosieguo: la «decisione controversa»), la Commissione ha dichiarato l'operazione di concentrazione incompatibile con il mercato comune e il funzionamento dello SEE in applicazione dell'art. 8, n. 3, del regolamento n. 4064/89, perché il risultato dell'operazione sarebbe stato la creazione di una posizione dominante duopolistica della Amplats e dello Implats/DPL sul mercato mondiale del platino e del rodio, con il risultato che nel mercato comune la effettiva concorrenza ne sarebbe stata ostacolata in modo significativo.

21 Con lettera 21 maggio 1996, la Lonrho ha comunicato alla ricorrente che non intendeva prolungare dal 30 giugno al 30 settembre 1996 il termine prescritto dall'accordo di acquisto per la realizzazione delle condizioni sospensive, poiché la condizione dell'approvazione dell'operazione da parte della Commissione, menzionata nella clausola 3.1.8 dell'accordo, non si era avverata entro i tempi prestabiliti.

Il procedimento giudiziario

22 Il 28 giugno 1996, la ricorrente ha proposto il presente ricorso di annullamento avverso la decisione controversa.

23 Il 3 dicembre 1996, la ricorrente ha formulato una domanda di misure di organizzazione del procedimento o di mezzi istruttori in applicazione degli artt. 49, 64 e 65 del regolamento di procedura al fine di stabilire in modo preciso lo status giuridico e la portata delle lettere ufficiali delle autorità sudafricane per la concorrenza, come pure l'ambito di applicazione e le condizioni di attuazione del diritto sudafricano della concorrenza.

24 Il 18 dicembre 1996, il 24 gennaio e il 30 luglio 1997 la Commissione ha presentato le sue osservazioni in merito a tale domanda.

25 Il 25 novembre e il 3 dicembre 1996, la Repubblica federale di Germania e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord hanno presentato una domanda d'intervento a sostegno delle conclusioni della Commissione.

26 L'11 dicembre 1996 e il 3 gennaio 1997 la ricorrente ha chiesto che a taluni elementi del fascicolo fosse riservato un trattamento confidenziale nei confronti della Repubblica federale di Germania e, rispettivamente, del Regno Unito.

27 Il 19 febbraio 1997, il Tribunale ha chiesto alla ricorrente e alla Lonrho di rispondere a taluni quesiti sulla ricevibilità del ricorso e di produrre taluni documenti. Il 1_ aprile e, rispettivamente, il 10 marzo 1997, la ricorrente e la Lonrho hanno risposto ai quesiti loro rivolti dal Tribunale. La ricorrente ha depositato i documenti richiesti, cioè gli accordi di gestione conclusi il 15 gennaio 1990 dalla Eastplats e dalla Westplats con la LMS, nonché l'accordo conosciuto sotto il nome di patto tra azionisti concluso pure il 15 gennaio 1990 tra la Gencor e la Lonrho a proposito del controllo della DPL.

28 Con ordinanza 3 giugno 1997, il presidente della Quinta Sezione ampliata del Tribunale ha, da un lato, ammesso l'intervento della Repubblica federale di Germania e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord e, dall'altro, accolto parzialmente la domanda di trattamento riservato.

29 Il 27 giugno 1997, la ricorrente ha presentato una domanda complementare di trattamento confidenziale per quanto riguarda taluni dati del fascicolo.

30 Con ordinanza 16 luglio 1997, il presidente della Quinta Sezione ampliata del Tribunale accoglieva tale domanda.

31 Il 22 settembre 1997 il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord ha rinunciato al suo intervento. Il 26 settembre 1997 la Repubblica federale di Germania ha depositato le sue memorie d'intervento.

32 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale ha deciso di passare alla fase orale e, nel contesto delle misure di organizzazione del procedimento previste all'art. 64 del regolamento di procedura, la ricorrente e la Commissione sono state invitate a produrre il testo completo degli impegni proposti dai partecipanti alla concentrazione nel corso della fase amministrativa del procedimento. Le parti hanno prodotto il documento richiesto il 6 e, rispettivamente, il 12 febbraio 1998.

33 All'udienza del 18 febbraio 1998 sono state sentite le difese svolte dalle parti e le loro risposte ai quesiti orali loro rivolti dal Tribunale.

34 Con lettera 17 luglio 1998, il Tribunale ha chiesto alla ricorrente se, alla luce della sentenza della Corte 31 marzo 1998, cause riunite C-68/94 e C-30/95, Francia e a./Commissione (Racc. pag. I-1375), rinunciava al motivo che deduce che le concentrazioni che creano una posizione dominante collettiva non entrano nel campo di applicazione del regolamento n. 4064/89. Con lettera 29 luglio 1998, la ricorrente ha risposto alla domanda postale dal Tribunale.

Le conclusioni delle parti

35 La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:

- annullare la decisione controversa;

- condannare la Commissione alle spese.

36 La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

- dichiarare il ricorso irricevibile e respingerlo;

- in subordine, dichiararlo infondato e respingerlo;

- condannare la ricorrente alle spese.

37 La Repubblica federale di Germania conclude che il Tribunale voglia respingere il ricorso.

Sulla ricevibilità

Argomenti della convenuta

38 La Commissione deduce l'irricevibilità del ricorso per il motivo che la ricorrente non ha più interesse ad agire. Infatti, la posizione giuridica della ricorrente non verrebbe modificata da una decisione del Tribunale ad essa favorevole in quanto l'operazione notificata non potrebbe più essere realizzata.

39 La Commissione sottolinea a questo proposito che l'operazione prevista tra la Gencor e la Lonrho era subordinata a talune condizioni sospensive, tra le quali figurava l'ottenimento dell'autorizzazione da parte della Commissione ai sensi degli artt. 7, n. 1, lett. a) o lett. b), o 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89. Rileva che questa condizione doveva realizzarsi entro e non oltre il 30 giugno 1996, pena la decadenza dell'accordo di acquisto nel suo insieme, conformemente alla clausola 3.3 dello stesso. Rileva infine che la proroga della data di scadenza del termine al 30 settembre 1996, la cui possibilità era prevista nella medesima clausola sulla base di un accordo scritto tra le parti, è stata rifiutata dalla Lonrho con lettera 21 maggio 1996.

Giudizio del Tribunale

40 Si deve ricordare che un ricorso di annullamento promosso da una persona fisica o giuridica è ricevibile solo in quanto il ricorrente ha interesse a che sia annullato l'atto impugnato (sentenza del Tribunale 9 novembre 1994, causa T-46/92, Scottish Football/Commissione, Racc. pag. II-1039, punto 14). Un siffatto interesse sussiste solo se l'annullamento dell'atto è idoneo, di per sé, a produrre conseguenze giuridiche (sentenza della Corte 24 giugno 1986, causa 53/85, Akzo Chemie/Commissione, Racc. pag. 1965, punto 21).

41 Si deve a questo proposito rilevare che, secondo l'art. 176 del Trattato CE, l'istituzione da cui emana l'atto annullato è tenuta a prendere i provvedimenti che l'esecuzione della sentenza importa. Questi provvedimenti non attengono alla scomparsa dell'atto dall'ordinamento giuridico comunitario, poiché tale scomparsa è la conseguenza dell'annullamento stesso ad opera del giudice. Esse riguardano, in particolare, l'annullamento degli effetti prodotti dall'atto di cui trattasi e che sono inficiati dalle illegittimità accertate. L'annullamento di un atto già eseguito o che nel frattempo è stato abrogato a decorrere da una data determinata è sempre idoneo a produrre conseguenze giuridiche. Infatti, l'atto ha potuto produrre effetti giuridici durante il periodo nel corso del quale è stato in vigore e tali effetti non sono necessariamente scomparsi in ragione dell'abrogazione dell'atto. Un ricorso di annullamento è pure ricevibile se consente di evitare che l'asserita illegittimità non si ripeta in futuro. Per queste ragioni, una sentenza di annullamento è la base a partire dalla quale l'Istituzione interessata può essere indotta ad effettuare un ripristino adeguato della situazione del ricorrente o a evitare di adottare un atto identico (v. sentenze della Corte 6 marzo 1979, causa 92/78, Simmenthal/Commissione, Racc. pag. 777, punto 32, Akzo Chemie/Commissione, già citata, punto 21, e 26 aprile 1988, causa 207/86, Apesco/Commissione, Racc. pag. 2151, punto 16).

42 La circostanza che la ricorrente sia la destinataria della decisione controversa, che ha dichiarato la concentrazione incompatibile con il mercato comune, le attribuisce un interesse ad agire e a che sia esaminata dal giudice comunitario la legittimità di tale decisione.

43 Inoltre, come sottolineato dalla ricorrente, la decisione controversa è idonea a modificare la sua posizione giuridica quale potenziale acquirente della partecipazione della Lonrho nella DPL.

44 Infatti, ai sensi dell'art. 11 del patto tra azionisti (in particolare 11.1 e 11.6) qualsiasi vendita o qualsiasi progetto di quotazione in borsa da parte della Lonrho di una qualsiasi quota della sua partecipazione del 73% nella DPL conferirebbe alla Gencor il diritto di acquistare in tutto o in parte tale partecipazione. Diritti di acquisizione a favore della Gencor verrebbero in essere anche nel caso in cui una delle società intermedie detentrice di quote nella DPL lasci il gruppo Lonrho e un terzo acquisti il 51% del capitale della Lonrho. Orbene, è giocoforza constatare che la decisione controversa costituirebbe ostacolo all'esercizio di tali diritti di prelazione.

45 Infine, la tesi della Commissione si risolverebbe in una situazione in cui la legittimità delle decisioni sfavorevoli pronunciate nel contesto del regolamento n. 4064/89 non potrebbe costituire oggetto di un controllo giudiziario nelle ipotesi in cui il fondamento contrattuale dell'operazione venisse meno prima che il Tribunale si fosse pronunciato. Orbene, il venir meno della base dell'operazione non è di per sé un elemento idoneo ad escludere il controllo di legittimità sulla decisione della Commissione.

46 Ne consegue che l'eccezione d'irricevibilità sollevata dalla Commissione deve essere respinta.

Nel merito

47 La ricorrente invoca vari motivi a sostegno del suo ricorso che deducono, rispettivamente, l'incompetenza della Commissione nei confronti dell'operazione di concentrazione di cui trattasi e la correlativa violazione dell'art. 190 del Trattato, la violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89, in quanto le concentrazioni che creano una posizione dominante collettiva non rientrerebbero nell'ambito di applicazione del regolamento, e la correlativa violazione dell'art. 190 del Trattato, la violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89, in quanto la Commissione avrebbe a torto constatato che la concentrazione avrebbe creato una posizione dominante collettiva, e la correlativa violazione dell'art. 190 del Trattato, come pure, infine, la violazione dell'art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89 e la correlativa violazione dell'art. 190 del Trattato.

I - Sui motivi che deducono, da un lato, la violazione del regolamento n. 4064/89, in quanto questo non attribuirebbe competenza alla Commissione per esaminare la compatibilità dell'operazione di concentrazione di cui trattasi con il mercato comune e, dall'altro, la violazione dell'art. 190 del Trattato.

Argomenti delle parti

48 La ricorrente deduce a titolo principale che il regolamento n. 4064/89 non conferisce competenza alla Commissione per esaminare la compatibilità dell'operazione di concentrazione con il mercato comune. Essa deduce in subordine che, nell'ipotesi in cui il regolamento n. 4064/89 conferisse una siffatta competenza, esso sarebbe inapplicabile in forza dell'art. 184 del Trattato, in quanto illegittimo.

49 Il regolamento n. 4064/89 non sarebbe stato applicabile all'operazione di concentrazione di cui trattasi, dal momento che questa riguarderebbe attività economiche svolte nel territorio di un paese terzo, la Repubblica del Sudafrica, e sarebbe stata approvata dalle autorità di tale paese. Il regolamento si applicherebbe soltanto alle operazioni di concentrazione effettuate nella Comunità.

50 Quest'analisi sarebbe conforme al principio della territorialità, principio generale di diritto internazionale pubblico che la Comunità deve osservare nell'esercizio delle sue attribuzioni (sentenze della Corte 27 settembre 1988, cause riunite 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e da 125/85 a 129/85, Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione, Racc. pag. 5193, in prosieguo: «sentenza "Pasta di legno"», punto 18, e 24 novembre 1992, causa C-286/90, Poulsen e Diva Navigation, Racc. pag. I-6019, punto 9).

51 Le basi giuridiche utilizzate dal Consiglio per adottare il regolamento n. 4064/89, cioè gli artt. 87 e 235 del Trattato, non potrebbero essere interpretate in violazione di tale principio per istituire una competenza extraterritoriale. Infatti, i principi figuranti negli artt. 85 e 86, ai quali l'art. 87 fa riferimento, come pure gli obiettivi della Comunità ai quali l'art. 235 rinvia, riguarderebbero soltanto la concorrenza in seno al mercato comune e non la concorrenza tra imprese stabilite nel mercato comune e imprese che non ne fanno parte, e neppure la concorrenza tra imprese stabilite al di fuori del mercato comune. Questa soluzione deriverebbe tanto dalla condizione che ad esserne interessato sia il commercio tra gli Stati membri, sancita dagli artt. 85 e 86, quanto dagli obiettivi della Comunità posti negli artt. 2 e 3, lett. g), del Trattato.

52 Questa limitazione dell'ambito di applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza sarebbe ripresa tanto nei punti da 1 a 5 e da 9 a 11 dei `considerando' del regolamento n. 4064/89, quanto dall'art. 2 di questo stesso regolamento, poiché tali disposizioni indicano che il regolamento riguarda soltanto le operazioni di concentrazione che producono i loro effetti in seno al mercato comune.

53 Per quanto il regolamento n. 4064/89 non definisca espressamente il suo ambito di applicazione in funzione del luogo dove l'operazione viene effettuata, il suo trentesimo `considerando' e il suo art. 24 sottintenderebbero che un'operazione di concentrazione realizzata in un paese terzo alla quale partecipano imprese della Comunità ricade sotto la competenza delle autorità di tale paese e non di quella della Commissione.

54 La ricorrente precisa che la sua analisi non vuol dire che il regolamento n. 4064/89 può trovare applicazione solo alle operazioni di concentrazione tra imprese stabilite nella Comunità. Il luogo di stabilimento delle imprese interessate avrebbe in realtà meno importanza che il o i luoghi dove l'operazione di concentrazione viene realizzata. La ricorrente cita a questo proposito la sentenza della Corte 21 febbraio 1973, causa 6/72, Europemballage e Continental Can/Commissione (Racc. pag. 215), la quale riconoscerebbe il potere della Commissione di applicare l'art. 86 del Trattato a un'operazione di concentrazione realizzata da un'impresa situata all'esterno della Comunità, dal momento che quella fattispecie aveva ad oggetto l'acquisizione di una partecipazione in un'impresa della Comunità.

55 Il regolamento n. 4064/89 sarebbe così applicabile solo alle ipotesi in cui le attività interessate dall'operazione di concentrazione si situano nella Comunità. Più precisamente, come sarebbe indicato nell'undicesimo `considerando' del medesimo regolamento, questo si applicherebbe alle imprese che svolgono attività sostanziali nella Comunità. Nella specie, l'operazione di concentrazione notificata alla Commissione verrebbe effettuata nel Sudafrica, dove si localizza il centro principale dell'attività delle imprese che realizzano l'operazione, cioè l'estrazione e la raffinazione dei minerali del gruppo del platino. La circostanza che la Lonrho disponga di una società controllata avente nella Comunità un ufficio che cura la vendita della totalità della sua produzione di metalli del gruppo del platino e il fatto che la stessa eserciti nella Comunità altre attività nel settore dell'industria alberghiera e del commercio in generale non consentirebbe di considerare che la medesima eserciti attività sostanziali nella Comunità ai sensi dell'undicesimo `considerando' sopra menzionato.

56 La ricorrente raffronta quest'analisi con quella contenuta nella sentenza «Pasta di legno», la quale avrebbe confermato, nel contesto di un'intesa sui prezzi, che la Comunità è competente ad applicare le sue norme di concorrenza ai comportamenti restrittivi posti in essere nel mercato comune da imprese localizzate all'esterno della Comunità, qualora l'accordo o la pratica concertata nasca o venga messo(a) in atto nel territorio della Comunità. Orbene, nella specie, l'operazione di concentrazione non troverebbe la sua origine né sarebbe svolta nel territorio della Comunità, bensì su quello della Repubblica del Sudafrica. Essa riguarderebbe pertanto, in primo luogo, la politica industriale e di concorrenza di tale paese terzo. Di conseguenza, la Commissione non sarebbe stata territorialmente competente (sentenza «Pasta di legno», punti da 11 a 18, e conclusioni dell'avvocato generale Darmon a tale sentenza, paragrafo 20).

57 Anche supponendo che il regolamento n. 4064/89 accolga come criterio di competenza l'esistenza di un effetto immediato e sostanziale dell'operazione di concentrazione sulla concorrenza in seno alla Comunità, tale criterio non sarebbe soddisfatto nella presente fattispecie.

58 In primo luogo, la Commissione avrebbe constatato (punti 206 e 210 dei `considerando' della decisione controversa) che l'operazione di concentrazione potrebbe implicare la creazione a medio termine di una posizione dominante di tipo duopolistico sui mercati mondiali del platino e del rodio. Orbene, questa constatazione sarebbe insufficiente per giustificare l'applicazione al caso di specie del criterio dell'effetto immediato e sostanziale. L'espressione «a medio termine» sarebbe ambigua, in quanto potrebbe rinviare sia alla creazione di una posizione dominante a medio termine, sia alla sua scomparsa a termine. Nella prima ipotesi, le conseguenze dell'operazione non sarebbero immediate, perché dipenderebbero dal futuro comportamento sia dell'impresa sorta dalla concentrazione sia dall'altro membro del duopolio, e cioè la Amplats. Nella seconda ipotesi, le conseguenze dell'operazione non sarebbero sostanziali in ragione del loro carattere transitorio.

59 In secondo luogo, poiché i mercati in considerazione sono mondiali, l'eventuale posizione dominante creata dall'operazione di concentrazione non riguarderebbe la Comunità in misura maggiore di qualsiasi altra autorità, di modo che l'operazione non produrrebbe effetti sostanziali. La decisione controversa (punti 16, 18 e 98 dei `considerando') non rivendicherebbe per la Comunità una competenza più estesa di quella della Repubblica del Sudafrica o di qualsiasi altro paese terzo, in particolare il Giappone e gli Stati Uniti, ma si limiterebbe a rilevare che i mercati interessati sono mondiali, che il consumo europeo rappresenta pressoché il 20% della domanda di metalli del gruppo del platino (17% in media per il platino) e che qualsiasi effetto sui mercati mondiali si ripercuoterebbe necessariamente sulla Comunità e sullo SEE. Questi elementi sarebbero insufficienti per caratterizzare la competenza della Commissione e, ad ogni modo, per motivare la decisione conformemente ai requisiti posti dall'art. 190 del Trattato.

60 A questo proposito, la domanda, sia settoriale sia geografica di platino e di rodio a livello mondiale dimostrerebbe che l'Europa occidentale (che comprende la Comunità), il cui consumo rappresenterebbe nel corso del periodo dal 1991 al 1995 solo una quota dal 17 al 22% della domanda mondiale, sarebbe interessata in misura molto piccola da un'operazione di concentrazione che viene effettuata al di fuori del suo contesto e che la riguarderebbe in misura minore del Giappone, dove il consumo durante il medesimo periodo rappresenterebbe una quota tra il 47 e il 51% della domanda mondiale, o dell'America del Nord (che comprende gli Stati Uniti) dove il consumo durante il medesimo periodo rappresenterebbe una quota tra il 19 e il 21% della domanda mondiale. Il livello relativamente basso delle quote di mercato [circa (...) (1) % per il platino e (...) * % per il rodio nel 1994] e del giro d'affari combinato [(...) * milioni di ECU circa per il solo platino nel 1994] realizzate nella Comunità dalle attività nel settore platino e rodio delle due imprese interessate dall'operazione confermerebbe tale analisi. A questo proposito, la determinazione della dimensione comunitaria dell'operazione di concentrazione imporrebbe, per il calcolo del giro d'affari delle imprese interessate ai sensi dell'art. 5 del regolamento n. 4064/99, di prendere in considerazione solo la nozione di società o di persona giuridicha e non quella di impresa ai sensi degli artt. 85 e 86 del Trattato (v. decisione controversa, punti 24, 34, 44, 56, 98, 100 e 9 dei `considerando', come pure la tabella 6 figurante al punto 96).

61 In terzo luogo, per quanto riguarda la creazione di una posizione dominante duopolistica sul mercato del platino e del rodio, il rischio evocato dalla Commissione di una collusione o di un comportamento parallelo tra i membri dell'oligopolio dipenderebbe essenzialmente dalle autorità sudafricane competenti in materia di concorrenza. Potrebbe essere altrimenti solo nell'ipotesi in cui le condizioni poste nella sentenza «Pasta di legno» fossero soddisfatte. Orbene, la presente causa si differenzierebbe dalla causa che ha dato luogo a quest'ultima sentenza, perché tale causa non riguardava un'operazione di concentrazione realizzata in un paese terzo, ma un'intesa sui prezzi che riguardava direttamente la Comunità e in essa veniva eseguita (v. sentenza "Pasta di legno", punto 13). Ad ogni modo, la Commissione non potrebbe dichiararsi competente nei confronti di un'operazione di concentrazione idonea o no a rientrare sotto la sua competenza in forza del Trattato, sulla base di un comportamento futuro ed ipotetico delle imprese operanti nel mercato di cui trattasi.

62 Per ultimo, gli accordi controversi sarebbero stati oggetto di una decisione, del 22 agosto 1995, della autorità sudafricana competente in materia di concorrenza, e cioè l'Ufficio sudafricano della concorrenza. Questa decisione avrebbe ammesso che l'operazione notificata non sollevava difficoltà con riferimento alla politica sudafricana di concorrenza. Di conseguenza, la detta operazione sarebbe conforme al diritto del luogo ove essa doveva essere eseguita, con la conseguenza che, se la Commissione dovesse dichiararla illegittima, essa creerebbe necessariamente un conflitto di competenza con le autorità sudafricane. A questo proposito, il ministro sudafricano delegato agli Affari esteri avrebbe chiaramente esposto le sue apprensioni nella lettera 19 aprile 1996 da lui indirizzata alla Commissione. Il conflitto di competenza troverebbe la sua origine nel fatto che l'operazione di concentrazione costituirebbe una modifica della struttura industriale di un paese terzo, nella specie la Repubblica del Sudafrica, il che implicherebbe per le imprese interessate come pure per l'economia dello Stato di cui trattasi conseguenze ben più fondamentali di semplici accordi. Di conseguenza, rivendicare una competenza nei confronti di siffatte modifiche costituirebbe un'ingerenza più fondamentale negli affari interni di tale Stato.

63 Infine, dall'impatto relativamente moderato dell'operazione di concentrazione nella Comunità sarebbe possibile dedurre l'assenza di qualsiasi giustificazione giuridica e il carattere sproporzionato della rivendicazione di competenza effettuata dalla Commissione.

64 La Commissione sostiene che dispone di due basi essenziali sulle quali si fonda la sua competenza. La prima sarebbe costituita dal principio della nazionalità, sulla base del quale essa sarebbe competente, ratione personae, a conoscere dei comportamenti della Lonrho, società costituita conformemente al diritto di uno Stato membro. La seconda sarebbe data dal principio di territorialità.

65 In limine, la Commissione osserva che sono i partecipanti all'operazione di concentrazione che le hanno chiesto di valutare la compatibilità della loro operazione con il mercato comune e lo SEE, notificandole il loro accordo e facendo della sua approvazione da parte della Commissione una condizione preliminare alla sua attuazione. Ciò considerato, uno dei partecipanti non potrebbe, senza contraddire i principi «nemo auditur ...» e «venire contra factum proprium», fare come se non vi fosse stato volontario assoggettamento al regolamento n. 4064/89.

66 La Commissione critica gli argomenti della ricorrente per quanto riguarda il criterio dell'ubicazione dell'attività economica riguardata dall'operazione di concentrazione, nonché i criteri e le modalità della sua competenza nell'ambito del regolamento n. 4064/89.

67 Per quanto riguarda l'ubicazione dell'attività economica contemplata dall'operazione di concentrazione, la Commissione precisa che, se è vero che condivide l'analisi della ricorrente, secondo la quale il regolamento n. 4064/89, al pari degli artt. 85 e 86 del Trattato, ha ad oggetto la concorrenza all'interno del mercato comune, essa non ne tira però la medesima conclusione nel caso di specie. Infatti, nella misura in cui la decisione controversa riposa sulla considerazione che l'operazione notificata, per quanto realizzata nell'Africa del Sud sotto la forma di un raggruppamento di mezzi di produzione, verrebbe messa in atto in tutto il mondo e modificherebbe la struttura concorrenziale dei mercati dei prodotti interessati a livello sia mondiale sia comunitario in ragione della dimensione mondiale del mercato geografico, sarebbe erroneo assumere, come fatto dalla ricorrente, che la detta decisione non riguarderebbe la disciplina di attività economiche nel territorio della Comunità. A questo proposito, la Commissione rileva che, se è vero che i partecipanti non estraggono platino nella Comunità, resta cionondimeno vero che una parte non trascurabile delle loro attività viene ivi esercitata.

68 La Commissione iscrive il suo ragionamento nel contesto della sentenza «Pasta di legno», e delle conclusioni presentate dall'avvocato generale Darmon relativamente a tale sentenza, e ricorda che ciò che rilevava nella causa corrispondente riguardava, piuttosto che l'ubicazione delle imprese di cui trattasi, l'ubicazione dell'effetto anticoncorrenziale nel territorio della Comunità. Nella presente causa si dovrebbe pertanto porre l'accento non già sull'ubicazione delle imprese, ma sulla modifica della struttura concorrenziale in seno al mercato comune. La detta modifica non riguarderebbe, come la ricorrente vuole lasciare intendere, l'estrazione o la raffinazione dei prodotti di cui trattasi, bensì il mercato della vendita del platino nella Comunità.

69 Per quanto riguarda i criteri e le modalità della competenza internazionale della Comunità ai sensi del regolamento n. 4064/89, la Commissione ritiene che la decisione impugnata sia compatibile con le soluzioni sancite dalla sentenza "Pasta di legno", in cui la Corte enuncerebbe i due elementi di comportamento necessari, cioè la formazione dell'intesa e la sua attuazione, per osservare poi che l'intesa era attuata all'interno del mercato comune. Orbene, la concentrazione controversa verrebbe attuata in tutto il mondo, dove produrrebbe la modifica della struttura concorrenziale. La competenza della Commissione deriverebbe pertanto dalle norme classiche sulla competenza internazionale, conclusione che troverebbe conferma nel fatto che le vendite mondiali della DPL verrebbero realizzate tramite la Western Metal Sales, filiale belga della Lonrho, con sede in Bruxelles.

70 Per quanto riguarda la tesi sviluppata dalla ricorrente circa l'effetto sostanziale ed immediato, la Commissione ritiene che essa è priva di qualsiasi fondamento, in quanto, la decisione controversa caratterizzerebbe correttamente l'effetto sostanziale ed immediato sulla struttura della concorrenza in seno al mercato comune e allo SEE.

71 Per quanto riguarda l'eventualità di un conflitto di competenza con le autorità sudafricane, la concentrazione di cui trattasi avrebbe scarsa efficacia sulla situazione della concorrenza nel Sudafrica, poiché la domanda di platino in questo paese è molto debole. Ciò considerato, la Commissione raffronta l'operazione progettata a quella di un cartello all'esportazione, che non produrrebbe, in linea di principio, effetti sulla struttura della concorrenza dei paesi delle imprese partecipanti e i cui effetti potrebbero essere addirittura considerati benefici dalle autorità di tali paesi.

72 Il governo tedesco sostiene che il regolamento n. 4064/89 consente di valutare la compatibilità dell'operazione notificata con il mercato comune e lo SEE. Tale punto di vista verrebbe incontro sia ai principi di diritto internazionale pubblico sia alla giurisprudenza della Corte relativa all'art. 85 del Trattato.

73 In primo luogo lo stesso regolamento n. 4064/89 organizzerebbe il regime della sua applicazione extraterritoriale. Una regola di conflitto specifica per le imprese ubicate al di fuori della Comunità emergerebbe infatti dal combinato disposto dell'undicesimo `considerando' e dell'art. 1, n. 2, lett. b). L'undicesimo `considerando' prevederebbe, in particolare, l'applicazione a concentrazioni realizzate da imprese che non hanno il loro principale settore di attività nella Comunità ma ivi sviluppano attività sostanziali del criterio determinato dall'art. 1, n. 2, lett. b), e cioè il fatto che nella Comunità venga realizzato un fatturato totale d'importo superiore ai 250 milioni da almeno due delle imprese riguardate dall'operazione. Orbene, nella specie, l'operazione di cui trattasi integrerebbe la soglia così stabilita e la Commissione avrebbe caratterizzato sufficientemente nella sua decisione le conseguenze della concentrazione sul mercato comune.

74 In secondo luogo, per quanto riguarda la conformità di tale analisi col diritto internazionale pubblico, il governo tedesco precisa che, sia la norma di conflitto inserita nel regolamento n. 4064/89, sia la sua applicazione nella specie soddisfarebbero i criteri derivanti dalla teoria dell'effettività, altrimenti detta principio della territorialità obiettiva. La realizzazione nella Comunità di una cifra d'affari di almeno 250 milioni di ECU da ciascuna delle due imprese interessate dall'operazione costituirebbe un elemento di collegamento adeguato. Gli elementi di fatto riportati dalla Commissione nella sua analisi sulle incidenze dell'operazione sullo SEE starebbero a confermare una volta di più che l'applicazione extraterritoriale del regolamento n. 4064/89 è conforme al diritto internazionale.

75 Riallacciandosi agli argomenti sviluppati a tal proposito dalla Commissione, il governo tedesco osserva, in terzo luogo, che la sua interpretazione del regolamento n. 4064/89 non è in contraddizione con la sentenza "Pasta di legno".

Giudizio del Tribunale

76 In limine, l'argomento della Commissione secondo cui la ricorrente, notificandole l'accordo di concentrazione ai fini del suo esame e facendo della sua approvazione una condizione preliminare alla sua attuazione, si sarebbe volontariamente assoggettata alla sua competenza deve essere respinto. Infatti, la violazione degli obblighi di notifica e di sospensione previsti dagli artt. 4 e 7 del regolamento n. 4064/89 per qualsiasi operazione di concentrazione di dimensioni comunitarie è accompagnata, in forza del suo art. 14, da pesanti sanzioni pecuniarie. Non è possibile pertanto dedurre dalla notifica o dalla sospensione dell'attuazione dell'accordo di concentrazione un qualsiasi volontario assoggettamento della ricorrente alla competenza della Comunità. Del resto, per valutare tale competenza nei confronti di un'operazione di concentrazione, la Commissione deve, previamente, poter esaminare la detta operazione, cosa che giustifica l'imposizione di un obbligo di notifica a carico dei partecipanti alla concentrazione. Questo obbligo non pregiudica la competenza della Commissione di statuire sulla concentrazione di cui trattasi.

77 Nella specie, due sono le questioni da esaminare. Si deve in primo luogo verificare se concentrazioni come quella di cui trattasi rientrino nel campo di applicazione del regolamento n. 4064/89, e quindi, in caso affermativo, se l'applicazione di tale regolamento a tale tipo di concentrazione sia in contrasto con il diritto nazionale pubblico sulla competenza degli Stati.

1. Sulla valutazione dell'ambito territoriale di applicazione del regolamento n. 4064/89

78 Per quanto riguarda la prima questione, si deve ricordare che, conformemente all'art. 1, il regolamento n. 4064/89 si applica a tutte le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, cioè a tutte le concentrazioni tra imprese che non realizzano individualmente più di due terzi del loro fatturato totale nella Comunità all'interno di uno Stato membro, il cui fatturato totale combinato realizzato a livello mondiale rappresenta un importo superiore ai cinque miliardi di ECU e il cui giro d'affari realizzato individualmente nella Comunità da almeno due tra le dette imprese sia di un importo superiore ai 250 milioni di ECU.

79 L'art. 1 del regolamento non richiede, perché un'operazione di concentrazione sia considerata di dimensione comunitaria, che le imprese di cui trattasi siano stabilite nella Comunità, né che le attività di produzione che costituiscono oggetto della concentrazione vengano svolte nel territorio della Comunità.

80 Per quanto riguarda il criterio del fatturato, si deve constatare che, come precisato al punto 13 dei `considerando' della decisione controversa, la concentrazione di cui trattasi è di dimensione comunitaria ai sensi dell'art. 1, n. 2, del regolamento n. 4064/89. Infatti, le imprese di cui trattasi realizzano sul piano mondiale un fatturato totale di oltre 10 miliardi di ECU, superiore alla soglia dei 5 miliardi prevista dal regolamento n. 4064/89. I risultati dell'ultimo esercizio della Gencor e della Lonrho dimostrano che esse realizzano entrambe un fatturato superiore ai 250 milioni di ECU nella Comunità. Infine, la Gencor e la Lonrho non realizzano ciascheduna più dei due terzi del loro fatturato totale nella Comunità all'interno di un solo e medesimo Stato membro.

81 Gli argomenti della ricorrente che escludono l'applicazione del regolamento alla concentrazione di cui trattasi e che deducono le basi giuridiche nonché la formulazione dei `considerando' e delle disposizioni del regolamento n. 4064/89 non possono essere accolti.

82 Infatti, sia le basi giuridiche del regolamento n. 4064/89, cioè gli artt. 87 e 235 del Trattato e, più specificamente, le disposizioni alla cui attuazione sono destinati, cioè gli artt. 3, lett. g), 85 e 86 del Trattato, sia i punti da 1 a 5, 9 e 11 dei suoi `considerando' si limitano a rilevare la necessità di assicurarsi che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune, in particolare, da operazioni di concentrazione che danno luogo alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante. Essi non escludono assolutamente dal campo di applicazione del regolamento operazioni di concentrazione che, per quanto contemplino attività di estrazione e/o di produzione all'esterno della Comunità, hanno l'effetto di creare o di rafforzare una posizione dominante che produce la conseguenza di frapporre in maniera significativa ostacoli alla effettiva concorrenza nel mercato comune.

83 Più precisamente, non può stare a fondamento della tesi della ricorrente l'undicesimo `considerando' in fine del regolamento n. 4064/89.

84 Secondo tale `considerando', «ci si trova di fronte ad un'operazione di concentrazione di dimensione comunitaria (...) quando le concentrazioni sono attuate da imprese che non hanno nella Comunità il loro campo principale di attività ma vi svolgono attività sostanziali».

85 Facendo così riferimento in termini generali alla nozione di attività sostanziale, il regolamento non privilegia, ai fini della delimitazione del suo ambito territoriale di applicazione, le attività di produzione rispetto alle attività di vendita. Anzi, prevedendo all'art. 1 soglie quantitative basate sul fatturato mondiale e comunitario delle imprese interessate, esso privilegia piuttosto l'attività di vendita all'interno del mercato comune, come criterio di collegamento della concentrazione alla Comunità. Orbene, non è controverso che la Gencor e la Lonrho realizzino vendite non trascurabili nella Comunità (per una valore superiore ai 250 milioni di ECU).

86 La pertinenza del criterio fondato sulla ubicazione delle attività di produzione non è, neanche, confermato né dal trentesimo `considerando' né dall'art. 24 del regolamento n. 4064/89. Lungi dal sancire un criterio di delimitazione dell'ambito territoriale di applicazione del regolamento, l'art. 24 del regolamento si limita a disciplinare le procedure da seguire al fine di porre rimedio a situazioni in cui paesi terzi non concedono alle imprese della Comunità un trattamento comparabile a quello che la Comunità offre alle imprese di tali paesi terzi nel settore del controllo delle concentrazioni.

87 La ricorrente non può, facendo riferimento alla sentenza «Pasta di legno», avvalersi del criterio dell'attuazione di un'intesa a sostegno della sua interpretazione dell'ambito territoriale di applicazione del regolamento n. 4064/89. Il criterio dell'attuazione di un'intesa come criterio di collegamento di questa col territorio della Comunità, lungi dall'andare nel senso proposto dalla ricorrente, se ne discosta. Infatti, secondo la sentenza «Pasta di legno», il criterio dell'attuazione dell'intesa viene soddisfatto con la semplice vendita nella Comunità, indipendentemente dall'ubicazione delle fonti di approvvigionamento e degli impianti di produzione. Orbene, non è controverso che la Gencor e la Lonrho realizzavano vendite nella Comunità prima della concentrazione e che avrebbero continuato a farlo dopo.

88 Ciò considerato, applicando nella specie il regolamento n. 4064/89 a un progetto di concentrazione notificato da imprese che hanno la loro sede sociale e che svolgono le loro attività estrattive e di produzione al di fuori della Comunità, la Commissione non ha operato un'erronea valutazione dell'ambito territoriale di applicazione del regolamento n. 4064/89.

2. Sulla compatibilità della decisione controversa con il diritto internazionale pubblico.

89 A seguito dell'accordo di concentrazione, i rapporti di concorrenza che prima esistevano tra la Implants e la DPL, per quanto riguarda, in particolare, le loro vendite nella Comunità, sarebbero stati eliminati. Questo avrebbe modificato la struttura della concorrenza all'interno del mercato comune, dal momento che, in luogo di tre fornitori sudafricani di metalli del gruppo del platino, ne sarebbero rimasti solo due. La messa in opera della progettata concentrazione avrebbe implicato non soltanto la fusione delle attività estrattive e di produzione dei metalli del gruppo del platino dei partecipanti svolte nel Sudafrica, ma anche quella delle loro attività di commercializzazione dappertutto nel mondo e più particolarmente nella Comunità, dove la Implats e la DPL realizzavano vendite non trascurabili.

90 Si deve rilevare che, qualora sia prevedibile che una progettata concentrazione produca un effetto immediato e sostanziale nella Comunità, l'applicazione del regolamento è giustificata con riferimento al diritto internazionale pubblico.

91 A questo proposito, dalla decisione controversa emerge che il risultato dell'operazione sarebbe stata la creazione di una posizione dominante duopolistica della Amplats e della Implats/DPL sui mercati del platino e del rodio con la conseguenza che risulterebbe ostacolata in maniera significativa la concorrenza effettiva nel mercato comune ai sensi dell'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89.

92 Si deve pertanto verificare se i tre criteri dell'effetto immediato, sostanziale e prevedibile sono nella specie riuniti.

93 Per quanto riguarda, più particolarmente, il criterio dell'effetto immediato, l'espressione «a medio termine» utilizzata nei punti 206 e 210 dei `considerando' della decisione controversa a proposito della creazione di una posizione dominante duopolistica è, al contrario dell'affermazione della ricorrente, priva di ogni ambiguità. Essa fa chiaramente riferimento al termine previsto per lo smaltimento delle scorte russe, che consentirebbe la creazione di una posizione dominante duopolistica detenuta dalla Amplats e dalla Implats/DPL sui mercati mondiali del platino e del rodio e, di conseguenza, la creazione di una posizione dominante duopolistica nella Comunità, considerata come parte sostanziale di tali mercati mondiali.

94 Tale posizione dominante non dipenderebbe, come sostenuto dalla ricorrente, dal comportamento futuro dell'impresa risultante dalla concentrazione o da quello della società Amplats, ma sarebbe il risultato, in particolare, delle caratteristiche stesse del mercato e della modifica della sua struttura. Facendo riferimento al futuro comportamento dei membri del duopolio, la ricorrente non distingue gli eventuali abusi di posizione dominante, che i membri del duopolio potrebbero commettere in un futuro più o meno prossimo, fenomeno che potrebbe o no essere controllato tramite gli artt. 85 e 86 del Trattato, dalla modifica della struttura delle imprese e del mercato conseguente alla concentrazione. Certamente, l'esistenza di un comportamento abusivo non è necessariamente la conseguenza immediata della concentrazione, dato che essa dipende dalle decisioni che i membri del duopolio possono adattare o no per l'avvenire. Tuttavia, la creazione delle condizioni che rendono non soltanto possibile ma anche economicamente razionale questo genere di comportamenti sarebbe stata la conseguenza diretta e immediata della concentrazione, dato che questa avrebbe ostacolato in maniera significativa la effettiva concorrenza esistente sul mercato, modificando la struttura dei mercati interessati in modo duraturo.

95 Pertanto, la concentrazione avrebbe prodotto un effetto immediato nella Comunità.

96 Per quanto riguarda il criterio dell'effetto sostanziale, si deve rilevare che, come sarà dichiarato al punto 297 infra, la Commissione ha sufficientemente dimostrato che la concentrazione avrebbe creato una posizione dominante di duopolio duratura sui mercati mondiali del platino e del rodio.

97 La ricorrente non può sostenere che la concentrazione non avrebbe un effetto sostanziale nella Comunità, tenuto conto del livello non considerevole delle vendite e della quota di mercato dei partecipanti alla concentrazione nello SEE. Infatti, mentre il livello delle vendite nell'Europa occidentale [20% della domanda mondiale dei metalli del gruppo del platino e la quota di mercato dell'entità sorta dalla concentrazione nella Comunità (...) % per quanto riguarda il platino] già giustificavano a sufficienza la competenza della Comunità nei confronti della concentrazione, l'impatto potenziale della concentrazione si dimostrava ancora superiore a quanto rappresentato dalle corrispondenti cifre. Infatti, tenuto conto del fatto che la concentrazione avrebbe avuto la conseguenza di creare una posizione dominante di duopolio nei mercati mondiali del platino e del rodio, è evidente che le vendite nella Comunità, potenzialmente riguardate dalla concentrazione, avrebbero compreso non soltanto quelle dell'impresa Implast/DPL, ma anche quelle della Amplats (dal 35 al 50% circa), il che avrebbe costituito una parte più che sostanziale delle vendite di platino e di rodio in Europa occidentale ed una quota di mercato combinata della Implats/DPL e della Amplats molto più elevata [da circa il (...) al 65%].

98 Infine, non può essere condiviso l'argomento della ricorrente secondo il quale la creazione della posizione dominante contemplata dalla Commissione nella decisione controversa non riguarderebbe la Comunità in misura maggiore di ogni altro ente competente e riguarderebbe la Comunità in misura perfino minore di altri. Infatti, la circostanza che nel contesto di un mercato mondiale altre parti del mondo siano interessate dalla concentrazione non potrebbe impedire alla Comunità di esercitare il suo controllo su un'operazione di concentrazione che interessa, sostanzialmente, la concorrenza all'interno del mercato comune creando una posizione dominante.

99 Pertanto, gli argomenti della ricorrente che contestano l'esistenza di un effetto sostanziale dell'operazione di concentrazione nella Comunità debbono essere respinti.

100 Per quanto riguarda il criterio dell'effetto prevedibile, da tutto quanto precede emerge che era effettivamente prevedibile che la creazione di una posizione dominante di duopolio su un mercato mondiale avrebbe avuto anche la conseguenza di ostacolare significativamente la concorrenza nella Comunità, parte integrante di tale mercato.

101 Ne consegue che l'applicazione del regolamento n. 4064/89 nei confronti della progettata concentrazione era conforme al diritto internazionale pubblico.

102 Si deve quindi esaminare se l'esercizio di tale competenza da parte della Comunità ha violato il principio di non intervento e il principio di proporzionalità.

103 Per quanto riguarda l'argomento della ricorrente secondo il quale la Comunità avrebbe dovuto astenersi, in forza di un principio di non intervento, dal vietare la concentrazione al fine di evitare un conflitto di competenze con le autorità sudafricane, il detto argomento deve essere disatteso, senza che occorra porsi interrogativi circa l'esistenza, nel diritto internazionale, di una siffatta regola. E' a tal fine sufficiente constatare che non esistevano conflitti tra il comportamento prescritto dal governo sudafricano e quello prescritto dalla Comunità, dato che, nella lettera del 22 agosto 1995, le autorità sudafricane competenti in materia di concorrenza si sono limitate a concludere che gli accordi di concentrazione non sollevavano problemi in materia di politica di concorrenza, senza imporre la conclusione di siffatti accordi (v., in tal senso, sentenza «Pasta di legno», punto 20).

104 A questo proposito, nella lettera 19 aprile 1996, il governo sudafricano, lungi dal rimettere in discussione la competenza della Commissione a pronunciarsi sulla concertazione di cui trattasi, si è in primo luogo limitato a esprimere una preferenza generale, tenuto conto dell'importanza strategica dell'industria mineraria nel Sudafrica, per interventi ad hoc in casi specifici di collusione, senza apportare precisazione sui meriti industriali o altri della prevista operazione di concentrazione tra la Gencor e la Lonrho. Si è successivamente limitato a manifestare il punto di vista secondo il quale la progettata concentrazione potrebbe non ostacolare la concorrenza, tenuto conto della potenza economica della Amplats, dell'esistenza di altri fonti di approvvigionamento di metalli del gruppo del platino e delle possibilità di ingresso nel mercato sudafricano di altri produttori tramite la concessione di nuove licenze di sfruttamento.

105 Infine, né la ricorrente, né, del resto, il governo sudafricano nella lettera del 19 aprile 1996 hanno dimostrato, al di là di semplici dichiarazioni di principio, in che cosa la progettata concentrazione inciderebbe sugli interessi vitali dell'economia e/o del commercio della Repubblica del Sudafrica.

106 Per quanto riguarda l'argomento secondo il quale la Commissione non potrebbe dichiararsi competente nei confronti di un'operazione di concentrazione sulla base di un comportamento futuro ed ipotetico, cioè un comportamento parallelo delle imprese operanti sul mercato interessato, idoneo o no a ricadere sotto la competenza della Comunità in forza del Trattato, si deve rilevare, come già è stato qui sopra sottolineato nel contesto dell'esame dell'effetto immediato della concentrazione, che, se l'eliminazione del rischio di comportamenti abusivi in futuro può costituire una legittima preoccupazione di ogni autorità di concorrenza competente in materia, lo scopo principale del controllo delle concentrazioni a livello comunitario è quello di assicurarsi che i fenomeni di ristrutturazione delle imprese non diano luogo alla creazione di posizioni di potere economico che possono ostacolare in maniera significativa la concorrenza effettiva del mercato comune. La competenza comunitaria si fonda pertanto, in primo luogo, sulla necessità di evitare la creazione di strutture di mercato idonee a creare o a rafforzare una posizione dominante e non sulla necessità di controllare direttamente eventuali abusi di posizione dominante.

107 Di conseguenza, non è necessario pronunciarsi sulle questioni se la lettera del 22 agosto 1995 dell'Ufficio sudafricano per la concorrenza costituiva una presa di posizione definitiva sulla concertazione, se il governo sudafricano era o no un'autorità preposta alle questioni di concorrenza e, infine, sulla portata del diritto sudafricano della concorrenza. Pertanto, la domanda di misure di organizzazione del procedimento o di mezzi istruttori formulata dalla ricorrente con lettera 3 dicembre 1996 non va accolta.

108 Ciò considerato, la decisione della Commissione non è in contrasto né col regolamento n. 4064/89 né con le norme di diritto internazionale pubblico invocate dalla ricorrente.

109 Per le medesime ragioni, dev'essere disattesa l'eccezione di illegittimità sollevata, sulla base dell'art. 184 del Trattato, contro il regolamento n. 4064/89, in quanto questo attribuirebbe competenze alla Commissione nei confronti della concentrazione tra la Gencor e la Lonrho.

110 Per quanto riguarda la motivazione, nella decisione controversa, della competenza della Comunità ad applicare il regolamento alla concentrazione, si deve constatare che le argomentazioni contenute nei punti 4, 13-18, 204-206, 210 e 213 dei `considerando' della decisione controversa sono conformi agli obblighi che gravano sulla Commissione, ai sensi dell'art. 190 del Trattato CE, di motivare le sue decisioni in modo da mettere il giudice comunitario in grado di esercitare il suo controllo giurisdizionale, fornire alle parti la possibilità di difendere i loro diritti e consentire a tutti gli interessati di conoscere le condizioni nelle quali la Commissione ha applicato il Trattato e le sue norme di applicazione.

111 Pertanto, i due motivi di annullamento esaminati debbono essere respinti, senza che si renda necessario accogliere la domanda di misure di organizzazione del procedimento e di mezzi istruttori formulata dalla ricorrente con lettera 3 dicembre 1996.

II - Sui motivi che deducono, da un lato, la violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89, in quanto la Commissione non avrebbe il potere di impedire le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante collettiva, e, dall'altro, la violazione dell'art. 190 del Trattato

Argomenti della ricorrente

112 La ricorrente sostiene che il regolamento n. 4064/89 non consente di vietare la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante collettiva.

113 Dall'analisi del testo del regolamento n. 4064/89 emergerebbe che la nozione di posizione dominante collettiva è esclusa dal suo campo di applicazione. A differenza dell'art. 86 del Trattato, l'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 non farebbe in alcun modo menzione della nozione di posizione dominante collettiva. La Commissione non sarebbe pertanto competente a vietare una concentrazione per tale motivo.

114 Inoltre, il quinto `considerando' del regolamento n. 4064/89, secondo cui un indizio di compatibilità esiste in particolare quando la quota di mercato delle imprese interessate non supera il 25%, farebbe intendere che il detto regolamento esclude la possibilità di frapporre ostacoli a un'operazione di concentrazione per il motivo che crea una posizione dominante collettiva. Infatti, su mercati oligopolistici, un'operazione di concentrazione di due tra i suoi operatori potrebbe non dare luogo alla comparsa di un'entità fusa che disponga di una quota di mercato superiore al 25%. Orbene, i partecipanti all'asserita posizione dominante collettiva che non partecipano all'operazione di concentrazione non potrebbero essere considerati «imprese interessate» ai sensi del regolamento n. 4064/89.

115 La ricorrente, facendo riferimento ai lavori preparatori, rileva che la questione della posizione dominante collettiva è stata dibattuta in occasione dell'adozione del regolamento n. 4064/89. Il fatto che tale regolamento non copra gli oligopoli non sarebbe pertanto la conseguenza di una dimenticanza, bensì una deliberata omissione, in quanto gli Stati membri che siedevano in Consiglio non sarebbero giunti ad un accordo su tale questione. In questo contesto, sarebbe inopportuno e inutile interpretare il regolamento n. 4064/89 in un modo inconciliabile con il risultato degli intensi negoziati condotti in seno al Consiglio in occasione della sua adozione.

116 Nel Regno Unito, in Germania ed in Francia nelle disposizioni relative al controllo delle operazioni di concentrazione rientrerebbe specificamente la posizione dominante collettiva, il che non ricorre assolutamente nel caso del regolamento n. 4064/89. Questi regimi prevederebbero, inoltre, una procedura specifica nella quale vengono implicate tutte le società ritenute comporre l'oligopolio.

117 Interpretare l'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 in modo da includervi la nozione di posizione dominante collettiva creerebbe due problemi giuridici particolari, in quanto viola i principi fondamentali del Trattato, cioè il principio della certezza del diritto e i diritti procedurali dei terzi.

118 Una siffatta interpretazione sarebbe incompatibile con il principio della certezza del diritto tenuto conto, in particolare, delle sanzioni cui le imprese vanno incontro nel contesto del regolamento n. 4064/89.

119 Per quanto riguarda i diritti procedurali dei terzi, la ricorrente afferma che, se, in pratica, la Commissione consulta nel contesto della procedura i terzi che operano sul mercato interessato e li autorizza a presentare le loro osservazioni e ad assistere alle audizioni, questi terzi non hanno i medesimi diritti né il medesimo trattamento delle imprese oggetto di operazioni di concentrazione, il che dimostrerebbe che il regolamento n. 4064/89 non consente di farvi rientrare le situazioni di posizione dominante collettiva.

120 Il regolamento n. 4064/89 dovrebbe essere applicato alla lettera, quando le operazioni di concentrazione riguardano esclusivamente attività condotte sul territorio di un paese terzo, in particolare, quando il governo di tale paese, come nella specie il governo sudafricano, insiste sulla necessità di controllare la collusione al suo apparire piuttosto che anticiparla.

121 La ricorrente rileva che, nella decisione 22 luglio 1992, 92/553/CE, relativa ad una procedura a norma del regolamento CEE n. 4064/89 (caso n. IV/M.190 - Nestlé/Perrier), (GU L 356, pag. 1; in prosieguo: la «decisione Nestlé/Perrier»), la Commissione ha interpretato l'art. 2 del regolamento n. 4064/89 nel senso che l'assenza di un controllo delle operazioni di concentrazione che creano e rafforzano una posizione dominante collettiva rischierebbe di rimettere in discussione l'obiettivo fondamentale, enunciato all'art. 3, lett. g), del Trattato, di una concorrenza non falsata nel mercato interno. A suo parere, la Commissione, nella Sesta Relazione sulla politica di concorrenza, avrebbe ammesso che questo rischio non esisteva. In questa relazione, la detta istituzione avrebbe considerato che può controllare comportamenti abusivi delle imprese in posizione dominante collettiva tramite l'art. 86 del Trattato. Ad ogni modo, i poteri della Commissione sarebbero definiti nella specie dal regolamento n. 4064/89 e non da un obiettivo di politica generale inteso a prevenire la comparsa di comportamenti potenzialmente restrittivi. La Commissione sarebbe pertanto competente solo quando l'operazione di concertazione crea o rafforza una posizione dominante ostacolando così una concorrenza effettiva e non quando essa potrebbe semplicemente ostacolare una situazione di concorrenza effettiva.

122 Infine, applicare il regolamento a un'operazione di concentrazione che comporterebbe la creazione di una posizione dominante collettiva senza alcuna motivazione sulla base giuridica che giustifica una siffatta soluzione costituirebbe una violazione dell'art. 190 del Trattato.

Giudizio del Tribunale

123 L'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 dispone:

«Le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulta che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune».

124 La questione che si pone è pertanto quella di sapere se l'espressione «che creano o rafforzano una posizione dominante» riguarda soltanto la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante individuale o se essa si riferisce pure alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante collettiva, cioè detenuta da due imprese o più.

125 Non è dato da desumere dalla formulazione dell'art. 2 del regolamento che soltanto le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante individuale, cioè una posizione dominante detenuta dai partecipanti alla concentrazione, rientrano nel detto regolamento. Infatti, l'art. 2 del regolamento, nella misura in cui riguarda «le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante», non esclude di per sé la possibilità di applicare il regolamento a casi in cui le operazioni di concentrazione conducano alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante collettiva, e cioè detenuta dai partecipanti alla concentrazione insieme con un'entità terza (sentenza Francia e Austria/Commissione, già citata, punto 166).

126 La ricorrente non ha pertanto base giuridica per sostenere che, nella misura in cui altri regimi nazionali prevedevano all'epoca dell'adozione del regolamento n. 4064/89 disposizioni specificamente intese al controllo delle concentrazioni che danno luogo alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante collettiva, la scelta deliberata del Consiglio di non prevedere nel detto regolamento siffatte disposizioni voglia per forza significare che sotto tale regolamento non rientrano le situazioni di posizione dominante collettiva. Infatti, la scelta di una formulazione neutra quale quella figurante all'art. 2, n. 3, del regolamento non esclude a priori dal suo campo di applicazione la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante collettiva.

127 Infine, è determinante rilevare che, a prescindere dal loro livello di precisione, le normative nazionali che, precedentemente all'entrata in vigore del regolamento n. 4064/89, erano applicabili alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante collettiva non sono più applicabili a questo tipo di concentrazioni, conformemente all'art. 21, n. 2, del detto regolamento. Se si seguisse la tesi della ricorrente, si dovrebbe pertanto ammettere che tutti gli Stati membri che applicavano i loro sistemi di controllo delle concentrazioni alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante collettiva, cioè, in particolare, la Repubblica francese, la Repubblica federale di Germania e il Regno Unito, avrebbero rinunciato a questo tipo di controllo per quanto riguarda le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria. Orbene, in mancanza d'indicazioni chiare in tal senso, non è dato presumere che tale fosse stata la volontà degli Stati membri.

128 Per quanto riguarda gli argomenti della ricorrente relativi ai lavori preparatori, il Tribunale ritiene che, nell'interpretazione di un atto legislativo, debba attribuirsi alle posizioni sostenute nel corso della sua elaborazione dall'uno o dall'altro Stato membro importanza minore che alla formulazione e agli obiettivi dell'atto di cui trattasi.

129 I lavori preparatori non possono ritenersi riflettere essi stessi chiaramente la volontà degli autori del regolamento n. 4064/89, riguardo alla portata dell'espressione «posizione dominante». Pertanto, i lavori preparatori non sono in grado di fornire indicazioni utili per l'interpretazione della nozione controversa (sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto 167, e citata sentenza).

130 Ad ogni modo, il fatto che, successivamente all'adozione del regolamento, taluni Stati membri, e più particolarmente la Repubblica francese, abbiano contestato l'applicabilità del regolamento alle posizioni dominanti collettive non potrebbe implicare che sotto tale regolamento non rientri questo genere d'ipotesi. Infatti, poiché gli Stati membri non erano vincolati dalle posizioni che essi hanno potuto accettare nel corso delle delibere in seno al Consiglio, non si può escludere che uno di essi cambi parere dopo l'adozione di un atto normativo o decida semplicemente di sottoporre la questione della sua legittimità al giudice comunitario.

131 Occorre quindi interpretare il regolamento n. 4064/89, e in particolare il suo art. 2, sulla base della sua sistematica generale.

132 Si deve esaminare l'argomento della ricorrente secondo cui la sistematica del regolamento escluderebbe la sua applicazione a situazioni di posizione dominante collettiva. A questo proposito, la ricorrente sostiene che il riferimento alla soglia del 25% operato nel quindicesimo `considerando' del regolamento n. 4064/89 sembra escludere l'applicazione del regolamento alle posizioni dominanti collettive.

133 Questo quindicesimo `considerando' è così formulato:

«(...) le operazioni di concentrazione possono essere presunte compatibili con il mercato comune qualora, data la modesta quota di mercato delle imprese interessate, non siano tali da ostacolare la concorrenza effettiva; (...) fatti salvi gli articoli 85 e 86 del trattato, una tale indicazione sussiste qualora la quota di mercato delle imprese interessate non sia superiore al 25% né nel mercato comune né in una sua parte sostanziale».

134 Come giustamente sottolineato dalla Commissione, il riferimento così operato alla soglia del 25% della quota di mercato non potrebbe stare a fondamento di una interpretazione restrittiva del regolamento. Nella misura in cui i mercati oligopolistici dove una delle imprese in posizione dominante congiunta detenga meno del 25% sono relativamente rari, tale indicazione non è idonea a eliminare dall'ambito di applicazione del regolamento i casi di posizione dominante congiunta. Infatti, è più frequente trovare mercati oligopolistici dove le imprese in posizione dominante detengono più del 25% della quota del mercato. Così, le strutture di mercato più favorevoli al sopravvenire di comportamenti oligopolistici sono quelle caratterizzate, in particolare, dalla presenza di due, tre o quattro fornitori ciascuno dei quali detiene più o meno la medesima quota di mercato, per esempio due fornitori che detengono ciascuno il 40% del mercato, tre fornitori ciascuno dei quali detiene tra il 25% e il 30% del mercato o quattro fornitori ciascuno dei quali detiene circa il 25% del mercato. Orbene, tutte queste configurazioni sono compatibili con la soglia del 25% prevista dal quindicesimo `considerando' del regolamento.

135 Inoltre, tale limite è enunciato a titolo semplicemente indicativo, come del resto precisato dal quindicesimo `considerando' stesso e non è assolutamente ripreso nel dispositivo del regolamento (sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto 176).

136 Pertanto, l'interpretazione dell'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 alla luce del suo quindicesimo `considerando' non può giustificare la tesi della ricorrente secondo la quale il regolamento non sarebbe applicabile alle posizioni dominanti collettive.

137 Si deve quindi esaminare l'argomento avanzato dalla ricorrente che deduce il principio della certezza del diritto e i diritti della difesa.

138 Secondo la ricorrente, tenuto conto, in particolare, delle sanzioni cui le imprese vanno incontro nel contesto del regolamento n. 4064/89, sarebbe incompatibile con il principio della certezza del diritto forzare la normale interpretazione dell'art. 2, n. 3, del detto regolamento in modo da estenderne la portata a situazioni di posizione dominante collettiva.

139 Orbene, la questione che si pone nel contesto del motivo esaminato è esattamente quella di sapere se la corretta interpretazione del regolamento è quella auspicata dalla Commissione. Se così è, la decisione è da questo punto di vista legittima e non si ha violazione del principio della certezza del diritto. Se, al contrario, l'esatta interpretazione del regolamento è quella sostenuta dalla ricorrente, la decisione è affetta da un vizio d'incompetenza, nel qual caso non è necessario pronunciarsi su un'eventuale violazione del principio della certezza del diritto.

140 Pertanto, l'argomento della ricorrente è inefficace.

141 Per quanto riguarda il rispetto dei diritti di difesa, si deve ricordare che l'art. 18 del regolamento n. 4064/89 dispone:

«1. Prima di adottare le decisioni contemplate dall'articolo 7, paragrafi 2 e 4, e dall'articolo 8, paragrafo 2, secondo comma, e paragrafi da 3 a 5, nonché dagli articoli 14 e 15, la Commissione dà modo alle persone, alle imprese e associazioni di imprese interessate, di manifestare in ogni fase della procedura sino alla consultazione del comitato consultivo il proprio punto di vista relativamente alle obiezioni a loro carico.

(...).

3. La Commissione fonda le proprie decisioni soltanto sulle obiezioni in merito alle quali gli interessati hanno potuto fare osservazioni. Nello svolgimento della procedura i diritti della difesa sono pienamente garantiti. Almeno le parti direttamente interessate possono prendere conoscenza del fascicolo, rispettando l'interesse legittimo delle imprese a che non vengano divulgati i segreti relativi ai loro affari.

4. Ove lo ritengano necessario, la Commissione o le autorità competenti degli Stati membri possono sentire altre persone fisiche o giuridiche. Se altre persone fisiche o giuridiche che dimostrino di avervi interesse, e segnatamente membri di organi di amministrazione o di direzione delle imprese interessate nonché rappresentanti riconosciuti dei lavoratori delle medesime, chiedano di essere sentiti, la loro domanda viene accolta».

142 Contrariamente a quanto asserito alla ricorrente, tale disposizione non esclude a priori la possibilità per i membri dell'oligopolio non partecipanti alla concentrazione di fruire in materia di audizione dei medesimi diritti delle imprese partecipanti alla detta concentrazione.

143 Infatti, il livello di protezione dei diritti della difesa di una determinata impresa dipende, nel sistema dell'art. 18 del regolamento, solo dalla sua caratterizzazione come impresa interessata o in quanto parte direttamente interessata o in quanto terzo avente un interesse sufficiente, questione che, a sua volta, dipende dalla questione se la decisione che la Commissione intende adottare sia idonea ad arrecarle pregiudizio. Ne consegue che, se le imprese membri dell'oligopolio ma non partecipanti alla concentrazione dovessero essere considerate parti direttamente interessate dalla decisione della Commissione, fruirebbero dei medesimi diritti procedurali delle imprese parti della concentrazione.

144 Per contro, se la decisione della Commissione non è idonea ad arrecare pregiudizio alle imprese non partecipanti alla concentrazione, esse avrebbero il diritto di essere sentite nella misura in cui dovessero dimostrare un interesse sufficiente, conformemente all'art. 18, n. 4, del regolamento n. 4064/89, il che sarebbe conforme alla giurisprudenza della Corte e del Tribunale in materia di diritti procedurali dei terzi.

145 Anche supponendo che la constatazione da parte della Commissione della creazione o del rafforzamento, mediante l'operazione di concentrazione progettata, di una posizione dominante collettiva delle imprese interessate e di un'impresa terza possa, di per sé, arrecare pregiudizio a quest'ultima, si deve ricordare che il rispetto dei diritti di difesa nel corso di tutto il procedimento che può sfociare in un atto recante pregiudizio a una determinata persona costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario che deve essere assicurato anche in assenza di qualsiasi normativa relativa al procedimento (v., in tal senso, sentenze della Corte 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Racc. pag. 461, 24 ottobre 1996, causa C-32/95 P, Commissione/Lisrestal e a., Racc. pag. I-5373, punto 21, e Francia e a./Commissione, già citata, punto 174).

146 Alla luce di tali principi il fatto che, nell'ambito del regolamento non sia stata espressamente prevista, da parte del legislatore comunitario, una procedura in grado di garantire il diritto di difesa delle imprese terze ritenute detentrici di una posizione dominante collettiva con le imprese partecipanti alla concentrazione non può essere considerato come una prova decisiva dell'inapplicabilità di detto regolamento alle posizioni dominanti collettive (sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto 175).

147 Ne consegue che l'argomento che deduce i diritti procedurali dei terzi non può essere accolto.

148 Dal momento che le interpretazioni letterale, storica e sistematica del regolamento, e in particolare del suo articolo 2, non consentono di coglierne la portata esatta riguardo al tipo di posizione dominante prevista, la disciplina di cui è causa va completata sulla scorta della sua finalità (v., in tal senso, sentenze della Corte 7 febbraio 1979, causa 11/76, Paesi Bassi/Commissione, Racc. pag. 245, punto 6, 5 dicembre 1996, cause riunite C-267/95 e C-268/95, Merck e Beecham, Racc. pag. I-6285, punti 19-25, e Francia e a./Commissione, già citata, punto 168).

149 A questo proposito, come emerge dai suoi primi cinque `considerando', il regolamento si propone come obiettivo principale, in vista della realizzazione delle finalità del Trattato, e in particolare del suo art. 3, lett. f), diventato art. 3, lett. g), a seguito dell'entrata in vigore del Trattato sull'Unione europea, di assicurare che il processo di ristrutturazione delle imprese, derivante, in particolare, dal perfezionamento del mercato interno non implichi un durevole pregiudizio per la concorrenza. E' così che il quinto `considerando', in fine, del regolamento n. 4064/89 sottolinea che il «diritto comunitario deve pertanto contenere disposizioni applicabili alle operazioni di concentrazione che possono ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di questo» (v., in tal senso, la sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto 169).

150 Del resto, dal sesto, settimo, decimo e undicesimo `considerando' del medesimo regolamento emerge che questo, a differenza degli artt. 85 e 86 del Trattato, è destinato ad essere applicato a tutte le operazioni di concentrazione aventi dimensioni comunitarie qualora rischino, a causa dei loro effetti sulla struttura concorrenziale nella Comunità, di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplato dal Trattato (sentenza Francia e a/Commissione, già citata, punto 170).

151 Orbene, un'operazione di concentrazione che crei o rafforzi una posizione dominante delle parti interessate con un'entità terza all'operazione è atta a risultare incompatibile con il regime di concorrenza non falsato voluto dal Trattato. Pertanto, se si accogliesse la tesi secondo cui il regolamento contempla solo le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano la posizione dominante delle parti ad esse partecipanti, il suo scopo, così come risulta dai `considerando' sopra citati, verrebbe parzialmente disatteso. Tale regolamento si troverebbe così privato di una parte non trascurabile del suo effetto utile, senza che ciò sia necessario all'economia generale del regime comunitario di controllo delle operazioni di concentrazione (sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto 171).

152 Per quanto riguarda gli argomenti che deducono, da un lato, il fatto che il regolamento è idoneo ad essere applicato ad operazioni di concentrazione tra imprese che non hanno il loro centro principale di attività nella Comunità e, dall'altro, il fatto che la Commissione potrebbe eventualmente controllare i comportamenti restrittivi dei membri di un oligopolio tramite l'art. 86 del Trattato, i detti argomenti non sono idonei a rimettere in discussione l'applicabilità del regolamento a casi di posizione dominante collettiva risultante da un'operazione di concentrazione.

153 Per quanto riguarda il primo di tali argomenti, si deve rilevare che l'applicabilità del regolamento alle posizioni dominanti collettive non può dipendere dal suo ambito territoriale di applicazione.

154 Per quanto riguarda la possibilità di applicare l'art. 86 del Trattato, essa non consente di considerare che il regolamento non si applichi ad una posizione dominante collettiva, dato che lo stesso ragionamento varrebbe per quanto riguarda le situazioni di posizione dominante di una sola impresa, il che indurrebbe alla conclusione che il regolamento non è assolutamente necessario.

155 Inoltre, poiché l'art. 86 del Trattato consente soltanto il controllo del rafforzamento di una posizione dominante e non la creazione di tale tipo di situazioni (v. sentenza Europemballage e Continental e a./Commissione, già citata, punto 26), la non applicabilità del regolamento alle concentrazioni produrrebbe la conseguenza di creare una lacuna nel sistema comunitario di controllo delle concentrazioni, tale da compromettere il buon funzionamento del mercato comune.

156 Da quanto precede, emerge che le posizioni dominanti collettive non sono escluse dal campo d'applicazione del regolamento n. 4064/89, come del resto è stato giudicato dalla Corte stessa successivamente all'udienza del 18 febbraio 1998, nella citata sentenza Francia e a./Commissione (punto 178).

157 Pertanto, la Commissione non era obbligata ad inserire una qualche motivazione nel testo della decisione per quanto riguarda l'applicabilità del regolamento alle posizioni dominanti collettive, tanto più che essa aveva già espresso il suo punto di vis