Conclusioni dell'avvocato generale Geelhoed del 27 settembre 2001. - Repubblica italiana e SIM 2 Multimedia SpA contro Commissione delle Comunità europee. - Ricorso di annullamento - Decisione 2000/536/CE - Aiuto di Stato a favore della Seleco SpA. - Cause riunite C-328/99 e C-399/00.



raccolta della giurisprudenza 2003 pagina I-04035



Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1. Il 2 giugno 1999 la Commissione ha adottato la decisione 2000/536/CE, relativa all'aiuto di Stato concesso dall'Italia all'impresa Seleco SpA (in prosieguo: la «decisione impugnata») . In tale decisione viene in sostanza stabilito che ci si trova dinanzi ad un aiuto di Stato, che tale aiuto è incompatibile con il mercato comune e che tale aiuto illegittimo deve essere recuperato.

2. Il governo italiano ha presentato ricorso dinanzi alla Corte contro tale decisione (causa C-328/99). La SIM 2 Multimedia ha presentato ricorso avverso la medesima decisione dinanzi al Tribunale (causa T-195/99). Il Tribunale si è dichiarato incompetente con ordinanza 16 ottobre 2000 e ha rinviato la causa dinanzi alla Corte. Tale causa è stata iscritta nella cancelleria della Corte il 31 ottobre 2000 con il numero C-399/00. Tenuto conto della connessione tra le due cause esse sono state riunite con ordinanza del presidente della Corte 5 febbraio 2001.

3. In queste due cause riunite sono oggetto di controversia l'interpretazione del principio del privato investitore nella valutazione degli aiuti di Stato e la questione se gli aiuti possano essere recuperati nei confronti di un'impresa che con una parte degli attivi abbia in parte proseguito le attività dell'impresa in origine beneficiaria.

II - Fatto e diritto

Le parti interessate

4. Protagonisti nelle due cause in esame sono la Seleco in quanto destinataria degli aiuti, due organismi pubblici, la Friulia e la REL in quanto erogatrici degli aiuti e la SIM 2 Multimedia SpA in quanto parte in special modo colpita dall'obbligo imposto al governo italiano e contenuto nella decisione impugnata di recuperare gli aiuti.

5. La Seleco SpA (in prosieguo: la «Seleco») fino alla dichiarazione di fallimento avvenuta il 17 aprile 1997, operava nel mercato dell'elettronica di consumo e più precisamente nel settore televisori a colori, decodificatori di programmi criptati (settore pay-TV) e prodotti professionali (videoproiettori e monitor). Nel corso degli ultimi dieci anni prima del fallimento la Seleco ha ricevuto regolarmente aiuti pubblici. Nella causa in esame è presa in considerazione un'operazione di aiuti degli anni 1994 e 1996.

6. La Multimedia è stata costituita nel 1995. Nel marzo 1996 le attività più redditizie della Seleco (monitor e videoproiettori) sono state raggruppate nella Multimedia ed essa è stata trasformata nella Seleco Multimedia Srl. La Seleco era in quel momento proprietaria del 100% delle azioni. Nel luglio 1996 un terzo delle azioni veniva venduto alla Italtel ed un terzo alla Friulia. Un terzo rimaneva nelle mani di una società appartenente al gruppo Seleco. Il pacchetto delle azioni della Seleco Multimedia Srl che la Seleco controllava attraverso tale società è stato venduto nel dicembre 1997 ad un'altra società privata in un'asta giudiziaria. L'attuale denominazione sociale di tale impresa è SIM 2 Multimedia.

7. Le operazioni qualificate come aiuti di Stato dalla Commissione sono state effettuate dalla Friulia Spa (in prosieguo: «Friulia») e dalla Ristrutturazione Elettronica SpA (in prosieguo: la «REL»).

8. La Friulia è una finanziaria controllata dalla regione Friuli-Venezia Giulia, incaricata di promuovere lo sviluppo economico di tale regione.

9. La REL è controllata dal Ministero dell'Industria, del Commercio e dell'Artigianato. Tale impresa pubblica, costituita nel 1982, aveva il compito di riorganizzare il settore dell'elettronica di consumo mediante la creazione di società, l'assunzione di partecipazioni in società esistenti e il finanziamento di imprese nelle quali deteneva partecipazioni. Da precedenti procedimenti in materia di aiuti di Stato risulta che la Commissione ha invitato le autorità italiane a porre in liquidazione la REL. La Commissione ha preso atto dell'impegno del governo italiano che prima della fine del 1995 la REL avrebbe ceduto ad azionisti privati le partecipazioni da essa detenute nelle imprese del settore dell'elettronica di consumo. E' del pari dichiarato in tale decisione 20 maggio 1992 (GU C 166, pag. 6) che non sarebbe stata approvata nessuna nuova operazione di aiuto.

Antefatti della decisione impugnata

10. Alla fine del 1993 le perdite della Seleco erano aumentate a tal punto che i suoi azionisti dell'epoca (la Sofin, un'impresa privata, la Friulia e la REL detentrici, rispettivamente, del 37%, del 3,7% e del 59,3%) si vedevano costretti dalla normativa italiana a scegliere tra la liquidazione e la ricapitalizzazione. I debiti complessivi superavano infatti considerevolmente il capitale sociale. In tale situazione gli azionisti optavano inizialmente per la liquidazione, ma, a seguito dell'intervento del governo italiano preoccupato per le agitazioni sociali provocate dalla decisione di liquidare, venne infine deciso di procedere alla ricapitalizzazione.

Tali passi governativi implicavano che la REL avrebbe coperto tutti i debiti eccedenti il capitale sociale, ivi comprese le parti che avrebbero dovuto essere a carico degli altri azionisti, e che gli altri azionisti avrebbero ricostituito il capitale sociale della Seleco. La REL si è detta d'accordo a condizione che gli altri ricostituissero il capitale sociale. L'accordo concluso tra la REL e gli altri azionisti venne formalizzato da una direttiva del Consiglio dei ministri italiano e successivamente comunicato all'impresa. La REL ha quindi parzialmente rinunciato ai crediti che vantava nei confronti della Seleco (16,8 miliardi su ITL 82 miliardi), la Friulia ha apportato ITL 13 miliardi (7 miliardi di nuovo capitale, ITL 6 miliardi di conversione del credito in azioni della Seleco), la Sofin ha apportato ITL 19 miliardi, il saldo di 10,5 miliardi veniva conferito da un pool di banche.

11. Il nuovo capitale dopo le misure appena illustrate era così ripartito: il 42,64% era detenuto dalla Sofin, il 28,89% era detenuto dalla Friulia, il 23,33% era detenuto da banche pubbliche e private e il 5,13% era detenuto da dipendenti.

12. Nel 1994 e nel 1995 vennero tuttavia nuovamente subite ingenti perdite, cosicché alla fine del 1995 si dovette nuovamente decidere se procedere alla liquidazione o alla ricapitalizzazione. Venne nuovamente deciso di procedere alla ricapitalizzazione. La Sorec, un nuovo azionista, apportò ITL 28,8 miliardi. Ad integrazione la REL ha riscattato per ITL 20 miliardi il credito residuo di ITL 65,2 miliardi. Poiché neppure questo, ai termini della legge, era sufficiente a salvare la Seleco, oltre a ciò è stato emesso dalla Seleco un prestito obbligazionario (sottoscritto da un pool di banche pubbliche e private), la Friulia ha concesso un prestito convertibile di ITL 12 miliardi e due terzi delle azioni detenute dalla Seleco in Multimedia Srl sono stati venduti per ITL 20 miliardi.

13. A seguito della ricapitalizzazione la ripartizione del capitale sociale era la seguente: la Sorec deteneva il 87,91%, la Sofin il 5,22%, la Friulia il 3,49%, le banche il 2,82% e i dipendenti lo 0,56%.

14. La Seleco venne infine dichiarata fallita il 17 aprile 1997. Il curatore fallimentare ha esperito l'azione revocatoria contro il riscatto al prezzo di ITL 20 miliardi del debito residuo di ITL 65,2 miliardi che la REL vantava nei confronti della Seleco. Il tribunale ha soppresso il carattere privilegiato del debito di ITL 13 miliardi di Seleco nei confronti di Friulia. Quest'ultima ha ricevuto un indennizzo (1 miliardo di ITL) a compensazione della perdita del pegno, costituito da quattro marchi industriali della Seleco che le erano stati dati in garanzia.

La decisione impugnata

15. Il 27 settembre 1994 la Commissione ha avviato il procedimento di cui all'art. 88, n. 2, CE. Il 10 ottobre 1994 la Commissione ha comunicato ufficialmente alle autorità italiane l'avvio del procedimento. A ciò si è arrivati in quanto essa aveva appreso che gli aiuti a favore della Seleco inizialmente notificati dalla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia erano già stati erogati e che la REL aveva parzialmente rinunciato ai suoi crediti nei confronti della Seleco in base ad un accordo concluso nel 1994 a copertura delle perdite dell'esercizio 1993. Con una comunicazione pubblicata nella Gazzetta ufficiale del 29 dicembre 1994 la Commissione ha invitato gli interessati a presentare le loro osservazioni.

Con decisione 3 febbraio 1998 la Commissione ha esteso il procedimento di cui all'art. 88, n. 2, CE. Motivo di tale estensione è stato la notizia giunta alla Commissione - a mezzo stampa - che erano state adottate nei confronti della Seleco nuove misure di aiuto. Inoltre la Commissione voleva analizzare nei dettagli l'acquisto di una parte del pacchetto azionario della Seleco-Multimedia da parte della Friulia e della Italtel. Con lettera 18 febbraio 1998 il governo italiano è stato informato al riguardo. Nella Gazzetta ufficiale del 20 maggio 1998 gli interessati sono stati invitati a presentare le loro osservazioni.

16. La Commissione ha preso in esame i seguenti interventi:

- la parziale rinuncia della REL ai propri crediti nei confronti della Seleco (ITL 16,8 miliardi su ITL 82 miliardi nel 1994);

- la conversione in azioni Seleco del credito di ITL 6 miliardi e il conferimento di ITL 7 miliardi di nuovo capitale ad opera della Friulia nell'ambito della ricapitalizzazione del 1994;

- la partecipazione a concorrenza di ITL 10,5 miliardi di un pool di banche - in gran parte private - nella ricapitalizzazione della Seleco nel 1994;

- l'operazione con cui la Seleco nel luglio 1996 aveva riscattato il debito residuo nei confronti della REL pari a ITL 66 miliardi per la somma di ITL 20 miliardi;

- il prestito convertibile di ITL 12 miliardi che nell'aprile 1996 la Friulia aveva accordato per un periodo di 5 anni e un tasso di interesse annuo del 7%, con quattro marchi d'impresa della Seleco quale garanzia;

- il prestito obbligazionario convertibile di ITL 12 miliardi che nel 1996 era stato accordato da un pool di banche, in gran parte private, per la durata di quattro anni e dieci mesi, al tasso di interesse annuo del 5%;

- l'acquisto da parte della Friulia e della Italtel di un terzo ciascuna del pacchetto azionario della Multimedia per il prezzo di ITL 10 miliardi per pacchetto d'azioni.

17. Per quanto riguarda la partecipazione di un pool di banche la Commissione, da un lato, ha constatato che per una parte si tratta dell'intervento di privati alle cui azioni non si applica l'art. 87, n. 1, CE, e, dall'altro, che le loro azioni erano inevitabili e dirette a rendere sicuri i loro crediti e che ciò era del pari valido per quanto riguarda le banche pubbliche, che (per quanto riguarda l'operazione 1996) avevano posto le stesse condizioni delle banche private. Tali interventi non sono stati pertanto considerati misure d'aiuto.

18. Anche per quanto riguarda gli investimenti nella Multimedia della Friulia e della Italtel la Commissione ha concluso che essi non costituivano aiuti di Stato ai sensi dell'art. 87, n. 1, CE. Ha qui pesato la circostanza che la Italtel (detenuta al 50% dalla Siemens e al 50% dall'impresa pubblica Stet) aveva dovuto ottenere l'approvazione del suo azionista privato e che si trattava di una partecipazione in un'impresa attiva in un settore particolarmente dinamico e promettente.

19. Relativamente alle altre operazioni, sopra menzionate, la Commissione ha constatato che esse costituiscono un aiuto ai sensi dell'art. 87, n. 1, CE.

20. Il dispositivo, nella parte pertinente, è del seguente tenore:

L'art. 1 recita:

«Sono incompatibili con il mercato comune i seguenti aiuti di Stato ai quali l'Italia ha dato esecuzione in favore della Seleco SpA:

a) la rinuncia parziale, da parte di Ristrutturazione Elettronica SpA, a 16,8 miliardi su 82 miliardi di ITL di crediti del 1994;

b) il riscatto, da parte di Seleco SpA, del saldo del debito vantato da Ristrutturazione Elettronica SpA di 65,2 miliardi di ITL al prezzo di 20 miliardi nel 1996;

c) la conversione in azioni, da parte di Friulia SpA, di un prestito di 6 miliardi di ITL accordato da questa stessa società nel 1992;

d) l'apporto di 7 miliardi di ITL di capitale effettuato da Friulia SpA nel 1994;

e) la concessione, da parte di Friulia SpA, nel 1996, di un prestito convertibile di 12 miliardi di ITL al tasso del 7% su pegno di quattro marchi industriali di Seleco SpA».

L'art. 2, n. 1, prevede:

«L'Italia prende tutti i provvedimenti necessari per recuperare gli aiuti di cui all'articolo 1, già posti illegalmente a disposizione dei beneficiari, presso la Seleco SpA e, in subordine per la parte non recuperabile presso la Seleco SpA, presso la società Seleco Multimedia Srl e ogni altra impresa che abbia beneficiato di trasferimenti di attivi idonei a vanificare gli effetti della presente decisione».

21. La Commissione ha qualificato come aiuti di Stato le operazioni menzionate nel primo articolo della decisione in quanto gli interventi tanto della Friulia, quanto della REL non sono conformi a quelli di un investitore privato. La Commissione ha esaminato tali operazioni anche alla luce dei criteri contenuti negli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà per valutare se gli aiuti potessero beneficiare di una deroga ai sensi dell'art. 87, n. 3, lett. c), CE e ha stabilito che tali criteri non erano stati presi in considerazione. Si tratta pertanto di aiuti incompatibili con il mercato comune.

22. Considerando tali aiuti illegittimi e per di più incompatibili con il mercato comune, la Commissione ne ha preteso il recupero. Ha inoltre deciso che per la parte in cui l'aiuto non fosse del tutto o parzialmente recuperato presso la Seleco, esso doveva essere recuperato presso la Seleco Multimedia.

23. Per quanto riguarda tale parte del dispositivo, nei considerando della decisione impugnata la Commissione ha spiegato, che per evitare che sia vanificato l'effetto utile della decisione e che la distorsione del mercato continui, essa può dover esigere che il recupero non si limiti all'impresa originaria ma si estenda all'impresa che continui l'attività dell'impresa originaria utilizzando i mezzi di produzione trasferiti. Elementi in tal senso rilevanti sono l'oggetto del trasferimento (attivi e passivi, continuità della forza lavoro, attivi bundled), il prezzo del trasferimento, l'identità degli azionisti o dei proprietari dell'impresa acquirente e di quella originaria, il momento in cui il trasferimento è realizzato (dopo l'inizio delle indagini, dell'avvio del procedimento o della decisione finale) o infine la logica economica dell'operazione.

24. Nella fattispecie la Commissione si riferisce alla ristrutturazione che ha avuto luogo all'interno della Seleco nel marzo 1996, in particolare il conferimento degli attivi e delle attività ad essi afferenti in un'impresa costituita in precedenza, la Multimedia. Tale conferimento ha avuto luogo dopo l'avvio del procedimento di cui all'art. 88, n. 2, CE. Poco più tardi, nel luglio 1996, tale operazione è stata seguita dalla vendita dei due pacchetti azionari.

III - Argomenti delle parti

25. Come già indicato nell'introduzione di queste conclusioni, tanto il governo italiano quanto la SIM 2 Multimedia hanno presentato ricorso contro tale decisione.

26. Nella causa C-328/99 il governo italiano ha chiesto in via principale l'annullamento della decisione, in subordine l'annullamento della parte relativa all'intervento della REL nel 1996 e ancora in subordine della parte relativa al recupero nei confronti della Seleco Multimedia Srl e di ogni altra impresa cui siano stati trasferiti gli attivi della Seleco. Esso chiede infine la condanna della Commissione alle spese.

27. Nella causa C-399/00 la SIM 2 Multimedia ha chiesto l'annullamento dell'art. 2, n. 1, della decisione impugnata e la condanna della Commissione alle spese.

28. La Commissione ha chiesto di respingere il ricorso d'annullamento nella causa C-328/99 e di dichiarare infondato il ricorso per l'annullamento parziale nella causa C-399/00 e di condannare, rispettivamente, il governo italiano e la SIM 2 Multimedia alle spese.

29. I principali argomenti che il governo italiano ha dedotto a sostegno delle sue censure riguardano la erronea applicazione degli artt. 87 e 88 CE, il difetto di motivazione e la violazione delle norme di procedura in ordine al recupero degli aiuti.

30. Gli argomenti principali avanzati dalla SIM 2 Multimedia a sostegno del suo ricorso sono rivolti contro la violazione dei diritti della difesa, la falsa applicazione degli artt. 87 e 88 CE, la violazione dell'art. 253 CE e l'erronea motivazione.

IV - Analisi

31. In queste cause sono centrali due questioni. In primo luogo, se, alla stregua del principio del privato investitore, si possa parlare di aiuti di Stato. Il governo italiano contesta tale affermazione, la Commissione è dell'opinione contraria.

In secondo luogo, se, qualora si pretenda il recupero degli aiuti di Stato illegittimamente elargiti, tale recupero possa estendersi a persone giuridiche diverse dall'impresa originariamente beneficiaria.

32. Di seguito esaminerò dapprima la prima questione, il primo motivo nella causa C-328/99. Esaminerò la seconda questione nella trattazione del secondo e terzo motivo nella causa C-328/99 e dei motivi dedotti nella causa C-399/00.

A - La prima domanda del governo italiano (causa C-328/99)

33. Il governo italiano sostiene in sostanza, facendo riferimento agli orientamenti del 1984 relativi alla partecipazione delle autorità pubbliche nei capitali delle imprese , che le operazioni compiute dalla REL e dalla Friulia sono conformi a quelle di un privato investitore e che pertanto non si tratta di aiuti di Stato. Esso ammette che in entrambe le ricapitalizzazioni (del 1994 e del 1996) era presente un certo rischio, ma vi sarebbe stata una ragionevole possibilità di successo, basata su una valutazione ex ante. In tale contesto il governo italiano osserva che nel 1994 gli apporti di capitale pubblico ammontarono a circa ITL 30 miliardi e quelli di capitale privato a circa ITL 32 miliardi. Nel 1996 il contributo della Friulia raggiunse la somma di ITL 12 miliardi, quello della REL i 45 miliardi, mentre il settore pubblico contribuì per ITL 40,8 miliardi. Questo importante apporto di capitali con un numero relativamente ampio di investitori privati mostrerebbe che le due operazioni dirette a rendere nuovamente vitali le attività della Seleco, sarebbero state considerate aventi sufficienti possibilità di successo da un investitore privato operante nelle normali condizioni di un'economia di mercato.

34. L'opinione della Commissione secondo la quale gli investitori privati si sono lasciati indurre a partecipare, non è condivisa dal governo italiano. Esso sostiene al riguardo che gli organismi pubblici hanno deciso di contribuire solo se anche gli investitori privati fossero stati disposti a partecipare.

35. Riguardo all'intervento della REL nel 1994, il governo italiano osserva che per il credito di ITL 82 miliardi non sussisteva alcuna garanzia e che in caso di liquidazione della Seleco la REL non aveva alcuna possibilità di soddisfare, seppure parzialmente, i propri crediti. Non sarebbe inoltre strano che la REL per la quinta volta, ma a condizione che gli altri investitori avrebbero provveduto integralmente alla ricapitalizzazione, abbia ancora una volta contribuito mediante una parziale rinuncia al suo credito. In tal modo essa sarebbe uscita dal capitale sociale della Seleco, pur mantenendo intatte le possibilità di ottenere il soddisfacimento del credito residuo. Anche il suo consenso nel 1996 per il riscatto del credito residuo di ITL 65,2 miliardi per la somma di ITL 20 miliardi, viene spiegato con le stesse motivazioni.

36. Riguardo agli interventi della Friulia, il governo italiano sostiene che per quanto riguarda l'intervento del 1994, in caso di eventuale liquidazione della Seleco, la Friulia avrebbe potuto ottenere al massimo la metà del proprio credito pari a ITL 6 miliardi. Il prestito convertibile di ITL 12 miliardi accordato dalla Friulia nel 1996 al tasso del 7% annuo, con pegno di quattro marchi industriali della Seleco, viene considerato dal governo italiano conforme al mercato, tenuto conto del notevole valore di tali marchi. Il fatto che in sede fallimentare tali marchi siano stati ceduti per un solo miliardo di ITL è al riguardo irrilevante e deve essere ascritto alla notevole diminuzione del loro valore a seguito della dichiarazione di fallimento. Inoltre, il governo italiano fa al riguardo rilevare che la Commissione ha invece considerato accettabile un prestito obbligazionario di pari importo, concesso dalle banche, tra cui banche pubbliche, nonostante il fatto che tale prestito bancario fosse stato concesso ad un tasso d'interesse più basso e che non sussistesse alcuna garanzia. A differenza di quanto viene enunciato nel punto 91 della motivazione della decisione impugnata, secondo la legge italiana nel processo di liquidazione di una società in fallimento ai debiti inerenti ad un prestito obbligazionario non viene data precedenza rispetto agli altri crediti non privilegiati.

37. La Commissione, rinviando agli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà , afferma che i provvedimenti a favore della Seleco non rientrano nella logica del normale investitore privato. Secondo la Commissione gli aiuti a favore della Seleco sono stati concessi solo allo scopo di ritardarne il più possibile il tracollo e per evitare i risvolti sociali che sarebbero derivati da un piano sociale.

38. In generale essa ricorda la situazione critica, già da lungo tempo esistente, della Seleco e l'assenza di un qualsiasi piano credibile di ristrutturazione. Il piano di ristrutturazione presentato nel 1994 non è stato accompagnato da adeguate misure di risanamento finanziario o di riorganizzazione. La debolezza del piano è confermata anche da una relazione preparata dalla KPMG (Peat Marwick Corporate Finance; in prosieguo: la «KPMG»). Lo stesso vale per il piano di ristrutturazione presentato nel 1996, interamente basato su quello del 1994, senza alcuna modifica o alcun aggiornamento degni di menzione.

39. Secondo la Commissione la decisione di non liquidare la Seleco, in particolare nel 1994, e la partecipazione degli investitori privati alla ricapitalizzazione sono state in realtà dettate dal governo italiano e non costituiscono una decisione presa da un investitore privato operante nelle normali condizioni di un'economia di mercato. Il fatto che investitori privati abbiano partecipato ad entrambe le ricapitalizzazioni non può, secondo la Commissione, automaticamente giustificare gli interventi delle pubbliche autorità. Tali autorità non dovrebbero farsi coinvolgere in investimenti dissennati, ai quali hanno a torto partecipato anche investitori privati male informati.

Analisi

40. Negli orientamenti comunitari relativi alla partecipazione delle autorità pubbliche nei capitali delle imprese e negli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà la Commissione ha definito i criteri da essa utilizzati nel valutare se una partecipazione pubblica possa essere considerata o meno aiuto di Stato. Negli orientamenti comunitari relativi alla partecipazione delle autorità pubbliche nei capitali delle imprese viene enunciato che non vi è aiuto di Stato quando, in occasione di un apporto di nuovo capitale in imprese, tale apporto si verifica in circostanze che sarebbero accettabili per un investitore privato operante nelle normali condizioni di una economia di mercato. Per contro il punto 3.3 di tali orientamenti stabilisce che si tratta invece di aiuti di Stato, laddove questo non sia il caso.

41. Il punto 3.3 precisa inoltre che si tratta di aiuti di Stato quando:

«- la situazione finanziaria dell'impresa e in particolare la struttura e il volume dell'indebitamento sono tali da fare apparire ingiustificata la previsione di un rendimento normale (in dividendi o in valore) dei capitali investiti entro un termine ragionevole di tempo;

- l'impresa non sia in grado, già a causa dell'insufficienza del margine lordo di autofinanziamento, di ottenere sul mercato di capitali i mezzi finanziari necessari per realizzare un programma di investimenti;

- l'assunzione di partecipazione è una partecipazione temporanea la cui durata ed il prezzo di cessione sono stabiliti in anticipo, in modo tale che il rendimento risultante per l'investitore è sensibilmente inferiore alla remunerazione cui avrebbe potuto aspirare effettuando un investimento di durata analoga sul mercato dei capitali;

- l'assunzione di partecipazione pubblica ha per oggetto la ripresa o la prosecuzione totale o parziale dell'attività non redditizia di un'impresa in difficoltà tramite la creazione di una nuova entità giuridica;

- in occasione di un conferimento di capitale in imprese il cui capitale è suddiviso fra azionisti privati e azionisti pubblici, la partecipazione pubblica raggiunge una proporzione sensibilmente superiore a quella iniziale, e il disimpegno relativo degli azionisti privati è essenzialmente imputabile alle cattive prospettive di redditività dell'impresa;

- l'ammontare della partecipazione supera l'ammontare effettivo (attività nette, compreso eventualmente il valore dell'avviamento e delle conoscenze tecnologiche) dell'impresa beneficiaria (...)».

42. Gli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà enumerano alcune condizioni che devono essere soddisfatte per ottenere l'approvazione dell'aiuto. E' così enunciato che condizione sine qua non di qualunque piano di ristrutturazione è che esso garantisca il risanamento dell'impresa interessata, ripristinandone l'efficienza economico-finanziaria a lungo termine entro un lasso di tempo ragionevole e sulla base di ipotesi realistiche circa le condizioni operative future. Ciò implica che deve essere presente un piano di ristrutturazione dettagliato, che, per poter essere approvato, esso deve essere sottoposto alla Commissione, che il piano deve permettere di ripristinare la competitività dell'impresa entro un lasso di tempo ragionevole e che il miglioramento della redditività deve essere soprattutto il frutto delle misure di risanamento interno contenute nel piano di ristrutturazione e che esso potrà basarsi su fattori esterni, quali incrementi dei prezzi e della domanda, solo ove si tratti di previsioni di mercato generalmente riconosciute. Si devono inoltre abbandonare le attività che strutturalmente comportano perdite.

43. Questi principi costituiscono in un certo senso una codificazione della precedente giurisprudenza della Corte e sono stati confermati in quella più recente. Secondo tale giurisprudenza per accertare se il provvedimento considerato abbia la natura di aiuto statale, si devono controllare le possibilità per l'impresa beneficiaria di procurarsi le somme in questione sul mercato privato dei capitali. Qualora le azioni siano quasi totalmente detenute da pubbliche autorità, si deve valutare se un socio privato, basandosi sulle possibilità di reddito prevedibile, astrazion fatta da qualsiasi considerazione di carattere sociale o di politica regionale o settoriale, avrebbe effettuato un conferimento di capitale del genere . Se tale è il caso dal principio di parità di trattamento tra imprese pubbliche e private discende che il conferimento di capitali di cui trattasi non va considerato aiuto di Stato . Ove invece non sia il caso si tratta di aiuto di Stato.

44. Il comportamento dell'investitore pubblico deve quindi essere equiparabile a quello dell'investitore privato, pur non dovendo necessariamente corrispondere a quello del comune investitore, che generalmente vuole un rendimento rapido; tuttavia deve quantomeno corrispondere a quello di una holding privata o di un gruppo imprenditoriale privato che persegue una politica strutturale, globale o settoriale, guidato da prospettive di redditività a più lungo termine . Neppure si è di per sé in presenza di aiuti qualora si tratti di un conferimento di capitale necessario per garantire la sopravvivenza dell'impresa che sia temporaneamente in difficoltà, ma che - eventualmente previa riorganizzazione - sia in grado di ridivenire redditizia. Vi è invece aiuto di Stato ai sensi dell'art. 87 CE quando i conferimenti di capitali di un investitore pubblico prescindano da qualsiasi prospettiva di redditività, anche a lungo termine .

45. Il principio del privato investitore, come inteso in diverse disposizioni comunitarie, non è contestato dalle parti interessate. Esse tuttavia nella fattispecie in esame interpretano i fatti e le circostanze rilevanti in modo diverso. Si deve di conseguenza esaminare se la Commissione poteva ragionevolmente stabilire che il comportamento della REL e della Friulia non era conforme a quello di un investitore privato al momento in cui esse hanno adottato tali soluzioni di investimento.

46. Si deve inoltre osservare che la valutazione se ci si trovi in presenza di un privato investitore, in altre parole se lo Stato abbia agito o meno «come un operatore commerciale ordinario», e quindi se vi siano eventualmente aiuti di Stato ai sensi dell'art. 87, n. 1, richiede un'analisi economica approfondita. Per tale valutazione la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale, il che secondo il Tribunale e la Corte comporta che il sindacato giurisdizionale di essa deve limitarsi alla verifica dell'osservanza delle norme relative alla procedura e alla motivazione, dell'esattezza materiale dei fatti considerati nell'operare la scelta contestata, dell'insussistenza di errore manifesto di valutazione di tali fatti o dell'insussistenza di sviamento di potere .

47. A mio parere consegue da quanto precede che si debba in particolar modo tenere conto della situazione finanziaria dell'impresa e delle sue prospettive di redditività a lungo termine. Qualora si tratti di un'impresa in difficoltà, come nella fattispecie, va ancora aggiunto che deve essere presente un piano di ristrutturazione dettagliato, credibile e realistico. In mancanza di tale piano nessun investitore razionale vorrà ancora investire in un'impresa simile.

48. L'argomento del governo italiano secondo il quale la REL e la Friulia agivano in osservanza del principio del privato investitore, è difficilmente accettabile tenuto conto della situazione finanziaria in cui versava la Seleco e delle prospettive di un ritorno alla redditività ad un livello accettabile. Eccezion fatta per gli anni 1991 e 1992, nei quali venne ottenuto un utile limitato, tale impresa ha mostrato nel decennio precedente il 1994 solo perdite accumulate. In tale periodo essa ha ottenuto regolarmente aiuti di Stato, senza che intervenissero sostanziali miglioramenti. Si può in effetti affermare che la Seleco era completamente dipendente dagli aiuti di Stato. La situazione alla fine del 1993 era addirittura talmente seria - le perdite accumulate ammontavano ad una volta e mezza il capitale sociale - che la liquidazione appariva l'unica soluzione razionale.

49. Un normale investitore privato apporta capitale qualora sussista una ragionevole possibilità che il suo capitale investito sia redditizio in un termine ragionevole, o che, nel caso di un'impresa in difficoltà, come nella fattispecie, se sussista una ragionevole aspettativa che l'impresa, a seguito di ristrutturazione, possa tornare ad essere redditizia. A tale scopo è essenziale un piano di ristrutturazione ben dettagliato, credibile e realistico. Nella fattispecie mancava un piano che corrispondesse a tali requisiti.

50. La relazione della KPMG, chiamata a studiare il piano di ristrutturazione 1993-1996 su richiesta della Friulia, conclude infatti che il piano di ristrutturazione della Seleco era troppo ambizioso, tanto per la situazione dell'impresa quanto per le ipotesi sulle quali era basato. In base alla situazione del mercato (mercato saturo, feroce concorrenza sui prezzi, solidi avversari dalla parte del mercato della domanda dotati di ampio potere negoziale) la Commissione è potuta pertanto giungere alla conclusione che i presupposti, sui quali era basato il piano aziendale, non erano realistici e che il comportamento della Friulia non era conforme a quello di un investitore privato razionale.

51. Già sulla base di questi elementi si può supporre che un investitore privato razionale non avrebbe deciso di investire ancora una volta nella Seleco.

52. In conclusione, la Seleco era un'impresa che versava in una grave situazione finanziaria. Secondo gli orientamenti comunitari citati in precedenza un intervento finanziario pubblico in quel caso costituisce quasi sempre un'elargizione di aiuto.

53. L'argomento del governo italiano, secondo il quale anche privati avrebbero partecipato alle operazioni di aiuto del 1994 e del 1996, nulla toglie al fatto che ci si trova qui in presenza di un aiuto. Più sopra è stato già menzionato che ex ante nessun investitore privato avrebbe impegnato capitale nell'impresa. E' infatti plausibile che tali privati investitori siano stati pronti a farlo solo dopo che il governo aveva adottato nuove misure di sostegno. E' irrilevante che a quel punto investitori privati siano stati pronti a partecipare. La questione è piuttosto cosa avrebbe fatto un investitore privato, qualora la REL e la Friulia non fossero state disposte a nuovi apporti di capitali. La risposta è che non avrebbe investito, ciò che io vedo confermato dalla decisione iniziale di non procedere alla ricapitalizzazione, ma di liquidare. L'argomento del governo italiano considera il momento successivo a quello in cui le autorità italiane avevano già reso noto di voler elargire l'aiuto finanziario. La successione dei fatti è tuttavia diversa.

54. Ad abundantiam osservo che dal coinvolgimento di finanziatori privati in un'operazione di finanziamento di un'impresa che si trova in evidenti difficoltà, non può di per sé dedursi che le pubbliche autorità considerate abbiano agito secondo i criteri di un investitore privato.

55. L'affermazione del governo italiano secondo la quale la Commissione avrebbe utilizzato due misure diverse per gli imprenditori pubblici e privati è a mio parere insostenibile. La Commissione giustamente non ha considerato quali aiuti di Stato i prestiti delle banche private e pubbliche, in quanto esse hanno deciso in tal senso solo dopo che le autorità pubbliche italiane già avevano preso l'iniziativa di un'operazione di salvataggio. Quest'ultima offriva per lo meno una possibilità di porre per il momento al riparo i loro crediti, che con un'immediata liquidazione sarebbero senz'altro andati persi. D'altra parte le banche pubbliche e le banche private di cui trattasi hanno elargito i prestiti supplementari alle stesse condizioni.

56. L'argomento del governo italiano si riferisce alla diversa valutazione del prestito elargito dalla Friulia nel 1996, considerato aiuto di Stato, e dei prestiti delle banche non considerati come tali. Tale diversa considerazione è, a mio parere, giustificata dal fatto che la Friulia al momento non vantava alcun credito nei confronti della Seleco e inoltre in quanto, elargendo tale prestito alla Seleco, essa ha compiuto un passo estremamente rischioso, mentre le banche, che si trovavano già in una posizione vulnerabile, potevano sperare che, mediante la concessione di un ulteriore prestito, avrebbero potuto recuperare una parte dei loro crediti. Il comportamento delle banche è spiegabile con il desiderio di proteggere per quanto possibile i propri interessi, mentre lo stesso non può dirsi della Friulia. Nel 1996 la Friulia, come giustamente osservato dalla Commissione, era consapevole del fatto che, vista la precaria situazione della Seleco, il suo prestito convertibile di ITL 12 miliardi non avrebbe mai potuto ottenere un rendimento accettabile. Era inoltre cosciente del fatto che appena prima le attività più redditizie della Seleco erano state trasferite alla Multimedia. Il fatto che inizialmente gli azionisti della Seleco avessero deciso di liquidarla e che in seguito abbiano deciso di ritornare su tale decisione, probabilmente su pressione del governo italiano, non depone a favore di un comportamento conforme al mercato che ci si attende da un investitore privato.

57. In tali circostanze la Commissione ha potuto concludere che gli interventi pubblici di cui trattasi non potevano essere qualificati come il comportamento di un normale investitore privato e che pertanto si trattava di aiuti di Stato. La Commissione ha anche a sufficienza dimostrato - cosa peraltro non controversa - che nella fattispecie l'aiuto non era compatibile con il mercato comune, visto che non ci si era attenuti alle condizioni di cui agli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà e pertanto all'art. 87, n. 3, CE.

B - La domanda in subordine del governo italiano (causa C-328/99)

58. Il governo italiano ha chiesto in subordine l'annullamento della parte della decisione impugnata che riguarda l'aiuto elargito dalla REL nel 1996.

Esso fa osservare che l'obbligo imposto alla REL di restituire i 20 miliardi di ITL da essa ricevuti per la cessione del suo credito di ITL 65,2 miliardi e di rivendicare comunque il proprio credito integrale è insensato. Tale rivendicazione integrale non avrebbe alcun ragionevole interesse.

59. Al riguardo posso essere conciso. Dal momento che è accertato che l'aiuto, che consiste in gran parte nella rinuncia da parte della REL ai propri crediti residui nei confronti della Seleco, è stato illegittimamente concesso, esso deve essere eliminato. Secondo costante giurisprudenza la soppressione di un aiuto illegittimo è la logica conseguenza dell'accertamento della sua illegittimità. Non c'è ragione di discostarsi da tale principio in un procedimento fallimentare nel quale gli interessi delle parti coinvolte possono essere disposti in modo diverso.

C - La domanda ancora in subordine del governo italiano (causa C-328/99) e la domanda della SIM 2 Multimedia (causa C-399/00)

60. In questa parte delle mie conclusioni, dopo aver brevemente riportato gli argomenti delle parti, esaminerò dapprima la questione se il recupero possa essere esteso all'impresa che ha continuato le attività dell'impresa originariamente beneficiaria. Successivamente esaminerò se la SIM 2 Multimedia possa essere considerata «successore» della Seleco Multimedia/Seleco per esaminare infine gli altri aspetti, soprattutto procedurali.

Recupero presso la Multimedia

61. La SIM 2 Multimedia e il governo italiano affermano che sono stati violati i loro diritti della difesa, dal momento che nel corso del procedimento amministrativo la Commissione non ha fatto balenare la possibilità del recupero nei confronti della Multimedia. Le discussioni tra la Commissione e le autorità italiane non avevano alcuna relazione con le partecipazioni della Italtel e della Friulia nella Multimedia. Pertanto la Multimedia non avrebbe mai potuto prevedere di essere una possibile destinataria del rimborso dell'aiuto elargito alla Seleco. Inoltre, dal momento che al riguardo si sarebbe avuto un dibattito in contraddittorio, la SIM 2 Multimedia e/o il governo italiano avrebbero potuto dimostrare che il prezzo pagato per il settore multimediale della Seleco era conforme al mercato.

62. La SIM 2 Multimedia sostiene inoltre che la Commissione non ha dimostrato che le attività separate della Seleco che sono state trasferite nella Seleco Multimedia abbiano beneficiato degli aiuti. Una responsabilità solidale della Seleco e della Seleco Multimedia sarebbe addirittura contraria allo spirito degli artt. 87 e 88 CE, in quanto la restituzione di un aiuto illegittimo non è una sanzione ma un debito di diritto civile. Sarebbe poi impossibile che essa abbia beneficiato delle operazioni che hanno avuto luogo nel 1996, visto che la società Multimedia è stata costituita prima della data della ricapitalizzazione nel 1996. Un piano di ristrutturazione preparato nel 1995 a beneficio delle attività multimediali, il «Piano di ristrutturazione settembre 1995», potrebbe mostrare che il ramo multimediale non ha beneficiato degli aiuti del 1994. La SIM 2 Multimedia sottolinea inoltre che la Seleco Multimedia non può essere considerata una società figlia della Seleco, ma piuttosto un progetto sviluppato con altre parti su un nuovo segmento di mercato. In tale contesto, nella sua replica, la SIM 2 Multimedia ha spiegato che la Seleco all'inizio del 1995 ha preparato un nuovo piano industriale, diretto al risanamento dell'impresa, che implicava la concentrazione del settore dei televisori e la separazione delle attività multimediali mediante la costituzione di un'impresa separata in collaborazione con altri soci. La ricerca di nuovi investitori avrebbe condotto ad una dichiarazione di intenti in data 12 dicembre 1995 con la Italtel, successivamente estesa alla Friulia. In questo contesto l'assemblea straordinaria della Seleco Multimedia ha deliberato l'aumento del capitale dell'impresa a ITL 30 miliardi. Il 13 febbraio 1996 il Consiglio d'amministrazione della Seleco ha deliberato di sottoscrivere tale aumento di capitale mediante il conferimento del proprio ramo d'azienda multimediale. A seguito degli accordi che i soci di cui trattasi avevano preso circa la ripartizione dell'azionariato, la Italtel e la Friulia hanno acquisito ciascuna un terzo delle azioni della Seleco Multimedia, mentre la parte rimanente veniva rilevata da una società controllata dalla Seleco. Nell'ambito di tali operazioni la Seleco Multimedia si è trasformata in una società per azioni. Dopo il fallimento della Seleco tale società ha ricevuto l'attuale denominazione sociale, ovvero SIM 2 Multimedia.

63. In terzo luogo, la SIM 2 Multimedia sottolinea che è stato pagato per il ramo multimediale un prezzo conforme al mercato, ovvero ITL 23,415 miliardi e che tale prezzo è stato fissato da un perito indipendente. Anche ammesso che il ramo multimediale di cui trattasi avesse beneficiato dell'aiuto, esso si sarebbe tradotto nel prezzo delle azioni della Multimedia e sarebbe quindi tornato alla Seleco.

64. La SIM 2 Multimedia osserva infine che il provvedimento di recupero è sproporzionato in quanto essa deve pagare l'importo complessivo dell'aiuto, mentre il ramo multimediale costituisce meno del 10% delle attività del gruppo Seleco.

65. Con riferimento alla questione se il ramo multimediale ha beneficiato degli aiuti, la Commissione sostiene che tale ramo, perlomeno fino al 18 luglio 1996, ha fatto parte integrante del gruppo Seleco. A sostegno di ciò essa adduce una lettera delle parti interessate del 28 giugno 1996 all'Autorità italiana garante della concorrenza nella quale è detto che la Seleco Multimedia - ancora a quell'epoca - faceva parte integrante della Seleco, ed era interamente controllata da quest'ultima. La Commissione si riferisce anche alla sentenza Boch II (sentenza 10 luglio 1986, causa 40/85, Belgio/Commissione, citata nella nota 7) nella quale la Corte ha statuito che era indifferente che un'impresa comprendesse due reparti, di cui uno aveva dato risultati di gestione migliori dell'altro e anche un profitto molto modesto per l'anno durante il quale era stato effettuato il criticato conferimento di capitale. I due reparti facevano parte della stessa impresa e la natura del conferimento doveva essere stabilita con riguardo a quest'unica impresa.

66. La Commissione fa osservare che il «Piano di ristrutturazione settembre 1995» non le è stato mai sottoposto nel corso di una procedura formale, cosicché se ne può contestare la ricevibilità. Nel merito la Commissione è del parere che tale piano non soddisfi i requisiti che possono essere fissati per un piano di ristrutturazione e che non contenga misure con le quali può essere in futuro garantita una strategia redditizia.

67. La Commissione osserva in proposito che gli attivi principali della Seleco sono stati trasferiti alla Seleco Multimedia e che quest'ultima ha beneficiato degli aiuti del 1994 e del 1996 e che tali attivi sono stati trasferiti con tutti i debiti e i crediti. Benché formalmente gli aiuti siano stati elargiti alla Seleco, in effetti l'intero patrimonio dell'impresa ne ha tratto beneficio. Avendo trasferito alla Multimedia, nell'ambito della riorganizzazione, i propri attivi più redditizi (decoder, monitors e proiettori video), la Seleco si è disfatta tanto del capitale quanto degli attivi. Tale ramo infatti funzionava bene e disponeva di notevoli prospettive di rendimento. Tenuto conto, al riguardo, del fatto che erano stati trasferiti alla controllata Seleco Multimedia i più importanti beni aziendali dell'impresa con tutti i vantaggi ottenuti grazie alle misure di aiuto, tale società deve ovviamente poter rispondere in luogo e vece della società madre Seleco.

68. Detto conferimento è avvenuto durante il procedimento formale d'indagine e prima della conclusione di quest'ultimo. Qualora fosse consentito ad un'impresa in difficoltà, sull'orlo del fallimento, di costituire una società controllata, durante un formale procedimento d'indagine, allo scopo di trasferirle successivamente, prima della conclusione del procedimento, le proprie attività più redditizie, ciò comporterebbe la possibilità per ogni impresa di sottrarre attività al patrimonio della società madre al momento del rimborso dell'aiuto.

69. Lo smantellamento di un'impresa attraverso la vendita degli attivi sottrae ai creditori e/o ai concorrenti la possibilità di vendere i mezzi di produzione di cui trattasi o di acquistarli al fine di utilizzarli in maniera più efficiente. Non si può consentire pertanto che un'impresa tenuta a restituire un aiuto ottenuto illegittimamente, sottragga una parte degli attivi del patrimonio industriale per conferirli ad una società controllata appartenente allo stesso gruppo.

70. La Commissione sostiene inoltre che il prezzo per la cessione del ramo multimediale è stato influenzato e dettato dalle circostanze. In altre parole, nello stabilire il prezzo di vendita e il valore degli attivi di cui trattasi le parti non erano certamente ignare dei rischi propri di un procedimento ai sensi dell'art. 88, n. 2, CE, in particolare dell'obbligo, a termine, di dover restituire l'aiuto considerato illegittimo. Questa era una possibilità conosciuta e non trascurabile, della quale anche le parti erano al corrente, visto che la comunicazione dell'apertura del procedimento d'indagine era stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale (GU 1994, C 373, pag. 5) e che la Seleco ne era al corrente già in precedenza.

71. Indipendentemente da ciò, la Commissione fa osservare che il prezzo di vendita è al riguardo irrilevante in quanto si tratta di trasferimento di azioni.

72. Riguardo all'asserita sproporzione tra il rimborso e le dimensioni del ramo multimediale, la Commissione afferma che è tecnicamente impossibile mediante un'analisi dettagliata quantificare ed individuare in che misura le diverse attività di un'impresa dotata di una struttura unitaria e di un'unica dirigenza hanno beneficiato di un aiuto illegittimamente concesso. Non si deve al riguardo sottovalutare il rischio di un inammissibile ritardo del lavoro amministrativo della Commissione dal momento che essa non dispone nei confronti delle imprese di poteri di indagine per ottenere i documenti necessari.

73. Riguardo alla presunta violazione dei diritti della difesa, la Commissione osserva, in primo luogo, che né le autorità nazionali, né le imprese interessate hanno adempiuto ai loro obblighi di leale cooperazione. In secondo luogo, la Commissione ritiene che la Multimedia, che dal punto di vista economico e organizzativo si identifica con la Seleco, non poteva essere ignara che anch'essa sarebbe stata sottoposta all'obbligo di rimborso. In terzo luogo, la Commissione sottolinea che la Multimedia era direttamente menzionata nella comunicazione pubblicata nel 1998 riguardante l'ampliamento nei suoi confronti dell'indagine. Essa osserva infine che la violazione dei diritti della difesa può condurre all'annullamento solo nel caso in cui, in assenza di tali irregolarità, il procedimento avrebbe avuto diverso esito.

Analisi

74. Secondo costante giurisprudenza il recupero dall'impresa beneficiaria di un aiuto illegittimamente concesso comporta il ripristino dello status quo ante . Siffatto obiettivo è raggiunto quando gli aiuti in parola, eventualmente maggiorati degli interessi, sono stati restituiti dal beneficiario. Per effetto di tale restituzione, il beneficiario è infatti privato del vantaggio di cui aveva fruito sul mercato rispetto ai suoi concorrenti e la situazione esistente prima della corresponsione dell'aiuto è ripristinata .

75. Tale obiettivo, ripristino della situazione precedente, potrebbe infatti essere vanificato qualora l'impresa beneficiaria in pendenza del procedimento amministrativo, dal quale si attende un esito negativo, o successivamente a tale esito negativo, metta «al sicuro» le parti più redditizie del suo patrimonio.

76. Si pone pertanto la questione se, e in caso di risposta affermativa presso chi, possa essere recuperato l'aiuto qualora l'impresa venga «alienata». Possono proporsi diverse situazioni.

77. Qualora si tratti di un trasferimento di azioni la soluzione è piuttosto semplice. Dalla giurisprudenza risulta infatti che in caso di cessione di azioni l'azione revocatoria segue l'«impresa». In altre parole, l'aiuto va recuperato presso le imprese che ne hanno effettivamente beneficiato . E' irrilevante a tal riguardo chi sia detentore delle azioni. La sopravvivenza del diritto di recupero, anche in caso di cessione di azioni, è logica in quanto la stessa impresa avendo cambiato solo i nuovi azionisti ha proseguito sul mercato le attività finanziate con gli aiuti di Stato e ha goduto del beneficio di un aiuto illecito, cosicché le condizioni della concorrenza permangono falsate.

78. Lo stesso vale, a mio parere, in caso di vendita mediante un'operazione sugli attivi (passivi) dell'impresa, o di parte di essi.

79. Qualora si tratti di un gruppo di persone giuridiche (holding) che insieme formano un'unità economica, e quindi un'impresa, l'aiuto ottenuto può essere recuperato tanto lungo la linea ascendente quanto lungo la linea discendente dei rapporti madre-figlia tra le società interessate all'interno di tale unità economica, e non solo presso l'entità «beneficiaria» all'interno del gruppo. Una ristrutturazione che avvenga all'interno di tale unità economica è a tal riguardo irrilevante . Incidentalmente, vorrei ancora osservare che qualora nell'ambito di una ristrutturazione una parte dell'attività economica sia trasferita in una nuova entità giuridica quale «going concern» e successivamente quest'ultima sia trasferita giuridicamente e funzionalmente al di fuori dell'unità originaria, a determinate condizioni, tale nuova impresa rimane, a mio parere, anch'essa «beneficiaria», in particolare qualora sia plausibile che le attività da essa condotte abbiano fruito in precedenza dell'aiuto. In caso contrario sarebbe facile eludere l'effetto utile del controllo e del recupero degli aiuti di Stato illegittimamente percepiti facendo avvenire (nel corso di un procedimento o a conclusione di esso) una ristrutturazione all'interno del gruppo.

80. Può presentarsi infine la situazione in cui l'impresa beneficiaria venga totalmente o parzialmente alienata a terzi estranei alla holding.

81. Una giurisprudenza recente ha stabilito che, in linea di principio, quando una società che in precedenza ha beneficiato di un aiuto è stata venduta al prezzo di mercato, il prezzo di vendita rispecchia le conseguenze dell'aiuto precedente e il soggetto che ha venduto detta società conserva il beneficio dell'aiuto. In tal caso, il ripristino dello status quo ante deve essere, in primo luogo, garantito dalla restituzione dell'aiuto da parte del venditore . La giurisprudenza precedente ha già statuito in tal senso per il caso in cui siano rilevate solo attività specifiche, purché il prezzo per esse pagato sia conforme al mercato .

82. Possono aversi per contro situazioni nelle quali, a mio parere, anche l'acquirente può essere chiamato a restituire l'aiuto ricevuto. Ciò può avvenire qualora l'alienazione avvenga in pendenza del procedimento di indagine formale. Qualora il trasferimento riguardi l'impresa quale «going concern» normalmente sono trasferiti gli attivi e i passivi e il nuovo proprietario di tale impresa deve rispondere dei debiti e delle obbligazioni rilevati. In tal caso può sussistere un obbligo di restituzione per l'aiuto illegittimo o incompatibile con il mercato comune che è stato concesso in precedenza all'impresa rilevata. Se con gli attivi acquisiti siano proseguite le attività dell'impresa originariamente beneficiaria, molti elementi inducono ad adottare anche in questo caso un criterio economico e a cercare un nesso con l'entità che prosegue le attività economiche. Anche qui infatti le attività sovvenzionate con danaro pubblico restano in vita, con tutte le conseguenze del caso. Ciò vale, in particolare, qualora gli introiti dell'alienazione affluiscano all'impresa della quale è probabile il fallimento a breve termine. In tale situazione il prezzo di vendita è influenzato da tale prospettiva e una parte dei vantaggi dell'operazione di aiuto resta all'impresa che si è resa autonoma, mentre il proprietario alienante non ne trae un vantaggio corrispondente e con tutta probabilità permanente. Possono a tal proposito avere rilevanza anche altre circostanze contestuali, quali il momento in cui ha luogo tale operazione, ad esempio se nel corso o meno dell'indagine, l'identità delle parti in essa coinvolte e l'oggetto dell'operazione.

83. Tornando alla fattispecie in esame risulta che la Seleco, per lo meno il suo maggiore azionista, dapprima (nel luglio 1995) ha costituito un'entità giuridica, in seguito, essendo nel frattempo divenuta unica azionista, vi ha trasferito le principali attività redditizie (febbraio/marzo 1996). Le attività in perdita vengono trasferite altrove all'interno del gruppo. Entrambe le operazioni hanno luogo ancora all'interno del gruppo Seleco. Infine, alcuni mesi dopo, nel luglio 1996, sono stati venduti due pacchetti azionari, uno alla Friulia (azionista anche della Seleco) e uno alla Italtel. Un terzo pacchetto rimase nelle mani della Seleco mediante una società da essa controllata. Questa seconda operazione riguardava un trasferimento di azioni con il quale la Seleco Multimedia è svincolata dal gruppo Seleco.

Da questo insieme di fatti si deve dedurre che la Seleco in previsione di un fallimento che appariva quasi certo ha separato le attività redditizie da quelle in perdita, in altre parole posto in essere l'istituto designato nella mia lingua con il termine «sterfhuisconstructie» (scorporo degli attivi).

84. Si è avuta quindi in un primo tempo una ristrutturazione all'interno del gruppo con la quale le parti sane sono state trasferite in un'entità giuridica a parte. La Commissione, a mio parere, ha sufficientemente dimostrato che si tratta di un trasferimento di attivi e attività all'interno dello stesso gruppo. Le stesse attività vennero proseguite nello stesso stabilimento e con l'impiego degli stessi mezzi di produzione, dello stesso personale e della stessa dirigenza.

Si osservi, a questo riguardo, che, a differenza di quanto avviene nel diritto comunitario della concorrenza ove persone fisiche o giuridiche indipendenti giuridicamente costituenti un'unità economica vengono trattate come un'unica impresa, nel caso di aiuti di Stato ciò non si verifica automaticamente. Tale questione, se ci si trovi o meno in presenza di un'unità economica, sorge nell'ambito degli aiuti di Stato per valutare tra l'altro il beneficiario dell'aiuto. La Commissione dispone infatti di un ampio potere discrezionale nel determinare se società appartenenti ad una holding debbano essere considerate un'unità economica o imprese giuridicamente e finanziariamente indipendenti. Nella fattispecie la Commissione ha dimostrato a sufficienza che, anche dopo il trasferimento delle attività in una società separata, si trattava ancora di un'unica impresa, cosicché tale società appartiene in linea di principio alla cerchia dei beneficiari. Anche ove la conclusione fosse diversa, nella fattispecie varrebbe, a mio parere, quanto ho già illustrato al punto 79 di queste conclusioni.

85. Poco dopo ebbe luogo una seconda operazione, vale a dire un trasferimento di azioni. A quel punto il controllo passò ai nuovi azionisti.

86. Considerata la natura di tali operazioni (trasferimento di attivi e attività come «going concern» e il successivo trasferimento delle azioni di tale società) e le circostanze nelle quali hanno avuto luogo ritengo, in linea con la giurisprudenza, che la SIM 2 Multimedia debba restituire l'aiuto ricevuto. Mi riferisco in proposito alla giurisprudenza citata in precedenza secondo la quale gli aiuti nell'ambito di un gruppo vanno recuperati all'interno dell'intero gruppo e la vendita di azioni non ha effetto sull'aiuto ricevuto dall'impresa in quanto tale. Ciò che è rilevante nella fattispecie è che ci si trova in presenza di attività proseguite senza soluzione di continuità e che entrambe le operazioni hanno avuto luogo nel momento in cui era in corso un procedimento di cui all'art. 88, n. 2, CE per gli aiuti al gruppo Seleco nel suo complesso.

87. Il governo italiano e la SIM 2 Multimedia hanno ricordato la sentenza «Alfa Romeo» . Anche essa riguardava una cessione a terzi, nella quale il prezzo di vendita era stato determinato da un perito indipendente e si trattava solo della separazione di una piccola parte dell'impresa. In tale causa l'aiuto non venne recuperato presso l'acquirente bensì presso l'alienante. Il parallelo con la presente causa in realtà non è pertinente. Pur se la Corte ha in quella causa stabilito che la Finmeccanica, la holding cui l'impresa Alfa Romeo apparteneva all'epoca dei fatti controversi, doveva essere considerata beneficiaria degli aiuti allora in questione e quindi a tale titolo era obbligata a rimborsare l'aiuto, le circostanze nelle quali aveva avuto luogo tale operazione erano diverse. In primo luogo tale operazione avvenne ben prima che la Commissione avviasse un procedimento, cosicché l'aspetto dell'«aggiramento» del recupero non entrava in discussione. In secondo luogo, tutta l'operazione di vendita si svolse in maniera trasparente e per gli attivi acquistati venne pagato un prezzo ragionevole. La vendita dell'Alfa Romeo produsse introiti sufficienti per fare fronte al debito dipendente dall'aiuto illegittimo. Inoltre in tale causa vennero ceduti solo determinati attivi, mentre i restanti attivi e passivi rimasero alla Finmeccanica.

88. Sono quindi dell'opinione che in determinate circostanze l'aiuto può essere recuperato presso l'acquirente, in particolare quando, mediante la creazione di una costruzione del tipo della cosiddetta «casa del morto», durante o appena dopo l'apertura, o eventualmente la conclusione, di un procedimento d'indagine di cui all'art. 88, n. 2, CE, le parti più redditizie dell'impresa vengano separate da quest'ultima per essere in seguito alienate.

89. La Commissione ha sufficientemente dimostrato che ciò è avvenuto nella fattispecie.

Diritti della difesa

90. Le parti ritengono che siano stati lesi i loro diritti della difesa, in quanto esse non sono state ascoltate, in quanto la Commissione non ha dimostrato che la Multimedia ha effettivamente beneficiato degli aiuti e in quanto il recupero è sproporzionato.

91. E' costante giurisprudenza che i diritti della difesa sono una componente essenziale del procedimento riguardante gli aiuti di Stato . Tale diritto spetta in primo luogo allo Stato membro, dal momento che il procedimento si svolge tra la Commissione e lo Stato membro. Ciò non significa tuttavia che non si debba tenere conto degli altri interessati. L'art. 88, n. 2, CE prevede che la Commissione adotta una decisione «dopo aver intimato agli interessati di presentare le loro osservazioni». Secondo costante giurisprudenza è a tal fine sufficiente la pubblicazione di una comunicazione sulla Gazzetta ufficiale . Non sono perciò d'accordo con la censura formulata dalla SIM 2 Multimedia secondo la quale sarebbero stati lesi i suoi diritti della difesa. Essa ha avuto la possibilità di essere ascoltata. In primo luogo ha avuto la possibilità di farlo a seguito delle comunicazioni pubblicate sulla Gazzetta ufficiale. Essa rientrava infatti tra gli interessati. In secondo luogo avrebbe potuto spontaneamente presentare documenti o sottoporre osservazioni che aiutassero la Commissione a formarsi un'opinione definitiva. Non si è tuttavia giovata di nessuna di queste due possibilità.

92. L'argomento della SIM 2 Multimedia secondo il quale la Commissione le avrebbe dovuto inviare una copia della decisione di ampliare l'indagine non può essere accolto. Essa si riferisce in questo caso, tra l'altro, alle norme procedurali che disciplinano il diritto comunitario della concorrenza, nel quale le parti possono presentare i loro argomenti riguardo agli «addebiti». Il procedimento di cui all'art. 88, n. 2, CE prevede, come già indicato supra, che la Commissione adotta una decisione «dopo aver intimato agli interessati di presentare le loro osservazioni». L'art. 88, n. 2, non prescrive un'intimazione rivolta ai privati. Una comunicazione pubblicata nella Gazzetta ufficiale è sufficiente a portare a conoscenza di tutti gli interessati l'avvio del procedimento. Il regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell'art. 93 del Trattato CE non ha apportato modifiche al riguardo. E' pur vero che l'art. 20 di tale regolamento dispone che ogni beneficiario di aiuti individuali (o ogni parte interessata che abbia presentato osservazioni) riceve copia della decisione adottata dalla Commissione, ma ciò riguarda la decisione finale («adottata dalla Commissione a norma dell'articolo 7») e non la decisione di dare inizio al procedimento. Non condivido pertanto l'opinione della SIM 2 Multimedia secondo la quale la Commissione avrebbe dovuto informarla individualmente.

93. L'argomento che essa non avrebbe potuto prevedere di dover eventualmente rimborsare l'aiuto non può essere accolto. E' un fatto notorio che gli aiuti considerati illegittimi o incompatibili con il mercato comune possono essere recuperati. Tutte le parti erano inoltre a conoscenza del fatto che era in corso un formale procedimento d'indagine circa gli aiuti concessi nel 1994 alla Seleco. Ciò vale non soltanto per lo Stato italiano, ma anche per l'impresa beneficiaria dell'aiuto, la Seleco, successivamente Seleco Multimedia (parte del gruppo Seleco) e infine SIM 2 Multimedia, e per gli azionisti della SIM 2 Multimedia, la Friulia (azionista anche della Seleco) e la Italtel. Riguardo al fatto che la Italtel non fosse al corrente all'inizio, si può certamente ipotizzare che sia stata edotta al riguardo nel corso delle trattative circa l'associazione, oppure che ciò sia emerso durante l'indagine di «due diligence», propria di tali operazioni. Ciascuna parte ha quindi potuto tenere conto di una possibile rivendicazione. Nel 1998 l'indagine è stata ampliata agli aiuti concessi nel 1996 alla Seleco. Anche a questo proposito è stata pubblicata una comunicazione nella Gazzetta ufficiale, nella quale ancora una volta è stato esplicitamente segnalato che qualsiasi aiuto illegittimo poteva essere recuperato presso l'impresa beneficiaria. In ogni caso nessuno degli interessati, né nel 1994, né nel 1998, né spontaneamente ha presentato osservazioni o ha preso contatto con i servizi della Commissione.

94. Infine, come ha osservato anche la Commissione, un'eventuale violazione dei diritti della difesa può comportare l'annullamento unicamente se il procedimento avrebbe potuto avere un esito diverso in assenza di tali irregolarità. I documenti presentati e illustrati dalla SIM 2 Multimedia non possono portare a ritenere che l'esito sarebbe stato diverso.

95. Ritengo pertanto che il motivo relativo alla violazione dei diritti della difesa sia infondato.

Relativamente alla proporzionalità

96. La SIM 2 Multimedia ha sostenuto che la Commissione non ha provato che essa ha beneficiato degli aiuti e inoltre che, anche ammesso, è ingiustificato che essa debba rimborsare tutti gli aiuti goduti dalla Seleco.

97. A mio parere la Commissione ha sufficientemente dimostrato che le «attività multimediali» hanno profittato delle operazioni di aiuto. In primo luogo, come osserva la Commissione, la Seleco Multimedia ha fatto parte della Seleco, almeno fino al 18 luglio 1996. Almeno fino a quella data essa ha pertanto profittato degli aiuti concessi alla Seleco. E' addirittura possibile sostenere che essa debba la propria esistenza agli aiuti, in quanto senza la ricapitalizzazione del 1994 sarebbe stata liquidata. Il fatto che le cifre di questo reparto mostrino una situazione migliore non modifica in alcun modo lo stato dei fatti. Neppure è sostenibile l'argomento della SIM 2 Multimedia secondo il quale essa non è stata beneficiaria dell'aiuto del 1996, per il fatto che il prestito convertibile ha avuto luogo nel maggio 1996 e la ricapitalizzazione nel giugno 1996. Come ha giustamente osservato la Commissione, senza essere smentita dalla SIM 2 Multimedia, tale intervento d'aiuto riguarda il ripianamento delle perdite subite nel 1994 e nel 1995, quindi un aiuto a posteriori per un periodo nel quale la Seleco ancora non aveva reso indipendenti le proprie attività multimediali, e non un aiuto per il futuro, come può essere ad esempio un aiuto all'investimento.

98. La SIM 2 Multimedia sostiene che considererebbe sproporzionato se dovesse rimborsare l'intero aiuto, dal momento che il ramo multimediale avrebbe generato solo il 10% del fatturato complessivo.

99. Come già esposto in precedenza, ci troviamo dinanzi ad una costruzione del tipo della «casa del morto» nella quale le attività più vitali e quelle non redditizie sono state separate, per poi lasciar estinguere dopo poco tempo le parti meno vitali. In tale situazione si può considerare che non sono stati trasferiti solo gli attivi, ma anche le attività economiche della parte sana. La Commissione ha dimostrato a sufficienza anche questo. In tal caso la Commissione può esigere che l'intero aiuto sia recuperato presso tale impresa.

100. In conclusione, il fatto che, come sostengono le parti, esse abbiano pagato un prezzo ragionevole per le azioni di tale impresa, è irrilevante, in quanto si tratta di un trasferimento di azioni e non di un trasferimento di attivi o di attivi-passivi.

Obbligo di recupero per lo Stato italiano

101. A conclusione voglio ancora affrontare l'obiezione avanzata dal governo italiano e dalla SIM 2 Multimedia riguardo alla competenza della Commissione ad esigere dall'Italia il recupero dell'aiuto presso «la società Seleco Multimedia Srl e ogni altra impresa che abbia beneficiato di trasferimenti di attivi». Il governo italiano ha anche fatto rilevare che secondo la normativa italiana esso non ha titolo per recuperare le somme che non sono prese in considerazione nelle condizioni di vendita. Si tratterebbe inoltre di un credito di diritto privato.

102. A mio avviso, risulta da quanto precede che, in determinate condizioni, il rimborso non è limitato all'impresa originariamente beneficiaria, ma può essere esteso all'impresa che ha proseguito le attività con i mezzi di produzione trasferiti. Da ciò consegue che la Commissione, per evitare che sia messa in pericolo la possibilità di dare esecuzione alla sua decisione di recupero, può anche stabilire che uno Stato membro debba adottare tutte le misure per rivalersi sul «primo destinatario» e se necessario sul «successore» di questi. In altre parole può dare istruzioni allo Stato membro di non agire solo nei confronti della Seleco, ma anche nei confronti dell'impresa che ne ha proseguito le attività con gli attivi rilevati.

103. Incombe poi allo Stato membro di cui trattasi di procedere all'immediato recupero degli aiuti illegittimi. A tal fine tale Stato membro deve impiegare tutti i possibili mezzi giuridici di cui dispone. Ciò non discende solo dalla giurisprudenza, ma ora è codificato anche nel regolamento n. 659/1999.

Neppure si tratta di una presunta violazione dell'art. 14 del regolamento n. 659/1999, come sostenuto dalla SIM 2 Multimedia e dall'Italia. La Commissione ha solo stabilito che l'importo deve essere recuperato, che in caso di saldo insufficiente della Seleco esso deve essere recuperato in subordine presso la Seleco Multimedia Srl (ora SIM 2 Multimedia) o qualsiasi altra impresa alla quale siano stati trasferiti gli attivi, e che (v. punti 113 e 114 della decisione impugnata) l'Italia deve impegnarsi energicamente a tale scopo con tutti i mezzi giuridici possibili, come un creditore privato diligente.

104. Per quanto riguarda osservazioni formulate dal governo italiano secondo le quali in base alla normativa italiana non sarebbe possibile recuperare tali importi presso la SIM 2 Multimedia, si osservi che, secondo costante giurisprudenza, eventuali difficoltà, procedurali o di altro tipo, nell'esecuzione della decisione non incidono sulla legittimità di quest'ultima. La Corte ha inoltre già affermato che anche se, secondo il diritto italiano, non possono essere recuperate somme che non sono state prese in considerazione nelle condizioni di vendita dell'impresa, tale circostanza non può ostare alla piena applicazione del diritto comunitario e quindi non può incidere sull'obbligo di procedere al recupero degli aiuti di cui trattasi .

V - Conclusione

105. Alla luce di quanto precede, suggerisco alla Corte di respingere i ricorsi e, ai sensi dell'art. 69, n. 2, del Regolamento di procedura, di condannare le ricorrenti, in solido, alle spese del procedimento.