Conclusioni dell'avvocato generale del - Aalborg Portland A/S (C-204/00 P), Irish Cement Ltd (C-205/00 P), Ciments français SA (C-211/00 P), Italcementi - Fabbriche Riunite Cemento SpA (C-213/00 P), Buzzi Unicem SpA (C-217/00 P) e Cementir - Cementerie del Tirreno SpA (C-219/00 P) contro Commissione delle Comunità europee. - Ricorso contro una pronuncia del Tribunale di primo grado - Concorrenza - Mercato del cemento - Art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE) - Competenza del Tribunale - Diritti della difesa - Accesso al fascicolo - Infrazione unica e continua - Imputazione di un'infrazione - Prova della partecipazione all'accordo generale e alla sua attuazione - Ammenda - Determinazione dell'importo. - Cause riunite C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P.



raccolta della giurisprudenza 2004 pagina 00000



Conclusioni dell avvocato generale

1 La Buzzi Unicem SpA (in prosieguo: la «Unicem») propone ricorso contro la sentenza pronunciata il 15 marzo 2000 dal Tribunale di primo grado (Quarta Sezione ampliata) nella causa nota come Cimenteries CBR e a./Commissione (1). La ricorrente è una società nata dalla fusione tra la Unicem Spa e la Buzzi Spa. L'impugnazione ha per oggetto esclusivamente le parti della sentenza del Tribunale che riguardano le richieste formulate in primo grado dalla prima delle due imprese citate.

I - Fatti all'origine della controversia

2 Nella sentenza impugnata sono esposti, per quanto d'interesse nel presente ricorso, i seguenti fatti pertinenti:

- Dall'aprile 1989 al luglio 1990, la Commissione effettuava una serie di accertamenti, ai sensi dell'art. 14, nn. 2 e 3, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato (divenuti, in seguito a modifica, artt. 81 CE e 82 CE) (2), presso alcuni produttori europei di cemento e associazioni di categoria del settore. Al termine degli accertamenti, il 12 novembre 1991 la Commissione avviava un procedimento amministrativo (3) nei confronti della Unicem e di altre imprese del settore (4).

- Il 25 novembre 1991, la Commissione trasmetteva alle settantasei imprese ed associazioni di imprese interessate la comunicazione degli addebiti, in merito alla quale la Unicem ha avuto modo di presentare le proprie osservazioni per iscritto e, in seguito, oralmente nel corso delle audizioni svoltesi tra il 1_ marzo e il 1_ aprile 1993 (5).

- Il testo della comunicazione degli addebiti, contenuto in un unico documento, non veniva trasmesso in forma integrale a tutte le imprese ed associazioni di imprese interessate. A ciascun destinatario venivano inviati l'indice completo della comunicazione degli addebiti e l'elenco di tutti i documenti, con indicazione di quelli da esso consultabili. Alcune delle imprese e associazioni interessate chiedevano alla Commissione di trasmettere loro i capitoli mancanti al testo della comunicazione degli addebiti inviato ad ognuna di esse e di consentire loro la consultazione di tutti i documenti contenuti nei fascicoli, eccetto i documenti interni o riservati. La Commissione non accoglieva tale richiesta (6).

- Con decisione 30 novembre 1994, 94/815/CE (in prosieguo: la «decisione») (7), la Commissione ha addebitato alla Unicem i seguenti comportamenti anticoncorrenziali, tutti contrari all'art. 85, n. 1, del Trattato (8):

1. Partecipazione, dal 14 gennaio 1983, ad un accordo avente per oggetto l'osservanza dei limiti dei mercati nazionali e la regolamentazione dei trasferimenti di cemento da un paese all'altro (art. 1). Si tratta dell'accordo denominato «Cembureau».

2. Partecipazione, dal 14 gennaio 1983 al 14 aprile 1986, ad accordi relativi allo scambio di informazioni sui prezzi, adottati nel corso delle riunioni degli Head Delegates e del comitato esecutivo della Cembureau - Association européenne du Ciment (in prosieguo: «Cembureau»), allo scopo di facilitare l'esecuzione dell'accordo di cui all'art. 1 della decisione (art. 2, n. 1).

3. Partecipazione, tra il 1_ gennaio 1984 e il 31 dicembre 1988, con gli stessi fini, a pratiche concordate relative allo scambio di informazioni:

a) sui prezzi minimi dei produttori belgi e olandesi per le forniture di cemento effettuate mediante camion e sui prezzi scontati praticati dal produttore lussemburghese;

b) sui tariffari dei singoli produttori danesi e irlandesi, nonché le tariffe approvate per la categoria in Grecia, in Italia e in Portogallo e sui prezzi medi praticati in Germania, Francia, Spagna e Regno Unito (art. 2, n. 2).

4. Partecipazione, a decorrere dal 28 maggio 1986, all'accordo riguardante la costituzione della Cembureau Task Force, o European Task Force (art. 4, n. 1).

5. Partecipazione, dal 9 giugno 1986 al 26 marzo 1993, ad un accordo riguardante la costituzione della Joint Trading Company, Interciment S.A., avente come obiettivo l'attuazione di misure persuasive e dissuasive nei confronti di chiunque minacciasse la stabilità dei mercati dei paesi membri (art. 4, n. 2).

6. Partecipazione, dal 17 giugno 1986 al 15 marzo 1987, a pratiche concordate miranti a sottrarre ai produttori greci, e in particolare alla Titan Cement Company S.A., la società italiana loro cliente Calcestruzzi [art. 4, n. 3, lett. a)].

7. Partecipazione, dal 3 aprile 1987 al 3 aprile 1992, ad un accordo riguardante i contratti e le convenzioni firmati il 3 e 15 aprile 1987 allo scopo di impedire eventuali importazioni di cemento greco da parte della Calcestruzzi [(art. 4, n. 3, lett. b)].

- La Commissione intimava alla Unicem di porre fine alle infrazioni descritte e di astenersi in futuro da ogni accordo o pratica contrari alla libera concorrenza nei mercati del cemento grigio e del cemento bianco (art. 8), infliggendole un'ammenda, di ECU 11 652 000, il cui importo avrebbe prodotto interessi alla scadenza del termine stabilito per il pagamento, che era di tre mesi a decorrere dalla notifica della decisione (artt. 9 e 11).

3 La Unicem, insoddisfatta della decisione della Commissione, la impugnava dinanzi al Tribunale di primo grado.

II - Procedimento dinanzi al Tribunale di primo grado e sentenza impugnata

4 Nel ricorso dinanzi al Tribunale, la Unicem chiedeva in via principale l'annullamento della decisione nella parte che la riguardava. In subordine, chiedeva l'annullamento o la riduzione dell'ammenda inflittale. Chiedeva comunque che la Commissione fosse condannata alle spese del procedimento nonché a rimborsarle tutte le spese, e relativi interessi, sopportate per costituire la cauzione, integralmente o in proporzione all'eventuale riduzione dell'ammenda.

5 Con una misura di organizzazione del procedimento notificata alle ricorrenti tra il 19 gennaio e il 2 febbraio 1996, il Tribunale di primo grado ha invitato la Commissione a produrre diversi documenti; la Commissione vi si è conformata il 29 febbraio, depositando (9):

1. la comunicazione degli addebiti, come notificata alle imprese interessate, successivamente ricorrenti;

2. il verbale dell'audizione di ciascuna di esse;

3. l'elenco di tutti i documenti registrati nei fascicoli;

4. le casse contenenti i documenti sui quali la Commissione basava le proprie conclusioni relative ai fatti nella comunicazione degli addebiti e

5. la corrispondenza intercorsa durante il procedimento amministrativo tra l'istituzione e le imprese ricorrenti.

6 Con altre due misure di organizzazione del procedimento, notificate alle parti il 2 ottobre 1996, la prima, e il 18 e 19 giugno 1977, la seconda, il Tribunale di primo grado ha adottato le decisioni necessarie affinché le ricorrenti potessero esaminare tutti i documenti originali del fascicolo, ad eccezione di quelli contenenti segreti commerciali o altre informazioni riservate, e i documenti interni della Commissione (10).

7 Dopo avere messo il fascicolo completo a disposizione delle imprese e delle associazioni di imprese ricorrenti, il Tribunale le ha invitate a depositare una memoria che si limitasse ad individuare precisamente ciascun documento non reso accessibile durante il procedimento amministrativo la cui mancata conoscenza avrebbe pregiudicato la loro difesa e a spiegare le ragioni per le quali, a loro parere, detto procedimento amministrativo sarebbe potuto pervenire ad un risultato diverso se il documento di cui trattasi fosse stato reso loro accessibile, e le ha inoltre invitate ad allegare alla loro memoria la copia dei documenti esaminati. Tutte le ricorrenti, tranne una (11), hanno depositato osservazioni. La Commissione ha presentato osservazioni in replica a ciascuna di esse (12).

8 Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha parzialmente accolto il ricorso proposto dalla Unicem e ha statuito quanto segue:

«- l'art. 1 della decisione 94/815 è annullato nella parte in cui considera che la ricorrente ha partecipato all'infrazione contestata prima del 9 settembre 1986 e oltre il 3 aprile 1992;

- l'art. 2, n. 1, della decisione 94/815 è annullato nei confronti della ricorrente;

- l'art. 2, n. 2, della decisione 94/815 è annullato nei confronti della ricorrente, da un lato, nella parte in cui constata che lo scambio periodico di informazioni tra la Cembureau - Association européenne du ciment e i suoi membri ha riguardato, relativamente ai prezzi belgi e olandesi, i prezzi minimi per le forniture di cemento effettuate mediante camion dai produttori di questi due paesi e, relativamente al Lussemburgo, i prezzi scontati praticati dal produttore di tale paese, nonché, d'altro lato, nella parte in cui considera che la ricorrente ha partecipato all'infrazione contestata prima del 9 settembre 1986;

- l'art. 4, n. 1, della decisione 94/815 è annullato nella parte in cui considera che la ricorrente ha partecipato all'infrazione contestata prima del 9 settembre 1986 e oltre il 31 maggio 1987;

- l'art. 4, n. 2, della decisione 94/815 è annullato nei confronti della ricorrente;

- l'art. 4, n. 3, lett. a), della decisione 94/815 è annullato nella parte in cui considera che la ricorrente ha partecipato all'infrazione contestata prima del 9 settembre 1986;

- l'art. 5 della decisione 94/815 è annullato nei confronti della ricorrente (13);

- l'importo dell'ammenda inflitta alla ricorrente nell'art. 9 della decisione 94/815 è fissato in 6 399 000 euro;

- il ricorso è respinto per il resto;

- la ricorrente sopporterà le proprie spese, nonché un terzo delle spese sostenute dalla Commissione;

- la Commissione sopporterà due terzi delle proprie spese».

9 In altre parole, il Tribunale ha dichiarato la Unicem responsabile di comportamenti anticoncorrenziali per aver partecipato:

1. all'accordo Cembureau, avente per oggetto l'osservanza dei limiti dei mercati nazionali del cemento grigio (art. 1 della decisione) dal 9 settembre 1986 al 3 aprile 1992;

2. allo scambio periodico di informazioni sui tariffari dei singoli produttori danesi e irlandesi, nonché sulle tariffe approvate per la categoria in Grecia, in Italia e in Portogallo e sui prezzi medi praticati in Germania, Francia, Spagna e Regno Unito dal 9 settembre 1986 al 31 dicembre 1988 [art. 2, n. 2, lett. b), della decisione].

3. all'accordo riguardante la costituzione della European Task Force (art. 4, n. 1, della decisione) dal 9 settembre 1986 al 31 maggio 1987;

4. alle pratiche concordate miranti a sottrarre ai produttori greci il cliente Calcestruzzi [art. 4, n. 3, lett. a)] dal 9 settembre 1986 al 15 marzo 1987;

5. all'accordo riguardante i contratti e le convenzioni firmati con la Calcestruzzi il 3 e 15 aprile 1987 [art. 4, n. 3, lett. b)], allo scopo di impedire le importazioni di cemento greco da parte della Calcestruzzi, dal 3 aprile 1987 al 3 aprile 1992.

III - Procedimento dinanzi alla Corte

10 Dopo la presentazione del ricorso e terminata la fase scritta del procedimento, la Corte, avvalendosi della facoltà concessale dall'art. 119 del regolamento di procedura (14), con ordinanza 5 giugno 2002 ha respinto i motivi secondo (seconda, terza, quarta e quinta parte), terzo, sesto, ottavo, nono (prima parte), undicesimo (prima, seconda, quarta e quinta parte), sedicesimo, diciassettesimo, diciannovesimo, ventesimo e ventunesimo.

11 Per gli altri motivi d'impugnazione, il 4 luglio 2002 si è svolta un'udienza congiunta per i sei ricorsi proposti contro la sentenza del Tribunale di primo grado, cui hanno partecipato le imprese ricorrenti e la Commissione.

IV - Ricorso contro la pronuncia del Tribunale di primo grado

12 La Unicem chiede alla Corte di annullare integralmente la sentenza impugnata e la decisione amministrativa confermata dal Tribunale, e condannare la Commissione alle spese. In caso contrario chiede la riduzione dell'ammenda e, in generale, l'adozione dei provvedimenti che riterrà opportuni o di giustizia, con riserva di ogni ulteriore attività difensiva sia di merito che di istruttoria.

13 A sostegno delle suddette richieste, la Unicem svolge tre gruppi di argomenti:

1. Nel primo, composto da otto motivi, lamenta la violazione dei diritti della difesa e, rispetto a tale presunta violazione, l'applicazione errata di norme giuridiche da parte del Tribunale, nonché l'erroneità e la contraddittorietà della motivazione della sentenza. Di tali motivi, il secondo (parti seconda-quinta), terzo, sesto e ottavo sono stati respinti con l'ordinanza citata.

2. Il secondo gruppo riguarda la prova relativa all'accordo Cembureau e la partecipazione della Unicem a detto accordo e alle relative misure di esecuzione. Si tratta dei motivi nono-tredicesimo, con cui la ricorrente contesta al giudice a quo la mancata applicazione di norme giuridiche, un difetto di motivazione ed errori nella valutazione dei documenti del fascicolo. Sono già stati respinti il nono (prima parte) e l'undicesimo motivo (prima, seconda, quarta e quinta parte).

3. Il terzo gruppo ha per oggetto il calcolo dell'ammenda inflittale. Si tratta dei motivi quattordicesimo-ventunesimo, di cui sono stati respinti il sedicesimo, diciassettesimo, diciannovesimo, ventesimo e ventunesimo.

14 Di seguito esporrò le osservazioni della Unicem e la risposta della Commissione e le analizzerò per poi formulare le mie proposte.

1 - Sui diritti della difesa (primo gruppo di motivi)

A - L'accesso al fascicolo amministrativo e le misure di organizzazione adottate dal Tribunale [motivi primo e secondo, sub i)]

1) Posizione delle parti

a) Primo motivo (15)

15 La Unicem sostiene che il Tribunale ha commesso un errore di diritto disattendendo le sue censure relative alle modalità di svolgimento del procedimento amministrativo, in particolare per quanto riguarda l'accesso al fascicolo. Essa afferma inoltre che le misure di organizzazione del procedimento adottate erano inadeguate per porre rimedio alla violazione dei diritti della difesa commessa dalla Commissione e che il Tribunale ha commesso la stessa violazione, subordinando l'annullamento della decisione alla prova del fatto che i documenti rimasti inaccessibili, qualora avessero potuto essere consultati, avrebbero condotto ad un risultato diverso. A suo parere è stata ignorata la giurisprudenza della Corte nella sentenza Hercules Chemicals/Commissione (16).

16 La Unicem precisa che la violazione del diritto delle parti di esaminare le prove a carico durante il procedimento amministrativo comporta automaticamente l'annullamento della decisione qualora siano stati minacciati i loro diritti della difesa. A suo parere, al mancato utilizzo dei documenti nella fase istruttoria non si può supplire con un loro impiego nella fase giurisdizionale, in cui è già stata accertata la responsabilità e le imprese sanzionate sono costrette a produrre la prova della loro innocenza, se non vogliono che il Tribunale giudichi irrilevante la violazione. Secondo la ricorrente, tale situazione pregiudica l'esercizio del diritto a difendersi in modo efficace e integra una palese violazione del principio dell'onere della prova, che non incombe alle imprese e alle associazioni sanzionate, bensì alla Commissione.

17 Quest'ultima nega che il Tribunale abbia organizzato l'accesso al fascicolo al fine di supplire alle eventuali carenze del procedimento amministrativo. Al contrario, si è limitato a verificare se i diritti della difesa della ricorrente fossero stati effettivamente lesi in quanto non erano stati messi a sua disposizione determinati documenti, esaminando con attenzione la giurisprudenza invocata nel ricorso e decidendo di conseguenza.

18 La detta istituzione non condivide l'interpretazione data dalla ricorrente della sentenza Hercules Chemicals/Commissione. La valutazione delle prove spetta al Tribunale e in linea di principio non è sindacabile in sede di impugnazione. La Commissione afferma che il Tribunale non ha effettuato alcuna inversione dell'onere della prova, ma ha semplicemente verificato se i documenti cui la Unicem aveva fatto riferimento potessero risultare utili.

b) Secondo motivo, sub i) (17)

19 Secondo la Unicem, il ragionamento svolto al punto 263 della sentenza è contraddetto al punto seguente, ove emerge chiaramente l'atteggiamento del Tribunale, diretto a rifiutare spiegazioni alternative. Qualunque spiegazione fosse riuscita a fornire, questa non sarebbe stata sufficiente a rimettere in discussione la valutazione della Commissione in merito al suo comportamento, proprio perché tale valutazione era basata su prove documentali dirette. Con tale criterio, il valore probatorio della nuova documentazione addotta a discolpa era negato a priori.

20 La Commissione afferma che tale motivo è irricevibile nella misura in cui è diretto a contestare la valutazione fattuale operata dal Tribunale, il quale non ha stabilito a priori di respingere le prove prodotte dalle ricorrenti, giacché ai punti 1220-1225 della sentenza ha puntualmente esaminato i documenti che la Unicem ha indicato come pertinenti per la sua difesa e ai quali non aveva potuto accedere durante il procedimento amministrativo, traendone le conclusioni sulla loro utilità e sulla loro rilevanza per l'eventuale violazione dei diritti della difesa.

21 La Commissione condivide l'affermazione del Tribunale secondo cui la documentazione invocata dalla Unicem a sostegno della sua tesi deve avere un nesso oggettivo con gli addebiti sollevati e l'inesistenza di tale nesso porrebbe detta documentazione al di fuori del contesto dell'infrazione sanzionata nella decisione stessa. L'esistenza di tale nesso è una questione di fatto che deve essere valutata dal giudice di primo grado.

22 Nella memoria di replica, la Unicem, citando la sentenza Hüls AG/Commissione (18), afferma che sono ricevibili i motivi di impugnazione relativi alla valutazione della prova con cui si censurino la carenza o la contraddittorietà della motivazione.

2) La legittimità delle misure

23 Per quanto riguarda l'accesso al fascicolo amministrativo e le misure di organizzazione del procedimento adottate dal Tribunale, la ricorrente solleva tre censure, diverse ma strettamente collegate. La prima, e più importante, attiene alla legittimità di tali provvedimenti e più in particolare alla loro conformità alla giurisprudenza della Corte.

24 La seconda concerne la presunta inversione dell'onere della prova, che deriva dalla posizione assunta dal Tribunale in relazione alle prove documentali dirette.

25 La terza, esposta al punto i) del secondo motivo d'impugnazione, lamenta l'intrinseca contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata.

26 Ai fini dell'analisi della prima questione si deve ammettere che il Tribunale, in risposta agli argomenti relativi all'irregolarità del procedimento amministrativo e per porre rimedio, se del caso, ai danni determinati dal mancato accesso a determinati documenti, ha chiesto alla Commissione di inviargli l'intero fascicolo, mettendolo a disposizione delle parti (19) affinché, visti i documenti che non avevano potuto esaminare durante la fase istruttoria, individuassero quelli rilevanti, spiegando i motivi per cui il procedimento avrebbe potuto avere un esito diverso qualora fosse stato loro permesso di consultarli.

27 Nella sentenza il Tribunale ha analizzato i documenti indicati dai partecipanti e le osservazioni presentate, e ha deciso, in relazione alla Unicem, quanto dichiarato al punto 19 del dispositivo della sentenza, come esposto al paragrafo 8 delle presenti conclusioni. Per la pronuncia il Tribunale si è basato sul seguente principio: si sarebbe configurata una violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti qualora fosse esistita una possibilità, anche minima, che il procedimento amministrativo portasse ad un risultato diverso nell'ipotesi in cui fosse stato loro possibile avvalersi dei documenti ai quali non hanno avuto accesso (20).

28 La Unicem mette in discussione l'operato del Tribunale e afferma che la predetta conclusione, da un lato, contrasta con la giurisprudenza della Corte e, dall'altro, ignora il fatto che, una volta constatata una lesione dei diritti della difesa, occorreva annullare la decisione.

29 Il procedimento volto a constatare l'esistenza di violazioni degli artt. 81 CE e 82 CE ha natura sanzionatoria. Oltre a far cessare le pratiche anticoncorrenziali, esso tende a perseguire i comportamenti che ne sono alla base, attribuendo alla Commissione il potere di infliggere sanzioni pecuniarie ai responsabili. A tale scopo, detta istituzione esercita ampi poteri d'indagine e istruttori, ma, proprio in considerazione di tale ampiezza e del cumulo in uno stesso organo di poteri inquisitori e decisionali, i diritti della difesa delle persone sottoposte a procedimento devono essere riconosciuti senza incertezze e rispettati (21).

30 In tal senso dispongono le norme contenute nel regolamento n. 17, in particolare l'art. 19, e nel regolamento (CE) della Commissione 22 dicembre 1998, n. 2842, relativo alle audizioni in taluni procedimenti a norma dell'articolo 81 CE e dell'articolo 82 CE (22), e in tal senso sono state interpretate dalla giurisprudenza della Corte (23) e del Tribunale (24). La Corte europea dei diritti dell'uomo ha esteso l'applicazione delle garanzie previste dall'art. 6 della Convenzione di Roma ai procedimenti amministrativi di natura disciplinare (25).

La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (26) prosegue su questa strada, giacché, oltre al diritto dell'accusato a vedere la sua causa esaminata equamente e pubblicamente da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge (27), garantisce il diritto di ogni individuo di essere ascoltato dalle istituzioni dell'Unione europea prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio, nonché il diritto di accedere al fascicolo (28).

31 La consultazione del fascicolo è un ulteriore strumento al servizio dei diritti della difesa (29). Essa non costituisce di per sé un fine (30). Le garanzie formali del procedimento, giurisdizionale o amministrativo, si spiegano in funzione di tale obiettivo, che altro non è che la tutela effettiva dei diritti e degli interessi legittimi di tutti. Quando vi è un difetto di procedura, e le forme vengono meno, si producono conseguenze giuridiche se da tale difetto deriva una limitazione dei mezzi di difesa. In altre parole, la nozione di privazione dei diritti della difesa ha natura sostanziale e pertanto le irregolarità del processo, per molte che siano, risultano irrilevanti qualora l'interessato, nonostante tutto, si sia potuto valere di mezzi di difesa adeguati.

32 Orbene, il carattere strumentale del diritto di accesso al fascicolo implica un'ulteriore conseguenza. Quand'anche il mancato rispetto o il rispetto parziale di tale diritto abbia determinato una riduzione delle possibilità di difesa dell'interessato, la decisione dev'essere annullata solo qualora si constati che, se le norme di procedura fossero state osservate scrupolosamente, il risultato sarebbe stato diverso o comunque più favorevole per l'interessato o se, proprio a causa del difetto di forma, non si possa sapere se la decisione sarebbe stata diversa. In entrambi i casi, occorrerebbe annullare la decisione finale e, se del caso, ripetere le fasi procedurali che la precedono.

33 In conclusione, i vizi di forma non sono indipendenti dal merito della controversia. Se si annulla una decisione emessa al termine di una procedura viziata da un difetto di forma in quanto, a causa delle irregolarità dell'iter seguito per la sua adozione, essa è errata nel merito, l'annullamento è determinato d questa inesattezza sostanziale della decisione e non dall'esistenza di un errore di procedura. Il vizio di forma mantiene un proprio ruolo autonomo solo quando a causa della sua presenza non sia possibile formulare un giudizio sulla decisione adottata.

34 Dalle considerazioni che precedono emerge il senso delle misure di organizzazione del procedimento adottate dal Tribunale.

35 Poiché l'inosservanza delle condizioni di forma, consistente nel fatto che la Commissione ha negato l'accesso a tutti i documenti a discarico contenuti nel fascicolo, è stata denunciata dalle imprese e dalle associazioni ricorrenti ed è stata in seguito constatata dal giudice, si doveva esaminare l'incidenza del vizio di procedura sui diritti della difesa delle ricorrenti. A tal fine, occorreva conoscere gli elementi a discarico la cui consultazione è stata loro negata, nonché il loro parere in merito. Alla luce di questi due elementi, il Tribunale ha valutato se la decisione sarebbe stata diversa e più favorevole ai presunti trasgressori qualora essi avessero potuto esaminare i documenti e farli valere dinanzi alla Commissione.

36 Così facendo, il Tribunale non si è sostituito alla Commissione e non ne ha indebitamente occupato il posto. Al contrario, si è limitato ad esercitare con estrema attenzione, nell'ambito delle sue competenze, il proprio potere giurisdizionale, controllando la correttezza del procedimento a carattere sanzionatorio seguito dalla detta istituzione. In tale contesto, il giudizio, che si proietta verso il passato, dev'essere espresso alla luce di tutti gli elementi di cui si dispone nel presente, il che implica la disponibilità di un maggior numero di elementi e un grado di certezza più elevato (31).

37 Non vi è alcuna irregolarità nel procedimento giurisdizionale. L'accesso al fascicolo reso possibile dal Tribunale è stato «uguale», dal punto di vista procedurale, a quello che le imprese e le associazioni interessate avrebbero dovuto avere nel procedimento amministrativo. E' innegabile che tra i due procedimenti è trascorso del tempo e si sono pertanto verificati fatti nuovi, alcuni rilevanti ai fini della decisione nel procedimento amministrativo e del giudizio su di essa, ma nessuno di tali fatti ha inciso negativamente sui diritti della difesa dei soggetti che oggi impugnano la sentenza del Tribunale. Anzi, per dirimere la controversia i giudici di primo grado e le parti hanno utilizzato elementi di valutazione di cui prima non disponevano, dato che, come ho rilevato, il ragionamento su cui si basa la decisione è del tutto fondato.

38 Nelle conclusioni presentate in data odierna nella causa C-204/00 P (32) ho già osservato che nel modus operandi del Tribunale non vi è alcuna discrepanza rispetto alla giurisprudenza della Corte. Nella citata sentenza Hercules Chemicals/Commissione, questa ha dichiarato che la violazione dei diritti della difesa non può essere sanata dalla conoscenza tardiva dei documenti del fascicolo che permette alle imprese interessate di trarne motivi ed argomenti a sostegno delle loro conclusioni, in quanto tale conoscenza non le restituisce nella situazione che sarebbe stata la loro se avessero potuto basarsi sugli stessi documenti per presentare le loro osservazioni scritte e orali dinanzi alla Commissione (33).

39 Il Tribunale non ha preteso di sanare a posteriori una violazione dei diritti della difesa già avvenuta, ma si è limitato a verificare, in una fase anteriore, se tale violazione fosse stata commessa (34). Quando ha concluso in senso affermativo, ha annullato la decisione (35). Se, al contrario, la violazione dei diritti della difesa non si è verificata, ha dichiarato che l'errore formale commesso durante il procedimento amministrativo è stato, in definitiva, irrilevante.

40 Ciò, inoltre, è quanto statuisce la stessa sentenza Hercules Chemicals/Commissione. Se si legge il punto 80 di questa sentenza, si può notare che quello che conta non è il vizio di forma di per sé, bensì la sua incidenza sui diritti della difesa, che può essere nulla se l'impresa interessata non dimostra che l'impossibilità di conoscere determinate prove a discarico l'ha privata di strumenti per convincere la Commissione della propria innocenza.

3) La mancanza di indebita inversione dell'onere della prova

41 Tale conclusione non implica un'inversione dell'onere della prova. Questo principio, che ha natura processuale, è posto a tutela del diritto fondamentale alla presunzione di innocenza, che ha carattere sostanziale e con cui non dev'essere confuso.

42 La presunzione di innocenza impedisce di infliggere una sanzione se non è dimostrata la colpevolezza. Di conseguenza, l'accusatore deve provare che l'accusato ha commesso i fatti costitutivi dell'infrazione e che sussistono gli altri elementi, di fatto e di diritto, che consentono di dichiarare la sua responsabilità. E' a questo punto che la presunzione di innocenza e l'onere della prova si incontrano. La Commissione ha imputato alle imprese ricorrenti determinati comportamenti anticoncorrenziali e ha utilizzato varie prove a sostegno della sua accusa. In linea di principio, pertanto, ha rispettato quella regola di procedura che è l'onere della prova. Questione diversa, che non va affrontata in questa sede, è se i documenti utilizzati siano atti a smentire la suddetta presunzione.

43 Una volta pronunciata, la decisione sanzionatoria è stata impugnata, fra gli altri, dalla Unicem, la quale ne chiede l'annullamento per violazione dei suoi diritti della difesa, poiché essa non ha potuto accedere a tutti i documenti del fascicolo, e in particolare a quelli che avrebbero potuto essere utili per dimostrare la sua innocenza. In virtù del principio dell'onere della prova, la ricorrente deve dimostrare l'esistenza dei presupposti di fatto di questa censura, ossia, in primo luogo, che non le è stato dato accesso a tutti i documenti utilizzati dalla Commissione nel procedimento amministrativo e, in secondo luogo, che tale circostanza ha pregiudicato i suoi diritti della difesa.

44 In altre parole: una volta che la Commissione ha adempiuto l'obbligo che le incombeva, spettava alle imprese e alle associazioni accusate confutare le prove a carico, utilizzando tutti i mezzi a loro disposizione. Applicando il criterio di valutazione definito ai punti 241 e 247 della sentenza, il Tribunale ha dichiarato che il difetto di forma, cioè il mancato accesso ai suddetti documenti nel corso del procedimento amministrativo, era irrilevante dal punto di vista dei diritti della difesa.

45 Quindi il principio dell'onere della prova è stato applicato in maniera rigorosa, per cui è irricevibile l'argomento astratto e formalistico della Unicem: qualsiasi vizio procedurale, per lieve che sia, implicherebbe l'annullamento della decisione, senza bisogno di domandarsi quale sia l'effetto che il vizio avrebbe prodotto sulla correttezza sostanziale della decisione adottata. Questa conclusione provocherebbe la paralisi amministrativa, senza aggiungere alcuna garanzia ai diritti dei cittadini, a scapito del principio di efficacia.

4) L'inesistenza di contraddittorietà tra i punti 263 e 264 della sentenza impugnata

46 Non esiste la contraddizione contestata dalla Unicem tra i due punti citati della sentenza impugnata.

47 Il Tribunale era cosciente del fatto che la decisione non era basata su «un'analogia nel comportamento rilevata sul mercato» (36), il che esclude la rilevanza dei documenti che potrebbero fornire una spiegazione economica alternativa del comportamento delle imprese sanzionate (37).

48 In tale contesto si palesa il senso del criterio del Tribunale consistente nel considerare come prove atte a confutare le valutazioni di fatto operate dalla Commissione soltanto i «documenti che si riferiscono direttamente ad infrazioni» accertate nella decisione (38). Ossia, risulta corretto il criterio secondo cui ci sarebbe stata lesione dei diritti della difesa delle ricorrenti qualora, durante il procedimento amministrativo, fosse stato loro negato l'accesso ad elementi probatori atti ad inficiare le prove utilizzate dalla Commissione (39) e non solo a fornire spiegazioni supplementari o alternative, del tutto rispettabili, ma che non smentiscono i documenti fatti valere nella decisione.

49 E' sufficiente un esempio per convincersene. La Commissione ha dedotto, da prove documentali dirette (40) che nelle riunioni dei produttori europei di cemento svoltesi il 14 gennaio 1983, il 19 marzo e il 7 novembre 1984, sono stati conclusi accordi anticoncorrenziali. Sembra ragionevole individuare le violazioni dei diritti della difesa con riferimento alle prove che avrebbero potuto essere opposte a tali elementi probatori, che è la condizione richiesta dal Tribunale laddove parla di «nesso oggettivo» con un addebito sollevato nella decisione (41).

50 La Commissione, basandosi sui documenti del fascicolo, ha concluso che, nella riunione degli Head Delegates del 14 gennaio 1983, la Cembureau e i soggetti che vi aderivano direttamente hanno stipulato un accordo relativo all'osservanza dei limiti dei mercati nazionali e alla regolamentazione delle vendite internazionali, che è stato confermato nelle riunioni del 19 marzo e del 7 novembre 1994. L'unica violazione dei diritti della difesa della ricorrente avrebbe potuto consistere nell'impossibilità di utilizzare a proprio discarico elementi probatori che smentissero che in dette riunioni fosse stato adottato e ratificato l'accordo in questione, o che, accertata la sua assenza dalle riunioni, palesassero ch'essa non aveva preso parte ad alcuna misura di attuazione dell'accordo (42).

51 Una volta provato che nell'ambito di tali riunioni è stato adottato e ratificato l'accordo, l'eventuale utilizzo di elementi probatori atti a fornire una spiegazione economica alternativa del comportamento della Unicem risultava irrilevante e quindi la loro mancata consultazione durante il procedimento amministrativo non può avere privato la ricorrente dei suoi diritti della difesa. Se si leggono con attenzione i punti 1220-1225 della sentenza, si osserva che i documenti rimasti inaccessibili alla società ricorrente erano documenti che, non potendo confutare le prove dirette utilizzate nella decisione, potevano essere considerati «estranei» e, pertanto, inutili alla difesa della ricorrente.

52 In altre parole, da determinate prove (43) la Commissione ha dedotto che le imprese e le associazioni che ha deciso di sanzionare erano responsabili dei comportamenti anticoncorrenziali descritti nei primi sette articoli della decisione. La Unicem, a sua volta, intendeva produrre determinati documenti, in quanto fornivano una versione diversa dei fatti, ma la Commissione glielo ha impedito. Il Tribunale, esercitando correttamente il suo potere giurisdizionale e promuovendo la difesa delle parti, ha posto rimedio alla situazione, mettendo a loro disposizione l'intero fascicolo. Dopo avere sentito gli interessati, ha concluso che dai documenti invocati non emergeva una diversa versione dei fatti.

53 Non è vero che qualsiasi documento prodotto sarebbe stato insufficiente a mettere in forse la valutazione della Commissione, dal momento che il Tribunale ha adottato questa prassi in altre cause, ad esempio nelle cause Solvay/Commissione e ICI/Commissione (44).

54 In entrambe queste cause il Tribunale ha accolto il ricorso in quanto, alla luce dei documenti che non erano stati messi a disposizione delle parti durante il procedimento amministrativo, non si poteva escludere «che la Commissione avrebbe preso in considerazione un'infrazione meno lunga e meno grave e avrebbe, di conseguenza, fissato un'ammenda meno elevata» (45). Tuttavia, in un'altra sentenza pronunciata nello stesso giorno, anch'essa denominata ICI/Commissione (46), lo stesso Tribunale ha respinto una censura sostanzialmente identica in quanto, sebbene si fosse verificato lo stesso difetto di procedura, tale vizio non aveva pregiudicato l'esercizio dei diritti della difesa (47).

55 Quest'ultima sentenza dimostra che secondo il Tribunale ciò che conta, e non potrebbe essere altrimenti, è che il vizio di procedura incida negativamente sui diritti della difesa delle imprese interessate. La soluzione cui giunge il Tribunale nelle cause Solvay/Commissione e ICI/Commissione è diversa da quella adottata nel presente caso, ma ha una spiegazione chiara. Nelle prime due sentenze il Tribunale ha esaminato una decisione con cui la Commissione aveva inflitto sanzioni alle imprese ricorrenti per aver partecipato ad una pratica concordata relativa ad una compartimentazione di mercati, il cui comportamento, a differenza di quanto accaduto nel caso in esame, è stato dimostrato solo attraverso prove indirette, fondamentalmente il loro comportamento parallelo e passivo (48). In tale contesto, le prove a discarico che non era stato possibile utilizzare durante il procedimento amministrativo, essendo atte a fornire una diversa spiegazione dell'analogia dei loro comportamenti, avrebbero potuto influire sulla valenza probatoria di tali indizi (49). La situazione della Unicem è diversa. Il suo coinvolgimento nei fatti è stato accertato dalla Commissione in base a prove dirette e specifiche (50), il cui contenuto, secondo la valutazione sovrana del Tribunale di primo grado, non è stato smentito dai documenti ai quali l'impresa non ha potuto accedere durante il procedimento amministrativo.

56 Pertanto, i motivi di impugnazione relativi alla violazione dei diritti della difesa per mancato accesso al fascicolo amministrativo vanno dichiarati infondati.

B - Gli addebiti nazionali e il loro stralcio. Rinvio (quarto e quinto motivo) (51)

57 La censura sollevata dalla Unicem nel quarto motivo è la stessa del decimo, quinta parte. D'altro canto, il quinto motivo pone un problema identico a quello sollevato dal dodicesimo motivo, prima parte. Pertanto, esaminerò entrambi i motivi più avanti.

C - Il diritto della Unicem di non testimoniare contro se stessa (settimo motivo) (52)

1) Posizione delle parti

58 La Unicem afferma che il Tribunale ha violato il suo diritto di non testimoniare contro se stessa e al punto 733 della sentenza impugnata ha interpretato erroneamente la giurisprudenza Orkem/Commissione (53), in quanto la Commissione non può avvalersi delle dichiarazioni rese da un'impresa nel corso del procedimento dalle quali si può dedurre un'ammissione dell'esistenza dell'infrazione, né addurle come prova di un comportamento illecito di un'altra impresa, pena la violazione del principio della parità delle armi e di difesa.

59 Essa aggiunge che è irrilevante l'affermazione del Tribunale (punto 735 della sentenza) secondo cui le imprese interessate, e in particolare la Cembureau, non erano obbligate a fornire le informazioni richieste in forza dell'art. 11, n. 1, del regolamento n. 17, in quanto le informazioni che l'avrebbero riguardata non erano state rese sulla base della suddetta disposizione, ma ai sensi dell'art 14, n. 2. A suo parere, su tale punto la motivazione del Tribunale risulta errata.

60 La Commissione ritiene che il Tribunale abbia risposto compiutamente osservando in sostanza che non costituisce autoincriminazione la dichiarazione di una parte che non coinvolga la parte in questione, bensì altre parti. Inoltre, non costituisce ammissione dei fatti la risposta ad una domanda a cui l'impresa interessata non è obbligata a rispondere. Il ragionamento seguito nella sentenza impugnata è conforme alla giurisprudenza comunitaria e a quella della Corte europea dei diritti dell'uomo. L'alternativa proposta dalla Unicem condurrebbe ad un risultato assurdo: l'annullamento di qualsiasi testimonianza relativa all'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale.

2) Una censura infondata

61 I diritti di non testimoniare contro se stesso e di non dichiararsi colpevole sono garanzie strumentali del più generale diritto a difendersi, di cui costituiscono la manifestazione passiva, e sono strettamente connessi al principio della presunzione di innocenza. Essi conferiscono al titolare la facoltà di rimanere inattivo e impongono all'accusa di astenersi da qualsiasi costrizione o coercizione affinché egli deponga e ammetta, espressamente o tacitamente, la propria colpevolezza (54).

62 E' per questo motivo che «[l]a Commissione non può (...) imporre all'impresa l'obbligo di fornire risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l'esistenza della trasgressione» (55). Tuttavia, nulla impedisce che l'impresa fornisca risposte volontariamente.

63 In tal senso vanno intesi i poteri che il regolamento n. 17 conferisce alla Commissione, autorizzandola a ricevere informazioni dalle imprese sottoposte ad indagini, che sono tenute a fornirle, ad eccezione di quelle atte a dimostrare la loro colpevolezza. Lo stesso vale per i poteri di accertamento.

64 Le prove ottenute in violazione di tali diritti sono invalide e pertanto non possono essere utilizzate contro l'accusato.

65 Dalle considerazioni che precedono emerge l'infondatezza della censura mossa dalla Unicem.

66 La ricorrente non ha mai affermato che le informazioni utilizzate contro di lei siano state tratte da dichiarazioni, sue o di altri, rese in seguito a pressioni e, come ho detto, nulla osta all'impiego di informazioni fornite volontariamente.

67 Inoltre, come risulta dal punto 733 della sentenza impugnata, le informazioni utilizzate per accusare la Unicem non provenivano da tale impresa, ma da altre. I diritti di non testimoniare contro se stesso e di non dichiararsi colpevole hanno, come detto, carattere riflessivo: chi è accusato non può essere obbligato a dichiararsi colpevole, né espressamente, né fornendo informazioni che lo incriminino. Tuttavia, tali diritti sono del tutto estranei a qualsiasi idea di reciprocità. Nulla impedisce di utilizzare contro una parte accusata le dichiarazioni di un'altra che non possano essere utilizzate contro chi le ha rese (56).

68 L'argomento della Unicem esposto al paragrafo 58 delle presenti conclusioni è errato sotto due profili.

69 Il primo è di natura dogmatica. I diritti su cui pongo ora la mia attenzione costituiscono garanzie fondamentali riconosciute nei confronti dell'autorità che esercita lo ius puniendi, sia nell'ambito di un procedimento amministrativo sia nel contesto di un processo penale. Si tratta di diritti attraverso i quali si tenta di stabilire un equilibrio laddove non esiste: l'autorità contro gli amministrati, che devono essere protetti contro coercizioni abusive (57). Non hanno nulla a che vedere con il principio della parità delle armi, che è inteso a preservare l'equilibrio originale tra le parti che controvertono sui propri diritti dinanzi ad un terzo imparziale chiamato a decidere. Pertanto, nulla impedisce che le dichiarazioni di un accusato possano essere utilizzate contro un altro accusato.

70 Il secondo profilo è di ordine pratico. La tesi della ricorrente condurrebbe, come rileva la Commissione, all'impossibilità di dimostrare l'esistenza di condotte come quelle oggetto della presente causa e quindi alla loro impunità. Nella stessa sentenza Orkem/Commissione si rileva l'esigenza di cercare un punto di equilibrio in cui, garantita l'efficacia dell'attività della Commissione, si tutelino i diritti delle imprese soggette ad indagini ed, eventualmente, sottoposte a procedimento. Tale è il senso dei punti 32-35 della sentenza citata.

71 Infine, non è vero che il Tribunale ha commesso l'errore denunciato dalla Unicem, giacché al punto 735 della sentenza si può leggere che le informazioni menzionate dalla ricorrente erano state fornite durante un accertamento compiuto in forza dell'art. 14, n. 2, del regolamento n. 17. Inoltre, quand'anche tale errore esistesse, sarebbe irrilevante, perché le dichiarazioni non erano state rese dalla Unicem, bensì dalla Cembureau, che era libera di rispondere o meno alle domande rivoltele. Queste due affermazioni, contenute nel succitato passaggio della sentenza impugnata, non sono state smentite dalla ricorrente.

72 Va quindi respinto anche questo motivo.

2 - Sull'accordo Cembureau e sulla partecipazione della Unicem all'accordo e alle misure di esecuzione (secondo gruppo di motivi)

73 In questa parte del ricorso, la Unicem lamenta difetti di motivazione, violazione delle regole di diritto ed errata valutazione degli elementi di prova.

A - L'esistenza e la natura dell'accordo Cembureau (nono motivo)

74 La Unicem suddivide questa censura in quattro parti, la prima delle quali (erronea valutazione del mercato rilevante) è stata dichiarata manifestamente infondata con ordinanza 5 giugno 2002.

1) Erronea valutazione delle prove documentali dirette (nono motivo, seconda parte, primo punto) (58)

a) Posizione delle parti

75 Secondo la ricorrente, i documenti richiamati dal Tribunale e addotti dalla Commissione nel procedimento amministrativo non dimostrano la partecipazione della Unicem all'accordo Cembureau.

76 La Commissione sostiene che il motivo è irricevibile, poiché, osserva, la controparte non contesta al giudice a quo alcuno snaturamento degli elementi di prova, bensì chiede un nuovo esame delle prove da parte della Corte.

77 Secondo la Unicem, nessuno degli elementi che seguono dimostra la sua partecipazione all'accordo:

i) Le note interne della Blue Circle

78 Tali note riguardano unicamente le importazioni nel Regno Unito per cui, se pure fosse provata l'esistenza di un accordo anticoncorrenziale, gli effetti di questo non investirebbero tutta l'Europa, ma soltanto alcuni Stati.

ii) La dichiarazione del sig. Kalogeropoulos

79 Per valutare la dichiarazione del sig. Kalogeropoulos nella riunione del consiglio di amministrazione della società Heracles, il Tribunale non ha tenuto conto della necessità di giustificare i motivi delle difficoltà che l'impresa stava attraversando. Nel riferimento del Tribunale ad un accordo tra i cementieri europei non si menzionava espressamente l'accordo Cembureau.

iii) La confessione della Cembureau

80 In questo elemento probatorio è assente ogni riferimento ad una eventuale partecipazione della ricorrente all'accordo.

iv) La lettera di convocazione alla riunione degli Head Delegates del 14 gennaio 1983

81 In tale documento si parla dell'utilità di contenere le conseguenze negative delle importazioni di cemento, ma il Tribunale ha mancato di osservare che l'esempio citato di misure da adottare era rappresentato dagli scambi tra Belgio e Paesi Bassi, disciplinati con protocollo.

v) La conferma dell'accordo Cembureau durante la riunione degli Head Delegates del 7 novembre 1984

82 La frase indicata dalla Commissione come prova dell'accordo Cembureau («raggiungere un accordo stabile tra i maggiori esportatori europei») non dimostra che l'accordo era già stato raggiunto, ma, più precisamente, che non era ancora stato adottato. La Unicem aggiunge che da questa frase si poteva al limite arguire l'esistenza di un accordo concluso dai maggiori produttori europei di cemento, di cui la Unicem non faceva parte.

b) Semplici divergenze sui fatti

83 Per quanto la Unicem tenti di dimostrare il contrario, i suoi argomenti non trascendono l'accertamento dei fatti di causa. La ricorrente propone una diversa interpretazione dei documenti disponibili che non dimostra in alcun modo l'arbitrarietà o l'illogicità della valutazione delle prove.

84 Tale motivo, così com'è formulato, è irricevibile. La Corte deve addentrarsi in questo terreno solo qualora nell'assunzione delle prove siano stati infranti una disposizione o un principio generale del diritto comunitario, ovvero se, nell'apprezzarle, si siano violate le norme relative all'onere ed alla valutazione delle prove con decisioni illogiche, arbitrarie e, di conseguenza, tali da snaturarne gli elementi. La Corte può unicamente rimediare alla violazione di diritto commessa dal Tribunale, ma non accertare i fatti, salvo il controllo della loro qualificazione giuridica (59).

85 Occorre sottolineare il modus operandi del Tribunale, che ha parzialmente avallato la valutazione delle prove operata dalla Commissione. Partendo da determinate prove documentali, che ha qualificato come dirette (60), ha arguito che nella riunione degli Head Delegates del 14 gennaio 1983 è stato adottato un accordo contrario all'ex art. 85, n. 1, del Trattato, «inteso all'osservanza dei limiti dei mercati nazionali e alla regolamentazione delle vendite tra i singoli paesi, cioè alla ripartizione dei mercati», riaffermato nella riunione del 7 novembre 1984 (61). La Unicem, membro diretto della Cembureau, non ha partecipato alle due riunioni (62), ma la sua adesione all'accordo è stata desunta, come per quella dei membri indiretti, dalla sua partecipazione a varie misure di esecuzione (63).

86 Siffatto uso della prova per presunzioni è assolutamente legittimo (64). La prova in questione consiste nel considerare dimostrati determinati fatti illeciti in base a congetture basate sulla logica e sulla ragione, nonché sul senso comune e sull'esperienza. A tal fine, si deve partire da fatti comprovati che consentano, attraverso un procedimento mentale conforme alle regole del senso comune, di considerare accertati i fatti.

87 Ciò è quanto ha fatto il Tribunale. Partendo da determinati fatti (lo svolgimento delle riunioni, l'adozione di accordi nel corso delle stesse, la partecipazione della Unicem ad alcune misure di esecuzione), considera dimostrata l'esistenza di un accordo cui la ricorrente ha partecipato. Tale conclusione è sensata e risulta adeguatamente motivata nella sentenza impugnata.

88 Per contro, è fuori luogo l'analisi isolata di ciascuno degli elementi probatori volta a proporne, indirettamente, una lettura alternativa, rimarcando le eventuali contraddizioni tra i vari documenti.

2) La presunta contraddittorietà degli argomenti addotti dal Tribunale in merito all'esistenza dell'accordo Cembureau (nono motivo, seconda parte, secondo punto) (65)

a) Posizione delle parti

89 La Unicem indica vari passaggi della sentenza (punti 996, 1048, 1049 e 4072) da cui emergerebbero le contraddizioni, imprecisioni e confusioni in cui sarebbe incorso il Tribunale.

90 Secondo la Commissione, questo motivo è irricevibile in quanto non indica i brani della sentenza viziati da difetto di motivazione. La ricorrente mescola e confonde le osservazioni del Tribunale con quelle della stessa Commissione citate nella sentenza. Tale è il caso del punto 4072. Negli altri punti della sentenza menzionati in questo motivo d'impugnazione non appare alcuna contraddizione.

b) L'inesistenza di contraddittorietà tra i punti della sentenza citati nel motivo d'impugnazione

91 Non riesco a capire la posizione della Commissione su questa censura, dato che nel ricorso vengono chiaramente indicati i punti della sentenza che la Unicem considera viziati da motivazione contraddittoria.

92 Tuttavia, la presunta discordanza non esiste. La Unicem propone ancora, come nel motivo precedente e in altri punti dell'atto di impugnazione, una lettura della sentenza parziale, unilaterale e isolata dal contesto.

93 Il fatto che il commercio intracomunitario di cemento non sia stato oggetto di analisi durante le riunioni del 30 maggio 1983 e del 10 giugno 1985 e che pertanto non si sia parlato di ripartizione dei mercati nazionali (punti 996 e 1048 della sentenza) non esclude che nella riunione del 14 gennaio 1983 sia stato concluso l'accordo Cembureau e che tale accordo sia stato successivamente confermato nelle riunioni del 19 marzo e del 7 novembre 1984 (punto 1049), come ha dichiarato il Tribunale dopo avere esaminato gli elementi di prova disponibili. Non si rileva neanche alcuna confusione. Secondo il Tribunale, alcune riunioni avevano un oggetto illecito (le ultime tre citate) e altre no.

94 Al punto 4072 della sentenza (66) vengono trasposti letteralmente alcuni passaggi della decisione, in cui si analizzano gli elementi soggettivi di collegamento indicati nella decisione amministrativa per giustificare la qualifica dell'accordo Cembureau come accordo unico e continuo. Secondo la Commissione, non si tratterebbe di parole del Tribunale utilizzabili per dimostrare che i suoi ragionamenti sono contraddittori o i suoi argomenti confusi.

95 La Unicem si mostra perplessa in quanto la sentenza (in realtà, la Commissione) ha collegato le relazioni bilaterali alle riunioni «illecite» e non a quelle del tutto estranee a qualsiasi accordo anticoncorrenziale. La semplice manifestazione di sconcerto, senza ulteriori osservazioni, non è sufficiente per rimettere in discussione la correttezza giuridica della valutazione operata dal Tribunale al punto 4072 nell'esercizio del suo potere di apprezzamento delle prove.

3) La qualifica dell'accordo Cembureau come accordo unico (nono motivo, terza parte) (67)

a) Posizione delle parti

96 La Unicem contesta al Tribunale il fatto di avere qualificato il principio Cembureau come «accordo unico». A suo parere, tale espressione presuppone un unico comportamento ininterrotto, mentre i comportamenti oggetto di accertamento nella fattispecie non confluiscono in un «unico comportamento», bensì ricadono nell'ambito di un «unico disegno criminoso». Non esiste un comportamento unico e ininterrotto perché tra le varie riunioni sono intercorsi lunghi intervalli di tempo. I quattordici mesi passati tra il 14 gennaio 1983 e il 19 marzo 1984 escludono, conformemente alla giurisprudenza comunitaria (68), l'esistenza di un accordo unico.

97 La Commissione ritiene che la ricorrente offra una lettura «sbrigativa» ed erronea della sentenza impugnata, in cui, ai punti 1004-1027, si fa riferimento ad una serie di elementi che emergevano dalle minute e da varie note relative alle riunioni. Tali elementi dissipano qualsiasi dubbio: la riunione svolta nel marzo 1984 era la continuazione di quella del gennaio 1983. La sentenza citata dalla Unicem non potrebbe essere evocata nella fattispecie.

b) Sulla nozione di accordo unico e continuo e la sua applicazione all'accordo Cembureau

98 L'art. 85 del Trattato vieta gli accordi tra imprese e le decisioni di associazioni di imprese, e in generale le pratiche concordate, compresi i comportamenti che costituiscono attuazione di tali accordi o decisioni che possano pregiudicare il commercio intracomunitario ed abbiano oggetto o effetto anticoncorrenziale. Di conseguenza, una violazione di tale precetto può risultare da un atto isolato, da una serie di atti e persino da un comportamento continuato (69). Il fattore decisivo è l'esistenza di un elemento soggettivo comune e di uno stesso scopo illecito che li unifica (70).

99 In linea di principio, è legittimo qualificare come infrazione unica e continuata l'insieme degli atti rientranti in un sistema di riunioni periodiche aventi l'obiettivo comune del rispetto dei limiti dei mercati nazionali del cemento, per conseguire il quale vengano adottate, tra l'altro, misure volte allo scambio di informazioni sui prezzi e a persuadere ed esercitare pressioni sugli importatori che minacciano la stabilità dei mercati.

100 In tale contesto è irrilevante il fatto che nessuno dei comportamenti costituisca di per sé un'infrazione autonoma dell'art. 85 del Trattato (71), così come è irrilevante il fatto che un'impresa non abbia preso parte a tutti gli elementi costitutivi di un'intesa, abbia svolto in essa un ruolo secondario (72) o non le abbia dato attuazione (73).

101 Pertanto, un'impresa che partecipi ad un'infrazione del genere attraverso comportamenti propri, diretti a contribuire alla realizzazione dell'infrazione nel suo complesso, è responsabile, per tutta la durata della sua partecipazione alla detta infrazione, anche dei comportamenti attuati da altri operatori economici nell'ambito della medesima infrazione. «Tale è infatti il caso ove si accerti che l'impresa di cui trattasi era a conoscenza dei comportamenti illeciti delle altre partecipanti o che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne i rischi» (74).

102 Le nozioni di «accordo unico» e di «unico disegno criminoso» non sono alternative, come sembra ritenere la ricorrente. Il secondo è condizione necessaria per l'esistenza del primo. E' vero che uno scopo illecito può essere perseguito con comportamenti diversi privi di nesso apparente. Tuttavia, ove all'unicità dello scopo si aggiunga la circostanza che tutti gli atti rispondono di per sé ad uno stesso piano di attuazione, si può parlare di un unico accordo che produce effetti continuati.

103 La sentenza di primo grado dedica i punti 4025-4417 alla giustificazione della qualifica del principio Cembureau come accordo unico e continuo attraverso l'esame della partecipazione di ciascuna impresa.

104 La Unicem non critica questa motivazione della sentenza, ma non ammette che si possa parlare di un comportamento del genere, in quanto tra le prime due riunioni degli Head Delegates sono trascorsi quattordici mesi.

105 I punti 1004-1027 dimostrano a sufficienza l'esistenza di un unico scopo e di un nesso tra la riunione del 14 gennaio 1983, in cui è stato adottato l'accordo Cembureau, e quella del 19 marzo dell'anno seguente, nella quale detto accordo è stato confermato. Nei punti in questione si fa riferimento a documenti da cui emerge che tra le due riunioni esisteva la necessaria continuità: il verbale della riunione del comitato esecutivo del 9 novembre 1983, la comunicazione al presidente per la riunione del 19 marzo 1984, nonché l'ordine del giorno e le note della riunione. L'impresa ricorrente non ha smentito tali documenti, né le valutazioni di fatto che il Tribunale ha effettuato dopo avere proceduto al loro esame.

106 La sentenza del Tribunale (75) citata dalla Unicem a titolo di fondamento giuridico di questo motivo non contraddice le considerazioni che precedono, per la semplice ragione che detta sentenza riguarda un presupposto di fatto diverso, ossia la circostanza che la Commissione non aveva provato che si trattasse di un'infrazione continuata.

107 Le considerazioni che precedono conducono al rigetto integrale del nono motivo d'impugnazione.

B - Lo scambio periodico di informazioni sui prezzi (decimo motivo) (76)

108 La Unicem, cui viene imputata la responsabilità per il comportamento descritto all'art. 2, n. 2, lett. b), della decisione, suddivide questo motivo in cinque parti. In ognuna di esse lamenta difetti di motivazione della sentenza.

1) Posizione delle parti

a) Illogicità della motivazione (prima parte)

109 Secondo la ricorrente, il ragionamento svolto ai punti 1651 e seguenti della sentenza impugnata per dimostrare la sua responsabilità è illogico. Gli argomenti ch'essa deduce sono i seguenti: a) se le informazioni scambiate erano pubbliche e si potevano ottenere da fonti diverse, in che modo avrebbero agevolato l'esecuzione dell'accordo Cembureau?; b) ne deriverebbe la paradossale conseguenza che mai un scambio di informazioni potrebbe ritenersi lecito, posto che esisterebbero sempre imprese che, venute casualmente in possesso di tali dati, potrebbero utilizzarli per fini non leciti; c) l'uso di tali informazioni nel corso delle riunioni degli Head Delegates non prova l'esistenza di un collegamento, a fini anticoncorrenziali, tra tali riunioni e quelle in cui si è verificato lo scambio lecito di informazioni.

110 Inoltre, quanto dichiarato nella sentenza su tale punto contrasta con un principio cardine del diritto della concorrenza, quello per cui qualsiasi violazione dell'art. 85 del Trattato presuppone che le informazioni scambiate costituiscano segreti professionali.

111 La Commissione risponde che i punti 1651 e 1652 della sentenza impugnata non costituiscono una conclusione su questo punto, dato che vengono riprese le spiegazioni fornite ai punti 1639-1643 sul motivo per cui lo scambio di informazioni nel contesto dell'accordo Cembureau integrava una violazione della concorrenza. Dopo l'analisi dei documenti menzionati dalla Commissione, al punto 1644 si conclude che lo scambio di informazioni costituiva una misura di attuazione di tale accordo. Ai punti 1651 e 1652 si sottolinea che, in tale contesto, il fatto che le imprese italiane abbiano ritenuto necessario fornire un'informazione disponibile altrove dimostra ch'esse si conformavano alle decisioni prese nell'ambito del principio Cembureau.

b) Erroneità della motivazione per quanto riguarda la liceità degli scambi di informazioni (seconda parte)

112 In primo grado la Unicem ha sostenuto che quand'anche le informazioni scambiate fossero sensibili, esse avrebbero potuto essere vietate solo in un mercato oligopolistico, e tale non era il settore del cemento. Orbene, a suo parere il Tribunale non ha valutato correttamente questo argomento e lo ha interpretato al contrario, ossia ha ritenuto che secondo la ricorrente si trattasse di un mercato oligopolistico. La sua motivazione sarebbe quindi erronea.

113 La Commissione osserva che si tratta di un evidente errore redazionale che non inficia la conclusione del Tribunale neanche nella versione italiana della sentenza, in cui si afferma che la tesi della Unicem, secondo cui lo scambio di informazioni avrebbe aumentato la concorrenza sul mercato, è smentita dalle osservazioni contenute ai punti 1630-1647.

114 La Unicem replica che l'errore redazionale, che essa non aveva potuto individuare, lede i suoi diritti della difesa, in quanto essa ha formulato il motivo in base alla copia della sentenza che le è stata notificata. Se le fosse stato inviato un testo corretto, avrebbe impostato il suo ricorso in modo diverso. Aggiunge che la risposta della Commissione (secondo cui l'errore non inficia il ragionamento del Tribunale) non è pertinente, poiché la motivazione della sentenza su questo punto è del tutto incomprensibile e contraria all'art. 190 del Trattato CE.

115 Nella controreplica, la Commissione afferma di non capire in qual modo i diritti della difesa della Unicem sarebbero stati lesi da un'inesattezza che non ha alcuna influenza sul merito delle sue censure, giustamente respinte dal Tribunale.

c) Illogicità della motivazione per quanto riguarda l'idoneità degli scambi a facilitare l'accordo Cembureau (terzo motivo)

116 La Unicem lamenta il fatto che la sentenza di primo grado non abbia contestato le ragioni illustrate dalla Commissione, secondo le quali alcuni scambi di informazioni, iniziati nel 1981, sono divenuti, a partire dal 1984, atti di esecuzione dell'accordo Cembureau. Il ragionamento della Commissione non è basato su prove, ma solo su presunzioni, errore in cui incorre anche il Tribunale.

117 La ricorrente aggiunge che, alla pari della Cementir e della Italcementi, non ha mai esportato cemento verso altri mercati comunitari, per cui l'ipotesi formulata al punto 1725 della sentenza non è suffragata da alcun elemento di prova. Analogo rilievo si può muovere al punto 1726. Per di più, le conclusioni cui sono giunti la Commissione e il Tribunale non costituiscono, conformemente ad una copiosa giurisprudenza comunitaria, l'unica plausibile spiegazione per questa condotta, ma rappresentano mere supposizioni, che hanno lo stesso valore probatorio delle motivazioni addotte nei ricorsi dalle imprese sanzionate.

118 Secondo la Commissione, i punti 1725-1727 della sentenza non possono essere considerati illogici.

d) Circolarità della motivazione (quarta parte)

119 La Unicem sostiene che il Tribunale ha sbagliato ad assumere quale prova del suo coinvolgimento nell'accordo Cembureau la partecipazione allo scambio di informazioni e, quale prova della sua connivenza in tale scambio, la sua partecipazione a detto accordo (punto 1698 sella sentenza).

120 La circolarità della motivazione è evidente. Né la Commissione né il Tribunale avrebbero dato prova dell'illiceità in sé dello scambio di informazioni. Se tale scambio è lecito ed è stato punito solo perché inteso ad agevolare l'attuazione dell'accordo Cembureau, non può essere contemporaneamente addotto come prova dell'«unicità» dell'accordo.

121 La Commissione rileva che l'argomento della ricorrente non corrisponde a quanto dichiarato nella sentenza impugnata. Il punto 1698 indica che la partecipazione della Unicem all'accordo Cembureau a partire dal 9 settembre 1986 è dimostrata da quanto indicato ai punti 4243 e 4247, in cui si legge che la sua partecipazione alla costituzione della European Task Force, e poi alle misure, adottate nell'ambito di tale accordo, dirette ad evitare l'importazione di cemento greco da parte della Calcestruzzi, costituiva manifestazione della sua adesione al principio Cembureau. Pertanto, il ragionamento del Tribunale non sarebbe circolare.

e) Erronea motivazione sulla violazione del principio della parità di trattamento (quarto motivo e quinta parte del decimo motivo)

122 Nel ricorso in primo grado la Unicem affermava che il principio di uguaglianza era stato violato in quanto gli addebiti relativi agli scambi periodici di informazioni sui prezzi non erano stati contestati ad altre imprese italiane, in particolare all'Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento, o, pur essendo stati contestati, erano stati successivamente ritirati con la decisione di stralcio degli «addebiti nazionali».

123 L'errore di diritto commesso dal Tribunale sarebbe manifesto, risultando illogico che esso non abbia voluto tenere conto di una costante giurisprudenza comunitaria che condanna il comportamento delle associazioni «di categoria» attraverso le quali siano posti in essere scambi di informazioni.

124 La Commissione, che si richiama all'ordinanza Unifruit Hellas/Commissione (77), ritiene che questo motivo sia irricevibile in quanto non indica i punti della sentenza censurati.

125 Nel merito, osserva che la sentenza impugnata conclude correttamente che, sebbene all'Associazione non sia stata imputata l'infrazione di cui all'art. 2, n. 2, della decisione, non si poteva negare la responsabilità della Unicem, che è indubbia (78).

126 La ricorrente ritiene poco verosimile che la Commissione non abbia identificato i punti della sentenza e ritenga irricevibile questo motivo, giacché i punti in questione sono stati indicati (1700-1702) nella replica.

2) La Unicem e gli scambi periodici di informazioni sui prezzi (prime tre parti di questo motivo)

127 L'esistenza degli scambi periodici di informazioni sui prezzi costituisce un dato acquisito che oltre tutto, in quanto elemento di fatto, non potrebbe essere discusso in sede di impugnazione. E' innegabile anche la partecipazione della Unicem dal 9 settembre 1986 al 31 dicembre 1988 (79). L'elemento decisivo è che la Commissione ritiene che tale pratica, attuata dal 1981, a partire dal 1984 abbia costituito una misura di applicazione dell'accordo Cembureau, perché ne facilitava l'esecuzione (80).

128 Secondo il Tribunale, tale deduzione è corretta, perché si basa su fatti pienamente dimostrati e indiscussi: 1) le riunioni degli Head Delegates in cui sono stati espressi timori per la notevole riduzione del livello di determinati prezzi e sono state scambiate informazioni al riguardo; 2) la tabella dei «prezzi nazionali», cui fa riferimento il punto 1646 della sentenza impugnata, distribuita durante la riunione degli Head Delegates del 30 maggio 1983 (81); e 3) l'esistenza degli scambi, nonché la loro idoneità oggettiva ad indicare la tendenza in merito agli scarti di prezzo esistenti nei paesi membri della Cembureau (82) e a fornire le informazioni necessarie per collocare tali prezzi a livelli dissuasivi (83). Da quanto precede il Tribunale deduce che lo scambio regolare di informazioni, a partire dall'adozione dell'accordo Cembureau, dopo l'adozione di quest'ultimo è divenuto uno strumento volto ad agevolare l'esecuzione dell'intesa (84).

129 In tale contesto, la censura fatta valere dalla Unicem nella prima parte del decimo motivo diviene del tutto inconsistente. Il punto 1651 della sentenza, che è la trasposizione parziale del paragrafo 47, punto 14, secondo trattino, della decisione, non va letto isolatamente. Il fatto che le informazioni fossero pubbliche non esclude che la loro divulgazione da parte della Unicem mirasse a collaborare all'accordo Cembureau e a facilitarne l'esecuzione. D'altro canto, un comportamento in linea di principio lecito può diventare contrario al diritto qualora venga posto al servizio di un'intesa restrittiva della concorrenza (85).

130 Vi è un aspetto della censura che risulta irricevibile. Si tratta del punto in cui la Unicem afferma che l'uso di informazioni sui prezzi durante le riunioni degli Head Delegates non dimostra l'esistenza di un nesso anticoncorrenziale con le riunioni in cui sono avvenuti gli scambi di informazioni leciti. Tale aspetto del motivo d'impugnazione riguarda la prova e, sostanziandosi nel semplice fatto che la ricorrente non condivide la valutazione delle prove effettuata dal Tribunale, deve comunque essere respinto.

131 Da quanto precede discende che anche la terza parte di questo motivo d'impugnazione è infondata. La Unicem rimprovera alla Commissione e al Tribunale di aver concluso, senza disporre di «alcun elemento probatorio» e basandosi su «presunzioni», che gli scambi di informazioni sui prezzi sono stati utilizzati, a partire dal 1984, per facilitare l'attuazione dell'accordo Cembureau. Tuttavia, essa sbaglia ad equiparare le «presunzioni» alla mancanza di prove, giacché, come ho già rilevato al paragrafo 86 delle presenti conclusioni, le presunzioni costituiscono una tecnica adeguata per dimostrare i fatti. Al paragrafo 128 ho descritto il procedimento seguito dal Tribunale per dedurre che la decisione, sotto questo profilo, è conforme al diritto e pertanto la ricorrente, con tale argomento, non dimostra l'erroneità della sentenza impugnata.

132 In questa stessa terza parte del motivo, la Unicem definisce illogica la motivazione contenuta ai punti 1725-1727 della sentenza, in quanto disattende la sua asserzione secondo cui, dato che all'epoca la ricorrente non esportava cemento verso altri paesi europei, la sua partecipazione allo scambio di informazioni non avrebbe determinato una restrizione della concorrenza. Ancora una volta la ricorrente propone una lettura parziale, non integrata, della sentenza impugnata. Nei tre brani in questione il Tribunale fornisce una risposta adeguata alla ricorrente. Essendo dimostrato che essa ha partecipato agli scambi di informazioni e considerato che, a partire dal 1984, tali scambi sono stati posti al servizio dell'accordo Cembureau sul rispetto dei limiti dei mercati nazionali (punti 1634 e seguenti), il fatto che i produttori italiani non esportassero verso altri Stati membri non prova la sua mancanza di interesse allo scambio in quanto misura di attuazione del principio Cembureau. Letti così, in collegamento con le altre parti della sentenza relative a tale questione, i motivi della sentenza impugnata non risultano illogici e non appaiono non dimostrati. I principali fatti addebitati sono stati provati e pertanto la Unicem e gli altri produttori italiani hanno tentato di giustificare il loro comportamento da un diverso punto di vista.

133 Nella prima parte di questo motivo d'impugnazione si afferma che un principio cardine del diritto della concorrenza è che qualsiasi violazione dell'art. 85 del Trattato «presuppone che le informazioni scambiate costituiscano segreti professionali» (86). Tuttavia, dal punto di vista della formulazione tale affermazione non è del tutto vera. Benché, di regola, l'esistenza di un contrasto tra un accordo sullo scambio di informazioni tra concorrenti e l'art. 85, n. 1, del Trattato, dipenda dalla circostanza che le informazioni scambiate costituiscano segreti commerciali (87), esistono eccezioni e la situazione esaminata nella sentenza impugnata è una di queste.

134 Lo scambio di informazioni sui prezzi non è stato contestato dalla Commissione in quanto comportamento anticoncorrenziale autonomo, ma in quanto facilitava l'esecuzione dell'accordo Cembureau. Consentendo ad un produttore di scoraggiare dalla richiesta di fornitura un potenziale cliente estero, al quale veniva imposto un prezzo per nulla attraente rispetto a quello che avrebbe potuto ottenere dall'impresa dello Stato membro in cui aveva sede, lo scambio di informazioni sul livello dei prezzi concorreva a rendere possibile il rispetto dei limiti dei mercati nazionali (88). In tali circostanze, il fatto che le informazioni scambiate fossero segrete era irrilevante. L'elemento decisivo è la loro idoneità a garantire l'accordo Cembureau, ossia ad influire sul mercato del cemento ed eliminare l'incertezza (89). La pubblicità delle informazioni non esclude la possibilità di utilizzarle per scopi contrari alla concorrenza. Le modalità con cui le informazioni vengono divulgate, il modo in cui vengono utilizzate e il momento o il contesto in cui avviene lo scambio possono rendere illecito un accordo di questo tipo che in linea di principio, avendo ad oggetto documenti non segreti, non dovrebbe pregiudicare la libera concorrenza.

135 La seconda parte del motivo si basa su un presupposto errato. Nelle varie versioni della sentenza, al punto 1680 si afferma che «Unicem (...) sostiene che, in un mercato non oligopolistico (...)» (90), tranne in quella italiana, in cui si parla di mercato oligopolistico. Poiché non sussiste il presupposto di fatto del motivo, la censura risulta automaticamente infondata.

136 Non riesco a capire in quale modo tale circostanza possa avere leso i diritti della difesa della Unicem, a meno che essa sia interessata non alla correttezza giuridica della sentenza, bensì all'esistenza di errori e di eventuali contraddizioni che le consentano di sviluppare artificiosamente argomenti da addurre a sostegno della sua richiesta di annullamento. Tale modo di intendere la funzione della difesa può forse spiegare molti motivi di questa seconda parte dell'impugnazione, che si basano su una lettura non disinteressata della sentenza del Tribunale.

137 Nelle conclusioni che ho presentato in data odierna nella causa C-205/00 P, Irish Cement Limited, ho rilevato che le censure relative alla motivazione, soprattutto per l'insistenza con cui vengono ripetute, sono inopportune. Una sentenza che occupa quasi 1200 pagine della Raccolta, che contiene 5134 punti e in cui, con grande sforzo di sintesi, vengono ordinati, chiariti e collegati gli argomenti esposti da quarantuno ricorrenti per rispondere ad ognuno di essi, può essere qualificata come si vuole, ma non come carente di motivazione. Quand'anche si sia omesso di rispondere specificamente ad uno degli argomenti addotti e il contrasto di un determinato punto della sentenza, estrapolato dal contesto, con un altro brano della stessa possa rivelare apparenti contraddizioni, proprio perché la sentenza costituisce un testo unico e integrato, la soluzione in molti casi è implicita nel discorso generale (91). Stando così le cose, va respinta qualsiasi lettura parziale e isolata della sentenza, per quanto possa essere comprensibile dal punto di vista del legittimo esercizio dei diritti della difesa.

138 Le suesposte considerazioni vengono a proposito in quanto, anche se fosse vera la contraddizione lamentata dalla Unicem (esistente nella versione italiana), la censura sarebbe infondata. Come osserva giustamente la Commissione, il punto 1680 della sentenza va letto congiuntamente agli altri punti ai quali è collegato, in particolare i punti 1639-1647, in cui si rileva che gli scambi avevano in realtà uno scopo ed effetti anticoncorrenziali. Quand'anche il mercato europeo del cemento fosse «oligopolistico» (come appare per errore nel testo italiano della sentenza impugnata), l'affermazione della Unicem secondo cui lo scambio di informazioni sui prezzi aveva un effetto benefico sulla concorrenza sarebbe smentita dai brani indicati della sentenza del Tribunale.

139 Pertanto, le prime tre parti del decimo motivo di impugnazione vanno dichiarate irricevibili e infondate.

3) La partecipazione della Unicem agli scambi periodici di informazioni sui prezzi non è stata addotta come prova della sua partecipazione all'accordo Cembureau (quarta parte)

140 La Unicem, che era membro diretto della Cembureau, non era presente alle riunioni degli Head Delegates del 1983 e del 1984, durante le quali è stato adottato e confermato l'omonimo accordo (92). Per tale motivo il Tribunale ha esaminato se, ciononostante, tale assenza fosse compatibile con quanto pattuito attraverso l'attuazione di misure di esecuzione dell'accordo. Dopo aver svolto questa analisi, ha dedotto che la ricorrente aveva partecipato alla costituzione della European Task Force (art. 4, n. 1, della decisione) (93), alle pratiche dirette a sottrarre il cliente Calcestruzzi ai produttori greci e in particolare alla Titan [art. 4, n. 3, lett. a)] (94) e all'accordo inteso ad evitare che la Calcestruzzi importasse cemento dalla Grecia [art. 4, n. 3, lett. b)] (95). Dalla partecipazione della Unicem a queste tre pratiche, la Commissione prima e il Tribunale poi hanno dedotto che essa ha preso parte all'accordo Cembureau a partire dal 9 settembre 1986 (96).

141 Tuttavia, il Tribunale non ha mai affermato che la partecipazione della ricorrente agli scambi di informazioni sui prezzi dimostri l'adesione della stessa all'accordo (97). In altre parole, la partecipazione della Unicem alle misure di esecuzione sanzionate all'art. 4, nn. 1 e 3, della decisione è stata presa in considerazione per concludere che essa partecipava all'accordo Cembureau (98) e il coinvolgimento in tale accordo spiega la sua partecipazione agli scambi di informazioni sui prezzi (99). Pertanto non esiste la motivazione circolare contestata dalla Unicem.

142 Va quindi disattesa anche la quarta parte del decimo motivo.

4) Il principio di parità di trattamento (quarto motivo e quinta parte del decimo motivo)

143 L'eccezione d'irricevibilità di questa censura, fatta valere dalla Commissione, è caratterizzata da un eccessivo formalismo che, se fosse ritenuto ammissibile, potrebbe pregiudicare il diritto della Unicem di ricevere una tutela giurisdizionale effettiva. E' vero che nel ricorso non sono indicati i punti della sentenza che essa critica (100), ma il contenuto del motivo consente alla Corte di individuarli anche se non ne è stato specificato il numero.

144 In ogni caso, questa parte del decimo motivo d'impugnazione è infondata.

145 Anzitutto, la Unicem attribuisce al Tribunale affermazioni non contenute nella sentenza, in cui non si dice affatto che la ricorrente non avrebbe potuto dimostrare di essere stata collocata in una posizione meno favorevole a motivo del fatto che all'Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento non era stato mosso lo stesso addebito. Nella sentenza semplicemente si riconosce che tale mancata contestazione non ha ridotto le possibilità di difesa della Unicem, la quale, attraverso detta Associazione, poteva accedere a documenti che le avrebbero consentito di addurre validi motivi durante il procedimento amministrativo (101). Pertanto non è stata richiesta alcuna probatio diabolica, bensì una dimostrazione non contraddetta e non contestabile.

146 Il Tribunale non ha neanche dichiarato, come si sostiene nel ricorso, che l'Associazione non era responsabile in quanto si era limitata a trasmettere le informazioni fornite dai produttori di cemento. La sentenza fa riferimento soltanto al fatto che la mancata contestazione dell'addebito all'Associazione non esclude la responsabilità della Unicem, che «è stata correttamente dimostrata» (102), per cui non si può parlare di inosservanza di una giurisprudenza comunitaria costante.

147 Se si intende far valere un motivo basato sul principio di uguaglianza, occorre indicare un termine di raffronto valido, dimostrando che si è in presenza di situazioni simili e che pertanto una disparità di trattamento rivela un comportamento discriminatorio e quindi censurabile.

148 Per il resto, non vi è uguaglianza nell'illegalità, per cui nessuno può pretendere di non essere accusato solo perché non è stata accusata un'altra persona che avrebbe dovuto esserlo.

149 Pertanto, il decimo motivo d'impugnazione dev'essere respinto nella sua interezza.

C - La partecipazione della Unicem all'accordo relativo alla costituzione della Cembureau Task Force o European Task Force (undicesimo motivo, terza parte) (103)

150 Dopo l'ordinanza 5 giugno 2002, di questo motivo rimane solo la terza parte, in cui la Unicem tenta di confutare gli argomenti addotti dal Tribunale per dimostrarne la responsabilità nell'infrazione descritta all'art. 4, n. 1, della decisione.

1) Posizione delle parti

151 Secondo la ricorrente, il Tribunale ha fondato le sue valutazioni sugli «elementi costitutivi» della European Task Force e sulla «candidatura» del sig. Albert, ritenendo, sulla base di tali dati, che la Unicem fosse cosciente del fatto che l'accordo Cembureau e le pratiche concordate cui essa aveva partecipato rientravano in un piano strategico generale diretto ad eliminare le importazioni.

152 La ricorrente insiste sul fatto che non poteva avere partecipato alla costituzione della European Task Force e che non ha partecipato alla riunione del 9 settembre 1986, per cui non era assolutamente dimostrato ch'essa fosse consapevole di aderire ad un unico accordo anticoncorrenziale.

153 Lo stesso argomento dimostrerebbe che la ricorrente non aveva partecipato alle infrazioni descritte all'art. 4, nn. 2 e 3, della decisione.

154 La Commissione non ha risposto a tale motivo d'impugnazione.

2) Un motivo infondato

155 Il Tribunale dedica i punti 3740-3745 della sentenza a confutare gli argomenti della Unicem e a dimostrare che essa ha partecipato all'accordo unico relativo alla European Task Force, basandosi su due elementi: la partecipazione della ricorrente ad atti costitutivi dell'accordo (104) e la proposta che il sig. Albert, un suo dipendente, facesse parte di due dei cinque sottogruppi di lavoro (105).

156 Orbene, i motivi che hanno indotto il Tribunale a dichiarare, con ordinanza dello scorso 5 giugno (106), le prime due parti di questo motivo manifestamente infondate conducono alla stessa soluzione per quanto riguarda questa terza parte, in cui la Unicem muove da una versione dei fatti che è stata respinta, in quanto non pertinente, in sede d'impugnazione.

157 Una volta negato il presupposto su cui la ricorrente basa il proprio argomento, la censura risulta del tutto inconsistente.

158 Non vi è nulla di sbagliato o di contrario alla logica nel ritenere che la Unicem fosse cosciente di agire nell'ambito di un piano strategico comune diretto ad eliminare le importazioni nell'Europa occidentale, ossia l'intesa relativa alla European Task Force, tenuto conto della sua partecipazione a vari atti costitutivi dell'accordo e della presenza di un suo dipendente in due sottogruppi di lavoro, in cui questi ha illustrato gli sforzi compiuti in un'azione di esecuzione dell'accordo (107).

D - Le misure di difesa del mercato italiano (dodicesimo motivo)

159 Con questo motivo, suddiviso in sei parti, la Unicem contesta la valutazione del Tribunale per quanto riguarda le azioni compiute per sottrarre la cliente Calcestruzzi ai produttori greci ed evitare che quest'ultima importasse cemento dalla Repubblica ellenica.

1) Lo stralcio delle parti nazionali della comunicazione degli addebiti [quinto motivo e prima e terza parte, primo punto (sotto uno dei suoi aspetti), del dodicesimo motivo] (108)

a) Posizione delle parti

160 Secondo la Unicem, lo stralcio degli addebiti nazionali e la «riesumazione» di alcuni contratti e convenzioni già oggetto di accertamento da parte dell'autorità italiana in materia di concorrenza comporta una duplice imputazione di responsabilità per un medesimo comportamento, in violazione del principio del ne bis in idem.

161 La Commissione avrebbe addotto gli accordi in questione come prova del coinvolgimento della Unicem nell'accordo Cembureau [art. 4, n. 2, lett. b), della decisione], e avrebbe ritenuto la Italcementi, la Cementir e la Unicem responsabili di aver partecipato ad un accordo riguardante i contratti firmati il 3 e il 15 aprile 1987 allo scopo di impedire le importazioni di cemento greco da parte della Calcestruzzi.

162 La ricorrente aggiunge che la motivazione addotta al punto 3386 della sentenza per giustificare il duplice esame dei comportamenti nazionali, oltre a non essere convincente, risulta macchinosa ed erronea, in quanto i contratti stipulati con la Calcestruzzi sono stati oggetto di esame in sede comunitaria per la loro intrinseca illiceità, giacché sia la Commissione che il Tribunale li hanno utilizzati per dimostrare l'adesione della ricorrente all'accordo Cembureau.

163 Da quanto precede la Unicem deduce che la sentenza ha fornito una motivazione erronea dell'assenza di contraddittorietà tra la decisione di stralcio delle «parti nazionali» della comunicazione degli addebiti e la valutazione delle convenzioni con la Calcestruzzi.

164 La Commissione afferma che questa censura è irricevibile in quanto diretta ad ottenere un riesame completo degli argomenti dedotti dalla Unicem in primo grado.

165 Per quanto riguarda l'errore di motivazione, ritiene che la contraddizione lamentata dalla ricorrente non sussista.

166 A suo parere non sono contraddittorie neanche le conclusioni circa la durata degli accordi conclusi fra i produttori italiani di cemento e la Calcestruzzi, posto che la durata di tali intese è stata individuata nel periodo corrente tra il 3 aprile 1987, data della firma, e il 3 aprile 1992, data di scadenza. Tale questione non ha nulla a che vedere con lo stralcio degli «addebiti nazionali» dato che, come si osserva ai punti 445-447 della sentenza impugnata, la parte internazionale della comunicazione degli addebiti e la decisione si riferivano chiaramente ai contratti nella prospettiva di un'intesa vietata in quanto diretta ad evitare le importazioni greche in Italia.

167 Secondo la Commissione, la sentenza spiega esaurientemente che la partecipazione della Unicem all'infrazione di cui all'art. 1 della decisione riguarda il periodo corrente fra il 9 settembre 1986 e il 3 aprile 1992, data in cui è cessata l'intesa fra i tre produttori italiani per impedire le importazioni dalla Grecia.

b) Un motivo ricevibile

168 La Commissione sbaglia a considerare irricevibile questo motivo d'impugnazione, in quanto la Unicem non si limita a ripetere gli argomenti dedotti in primo grado, bensì critica la sentenza per averli respinti.

169 La ricorrente contesta infatti al Tribunale un errore di diritto, per non avere rilevato la violazione del principio del ne bis in idem e per avere addotto una motivazione contraddittoria. Pertanto, non si ha uso indebito del ricorso d'impugnazione.

c) Il principio del ne bis in idem

170 Tale principio (109) impedisce che, per proteggere gli stessi beni giuridici, una persona venga punita più volte per la stessa infrazione, in quanto tale duplicazione di sanzioni comporta un'inammissibile reiterazione dell'esercizio dello ius puniendi (110).

171 Pertanto, affinché il principio citato trovi applicazione devono sussistere contemporaneamente tre condizioni: identità dei fatti, identità dell'autore dell'infrazione e identità del bene giuridico tutelato (111).

172 L'esistenza dell'identità soggettiva è indiscutibile.

173 E' altresì indubbia l'unicità del bene giuridico tutelato. Nel sistema di protezione della libera concorrenza non si può parlare, all'interno dell'Unione europea, di ambiti diversi, quello comunitario e quelli nazionali, come se si trattasse di compartimenti stagni. Entrambi i settori sono orientati alla tutela di una concorrenza libera e aperta nel mercato comune, nella sua interezza, nel primo, e nei suoi vari componenti, nel secondo, ma la sostanza è la stessa. In tale materia, le legislazioni nazionali devono rappresentare la corretta trasposizione delle disposizioni contenute agli artt. 81 CE e 82 CE, come sviluppate dal diritto derivato.

174 Se si leggono gli artt. 2 (112) e 3 della legge italiana 10 ottobre 1990, n. 287, per la tutela della concorrenza e del mercato (113), si osserva che essi costituiscono la trasposizione pressoché letterale degli artt. 81 CE e 82 CE, con l'unica differenza che in queste ultime disposizioni si parla di «mercato comune», mentre nella legge italiana si parla di «mercato nazionale», ma tale differenza, come dirò più avanti, è secondaria, e non presenta carattere sostanziale.

175 Le autorità comunitarie e quelle nazionali svolgono un compito analogo e, quando reprimono comportamenti restrittivi della concorrenza, mirano a tutelare lo stesso bene giuridico, dividendosi le competenze secondo i criteri stabiliti dalla Corte nelle sentenze da me citate alla nota 110 delle presenti conclusioni.

176 Nella sentenza Wilhelm, citata, la Corte ha dichiarato che «[l]'articolo [85 del Trattato CE] considera (...) le intese sotto il profilo degli ostacoli che ne possono conseguire per il commercio fra gli Stati membri, mentre le legislazioni nazionali, ispirandosi a considerazioni proprie a ciascuno Stato, considerano le intese in un ambito più ristretto» (114). Con tali parole, la Corte faceva riferimento a questa duplice prospettiva, una globale e l'altra territorialmente limitata, cui accennavo in precedenza. Nel secondo caso l'azione collusiva non travalica le frontiere di uno Stato membro ma pregiudica ugualmente «il gioco della libera concorrenza all'interno del mercato comune» (115). Il criterio dell'estensione territoriale del comportamento restrittivo della concorrenza non è sostanziale, bensì accessorio, in quanto non influisce sulla natura dell'infrazione, ma sulla sua intensità.

177 Se concorrono le tre identità di cui sopra, un comportamento contrario all'art. 81 CE, una volta perseguito e sanzionato dalla Commissione, non può essere represso dall'autorità nazionale competente in materia di tutela della concorrenza, e viceversa (116).

178 La soluzione secondo cui la seconda autorità che interviene deve ridurre la sanzione in considerazione dell'importo dell'ammenda inflitta dalla prima, che è stata adottata dalla Corte nella sentenza Wilhelm, non è conforme al principio del ne bis in idem. Tale principio non è una norma di procedura da utilizzare come lenitivo al servizio della proporzionalità nel caso in cui un soggetto venga giudicato e sanzionato due volte per lo stesso comportamento, bensì una garanzia fondamentale dei cittadini (117).

179 In realtà, la citata sentenza della Corte non ha applicato il principio in questione (118) perché si trattava di «due procedimenti paralleli che [perseguivano] scopi distinti» (119), ossia di procedimenti nei quali si tutelavano beni o valori giuridici diversi (120). Non sussisteva l'identità del bene tutelato necessaria all'applicazione della regola del ne bis in idem. Dalla sentenza citata si deduce che, conformemente alla giurisprudenza comunitaria, anche quando il suddetto principio non opera e la doppia sanzione è legittima, «un'esigenza generale di equità (...) implica che si tenga conto, nel determinare la sanzione, delle decisioni repressive anteriori» (121).

180 Manca però la terza delle identità richieste, quella dei fatti (122).

181 Al punto 3386 della sentenza impugnata si precisa che la decisione dell'Autorità garante per la concorrenza e per il mercato riguardava i contratti di approvvigionamento e le convenzioni di cooperazione sottoscritti tra i tre produttori nazionali (Unicem, Cementir e Italcementi) e la Calcestruzzi, mentre l'intervento delle autorità comunitarie aveva ad oggetto l'accordo intercorso tra i suddetti produttori di cemento per fare in modo che la Calcestruzzi interrompesse le importazioni di cemento proveniente dalla Grecia.

182 La Unicem contesta la suddetta affermazione del Tribunale senza tuttavia criticarla sotto il profilo adeguato ai fini di un'impugnazione, nel cui contesto non si possono sindacare le valutazioni di fatto operate nella sentenza di primo grado.

183 Pertanto, esisteva un accordo fra i tre produttori italiani di cemento il cui scopo era evitare che la Calcestruzzi continuasse ad importare cemento greco, in particolare in esecuzione del contratto stipulato con la Titan nel 1986. Tale accordo, funzionale all'obiettivo comune della European Task Force di eliminare le importazioni di cemento nell'Europa occidentale, richiedeva un complemento, che ne costituiva peraltro l'obiettivo finale. Se si trattava di fare in modo che la Calcestruzzi smettesse di importare cemento proveniente dalla Grecia e lo acquistasse presso produttori italiani, dando così attuazione alla regola «ognuno a casa propria» inerente al principio Cembureau, occorreva regolamentare la fornitura di cemento a detto produttore italiano di calcestruzzo, e tale era lo scopo dei contratti e delle convenzioni firmati il 3 e il 15 aprile 1987.

184 Si trattava di due diverse infrazioni, una di portata transfrontaliera, con cui si intendeva impedire le importazioni greche di cemento da parte della Calcestruzzi, l'altra con portata meramente nazionale: l'accordo fra le tre imprese cementiere e la stessa Calcestruzzi. Della prima erano responsabili la Unicem, la Italcementi e la Cementir, giacché la produttrice di calcestruzzo ne era vittima, mentre nell'ambito della seconda partecipavano all'intesa tutte e quattro le imprese. L'accordo fra i tre produttori di cemento volto ad esercitare pressioni sui soggetti che hanno successivamente stipulato i contratti di fornitura costituisce un'intesa punibile di per sé (123).

d) Una motivazione non contraddittoria

185 L'addebito nazionale relativo all'Italia riguardava i contratti e le convenzioni di fornitura, firmati il 3 e il 15 aprile 1987 da Unicem, Italcementi, Cementir e Calcestruzzi. Nell'ambito di questi contratti esse hanno costituito una controllata comune denominata Società Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo Spa (SIPAC) (124). Con tali accordi, i tre produttori si impegnavano a soddisfare il fabbisogno totale di cemento della Calcestruzzi e a praticare le riduzioni di prezzo ivi indicate. Dal canto suo, quest'ultima impresa si impegnava sia a mettere il 50% delle riduzioni concesse a disposizione della suddetta controllata comune, che doveva investire tali somme in società di calcestruzzo pronto o in settori collegati, che a soddisfare almeno l'80% del proprio fabbisogno di cemento presso la Italcementi, la Unicem e la Cementir o presso società da queste designate. I tre produttori di cemento si riservavano il diritto di recesso se la Calcestruzzi non acquistava presso di loro almeno il 95% del suo fabbisogno di cemento (125).

186 Nella parte internazionale della comunicazione degli addebiti si faceva riferimento a due infrazioni collegate alle misure di difesa del mercato italiano, adottate nell'ambito della European Task Force o della Cembureau Task Force (126).

187 La prima, più generale, descritta all'art. 4, n. 3, lett. a), della decisione riguarda le pratiche concordate volte a sottrarre ai cementieri greci, e in particolare alla Titan, la cliente Calcestruzzi, all'epoca il maggiore produttore di calcestruzzo pronto. Tale infrazione è stata imputata ai tre produttori italiani, nonché agli altri partecipanti alla detta intesa (127).

188 La seconda, più specifica, consisteva nell'accordo concluso tra la Unicem, la Italcementi e la Cementir affinché la Calcestruzzi cessasse di importare cemento proveniente dalla Grecia, nel cui ambito sono stati firmati i contratti e le convenzioni del 3 e 15 aprile 1987. Il loro scopo era scongiurare una minaccia di importazione di 1,5 milioni di tonnellate di cemento greco da parte della Calcestruzzi (128). Questa infrazione, descritta all'art. 4, n. 3, lett. b), della decisione è stata imputata solo ai tre predetti produttori (129).

189 Il Tribunale ha dedotto la durata di quest'ultima infrazione dalla durata dei contratti e delle convenzioni firmati con la Calcestruzzi. Una volta accertato (130) che la Unicem, la Italcementi e la Cementir si erano accordate per evitare che la Calcestruzzi importasse cemento greco e che a tal fine avevano firmato con essa i contratti di fornitura, non è contraddittorio né illogico fissare la durata di tale accordo in base a quella delle convenzioni, che ne rappresentano la manifestazione esterna. Tale è il senso dei punti 3396, 4340 e connessi della sentenza di primo grado.

190 Tale affermazione non contrasta in alcun modo con il ragionamento svolto al punto 4278. L'accordo Cembureau, rispetto ai mercati nazionali, costituiva un patto globale contro la concorrenza, applicato dalla maggior parte dei produttori comunitari di cemento. Tutte le imprese sanzionate hanno partecipato alla sua adozione e alla sua esecuzione, oppure all'una o all'altra condotta, con azioni più o meno durature. La circostanza che i tre produttori italiani abbiano concordato di applicare il principio Cembureau, fino al 3 aprile 1992, mentre a quella data gli altri produttori avevano già cessato di applicarlo, indica solo che le dette tre imprese lo hanno esteso più delle altre.

191 In conclusione, il quinto motivo e la prima parte del dodicesimo motivo vanno dichiarati infondati.

2) La partecipazione della Unicem all'intesa mirante a sottrarre la cliente Calcestruzzi ai produttori greci - art. 4, n. 3, lett. a), della decisione - (seconda parte del dodicesimo motivo) (131)

a) Posizione delle parti

192 La Unicem mette in discussione la valutazione effettuata su tale punto dal Tribunale in merito alle prove documentali (prima parte del motivo) nonché alla durata dell'infrazione (seconda parte)

193 La Commissione contesta la ricevibilità di tale motivo in quanto, da un lato, riguarda la valutazione delle prove da parte del Tribunale e, dall'altro, non è chiaro l'oggetto della censura mossa dalla Unicem laddove critica la durata dell'infrazione. Aggiunge che ai punti 3245-3254 della sentenza impugnata sono stati analizzati correttamente i motivi per cui risulta provata la partecipazione della ricorrente all'intesa.

194 La Unicem replica che il Tribunale ha alterato il significato dei verbali delle riunioni del 17 giugno-4 settembre 1986; in caso contrario, la motivazione di cui al punto 2683 della sentenza sarebbe contraddittoria. Non condivide la durata attribuita all'infrazione.

b) Un motivo infondato, che riguarda esclusivamente la valutazione dei fatti

195 Con questa censura la Unicem esprime dissenso rispetto alla valutazione delle prove disponibili operata dal Tribunale.

196 E' sufficiente leggere il punto 4.2 dell'atto d'impugnazione, congiuntamente ai punti della sentenza citati dalla Commissione nella comparsa di risposta, per constatare che la Unicem chiede che la Corte accolga la sua versione dei fatti, diversa da quella del Tribunale. Sotto questo profilo, il motivo è irricevibile.

197 Esso è altresì infondato, perché non sussistono né lo snaturamento delle prove né la contraddittorietà e l'erroneità della motivazione lamentate dall'impresa ricorrente.

198 Ancora una volta, la Unicem propone una lettura parziale del fondamento giuridico della sentenza impugnata. E' vero che ai punti 3245-3253 si fa riferimento alle riunioni del 6 e dell'11 febbraio 1987, cui il rappresentante della Unicem, il sig. Albert, non ha partecipato, ma è altrettanto vero che vi si fa riferimento ad un'altra riunione del 9 settembre 1986, in cui è stato rife