Causa T-168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Distribuzione all’ingrosso di medicinali — Commercio parallelo — Prezzi differenziati — Art. 81, n. 1, CE — Accordo — Restrizione della concorrenza — Oggetto — Mercato rilevante — Effetto — Art. 81, n. 3, CE — Contributo alla promozione del progresso tecnico — Assenza di eliminazione della concorrenza — Prova — Motivazione — Sussidiarietà»

Massime della sentenza

1. Atti delle istituzioni — Motivazione — Obbligo — Portata — Sindacato giurisdizionale

(Art. 253 CE)

2. Ricorso di annullamento — Motivi — Difetto o insufficienza di motivazione — Distinzione rispetto alla contestazione della fondatezza della motivazione

(Artt. 230 CE e 253 CE)

3. Ricorso di annullamento — Decisione della Commissione adottata sul fondamento dell’art. 81, n. 1, CE — Valutazione economica complessa — Sindacato giurisdizionale — Limiti

(Artt. 81, n. 1, CE e 230 CE)

4. Ricorso di annullamento — Oggetto — Decisione di applicazione dell’art. 81 CE — Elementi di prova ammissibili

(Artt. 81 CE e 230 CE)

5. Concorrenza — Regole comunitarie — Ambito di applicazione ratione materiae — Comportamento imposto da misure statali — Esclusione — Valutazione in concreto del margine restante per il libero gioco della concorrenza

(Art. 81, n. 1, CE)

6. Concorrenza — Intese — Accordi fra imprese — Nozione — Inclusione soltanto dei comportamenti bilaterali o multilarerali — Esistenza di un intento comune in merito al comportamento da adottare sul mercato — Condizione sufficiente

(Art. 81, n. 1, CE)

7. Concorrenza — Intese — Accordi fra imprese — Onere della prova dell’infrazione incombente alla Commissione — Onere della prova di essersi dissociata incombente all’impresa, parte dell’accordo, che intende avvalersene

(Art. 81, n. 1, CE)

8. Concorrenza — Regole comunitarie — Ambito di applicazione ratione materiae — Settore dei medicinali a carico del servizio sanitario nazionale — Inclusione nonostante l’intervento statale in materia di prezzi

(Art. 81, n. 1, CE)

9. Concorrenza — Intese — Lesione della concorrenza — Criteri di valutazione — Valutazione in funzione del contesto economico e giuridico — Oggetto anticoncorrenziale che rende inutile la prova di effetti anticoncorrenziali

[Artt. 3, n. 1, lett. g), CE e 81, n. 1, CE]

10. Concorrenza — Intese — Lesione della concorrenza — Accordi diretti a limitare il commercio parallelo — Criteri di valutazione — Presa in considerazione degli effetti per il consumatore finale — Presunzione di oggetto anticoncorrenziale — Limiti — Settore dei medicinali a carico del servizio sanitario nazionale — Esclusione

(Art. 81, n. 1, CE)

11. Concorrenza — Intese — Lesione della concorrenza — Applicazione di condizioni difformi per prestazioni equivalenti — Sistema di prezzi differenziati — Valutazione — Necessità di tener conto del contesto normativo diverso a seconda degli Stati membri — Caso dei medicinali rimborsati dai servizi sanitari nazionali

[Art. 81, n. 1, lett. d), CE]

12. Diritto comunitario — Principi — Principio di sussidiarietà — Applicazione nel settore della concorrenza — Requisito dell’incidenza sul commercio tra Stati membri

(Artt. 5, secondo comma, CE e 81, n. 1, CE)

13. Concorrenza — Intese — Divieto — Esenzione — Presupposti — Onere della prova — Portata — Esame da parte della Commissione

(Art. 81, n. 3, CE)

14. Concorrenza — Intese — Divieto — Esenzione — Presupposti — Valutazione economica complessa — Potere discrezionale della Commissione — Sindacato giurisdizionale — Limiti

(Art. 81, n. 3, CE)

15. Concorrenza — Intese — Divieto — Esenzione — Presupposti — Miglioramento della produzione o della distribuzione dei prodotti o contributo al progresso tecnico o economico — Vantaggi oggettivi rilevanti, atti a compensare gli inconvenienti derivanti dall’accordo sul piano della concorrenza — Esame da parte della Commissione

(Art. 81, n. 3, CE)

16. Ricorso di annullamento — Ricorso contro una decisione della Commissione relativa a una domanda di attestazione negativa o di esenzione adottata ai sensi del regolamento n. 17 — Sentenza di annullamento — Effetti

(Art. 233, primo comma, CE; regolamenti del Consiglio n. 17 e n. 1/2003)

1. L’art. 253 CE prevede, segnatamente, che le decisioni della Commissione siano motivate.

Per essere adeguatamente motivata, una decisione della Commissione deve far apparire chiaramente l’iter logico seguito dal soggetto da cui promana, in modo da consentire agli interessati di comprenderne le ragioni e al giudice di controllarne la fondatezza. Per contro, non è necessario che essa specifichi tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto la valutazione se essa soddisfi i requisiti di cui all’art. 253 CE va effettuata alla luce non solo del tenore letterale di tale atto, ma anche del suo contesto giuridico e fattuale.

La necessità di motivare le sue decisioni non impone quindi alla Commissione alcun obbligo generale di far riferimento a uno specifico provvedimento giurisdizionale nelle decisioni che essa adotta.

(v. punti 49-51)

2. L’esame relativo all’esistenza e alla portata della motivazione di una decisione della Commissione rientra nel controllo delle forme sostanziali e, quindi, della legittimità formale di tale decisione. Esso va tenuto distinto dall’esame della fondatezza dei motivi della suddetta decisione, che rientra nel controllo della legittimità sostanziale.

(v. punto 54)

3. Allorché al giudice comunitario viene presentato un ricorso di annullamento di una decisione della Commissione che applica l’art. 81, n. 1, CE, questi, conformemente all’art. 230 CE, esercita un controllo sulla legittimità di tale decisione.

A questo proposito il giudice esercita un controllo completo dell’esame effettuato dalla Commissione, a meno che tale esame non implichi una valutazione economica complessa, nel qual caso il controllo si limita alla verifica dell’insussistenza di sviamento di potere, del rispetto delle regole di procedura e di motivazione, dell’esattezza materiale dei fatti e dell’insussistenza di errore manifesto di valutazione di tali fatti.

(v. punti 57, 145)

4. Il controllo da parte del giudice al quale venga presentato un ricorso di annullamento di una decisione di applicazione dell’art. 81 CE viene effettuato esclusivamente in considerazione della situazione di fatto e di diritto esistente al momento dell’adozione della decisione impugnata, fatta salva la possibilità offerta alle parti, nell’esercizio dei loro diritti di difesa, di integrarla con elementi di prova successivi a tale momento, ma riuniti al fine specifico di impugnare tale decisione o di sostenerla.

(v. punti 58, 245)

5. L’art. 81, n. 1, CE si applica soltanto ai comportamenti anticoncorrenziali che le imprese adottano di loro propria iniziativa.

Qualora, per decidere in merito all’applicabilità di tale disposizione, sia necessario valutare preliminarmente l’eventuale impatto di una normativa statale, occorre stabilire se quest’ultima lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere impedita, ristretta o falsata da comportamenti autonomi di imprese.

Se in base a tale valutazione risulta che la normativa in questione impone un comportamento anticoncorrenziale a determinate imprese o elimina ogni possibilità di comportamento anticoncorrenziale da parte loro, l’art. 81, n. 1, CE è inapplicabile.

Nel caso in cui, invece, emerga che tale normativa lascia sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere impedita, ristretta o falsata da comportamenti autonomi di imprese, l’art. 81, n. 1, CE resta applicabile.

La possibilità di escludere un determinato comportamento dall’ambito di applicazione di tale disposizione per via del fatto che esso deriva da una normativa statale è stata applicata in modo restrittivo dai giudici comunitari.

(v. punti 66-70)

6. L’art. 81, n. 1, CE si applica esclusivamente ai comportamenti di imprese a carattere bilaterale o multilaterale, i quali possono consistere in accordi, pratiche concordate o decisioni di associazioni.

Perché esista un accordo è sufficiente che almeno due imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo.

Se è pertanto obbligatorio che le decisioni adottate dalla Commissione a norma dell’art. 81, n. 1, CE dimostrino l’esistenza di una comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, per contro non si esige che esse dimostrino l’esistenza di un intento comune di perseguire uno scopo anticoncorrenziale.

(v. punti 75-77)

7. Spetta alla Commissione fornire la prova delle infrazioni che essa accerta producendo, nelle sue decisioni adottate a norma delle regole di concorrenza, elementi precisi e concordanti tali da dimostrare, in modo convincente, l’esistenza dei fatti che integrano tali infrazioni.

I suddetti elementi possono costituire prove dirette, che assumono ad esempio la forma di uno scritto, o, altrimenti, prove indirette, che si concretizzano ad esempio in un comportamento.

Qualora la Commissione abbia fornito la prova dell’esistenza di un accordo, spetta all’impresa che vi ha partecipato e che contesta di aver commesso un’infrazione fornire la prova di essersene dissociata, prova che deve dimostrare una volontà inequivocabile, e portata a conoscenza delle altre imprese partecipanti, di sottrarsi a tale accordo.

(v. punti 82-83, 86)

8. Il settore dei medicinali a carico del sistema nazionale di assicurazione malattia continua ad essere caratterizzato, in numerosi Stati membri, dall’esistenza di una normativa che è più di una mera disciplina di un’attività economica, in particolare in materia di prezzi. La coesistenza di tali differenti normative statali può falsare la concorrenza. Essa mira inoltre a sancire una determinata compartimentazione dei mercati nazionali in merito a tale aspetto.

Tuttavia, l’art. 81, n. 1, CE risulta inapplicabile solo qualora il settore in cui interviene l’accordo sia soggetto a una disciplina che esclude la possibilità di una concorrenza suscettibile di essere impedita, falsata o ristretta dall’accordo in questione.

Orbene, nel settore di cui trattasi, esiste una concorrenza tra produttori di medicinali che riguarda principalmente parametri diversi dal prezzo, in particolare l’innovazione.

Inoltre, può esistere una concorrenza tra un produttore e i suoi distributori, o tra commercianti paralleli e distributori nazionali, che sfrutta proprio le notevoli differenze di prezzo cui contribuiscono le normative statali in questione e che, qualora i medicinali siano tutelati da un brevetto che conferisce un monopolio temporaneo al suo titolare, costituisce fino alla scadenza del suddetto brevetto l’unica possibile forma di concorrenza tramite i prezzi per quanto li riguarda.

(v. punti 104-107)

9. Per concorrenza ai sensi dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE e dell’art. 81 CE si deve intendere una concorrenza efficace, ossia la dose di concorrenza necessaria per raggiungere le finalità del Trattato. La sua intensità può variare in funzione della natura del prodotto in questione e della struttura del mercato pertinente. Inoltre, i suoi parametri possono assumere un’importanza diseguale, poiché la concorrenza tramite i prezzi non è la sola forma efficace di concorrenza né quella cui si debba dare in ogni caso la preminenza assoluta.

Di conseguenza, la qualificazione di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE deve tener conto del quadro reale e, pertanto, del contesto giuridico ed economico in cui l’accordo ritenuto la causa di tale restrizione spiega i propri effetti. Un siffatto obbligo si impone per comprenderne sia lo scopo sia l’effetto.

Quindi, qualora l’esame delle clausole di un accordo, effettuato nel loro contesto giuridico ed economico, riveli di per sé l’esistenza di un’alterazione della concorrenza, si può presumere che detto accordo abbia per oggetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza, cosicché non è necessario esaminarne gli effetti.

Per contro, se tale non è il caso, è necessario verificare gli effetti di detto accordo e provare sufficientemente che quest’ultimo impedisce, restringe o falsa, attualmente o potenzialmente, la concorrenza.

(v. punti 109-112)

10. Accordi diretti in definitiva a vietare il commercio parallelo in linea di principio devono essere considerati diretti a impedire la concorrenza, mentre accordi diretti manifestamente a riservare un trattamento sfavorevole al commercio parallelo devono essere considerati, in linea di principio, come aventi la finalità di restringere la concorrenza.

Tuttavia, il semplice fatto che un accordo miri a restringere il commercio parallelo non è sufficiente per concludere nel senso di una violazione dell’art. 81, n. 1, CE. Infatti, la finalità assegnata a tale norma è di evitare che determinate imprese, attuando una restrizione della concorrenza tra loro o nei rapporti con terzi, riducano il benessere del consumatore finale dei prodotti in questione.

Di conseguenza, l’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE non può dipendere esclusivamente dal fatto che un accordo miri a limitare il commercio parallelo o a compartimentare il mercato comune, elementi che consentono di concludere che esso incide sugli scambi tra Stati membri, ma richiede inoltre un’analisi volta a determinare se abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza sul mercato di cui trattasi a danno del consumatore finale. Tale analisi, che si può abbreviare qualora le clausole dell’accordo facciano risultare di per sé l’esistenza di un’alterazione della concorrenza, deve essere per contro integrata, in base a quanto richiesto dalle circostanze della fattispecie, laddove non sia questo il caso.

Sebbene sia assodato che il commercio parallelo gode di una certa protezione, non ne usufruisce quindi in quanto tale, bensì in quanto favorisce, da una parte, lo sviluppo degli scambi e, dall’altra, il rafforzamento della concorrenza, ossia, per quanto attiene a tale secondo aspetto, in quanto procura ai consumatori finali i vantaggi di una concorrenza efficace in termini di approvvigionamento o di prezzi. Attestano una eventuale restrizione della concorrenza le ripercussioni che la limitazione del commercio parallelo ha o può avere sull’uno o sull’altro dei parametri della concorrenza, quali la quantità in cui un prodotto è approvvigionato o il prezzo al quale è venduto.

Di conseguenza, anche se è pacifico che un accordo diretto a limitare il commercio parallelo in linea di principio deve essere considerato come avente ad oggetto la restrizione della concorrenza, questo vale nei limiti in cui si può presumere che esso privi di tali vantaggi i consumatori finali.

Orbene, non si può presumere che accordi diretti a ostacolare le importazioni parallele di medicinali abbiano l’effetto di privare il consumatore finale dei vantaggi connessi a tali importazioni. Infatti, i prezzi ai quali sono venduti i medicinali a livello del commercio al dettaglio sono assoggettati al controllo degli Stati membri, che li fissano direttamente o indirettamente ai livelli da essi ritenuti adeguati, e si attestano su livelli strutturalmente differenti nei diversi Stati membri, cosicché non si può presumere che il commercio parallelo abbia un impatto sui prezzi di vendita al dettaglio di medicinali a carico dei sistemi nazionali di assicurazione malattia e procuri al consumatore finale un significativo vantaggio, equiparabile a quello che risulterebbe dal libero gioco dell’offerta e della domanda.

(v. punti 115-122, 133-134, 140)

11. Quando è pacifico che, con riferimento a un dato prodotto, nella fattispecie i medicinali rimborsabili dal sistema nazionale di assicurazione malattia, ciascuno degli Stati membri costituisce un mercato distinto, a motivo delle diverse normative relative ai prezzi e al rimborso dei medicinali in questione, praticare prezzi diversi a seconda dello Stato membro in cui i medicinali sono destinati a essere rivenduti e presi a carico non è sufficiente a integrare gli estremi di una discriminazione ai sensi dell’art. 81, n. 1, lett. d), CE.

(v. punti 178-179)

12. Nel contesto dell’art. 81, n. 1, CE, il principio di sussidiarietà si concretizza nella limitazione del divieto previsto nella detta norma agli accordi tra imprese, alle decisioni di associazioni di imprese e alle pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri. Così, quando in base ad un insieme di elementi di diritto o di fatto appare sufficientemente probabile che tali comportamenti possano esercitare un’influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sulle correnti di scambio tra Stati membri, essi devono essere ritenuti in grado di pregiudicare il commercio tra Stati membri, cosicché è opportuno per la Comunità intervenire a motivo della portata e degli effetti della sua azione.

Qualora la suddetta azione assuma la forma di una decisione della Commissione, quest’ultima è pertanto conforme al principio di sussidiarietà quando dimostra sufficientemente che il commercio tra Stati membri può essere pregiudicato dall’accordo tra imprese, dalla decisione di associazione di imprese o dalla pratica concordata di cui essa esamina la legittimità.

(v. punti 201-202)

13. Qualsiasi accordo che restringa la concorrenza, o mediante i suoi effetti o mediante il suo oggetto, in linea di principio può beneficiare di un’esenzione ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

L’applicazione della suddetta disposizione è assoggettata a talune condizioni, il cui soddisfacimento è al contempo necessario e sufficiente. Occorre, innanzitutto, che l’accordo in questione contribuisca a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti di cui trattasi, o a promuovere il progresso tecnico o economico, in secondo luogo, che una congrua parte dell’utile che ne risulta sia riservata agli utilizzatori, in terzo luogo, che non imponga alcuna restrizione non indispensabile alle imprese partecipanti e, in quarto luogo, che non dia loro la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte rilevante dei prodotti in questione.

Pertanto, l’operatore economico che fa ricorso all’art. 81, n. 3, CE deve provare che le suddette condizioni sono soddisfatte, mediante argomenti ed elementi probatori convincenti.

La Commissione, per parte sua, deve esaminare adeguatamente tali argomenti ed elementi probatori, ossia stabilire se dimostrano il soddisfacimento delle condizioni di applicazione dell’art. 81, n. 3, CE. In alcuni casi, i suddetti argomenti ed elementi probatori possono essere tali da obbligarla a fornire una spiegazione o una giustificazione, in mancanza della quale è lecito ritenere che l’onere della prova gravante sull’operatore economico che invoca l’art. 81, n. 3, CE sia stato soddisfatto. La Commissione deve, in un caso del genere, confutare tali argomenti e tali elementi di prova.

(v. punti 233-236)

14. Il giudice adito con una domanda di annullamento di una decisione di applicazione dell’art. 81 CE, n. 3, CE esercita, qualora debba affrontare una valutazione economica complessa, un controllo che si limita, dal punto di vista del merito, alla verifica dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza di errore manifesto di valutazione di tali fatti e dell’esattezza delle conseguenze giuridiche che se ne traggono.

Il suddetto giudice è tenuto a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, nonché la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscono l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se sono di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono.

Per contro, non gli compete sostituire con la propria valutazione la valutazione economica dell’autore della decisione della quale gli è stato chiesto di controllare la legittimità.

La Commissione gode in particolare di un potere discrezionale, sul quale si esercita solo un limitato sindacato giurisdizionale, nell’ambito dell’operazione consistente, una volta verificato che ricorreva uno dei criteri alla luce dei quali l’art. 81, n. 3, CE consente di prendere in considerazione un’esenzione, nell’effettuare la ponderazione tra i benefici attesi dall’attuazione dell’accordo e gli svantaggi che implica per il consumatore finale a causa del suo impatto sulla concorrenza, e tale ponderazione viene effettuata alla luce dell’interesse generale valutato a livello comunitario.

(v. punti 241-244)

15. Per poter essere esentato ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE un accordo deve contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico. Tale contributo non consiste in qualsiasi vantaggio che le imprese partecipanti all’accordo traggono da quest’ultimo per quanto riguarda la loro attività, ma in rilevanti vantaggi obiettivi, atti a compensare gli inconvenienti che derivano dall’accordo sul piano della concorrenza.

Alla Commissione pertanto spetta, in primo luogo, verificare se gli argomenti di fatto e gli elementi probatori che le vengono presentati provino, in modo convincente, che l’accordo di cui trattasi deve consentire di ottenere rilevanti vantaggi oggettivi, fermo restando che questi ultimi possono emergere non solo nel mercato pertinente, ma altresì in altri mercati, e che non è necessario che essi risultino direttamente dall’accordo.

Tale approccio può implicare un’analisi previsionale, nel qual caso occorre verificare se, in considerazione degli argomenti di fatto e degli elementi probatori forniti, risulta più probabile che l’accordo pertinente consenta di ottenere rilevanti vantaggi oggettivi oppure no.

Se del caso, compete, in secondo luogo, alla Commissione valutare se questi rilevanti vantaggi oggettivi sono tali da compensare gli inconvenienti per la concorrenza individuati nell’ambito dell’esame effettuato con riferimento all’art. 81, n. 1, CE.

Infine, quando la Commissione è chiamata a stabilire se le condizioni di applicazione dell’art. 81, n. 3, CE sono soddisfatte nell’ambito di un contesto giuridico ed economico, come quello che caratterizza il settore farmaceutico, nel quale il gioco della concorrenza è falsato dalla presenza di discipline statali, essa è tenuta ad esaminare con particolare attenzione gli argomenti e gli elementi probatori che le propone l’operatore economico che si avvale dell’art. 81, n. 3, CE.

(v. punti 247-250, 276, 280, 298, 301)

16. Conformemente all’art. 233, primo comma, CE, la Commissione è tenuta a prendere i provvedimenti che comporta l’esecuzione di una sentenza di annullamento di una decisione che statuisce su una domanda di esenzione presentata ai sensi del regolamento n. 17.

A questo scopo, sebbene la procedura di notifica prevista dal regolamento n. 17 non esista più in vigenza del regolamento, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, la Commissione deve pronunciarsi in merito alla richiesta di esenzione collocandosi alla data di quest’ultima, nei limiti in cui continui ad esserne investita.

(v. punti 319-320)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quarta Sezione ampliata)

27 settembre 2006( )

«Concorrenza – Distribuzione all’ingrosso di medicinali – Commercio parallelo – Prezzi differenziati – Art. 81, n. 1, CE – Accordo – Restrizione della concorrenza – Oggetto – Mercato rilevante – Effetto – Art. 81, n. 3, CE – Contributo alla promozione del progresso tecnico – Mancata eliminazione della concorrenza – Prova – Motivazione – Sussidiarietà»

Nella causa T‑168/01,

GlaxoSmithKline Services Unlimited, già Glaxo Wellcome plc, con sede in Brentford, Middlesex (Regno Unito), rappresentata dall’avv. S. Martínez Lage, dal sig. I. Forrester, QC, e dagli avv.ti F. Depoortere, A. Schulz, T. Louko e I. Vandenborre,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dal sig. P. Oliver, successivamente dal sig. É. Gippini Fournier, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), con sede in Bruxelles (Belgio), rappresentata inizialmente dagli avv.ti U. Zinsmeister e M. Lienemeyer, successivamente dall’avv. A. Martin‑Ehlers e infine dall’avv. M. Hartmann‑Rüppel,

da

Bundesverband der Arzneimittell-Importeure eV, con sede in Mülheim an der Ruhr (Germania), rappresentato inizialmente dagli avv.ti M. Epping e W. Rehmann, successivamente dall’avv. Rehmann,

da

Spain Pharma, SA, con sede in Madrid, rappresentata dagli avv.ti P. Muñoz Carpena, B. Ortúzar Somoza e R. Gutiérrez Sánchez,

e da

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), con sede in Madrid (Spagna), rappresentata inizialmente dagli avv.ti M. Araujo Boyd e R. Sanz, successivamente dagli avv.ti Araujo Boyd e J.L. Buendia Sierra,

intervenienti,

avente ad oggetto la domanda di annullamento della decisione della Commissione 8 maggio 2001, 2001/791/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 del trattato CE Casi: IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (notifica), IV/36.997/F3 Aseprofar e Fedifar (denuncia), IV/37.121/F3 Spain Pharma (denuncia), IV/37.138/F3 BAI (denuncia) e IV/37.380/F3 EAEPC (denuncia) (GU L 302, pag. 1),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quarta Sezione ampliata),

composto dal sig. H. Legal, presidente, dalle sig.re P. Lindh e I. Wiszniewska‑Białecka, dai sigg. V. Vadapalas ed E. Moavero Milanesi, giudici,

cancelliere: sig.ra C. Kristensen, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 7 giugno 2006,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Contesto normativo e fattuale della controversia

Diritto comunitario

1 L’art. 3, n. 1, lett. g), CE prevede che l’azione della Comunità comporti un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno.

2 L’art. 81, n. 1, CE prevede, in particolare, che sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune.

3 L’art. 81, n. 3, CE sancisce che le disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE possono essere dichiarate inapplicabili, in particolare, a qualsiasi accordo fra imprese che contribuisca a migliorare la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva ed evitando di imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi né dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

4 Il 21 dicembre 1988 il Consiglio ha adottato, ai sensi dell’art. 100 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE), la direttiva 89/105/CEE riguardante la trasparenza delle misure che regolano la fissazione dei prezzi delle specialità per uso umano e la loro inclusione nei regimi nazionali di assicurazione malattia (GU 1989, L 40, pag. 8). L’obiettivo di tale direttiva è quello di ottenere una visione d’insieme delle misure riguardanti la fissazione nonché il controllo diretto e indiretto del prezzo dei medicinali, adottate dagli Stati membri al fine di controllare le spese a carico dei servizi sanitari per tali specialità medicinali e di eliminare le disparità fra tali misure che possono ostacolare o falsare il commercio intracomunitario delle specialità medicinali e quindi pregiudicare direttamente il funzionamento del mercato comune di queste ultime. A tale scopo essa stabilisce, come primo passo per eliminare queste disparità, una serie di condizioni volte a consentire agli interessati di verificare che le misure nazionali in questione non costituiscano restrizioni quantitative alle importazioni o alle esportazioni né misure di effetto equivalente. Tuttavia queste esigenze non intaccano né le politiche degli Stati membri né le politiche nazionali per la fissazione dei prezzi e la determinazione dei regimi di previdenza sociale, salvo nella misura in cui ciò sia necessario per raggiungere la trasparenza. Il termine prescritto agli Stati membri per conformarsi alla direttiva di cui trattasi è scaduto il 31 dicembre 1989.

Diritto spagnolo

5 Il 20 dicembre 1990 il Regno di Spagna ha emanato la Ley 25/1990 del Medicamento (legge n. 25/1990 in materia di medicinali, BOE n. 306 del 22 dicembre 1990, pag. 2643; in prosieguo: la «legge n. 25/1990»). Tale legge è stata modificata, in particolare, mediante la Ley 66/1997 del 30 dicembre 1997 (BOE n. 313 del 31 dicembre 1997, pag. 38517) e, durante il procedimento amministrativo che ha portato all’adozione della decisione impugnata nel presente procedimento, mediante la Ley 55/1999 del 30 dicembre 1999 (BOE n. 312, del 30 dicembre 1997, pag. 46095).

6 Il 23 febbraio 1990 il Regno di Spagna ha adottato il Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de los precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano (regio decreto n. 271/1990 di riorganizzazione dell’intervento sui prezzi delle specialità medicinali per uso umano, BOE n. 53 del 2 marzo 1990, pag. 6086; in prosieguo: il «decreto n. 271/1990»). Tale decreto mira in particolare a consentire al Regno di Spagna di conformarsi alla direttiva 89/105.

7 Le disposizioni contenute nel titolo VIII della legge n. 25/1990 e del decreto n. 271/1990 prevedono, in particolare, un regime di intervento da parte del Ministero della Sanità e del Consumo spagnolo e della Comisión interministerial de precios de los medicamentos (commissione interministeriale sui prezzi dei medicinali), che affianca quest’ultimo (in prosieguo: congiuntamente considerati, l’«amministrazione spagnola»), in merito ai prezzi massimi all’ingrosso dei medicinali a carico dal sistema spagnolo di assicurazione malattia.

Fatti della controversia

8 La ricorrente, GlaxoSmithKline Services Unlimited, già Glaxo Wellcome plc (in prosieguo: la «GSK»), è una società di diritto britannico con sede a Brentford (Regno Unito). Il gruppo GlaxoSmithKline, al quale la stessa appartiene, è uno dei principali produttori mondiali di prodotti farmaceutici. È stato costituito a seguito di un’operazione di concentrazione tra la Glaxo Wellcome plc e la Smithkline Beecham plc, operazione nel corso della quale la Commissione ha dichiarato, con decisione 8 maggio 2000 (procedimento N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham), di non opporsi.

9 La Glaxo Wellcome, SA (in prosieguo: la «GW»), società di diritto spagnolo con sede a Madrid (Spagna), è una delle controllate spagnole del gruppo GlaxoSmithKline. Le sue attività principali, svolte direttamente e tramite le sue controllate, sono lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di medicinali in Spagna.

10 Con lettera 6 marzo 1998 la GW ha notificato alla Commissione un documento intitolato «Condizioni generali di vendita di specialità medicinali appartenenti a [GW] e alle sue filiali ai grossisti autorizzati» (in prosieguo: le «condizioni generali di vendita»), al fine di ottenere un’attestazione negativa o un’esenzione ai sensi del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81] e [82] del trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204). Con lettera 28 luglio 1998 la GSK ha trasmesso una notifica supplementare alla Commissione.

11 Le condizioni generali di vendita si applicano a 82 medicinali destinati alle vendite ai grossisti stabiliti in Spagna, con i quali la GW intreccia relazioni commerciali al di fuori di qualunque canale di distribuzione. Questi ultimi possono destinarli alla rivendita agli ospedali spagnoli o alle farmacie spagnole, che li consegnano ai pazienti su presentazione di una ricetta medica. Possono altresì destinarli alla rivendita in altri Stati membri, in conseguenza di un commercio parallelo, effettuato da tali soggetti data l’esistenza di differenze di prezzo. Tra gli 82 medicinali ai quali sono applicabili le condizioni generali di vendita risultano otto medicinali presentati dalla GSK come particolarmente atti a rientrare in un commercio parallelo, soprattutto tra Spagna e Regno Unito. Tali medicinali sono i seguenti:

– un antistaminico, denominato Beconase;

– cinque antiasmatici, denominati Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent e Ventolin;

– un antiepilettico, denominato Lamictal;

– un farmaco contro l’emicrania, denominato Imigran.

12 Per tutti questi 82 medicinali, la clausola 4 delle condizioni generali di vendita prevede due diversi prezzi (in prosieguo: il «prezzo 4 A» e il «prezzo 4 B»). Tale clausola ha il seguente tenore:

«A) Ai sensi dell’articolo 100, sottosezioni 1 (primo paragrafo) e 2 della [legge n. 25/1990], i prezzi dei prodotti farmaceutici di [GW] e delle sue controllate non devono, in alcun caso, superare il prezzo industriale massimo stabilito dalle autorità sanitarie spagnole, quando sono presenti i due fattori che consentono l’applicazione delle suddette norme di legge, vale a dire:

– che i prodotti farmaceutici sopra menzionati siano finanziati dal Servizio sanitario spagnolo o da fondi pubblici spagnoli,

– che i prodotti farmaceutici acquistati siano successivamente commercializzati a livello nazionale, vale a dire tramite farmacie o ospedali spagnoli.

B) In assenza di uno di questi due fattori (cioè in tutti i casi in cui la legge spagnola conferisce piena libertà alle case farmaceutiche di fissare i prezzi dei loro prodotti), [GW] e le sue controllate fissano il prezzo dei loro prodotti farmaceutici secondo criteri economici reali, oggettivi e non discriminatori e indipendentemente dalla destinazione del prodotto decisa dal grossista acquirente. In particolare, [GW] e le sue controllate applicano ai loro prodotti farmaceutici il prezzo che, sulla base degli studi economici interni, era stato inizialmente proposto alle autorità sanitarie spagnole e aggiornato in modo oggettivo tenendo conto dell’aumento del costo della vita, secondo il disposto dell’articolo 100, sottosezioni 1 (primo paragrafo) e 2, della [legge n. 25/1990] e altra legislazione spagnola precedente in materia di fissazione dei prezzi dei farmaci».

13 Con lettere 6 marzo 1998 la GW ha inoltrato le condizioni generali di vendita a 89 grossisti stabiliti in Spagna. Tali lettere contengono in particolare la seguente indicazione:

«Importante: Vi preghiamo di comunicarci il vostro assenso facendoci pervenire una copia firmata del documento di seguito allegato entro il 13 marzo 1998».

14 Hanno aderito a questa richiesta 75 grossisti, che rappresentavano oltre il 90% delle vendite complessive della GW in Spagna nel 1998.

15 Le condizioni generali di vendita sono entrate in vigore il 9 marzo 1998.

16 Successivamente, la loro legittimità è stata contestata dinanzi all’autorità spagnola per la concorrenza e dinanzi alle autorità giurisdizionali spagnole da parte di due associazioni professionali spagnole, l’Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) e l’Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, nonché da un grossista spagnolo, la Spain Pharma, SA.

17 Inoltre, la Aseprofar, sostenuta da un’altra associazione professionale spagnola, la Federación nacional de asociaciones de mayoristas distribuidores de espacialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), la Spain Pharma e altre due associazioni professionali europee, il Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (in prosieguo: il «BAI») e la European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) hanno presentato denuncia alla Commissione sostenendo che le condizioni generali di vendita violavano l’art. 81, n. 1, CE.

18 In data 8 maggio 2001 la Commissione ha adottato la decisione 2001/791/CE relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 del trattato CE [Casi: IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (notifica), IV/36.997/F3 Aseprofar e Fedifar (denuncia), IV/37.121/F3 Spain Pharma (denuncia), IV/37.138/F3 BAI (denuncia) e IV/37.380/F3 EAEPC (denuncia)] (GU L 302, pag. 1; in prosieguo: la «Decisione»).

19 L’art. 1 della Decisione statuisce che la GW «ha violato l’articolo 81, paragrafo 1, [CE] attuando un accordo con i grossisti spagnoli che opera una distinzione tra i prezzi applicati ai grossisti in caso di rivendita di farmaci rimborsabili a farmacie od ospedali entro i confini nazionali e i prezzi, più elevati, applicati in caso di esportazioni in qualsiasi altro Stato membro».

20 L’art. 2 della Decisione dispone che la domanda volta ad ottenere un’esenzione per tale accordo è respinta.

21 Mediante gli artt. 3 e 4 della Decisione si ingiunge alla GW di porre immediatamente fine, qualora non l’abbia già fatto, all’infrazione constatata all’art. 1 e di informare la Commissione in merito ai provvedimenti adottati a tale scopo.

Procedimento

22 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 23 luglio 2001, la GSK ha proposto il presente ricorso.

23 Con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale in data 8, 12 e 16 novembre 2001, la EAEPC, la BAI, la Spain Pharma e la Aseprofar hanno chiesto di intervenire nella controversia a sostegno delle conclusioni della Commissione, ai sensi dell’art. 40, secondo comma, dello Statuto della Corte di giustizia e dell’art. 115, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale.

24 Con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale il 28 novembre 2001, il 14 dicembre 2001 e il 21 marzo 2002, la GSK ha chiesto che alcuni documenti e informazioni segreti o riservati venissero esclusi dalla comunicazione delle memorie delle parti a coloro ammessi a intervenire nella controversia, ai sensi dell’art. 116, n. 2, del regolamento di procedura.

25 Con ordinanza 27 novembre 2002, il presidente della Prima Sezione ha accolto le domande di intervento e ha riservato la decisione in merito alla fondatezza delle richieste di trattamento riservato.

26 Con ordinanza 5 agosto 2003, il presidente della Prima Sezione ha accolto in parte le richieste di trattamento riservato e le ha respinte, per il resto.

27 Dal momento che il giudice relatore è stato assegnato alla Quarta Sezione a seguito della mutata composizione delle sezioni del Tribunale intervenuta il 1° ottobre 2003, la causa è stata riassegnata a quest’ultima.

28 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 25 marzo 2004, la GSK ha chiesto che alcune informazioni segrete o riservate venissero escluse dalla comunicazione alle parti intervenienti delle sue osservazioni in merito alle memorie di intervento. Tale richiesta è stata accolta.

29 Con lettera 16 aprile 2004 il Tribunale ha chiesto alla GSK e alla Commissione di presentare determinati documenti e di rispondere a una questione scritta, ai sensi degli artt. 49 e 64 del regolamento di procedura. Si è ottemperato a tali misure di organizzazione del procedimento entro il termine prescritto a tale scopo.

30 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 7 maggio 2004, la Spain Pharma ha chiesto di essere autorizzata ad utilizzare la lingua spagnola nel corso della fase orale del procedimento, ai sensi dell’art. 35, n. 2, del regolamento di procedura. Sentite le parti, la richiesta in questione è stata accolta.

31 Con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale in data 27 maggio e 22 giugno 2004, la GSK ha chiesto che alcune informazioni segrete o riservate venissero escluse dalla comunicazione alle intervenienti delle sue risposte e delle risposte della Commissione alle domande del Tribunale risalenti al 16 aprile 2004. La richiesta in questione è stata accolta.

32 Il 7 marzo 2006 il Tribunale ha deciso, ai sensi dell’art. 14 del regolamento di procedura e su proposta della Quarta Sezione, sentite le parti, di rinviare la causa dinanzi alla Quarta Sezione ampliata.

33 Il 15 marzo 2006 il Tribunale (Quarta Sezione) è passato alla fase orale del procedimento, su relazione del giudice relatore.

34 Con lettere 7 e 20 marzo 2006 il Tribunale ha chiesto alla GSK, alla Commissione e alle parti intervenienti di rispondere ad alcune questioni scritte e di presentare un documento, ai sensi degli artt. 49 e 64 del regolamento di procedura. Le parti in questione hanno ottemperato a tali misure di organizzazione del procedimento nei termini impartiti a tale scopo, fatta eccezione per una questione alla quale la GSK ha risposto con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 6 giugno 2006. Non essendo state sollevate obiezioni dalle parti, invitate a pronunciarsi in merito a tale aspetto in sede di udienza, l’atto di cui trattasi è stato inserito nel fascicolo.

35 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 28 aprile 2006, la GSK ha chiesto che alcune informazioni segrete o riservate venissero escluse dalla comunicazione alle intervenienti delle sue risposte alle richieste del Tribunale risalenti al 7 e 20 marzo 2006. Tale domanda è stata accolta.

36 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 16 maggio 2006, la Aseprofar ha chiesto di essere autorizzata a utilizzare la lingua spagnola nel corso della fase orale del procedimento, ai sensi dell’art. 35, n. 2, del regolamento di procedura. Sentite le parti, tale domanda è stata accolta.

37 Le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite all’udienza del 7 giugno 2006.

Conclusioni delle parti

38 La GSK chiede che il Tribunale voglia:

– annullare la Decisione;

– condannare la Commissione alle spese.

39 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la GSK alle spese.

40 La Aseprofar chiede che Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la GSK alle spese, comprese quelle da essa sostenute.

41 Il BAI chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la GSK alle spese, comprese quelle da esso sostenute.

42 La EAEPC chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la GSK alle spese, comprese quelle da essa sostenute.

43 La Spain Pharma chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la GSK alle spese, comprese quelle da essa sostenute.

In diritto

44 A sostegno delle sue conclusioni, la GSK deduce in sostanza sei motivi che possono essere trattati congiuntamente a seconda che siano diretti a ottenere l’annullamento totale o, in subordine, l’annullamento parziale della Decisione.

45 A sostegno delle sue conclusioni principali dirette ad ottenere l’annullamento dell’art. 1 della Decisione, in cui viene dichiarata l’esistenza di una violazione dell’art. 81, n. 1, CE, la GSK deduce tre motivi vertenti rispettivamente:

– su un’insufficiente motivazione;

– sulla violazione dell’art. 81, n. 1, CE;

– su uno sviamento di potere, sull’inosservanza del principio di sussidiarietà e sulla violazione dell’art. 43 CE.

46 A sostegno delle sue conclusioni presentate in subordine, dirette all’annullamento dell’art. 2 della Decisione, che respinge la sua domanda di esenzione ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, la GSK deduce tre motivi vertenti rispettivamente:

– su un’insufficiente motivazione;

– sulla violazione dell’art. 81, n. 3, CE;

– sull’inosservanza del principio di proporzionalità.

I – Sui motivi diretti a ottenere l’annullamento dell’art. 1 della Decisione

A – Sul motivo vertente su un’insufficienza di motivazione

1. Argomenti delle parti

47 La GSK rileva, in sostanza, che data la mancanza di riferimenti alla sentenza del Tribunale 26 ottobre 2000, causa T‑41/96, Bayer/Commissione (Racc. pag. II‑3383), la Decisione appare viziata da insufficienza di motivazione.

48 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, contesta la fondatezza di tale motivo.

2. Giudizio del Tribunale

49 L’art. 253 CE prevede, segnatamente, che le decisioni della Commissione siano motivate.

50 Per essere adeguatamente motivata, una decisione della Commissione deve far apparire chiaramente l’iter logico seguito dal soggetto da cui promana, in modo da consentire agli interessati di comprenderne le ragioni e al giudice di controllarne la fondatezza. Per contro, non è necessario che essa specifichi tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto l’accertamento della questione se essa soddisfi i requisiti di cui all’art. 253 CE va effettuato alla luce non solo del tenore di tale atto, ma anche del suo contesto giuridico e fattuale (sentenze della Corte 20 marzo 1957, causa 2/56, Geitling/Alta Autorità, Racc. pag. 9, in particolare pag. 37, e del Tribunale 15 giugno 2005, causa T‑171/02, Regione Autonoma della Sardegna/Commissione, Racc. pag. II-2123, punto 73).

51 La necessità di motivare le sue decisioni non impone quindi alla Commissione alcun obbligo generale di far riferimento a uno specifico provvedimento giurisdizionale nelle decisioni che essa adotta.

52 Orbene, nella fattispecie, la GSK si limita a far valere che la Decisione è viziata da insufficienza di motivazione in quanto non contiene riferimenti a un determinato provvedimento giurisdizionale.

53 Pertanto, il motivo relativo a un’insufficienza di motivazione in quanto la Decisione non contiene riferimenti alla sentenza Bayer/Commissione, menzionata supra al punto 47, deve essere respinto.

54 Nei limiti in cui la GSK, con il suddetto motivo, intende in realtà contestare il contenuto della Decisione, si deve osservare che l’esame relativo all’esistenza e alla portata della motivazione di una decisione della Commissione rientra nel controllo delle forme sostanziali e, quindi, della legittimità formale di tale decisione. Va tenuto distinto dall’esame della fondatezza dei motivi della suddetta decisione, che rientra nel controllo della legittimità sostanziale (sentenze della Corte 2 aprile 1998, causa C‑367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France, Racc. pag. I‑1719, punto 67, e del Tribunale 18 gennaio 2005, causa T‑93/02, Confédération nationale du Crédit mutuel/Commissione, Racc. pag. II‑93/02, punto 67). In questo senso, il motivo si ricollega a quello relativo alla violazione dell’art. 81, n. 1, CE, esaminato qui di seguito.

B – Sul motivo relativo alla violazione dell’art. 81, n. 1, CE

1. Considerazioni preliminari

55 L’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE dipende dal soddisfacimento di una serie di condizioni distinte (sentenza della Corte 30 giugno 1966, causa 56/65, Société technique minière, Racc. pag. 261, pagg. 278-282, e sentenza Bayer/Commissione, menzionata supra al punto 47, punto 174), la cui esistenza deve essere provata da colui che si avvale di tale disposizione (sentenza della Corte 7 gennaio 2004, cause riunite C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Aalborg Portland e a./Commissione, Racc. pag. I‑123, punto 78). Occorre pertanto provare, in primo luogo, che esiste un accordo tra imprese, una pratica concordata o una decisione di associazioni di imprese; in secondo luogo, che tali fattispecie hanno per oggetto o per effetto una sensibile restrizione della concorrenza; e, in terzo luogo, che il commercio intracomunitario può esserne pregiudicato; quest’ultima condizione è esclusivamente intesa a individuare il campo di applicazione del diritto comunitario (sentenza Société technique minière, cit., pag. 281; sentenza della Corte 31 marzo 1993, cause riunite C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 e da C‑125/85 a C‑129/85, Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione, Racc. pag. I‑1307, punto 176; sentenza Bayer/Commissione, cit. sopra al punto 47, punto 174).

56 Nella presente fattispecie, dal momento che, a giudizio della GSK, la Commissione ha applicato l’art. 81, n. 1, CE a un comportamento che non costituisce un accordo ai sensi di tale disposizione, vale a dire un accordo restrittivo, si deve rammentare che la questione relativa all’esistenza di un accordo tra imprese e quella relativa al carattere restrittivo del suddetto accordo sono distinte e devono essere quindi esaminate separatamente (v., in tal senso, sentenza Société technique minière, cit. sopra al punto 55, pagg. 280 e 281).

57 A questo proposito il giudice adito con una domanda di annullamento di una decisione emessa a norma dell’art. 81, n. 1, CE esercita un controllo completo della verifica effettuata dalla Commissione (sentenza della Corte 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia e a./Commissione, Racc. pag. 2545, punto 34, e sentenza Bayer/Commissione, cit. sopra al punto 47, punto 62), a meno che tale verifica non implichi una valutazione economica complessa, nel qual caso il controllo si limita alla verifica dell’insussistenza di sviamento di potere, del rispetto delle regole di procedura e di motivazione, dell’esattezza materiale dei fatti e dell’insussistenza di errore manifesto di valutazione di tali fatti (sentenza Remia e a./Commissione, cit., punto 34, e sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. sopra al punto 55, punto 279).

58 Peraltro, questo controllo viene esercitato esclusivamente sulla scorta degli elementi di fatto e di diritto esistenti al momento dell’adozione della decisione impugnata (sentenze della Corte 7 febbraio 1979, cause riunite 15/76 e 16/76, Francia/Commissione, Racc. pag. 321, punto 7, e del Tribunale 28 febbraio 2002, causa T‑395/94, Atlantic Container Line e a./Commissione, Racc. pag. II‑875, punto 252), fatta salva la possibilità offerta alle parti, nell’esercizio dei loro diritti di difesa, di integrarli con elementi di prova successivi a tale momento, ma forniti al fine specifico di impugnare tale decisione o di sostenerla (sentenza del Tribunale 21 settembre 2005, causa T‑87/05, EDP/Commissione, Racc. pag. II‑3745, punto 158; v. altresì, in tal senso, sentenza della Corte 22 ottobre 1986, Metro/Commissione, causa 75/84, Racc. pag. 3021, in prosieguo: la «sentenza Metro II», punti 75 e 78, e sentenza Atlantic Container Lines e a./Commissione, cit., punto 254).

59 Nella fattispecie, ne deriva che, poiché gli elementi di fatto, in particolare i dati numerici relativi al periodo 2001/2005, non esistevano al momento dell’adozione della Decisione e poiché gli elementi probatori, in particolare gli studi che hanno colto in modo generale gli effetti del commercio parallelo di medicinali nella Comunità, diversi da quelli presentati durante il procedimento amministrativo, non esistevano in quel momento né sono stati forniti al fine specifico di impugnare la Decisione o di sostenerla nella parte in cui afferma l’esistenza di una violazione, i suddetti elementi devono essere automaticamente esclusi dalla discussione.

2. Sull’esistenza di un accordo tra imprese

a) Contenuto della Decisione

60 Al punto 109 della Decisione la Commissione ha ritenuto che le condizioni generali di vendita costituissero un accordo concluso tra la GW e l’insieme dei grossisti spagnoli che le hanno sottoscritte.

b) Argomenti delle parti

61 La GSK rileva che le condizioni generali di vendita non costituiscono un accordo.

62 La GW e i grossisti spagnoli che hanno sottoscritto le condizioni generali di vendita non avrebbero infatti manifestato una volontà autonoma, dal momento che il prezzo all’ingrosso dei medicinali di cui il sistema spagnolo di assicurazione malattia si assume il relativo onere di spesa viene loro imposto dalla disciplina spagnola in materia.

63 Inoltre, non avrebbero manifestato una concorde volontà di restringere la concorrenza, ma semplicemente una concorde volontà di vendere e di acquistare medicinali in base alle modalità sancite dalle condizioni generali di vendita.

64 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, contesta la fondatezza di tali argomenti.

c) Giudizio del Tribunale

65 Gli argomenti della GSK portano a verificare in primo luogo se la GW e i grossisti spagnoli abbiano manifestato una volontà indipendente rispetto alla disciplina spagnola relativa al prezzo all’ingrosso dei medicinali a carico del sistema spagnolo di assicurazione malattia, e quindi se la Commissione si trovasse effettivamente in presenza di un comportamento d’impresa anziché di un comportamento dello Stato. Nel caso di specie, i detti argomenti portano ad esaminare in secondo luogo se la GW e questi grossisti abbiano manifestato una concorde volontà, e pertanto se la Commissione si trovasse effettivamente in presenza di un comportamento bilaterale e non di comportamenti unilaterali.

Sull’autonomia delle volontà

66 L’art. 81, n. 1, CE si applica soltanto a comportamenti anticoncorrenziali che le imprese adottano di loro propria iniziativa (sentenze della Corte 21 settembre 1988, causa 267/86, Van Eycke, Racc. pag. 4769, punto 16; 11 novembre 1997, cause riunite C‑359/95 P e C‑379/95 P, Commissione e Francia/Ladbroke Racing, Racc. pag. I‑6265, punto 33, e 9 settembre 2003, causa C‑198/01, CIF, Racc. pag. I‑8055, punto 45).

67 Qualora per decidere in merito all’applicabilità di tale disposizione sia necessario valutare preliminarmente l’eventuale impatto di una normativa statale, occorre stabilire se quest’ultima lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere impedita, ristretta o falsata da comportamenti autonomi di imprese (sentenza Commissione e Francia/Ladbroke Racing, cit. sopra al punto 66, punti 32 e 35, e sentenza CIF, cit. sopra al punto 66, punto 66).

68 Se in base a tale valutazione risulta che la normativa in questione impone un comportamento anticoncorrenziale a determinate imprese o elimina ogni possibilità di comportamento anticoncorrenziale da parte loro, l’art. 81, n. 1, CE è inapplicabile (sentenza Commissione e Francia/Ladbroke Racing, cit. sopra al punto 66, punto 33, e sentenza CIF, cit. sopra al punto 66, punto 67).

69 Nel caso in cui, invece, emerga che tale normativa lascia sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere impedita, ristretta o falsata da comportamenti autonomi di imprese, l’art. 81, n. 1, CE resta applicabile (sentenza Commissione e Francia/Ladbroke Racing, cit. sopra al punto 66, punto 34, e sentenza CIF, cit. sopra al punto 66, punto 56).

70 La possibilità di escludere un determinato comportamento dall’ambito di applicazione di tale disposizione per via del fatto che esso deriva da una normativa statale è stata applicata in modo restrittivo dai giudici comunitari (sentenza CIF, cit. sopra al punto 66, punto 67, e sentenza del Tribunale 30 marzo 2000, causa T‑513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Commissione, Racc. pag. II‑1807, punto 60).

71 Occorre quindi accertare se la normativa spagnola imponga alla GW di praticare, nei contratti da quest’ultima conclusi con i grossisti spagnoli, prezzi diversi a seconda che i medicinali da essa venduti ai detti grossisti siano o no a carico del sistema spagnolo di assicurazione malattia, come sostiene la GSK.

72 Orbene, è pacifico che la normativa spagnola, risultante dal combinato disposto del titolo VIII della legge n. 25/1990, da una parte, e del decreto n. 271/1990, dall’altra, non stabilisce assolutamente il prezzo all’ingrosso dei medicinali non destinati ad essere a carico del sistema spagnolo di assicurazione malattia. La GSK ha d’altronde ammesso, sia nei suoi scritti sia in udienza, che tale constatazione, derivante implicitamente ma necessariamente dal mancato riferimento a tali prodotti nel testo della legge n. 25/1990, nella sua versione applicabile al momento dell’entrata in vigore delle condizioni generali di vendita, è stata esplicitamente confermata dagli emendamenti ad esso apportati successivamente, secondo quanto rilevato ai punti 37 e 139 della Decisione.

73 Quindi, anche supponendo che sia corretto l’argomento della GSK secondo il quale il prezzo all’ingrosso dei medicinali destinati ad essere a carico del suddetto sistema è stabilito in modo del tutto indipendente dall’amministrazione spagnola ed è vincolante per la GW e i grossisti spagnoli, contrariamente a quanto sostengono le parti intervenienti, ciò non toglie tuttavia che la normativa spagnola non impone assolutamente il comportamento consistente nell’organizzare, contrattualmente, un sistema di prezzi differenziati che vieta ai grossisti spagnoli in affari con la GW di acquistare a tale prezzo (prezzo 4 A) determinati medicinali che essi rivenderanno in altri Stati membri, e li obbliga ad acquistare tali prodotti ad un prezzo superiore (prezzo 4 B). Interrogata a tale proposito, in sede di udienza la GSK ha d’altronde dovuto convenirne.

74 Pertanto, non si può concludere che la normativa nazionale in questione ha imposto alla GW di praticare, nei contratti da essa conclusi con i grossisti spagnoli, prezzi differenziati a seconda se i medicinali da essa venduti a questi ultimi saranno o meno a carico del sistema spagnolo di assicurazione malattia.

Sulla concordanza delle volontà

75 L’art. 81, n. 1, CE si applica esclusivamente ai comportamenti di imprese a carattere bilaterale o multilaterale (sentenza della Corte 8 luglio 1999, causa C‑49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni, Racc. pag. I‑4125, punti 79 e 112), i quali possono consistere in accordi, pratiche concordate o decisioni di associazioni.

76 Perché esista un accordo è sufficiente che almeno due imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo (sentenze della Corte 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF Chemiefarma/Commissione, Racc. pag. 661, punto 112, e 11 gennaio 1990, causa C‑277/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici/Commissione, Racc. pag. I‑45, punto 13; sentenza Bayer/Commissione, cit. sopra al punto 47, punti 67 e 173).

77 Se è pertanto obbligatorio che le decisioni adottate dalla Commissione a norma dell’art. 81, n. 1, CE dimostrino l’esistenza di una comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, per contro non si esige, contrariamente a quanto sostiene la GSK, che esse dimostrino l’esistenza di un intento comune di perseguire uno scopo anticoncorrenziale.

78 Nel caso di specie, nella Decisione si dichiara l’esistenza di una comune volontà espressa dalla GW e dai grossisti spagnoli che hanno aderito alle condizioni generali di vendita di comportarsi sul mercato nel modo previsto alla clausola 4 di queste ultime, vale a dire vendere e acquistare uno qualsiasi degli 82 medicinali ai quali esse sono applicabili al prezzo 4 A o al prezzo 4 B a seconda dell’esistenza o dell’inesistenza delle condizioni previste al punto A di tale pattuizione.

79 Tale conclusione è indubbiamente confermata dal fascicolo, da cui emerge, in primo luogo, che la GW ha adottato condizioni generali di vendita in cui è previsto un sistema di prezzi differenziati. Inoltre, la GW ha trasmesso tali condizioni generali di vendita a 89 grossisti con i quali essa intrattiene rapporti commerciali in Spagna. In tale occasione, tale società ha chiesto loro, sottolineando l’importanza che essa conferiva alla domanda in questione, di restituirle una copia firmata, «come prova [della loro] accettazione», entro un termine imperativo. Tali elementi di fatto rivelano la volontà espressa dalla GW di cercare l’accordo dei grossisti spagnoli relativamente alle sue condizioni generali di vendita e, pertanto, di formulare loro un’offerta in merito. Infine, 75 degli 89 grossisti destinatari di tale offerta hanno effettuato le operazioni chieste dalla GW, sottoscrivendo le condizioni generali di vendita e rinviandole a quest’ultima entro il termine fissato a tale scopo. Questi elementi di fatto rivelano la volontà espressa da tali grossisti di accettare l’offerta della GW e, quindi, di stringere un accordo con la stessa, come la GSK ha d’altronde ammesso in sede di udienza.

80 Nessuno degli argomenti invocati dalla GSK risulta tale da mettere in discussione questa conclusione.

81 In particolare, la GSK non può far leva sulla circostanza che, da un lato, la Commissione non ha fornito la prova dell’esistenza di un divieto formale di esportare imposto dal GW ai grossisti spagnoli, e, dall’altro, su un comportamento che manifesta la tacita accettazione di tale divieto da parte dei suddetti grossisti.

82 Infatti, spetta alla Commissione fornire la prova delle infrazioni che essa accerta producendo, nelle sue decisioni adottate a norma delle regole sulla concorrenza, elementi precisi e concordanti tali da dimostrare, in modo convincente, l’esistenza dei fatti che integrano tali infrazioni (sentenze della Corte 28 marzo 1984, cause riunite 29/83 e 30/83, CRAM e Rheinzink/Commissione, Racc. pag. 1679, punto 20, e 6 gennaio 2004, cause riunite C‑2/01 P e C‑3/01 P, BAI e Commissione/Bayer, Racc. pag. I‑23, punto 62).

83 I suddetti elementi possono costituire prove dirette, che assumono ad esempio la forma di uno scritto (sentenza del Tribunale 15 marzo 2000, cause riunite T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Cimenteries CBR e a./Commissione, Racc. pag. II‑491, punto 862, e, in sede di impugnazione, sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. sopra al punto 55, punto 237), o, altrimenti, prove indirette, che si concretizzano ad esempio in un comportamento (sentenza Bayer/Commissione, punto 47 supra, punto 73, e, in sede di impugnazione, sentenza BAI e Commissione/Bayer, cit. sopra al punto 82, punto 100).

84 Nella fattispecie, è stato precedentemente osservato che la Commissione si era fondata su uno scambio di scritti atto a dimostrare, al di là di ogni dubbio, che la GW aveva proposto ai grossisti spagnoli di comportarsi sul mercato nel modo previsto dalle condizioni generali di vendita e che la maggior parte degli stessi aveva accettato tale proposta. Per la stessa era quindi superfluo, come ha ribadito in sede di udienza, cercare altri elementi, come quelli relativi al rispettivo comportamento della GW e dei suddetti grossisti.

85 Parimenti, la tesi della GSK secondo la quale, sostanzialmente, i grossisti ai quali si è rivolta la GW in definitiva avrebbero dissentito da quest’ultima non è fondata.

86 Infatti, ogniqualvolta, come nella presente fattispecie, la Commissione fornisce la prova dell’esistenza di un accordo, spetta all’impresa che vi ha partecipato fornire la prova di essersene dissociata, prova che deve dimostrare una volontà inequivocabile, e portata a conoscenza delle altre imprese partecipanti, di sottrarsi a tale accordo (v., in tal senso, sentenza BAI e Commissione/Bayer, cit. sopra al punto 82, punto 63; sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. sopra al punto 55, punti 81-84, e sentenza del Tribunale 11 dicembre 2003, causa T‑61/99, Adriatica di Navigazione/Commissione, Racc. pag. II‑5349, punti 135-138).

87 Nel caso di specie, anche se alcuni dei grossisti spagnoli che hanno aderito alle condizioni generali di vendita hanno posto in discussione la legittimità di queste ultime, come si rileva al punto 12 della Decisione, dal fascicolo non emerge che questi ultimi se ne siano dissociati ai sensi della giurisprudenza. Così pure, è pacifico che alcuni di loro hanno esportato medicinali acquistati dalla GW al prezzo 4 A. Tuttavia, dal fascicolo emerge altresì che questi ultimi alla fine hanno accettato di pagare le fatture corrispondenti alla differenza fra tale prezzo e il prezzo 4 B, su richiesta della GSK. In ogni caso, tali fatti riguardano esclusivamente alcuni grossisti e quindi non consentono di sostenere che si sono tutti dissociati dall’accordo da essi precedentemente concluso con la GW.

88 Peraltro, è corretto asserire che tre associazioni professionali, la Aseprofar, l’Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas e la Fedifar, hanno presentato denunce alla Commissione e al Servicio de defensa de competencia (servizio di tutela della concorrenza), come si osserva al punto 3 della Decisione, e che tali associazioni annoverano tra i loro membri, diretti per quanto riguarda le prime due e indiretti per quanto riguarda la terza, alcuni dei grossisti che hanno aderito alle condizioni generali di vendita. Tuttavia, la circostanza che talune associazioni professionali fra le quali figurano, tra altri membri, alcuni di coloro che hanno aderito alle condizioni generali di vendita abbiano presentato siffatte denunce non può essere sufficiente a dimostrare che l’insieme dei grossisti non ha realmente inteso accordarsi con la GW, o non ha più voluto farlo dal momento in cui sono state depositate le suddette denunce.

89 Pertanto, non si può affermare che la GW e i grossisti che hanno aderito alle condizioni generali di vendita non hanno manifestato una concorde volontà.

90 Da quanto sopra indicato emerge che, considerati gli argomenti della GSK, non sembra che la conclusione della Commissione in merito all’esistenza di un accordo sia inesatta.

3. Sull’esistenza di una restrizione della concorrenza

a) Contenuto della Decisione

91 La Commissione ha sostenuto, ai punti 116-143 e 189 della Decisione, che la clausola 4 delle condizioni generali di vendita aveva, al contempo, quale fine ed effetto la restrizione della concorrenza.

92 Esaminando in una prima fase l’oggetto di tale previsione, la Commissione ha innanzitutto rilevato, al punto 116 della Decisione, che quest’ultima mirava a limitare il commercio parallelo di medicinali commercializzati dalla GW tra la Spagna e altri Stati membri. Essa ha altresì osservato, al punto 117 della Decisione, che il raffronto tra il prezzo 4 A, applicabile ai medicinali destinati a essere rivenduti in Spagna e a carico del sistema spagnolo, e il prezzo 4 B, applicabile ai medicinali destinati a essere rivenduti in altri Stati membri o presi a carico dei relativi sistemi sanitari, rivelava che la sua applicazione avrebbe avuto l’effetto, a seconda dei casi, di escludere o di ostacolare il commercio parallelo.

93 La Commissione ha poi affermato, ai punti 117-119 della Decisione, che la clausola 4 delle condizioni generali di vendita produceva effetti equivalenti a quello di un divieto di esportazione, mentre in un gran numero di casi ostacolava il commercio parallelo in modo quasi analogo a un sistema di duplice fissazione dei prezzi. Essa ha parimenti osservato, ai punti 120-123 della Decisione, che l’esistenza in Spagna di una normativa statale relativa alle modalità di fissazione del prezzo all’ingrosso dei medicinali a carico del sistema nazionale di assicurazione malattia non era tale da modificare la suddetta analisi.

94 La Commissione ha infine stabilito, ai punti 124 e 125 della Decisione, che la Corte e il Tribunale avevano sempre giudicato gli accordi contenenti divieti di esportazione, sistemi di duplice fissazione dei prezzi o altre limitazioni del commercio parallelo come accordi diretti a restringere la concorrenza, cosicché la clausola 4 delle condizioni generali di vendita doveva essere considerata come diretta alla restrizione della concorrenza.

95 Esaminando in una seconda fase l’effetto della clausola 4 delle condizioni generali di vendita, la Commissione ha innanzitutto rilevato, al punto 126 della Decisione, che il fatto di istituire un prezzo all’ingrosso più elevato in caso di esportazione, al quale si cumulavano i costi di gestione connessi a tale operazione (spedizione, reimballaggio, ecc.), mirava a limitare il commercio parallelo prevedibile in mancanza di tale prezzo.

96 La Commissione ha successivamente osservato, ai punti 127-135 della Decisione, che tale pattuizione non si limitava a neutralizzare una distorsione della concorrenza imputabile al Regno di Spagna e non era giustificata dall’esistenza di uno specifico contesto normativo.

97 La Commissione ha inoltre reputato, ai punti 136-140 della Decisione, che i prezzi differenziati previsti dalla clausola 4 delle condizioni generali di vendita avessero l’effetto, da un lato, di restringere la libertà d’azione dei grossisti operanti nello Stato membro di origine del commercio parallelo e, dall’altro, di restringere la concorrenza fra tali grossisti e i distributori operanti nello Stato membro di destinazione del suddetto commercio parallelo.

98 La Commissione ha infine richiamato, ai punti 141-143 della Decisione, la misura in cui le fluttuazioni monetarie avevano contribuito, tra il 1996 e il 1998, al commercio parallelo dei medicinali, in particolare tra la Spagna e il Regno Unito.

b) Argomenti delle parti

99 La GSK rileva, sostanzialmente, che la clausola 4 delle condizioni generali di vendita non costituisce una restrizione della concorrenza.

100 In primo luogo, essa sostiene che la concorrenza nel settore dei medicinali a carico dei sistemi nazionali di assicurazione malattia è falsata sin dalla sua origine e che la clausola 4 delle condizioni generali di vendita mira esclusivamente a neutralizzare tale situazione, imputabile, da una parte, all’esistenza di normative statali relative al prezzo dei suddetti medicinali e, dall’altra, alla mancanza di una disciplina comunitaria volta ad armonizzare queste ultime.

101 In secondo luogo, la GSK afferma che la clausola 4 delle condizioni generali di vendita non è finalizzata a restringere la concorrenza e che la Commissione non ha dimostrato che essa abbia un tale effetto, alla luce delle peculiarità del mercato di cui trattasi e, più in generale, del contesto giuridico ed economico in cui si inserisce tale pattuizione.

102 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, contesta la fondatezza di tali argomenti. Essa reputa di aver a buon diritto ritenuto che la clausola 4 delle condizioni generali di vendita, che era tale da escludere o ostacolare il commercio parallelo, avesse per scopo e per effetto di restringere la concorrenza.

c) Giudizio del Tribunale

103 La GSK non contesta l’accurata ricostruzione dei fatti sui quali si è basata la Commissione ai fini dell’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE, ma la valutazione che tale istituzione ne ha dato. L’insieme delle sue critiche si riferisce, in sostanza, alle conseguenze da trarre, al momento dell’analisi in merito all’esistenza di una restrizione della concorrenza, dal contesto giuridico ed economico proprio del settore farmaceutico. Più precisamente, le sue critiche riguardano, in primo luogo, lo stato della concorrenza preesistente alla clausola 4 delle condizioni generali di vendita e, in secondo luogo, la restrizione della concorrenza imputata a tale pattuizione.

Sullo stato della concorrenza preesistente alla clausola 4 delle condizioni generali di vendita

104 Come rileva giustamente la GSK, il settore dei medicinali a carico del sistema nazionale di assicurazione malattia continua ad essere caratterizzato, in numerosi Stati membri, dall’esistenza di una normativa che è più di una mera disciplina di un’attività economica, in particolare in materia di prezzi (sentenza della Corte 29 novembre 1983, causa 181/82, Roussel e a., Racc. pag. 3849, punto 8). La coesistenza di tali differenti normative statali può falsare la concorrenza (sentenza della Corte 5 dicembre 1996, cause riunite C‑267/95 e C‑268/95, Merck e Beecham, Racc. pag. I‑6285, punto 47). Essa mira inoltre a sancire una determinata compartimentazione dei mercati nazionali in merito a tale aspetto (v., per analogia, sentenza della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite da 40/73 a 48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punto 24).

105 Tuttavia, conformemente alla giurisprudenza menzionata supra ai punti 67-70, l’art. 81, n. 1, CE risulta inapplicabile solo qualora il settore in cui interviene l’accordo sia soggetto a una disciplina che esclude la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, falsata o ristretta dall’accordo in questione.

106 Orbene, nella fattispecie, esiste una concorrenza tra produttori di medicinali che riguarda principalmente parametri diversi dal prezzo, in particolare l’innovazione (sentenza Roussel, cit. sopra al punto 104, punto 9), secondo quanto ha sottolineato la GSK nelle sue memorie e in sede di udienza.

107 Inoltre, può esistere una concorrenza tra un produttore e i suoi distributori, o tra commercianti paralleli e distributori nazionali, che sfrutta proprio le notevoli differenze di prezzo cui contribuiscono le normative statali in questione e che, qualora i medicinali siano tutelati da un brevetto che conferisce un monopolio temporaneo al suo titolare, fino alla scadenza del suddetto brevetto costituisce l’unica possibile forma di concorrenza tramite i prezzi per quanto li riguarda, come ha altresì sottolineato la GSK nelle sue memorie.

108 Pertanto, dal momento che la situazione normativa descritta dalla GSK può restringere la concorrenza, ma non escluderla, essa non produce l’effetto di rendere inapplicabile l’art. 81, n. 1, CE.

Sulla restrizione della concorrenza imputata alla clausola 4 delle condizioni generali di vendita

109 Poiché la GSK rileva che la Commissione non ha tenuto conto correttamente del contesto giuridico ed economico pertinente quando ha verificato l’esistenza di una restrizione della concorrenza, si deve innanzitutto osservare che per concorrenza ai sensi dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE e dell’art. 81 CE si deve intendere una concorrenza efficace, ossia la dose di concorrenza necessaria per raggiungere le finalità del Trattato. La sua intensità può variare in funzione della natura del prodotto in questione e della struttura del mercato pertinente. Inoltre, i suoi parametri possono assumere un’importanza diseguale, poiché la concorrenza tramite i prezzi non è la sola forma efficace di concorrenza né quella cui si debba dare in ogni caso la preminenza assoluta (sentenza della Corte 25 ottobre 1977, causa 26/76, Metro/Commissione, Racc. pag. 1875, in prosieguo: la «sentenza Metro I», punti 20 e 21, e sentenza CIF, cit. sopra al punto 66, punto 68).

110 Di conseguenza, la qualificazione di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE deve tener conto del quadro reale e, pertanto, del contesto giuridico ed economico in cui l’accordo ritenuto la causa di tale restrizione spiega i propri effetti. Un siffatto obbligo si impone per comprenderne sia lo scopo sia l’effetto (sentenza Société technique minière, cit. sopra al punto 55, pagg. 281 e 282; sentenze della Corte 13 luglio 1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione, Racc. pag. 457, in particolare pag. 521, e 12 dicembre 1995, causa C‑399/93, Oude Luttikhuis e a., Racc. pag. I‑4515, punto 20).

111 Quindi, qualora l’esame delle clausole di un accordo, effettuato nel loro contesto giuridico ed economico, riveli di per sé l’esistenza di un’alterazione della concorrenza, si può presumere che detto accordo abbia per oggetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza (v. sentenza Société technique minière, cit. sopra al punto 55, pagg. 281 e 283, e sentenza Consten e Grundig/Commissione, cit. sopra al punto 110, pag. 521), cosicché non è necessario esaminarne gli effetti (sentenza Consten e Grundig/Commissione, cit. sopra al punto 110, pag. 520, e sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, cit. sopra al punto 75, punto 99).

112 Per contro, se tale non è il caso, è necessario verificare gli effetti di detto accordo e provare sufficientemente che quest’ultimo impedisce, restringe o falsa, attualmente o potenzialmente, la concorrenza (sentenza Société technique minière, cit. sopra al punto 55, pagg. 281-283, e sentenza della Corte 28 maggio 1998, causa C‑7/95 P, Deere/Commissione, Racc. pag. I‑3111, punti 75 e 77).

113 Nel caso di specie, occorre esaminare successivamente gli argomenti della GSK relativi all’oggetto e agli effetti della clausola 4 delle condizioni generali di vendita.

– Sull’esistenza di uno scopo anticoncorrenziale

114 La GSK non contesta che la clausola 4 delle condizioni generali di vendita è stata introdotta nell’intento di limitare il commercio parallelo di 82 medicinali commercializzati dalla GW tra, da una parte, la Spagna, e, dall’altra, altri Stati membri, in particolare il Regno Unito.

115 Dalla giurisprudenza emerge che accordi diretti in definitiva a vietare il commercio parallelo in linea di principio devono essere considerati diretti a impedire la concorrenza (sentenza Consten e Grundig/Commissione, cit. sopra al punto 110, pagg. 520-522; sentenze della Corte 1° febbraio 1978, causa 19/77, Miller International/Commissione, Racc. pag. 131, punti 7 e 18; 12 luglio 1979, cause riunite 32/78, 36/78 e 82/78, BMW Belgium/Commissione, Racc. pag. 2435, punti 20-28 e 31, e Sandoz Prodotti Farmaceutici/Commissione, cit. sopra al punto 76, punto 16).

116 Ne risulta altresì che accordi diretti manifestamente a riservare un trattamento sfavorevole al commercio parallelo devono essere considerati, in linea di principio, come aventi la finalità di restringere la concorrenza (sentenze della Corte 8 novembre 1983, cause riunite 96/82 – 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, IAZ e a./Commissione, Racc. pag. 3369, punti 23-25, e 6 aprile 2006, causa C‑551/03 P, General Motors/Commissione, Racc. pag. I-3173, punti 67 e 68).

117 Tuttavia, è a buon diritto che la GSK sostiene che, tenuto conto del contesto giuridico ed economico, la Commissione non poteva fondarsi solo sulla circostanza relativa all’introduzione, ad opera della clausola 4 delle condizioni generali di vendita, di un sistema di prezzi differenziati finalizzato a limitare il commercio parallelo per dichiarare che tale pattuizione si prefiggeva di restringere la concorrenza.

118 Di fatto, la finalità assegnata all’art. 81, CE, che costituisce una disposizione fondamentale indispensabile per l’adempimento dei compiti affidati alla Comunità, in particolare per il funzionamento del mercato interno (sentenze della Corte 1° giugno 1999, causa C‑126/97, Eco Swiss, Racc. pag. I‑3055, punto 36, e 20 settembre 2001, causa C‑453/99, Courage e Crehan, Racc. pag. I‑6297, punto 20), è di evitare che determinate imprese, attuando una restrizione della concorrenza tra loro o nei rapporti con terzi, riducano il benessere del consumatore finale dei prodotti in questione (sentenza del Tribunale 7 giugno 2006, cause riunite T‑213/01 e T‑214/01, Österreichische Postsparkasse e Bank für Arbeit und Wirtschaft/Commissione, Racc. pag. II-3993, punto 115; v. altresì, in tal senso, sentenze della Corte Consten e Grundig/Commissione, cit. sopra al punto 110, pag. 517, e 20 giugno 1978, causa 28/77, Tepea/Commissione, Racc. pag. 1391, punto 56). In sede di udienza, la Commissione ha d’altronde sottolineato, a più riprese, che la sua verifica nella fattispecie era stata realizzata proprio in tale ottica, concludendo in un primo momento che le condizioni generali di vendita restringevano in modo del tutto evidente il benessere dei consumatori, e interrogandosi in un secondo momento se tale restrizione fosse compensata da un incremento di efficienza che giovava di per sé ai consumatori.

119 Di conseguenza, l’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE alla fattispecie non può dipendere esclusivamente dal fatto che l’accordo di cui trattasi miri a limitare il commercio parallelo di medicinali o a compartimentare il mercato comune, elementi che consentono di concludere che esso incide sugli scambi tra Stati membri, ma richiede inoltre un’analisi volta a determinare se abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza sul mercato di cui trattasi a danno del consumatore finale. Secondo quanto emerge dalla giurisprudenza menzionata supra ai punti 111 e 112, tale analisi, che si può abbreviare qualora le clausole dell’accordo facciano risultare di per sé l’esistenza di un’alterazione della concorrenza, come ha osservato la Commissione in sede di udienza, deve essere per contro integrata, in base a quanto richiesto dalle circostanze della fattispecie, laddove non sia questo il caso (sentenza Société technique minière, cit. sopra al punto 55, pagg. 280-283, e sentenza Consten e Grundig/Commissione, cit. sopra al punto 110, pagg. 518-521).

120 In particolare, nella sentenza Consten e Grundig/Commissione, cit. sopra al punto 110, da cui ha avuto origine la giurisprudenza menzionata supra ai punti 115 e 116, la Corte non ha dichiarato, a differenza di quanto sostenuto dalla Commissione nelle sue memorie, che un accordo diretto a limitare il commercio parallelo doveva essere considerato per sua natura, vale a dire indipendentemente da qualsiasi analisi sulla concorrenza, finalizzato a restringere quest’ultima. Al contrario, la Corte si è limitata, in un primo momento, a sostenere che un accordo tra un produttore e un distributore inteso a ricostituire le barriere nazionali nel commercio tra Stati membri potrebbe essere in contrasto con gli obiettivi essenziali della Comunità (pag. 518), considerazione che l’ha portata a respingere il motivo relativo all’inapplicabilità dell’art. 81, n. 1, CE agli accordi verticali (pagg. 516‑518). Essa ha proceduto, successivamente, a un’analisi sulla concorrenza, sintetica ma concreta, nell’ambito della quale ha osservato in particolare che l’accordo in questione era finalizzato a eliminare qualsiasi possibilità di concorrenza a livello di commercio all’ingrosso al fine di applicare prezzi sottratti a un’efficace concorrenza, considerazioni che l’hanno portata a respingere il motivo relativo all’insussistenza di una restrizione della concorrenza (pagg. 519-521).

121 Sebbene sia assodato, da allora, che il commercio parallelo gode di una certa protezione, non ne usufruisce quindi in quanto tale, bensì, come ha statuito la Corte, in quanto favorisce, da una parte, lo sviluppo degli scambi, e, dall’altra, il rafforzamento della concorrenza (sentenza della Corte 16 gennaio 1992, causa C‑373/90, X, Racc. pag. I‑131, punto 12), ossia, per quanto attiene a tale secondo aspetto, in quanto procura ai consumatori finali i vantaggi di una concorrenza efficace in termini di approvvigionamento o di prezzi (sentenza Tepea/Commissione, cit. sopra al punto 118, punti 43 e 56). Di conseguenza, anche se è pacifico che un accordo diretto a limitare il commercio parallelo in linea di principio deve essere considerato come avente ad oggetto la restrizione della concorrenza, questo vale nei limiti in cui si può presumere che esso privi di tali vantaggi i consumatori finali.

122 Ora, tenuto conto del contesto giuridico ed economico in cui si spiegano gli effetti delle condizioni generali di vendita della GSK, non si può presumere che esse privino i consumatori finali di medicinali di tali vantaggi. Infatti, i grossisti, la cui funzione, come ha dichiarato la Corte, è di garantire ai dettaglianti forniture che traggano profitto dalla concorrenza tra produttori (sentenza Metro I, cit. sopra al punto 109, punto 40), sono operatori economici attivi in una fase intermedia della catena di valore e possono mantenere per sé il vantaggio che può implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali.

123 Una descrizione di tale contesto risulta nella sezione I della Decisione, consacrata ai fatti, e più specificamente nelle sue sub-sezioni F, intitolata «Commercio parallelo di prodotti farmaceutici nella Comunità: impatto dei quadri normativi nazionali e delle fluttuazioni monetarie», e G, intitolata «Commercio parallelo di prodotti GW nella Comunità: impatto delle condizioni di vendita GW».

124 Dalla lettura di tale descrizione emerge che le principali caratteristiche del contesto giuridico ed economico sono le seguenti, come riconosciuto dalla GSK sia nelle sue memorie sia in udienza.

125 In primo luogo, ai sensi dei punti 31, 36 e 50 della Decisione, il prezzo dei farmaci presi a carico dei sistemi nazionali di assicurazione malattia non è stabilito in esito a un processo concorrenziale nell’intera Comunità, ma viene direttamente fissato al termine di un procedimento amministrativo nella maggior parte degli Stati membri e indirettamente controllato dagli altri Stati membri.

126 In secondo luogo, ai sensi del punto 31 della Decisione, il ravvicinamento delle disposizioni nazionali applicabili in materia è, in tale fase, limitato. Infatti, la direttiva 89/105 si limita a disporre che la fissazione del prezzo di tali farmaci, laddove sia prevista dal diritto nazionale, deve intervenire al termine di una procedura transparente e fondarsi su criteri obiettivi e verificabili. Quanto al resto, ai sensi del punto 50 della Decisione, il diritto nazionale può prevedere che siano presi in considerazione vari criteri, in funzione della politica perseguita dallo Stato membro interessato in materia di sanità pubblica e di finanziamento del sistema nazionale di assicurazione malattia, come viene altresì indicato nella direttiva 89/105. Tale è il caso, in particolare, del diritto spagnolo, che, ai sensi dei punti 37 e 38 della Decisione, prevede la fissazione diretta di un prezzo massimo all’ingrosso e la fissazione indiretta di un prezzo massimo al dettaglio. Da parte sua, il diritto britannico non dispone la fissazione dei prezzi, ma, ai sensi dei punti 44-46 della Decisione, il controllo degli utili delle case farmaceutiche.

127 In terzo luogo, ai sensi dei punti 29-31 e 34 della Decisione, le esistenti diversità tra le disposizioni nazionali applicabili in materia costituiscono una causa strutturale dell’esistenza di rilevanti differenze di prezzo tra gli Stati membri.

128 In quarto luogo, ai sensi dei punti 30, 32 e 53 della Decisione, la fluttuazione dei tassi di cambio è una causa congiunturale dell’esistenza di tali differenze di prezzo. Questo fenomeno, che il 6 marzo 1998, data in cui la GSK ha notificato alla Commissione le condizioni generali di vendita, riguardava potenzialmente tutti gli Stati membri della Comunità, secondo quanto emerge dal punto 53 della Decisione, l’8 maggio 2001, data in cui la Commissione ha adottato la Decisione, intereressava ancora il Regno Unito, la Danimarca e la Svezia.

129 In quinto luogo, tali differenze di prezzo sono di per sé la causa del commercio parallelo di farmaci nella Comunità, ai sensi del punto 29 della Decisione. I principali Stati membri di destinazione di tale commercio parallelo sono, come precisato ai punti 33 e 34 della Decisione, la Danimarca, i Paesi Bassi e il Regno Unito.

130 In sesto luogo, alcuni Stati membri hanno adottato disposizioni che, indipendentemente dalla questione se siano finalizzate a incrementare il commercio parallelo – aspetto questo che la Commissione illustra ai punti 31, 33, 34, 36 e 52 della Decisione, ma che la GSK contesta –, possono avere un tale effetto. Questo è in particolare il caso del Regno Unito, in cui, come indica il punto 49 della Decisione, il National Health Service rimborsa automaticamente ai farmacisti un importo pari al prezzo al quale il produttore commercializza il suo farmaco nel mercato britannico, dedotta forfettariamente un’aliquota compresa tra il 4 e il 5%, percentuali che si presumono corrispondere ai risparmi realizzati dai farmacisti qualora si riforniscano altrove, a un minor prezzo.

131 In settimo luogo, secondo quanto emerge dai punti 31 e 51 della Decisione, il paziente si accolla, di norma, solo una quota limitata, sebbene variabile a seconda dello Stato membro, del prezzo dei farmaci, dallo stesso utilizzati, a carico del sistema nazionale di assicurazione malattia. Quest’ultimo si accolla la parte più consistente del prezzo in questione. Tale è in particolare il caso nel Regno Unito, in cui, in base al punto 48 della Decisione, il paziente paga 6 lire sterline (GBP) per farmaco, a meno che non appartenga a una categoria di persone esenti da tale pagamento.

132 La Commissione rinvia ad alcuni aspetti di tale descrizione nell’ambito dell’esame incentrato sull’oggetto della clausola 4 delle condizioni generali di vendita. Essa vi fa quindi riferimento, al punto 117 della Decisione, per definire l’impatto indiscusso di tale pattuizione sul commercio parallelo. Vi si riferisce altresì, al punto 121 della Decisione, al fine di spiegare che, contrariamente a quanto sostiene la GSK, le case farmaceutiche dispongono di un potere negoziale nell’ambito della procedura spagnola di fissazione del prezzo all’ingrosso dei farmaci.

133 Tuttavia, la Commissione non esamina mai la caratteristica specifica ed essenziale del settore, attinente al fatto che i prezzi dei prodotti di cui trattasi, assoggettati al controllo degli Stati membri, che li fissano direttamente o indirettamente ai livelli da essi ritenuti adeguati, si attestano su livelli strutturalmente differenti nella Comunità e, contrariamente ai prezzi di altri beni di consumo ai quali la Commissione ha fatto riferimento nelle sue memorie e in sede di udienza, come gli articoli sportivi o le motociclette, continuano ad essere in ogni caso sottratti, in considerevole misura, al libero gioco dell’offerta e della domanda.

134 Tale circostanza osta a che si possa presumere che il commercio parallelo abbia un impatto sui prezzi applicati ai consumatori finali di farmaci a carico dei sistemi nazionali di assicurazione malattia e attribuisca loro, per tale motivo, un significativo vantaggio equiparabile a quello di cui godrebbero se i detti prezzi fossero determinati dal gioco dell’offerta e della domanda.

135 Del resto, la Commissione stessa concorda in merito all’impatto a prima vista ambiguo del commercio parallelo di farmaci sul benessere dei consumatori finali, giacché afferma nella sua comunicazione 25 novembre 1998, COM(1998) 588 def., sul mercato unico del settore farmaceutico, menzionata al punto 161 della Decisione e richiamata dalle parti nelle loro memorie e nelle loro risposte ai quesiti scritti del Tribunale, che, a meno che il commercio parallelo non sia in grado di influire in maniera dinamica sui prezzi, comporta situazioni di inefficienza perché gran parte dei benefici finanziari – ma non tutti – è incamerata dal commercio parallelo piuttosto che dal sistema sanitario o dai pazienti (pag. 6).

136 Pertanto, non si può ritenere che l’esame della clausola 4 delle condizioni generali di vendita, finalizzato secondo la GSK a garantire che il prezzo all’ingrosso fissato dal Regno di Spagna sia effettivamente applicato solo ai farmaci per i quali è stato legalmente previsto, riveli di per sé che la concorrenza è impedita, ristretta o falsata.

137 Nessuno degli argomenti della Commissione e degli intervenienti risulta tale da mettere in discussione detta conclusione.

138 In particolare, la Commissione non può, come ha fatto ai punti 118 e 119 della Decisione e nelle sue memorie, limitarsi a stabilire parallelismi con gli accordi che essa ha avuto modo di esaminare nella sua prassi decisionale precedente, reputando che la clausola 4 delle condizioni generali di vendita sia simile a tali accordi o sia assimilabile agli stessi. Infatti, un siffatto modo di procedere prescinde, in sostanza, dagli elementi del contesto giuridico ed economico sopra descritti, assenti nelle decisioni di attuazione dell’art. 81, n. 1, CE alle quali la Commissione ha fatto riferimento.

139 Peraltro, la Commissione non può sostenere , come ha invece fatto ai punti 120-123 della Decisione e nelle sue memorie, che l’esistenza della disciplina spagnola relativa alla fissazione del prezzo all’ingrosso dei medicinali in definitiva non è determinante, tenuto conto del potere di negoziazione che attribuirebbe alle case farmaceutiche. Tanto meno essa può legittimamente sostenere che neppure la coesistenza di discipline statali differenti a tale riguardo risulta determinante, alla luce della giurisprudenza (sentenza BMW Belgium/Commissione, cit. sopra al punto 115, punto 5, e sentenza del Tribunale 19 maggio 1999, causa T‑175/95, BASF/Commissione, Racc. pag. II‑1581, punti 121-123 e 136), come essa ha altresì affermato nelle sue memorie.

140 Infatti, anche supponendo che la disciplina spagnola attribuisca un potere di negoziazione alle case farmaceutiche, secondo quanto affermato dalla Commissione e dalle intervenienti ancora in sede di udienza, è altrettanto vero che l’esistenza di tale disciplina, e la sua coesistenza con quelle di altri Stati membri, ha un significativo impatto su un essenziale parametro del gioco della concorrenza (v., per analogia, sentenza Suiker Unie e a./Commissione, cit. sopra al punto 104, punti 17 e 71), elemento di contesto dal quale non si può prescindere nell’analisi sulla concorrenza.

141 Pertanto non può essere istituito alcun parallelismo tra le cause richiamate dalla Commissione, che, come questa stessa istituzione ha rilevato in udienza, riguardavano provvedimenti di blocco del prezzo dei nuovi autoveicoli (sentenza BMW Belgium/Commissione, cit. sopra al punto 115, punto 5) o delle vernici per autoritocco (sentenza BASF/Commissione, cit. sopra al punto 139, punto 123) vigenti in un solo Stato membro della Comunità, e la presente causa, caratterizzata dal fatto che il prezzo dei prodotti in questione, stabilito in definitiva dagli Stati membri, si sottrae strutturalmente al gioco dell’offerta e della domanda e si attesta a livelli strutturalmente diversi nell’intera Comunità, nonostante una concorrenza residua che può manifestarsi mediante il meccanismo del commercio parallelo.

142 Infine, dal punto 75 della sentenza General Motors/Commissione, cit. sopra al punto 116, menzionata dalla Commissione nelle sue risposte ai quesiti scritti del Tribunale e in sede di udienza, non si può dedurre che si dovrebbe totalmente prescindere dalla situazione di fatto richiamata al punto precedente.

143 Infatti, dal punto 75 di tale sentenza emerge che la mancanza di armonizzazione fiscale non impedisce di concludere che un accordo diretto a limitare il commercio parallelo di autoveicoli ha per oggetto di restringere la concorrenza, sebbene, come ha osservato la Commissione in sede di udienza, abbia un effetto sul meccanismo della concorrenza in tale settore. Per contro, non ne consegue affatto che le normative statali di cui trattasi nella fattispecie siano irrilevanti ai fini dell’analisi sulla concorrenza, sebbene abbiano lo scopo di sottrarre al meccanismo della concorrenza la formazione del prezzo dei farmaci presi a carico dei sistemi nazionali di assicurazione malattia.

144 Da parte loro, le intervenienti non possono, come hanno invece fatto in sede di udienza, invocare validamente il fatto che, in realtà, le discipline statali di cui trattasi non mirano a sottrarre la formazione del prezzo di tali farmaci al meccanismo dell’offerta e della domanda, ma a sopperire alla mancanza di concorrenza determinata dal peso delle case farmaceutiche sul mercato e a garantire l’esistenza di congrui prezzi.

145 Infatti, allorché al giudice comunitario viene presentato un ricorso di annullamento di una decisione della Commissione che applica le regole di concorrenza, questi, conformemente all’art. 230 CE, esercita un controllo sulla legittimità di tale decisione. Orbene, gli argomenti delle intervenienti si fondano su fatti che non sono stati né menzionati né, a maggior ragione, esaminati dalla Commissione nell’ambito della Decisione. Non compete al Tribunale sostituirsi a quest’ultima esaminandoli immediatamente.

146 Oltre a ciò, deve essere effettuato un raffronto fra tali argomenti e quelli della GSK in base ai quali le discipline statali in materia di brevetti sono dirette a consentire alle case farmaceutiche di recuperare i loro costi destinati alla ricerca e allo sviluppo (in prosieguo: la «R&S») conferendo loro un monopolio temporaneo, al termine del quale i produttori di farmaci generici ripristinano la concorrenza sui prezzi, cosicché i commercianti paralleli, che operano sul mercato durante il periodo di validità dei brevetti, veicolano una concorrenza artificiosa e non una concorrenza efficace ai sensi dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE e dell’art. 81 CE.

147 Di conseguenza, non può essere accolta la conclusione principale della Commissione, ai sensi della quale la clausola 4 delle condizioni generali di vendita deve essere considerata come vietata dall’art. 81, n. 1, CE nei limiti in cui si prefigge di restringere il commercio parallelo. Dal momento che i prezzi dei medicinali di cui trattasi sono sottratti in ampia misura al libero gioco dell’offerta e della domanda a motivo della normativa applicabile e sono fissati o controllati dalle pubbliche autorità, non può essere dato automaticamente per scontato che il commercio parallelo mira a farli diminuire e ad accrescere così il benessere dei consumatori finali. L’analisi del testo della clausola 4 delle condizioni generali di vendita, effettuata in tale contesto, non consente quindi di presumere che tale pattuizione, volta a limitare il commercio parallelo, miri così a ridurre il benessere dei consumatori finali. In una tale situazione per lo più inedita, il carattere restrittivo, riguardo alla concorrenza, di tale accordo non può essere pertanto desunto dalla mera lettura del relativo testo, effettuata nel suo specifico ambito, e i suoi effetti devono essere necessariamente previsti, non foss’altro che per verificare cosa l’autorità regolamentatrice abbia potuto intravvedere da tale lettura.

– Sull’esistenza di un effetto anticoncorrenziale

148 L’esame dell’effetto di un accordo sulla concorrenza richiede, in primo luogo, di definire il o i mercati in questione, dal punto di vista sia materiale sia geografico (sentenza della Corte 28 febbraio 1991, causa C‑234/89, Delimitis, Racc. pag. I‑935, punti 15, 16 e 18).

149 Nella fattispecie, per quanto riguarda il mercato dei prodotti di cui trattasi, la Commissione ha ritenuto, ai punti 112 e 113 della Decisione, che, tenuto conto delle osservazioni della GSK secondo cui la natura e la portata del commercio parallelo e delle condizioni generali di vendita potevano comprovare l’esistenza di un mercato di prodotti comprensivo di tutti i farmaci soggetti a ricetta medica, non fosse necessario stabilire con precisione le quote di mercato della GW per ciascuno degli 82 farmaci in questione. Poiché la Commissione ha posto in dubbio, in udienza, l’esistenza delle osservazioni della GSK sulle quali si fondano i suddetti punti, occorre constatare come dalla lettura della notifica supplementare emerga che la Decisione non è viziata da un errore di fatto in merito a tale aspetto.

150 Quanto al mercato geografico in questione, la Commissione ha in definitiva ritenuto, al punto 114 della Decisione, che fosse da considerare come nazionale a motivo, in particolare, dell’esistenza negli Stati membri della Comunità di diverse normative in materia di prezzi e di rimborsi, di diverse strategie in termini di marca e confezionamento, di diversi sistemi di distribuzione e di diverse abitudini di prescrizione dei medici.

151 Per quanto riguarda i mercati interessati dall’accordo, questi non sono stati espressamente elencati dalla Commissione. Tuttavia dai punti 112-114, 117 e 126 della Decisione emerge che, come ha confermato la Commissione nelle sue risposte ai quesiti scritti del Tribunale, si tratta, da un lato, del mercato spagnolo, nel quale i grossisti spagnoli possono acquistare farmaci dalla GW, e, dall’altro, di tutti i mercati nazionali della Comunità in cui possono rivenderli, vale a dire di quelli nei quali la differenza esistente tra il prezzo spagnolo e il prezzo nazionale è sufficiente per rendere redditizio il commercio parallelo.

152 La GSK non contesta l’approccio adottato dalla Commissione riguardo al mercato geografico di cui trattasi, secondo quanto essa ha ulteriormente confermato in udienza. È pertanto pacifico che tale mercato, da intendersi come il territorio nel quale le condizioni oggettive di concorrenza relative al prodotto di cui trattasi sono, se non analoghe, almeno sufficientemente omogenee per tutti gli operatori economici (sentenze della Corte 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commi