Conclusioni dell'avvocato generale Darmon del 4 maggio 1988. - GEBROEDERS BEENTJES BV CONTRO STATO DEI PAESI BASSI. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE, PROPOSTA DALL'ARRONDISSEMENTSRECHTBANK DELL'AIA. - PROCEDURA PER LA STIPULAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI. - CAUSA 31/87.



raccolta della giurisprudenza 1988 pagina 04635



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1 . Le questioni sottoposte a questa Corte, con sentenza 28 gennaio 1987, dall' Arrondissementsrechtbank dell' Aia, riguardano l' interpretazione di talune disposizioni della direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici ( 1 ) ( in prosieguo : la "direttiva ").

2 . Dette questioni sono state sollevate nell' ambito di una causa in cui la società Beentjes ( in prosieguo : la "Beentjes ") chiede allo Stato olandese il risarcimento del danno da essa subito per il fatto che, pur essendo stata la miglior offerente in una gara d' appalto indetta dalla commissione locale per la ricomposizione fondiaria del Waterland ( in prosieguo : la "commissione locale "), essa non otteneva l' appalto, che veniva aggiudicato all' impresa che aveva presentato l' offerta immediatamente superiore, avendo la commissione locale ritenuto di dover respingere la sua offerta per il motivo della sua minore qualificazione . Poiché la domanda della Beentjes si fonda direttamente sulla violazione, da parte della commissione locale, di disposizioni della direttiva, il giudice nazionale ha considerato opportuno far precisare dalla Corte talune condizioni dell' applicazione di questo testo .

3 . La prima questione sottopostavi riguarda la sfera d' applicazione della direttiva . Essa è intesa ad accertare se a quest' ultima è soggetta l' aggiudicazione di appalti indetti da un ente quale la commissione locale per la ricomposizione fondiaria olandese .

4 . Secondo il preambolo della direttiva, il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici costituisce, parallelamente all' eliminazione delle restrizioni, uno dei mezzi necessari per "la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altre persone giuridiche di diritto pubblico" ( 2 ). Quanto alle norme sostanziali, la direttiva definisce, all' art . 1, lett . b ), le "amministrazioni aggiudicatrici" soggette alle sue disposizioni, stabilendo ch' esse sono "lo Stato, gli enti pubblici territoriali e le persone giuridiche di diritto pubblico enumerate nell' allegato I"; questo allegato indica, per tutti gli Stati membri, i consorzi di enti pubblici territoriali e, per i Paesi Bassi in particolare, varie categorie di enti, fra l' altro universitari .

5 . La commissione locale per la ricomposizione fondiaria è un ente che, secondo le indicazioni fornite dal giudice a quo, "non possiede una propria personalità giuridica" ed è incaricato dell' attuazione della ricomposizione fondiaria . Essa viene nominata dal consiglio provinciale ed è tenuta a rispettare una circolare emanata da una commissione centrale, istituita in base ad un regio decreto e composta di membri nominati dalla Corona .

6 . La mancanza di personalità giuridica della commissione locale, espressamente segnalata dal giudice a quo, mi induce a non dare all' espressione "ente" da lui usata nella prima questione altro significato che quello di "organismo" od "organo ".

7 . La tesi sostenuta nella causa principale dal governo dei Paesi Bassi, secondo cui la direttiva non si applicherebbe all' aggiudicazione di appalti da parte di organismi come la commissione locale, è basata su una semplice verifica delle caratteristiche di tale commissione alla luce delle suddette disposizioni del testo comunitario . Poiché la commissione locale non è un organo dell' amministrazione statale, né un organo amministrativo di un ente pubblico territoriale, né una delle "persone giuridiche di diritto pubblico enumerate nell' allegato I" della direttiva, quest' ultima non si applicherebbe agli appalti aggiudicati dall' ente in questione .

8 . Non si può passare sotto silenzio un paradosso della situazione della commissione locale per la ricomposizione del territorio, consistente nel fatto che, secondo le espresse indicazioni della sentenza di rinvio, l' art . 35 della circolare emanata dalla commissione centrale farebbe obbligo alla commissione locale di applicare la direttiva nell' aggiudicazione degli appalti . E quindi lecito chiedersi se davvero l' applicabilità della direttiva, che costituisce oggetto della prima questione, sia seriamente discussa, dal momento che la pubblica amministrazione olandese - rimando in proposito all' espressa formulazione del punto 5.4 della sentenza di rinvio - ha ritenuto che la commissione locale debba applicare le sue disposizioni .

9 . Tuttavia, il rigore giuridico esige che, di fronte alla questione del giudice nazionale, la Corte risponda in termini di principio . La semplice constatazione del fatto che una norma si applica in pratica può spiegarsi con l' esercizio di una facoltà e non basta quindi a provare l' esistenza di un obbligo giuridico .

10 . In realtà, la Corte è oggi posta di fronte ad un fenomeno corrente della vita amministrativa nelle società sviluppate : il proliferare degli "smembramenti amministrativi ". Sempre più spesso i legislatori statali scelgono di affidare funzioni per loro natura pubbliche ad enti che non rientrano nell' organizzazione amministrativa classica, senza però essere dotati di personalità giuridica propria . Questi smembramenti rispondono talora alla preoccupazione di associare strettamente alle funzioni considerate persone estranee all' amministrazione, il che si riflette nella composizione degli enti, talora a quella di affermare, agli occhi degli amministrati, l' indipendenza di questi enti, il che si manifesta nell' impossibilità, per le autorità amministrative classiche, di dare loro istruzioni, talora infine ad entrambe queste preoccupazioni . Così, ad esempio, da alcuni anni sono comparse in taluni Stati delle "autorità amministrative indipendenti", dotate di notevoli poteri, fra l' altro normativi . Ma, anche senza andare a queste creazioni recenti, la normale vita amministrativa ci pone di fronte, da tempo, ad enti quali le commissioni di concorso, la cui attività è sostanzialmente amministrativa, ma si esercita distintamente e indipendentemente dalle strutture classiche dell' amministrazione, la quale, per mancanza di potere gerarchico, viene in un certo senso tenuta funzionalmente in disparte .

11 . Nella misura in cui la commissione locale per la ricomposizione fondiaria olandese mi sembra un' espressione di questo fenomeno di smembramento dell' amministrazione, la questione che sostanzialmente dovete risolvere consiste nell' accertare se sia possibile sottrarre a norme comunitarie che sono obbligatorie per lo Stato e per gli enti pubblici territoriali organi posti al di fuori delle loro classiche strutture amministrative, ma che, senza essere dotati di personalità giuridica propria, svolgono funzioni normalmente appartenenti allo Stato o a detti enti .

12 . E importante, in proposito, non fare confusione tra indipendenza funzionale ed autonomia . Pur essendo svincolati dalla subordinazione gerarchica nei confronti dell' amministrazione "classica", centrale o locale, gli organi considerati non agiscono per un interesse distinto da quello dello Stato o di un ente pubblico territoriale . Essi perseguono obiettivi che rientrano nella normale competenza dello Stato o di un siffatto ente . E in nome dello Stato o, a seconda della legislazione considerata, di un ente pubblico territoriale che una commissione di concorso delibera in materia di rilascio di diplomi, non già in nome di irreperibili interessi distinti . Il fatto che si tenga conto di interessi degli amministrati, sia attraverso la composizione degli organi in parola, sia attraverso la loro indipendenza funzionale, non muta comunque la loro finalità, che, data la mancanza di personalità giuridica propria, non è che quella di rappresentare, secondo modalità originali, lo Stato o un ente pubblico territoriale . Perciò, fatte salve disposizioni particolari, le norme comunitarie che si applicano allo Stato o agli enti pubblici territoriali devono senz' altro disciplinare le attività di organismi come quelli di cui ci stiamo occupando .

13 . E necessario, tuttavia, ai fini dell' applicazione delle norme comunitarie in questione, determinare i criteri di una siffatta indissociabilità fra taluni organismi, da un lato, e lo Stato o gli enti pubblici territoriali, dall' altro .

14 . Vi propongo di ritenere che, quando un ente, sprovvisto di personalità giuridica propria e i cui membri sono nominati dalle autorità dello Stato o di un ente pubblico territoriale, è incaricato di una funzione che rientri nella normale competenza dell' uno o dell' altro e dotato da loro dei mezzi necessari per svolgerla, l' aggiudicazione degli appalti collegata all' esercizio di tale funzione sia retta dalle disposizioni della direttiva .

15 . Lo spirito del metodo che v' invito a seguire, e che consiste nel non attenersi strettamente al significato letterale di termini come "Stato" o "ente pubblico territoriale", non è nuovo per questa Corte .

16 . Ad esempio, nell' ambito di un ricorso per inadempimento, avete ritenuto, nella sentenza 24 novembre 1982, Commissione / Irlanda ( 3 ), che un governo che "nomina i membri del comitato direttivo" di un certo ente, "gli versa pubbliche sovvenzioni che coprono la maggior parte delle spese e infine stabilisce gli scopi e le direttive della campagna a favore della vendita e dell' acquisto di prodotti" nazionali non può invocare il fatto che la campagna sia stata organizzata da una società di diritto privato per esimersi dalle responsabilità che possono incombergli in forza del Trattato ( 4 ).

17 . D' altro canto, in un procedimento pregiudiziale, la Corte ha dichiarato, nella sentenza Broekmeulen, del 6 ottobre 1981 ( 5 ), che la "commissione dei ricorsi per la medicina generica" esistente in seno all' Associazione reale olandese per la promozione della medicina, associazione di diritto privato, doveva essere considerata, in mancanza di "rimedi giuridici effettivi davanti ai giudici ordinari, in una materia che interessa l' applicazione del diritto comunitario", come giudice di uno Stato membro ai sensi dell' art . 177 del trattato, tenuto conto del fatto ch' essa esercita le sue funzioni con l' approvazione delle autorità pubbliche, opera con il loro concorso e le sue decisioni, adottate in esito ad un procedimento contenzioso, sono in pratica considerate definitive .

18 . Mi sembra perciò conforme al realismo della vostra giurisprudenza considerare che le disposizioni comunitarie relative all' aggiudicazione di appalti di lavori pubblici da parte dello Stato e degli enti pubblici territoriali siano applicabili all' aggiudicazione di detti appalti da parte di un organismo il cui statuto, pur riservando la sua indipendenza funzionale, rende evidente ch' esso agisce per conto dello Stato o di un ente pubblico territoriale .

19 . Nel caso di specie, la commissione di cui trattasi è incaricata per legge dell' attuazione, a livello locale, della ricomposizione fondiaria . Dato che la sua attività a questo titolo deve conformarsi alle istruzioni di una commissione centrale i cui membri sono nominati dalla Corona e che, ai fini della legge olandese in materia di ricorsi contro i provvedimenti amministrativi, essa è considerata come un organo dell' amministrazione centrale, è chiaro che la commissione locale, che non è dotata di personalità giuridica propria, esercita una funzione amministrativa in nome dello Stato . Inoltre, i suoi membri sono nominati dal consiglio provinciale, autorità pubblica, e le spese da essa impegnate sono finanziate dalla pubblica amministrazione .

20 . Se condivide l' analisi da me proposta, la Corte potrà ritenere che l' aggiudicazione di appalti da parte di enti come la commissione locale per la ricomposizione fondiaria nei Paesi Bassi avvenga per conto dello Stato ed è perciò soggetta alle disposizioni della direttiva .

21 . La seconda questione riguarda il contenuto sostanziale delle disposizioni della direttiva : si tratta di stabilire se esse permettano di escludere dalla gara un offerente, in funzione di determinati criteri qualitativi non espressamente specificati nel bando .

22 . La direttiva pone, all' art . 20, il principio di una distinzione fra criteri per l' accertamento dell' idoneità degli imprenditori e criteri per l' aggiudicazione dell' appalto :

"L' aggiudicazione dell' appalto è fatta sulla base dei criteri previsti al capitolo 2 (...) previo accertamento dell' idoneità degli imprenditori (...) effettuato dall' amministrazione aggiudicatrice conformemente ai criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli articoli da 25 a 28 ".

23 . La direttiva tratta della valutazione delle capacità degli imprenditori sotto due aspetti : quello della capacità finanziaria e tecnica, da un lato ( art . 25 ), e quello delle capacità tecniche, dall' altro ( art . 26 ).

24 . Quanto alla capacità economica e finanziaria, della quale non si trattava nella causa principale, ma che viene menzionata nella norma di diritto interno fatta valere dallo Stato olandese ed alla quale fa riferimento il testo della questione in esame, rilevo che, secondo l' art . 25 della direttiva, essa può essere dimostrata normalmente mediante una o più delle tre "referenze" descritte nelle lettere a ), b ) e c ) dello stesso articolo, mentre le amministrazioni aggiudicatrici devono precisare nel bando di gara quali di queste referenze devono essere fornite, "nonché le altre referenze probanti, diverse da quelle di cui alle lettere a ), b ) e c ), da presentare ".

25 . Quanto alle capacità tecniche, l' art . 26 dispone che la dimostrazione delle stesse "può essere data" mediante referenze descritte nelle lettere da a ) ad e ) dello stesso articolo, mentre le amministrazioni aggiudicatrici devono precisare nel bando di gara quali delle suddette referenze debbono essere presentate .

26 . Questa breve rassegna delle disposizioni della direttiva riguardanti l' accertamento dell' idoneità degli imprenditori porta a fare tre osservazioni .

27 . Risulta anzitutto che, contrariamente a quanto sostenuto dallo Stato olandese e riportato nel punto 6.2 della motivazione della sentenza di rinvio, gli artt . 25 e 26 della direttiva non hanno soltanto lo scopo di normalizzare le informazioni da chiedere quando si applicano criteri di selezione qualitativa, ma mirano anche a determinare detti criteri, come indicato dal summenzionato art . 20 . Poiché negli artt . 25 e 26 sono descritte le varie referenze che possono essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici, si deve ritenere che i criteri previsti dall' art . 20 siano costituiti dagli elementi qualitativi rispettivamente inerenti a tali referenze .

28 . Certamente, questi criteri sono in un certo senso incompleti, poiché - com' è stato osservato dall' avvocato generale Mischo nelle conclusioni da lui presentate l' 11 giugno 1987 in procedimenti relativi a questioni pregiudiziali sollevate dal Conseil d' Etat del Belgio ( 6 ) - le referenze probanti di cui agli artt . 25 e 26 designano taluni elementi qualitativi - ad esempio, lavori eseguiti in precedenza, attrezzatura ed equipaggiamento tecnico, organico medio dell' impresa - senza stabilire alcuna condizione di livello . Ne consegue che, per quanto riguarda le condizioni di questo tipo, sembra che alle amministrazioni aggiudicatrici sia lasciata una certa discrezionalità . Esse devono tuttavia applicarsi agli elementi qualitativi inerenti alle referenze probanti di cui agli artt . 25 e 26 nel modo che cercherò ora di precisare .

29 . Seconda osservazione, derivante dall' esame comparativo dei testi degli artt . 25 e 26, è che i criteri che si desumono dalle referenze tecniche descritte nelle lettere da a ) ad e ) dell' art . 26 hanno carattere tassativo, poiché le amministrazioni aggiudicatrici non hanno, a differenza di quanto è previsto nell' art . 25 per la capacità finanziaria ed economica, la facoltà di chiedere "altre referenze probanti" e perciò di applicare criteri relativi ad elementi qualitativi complementari non menzionati nelle suddette lettere da a ) ad e ). Nella sentenza Transporoute, del 10 febbraio 1982 ( 7 ), la Corte aveva già rilevato il carattere tassativo delle referenze diverse da quelle relative alla capacità economica e finanziaria .

30 . La terza osservazione riguarda gli effetti giuridici delle clausole del bando di gara . Gli artt . 25 e 26 dispongono che le amministrazioni aggiudicatrici precisano, nel bando, "le referenze da presentare ". Tenuto conto del significato delle referenze, precisate in questi articoli, che, in considerazione dell' art . 20, devono essere intese al tempo stesso come l' enunciazione di elementi qualitativi di valutazione e la descrizione dei documenti che consentono questa valutazione, ritengo che la direttiva, esigendo dalle amministrazioni aggiudicatrici ch' esse precisino nel bando di gara le referenze che intendono ottenere, ha loro imposto in particolare di far conoscere agli imprenditori gli elementi qualitativi - in altri termini, i criteri - in base ai quali sarà accertata la loro idoneità . Perciò, le disposizioni in questione della direttiva mi sembrano vietare ad un' amministrazione aggiudicatrice di escludere dalla gara un imprenditore in base ad elementi qualitativi per i quali, nel bando, non siano state richieste referenze . Se si decidesse altrimenti, si correrebbe a mio avviso il rischio di veder crollare l' edificio costruito dalla direttiva, di assistere alla intenzionale violazione degli obblighi ch' essa sancisce in merito alla reciproca informazione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli imprenditori .

31 . Secondo il modello di bando di gara che figura nell' allegato I della direttiva del Consiglio 72/277/CEE, relativa alle modalità e condizioni di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee dei bandi di gara per appalti e concessioni di lavori pubblici ( 8 ), il bando deve indicare alla rubrica 11 le "condizioni minime di carattere economico e tecnico cui l' imprenditore deve assolvere ". Senza voler disconoscere l' interesse, in particolare di bilancio, di una normalizzazione della pubblicazione, nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, dei bandi di concorso, mi sembrerebbe eccessivo ritenere che le referenze economico-finanziarie e tecniche richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici debbano figurare esclusivamente, a pena di nullità, sotto la rubrica 11 e che una referenza, relativa ad elementi qualitativi contemplati dagli artt . 25 e 26, ma che figuri sotto un' altra rubrica del bando, sia inoperante . Un siffatto modo di vedere non mi sembrerebbe in armonia con la "ratio" della direttiva 72/277/CEE, né con quanto previsto dal legislatore comunitario nella direttiva di base 71/305/CEE .

32 . Nella fattispecie che ha dato luogo alla sentenza di rinvio, il bando di gara, che alla rubrica 11 non conteneva alcuna indicazione, specificava, in fine, che

"la manodopera impiegata dovrà essere costituita almeno per il 70% da disoccupati stabili, il cui collocamento sia avvenuto tramite l' ufficio regionale del lavoro ".

Questi dati portano ad osservare che, se è vero che elementi qualitativi possono essere validamente menzionati nel bando senza figurare formalmente nella rubrica 11, è tuttavia necessario ch' essi rientrino nelle previsioni degli artt . 25 e 26, come richiesto, d' altronde, dall' art . 16, lett . l ), della direttiva 71/305 . Ora, una clausola come quella sopraccitata non ha, per definizione, nulla a che fare con le referenze atte a dimostrare, secondo l' art . 25, la capacità economica e finanziaria, né sembra potersi ricollegare ad una delle rubriche dell' art . 26, di cui ho sottolineato il carattere tassativo . La situazione così descritta ha qualcosa di paradossale, in quanto, poiché nel bando di gara mancava qualsiasi valida indicazione di criteri economico-finanziari, veniva a mancare qualsiasi condizione d' idoneità per l' aggiudicazione dell' appalto, e quindi qualsiasi impresa era in via di principio idonea . Si deve però sottolineare che è stata la stessa amministrazione aggiudicatrice a mettersi, con una errata applicazione della direttiva, in una situazione del genere . Il paradosso non è perciò una conseguenza della direttiva, ma della sua violazione .

33 . Per completezza del ragionamento che vi consentirà di rispondere utilmente alla seconda questione, si devono ancora precisare, a mio avviso, tenuto conto della situazione che ha dato luogo al rinvio pregiudiziale, le condizioni di applicazione delle disposizioni della direttiva che riguardano i criteri di aggiudicazione dell' appalto .

34 . Secondo l' art . 20, tale aggiudicazione è fatta in base ai criteri previsti nel capitolo 2 . In questo capitolo, l' art . 29, n . 1, precisa che i

"criteri sui quali le amministrazioni aggiudicatrici si fondano per l' aggiudicazione dell' appalto sono :

- o unicamente il prezzo più basso,

- o, quando l' aggiudicazione si fa in favore dell' offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l' appalto, quali il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, il rendimento, il valore tecnico ".

Il n . 2 precisa che, qualora l' aggiudicazione si faccia in favore dell' offerta economicamente più vantaggiosa,

"le amministrazioni aggiudicatrici menzionano nel capitolato d' oneri o nel bando di gara tutti i criteri di aggiudicazione di cui esse prevedono l' applicazione, possibilmente nell' ordine decrescente dell' importanza che è loro attribuita ".

35 . Osserverò che, non dando un elenco tassativo dei criteri di aggiudicazione nel caso in cui quello del prezzo più basso non sia l' unico prescelto, l' art . 29 mette in evidenza un fattore comune a questi criteri : essi devono, come quelli espressamente indicati, riguardare caratteristiche della prestazione da fornire, o modalità della sua esecuzione, esclusa ogni considerazione attinente al "prestatore ". Per semplificare, direi che i criteri per l' aggiudicazione "in favore dell' offerta economicamente più vantaggiosa" riguardano il "prodotto" e non il "produttore", le qualità del "lavoro" e non quelle dell' imprenditore .

36 . In tal modo, la direttiva distingue nettamente i criteri di accertamento dell' idoneità, che riguardano le qualità dell' imprenditore, da quelli di aggiudicazione dell' appalto, relativi alle qualità della prestazione da lui offerta, del lavoro ch' egli intende eseguire .

37 . Stando così le cose, il rispetto delle disposizioni della direttiva impone di non confondere i criteri e di non prendere in considerazione, quando si tratta di aggiudicare l' appalto, criteri relativi all' idoneità dell' imprenditore . Condivido, entro questi limiti, la tesi della Repubblica italiana, senza poterla tuttavia seguire quando suggerisce una rigida separazione nella cronologia delle due fasi, quella dell' accertamento dell' idoneità e quella dell' aggiudicazione dell' appalto . Un criterio di idoneità non può essere usato come criterio di aggiudicazione, ma non mi sembra che la direttiva consenta di opporre la decadenza all' accertamento dell' idoneità . Un' amministrazione aggiudicatrice tardivamente informata di un motivo di inidoneità deve poterlo eccepire "in extremis", salvo che non esista sviamento di potere, e cioè che la suddetta eccezione non dissimuli la volontà di non applicare normalmente i criteri di aggiudicazione .

38 . Il bando di gara non conteneva, sotto la rubrica 13, riservata ai "criteri di aggiudicazione dell' appalto" ai sensi della suddetta direttiva 72/277/CEE, alcuna indicazione . Il solo "criterio" figurante nel bando era quello, già ricordato, relativo alla necessità di impiegare una certa percentuale di disoccupati nell' esecuzione dei lavori . Ora, questo criterio, privo di qualsiasi rapporto con le qualità intrinseche del lavoro da eseguire, della prestazione da effettuare, del "prodotto", non poteva rientrare fra i criteri di aggiudicazione dell' appalto ai sensi della direttiva, né di conseguenza permettere l' esclusione di un offerente . In una situazione del genere, in cui non è stato validamente specificato, né nel bando di gara, né nel capitolato d' oneri, alcun criterio di aggiudicazione, dallo stesso tenore letterale dell' art . 29 sembra risultare che può essere applicato soltanto il criterio del prezzo più basso .

39 . Vi propongo, quindi, di risolvere la seconda questione dichiarando che la direttiva consente di escludere un imprenditore dalla gara soltanto in base ad uno o più dei criteri d' idoneità relativi agli elementi contemplati negli artt . 25 e 26 della stessa e specificati nel bando, oppure in base ad uno o più dei criteri di aggiudicazione contemplati nell' art . 29 e specificati nel bando di gara o nel capitolato d' oneri, rinunciandosi in tal caso al criterio esclusivo del prezzo più basso .

40 . Sulla terza questione potremo soffermarci più brevemente . Com' è stato infatti osservato dalla Commissione, l' efficacia diretta delle disposizioni rilevanti della direttiva sembra essere già stata sancita, almeno implicitamente, nella vostra summenzionata sentenza Transporoute .

41 . Nel presente procedimento, il giudice a quo ha chiesto alla Corte se le disposizioni della direttiva di cui abbiamo testé precisato il significato possano essere fatte valere dal singolo

"qualora, al momento della trasposizione della direttiva nell' ordinamento nazionale, al committente siano state attribuite, per rifiutare l' aggiudicazione dell' appalto, facoltà più ampie di quelle risultanti dalla direttiva ".

Ora, nella sentenza Transporoute, posta di fronte, appunto, a disposizioni nazionali che, secondo l' espressione dell' avvocato generale Reischl, non costituivano una vera e propria trasposizione dell' art . 29 della direttiva, la Corte ha dichiarato che l' amministrazione aggiudicatrice doveva applicare le disposizioni di questo articolo, soluzione che evidentemente implica l' efficacia diretta delle disposizioni in questione della direttiva . Essa ha considerato, in particolare, che

"lo scopo di tale disposizione, di proteggere cioè l' offerente dall' arbitrio dell' amministrazione aggiudicatrice, non può infatti essere raggiunto se si lascia all' amministrazione stessa il compito di valutare l' opportunità di richiedere le giustificazioni ".

42 . Trattandosi, oggi, di varie disposizioni della direttiva, fra le quali lo stesso art . 29, il cui scopo, identico, può essere compromesso da una norma nazionale di trasposizione che riservi un potere discrezionale generale all' amministrazione aggiudicatrice, mi sembra che si debba rispondere seguendo l' orientamento stabilito nella vostra sentenza del 1982 . E chiaro, infatti, che la costruzione giuridica definita dagli artt . 20, 25, 26 e 29 della direttiva mira, attraverso la determinazione di criteri d' idoneità e di aggiudicazione, a proteggere l' offerente dall' arbitrio dell' amministrazione aggiudicatrice . E altrettanto chiaro che tale costruzione sarebbe messa in pericolo dall' intervento di una disposizione come l' art . 21, n . 2, del regolamento uniforme, norma nazionale di trasposizione della direttiva, che tenda a dispensare l' amministrazione aggiudicatrice dal rispetto dei criteri fissati da questo atto . Non posso quindi concludere se non nel senso della tutela dell' offerente, che è lo scopo della direttiva, le cui disposizioni controverse devono prevalere sulla norma nazionale di trasposizione .

43 . Vi propongo, perciò, di risolvere come segue le questioni sottoposte alla Corte dall' Arrondissementsrechtbank dell' Aia :

"1 ) Le disposizioni della direttiva del Consiglio 71/305/CEE si applicano agli appalti aggiudicati da un organismo privo di personalità giuridica propria, qualora dalla sua composizione, dalle sue funzioni e dai mezzi che gli consentono di svolgerle risulti ch' esso agisce in nome dello Stato o di un ente pubblico territoriale .

2 ) Tali disposizioni consentono di escludere un imprenditore dalla gara soltanto in base ad uno o più dei criteri di idoneità relativi ad elementi contemplati dall' art . 25, o enunciati dall' art . 26, e specificati nel bando di gara, oppure in base ad uno o più dei criteri di aggiudicazione contemplati dall' art . 29 e specificati nel bando di gara o nel capitolato d' oneri, qualora si decida di non applicare il criterio esclusivo di aggiudicazione del prezzo più basso .

3 ) L' amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare queste disposizioni, senza potersi avvalere di una norma nazionale di trasposizione che gli conferisca un potere discrezionale generale ai fini della valutazione dell' imprenditore e della sua offerta ".

(*) Traduzione dal francese .

( 1 ) GU L 185 del 16.8.1971, pag . 5

( 2 ) Primo punto del preambolo .

( 3 ) Causa 249/81, Racc . 1982, pag . 4005 .

( 4 ) Causa 249/81, punto 14 della motivazione .

( 5 ) Causa 246/80, Racc . 1981, pag . 2311 .

( 6 ) Cause riunite da 27 a 29/86, sentenza 9 luglio 1987, Racc . 1986, pag . 3347 .

( 7 ) Causa 76/81, Racc . 1982, pag . 417 .

( 8 ) GU L 176 del 3.8.1972, pag . 12 .