CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

JEAN-PIERRE WARNER

DEL 12 GIUGNO 1979 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

Introduzione

I presenti ricorsi sono proposti dalla BMW Belgium NV («BMW Belgium») e da 47 concessionari BMW belgi contro una decisione della Commissione in data 23 dicembre 1977 (78/115/CEE, GU n. L 46 del 17. 2. 1978, pag. 33). Con l'art. 1 di tale decisione la Commissione dichiarava che i ricorrenti avevano trasgredito l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE, concordando, in base a due circolari in data 29 settembre 1975, un divieto generale di esportazione e mantenendolo in vigore dal 29 settembre 1975 al 20 febbraio 1976. Con l'art. 2 venivano inflitte, per l'infrazione suddetta, ammende dell'importo di 150000 unità di conto (cioè 7500000 FB) alla BMW Belgium e di importo variante fra 2000, 1500 e 1000 unità di conto (cioè, rispettivamente, 100000, 5000 e 50000 FB) a ciascun concessionario.

Due questioni essenziali debbono essere da Loro decise:

1) Se la Commissione abbia correttamente interpretato le due circolari del 29 settembre 1975 ed il consenso ad esse dato dai 47 concessionari di cui trattasi, come costituenti un accordo per vietare la riesportazione di automobili BMW nuove dal Belgio. I ri correnti ammettono (se ho ben capito) che un accordo del genere violerebbe l'art. 85, n. 1, ma sostengono che le circolari riguardavano soltanto forniture a rivenditori non autorizzati, in violazione degli obblighi contrattuali assunti dai concessionari BMW in Belgio nei confronti della BMW Belgium.

2) In caso di soluzione affermativa della prima questione, se le ammende inflitte ai ricorrenti siano appropriate.

La BMW Belgium è una società figlia, del cui capitale è completamente titolare la ben nota Bayerische Motoren Werke AG di Monaco, che, seguendo l'esempio delle parti, chiamerò «BMW Monaco».

I contratti-tipo in base ai quali la BMW Monaco rifornisce i rivenditori in Germania sono stati oggetto di una decisione della Commissione in data 13 dicembre 1974 (75/73/CEE, GU n. L 29 del 3. 2. 1975, pag. 1) che li ha esentati, per un periodo limitato, in base all'art. 85, n. 3, del Trattato, dal divieto di cui al n. 1 di detto articolo. Con tali contratti la BMW Monaco costituisce un sistema di distribuzione selettiva mediante rivenditori autorizzati. Il divieto per i distributori autorizzati di rivendere prodotti BMW a distributori non autorizzati costituisce una caratteristica essenziale del sistema. I rivenditori autorizzati sono, però, liberi di vendere ad altri rivenditori autorizzati, od a consumatori, non soltanto nella zona della loro concessione, ma dovunque nel mercato comune, ed acquisti possono essere effettuati da consumatori (e, ritengo, benché ciò non risulti espressamente indicato negli atti di causa, da parte di altri rivenditori autorizzati) attraverso rivenditori non autorizzati operanti semplicemente come intermediari. I contratti, nella formulazione originariamente notificata dalla BMW Monaco alla Commissione contenevano un divieto generale, per i rivenditori BMW, di esportare in altri Stati membri. La Commissione poneva come condizione per concedere l'esenzione di cui all'art. 85, n. 3, che tale divieto fosse eliminato (ved. nn. 11, 12 e 34 della decisione).

I prodotti BMW sono importati in Belgio dalla BMW Belgium e distribuiti attraverso una rete simile di rivenditori autorizzati. Il contratto-tipo stipulato dai concessionari belgi corrisponde ampiamente a quello stipulato dai concessionari tedeschi e non contiene alcun divieto d'esportazione. L'art. 1 prevede:

«…

Il concessionario si impegna, tuttavia, a non rifornire rivenditori di veicoli o di pezzi di ricambio non autorizzati alla distribuzione di prodotti contrattuali, eccetto nell'ipotesi di pezzi di ricambio e materiali originali richiesti per riparazioni.»

Il 13 gennaio 1975 la BMW Belgium notificava il contratto-tipo alla Commissione e chiedeva l'esenzione di cui all'art. 85, n. 3. Finora non vi è stata decisione su tale domanda. La Commissione ci ha spiegato che, dopo aver chiarito il suo atteggiamento, in generale, nei riguardi dei sistemi selettivi di distribuzione, accordando un'esenzione temporanea ai contratti BMW di concessione tedeschi, sta ora conducendo un esame globale del sistema di distribuzione dei prodotti BMW nell'intero mercato comune. Alcuni dei contratti in questione (in particolare quelli in vigore in Francia e nel Regno Unito) le vennero notificati soltanto nel 1977 e nel 1978. Disturba la Commissione, in particolare il fatto che persista una differenza di prezzo, in diversi Stati membri, per le automobili, i motocicli ed i pezzi di ricambio BMW. La Commissione spera, comunque, di terminare l'esame poco dopo la conclusione del presente procedimento.

Nel 1975 i prezzi delle automobili BMW nuove erano considerevolmente più bassi nel Belgio che in altri Stati membri, a causa, almeno in parte, del blocco dei prezzi imposto dal Governo belga fra il 5 maggio ed il 1o novembre 1975.

Il livello dei prezzi inferiore in Belgio provocava un marcato aumento delle riesportazioni di veicoli BMW nuovi da quel paese. Di tali riesportazioni alcune vennero fatte in direzione di rivenditori non autorizzati operanti per conto proprio.

La BMW Belgium reagiva inviando un certo numero di lettere individuali a concessionari belgi, in cui ricordava i termini dell'art. 1 del loro contratto (ved. le lettere del maggio e del giugno 1975 nell'allegato 5 al controricorso nella causa 32/78), ed inviando, inoltre, un certo numero di circolari a tutti i concessionari BMW in Belgio. Considerato il ruolo centrale sostenuto da dette circolari nel caso di specie, dovrò leggerle integralmente. Esse furono emesse in francese ed in olandese: leggerò il testo francese; è pacifico che il testo olandese aveva esattamente lo stesso significato.

La prima circolare, del 4 luglio 1975, era del seguente tenore:

«Vendite all'estero

Abbiamo il dovere in informarvi che ci sono giunte numerose comunicazioni della fabbrica BMW di Monaco dalle quali risulta che alcuni concessionari hanno venduto automobili BMW nei Paesi Bassi o in Germania.

È per noi incomprensibile che in un periodo nel quale dobbiamo ricorrere al contingentamento delle automobili si possano intraprendere tali vendite.

Dobbiamo inoltre attirare la vostra attenzione sul fatto che tutti i concessionari BMW si sono impegnati, firmando il contratto di concessione, a non fornire prodotti BMW a rivenditori non autorizzati alla vendita di prodotti contrattuali BMW.

I concessionari che vendono automobili in Belgio o all'estero per il tramite di tali rivenditori hanno commesso un'infrazione grave degli articoli del contratto di concessionario della BMW.

Dobbiamo comunicarvi che saremo obbligati a reagire con la massima severità e se necessario procederemo alla disdetta del contratto di concessione BMW, qualora tali infrazioni fossero commesse.»

Lor signori osserveranno che, già in questa circolare, la BMW Belgium esprimeva la propria preoccupazione riguardo a risportazioni dal Belgio di qualsiasi genere. Ma, senza dubbio, nella circolare l'accento cadeva sul divieto di forniture a rivenditori non autorizzati.

Nonostante la circolare, le riesportazioni dal Belgio, incluse le vendite a rivenditori non autorizzati, continuarono. Nel fascicolo ci sono lettere individuali inviate dalla BMW Belgium a concessionari belgi, a proposito di dette riesportazioni, nel luglio, agosto e settembre 1975 (vedi l'allegato 5 al controricorso e gli allegati 7 ed 8 alla controreplica nella causa 32/78). Alcune di quelle lettere andavano oltre il tentativo di prevenire forniture a rivenditori non autorizzati. Alcune di esse erano redatte in termini tali da suggerire persino il divieto di vendite a consumatori effettuate tramite rivenditori non autorizzati operanti come intermediari ed alcune arrivavano a proporre che non si effettuassero per nulla vendite all'estero. Visto il tenore di una di tali lettere, di cui aveva ricevuto copia, la BMW Monaco, senza dubbio consapevole degli obblighi per essa derivanti dal diritto comunitario, si allarmava e scriveva alla BMW Belgium, il 22 luglio 1975, facendole notare «ancora una volta» («noch einmal») che una riesportazione di per sé non rappresentava una violazione del contratto di concessione e chiedendo alla BMW Belgium di preoccuparsi soltanto delle vendite irregolari a commercianti (allegato 10 alla controreplica nella causa 32/78).

Il 29 settembre 1975 venivano emesse le due circolari in base alle quali la Commissione ha ritenuto la sussistenza di una violazione dell'art. 85 del Trattato. Il progetto di tali circolari veniva sottoposto dalla BMW Belgium al proprio consulente legale per la stesura definitiva (non è uno degli avvocati comparsi davanti a noi). Rinviando il testo definitivo alla BMW Belgium, il 26 settembre 1975, egli scriveva quanto segue (allegato alla replica):

«Signori,

BMW / Vendita all'estero / Rif. 27466

ho preso in esame i documenti consegnatimi dal sig. Thyssen nel nostro ultimo incontro.

In tale occasione gli ho comunicato diverse osservazioni e modifiche che, a mio parere, dovevano essere apportate al testo per evitare che fosse in troppo flagrante contrasto con l'art. 85 del Trattato di Roma.

Ho soppresso, per quanto possibile, qualsiasi accenno a misure di ritorsione che potrebbero essere prese dalla BMW AG nei riguardi del mercato belga nel suo insieme.

Mi pare che il semplice fatto di esprimere tali minacce, anche senza eseguirle, nel caso, costituisca già un'infrazione della legislazione comunitaria, che potrebbe essere utilizzata da un concessionario o da qualsiasi persona intenzionata a nuocere alla BMW.

Se, poi, venissero effettivamente prese misure, l'infrazione della legislazione comunitaria sarebbe, a fortiori, evidente.

Suppongo che non mancherete di attirare l'attenzione della vostra società madre su questo punto.

Tengo ugualmente ad attirare la vostra attenzione sul fatto che ritardi troppo rilevanti nelle consegne o rifiuti di fornitura derivanti da misure del genere provocherebbero molto probabilmente numerose controversie fra la vostra ditta ed i vostri concessionari, nonché fra i vostri concessionari ed i loro clienti.

Attiro infine la vostra attenzione sul fatto che il testo delle circolari, quali sono state redatte e riviste da me, costituisce incontestabilmente il massimo, oltre il quale non si può andare senza correre un rischio certo.

Già nella loro attuale forma edulcorata, le circolari si situano incontestabilmente al limite che non deve essere oltrepassato.

Resto, ben inteso, a vostra completa disposizione, per qualsiasi informazione complementare.»

Delle due circolari emesse il 29 settembre 1975, la prima era indirizzata dalla BMW Belgium a tutti i concessionari belgi. Era redatta come segue:

«Vendita all'estero di automobili nuove BMW

Oltre ad aver inviato lettere individuali a taluni concessionari, abbiamo, già in data 4 luglio 1975, attirato l'attenzione di voi tutti sulle disposizioni del contratto di concessione BMW in merito alle consegne a rivenditori non autorizzati per la vendita dei prodotti BMW.

Ci è stato tuttavia comunicato dalla Germania e dai Paesi Bassi che concessionari belgi effettuano vendite in questi paesi. Dobbiamo purtroppo giungere alla conclusione che tali concessionari non possono e non vogliono rendersi conto delle conseguenze del loro comportamento.

In una riunione straordinaria del consiglio consultivo dei concessionari abbiamo esposto quanto segue:

1. È assodato che un certo numero di concessionari fornisce automobili in Germania e nei Paesi Bassi.

2. Tale fenomeno è dovuto in primo luogo alla differenza di prezzi ed in secondo luogo, evidentemente, . al fatto che certi concessionari dispongono di scorte troppo consistenti e mal assortite.

3. È evidente che la BMW Monaco può trarne naturalmente soltanto due conclusioni: a) i prezzi in Belgio sono troppo bassi, b) i concessionari belgi hanno scorte eccessive, ovviamente ne risulterà a) che i nostri prezzi verranno adattati, il più presto possibile, ai prezzi dei paesi vicini; b) che la fornitura di nuovi veicoli al Belgio verrà limitata a partire dall'ottobre 1975.

4. Vi create dei gravi svantaggi in quanto, in un periodo di penùria di automobili BMW, fornite veicoli a clienti, a) che non ricorreranno mai ai servizi delle vostre officine; b) ai quali non potrete mai fornire ricambi od accessori; c) che non vi offrono possibilità di introiti supplementari mediante la vendita delle loro automobili usate; d) che non compreranno mai da voi una seconda o terza BMW, come avviene per la maggior parte dei clienti della vostra zona.

5. Voi create inoltre a voi stessi ed ai vostri colleghi gravi difficoltà in vista delle misure che la BMW Monaco potrebbe essere costretta ad adottare per ragioni ben comprensibili, vale a dire una riduzione notevole dei quantitativi originariamente previsti per il Belgio.

Riteniamo dunque che in tale situazione esista una sola possibilità: nessun concessionario BMW deve in futuro vendere automobili all'estero o a ditte che forniscano vetture all'estero.

È una questione di solidarietà e di tutela della rete di distribuzione belga. Questa solidarietà assoluta della rete di distribuzione BMW ed il rispetto scrupoloso di questa politica di vendita elimineranno ogni dubbio e permetteranno di rinnovare la fiducia nella rete BMW belga.

Vi preghiamo di dare il vostro assenso a tali proposte firmando l'allegata copia della presente lettera.

Troverete in allegato una dichiarazione dei membri del consiglio consultivo dei concessionari che ci dichiarano unanima-mente il loro assenso e che vi spiegheranno il loro punto di vista personalmente, nel corso delle riunioni regionali.»

La seconda circolare del 29 settembre 1975 era indirizzata a tutti i concessionari BMW belgi dal consiglio consultivo dei concessionari («conseil consultatif des concessionnaires»). Risulta questo essere un organismo eletto dai concessionari a scopo di collegamento fra loro e la BMW Belgium, costituito, a quell'epoca, di otto membri, titolari o soci principali di ditte concessionarie BMW autorizzate. Ci è stato detto che essi si sono limitati a firmare quanto è stato loro presentato dalla BMW Belgium. Si trattava di quanto segue:

«Vendita all'estero

Quali membri del consiglio consultivo dei concessionari siamo tutti d'accordo sui fatti esposti dalla BMW Belgium nella lettera del 29 settembre 1975. Deploriamo in particolare che l'intera rete di concessionari debba sopportare le conseguenze causate dal fatto che un certo numero di concessionari non hanno tenuto conto dei consigli dell'importatore del 4 luglio 1975 ed hanno continuato a fornire automobili all'estero.

Abbiamo perciò richiesto che ci vengano comunicati i nomi di questi concessionari per essere in grado, nella qualità di vostro consiglio consultivo, di comunicare a voi tutti quali sono i colleghi responsabili dell'eventuale riduzione delle forniture di vetture a due porte e di modelli 518 per il Belgio.

Il consiglio consultivo dei concessionari considera che il suo compito più importante è quello di fornire alla rete BMW i migliori consigli. In questo caso un buon consiglio può essere soltanto: “Più nessuna vendita fuori dal Belgio”.

Sarete invitati nei prossimi giorni a riunioni regionali, nel corso delle quali vorremmo fornirvi informazioni più dettagliate su questo importante problema.»

Quarantasette concessionari (su 90), cioè i 47 ricorrenti nel presente procedimento, acconsentivano alla richiesta, contenuta nella prima circolare, di sottoscriverne una copia in segno di assenso.

Incontri regionali, come preannunciato nelle circolari, ebbero luogo il 13 ed il 31 ottobre 1975, ma non sembra che in essi sia emerso nulla di particolare importanza.

Da parte della BMW Belgium si è attribuita importanza ad una circolare ulteriore, emessa il 2 ottobre 1975, concernente, in modo specifico, le attività di una ditta denominata «Pentacom NV» di Anversa (Allegato 1 alla risposta della BMW ai quesiti della Corte). La circolare recitava:

«Signori,

siamo venuti a sapere che la ditta summenzionata agisce come intermediaria di importatori tedeschi e persino di concessionari BMW tedeschi per l'acquisto presso concessionari belgi di vetture destinate alla Germania.

In un caso preciso ci è stato comunicato che la ditta Pentacom ha ordinato automobili, a suo dire, per il Belgio, inviandole poi in Germania.

Riteniamo quindi utile richiamare la vostra attenzione sul relativo articolo del contratto di concessione BMW, che non vi consente di vendere automobili tramite rivenditori non autorizzati.»

È stato dedotto che quella circolare dimostra come la vera preoccupazione della BMW Belgium sia stata sempre quella di far rispettare la clausola di divieto di fornitura a rivenditori non autorizzati, contenuta nei contratti di concessione BMW. Mi sembra, tuttavia, che la circolare fosse equivoca. Se quello era il solo proponimento, come si spiega l'espressione «e persino di concessionari BMW tedeschi» ? E perché far riferimento ad un acquisto della ditta Pentacom «a suo dire per il Belgio» ? Se la Pentacom 'non era un rivenditore autorizzato, la vendita ad essa costituiva inadempimento contrattuale, anche se la destinazione delle automobili in questione fosse stata il mercato belga. Il fatto che la vera destinazione fosse il mercato tedesco non faceva alcuna differenza. Per di più l'ultima frase era obiettivamente fuorviarne: le vendite «tramite» rivenditori non autorizzati erano consentite se questi agivano come intermediari di consumatori o di altri rivenditori autorizzati.

Dopo essere stata informata dalla BMW Belgium del tenore delle circolari del 29 settembre 1975, la BMW Monaco scriveva alla BMW Belgium, in data 17 ottobre 1975, rallegrandosi con essa delle azioni intraprese per porre un freno alle forniture a rivenditori non autorizzati, ma soggiungendo:

«Dobbiamo contemporaneamente tuttavia chiedervi nuovamente, come già fatto nelle nostre lettere del 17 gennaio, 23 giugno e 22 luglio 1975, di tener assolutamente presente i punti seguenti:

— la riesportazione non giustifica un intervento presso le vostre controparti contrattuali; è invece giustificato in caso di sospetto di vendita a rivenditori liberi non conforme alle clausole del contratto di concessionario;

— non è possibile minacciare di sanzioni le vostre controparti contrattuali che nella misura in cui sono necessarie in base a una infrazione del contratto accertata.

Questa linea di condotta deve risultare anche nella corrispondenza della BMW Belgium SA con l'organizzazione belga della BMW.»

Il fascicolo contiene copia di alcune lettere individuali inviate dalla BMW a rivenditori BMW belgi nell'ottobre 1975. Sono redatte in termini tali da equiparare praticamente qualsiasi esportazione all'inadempimento del contratto di con cessione (ved. allegato 5 al controricorso nella causa 32/78).

Le prove e gli argomenti dinanzi a noi dedotti riguardavano, in notevole misura, le attività di due ditte tedesche, cioè la Automobilimporte C. Heuer di Dillingen (in prosieguo «Heuer») e la MGH Motorgesellschaft mbH di Herford (in prosieguo: «MGH»). Si tratta di rivenditori non autorizzati ed accoglierei, in base alle prove, l'assunto della BMW Belgium che essi hanno commerciato in automobili BMW sempre solo per conto proprio, qualsiasi cosa possano aver fatto per quanto riguarda altri comportamenti. Ne conseguirebbe che tutte le vendite da parte di rivenditori autorizzati BMW alle due ditte menzionate costituivano inadempimento del contratto di concessione. Risulta che ci sono state parecchie vendite del genere.

Mi pare, tuttavia, che le attività della Heuer e della MGH siano rilevanti solo sotto due aspetti ed inoltre solo perché sono parte della storia della controversia.

In primo luogo, è in seguito a domande presentate dalla Heuer e dalla MGH, in data 24 novembre 1975 e 9 dicembre 1975 rispettivamente, in base all'art. 3 del regolamento n. 17, che la Commissione apriva la procedura conclusasi con la decisione del 23 dicembre 1977. Da parte della BMW Belgium si è accennato all'argomento secondo cui non potendo né la Heuer, né la MGH «sostenere di avere interesse» in materia, la procedura potrebbe essere invalida. A mio avviso l'argomento non è sostenibile. La Commissione poteva benissimo aprire la procedura «d'ufficio», qualunque fosse la situazione della Heuer o della MGH.

In secondo luogo, è stato assodato nella discussione dinanzi a noi che, in seguito ad un'azione intentata dalla MGH contro la BMW Belgium dinanzi al«Rechtbank van Koophandel» di Anversa, la BMW Belgium inviava un'ulteriore circolare, in data 20 febbraio 1976 ai distributori BMW belgi. Tale circolare era del seguente tenore:

«Vendita di automobili BMW nuove a rivenditori non autorizzati

Con lettera del 29 settembre 1975 abbiamo attirato la vostra attenzione sulla nuova situazione creata sul mercato belga della vendita di' vetture BMW nuove a rivenditori con sede all'estero, nel corso dell'anno 1975. Avevamo allora formulato in merito vari consigli e attirato la vostra attenzione su quanto ritenevamo e continuiamo a ritenere essere vostro interesse personale.

Ci è stato riferito che tale circolare, nonché il suo allegato, contrariamente a quanto era nostra intenzione, sarebbero stati considerati da terzi come direttive dell'importatore alla sua rete di distributori.

Ove ciò fosse avvenuto, noi intendiamo con la presente mettere fine ad ogni confusione in merito.

Non è mai stata e continua a non essere intenzione nostra o del consiglio consultivo dei concessionari impartire direttive precise o formulare divieti di riesportazione. Vi chiediamo comunque di voler considerare la nostra circolare del 29 settembre 1975 radicalmente nulla, per quanto riguarda la sua eventuale interpretazione come un divieto di riesportare.

Scopo della nostra lettera del 29 settembre 1975 era di rammentarvi che, in virtù del contratto di concessione da voi firmato, è vietata la vendita di automobili BMW a rivenditori non autorizzati, sia all'interno del paese sia all'estero.

In nessun caso abbiamo voluto o vogliamo impedire che il concessionario BMW tratti con un intermediario del cliente privato, ma ci opponiamo a che i concessionari trattino con i venditori. D'accordo con il consiglio consultivo dei concessionari vorremmo attirare ancora una volta la vostra attenzione sul fatto che il vostro interesse finanziario personale non si limita alla vendita di automobili BMW nuove. Il cliente che si rivolge a voi anche per la manutenzione della sua BMW è un acquirente di pezzi di ricambio ed accessori ed un utilizzatore di prestazioni di servizi, che costituiscono per voi un'ulteriore ragguardevole fonte di profitto. Tale considerazione vale anche per l'eventuale riacquisto di automobili usate. Infine, il cliente soddisfatto comprerà da voi anche la sua prossima BMW.

Speriamo che tali precisazioni siano sufficienti per eliminare ogni eventuale vostro dubbio in merito ai diritti ed ai doveri dei concessionari BMW autorizzati in Belgio.»

È, naturalmente, a causa dell'invio di detta circolare che la Commissione ha ritenuto cessata il 20 febbraio 1976 l'infrazione dell'art. 85, n. 1.

L'interpretazione delle circolari del 29 settembre 1975

Sarò relativamente breve sulla questione dell'interpretazione delle circolari del 29 settembre 1975.

L'affermazione, nella circolare della BMW Belgium «riteniamo dunque che in tale situazione esista una sola possibilità: nessun concessionario BMW deve in futuro vendere automobili all'estero o a ditte che forniscano vetture all'estero» e l'affermazione, nella circolare del comitato consultivo: «un buon consiglio può essere soltanto: “Più nessuna vendita fuori dal Belgio”» sono assolutamente univoche e si prestano ad una sola interpretazione. Per di più l'intero tenore delle circolari corrobora tale interpretazione. Così è per il titolo di ciascuna di esse e per gli argomenti in esse contenuti: si tratta di argomenti contro l'esportazione, non di argomenti semplicemente contro la vendita a distributori non autorizzati. È così anche per le sanzioni minacciate: l'aumento dei prezzi nel Belgio e la riduzione delle consegne ai distributori belgi in generale, non il recesso dai contratti di rivenditori che vendessero a distributori non autorizzati. Da parte dei ricorrenti si è attribuita molta importanza alla prima frase nella circolare della BMW Belgium che rimanda alla circolare della stessa in data 4 luglio 1975, ma quella frase è troppo debole per poter contraddire quanto segue e, comunque, come ho sottolineato prima, nella circolare del 4 luglio 1975 era già stato espresso il desiderio della BMW Belgium che le automobili non venissero affatto riesportate dal Belgio.

Né trovo più convincenti gli argomenti dei ricorrenti fondati su fattori esterni ai testi delle circolari stesse.

È stato detto, anzitutto, che si deve presumere che la BMW Belgium abbia cercato di agire secondo i desideri della BMW Monaco, limitati alla prevenzione di esportazioni dirette a distributori non autorizzati. Un passo delle mie conclusioni nelle cause 6 e 7/73, Commercial Solventi c/ Commissione (Racc. 1974, pag. 264), è stato citato a tale proposito. La replica è breve: la BMW Belgium è andata manifestamente al di là delle istruzioni ricevute dalla BMW Monaco, come dimostrano le lettere di questa.

In secondo luogo, è stato detto che le circolari debbono essere interpretate alla luce delle lettere individuali inviate dalla BMW Belgium a concessionari belgi nel periodo dal maggio all'ottobre 1975. Tali lettere, però, come ho già detto, non erano invariabilmente coerenti con il desiderio della BMW Belgium di prevenire soltanto vendite a rivenditori non autorizzati. Né, comunque, tali lettere potrebbero influire sull'interpretazione delle circolari da parte dei concessionari cui lettere del genere non vennero inviate.

In terzo luogo, si è detto che le attività di rivenditori non autorizzati, in particolare la Heuer e la MGH erano, a quell'epoca, talmente notorie che i concessionari dovevano automaticamente concludere che scopo delle circolari loro dirette fosse quello di affrontare il problema creato da dette attività. Può darsi che sia così, ma chi legge le circolari ne ricava che la soluzione del problema consisteva in un divieto totale di esportazione.

Infine è stato detto che il comportamento delle parti dopo l'invio delle circolari dimostra che queste non furono interpretate nel senso dell'imposizione di un divieto assoluto di esportazione, perché le esportazioni continuarono dopo quella data e la BMW Belgium sollevò obiezioni soltanto in casi di vendite a rivenditori non autorizzati. Non lo trovo convincente. In base a dati forniti dalla BMW Belgium in risposta ad un quesito della Corte, la BMW Belgium venne informata fra l'ottobre 1975 ed il febbraio 1976 di 59 riesportazioni di automobili nuove compiute da concessionari BMW belgi e fu in grado di identificare l'acquirente solo in 28 dei casi suddetti. In 2 l'acquirente era un concessionario BMW, in 8 era un privato ed in 18 un rivenditore non autorizzato. Qualsiasi cosa tali dati possano indicare, essi non indicano che i destinatari delle circolari le interpretassero nel senso di un divieto soltanto di esportazioni a rivenditori non autorizzati. Per quanto riguarda il preteso comportamento della BMW Belgium stessa (del quale non sussiste prova rilevante per il periodo dopo l'ottobre 1975), questo potrebbe spiegarsi come risultato della lettera del 17 ottobre 1975 della BMW Monaco.

Sono quindi dell'opinione che la Commissione sia giunta ad una conclusione esatta interpretando le circolari del 29 settembre 1975 come intese ad imporre il divieto assoluto di esportazione. Così stando le cose, c'è stata un'evidente infrazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato da parte della BMW Belgium, dei membri del comitato consultivo dei concessionari e degli altri concessionari sottoscrittori della prima circolare, senza considerare quale possa essere stato il concreto effetto dei loro comportamenti: ved. causa 19/77, Miller c/ Commissione (Racc. 1978, pag. 131).

Le ammende

Mi volgo ora alla questione se le ammende inflitte dalla Commissione ai ricorrenti fossero appropriate.

Ritengo importante tenere a mente le disposizioni rilevanti dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17. Tali disposizioni sono le seguenti:

«La Commissione può mediante decisione, infliggere alle imprese … ammende che variano da un minimo di mille unità di conto ad un massimo di un milione, con facoltà di aumentare quest'ultimo importo fino al 10 per cento del volume d'affari realizzato durante l'esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all'infrazione, quando intenzionalmente o per negligenza … commettano un'infrazione alle disposizioni dell'art. 85, n. 1, o dell'art. 86 del Trattato …

Per determinare l'ammontare dell'ammenda, occorre tener conto oltre che della gravità dell'infrazione, anche della sua durata.»

Nella causa Miller (Racc. 1978, pag. 161), ponevo in rilievo, fra l'altro, che l'ambito di discrezionalità della Commissione riguardo all'ammontare dell'ammenda deve, quindi, essere ritenuto estendersi fra lo 0 % ed il 10 % del fatturato dell'impresa in questione; che un'ammenda del 10 % del fatturato è da ritenersi appropriata ad un'infrazione intenzionale del tipo più grave e di considerevole durata, mentre, considerata l'altra estremità del margine, un'ammenda inferiore all'1 % sarebbe appropriata ad un'infrazione del tipo più banale e di breve durata, dovuta a mera negligenza, nei casi, tuttavia, in cui le circostanze autorizzino l'inflizione di un'ammenda. Avevo anche espresso il punto di vista secondo cui il limite inferiore di 1000 u.c. è da intendersi nel senso che, se l'ammenda appropriata fosse di ammontare inferiore, non dovrebbe essere inflitta nessuna ammenda.

L'art. 17 del regolamento n. 17 attribuisce alla Corte competenza giurisdizionale anche di merito per decidere sui ricorsi avverso le decisioni con le quali la Commissione infligge un'ammenda; la Corte, ai sensi di detto articolo, può sopprimere, ridurre o maggiorare l'ammenda. A mio parere ciò non significa, tuttavia, che la Corte, in ogni causa di cui si trovi investita, debba sostituire a quello della Commissione la propria valutazione dell'ammenda appropriata.

La Corte, a mio avviso, dovrebbe modificare l'ammontare di un'ammenda inflitta dalla Commissione solo se persuasa che la Commissione, nel determinare l'ammenda, abbia commesso un errore di fatto o di diritto. Un errore del genere nella decisione rilevante della Commissione può essere, naturalmente, implicito od esplicito.

A proposito di due altri argomenti relativi all'interpretazione degli artt. 15 e 17 del regolamento n. 17 le parti si sono richiamate alle conclusioni dell'avvocato generale Mayras nella causa 26/75, General Motors c/ Commissione (Racc. 1975, pagg. 1388-1390).

È stato anzitutto dedotto che in quelle conclusioni l'avvocato generale Mayras aveva definito, una volta per tutte, quale comportamento costituisca infrazione «intenzionale» dell'art. 85, n. 1 o dell'art. 86 del Trattato, ai sensi dell'art. 15 del regolamento n. 17, e quale, invece, infrazione commessa soltanto «per negligenza». Da parte mia, però, non scorgo nelle citate conclusioni l'intenzione di fornire definizioni esaurienti di quei concetti. L'avvocato generale Mayras, ritengo, intendeva trattare solo dei fatti di causa e, in particolare, mostrare perché, a suo parere, la General Motors non avesse violato intenzionalmente l'art. 86. In ogni caso, le sue conclusioni sono ora state superate dalla sentenza della Corte in causa Miller. Secondo quanto ivi sta tuito dalla Corte, si deve ritenere che chi ha stipulato o accettato una clausola di cui non poteva ignorare che essa aveva ad oggetto la restrizione della concorrenza nel mercato comune abbia commesso intenzionalmente un atto vietato dal Trattato, fosse o meno consapevole di trasgredire il divieto di cui all'art. 85 (vedi punto 18 della motivazione).

In secondo luogo, si è attirata l'attenzione sul fatto che, in dette conclusioni, l'avvocato generale Mayras aveva sostenuto che, se la Commissione ha inflitto un'ammenda ad un'impresa a causa di un'infrazione «intenzionale» dell'art. 85, n. 1 o dell'art. 86 del Trattato, la Corte, qualora ritenga che l'impresa abbia agito solo «per negligenza», non può modificare conformemente l'ammontare dell'ammenda, ma deve eliminarla del tutto. Mi permetto di dissentire da tale punto di vista. I poteri attribuiti alla Corte dall'art. 17 del regolamento n. 17 hanno il contenuto più ampio e, a mio parere, consentono alla Corte di prendere, in ogni caso, qualsiasi provvedimento che essa ritenga conforme ad esigenze di giustizia.

Nella presente fattispecie la Commissione ha ritenuto che la BMW Belgium e gli otto membri del consiglio consultivo dei concessionari hanno violato intenzionalmente l'art. 85, n. 1, e che gli altri concessionari, nel sottoscrivere una copia della prima circolare, si sono resi «colpevoli almeno di negligenza».

Come ho detto all'inizio, la Commissione ha inflitto alla BMW Belgium un'ammenda di 150000 unità di conto, cioè 7500000 franchi belgi. Tale ammontare risulta inferiore allo 0,5 % del fatturato della BMW Belgium nell'anno finanziario terminato il 30 settembre 1975 (v. allegato 6 al controricorso in causa 32/78) e quindi quasi all'estremità più bassa del margine prescritto dall'art. 15 del regolamento n. 17. Cionondimeno, la BMW Belgium mira alla soppressione o, in subordine, alla riduzione dell'ammenda.

Lo stesso filo conduttore passa attraverso gli argomenti dedotti dalla BMW Belgium a sostegno della sua domanda per la soppressione o la riduzione dell'ammenda e attraverso gli argomenti della stessa relativi all'interpretazione delle circolari. Solo scopo della BMW Belgium, si afferma, era di far cessare le vendite a rivenditori non autorizzati. Se tuttavia, come penso, la Commissione ha correttamente ritenuto che le circolari, all'apparenza, avevano come oggetto di imporre un divieto totale di esportazione e che questo, essenzialmente, costituiva l'infrazione all'art. 85, n. 1, è in relazione a ciò che va considerato l'ammontare dell'ammenda.

Tre punti specifici sono stati sostenuti dalla BMW Belgium.

In primo luogo si è argomentato che l'inflizione di un'ammenda costituisce violazione dell'art. 15, n. 5, del regolamento n. 17, ai cui sensi non si possono infliggere ammende, fra l'altro, «per comportamenti … posteriori alla notificazione alla Commissione ed anteriori alla deci sione con la quale questa concede o rifiuta l'applicazione dell'art. 85, paragrafo 3, del Trattato, nella misura in cui essi restano nei limiti dell'attività descritta nella notificazione». L'immunità attribuita dalla disposizione citata non può tuttavia estendersi al divieto d'esportazione imposto dalle circolari, che non venne mai notificato alla Commissione e per il quale non venne mai chiesta l'esenzione di cui all'art. 85, n. 3. La Commissione non nega che l'immunità si estenda al divieto di vendita a rivenditori non autorizzati contenuto nell'art. 1 del contratto di concessione, ma non è riguardo a ciò che è stata inflitta l'ammenda.

In secondo luogo, la BMW Belgium ha dedotto che, se avesse violato l'art. 85, n. 1, non lo avrebbe fatto intenzionalmente, ma, al massimo, per negligenza, perché la sua intenzione effettiva era solo quella di far cessare le vendite a rivenditori non autorizzati. Si è richiamato il fatto che la BMW Belgium aveva sentito il proprio consulente legale sul testo delle circolari. Viste le prove e la sentenza della Corte in causa Miller, l'argomento, a mio avviso, non tiene. La BMW Belgium ha deliberatamente emesso documenti di contenuto restrittivo della concorrenza nel mercato comune e non si può ammettere che sostenga di non essere stata consapevole del semplice significato letterale di essi. Non importerebbe neppure che la BMW Belgium non avesse in mente i termini dell'art. 85. In realtà, comunque, il suo consulente legale l'aveva espressamente rimandata all'art. 85. Nella causa Miller la Corte ha ritenuto (contrariamente all'opinione da me espressa) che il parere del consulente legale della Miller non poteva costituire un «fattore mitigante». Qui il parere del consulente legale era, mi pare, tutt'al più un fattore aggravante. Detto parere esprimeva l'idea del consulente che le circolari fossero in realtà in contrasto con l'art. 85, ma che, con le modifiche da lui apportate, si potesse sperare che l'incompatibilità delle stesse con detto articolo non sarebbe stata «troppo flagrante».

In terzo luogo, la BMW Belgium ha sostenuto che l'ammenda è troppo grave, considerato il breve periodo in cui il divieto è stato in vigore ed il suo effetto ridotto. Questi fattori, però, sono stati presi espressamente in considerazione dalla Commissione, che, nel paragrafo 26 della decisione, dichiara:

«Le ammende da infliggere alla BMW Belgium ed alle otto imprese vanno … stabilite tenendo conto del fatto che l'accordo è rimasto in vigore per un periodo relativamente breve e che le sue incidenze non possono essere quantificate esattamente.»

Respingerei, quindi, totalmente la domanda della BMW Belgium di soppressione o di riduzione dell'ammenda.

Vengo all'ammontare delle ammende inflitte ai concessionari.

A cinque degli otto membri del consiglio consultivo la Commissione ha inflitto ammende di 2000 unità di conto, cioè 100000 franchi belgi, ciascuno ed ai rimanenti tre ammende di 1500 unità di conto, cioè 75000 franchi belgi, ciascuno. I primi cinque avevano realizzato nel 1975 un volume d'affari che andava da 39842000 FB a 79913367 FB, mentre gli altri tre un volume di affari compreso fra 12202675 FB e 22213431 FB (vedi allegato 5 all'istanza introduttiva nella causa 42/78). Di qui la differenza nell'ammontare delle ammende.

Ai 39 concessionari non membri del comitato consultivo, ma firmatari della prima circolare, la Commissione ha inflitto l'ammenda minima di 1000 unità di conto, cioè 50000 franchi belgi. Non sono state fornite alla Corte informazioni sul loro fatturato, ma nessun argomento è stato dedotto da alcuno di loro in relazione al fatturato stesso.

Riguardo a questi 39, la sola questione può essere se fosse consentito o no alla Commissione infliggere loro ammende. Non ci può essere riduzione dell'ammenda. Nessun argomento è stato da essi dedotto per dimostrare che la Commissione non avesse il potere di infliggere loro ammende o che avesse errato nell'esercizio del suo potere di infliggere loro ammende. Si è affermato che questo è l'unico caso, che si sappia, in cui la Commissione ha inflitto ammende a rivenditori cui il rispettivo fornitore aveva imposto un divieto di esportazione, distintamente dall'infliggere ammende al fornitore stesso. La Commissione replica che il caso di specie presenta tratti che mancavano in altri casi. Sia come sia, la Corte non può ammettere che, siccome la Commissione non ha inflitto ammende a rivenditori in altri casi, non possa infliggerne loro in nessun caso: ciò equivarrebbe all'abrogazione parziale del regolamento n. 17.

Tutti i concessionari hanno insistito molto sulla loro dipendenza economica dalla BMW Belgium, a causa della quale era per loro difficile resistere a pressioni da parte di questa. Di tale situazione la Commissione ha tenuto pienamente conto nel fissare l'ammontare delle ammende. Penso, però, che gli stessi interessati, ed altri in posizione analoga, troveranno in futuro più facile resistere a indebite pressioni da parte di un fornitore, se potranno riferirsi al presente caso e mostrare quindi che, cedendo a pressioni del genere, rischierebbero l'inflizione di ammende.

I membri del comitato consultivo hanno sostenuto che la Commissione ha errato nel ritenere che essi avvessero infranto l'art. 85 «intenzionalmente» e non «per negligenza», ma non penso che sia così. I membri del comitato consultivo, per quanto su ingiunzione della BMW Belgium, hanno firmato la seconda circolare conoscendone pienamente il contenuto. Non l'hanno certo fatto in un momento di distrazione. Anche qui rileva la sentenza della Corte in causa Miller. Ma, anche se il loro comportamento si dovesse ritenere dovuto a mera negligenza, non vedo come si potrebbero correttamente ridurre le ammende loro inflitte. Il loro ruolo è stato molto più attivo di quello degli altri 39 ed il fatto di essere membri del comitato era per loro causa di una responsabilità supplementare. Ciò che essi hanno fatto, mirava ad indurre i propri colleghi concessionari BMW ad adeguarsi e la circolare da loro firmata conteneva persino una minaccia per coloro che non si fossero adeguati.

Conclusione

Sono quindi del parere che i ricorsi vadano respinti e le spese poste a carico dei ricorrenti.

( 1 ) Traduzione dall'inglese.