CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

ANTONIO TIZZANO

presentate il 18 novembre 2004 ( )

Causa C-377/02

NV Firma Leon Van Parys

contro

Belgisch Interventie- en Restitutiebureau

«Organizzazione comune del mercato delle banane – Accordo CEE/Patto Andino – OMC – GATT 1994 – Artt. I e XIII – Effetto diretto – Organo di conciliazione (DSB) – Raccomandazioni e decisioni – Effetti giuridici – Eccezione c.d. dell'obbligo particolare – Condizioni»

Indice

I – Quadro giuridico

A – Accordi internazionali

B – Normativa comunitaria

II – Fatti e procedura

III – Analisi giuridica

A – Sul primo, il terzo ed il quarto quesito pregiudiziale

1. Premessa

2. La giurisprudenza comunitaria relativa agli effetti delle norme OMC

a) La sentenza Portogallo/Consiglio

b) La sentenza Paesi Bassi/Parlamento e Consiglio

3. Il problema degli effetti delle decisioni del DSB

a) Il sistema del DSU

b) Il caso Biret. Premessa

c) Le conclusioni dell’avvocato generale Alber

d) La sentenza della Corte

e) Applicazione al caso di specie

4. L’ipotesi della sussistenza di «situazioni particolari». La «eccezione dell’obbligo particolare»

a) Premessa

b) I precedenti

c) L’ordinanza OGT

d) Osservazioni critiche

e) Considerazioni conclusive

B – Sul secondo quesito pregiudiziale

IV – Conclusioni

1. Nella presente causa il Raad van State belga chiama la Corte a pronunciarsi di nuovo sulla compatibilità della normativa comunitaria sull’importazione delle banane con gli obblighi che incombono alla Comunità in qualità di membro dell’Organizzazione mondiale del commercio (in prosieguo: l’«OMC»). La peculiarità del caso di specie consiste nel fatto che la normativa comunitaria in causa, introdotta in seguito all’accertamento da parte dell’organo di conciliazione dell’OMC (in prosieguo: il «DSB», acronimo della denominazione inglese dell’organo, Dispute Settlement Body) dell’incompatibilità del previgente regime con le norme dell’OMC, è stata a sua volta dichiarata incompatibile dal medesimo organo.

I – Quadro giuridico

A – Accordi internazionali

2. Lo strumento giuridico che conviene esaminare in primo luogo ai fini della presente causa è costituito dall’Accordo generale sulle tariffe doganali e sul commercio (in prosieguo: il «GATT»). Esso costituisce l’allegato 1 A all’Accordo che istituisce l’OMC, il quale è stato approvato a nome della Comunità, relativamente alla parte di sua competenza, con la decisione del Consiglio 94/800/CE del 22 dicembre 1994 ( ).

3. L’art. I, n. 1, del GATT stabilisce il c.d. trattamento generale della nazione più favorita. In particolare esso prevede che «[t]utti i vantaggi, benefici, privilegi o immunità accordati da una parte contraente ad un prodotto originario di, o destinato a qualsiasi altro paese saranno immediatamente e senza condizioni estesi a tutti i prodotti simili originari del, o destinati al territorio di tutte le altre parti contraenti. Questa disposizione riguarda i dazi doganali e le imposizioni di qualsiasi genere che colpiscono le importazioni o le esportazioni, o che sono percepiti in occasione di importazioni o di esportazioni (…)» ( ).

4. L’art. XIII, concernente l’applicazione non discriminatoria delle restrizioni quantitative, stabilisce che:

«1. Nessun divieto o restrizione sarà applicato da una parte contraente all’importazione del prodotto originario del territorio di un’altra parte contraente (…), a meno che divieti o restrizioni simili non siano applicati all’importazione del prodotto simile originario di qualsiasi paese terzo (...).

2. Nell’applicazione delle restrizioni all’importazione di un prodotto qualsiasi, le parti contraenti si sforzeranno di pervenire ad una ripartizione del commercio di tale prodotto che si avvicini nella massima misura possibile a quella che, in assenza di restrizioni, le diverse parti contraenti avrebbero il diritto di attendersi ed osserveranno a tal fine le seguenti disposizioni:

a) ogniqualvolta sarà possibile, saranno stabiliti dei contingenti che rappresentino l’ammontare totale delle importazioni autorizzate (suddivise o meno tra i paesi fornitori) (…);

b) quando non sarà possibile stabilire dei contingenti globali, le restrizioni potranno essere applicate mediante licenze o permessi di importazione senza contingente globale;

c) a meno che non si tratti di mettere in opera i contingenti ripartiti conformemente alla lett. d) del presente paragrafo, le parti contraenti non stabiliranno l’utilizzo di licenze o permessi d’importazione per l’importazione del prodotto considerato proveniente da una fonte di rifornimento o da un paese determinato;

d) qualora un contingente venga suddiviso tra i paesi fornitori, la parte contraente che applica le restrizioni potrà accordarsi circa la ripartizione del contingente con qualsiasi altra parte contraente che abbia un interesse sostanziale alla fornitura del prodotto considerato. Laddove non fosse effettivamente possibile applicare tale metodo, la parte contraente in questione attribuirà, alle parti contraenti che abbiano un interesse sostanziale alla fornitura del prodotto, delle quote in proporzione al contributo apportato da dette parti contraenti al volume totale o al valore totale delle importazioni del prodotto in questione nel corso di un periodo di riferimento precedente, tenuto debitamente conto di tutti i fattori speciali che hanno potuto o possono influenzare il commercio di tale prodotto (...).

5. Le disposizioni di questo articolo si applicheranno a qualsiasi contingente tariffario istituito o mantenuto in vigore da una qualsiasi parte contraente (...)» ( ).

5. Oltre al GATT, ai presenti fini conviene ricordare anche l’Accordo quadro di cooperazione tra la Comunità economica europea e l’accordo di Cartagena e i suoi paesi membri ( ), firmato a Copenaghen il 23 aprile 1993 (in prosieguo: l’«accordo CE/Patto Andino») ed approvato a nome della Comunità con decisione del Consiglio 98/278/CE del 7 aprile 1998 ( ).

6. La disposizione che viene in rilievo nel caso di specie è enunciata all’art. 4 di tale accordo, che recita:

«Nelle loro relazioni commerciali, le parti contraenti si concedono il trattamento della nazione più favorita, in conformità delle disposizioni dell’accordo generale sulle tariffe doganali e sul commercio (GATT).

Le due parti ribadiscono inoltre la loro volontà di effettuare gli scambi commerciali conformemente a detto accordo».

7. Come si vedrà, viene inoltre in rilievo ai presenti fini anche il memorandum d’intesa sulle norme e sulle procedure che disciplinano la risoluzione delle controversie (in prosieguo: il «DSU», acronimo della denominazione inglese dell’accordo, Dispute Settlement Understanding) ( ), ma di esso si dirà in seguito (v. infra,paragrafo ss.).

B – Normativa comunitaria

8. Passando alla normativa comunitaria, ricordo anzitutto che con il regolamento (CEE) n. 404/93 del Consiglio, del 13 febbraio 1993, relativo all’organizzazione comune dei mercati nel settore della banana ( ) (in prosieguo: il «regolamento n. 404/93»), la Comunità ha istituito un regime comune di scambi con i Paesi terzi che sostituisce i vari regimi nazionali precedenti. Tale regime è stato oggetto di un procedimento per la risoluzione delle controversie nell’ambito dell’OMC, in seguito a denunce presentate da alcuni Paesi terzi. Con decisione del 25 settembre 1997 il DSB ha adottato un rapporto dell’organo d’appello dell’OMC che accerta l’incompatibilità del regime con gli artt. I, n. 1, e XIII del GATT ( ).

9. In seguito a tale decisione, il Consiglio ha adottato il regolamento (CE) n. 1637/98 del 20 luglio 1998, recante modifica del regolamento n. 404/93 (in prosieguo: il «regolamento n. 1637/98») ( ). Ai sensi del suo art. 2, il nuovo regime (in prosieguo: il «regolamento n. 404/93 modificato») ha trovato applicazione a partire dal 1º gennaio 1999.

10. Il regolamento n. 404/93 modificato ha conservato la distinzione, che caratterizzava il precedente regime, fra tre differenti categorie di banane ai fini dell’importazione. In particolare, l’art. 16 dispone che:

«Ai fini del presente titolo si intende per:

1) "importazioni tradizionali dai paesi ACP" le importazioni nella Comunità di banane originarie degli Stati elencati nell’allegato ( ), limitatamente ad un volume annuo di 857 700 tonnellate (peso netto); tali banane sono denominate "banane ACP tradizionali";

2) "importazioni non tradizionali dai paesi ACP" le importazioni nella Comunità di banane originarie degli Stati ACP i quali non rientrano nella definizione di cui al punto 1); tali banane sono denominate "banane ACP non tradizionali";

3) "importazioni dagli Stati terzi non ACP" le banane importate nella Comunità originarie di Stati terzi diversi dagli Stati ACP; tali banane sono denominate "banane di Stati terzi"».

11. Ai sensi dell’art. 17, «[l]e importazioni di banane nella Comunità sono soggette alla presentazione di un certificato d’importazione rilasciato dagli Stati membri a qualsiasi interessato che ne faccia richiesta (…), fatte salve particolari disposizioni adottate per l’applicazione degli articoli 18 e 19».

12. L’art. 18, nn. 1-3, prevede l’apertura di un contingente tariffario di 2,2 milioni di tonnellate (peso netto), cui va aggiunto un contingente tariffario supplementare di 353 000 tonnellate (peso netto), per le importazioni di banane di Stati terzi e di banane ACP non tradizionali. Nell’ambito di detti contingenti, le importazioni di banane di Stati terzi sono soggette all’imposizione di un dazio doganale pari a 75 ecu/t, mentre le importazioni di banane ACP non tradizionali sono soggette a dazio nullo. Anche le importazioni di banane ACP tradizionali sono esenti da dazi.

13. Il n. 4 del medesimo articolo aggiunge che, qualora non fosse realisticamente possibile addivenire ad un accordo con tutte le parti aderenti all’OMC che hanno un interesse sostanziale nella fornitura di banane, la Commissione è autorizzata a procedere alla ripartizione dei contingenti suddetti, nonché del quantitativo ACP tradizionale, tra i soli Stati che hanno un interesse sostanziale nella fornitura di banane alla Comunità.

14. A sua volta, l’art. 19 prevede che le importazioni siano gestite secondo «un metodo che tiene conto dei flussi di scambi tradizionali (metodo noto come "tradizionali/nuovi arrivati")».

15. La Commissione, incaricata ai sensi dell’art. 20 del regolamento n. 404/93 modificato di dare attuazione al nuovo regime, ha adottato il regolamento (CE) 28 ottobre 1998, n. 2362, recante modalità di applicazione del regolamento n. 404/93 del Consiglio con riguardo al regime d’importazione delle banane nella Comunità (in prosieguo: il «regolamento n. 2362/98») ( ).

16. Conformemente all’art. 19 del regolamento n. 404/93 modificato, il regolamento n. 2362/98 prevede una ripartizione degli importatori tra «operatori tradizionali» e «operatori nuovi arrivati» sulla base, tra l’altro, del raggiungimento o meno di un quantitativo minimo di importazioni di banane nella Comunità in un periodo di riferimento.

17. In particolare, l’art. 4 dispone che ogni operatore tradizionale ottenga «per ogni anno, per l’insieme delle origini indicate nell’allegato I, un quantitativo di riferimento unico determinato in base alle quantità di banane che ha effettivamente importato durante il periodo di riferimento», costituito, «per le importazioni da effettuare nel 1999, nell’ambito dei contingenti tariffari e delle banane ACP tradizionali, (…) dagli anni 1994, 1995 e 1996».

18. L’art. 5, n. 2, aggiunge che «[a]i fini della determinazione del proprio quantitativo di riferimento, ciascun operatore [tradizionale] comunica ogni anno all’autorità competente, anteriormente al 1° luglio (…), il totale dei quantitativi di banane delle origini indicate nell’allegato I che ha effettivamente importato durante ciascuno degli anni del periodo di riferimento», allegando determinati documenti giustificativi.

19. Quanto alle modalità di rilascio dei titoli d’importazione, l’art. 17 prevede che:

«Se per un trimestre, e per una o più origini indicate nell’allegato I, i quantitativi oggetto di domande di titoli superano sensibilmente il quantitativo indicativo eventualmente fissato in applicazione dell’articolo 14 o superano i quantitativi disponibili, viene fissata una percentuale di riduzione da applicare alle domande».

20. A sua volta, l’art. 18, n. 1, dispone che, «[s]e per una o più origini determinate viene fissata una percentuale di riduzione in applicazione dell’articolo 17, l’operatore che ha presentato una domanda di titolo d’importazione per le citate origini» può, «nel limite globale di un quantitativo pari o inferiore al quantitativo non attribuito della domanda, presentare una o più altre domande di titolo per le origini in relazione alle quali la Commissione ha pubblicato quantitativi disponibili». Il n. 2 dello stesso articolo incarica la Commissione di determinare «senza indugio i quantitativi per i quali possono essere rilasciati titoli per le origini considerate».

21. L’art. 29 aggiunge che «[s]e, per una o più delle origini indicate nell’allegato I, i quantitativi per i quali sono richiesti titoli d’importazione per il primo trimestre del 1999 superano il 26% dei quantitativi indicati in detto allegato, la Commissione fissa una percentuale di riduzione per ogni domanda concernente l’origine o le origini di cui trattasi».

22. In applicazione di tale disposizione, l’art. 1 del regolamento (CE) n. 2806/98, della Commissione, del 23 dicembre 1998, relativo al rilascio dei titoli d’importazione per le banane nel quadro dei contingenti tariffari e delle banane tradizionali ACP per il primo trimestre del 1999 e alla presentazione di nuove domande ( ) (in prosieguo: il «regolamento n. 2806/98»), fissa i coefficienti di riduzione per le domande concernenti le banane originarie della Colombia, del Costa Rica e dell’Ecuador.

23. Il regolamento n. 2806/98 ha altresì individuato, in virtù dell’art. 18, n. 2, del regolamento n. 2362/98, i quantitativi per i quali era ancora possibile introdurre domande di titoli d’importazione per il primo trimestre 1999. Dette domande sono oggetto del regolamento (CE) n. 102/1999 della Commissione, del 15 gennaio 1999, relativo al rilascio di titoli d’importazione di banane nel quadro dei contingenti tariffari e delle banane ACP tradizionali per il primo trimestre del 1999 (secondo periodo) (in prosieguo: il «regolamento n. 102/1999») ( ), il quale fissa determinate percentuali di riduzione a seconda dei Paesi d’origine.

24. Per il secondo trimestre 1999 la disciplina delle domande è contenuta nel regolamento (CE) n. 608/1999 della Commissione del 19 marzo 1999, relativo al rilascio dei titoli d’importazione di banane nel quadro dei contingenti tariffari e delle banane ACP tradizionali per il secondo trimestre del 1999 e alla presentazione di nuove domande (in prosieguo: il «regolamento n. 608/1999») ( ), il quale prevede determinate percentuali di riduzione a seconda dei Paesi d’origine.

25. Insoddisfatto di tali innovazioni, l’Ecuador ha chiamato ancora una volta in causa l’OMC, la quale ha quindi istituito, nel quadro del proprio sistema per la risoluzione delle controversie, un apposito “panel” per esaminare il caso.

26. A conclusione dei propri lavori, il “panel” ha constatato che il nuovo regime risultante dal regolamento n. 1637/98 continuava a violare gli artt. I, n. 1, e XIII del GATT ( ). Il DSB ha adottato tale rapporto il 6 maggio 1999. Conseguentemente, il regime comunitario è stato sottoposto ad ulteriori cambiamenti, tramite l’adozione del regolamento (CE) n. 216/2001 del Consiglio, del 29 gennaio 2001, che modifica il regolamento (CEE) n. 404/93 relativo all’organizzazione comune dei mercati nel settore della banana ( ). Preciso peraltro che tale regolamento non è rilevante ratione temporis per il caso di specie.

II – Fatti e procedura

27. La NV Firma Leon Van Parys (in prosieguo: «Van Parys»), stabilita in Belgio, importa da più di vent’anni nella Comunità banane provenienti dall’Ecuador.

28. Il 14 dicembre 1998 Van Parys ha presentato alla competente amministrazione belga, cioè il Belgisch Interventie- en Restitutiebureau (in prosieguo: il «BIRB»), una domanda per titoli d’importazione, relativi al primo trimestre 1999, per 26 685 935 Kg di banane provenienti dall’Ecuador. Il BIRB ha concesso i titoli per la cifra risultante dall’applicazione al quantitativo domandato del coefficiente di riduzione dello 0,7080 fissato dal regolamento n. 2806/98.

29. L’8 gennaio 1999 Van Parys ha introdotto, ai sensi dell’art. 18 del regolamento n. 2362/98 (v. supra, paragrafo 20), tre nuove domande di titoli per l’importazione di banane provenienti da Panama e da altri Paesi, per un peso totale non superiore alla differenza tra quanto precedentemente domandato e quanto effettivamente ottenuto in seguito alla riduzione. Anche a tali domande sono state applicate le percentuali di riduzione previste dai ricordati regolamenti comunitari, in particolare dal regolamento n. 102/1999.

30. Il 5 marzo 1999 Van Parys ha infine presentato un’ulteriore domanda volta ad ottenere titoli d’importazione per 35 224 757 Kg di banane provenienti dall’Ecuador. Il BIRB ha applicato il coefficiente di riduzione dello 0,5934 fissato dal regolamento n. 608/1999, concendendo i titoli soltanto per la cifra in tal modo calcolata.

31. In data rispettivamente 23 febbraio e 21 maggio 1999 Van Parys ha quindi introdotto due ricorsi presso il Raad van State avverso le decisioni del BIRB che rifiutavano la concessione di titoli d’importazione per i quantitativi domandati. In tali ricorsi essa ha allegato che gli atti impugnati sarebbero viziati, per il fatto che i regolamenti che disciplinano l’importazione nella Comunità, sui quali si fondano le decisioni impugnate, sarebbero illegittimi perché in contrasto con le norme dell’OMC.

32. Considerando che la controversia metteva in causa la validità di atti comunitari, il Raad van State, con ordinanza del 7 ottobre 2002, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte i seguenti quattro quesiti pregiudiziali:

«1) Se il regolamento (CEE) del Consiglio 13 febbraio 1993, n. 404, relativo all’organizzazione comune dei mercati nel settore della banana, come modificato dal regolamento (CE) del Consiglio 20 luglio 1998, n. 1637, il regolamento (CE) della Commissione 28 ottobre 1998, n. 2362, recante modalità d’applicazione del regolamento (CEE) n. 404/93 del Consiglio, con riguardo al regime d’importazione delle banane nella Comunità, il regolamento (CE) della Commissione del 23 dicembre 1998, n. 2806, relativo al rilascio dei titoli d’importazione per le banane nel quadro dei contingenti tariffari e delle banane tradizionali ACP per il primo trimestre del 1999 e alla presentazione di nuove domande, il regolamento (CE) della Commissione 15 gennaio 1999, n. 102, relativo al rilascio di titoli d’importazione di banane nel quadro dei contingenti tariffari e delle banane ACP tradizionali per il primo trimestre del 1999 (secondo periodo) e il regolamento (CE) n. 608/1999 della Commissione, del 19 marzo 1999, relativo al rilascio dei titoli d’importazione di banane nel quadro dei contingenti tariffari e delle banane ACP tradizionali per il secondo trimestre del 1999 e alla presentazione di nuove domande, violano gli artt. I e XIII, nn. 1 e 2, lett. d), del GATT 1994, letti separatamente o in combinato disposto, in quanto essi:

– istituiscono, a favore di dodici paesi nominati nell’allegato del regolamento n. 1637/98, un contingente comune per un massimo di 857 700 tonnellate di banane ("banane ACP tradizionali") e, in subordine, in quanto tale contingente, nei limiti in cui è inteso nel sistema attuato dal regolamento n. 1637/98 nel quale l’importazione di banane viene disciplinata solo in base al contingente tariffario, non è conforme ad una ripartizione che si avvicina al commercio senza restrizioni;

– costituiscono un contingente tariffario per un quantitativo totale di 2 535 000 tonnellate per gli Stati terzi e per le banane ACP non tradizionali e successivamente ripartiscono percentualmente tale contingente tariffario in base ad un periodo non rappresentativo, considerato che il commercio di banane negli anni 1994-1996 era già assoggettato a talune condizioni limitative.

2) Se i regolamenti menzionati supra al n. 1 violino l’art. 4 dell’Accordo quadro 23 aprile 1993 tra la Comunità economica europea e l’accordo di Cartagena e i suoi paesi membri, in quanto con tale disposizione la Comunità europea si è impegnata a far regolare le sue relazioni con l’Ecuador dalle disposizioni del GATT e a riconoscere a tale paese il trattamento di nazione più favorita.

3) Se i regolamenti della Comunità menzionati supra al n. 1 violino il principio del legittimo affidamento e il principio di buona fede previsti dal diritto internazionale pubblico e dal diritto internazionale consuetudinario, in quanto la Commissione non ottempera agli obblighi derivanti alla Comunità dal GATT 1994, in quanto la Commissione ha abusato di procedure giuridiche e non tiene conto della pronuncia di un organo internazionale di conciliazione e in quanto essa, nonostante le dichiarazioni rilasciate all’atto dell’adozione del regolamento n. 1637/98, non ha elaborato un regime in cui le licenze d’importazione sono concesse ai "veri importatori".

4) Se la Commissione abbia ecceduto le competenze attribuitele dal regolamento del Consiglio n. 404/93, modificato dal regolamento n. 1637/98, stabilendo un contingente tariffario per l’importazione di banane senza tener conto degli obblighi che incombono alla Comunità in base al GATT 1994 e al GATS [Accordo generale sul commercio dei servizi] o che devono essere, eventualmente, considerati una norma giuridica positiva integrata nel diritto comunitario in conseguenza della manifestata intenzione di adeguare ai vigenti accordi OMC il regime per l’importazione delle banane».

33. Nel procedimento così instauratosi hanno presentato osservazioni scritte la ricorrente e la resistente nel giudizio principale, il Consiglio e la Commissione. I medesimi soggetti, ad eccezione del BIRB, sono altresì intervenuti nell’udienza tenutasi il 21 settembre 2004.

III – Analisi giuridica

A – Sul primo, sul terzo ed sul quarto quesito pregiudiziale

1. Premessa

34. Credo che convenga esaminare congiuntamente il primo, il terzo ed il quarto quesito pregiudiziale, poiché le circostanze del caso di specie rendono tali quesiti tra loro strettamente connessi. In effetti, l’esistenza di una violazione delle norme dell’OMC non può essere apprezzata facendo astrazione dal fatto che i competenti organi di quella organizzazione abbiano adottato due decisioni in materia e che il legislatore comunitario abbia reagito alla prima di esse. D’altra parte, ciò che qui interessa è la compatibilità del regime comunitario d’importazione delle banane nella sua interezza, a prescindere da quale sia l’istituzione in concreto responsabile delle disposizioni eventualmente incompatibili di quel regime.

35. Propongo di conseguenza di accorpare il primo, il terzo ed il quarto quesito e di riformularli nei seguenti termini:

se debba essere considerata illegittima, dal punto di vista del diritto comunitario, una normativa adottata dal Consiglio e dalla Commissione dell’UE, secondo le rispettive competenze, nel caso in cui: una decisione del DSB abbia dichiarato l’incompatibilità con le norme dell’OMC di un precedente regime comunitario d’importazione delle banane, la Comunità abbia adottato una nuova legislazione al fine di conformarsi alla decisione del DSB, e quest’ultimo abbia riscontrato l’incompatibilità suddetta anche rispetto al nuovo regime.

2. La giurisprudenza comunitaria relativa agli effetti delle norme OMC

36. Com’è noto, la Corte ha avuto molteplici occasioni di pronunciarsi sugli effetti da riconoscere alle norme dell’OMC/GATT nell’ordinamento comunitario. Da tale giurisprudenza, secondo la Commissione, il Consiglio ed il BIRB si dedurrebbe chiaramente una risposta negativa ai quesiti in esame. Opposta è invece la conclusione di Van Parys, la quale ritiene che, in ragione delle circostanze del caso di specie, si debba rispondere affermativamente ai suddetti quesiti.

37. Mi sembra quindi opportuno cominciare col ricordare brevemente quella giurisprudenza ed i suoi risultati, per poi valutare le eventuali implicazioni che possono avere al riguardo le indubbie specificità del caso in esame.

a) La sentenza Portogallo/Consiglio

38. Senza dilungarmi sulle pronunce precedenti all’istituzione dell’OMC, inizierò col richiamare la ben nota sentenza Portogallo/Consiglio ( ), nella quale la Corte ha fissato la propria posizione sul punto degli effetti del diritto dell’OMC nell’ordinamento comunitario.

39. Com’è noto, in quel caso il Portogallo aveva chiesto alla Corte di annullare una decisione del Consiglio concernente la conclusione di memorandum d’intesa tra la Comunità e il Pakistan e tra la Comunità e l’India in materia di accesso al mercato dei prodotti tessili ( ). Tra i mezzi dedotti dal governo ricorrente figurava, per quanto qui interessa, il contrasto della decisione con le norme dell’OMC. La Corte era dunque chiamata a valutare la legittimità di un atto di diritto comunitario derivato assumendo a parametro per l’appunto le norme dell’OMC.

40. Nella sua sentenza essa ha sottolineato i seguenti elementi:

– «in conformità ai principi del diritto internazionale», spetta ai giudici delle parti contraenti, «e in particolare alla Corte, nell’ambito della competenza attribuitale dal Trattato CE», stabilire gli effetti che le disposizioni di un accordo producono nell’ordinamento interno, a meno che tale questione non sia disciplinata dall’accordo medesimo ( );

– il diritto internazionale richiede che ogni accordo sia «adempiuto in buona fede dalle parti», ciascuna delle quali deve «stabilire i mezzi giuridici idonei a raggiungere tale scopo nel suo ordinamento giuridico, a meno che l’accordo, interpretato alla luce del suo oggetto e del suo scopo, non determini esso stesso questi mezzi» ( );

– gli accordi OMC non determinano tali mezzi ( ), in quanto essi riservano «una posizione importante ai negoziati tra le parti», nonostante il rafforzamento del meccanismo di composizione delle controversie rispetto a quello previsto dal previgente sistema GATT 1947 ( ). Infatti, il [DSU (v. supra, paragrafo REF _Ref87430155 \r \h \* MERGEFORMAT 7)], pur fissando come primo obiettivo del sistema il ritiro delle misure incompatibili con le norme dell’OMC (art. 3, n. 7, DSU), ammette tuttavia la possibilità di ricorrere provvisoriamente alle disposizioni in materia di compensazioni, in alternativa al ritiro della misura incompatibile ( );

– «imporre agli organi giurisdizionali l’obbligo di escludere l’applicazione delle norme di diritto interno che siano incompatibili con gli accordi OMC avrebbe la conseguenza di privare gli organi legislativi o esecutivi delle parti contraenti della possibilità, offerta dall’art. 22 del [DSU], di trovare, sia pure a titolo provvisorio, soluzioni negoziate» ( );

– gli accordi OMC restano quindi fondati, come il GATT 1947, «sul principio di negoziati avviati su una base di "reciproca convenienza" e si distingu[ono] così, per quanto riguarda la Comunità, dagli accordi conclusi da quest’ultima con Stati terzi che instaurano una certa asimmetria degli obblighi» ( );

– d’altra parte, i più importanti partner commerciali della Comunità negano agli accordi OMC lo status di parametri di legittimità dei propri atti di diritto interno ( ). L’ordinamento comunitario deve adottare la medesima soluzione perché «la mancanza di reciprocità a tale riguardo (…) in relazione agli accordi OMC (…) rischi[erebbe] di condurre ad uno squilibrio nell’applicazione delle norme dell’OMC». Si priverebbero infatti «gli organi legislativi o esecutivi della Comunità del margine di manovra di cui dispongono gli organi analoghi delle controparti commerciali della Comunità» ( );

– di conseguenza, «tenuto conto della loro natura e della loro economia, gli accordi OMC non figurano in linea di principio tra le normative alla luce delle quali la Corte controlla la legittimità degli atti delle istituzioni comunitarie» ( );

– peraltro, alcune situazioni particolari, già individuate rispetto al GATT 1947, fanno eccezione alla regola appena enunciata. Si tratta del «caso in cui la Comunità abbia inteso dare esecuzione ad un obbligo particolare assunto nell’ambito dell’OMC, ovvero [d]el caso in cui l’atto comunitario rinvii espressamente a precise disposizioni degli accordi OMC» ( ).

b) La sentenza Paesi Bassi/Parlamento e Consiglio

41. Com’è noto, la sentenza Portogallo/Consiglio è stata oggetto in dottrina di reazioni assai diversificate, e talvolta anche di vivace dissenso, taluni autori pronunciandosi decisamente a favore della tesi che qualifica le norme OMC come parametri di legittimità degli atti comunitari ( ).

42. Per parte mia, senza entrare in questa sede nella valutazione delle critiche mosse alla sentenza, mi limito a ricordare che esse non hanno indotto la Corte a modificare il proprio orientamento. Al contrario, tale orientamento è stato ulteriormente e fermamente ribadito nella successiva sentenza Paesi Bassi/Parlamento e Consiglio ( ).

43. In tale causa il governo ricorrente sosteneva, per quanto qui interessa, che la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 luglio 1998, 98/44/CE, sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche (in prosieguo: la «direttiva 98/44») ( ), imponeva agli Stati membri obblighi incompatibili con quelli derivanti dai loro impegni internazionali, ed in particolare dagli accordi OMC e dalla convenzione sulla diversità biologica (in prosieguo: la «CDB») ( ).

44. Nella relativa sentenza, la Corte ha confermato esplicitamente che «la legittimità di un atto comunitario (…) non può (…) essere valutata alla luce [degli accordi OMC], tenuto conto della loro natura e della loro economia». Ma proprio per meglio sottolineare ed ulteriormente motivare il proprio punto di vista, essa ha aggiunto che «conclusioni analoghe non possono essere considerate valide per la CDB, la quale, a differenza dell’accordo OMC, non è strettamente fondata sul principio della reciproca convenienza (…). Anche ipotizzando che (…) questo accordo contenga disposizioni non direttamente applicabili, nel senso che esse non creerebbero diritti che i privati possano far valere direttamente in giudizio, questa circostanza non costituirebbe un ostacolo al controllo da parte del giudice dell’osservanza degli obblighi incombenti alla Comunità in qualità di parte aderente al detto accordo (v. sentenza 16 giugno 1998, causa C‑162/96, Racke, Racc. pag. I-3655, punti 45, 47 e 51)» ( ).

45. Secondo la Corte, dunque, le norme appartenenti ad accordi non fondati sul principio della reciproca convenienza possono fungere da parametro di legittimità, anche a prescindere dalla loro idoneità a conferire diritti ai singoli. Per contro, le norme contenute in accordi che, come quelli dell’OMC, sono fondati sul principio della reciproca convenienza, non solo non sono di diretta applicabilità, ma non possono neppure, in linea di principio, essere assunte come parametro di legittimità delle norme comunitarie ( ).

3. Il problema degli effetti delle decisioni del DSB

a) Il sistema del DSU

46. Ciò detto con riferimento alle norme OMC di per sé considerate, conviene ora chiedersi se la medesima soluzione rimanga valida anche nei casi in cui, come nella specie, una decisione o una raccomandazione del DSB riscontri l’incompatibilità di determinate misure comunitarie con quelle norme.

47. Prima però di abbordare tale questione conviene rapidamente richiamare, per gli aspetti che qui interessano, le principali caratteristiche del sistema di soluzione delle controversie in seno all’OMC, quale istituito dal DSU.

48. E comincio col ricordare che tale sistema comporta rispetto alle disposizioni del GATT, come ha riconosciuto la stessa Corte nella sentenza Portogallo/Consiglio, «un rafforzamento del regime di salvaguardia e del meccanismo di composizione delle controversie» (punto 36), al fine di «assicurare certezza e prevedibilità al sistema commerciale multilaterale» (art. 3, n. 2, DSU).

49. A tale risultato si perviene, per l’essenziale, vuoi perché il sistema è concepito come tendenzialmente esclusivo di altri meccanismi di soluzione delle controversie e come vincolante per le parti [queste, infatti, rinunciano a reagire unilateralmente alle misure adottate dagli altri membri che esse considerino incompatibili con gli accordi OMC, ed «utilizzano e rispettano le norme e procedure della presente intesa» (art. 23, n. 1, DSU)]; vuoi perché esso è molto più strutturato ed efficace [(basti pensare che i rapporti del “panel” non devono più essere adottati, come nel GATT, all’unanimità di tutte le parti contraenti, ma con il sistema del c.d. consensus negativo, in base al quale soltanto il voto contrario unanime di tutti i membri dell’OMC, ivi incluso il «ricorrente», può impedire l’adozione di una decisione del DSB che approvi il rapporto del “panel” o dell’organo d’appello (artt. 16, n. 4, e 17, n. 14, DSU)]; vuoi perché le procedure sono più puntualmente disciplinate e gli effetti delle decisioni meglio precisati.

50. Sotto quest’ultimo profilo, in particolare, ricordo che il membro che ritenga che un beneficio derivantegli dagli accordi OMC sia pregiudicato da misure adottate da un altro membro deve anzitutto esperire, direttamente o con l’ausilio del direttore generale dell’OMC, ogni tentativo di soluzione con l’altra parte (artt. 3‑5, DSU). In mancanza di risultati, esso ha il diritto di chiedere al DSB di investire della questione un “panel”. Quest’ultimo presenta un rapporto al DSB che può decidere di adottarlo, a meno che una delle parti non chieda l’intervento dell’organo d’appello permanente appositamente istituito in seno all’OMC (art. 16, n. 4, DSU). In questo caso, l’organo d’appello presenta a sua volta un rapporto al DSB.

51. Se il rapporto (del “panel” o dell’organo d’appello) è adottato, la relativa decisione del DSB si impone alle parti, che devono accettarla «incondizionatamente» (art. 17, n. 14, DSU), perché il DSU considera «essenziale», per garantire un’efficace risoluzione delle controversie, che le decisioni del DSB siano «prontamente» rispettate (art. 21, n. 1, DSU). Solo qualora non sia possibile ottemperarvi «immediatamente», può essere concesso al membro OMC interessato un «periodo ragionevole» per adeguare la propria legislazione. Tale periodo, che non dovrebbe eccedere i quindici mesi, viene proposto dal membro interessato e approvato dal DSB, o convenuto tra le parti, o, in mancanza di accordo, stabilito tramite un arbitrato «vincolante» (art. 21, n. 3, DSU).

52. Del pari, se insorgono divergenze sull’adeguatezza delle misure adottate dal destinatario della decisione e la loro conformità agli accordi OMC, il DSU prevede la possibilità di ricorrere di nuovo alle procedure di risoluzione delle controversie sopra descritte, investendo della questione il “panel” originario, se possibile (art. 21, n. 5, DSU).

53. Se il destinatario della decisione del DSB non ottempera entro il «periodo ragionevole» sopra indicato, può entrare in gioco un meccanismo di compensazioni e contromisure, senza tuttavia che ciò sia «preferibil[e] alla piena applicazione di una raccomandazione» (art. 22, n. 1, DSU).

54. Tali misure hanno peraltro carattere provvisorio e possono restare in vigore soltanto fino a che: i) non sia abolita la misura giudicata incompatibile, oppure ii) il membro che deve applicare la decisione non trovi una soluzione che ponga fine al pregiudizio arrecato alle controparti, o ancora iii) non si addivenga ad una soluzione reciprocamente soddisfacente (art. 22, n. 8, DSU).

55. In ogni caso, il DSB tiene sotto controllo l’applicazione delle decisioni da esso adottate (art. 22, n. 8, DSU), perché la soluzione prescelta dovrà comunque essere compatibile con tali decisioni e, più in generale, con le norme dell’OMC ( ).

56. In definitiva, sarà pur vero, come ha osservato la Corte nella sentenza Portogallo/Consiglio, che anche il nuovo sistema riserva «una posizione importante al negoziato tra le parti» (punto 36) e che tale negoziato può proseguire dopo la decisione del DSB, eventualmente per stabilire una compensazione reciprocamente accettabile (punto 39). Ed è altresì vero, aggiungo, che in tale eventualità (che comunque non ricorre nel presente caso) sarebbe possibile – almeno in astratto – addivenire ad una soluzione che ristabilisca il rispetto delle norme dell’OMC senza che la misura controversa sia abolita.

57. Ma questa sarebbe pur sempre una forma, certo singolare ma nondimeno legittima, di esecuzione della decisione del DSB. Anche in questo caso, cioè, tale decisione finirebbe con l’esplicare i propri effetti, non fosse che come limite alla libertà delle parti nella ricerca delle soluzioni negoziali alternative; e ciò perché, ripeto, anche tali soluzioni devono restare nel quadro delle norme dell’OMC e dunque della decisione del DSB. In questo senso ha quindi ragione l’avvocato generale Alber quando afferma che «non esiste alcuna alternativa all’attuazione delle raccomandazioni e delle decisioni del DSB» e che il loro contenuto «non può essere aggirato per effetto di negoziati tra le parti interessate» ( ).

b) Il caso Biret. Premessa

58. Ciò posto, conviene ricordare che anche sulla questione degli effetti delle decisioni del DSB non mancano, com’è noto, prese di posizione della Corte, ma esse sono meno nette e definitive di quelle assunte rispetto al problema, sopra esaminato, degli effetti delle norme OMC.

59. Viene in particolare in rilievo a questo proposito la causa Biret ( ), nella quale la questione in esame è stata espressamente portata all’attenzione della Corte.

60. Com’è noto, nonostante l’entrata in vigore degli accordi OMC, ed in particolare dell’accordo sull’applicazione delle misure sanitarie e fitosanitarie (in prosieguo: l’«accordo SFS») ( ), il diritto comunitario non solo ha mantenuto il precedente divieto di importazione di carne e prodotti a base di carne trattati con determinati ormoni ( ), ma lo ha reso addirittura più severo con l’adozione della direttiva 96/22/CE ( ). Investito della questione, il 13 febbraio 1998 il DSB ha dichiarato il divieto incompatibile con l’accordo SFS ( ), dando tempo alla Comunità fino al 13 maggio 1999 per ottemperare alle raccomandazioni del DSB.

61. La società Biret International SA (in prosieguo: la «Biret»), ritenendo che le censurate misure comunitarie le avessero arrecato un pregiudizio, aveva introdotto un ricorso dinanzi al Tribunale di primo grado, a norma degli artt. 235 CE e 288 CE, per chiedere la condanna della Comunità al risarcimento dei danni. La ricorrente aveva invocato in particolare l’illegittimità delle predette misure comunitarie per violazione della citata decisione del DSB.

62. Il Tribunale ha tuttavia respinto il ricorso ritenendo che la «suddetta decisione [fosse] necessariamente e direttamente legata al motivo relativo alla violazione dell’accordo SFS e [potesse] quindi essere presa in considerazione solo nel caso in cui l’effetto diretto di tale accordo [fosse] stato dichiarato dal giudice comunitario nell’ambito di un motivo relativo all’invalidità delle direttive di cui trattasi» ( ). Ma, ha concluso il Tribunale con esplicito riferimento ai precedenti prima ricordati, «una giurisprudenza comunitaria ormai fortemente consolidata» ( ) esclude tale effetto per gli accordi OMC e quindi la ricorrente non poteva invocare una violazione dell’accordo SFS.

c) Le conclusioni dell’avvocato generale Alber

63. Tutt’altro è stato invece il ragionamento svolto, in sede d’impugnazione della decisione del Tribunale, dall’avvocato generale Alber, che ha dedicato alla questione ampi ed argomentati sviluppi dei quali mi limito qui a ricordare i passaggi fondamentali.

64. Dopo aver riassunto il sistema di risoluzione delle controversie in seno all’OMC nei termini sopra ricordati (v. supra,paragrafo 48 ss.), l’avvocato generale insiste sul carattere vincolante delle decisioni del DSB, quanto meno nel senso che il loro contenuto, come si è detto, non può essere aggirato per effetto di negoziati tra le parti. Può anche darsi che di fatto si verifichi un’inottemperanza di quelle decisioni in conseguenza di un’opzione di politica commerciale. Ma ciò dipende, in definitiva, solo dall’impossibilità di un’esecuzione coattiva delle stesse decisioni, dovuta al fatto che esse partecipano della natura del diritto internazionale, il quale non conosce, in linea di principio, misure di coercizione. La mancanza di esecutorietà delle decisioni del DSB non costituisce però un valido argomento per la loro inosservanza da parte della Corte, perché tale inosservanza «non è in nessun caso un’opzione ammessa dal diritto» ( ).

65. Invece quindi di avallare un’opzione di politica commerciale, possibile in fatto ma contraria al diritto, la Corte dovrebbe applicare il principio di legalità e riconoscere il carattere vincolante delle decisioni del DSB, al più tardi alla scadenza del termine concesso per ottemperarvi ( ).

66. L’avvocato generale Alber non ignora che tale soluzione potrebbe essere criticata in nome del principio della «reciproca convenienza», atteso che una parte (nella specie, la Comunità) finirebbe con l’attribuire alle norme dell’OMC un’efficacia di cui queste potrebbero essere prive negli ordinamenti giuridici delle controparti commerciali, indebolendo così la propria posizione negoziale all’interno dell’OMC. Egli ricorda però che nella sentenza Kupferberg la Corte ha già stabilito che la circostanza che i giudici di una delle parti contraenti ritengano che una norma di un accordo internazionale abbia effetto diretto non comporta, di per sé sola, che non sia più rispettata la reciprocità tra le parti contraenti ( ).

67. D’altra parte, prosegue l’avvocato generale, quello appena evocato «costituisce più che altro un argomento di politica commerciale, rivestito, attraverso l’etichetta del "principio di reciprocità", di un abito giuridico», quando non è, si potrebbe aggiungere più drasticamente, un mero pretesto per evitare di conformarsi ad un obbligo formalmente accertato dall’organo competente.

68. In realtà, la posizione negoziale della Comunità non sarebbe indebolita dalla soluzione proposta perché, in caso di violazioni degli accordi OMC compiute da altri membri, la Comunità potrebbe attivare il procedimento per la risoluzione delle controversie e richiedere l’ottemperanza alla pronuncia del DSB. Così come gli eventuali squilibri che dall’osservanza della decisione di quest’ultimo potrebbero derivare nel caso in cui la controparte non si comportasse allo stesso modo, sarebbero superabili attraverso il ricorso alle misure di compensazione e ritorsione previste dal diritto internazionale e, soprattutto, dalle stesse norme dell’OMC.

69. Allo stesso modo, osserva l’avvocato generale, la soluzione proposta non restringe il margine di discrezionalità delle istituzioni comunitarie per quanto attiene alle modalità con le quali dare attuazione alle decisioni del DSB, perché tali modalità rimangono interamente nella disponibilità di quelle istituzioni, sempre che, beninteso, siano destinate a tradursi in misure conformi agli obblighi derivanti dalle norme OMC.

70. In definitiva, «[u]n possibile pregiudizio alla posizione negoziale può verificarsi solo nel caso in cui si ritenga che le parti della controversia possano accordarsi sul mantenimento delle disposizioni contrarie al diritto dell’OMC. Sennonché, come si è esposto sopra, tale ipotesi non può realizzarsi» ( ).

71. Ne consegue, conclude l’avvocato generale, che la Corte dà attuazione al principio di legalità solo se riconosce che le decisioni e le raccomandazioni del DSB, una volta scaduto il termine per ottemperarvi, possono fungere da parametro di legittimità dei comportamenti della Comunità ( ).

72. Come si vede, dunque, a differenza del Tribunale di primo grado, l’avvocato generale non deduce dalle posizioni espresse dalla Corte rispetto alle norme OMC e sopra ricordate, l’automatica conclusione che, anche ove siano intervenute decisioni del DSB, queste siano inidonee a fungere da parametro di legittimità di norme comunitarie. Al contrario, egli considera determinante a favore dell’opposta conclusione il fatto che in questi casi siano stati azionati i meccanismi di accertamento degli obblighi dei membri dell’OMC, con le relative conseguenze quanto alla specificazione di tali obblighi nel caso di specie e quanto al dovere che si impone alle parti in causa di conformarsi, sia pure nelle forme articolate sopra descritte, alle decisioni del DSB.

73. Non credo di dover aggiungere altro alle ampie argomentazioni dell’avvocato generale, se non esprimere la mia adesione ad esse. Pare in effetti anche a me, sulla base delle considerazioni fin qui riassunte, che in una «Comunità di diritto» le decisioni del DSB non possano non costituire un parametro di legittimità delle norme comunitarie e che quindi la Corte non dovrebbe, in nome di motivazioni di dubbio valore giuridico, avallare l’evidente vulnus alle ragioni della legalità che conseguirebbe all’opposta soluzione.

d) La sentenza della Corte

74. A confortare tale conclusione, o quanto meno a non opporle una preclusione di principio, concorre indirettamente, a mio avviso, proprio la successiva sentenza della Corte nel caso Biret, che apre spiragli interessanti, se non incoraggianti per la tesi qui condivisa ( ).

75. È infatti vero che alla fine la Corte ha respinto il ricorso di Biret per ragioni per così dire intertemporali legate al caso di specie, e che per questo motivo non ha dovuto pronunciarsi espressamente sulla questione degli effetti delle decisioni del DSB ( ). È però significativo che, nei passaggi centrali della motivazione, la Corte abbia criticato il fatto che, richiesto di pronunciarsi specificamente su tale questione, il Tribunale di primo grado si fosse astenuto dal farlo, limitandosi invece ad una meccanica applicazione alle decisioni del DSB dei principi enunciati nella sentenza Portogallo/Consiglio a proposito delle norme dell’OMC.

76. La Corte ha infatti giudicato insufficiente tale argomentazione ai fini del rigetto del motivo di ricorso attinente alla violazione dell’accordo SFS. A suo dire, «al Tribunale spettava ancora trattare l’argomento secondo cui gli effetti giuridici nei confronti della Comunità europea della decisione del DSB 13 febbraio 1998 erano tali da rimettere in discussione la sua valutazione relativa alla mancanza di effetti diretti delle norme dell’OMC ed a giustificare l’esercizio da parte del giudice comunitario del controllo della legittimità delle direttive 81/602, 88/146 e 96/22 alla luce di tali norme» ( ).

77. In altri termini, la Corte ha censurato il Tribunale proprio per il fatto di non aver isolato come autonomo e distinto problema – e quindi di non essersi soffermato specificamente su di essa – la questione degli effetti delle decisioni del DSB e della compatibilità con le stesse delle misure comunitarie in causa.

78. Ora, senza voler addentrarsi in un gioco di supposizioni sulle intenzioni della Corte, non posso non rilevare che se nella mente dei giudici comunitari l’applicazione della giurisprudenza sulle norme OMC dovesse intendersi automaticamente estesa alle decisioni del DSB, non vi sarebbe stato motivo di censurare il Tribunale per aver operato proprio tale estensione. E d’altra parte, se le due situazioni non sono identiche, come emerge non troppo indirettamente da tale censura, è legittimo ipotizzare che la differenza non possa essere che a favore del riconoscimento alle decisioni del DSB degli effetti che la precedente giurisprudenza ha negato alle norme OMC.

e) Applicazione al caso di specie

79. Si interpretino o meno in tal modo le intenzioni della Corte, quel che mi pare importante ai presenti fini è che, in ogni caso, la sentenza Biret non ha bocciato la tesi dell’avvocato generale Alber. Poiché, come ho detto, ritengo che tale tesi meriti di essere accolta, mi permetto a mia volta di riproporla in questa sede, facendone applicazione al caso di specie.

80. Ciò significa in particolare che occorre accertare, rispetto a tale caso, se una decisione del DSB sia intervenuta e se sia inutilmente decorso il periodo ragionevole concesso al destinatario della stessa (nella specie, la Comunità) per conformare la propria legislazione alle norme OMC, restando inteso che in tale eventualità la decisione del DSB fungerà da parametro di legittimità delle norme comunitarie in causa.

81. Nella specie, come ho più volte ricordato, una decisione del DSB del 25 settembre 1997 ha riscontrato l’incompatibilità con le norme dell’OMC del regime comunitario introdotto con il regolamento n. 404/93, fissando alla Comunità un termine di quindici mesi ed una settimana ( ) (che scadeva il 1º gennaio 1999) per ottemperare alla decisione. Nel corso di tale periodo, il Consiglio ha modificato il regolamento n. 404/93 con il regolamento n. 1637/98 e la Commissione ha a sua volta definito le conseguenti modifiche alle modalità d’applicazione con il regolamento n. 2362/98 e con una serie di successivi regolamenti. In sede OMC, tuttavia, l’Ecuador ha contestato l’idoneità di tali misure ad assicurare il rispetto della decisione del DSB ed ha chiesto che anche il nuovo regime d’importazione delle banane fosse esaminato da un “panel”. Il procedimento così instauratosi si è concluso con una decisione del DSB del 6 maggio 1999 che ha effettivamente costatato il perdurare dell’incompatibilità della legislazione comunitaria con le norme dell’OMC.

82. Risulta dunque chiaramente da quanto precede che allo scadere del periodo concesso alla Comunità il regime di importazione delle banane, nonostante le modifiche, continuava a non essere conforme alle norme dell’OMC, quali accertate nello specifico caso dalla prima decisione del DSB. Ne consegue, dato quanto detto in precedenza, che l’insieme dei regolamenti in causa deve essere considerato illegittimo.

83. Alla luce delle considerazioni esposte, propongo pertanto alla Corte di rispondere al primo, al terzo ed al quarto quesito pregiudiziale, come riformulati, nel senso che il regime comunitario di importazione delle banane fondato sul regolamento n. 404/93 modificato e sui regolamenti adottati in sua applicazione è invalido in quanto incompatibile con le norme dell’OMC, così come stabilito dal DSB il 25 settembre 1997 e dallo stesso confermato il 6 maggio 1999.

4. L’ipotesi della sussistenza di «situazioni particolari». La «eccezione dell’obbligo particolare»

a) Premessa

84. Per l’ipotesi in cui la Corte non ritenesse di aderire a tale conclusione, occorre ancora considerare se la fattispecie in esame non presenti, per le sue peculiarità, profili che inducono per altro verso a mettere in discussione la legittimità delle norme comunitarie in causa.

85. È cioè ipotizzabile, in via subordinata, che in ragione di quelle peculiarità si possa essere qui in presenza di una delle due situazioni particolari nelle quali la stessa Corte ritiene possibile, in deroga alla regola generale, valutare la legittimità degli atti comunitari alla luce delle norme GATT/OMC. Come sopra ricordato (v. supra, paragrafo 4040), tali situazioni particolari sussistono, per riprendere la sentenza Portogallo/Consiglio, nei «cas[i] in cui la Comunità abbia inteso dare esecuzione ad un obbligo particolare assunto nell’ambito dell’OMC [in prosieguo: «eccezione dell’obbligo particolare»], ovvero ne[i] cas[i] in cui l’atto comunitario rinvii espressamente a precise disposizioni degli accordi OMC» ( ).

86. Più precisamente, allora, ci si deve chiedere se il regime comunitario di importazione delle banane della cui validità la Corte è oggi chiamata a conoscere non possa rientrare nella prima di tali eccezioni, nel senso di rappresentare per l’appunto l’attuazione di un obbligo particolare.

b) I precedenti

87. Prima di approfondire il punto, credo che sia opportuno ricordare come la Corte ha definito i contorni di tale eccezione, esaminando il filone giurisprudenziale inaugurato con la sentenza Nakajima.

88. In tale causa la Corte era chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del regolamento (CEE) n. 2423/88 del Consiglio, dell’11 luglio 1988, relativo alla difesa contro le importazioni oggetto di dumping o di sovvenzioni da parte di paesi non membri della Comunità economica europea (in prosieguo: il «regolamento n. 2423/88») ( ). Secondo la ricorrente, una delle disposizioni del regolamento non poteva essere applicata in quanto incompatibile con una disposizione del codice antidumping adottato nell’ambito del sistema GATT 1947 ( ).

89. Nella sua sentenza la Corte, premesso che le disposizioni del codice antidumping, alla stregua di quelle del GATT, sono vincolanti per la Comunità, ha affermato la propria competenza a valutare le censure della ricorrente, in quanto «ai sensi del secondo e terzo ‘considerando’ del [predetto regolamento] quest’ultimo è stato istituito in conformità con gli obblighi internazionali vigenti (…). Ne consegue che il nuovo regolamento di base, contestato dalla ricorrente, è stato adottato per adempiere agli obblighi internazionali della Comunità, cui spetta pertanto, secondo la costante giurisprudenza, garantire il rispetto delle disposizioni dell’accordo generale e dei suoi provvedimenti esecutivi» ( ).

90. Lo stesso principio la Corte ha ribadito più recentemente nella sentenza Italia/Consiglio del 12 novembre 1998 ( ), esaminando la legittimità di alcuni articoli di un regolamento comunitario relativo a contingenti tariffari per l’importazione di riso ( ), adottato in applicazione di accordi conclusi tra la Comunità, l’Australia e la Thailandia in seguito a negoziati intrapresi, conformemente all’art. XXIV, n. 6, del GATT, per concordare con questi Paesi alcuni adeguamenti resi necessari dall’adesione alla Comunità dell’Austria, della Finlandia e della Svezia.

91. Nei ‘considerando’ del regolamento in quell’occasione impugnato vi erano espliciti riferimenti al fatto che l’apertura dei contingenti per l’importazione era stata decisa nel quadro dei negoziati condotti a norma del citato articolo del GATT (n. 1), nonché l’affermazione che il Consiglio riconosce «le proprie obbligazioni derivanti dagli accordi internazionali» (n. 8).

92. Nella sua sentenza la Corte, respingendo l’opposta tesi del Consiglio, ha ribadito che, «quando la Comunità abbia inteso dare esecuzione ad un obbligo specifico assunto nell’ambito del GATT (…), la Corte è tenuta a controllare la legittimità dell’atto comunitario di cui trattasi alla luce delle norme del GATT». Nella specie, per l’appunto, doveva ritenersi che, adottando il regolamento in causa in applicazione dei predetti accordi, «la Comunità [avesse] inteso dare attuazione ad un obbligo specifico assunto nell’ambito del GATT», con la conseguenza che la Corte era «tenuta a controllare la legittimità del regolamento di cui trattasi in relazione alle norme del GATT la cui violazione [veniva] fatta valere dalla ricorrente» ( ).

c) L’ordinanza OGT

93. La sussistenza delle condizioni appena ricordate è stata invece esclusa dalla Corte nella recente ordinanza OGT Fruchthandelsgesellschaft ( ), nella quale la Corte, chiamata in via pregiudiziale a conoscere della validità del medesimo regime comunitario di importazione delle banane che viene in rilievo nell’odierna fattispecie, non solo non ha tenuto conto del fatto che in materia era intervenuta una decisione del DSB, ma ha altresì escluso l’applicabilità dell’eccezione dell’obbligo particolare, di cui stiamo ora discutendo.

94. Ricordo che in quel caso un importatore tradizionale di banane provenienti da paesi terzi contestava alle autorità doganali tedesche di imporre, conformemente all’art. 18 del regolamento n. 404/93 modificato, dazi doganali per l’importazione di banane originarie dell’Ecuador. Il giudice nazionale adito, dopo aver ricordato che il DSB aveva constatato l’incompatibilità del nuovo regime comunitario con le norme dell’OMC, chiedeva alla Corte se gli artt. I e XIII del GATT fossero idonei a creare in capo ai singoli diritti che questi possano far valere direttamente in giudizio al fine di opporsi all’applicazione dell’art. 18 del regolamento n. 404/93 modificato.

95. Ritenendo che la soluzione di tale questione potesse essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza Portogallo/Consiglio, la Corte ha deciso, conformemente all’art. 104, n. 3, del regolamento di procedura, di rispondere non con sentenza, ma con semplice ordinanza motivata. In particolare, essa ha negato, da un lato, che vi fossero nella specie ragioni per discostarsi da quella giurisprudenza e, dall’altro, che le circostanze del caso sottopostole integrassero gli estremi di una delle «situazioni particolari» di cui alla sentenza Portogallo/Consiglio, richiamate dalla ricorrente nel giudizio principale. In proposito, essa si limitava ad affermare, per la verità piuttosto apoditticamente, che «l’organizzazione comune dei mercati nel settore della banana, quale è stata istituita dal regolamento n. 404/93 e successivamente modificata, non mira a garantire l’esecuzione nell’ordinamento giuridico comunitario di un obbligo particolare assunto nell’ambito del GATT e neppure rinvia espressamente a precise disposizioni di quest’ultimo» ( ).

d) Osservazioni critiche

96. Devo dire, dopo aver ulteriormente approfondito la questione, che non mi sento di condividere tale risposta della Corte ( ). A me sembra in effetti che le caratteristiche del caso avrebbero meritato, da un lato, un’analisi più specifica che non la meccanica riproposizione di una giurisprudenza elaborata in un diverso contesto (l’assenza di decisioni DSB) e, dall’altro, una più approfondita considerazione delle intenzioni e delle reazioni manifestate nel caso di specie dal legislatore comunitario per conformarsi agli obblighi internazionali ad esso incombenti.

97. Per il primo aspetto, mi conforta in tale valutazione anche il fatto che, come sopra ho ricordato, la successiva sentenza Biret ha reagito in tutt’altro modo al tentativo di riproporre l’automatica applicazione della giurisprudenza Portogallo/Consiglio alle decisioni del DSB (v. supra, paragrafo 74 ss.).

98. Ma anche per il profilo che riguarda la sussistenza delle condizioni per l’applicazione dell’eccezione c.d. dell’obbligo particolare, credo che i termini e le modalità dell’adozione delle modifiche del regime comunitario d’importazione delle banane nel caso di specie avrebbero dovuto indurre la Corte a non differenziare la soluzione di quest’ultimo da quella fornita nei precedenti più sopra richiamati (v. supra,paragrafo 87 ss.). In effetti, molteplici indizi deponevano in tal senso e avrebbero potuto giustificare la conclusione che con l’adozione del nuovo regime il legislatore comunitario avesse inteso dare «esecuzione ad un obbligo particolare assunto nell’ambito dell’OMC».

99. Ricordo anzitutto che quel regime era stato modificato al termine del periodo concesso alla Comunità proprio per ottemperare alla decisione del DSB del 25 settembre 1997. Molto significativamente, del resto, l’art. 2 del regolamento n. 1637/98 prevede che lo stesso si applichi dal 1º gennaio 1999, data esattamente coincidente con la scadenza del periodo di quindici mesi ed una settimana che la Comunità aveva ottenuto dal DSB per ottemperare a detta decisione ( ). Aggiungo che, secondo quanto risulta dalla stessa decisione arbitrale in materia, una dichiarazione formulata dalla Comunità nel corso della procedura indicava per l’appunto che questa aveva bisogno di un termine ragionevole per «mettre en œuvre toutes les recommandations et décisions» adottate dal DSB ( ).

100. Si ritrovano inoltre negli stessi testi comunitari in causa indicazioni ancor più esplicite di quelle che, nei precedenti sopra esaminati (v. ad esempio le affermazioni riportate al paragrafo 91), avevano indotto la Corte a dedurre l’intento delle istituzioni di dare esecuzione ad obblighi incombenti alla Comunità. In particolare, come ricorda anche Van Parys, il secondo ‘considerando’ del regolamento n. 1637/98 afferma chiaramente che «è necessario rispettare gli impegni internazionali contratti dalla Comunità nel quadro dell’[OMC]». Ed il medesimo regolamento modifica l’art. 20 del regolamento n. 404/93 per inserire, tra l’altro, una disposizione secondo la quale la Commissione «adott[a] le misure occorrenti per adempiere gli obblighi derivanti dagli accordi conclusi dalla Comunità conformemente all’articolo 228 del trattato» (lett. e).

101. Potrei infine ricordare, come ha fatto in udienza Van Parys, che il Commissario Brittan ha esplicitamente affermato, in risposta ad un’interrogazione parlamentare, che con l’adozione del regolamento n. 1637/98 e del regolamento n. 2362/98 la «Comunità ha eseguito le raccomandazioni fatte, il 25 settembre 1997, dall’organo di conciliazione dell’Organizzazione mondiale del commercio, relativamente al settore bananiero ed ha attuato i provvedimenti necessari per rendere il regime comunitario delle banane conforme alle disposizioni dell’OMC» ( ).

102. Certo, né le dichiarazioni formulate dalla Comunità in sede OMC (v. supra, paragrafo 99), né la risposta del Commissario Brittan rappresentano elementi di per sé dirimenti al fine di stabilire se la normativa comunitaria in questione fosse volta o meno a dare attuazione ad un «obbligo particolare» assunto nell’ambito dell’OMC. Mi sembra però che esse costituiscano un chiaro indizio di quanto la consequenzialità nella successione dei fatti e le disposizioni sopra richiamate già lasciano chiaramente desumere, e cioè che la finalità perseguita dal legislatore comunitario con le modifiche del regime d’importazione delle banane consisteva proprio nel conformare tale regime alle norme dell’OMC come interpretate dalla decisione del DSB.

103. Quanto poi al fatto che l’intenzione della Comunità sia stata manifestata soltanto nel regolamento del Consiglio e non anche in quelli della Commissione, esso non mi pare decisivo ai presenti fini, essendo ovviamente determinante al riguardo l’atto di base del regime comunitario in causa ed il fatto che, secondo costante giurisprudenza, «la Commissione è autorizzata ad adottare, specialmente in materia agricola, tutti i provvedimenti necessari o utili per l’attuazione della disciplina di base, purché essi non siano contrastanti con tale disciplina o con le norme d’attuazione stabilite dal Consiglio» ( ).

104. Rilevo ad ogni modo che, nel delegare alla Commissione il compito di adottare le modalità di applicazione di detto regime, il Consiglio ha sottolineato che esse avrebbero dovuto permettere di «adempiere agli obblighi derivanti dagli accordi conclusi dalla Comunità conformemente all’art. 228 del trattato» ( ).

e) Considerazioni conclusive

105. Si può dunque dedurre da quanto fin qui osservato che nel procedere alla modifica del regime di importazione delle banane di cui si discute il legislatore comunitario abbia inteso dare esecuzione ad un obbligo particolare assunto nell’ambito dell’OMC.

106. Ciò mi induce a concludere che ricorrevano nel caso OGT, e soprattutto che ricorrono nel presente caso, le condizioni che la Corte esige per valutare la legittimità di quel regime sotto il profilo della sua compatibilità con le norme OMC. E poiché tale compatibilità è stata esclusa dalla decisione del DSB del 6 maggio 1999, ne consegue che la valutazione cui la Corte è chiamata a procedere non può che concludersi in senso negativo, vale a dire con la declaratoria di invalidità degli atti su cui si fonda il regime in causa.

107. Sulla base di quanto precede, propongo pertanto alla Corte, sempre in via subordinata, di rispondere al primo, al terzo ed al quarto quesito pregiudiziale come riformulati, nel senso che il regime comunitario di importazione delle banane fondato sul regolamento n. 404/93 modificato e sui regolamenti adottati in sua applicazione ha inteso dare esecuzione ad un obbligo particolare assunto dalla Comunità in seno all’OMC. Esso tuttavia non ha rimosso, come ha accertato la decisione del DSB del 6 maggio 1999, l’incompatibilità con le norme dell’OMC rilevata dalla decisione del DSB del 25 settembre 1997, ed è quindi invalido per la parte in cui tale incompatibilità sussiste.

B – Sul secondo quesito pregiudiziale

108. Con il secondo quesito il giudice nazionale chiede, in sostanza, se il regime comunitario d’importazione delle banane costituisca una violazione dell’art. 4 dell’accordo CE/Patto Andino, ai sensi del quale le parti si concedono il trattamento della nazione più favorita prevista dall’art. I del GATT (v. supra, paragrafo 5).

109. Osservo però che, a ben vedere, questo quesito non ha ragione di porsi in modo autonomo, perché la disposizione da esso richiamata, come dirò tra breve, non aggiunge alcunché agli obblighi che già incombono alle parti in virtù delle norme dell’OMC/GATT. Per esso varranno quindi le medesime soluzioni che la Corte deciderà di proporre per i quesiti fin qui esaminati, dato che, si accolga o meno la tesi dell’illegittimità del regime comunitario in causa per incompatibilità con quelle norme, non vi sarà alcuna necessità di ripetere il medesimo scrutinio rispetto all’accordo CEE/Patto Andino, che da dette norme non si discosta.

110. Ricordo a questo proposito, con la Commissione, che l’art. 4 di tale accordo è stato inserito per permettere di applicare il trattamento della nazione più favorita anche a quegli Stati facenti parte del Patto Andino che all’epoca della firma non erano ancora membri del sistema GATT. Esso si è limitato quindi ad estendere l’ambito di applicazione ratione personae del sistema GATT, ma non ha modificato la portata o la natura degli obblighi che da quest’ultimo scaturiscono.

111. In effetti, come evidenziano la Commissione ed il Consiglio, con l’accordo CEE/Patto Andino le parti non hanno in alcun modo inteso contrarre obblighi ulteriori rispetto a quelli previsti dal GATT. Al contrario, nel preambolo dell’accordo esse esplicitamente si dichiarano «persuas[e] dell’importanza dei principi del GATT», e all’art. 4 ribadiscono «la loro volontà di effettuare gli scambi commerciali conformemente a detto accordo».

112. Per questi motivi, ritengo che tale disposizione non possa costituire un autonomo parametro di legittimità degli atti comunitari e che per essa varranno quindi le soluzioni che la Corte deciderà di proporre per i quesiti precedentemente esaminati.

IV – Conclusioni

Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di rispondere al Raad van State nei seguenti termini:

1) Il regime comunitario di importazione delle banane fondato sul regolamento (CEE) n. 404/93 del Consiglio, del 13 febbraio 1993, relativo all’organizzazione comune dei mercati nel settore della banana, come modificato dal regolamento (CE) n. 1637/98 del 20 luglio 1998, e sui regolamenti adottati in sua applicazione è invalido in quanto incompatibile con le norme dell’OMC, così come stabilito dal DSB il 25 settembre 1997 e dallo stesso confermato il 6 maggio 1999.

In via subordinata:

Il regime comunitario di importazione delle banane fondato sul regolamento (CEE) n. 404/93 del Consiglio, del 13 febbraio 1993, relativo all’organizzazione comune dei mercati nel settore della banana, come modificato dal regolamento (CE) n. 1637/98 del 20 luglio 1998, e sui regolamenti adottati in sua applicazione ha inteso dare esecuzione ad un obbligo particolare assunto dalla Comunità in seno all’OMC. Esso tuttavia non ha rimosso, come ha accertato la decisione del DSB del 6 maggio 1999, l’incompatibilità con le norme dell’OMC rilevata dalla decisione del DSB del 25 settembre 1997, ed è quindi invalido per la parte in cui tale incompatibilità sussiste.

2) Le medesime soluzioni valgono anche rispetto alla compatibilità del predetto regime con l’art. 4 dell’accordo CEE/Patto Andino.