Sentenza del Tribunale di primo grado (Quarta Sezione) del 20 marzo 2002. - HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG e altri contro Commissione delle Comunità europee. - Concorrenza - Intesa - Tubi per teleriscaldamento - Art. 85 del Trattato CE (divenuto art. 81 CE) - Boicottaggio - Ammenda - Orientamenti per il calcolo delle ammende - Eccezione d'illegittimità - Irretroattività - Diritti della difesa - Comunicazione sulla cooperazione. - Causa T-9/99.



raccolta della giurisprudenza 2002 pagina II-01487



Massima

Parti

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parole chiave

1. Procedura - Misure istruttorie - Domanda di produzione di documenti - Documenti interni della Commissione - Comunicazione esclusa salvo circostanze eccezionali - Onere della prova incombente al richiedente - Applicazione alla relazione del consigliere-uditore

[Trattato CE, art. 85, n. 1 (divenuto art. 81, n. 1, CE); regolamento di procedura del Tribunale, artt. 65 e 66, n. 1]

2. Concorrenza - Intese - Impresa - Nozione - Unità economica - Imputazione delle infrazioni - Rilevanza dell'assenza di personalità giuridica propria del gruppo di società costitutivo dell'unità economica - Responsabilità solidale delle società componenti tale gruppo

[Trattato CE, art. 85, n. 1 (divenuto art. 81, n. 1, CE)]

3. Concorrenza - Norme comunitarie - Infrazioni - Imputazione - Persona giuridica responsabile della gestione dell'impresa al momento dell'infrazione - Eccezioni - Imputazione al successore economico in caso di scomparsa della persona giuridica responsabile dell'infrazione o al fine di salvaguardare l'effetto utile delle norme in materia di concorrenza

[Trattato CE, art. 85, n. 1 (divenuto art. 81, n. 1, CE)]

4. Concorrenza - Intese - Infrazione complessa comprendente elementi dell'accordo ed elementi della pratica concordata - Qualificazione unica come «accordo e/o pratica concordata» - Ammissibilità - Conseguenze in ordine agli elementi di prova da raccogliere

[Trattato CE, art. 85, n. 1 (divenuto art. 81, n. 1, CE)]

5. Concorrenza - Intese - Accordi tra imprese - Nozione - «Gentlemen's agreement» - Inclusione - Rilevanza dell'inapplicabilità della sanzione di nullità di cui all'art. 85, n. 2, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 2, CE) - Insussistenza

[Trattato CE, art. 85, nn. 1 e 2 (divenuto art. 81, nn. 1 e 2, CE)]

6. Concorrenza - Intese - Pratica concordata - Nozione - Necessità di un nesso di causalità tra la concertazione operata dalle imprese e il loro comportamento sul mercato - Presunzione dell'esistenza di tale nesso di causalità

[Trattato CE, art. 85, n. 1 (divenuto art. 81, n. 1, CE)]

7. Concorrenza - Intese - Partecipazione a riunioni tra imprese con oggetto anticoncorrenziale - Circostanza che, in assenza di una dissociazione rispetto alle decisioni adottate, consente di presumere la partecipazione alla conseguente intesa - Partecipazione sotto asserita costrizione - Elemento che non costituisce un'esimente per l'impresa che non si è avvalsa della facoltà di denuncia alle autorità competenti

[Trattato CE, art. 85, n. 1 (divenuto art. 81, n. 1, CE); regolamento del Consiglio n. 17, art. 3]

8. Concorrenza - Intese - Imputazione a un'impresa - Responsabilità per i comportamenti attuati da altre imprese nell'ambito della stessa infrazione - Ammissibilità - Criteri - Violazione del principio della personalità delle pene, delle norme applicabili in materia di prova e dei diritti della difesa - Insussistenza

[Trattato CE, art. 85, n. 1 (divenuto art. 81, n. 1, CE)]

9. Concorrenza - Procedimento amministrativo - Regime linguistico - Allegati alla comunicazione degli addebiti ed allegati alle risposte di altre imprese incriminate alle richieste di informazioni della Commissione - Messa a disposizione nella loro lingua originale - Violazione del diritto ad essere sentiti e del principio del contraddittorio - Insussistenza - Giustificazione

[Regolamenti del Consiglio n. 1, art. 3, e n. 17, art. 19, n. 1; regolamento (CE) della Commissione n. 99/63, art. 2, n. 1, e art. 4]

10. Concorrenza - Procedimento amministrativo - Segreto professionale - Attenuanti - Limiti - Tutela dei segreti commerciali

(Regolamento del Consiglio n. 17, artt. 19, n. 2, 20, n. 2, e 21)

11. Concorrenza - Procedimento amministrativo - Segreto professionale - Fuga di informazioni riservate proveniente dai servizi della Commissione - Incidenza sulla legittimità della decisione di accertamento dell'infrazione - Insussistenza

[Trattato CE, art. 214 (divenuto art. 287 CE); regolamento del Consiglio n. 17, art. 20, n. 2]

12. Concorrenza - Procedimento amministrativo - Inapplicabilità dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo - Applicabilità dei principi generali del diritto comunitario - Incidenza sui diritti ed obblighi della Commissione in materia di convocazione di testimoni a carico o a discarico

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 19, n. 2; regolamento della Commissione n. 99/63, artt. 3, n. 3, e 7)

13. Concorrenza - Procedimento amministrativo - Audizioni - Obbligo per il consigliere-uditore di ottenere l'approvazione del verbale dell'audizione prima della trasmissione della propria relazione - Insussistenza

(Regolamento della Commissione n. 99/63, art. 9, n. 4; decisione della Commissione 94/810/CECA, CE, artt. 7, n. 4, e 8)

14. Concorrenza - Procedimento amministrativo - Audizioni - Carattere provvisorio del verbale sottoposto al Comitato consultivo e alla Commissione - Vizio procedurale - Insussistenza

(Regolamento della Commissione n. 99/63)

15. Concorrenza - Ammende - Importo - Determinazione - Importo massimo - Calcolo - Fatturato rilevante al riguardo - Fatturato cumulativo di tutte le società costituenti l'entità economica agente in qualità d'impresa

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2)

16. Concorrenza - Ammende - Importo - Metodi di calcolo - Conversione in ECU del fatturato dell'anno di riferimento delle imprese in base al tasso di cambio medio dello stesso anno - Ammissibilità

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15)

17. Concorrenza - Procedimento amministrativo - Richiesta di informazioni - Libertà delle imprese di rispondere o meno ai quesiti posti ai sensi dell'art. 11, n. 1, del regolamento n. 17 - Conseguenze derivanti dall'accettazione della richiesta - Obbligo di fornire informazioni esatte

[Regolamento del Consiglio n. 17, artt. 11, n. 1, e 15, n. 1, lett. b)]

18. Concorrenza - Ammende - Importo - Determinazione - Criteri - Gravità delle infrazioni - Circostanze attenuanti - Situazione economica dell'impresa interessata - Esclusione

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2)

Massima

1. Nel corso del procedimento dinanzi al giudice comunitario i documenti interni della Commissione non vengono portati a conoscenza delle parti ricorrenti a meno che circostanze eccezionali della fattispecie lo esigano, sulla base di indizi seri che esse sono tenute a fornire. Tale principio vale per il resoconto del consigliere-uditore che, costituendo un documento puramente interno della Commissione avente valore di mero parere, non ha lo scopo di formulare nuovi addebiti o di fornire nuovi elementi di prova nei confronti delle imprese oggetto di un procedimento ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE) e non presenta quindi alcun aspetto decisivo di cui il giudice comunitario debba tener conto ai fini dell'esercizio del suo controllo. Tale restrizione di accesso ai documenti interni è giustificata dalla necessità di garantire il buon funzionamento dell'istituzione interessata nel settore della repressione delle infrazioni alle norme del Trattato in materia di concorrenza. Parimenti, deve essere respinta la richiesta di misure istruttorie diretta al deposito del resoconto del consigliere-uditore quando le parti ricorrenti non abbiano dimostrato quale interesse avrebbe potuto presentare la produzione del resoconto medesimo con riguardo al rispetto dei diritti della difesa.

( v. punto 40 )

2. L'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE), vietando alle imprese, in particolare, di stipulare accordi o di partecipare a pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio fra Stati membri e che abbiano lo scopo o l'effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune, si rivolge ad entità economiche, ognuna delle quali costituita da un'organizzazione unitaria di elementi personali, materiali e immateriali, che persegue stabilmente un determinato fine di natura economica, organizzazione che può concorrere alla realizzazione di un'infrazione prevista dalla stessa disposizione.

A tale riguardo, non è necessario che l'entità economica presa in considerazione in quanto «gruppo» sia dotata di personalità giuridica. Infatti la nozione di impresa, nell'ambito del diritto della concorrenza, deve essere intesa nel senso che essa si riferisce ad un'unità economica dal punto di vista dell'oggetto dell'accordo, anche se, sotto il profilo giuridico, questa unità economica è costituita da più persone, fisiche o giuridiche. In mancanza di una persona giuridica che, a capo di questa, possa, in qualità di responsabile del coordinamento dell'azione del gruppo, vedersi imputare le infrazioni commesse dalle diverse società che la compongono, la Commissione è in diritto di ritenere le società componenti responsabili in solido del complesso delle attività del gruppo, al fine di evitare che la separazione formale tra tali società, che risulta dalla loro distinta personalità giuridica, non possa ostare alla constatazione dell'univocità del loro comportamento sul mercato ai fini dell'applicazione delle regole della concorrenza.

( v. punti 54, 66 )

3. Spetta, in via di principio, alla persona fisica o giuridica che dirigeva l'impresa interessata al momento in cui l'infrazione è stata commessa rispondere di quest'ultima, anche se, nel giorno dell'adozione della decisione che constatava l'infrazione, l'operatività dell'impresa è stata posta sotto la responsabilità di un'altra persona. Sarebbe diverso solo se la o le persone giuridiche responsabili dell'operatività dell'impresa avessero cessato di esistere giuridicamente dopo aver commesso l'infrazione. E' tuttavia vero che, in presenza di talune circostanze, una violazione delle norme in materia di concorrenza può essere imputata al successore economico della persona giuridica che ne sia l'autore, anche quando quest'ultima non abbia cessato di esistere al momento dell'adozione della decisione affinché l'effetto utile di tali norme non venga pregiudicato per effetto delle modificazioni apportate, in particolare, alla forma giuridica delle imprese interessate.

Costituisce errore di diritto della Commissione ritenere solidalmente responsabile dell'ammenda inflitta ad un gruppo di società un'impresa non ancora esistente al momento in cui l'infrazione sia stata commessa, laddove le persone fisiche o giuridiche implicate nell'infrazione stessa abbiano pienamente continuato le proprie attività commerciali e laddove non sia risultata provata l'esistenza di manovre poste in essere allo specifico scopo di sfuggire alla sanzione inflitta.

( v. punti 103-104, 106-108 )

4. Nell'ambito di una violazione complessa, che ha coinvolto svariati produttori che durante parecchi anni hanno perseguito un obiettivo di controllo in comune del mercato, non si può pretendere da parte della Commissione che essa qualifichi esattamente la violazione, per ognuna delle imprese e in ogni dato momento, come accordo o come pratica concordata, dal momento che, in ogni caso, l'una e l'altra di tali forme di violazione sono previste dall'art. 85 del Trattato CE (divenuto art. 81 CE). La Commissione ha pertanto il diritto di qualificare una tale violazione unica come «accordo e pratica concordata» o, ancora, come accordo «e/o» pratica concordata, in quanto tale violazione implica elementi che devono essere qualificati come accordo ed elementi che devono essere qualificati come pratica concordata. Sarebbe infatti artificioso frazionare tale comportamento continuato, caratterizzato da un'unica finalità, ravvisandovi più infrazioni distinte.

In una tale situazione, la doppia qualificazione deve essere intesa non come esigente simultaneamente e cumulativamente la prova che ciascuno di questi elementi di fatto presenti gli elementi costitutivi di un accordo e di una pratica concordata, bensì come indicante un insieme complesso che comporta elementi di fatto di cui taluni sono stati qualificati come accordo ed altri come pratica concordata ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE), il quale non prevede qualificazioni specifiche per tale tipo di violazione complessa.

( v. punti 186-187 )

5. Perché sussista un accordo, ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE), è sufficiente che le imprese in causa abbiano espresso la loro volontà comune di comportarsi sul mercato in un modo determinato. Tale ipotesi ricorre nel caso in cui tra diverse imprese esista un «gentlemen's agreement» che rappresenta la fedele espressione della comune volontà e determina una restrizione della concorrenza. Di conseguenza, non è pertinente esaminare se le imprese si siano ritenute - giuridicamente, di fatto o moralmente - obbligate ad adottare il comportamento tra loro concordato.

A tale riguardo, non si può dedurre una opposta conclusione dalla sanzione di nullità prevista dall'art. 85, n. 2, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 2, CE), ideata per le ipotesi in cui è effettivamente in esame un obbligo giuridico. Il fatto che tale sanzione possa applicarsi, per natura, solo agli accordi che hanno un carattere obbligatorio non significa, infatti, che gli accordi privi di un tale carattere debbano sfuggire al divieto enunciato all'art. 85, n. 1, del Trattato.

( v. punti 199-201 )

6. Come risulta dalla lettera stessa dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE), una pratica concordata implica, oltre alla concertazione tra le imprese, un comportamento sul mercato che dia seguito a tale concertazione ed un nesso causale tra questi due elementi. A tale riguardo si deve presumere, salvo prova contraria che spetta agli operatori interessati fornire, che le imprese partecipanti alla concertazione e che restano attive sul mercato tengano conto delle informazioni scambiate con i loro concorrenti per determinare il proprio comportamento su tale mercato.

( v. punti 213, 216 )

7. Nel caso in cui un'impresa partecipi, anche senza prendervi parte attiva, a riunioni tra imprese aventi oggetto anticoncorrenziale senza prendere pubblicamente le distanze dal loro contenuto, dando perciò l'impressione agli altri partecipanti che essa appoggia il risultato delle riunioni e che vi si conformerà, può considerarsi stabilito che essa partecipa all'intesa che risulta da tali riunioni. Non è rilevante, a tal riguardo, sapere se l'impresa in questione si riunisca con imprese che abbiano una posizione dominante o, perlomeno, economicamente preponderante sul mercato. Infatti, un'impresa che partecipa a riunioni ad oggetto anticoncorrenziale, anche sotto la coercizione di altri partecipanti che hanno un potere economico superiore, dispone sempre della possibilità di denunciare alla Commissione le attività anticoncorrenziali di cui trattasi piuttosto che continuare a partecipare alle dette riunioni.

( v. punti 223-224, 226 )

8. Un'impresa che abbia preso parte a un'infrazione unica a complessa alle norme in materia di concorrenza attraverso comportamenti ad essa specifici rientranti nelle nozioni di accordo o di pratica concordata a scopo anticoncorrenziale ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE) e diretti a contribuire alla realizzazione dell'infrazione nel suo complesso può essere responsabile anche dei comportamenti attuati da altre imprese nell'ambito della medesima infrazione, per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa, quando sia accertato che l'impresa considerata è al corrente dei comportamenti illeciti delle altre partecipanti, o che può ragionevolmente prevederli ed è pronta ad accettarne i rischi. Una simile conclusione non contrasta con il principio della responsabilità personale per infrazioni di questo tipo e non porta a trascurare l'analisi individuale delle prove a carico, a discapito delle norme applicabili in tema di prova, né a violare i diritti della difesa delle imprese coinvolte.

( v. punto 231 )

9. Nell'ambito dei procedimenti avviati in applicazione delle norme comunitarie in materia di concorrenza, gli allegati alla comunicazione degli addebiti che non provengono dalla Commissione non sono «testi» ai sensi dell'art. 3 del regolamento n. 1, che stabilisce il regime linguistico della Comunità economica europea, ma devono essere considerati come materiali probatori su cui la Commissione si è basata e, pertanto, devono essere portati a conoscenza del destinatario della decisione come sono, in modo che questi possa conoscere l'interpretazione che la Commissione ne ha dato e sulla quale essa ha basato sia la sua comunicazione degli addebiti, sia la sua decisione. Ne consegue che la Commissione, nel comunicare tali allegati nella loro lingua d'origine, non commette alcuna violazione del diritto delle imprese interessate di essere sentite.

Le stesse considerazioni si applicano ai documenti allegati da altre imprese alle loro risposte alle richieste di informazioni da parte della Commissione, senza che possa essere dedotta alcuna violazione del principio di parità delle armi, atteso che l'originale dei documenti costituisce, sia per la Commissione sia per le imprese interessate, la sola prova rilevante.

( v. punti 327, 329-330 )

10. L'obbligo del segreto d'ufficio sancito dall'art. 20, n. 2, del regolamento n. 17, nell'ambito del procedimento di applicazione delle norme in materia di concorrenza, è attenuato nei confronti dei terzi cui l'art. 19, n. 2, del medesimo regolamento dà diritto ad essere sentiti, vale a dire, in particolare, nei confronti del terzo reclamante. La Commissione può comunicare a quest'ultimo informazioni protette dal segreto d'ufficio, ove tale comunicazione sia necessaria per il regolare svolgimento dell'istruttoria. Tuttavia ciò non vale per ogni sorta di documenti che, per loro natura, siano protetti dal segreto d'ufficio. L'art. 21 del regolamento medesimo, che prescrive la pubblicazione di talune decisioni, impone alla Commissione di tener conto dell'interesse delle imprese a che non vengano divulgati i segreti commerciali. Queste disposizioni, benché si riferiscano ad ipotesi speciali, devono essere considerate espressione di un principio generale che trova applicazione durante il procedimento amministrativo.

( v. punto 364 )

11. Anche ammesso che i servizi della Commissione siano responsabili, in violazione delle disposizioni che disciplinano l'obbligo del segreto d'ufficio, di fughe di informazioni riservate utilizzate nell'ambito del procedimento amministrativo avviato per infrazione alle norme comunitarie in materia di concorrenza, tale circostanza non inciderebbe comunque sulla legittimità della decisione, dal momento che non è stato dimostrato che la decisione non sarebbe stata di fatto adottata o che avrebbe avuto un contenuto differente se le controverse propalazioni non avessero avuto luogo.

( v. punto 370 )

12. Anche se la Commissione non costituisce un tribunale ai sensi dell'art. 6 della Convenzione europea per i diritti dell'uomo e anche se le ammende imposte dalla detta istituzione non hanno carattere penale, ciononostante la Commissione ha l'obbligo di rispettare i principi generali dell'ordinamento giuridico comunitario durante il procedimento amministrativo.

A tale riguardo, il fatto che le disposizioni di diritto comunitario in materia di concorrenza non prevedano l'obbligo per la Commissione di convocare i testimoni a discarico di cui sia richiesta la deposizione, lasciando alla medesima un ragionevole margine discrezionale per decidere in merito all'interesse che l'audizione di tali persone possa presentare, non è contrario ai detti principi. Infatti, la Commissione, sebbene possa sentire persone fisiche o giuridiche qualora lo ritenga necessario, non dispone neppure del diritto di convocare testimoni a carico senza aver ottenuto il loro consenso.

( v. punti 383, 391-392 )

13. Né il regolamento n. 99/63 né la decisione 94/810, relativa al mandato dei consiglieri-auditori per le procedure in materia di concorrenza dinanzi alla Commissione, ostano a che il consigliere-uditore sottoponga il resoconto di cui all'art. 8 della decisione 94/810 al direttore generale della concorrenza prima che il verbale dell'audizione sia stato approvato, in conformità dell'art. 9, n. 4, del regolamento n. 99/63 e dell'art. 7, n. 4, della decisione 94/810, da ciascuna delle persone sentite. Infatti, l'art. 9, n. 4, del regolamento n. 99/63 ha lo scopo di garantire la sostanziale conformità del verbale alle dichiarazioni delle persone sentite. Il verbale è quindi soggetto all'approvazione delle parti per consentire loro di verificare le dichiarazioni fatte all'audizione e non allo scopo di fornire nuovi elementi di cui il consigliere-uditore sarebbe obbligato a tenere conto.

( v. punti 407-408 )

14. Il carattere provvisorio del verbale dell'audizione sottoposto al comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti e alla Commissione può costituire un vizio del procedimento amministrativo, atto ad inficiare la legittimità della decisione che ne rappresenta il risultato, solo quando il testo del detto verbale sia stato redatto in modo tale da indurre in errore i suoi destinatari su un punto essenziale.

( v. punto 410 )

15. La circostanza secondo la quale più società sono ritenute solidalmente responsabili di un'ammenda non comporta, quanto all'applicazione del limite del 10% del volume d'affari previsto dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, che l'ammontare dell'ammenda sia limitato, per le società corresponsabili, al 10% del volume d'affari realizzato da ciascuna di tali società nel corso dell'ultimo esercizio sociale. Infatti il tetto del 10% del volume d'affari, ai sensi di tale disposizione, dev'essere calcolato sulla base del volume d'affari complessivo di tutte le società che costituiscono l'entità economica che agisce in qualità di «impresa» ai sensi dell'art. 85 del Trattato CE (divenuto art. 81 CE). In tal senso, nel caso di un'«impresa» costituita da un gruppo di società che agiscono come un'entità economica unica, solo il volume d'affari complessivo delle società che le compongono può costituire un'indicazione delle dimensioni e del potere economico dell'impresa di cui trattasi. Nel rispetto del limite fissato dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, la Commissione può quindi fissare l'ammenda a partire dal fatturato di sua scelta, in termini di base geografica e di prodotti interessati.

( v. punti 528-529, 541 )

16. La Commissione, calcolando l'importo di un'ammenda inflitta per violazione delle norme comunitarie in materia di concorrenza sulla base del fatturato di un determinato anno di riferimento, espresso in moneta nazionale, può giustamente convertire il fatturato medesimo in ECU, in base al tasso di cambio medio di tale anno di riferimento e non in base al tasso di cambio vigente alla data dell'adozione della decisione.

( v. punto 543 )

17. Il regolamento n. 17 impone all'impresa nei cui confronti viene svolta un'indagine un obbligo di attiva collaborazione, per cui deve tenere a disposizione della Commissione tutte le informazioni riguardanti l'oggetto dell'indagine. Anche se le imprese sono libere di rispondere o meno a questioni che vengono loro poste in base all'art. 11, n. 1, del regolamento n. 17, dalla sanzione prevista all'art. 15, n. 1, lett. b), prima parte della frase, del regolamento medesimo risulta che le imprese, avendo accettato di rispondere, sono tenute a fornire un'informazione esatta.

( v. punto 561 )

18. La Commissione non è tenuta, in sede di determinazione dell'ammontare dell'ammenda, a prendere in considerazione, a titolo di circostanza attenuante, la situazione finanziaria di passività dell'impresa interessata, dal momento che il riconoscimento di un tale obbligo procurerebbe un vantaggio concorrenziale ingiustificato alle imprese meno idonee alle condizioni del mercato.

( v. punti 596-597 )

Parti

Nella causa T-9/99,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, con sede in Rosenheim (Germania),

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft, con sede in Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, con sede in Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH, con sede in Hohenberg (Austria),

Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, con sede in Sondershausen (Germania),

rappresentate dagli avv.ti P. Krömer e F. Nusterer, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrenti,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. W. Mölls e É. Gippini Fournier, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

avente ad oggetto il ricorso diretto, in via principale, all'annullamento della decisione della Commissione 21 ottobre 1998, 1999/60/CE, relativa ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CE (Caso n. IV/35.691/E-4: intesa tubi preisolati) (GU 1999, L 24, pag. 1), o, in subordine, alla riduzione dell'ammenda inflitta alle ricorrenti con tale decisione,

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quarta Sezione),

composto dal sig. P. Mengozzi, presidente, dalla sig.ra V. Tiili e dal sig. R. M. Moura Ramos, giudici,

cancelliere: J. Palacio González, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 20 ottobre 2000,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

Fatti all'origine della causa

1 Le ricorrenti sono società di diritto tedesco ed austriaco che operano nel settore del teleriscaldamento e sono ritenute dalla Commissione facenti parte del «gruppo Henss/Isoplus».

(...)

8 Il 21 ottobre 1998 la Commissione adottava la decisione 1999/60/CE, relativa ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CE (Caso n. IV/35.691/E-4: intesa tubi preisolati; GU 1999, L 24, pag. 1), rettificata prima della sua pubblicazione con la decisione 6 novembre 1998 [C(1998) 3415 def.] (in prosieguo: la «decisione» oppure la «decisione impugnata»), con cui constatava la partecipazione di diverse imprese, e segnatamente di alcune delle ricorrenti, ad un complesso di accordi e di pratiche concordate ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE) (in prosieguo: l'«intesa»).

9 Secondo la decisione, alla fine del 1990 veniva raggiunto un accordo tra i quattro produttori danesi di tubi per teleriscaldamento relativamente al principio di una cooperazione generale nel loro mercato interno. Tale accordo avrebbe visto la partecipazione della ABB IC Møller A/S, la consociata danese del gruppo elvetico-svedese ABB Asea Brown Boveri Ltd (in prosieguo: la «ABB»), della Dansk Rørindustri A/S, conosciuta anche con la denominazione di Starpipe (in prosieguo: la «Dansk Rørindustri»), della Løgstør Rør A/S (in prosieguo: la «Løgstør») e della Tarco Energi A/S (in prosieguo: la «Tarco») (in prosieguo, le quattro congiuntamente: i «produttori danesi»). Una delle prime iniziative sarebbe consistita nel coordinare un aumento dei prezzi tanto sul mercato danese quanto sui mercati di esportazione. Al fine di suddividere il mercato danese, sarebbe stato concordato un regime di quote, che sarebbe poi stato applicato e controllato da un «gruppo di contatto» costituito dai responsabili delle vendite delle imprese interessate. Per ciascun progetto commerciale (in prosieguo: un «progetto»), l'impresa cui il gruppo di contatto aveva attribuito il progetto avrebbe comunicato il prezzo che essa intendeva indicare nella proposta alle altre partecipanti, le quali avrebbero allora offerto prezzi superiori in modo da proteggere il fornitore designato dall'intesa.

10 Secondo la decisione, due produttori tedeschi, il gruppo Henss/Isoplus (in prosieguo: la «Henss/Isoplus») e la Pan-Isovit GmbH, iniziavano a partecipare alle riunioni regolari dei produttori danesi dall'autunno del 1991. Nell'ambito di tali riunioni si sarebbero svolte trattative per ripartire il mercato tedesco. Queste ultime si sarebbero concluse, nell'agosto 1993, con accordi che fissavano quote di vendita per ciascuna impresa partecipante.

11 Sempre secondo la decisione, nel 1994, veniva raggiunto un accordo fra tutti questi produttori per fissare quote per l'intero mercato europeo. Tale intesa europea avrebbe comportato una struttura a due livelli. Il «club dei direttori», costituito dai presidenti o dagli amministratori delegati delle imprese partecipanti all'intesa, avrebbe attribuito quote a ciascuna impresa tanto nel mercato globale quanto nei vari mercati nazionali, in particolare la Germania, l'Austria, la Danimarca, la Finlandia, l'Italia, i Paesi Bassi e la Svezia. Per taluni mercati nazionali sarebbe stato costituito un «gruppo di contatto», formato dai direttori locali delle vendite, a cui sarebbe stato affidato il compito di amministrare gli accordi assegnando i progetti e coordinando le offerte per gli appalti.

12 Per quanto riguarda il mercato tedesco, la decisione rileva che, dopo una riunione tenutasi il 18 agosto 1994 tra i sei principali produttori europei (la ABB, la Dansk Rørindustri, la Henss/Isoplus, la Løgstør, la Pan-Isovit e la Tarco) e la Brugg Rohrsysteme GmbH (in prosieguo: la «Brugg»), il 7 ottobre 1994 si teneva una prima riunione del gruppo di contatto per la Germania. Le riunioni di tale gruppo sarebbero continuate per molto tempo dopo gli accertamenti della Commissione, alla fine di giugno 1995, sebbene, da quel momento, si siano tenute fuori dall'Unione europea, a Zurigo. Le riunioni a Zurigo sarebbero continuate fino al 25 marzo 1996.

13 Come elemento dell'intesa la decisione menziona, segnatamente, l'adozione e l'attuazione di misure concordate dirette ad eliminare l'unica impresa importante che non ne faceva parte, la Powerpipe. La Commissione precisa che talune partecipanti all'intesa assumevano «dirigenti in posizione chiave» della Powerpipe e facevano intendere a quest'ultima che si doveva ritirare dal mercato tedesco. A seguito dell'aggiudicazione alla Powerpipe di un importante progetto tedesco, nel marzo 1995, si sarebbe tenuta a Düsseldorf una riunione, cui avrebbero partecipato i sei produttori sopramenzionati e la ricorrente. Secondo la Commissione nel corso di tale riunione veniva deciso di attuare un boicottaggio collettivo dei clienti e dei fornitori della Powerpipe. Tale boicottaggio sarebbe stato successivamente attuato.

14 Nella sua decisione la Commissione espone i motivi per cui non solo l'accordo esplicito di ripartizione dei mercati concluso tra i produttori danesi alla fine del 1990, ma anche gli accordi conclusi a partire dall'ottobre 1991 possono essere considerati, nel loro insieme, come costituenti un «accordo» vietato ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Inoltre la Commissione sottolinea che i cartelli «danese» ed «europeo» costituivano l'espressione di un'unica intesa che ha avuto origine in Danimarca ma che, fin dall'inizio, aveva l'obiettivo, più a lungo termine, di estendere il controllo dei partecipanti all'intero mercato. Secondo la Commissione l'accordo continuato tra produttori ha avuto un considerevole effetto sul commercio tra gli Stati membri.

15 Per tali motivi il dispositivo della decisione così recita:

«Articolo 1

ABB Asea Brown Boveri Ltd, Brugg Rohrsysteme GmbH, Dansk Rørindustri A/S, Henss/Isoplus Group, Ke-Kelit Kunststoffwerk Ges-mbtt, Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie di rivestimento Srl, e Tarco Energi A/S hanno violato l'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE, partecipando, nel modo e nella misura indicati nella motivazione ad un complesso di accordi e pratiche concordate, nel settore dei tubi preisolati, iniziati verso novembre/dicembre 1990 fra i quattro produttori danesi, che sono stati successivamente estesi ad altri mercati nazionali e ai quali hanno aderito Pan-Isovit e Henss/Isoplus fino a costituire, alla fine del 1994, un'intesa generale per l'intero mercato comune.

La durata dell'infrazione si è protratta:

(...)

- nel caso [del gruppo] Henss/Isoplus da ottobre 1991 circa, [e almeno fino al marzo o aprile 1996],

(...)

Le caratteristiche principali delle infrazioni hanno riguardato:

- la ripartizione tra i produttori dei mercati nazionali e alla fine dell'intero mercato europeo sulla base di un sistema di quote;

- l'attribuzione dei mercati nazionali a determinati produttori e l'organizzazione del ritiro di altri;

- la fissazione in comune dei prezzi per il prodotto e per i singoli progetti;

- l'assegnazione dei singoli progetti a produttori designati e la manipolazione delle procedure d'appalto relative, affinché il contratto in questione fosse aggiudicato al produttore designato;

- la tutela dell'intesa dalla concorrenza dell'unica impresa importante non partecipante, Powerpipe AB, tramite la fissazione e l'adozione di misure concordate, al fine di ostacolarne l'attività commerciale, nuocere ai suoi affari o estrometterla dal mercato.

(...)

Articolo 3

Alle imprese di cui all'articolo 1 e per le infrazioni ivi indicate sono inflitte le seguenti ammende:

(...)

d) a Henss/Isoplus Group, un'ammenda di 4 950 000 EUR;

per la quale sono solidalmente responsabili le seguenti imprese:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & CO. KG;

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft;

- Isoplus Fernwarmtechnik Vertriebsgesellschaft mbH (anteriormente Dipl-Kfm Walter Henss GmbH Rosenheim);

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen;

- Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH-Stille Gesellschaft;

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg;

(...)

Articolo 5

La presente decisione è destinata a:

(...)

d) The Henss/Isoplus Group, rappresentata da:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & CO.KG, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim;

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim;

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim;

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg;

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg;

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Gluckaufstraße 34, D-99706 Sondershausen;

(...)».

(...)

Relazioni tra le imprese ritenute fare parte del gruppo Henss/Isoplus

25 Tra le imprese ritenute dalla Commissione fare parte del gruppo Henss/Isoplus e impegnate nel procedimento di cui trattasi, la HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (in prosieguo: la «HFB KG») è una società in accomandita di diritto tedesco, costituita il 15 gennaio 1997. Il suo socio accomandatario, illimitatamente e personalmente responsabile dei debiti della società, è la HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft (in prosieguo: la «HFB GmbH»), una società a responsabilità limitata, anch'essa costituita il 15 gennaio 1997. I soci accomandanti della HFB KG, responsabili fino a concorrenza di un determinato importo, sono il sig. e la sig.ra Henss e il sig e la sig.ra Papsdorf. Il sig. Henss è l'accomandante di maggioranza della HFB KG e detiene anche la maggioranza delle quote della HFB GmbH.

26 La ricorrente Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (in prosieguo: la «Isoplus Rosenheim»), in precedenza Dipl.-Kfm. Walter Henss GmbH (in prosieguo: la «Henss Rosenheim») fino al 1° gennaio 1997, è una società di diritto tedesco. In seguito al conferimento alla HFB KG delle quote sociali che il sig. e la sig.ra Henss detenevano nella Isoplus Rosenheim e delle quote sociali che il sig. e la sig.ra Papsdorf detenevano nella società Dipl.-Kfm. Walter Henss Fernwärmerohrleitungsbau GmbH, Berlin (in prosieguo: la «Henss Berlin»), la HFB KG deteneva il 100% delle quote di queste due ultime società e procedeva ad assorbire la Henss Berlin nella Isoplus Rosenheim il 3 dicembre 1997.

27 La Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg (in prosieguo: la «Isoplus Hohenberg»), è una società austriaca di cui il sig. Henss possiede, per il tramite di un mandatario, la maggioranza delle quote sociali.

28 La Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (in prosieguo: la «Isoplus Sondershausen»), è una società tedesca le cui quote sono tutte detenute, nominalmente, dalla Isoplus Hohenberg, che le detiene, in una certa misura, in qualità di mandatario per conto terzi.

29 Va rilevato che, sul mercato del teleriscaldamento, la Isoplus Rosenheim agisce principalmente come società di distribuzione. La Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen sono società di produzione. Quanto alla HFB KG e alla HFB GmbH, esse agiscono solo in quanto società in partecipazione.

30 Nella sua decisione la Commissione ha considerato le imprese Isoplus Rosenheim, Henss Berlin, Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen come un gruppo di fatto «Henss/Isoplus». La Commissione ha inviato la comunicazione degli addebiti a queste quattro imprese, poiché ha constatato che tutte presentavano legami con il sig. Henss, il quale aveva assistito alle riunioni del club dei direttori. Secondo la decisione, è solo dopo l'invio della comunicazione degli addebiti che la Commissione è venuta a conoscenza dell'esistenza di un contratto di conferimento («Einbringungsvertrag») del 15 gennaio 1997 iscritto nel registro di commercio, che ha rivelato che nel gennaio 1997 i coniugi Henss e i coniugi Papsdorf avevano posto le loro partecipazioni nella HFB KG.

31 La Commissione ha appreso attraverso lo stesso contratto di conferimento che il sig. Henss era anche proprietario di una società in partecipazione, la Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft (in prosieguo: la «Isoplus stille Gesellschaft»), le cui azioni erano detenute da un mandatario.

32 Quanto alla Isoplus Hohenberg, la Commissione ha appreso attraverso il detto contratto di conferimento che il sig. Henss deteneva una partecipazione in tale società per il tramite di mandatari, sebbene i consulenti legali delle ricorrenti, nel corso del procedimento amministrativo, abbiano negato tale circostanza. Nel presente procedimento non è più oggetto di contestazione tra le parti che il sig. Henss ha effettivamente detenuto la maggioranza del capitale della Isoplus Hohenberg.

33 Per quanto concerne la partecipazione della Isoplus Hohenberg nella Isoplus Sondershausen, la Commissione è venuta a conoscenza tramite il contratto di conferimento che un terzo del capitale sociale della Isoplus Sondershausen, detenuto dalla Isoplus Hohenberg in qualità di mandatario per il sig. e la sig.ra Papsdorf, era stato ceduto alla HFB KG. Nella presente causa i ricorrenti sostengono che un altro terzo del capitale sociale della Isoplus Sondershausen era parimenti nelle mani della Isoplus Hohenberg in qualità di mandatario. Le ricorrenti ammettono che tale informazione non era stata comunicata alla Commissione durante il procedimento amministrativo.

Sulle richieste di misure istruttorie

34 Ai sensi dell'art. 68 del regolamento di procedura del Tribunale, le ricorrenti chiedono che i sigg. Boysen, B. Hansen, N. Hansen, Hybschmann, Jespersen e Volandt vengano ascoltati in qualità di testimoni «per provare che le ricorrenti o il gruppo Henss/Isoplus non hanno partecipato ad una pratica illecita o ad altro comportamento equiparabile ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE prima dell'ottobre 1994». A tale riguardo le ricorrenti si dichiarano pronte a depositare una provvisionale a garanzia della copertura delle spese tassate.

35 Le ricorrenti chiedono inoltre al Tribunale di ordinare alla Commissione di depositare l'intero fascicolo istruttorio relativo alla presente causa, ivi compresi gli allegati e il resoconto del consigliere-uditore relativo al fascicolo di cui trattasi.

36 Innanzi tutto il Tribunale ricorda che, ai sensi dell'art. 68, n. 1, del suo regolamento di procedura, esso può ordinare l'accertamento di determinati fatti per mezzo di testimoni sia d'ufficio, sia su richiesta delle parti, sentite le parti e l'avvocato generale. Ai sensi dell'ultimo comma della stessa disposizione, la richiesta di una parte per l'assunzione di un testimone deve precisare i fatti sui quali esso dev'essere sentito e le ragioni che ne giustificano l'audizione.

37 Nella fattispecie risulta che, sebbene le ricorrenti abbiano menzionato nelle loro memorie, in particolare ai punti 20, 40, 50, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 94, 96, 125 e 142 del ricorso, alcune persone che potevano intervenire come testimoni in ordine ai fatti esposti in ciascuno dei punti in questione, i nomi delle sei persone la cui testimonianza è stata espressamente richiesta dinanzi al Tribunale non risultano in tali punti. Il Tribunale constata quindi che, per queste sei persone, le ricorrenti hanno omesso di precisare in un qualche modo i fatti sui quali doveva ordinarsi l'accertamento per testimoni.

38 Di conseguenza, e senza la necessità di verificare l'opportunità di sentire le sei persone summenzionate, il Tribunale ritiene che non si deve dare seguito alla richiesta di audizione di testi.

39 In secondo luogo, quanto al deposito del fascicolo istruttorio, il Tribunale rileva che la Commissione, nel corso del procedimento contenzioso, ha depositato, di propria iniziativa, con lettera del 26 luglio 1997, i fascicoli amministrativi per tutte le cause in questione. Le ricorrenti sono state informate di tale deposito e del fatto che i fascicoli potevano essere consultati in cancelleria. Di conseguenza non è più necessario dare seguito alla richiesta di deposito del fascicolo fatta dalle ricorrenti.

40 Laddove le ricorrenti hanno richiesto il deposito del resoconto del consigliere-uditore, occorre osservare che questo costituisce comunque un documento puramente interno alla Commissione, che ha per essa solo valore di parere, e non ha lo scopo di formulare nuovi addebiti o di fornire nuovi elementi di prova nei confronti delle imprese e non presenta quindi alcun aspetto decisivo di cui il giudice comunitario debba tenere conto ai fini dell'esercizio del suo controllo. (ordinanza della Corte 11 dicembre 1986, causa 212/86 R, non pubblicata in Raccolta, punti 5-8; sentenze del Tribunale 24 ottobre 1991, causa T-2/89, Petrofina/Commissione, Racc. pag. II-1087, punti 53 e 54, e 10 marzo 1992, causa T-9/89, Hüls/Commissione, Racc. pag. II-499, punti 86 e 87). Secondo una giurisprudenza consolidata, nel corso del procedimento dinanzi al giudice comunitario documenti interni della Commissione non vengono portati alla conoscenza delle parti ricorrenti a meno che eccezionali circostanze della fattispecie lo esigano, sulla base di indizi seri che esse sono tenute a fornire (ordinanza della Corte 18 giugno 1986, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds/Commissione, Racc. pag. 1899, punto 11; sentenza del Tribunale 27 ottobre 1994, causa T-35/92, Deere/Commissione, Racc. pag. II-957, punto 31; ordinanza 10 dicembre 1997, cause riunite T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, NMH Stahlwerke e a./Commissione, Racc. pag. II-2293, punto 35). Tale restrizione di accesso ai documenti interni è giustificata dalla necessità di garantire il buon funzionamento dell'istituzione interessata nel settore della repressione delle infrazioni alle regole di concorrenza del Trattato (ordinanza NMH Stahlwerke e a./Commissione, citata, punto 36). Dato che le ricorrenti non hanno dimostrato quale interesse avrebbe potuto presentare la produzione del resoconto del consigliere-uditore per quanto concerne il rispetto dei diritti della difesa, occorre parimenti respingere la domanda nella misura in cui questa riguarda il deposito del detto resoconto.

41 Per tali motivi il Tribunale non intende dar seguito alla richiesta di misure istruttorie presentata dalle ricorrenti.

Sulla domanda di annullamento della decisione

42 I motivi invocati dalle ricorrenti possono essere riuniti secondo il loro oggetto: in primo luogo i motivi relativi al gruppo Henss/Isoplus; poi i motivi relativi alla HFB KG e alla HFB GmbH; in terzo luogo, i motivi relativi alla Isoplus stille Gesellschaft; infine i motivi invocati nei confronti di tutte le ricorrenti.

I - Sui motivi relativi al gruppo Henss/Isoplus

43 Quanto al gruppo Henss/Isoplus le ricorrenti invocano tre motivi relativi, innanzi tutto, all'erronea applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, poi ad una violazione di forme sostanziali e, in terzo luogo, ad una violazione dell'obbligo di motivazione.

A - Sul primo motivo, relativo all'erronea applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato al momento dell'identificazione delle ricorrenti come «facenti parte del gruppo Henss/Isoplus»

1. Argomenti delle parti

44 Le ricorrenti affermano che la Commissione ha erroneamente applicato l'art. 85, n. 1, del Trattato nella misura in cui essa le ha ritenute fare parte del gruppo Henss/Isoplus, condannato, per aver partecipato ad una pratica anticoncorrenziale, al pagamento di un'ammenda cui sono tenute in solido tutte le ricorrenti.

45 Secondo le ricorrenti un'impresa ai sensi degli artt. 85 del Trattato e 86 del Trattato CE (divenuto art. 82 CE) può essere costituita soltanto da persone fisiche o giuridiche o da società che devono essere trattate come se fossero fornite di una personalità giuridica propria (le cosiddette persone «quasi giuridiche»). Ora, il gruppo Henss/Isoplus, come ritenuto dalla Commissione, non sarebbe dotato di personalità o quasi-personalità giuridica propria.

46 In mancanza di una società madre o di una società finanziaria dotate di personalità giuridica, le ricorrenti non potrebbero neppure essere considerate come gruppo secondo il diritto societario, né come un «gruppo di fatto», come ritenuto dalla Commissione ai punti 15 e 157 della motivazione della decisione, nel senso di imprese giuridicamente autonome il cui comportamento economico può essere determinato da un'altra impresa.

47 Quanto alle società finanziarie HFB GmbH e HFB KG, le ricorrenti precisano, innanzi tutto, che la prima esercita esclusivamente le sue attività in qualità di socio accomandatario della seconda. Quanto alla seconda, sebbene essa detenesse, al momento dell'adozione della decisione, il 100% del capitale sociale della Isoplus Rosenheim, essa deteneva solo un terzo del capitale sociale della Isoplus Sondershausen. Inoltre essa non sarebbe mai stata associata, neppure per il tramite di un mandatario, alla Isoplus Hohenberg, contrariamente a quanto sostenuto nel punto 159 della motivazione della decisione, e non sarebbe stata neppure un socio occulto, neanche per il tramite di un mandatario, di una società in partecipazione di cui la Isoplus Hohenberg era il «proprietario d'impresa».

48 Affermando che le imprese ritenute fare parte del gruppo Henss/Isoplus erano tutte soggette allo stesso controllo uniforme, esercitato dal sig. Henss, la Commissione avrebbe sottovalutato il fatto che il sig. Henss, nonostante egli fosse stato socio maggioritario della Henss Rosenheim (oggi Isoplus Rosenheim) e, per il tramite di società fiduciarie, socio maggioritario della Isoplus Hohenberg, non sarebbe stato socio della Henss Berlin né della Isoplus Sondershausen. Inoltre il sig. Henss non potrebbe essere qualificato, nella sua veste di socio, come impresa ai sensi dell'art. 85 del Trattato.

49 Quanto alla Isoplus Sondershausen, un controllo di quest'ultima da parte della Isoplus Hohenberg non può essere ipotizzato, considerata la veste di mandatario di quest'ultima. Infatti la Isoplus Hohenberg avrebbe detenuto, fino al 21 ottobre 1998, solo un terzo del capitale sociale della Isoplus Sondershausen per proprio conto, avendo detenuto un altro terzo in qualità di mandatario. Sarebbe stato per ragioni che rientrano nel segreto aziendale che la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen non avrebbero informato la Commissione della veste di mandatario della Isoplus Hohenberg. D'altronde, la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen rifornirebbero, almeno in parte, gli stessi mercati, mentre non sarebbe generalmente così nel caso di un gruppo.

50 Il carattere di «gruppo» non può essere dedotto, come sostiene la Commissione, dalla menzione di «azienda Henss GmbH, gruppo Isoplus» contenuta in una nota del sig. Henss del 21 aprile 1995 (documento integrativo alla comunicazione degli addebiti n. 17), dato che si tratta di una dichiarazione in nome della Henss Rosenheim nella quale la virgola che precede i termini «gruppo Isoplus» indicherebbe semplicemente che l'impresa Henss Rosenheim apparteneva ad un gruppo spontaneo nel quale le altre partecipanti all'intesa avevano raggruppato le ricorrenti in ragione dei contratti di agenzia commerciale che legavano queste ultime. L'esistenza di un mandatario o di un portavoce di un tale gruppo spontaneo non basterebbe a farne un gruppo ai fini del diritto societario.

51 La decisione non menzionerebbe, inoltre, alcun elemento sulla base del quale le ricorrenti, in mancanza di un gruppo, per lo meno di fatto, sarebbero reciprocamente responsabili per le pratiche anticoncorrenziali connesse poste in essere da ciascuna di esse.

52 La convenuta fa osservare che la nozione di gruppo designa l'entità economica formata dalle quattro imprese che partecipano all'intesa, vale a dire la Henss Rosenheim (divenuta Isoplus Rosenheim), la Henss Berlin, la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen, che sarebbero state soggette allo stesso controllo uniforme, in particolare per quanto concerne la partecipazione all'intesa. Il sig. Henss sarebbe stato direttore generale della Henss Berlin e della Henss Rosenheim e avrebbe controllato quest'ultima, la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen per il tramite di partecipazioni dirette o indirette. Ancora, alle riunioni del club dei direttori, durante le quali le imprese del gruppo hanno ricevuto una quota unica, il sig. Henss avrebbe definito e rappresentato allo stesso tempo gli interessi di ciascuna delle imprese del gruppo.

53 Dato che tutti gli elementi personali, materiali e immateriali che, da un punto di vista formale, erano collegati alle imprese che facevano parte del gruppo Henss/Isoplus facevano parte di una entità più importante i cui obiettivi economici sarebbero stati determinati in maniera unitaria, ci sarebbe, secondo il diritto della concorrenza, una sola impresa sotto forma di un «gruppo». Tale conclusione non sarebbe stata rimessa in causa dal fatto che la direzione di tale entità non è stata garantita da una società finanziaria. Non sarebbe neppure rilevante sapere se la persona fisica o giuridica che garantisce la direzione eserciti anche un'attività di impresa nel proprio nome.

2. Giudizio del Tribunale

54 L'art. 85, n. 1, del Trattato, vietando alle imprese, in particolare, di stipulare accordi o di partecipare a pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio fra Stati membri e che abbiano lo scopo o l'effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune, si rivolge ad entità economiche, ognuna delle quali costituita da un'organizzazione unitaria di elementi personali, materiali e immateriali, che persegue stabilmente un determinato fine di natura economica, organizzazione che può concorrere alla realizzazione di un'infrazione prevista dalla stessa disposizione (sentenze del Tribunale 10 marzo 1992, causa T-11/89, Shell/Commissione, Racc. pag. II-757, punto 311, e 14 maggio 1998, causa T-352/94, Mo och Domsjö/Commissione, Racc. pag. II-1989, punto 87).

55 Nella fattispecie occorre constatare che, al momento dell'infrazione, le società Henss Berlin e Henss Rosenheim (in prosieguo, anche, le «società Henss») e le società Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen (in prosieguo, anche, le «società Isoplus») erano, in un modo o nell'altro, sotto il controllo del sig. Henss.

56 E' infatti pacifico che il sig. Henss ha sempre detenuto il 90% delle quote sociali della Henss Rosenheim, essendo le altre già detenute dalla moglie, ed è stato direttore generale di tale società fino al mutamento di denominazione di questa in Isoplus Rosenheim, il 1° gennaio 1997. A quel momento il sig. Henss e la moglie hanno ceduto le loro quote alla HFB KG, della quale il sig. Henss resta, cionondimeno, l'azionista di maggioranza e che funziona come società madre della Isoplus Rosenheim detenendone la totalità del capitale sociale.

57 Quanto alla Henss Berlin, è assodato che, fin dalla sua fondazione nell'agosto 1990, il sig. Henss ne ha acquisito il 90% del capitale sociale. Al momento della cessione della totalità delle quote della Henss Berlin alla HFB KG, il 1° gennaio 1997, queste erano nelle mani del sig. Papsdorf, il direttore generale della Isoplus Rosenheim, e di sua moglie. Pur non risultando dal fascicolo il momento in cui questi ultimi hanno rilevato le quote del sig. Henss, è pacifico che il sig. Henss è stato lui stesso direttore della Isoplus Rosenheim dal febbraio 1994. Risulta inoltre che, nel dicembre 1990, al momento della conclusione da parte della Henss Berlin di un contratto di rappresentanza commerciale con la Isoplus Hohenberg, il sig. Henss già rappresentava la Henss Berlin come «direttore unico».

58 Quanto alla Isoplus Hohenberg, le ricorrenti non contestano più, nel loro ricorso, che, quantomeno a partire dall'ottobre 1991, la maggioranza delle quote sociali di queste ultime erano detenute, per il tramite di un mandatario, dal sig. Henss.

59 Quanto alla Isoplus Sondershausen, risulta che la totalità delle azioni è detenuta nominalmente dalla Isoplus Hohenberg. Sebbene quest'ultima possieda per proprio conto solo un terzo delle azioni, è pacifico che un altro terzo delle azioni era da questa detenuto per conto del sig. Papsdorf, all'epoca direttore generale della Isoplus Rosenheim, e di sua moglie, poiché la loro quota era stata ceduta, mediante il contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, alla HFB KG.

60 Va poi osservato che il sig. Henss ha rappresentato, alle riunioni del club dei direttori, le società Henss e Isoplus. Dai verbali redatti da alcune partecipanti alle discussioni sulla ripartizione del mercato tedesco risulta che alcune quote di mercato erano considerate per l'entità denominata o «Isoplus» (v. allegati 39, 40, 44, 45 e 49 della comunicazione degli addebiti) o «Isoplus/Henss» (v. allegati 48 e 53 della comunicazione degli addebiti) o, ancora, «Isoplus» e «Henze» (v. allegato 37 della comunicazione degli addebiti). Inoltre è menzionato espressamente nell'invito inviato dalla ABB in qualità di presidente dell'associazione professionale «European District Heating Pipe Manufacturers Association» (in prosieguo: la «EuHP»), per la riunione dell'11 agosto 1992 (allegato 38 della comunicazione degli addebiti), che il sig. Henss vi rappresentava la «Isoplus». E' infine indiscusso che, dal momento dell'attribuzione, da parte dell'intesa, di quote a livello europeo, le società Henss e Isoplus si sono viste attribuire una quota unica.

61 Di conseguenza è a ragione che la Commissione ha considerato le attività in seno all'intesa delle società di distribuzione Henss Berlin e Henss Rosenheim (divenuta Isoplus Rosenheim) e delle società di produzione Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen come il comportamento di un'unica entità economica, sotto un controllo unico e che perseguiva stabilmente un fine economico comune.

62 Inoltre, l'esistenza di un'entità economica unica che persegue interessi comuni è confermata da documenti interni delle società in questione. Così, il verbale di una riunione del consiglio di sorveglianza delle società Isoplus del 3 febbraio 1994 (documento integrativo della comunicazione degli addebiti n. 21) menziona un «gruppo Isoplus», il cui volume di affari è composto in particolare dai fatturati della «Hohenberg» e della «Sondershausen» con quelli della «Henss». Risulta parimenti dalla nota del sig. Henss del 21 aprile 1995 che egli accettava di partecipare a un progetto di riacquisto della Powerpipe in nome dell'«azienda Henss GmbH, gruppo Isoplus» (documento integrativo della comunicazione degli addebiti n. 17).

63 D'altronde, la versione delle ricorrenti secondo la quale l'associazione delle società Henss con le società Isoplus si spiegherebbe con il fatto che le prime sono le rappresentanti commerciali delle seconde non può essere accolta. Infatti la Henss Rosenheim agiva, per tutto il periodo di cui trattasi, anche come rappresentante commerciale della succursale tedesca dell'ABB, vale a dire la ABB Isolrohr GmbH (in prosieguo: la «ABB Isolrohr»). Ora, data l'attribuzione, a livello europeo, di una quota unica per le società Henss e Isoplus e visto il ruolo giocato dal sig. Henss, sia come rappresentante di tutte queste società nelle riunioni dei direttori sia in qualità di direttore o socio di tali società, è pacifico che le società Henss sia Isoplus agiscono insieme sul mercato come un'unica entità economica.

64 Sul fatto che gli interessi della Henss Berlin fossero difesi dal sig. Henss nello stesso modo di quelli della Henss Rosenheim, occorre osservare ancora che, per quanto concerne il progetto Lipsia-Lippendorf, dal rendiconto di una riunione dell'intesa del 10 gennaio 1995 alla quale il sig. Henss era presente (allegato 70 della comunicazione degli addebiti) risulta che è stato deciso di attribuire tale progetto alla ABB Isolrohr, alla Pan-Isovit e alla «Henz», senza che fosse precisato se si trattasse della Henss Berlin o della Henss Rosenheim. Ora è inconfutabile che l'offerta corrispondente a tale progetto è stata poi fatta dalla Henss Berlin e non dalla Henss Rosenheim, sebbene il sig. Henss non avesse avuto, nominalmente, la qualità di azionista della prima ma solo della seconda. Inoltre, in una lista di progetti del 22 marzo 1995, stilata dalla ABB, le tre imprese designate come favorite per il progetto Lipsia-Lippendorf erano la ABB, la Pan-Isovit e la «Isoplus» (allegato 71 della comunicazione degli addebiti), cosa che conferma ancora che le società Henss e Isoplus venivano considerate come appartenenti alla medesima entità economica.

65 La circostanza secondo la quale la Isoplus Hohenberg e la Isoplus Sondershausen erano attive sullo stesso mercato non esclude la loro appartenenza ad uno stesso gruppo economico. Occorre rilevare, del resto, che nel corso del procedimento amministrativo dinanzi alla Commissione la Isoplus Sondershausen si presentava ancora come filiale al 100% della Isoplus Hohenberg.

66 Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, non è necessario che l'entità economica presa in considerazione in quanto «gruppo» sia dotata di personalità giuridica. Infatti la nozione di impresa, «nell'ambito del diritto della concorrenza, (...) deve essere intesa nel senso che essa si riferisce ad un'unità economica dal punto di vista dell'oggetto dell'accordo, anche se, sotto il profilo giuridico, questa unità economica è costituita da più persone, fisiche o giuridiche» (sentenza della Corte 12 luglio 1984, causa 170/83, Hydrotherm, Racc. pag. 2999, punto 11). In mancanza di una persona giuridica che, a capo di questa, avrebbe potuto, in qualità di responsabile del coordinamento dell'azione del gruppo, vedersi imputare le infrazioni commesse dalle diverse società che la compongono, la Commissione è in diritto di ritenere le società componenti responsabili in solido del complesso delle attività del gruppo, al fine di evitare che la separazione formale tra tali società, che risulta dalla loro distinta personalità giuridica, non possa ostare alla constatazione dell'univocità del loro comportamento sul mercato ai fini dell'applicazione delle regole della concorrenza (v., in tal senso, sentenza della Corte 14 luglio 1972, causa 48/69, ICI/Commissione, Racc. pag. 619, punto 140).

67 Poiché la Commissione ha ritenuto il gruppo Henss/Isoplus come l'impresa che ha commesso l'infrazione di cui le società componenti il gruppo sono ritenute responsabili, non è rilevante sapere, nella fattispecie, se il sig. Henss possa essere considerato personalmente un'impresa ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.

68 Da quanto precede deriva che il motivo dev'essere respinto.

B - Sul secondo motivo, relativo ad una violazione di forme sostanziali nell'indicazione del gruppo Henss/Isoplus nel dispositivo della decisione

1. Argomenti delle parti

69 Le ricorrenti fanno valere che la Commissione ha violato forme sostanziali, previste in particolare dal regolamento n. 17, indicando che il «gruppo Henss/Isoplus» era destinatario della decisione. Mancando di personalità giuridica o di quasi-personalità giuridica, il gruppo Henss/Isoplus non sarebbe in possesso della capacità di comparire in giudizio nell'ambito di un procedimento di applicazione dell'art. 85 del Trattato regolato dal regolamento n. 17, in particolare dinanzi al Tribunale di primo grado.

70 A tale riguardo le ricorrenti sostengono che la Commissione indica all'art. 1 del dispositivo della decisione che il «gruppo Henss/Isoplus» ha violato le disposizioni dell'art. 85, n. 1, del Trattato. All'art. 2 della decisione la Commissione preciserebbe poi che le imprese indicate all'art. 1 devono immediatamente porre fine alla menzionata infrazione, qualora non lo abbiano già fatto. Inoltre, all'art. 3 della decisione si dice che le ammende sono inflitte «alle imprese di cui all'articolo 1 e per le infrazioni ivi indicate» e si precisa, alla lett. d): «a Henss/Isoplus Group, un'ammenda di 4 950 000 EUR; per la quale sono solidalmente responsabili le seguenti imprese: (...)». Infine all'art. 5, lett. d), della decisione è indicata, come destinataria della decisione, «The Henss/Isoplus Group, rappresentata da: (...)». Dal punto di vista del diritto processuale la Commissione ha quindi considerato il gruppo Henss/Isoplus come un destinatario della decisione contrariamente alle imprese identificate all'art. 5 della decisione, che sono state indicate solamente in relazione alla loro obbligazione indivisibile al pagamento dell'ammenda del gruppo Henss/Isoplus.

71 Le ricorrenti fanno rilevare che il ricorso in questione non può valere come riconoscimento da parte loro del fatto che la decisione sarebbe comprensibile su tale punto, dato che sono state loro ad intraprendere tale azione legale. Al contrario, esse intendono, ciò facendo, fare valere ciascuna i propri diritti e, a titolo conservativo, i diritti di quello che la Commissione considera come il gruppo Henss/Isoplus. Le loro domande sarebbero quindi presentate nel loro stesso nome anziché nel nome del gruppo Henss/Isoplus sotto il quale la Commissione le ha riunite.

72 La convenuta afferma che i destinatari della decisione sono, per quello che importa nella fattispecie, le imprese chiaramente identificate all'art. 5 del dispositivo della decisione. Le ricorrenti avrebbero del resto inteso la decisione in tal senso, avendo proposto il ricorso nel loro proprio nome e designandovisi destinatarie della decisione.

73 Per quanto concerne l'utilizzo delle denominazioni «Henss/Isoplus» o «gruppo Henss/Isoplus» nella decisione, si sarebbe dovuto distinguere l'identificazione dell'impresa, eventualmente costituita sotto forma di gruppo, che ha commesso un'infrazione e l'identificazione della persona fisica o giuridica, capace di godere di diritti e di essere soggetta a doveri, formalmente responsabile di tale infrazione. Anche se la formulazione «Group Henss/Isoplus, rappresentata da: (...)» che figura all'art. 5, lett. d), della decisione non è particolarmente felice, non se ne potrebbe dedurre che il gruppo Henss/Isoplus è, in quanto tale, debitore dell'ammenda, poiché la disposizione di cui trattasi fa riferimento alle stesse società identificate dall'art. 3, lett. d), della decisione come debitori in solido dell'ammenda.

74 Infine la decisione sarebbe stata notificata mediante lettera indirizzata separatamente a ciascuna delle cinque ricorrenti e non al «gruppo Henss/Isoplus».

2. Giudizio del Tribunale

75 E' stato constatato, al punto 66 supra, che, in mancanza di una persona giuridica che, alla testa del gruppo Henss/Isoplus, avrebbe potuto, in qualità di responsabile del coordinamento dell'azione del gruppo, vedersi imputare le infrazioni commesse dalle diverse società componenti, la Commissione ha il diritto di ritenere queste ultime come responsabili in solido dell'insieme delle attività del gruppo.

76 A tal riguardo l'art. 1 della decisione indica il «gruppo Henss/Isoplus» tra le imprese che hanno commesso l'infrazione descritta nella stessa disposizione. Ancora, l'art. 2 della decisione rinvia alle «imprese menzionate all'articolo 1» per identificare le imprese che devono porre termine all'infrazione, qualora non lo abbiano già fatto.

77 Poi, negli artt. 3 e 5 della decisione, la Commissione ha individuato le persone giuridiche che debbono rispondere dell'infrazione commessa dal «gruppo Henss/Isoplus» e che sono, quindi, solidalmente tenute al pagamento dell'ammenda irrogata a tale gruppo.

78 Ora, mancando il gruppo Henss/Isoplus di personalità giuridica, gli artt. 3 e 5 della decisione non potevano essere intesi in altro modo che come designanti le ricorrenti come destinatarie della decisione in quanto componenti del gruppo Henss/Isoplus. Il fatto che il gruppo Henss/Isoplus venga identificato tramite le sue componenti comporta che non possa patire la mancanza di protezione giurisdizionale. Infatti è in grado di difendere, se del caso, i suoi interessi mediante queste ultime.

79 E' indubbio inoltre che le ricorrenti siano state le destinatarie della decisione in quanto componenti del gruppo Henss/Isoplus, dato che questa è stata notificata separatamente a ciascuna delle ricorrenti e non al gruppo Henss/Isoplus, unico indicato, all'art. 1 della decisione, quale autore dell'infrazione.

80 Vista la loro qualità di destinatarie della decisione in quanto componenti del gruppo Henss/Isoplus, il motivo fatto valere dalle ricorrenti con riguardo alla violazione del regolamento n. 17 dev'essere respinto.

C - Sul terzo motivo, relativo ad una violazione dell'obbligo di motivazione

1. Argomenti delle parti

81 Secondo le ricorrenti la Commissione avrebbe violato l'obbligo di motivazione imposto dall'art. 190 del Trattato CE (divenuto art. 253 CE), in quanto la decisione non contiene alcuna motivazione che giustificasse che il «gruppo Henss/Isoplus» potesse essere parte di un procedimento ai sensi del regolamento n. 17 e, per tale motivo, destinatario di una decisione in applicazione del detto regolamento. L'affermazione della Commissione, al punto 160 della motivazione della decisione, secondo la quale la comunicazione degli addebiti era indirizzata al gruppo Henss/Isoplus e secondo la quale, in mancanza di una società finanziaria unica, le quattro imprese indicate nominalmente erano le rappresentanti del gruppo ai fini dell'elezione del domicilio e dell'esecuzione, sarebbe insufficiente secondo la sua dichiarazione al punto 15 della motivazione della decisione, secondo la quale il gruppo Henss/Isoplus era un «gruppo de facto» privo di personalità giuridica propria e privo di capacità di stare in giudizio.

82 La convenuta spiega che è stato dimostrato ai punti 157-160 della motivazione della decisione che le imprese riunite sotto la denominazione «gruppo Henss/Isoplus» si erano comportate come un gruppo di fatto, tanto che le ricorrenti devono essere tenute in solido al pagamento dell'ammenda. Poiché il gruppo Henss/Isoplus non sarebbe stato parte del procedimento, non sarebbe stata necessaria alcuna giustificazione al riguardo.

2. Giudizio del Tribunale

83 Occorre osservare che le ricorrenti si fondano su un'interpretazione della decisione secondo la quale questa ha considerato il gruppo Henss/Isoplus come la persona implicata nel procedimento amministrativo. Ora tale interpretazione è stata respinta come erronea, poiché, nella decisione, sono state identificate, agli artt. 3 e 5 del dispositivo, le società tenute in solido all'ammenda irrogata per l'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus e, per ciò, destinatarie della decisione in quanto membri di tale gruppo (v. punti 75-80, supra).

84 Quanto all'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus ed al fatto che le ricorrenti sono state ritenute responsabili dell'esecuzione della decisione, in quanto membri del gruppo Henss/Isoplus, vanno ricordati i punti 157-160 della motivazione della decisione.

85 Innanzi tutto la Commissione ha menzionato, al punto 157 della motivazione della decisione, che «[l]e società Henss/Isoplus hanno agito come un gruppo di fatto». A sostegno di tale supposizione, essa ha spiegato che il sig. Henss era l'azionista di maggioranza della Isoplus Hohenberg, società che detiene a sua volta la totalità del capitale della Isoplus Sondershausen, e che è stato azionista di maggioranza e direttore generale della Henss Rosenheim e direttore generale (ma non azionista) della Henss Berlin, imprese che agivano in qualità di agenti commerciali della Isoplus in Germania. Nello stesso punto della decisione la Commissione fa notare che «[è] evidente che, poiché il dott. W. Henss assisteva sempre alle riunioni del club dei direttori, era lui la persona che esercitava la gestione e il controllo di Isoplus e che le società Henss ed Isoplus costituivano insieme un gruppo di fatto». Sempre secondo la Commissione, «nel settore si sapeva che dietro Isoplus chi aveva il potere era Henss».

86 Al punto 158 della motivazione della decisione la Commissione spiega che, dato che, al momento dell'invio della comunicazione degli addebiti, non esisteva, a sua conoscenza, alcuna società finanziaria cui indirizzare la comunicazione degli addebiti, essa l'ha indirizzata al gruppo Henss/Isoplus, rappresentato dalle sue quattro imprese principali nella Comunità, vale a dire la Isoplus Hohenberg, la Isoplus Sondershausen, la Henss Rosenheim e la Henss Berlin. Secondo la decisione, era chiaramente indicato nella comunicazione degli addebiti «che il procedimento riguardava il gruppo Henss/Isoplus e che, in assenza di un'unica società holding, le quattro società operative nominate erano rappresentanti del gruppo ai fini di notificazione e di esecuzione» (punto 160, quarto comma).

87 La Commissione ricorda infine che, essendo venuta a conoscenza, per il tramite del contratto di conferimento del 15 gennaio 1997, del fatto che erano state create alcune società finanziarie holding, la HFB GmbH e la HFB KG, alle quali sono state cedute le partecipazioni detenute dalla Isoplus Rosenheim e dalla Isoplus Hohenberg e del fatto che, inoltre, era stata creata una società di partecipazioni, la Isoplus stille Gesellschaft, essa ha indirizzato la decisione di cui trattasi non solo alla Isoplus Hohenberg, alla Isoplus Sondershausen e alla Isoplus Rosenheim. ma anche alla HFB GmbH, alla HFB KG e alla Isoplus stille Gesellschaft (punto 160 della motivazione della decisione).

88 Risulta da quanto precede che la Commissione ha esposto le ragioni per le quali essa ha ritenuto che le imprese Henss e Isoplus costituiscano un gruppo di fatto. Inoltre essa ha spiegato che, in mancanza di una società finanziaria che riflettesse l'esistenza del detto gruppo, quest'ultimo doveva essere fermato attraverso le sue società componenti ai fini dell'elezione del domicilio e del pagamento dell'ammenda.

89 Il motivo in questione dev'essere quindi respinto.

II - Sui motivi concernenti la HFB GmbH e la HFB KG

90 Per quanto riguarda la HFB GmbH e la HFB KG le ricorrenti sollevano tre motivi, relativi, innanzi tutto, all'erronea applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, in secondo luogo, ad una violazione dei diritti della difesa e, in terzo luogo, ad una violazione dell'obbligo di motivazione.

A - Argomenti delle parti

91 Le ricorrenti sostengono che la Commissione ha a torto condannato la HFB GmbH e la HFB KG a pagare solidalmente e indivisibilmente l'ammenda, con le altre ricorrenti, nell'ambito del gruppo Henss/Isoplus.

92 Le ricorrenti fanno osservare che, secondo la decisione, l'infrazione è cessata al più tardi nel marzo o aprile 1996. Dato che la HFB GmbH e la HFB KG sono state fondate solamente il 15 gennaio 1997 e sono venute giuridicamente in essere solo dal momento della loro iscrizione nel registro delle imprese, vale a dire, rispettivamente, il 10 e il 27 febbraio 1997, esse non avrebbero potuto parteciparvi. Non esistendo giuridicamente prima del 1997, esse non potrebbero neppure essere ritenute responsabili per eventuali comportamenti anticoncorrenziali di altre imprese del gruppo Henss/Isoplus. Infatti, in forza della presunzione di innocenza, le imprese potrebbero vedersi irrogare un'ammenda nell'ambito di un procedimento di applicazione dell'art. 85 del Trattato, disciplinato dal regolamento n. 17, solo in caso di partecipazione colpevole o, quanto meno, per negligenza.

93 Solo quando un'impresa venisse trasformata o assorbita da un'altra impresa quest'ultima potrebbe, come successore nei diritti di questa a titolo universale, essere ritenuta responsabile dell'infrazione commessa dalla vecchia impresa, sempre che l'identità economica dell'impresa non sia cambiata. A tale riguardo, le ricorrenti ricordano che la HFB KG ha acquisito le sue partecipazioni alla Isoplus Rosenheim e alla Isoplus Sondershausen da persone fisiche, e precisamente dai coniugi Henss, per la Isoplus Rosenheim, e dai coniugi Papsdorf, per la Isoplus Sondershausen. Orbene, un'impresa non potrebbe essere ritenuta responsabile in quanto successore nei diritti di persone fisiche detentrici di quote della società che ha commesso l'infrazione e che, come semplici portatori di quote, non avrebbero costituito, esse stesse, imprese ai sensi degli artt. 85 e 86 del Trattato.

94 Contrariamente a quanto fa la Commissione, non può essere fatta valere l'esistenza di numerose disavventure del gruppo Hens-Insoplus sotto la direzione del sig. Henss. La ragione per la quale la HFB GmbH e, quindi, la HFB KG sono state create sarebbe stata quella di facilitare una eventuale vendita di diverse partecipazioni nelle imprese di teleriscaldamento nel loro insieme. Infatti taluni aumenti di capitale sociale e diverse misure di conferimento sarebbero stati motivati esclusivamente da ragioni di bilancio. Tali modifiche di capitale e tali misure avrebbero avuto luogo dopo la fine dell'infrazione ed anche, per alcune, dopo l'adozione della decisione.

95 La convenuta rileva che la HFB GmbH e la HFB KG possono essere ritenute corresponsabili delle infrazioni commesse dal gruppo Henss/Isoplus, indipendentemente dal fatto che tali imprese non avessero, esse stesse, infranto le regole della concorrenza e non avessero ripreso tutti i diritti e gli obblighi di imprese che avevano commesso le infrazioni.

96 Infatti una persona giuridica potrebbe essere resa responsabile di infrazioni commesse da una società di cui essa ha assunto il controllo anche se le infrazioni sono state commesse in un momento precedente questa assunzione di controllo (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T-308/94, Cascades/Commissione, Racc. pag. II-925). Come la Commissione poteva ritenere la HFB GmbH e la HFB KG corresponsabili delle infrazioni oggetto della causa, essa avrebbe anche potuto includerle tra le imprese tenute al pagamento dell'ammenda (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, cause riunite da T-339/94 a T-342/94, Metsä-Serla e a./Commissione, Racc. pag. II-1727).

97 Imputando la responsabilità delle infrazioni commesse alla HFB GmbH e alla HFB KG, la Commissione non avrebbe affatto pregiudicato la presunzione di innocenza. Nella fattispecie, le ristrutturazioni attraverso cui la HFB GmbH e la HFB KG hanno acquisito alcune delle partecipazioni del sig. Henss e, così, il diretto controllo sulla Isoplus Rosenheim, avrebbero costituito cambiamenti che avevano avuto luogo in seno ad un'unica impresa e venivano controllati dalla direzione unitaria di quest'ultima.

98 A tale riguardo poco importerebbe che le associate in quanto tali non fossero state imprese. Secondo la Commissione alcune imprese potrebbero essere costituite di diverse componenti di cui talune esercitano funzioni di esercizio ed altre funzioni direttive. Nella fattispecie quest'ultima funzione sarebbe stata e continuerebbe ad essere assunta dal sig. Henss, che ne aveva tuttavia delegato una parte alla HFB KG, da lui stesso controllata.

99 D'altro canto, la Commissione spiega che poteva ritenere il sig. Henss personalmente responsabile delle infrazioni commesse dalla Isoplus Rosenheim poiché, durante il periodo in cui le infrazioni sono state commesse, la politica di tale società non avrebbe potuto essere definita indipendentemente da lui, tanto più che altre società facenti parte del gruppo Henss/Isoplus hanno anche partecipato all'infrazione. Dato che il sig. Henss controlla la HFB GmbH grazie alla partecipazione che egli detiene nel suo capitale e continua ad esercitarvi la funzione di direttore generale, quest'ultima società e la HFB KG dovrebbero ammettere che è imputato loro il fatto che il sig. Henss era a conoscenza delle infrazioni commesse dalla società ceduta. Inoltre il valore delle quote acquisite avrebbe potuto essere modificato dall'infrazione.

100 Infine si dovrebbe tenere conto, da una parte, dell'interesse legittimo della Commissione a potersi servire, nell'ambito di un'eventuale esecuzione forzata, del patrimonio del gruppo, indipendentemente dalle ristrutturazioni come quelle intervenute nella fattispecie e, dall'altra, delle difficoltà che la Commissione può incontrare in caso di esecuzione forzata nei confronti dei singoli privati. Una ristrutturazione come quella della costituzione della HFB GmbH e della HFB KG, nelle quali il sig. Henss ricopriva contemporaneamente il ruolo del venditore e dell'acquirente, non dovrebbe comportare che la Commissione perda la possibilità di intervenire nei confronti del nuovo detentore delle partecipazioni in questione.

B - Giudizio del Tribunale

101 Va ricordato che la Commissione ha riunito le società Henss e Isoplus in seno ad un gruppo di fatto che è stato considerato essere l'impresa che aveva partecipato all'infrazione. A causa della mancanza di una società madre che rappresenta il gruppo Henss/Isoplus o di una società responsabile del coordinamento dell'azione di un gruppo, la Commissione ha imputato la responsabilità dell'infrazione alle società membri del gruppo al momento dell'adozione della decisione, tra le quali la HFB GmbH e la HFB KG.

102 Ora occorre constatare che la HFB GmbH e la HFB KG non esistevano ancora nel momento in cui l'infrazione è stata realizzata, la responsabilità dell'infrazione non può quindi essere loro imputata sulla base di un qualunque ruolo di impulso e di coordinamento esercitato, per quanto concerne le attività incriminate, nei confronti delle altre società che appartengono al gruppo Henss/Isoplus (v., a tal riguardo, sentenza Shell/Commissione, citata, punto 312)

103 Parimenti la responsabilità dell'infrazione non può essere imputata alla HFB GmbH e alla HFB KG al solo titolo della loro appartenenza al gruppo Henss/Isoplus al momento dell'adozione della decisione. Spetta infatti, in via di principio, alla persona fisica o giuridica che dirigeva l'impresa interessata al momento in cui l'infrazione è stata commessa di rispondere di quest'ultima, anche se, nel giorno dell'adozione della decisione che constatava l'infrazione, l'operatività dell'impresa è stata posta sotto la responsabilità di un'altra persona (sentenze della Corte 16 novembre 2000, causa C-279/98 P, Cascades/Commissione, Racc. pag. I-9693, punto 78, e causa C-297/98 P, SCA Holding/Commissione, Racc. pag. I-10101, punto 27). Nella fattispecie, anche qualora si supponga che la HFB GmbH e la HFB KG funzionino in quanto società finanziarie responsabili in tutto o in parte del gruppo Henss/Isoplus, dato che tale situazione era successiva all'infrazione, queste due società non possono vedersi imputare il comportamento illecito del gruppo Henss/Isoplus precedente all'acquisizione di tutto o parte di quest'ultimo (sentenza 16 novembre 2000, Cascades/Commissione, citata, punto 77).

104 Sarebbe diverso solo se la o le persone giuridiche responsabili dell'operatività dell'impresa avessero cessato di esistere giuridicamente dopo aver commesso l'infrazione (sentenza della Corte 8 luglio 1999, causa C-49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni, Racc. pag. I-4125, punto 145). Ora, è pacifico che le società interessate al momento in cui è stata commessa l'infrazione sono ancora esistenti.

105 Dal fascicolo risulta che la Commissione ritiene la HFB GmbH e la HFB KG responsabili in solido dell'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus, in particolare perché esse hanno ottenuto dal sig. Henss il controllo esercitato da quest'ultimo sulle imprese del gruppo, in particolare il controllo diretto sulla Isoplus Rosenheim. Basti osservare al riguardo che, nella misura in cui la Commissione, nella decisione, non ha ritenuto il sig. Henss personalmente responsabile dell'infrazione commessa dal gruppo Henss/Isoplus, la HFB GmbH e la HFB KG non possono vedersi imputare, a titolo di una successione economica, una responsabilità che non è stata, deliberatamente, constatata in precedenza.

106 Vero è che, in presenza di talune circostanze, una violazione delle norme in materia di concorrenza può essere imputata al successore economico della persona giuridica che ne sia l'autore, anche quando quest'ultima non abbia cessato di esistere al momento dell'adozione della decisione affinché l'effetto utile di tali norme non venga pregiudicato per effetto delle modificazioni apportate, in particolare, alla forma giuridica delle imprese interessate (sentenza del Tribunale 11 marzo 1999, causa T-134/94, NMH Stahlwerke/Commissione, Racc. pag. II-239, punto 127). Tuttavia, a differenza della causa che ha dato luogo alla sentenza NMH Stahlwerke/Commissione, citata, nel caso di specie, le persone fisiche e giuridiche implicate nell'infrazione hanno continuato pienamente le loro attività commerciali, mentre le società HFB GmbH e HFB KG non esistevano ancora al momento dell'infrazione.

107 Non è inoltre possibile, sulla base delle informazioni fornite al Tribunale nel corso del procedimento scritto e, successivamente, all'udienza, concludere a favore dell'esistenza di manovre poste in essere con lo specifico scopo di sfuggire a sanzioni inflitte per la violazione delle regole di concorrenza (v. sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punto 146).

108 Va di conseguenza constatato che la Commissione ha commesso un errore di diritto ritenendo la HFB KG e la HFB GmbH solidalmente responsabili dell'ammenda inflitta per la partecipazione all'infrazione del gruppo Henss/Isoplus. Quindi non occorre più statuire sul secondo e terzo motivo concernenti la HFB GmbH e la HFB KG, relativi ad una violazione dei diritti della difesa e dell'obbligo di motivazione.

109 Gli artt. 3, lett. d), e 5, lett. d), della decisione devono quindi essere annullati laddove riguardano la HFB KG e la HFB GmbH.

III - Sui motivi concernenti la Isoplus stille Gesellschaft

A - Argomenti delle parti

110 Le ricorrenti, e in particolare la Isoplus Hohenberg, contestano alla Commissione di avere indirizzato la decisione anche alla Isoplus stille Gesellschaft, in qualità di impresa del gruppo Henss/Isoplus. Conformemente al diritto austriaco, la Isoplus stille Gesellschaft, come società in partecipazione, non sarebbe stata né una persona giuridica né una società commerciale, ma semplicemente una società interna che, in quanto tale, non può essere titolare di diritti e di obblighi, poiché solo il proprietario dell'azienda può esserne il titolare. Inoltre nel settembre 1997 la società Isoplus stille Gesellschsft sarebbe stata sciolta senza liquidazione, poiché il suo attivo è stato apportato alla società fondatrice, la Isoplus Hohenberg, sotto forma di un aumento di capitale.

111 In tale ambito la Isoplus Hohenberg adduce, innanzi tutto, un motivo relativo alla violazione dell'art. 85 del Trattato, in quanto la decisione è indirizzata ad una società in partecipazione che, in mancanza di personalità giuridica o quasi-giuridica, non è un'impresa ai sensi degli artt. 85 e 86 del Trattato e non potrebbe, quindi, essere la destinataria di una decisione della Commissione nell'ambito di una procedura di applicazione dell'art. 85 del Trattato.

112 La Isoplus Hohenberg fa valere anche una violazione delle forme sostanziali laddove la Commissione, nella sua decisione, ha irrogato un'ammenda ad un'impresa che, in qualità di società in partecipazione, non avrebbe avuto la capacità di difendersi in giudizio ai sensi del diritto austriaco e non avrebbe quindi potuto presentare un ricorso dinanzi al Tribunale. Una tale decisione, inoltre, non potrebbe neppure essere indirizzata ad un'impresa che, indipendentemente dalla sua qualifica giuridica, non esisteva più al momento dell'adozione della decisione a causa del suo scioglimento.

113 Del resto la Isoplus Hohenberg fa osservare che non è stata inviata alla Isoplus stille Gesellschaft nessuna comunicazione degli addebiti. Essa precisa a tale riguardo che, all'audizione del 24 e 25 novembre 1997, non è stato possibile esaminare se, in forza del diritto austriaco, una società in partecipazione possieda una personalità giuridica o quasi-giuridica e si veda accordare, per tale ragione, la legittimazione a stare in giudizio, né la circostanza dello scioglimento della società in partecipazione, dato che, nonostante una richiesta in tal senso del suo consulente, il consigliere-uditore non ha proceduto a un'audizione separata su tali punti. Nella sua risposta del 30 marzo 1998 alla richiesta di informazioni del 24 febbraio 1998 (in prosieguo: la «lettera del 30 marzo 1998»), la ricorrente avrebbe, di conseguenza, fatto passare sotto silenzio il problema di tale società in partecipazione. Sarebbe stato solo tramite lettera alla Commissione del 22 ottobre 1998 che tale problema è stato posto.

114 Infine la Commissione avrebbe violato il suo obbligo di motivazione, dato che la decisione non conterrebbe le spiegazioni che dimostrano come una società in partecipazione di diritto austriaco possa essere destinataria di una decisione della Commissione nell'ambito di un procedimento di applicazione dell'art. 85 del Trattato.

115 La convenuta fa osservare che la società Isoplus stille Gesellschaft, come la stessa Isoplus Hohenberg indica, aveva già cessato di esistere al momento della decisione. La decisione sarebbe quindi inoperante nei confronti di tale società. Cionondimeno da tale circostanza non potrebbe essere tratto alcun motivo diretto contro la decisione. Sarebbe inoltre possibile giungere alla stessa constatazione se la società in partecipazione fosse ancora in vita al momento dell'adozione della decisione. Come la stessa Isoplus Hohenberg riconosce, la detta società non possiederebbe personalità giuridica, tanto che la decisione non avrebbe potuto produrre a suo riguardo alcun effetto giuridico né, di conseguenza, colpirla negativamente.

B - Giudizio del Tribunale

116 Va osservato che, poiché la società Isoplus stille Gesellschaft era già sciolta al momento dell'adozione della decisione, quest'ultima non ha potuto produrre effetti giuridici nei confronti di tale società. La decisione non ha quindi prodotto effetti giuridici laddove essa è stata indirizzata alla Isoplus stille Gesellschaft.

117 Dato che la Isoplus Hohenberg, che è sempre stata la titolare di tutti i diritti e gli obblighi che potevano esistere in capo alla Isoplus stille Gesellschaft, è essa stessa destinataria della decisione, l'inclusione della Isoplus stille Gesellschaft tra i destinatari della decisione non ha neppure potuto far risultare un qualunque effetto giuridico nei confronti della Isoplus Hohenberg diverso da quello risultante dal fatto che la decisione è stata indirizzata a quest'ultima e che questa è stata ritenuta responsabile in solido dell'ammenda inflitta al gruppo Henss/Isoplus.

118 Poiché la decisione è inoperante laddove si diriga e faccia riferimento alla Isoplus stille Gesellschaft, il ricorso, nella parte in cui concerne quest'ultima, è privo di oggetto e non va quindi statuito al riguardo.

IV - Sui motivi dedotti che concernono tutte le ricorrenti

119 Nei confronti di tutte le ricorrenti sono stati fatti valere cinque motivi. Il primo motivo è relativo ad errori di fatto e di diritto nell'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Il secondo motivo è relativo alla violazione dei diritti della difesa. Il terzo motivo è relativo all'illegittimità degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e dell'art. 65, n. 5, del Trattato CECA (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: i «nuovi orientamenti» o gli «orientamenti»). Il quarto motivo concerne la violazione delle norme relative alle ammende in materia di concorrenza, dei principi generali e di errori di valutazione nella determinazione dell'importo dell'ammenda. Il quinto motivo è tratto da una violazione dell'obbligo di motivazione.

A - Sul primo motivo, relativo ad errori di fatto e di diritto nell'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato

1. Sulla partecipazione all'infrazione prima dell'ottobre 1994

(...)

b) Sulla valutazione giuridica

182 Per quanto riguarda la valutazione giuridica della Commissione sui fatti constatati prima dell'ottobre 1994, le ricorrenti deducono, in sostanza, sei motivi. In primo luogo, le ricorrenti denunciano la qualificazione dell'infrazione come «complesso di accordi e pratiche concordate». In secondo luogo, le ricorrenti contestano la qualificazione di accordo riferita ai comportamenti constatati. In terzo luogo, le ricorrenti contestano la nozione di pratiche concordate di cui la Commissione si è servita. In quarto luogo, le ricorrenti sostengono che la Commissione ha erroneamente valutato le conseguenze giuridiche di una partecipazione ad una riunione con obiettivo anticoncorrenziale. In quinto luogo le ricorrenti sostengono che la Commissione ha commesso un errore quanto all'onere della prova riguardo alla partecipazione ad un'intesa generale. In sesto luogo le ricorrenti contestano alla Commissione d'avere omesso di valutare la responsabilità individuale delle società ritenute fare parte del gruppo Henss/Isoplus.

i) Sulla qualificazione dell'infrazione come «complesso di accordi e pratiche concordate»

Argomenti delle parti

183 Le ricorrenti contestano l'affermazione della Commissione fatta ai punti 131 e 132 della motivazione della decisione secondo la quale, nel caso di un'intesa complessa di lunga durata, in cui le varie pratiche concordate rilevate e i vari accordi conclusi sono parte di un comportamento adottato dalle imprese di cui trattasi al solo scopo comune di ostacolare o alterare la concorrenza, essa può ritenere che queste costituiscano un'unica infrazione continuata. Infatti la Commissione sosterrebbe, a torto, che non è necessario, in un tale caso, che essa qualifichi l'infrazione, facendole rientrare in una sola delle due categorie, o come accordo o come pratica concordata.

184 Le ricorrenti ricordano che non è necessario, né nel caso di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, né in quello di un «gentlemen's agreement» che ha l'obiettivo di limitare il gioco della concorrenza, dimostrare l'esistenza di una restrizione effettiva della concorrenza. Invece, per quanto riguarda le pratiche concordate, in mancanza di una coordinazione volontaria di comportamenti che mirano alla restrizione della concorrenza, spetta alla Commissione provare che le pratiche concordate hanno effettivamente avuto l'effetto di limitare la concorrenza. Considerata la distinzione tra le nozioni di accordo e di pratiche concordate, non sarebbe possibile, secondo la Commissione, accogliere solo un'infrazione unica all'art. 85, n. 1, del Trattato quando le violazioni della detta disposizione rivestono forme diverse. Infatti il rispetto del principio della presunzione di innocenza esigerebbe che vengano precisati, in una decisione adottata in applicazione del regolamento n. 17, tutti gli elementi materiali di un'infrazione all'art. 85, n. 1, del Trattato.

185 La convenuta fa osservare che, nella fattispecie, gli accordi e le pratiche concordate attuati durante il periodo di cui trattasi avrebbero fatto parte di un sistema di riunioni periodiche allo scopo di regolamentare il mercato attraverso la fissazione di prezzi e quote. Poiché tale comportamento si è manifestato in parte attraverso accordi, in parte attraverso pratiche concordate, la Commissione avrebbe a ragione constatato, all'art. 1 della decisione, l'esistenza di un accordo e di una pratica concordata. In tale modo essa non avrebbe né travisato le nozioni di accordo e di pratica concordata né violato i principi generali di diritto.

Giudizio del Tribunale

186 Secondo una giurisprudenza consolidata nell'ambito di una violazione complessa, che ha coinvolto svariati produttori che durante parecchi anni hanno perseguito un obiettivo di controllo in comune del mercato, non si può pretendere da parte della Commissione che essa qualifichi esattamente la violazione, per ognuna delle imprese e in ogni dato momento, come accordo o come pratica concordata, dal momento che, in ogni caso, l'una e l'altra di tali forme di violazione sono previste dall'art. 85 del Trattato. La Commissione ha pertanto il diritto di qualificare una tale violazione unica come «accordo e pratica concordata» o, ancora, come accordo «e/o» pratica concordata, in quanto tale violazione implica elementi che devono essere qualificati come accordo e elementi che devono essere qualificati come pratica concordata (sentenza del Tribunale 17 dicembre 1991, causa T-7/89, Hercules Chemicals/Commissione, Racc. pag. II-1711, punto 264). Sarebbe infatti artificioso frazionare tale comportamento continuato, caratterizzato da un'unica finalità, ravvisandovi più infrazioni distinte (sentenza Hercules Chemicals/Commissione, citata, punto 263).

187 In una tale situazione, la doppia qualificazione deve essere intesa non come esigente simultaneamente e cumulativamente la prova che ciascuno di questi elementi di fatto presenti gli elementi costitutivi di un accordo e di una pratica concordata, bensì come indicante un insieme complesso che comporta elementi di fatto di cui taluni sono stati qualificati come accordo ed altri come pratica concordata ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, il quale non prevede qualificazioni specifiche per tale tipo di violazione complessa (sentenza Hercules Chemicals/Commissione, citata, punto 264).

188 Se l'art. 85, n. 1, del Trattato distingue il concetto di pratica concordata da quello di accordo fra imprese o di decisione di associazioni di imprese, ciò è dovuto all'intenzione di comprendere, fra i comportamenti vietati da questo articolo, forme diverse di coordinamento e di collusione tra imprese (sentenza ICI/Commissione, citata, punto 64). Da ciò non consegue peraltro che comportamenti che hanno lo stesso oggetto anticoncorrenziale, ciascuno dei quali, preso isolatamente, rientra nella nozione di accordo, di pratica concordata o di decisione di associazione di imprese, non possano costituire manifestazioni diverse di una sola infrazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Pertanto una serie di comportamenti di più imprese può costituire espressione di un'infrazione unica e complessa, riconducibile in parte al concetto di accordo e in parte a quello di pratica concordata (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punti 112-114).

189 Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, la Commissione poteva affermare che non è necessario, in questi casi, qualificare l'infrazione come esclusivamente dell'una o dell'altra di queste forme collusive, vale a dire gli accordi o le pratiche concordate.

190 Infatti il paragone fra le nozioni di accordo e di pratica concordata, ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, dimostra che, dal punto di vista soggettivo, esse ricomprendono forme di collusione che condividono la stessa natura e si distinguono solo per la loro intensità e per le forme con cui si manifestano. Di conseguenza, sebbene tali nozioni presentino elementi costitutivi parzialmente diversi, esse non sono reciprocamente incompatibili. Pertanto la Commissione non è tenuta a qualificare come accordo o pratica concordata ognuno dei comportamenti accertati, ma può qualificare taluni dei comportamenti, in via principale, come accordi e altri, in via subordinata, come pratiche concordate (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punti 131 e 132).

191 Una simile interpretazione non produce conseguenze inaccettabili in tema di prova. Da un lato, la Commissione mantiene l'obbligo di dimostrare che ciascuno dei comportamenti accertati rientra nel divieto di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato come accordo, pratica concordata o decisione di associazione di imprese. Dall'altro, le imprese cui si addebita la partecipazione all'infrazione possono contestare, per ciascuno di questi comportamenti, la qualificazione o le qualificazioni accolte dalla Commissione facendo valere che non sono stati provati gli elementi costitutivi delle diverse forme di infrazione addotte (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, citata, punti 134-136).

192 Ne consegue che la Commissione non ha commesso alcun errore di diritto qualificando l'infrazione in causa, nell'art. 1 del dispositivo della decisione, come «complesso di accordi e pratiche concordate» senza qualificarla come esclusivamente dell'una o dell'altra di queste forme collusive.

ii) Sulla qualificazione di accordo dei comportamenti constatati

Argomenti delle parti

193 Le ricorrenti fanno valere, quanto alla nozione di accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, che risulta dalla sanzione di nullità di pieno diritto prevista all'art. 85, n. 2, del Trattato che un simile accordo deve includere un obbligo giuridico. Quindi, ciò che viene denominato gentlemen's agreement non si avvicinerebbe alla nozione di accordo. Finché le imprese non sono d'accordo tra loro, il loro comportamento potrebbe essere qualificato solamente come tentativo di accordo, cosa che, nel diritto comunitario della concorrenza, non sarebbe passibile di ammenda.

194 Secondo le ricorrenti, non vi è stato accordo durante il periodo di cui trattasi, poiché, in materia di prezzi e quote, solo nell'autunno del 1994 è stato infine concluso un accordo.

195 Quanto al regime di quote che, secondo la Commissione, sarebbe stato adottato nell'agosto o nel settembre 1993, la Commissione avrebbe anche detto, al punto 51 della motivazione della sua decisione, circa gli obiettivi concordati relativi al mercato tedesco per il 1994, che un consenso generale «pare[va]» che fosse emerso, il che indicherebbe che un tale consenso non è esistito. Secondo le constatazioni dello stesso punto della motivazione della decisione, la Tarco avrebbe espresso riserve nei confronti delle quote. Al punto 52 della motivazione della decisione la Commissione preciserebbe inoltre che un tale accordo non si è effettivamente mai realizzato. Indipendentemente dal fatto che le ricorrenti non