e)

Gli argomenti addotti dalle ricorrenti per dimostrare l'illiceità del comportamento della Commissione sono per il resto basati sulla tesi secondo cui, in base al capitolato d'appalto, alle condizioni generali del FES e, più in generale, alle norme per l'aggiudicazione di contratti internazionali, la Commissione non aveva il diritto di mettere il minor offerente in grado di completare, modificare o correggere a posteriori la sua offerta, in particolare attraverso garanzie integrative fornite dal gruppo a cui apparteneva il minor offerente stesso. Come ho già detto al precedente punto 2.9, in base al capitolato d'appalto, ciascun offerente deve provare di possedere l'esperienza e la competenza tecnica necessaria all'esecuzione dei lavori (clausola ITI, n. 4, sub e)) e rendere nota la sua capacità finanziaria attuale (clausola ITI, n. 4, sub d)); questi fattori sarebbero stati esaminati da una commissione aggiudicatrice nominata dall'appaltatore di cui potevano far parte il delegato della Commissione e l'ingegnere consulente (clausola ITI, n. 4, terzo comma). Come già precisato al precedente punto 2.14, detta commissione decideva all'unanimità che il minor offerente non soddisfaceva tre delle quattro condizioni prescritte. Tale constatazione e la raccomandazione all'appaltatore ad essa collegata, nella fattispecie, in base alla clausola IT-11 del capitolato d'appalto, di avviare trattative con le ricorrenti, lasciano però naturalmente impregiudicate le precitate disposizioni della convenzione relative all'approvazione di una proposta fatta su questa base dall'ordinatore nazionale all'ordinatore principale. Per quanto riguarda il successivo andamento dei fatti, è a mio parere assodato che l'ordinatore principale non ha approvato tale proposta a favore delle ricorrenti. Tale mancata approvazione non può di per sé essere considerata a mio parere illecita già in quanto le ricorrenti non erano i minori offerenti. Il problema di stabilire in base a quali contatti l'ordinatore nazionale e l'ordinatore principale siano finalmente giunti alla conclusione che il minor offerente soddisfaceva effettivamente le clausole del capitolato relative alla capacità tecnica e finanziaria non può completamente basarsi sugli atti di causa. Tale questione tuttavia non riveste a mio parere un'importanza decisiva. In base agli elementi figuranti agli atti consta che l'ingegnere consulente dell'appaltatore, forse su pressione più o meno forte da parte dell'ordinatore principale, a norma della nota 12 delle « Instructions to tenderers » della « International Federation of Consulting Engineers », ha chiesto al minor offerente ulteriori chiarimenti sulla sua offerta. Risulta inoltre, fra l'altro in base agli allegati 1 e 2 al controricorso e alla dichiarazione di garanzia prodotta nel corso del procedimento su richiesta della Corte, che la società finanziaria di controllo del gruppo a cui appartiene il minor offerente si è fatta garante dell'idoneità tecnica e finanziaria dell'offerente a seguito dei chiarimenti chiesti dagli ingegneri consulenti. Consta infine che sia gli ingegneri consulenti dell'appaltatore e successivamente l'appaltatorestesso che l'ordinatore nazionale e l'ordinatore principale hanno considerato tale garanzia sufficiente a ritenere il minor offerente idoneo all'esecuzione dei lavori. Il punto 2.23 delle presenti conclusioni contiene una breve sintesi dell'ultima fase di questo sviluppo dei fatti. All'udienza, le ricorrenti hanno in particolare contestato che la nota 12 delle suddette « Instructions to tenderers » (di cui esse non hanno contestato nella fattispecie l'applicabilità in quanto tale) possa costituire una base per la procedura, così riferita in sintesi, seguita nel caso di specie. Il decisivo primo comma della suddetta nota 12 recita: « Tenderers should be advised that the Employer, or the Engineer on behalf of the Employer, may ask any tenderer for clarification of his tender, but that no tenderer will be permitted to alter his tender price after tenders have been opened. Clarifications which do not change the tender price may be accepted and modified in the contract » ( 1 ). Le ricorrenti hanno sostenuto in udienza che tale disposizione non può legittimare modifiche alle clausole dell'offerta. In particolare, tale disposizione non consentirebbe ad un terzo di aggiungere una garanzia vincolante. Tale interpretazione va comunque a mio parere respinta qualora l'offerente faccia parte di un gruppo di società e la garanzia provenga dalla società di controllo del gruppo stesso. È notorio e, secondo l'autorevole dottrina e la giurisprudenza citate dalla Commissione alle pagg. 10 e 11 del controricorso e secondo gli allegati 1 e 2 dello stesso, vale in particolare anche per una società di controllo di diritto inglese, il fatto che quest'ultima può quanto meno farsi garante per l'adempimento degli obblighi delle imprese da essa controllata. Ritengo che l'esame del problema di stabilire se nel caso di specie fosse possibile una tale facoltà di rivolgersi alla società di controllo, vuoi di diritto, vuoi in forza dell'espressa costituzione di una garanzia, rientri certamente nella nozione di « chiarimenti ». A quanto risulta da una dichiarazione fatta in udienza dal presidente dell'organizzazione FIDIC in ordine alle procedure di gara, non rientra nella prassi normale che l'appaltatore esiga già nel capitolato d'oneri un'eventuale garanzia proveniente dalla società di controllo di un'impresa controllata al 100%. Nella pratica, una garanzia del genere non viene pertanto fornita neppure automaticamente all'atto dell'offerta. Normalmente essa viene appunto chiesta, a determinate condizioni, durante le trattative tra l'appaltatore e l'offerente sempre nell'ambito della procedura di cui alla nota 12 delle norme FIDIC. La garanzia può riferirsi sia all'idoneità finanziaria che a quella tecnica. Non vorrei attribuire a questa dichiarazione, rilasciata in una fase tardiva del procedimento, un'importanza di per sé decisiva. Considero piuttosto tale dichiarazione come una conferma di quanto si deve desumere dalla frase precitata della stessa nota 12 delle norme FIDIC in collegamento con le norme di diritto internazionale relative ai gruppi di società. Su questo punto specifico, non ho potuto trovare solidi argomenti in senso contrario neppure nella controperizia presentata in udienza dalle ricorrenti. In base ai principi generali di diritto in materia di gruppi di società che vengono in rilievo nel caso di specie, non ritengo in particolare corretto che nel punto 14 di detta controperizia la società di controllo dell'impresa controllata al 100% venga considerata come un nuovo offerente. Dalla seconda frase del 1o comma della nota 12 risulta altresì espressamente che i « chiarimenti » possono appunto dar luogo effettivamente ad integrazioni o a modifiche del contratto in relazione alle modalità dell'offerta purché esse non riguardino il prezzo d'offerta. Tuttavia la garanzia presentata nel caso di specie non è stata incontestabilmente accompagnata da una tale modifica del prezzo di offerta. A seguito di tali constatazioni concludo che la Commissione non ha agito illecitamente esigendo, nell'ambito delle competenze e degli obblighi attribuiti all'ordinatore principale dall'art. 121, n. 2, della convenzione, ulteriori chiarimenti sull'offerta del minor offerente in conformità alla nota 12 delle norme FIDIC. Essa non ha neppure agito illecitamente per il fatto che l'ordinatore principale ha approvato, il 10 giugno 1983, sulla base dei suddetti risultati di tali ulteriori chiarimenti, la proposta di aggiudicazione fatta dall'ordinatore nazionale all'inizio di giugno del 1983 a favore del minor offerente. Il quarto capo della domanda delle ricorrenti va pertanto a mio parere respinto in quanto infondato.