CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

NILS WAHL

presentate il 20 ottobre 2016 ( 1 )

Causa C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

contro

Commissione europea

Indice

I – Contesto normativo II – Fatti III – Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata IV – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti V – Valutazione dei motivi di impugnazione A – Osservazioni introduttive B – Sul primo motivo di impugnazione: il criterio giuridico da applicare ai cosiddetti «sconti di esclusiva» 1. I principali argomenti delle parti 2. Analisi a) La valutazione svolta in via principale dal Tribunale sugli sconti e sui pagamenti effettuati dalla ricorrente i) I principi fondamentali della giurisprudenza della Corte relativa agli sconti ii) Le circostanze del caso di specie come mezzo per determinare se il comportamento addebitato abbia un probabile effetto sulla concorrenza iii) Secondo la giurisprudenza, esistono solo due categorie di sconti – Una presunzione di illegittimità basata sulla forma non può essere superata – Gli sconti di fedeltà non sono sempre dannosi – Gli effetti degli sconti di fedeltà dipendono dal contesto – Le pratiche correlate richiedono la presa in considerazione di tutte le circostanze – Conclusione intermedia b) La valutazione della capacità effettuata ad abundantiam dal Tribunale i) Capacità e/o probabilità ii) I fattori considerati dal Tribunale per confermare la constatazione di una pratica abusiva iii) Altre circostanze – Copertura di mercato – Durata – Risultati di mercato del concorrente e calo dei prezzi – Il test AEC c) Conclusione C – Sul secondo motivo di impugnazione: la copertura di mercato nel determinare se un’impresa abbia abusato della sua posizione dominante 1. I principali argomenti delle parti 2. Analisi D – Sul terzo motivo di impugnazione: la classificazione di taluni sconti come «sconti di esclusiva» 1. I principali argomenti delle parti 2. Analisi E – Sul quarto motivo di impugnazione: i diritti della difesa 1. I principali argomenti delle parti 2. Analisi a) La riunione in questione era un colloquio ai sensi dell’articolo 19 del regolamento n. 1/2003 b) La nota interna non sana il vizio procedurale c) La conseguenza della mancata verbalizzazione della riunione in questione F – Sul quinto motivo di impugnazione, vertente sulla competenza 1. I principali argomenti delle parti 2. Analisi a) Osservazioni generali: attuazione e/o effetti? b) Valutazione dell’applicazione, da parte del Tribunale, dei criteri rilevanti in materia di competenza i) Attuazione ii) Effetti «qualificati» G – Sul sesto motivo di impugnazione, vertente sull’importo dell’ammenda 1. I principali argomenti delle parti 2. Analisi VI – Conseguenze della valutazione VII – Conclusione

«Impugnazione – Articolo 102 TFUE – Abuso di posizione dominante – Sconti di fedeltà – Qualificazione come pratica abusiva – Criterio giuridico applicabile – Infrazione unica e continuata – Diritti della difesa – Articolo 19 del regolamento (CE) n. 1/2003 – Colloquio relativo all’oggetto di un’indagine – Competenza della Commissione – Attuazione – Effetti»

1. Con la presente impugnazione, l’Intel Corporation (in prosieguo: l’«Intel» o la «ricorrente») chiede alla Corte di annullare la sentenza del 12 giugno 2014, Intel/Commissione ( 2 ), con la quale il Tribunale ha respinto il suo ricorso di annullamento della decisione C(2009) 3726 definitivo della Commissione, del 13 maggio 2009, relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 82 [CE] (divenuto articolo 102 TFUE) e dell’articolo 54 dell’accordo SEE (caso COMP/C‑3/37.990 – Intel) (in prosieguo: la «decisione controversa») ( 3 ).

2. La causa solleva una serie di importanti questioni di principio. Tali questioni includono l’applicazione della nozione di «infrazione unica e continuata» nel contesto di quello che è attualmente l’articolo 102 TFUE, il potere discrezionale di cui dovrebbe disporre la Commissione nel registrare i colloqui dalla stessa tenuti durante le indagini e la portata della competenza della Commissione a svolgere indagini su infrazioni commesse all’estero.

3. Inoltre, il caso offre alla Corte un’occasione per affinare la sua giurisprudenza relativa all’abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Più specificamente, si pone la questione se, alla luce della linea giurisprudenziale derivante dalla sentenza Hoffmann‑La Roche ( 4 ), sia giustificato operare una distinzione tra diversi tipi di sconti. Tenuto conto di tale giurisprudenza, la Corte deve determinare il criterio giuridico corretto da applicare a una particolare categoria di sconti, che il Tribunale ha definito «sconti di esclusiva» nella sentenza impugnata.

4. In particolare, la Corte è chiamata a stabilire se il Tribunale abbia correttamente dichiarato che gli sconti del tipo di cui trattasi nella fattispecie sono intrinsecamente anticoncorrenziali. La natura intrinsecamente anticoncorrenziale di tali sconti renderebbe inutile prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie al fine di stabilire se il comportamento in questione sia atto a restringere, in concreto, la concorrenza in un particolare mercato.

I – Contesto normativo

5. Il considerando 25 del regolamento (CE) n. 1/2003 ( 5 ) chiarisce che la Commissione dovrebbe in particolare avere la facoltà di sentire chiunque possa disporre di informazioni utili e di verbalizzarne le dichiarazioni.

6. L’articolo 19 del regolamento riguarda il potere della Commissione di raccogliere dichiarazioni. Il paragrafo 1 di tale articolo così dispone: «Per l’assolvimento dei compiti affidatile dal presente regolamento, la Commissione può sentire ogni persona fisica o giuridica che vi acconsenta ai fini della raccolta di informazioni relative all’oggetto di un’indagine».

7. L’articolo 27, paragrafo 2, di tale regolamento prevede quanto segue: «Nel corso del procedimento sono pienamente garantiti i diritti di difesa delle parti interessate. Esse hanno diritto d’accesso al fascicolo della Commissione, fermo restando il legittimo interesse delle imprese alla tutela dei propri segreti aziendali. Sono esclusi dal diritto di accesso le informazioni riservate e i documenti interni della Commissione e delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri (…)».

8. Il considerando 3 del regolamento (CE) n. 773/2004 ( 6 ) chiarisce che, quando la Commissione tiene colloqui, le persone sentite dovrebbero essere informate delle finalità del colloquio e delle registrazioni che ne potranno essere fatte.

9. L’articolo 3 di tale regolamento riguarda il potere della Commissione di assumere dichiarazioni. Esso prevede quanto segue: «1. Quando la Commissione sente una persona con il consenso di quest’ultima, ai sensi dell’articolo 19 del regolamento [n. 1/2003], essa deve, all’inizio del colloquio, indicare la base giuridica e la finalità dello stesso e ricordarne la natura facoltativa. Essa informa inoltre la persona sentita qualora intenda effettuare una registrazione del colloquio. 2. Il colloquio può svolgersi con qualsiasi mezzo, inclusi il telefono e le vie elettroniche. 3. La Commissione può registrare in qualsiasi forma le dichiarazioni rese dalle persone sentite. Una copia dell’eventuale registrazione viene messa a disposizione della persona sentita per l’approvazione. All’occorrenza la Commissione può stabilire il termine entro il quale la persona sentita può comunicare eventuali correzioni da apportare alla dichiarazione resa».

II – Fatti

10. I fatti della controversia, quali risultano dalla sentenza impugnata, possono essere riassunti come segue.

11. L’Intel è una società con sede negli Stati Uniti che progetta, sviluppa, fabbrica e commercializza processori (in prosieguo: i «CPU»), «chipset» e altri componenti di semiconduttori, nonché soluzioni per piattaforme nell’ambito del trattamento dei dati e dei dispositivi di comunicazione.

12. Il 18 ottobre 2000, l’Advanced Micro Devices (in prosieguo: l’«AMD») ha presentato una denuncia formale alla Commissione ai sensi del regolamento n. 17 ( 7 ), che ha integrato con nuovi fatti e affermazioni nell’ambito di una denuncia complementare del 26 novembre 2003.

13. Nel maggio 2004, la Commissione ha avviato indagini incentrate sulle affermazioni contenute nella denuncia complementare dell’AMD.

14. Il 17 luglio 2006, l’AMD ha presentato una denuncia al Bundeskartellamt (Ufficio federale tedesco garante della concorrenza), in cui sosteneva che l’Intel aveva concluso, in particolare, accordi commerciali di esclusione con la Media‑Saturn‑Holding GmbH (in prosieguo: la «MSH»), rivenditore europeo di dispositivi microelettronici e il maggiore distributore europeo di computer fissi. L’Ufficio federale garante della concorrenza ha scambiato informazioni con la Commissione a tal proposito.

15. Il 23 agosto 2006, la Commissione ha tenuto una riunione con un alto dirigente, il sig. D1, della Dell Inc., un cliente dell’Intel ( 8 ). La Commissione non ha inserito nel fascicolo l’elenco indicativo degli argomenti oggetto di discussione nel corso della riunione e non ha redatto alcun verbale della riunione. Un membro del gruppo della Commissione, responsabile della tenuta del fascicolo, qualche tempo dopo la riunione, ha redatto una nota, definita interna dalla Commissione. Il 19 dicembre 2008, la Commissione ha fornito alla ricorrente una versione non riservata di tale nota.

16. Il 26 luglio 2007, la Commissione ha notificato alla ricorrente una comunicazione degli addebiti (in prosieguo: la «comunicazione degli addebiti del 2007») relativa al suo comportamento nei confronti di cinque principali produttori di apparecchiature originali (Original Equipment Manufacturer; in prosieguo: i «costruttori OEM»), ossia la Dell, la Hewlett‑Packard Company (HP), l’Acer Inc., la NEC Corp. e l’International Business Machines Corp. (IBM).

17. Il 17 luglio 2008, la Commissione ha inviato alla ricorrente una comunicazione degli addebiti complementare, relativa al comportamento dell’Intel nei confronti della MSH e della Lenovo Group Ltd (in prosieguo: la «Lenovo»). Tale comunicazione comprendeva nuove prove del comportamento dell’Intel nei riguardi di alcuni costruttori OEM oggetto della comunicazione degli addebiti del 2007, che erano state ottenute dalla Commissione dopo la sua pubblicazione.

18. Dopo varie fasi procedurali, il 13 maggio 2009, la Commissione ha adottato la decisione controversa nella quale ha affermato che l’Intel aveva violato l’articolo 82 CE e l’articolo 54 dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (SEE), dall’ottobre 2002 fino al dicembre 2007, attuando una strategia volta a precludere a un concorrente, l’AMD, il mercato dei microprocessori CPU x86 (in prosieguo: i «CPU x86»).

19. Tale decisione conteneva le seguenti considerazioni.

20. I prodotti interessati sono i CPU. L’architettura x86 è uno standard sviluppato dall’Intel per i suoi CPU. Essa può supportare entrambi i sistemi operativi, Windows e Linux. Windows è principalmente connesso alle istruzioni x86. Prima del 2000, esistevano vari produttori di CPU x86. Tuttavia, da allora, la maggior parte di essi è uscita dal mercato. Secondo la decisione controversa, l’Intel e l’AMD sono essenzialmente le uniche due società che continuano a produrre CPU x86.

21. Nella decisione controversa, inoltre, la Commissione ha concluso che il mercato rilevante del prodotto non era più esteso del mercato dei CPU x86. Essa ha tuttavia lasciato, tuttavia, aperta la questione se esista un mercato unico di CPU x86 per tutti i computer, oppure se sia necessario operare una distinzione fra tre mercati separati di CPU x86, ossia il mercato dei computer fissi, quello dei computer portatili e quello dei server. Secondo la decisione controversa, considerate le quote di mercato detenute dall’Intel per ciascuno di tali segmenti, le conclusioni relative alla posizione dominante rimangono inalterate.

22. Nella decisione controversa il mercato geografico è stato definito a livello mondiale.

23. Per quanto riguarda la posizione dominante, nel periodo di dieci anni esaminato dalla Commissione (1997‑2007), l’Intel ha detenuto quote di mercato pari o superiori al 70% circa. Inoltre, la Commissione ha individuato significativi ostacoli all’accesso e all’espansione nel mercato dei CPU x86. Tali ostacoli derivavano, in particolare, dagli investimenti irrecuperabili in materia di ricerca e sviluppo, proprietà intellettuale e impianti di produzione necessari per produrre CPU x86. Basandosi sulle quote di mercato dell’Intel e sugli ostacoli all’accesso e all’espansione sul mercato rilevante, la Commissione ha concluso che l’Intel ha detenuto una posizione dominante in tale mercato almeno per il periodo contemplato dalla decisione, ossia dall’ottobre 2002 al dicembre 2007.

24. Nella decisione controversa la Commissione ha individuato due tipi di comportamento adottati dall’Intel nei confronti dei suoi partner commerciali, ossia gli sconti condizionati e le cosiddette «restrizioni allo scoperto» («naked restrictions»).

25. Per quanto riguarda il primo tipo, l’Intel ha applicato sconti a quattro costruttori OEM, nella specie la Dell, la Lenovo, l’HP e la NEC, a condizione che essi si rifornissero per tutto o quasi tutto il loro fabbisogno di CPU x86 presso la Intel. L’Intel ha anche effettuato pagamenti alla MSH, a condizione che quest’ultima vendesse esclusivamente computer muniti di CPU x86 di Intel.

26. Secondo la decisione controversa, gli sconti condizionati concessi dall’Intel sono definiti sconti di fedeltà. Per quanto riguarda i pagamenti condizionati dell’Intel alla MSH, la Commissione ha concluso che il meccanismo economico di detti pagamenti è equivalente a quello degli sconti condizionati concessi ai costruttori OEM.

27. La decisione controversa procede inoltre a un’analisi in termini economici della capacità degli sconti e dei pagamenti alla MSH di precludere il mercato ad un ipotetico concorrente efficiente al pari dell’Intel (as efficient competitor test; in prosieguo: il «test AEC») ( 9 ).

28. Alla luce di tali considerazioni, la Commissione ha concluso che gli sconti condizionati e i pagamenti dell’Intel fidelizzavano i principali costruttori OEM e la MSH. Tali pratiche avrebbero avuto effetti complementari, riducendo in modo significativo la capacità dei concorrenti di competere sulla qualità dei loro CPU x86. Il comportamento anticoncorrenziale dell’Intel avrebbe pertanto determinato una scelta più limitata per i consumatori e minori incentivi ad innovare.

29. Per quanto riguarda il secondo tipo di comportamento individuato nella decisione controversa, ossia le «restrizioni allo scoperto», la Commissione ha ritenuto che l’Intel avesse concesso pagamenti a tre costruttori OEM, ossia l’HP, l’Acer e la Lenovo, a condizione che essi ritardassero o annullassero il lancio di prodotti muniti di CPU dell’AMD e/o ne limitassero la distribuzione. La Commissione ha concluso che il comportamento dell’Intel, relativo alle restrizioni allo scoperto, aveva arrecato un pregiudizio alla concorrenza, in quanto i clienti erano stati privati di una scelta di cui avrebbero altrimenti usufruito. Secondo la Commissione, ciò non costituiva una normale concorrenza basata sui meriti.

30. La Commissione ha concluso nella decisione controversa che, in ciascun caso, il comportamento adottato dall’Intel nei confronti dei summenzionati costruttori OEM e della MSH costituiva una pratica abusiva ai sensi dell’articolo 102 TFUE, ma che ogni singolo abuso era anche parte di un’unica strategia volta a precludere il mercato dei CPU x86 all’AMD, unico concorrente importante dell’Intel. Tali singoli abusi sono quindi parte una violazione unica dell’articolo 102 TFUE.

31. Facendo applicazione degli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003 (in prosieguo: gli «Orientamenti del 2006») ( 10 ), la Commissione ha inflitto alla ricorrente un’ammenda pari a EUR 1,06 miliardi.

32. La decisione controversa prevede quanto segue: «Articolo 1 Intel (…) ha commesso un’infrazione unica e continuata all’articolo [102 TFUE] e all’articolo 54 dell’accordo SEE, fra l’ottobre 2002 e il dicembre 2007, mediante una strategia volta a precludere ai concorrenti il mercato dei CPU x86, la quale è stata caratterizzata dalle seguenti azioni: a) applicazione di sconti alla Dell fra il dicembre 2002 e il dicembre 2005, il cui livello era subordinato alla condizione che la Dell acquistasse dall’Intel la totalità dei suoi CPU x86; b) applicazione di sconti all’HP fra il novembre 2002 e il maggio 2005, il cui livello era subordinato alla condizione che l’HP acquistasse dall’Intel almeno il 95% dei CPU x86 destinati ai suoi computer aziendali fissi; c) applicazione di sconti alla NEC fra l’ottobre 2002 e il novembre 2005, il cui livello era subordinato alla condizione che la NEC acquistasse dall’Intel almeno l’80% dei CPU x86 destinati ai suoi PC clienti; d) applicazione di sconti alla Lenovo fra il gennaio 2007 e il dicembre 2007, il cui livello era subordinato alla condizione che la Lenovo acquistasse dall’Intel la totalità dei CPU x86 destinati ai suoi computer portatili; e) effettuazione di pagamenti alla [MSH] fra l’ottobre 2002 e il dicembre 2007, il cui livello era subordinato alla condizione che la [MSH] vendesse esclusivamente computer muniti di CPU x86 dell’Intel; f) effettuazione di pagamenti all’HP fra il novembre 2002 e il maggio 2005, subordinata alla condizione che: i) l’HP orientasse i suoi computer aziendali fissi muniti di CPU x86 dell’AMD verso piccole e medie imprese e verso i clienti del settore governativo, educativo e medico piuttosto che verso le grandi imprese; ii) l’HP vietasse ai suoi rivenditori di avere in magazzino i computer aziendali fissi dell’HP muniti di CPU x86 dell’AMD in modo tale che i clienti potessero ottenere tali computer unicamente ordinandoli all’HP (direttamente o tramite rivenditori dell’HP che svolgono la funzione di agenti commerciali); iii) l’HP ritardasse di sei mesi il lancio nella regione [Europa, Medio Oriente e Africa] del suo computer aziendale fisso munito di un CPU x86 dell’AMD; g) effettuazione di pagamenti a favore dell’Acer fra il settembre 2003 e il gennaio 2004, subordinata alla condizione che l’Acer ritardasse il lancio di un portatile munito di un CPU x86 dell’AMD; h) effettuazione di pagamenti a favore della Lenovo fra il giugno 2006 e il dicembre 2006, subordinata alla condizione che la Lenovo ritardasse e alla fine annullasse il lancio dei suoi computer portatili muniti di CPU x86 dell’AMD».

III – Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata

33. Con atto introduttivo depositato il 22 luglio 2009, la ricorrente ha chiesto al Tribunale di annullare la decisione controversa. L’Association for Competitive Technology, Inc. (in prosieguo: l’«ACT») è intervenuta a sostegno dell’Intel.

34. Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha respinto integralmente il ricorso.

IV – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

35. Con l’impugnazione proposta alla Corte il 26 agosto 2014, l’Intel chiede che la Corte voglia: – annullare, in tutto o in parte, la sentenza impugnata; – annullare, in tutto o in parte, la decisione controversa; – annullare oppure ridurre in modo sostanziale l’ammenda inflitta; – in subordine, rinviare la causa al Tribunale affinché questo statuisca conformemente alla sentenza della Corte; – condannare la Commissione alle spese del presente procedimento e del procedimento dinanzi al Tribunale.

36. L’ACT ha presentato una memoria a sostegno delle conclusioni della ricorrente.

37. La Commissione chiede alla Corte il rigetto dell’impugnazione e la condanna della ricorrente alle spese.

38. L’Intel, l’ACT e la Commissione hanno formulato osservazioni orali all’udienza tenutasi il 21 giugno 2016.

V – Valutazione dei motivi di impugnazione

39. La ricorrente deduce sei motivi a sostegno della sua impugnazione. Il primo motivo di impugnazione verte su errori di diritto nella qualificazione giuridica degli sconti definiti dal Tribunale come «sconti di esclusiva». Il secondo motivo di impugnazione verte su un errore di diritto nel constatare una violazione nel 2006 e nel 2007 e nella valutazione della rilevanza della copertura di mercato. Il terzo motivo verte su un errore di diritto per quanto riguarda la qualificazione come «sconti di esclusiva» di taluni accordi di sconto che riguardavano soltanto una minima parte degli acquisti di un cliente. Con il quarto motivo di impugnazione si deduce un errore procedurale derivante da un’errata interpretazione dell’articolo 19 del regolamento n. 1/2003, in combinato disposto con l’articolo 3 del regolamento n. 773/2004, concernente l’inesistenza di un obbligo di registrare i colloqui. Il quinto motivo di impugnazione verte sulla violazione dell’articolo 102 TFUE e riguarda la competenza della Commissione ad applicare l’articolo 102 TFUE agli accordi della ricorrente, conclusi con la Lenovo in Cina nel 2006 e nel 2007. Infine, il sesto motivo verte sull’importo dell’ammenda derivante da un errore di diritto relativo all’applicazione retroattiva degli Orientamenti del 2006 per il calcolo delle ammende.

40. Esaminerò tutte le questioni in ordine successivo. Prima di tale esame, tuttavia, ritengo opportuno formulare alcune osservazioni preliminari per quanto riguarda la struttura e la ratio dell’articolo 102 TFUE. Tali osservazioni costituiscono il punto di partenza per la successiva valutazione dei primi tre motivi di impugnazione.

A – Osservazioni introduttive

41. Fin dall’inizio, le regole di concorrenza dell’Unione hanno mirato a istituire un sistema di concorrenza non falsata, quale parte del mercato interno stabilito dall’Unione ( 11 ). A tal proposito, non si può sottolineare a sufficienza il fatto che la tutela ai sensi delle regole di concorrenza dell’Unione è concessa al processo concorrenziale in quanto tale e non, ad esempio, ai concorrenti ( 12 ). Analogamente, i concorrenti costretti a uscire dal mercato a causa di una feroce concorrenza, e non per comportamenti anticoncorrenziali, non sono tutelati. Pertanto, non tutte le uscite dal mercato sono necessariamente un segno di comportamenti abusivi, quanto piuttosto un segno di concorrenza aggressiva, pur se sana e ammissibile ( 13 ). Ciò in quanto, data la sua natura economica, il diritto della concorrenza mira, in ultima analisi, a migliorare l’efficienza. L’importanza attribuita all’efficienza è, a mio avviso, chiaramente riflessa anche nella giurisprudenza dei giudici dell’Unione.

42. Da tale enfasi discende naturalmente che la posizione dominante in quanto tale non è considerata incompatibile con l’articolo 102 TFUE. Al contrario, solo il comportamento costituente espressione del potere di mercato a danno della concorrenza e, quindi, dei consumatori è vietato e di conseguenza sanzionato come abuso di posizione dominante.

43. Un logico corollario dell’obiettivo del miglioramento dell’efficienza è che gli effetti anticoncorrenziali di una particolare pratica assumono un’importanza fondamentale. A prescindere dal sapere se si tratti di una scorciatoia nell’applicazione della normativa quale quella offerta dalla nozione di «restrizione per oggetto» nel contesto dell’articolo 101 TFUE ( 14 ), o del comportamento di una singola impresa rientrante nell’ambito di applicazione dell’articolo 102 TFUE, le regole di concorrenza dell’Unione cercano di individuare comportamenti aventi effetti anticoncorrenziali. Fino ad ora, la forma di una particolare pratica non è stata ritenuta rilevante.

44. Nella sentenza impugnata il Tribunale ha operato una distinzione fra tre categorie di sconti: sconti basati sui volumi, «sconti di esclusiva» e sconti basati su un meccanismo che può avere un effetto fidelizzante. Diversamente da un sistema di sconti basato semplicemente sul volume degli acquisti (categoria 1), che riflette guadagni in termini di efficienza ed economie di scala, i sistemi di sconti di esclusiva (categoria 2), secondo la tassonomia utilizzata dal Tribunale, sono incompatibili con l’obiettivo di una concorrenza non falsata nel mercato interno. Tali sconti sono subordinati alla condizione che il cliente si rifornisca per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante ( 15 ).

45. Oltre che alle due categorie di sconti summenzionate, la sentenza impugnata fa riferimento a una categoria residuale di sconti dotata di un meccanismo di fidelizzazione senza essere direttamente collegata a una fornitura esclusiva o quasi esclusiva (categoria 3). Tale categoria include sconti quali quelli retroattivi ( 16 ). Il Tribunale ha considerato che gli sconti appartenenti alla categoria 3 dovrebbero essere tenuti distinti dagli «sconti di esclusiva» in quanto essi non sono direttamente subordinati alla condizione dell’esclusiva. Per tale motivo, il Tribunale ha riconosciuto la necessità di considerare tutte le circostanze per stabilire se siffatti sconti siano atti a restringere la concorrenza ( 17 ).

46. Data la condizionalità degli sconti, il Tribunale ha classificato gli sconti e i pagamenti offerti dalla ricorrente come «sconti di esclusiva». Basandosi sulla giurisprudenza derivante dalla sentenza Hoffmann‑La Roche, il Tribunale ha considerato che, per stabilire se l’impresa in questione avesse abusato della sua posizione dominante, fosse sufficiente che gli sconti fossero «sconti di esclusiva» appartenenti alla categoria 2. Una volta dimostrato tutto ciò, non era più necessario tener conto di «tutte le circostanze» per verificare che il comportamento fosse atto a restringere la concorrenza. Siffatta capacità poteva essere presunta già in base alla forma del comportamento. Ciò avveniva, secondo il Tribunale, in quanto tali sconti mirano, di norma, a togliere all’acquirente o a ridurre nei suoi riguardi la possibilità di scelta per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento e, in tal senso, a impedire che i clienti si riforniscano presso produttori concorrenti ( 18 ).

47. Conformemente a tale metodologia, la presunzione secondo la quale gli «sconti di esclusiva» offerti da un’impresa in posizione dominante comportano sempre, e senza eccezioni, una esclusione anticoncorrenziale dal mercato è presente nell’intera sentenza impugnata. È in base a tale presunzione che sono stati respinti dal Tribunale la rilevanza del contesto e, di conseguenza, la necessità di considerare la capacità del comportamento di produrre effetti anticoncorrenziali.

48. Tenendo presente tale aspetto, la sorte dei motivi di impugnazione primo, secondo e terzo dipende, in definitiva, dall’eventualità che la Corte consideri tale presunzione corretta.

B – Sul primo motivo di impugnazione: il criterio giuridico da applicare ai cosiddetti «sconti di esclusiva»

1. I principali argomenti delle parti

49. In via principale, l’Intel, sostenuta dall’ACT, sostiene che il Tribunale è incorso in un errore nel fornire una qualificazione giuridica di ciò che lo stesso ha definito come «sconti di esclusiva», vale a dire, «scont[i] di fedeltà ai sensi della giurisprudenza Hoffmann‑La Roche» ( 19 ). A suo avviso, il Tribunale è incorso in un errore nel concludere che, diversamente da altri sconti e pratiche tariffarie, detti sconti sono intrinsecamente atti a restringere la concorrenza e sono quindi anticoncorrenziali senza che sia necessario considerare le circostanze rilevanti degli sconti in questione o la probabilità che gli sconti possano restringere la concorrenza ( 20 ). In tale contesto, la ricorrente sostiene che il Tribunale è incorso in un errore nel confermare la constatazione di una pratica abusiva senza esaminare se un danno anticoncorrenziale fosse probabile. Inoltre, l’Intel sostiene che, in ogni caso, il Tribunale è incorso in un errore nella sua constatazione ad abundantiam secondo la quale gli sconti in questione, nella fattispecie, erano atti a restringere la concorrenza ( 21 ).

50. La Commissione chiede il rigetto del primo motivo di impugnazione. Essa afferma, in sostanza, che il presente motivo di impugnazione è basato su un errore: ossia che gli «sconti di esclusiva» costituiscano semplici pratiche tariffarie. La Commissione asserisce che gli «sconti di esclusiva» sono intrinsecamente diversi da altre pratiche tariffarie. A suo avviso, gli sconti subordinati alla condizione dell’esclusiva presentano caratteristiche che rendono non necessario verificare se siano atti a restringere la concorrenza in un caso specifico. La Commissione ritiene, in particolare, che la giurisprudenza della Corte relativa agli sconti non corrobori la tesi della ricorrente secondo la quale non si dovrebbe operare alcuna distinzione tra «sconti di esclusiva» e altri sconti aventi un effetto di fidelizzazione o, peraltro, pratiche tariffarie.

51. Riguardo alla valutazione ad abundantiam di tutte le circostanze, la Commissione ritiene che la ricorrente non abbia addotto alcun argomento che rimetta in discussione la valutazione della capacità di restringere la concorrenza, effettuata ad abundantiam dal Tribunale nella sentenza impugnata.

2. Analisi

52. L’essenza dell’esame del primo motivo risiede nella determinazione del criterio giuridico corretto da applicare ai cosiddetti «sconti di esclusiva». In altri termini, la questione è se il Tribunale potesse a giusto titolo constatare che non è necessario prendere in considerazione «tutte le circostanze» per verificare se tali sconti possono avere effetti anticoncorrenziali. Altrimenti detto: se il Tribunale potesse correttamente ritenere che, data la loro forma, neppure il contesto possa salvare gli «sconti di esclusiva» da un giudizio negativo.

53. Anzitutto, contrariamente a quanto suggerito dalla Commissione nelle sue memorie, non ravviso un motivo per cui la Corte non debba esaminare in toto il primo motivo di impugnazione. Con tale motivo, la ricorrente cerca chiaramente di contestare gli errori di diritto che, a suo avviso, hanno viziato la classificazione degli sconti e dei pagamenti dell’Intel come «sconti di esclusiva», distinti da altri sconti fidelizzanti. Più in particolare, la ricorrente contesta il fatto che il Tribunale non abbia ritenuto necessario valutare tutte le circostanze prima di giungere alla conclusione che il comportamento addebitato configurava un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. L’Intel contesta inoltre la valutazione ad abundantiam della «capacità» ( 22 ) effettuata dal Tribunale. A suo avviso, tale valutazione non tiene adeguatamente conto delle varie circostanze rilevanti al fine di stabilire se il comportamento addebitato sia atto a restringere la concorrenza. Benché strettamente connessa all’esame dei fatti, tale questione non può sottrarsi al controllo giurisdizionale in quanto la Corte di giustizia è competente ai sensi dell’articolo 256 TFUE ad esaminare la qualificazione giuridica di tali fatti da parte del Tribunale e le conseguenze di diritto che il medesimo ne ha tratto.

54. Quanto alla sostanza del primo motivo di impugnazione, inizierò con l’esaminare se il Tribunale abbia correttamente dichiarato che, nel valutare gli «sconti di esclusiva» offerti dall’Intel ai costruttori OEM in questione e gli accordi commerciali conclusi con la MSH, non era necessario esaminare «tutte le circostanze» per stabilire se il comportamento addebitato configurasse un abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 TFUE. In tale contesto, saranno delineati i principi fondamentali della giurisprudenza pertinente per chiarire che la giurisprudenza richiede una valutazione di tutte le circostanze. Come logico corollario di tale conclusione, proseguirò esaminando la valutazione ad abundantiam effettuata dal Tribunale riguardo alla capacità degli sconti offerti dalla ricorrente di restringere la concorrenza.

a) La valutazione svolta in via principale dal Tribunale sugli sconti e sui pagamenti effettuati dalla ricorrente

55. Come accennato supra (paragrafi da 44 a 46), in base alla giurisprudenza della Corte, il Tribunale ha operato una distinzione, fra tre categorie di sconti: sconti basati sui volumi (categoria 1), «sconti di esclusiva» subordinati alla condizione che il cliente si rifornisca per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante (categoria 2), e altri tipi di sconti in cui la concessione di un incentivo finanziario non è direttamente collegata all’approvvigionamento esclusivo o quasi esclusivo (categoria 3) ( 23 ).

56. In particolare, il Tribunale ha dichiarato che gli sconti concessi alla Dell, all’HP, alla NEC e alla Lenovo menzionati dalla Commissione, segnatamente, all’articolo 1, lettere da a) a d), della decisione impugnata, erano «sconti di esclusiva» che rientravano nella categoria 2. Ciò in quanto si trattava di sconti subordinati alla condizione che tali società si rifornissero presso l’Intel, perlomeno in un determinato segmento, o per la totalità del loro fabbisogno di CPU x86, (per quanto riguardava la Dell e la Lenovo) o per una parte considerevole del loro fabbisogno (nella specie il 95% per l’HP e l’80% per la NEC) ( 24 ). Per quanto riguarda i pagamenti alla MSH, il Tribunale ha dichiarato che la Commissione non era tenuta ad esaminare le circostanze del caso di specie, ma doveva solo dimostrare la concessione, da parte della ricorrente, di un incentivo finanziario soggetto ad una condizione di esclusiva ( 25 ).

57. In particolare, basandosi sulla pronuncia della Corte nella sentenza Hoffmann‑La Roche ( 26 ), il Tribunale ha dichiarato che l’eventuale qualificazione di uno «sconto di esclusiva» come abusivo non dipende da un’analisi della capacità degli sconti di restringere la concorrenza alla luce delle circostanze del caso di specie ( 27 ).

58. La ricorrente sostiene che tale conclusione è errata in diritto. In particolare, essa sostiene che il Tribunale erroneamente non ha tenuto conto della rilevanza delle affermazioni della Corte in altre cause attinenti agli sconti ai sensi dell’articolo 102 TFUE, nonché in quelle riguardanti altre pratiche tariffarie.

59. Nei seguenti paragrafi spiegherò i motivi per cui concordo con la ricorrente.

i) I principi fondamentali della giurisprudenza della Corte relativa agli sconti

60. In linea generale, la giurisprudenza della Corte mostra diffidenza nei confronti di una serie di meccanismi di sconto offerti dalle imprese in posizione dominante. Ciò può essere spiegato col fatto che si ritiene in genere che siano le imprese in posizione dominante ad avere la responsabilità particolare di non pregiudicare, con il loro comportamento, la concorrenza nel mercato interno ( 28 ). Da questa particolare responsabilità consegue che i meccanismi che in un modo o nell’altro obbligano i clienti a rifornirsi dalle imprese in posizione dominante sono considerati fidelizzanti e, quindi, si presumono abusivi.

61. Dalla linea giurisprudenziale derivante dalla fondamentale sentenza Hoffmann‑La Roche emerge che si presumono illegittimi gli sconti subordinati alla condizione che il cliente si rifornisca per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante. La stessa presunzione di illegittimità si applica ad altri sconti, anch’essi fidelizzanti, anche se non sono formalmente basati sull’esclusiva. Gli sconti, retroattivi e personalizzati come nel caso delle sentenze Michelin I ( 29 ), British Airways ( 30 ) e Tomra ( 31 ) oppure basati sulle quote di mercato e personalizzati come nella sentenza Hoffmann‑La Roche ( 32 ), sono stati considerati anticoncorrenziali dalla Corte. Finora, l’unico tipo di sconto che è sfuggito alla presunzione di illegittimità è quello basato sui volumi. Tali sconti sono collegati unicamente al volume degli acquisti effettuati presso un’impresa in posizione dominante ( 33 ).

62. Gli sconti e i pagamenti offerti dall’Intel possono essere definiti come sconti di fedeltà basati sulle quote di mercato ( 34 ). Per avere diritto a uno sconto, il cliente deve rifornirsi per una certa percentuale del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante. Come è stato chiarito, fondandosi su quanto dichiarato dalla Corte nella sentenza Hoffmann‑La Roche, il Tribunale ha stabilito che, quando uno sconto è uno sconto di esclusiva rientrante nella categoria 2, non è necessario prendere in esame la capacità di tale sconto di restringere la concorrenza in base alle circostanze del caso di specie ( 35 ).

63. La sentenza Hoffmann‑La Roche aveva ad oggetto un sistema di sconti basati sulle quote di mercato, subordinato alla condizione che il cliente acquistasse una certa percentuale del suo fabbisogno dall’impresa in posizione dominante. Più in particolare, gli sconti aumentavano in base alla percentuale del fatturato ottenuta grazie agli acquisti ( 36 ). In tale causa, la Corte ha dichiarato che, salvo circostanze eccezionali, gli sconti di fedeltà non sono basati su una prestazione economica che giustifichi siffatto onere o vantaggio. A giudizio della Corte, essi mirano invece a togliere all’acquirente, o a ridurre nei suoi riguardi, la possibilità di scegliere le sue fonti di approvvigionamento e a precludere l’accesso al mercato agli altri produttori ( 37 ). Pertanto, secondo la Corte, «[p]er un’impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare (…) gli acquirenti con l’obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso l’impresa in questione, costituisce sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell’articolo [102 TFUE], tanto se l’obbligo in questione è imposto sic et simpliciter, quanto se ha come contropartita la concessione di sconti» ( 38 ). La Corte ha proseguito dichiarando quanto segue: «lo stesso dicasi se detta impresa, senza vincolare gli acquirenti con un obbligo formale, applica, o in forza di accordi stipulati con gli acquirenti, o unilateralmente, un sistema di sconti di fedeltà, cioè riduzioni subordinate alla condizione che il cliente – indipendentemente dal volume degli acquisti, rilevante o trascurabile – si rifornisca esclusivamente per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante» ( 39 ).

64. Nel formulare tale fondamentale affermazione, la Corte non ha fatto alcun accenno alla necessità di prendere in considerazione tutte le circostanze nello stabilire se un abuso di posizione dominante sia stato dimostrato a sufficienza.

65. In quest’ottica, non deve forse sorprendere il fatto che il Tribunale abbia concluso in tal senso.

66. Tuttavia, occorre sottolineare già in questa sede che, nella sentenza Hoffmann‑La Roche la conclusione dell’illegittimità degli sconti in questione era nondimeno basata su un’analisi approfondita, in particolare, delle condizioni alle quali era subordinata la concessione degli sconti e la loro copertura di mercato ( 40 ). È stato in base a tale esame che la Corte ha dichiarato che gli sconti di fedeltà in questione, in quella causa erano destinati, mediante la concessione di un vantaggio finanziario, a impedire che i clienti si rifornissero dai produttori concorrenti.

67. A partire dalla sentenza Hoffmann‑La Roche, come è stato correttamente sottolineato dal Tribunale ( 41 ), la giurisprudenza si è concentrata principalmente sulla definizione dei criteri adeguati per stabilire se un’impresa abbia abusato della sua posizione dominante ricorrendo a sistemi di sconto non direttamente collegati a una fornitura esclusiva o quasi esclusiva. Questi sono gli sconti che, secondo la tassonomia utilizzata nella sentenza impugnata, rientrano nella categoria 3.

68. In tale successiva giurisprudenza la Corte ha costantemente ripetuto l’affermazione di principio derivante dalla sentenza Hoffmann‑La Roche, riguardante la presunzione di abusività degli sconti di fedeltà. Tuttavia, come è stato correttamente sottolineato in udienza dall’ACT, essa ha sempre tenuto conto, in concreto, di «tutte le circostanze» nel verificare se il comportamento addebitato configuri un abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 TFUE.

69. Nella sentenza Michelin I, avente ad oggetto sconti basati sugli obiettivi di vendita, la Corte ha dichiarato che è necessario considerare tutte le circostanze quando si esamina un sistema di sconti non basato su accordi di esclusiva o sull’obbligo di rifornirsi per una determinata quota del fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante ( 42 ). In altre cause successive riguardanti gli sconti non direttamente subordinati alla condizione dell’esclusiva, la Corte ha dichiarato che nel determinare se un’impresa abbia abusato della sua posizione dominante occorre valutare i criteri e le modalità di concessione degli sconti, ed esaminare se tali sconti mirino, mediante un vantaggio che non è giustificato da alcuna prestazione economica, a sottrarre o a ridurre all’acquirente la possibilità di scelta per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento, a precludere l’accesso al mercato ai concorrenti o a rafforzare la posizione dominante mediante una concorrenza falsata ( 43 ).

70. Ripetere un’affermazione di principio relativa a una presunzione di abusività non significa tuttavia, come indicato nella giurisprudenza della Corte, omettere di prendere in considerazione le circostanze del caso di specie. Infatti, la sentenza impugnata costituisce uno dei pochissimi casi in cui la dichiarazione della Corte, contenuta nella sentenza Hoffmann‑La Roche, è stata applicata verbatim, senza esaminare le circostanze della fattispecie, prima di concludere che un’impresa ha abusato della sua posizione dominante ( 44 ). Per giustificare tale severo approccio riguardo agli «sconti di esclusiva», il Tribunale ha dichiarato, nella sentenza impugnata, che gli sconti e i pagamenti effettuati dall’Intel erano subordinati alla condizione dell’esclusiva (in modo simile, ma non identico a quanto avveniva nella sentenza Hoffmann‑La Roche, data la mancanza di un obbligo formale di esclusiva). Tale circostanza è servita per distinguere la presente causa da quelle menzionate al punto precedente.

71. Pertanto, si potrebbe facilmente concludere che, prima facie, la sentenza impugnata si limita a ribadire la giurisprudenza esistente e la applica al comportamento dell’Intel.

72. Tuttavia, tale conclusione trascurerebbe l’importanza del contesto giuridico ed economico secondo la medesima giurisprudenza.

ii) Le circostanze del caso di specie come mezzo per determinare se il comportamento addebitato abbia un probabile effetto sulla concorrenza

73. Nella presente sezione spiegherò il motivo per cui un abuso di posizione dominante non viene mai constatato in astratto: anche in caso di presunte pratiche illecite, la Corte ha sempre esaminato il contesto giuridico ed economico del comportamento addebitato. In tal senso, la valutazione del contesto del comportamento esaminato costituisce un corollario necessario per stabilire se si è verificato un abuso di posizione dominante. Ciò non sorprende. Per rientrare nell’ambito del divieto stabilito all’articolo 102 TFUE il comportamento esaminato deve, quanto meno, essere atto a precludere il mercato ai concorrenti ( 45 ).

74. Già una rapida lettura delle cause discusse supra (paragrafi da 66 a 69) dimostra che la giurisprudenza non omette l’esame del contesto giuridico ed economico del comportamento – o, per ricorrere alla formula abitualmente utilizzata nelle cause relative all’articolo 102 TFUE, di «tutte le circostanze» – per stabilire se un’impresa abbia abusato della sua posizione dominante. Così avviene sia per gli sconti subordinati alla condizione dell’esclusiva sia per altri tipi di accordi di fidelizzazione.

75. Pertanto, a mio avviso, l’interpretazione che il Tribunale ha dato della sentenza Hoffmann‑La Roche trascura un elemento importante. Contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata ( 46 ), nella sentenza Hoffmann‑La Roche la Corte aveva considerato varie circostanze relative al contesto giuridico ed economico degli sconti per constatare che l’impresa in questione aveva abusato della sua posizione dominante. È vero che tale sentenza non statuisce espressamente che un’analisi di tutte le circostanze è fondamentale per stabilire se il comportamento addebitato configuri un abuso di posizione dominante. Tuttavia, come è stato rilevato supra (paragrafo 66), una lettura più attenta della sentenza dimostra che la Corte ha esaminato nei dettagli, in modo encomiabile, le particolarità del mercato farmaceutico in questione, la copertura di mercato degli sconti nonché i termini e le condizioni dei contratti tra l’impresa in posizione dominante e i suoi clienti ( 47 ). In base a tale analisi dettagliata del contesto giuridico ed economico degli sconti, ossia delle condizioni per la concessione degli sconti, della loro copertura di mercato, nonché della durata degli accordi di sconto, la Corte è giunta alla conclusione che gli sconti di fedeltà sono illegittimi, salvo in casi eccezionali ( 48 ).

76. Come ha riconosciuto il Tribunale nella sentenza impugnata ( 49 ), a parte la sentenza Hoffmann‑La Roche, la giurisprudenza della Corte relativa ai sistemi di sconto (diversi da quelli basati semplicemente sui volumi) ha costantemente ed espressamente considerato particolarmente importante prendere in esame tutte le circostanze per stabilire se il comportamento addebitato configuri un abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 TFUE ( 50 ). Il che, di per sé, non sorprende: a parte la sentenza Hoffmann‑La Roche, non mi constano altre cause trattate dalla Corte aventi ad oggetto obblighi di fornitura esclusiva analoghi a quelli in discussione in detta sentenza. Non sorprende quindi che la necessità di considerare tutte le circostanze sia stata ancora una volta affermata nella sentenza Post Danmark II, una sentenza su rinvio pregiudiziale emessa dopo che era stata pronunciata la sentenza impugnata, relativamente a sconti retroattivi non collegati a un obbligo di esclusiva ( 51 ).

77. Ma cosa comporta la valutazione di «tutte le circostanze»?

78. A mio avviso, l’analisi del «contesto» – o di «tutte le circostanze», come viene definito nella giurisprudenza della Corte – mira semplicemente, ma in maniera cruciale, ad accertare che sia stato a sufficienza dimostrato che un’impresa ha abusato della sua posizione dominante ( 52 ). Anche nel caso di un comportamento di esclusione apparentemente manifesto come la fissazione di prezzi inferiori ai costi, non può essere tralasciato il contesto ( 53 ). Altrimenti, un comportamento che, in qualche occasione, semplicemente non sia idoneo a restringere la concorrenza si troverebbe ad essere oggetto di un divieto generale. Un divieto generale siffatto rischierebbe anche di includere e di penalizzare comportamenti che favoriscono la concorrenza.

79. Ecco perché il contesto è fondamentale.

iii) Secondo la giurisprudenza, esistono solo due categorie di sconti

80. Ai fini dell’articolo 102 TFUE, gli sconti di fedeltà costituiscono – a mio avviso – una restrizione quasi equivalente alla restrizione per oggetto ai sensi dell’articolo 101 TFUE. Ciò in quanto gli sconti di fedeltà, al pari delle restrizioni per oggetto, si presumono illegittimi. Tuttavia, come già accennato supra (punto 61), gli sconti di fedeltà devono essere intesi nel senso che includono non solo quelli subordinati alla condizione che il cliente si rifornisca per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante, ma anche altre strutture dei prezzi subordinate alla condizione che il cliente raggiunga un particolare obiettivo.

81. Contrariamente a quanto affermato dal Tribunale nella sentenza impugnata, la giurisprudenza distingue fra due, non tre, categorie di sconti. Da un lato, alcuni sconti si presumono legittimi, come gli sconti basati sui volumi ( 54 ). Qualsiasi indagine sulla (il)legittimità di tali sconti richiede necessariamente un esame completo dei loro effetti reali o potenziali. Tali sconti non sono in discussione in questa sede.

82. D’altro lato, per gli sconti di fedeltà (che si presumono illegittimi), siano essi direttamente subordinati o meno alla condizione dell’esclusiva, la Corte adotta un approccio che presenta talune analogie con quello applicato nei confronti delle restrizioni per oggetto ai sensi dell’articolo 101 TFUE. Ciò in quanto, anche in base a tale disposizione, per accertare se un determinato comportamento costituisca una restrizione per oggetto, si deve esaminare anzitutto il contesto giuridico ed economico del comportamento addebitato in modo da escludere ogni altra spiegazione plausibile per tale comportamento. In altri termini, non viene mai trascurato il contesto particolare del comportamento addebitato.

83. Come già menzionato supra, nella sentenza Hoffmann‑La Roche la Corte ha in effetti esaminato tutte le circostanze. Un requisito in tal senso è stato successivamente formulato in modo esplicito dalla Corte nella sentenza Michelin I, relativamente a sconti non direttamente collegati all’esclusiva. Tale requisito è stato successivamente affinato nelle sentenze British Airways, Michelin II e Tomra. Lo scopo dell’analisi di tutte le circostanze è di accertare se un abuso di posizione dominante sia stato a sufficienza dimostrato e se, di conseguenza, gli sconti siano atti a determinare una preclusione anticoncorrenziale del mercato.

84. Nella sentenza impugnata, tuttavia, il Tribunale è andato oltre. Applicando alla lettera la dichiarazione della Corte nella sentenza Hoffmann‑La Roche, senza collocare tale dichiarazione nel giusto contesto, esso ha distinto un sottotipo di sconti di fedeltà, che ha definito «sconti di esclusiva», da altri tipi di sconti fidelizzanti ( 55 ). Così facendo, esso ha creato una «supercategoria» di sconti per la quale non è necessario l’esame di tutte le circostanze per concludere che il comportamento addebitato configura un abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 TFUE. Fatto ancor più importante, il carattere abusivo di tali sconti si presume in astratto, in base semplicemente alla loro forma.

85. Questo modo di procedere non è affatto ovvio dal punto di vista metodologico. Le quattro ragioni seguenti spiegano perché.

– Una presunzione di illegittimità basata sulla forma non può essere superata

86. In primo luogo, se si ammettesse che gli «sconti di esclusiva» costituiscano una categoria separata di sconti che andrebbe distinta da altri tipi di sistemi di sconto fidelizzante, la presunzione di illegittimità sottostante non sarebbe più superabile ( 56 ). Ciò in quanto un divieto siffatto è basato sulla forma, del comportamento, anziché sui suoi effetti.

87. In effetti, la sentenza impugnata sembra adottare, quale punto di partenza, il fatto che uno «sconto di esclusiva», quando viene offerto da un’impresa in posizione dominante, non può avere in nessun caso effetti benefici sulla concorrenza. Ciò in quanto, secondo il Tribunale, la concorrenza è ristretta dalla mera esistenza di una posizione dominante in quanto tale ( 57 ). Tale punto di vista equivale a negare la possibilità, già ammessa nella sentenza Hoffmann‑La Roche ( 58 ), e riproposta nella sentenza impugnata ( 59 ), addurre una giustificazione obiettiva (e favorevole alla concorrenza) per l’uso degli sconti in questione.

88. Contrariamente a quanto suggerito dalla Commissione in udienza, né l’efficienza né altre considerazioni possono essere d’ausilio ad un’impresa nel giustificare l’uso di «sconti di esclusiva» nel caso in cui il divieto riguardi la forma, piuttosto che gli effetti ( 60 ). Infatti, indipendentemente dagli effetti, la forma rimane immutata. Ciò è problematico. L’impresa in posizione dominante dovrebbe essere in grado, come ha correttamente sottolineato il Tribunale nella sentenza impugnata ( 61 ), e come la stessa Commissione ha ammesso nelle sue memorie, di giustificare l’uso di un sistema di sconti fornendo la prova che l’effetto preclusivo che ne deriva può essere controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza ( 62 ).

– Gli sconti di fedeltà non sono sempre dannosi

89. In secondo luogo, la creazione di una «supercategoria» di sconti è giustificata solo nel caso in cui si ritenga che non esistano aspetti positivi riguardo ad accordi subordinati alla condizione dell’esclusiva, a prescindere dalle particolari circostanze del caso specifico. Paradossalmente, tuttavia, il Tribunale stesso ha ammesso che le condizioni di esclusiva possano anche avere effetti benefici. Nondimeno, esso ha negato qualsiasi necessità di esaminare tali effetti per il fatto che, data la posizione dominante dell’impresa sul mercato, la concorrenza era già inconfutabilmente ristretta ( 63 ).

90. L’esperienza e l’analisi economica non mostrano inequivocabilmente che gli sconti di fedeltà sono, di norma, dannosi o anticoncorrenziali, anche se sono offerti da un’impresa in posizione dominante ( 64 ). Ciò in quanto gli sconti aumentano la competizione, che costituisce l’essenza stessa della concorrenza.

91. È vero, tuttavia, che si ritiene che il principale problema di concorrenza relativamente gli sconti sorga quando i clienti di un’impresa in posizione dominante devono trattare una percentuale dei suoi prodotti e/o quando lo sconto è subordinato alla condizione che il cliente acquisti per tutto (o per una parte sostanziale) del suo fabbisogno presso tale impresa. Ciò potrebbe essere considerato un argomento a favore della scelta di trattare gli «sconti di esclusiva» in modo più rigoroso. Nondimeno, altri tipi di sconto possono avere un analogo effetto distorsivo. Ciò accade anche quando il sistema non è esplicitamente collegato all’esclusiva ( 65 ).

92. Infatti, come illustrato chiaramente dalla giurisprudenza, un meccanismo fidelizzante può assumere forme diverse. Come nel caso delle sentenze Hoffmann‑La Roche ( 66 ) e Tomra ( 67 ), il meccanismo di fedeltà può essere inerente alla condizione che il cliente acquisti per la totalità o per una parte significativa del suo fabbisogno sostanziale presso l’impresa in posizione dominante. Esso può anche assumere la forma di obiettivi di vendita personalizzati ( 68 ) o di incentivi ( 69 ), che non sono necessariamente collegati a una particolare percentuale del fabbisogno o delle vendite.

93. In quest’ottica, non sussiste alcuna ragione obiettiva per cui gli sconti della categoria 2 debbano essere sottoposti a un trattamento più severo di quelli rientranti nella categoria 3.

– Gli effetti degli sconti di fedeltà dipendono dal contesto

94. In terzo luogo, la dottrina economica contemporanea sottolinea generalmente che gli effetti dell’esclusiva dipendono dal contesto ( 70 ). Per contro, pochi commentatori negherebbero il fatto che gli sconti di fedeltà, in particolare, possono avere – a seconda delle circostanze – un effetto preclusivo anticoncorrenziale.

95. La consapevolezza di tale dipendenza dal contesto può anche contribuire a spiegare il motivo per cui la Corte, nella recente giurisprudenza relativa all’articolo 102 TFUE, ha sottolineato l’importanza di considerare tutte le circostanze. Si è espressa in tal senso segnatamente nella sentenza Tomra. È vero che, come ha osservato il Tribunale ( 71 ), gli sconti esaminati in sede di impugnazione nella sentenza Tomra riguardavano sconti retroattivi personalizzati, ossia sconti appartenenti alla categoria 3, secondo la tassonomia utilizzata nella sentenza impugnata. Tuttavia, nella sentenza Tomra la Corte non ha esplicitamente operato una distinzione tra sconti appartenenti alle categorie 2 e 3. Essa ha semplicemente osservato che quando gli sconti sono subordinati alla condizione che il cliente si rifornisca per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante, è necessario considerare tutte le circostanze per stabilire se il comportamento addebitato configuri un abuso di posizione dominante ( 72 ).

96. Le parti traggono conclusioni opposte dalla dichiarazione della Corte: entrambe le parti sostengono che essa definisce una volta per tutte la controversia relativa al criterio giuridico da applicare agli «sconti di esclusiva». Tuttavia esse continuano a essere in disaccordo riguardo a cosa implichi tale criterio.

97. A mio avviso, l’affermazione della Corte contenuta nella sentenza Tomra non è utile in questa sede. Come illustrato dalle interpretazioni diametralmente opposte delle parti, i termini utilizzati in tale sentenza riguardo al tipo di sconti che dovrebbe essere soggetto alla valutazione di tutte le circostanze sono semplicemente troppo ambigui.

98. Resta, invece, aperta la questione se la distinzione operata dal Tribunale, nella sentenza impugnata, tra le sentenze Tomra e Hoffmann‑La Roche sia giustificata. Al riguardo, occorre richiamare l’attenzione su due punti.

99. Da un lato, analogamente alla sentenza Tomra, nella sentenza Hoffmann‑La Roche gli sconti considerati presentavano talune caratteristiche degli sconti retroattivi personalizzati. In effetti, diversi contratti esaminati nella sentenza Hoffmann‑La Roche non soltanto contenevano una clausola di sconto relativa alla maggior parte del fabbisogno dell’acquirente, ma includevano altresì clausole di sconto che prevedevano uno sconto a percentuale crescente se, nel periodo di riferimento, l’acquirente si fosse rifornito in una percentuale del suo fabbisogno pari alle previsioni ( 73 ). D’altro lato, anche supponendo che sia giustificata una distinzione dovuta ad una presunta differenza intrinseca tra gli sconti oggetto delle due cause – ipotesi che, a mio avviso, non ricorre nel caso di specie – nella sentenza Hoffmann‑La Roche la Corte non ha in alcun modo trascurato il contesto degli sconti contestati. Per quale ragione avrebbe dovuto farlo nella sentenza Tomra, più di tre decenni dopo?

100. La differenza tra gli sconti in questione nelle sentenze Tomra e Hoffmann‑La Roche è, semmai, una differenza di grado piuttosto che di genere. Lo stesso dicasi per la sentenza Post Danmark II, una causa in cui è stata recentemente confermata l’importanza del contesto e di tutte le circostanze al fine di stabilire se il comportamento addebitato configuri un abuso di posizione dominante ( 74 ).

– Le pratiche correlate richiedono la presa in considerazione di tutte le circostanze

101. In quarto luogo e infine, la giurisprudenza relativa alle pratiche di fissazione dei prezzi e di compressione dei margini richiede, come sottolinea correttamente la ricorrente, una valutazione di tutte le circostanze per stabilire se l’impresa in questione abbia abusato della sua posizione dominante ( 75 ).

102. Il Tribunale ha respinto la rilevanza di tale giurisprudenza in base alla considerazione che, diversamente da un incentivo per una fornitura esclusiva, un particolare prezzo non può essere di per sé abusivo ( 76 ). Eppure la sentenza impugnata considera gli sconti dell’Intel anticoncorrenziali a causa del prezzo ( 77 ). A mio avviso, è problematico respingere la rilevanza di tale giurisprudenza: ciò comporta un’ingiustificata distinzione fra diversi tipi di pratiche di fissazione dei prezzi. Infatti, gli sconti di fedeltà, le pratiche di compressione dei margini nonché i prezzi predatori possiedono la caratteristica comune di costituire una «esclusione basata sui prezzi» ( 78 ).

103. È evidente che è estremamente importante che i criteri giuridici applicati a una tipologia di comportamento siano coerenti con quelli utilizzati per pratiche analoghe. Una classificazione giuridica solida e coerente non solo è a vantaggio delle imprese in termini di maggiore certezza del diritto, ma anche è d’ausilio per le autorità garanti della concorrenza nell’applicazione della normativa sulla concorrenza. Ciò non avviene nel caso di una classificazione arbitraria.

104. La Corte sembra concordare. Da ultimo, nella sentenza Post Danmark II la Corte ha applicato la giurisprudenza relativa alle pratiche di fissazione dei prezzi e di compressione dei margini a sostegno delle sue conclusioni relative a un sistema di sconti offerto da un’impresa in posizione dominante ( 79 ). È vero, tuttavia, che la sentenza Post Danmark II potrebbe anche essere interpretata nel senso che essa conferma la tesi secondo la quale, per quanto riguarda gli «sconti di esclusiva», potrebbe non essere necessario considerare tutte le circostanze ( 80 ). La ragione di ciò risiede nel fatto che, in tale causa, la Corte ha distinto gli sconti in questione da quelli basati su un obbligo di esclusiva prima di dichiarare che devono essere considerate tutte le circostanze per stabilire se l’impresa in posizione dominante abbia abusato di tale posizione. In effetti, semmai, gli sconti retroattivi considerati dalla Corte in tale causa erano, semmai, simili a quelli che, nella sentenza impugnata, sono stati considerati come sconti fidelizzanti appartenenti alla categoria 3 ( 81 ).

105. Come spiegato supra, siffatta distinzione è una distinzione che non si fonda su una differenza (dato che la differenza risiede nella forma più che negli effetti). Un aspetto più fondamentale, tuttavia, è che un’interpretazione in tal senso di detta sentenza contrasterebbe con l’approccio adottato dalla Corte – pronunciatasi in Grande Sezione – nella sentenza Post Danmark I, in cui ha dichiarato che laddove si tratti di pratiche di fissazione dei prezzi, si devono considerare tutte le circostanze ( 82 ). È significativo, infatti, che la Corte abbia ribadito, in un diverso punto nella sentenza Post Danmark II – e in tale sede senza distinguere fra diversi tipi di sistemi di sconto – che «occorre valutare la capacità di un sistema di sconti di restringere la concorrenza tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti» ( 83 ) Certamente, essa lo ha fatto al fine di garantire un approccio giurisprudenziale coerente alla valutazione del comportamento rientrante nell’ambito di applicazione dell’articolo 102 TFUE.

– Conclusione intermedia

106. Alla luce delle suesposte considerazioni, gli «sconti di esclusiva» non dovrebbero essere considerati come una categoria unica e separata di sconti per la quale non è richiesta una valutazione di tutte le circostanze per stabilire se il comportamento addebitato configuri un abuso di posizione dominante. Pertanto, ritengo che il Tribunale sia incorso in un errore di diritto nel considerare che gli «sconti di esclusiva» possono essere classificati come abusivi senza un’analisi della loro capacità di restringere la concorrenza in base alle circostanze del caso di specie.

107. Detto ciò, il Tribunale ha proceduto, ad abundantiam, a valutare in dettaglio se gli sconti e i pagamenti offerti dalla ricorrente fossero atti a restringere la concorrenza. Vale a dire, il Tribunale ha esaminato «tutte le circostanze». È per questo che la constatazione dell’errore di diritto di cui trattasi nel punto precedente non comporta necessariamente che la sentenza impugnata debba essere annullata. Si può giungere infatti a tale conclusione solo se la valutazione ad abundantiam effettuata dal Tribunale riveli un errore di diritto.

108. Pertanto, è necessario proseguire esaminando tale valutazione ad abundantiam.

b) La valutazione della capacità effettuata ad abundantiam dal Tribunale

109. La ricorrente deduce, in sostanza, tre serie di argomenti che mettono in discussione la valutazione svolta ad abundantiam dal Tribunale. In primo luogo, essa sostiene che il Tribunale è incorso in un errore di diritto nel confermare la constatazione di una pratica abusiva effettuata dalla Commissione, senza considerare la probabilità di effetti anticoncorrenziali. In secondo luogo, i fattori di cui il Tribunale ha tenuto conto erano o irrilevanti o valutati in modo errato. In terzo luogo, il Tribunale non ha valutato correttamente diversi altri fattori fondamentali ai fini della constatazione di una pratica abusiva.

110. La Commissione afferma che non esiste una soglia di «probabilità» più elevata da raggiungere (rispetto alla normale «capacità») per dimostrare l’esistenza di un abuso di posizione dominante: la capacità è sufficiente. A suo avviso, gli argomenti dedotti dalla ricorrente non suscitano dubbi sulle constatazioni contenute nella sentenza impugnata, relative alla capacità del comportamento dell’Intel di restringere la concorrenza.

111. Con i suoi argomenti, la ricorrente rimette in discussione il criterio giuridico applicato nella sentenza impugnata per accertare che il comportamento addebitato fosse atto a restringere la concorrenza. In primo luogo: quale livello di probabilità è necessario in una valutazione sulla capacità? In secondo luogo: quali sono le circostanze rilevanti da prendere in considerazione nel determinare se il comportamento in questione sia atto a restringere la concorrenza? Esaminerò ciascuna di tali le questioni in successione.

i) Capacità e/o probabilità

112. La ricorrente sostiene che il Tribunale è incorso in un errore di diritto nel confermare la constatazione di una pratica abusiva senza prendere in considerazione la probabilità di un pregiudizio per la concorrenza derivante dal comportamento contestato.

113. Nella sua valutazione ad abundantiam il Tribunale ha spiegato che la Commissione può limitarsi a stabilire che il comportamento esaminato era atto a restringere la concorrenza. Inoltre, il Tribunale ha sottolineato che la Commissione non è tenuta a provare che un effetto restrittivo concreto si sia verificato anche quando tutte le circostanze sono prese in considerazione ( 84 ).

114. È ben vero che non è necessario che sia presentata la prova di effetti concreti. Ciò in quanto è sufficiente, relativamente a un comportamento che si presume illegittimo, che il comportamento addebitato sia atto a restringere la concorrenza. È importante, tuttavia, che tale capacità non può essere solo ipoteticamente o teoricamente possibile. Altrimenti, non sarebbe di per sé necessario esaminare tutte le circostanze.

115. È vero che, nella giurisprudenza, sussiste qualche divergenza riguardo ai termini utilizzati. La giurisprudenza fa riferimento alla capacità e alla probabilità, talvolta anche indistintamente ( 85 ). A mio avviso, detti termini designano un’unica fase obbligatoria nell’analisi volta a stabilire se l’uso degli sconti di fedeltà configuri un abuso di posizione dominante.

116. Ma qual è il livello di probabilità di preclusione anticoncorrenziale richiesto? Tale questione è alla base del dissenso tra la ricorrente e la Commissione riguardo all’adeguatezza della valutazione della capacità effettuata dal Tribunale: mentre la Commissione ritiene che la valutazione sia stata adeguata, l’Intel sostiene che il Tribunale ha omesso di verificare se il comportamento della ricorrente potesse, nelle circostanze del caso di specie, restringere la concorrenza.

117. Lo scopo della valutazione della capacità è di verificare se, con tutta probabilità, il comportamento addebitato abbia un effetto di preclusione anticoncorrenziale. Per tale motivo, la probabilità deve essere ben più di una semplice possibilità che un determinato comportamento possa restringere la concorrenza ( 86 ). Per contro, semplicemente non è sufficiente che sia più probabile la sussistenza di un effetto preclusivo rispetto alla sua insussistenza ( 87 ).

118. Sebbene sia certamente vero che, nella sua giurisprudenza, la Corte ha costantemente sottolineato la particolare responsabilità delle imprese in posizione dominante, tale responsabilità non può essere intesa nel senso che la soglia per l’applicazione del divieto di pratica abusiva stabilito all’articolo 102 TFUE possa essere portata a livelli così bassi da divenire praticamente inesistente. Ciò si verificherebbe nel caso in cui il grado di probabilità richiesto per accertare che il comportamento addebitato configuri un abuso di posizione dominante consistesse unicamente nella mera possibilità teorica di un effetto preclusivo, come sembra suggerire la Commissione. Se fosse ammesso un grado di probabilità così ridotto, si dovrebbe ammettere che il diritto dell’Unione in materia di concorrenza sanzioni la forma, non già gli effetti anticoncorrenziali.

119. Ovviamente, ciò ostacolerebbe notevolmente il conseguimento degli obiettivi del diritto dell’Unione in materia di concorrenza. Presumere l’esistenza di una pratica abusiva in base al fatto che, tutto sommato, la preclusione anticoncorrenziale sembra più probabile rispetto all’ipotesi contraria, comporta il rischio di individuare non solo casi isolati di pratiche abusive, ma anche un numero non trascurabile di pratiche che possono essere, in realtà, favorevoli alla concorrenza. Il costo di errori derivanti da un approccio di tal genere sarebbe inaccettabilmente elevato per effetto di un’inclusione eccessivamente ampia.

120. Per evitare siffatta inclusione ampia, la valutazione della capacità per quanto riguarda un comportamento che si presume illegittimo, deve essere intesa nel senso di verificare se, tenuto conto di tutte le circostanze, il comportamento in questione non abbia solo effetti ambivalenti nel mercato o produca effetti restrittivi accessori che sono necessari per la realizzazione di qualcosa che sia favorevole alla concorrenza, bensì che i suoi presunti effetti restrittivi siano concretamente confermati. In mancanza di tale conferma, deve essere effettuata un’analisi completa.

121. Di conseguenza, la questione che si pone in questa sede è se la valutazione della capacità effettuata dal Tribunale sia decisiva poiché, in base a tale valutazione, è possibile confermare che la ricorrente aveva abusato della propria posizione dominante in contrasto con l’articolo 102 TFUE. In particolare, si deve verificare se, come richiesto dalla giurisprudenza, tale valutazione possa confermare che gli sconti sopprimono o limitano la libertà di scelta, da parte del cliente, delle sue fonti di rifornimento, chiudono l’accesso del mercato ai concorrenti o rafforzano la posizione dominante mediante una concorrenza falsata ( 88 ).

ii) I fattori considerati dal Tribunale per confermare la constatazione di una pratica abusiva

122. Nella sentenza impugnata il Tribunale ha fondato la constatazione che gli sconti e i pagamenti offerti dalla ricorrente erano atti a restringere la concorrenza sui seguenti fattori: i) la ricorrente era un partner commerciale irrinunciabile per i clienti interessati; ii) i ridotti margini operativi dei costruttori OEM rendono gli sconti appetibili e rafforzano il loro incentivo a soddisfare la condizione dell’esclusiva; iii) gli sconti della ricorrente erano presi in considerazione dai suoi clienti nel decidere di rifornirsi per tutto o quasi tutto il loro fabbisogno presso tale società; iv) le due diverse pratiche della ricorrente si integravano e si rafforzavano a vicenda; v) la ricorrente si rivolgeva a imprese di importanza strategica fondamentale per l’accesso al mercato; e infine, vi) gli sconti della ricorrente erano parte di una strategia a lungo termine diretta a precludere l’accesso dell’AMD ai più importanti canali di vendita ( 89 ).

123. L’Intel ritiene che non ci si possa fondare su tali fattori per dimostrare a sufficienza che gli sconti e i pagamenti dell’Intel erano atti a produrre un effetto preclusivo anticoncorrenziale. Più in particolare, la ricorrente sostiene che i fattori sui quali si è fondato il Tribunale si riducono a due punti: che i costruttori OEM avevano tenuto conto degli sconti dell’Intel in quanto tali sconti erano appetibili, e che l’Intel ricorreva a due infrazioni complementari per precludere all’AMD i clienti importanti.

124. In primo luogo, quindi, la ricorrente contesta la rilevanza della circostanza che gli sconti e i pagamenti in questione siano stati effettivamente presi in considerazione nelle decisioni commerciali di coloro che ne beneficiavano ( 90 ).

125. Concordo con la ricorrente.

126. Un’offerta allettante, che si traduce in un incentivo finanziario a rimanere con il fornitore che la presenta, può essere un fattore che denota un effetto fidelizzante a livello di un singolo cliente. Tuttavia, non è d’ausilio ai fini della dimostrazione del probabile effetto di preclusione anticoncorrenziale degli sconti. Infatti, come sottolinea correttamente la ricorrente, un aspetto essenziale della concorrenza è la circostanza che i clienti tengano conto dei prezzi inferiori quando decidono un acquisto. In altri termini, il fatto che un prezzo inferiore sia preso effettivamente in considerazione rende possibile un effetto preclusivo, ma, d’altro canto, neppure esclude il contrario. In altri termini, tale fattore semplicemente non è decisivo per determinare se la capacità di un comportamento addebitato di restringere la concorrenza in base al grado di probabilità richiesto.

127. In secondo luogo, la ricorrente sostiene che l’esistenza di una strategia complessiva comprendente due tipi di infrazione (sconti e pagamenti nonché restrizioni allo scoperto), reputati integrati e rafforzantisi a vicenda, non può dimostrare la capacità di restringere la concorrenza ( 91 ).

128. Mentre una strategia di preclusione può essere certamente indicativa di un intento soggettivo di esclusione dei concorrenti, una mera volontà in tal senso non si traduce nella capacità di restringere la concorrenza. Un problema più cruciale può, tuttavia, ravvisarsi nell’iter logico seguito dal Tribunale. In effetti, un esame più attento della sentenza impugnata rivela che il Tribunale ha messo il carro davanti ai buoi: esso si è basato sull’esistenza di una strategia complessiva fondata su due violazioni complementari per determinare la capacità del comportamento addebitato di restringere la concorrenza. Così facendo, il Tribunale ha iniziato il proprio ragionamento partendo dal presupposto che la strategia in esame fosse abusiva, anziché valutare tutte le circostanze per stabilire se un’infrazione fosse stata sufficientemente dimostrata.

129. Dopo aver esaminato, anzitutto, queste due particolari critiche, proseguirò nell’analisi esaminando la critica più generale mossa dalla ricorrente, relativa alla valutazione della capacità. La ricorrente sostiene che i fattori considerati rilevanti non sono sufficienti per accertare che il comportamento addebitato sia atto a determinare una preclusione anticoncorrenziale. In particolare, il Tribunale non ha attribuito rilevanza ad altri fattori di fondamentale importanza in una valutazione di tal genere.

130. Va ricordato che la valutazione di tutte le circostanze mira ad accertare che il comportamento addebitato determini, con tutta probabilità, una preclusione anticoncorrenziale. Tenendo presente ciò, la questione che si pone è la seguente: le constatazioni effettuate nella sentenza impugnata – che l’Intel era un partner commerciale irrinunciabile e che gli sconti e i pagamenti contestati avevano come destinatari le imprese di importanza strategica fondamentale per l’accesso al mercato – sono giuridicamente sufficienti per dimostrare la responsabilità dell’Intel? Per la risposta a tale questione è determinante stabilire se le circostanze ritenute cruciali dall’Intel, e considerate irrilevanti dal Tribunale, mettano in dubbio la presunta anticoncorrenzialità del comportamento dell’Intel.

131. Esaminerò tale questione in seguito.

iii) Altre circostanze

132. La ricorrente sostiene che il Tribunale è incorso in un errore nell’analisi delle circostanze del caso di specie non avendo preso in considerazione le seguenti circostanze: i) l’insufficiente copertura di mercato degli sconti e dei pagamenti contestati; ii) la breve durata degli sconti contestati; iii) i risultati di mercato del concorrente e il calo dei prezzi; e iv) il test AEC applicato dalla Commissione.

133. A sua volta, la Commissione ritiene che la sentenza impugnata abbia accertato correttamente che gli sconti e i pagamenti offerti dall’Intel erano atti a determinare una preclusione anticoncorrenziale. I fattori non contestati sono sufficienti per suffragare la conclusione che gli sconti e i pagamenti dell’Intel erano atti a restringere la concorrenza.

134. Non concordo con la Commissione.

135. Come ho già chiarito, in termini in qualche modo simili alla “scorciatoia” nell’applicazione delle norme riguardo alle restrizioni per oggetto di cui all’articolo 101 TFUE, la valutazione di tutte le circostanze ai sensi dell’articolo 102 TFUE presuppone l’esame del contesto del comportamento addebitato per verificare se si possa confermare che esso ha un effetto anticoncorrenziale. Se una qualsiasi delle circostanze così esaminate suscita dubbi circa la natura anticoncorrenziale del comportamento, diviene necessaria un’analisi più approfondita degli effetti.

136. Come spiegherò nei seguenti paragrafi, la valutazione di tutte le circostanze avrebbe dovuto indurre il Tribunale a concludere che, per stabilire se il comportamento addebitato configurasse un abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 TFUE, era necessaria un’analisi degli effetti reali o potenziali di tale comportamento.

– Copertura di mercato

137. La ricorrente sostiene che la valutazione di un probabile effetto sulla concorrenza deve tener conto della copertura di mercato degli sconti in questione. A suo avviso, non è probabile che gli sconti di fedeltà restringano la concorrenza quando la loro copertura di mercato è limitata, in quanto i concorrenti possono ottenere quote più ampie di mercato senza che essi debbano eguagliare tali sconti. La ricorrente sottolinea inoltre che, nel suo caso, la quota di mercato vincolata, comparativamente, era in media notevolmente inferiore rispetto alle cause Tomra e Van den Bergh Foods ( 92 ). Ad esempio, nella sentenza Tomra la quota di mercato vincolata era (in media) del 39% ( 93 ). La Commissione, considera, invece, la questione della copertura di mercato irrilevante ai fini della determinazione della capacità del comportamento addebitato di dar luogo a una preclusione anticoncorrenziale.

138. Nel contesto della valutazione ad abundantiam della capacità, il Tribunale ha dichiarato che la copertura di mercato degli sconti e dei pagamenti offerti dalla ricorrente ammontava, in media, al 14% circa nel corso del periodo complessivo di durata dell’infrazione (se il calcolo non è limitato alla sola quota della domanda contendibile) ( 94 ). Il Tribunale ha ritenuto tale percentuale significativa ( 95 ). Secondo la sentenza impugnata, gli sconti e i pagamenti offerti dall’Intel possono essere ritenuti distinti rispetto alle circostanze alla base della sentenza Van den Bergh Foods, dato che la forma del sistema in esame era diversa da quello in discussione nel presente procedimento ( 96 ).

139. Per quanto mi riguarda, non sono convinto che la giurisprudenza cui fa riferimento la ricorrente sia irrilevante, come dichiarato dal Tribunale. Il meccanismo dell’esclusiva nella sentenza Van den Bergh Foods funzionava, in effetti, attraverso la fornitura di un congelatore a titolo gratuito. Si tratta, tuttavia, di una distinzione in cui non sussiste una differenza. La fornitura di tale congelatore era subordinata alla condizione del suo uso esclusivo per la conservazione dei gelati dell’impresa in posizione dominante. Di conseguenza, il 40% di tutti i rivenditori di gelato era soggetto a una clausola di esclusiva del prodotto ( 97 ).

140. Come è stato chiarito, l’essenza delle regole di concorrenza dell’Unione ha sempre riguardato gli effetti e non la forma. In quest’ottica, le dimensioni della quota di mercato vincolata sono ugualmente rilevanti, a prescindere dalla forma del sistema attuato. Per questo motivo, si ammette, in generale, che la probabilità di effetti negativi sulla concorrenza aumenti in linea con le dimensioni della quota di mercato vincolata ( 98 ).

141. Ciò detto, definire il livello della copertura di mercato che può causare effetti anticoncorrenziali non è affatto un esercizio aritmetico. Non sorprende quindi che la Corte abbia respinto l’idea che si debba determinare una soglia precisa di preclusione del mercato, oltre la quale le pratiche in questione possono essere considerate abusive ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE. Ciò è stato confermato dalla Corte nella sentenza Tomra ( 99 ).

142. È certamente vero che le soglie possono rivelarsi problematiche a causa delle specificità dei diversi mercati e delle circostanze di ogni singolo caso. Ad esempio, quando gli sconti di fedeltà hanno come obiettivo clienti particolarmente importanti per i concorrenti per poter accedere al mercato o espandere la loro quota di mercato, anche una copertura di mercato modesta può certamente comportare una preclusione anticoncorrenziale. Se tale ipotesi ricorra dipenderà da una serie di fattori propri del caso.

143. In quest’ottica, una copertura di mercato del 14% può avere o meno un effetto preclusivo anticoncorrenziale. Ciò che è certo, tuttavia, è che tale copertura di mercato non può escludere la possibilità che gli sconti in questione non abbiano un effetto preclusivo anticoncorrenziale. Ciò è vero anche supponendo che gli sconti e i pagamenti in questione abbiano come obiettivo i principali clienti ( 100 ). Semplicemente, il 14% non è decisivo.

144. Il carattere non decisivo non è rimediato dal fatto che, nella sentenza impugnata, si trae fondamento dalla circostanza assodata che la ricorrente era un partner commerciale irrinunciabile nel mercato dei CPU. Va rilevato che, secondo il Tribunale il fatto che un’impresa rappresenti un partner commerciale irrinunciabile indica, quanto meno, che uno «sconto di esclusiva» o un pagamento offerto da tale impresa è atto a restringere la concorrenza ( 101 ).

145. Tale conclusione è corretta solo se si ammette che il grado di probabilità richiesto non corrisponda a null’altro che la mera possibilità che un determinato comportamento abbia effetti anticoncorrenziali. Come spiegato in precedenza, tuttavia, la valutazione di tutte le circostanze mira ad accertare che il comportamento addebitato ha, con tutta probabilità, un effetto anticoncorrenziale.

146. Su tale base, concludo che la valutazione della copertura di mercato effettuata nella sentenza impugnata non è irrefutabile. Fatto importante, essa non può dimostrare a sufficienza che la quota di mercato sulla quale incidono gli sconti e i pagamenti fosse sufficiente a comportare una preclusione anticoncorrenziale.

– Durata

147. La ricorrente ritiene che la durata di un accordo di sconto sia cruciale ai fini dell’analisi della capacità di restringere la concorrenza. In particolare, essa mette in discussione la valutazione della durata di cui alla sentenza impugnata, che è stata effettuata in base al cumulo di molteplici contratti a breve termine.

148. La Commissione sostiene, invece, che l’Intel sbaglia nel ritenere che i potenziali effetti preclusivi degli sconti di fedeltà possano derivare unicamente da un’obbligazione contrattuale: al contrario, il potere di mercato dell’impresa in posizione dominante rende tali obbligazioni contrattuali non necessarie. In sintesi: la durata è irrilevante.

149. Specificamente, il Tribunale ha dichiarato che il criterio rilevante non è la durata del termine di risoluzione di un contratto o la durata determinata di un contratto individuale che si inserisce in una serie di contratti consecutivi. Il criterio rilevante è invece, a suo avviso, la durata totale durante la quale la ricorrente applica sconti di esclusiva e pagamenti nei confronti di un cliente ( 102 ). Tale durata era pari a circa cinque anni nel caso della MSH, a circa tre anni nel caso della Dell e della NEC, a più di due anni nel caso dell’HP e a circa un anno nel caso della Lenovo. La concessione di «sconti di esclusiva» e di pagamenti durante tali periodi era ritenuta generalmente atta a restringere la concorrenza. A giudizio del Tribunale, ciò valeva a maggior ragione per il mercato dei CPU, caratterizzato da un forte dinamismo e da brevi cicli di vita dei prodotti ( 103 ).

150. Anzitutto, vorrei osservare che la breve durata di un accordo non esclude che quest’ultimo sia atto a produrre effetti anticoncorrenziali. Analogamente, è irrilevante la questione se la durata totale sia breve o lunga in astratto.

151. Quando, come nella fattispecie, l’esclusiva dipende, in ultima analisi, dalla scelta del cliente di rifornirsi per la maggior parte presso l’impresa in posizione dominante, non si può semplicemente presumere – ex post – che il cumulo di contratti a breve termine dimostri che tali sconti sono atti a restringere la concorrenza.

152. A sostegno di ciò possono essere addotte almeno due ragioni.

153. In primo luogo, diversamente da una situazione di accordo di esclusiva, il cambio di fornitori non comporta l’applicazione di una penale. Ciò è vero a condizione che un concorrente possa, almeno in linea di principio, accordare uno sconto pari a quello perduto. Se, tuttavia, il concorrente non può vendere le merci in questione senza subire perdite, il cliente è de facto vincolato all’impresa dominante. Esaminata da questa prospettiva, neppure l’entità dello sconto può essere considerata completamente priva di significato.

154. Più in particolare, in un’analisi ex post della durata, come nella fattispecie, è necessario stabilire se un altro fornitore avrebbe potuto compensare la perdita degli sconti. In caso contrario, la scelta del cliente di restare legato all’impresa in posizione dominante sarebbe automaticamente considerata indicativa di un abuso, nonostante il fatto che i clienti possano risolvere liberamente i loro contratti con l’impresa in posizione dominante.

155. Chiaramente, non si può semplicemente presumere, in base alla scelta di un cliente di rimanere con l’impresa dominante che tale scelta costituisca espressione di un comportamento abusivo. Ciò in quanto possono esservi altre spiegazioni plausibili per tale scelta. Queste includono, non tassativativamente, considerazioni sulla qualità, la certezza dell’approvvigionamento e le preferenze degli utenti finali.

156. In secondo luogo, è vero che una lunga durata complessiva dell’accordo può denotare un effetto fidelizzante del meccanismo di sconto a livello di singolo cliente. Tuttavia, salvo che siano state presentate a tal fine ulteriori prove convincenti, il fatto che un cliente abbia deciso di restare legato all’impresa in posizione dominante non può bastare per dimostrare a sufficienza che gli sconti offerti sono atti a restringere la concorrenza. Infatti, occorre rammentare che allorché il cliente può scegliere di cambiare i fornitori periodicamente, pur se tale opzione non è stata esercitata, gli sconti di fedeltà incrementeranno anche la competizione. Così, tali sconti possono anche avere un effetto favorevole alla concorrenza.

157. Pertanto, ritengo che la valutazione della durata effettuata nella sentenza impugnata – che si limitava a considerare la durata complessiva degli accordi esaminati – non è decisiva. In altri termini, tale valutazione non è utile ai fini di verificare se tale comportamento abbia, con tutta probabilità, un effetto anticoncorrenziale.

– Risultati di mercato del concorrente e calo dei prezzi

158. La ricorrente contesta il rigetto, da parte del Tribunale, dei risultati di mercato dell’AMD e delle prove relative alla mancanza di preclusione (calo dei prezzi dei CPU x86) come irrilevanti nel contesto di una valutazione della capacità.

159. Secondo il Tribunale, il successo del concorrente e il calo dei prezzi non potevano escludere che le pratiche della ricorrente avessero avuto effetti. Il Tribunale ha osservato che si può legittimamente ritenere che, senza tali pratiche, l’aumento delle quote di mercato del concorrente e dei suoi investimenti in materia di ricerca e sviluppo nonché la diminuzione del prezzo dei CPU x86 avrebbero potuto essere più consistenti ( 104 ).

160. A mio avviso, il Tribunale ha dichiarato correttamente che i risultati di mercato dell’AMD e la diminuzione del prezzo dei CPU x86 non sono decisivi per verificare se il comportamento addebitato abbia la capacità di restringere la concorrenza. Tuttavia, la stessa conclusione si applicherebbe anche se i risultati del concorrente fossero mediocri. A mio avviso, la presa in considerazione di tali elementi di fatto può avere una funzione significativa solo quale parte di una valutazione dettagliata degli effetti reali o potenziali sulla concorrenza. Essa non è d’ausilio nel determinare se un sistema di sconti che si presume illegittimo sia atto a restringere la concorrenza.

– Il test AEC

161. La ricorrente ritiene che, quando, come nella fattispecie, la Commissione ha svolto un’analisi nella sostanza delle circostanze economiche relativamente a un comportamento asseritamente abusivo, è giuridicamente errato prescindere da tale analisi solo perché non è utile ai fini dell’accertamento di un’infrazione.

162. La Commissione sostiene che il test AEC non è rilevante per dimostrare che il comportamento addebitato è atto a restringere la concorrenza. A suo avviso, la giurisprudenza della Corte non corrobora quanto sostenuto dalla ricorrente, secondo la quale il test AEC dovrebbe inserirsi in una valutazione di tutte le circostanze.

163. Nella sentenza impugnata il Tribunale ha negato la rilevanza del test AEC ai fini della determinazione, nel contesto di una valutazione di tutte le circostanze, della capacità del comportamento addebitato di restringere la concorrenza. Pertanto, esso non ha proceduto al controllo del test utilizzato dalla Commissione nella decisione controversa. In primo luogo, il Tribunale ha ritenuto irrilevante il test AEC in quanto, alla luce della loro forma, la Commissione non è tenuta a dimostrare caso per caso la capacità preclusiva degli «sconti di esclusiva». La sentenza impugnata ha negato la rilevanza del test AEC essenzialmente per il fatto che esso è finalizzato soltanto a verificare se il comportamento addebitato non renda impossibile l’accesso al mercato. Secondo la sentenza impugnata, gli «sconti di esclusiva» possono ostacolare l’accesso al mercato dei concorrenti dell’impresa in posizione dominante, anche allorché, dal punto di vista economico, l’accesso al mercato non è completamente impossibile, ma è solo reso più difficile ( 105 ). In secondo luogo, anche per quanto riguarda gli sconti rientranti nella categoria 3, il Tribunale ha osservato che la giurisprudenza non richiede l’impiego di un test AEC. In terzo luogo, il Tribunale ha osservato che detto test è stato ritenuto rilevante dalla Corte solo nelle cause relative a pratiche di fissazione dei prezzi e di compressione dei margini, che sono intrinsecamente diverse dalle cause relative agli «sconti di esclusiva» ( 106 ).

164. Anzitutto, come ho dimostrato supra (paragrafi da 122 a 160), è necessario esaminare tutte le circostanze per verificare se il comportamento in questione sia atto a precludere il mercato ai concorrenti anche qualora si tratti di «sconti di esclusiva». In altri termini, la capacità preclusiva deve essere dimostrata in ogni singolo caso. Certamente, il test AEC può essere considerato irrilevante se si ammette che una mera possibilità ipotetica o teorica che il comportamento addebitato abbia un effetto preclusivo anticoncorrenziale sia sufficiente per dimostrare una pratica abusiva. Invero, teoricamente, qualsiasi sconto offerto da un’impresa in posizione dominante può avere, in alcune circostanze, un effetto anticoncorrenziale.

165. Tuttavia, dato che è necessario un effetto preclusivo, il test AEC non può essere tralasciato. Come ha osservato il Tribunale, il test serve a individuare un comportamento che rende economicamente impossibile per un concorrente altrettanto efficiente assicurarsi la quota contendibile della domanda di un cliente. In altri termini, esso può servire a individuare un comportamento che abbia, con tutta probabilità, un effetto anticoncorrenziale. Per contro, quando tale test dimostra che un concorrente altrettanto efficiente è in grado di coprire i costi, la probabilità di un effetto anticoncorrenziale diminuisce in modo significativo. È questo il motivo per cui, nella prospettiva dell’individuazione di un comportamento che ha un effetto preclusivo anticoncorrenziale, il test AEC è particolarmente utile.

166. Per quanto riguarda le considerazioni seconda e terza, ho spiegato supra (paragrafi da 101 a 105) le ragioni per cui la giurisprudenza relativa alle pratiche di fissazione dei prezzi e alle pratiche di compressione dei margini non dovrebbe essere ignorata. In ogni caso, ogni incertezza residua al riguardo è svanita con la sentenza Post Danmark II. Tale causa dimostra che la giurisprudenza riguardante altri tipi di esclusione basata sui prezzi non può essere semplicemente ignorata nel contesto delle cause relative agli sconti. Come ha confermato la Corte, con riferimento in particolare a tale giurisprudenza, il test AEC può rivelarsi utile anche nel contesto dell’esame di un sistema di sconti ( 107 ).

167. Tuttavia, è anche opportuno osservare che nella sentenza Post Danmark II, la Corte si è premurata di definire la sua posizione sul test AEC. Essa ha osservato in particolare che, sebbene il test AEC possa rivelarsi utile in determinate situazioni, non sussiste alcun obbligo giuridico di ricorrervi ( 108 ). Ciò è in linea con quanto affermato nello stesso senso dalla Corte nella sentenza Tomra. In tale causa la Corte ha dichiarato che la Commissione non è tenuta a dimostrare che gli sconti di fedeltà costringano i concorrenti dell’impresa in posizione dominante ad applicare prezzi inferiori ai costi al fine di concorrere per la quota contendibile di mercato. La Corte ha piuttosto dichiarato che la Commissione poteva dimostrare che gli sconti in questione fossero atti a restringere la concorrenza in base a elementi qualitativi denotanti la loro natura anticoncorrenziale ( 109 ).

168. In tal senso, si potrebbe essere certamente tentati di concludere che, nella fattispecie, non è necessario ricorrere a un test AEC. Seguendo tale logica, come sostenuto dalla Commissione, la valutazione della capacità effettuata dal Tribunale non conterrebbe un errore di diritto per il fatto di non aver tenuto conto del test AEC in quanto irrilevante.

169. Tuttavia, tale punto di vista non tiene conto di due aspetti. Diversamente dalla sentenza Tomra, nella decisione controversa, la Commissione aveva effettivamente svolto un test AEC approfondito. Fatto ancor più cruciale, le altre circostanze valutate dal Tribunale non corroborano inequivocabilmente la constatazione di un effetto sulla concorrenza. In tale contesto, mi sembra evidente che il test AEC non possa essere semplicemente ignorato in quanto circostanza irrilevante.

170. Pertanto, il Tribunale è incorso in un errore di diritto per non aver preso in considerazione il test AEC, effettuato dalla Commissione nella decisione controversa, quale parte della valutazione di tutte le circostanze.

171. Per concludere la mia analisi della valutazione ad abundantiam della capacità, svolta dal Tribunale, osservo quanto segue.

172. Le circostanze prese in considerazione in tale valutazione non possono confermare un effetto sulla concorrenza. Al massimo, tale valutazione mostra che è teoricamente possibile un effetto preclusivo anticoncorrenziale del comportamento addebitato, ma l’effetto in quanto tale non è stato confermato. In linea di principio, una valutazione di tutte le circostanze deve, quanto meno, tener conto della copertura di mercato e della durata del comportamento addebitato. Oltre a ciò, può essere necessario prendere in considerazione altre circostanze che possono differire da caso a caso. Nella fattispecie, il test AEC, proprio perché era stato effettuato dalla Commissione nella decisione controversa, non può essere ignorato nel verificare se il comportamento addebitato sia atto a produrre un effetto preclusivo anticoncorrenziale. La valutazione delle circostanze rilevanti, considerata nel suo complesso, dovrebbe consentirci di accertare, in base al grado di probabilità necessario, se l’impresa in questione abbia abusato della sua posizione dominante in violazione dell’articolo 102 TFUE. In mancanza di siffatta conferma, in ragione, ad esempio, di una limitata copertura di mercato, della breve durata degli accordi contestati o del risultato positivo del test AEC, è necessaria una valutazione economica più approfondita degli effetti reali o potenziali sulla concorrenza per la constatazione di una pratica abusiva.

c) Conclusione

173. Concludo che il Tribunale è incorso in un errore di diritto, in primo luogo, nel constatare che gli «sconti di esclusiva» costituiscono una categoria di sconti unica e separata per la quale non è necessaria una valutazione di tutte le circostanze per dimostrare un abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 TFUE. In secondo luogo, il Tribunale è incorso in un errore di diritto nella sua valutazione ad abundantiam della capacità omettendo di accertare, in base a tutte le circostanze, che gli sconti e i pagamenti offerti dalla ricorrente avevano, con tutta probabilità, un effetto preclusivo anticoncorrenziale.

174. Ne consegue che il primo motivo dovrebbe essere accolto.

C – Sul secondo motivo di impugnazione: la copertura di mercato nel determinare se un’impresa abbia abusato della sua posizione dominante

1. I principali argomenti delle parti

175. Nel secondo motivo di impugnazione, la ricorrente sostiene che, indipendentemente dalla conclusione cui si giunga riguardo al primo motivo, la copertura di mercato del comportamento dell’Intel non consentiva a quest’ultima, in ogni caso, di restringere la concorrenza durante il 2006 e il 2007. In tale periodo l’infrazione riguardava soltanto l’MSH e la Lenovo. Secondo la ricorrente, il Tribunale è incorso in un errore di diritto nel dichiarare che, poiché nella decisione controversa la Commissione aveva constatato un’infrazione unica e continuata per gli anni dal 2002 al 2007, la constatazione di un’infrazione per il 2006 e per il 2007 poteva essere fondata sulla copertura di mercato media per l’intero periodo dal 2002 al 2007 (anziché sulla copertura di mercato del comportamento nei due anni in questione) ( 110 ).

176. La Commissione sottolinea che il secondo motivo di impugnazione costituisce una semplice aggiunta al primo motivo. Esso è basato interamente sulle stesse premesse del primo motivo. Tale istituzione ritiene che la copertura di mercato sia irrilevante ai fini di determinare se gli sconti dell’Intel erano in grado di restringere la concorrenza: la copertura di mercato delle pratiche dell’Intel è solo in rapporto alla misura in cui dette pratiche hanno effettivamente ristretto la competenza. Data l’importanza strategica dei costruttori OEM specificamente considerati nel 2006 e nel 2007, la rilevanza delle pratiche dell’Intel non può essere misurata facendo semplicemente riferimento alla copertura di mercato. In tale contesto, la Commissione sostiene che la copertura di mercato durante i suddetti due anni dovrebbe essere considerata alla luce di un’infrazione unica e continuata riconducibile all’esistenza di una strategia complessiva di esclusione dell’AMD dal mercato mondiale dei CPU.

2. Analisi

177. Ho concluso supra che il Tribunale è incorso in un errore nella sua valutazione ad abundantiam della capacità alla luce di tutte le circostanze. In particolare, il Tribunale è incorso in un errore nella sua valutazione della copertura di mercato non avendo ammesso che una quota vincolata di mercato del 14% non può dimostrare a sufficienza che il comportamento addebitato è atto a restringere la concorrenza. Già su tale base anche il secondo motivo dovrebbe essere accolto.

178. Tuttavia,