Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 5 aprile 2001. - Elide Gottardo contro Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS). - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Tribunale ordinario di Roma - Italia. - Rinvio pregiudiziale - Artt. 12 CE e 39, n. 2, CE - Prestazioni di vecchiaia - Convenzione in materia di previdenza sociale conclusa tra la Repubblica italiana e la Confederazione svizzera - Mancato computo dei periodi contributivi maturati in Svizzera da un cittadino francese. - Causa C-55/00.



raccolta della giurisprudenza 2002 pagina I-00413



Conclusioni dell avvocato generale

1. Il Tribunale di Roma rimette alla Corte di giustizia, ai sensi dell'art. 234 CE, la questione relativa all'interpretazione degli artt. 12 CE e 39, n. 2, CE, che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità.

Quando uno Stato membro sottoscrive con uno Stato terzo una convenzione in materia di previdenza sociale, in virtù della quale si riconosce ai cittadini dell'uno e dell'altro Stato il diritto alla totalizzazione dei periodi contributivi compiuti in entrambi al fine della concessione di una pensione di vecchiaia, sorge il problema di stabilire se tali norme comunitarie gli consentano di rifiutare questo stesso diritto a un lavoratore cittadino di un altro Stato membro. La ragione addotta dallo Stato per rifiutare il beneficio della totalizzazione è che il lavoratore non è suo cittadino.

I I fatti della causa principale

2. La sig.ra Elide Gottardo, che per nascita era cittadina italiana, ha acquisito la cittadinanza francese nel febbraio 1953 in seguito al matrimonio con un cittadino francese. Ha versato 100 contributi assicurativi settimanali in Italia, 252 in Svizzera e 429 in Francia. Percepisce una pensione di vecchiaia in Svizzera e un'altra in Francia, che le sono state concesse senza che sia stato necessario far ricorso al principio del cumulo dei periodi contributivi.

Nel settembre 1996 l'interessata ha presentato una domanda di pensione di vecchiaia all'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (in prosieguo: l'«INPS»). Tale domanda veniva respinta nel novembre 1997 per il fatto che l'interessata era cittadina francese e la Convenzione italo-svizzera in materia di sicurezza sociale del 14 dicembre 1962, ratificata con legge 31 ottobre 1963, n. 1781 (in prosieguo: la «Convenzione italo-svizzera»), risultava inapplicabile per la totalizzazione multipla dei suoi periodi contributivi. In seguito a ciò, la sig.ra Gottardo ha proposto un ricorso amministrativo contro il detto provvedimento e nel giugno 1998 l'INPS ha confermato il suo diniego.

3. Nel ricorso giurisdizionale, la sig.ra Gottardo sostiene che, poiché essa possiede la cittadinanza di uno Stato membro, l'Italia le deve riconoscere il diritto a una pensione di vecchiaia alle stesse condizioni dei suoi cittadini, nonostante che si tratti dell'applicazione di una convenzione stipulata con uno Stato terzo. L'INPS conclude per il rigetto del ricorso deducendo che le norme della Convenzione italo-svizzera non possono essere applicate alle ricorrente, che è cittadina francese.

4. Secondo quanto esposto dal giudice a quo nell'ordinanza di rinvio, lo Stato italiano riconosce a favore dei propri cittadini che possano vantare contributi previdenziali sia in Italia sia in Svizzera la possibilità di ottenere la liquidazione della pensione di vecchiaia mediante il cumulo delle due contribuzioni. Se la sig.ra Gottardo non avesse perduto la cittadinanza italiana con l'acquisizione di quella francese, l'INPS avrebbe sicuramente accolto la sua domanda, in presenza della stessa circostanza della maturazione di periodi contributivi in Italia, Francia e Svizzera. Il giudice ritiene che l'unica ragione per la quale l'ente previdenziale ha respinto la pretesa della lavoratrice sia la nazionalità.

II La questione pregiudiziale

5. Ritenendo che la decisione dell'INPS possa violare gli artt. 12 CE e 39 CE, il Tribunale di Roma ha sospeso il procedimento e ha proposto alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:

«[S]e il lavoratore cittadino di uno Stato membro che possa vantare il versamento di contributi previdenziali presso il competente Istituto di un altro Stato membro abbia o meno diritto a vedersi liquidata la pensione di vecchiaia mediante il cumulo dei contributi versati presso l'Istituto di uno Stato estraneo all'Unione europea in forza della convenzione che lo Stato membro ha concluso con quest'ultimo e che lo stesso applica a favore dei propri cittadini».

III La normativa comunitaria

6. L'art. 12, primo comma, CE recita come segue:

«Nel campo di applicazione del presente trattato, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dallo stesso previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità».

L'art. 39, n. 2, CE stabilisce quanto segue:

«[La libera circolazione dei lavoratori] implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro».

7. L'art. 7, nn. 1 e 2, del regolamento (CEE) n. 1612/68 , così dispone:

«1. Il lavoratore cittadino di uno Stato membro non può ricevere sul territorio degli altri Stati membri, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello dei lavoratori nazionali per quanto concerne le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato.

2. Egli gode degli stessi vantaggi sociali e fiscali dei lavoratori nazionali».

IV Il procedimento innanzi alla Corte di giustizia

8. Hanno presentato osservazioni scritte nel presente procedimento la ricorrente nella causa a qua, l'INPS, il governo italiano, il governo austriaco e la Commissione.

All'udienza, tenutasi il 6 marzo 2001, sono comparsi il rappresentante della sig.ra Gottardo, il rappresentante dell'INPS, l'agente del governo italiano e l'agente della Commissione, i quali hanno svolto le loro osservazioni orali.

9. La sig.ra Gottardo sostiene che il rifiuto dell'INPS di riconoscerle un diritto a pensione in Italia, mediante cumulo dei periodi contributivi compiuti nel detto Stato e in Svizzera, costituisce una discriminazione diretta in ragione della nazionalità contraria all'art. 39 CE, nonché agli artt. 12 CE e 17 CE. A suo avviso, il principio della parità di trattamento obbliga l'ente previdenziale italiano, che applica il proprio diritto nazionale, di cui la Convenzione bilaterale con la Svizzera è parte, a trattare i cittadini degli altri Stati membri come gli italiani. Aggiunge che l'inserimento nel Trattato della cittadinanza dell'Unione ha rafforzato il divieto di discriminazione fondata sulla nazionalità.

10. L'INPS afferma che la Convenzione italo-svizzera non può essere applicata alla sig.ra Gottardo, poiché questa non possiede la cittadinanza di nessuno degli Stati contraenti. Né, per lo stesso motivo, essa si può richiamare al Secondo Accordo Aggiuntivo, stipulato nel 1980, che prevede la totalizzazione multipla con Stati terzi che abbiano concluso convenzioni in materia di previdenza sociale con l'Italia e la Svizzera.

11. Il governo italiano sostiene che il principio della parità di trattamento previsto dagli artt. 12 CE e 39 CE vige solamente nell'ambito del diritto comunitario. Se applicasse unilateralmente la Convenzione con la Svizzera ad una cittadina francese, violerebbe il regolamento (CEE) n. 1408/71 , poiché gli Stati membri che hanno inteso applicare la totalizzazione multipla hanno iscritto nell'allegato III le norme già presenti in preesistenti convenzioni bilaterali. Inoltre, gli Stati membri non hanno nemmeno raggiunto un accordo sull'estensione delle disposizioni del regolamento n. 1408/71 ai cittadini di Stati terzi.

12. Il governo austriaco sostiene che il principio di non discriminazione di cui all'art. 12 CE è stato inserito nell'ambito della previdenza sociale mediante l'art. 3 del regolamento n. 1408/71 e, quindi, si può ricorrere all'art. 12 CE solo se il regolamento risulta applicabile ai fatti della causa principale. Fa rilevare che gli artt. 39 CE e 42 CE nonché il regolamento n. 1408/71 si riferiscono, in linea di principio, solo ai lavoratori migranti che si spostano all'interno della Comunità e che non è prevista un'estensione di tali disposizioni a periodi assicurativi maturati al di fuori della Comunità. Afferma che si potrebbe ritenere che il regolamento n. 1408/71 imponga un trattamento paritario dei cittadini francesi ed italiani solo se la Convenzione italo-svizzera sulla previdenza sociale rientrasse nella nozione di «legislazione» ai sensi del detto regolamento, poiché l'art. 3 stabilisce un obbligo di non discriminazione solo relativamente a questa ipotesi.

13. La Commissione sostiene che il giudice nazionale non ha chiesto l'interpretazione del regolamento n. 1408/71, per cui non è pertinente procedervi per la soluzione della questione. Afferma che il giudice di rinvio chiede che la Corte stabilisca se il fatto che i cittadini italiani siano gli unici a beneficiare del calcolo dei periodi contributivi compiuti in Svizzera sia compatibile con il diritto comunitario, non sulla base di un approccio fondato sul concetto di «prestazione previdenziale», bensì con riferimento al concetto di «vantaggio sociale». A suo avviso, anche se il beneficio della presa in considerazione dei periodi contributivi ai fini dell'acquisizione del diritto a una pensione di vecchiaia è vincolato ad una delle prestazioni di sicurezza sociale elencate all'art. 4 del regolamento n. 1408/71, il giudice nazionale è legittimato a porre la questione della compatibilità della condizione di nazionalità contenuta nella Convenzione italo-svizzera con l'art. 39, n. 2, CE. A questo proposito, afferma che il riconoscimento di un periodo contributivo ai fini dell'acquisizione del diritto ad una pensione di vecchiaia costituisce un vantaggio sociale che il diritto italiano deve riconoscere agli interessati, nel rispetto del divieto di discriminazioni basate sulla nazionalità imposto agli Stati membri dall'art. 39, n. 2, CE.

La Commissione conclude affermando che l'Italia non può sottrarsi all'obbligo di assicurare la parità di trattamento, sotto il profilo del diritto alla pensione di vecchiaia, fra i lavoratori italiani che hanno lavorato in Svizzera e i lavoratori di altri Stati membri che si trovano nella stessa situazione.

V Esame della questione pregiudiziale

14. Sia l'art. 12 CE sia l'art. 39, n. 2, CE vietano agli Stati membri ogni discriminazione fondata sulla nazionalità. La differenza tra le due norme risiede nel fatto che la prima contiene un divieto di carattere generale che si estende a tutto l'ambito di applicazione del Trattato, mentre la seconda si inserisce nel Capo dedicato alla libera circolazione dei lavoratori.

15. Secondo una giurisprudenza costante di questa Corte, l'art. 12 CE tende ad applicarsi autonomamente solo nelle situazioni disciplinate dal diritto comunitario per le quali il Trattato non stabilisce norme specifiche di non discriminazione . Nell'ambito della libera circolazione dei lavoratori, il principio della parità di trattamento è stato attuato e reso concreto dall'art. 39, n. 2, CE, che impone l'abolizione di qualsiasi discriminazione per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro.

Dai documenti del fascicolo risulta che la sig.ra Gottardo possiede la cittadinanza di uno degli Stati membri e che ha lavorato in Italia, in Svizzera e in Francia, a quanto pare come lavoratrice subordinata. Per questa ragione, ritengo che le siano applicabili sia l'art. 39 CE sia il regolamento n. 1612/68, come riconosciuto dalla sentenza Scholz a favore di qualsiasi cittadino comunitario, a prescindere dal luogo di origine e dalla cittadinanza dello stesso, che abbia usufruito del diritto alla libera circolazione dei lavoratori e che abbia esercitato una attività lavorativa in un altro Stato membro .

La pensione di vecchiaia è un diritto differito che il lavoratore acquisisce nel corso della sua vita lavorativa. Qualora il lavoratore migrante abbia circolato esclusivamente tra gli Stati membri, i suoi diritti a pensione si calcolano mediante applicazione del regolamento n. 1408/71. Se, invece, ha lavorato anche in un paese terzo con il quale lo Stato membro a cui chiede la pensione abbia stipulato una convenzione sulla previdenza sociale che preveda il cumulo dei periodi contributivi maturati nei due Stati, il calcolo dei periodi compiuti nel detto paese terzo fa parte delle condizioni di lavoro che lo Stato membro è obbligato a riconoscere ai cittadini degli altri Stati membri in virtù dell'art. 39, n. 2, CE, senza discriminazioni fondate sulla nazionalità.

Non risulta pertanto necessario, in questo caso, ricorrere all'art. 12 CE o all'art. 7, n. 2, del regolamento n. 1612/68, per risolvere la questione pregiudiziale posta dal Tribunale di Roma.

16. Occorre rilevare che, benché si tratti del diritto alla pensione di vecchiaia di un lavoratore migrante, l'organo giurisdizionale che ha sollevato la questione non ha chiesto l'interpretazione del regolamento n. 1408/71, che, come è noto, coordina i regimi di sicurezza sociale degli Stati membri al fine di raggiungere gli obiettivi definiti dall'art. 42 CE. Per di più, nell'ordinanza di rinvio non si fa la minima allusione a tale normativa.

17. Il giudice italiano ha evitato accuratamente di far riferimento al regolamento n. 1408/71, perché, da un lato, è convinto che l'applicazione da parte dell'INPS della Convenzione sulla sicurezza sociale italo-svizzera in questo caso violi l'art. 39 CE e, dall'altro, perché è molto probabile che sappia in che modo la Corte interpreta il regolamento n. 1408/71 nelle cause in cui uno Stato membro che abbia stipulato una convenzione di sicurezza sociale con un paese terzo rifiuti di prendere in considerazione, per riconoscere un diritto a prestazioni previdenziali, i periodi compiuti da lavoratori cittadini di un altro Stato membro nel detto paese terzo, e non intenda ricevere la stessa risposta.

A L'interpretazione del regolamento n. 1408/71 e il rifiuto degli Stati membri di calcolare, a favore di cittadini di altri Stati membri, i periodi contributivi compiuti in un paese terzo con cui hanno stipulato una convenzione sulla sicurezza sociale

18. Fino ad oggi, tutti i procedimenti radicati innanzi alla Corte di giustizia in questa materia sono stati risolti mediante l'interpretazione del regolamento n. 1408/71, il cui art. 3 traspone nell'ambito della previdenza sociale dei lavoratori migranti il principio della parità di trattamento. Ai sensi di tale norma, le persone che risiedono nel territorio di uno degli Stati membri, ed alle quali sono applicabili le disposizioni del regolamento, sono soggette agli obblighi e sono ammesse al beneficio della legislazione di ciascuno Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini di tale Stato.

19. Tuttavia, ogni volta che è stata proposta una questione pregiudiziale nell'ambito di una controversia in cui il lavoratore migrante si trovava nelle stesse circostanze della sig.ra Gottardo in Italia, o in circostanze analoghe, e pretendeva di richiamarsi al principio della parità di trattamento previsto dalla detta norma, la Corte ha dato una risposta negativa.

L'iter logico si è fondato sul fatto che una convenzione bilaterale sulla sicurezza sociale sottoscritta da uno Stato membro e da uno Stato terzo, benché recepita nell'ordinamento giuridico nazionale con rango di legge, non rientrava nella nozione di «legislazione» di cui all'art. 1, lett. j), del regolamento n. 1408/71, per cui si poteva ricorrere all'art. 3 per rivendicare la parità di trattamento . Certo è che, nella maggior parte dei casi, il giudice nazionale chiedeva, precisamente, l'interpretazione delle dette due norme di diritto derivato. Non discuto che la questione, posta in termini così stretti, meritasse tale soluzione, tuttavia debbo esprimere la mia perplessità nel constatare che, in qualche caso, si era anche chiesta l'interpretazione di norme di diritto primario, come l'art. 12 CE, che, come già indicato, vieta la discriminazione fondata sulla nazionalità nell'ambito di applicazione del Trattato.

20. La prima di tali sentenze fu pronunciata nel 1972 , per risolvere la questione proposta dal Bundessozialgericht. La causa, relativa al regolamento n. 3 (predecessore del regolamento n. 1408/71), era simile a quella cui si riferiscono le presenti conclusioni . A differenza della sig.ra Gottardo, l'interessato era un cittadino italiano che chiedeva all'ente previdenziale tedesco il cumulo dei periodi assicurativi maturati in Svizzera, invocando la Convenzione sulla sicurezza sociale italo-svizzera.

La Corte di giustizia sottolineò che l'art. 16 del regolamento n. 3 (che determinava le norme relative al cumulo per le prestazioni di malattia e di maternità) si riferiva solo ai periodi assicurativi «maturati in virtù della legislazione di ciascuno degli Stati membri» e che l'art. 1, lett. b), del regolamento [che è molto simile all'art. 1, lett. j), del regolamento n. 1408/71] comprendeva nel termine «legislazione» solo «le leggi, i regolamenti e le disposizioni statutarie, esistenti e future, di ciascuno Stato membro, che concernano i regimi e i rami della sicurezza sociale». La Corte ne concluse che gli Stati membri non devono quindi tener conto, ai fini del riconoscimento del diritto alle prestazioni previdenziali, dei periodi assicurativi maturati in paesi terzi.

21. La seconda sentenza fu pronunciata nel 1977 . Si trattava di una pensione di invalidità che doveva essere corrisposta in Belgio agli aventi causa di un lavoratore italiano che aveva lavorato in Italia, in Belgio e in Austria, e aveva ottenuto in quest'ultimo paese una pensione d'invalidità calcolata giusta le disposizioni di una convenzione bilaterale stipulata, in materia di previdenza sociale, tra l'Italia e l'Austria. Ai sensi della normativa belga, si prendevano in considerazione non solo i periodi assicurativi compiuti negli Stati membri, ma anche in paesi terzi, con la conseguenza che la prestazione da corrispondere risultava ridotta. La Corte di giustizia confermò che le disposizioni dei regolamenti nn. 3 e 4 [quest'ultimo è il predecessore del regolamento (CEE) n. 574/72] , relative al cumulo dei periodi assicurativi, fanno riferimento solo ai periodi maturati in forza della legislazione degli Stati membri e che i periodi maturati in uno Stato terzo, prescindendo dal fatto che quest'ultimo sia vincolato o meno ad uno o più degli Stati membri da una convenzione in materia di previdenza sociale, non costituiscono oggetto di alcuna disposizione dei regolamenti comunitari relativi al coordinamento, tra gli Stati membri, dei loro regimi previdenziali.

22. La terza sentenza fu pronunciata nel 1993, nella causa Grana-Novoa , per risolvere la questione proposta dal Bundessozialgericht, che doveva statuire in merito al ricorso presentato da una lavoratrice migrante cui veniva negata una pensione di invalidità. La sig.ra Grana-Novoa, cittadina spagnola, non aveva mai versato contributi obbligatori nel suo paese d'origine, mentre aveva svolto attività professionale, soggetta all'assicurazione previdenziale obbligatoria, in Svizzera e in Germania, dove veniva colpita da incapacità di lavoro permanente e presentava una domanda di pensione di invalidità, che le veniva negata perché il periodo lavorativo maturato in Germania era insufficiente per soddisfare le condizioni poste ad hoc in detto Stato membro. L'interessata impugnava tale decisione dinanzi al giudice. Si rilevò che la pensione le sarebbe stata accordata se si fossero presi in considerazione anche i periodi contributivi maturati in Svizzera. La Germania aveva firmato una convenzione di sicurezza sociale con la Spagna in cui si fissava il principio della parità di trattamento tra tedeschi e spagnoli, e un'altra con la Svizzera, la cui applicazione rimaneva limitata ai cittadini tedeschi e svizzeri, contenente una clausola di salvaguardia che non consentiva alla sig.ra Grana-Novoa di far appello contemporaneamente alla convenzione germano-elvetica e a quella germano-spagnola.

Il giudice nazionale si chiedeva se, dal 1° gennaio 1986, data di adesione del Regno di Spagna alle Comunità europee, il principio di non discriminazione a motivo della cittadinanza ostasse all'applicazione di tale clausola di salvaguardia, in quanto essa rischiava di ostacolare, nello Stato membro aderente alla convenzione, la libera circolazione dei cittadini degli altri Stati membri.

In via principale, chiedeva se la nozione di «legislazione» di cui all'art. 3, n. 1, del regolamento n. 1408/71 comprendesse anche le disposizioni delle convenzioni internazionali stipulate tra uno Stato membro ed un paese terzo che fossero state recepite e trasformate in legge nell'ordinamento giuridico nazionale. In caso di soluzione affermativa, chiedeva se il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 12 CE e dall'art. 3, n. 1, del regolamento n. 1408/71 ostasse a che gli enti previdenziali tedeschi, ai quali era stata richiesta una prestazione di vecchiaia o d'invalidità, tenessero conto dei periodi assicurativi maturati in Svizzera solo a favore dei cittadini tedeschi (e non a favore degli altri cittadini della Comunità).

La Corte risolse negativamente la prima questione e ritenne che non occorresse pronunciarsi sulla seconda.

23. In questo modo, la sig.ra Grana-Novoa, che si trovava in una situazione quasi identica a quella della sig.ra Gottardo, scoprì che, benché l'art. 39, n. 2, CE vietasse qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità tra lavoratori degli Stati membri per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro, di cui indubitabilmente fanno parte i diritti di sicurezza sociale, non poteva avvalersi di tale norma per rivendicare in Germania lo stesso trattamento che tale Stato concedeva ai propri cittadini che avevano maturato periodi contributivi in Svizzera .

24. Devo sottolineare che non tutti i cinque Stati membri che avevano presentato osservazioni nella causa Grana-Novoa avevano proposto di risolvere negativamente la prima delle due questioni proposte. Secondo le osservazioni presentate alla Corte di giustizia dall'Italia e dal Portogallo, uno Stato membro deve garantire ai cittadini dell'Unione europea che hanno svolto attività lavorativa sul territorio di detto Stato, maturando i corrispondenti periodi contributivi, un trattamento identico a quello concesso ai propri cittadini in applicazione della sua legislazione, che comprende le convenzioni bilaterali stipulate con Stati terzi in materia di previdenza sociale .

25. Si deve rilevare, altresì, che, mentre nelle osservazioni presentate nella causa Gottardo l'Italia sostiene che la questione proposta dal Tribunale di Roma deve essere risolta affermativamente, in quelle formulate nella causa Grana-Novoa, al contrario , sosteneva che il divieto di ogni discriminazione fondata sulla nazionalità imponeva alle autorità tedesche di riconoscere a favore dell'interessata il diritto alla totalizzazione dei periodi contributivi compiuti in Svizzera .

B La recente giurisprudenza sul principio del trattamento nazionale a favore di una società di capitali avente la sede in uno Stato membro e un centro di attività stabile in un altro, in materia di agevolazioni fiscali previste da convenzioni bilaterali sulla doppia imposizione sottoscritte dallo Stato di stabilimento con Stati terzi

26. Le basi per l'evoluzione dell'orientamento della Corte in ordine alla libera circolazione dei lavoratori e delle convenzioni bilaterali sottoscritte dagli Stati membri con paesi terzi appena esposto sembra che siano state poste nella sentenza Saint-Gobain ZN , pronunciata, curiosamente, in materia di diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, in relazione alle agevolazioni fiscali concesse alle società di capitali.

27. La Saint-Gobain ZN è una succursale tedesca di una società con sede e direzione commerciale in Francia, pertanto soggetta ad un obbligo fiscale limitato in Germania relativamente all'imposta sulle società e sul patrimonio. L'amministrazione tributaria di quest'ultimo paese aveva rifiutato di accordarle tre agevolazioni fiscali dirette ad evitare che i dividendi riscossi in Germania da società che possedevano partecipazioni in società straniere e già assoggettati ad imposta all'estero venissero nuovamente tassati .

Nel procedimento si stabilì che la legislazione tedesca instaurava tra le succursali di società non residenti e le società residenti una differenza di trattamento che costituiva una limitazione della libertà di scegliere la forma del centro di attività secondario.

28. A giustificazione del suo rifiuto, il governo tedesco sosteneva che la stipulazione di convenzioni bilaterali con un paese terzo non rientrava nella sfera di competenza comunitaria. A suo giudizio, la tassazione dei redditi e degli utili spettava agli Stati membri, che sarebbero quindi liberi di stipulare con paesi terzi convenzioni bilaterali in materia di doppia imposizione.

La Corte dichiarò che, pur se la materia delle imposte dirette rientra nella competenza degli Stati membri, tuttavia questi ultimi devono esercitare tale competenza nel rispetto del diritto comunitario . Nel caso di specie, trattandosi di una convenzione diretta ad evitare la doppia imposizione stipulata tra uno Stato membro e un paese terzo, il principio del trattamento nazionale impone allo Stato membro di concedere ai centri di attività stabili di società non residenti le stesse agevolazioni previste dalla convenzione per le società residenti.

In seguito, ribadì tale affermazione, aggiungendo che gli obblighi che il diritto comunitario imponeva alla Germania non compromettevano affatto quelli derivanti dai suoi impegni nei confronti degli Stati Uniti o della Svizzera, e che l'equilibrio e la reciprocità delle convenzioni stipulate con tali due paesi non sarebbero stati rimessi in discussione da un'estensione, decisa unilateralmente dalla Germania, dei beneficiari delle agevolazioni fiscali previste dalle suddette convenzioni, poiché una tale estensione non avrebbe pregiudicato affatto i diritti dei paesi terzi parti contraenti delle convenzioni e non avrebbe imposto loro nuovi obblighi.

29. Con la detta sentenza si sono obbligati gli Stati membri a concedere alle società di capitali non residenti che abbiano un centro di attività stabile nel loro territorio gli stessi vantaggi fiscali concessi alle società nazionali e alle residenti, alle stesse condizioni .

Credo che con tale sentenza si sia superato anche lo scoglio rappresentato dalla difficoltà, per uno Stato membro che avesse sottoscritto una convenzione bilaterale di sicurezza sociale con un paese terzo, i cui vantaggi rimanevano limitati ai cittadini di tali Stati, di estenderli ai lavoratori migranti cittadini di altri Stati membri, difficoltà che finora appariva insuperabile . Infatti, il divieto di discriminazione fissato dall'art. 39 CE a favore dei lavoratori non può essere peggiore del divieto di discriminazione che figura all'art. 43 CE per il diritto di stabilimento o di quello dell'art. 50 CE per la libera prestazione dei servizi.

Appare evidente, pertanto, che si impone un excursus nella giurisprudenza della Corte, che dia all'art. 39, n. 2, CE la portata richiesta dal principio fondamentale di non discriminazione che esso contiene. Occorre discostarsi dalla conclusione raggiunta nella sentenza Grana-Novoa del 2 agosto 1993 e applicare in tale ambito il criterio inaugurato dalla sentenza Saint-Gobain ZN del 21 settembre 1999, che impone agli Stati membri di concedere alle società di capitali non residenti che abbiano un centro di attività stabile nel loro territorio gli stessi vantaggi che concedono alle società nazionali e alle residenti, in virtù di convenzioni sottoscritte con paesi terzi.

C Il mutamento giurisprudenziale che si propone e l'influenza della redazione della questione pregiudiziale

30. Desidero porre in evidenza il paradosso che rappresenta per il giudice nazionale la risposta che propongo, alla luce della risposta che la Corte di giustizia diede al Bundessozialgericht appena otto anni fa.

L'unica differenza che riscontro tra la causa Grana-Novoa e la causa della sig.ra Gottardo è che il Bundessozialgericht chiedeva l'interpretazione del regolamento n. 1408/71, mentre il Tribunale di Roma non si è fermato al diritto derivato e ha chiesto direttamente l'interpretazione delle norme del Trattato che vietano, incondizionatamente, qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità.

31. Mi sembra preoccupante che si raggiungano soluzioni divergenti a partire da circostanze praticamente uguali e identiche disposizioni comunitarie vigenti. L'unica ragione di tale differenza risiede nella diversa formulazione delle questioni pregiudiziali. Non sarebbe, comunque, la prima volta che ciò si verifica nella giurisprudenza comunitaria.

32. Per dare un esempio di tali divergenze, mi richiamerò a due controversie risolte dalla Corte di giustizia nell'arco di soli due anni, in cui si trattava di stabilire se un articolo preciso del Code du travail francese (L 213-1), che, fatte salve talune eccezioni, stabiliva il divieto di adibire le donne a lavori notturni in fabbriche e officine, fosse contrario all'art. 5 della direttiva 76/207/CEE . Nel primo caso, la questione pregiudiziale non andava oltre; nel secondo, il giudice nazionale aggiunse che si doveva tenere conto della Convenzione OIL 9 luglio 1948, n. 89, sottoscritta dalla Francia, che vieta il lavoro notturno delle donne.

I fatti all'origine delle due controversie erano molto simili: due imprenditori erano stati accusati di aver addetto nelle loro fabbriche alcune donne al turno di notte, in violazione delle disposizioni del Code du travail, violazione sanzionata penalmente con un'ammenda.

33. Nella sentenza Stoeckel , la prima in ordine di tempo, benché il governo francese ricordasse che era in vigore la Convenzione dell'OIL, la Corte di giustizia si limitò a rispondere che l'art. 5 della direttiva poneva a carico degli Stati membri l'obbligo di non stabilire come principio legislativo il divieto del lavoro notturno delle donne, mentre non vigeva alcun divieto del lavoro notturno per gli uomini .

34. Nella sentenza Levy , invece, fu lo stesso giudice nazionale a richiamare l'attenzione della Corte sul fatto che in Francia vigeva la Convenzione dell'OIL. Posto il problema in questi termini, si doveva stabilire se l'obbligo del giudice nazionale di dare piena attuazione alla regola enunciata nella sentenza Stoeckel, disapplicando le disposizioni nazionali contrarie, esisteva anche qualora la norma nazionale incompatibile con la norma comunitaria fosse stata adottata dallo Stato membro per dar attuazione a una convenzione internazionale del tipo previsto dall'art. 307 CE. Ai sensi di questo precetto, le disposizioni del Trattato non pregiudicano i diritti degli Stati terzi e gli obblighi degli Stati membri derivanti da convenzioni concluse con paesi terzi anteriormente all'entrata in vigore del Trattato.

La Corte dichiarò, in quel caso, che, pur essendo vero che la parità di trattamento tra uomini e donne costituisce un diritto fondamentale riconosciuto dall'ordinamento giuridico comunitario, la sua attuazione è stata graduale ed è stata effettuata mediante direttive che ammettono, temporaneamente, talune deroghe. Di conseguenza, non è sufficiente invocare il principio della parità di trattamento per evitare l'esecuzione degli obblighi imposti a uno Stato membro in materia da una convenzione internazionale anteriore, obblighi il cui rispetto è fatto salvo dall'art. 307, primo comma, CE.

Pertanto, la risposta concreta data dalla Corte fu che il giudice nazionale ha l'obbligo di garantire la piena osservanza dell'art. 5 della direttiva 76/207 disapplicando ogni contraria disposizione della normativa nazionale, a meno che l'applicazione di tale disposizione sia necessaria per consentire allo Stato membro interessato di adempiere obblighi imposti da una convenzione stipulata con Stati terzi prima dell'entrata in vigore del Trattato .

35. Mi sembra grave che la Corte abbia aspettato di ricevere la seconda questione pregiudiziale per dare agli organi giurisdizionali francesi che dovevano applicare tale complesso di norme l'interpretazione completa della legislazione comunitaria di cui avevano bisogno quando, nel corso del procedimento pregiudiziale Stoeckel, si era già posto in rilievo il fatto che in Francia vigeva la Convenzione OIL .

36. Ho presente la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale, nella ripartizione dei compiti stabilita dall'art. 234 del Trattato, spetta al giudice nazionale che deve statuire nel merito applicare le norme di diritto comunitario al caso concreto . La Corte ha altresì dichiarato che, quando le questioni pregiudiziali vertono sull'interpretazione di una norma di diritto comunitario, essa statuisce, in linea di principio, senza dover accertare le circostanze in cui i giudici nazionali sono stati indotti a sottoporle e in cui devono applicare la disposizione di diritto comunitario che le hanno chiesto di interpretare .

Tuttavia, la funzione ermeneutica affidata alla Corte di giustizia dall'art. 234 CE, volta a garantire un'applicazione uniforme del diritto comunitario negli Stati membri, non può limitarsi a fornire meccanicamente risposte alle questioni, rispettando rigidamente i termini in cui sono state formulate, bensì prevede che la Corte, nella sua veste di interprete qualificata del diritto comunitario, debba analizzare il problema con maggiore lungimiranza e maggiore flessibilità per dare una risposta utile al giudice nazionale che la richiede e agli altri giudici dell'Unione europea, alla luce delle norme comunitarie in vigore. Altrimenti, il dialogo tra organi giurisdizionali instaurato dall'art. 234 CE potrebbe rimanere eccessivamente limitato nelle mani del giudice che propone la questione, al punto da determinare, a seconda della formulazione data, la soluzione pregiudiziale, come si è verificato nelle cause appena esaminate.

D La soluzione della questione proposta dal Tribunale di Roma

37. Dalle considerazioni svolte è già emerso che concordo con il giudice nazionale e con la Commissione sul fatto che il divieto di discriminazione fondata sulla nazionalità di cui all'art. 39 CE deve poter impedire che l'INPS rifiuti alla sig.ra Gottardo il computo dei periodi contributivi compiuti in Svizzera per riconoscerle il diritto a una pensione di vecchiaia in Italia, adducendo il fatto che l'interessata non possiede il requisito della nazionalità richiesto dalla Convenzione.

38. Nel presente procedimento non sono stati addotti argomenti atti a dimostrare che l'equilibrio contrattuale tra i due Stati firmatari della Convenzione risulterebbe alterato se l'Italia estendesse unilateralmente il detto vantaggio ai cittadini degli altri Stati membri, riconoscendoglielo alle stesse condizioni dei propri cittadini. Come dichiarato dalla Corte nella sentenza Saint-Gobain ZN, tale estensione non pregiudicherebbe in alcun modo i diritti del paese terzo né gli imporrebbe nuovi obblighi. Neanche l'equilibrio tra le parti e la reciprocità sarebbero messi in pericolo. Infine, non pregiudicherebbe i diritti che la Convenzione concede allo Stato elvetico, dato che gli obblighi inerenti al computo dei periodi contributivi incombono all'Italia e non interessano in alcun modo il regime svizzero delle pensioni di vecchiaia.

39. Infatti, un cittadino comunitario che non sia italiano non può esigere che la Svizzera gli computi i periodi contributivi maturati in Italia basandosi sulla detta Convenzione.

40. Analogamente, un cittadino comunitario a favore del quale i periodi contributivi compiuti in Svizzera siano stati presi in considerazione in Italia al fine della concessione del diritto a una prestazione previdenziale non può esigere che un altro Stato membro glieli computi. Come dichiarato dalla Corte di giustizia nella sentenza Borowitz , periodi del genere compiuti sotto la legislazione di un paese terzo non diventano, per il solo fatto di una presa in considerazione da parte dell'ente previdenziale tedesco in conformità ad un accordo bilaterale concluso dalla Repubblica federale di Germania, periodi «compiuti sotto le legislazioni degli Stati membri» ai sensi dell'art. 46 del regolamento n. 1408/71. Nessuna norma obbliga quindi gli enti previdenziali degli altri Stati membri a tenerne conto ai fini dei loro calcoli a norma dell'art. 46 e la presa in considerazione di tali periodi da parte dell'ente tedesco non comporta quindi alcun aumento dei loro obblighi.

41. L'Italia afferma che, in un caso analogo a quello della sig.ra Gottardo, relativo a uno spagnolo che aveva lavorato in Italia, in Spagna e in Svizzera, le autorità di quest'ultimo paese si sono rifiutate di fornire alle autorità italiane i dati necessari per concedere una prestazione previdenziale, sostenendo che l'interessato non possedeva il requisito della nazionalità.

Riconosco che gli obblighi di cooperazione e di applicazione del trattamento nazionale fissati, rispettivamente, dagli artt. 10 CE e 39, n. 2, CE, non riguardano la Svizzera. Tuttavia, l'Italia non può esimersi dal suo obbligo con il pretesto della mancata cooperazione di uno Stato terzo che rifiuta di fornire i dati necessari, e lasciare il lavoratore di un altro Stato membro in condizione di inferiorità rispetto ai suoi cittadini. Dovrà ricorrere ad altri mezzi di prova che consentano di accreditare in misura sufficiente i periodi contributivi compiuti dal lavoratore nel paese terzo .

42. Ritengo, pertanto, che l'art. 39, n. 2, CE osti a che uno Stato membro neghi ai lavoratori cittadini di altri Stati membri, per il riconoscimento del diritto alla pensione di vecchiaia, il beneficio del computo dei periodi contributivi maturati in uno Stato terzo con cui abbia stipulato una convenzione di sicurezza sociale, quando concede questo stesso beneficio ai propri cittadini che si trovino nella medesima situazione.

VI Conclusione

43. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo che la Corte di giustizia risponda al Tribunale di Roma nei termini seguenti:

«L'art. 39, n. 2, CE osta a che uno Stato membro neghi ai lavoratori cittadini di altri Stati membri, per il riconoscimento del diritto alla pensione di vecchiaia, il beneficio del computo dei periodi contributivi maturati in uno Stato terzo con cui abbia stipulato una convenzione di previdenza sociale, quando concede questo stesso beneficio ai propri cittadini che si trovino nella medesima situazione».