CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PAOLO MENGOZZI

presentate il 27 aprile 2017 ( 1 )

Causa C‑648/15

Repubblica d’Austria

contro

Repubblica federale di Germania

«Articolo 273 TFUE – Controversia tra Stati membri sottoposta alla Corte in virtù di un compromesso – Competenza – Fiscalità – Interpretazione di una convenzione diretta a evitare la doppia imposizione – Tassazione di determinati titoli o strumenti finanziari (Genussscheine) – Interessi creditori – Nozione di “redditi derivanti da diritti o da crediti con partecipazione agli utili” – Strumenti obbligazionari partecipativi – Prestiti partecipativi – Socio tacito»

I – Introduzione

1. La presente causa costituisce la prima in cui uno Stato membro, nel caso di specie la Repubblica d’Austria, ha chiamato la Corte a pronunciarsi, ai sensi dell’articolo 273 TFUE, su una controversia «in connessione con l’oggetto dei trattati» e «sottoposta in virtù di un compromesso», che la contrappone a un altro Stato membro, ossia la Repubblica federale di Germania.

2. La controversia di cui trattasi verte sull’interpretazione e sull’applicazione dell’articolo 11 della convenzione del 24 agosto 2000 tra la Repubblica d’Austria e la Repubblica federale di Germania, diretta a evitare la doppia imposizione in materia di imposte sui redditi e sul patrimonio ( 2 ) (in prosieguo: la «convenzione austro‑tedesca») ai fini della tassazione degli interessi derivanti da titoli nominativi, denominati «Genussscheine», che la UniCredit Bank Austria AG (in prosieguo: la «Bank Austria»), società con sede in Austria, ha acquistato da una banca tedesca, la Westdeutsche Landesbank Girozentrale Düsseldorf und Münster, divenuta Landesbank NRW (in prosieguo: la «WestLB»).

3. In sostanza, mentre la Repubblica d’Austria ritiene di avere potestà impositiva esclusiva su detti redditi, in applicazione dell’articolo 11, paragrafo 1, della convenzione austro‑tedesca, in quanto Stato membro di residenza del beneficiario effettivo degli interessi liquidati, la Repubblica federale di Germania rivendica a sua volta il diritto di assoggettare detti redditi a imposta, in qualità di Stato membro della fonte degli interessi, dovendo questi ultimi essere qualificati come «redditi derivanti da diritti o da crediti con partecipazione agli utili» a norma dell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca. Tale discordante interpretazione ha portato ad assoggettare gli interessi percepiti dalla Bank Austria a doppia imposizione, aspetto, questo, che è alla base della controversia rimessa dinanzi alla Corte.

4. Oltre alla definizione della suddetta controversia di carattere tecnico, la presente causa offre alla Corte, in termini più generali, l’occasione di precisare la portata della competenza conferitale dall’articolo 273 TFUE nonché, tenuto conto della natura della controversia ad essa sottoposta, le disposizioni processuali, interpretative e di diritto materiale applicabili in tale contesto.

II – Contesto normativo

A – Diritto dell’Unione e diritto internazionale

5. L’articolo 273 TFUE precisa che la Corte è competente a conoscere di qualsiasi controversia tra Stati membri in connessione con l’oggetto dei Trattati, quando tale controversia le venga sottoposta in virtù di un compromesso.

6. L’articolo 31, paragrafo 1, della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 ( 3 ), stabilisce che un trattato deve essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai suoi termini nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e del suo scopo.

7. L’articolo 31, paragrafo 3, lettera c), della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati precisa che verrà tenuto conto, oltre che del contesto, di ogni norma di diritto internazionale pertinente, applicabile alle relazioni fra le parti.

8. L’articolo 11, paragrafo 1, del modello di convenzione in materia di imposta sul reddito e sul patrimonio elaborato dall’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (in prosieguo: il «modello di convenzione OCSE»), nella sua versione del 1998, prevede che gli interessi provenienti da uno Stato contraente e corrisposti a un residente dell’altro Stato contraente sono imponibili in tale altro Stato.

9. Tuttavia, in base all’articolo 11, paragrafo 2, del modello di convenzione OCSE, «tali interessi sono soggetti ad imposizione anche nello Stato contraente da cui provengono e secondo la normativa di detto Stato; tuttavia, se il beneficiario effettivo degli interessi è residente nell’altro Stato contraente, l’imposta così fissata non può eccedere il 10% dell’importo lordo degli interessi».

10. L’articolo 11, paragrafo 3, del modello di convenzione OCSE contiene una definizione della nozione di «interesse». Il termine di cui trattasi indica i redditi da crediti di qualsiasi natura, accompagnati o meno da garanzie ipotecarie o da una clausola di partecipazione agli utili del debitore e, in particolare, i redditi derivanti da titoli di Stato e da obbligazioni di prestiti, compresi i premi collegati a detti titoli.

B – La convenzione austro‑tedesca

11. In forza dell’articolo 11, paragrafo 1, della convenzione austro‑tedesca, i redditi sotto forma di «interessi» sono assoggettati a imposta nello Stato di residenza del loro beneficiario effettivo.

12. In deroga all’articolo 11, paragrafo 1, della convenzione austro‑tedesca, il paragrafo 2 di tale articolo stabilisce che i redditi derivanti da diritti o da crediti con partecipazione agli utili, ivi compresi i redditi percepiti da un socio tacito in forza della sua partecipazione come socio tacito o i redditi derivanti da prestiti partecipativi e da strumenti obbligazionari partecipativi, possono però essere assoggettati a imposta anche nello Stato contraente da cui provengono, secondo la normativa di detto Stato.

13. L’articolo 11, paragrafo 3, della convenzione austro‑tedesca definisce la nozione di «interessi» come riferita ai redditi da crediti di qualsiasi natura, accompagnati o meno da garanzie ipotecarie o da una partecipazione agli utili del debitore.

14. Al fine di evitare la doppia imposizione dei suddetti redditi, i due Stati contraenti hanno optato per il sistema detto «dell’imputazione», definito dall’articolo 23 della convenzione austro‑tedesca. Spetta così allo Stato di residenza o di stabilimento del beneficiario degli interessi imputare, sull’ammontare dell’imposta da riscuotere sui redditi di tale beneficiario, l’imposta già prelevata dallo Stato della fonte.

15. L’articolo 25 della convenzione austro‑tedesca prevede una procedura per la definizione delle controversie insorte tra le autorità competenti degli Stati contraenti su iniziativa di un soggetto che ritiene di essere leso da un’imposizione non conforme alla convenzione di cui trattasi. L’articolo 25, paragrafo 5, della convenzione austro‑tedesca stabilisce che, in caso di difficoltà o dubbi in merito all’interpretazione o all’applicazione della convenzione che non possano essere superati nell’ambito della procedura di conciliazione tra le autorità competenti organizzata in conformità dei paragrafi precedenti dello stesso articolo ed entro un termine di tre anni a partire dall’apertura della procedura de qua, gli Stati contraenti sono tenuti, su istanza del soggetto che ha dato avvio alla procedura, a sottoporre la controversia alla Corte di giustizia nell’ambito di una procedura arbitrale ai sensi dell’articolo 239 CE (divenuto l’articolo 273 TFUE).

16. In base all’articolo 30 della convenzione austro‑tedesca, il suo protocollo costituisce parte integrante della stessa.

17. Ai sensi del punto 16 del suddetto protocollo, le disposizioni della convenzione austro‑tedesca redatte in conformità delle rispettive disposizioni del modello di convenzione OCSE hanno, di norma, lo stesso significato di quelle che figurano nelle note esplicative relative agli articoli del modello di convenzione OCSE ( 4 ). Secondo il medesimo punto del protocollo, la frase che precede non trova applicazione con riferimento: – alle osservazioni formulate dai due Stati contraenti con riguardo al modello di convenzione OCSE o alle relative note interpretative; – ad ogni interpretazione contraria nel protocollo; – ad ogni interpretazione contraria data da uno dei due Stati contraenti in una dichiarazione pubblica depositata dinanzi all’autorità competente dell’altro Stato contraente prima dell’entrata in vigore della convenzione austro‑tedesca; – ad ogni interpretazione contraria concordata dalle autorità competenti dei due Stati contraenti dopo l’entrata in vigore della convenzione austro‑tedesca.

18. Il punto 16 del protocollo indica inoltre che le note esplicative relative agli articoli del modello di convenzione OCSE costituiscono uno strumento di interpretazione della convenzione austro‑tedesca ai sensi della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

19. La convenzione austro‑tedesca è entrata in vigore il 1o gennaio 2003.

III – Fatti all’origine della controversia nel procedimento principale

20. Tra il 1996 e il 1998, la Bank Austria, società con sede in Austria ed ivi fiscalmente responsabile in maniera illimitata, ha acquistato dei titoli nominativi denominati «Genussscheine» da un istituto bancario tedesco, la WestLB.

21. In base alle affermazioni della Repubblica d’Austria, non contestate dalla Repubblica federale di Germania, le caratteristiche dei titoli di cui trattasi, come ricavabili dalle loro condizioni di emissione, possono essere riassunte nei seguenti termini: – i titoli danno diritto a un versamento annuale di un importo corrispondente a una percentuale fissa del loro valore nominale; – se il versamento annuale può comportare una perdita contabile, il suo importo è proporzionalmente ridotto; – per tutta la loro durata, i titoli danno però diritto al pagamento di arretrati negli anni successivi, purché tale regolarizzazione non comporti una perdita contabile; – la liquidazione degli interessi e il pagamento degli arretrati hanno priorità rispetto alla costituzione di riserve e ai versamenti a favore dei garanti; – l’importo capitale messo a disposizione dell’emittente quale corrispettivo per i titoli è rimborsato al valore nominale di questi ultimi; – se il bilancio evidenzia una perdita, l’importo del rimborso spettante è tuttavia proporzionalmente ridotto. Anche in questo caso, la differenza rispetto al valore nominale del titolo è recuperata nel corso degli anni successivi, a condizione che ciò non comporti una perdita contabile; – i titoli non danno diritto a partecipare alla ripartizione dei proventi della liquidazione della società emittente; – l’emittente ha diritto di recesso se i titoli non danno più luogo a deducibilità fiscale.

22. Conformemente alle condizioni di emissione, l’importo del versamento annuale – a seconda delle tre categorie di titoli interessati, denominate T1, T2 e T3, e in funzione degli anni considerati – è stato pari a una percentuale del valore nominale del titolo compresa tra il 4,36% e il 7,36% ( 5 ).

23. È pacifico che l’emittente ha generato utili per tutta la durata dei titoli e, di conseguenza, gli interessi sono sempre stati versati al tasso fisso annuale previsto nelle condizioni di emissione.

24. Pur essendo pacifica anche la qualificazione dei redditi tratti da tali titoli come «interessi» ai sensi dell’articolo 11 della convenzione austro‑tedesca (e non come dividendi ai sensi dell’articolo 10 della medesima), la Repubblica d’Austria e la Repubblica federale di Germania controvertono sulla questione se detti redditi rientrino nel primo o nel secondo paragrafo del suddetto articolo 11. Più precisamente, la Repubblica d’Austria ritiene che la remunerazione dei titoli controversi non costituisca «partecipazione agli utili» dell’emittente ai sensi del suddetto secondo paragrafo, mentre la Repubblica federale di Germania afferma il contrario.

25. Tale contrasto ha condotto i due suddetti Stati membri a rivendicare il diritto ad assoggettare a tassazione gli interessi percepiti dalla Bank Austria, con conseguente doppia imposizione a suo carico per gli esercizi fiscali compresi tra il 2003 e il 2009.

26. In conformità all’articolo 25 della convenzione austro‑tedesca, la Bank Austria ha chiesto l’apertura di una procedura di conciliazione dinanzi alle autorità austriache. Tale procedura è stata avviata dalla Repubblica d’Austria, ma si è conclusa senza esito alla fine del 2011.

27. La Bank Austria ha quindi chiesto alla Repubblica d’Austria di sottoporre la controversia alla Corte in forza dell’articolo 25, paragrafo 5, della convenzione austro‑tedesca.

IV – Conclusioni delle parti e procedimento dinanzi alla Corte

28. La Repubblica d’Austria chiede che la Corte voglia: – dichiarare che i redditi provenienti dai titoli oggetto della controversia non devono essere qualificati come «crediti con partecipazione agli utili», ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca, e che spetta quindi alla Repubblica d’Austria – in quanto Stato di residenza del beneficiario effettivo – l’esclusiva potestà impositiva sui redditi provenienti dai titoli acquistati dalla Bank Austria; – dichiarare che la Repubblica federale di Germania deve astenersi dall’assoggettare a imposizione i redditi provenienti dai titoli oggetto della controversia e restituire l’imposta già trattenuta su di essi; – condannare la Repubblica federale di Germania alle spese.

29. La Repubblica federale di Germania chiede che la Corte voglia: – dichiarare che i redditi provenienti dai titoli oggetto della controversia devono essere qualificati come «crediti con partecipazione agli utili», ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca, e che spetta quindi alla Repubblica federale di Germania – in quanto Stato della fonte di detti redditi – l’esclusiva potestà impositiva su di essi; – dichiarare che la Repubblica d’Austria deve pertanto evitare la doppia imposizione dei redditi provenienti dai titoli oggetto della controversia ricorrendo al sistema dell’imputazione e deve rimborsare l’imposta già riscossa su detti redditi; – condannare la Repubblica d’Austria alle spese.

30. La parti della controversia hanno svolto le loro difese orali in occasione dell’udienza del 9 dicembre 2016.

V – Analisi

31. Prima di qualsiasi esame nel merito, ritengo necessario affrontare la questione della competenza della Corte a dirimere la controversia che le è stata sottoposta. Infatti, benché le parti concordino nel ritenere che la controversia soddisfi i presupposti di applicazione dell’articolo 273 TFUE, spetta alla Corte verificare se sia effettivamente così. Del resto, il principio secondo cui un giudice deve poter verificare la propria competenza è intrinseco alle funzioni giurisdizionali e arbitrali ( 6 ). Inoltre, l’esame della competenza della Corte a dirimere la presente controversia deve comprendere, a mio avviso, anche la questione se, come chiede ciascuna delle parti della controversia nel secondo capo delle proprie conclusioni, la Corte possa rivolgere ingiunzioni alle parti.

A – Sulla competenza della Corte

32. Come indicato nelle mie considerazioni introduttive, alla Corte non era stata ancora sottoposta una controversia a norma dell’articolo 273 TFUE.

33. L’articolo di cui trattasi subordina la competenza della Corte a tre presupposti.

34. In primo luogo, la controversia sottoposta alla Corte deve contrapporre esclusivamente «Stati membri», presupposto, questo, indubbiamente soddisfatto nel caso di specie.

35. In secondo luogo, la controversia deve essere assoggettata alla Corte «in virtù di un compromesso».

36. Nella sua sentenza del 27 novembre 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756, punto 172), la Corte ha riconosciuto che, malgrado il rinvio alla nozione di «compromesso», nulla impediva, considerato l’obiettivo perseguito dall’articolo 273 TFUE, che un accordo siffatto si verificasse previamente, con riferimento a un’intera categoria di controversie predefinite, in forza di una clausola arbitrale o compromissoria. Infatti, nella misura in cui gli Stati membri interessati desiderino attribuire alla Corte una competenza arbitrale o compromissoria, poco importa che essi prestino il proprio consenso prima o dopo l’insorgenza della controversia.

37. Nel caso di specie, la Corte è stata adita in applicazione della clausola arbitrale contenuta all’articolo 25, paragrafo 5, della convenzione austro‑tedesca. La disposizione in parola stabilisce, in particolare, che, «in caso di difficoltà o dubbi in merito all’interpretazione o all’applicazione della [convenzione austro‑tedesca] che non possano essere superati nell’ambito della procedura di conciliazione (…), gli Stati contraenti sono tenuti (…) a sottoporre la controversia alla Corte di giustizia nell’ambito di una procedura arbitrale ai sensi dell’articolo [273 TFUE]».

38. Posto che, da una parte, è pacifico che sussistono le condizioni formali previste dall’articolo 25 della convenzione austro‑tedesca, che devono ricorrere prima del ricorso obbligatorio alla Corte, e che, dall’altra, le difficoltà o i dubbi relativi all’interpretazione o all’applicazione di detta convenzione non sono stati definiti in maniera consensuale, anche il secondo presupposto fissato dall’articolo 273 TFUE risulta soddisfatto.

39. In terzo luogo, l’articolo 273 TFUE richiede che la «controversia» sottoposta alla Corte presenti un legame di «connessione con l’oggetto dei trattati» ( 7 ).

40. Nonostante la sua formulazione generica, il suddetto presupposto materiale deve, a mio avviso, essere delimitato in maniera sufficientemente precisa. Infatti, in caso contrario, gli Stati membri che scelgono di definire le loro controversie a norma dell’articolo 273 TFUE potrebbero essere esposti a un duplice rischio.

41. Da una parte, sussiste il rischio che l’ambito rispetto al quale gli Stati membri concordano di definire le loro controversie sulla base dell’articolo 273 TFUE possa, di fatto, rientrare nelle materie che ricadono nella competenza esclusiva della Corte in forza di altre disposizioni del TFUE. Si tratterebbe allora di controversie relative all’interpretazione o all’applicazione dei Trattati ai sensi dell’articolo 344 TFUE ( 8 ). In tal senso, è evidente, come riconosciuto dalla Repubblica d’Austria, che gli Stati membri non possono ricorrere all’articolo 273 TFUE per disciplinare controversie rientranti nella procedura di cui all’articolo 259 TFUE, che autorizza uno Stato membro ad adire la Corte quando reputi che un altro Stato membro ha mancato a uno degli obblighi ad esso incombenti in virtù dei Trattati. La Corte, ove dovesse comunque essere adita di una controversia siffatta sulla base dell’articolo 273 TFUE, dovrebbe declinare la propria competenza a pronunciarsi, con la motivazione che la base giuridica dell’azione presentata dinanzi ad essa sarebbe errata.

42. Ne consegue che l’articolo 273 TFUE permette di ampliare, in forza di un compromesso, la competenza della Corte a controversie che vertono non sul diritto dell’Unione – nel qual caso rientrerebbero nella sua competenza esclusiva a norma dell’articolo 344 TFUE –, ma sul diritto internazionale, a condizione che il settore interessato del diritto internazionale presenti un vincolo di connessione con l’oggetto dei Trattati.

43. La precisazione che precede mi porta, d’altra parte, a richiamare il secondo rischio cui possono essere esposti gli Stati membri, ossia quello di attribuire alla Corte, in forza dell’articolo 273 TFUE, una competenza che non soddisfa il requisito del vincolo di connessione con l’oggetto dei Trattati. Il criterio della «connessione» non può di certo essere interpretato in maniera troppo rigorosa. Infatti, da una parte, numerose versioni linguistiche dell’articolo 273 TFUE si riferiscono semplicemente alle nozioni di «legame» o di «relazione» con l’oggetto dei Trattati ( 9 ), richiamando così l’idea di un rapporto con detto oggetto potenzialmente più debole, meno stretto, rispetto a quello evocato dal termine «connessione» ( 10 ). Dall’altra, posto che il diritto dell’Unione è per sua natura in evoluzione, la valutazione del legame tra una controversia e l’oggetto dei Trattati deve essere, a mio avviso, sufficientemente ampia da riconoscere un effetto utile all’articolo 273 TFUE.

44. Ciò detto, lo strumento dell’articolo 273 TFUE non può essere impiegato per definire controversie tra Stati che siano estranee o eccessivamente lontane dall’oggetto dei Trattati. Così, la scelta di due Stati membri di ricorrere alla suddetta disposizione per risolvere una disputa relativa alla loro rispettiva sovranità territoriale, marittima o insulare ben difficilmente, a mio avviso, potrebbe soddisfare il presupposto della connessione con l’oggetto dei Trattati.

45. Per evitare tali ostacoli, deve quindi esistere un legame sufficiente ed oggettivamente individuabile tra la controversia ai sensi dell’articolo 273 TFUE e l’azione o gli obiettivi dell’Unione europea.

46. Tale legame sussiste, a mio avviso, nel caso di specie.

47. Infatti, pur non rientrando nell’oggetto dei Trattati, una controversia vertente sull’interpretazione di una convenzione fiscale bilaterale per la prevenzione della doppia imposizione, come quella all’origine della presente causa, presenta con il medesimo un evidente collegamento.

48. A questo proposito, occorre ricordare che la Corte ha ripetutamente dichiarato che, in mancanza di disposizioni di unificazione o di armonizzazione comunitaria ( 11 ), gli Stati membri rimangono competenti a definire, in via convenzionale o unilaterale, i criteri di ripartizione del loro potere impositivo, in particolare al fine di eliminare le doppie imposizioni, e spetta loro adottare le misure necessarie per prevenire le situazioni di doppia imposizione utilizzando, segnatamente, i criteri seguiti nella prassi fiscale internazionale ( 12 ). Infatti, il diritto dell’Unione, al suo stato attuale e in una situazione come quella di cui alla causa principale, non stabilisce criteri generali per la ripartizione delle competenze tra Stati membri per quanto attiene all’eliminazione della doppia imposizione all’interno dell’Unione ( 13 ).

49. Dal punto di vista processuale, la Corte ne ha desunto la propria incompetenza, nell’ambito del rinvio pregiudiziale previsto dall’articolo 267 TFUE, a pronunciarsi sull’eventuale violazione, da parte di uno Stato contraente, delle disposizioni di convenzioni bilaterali concluse dagli Stati membri dirette ad eliminare o ad attenuare gli effetti negativi che discendono dalla coesistenza di sistemi fiscali nazionali ( 14 ).

50. La Corte ha anche stabilito di non poter nemmeno esaminare il rapporto tra una misura nazionale e le disposizioni di una convenzione diretta ad evitare le doppie imposizioni, poiché tale questione non rientra nell’interpretazione del diritto dell’Unione ( 15 ).

51. Pur non ricadendo nell’oggetto dei Trattati, una controversia vertente sull’interpretazione di disposizioni di una convenzione per la prevenzione della doppia imposizione conclusa tra Stati membri è comunque collegata all’obiettivo della creazione del mercato interno, come previsto dall’articolo 3, paragrafo 3, TUE, posto che l’eliminazione o la prevenzione della doppia imposizione in via convenzionale è destinata a favorire la sua realizzazione ( 16 ) e l’esercizio delle libertà di circolazione.

52. Tale conclusione resta valida, a mio avviso, anche a seguito dell’abrogazione, con il Trattato di Lisbona, dell’articolo 293, secondo trattino, CE, che invitava gli Stati membri ad avviare fra loro, per quanto occorresse, negoziati intesi a garantire, a favore dei loro cittadini, l’eliminazione della doppia imposizione fiscale all’interno della Comunità.

53. Infatti, visto che neppure l’articolo in parola mirava a stabilire una norma giuridica direttamente operante ( 17 ), la sua abrogazione non invalida la conclusione secondo cui la realizzazione del mercato interno è favorita dalla conclusione tra due Stati membri di una convenzione sulla prevenzione della doppia imposizione, posto che uno strumento siffatto mira a eliminare o attenuare gli effetti negativi dell’esercizio non coordinato del potere impositivo tra detti Stati membri che limitano, scoraggiano o rendono meno interessante il ricorso alle libertà di circolazione previste dal Trattato FUE.

54. Ne consegue, a mio avviso, che la Corte è stata validamente adita sulla base dell’articolo 273 TFUE.

55. Resta da esaminare, come preannunciato al paragrafo 31 delle presenti conclusioni, se, nel contesto dell’articolo 273 TFUE, la Corte possa, come le chiedono rispettivamente i due Stati membri nel secondo capo delle loro rispettive conclusioni, rivolgere loro ingiunzioni, vale a dire, imporre alla Repubblica federale di Germania di astenersi dal tassare gli interessi controversi e di rimborsare l’importo in eccesso trattenuto, come chiede la Repubblica d’Austria, o, nei confronti a quest’ultima, prevenire la doppia imposizione di detti interessi e rimborsare l’importo in eccesso trattenuto, come chiede la Repubblica federale di Germania.

56. Non vi è, a mio avviso, alcun dubbio che, scegliendo di rimettere la definizione delle controversie connesse all’interpretazione e all’applicazione della convenzione austro‑tedesca alla competenza della Corte in base all’articolo 273 TFUE, i due Stati contraenti hanno anche acconsentito a che quest’ultima applichi, in mancanza di indicazioni diverse all’interno della convenzione de qua, l’insieme delle disposizioni di diritto dell’Unione che disciplinano le sue competenze e procedure.

57. Orbene, fatta salva l’ipotesi delle misure provvisorie ordinate dal giudice dei procedimenti sommari in forza dell’articolo 279 TFUE – che possono comprendere, come riconosciuto dalla Corte, le adeguate ingiunzioni rivolte alla controparte ( 18 ), anche quando, senza anticipare o neutralizzare l’emananda decisione nel merito, esse siano accessorie rispetto a un ricorso volto a far accertare che uno Stato membro ha mancato agli obblighi a lui incombenti in virtù dei Trattati ( 19 ) – nessuna disposizione dei Trattati riconosce alla Corte la competenza a ordinare a uno Stato membro di adottare una determinata condotta o di astenervisi.

58. Per quanto attiene, più nello specifico, ai casi in cui la Corte è chiamata ad accertare che uno Stato membro ha mancato agli obblighi ad esso incombenti in virtù dei Trattati (articoli 258 e 259 TFUE) o ad annullare un atto di un’istituzione, di un organo o di un organismo dell’Unione (articolo 263 TFUE), gli articoli 260 e 266 TFUE dispongono, rispettivamente, che gli Stati membri e le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione interessati sono tenuti a prendere i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza comporta. Tale constatazione porta quindi il giudice dell’Unione a sostenere che le disposizioni dei Trattati non gli permettono, nell’esercizio delle sue competenze, di rivolgere ingiunzioni alle istituzioni dell’Unione o agli Stati membri ( 20 ).

59. È pur vero che l’articolo 273 TFUE non è formulato in termini analoghi agli articoli 260 e 266 TFUE. Tuttavia, a mio parere, non è possibile dedurre, a contrario e nel silenzio dell’articolo 273 TFUE, che le Alte parti contraenti abbiano inteso conferire alla Corte un potere di ingiunzione nell’ambito della definizione delle controversie di cui all’articolo 273 TFUE. La Corte, analogamente a tutte le istituzioni dell’Unione, è retta dal principio di attribuzione, come ricordato, essenzialmente, dall’articolo 13, paragrafo 2, TUE. Ogni potere accordato alla Corte di intimare a uno Stato membro l’adozione di una determinata condotta deve, a mio avviso, risultare in maniera univoca dalle disposizioni dei Trattati. Nel caso di specie, tuttavia, non è così.

60. Certamente, non escludo che, in via eccezionale, a norma dell’articolo 273 TFUE, gli Stati membri parti del compromesso in virtù del quale hanno adito la Corte possano, di comune accordo, conferire a tale giudice il potere di ingiunzione. Tuttavia, nel caso di specie, nessuna delle disposizioni della convenzione austro‑tedesca indica che ciò sia avvenuto o che la competenza della Corte – che, ricordo, si estende all’interpretazione ma anche all’«applicazione» della convenzione in parola – possa includere un potere siffatto.

61. Date le circostanze, ritengo che la Corte non abbia competenza a ordinare all’uno o all’altro degli Stati membri contraenti della convenzione austro‑tedesca l’adozione di una determinata condotta. I suddetti Stati membri dovranno, in conformità dello spirito del loro accordo e del principio di buona fede, trarre tutte le conseguenze dalla sentenza che sarà emanata e adottare le misure che la sua esecuzione richiede.

B – Nel merito

62. Come indicato nell’introduzione delle presenti conclusioni, la controversia che oppone gli Stati membri contraenti della convenzione austro‑tedesca verte sull’interpretazione e sulla portata dell’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]», contenuta nell’articolo 11, paragrafo 2, di detta convenzione. I redditi alla base della controversia, ove rientrassero nella categoria degli «interessi» di cui all’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca, sarebbero imponibili «anche» nello Stato membro della loro fonte, vale a dire la Repubblica federale di Germania. In caso contrario, essi rientrerebbero nella generica categoria degli «interessi» di cui all’articolo 11, paragrafo 1, della convenzione succitata e sarebbero imponibili nello Stato membro di residenza del loro beneficiario, vale a dire la Repubblica d’Austria.

63. Logicamente, la Repubblica d’Austria difende quindi quella che può essere qualificata, per comodità, un’interpretazione «restrittiva» dell’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]» contenuta nell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca, mentre la Repubblica federale di Germania sostiene un’interpretazione «ampia» di tale espressione.

64. Prima di esaminare più in dettaglio le argomentazioni sviluppate dai due Stati membri, parti della controversia, a sostegno delle loro rispettive tesi, occorre ricordare che essi concordano nel reputare i titoli controversi (Genussscheine), alla base della causa sottoposta alla Corte, assimilabili alle obbligazioni e non alle partecipazioni al capitale sociale della società emittente. La presente controversia non verte pertanto su un contrasto circa la qualificazione giuridica della remunerazione degli strumenti finanziari alla base della controversia, nel senso che detta remunerazione sarebbe considerata da uno degli Stati contraenti della convenzione austro‑tedesca come «dividendi» e dall’altro come «interessi».

65. È quindi pacifico che i redditi derivanti dai titoli alla base della controversia devono essere qualificati non come «dividendi», ai sensi dell’articolo 10 della convenzione austro‑tedesca, ma come «interessi», ai sensi del successivo articolo 11, paragrafo 3, di detta convenzione, in quanto rappresentano la remunerazione di un credito, vale a dire la messa a disposizione di fondi, soggetto a rimborso ( 21 ).

66. Le conseguenze che si possono trarre da tale constatazione incidono già, a mio avviso, in una certa misura, su uno degli aspetti cruciali della controversia, vale a dire la questione se, come sostiene la Repubblica d’Austria, si debba procedere, primariamente, a un’interpretazione autonoma dell’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]» o, al contrario, se occorra definire tale espressione con riferimento anzitutto al diritto interno dello Stato membro della fonte dei redditi, come sembra pretendere la Repubblica federale di Germania.

67. L’articolo 11, paragrafo 3, della convenzione austro‑tedesca definisce gli «interessi» come riferiti, in particolare, ai redditi da crediti di qualsiasi natura, collegati o meno a un diritto di partecipazione agli utili del debitore.

68. La suddetta definizione è analoga a quella che compare nell’articolo 11, paragrafo 3, del modello di convenzione OCSE. Infatti, nelle sue due lingue ufficiali, il francese e l’inglese, il modello di convenzione OCSE definisce gli «interessi» come «les revenus de créances de toute nature, assorties ou non (…) d’une clause de participation aux bénéfices du débiteur» (in lingua inglese: «income from debt-claims of every kind, whether or not (…) carrying a right to participate in the debtor’s profits»).

69. La definizione contenuta nell’articolo 11, paragrafo 3, del modello di convenzione OCSE assume rilievo ai fini di quella presente nell’articolo 11, paragrafo 3, della convenzione austro‑tedesca. Infatti, in applicazione del punto 16 del protocollo di detta convenzione, le disposizioni di quest’ultima redatte in conformità alle corrispondenti disposizioni del modello di convenzione OCSE, hanno, in mancanza di indicazione contraria dei suoi Stati contraenti, lo stesso significato indicato nelle note esplicative relative agli articoli del modello di convenzione OCSE ( 22 ).

70. Il punto 21 delle suddette note esplicative indica che la definizione di interessi contenuta nell’articolo 11, paragrafo 3, primo periodo, del modello di convenzione OCSE ha carattere esaustivo e che è parso preferibile non aggiungere al testo una formula di rinvio sussidiario alle disposizioni interne, in quanto a) la definizione di cui trattasi copre praticamente tutte le tipologie di redditi che le diverse normative interne qualificano come interessi; b) la formulazione impiegata offre un grado maggiore di certezza giuridica e protegge le convenzioni da successive modifiche alla normativa interna e c) nel modello di convenzione OCSE i rinvii alle normative interne devono, per quanto possibile, essere evitati.

71. Tale circostanza rappresenta già, a mio avviso, un fattore che depone a favore della tesi sostenuta dalla Repubblica d’Austria secondo cui la nozione di «interessi» impiegata nell’articolo 11 della convenzione austro‑tedesca, e più in particolare l’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]», contenuta nel suo articolo 11, paragrafi 2 e 3, deve essere oggetto di un’interpretazione autonoma, sganciata da quella eventualmente fornita dalla normativa interna dell’uno o dell’altro Stato contraente della convenzione di cui trattasi.

72. Tale considerazione trova conferma nella natura della convenzione austro‑tedesca, che, come riconoscono i due Stati membri parti della controversia, è un trattato internazionale le cui regole di interpretazione seguono i principi codificati dalla convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. Orbene, a questo proposito, occorre ricordare che l’articolo 31, paragrafo 1, della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati precisa che un trattato deve essere interpretato in buona fede seguendo il senso ordinario da attribuire ai suoi termini nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e del suo scopo ( 23 ), mentre il paragrafo 3, lettera c), di detto articolo stabilisce che l’interpretazione di un trattato deve essere effettuata tenendo conto di qualsiasi regola pertinente di diritto internazionale applicabile nei rapporti fra le parti di tale trattato ( 24 ).

73. In tale contesto, a prescindere dalla questione circa il valore generale, nel diritto internazionale, delle note esplicative relative agli articoli del modello di convenzione OCSE, si deve osservare che, in forza del punto 16, ultima frase, del protocollo della convenzione austro‑tedesca, i suoi Stati contraenti hanno inteso considerare le suddette note esplicative come uno dei criteri di interpretazione della convenzione di cui trattasi, ai sensi della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

74. Le considerazioni che precedono supportano, a mio parere, la tesi secondo cui la nozione di «interessi», compresa l’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]», deve essere interpretata in maniera autonoma, nel contesto delle regole d’interpretazione proprie dei trattati internazionali e indipendentemente dal diritto interno degli Stati membri parti della controversia ( 25 ).

75. Il rinvio operato dall’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca «alla normativa» dello Stato della fonte, nel caso di specie al diritto della Repubblica federale di Germania, non inficia, a mio avviso, tale conclusione. Peraltro, nemmeno la Repubblica federale di Germania ha sostenuto che occorra riconoscere una portata siffatta al suddetto rinvio al diritto nazionale dello Stato della fonte degli interessi contenuto nell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione in esame.

76. L’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca stabilisce infatti essenzialmente che «i redditi derivanti da diritti o da crediti con partecipazione agli utili (…) possono (…) essere assoggettati a imposta anche nello Stato contraente da cui provengono, secondo la legislazione di detto Stato» ( 26 ). L’oggetto dell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione de qua non mira a fornire una definizione del termine «interessi», o dell’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]», ma a precisare la ripartizione delle competenze fiscali tra i due Stati membri contraenti.

77. Così, l’espressione «secondo la normativa» dello Stato della fonte dei redditi si riferisce unicamente alla scelta («possono essere assoggettati a imposta») di detto Stato di esercitare la sua potestà impositiva consistente nel sottoporre o meno a tassazione i redditi di cui trattasi. Lo Stato della fonte potrebbe infatti perfettamente rinunciare a riscuotere una siffatta imposta su tutti o parte dei redditi rientranti nell’ambito di applicazione dell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca.

78. Analogamente, il fatto che gli Stati contraenti della convenzione austro‑tedesca abbiano scelto di ripartire il rispettivo potere impositivo nell’ambito dell’articolo 11, paragrafi 1 e 2, della convenzione di cui trattasi in maniera differente rispetto a quanto previsto dall’articolo 11, paragrafi 1 e 2, del modello di convenzione OCSE non incide sulla definizione di «interessi», comune a entrambi i suddetti atti.

79. La necessità di dare un’interpretazione autonoma dell’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]», indipendente dal diritto degli Stati contraenti della convenzione austro‑tedesca, non è neppure rimessa in discussione dall’argomentazione dedotta dalla Repubblica federale di Germania sulla base dell’articolo 3, paragrafo 2, della suddetta convenzione.

80. A norma dell’articolo 3, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca, «ai fini dell’applicazione della convenzione in un dato momento da parte di uno Stato contraente, ogni termine o espressione che non sia stato definito ha, salvo che il contesto richieda un’interpretazione differente, il senso che gli attribuisce in quel momento il diritto di detto Stato rispetto alle imposte cui si applica la convenzione» ( 27 ).

81. Orbene, come ho appena evidenziato, nel rinviare al modello di convenzione OCSE e alle note esplicative relative ai suoi articoli – che sottolineano proprio la necessità di fornire una definizione esaustiva e indipendente dalle normative nazionali del termine «interessi» –, la convenzione austro‑tedesca ha voluto, rispetto quanto meno alla definizione di tale termine, compresa l’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]», presente nell’articolo 11, paragrafi 2 e 3, della convenzione di cui trattasi, non rimandare al senso che potrebbe esserle conferito dal diritto interno dello Stato della fonte dei suddetti redditi.

82. Date le circostanze, interpretare gli articoli 3, paragrafo 2, e 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca nel senso che implicano che la definizione e la portata del termine «interessi» rientrano nel diritto interno degli Stati contraenti della convenzione in parola contrasterebbe, a mio avviso, con la volontà comune che questi ultimi hanno espresso al punto 16 del protocollo facendo riferimento al modello di convenzione OCSE e alle sue note esplicative, vale a dire di sganciare tale nozione, compresi i «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]», dal significato che le attribuirebbe il diritto nazionale di detti Stati ( 28 ).

83. La suddetta conclusione è infine confermata, a contrario, dalla definizione di «dividendi», enunciata dall’articolo 10, paragrafo 3, della convenzione austro‑tedesca, che, in linea con l’articolo 10, paragrafo 3, del modello di convenzione OCSE, rinvia alla normativa dello Stato della fonte, vale a dire al diritto dello Stato di stabilimento della società distributrice.

84. Ciò detto, occorre ora esaminare l’aspetto centrale della controversia sollevata dinanzi alla Corte, vertente sull’interpretazione dell’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]» presente nell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca.

85. Alla pari dell’espressione equivalente presente nell’articolo 11, paragrafo 3, del modello di convenzione OCSE, l’espressione di cui trattasi non è definita nella convenzione austro‑tedesca.

86. A questo proposito, occorre osservare che i due Stati membri sono concordi nel ritenere che, affinché gli interessi rientrino nel campo di applicazione dell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca, il prodotto dei crediti deve essere collegato agli utili.

87. La Repubblica d’Austria e la Repubblica federale di Germania discordano invece quanto all’intensità del rapporto di dipendenza.

88. Pur affermando che una partecipazione agli utili sussiste quando una persona beneficia dei risultati di esercizio positivi di un diverso soggetto, la Repubblica federale di Germania ritiene sufficiente, affinché sia soddisfatto il rapporto di dipendenza, che la liquidazione degli interessi concordati dipenda dal fatto che il soggetto debitore disponga di liquidità sufficienti o generi un utile sufficiente. Nella causa all’origine della controversia, il fatto che siano versati soltanto interessi a tasso fisso espressi in funzione del valore nominale dei titoli non significa, secondo detto Stato membro, che gli interessi di cui trattasi siano sganciati dagli utili del debitore poiché, in base alle condizioni di emissione dei titoli di cui trattasi, la remunerazione convenuta è condizionata dal risultato di gestione dell’emittente o dall’esistenza di un utile sufficiente in capo al debitore che giustifichi il versamento degli interessi, i quali, in caso di perdite contabili, non sono liquidati.

89. La Repubblica d’Austria sostiene, di contro, che deve essere soddisfatta una condizione aggiuntiva ed essenziale: il rapporto di dipendenza deve concretizzarsi, quantomeno, nel versamento di un interesse collegato all’utile del debitore ed aggiuntivo rispetto all’interesse fisso previsto dalle condizioni di emissione del titolo. Nell’ambito della causa che ha dato origine alla controversia, la remunerazione convenuta a un tasso fisso sarebbe collegata solo alle eventuali perdite, poiché la liquidazione dell’interesse verrebbe sospesa in caso di perdita contabile, o verrebbe ridotta proporzionalmente ove possa, essa stessa, generare una siffatta perdita, fermo restando il connesso diritto ad ottenere il pagamento degli arretrati negli anni successivi. Non ricorrerebbe quindi, secondo la Repubblica d’Austria, un’ipotesi di «partecipazione agli utili», ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca, ma si tratterebbe tutt’al più di una «partecipazione alle perdite» rientrante nell’articolo 11, paragrafo 1, della medesima convenzione.

90. Come già indicato, l’articolo 31, paragrafo 1, della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati prevede che un trattato debba essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai suoi termini nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e del suo scopo.

91. Nell’esaminare il senso comune dell’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili», occorre anzitutto osservare che essa è stata privilegiata rispetto a quelle – che avrebbero a mio parere portata più ampia – di «redditi (…) derivanti da crediti collegati agli utili» o di «redditi (…) derivanti da crediti con partecipazione ai risultati».

92. Come sostenuto dalla Repubblica d’Austria, che ha fornito, nel suo ricorso, definizioni dell’espressione controversa in base al senso comune che non sono state, sul punto, contestate dalla Repubblica federale di Germania, il diritto alla «partecipazione agli utili» rimanda all’idea di ottenere una parte o una percentuale degli utili di impresa ( 29 ).

93. Tale idea trova conforto, a mio avviso, nei due esempi di strumenti finanziari elencati nell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca.

94. Come sostenuto in sostanza dalla Repubblica d’Austria, gli strumenti obbligazionari partecipativi («Gewinnobligationen» e, in lingua inglese «profit‑sharing bonds») sono definiti di norma come obbligazioni che danno diritto, oltre all’interesse fisso da essi offerti, a una quota parte degli utili dell’emittente ( 30 ).

95. Analogamente, i «prestiti partecipativi» (in lingua tedesca «partiarischen Darlehen» e, in lingua inglese, «profit‑participating loans») sono spesso caratterizzati da un interesse di base, fisso o variabile, integrato da un interesse collegato all’importo degli utili generati dal debitore ( 31 ).

96. È invece più difficile trarre conclusioni precise dal riferimento alla partecipazione del «socio tacito» (in lingua tedesca «stiller Gesellschafter» e, in lingua inglese, «silent partnership») trattandosi di un istituto giuridico che sembra essere proprio del diritto nazionale dei due Stati membri parti della convenzione austro‑tedesca. D’altra parte, quantomeno il diritto tedesco sembra distinguere, nell’ambito del suddetto istituto giuridico, tra socio tacito tipico («typischer stiller Gesellschafter») e socio tacito atipico («atypischer stiller Gesellschafter»); le differenze principali tra le due figure sembrano consistere nel livello di associazione e nell’intensità della comunanza di interessi tra il finanziatore (il socio tacito) e l’entità destinataria dei fondi, fermo restando che la qualificazione corretta dipende dall’insieme delle circostanze specifiche di ogni singolo caso ( 32 ). Schematizzando, benché il socio tacito tipico mantenga uno status assimilabile a quello del creditore, esso partecipa agli utili del debitore, o addirittura ai suoi utili e alle sue perdite, condividendo con lui un certo numero di rischi. Il socio tacito atipico, dal canto suo, può vedersi riconoscere un potere decisionale in seno all’impresa debitrice e partecipa, di norma, anche alle riserve occulte e alle plusvalenze latenti, aspetto, questo, che lo assimila a un co-imprenditore ( 33 ).

97. L’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro-tedesca si limita a menzionare, in maniera generica, il socio tacito, a prescindere dalla sua forma tipica o atipica. Mi sembra tuttavia pacifico che il socio tacito, tipico o atipico, partecipa in ogni caso agli utili del debitore, come sostenuto dalla Repubblica d’Austria e non contestato dalla Repubblica federale di Germania.

98. In conclusione, a mio avviso, l’esame dell’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili», contenuta nell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca, conduce, tenendo conto anche degli strumenti finanziari indicati a titolo illustrativo, a privilegiare la tesi secondo cui la partecipazione agli utili si concretizza in una remunerazione dei fondi messi a disposizione del debitore che varia, anche solo parzialmente, in funzione degli utili da quest’ultimo generati.

99. Tale interpretazione restrittiva dell’espressione controversa, che precisa anche la portata dell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro-tedesca, mi sembra coerente con l’economia dell’articolo 11 della convenzione in parola e con la ripartizione delle competenze fiscali concordata tra i due Stati contraenti rispetto alla categoria degli «interessi».

100. Infatti, l’articolo 11, paragrafo 1, della convenzione austro‑tedesca sancisce il principio secondo cui gli «interessi» sono assoggettati a imposizione nello Stato di residenza del loro beneficiario effettivo, mentre il paragrafo 2 dell’articolo in parola ammette unicamente, a titolo di deroga («però»), l’imposizione da parte dello Stato della fonte dei «redditi derivanti (…) da crediti con partecipazione agli utili». Tale ripartizione della competenza fiscale tra i due Stati membri rispetto alla suddetta categoria di redditi si distingue sotto due profili da quella risultante dall’articolo 11, paragrafi 1 e 2, del modello di convenzione OCSE. Da una parte, il modello di convenzione OCSE riconosce un diritto di imposizione sia allo Stato di residenza sia a quello della fonte su tutte le categorie di redditi qualificati come da «interessi» ai sensi del modello, mentre l’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca limita il diritto dello Stato della fonte agli interessi che costituiscono una partecipazione agli utili del debitore. D’altra parte, mentre il modello di convenzione OCSE limita il diritto di imposizione dello Stato della fonte al 10% dell’importo lordo degli interessi, l’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro-tedesca non prevede alcun tetto.

101. Un’interpretazione ampia o estensiva dell’espressione «partecipazione agli utili» contenuta all’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro-tedesca autorizzerebbe lo Stato della fonte a trattenere un’imposta sugli interessi liquidati a favore di un soggetto passivo stabilito nell’altro Stato contraente, senza che la convenzione preveda un tetto al riguardo e senza che il tasso di tali interessi vari, anche solo parzialmente, in funzione degli utili del debitore. Una siffatta interpretazione autorizzerebbe così uno sconfinamento nella competenza dello Stato di residenza del beneficiario effettivo degli interessi, come prevista dall’articolo 11, paragrafo 1, della convenzione di cui trattasi. Inoltre, posto che il citato articolo 11 non prevede alcun tetto per l’aliquota di imposta che lo Stato della fonte è autorizzato a trattenere e che tale aliquota dipende pertanto, unicamente, dal dritto interno di detto Stato, lo Stato membro di residenza potrebbe non essere in grado di eliminare in ampia parte la doppia imposizione ricorrendo al sistema dell’imputazione previsto dall’articolo 23, paragrafo 2, lettera b), della suddetta convenzione.

102. Ne consegue, a mio avviso, che, tenuto conto del suo senso ordinario, del contesto in cui l’espressione «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili» è impiegata e dell’obiettivo perseguito dall’articolo 11 della convenzione austro-tedesca, la suddetta espressione deve essere interpretata in senso restrittivo e circoscritta ai soli casi in cui la remunerazione del credito varia, almeno in parte, in funzione degli utili del debitore.

103. Nell’ambito della causa all’origine della controversia, è pacifico che, in base alle condizioni di emissione, i titoli T1, T2 e T3 danno diritto alla liquidazione di interessi annuali a tasso fisso calcolato sul valore nominale dei titoli considerati e predeterminato al momento della loro sottoscrizione. Le condizioni di emissione non prevedono affatto che il tasso di interesse sia, quantomeno, integrato da un elemento variabile dato da una parte o da una frazione degli utili realizzati dal debitore. Così, che l’utile generato dal debitore sia di uno o di dieci milioni di euro, il tasso di interesse riconosciuto a titolo di remunerazione dell’obbligazione sottoscritta sarà quello fissato nelle condizioni di emissione e riferito soltanto sul valore nominale dei titoli.

104. Di certo, come ammette la Repubblica d’Austria, il tasso di interesse può, in applicazione delle condizioni di emissione, ridursi sino a raggiungere lo 0% se il debitore è gravato da perdite.

105. Tuttavia, a condizione che non ci siano perdite negli anni successivi, il creditore ha diritto al pagamento degli arretrati nel corso di tali anni; la differenza rispetto al valore nominale dei titoli viene ad essere colmata nel corso di tali anni, senza che rilevi, nemmeno in parte, l’importo degli utili generati in seguito dal debitore. Si tratta, quindi, di una clausola di riporto degli interessi in caso di perdite, e non di una clausola di partecipazione agli utili del debitore.

106. Certo, non si può negare che, viste le condizioni di emissione, chi sottoscrive i titoli si impegni a sostenere un certo rischio: quello che l’emittente sia gravato da perdite in uno o più esercizi. Tuttavia, una siffatta asimmetria nella remunerazione dei titoli – vale a dire un interesse il cui tasso può mutare in caso di perdite, ma che è indipendente dagli utili realizzati dal debitore – non può essere considerata, a mio parere, come una remunerazione atta, in tutto o in parte, a riconoscere al creditore una parte o una percentuale degli utili del debitore. Date le circostanze, non si tratta di «redditi derivanti da (…) crediti con partecipazione agli utili [del debitore]», ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca.

107. La circostanza, richiamata con forza dalla Repubblica federale di Germania nelle sue memorie, secondo cui il Bundesfinanzhof (Corte tributaria federale, Germania) sarebbe pervenuto a un esito opposto in una sentenza del 26 agosto 2010 ( 34 ), non può inficiare tale conclusione. In sede di applicazione dell’articolo 273 TFUE, la Corte non può essere vincolata dalle valutazioni compiute da un giudice di uno degli Stati membri parte della controversia, con il rischio di privare di ogni effetto utile la clausola arbitrale con cui i suddetti Stati hanno scelto di attribuirle la competenza a dirimere la controversia di cui trattasi. Nel caso di specie, considerato che tale clausola verte sull’interpretazione e sull’applicazione della convenzione austro‑tedesca, la Corte è naturalmente del tutto libera di interpretare la convenzione di cui trattasi alla luce dei principi d’interpretazione che si ricavano dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

108. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, ritengo che occorra accogliere le conclusioni della Repubblica d’Austria. Propongo quindi alla Corte di dichiarare che l’espressione «redditi derivanti da diritti o da crediti con partecipazione agli utili», contenuta nell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca deve essere interpretata nel senso che comprende i redditi che accordano al creditore una parte o una percentuale degli utili del debitore, con esclusione di quelli che possono variare soltanto in caso di perdite di detto debitore.

VI – Sulle spese

109. L’articolo 137 del regolamento di procedura precisa che si provvede sulle spese con la sentenza o l’ordinanza che definisce la causa. In base all’articolo 138 di detto stesso regolamento, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.

110. Considerato che le conclusioni formulate dalla Repubblica federale di Germania devono, a mio avviso, essere respinte, e che la Repubblica d’Austria ne ha chiesto la condanna alle spese, propongo alla Corte di accogliere la domanda in tal senso da quest’ultima formulata.

VII – Conclusione

111. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, propongo alla Corte di statuire come segue: – l’espressione «redditi derivanti da diritti o da crediti con partecipazione agli utili», contenuta all’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione, del 24 agosto 2000, tra la Repubblica d’Austria e la Repubblica federale di Germania, diretta a evitare la doppia imposizione in materia di imposta sui redditi e sul patrimonio, deve essere interpretata nel senso che comprende i redditi che accordano al creditore una parte o una percentuale degli utili del debitore, con esclusione di quelli che possono variano soltanto in caso di perdite di detto debitore; – la Repubblica federale di Germania è condannata alle spese.

( 1 ) Lingua originale: il francese.

( 2 ) BGBl. III, 182/2002 (Austria) e BGBl. 2002 II, pag. 735 (Germania), dBStBl I 2002, 584 (Germania).

( 3 ) Raccolta dei trattati delle Nazioni Unite, vol. 1155, pag. 331.

( 4 ) Le note interpretative relative agli articoli del modello di convenzione OCSE sono redatte dal comitato degli affari fiscali dell’OCSE, che raggruppa gli esperti dei governi dei paesi membri dell’Organizzazione. Esse fungono di frequente da fonte di interpretazione delle convenzioni fiscali bilaterali basate sul modello di convenzione OCSE. Pure la Corte si richiama a tali note interpretative, anche nell’ambito del rinvio pregiudiziale, in particolare quando esse costituiscono parte del quadro giuridico della controversia principale. V. sentenza del 19 gennaio 2006, Bouanich (C‑265/04, EU:C:2006:51, punti 51, 52 e 56). V. altresì sentenza del 23 febbraio 2006, van Hilten‑van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131, punto 48).

( 5 ) Più precisamente, l’importo del versamento annuale ammontava, per i titoli T1, al 4,36% per il 1996, al 5,36% per il 1997 e il 1998, e al 7,36% per gli altri anni. Quanto ai titoli T2, tale importo era pari, per tutta la durata, al 5,60% mentre, per i titoli T3, esso era pari, sempre per tutta la durata, al 5,65% del valore nominale del titolo.

( 6 ) In tal senso, v., in particolare, Tribunale penale internazionale per la ex Iugoslavia, Prosecutor c. Tadić, n. IT‑94-1-AR72, decisione della sezione d’appello del 2 ottobre 1995, punto 18, e Tribunale arbitrale (arbitrato in materia di frontiere terrestri e marine), Repubblica di Croazia c. Repubblica di Slovenia, decisione del 30 giugno 2016, punti da 148 a 157.

( 7 ) V. anche sentenza del 27 novembre 2012, Pringle (C‐370/12, EU:C:2012:756, punto 173).

( 8 ) V., a questo proposito, sentenza del 30 maggio 2006, Commissione/Irlanda (C‐459/03, EU:C:2006:345, punti 123 e 127).

( 9 ) V., segnatamente, le versioni nelle lingue spagnola («relacionada con el objeto de los Tratados»), inglese («which relates to the subject matter of the Treaties»), portoghese («relacionado com o objeto dos Tratados»), rumena («în legătură cu obiectul tratatelor»), slovena («ki se nanašajo na predmet Pogodb») e finlandese («joka on yhteydessä perussopimusten kohteeseen»).

( 10 ) Mentre si tratta del medesimo termine impiegato, in francese, sia nell’articolo 273 TFUE che, ad esempio, nell’articolo 54, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte, vertente sulla riunione di più cause per ragioni di connessione, la versione in lingua inglese di detto ultimo articolo utilizza, diversamente dal testo dell’articolo 273 TFUE in tale lingua, il termine «connection».

( 11 ) Occorre notare che la direttiva 2003/49/CE del Consiglio, del 3 giugno 2003, concernente il regime fiscale comune applicabile ai pagamenti di interessi e di canoni fra società consociate di Stati membri diversi (GU 2003, L 157, pag. 49), non è applicabile alla vertenza alla base della controversia, in quanto la Bank Austria e la WestLB non sono società consociate. La direttiva in parola non è stata, del resto, oggetto di osservazioni dei due Stati membri parti della controversia e non sarà pertanto esaminata nelle presenti conclusioni.

( 12 ) V., in particolare, sentenze del 16 luglio 2009, Damseaux (C‑128/08, EU:C:2009:471, punto 30 e la giurisprudenza ivi citata), e dell’8 dicembre 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, EU:C:2011:813, punto 31), e ordinanza del 19 settembre 2012, Levy e Sebbag (C‑540/11, non pubblicata, EU:C:2012:581, punto 19).

( 13 ) V., per analogia, sentenza del 16 luglio 2009, Damseaux (C‑128/08, EU:C:2009:471, punto 33 e la giurisprudenza ivi citata).

( 14 ) Sentenza del 16 luglio 2009, Damseaux (C‐128/08, EU:C:2009:471, punto 22 e la giurisprudenza ivi citata).

( 15 ) Sentenza del 16 luglio 2009, Damseaux (C‑128/08, EU:C:2009:471, punto 22 e la giurisprudenza ivi citata).

( 16 ) V., in questo senso, sentenza del 6 ottobre 1976, Industrie Tessili Italiana Como (12/76, EU:C:1976:133, punto 9).

( 17 ) V. sentenza del 12 maggio 1998, Gilly (C‑336/96, EU:C:1998:221, punto 15), e ordinanza del 19 settembre 2012, Levy e Sebbag (C‑540/11, non pubblicata, EU:C:2012:581, punto 27).

( 18 ) V. ordinanze del presidente della Corte del 5 agosto 1983, CMC e a./Commissione (118/83 R, EU:C:1983:225, punto 53), e del 24 aprile 2008, Commissione/Malta (C‑76/08 R, non pubblicata, EU:C:2008:252, punto 19). La Corte stessa ha riconosciuto che poteva ordinare provvedimenti provvisori ai sensi dell’articolo 279 TFUE nel contesto di un ricorso per inadempimento presentato da uno Stato membro nei confronti di un altro Stato membro in forza dell’articolo 259 TFUE, v. sentenza del 30 maggio 2006, Commissione/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345, punto 138).

( 19 ) V. ordinanza del presidente della Corte del 24 aprile 2008, Commissione/Malta (C‑76/08 R, non pubblicata, EU:C:2008:252, punti 17 e 19). V. altresì, in questo senso, ordinanza della Corte del 28 marzo 1980, Commissione/Francia (24/80 R e 97/80 R, non pubblicata, EU:C:1980:107, punti da 16 a 19).

( 20 ) Per quanto attiene al controllo di legittimità sulla base dell’articolo 263 TFUE e il ricorso per carenza previsto dall’articolo 265 TFUE, v., in particolare, ordinanza del 24 novembre 2016, Petraitis/Commissione (C‑137/16 P, non pubblicata, EU:C:2016:904, punti 31 e 32 e la giurisprudenza ivi citata), e ordinanze del 16 novembre 2009, Goldman Management/Commissione e Bulgaria (T‑354/09, non pubblicata, EU:T:2009:439, punto 17), e del 26 giugno 2012, Szarvas/Ungheria (T‑129/12, non pubblicata, EU:T:2012:319, punto 10).

( 21 ) In maniera schematica, gli «interessi» sono redditi derivanti dalla messa a disposizione di fondi (crediti), sino al rimborso, versati su una base contrattuale e finanziati mediante ricorso al credito, mentre i «dividendi» rappresentano la remunerazione del contributo al capitale di rischio (partecipazione nel capitale sociale), sono versati con riferimento a un rapporto di azionariato e finanziati con fondi propri. A tal riguardo v., segnatamente, Hoor, O., Le modèle OCDE de convention fiscale, Analyse technique détaillée, Legitech, Lussemburgo, 2016, pag. 106.

( 22 ) V. le note esplicative del comitato degli affari fiscali dell’OCSE, pubblicate in Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune, versione abbreviata, OCSE, Parigi, 1998.

( 23 ) Per quanto attiene al rispetto dei suddetti criteri di interpretazione nell’ambito degli accordi internazionali conclusi dall’Unione, v., in particolare, sentenza del 24 novembre 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, punto 94 e la giurisprudenza ivi citata).

( 24 ) V., a questo proposito, segnatamente, sentenza del 21 dicembre 2016, Consiglio/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973, punto 86 e la giurisprudenza ivi citata).

( 25 ) Taluni autori rilevano peraltro che la quasi totalità delle convenzioni bilaterali contro la doppia imposizione stipulate dalla Repubblica federale di Germania dopo il 1991 non contengono, quanto alla definizione della nozione di «interessi», alcun riferimento al diritto dello Stato della fonte: v., in particolare, Bärsch, S‑E., «The Definitions of Dividends and Interest Contained in the OECD Model, Actual Tax Treaties, and the German Model», Intertax, n. 6‑7, 2014, pag. 438.

( 26 ) Il corsivo è mio.

( 27 ) Il corsivo è mio.

( 28 ) Il punto 12 delle note esplicative sull’articolo 3, paragrafo 2, del modello di convenzione OCSE, su cui si basa l’articolo 3, paragrafo 2, della convenzione austro‑tedesca, conferma che il «contesto» è dato in particolare dall’intenzione delle parti contraenti alla firma della convenzione fiscale.

( 29 ) V. in particolare, ad esempio, Cornu, G., Vocabulaire juridique, 9a edizione, PUF, Parigi, 2012, pag. 733, che definisce l’espressione di cui trattasi nei seguenti termini: «diritto a una parte degli utili di un’impresa o di un’attività, che può avere origine diversa (partecipazione a una società, prestito, contratto di lavoro)».

( 30 ) V. anche, in particolare, Munn G. G., Garcia F.L. e Woelfel C.J., The Encyclopedia of Banking and Finance, 10a ed., Salem Press, Chicago, 1993; Auckenthaler, F., Droit des marchés de capitaux, L.G.D.J, Parigi, 2004, pag. 50, e Antoine, J., e Capiau-Huart, M., Dictionnaire des marchés financiers, De Boeck & Larcier, Bruxelles, 2006, pag. 361.

( 31 ) V., oltre ai riferimenti in lingua tedesca citati dalla Repubblica d’Austria nel suo ricorso, in particolare, Bundgaard, J., e Dyppel, K. J., «Profit-Participating Loans in International Tax Law», Intertax, n. 12, 2010, pag. 644. Si noti che altri autori utilizzano l’espressione «profit-participating loans» in senso generale come indicante varie tipologie di strumenti finanziari, tra cui «Gewinnobligationen» e «partiarischen Darlehen». V. anche Hasbargen, U., e Johnsen, K.M., «Financing of German subsidiairies – German and US tax treatment of silent partnerships and profit participating loans», Intertax n. 8/9, 1990, pag. 377, che precisano che il «profit‑participating loan»«is in all respects identical to a fixed interest loan except that the return is variable, as it is calculated on the basis of the company’s profits or gross revenues».

( 32 ) Per quanto attiene alle difficoltà derivanti dai suddetti istituti giuridici nel diritto internazionale, si veda, al riguardo, in particolare, Hasbargen, U., e Johnsen, K. M., «Financing of German subsidiairies – German and US tax treatment of silent partnerships and profit participating loans», Intertax n. 8/9, 1990; Heidemann, M., e Knebel, A., «Double Taxation Treaties: The Autonomous Interpretation Method in German and English Law as demonstrated by the Case of the Silent Partnership», Intertax, n. 3, 2010, pag. 136; Schnaffer, J., Droit fiscal international, Promoculture-Larcier, Windhof, 2014, pagg. da 349 a 352 e 444, e Lipp, M., «The German Silent Partnership», European Taxation, 2015, pag. 325.

( 33 ) V., in particolare, Schnaffer, J., Droit fiscal international, Promoculture-Larcier, Windhof, 2014, pagg. da 349 a 352, e Lipp, M., «The German Silent Partnership», European Taxation, 2015, pag. 327.

( 34 ) GZ I R 53/09.