Conclusioni dell'avvocato generale Jacobs del 12 giugno 1990. - VANDEMOORTELE NV CONTRO COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE. - REGOLAMENTO DELLA COMMISSIONE N. 2200/87 - RITENUTA RELATIVA A PAGAMENTI IN MATERIA DI AIUTI ALIMENTARI. - CAUSA C-172/89.



raccolta della giurisprudenza 1990 pagina I-04677



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1. La presente controversia è sorta a causa del ritardo di consegna di una spedizione di olio di colza fornito a titolo di aiuto alimentare comunitario al Bangladesh.

2. L' art. 5 del regolamento (CEE) del Consiglio n. 3972/86, in materia di politica e gestione dell' aiuto alimentare (GU 1986, L 370, pag. 1), incarica la Commissione di fissare le modalità delle forniture di prodotti a titolo di aiuto alimentare. Il regolamento (CEE) n. 2200/87 (in prosieguo: il "regolamento") definisce pertanto le modalità generali per la mobilitazione nella Comunità di prodotti a titolo di aiuto alimentare comunitario (GU 1987, L 204, pag. 1). Esso prevede che la fornitura di prodotti a titolo di aiuto alimentare è di norma aggiudicata mediante gara (art. 3) e che qualora venga deciso di procedere ad una gara viene pubblicato nella Gazzetta ufficiale un bando di gara dettagliato.

3. Per quel che riguarda i particolari delle disposizioni del regolamento rinvio alla relazione d' udienza. In questa sede basta osservare che il regolamento prevede una serie di garanzie per l' adempimento degli obblighi da esso definiti e di quelli previsti nel bando di gara. Infatti dispone che l' interessato deve costituire una cauzione di gara ((art. 7, n. 4, lett. a), e art. 8)) e che l' aggiudicatario deve, entro i cinque giorni successivi all' aggiudicazione, fornire alla Commissione la prova della costituzione di una garanzia di consegna (art. 12, n. 2). Un' altra garanzia deve essere costituita in caso di acconto pagato dalla Commissione: in caso di fornitura reso porto di sbarco, un acconto che non può superare il 90% dell' importo dell' offerta viene concesso all' aggiudicatario a sua richiesta su presentazione di documenti e di prove da cui risulti la costituzione, a favore della Commissione, di una garanzia di un importo pari a quello dell' acconto maggiorato del 10% (art. 18, n. 5).

4. L' art. 22 disciplina lo svincolo o l' incameramento delle cauzioni. La garanzia di gara deve essere integralmente svincolata, in particolare quando l' aggiudicatario ha effettuato la fornitura rispettando i suoi obblighi o quando ha costituito la cauzione relativa all' acconto ((art. 22, n. 2, lett. a) )). L' art. 22, n. 2, lett. b), dispone che la garanzia di consegna è oggetto di ritenute cumulative calcolate in particolare proporzionalmente ai quantitativi non forniti ovvero a concorrenza di un millesimo dell' importo totale dell' offerta per giorno di ritardo d' arrivo al porto di sbarco, in caso di fornitura "reso porto di sbarco". (La versione inglese del regolamento non si riferisce ad un millesimo bensì allo 0,001%, cioè un millesimo dell' 1%. Tuttavia, risulta chiaramente dalle altre versioni linguistiche che si tratta in realtà di un millesimo del valore totale). La garanzia relativa all' acconto deve essere svincolata se il diritto alla concessione definitiva dell' importo anticipato è stato provato o se l' acconto è stato rimborsato dall' aggiudicatario (art. 22, n. 3). Nessuna disposizione prevede espressamente la ritenuta o l' incameramento della garanzia relativa all' acconto.

5. Col regolamento (CEE) n. 941/88, la Commissione ha indetto un bando di gara per la fornitura di 2 000 t di olio di colza raffinato al Bangladesh (GU 1988, L 92, pag. 26). Conformemente alle condizioni in allegato al regolamento, l' olio doveva essere consegnato "reso porto di sbarco franco banchina" a Chittagong entro il 31 luglio 1988.

6. La Vendemoortele NV vinceva la gara e costituiva regolarmente una garanzia di consegna del 10% conformemente a quanto richiesto dalle condizioni di aggiudicazione. Tuttavia la nave scelta per effettuare la consegna veniva ritardata da un' avaria al motore durante il viaggio verso Anversa, il porto d' imbarco, ed il carico giungeva a Chittagong solo il 28 settembre 1988, cioè 59 giorni dopo la data limite. La Commissione svincolava integralmente la garanzia di consegna il 23 settembre 1988 poiché la Vandemoortele aveva costituito la garanzia richiesta per un acconto e presentato una domanda d' acconto. Il 27 ottobre 1988 la Commissione versava alla Vandemoortele un acconto del 90% dell' importo dell' offerta e svincolava integralmente la cauzione per l' acconto il 30 gennaio 1989. Tuttavia, all' atto del pagamento definitivo dell' importo ancora dovuto in forza del contratto, essa detraeva 56 463 ECU a causa del ritardo di consegna, somma che rappresentava un millesimo del valore totale dell' offerta moltiplicato per 59. Nel caso di specie, la Vandemoortele sostiene che questa decisione della Commissione ha trasgredito il dettato del regolamento nonché i principi generali di tutela del legittimo affidamento e di proporzionalità.

7. Prima della disamina nel merito devo valutare brevemente una questione preliminare, e cioè se la competenza della Corte nel caso di specie si fondi sull' art. 173 del Trattato (come implicitamente ammesso nelle memorie delle parti) o sull' art. 181 in forza di ciò che viene descritto in questo articolo come una clausola compromissoria contenuta in un contratto, cioè una clausola di scelta del foro. La questione è importante perché se la competenza della Corte deriva in realtà dall' art. 181 la controversia va risolta sulla scorta delle norme contrattuali applicabili, mentre se la competenza è fondata sull' art. 173 si tratterà di determinare se la Commissione abbia agito regolarmente alla luce della normativa e dei principi di diritto generale che si applicano al caso di specie.

8. A favore di una competenza fondata sull' art. 181 si potrebbe far valere che i rapporti fra la Comunità (rappresentata dalla Commissione) e l' aggiudicatario sono essenzialmente di natura contrattuale e che l' art. 23 del regolamento n. 2200/87, il quale dispone che la Corte è competente per deliberare su qualsiasi controversia derivante dall' esecuzione delle forniture effettuate conformemente a questo regolamento, è redatto come una clausola compromissoria. Tuttavia, il complesso dei rapporti fra la Comunità e l' aggiudicatario è disciplinato esclusivamente dalla normativa comunitaria. Infatti l' art. 23 è contenuto in un regolamento e non in un contratto. Inoltre se si trattasse di una clausola compromissoria essa dovrebbe di norma precisare la "legge applicabile al contratto", ai sensi dell' art. 215, n. 1, del Trattato. La presente causa va pertanto considerata alla stregua dell' art. 173.

Trasgressione del regolamento n. 2200/87

9. La Vandemoortele sostiene che il regolamento non attribuisce alla Commissione il potere di detrarre una penalità per ritardo sull' importo finale ancora dovuto a norma del bando, poiché esso prevede espressamente la trattenuta di una penalità solo sulla garanzia di consegna. Nel controricorso la Commissione afferma che la prassi consistente nell' effettuare trattenute per ritardo di consegna al momento del saldo definitivo è ormai consolidata. Essa sostiene che esigenze di efficacia sono alla base di questa prassi e che effettuare una trattenuta in questa fase è pratico dal punto di vista amministrativo ed ha taluni vantaggi per l' aggiudicatario.

10. La controversia deriva essenzialmente dalla redazione insoddisfacente del regolamento. L' art. 22, n. 2, lett. b), dispone che la garanzia di consegna può essere oggetto di ritenuta in caso di ritardo di consegna a concorrenza di un millesimo del valore totale dell' offerta per giorno di ritardo, ma non esiste nessuna disposizione esplicita sulla possibilità di una trattenuta in una fase successiva qualora la garanzia di consegna debba essere svincolata prima della consegna. Ricordo che nella causa Koenecke / Balm (causa 117/83, Racc. 1984, pag. 3291) la Corte ha dichiarato che una sanzione, anche di natura non penale, può essere inflitta solo qualora abbia un fondamento giuridico chiaro ed inequivoco (punto 11 della motivazione). Occorre quindi accertare se, in mancanza di disposizione espressa, l' economia generale e la finalità della normativa attribuiscano comunque in modo sufficientemente chiaro ed inequivoco alla Commissione la possibilità di effettuare la ritenuta in una fase successiva.

11. Occorre notare in proposito che l' art. 12, n. 1, del regolamento n. 2200/87 dispone che l' aggiudicatario adempie i propri obblighi in conformità di quanto prescritto dal regolamento che indice la gara e rispetta gli impegni di cui al regolamento n. 2200/87. Questi obblighi sarebbero inefficaci se il loro adempimento non fosse imposto con mezzi idonei. A tale scopo l' art. 12, n. 2, stabilisce che "per garantire il rispetto degli obblighi inerenti alla fornitura", obblighi che si può supporre comprendano il rispetto della data limite di consegna, l' aggiudicatario deve costituire una garanzia di consegna, e l' art. 22, n. 2, lett. b), prevede una sanzione in caso di ritardo di consegna mediante una ritenuta effettuata sulla garanzia di consegna. Ora, l' obbligo di rispettare la data limite e la necessità di una sanzione volta a garantire efficacemente l' adempimento di quest' obbligo del fornitore non scompaiono quando, a causa della costituzione di una garanzia relativa all' acconto, la garanzia di consegna debba essere svincolata prima della consegna. Occorre quindi che esista un potere implicito di irrogare una sanzione in una fase successiva. In caso contrario, come sottolinea la Commissione, l' aggiudicatario potrebbe sempre evitare una penalità per ritardo o addirittura una penalità per consegna incompleta o difettosa, chiedendo un acconto. Inoltre, come altresì sottolineato dalla Commissione, se non esistesse la possibilità di effettuare una trattenuta successivamente, il regolamento non comminerebbe nessun tipo di sanzione in caso di ritardo inferiore a 60 giorni. L' art. 20, che rende l' aggiudicatario responsabile di tutte le conseguenze finanziarie della mancata esecuzione totale o parziale della fornitura qualora ciò gli sia imputabile, si applica solo se la merce non è stata fornita entro un termine di 60 giorni dopo la data stabilita.

12. L' unico argomento che la ricorrente può invocare è pertanto quello secondo cui la ritenuta avrebbe dovuto essere effettuata sulla garanzia d' acconto e non sul pagamento finale. Su questo punto la Vandemoortele sostiene che, anche qualora il regolamento non prevedesse la possibilità di effettuare una trattenuta sulla garanzia d' acconto in caso di ritardo di consegna, questa garanzia potrebbe comunque, tenuto conto della sua funzione economica, essere considerata un sostituto della garanzia di consegna; l' art. 22, n. 2, lett. b), potrebbe quindi essere applicato in via analogica. Quest' argomento sembra prima facie interessante: poiché, dal punto di vista del sistema del regolamento, la garanzia relativa all' acconto sostituisce effettivamente la garanzia di consegna e deve coprire non solo l' importo anticipato bensì anche una maggiorazione pari al 10% di quest' importo (cioè un totale massimo del 99% dell' importo dell' offerta), sarebbe plausibile ritenere che essa comprenda la garanzia di consegna. Tuttavia, il punto debole di quest' argomento è che l' art. 22, n. 3, prevede espressamente che la garanzia relativa all' acconto venga svincolata se è stato stabilito il diritto alla concessione definitiva dell' anticipo, cosa che ovviamente si è verificata nel caso di specie. Infatti, se la garanzia relativa all' acconto non fosse stata svincolata perché era stata effettuata una trattenuta per ritardo di consegna, la ricorrente avrebbe legittimamente potuto sostenere che nessuna disposizione del regolamento prevedeva la possibilità di effettuare una ritenuta del genere sulla garanzia relativa all' acconto e che, poiché il suo diritto alla concessione dell' importo anticipato era diventato definitivo, occorreva svincolare integralmente questa garanzia e la penalità per eventuali ritardi doveva essere trattenuta sul saldo finale.

13. Qualora ricorrano i requisiti di cui all' art. 22, n. 3, e sia stata svincolata la garanzia relativa all' acconto sarebbe ancora insensato sostenere che non può sussistere nessuna penalità per ritardo di consegna: l' unica possibilità che resta in un caso del genere consiste in una trattenuta effettuata sull' importo finale ancora dovuto. Concludo pertanto che nel caso di specie, effettuando una ritenuta al momento dell' ultimo versamento, la Commissione non ha trasgredito il regolamento n. 2200/87.

Trasgressione dei principi generali del diritto

14. La Vandemoortele sostiene che dopo lo svincolo della garanzia di consegna essa poteva ragionevolmente attendersi che non venisse effettuata alcuna successiva trattenuta a causa di un ritardo: la trattenuta effettuata dalla Commissione sull' importo finale dovutole trasgrediva pertanto il principio del legittimo affidamento.

15. Come ho già rilevato in precedenza, in un caso in cui, come quello di specie, la Commissione abbia dovuto svincolare una garanzia di consegna a causa di una richiesta di acconto, deve esistere una possibilità di effettuare una trattenuta in una fase successiva in caso di ritardo di consegna; la ricorrente non poteva quindi ragionevolmente supporre che non esistesse nessun potere del genere. Inoltre, come la Commissione ha sottolineato, la Vandemoortele conosceva, a causa della sua precedente esperienza nel settore, la prassi della Commissione consistente nel detrarre le penalità al momento del saldo finale. A mio parere la ricorrente non può pertanto invocare il principio del legittimo affidamento. Aggiungo che non può essere ingiusto che essa subisca una sanzione che le sarebbe stata senz' altro applicata se la garanzia di consegna non fosse stata svincolata prima della consegna.

16. Per quel che riguarda la proporzionalità la ricorrente sostiene, in via estremamente subordinata, che una ritenuta del 5,9% (59 millesimi) del valore totale della gara deve essere considerata sproporzionata in quanto il ritardo di consegna non era addebitabile (o non interamente) ad essa stessa né ai suoi dipendenti, che avevano fatto tutto il possibile per rispettare la data stabilita, e perché il ritardo non aveva causato alcun danno grave alla Commissione né al beneficiario dell' aiuto alimentare. A mio parere questo argomento va altresì disatteso. In molte disposizioni il regolamento tiene già conto della situazione di un aggiudicatario il quale, senza alcuna colpa, non riesce ad adempiere i propri obblighi di consegna. L' ultima frase dell' art. 22, n. 2, lett. b), prevede espressamente che non vengono applicate ritenute quando le inadempienze non sono imputabili all' aggiudicatario e non danno luogo a risarcimento da parte di un' assicurazione. Inoltre l' art. 21 incarica la Commissione di valutare i casi di forza maggiore. A mio parere queste disposizioni, che la ricorrente non ha tentato di far valere, tengono adeguatamente conto delle esigenze di proporzionalità. Inoltre il regolamento non contiene nulla che possa far pensare che un danno occasionato alla Commissione o al beneficiario dell' aiuto costituisca un fattore da prendere in considerazione relativamente alle ritenute per ritardo di consegna effettuate a norma dell' art. 22, n. 2, lett. b).

17. Propongo pertanto di respingere il ricorso e di condannare la ricorrente alle spese.

(*) Lingua originale: l' inglese.