CONCLUSIONI RIUNITE DELL'AVVOCATO GENERALE MISCHO DEL 21 FEBBRAIO 1989. - HOECHST AG DOW BENELUX NV, DOW IBERICA SA, ALCUDIA SA E EMPRESA NACIONAL DEL PETROLEO SA CONTRO COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE. - CONCORRENZA - RICORSO PER ANNULLAMENTO - DIRITTO DELLA CONCORRENZA - REGOLAMENTO N. 17 - ACCERTAMENTO - DIRITTO FONDAMENTALE ALL'INVIOLABILITA DEL DOMICILIO - MOTIVAZIONE - PENALITA DI MORA - VIZI DI PROCEDURA. - CAUSE RIUNITE 46/87 E 227/88, CAUSA 85/87 E CAUSE RIUNITE 97, 98 E 99/87.



raccolta della giurisprudenza 1989 pagina 02859

edizione speciale svedese pagina 00133

edizione speciale finlandese pagina 00145



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1 . Il 15 gennaio 1987 la Commissione adottava, in base all' art . 14, n . 3, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n . 17 ( 1 ), una serie di decisioni che ordinavano a varie imprese di sottoporsi ad accertamenti riguardo la loro eventuale partecipazione ad accordi o pratiche concordate con cui sarebbero stati fissati i prezzi e le quote o obiettivi di vendita di PVC e di polietilene nella Comunità .

2 . Cinque imprese hanno chiesto alla Corte l' annullamento della decisione loro rivolta . A sostegno del ricorso, assieme al difetto di motivazione, ai vizi di forma e del procedimento, tutte deducono la violazione del diritto fondamentale al rispetto del domicilio .

3 . Prima di esaminare questi mezzi, mi sembra indispensabile ricordare brevemente come le ricorrenti hanno reagito nei confronti delle decisioni di accertamento della Commissione .

4 . La Hoechst ( causa 46/87 ) rifiutava categoricamente di sottoporsi ad accertamento nonostante tre tentativi da parte degli agenti della Commissione . Ogni volta la Hoechst faceva mettere a verbale la propria formale opposizione all' esecuzione dell' accertamento che essa sosteneva essere una perquisizione . Soltanto il 2 aprile 1987 essa cedeva, in considerazione del fatto che vi era ormai un mandato di perquisizione emanato in favore della Commissione dallo Amtsgericht di Francoforte su istanza del Bundeskartellamt ( 2 ).

5 . La Commissione le aveva poi inflitto, con decisione 3 febbraio 1987, adottata in applicazione dell' art . 16, n . 1, lett . d ), del regolamento n . 17, una penalità di mora pari ad 1 000 ecu per giorno onde costringerla a sottoporsi all' accertamento . La Hoechst chiede del pari l' annullamento di detta decisione nonché di quella in data 26 maggio 1988, adottata in forza dell' art . 16, n . 2, dello stesso regolamento, con cui la Commissione ha fissato l' importo definitivo della penalità di mora in 55 000 ecu ( causa 227/88 ).

6 . La Dow Benelux ( causa 85/87 ) manifestava obiezioni nei confronti della decisione di accertamento della Commissione e della sua esecuzione, ma, ritenendosi obbligata a collaborare, non si opponeva formalmente all' esecuzione e finiva col prestare assistenza agli agenti della Commissione .

7 . Dal canto loro, i rappresentanti delle società Dow Ibérica ( causa 97/87 ), Alcudia ( causa 98/87 ) ed EMP ( causa 99/87 ) si dichiaravano "scossi" dalla prima "ispezione a sorpresa" effettuata dalla Commissione in imprese spagnole, ma, in seguito alla esposizione, orale e per iscritto, fatta dagli agenti della Commissione quanto ai loro diritti e doveri come risultano dagli artt . 14, 15 e 16 del regolamento n . 17, essi non solo si sottoponevano all' accertamento senza sollevare obiezioni formali ma addirittura vi collaboravano attivamente .

8 . Dopo queste precisazioni di fatto, posso ora passare all' esame dei mezzi dedotti dalle ricorrenti, partendo dal mezzo comune a tutte le cause che è di gran lunga il più importante .

I - Quanto al mezzo relativo alla violazione di un diritto fondamentale

9 . Le ricorrenti sostengono a seconda dei casi e talora simultaneamente :

- che l' art . 14, n . 3, del regolamento n . 17 è invalido in quanto in contrasto con i diritti fondamentali riconosciuti dall' ordinamento giuridico comunitario;

- che le decisioni di accertamento sono illegittime in quanto in contrasto con la norma di base, vale a dire l' art . 14, n . 3, e/o con i diritti fondamentali riconosciuti dall' ordinamento giuridico comunitario;

- che, dando esecuzione a dette decisioni, gli agenti della Commissione sono andati al di là dei loro poteri ed hanno violato diritti fondamentali .

10 . Spero di poter portare un po' di chiarezza nel dibattito procedendo nel modo seguente .

11 . Innanzitutto valuterò se i poteri attribuiti agli agenti della Commissione dalle decisioni di accertamento da essa adottate il 15 gennaio 1987 siano conformi al contesto definito dall' art . 14 del regolamento n . 17 .

12 . Dopo aver accertato, in base ad uno studio dei sistemi giuridici nazionali degli Stati membri, della convenzione europea sui diritti dell' uomo, della giurisprudenza della Corte, che bisogna riconoscere alle imprese un diritto fondamentale all' inviolabilità dei loro locali, valuterò se detto diritto sia infranto da controlli effettuati alla stregua della disposizione menzionata .

13 . In seguito vedremo quali conclusioni devono trarsi dai principi enucleati nell' ambito delle presenti controversie . Infine presenterò alcune riflessioni sulla funzione che possono svolgere rispettivamente i giudici nazionali e la Corte di giustizia delle Comunità europee per quanto riguarda l' attuazione delle decisioni di accertamento .

A - Portata delle decisioni che ordinano gli accertamenti e poteri attribuiti alla Commissione dall' articolo 14 del regolamento n . 17

14 . L' art . 1 di ogni decisione impugnata del 15 gennaio 1987, il cui testo è sostanzialmente identico ( 3 ), recita che l' impresa "è tenuta a consentire agli agenti incaricati della Commissione di accedere ai suoi locali durante l' orario normale di apertura degli uffici, ad esibire ai fini dell' ispezione ed a far fotocopiare documenti relativi all' oggetto dell' indagine chiesti dagli agenti, e di fornire immediatamente i chiarimenti che questi possano chiedere ".

15 . L' uso delle espressioni "esibire i documenti chiesti" dagli agenti della Commissione e "fornire i chiarimenti" richiesti dimostra che la decisione non obbliga le imprese unicamente a tollerare l' accertamento, bensì impone loro un atteggiamento attivo di collaborazione . Con qualche eccezione ( 4 ), la dottrina peraltro ritiene che l' art . 14, n . 3, imponga di per sé alle imprese un simile dovere di cooperazione ( 5 ). In prosieguo tornerò su questo profilo del problema .

16 . Il testo delle decisioni di accertamento non contiene indicazioni quanto ai documenti concreti che gli agenti della Commissione sono incaricati di esaminare; vi si fa unicamente rinvio ai "documenti aziendali relativi all' oggetto dell' indagine ". Muovendo da ciò, la Hoechst sostiene che "anche la presentazione volontaria di documenti di carattere commerciale, per dare attuazione ad una decisione di accertamento, rappresenta una perquisizione qualora la Commissione non conosca né l' esatta natura né i dettagli dei documenti presentati" ( verbale di accertamento 2 aprile 1987, citato alla pagina 7 della replica ). Detto argomentare non può essere accolto poiché, come vedremo in seguito, tutti gli ordinamenti nazionali conoscono procedimenti di indagine che presuppongono la collaborazione delle imprese e nell' ambito dei quali le autorità amministrative competenti non sanno in anticipo se saranno rinvenuti dati tali da far rilevare un' infrazione da parte dell' impresa né, a fortiori, quale sia la natura di tali dati . Siffatte operazioni non vengono comunque considerate perquisizioni .

17 . Si deve quindi accertare in che modo gli agenti della Commissione debbono determinare, di fronte ai rappresentanti dell' impresa, i documenti che desiderano poter esaminare .

18 . Pertanto, se essi possono sicuramente chiedere, per esempio, che sia loro presentata la "corrispondenza degli ultimi tre anni fra la ditta e altri produttori di PVC o di polietilene" od i "processi verbali delle riunioni del consiglio d' amministrazione tenutesi durante gli anni 1983-1987", può richiedersi del pari l' esibizione di "tutti i documenti relativi alle condizioni di vendita del PVC" o dei "documenti che si trovano nell' ufficio del capo della divisione marketing" od ancora dei "fascicoli trovantisi in questo armadio o in quel cassetto"?

19 . I modi di procedere esemplificati mi paiono essere accettabili per i motivi seguenti . A norma dell' art . 14, n . 1, del regolamento n . 17, la Commissione ha il diritto di procedere a "tutti gli accertamenti necessari ". A tal fine, secondo detta disposizione, "gli agenti della Commissione incaricati dispongono dei seguenti poteri :

a ) controllare i libri e gli altri documenti aziendali;

b ) prendere copie o estratti dei libri e degli altri documenti aziendali;

c ) richiedere spiegazioni orali "in loco";

d ) accedere a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto delle imprese ".

20 . Ebbene, detta definizione, in particolare il diritto degli agenti della Commissione di accedere a tutti i locali ed anche ai mezzi di trasporto, comporta che gli agenti possono prendere visione di tutti gli oggetti che si trovino in detti luoghi e chiedere che siano messi a loro disposizione gli oggetti che essi indicano; altrimenti, a che pro un diritto di accesso? Si immagini, a mo' di esempio, che, guardando dalla finestra, gli agenti della Commissione si accorgano che alcuni operai stanno caricando fascicoli su un automezzo . In tal caso essi devono avere il diritto di inviare sul posto uno dei loro colleghi per chiedere che sia posto termine all' operazione e che gli siano mostrati i documenti di cui trattasi .

21 . Non si possono infatti assolutamente paragonare i compiti degli agenti della Commissione con i compiti degli agenti delle autorità nazionali che effettuano accertamenti in materia fiscale o di diritto del lavoro . In materia fiscale, gli ispettori sono alla ricerca di categorie determinate di documenti, cioè i libri contabili nonché le fatture di acquisto o di vendita, mentre in materia di diritto del lavoro vengono in considerazione soprattutto i ruolini paga ed i fascicoli del personale .

22 . Qualora gli ispettori della Commissione avessero unicamente il diritto di chiedere che siano loro presentati i classici fascicoli di ogni impresa, come i fascicoli della corrispondenza o i verbali ufficiali degli organi direttivi dell' impresa, probabilmente essi non sarebbero mai in grado di reperire indicazioni su di una intesa illegittima . Queste indicazioni si trovano piuttosto su "fogli volanti" spesso scritti a mano, come annotazioni prese durante riunioni segrete tenutesi fuori dell' impresa, talora in un albergo situato in un paese non membro della Comunità, con abbreviazioni o riferimenti in codice .

23 . Spesso le note spese per i viaggi effettuati dai dirigenti dell' azienda, messe a confronto con quelle dei responsabili di altre imprese sottoposte a controllo, consentono alla Commissione di accertare quali imprese possono aver partecipato all' intesa, in che momento hanno avuto luogo gli incontri, ecc . Gli interessi della Comunità impongono che chi è incaricato di garantire il perseguimento della finalità stabilita dall' art . 3, lett . f ), e il rispetto delle norme stabilite dagli artt . 85 e 86 del trattato sia posto in grado di accedere anche a documenti di questo genere in quanto sussistano sospetti sufficientemente gravi di comportamenti illegittimi . Per questo ritengo che gli agenti della Commissione abbiano anche il diritto di guardare nelle valigette dei responsabili dell' impresa e persino nelle loro agende per accertare se contengano documenti od indicazioni sulle loro attività professionali .

24 . D' altra parte, spetta alla Commissione stessa, e solo ad essa, verificare e constatare, sotto il controllo esclusivo della Corte, se i documenti cui essa fa riferimento riguardino l' oggetto dell' indagine che essa conduce .

25 . La Corte lo ha esplicitamente confermato nella sentenza 18 maggio 1982, AM & S / Commissione ( causa 155/79, Racc . pag . 1575, in particolare pagg . 1609 e 1610 ), in cui essa ha dichiarato che

"poiché i documenti che la Commissione può esigere sono, come viene affermato nell' art . 14, n . 1, quelli che essa considera 'necessario' conoscere per poter accertare un' infrazione alle norme del trattato relative alla concorrenza, ne consegue che, in via di principio, spetta alla stessa Commissione, non già all' impresa interessata o ad un terzo, perito o arbitro, decidere se un documento debba o meno esserle mostrato" ( punto 17 della motivazione ).

26 . La Corte ha sì riconosciuto che questo "ampio potere di accertamento e di verifica" ( 6 ) della Commissione può incontrare alcuni limiti, come, nel caso di specie, quelli derivanti dall' esigenza della tutela della riservatezza della corrispondenza fra avvocato e cliente, purché si tratti di corrispondenza scambiata nell' ambito e nell' interesse del diritto alla difesa del cliente e purché provenga da avvocati indipendenti, vale a dire non legati al cliente da un rapporto d' impiego . Tuttavia, anche nel caso in cui l' impresa sostenga che i documenti che essa è invitata ad esibire rientrano in questa categoria, la Commissione conserva il potere di ordinarle, a norma dell' art . 14, n . 3, l' esibizione della corrispondenza controversa e, se necessario, di infliggerle ammende o penalità di mora come sanzione per il suo rifiuto ( punto 31 della motivazione ).

27 . Pertanto, l' impresa non può in nessun caso scegliere autonomamente i documenti che è disposta ad esibire o meno, anche qualora ritenga che alcuni siano protetti in forza del principio generale della riservatezza, che è comune agli ordinamenti di tutti gli Stati membri . Secondo la Corte, gli interessi dell' impresa sono sufficientemente salvaguardati dalla possibilità, offerta dagli artt . 185 e 196 del trattato nonché dall' art . 83 del regolamento di procedura, che venga sospesa l' esecuzione della decisione o adottato qualsiasi altro provvedimento provvisorio ( punto 32 della motivazione ). Nella sentenza 24 giugno 1986, AKZO Chemie / Commissione ( causa 53/85, Racc . 1986, pag . 1965, in particolare pag . 1992 ), la Corte ha del pari riconosciuto alla Commissione il potere di valutare se un dato documento contenga segreti commerciali la cui divulgazione è protetta in forza di un principio generale che trova applicazione durante il procedimento amministrativo ( punti 28 e 29 della motivazione ).

28 . Spetta quindi alla Commissione esigere anche l' esibizione di documenti che l' impresa ritenga protetti in forza di principi generali del diritto e valutare, col solo controllo della Corte, se sia effettivamente così; la Commissione deve altresì poter verificare essa stessa se i documenti di cui chiede l' esibizione rientrino o no nell' oggetto dell' indagine . Gli agenti della Commissione pertanto non possono non avere il diritto di farsi presentare fascicoli circa i quali non è certo, prima facie, se contengano informazioni atte a rivestire una data importanza nell' ambito dell' indagine e di chiedere in particolare che tutti i fascicoli o tutte le carte contenuti in un armadio o in un determinato cassetto vengano loro consegnati .

29 . Occorre stabilire quindi se gli agenti della Commissione abbiano il diritto di estrarre personalmente i documenti dagli armadi e dai cassetti in cui si trovano onde esaminarli, se del caso dopo aver chiesto che i mobili di cui trattasi siano aperti . La Dow Benelux e le tre imprese spagnole che, al contrario della Hoechst, non si sono opposte ai controlli sostengono che gli agenti della Commissione hanno così proceduto .

30 . La Commissione ha effettivamente rivendicato un siffatto diritto durante il procedimento dinanzi alla Corte . Nella controreplica nella causa 46/87 ( Hoechst ), la Commissione ha così descritto il modo abituale di procedere dei propri agenti :

"Quando un agente della Commissione si trova in un ufficio, egli si informa del luogo in cui sono conservati i fascicoli in questione e chiede di poter accedere ai cassetti della scrivania o dell' archivio per accertarsi della natura dei fascicoli che essi contengono . Se i cassetti sono chiusi, egli esige che siano aperti . Compiuto ciò, che l' agente della Commissione estragga personalmente i fascicoli dal mobile in cui si trovano o che a farlo sia il dipendente dell' impresa, poco importa . Come regola generale, l' agente della Commissione esamina comunque ogni fascicolo per accertare se contenga documenti che rivestono interesse per l' oggetto dell' accertamento . I documenti non riguardanti il procedimento di indagine nonché i documenti di carattere privato possono quindi essere eliminati" (( pag . 20, lett . k ) )).

31 . Nella controreplica nella causa 85/87 ( Dow Benelux ), la Commissione ha affermato che "gli agenti della Commissione possono aprire personalmente armadi o scrivanie non chiusi a chiave, estrarne fascicoli e documenti, consultarli e fotocopiarli" ( pag . 8, primo capoverso ).

32 . Infine, nella risposta al quesito postole dalla Corte circa le istruzioni impartite ai propri agenti, la Commissione ha fra l' altro segnalato che "l' agente incaricato dell' accertamento esamina personalmente, in presenza di un rappresentante dell' impresa, tutte le cartelle, gli armadi e le scrivanie in cui possono essere conservati i documenti e consulta tutti i documenti onde poterne fare una cernita; un rapido esame consente in generale di mettere da parte numerosi documenti privi di interesse ".

33 . Può ritenersi che siffatto modo di procedere degli agenti della Commissione sia "giustificato" dalle decisioni tipo della Commissione che ingiungono alle imprese di "esibire ai fini di ispezione e far fotocopiare documenti aziendali relativi all' oggetto dell' indagine richiesti dagli (...) agenti"?

34 . Il verbo "esibire" può essere interpretato in senso stretto o in un senso più ampio . In senso stretto, esibire può indicare che i documenti indicati dagli agenti della Commissione devono essere a questi consegnati dai rappresentanti dell' impresa . In senso lato, l' espressione può essere interpretata nel senso che il dovere di collaborazione da parte dell' impresa comporta l' obbligo di condurre gli agenti della Commissione nei luoghi in cui possono essere conservati documenti rilevanti o nei locali che gli agenti chiedono personalmente di visitare, garantendo loro il libero accesso a tutti i mobili di archivio affinché possano estrarre ed esaminare i documenti che vi si trovano .

35 . Non ritengo tuttavia che quest' ultima interpretazione possa essere accolta . L' uso delle espressioni "esibire (...) e far fotocopiare i documenti richiesti" in rapporto con il dovere per i rappresentanti dell' impresa "di fornire immediatamente ogni chiarimento che possa essere chiesto" mi fa ritenere che gli agenti della Commissione debbano innanzitutto permettere ai responsabili dell' impresa di collaborare attivamente all' indagine .

36 . Non v' è dubbio che gli agenti della Commissione devono poter accertarsi, per quanto possibile, che nessun elemento di rilievo sfugga al loro esame . A tal fine essi debbono usufruire, come ho già indicato, del diritto di chiedere che siano loro consegnati i fascicoli od i documenti che si trovano in un mobile da essi indicato, poiché altrimenti non si vede come potrebbero trovare indicazioni su comportamenti che l' impresa ha interesse a tenere nascosti e dei quali essa baderà a non lasciare tracce nei fascicoli "classici ". Accolto questo principio, certamente poco importa, in ultima analisi, che l' agente stesso estragga i fascicoli dal mobile in cui si trovano, ovvero che lo faccia il dipendente dell' impresa; un' impresa che intenda rispettare completamente il proprio dovere di collaborazione finirà senz' altro col dire agli agenti della Commissione : "prego, prendete voi stessi i fascicoli ."

37 . Però questa situazione è piuttosto diversa da quella in cui gli agenti della Commissione procedono senza indugi ad una perquisizione in piena regola dei mobili . Ritengo che l' art . 14 ricomprenda un potere del genere, che senz' altro rappresenta un potere di perquisizione, ma ciò unicamente in quanto "ultima ratio"; detto potere può essere esercitato solo nell' osservanza dei requisiti stabiliti dal n . 6 di detto articolo .

38 . A mio giudizio, questa interpretazione è l' unica compatibile con il dettato dell' art . 15, n . 1, lett . c ), del regolamento . Quest' ultimo è fondato manifestamente sul principio dell' esibizione (" Vorlage ") dei documenti da parte dei rappresentanti dell' impresa, in quanto stabilisce che la Commissione può infliggere ammende alle imprese quando intenzionalmente o per negligenza "presentino in maniera incompleta, all' atto degli accertamenti effettuati a norma dell' art . 13 o dell' art . 14, i libri o altri documenti aziendali richiesti o non si sottopongano agli accertamenti ordinati mediante decisione presa in applicazione dell' art . 14, n . 3 ".

39 . La circostanza che la prima parte della disposizione faccia riferimento all' art . 14 nel suo complesso e quindi non operi distinzione fra il suo n . 2 ( accertamento effettuato in base ad un semplice mandato ) ed il suo n . 3 ( accertamento in base ad una decisione formale della Commissione ) dimostra a mio parere che in entrambi i casi spetta ai rappresentanti dell' impresa consegnare i documenti agli agenti della Commissione . Identica tesi viene esposta d' altronde in un opuscolo edito dalla Commissione nel 1984 e intitolato : I poteri di indagine della Commissione europea in materia di concorrenza . A pagina 38 si legge infatti che "spetta ai rappresentanti dell' impresa aprire gli armadi e consegnare i documenti agli agenti : questi ultimi non possono estrarli direttamente dagli armadi . L' eventuale rifiuto da parte dei rappresentanti dell' impresa di esibire i documenti è messo a verbale e gli ispettori possono chiedere l' esecuzione forzata da parte delle autorità nazionali ". Anche se sulla copertina dell' opuscolo viene precisato che esso "non può considerarsi espressione autentica della posizione della Commissione sulle materie analizzate", è chiaro comunque che l' opinione appena menzionata doveva allora essere l' opinione dominante in seno alla Commissione .

40 . Il sistema instaurato dall' art . 14 è pertanto il seguente .

1 ) Nel caso di cui al n . 2, l' impresa ha il diritto di non accettare il principio stesso dell' ispezione, ma, qualora accetti, deve presentare in modo completo tutti i documenti richiesti .

41 . 2 ) Nell' ambito della procedura di cui al n . 3, l' impresa è obbligata a sottoporsi agli accertamenti e a presentare in modo completo i documenti richiesti, sotto minaccia di una penalità di mora e/o di un' ammenda . Condivido il giudizio di quella parte della dottrina che ritiene ( 7 ) che il n . 3 attribuisca anch' esso alla Commissione unicamente diritti di informazione e di esame (" Auskunfts - und Einsichtsrechte ") cui corrisponde, dal lato dell' impresa, un dovere di collaborazione . Insieme a Mestmaecker ( 8 ), ritengo difatti che "le imprese sono obbligate a consentire agli agenti l' espletamento dei loro compiti in modo tale che, senza ricorso alla coazione diretta, siano correttamente fornite le informazioni richieste" (" Die Unternehmen sind verpflichtet, den Bediensteten die Erfuellung ihrer Aufgabe so zu ermoeglichen, dass ohne Anwendung von unmittelbarem Zwang die geforderten Aufschluesse sachlich richtig gegeben werden "). E' necessario quindi poter distinguere molto nettamente la situazione in cui un' impresa collabora all' indagine dal caso in cui essa non collabori . Se fosse consentito agli agenti della Commissione, nell' ambito della procedura di cui al n . 3 dell' art . 14, di impossessarsi personalmente dei documenti, si genererebbe confusione fra questa procedura e quella di cui al n . 6 dello stesso articolo . Ulteriore argomento a sostegno di una interpretazione in tal senso dei poteri della Commissione può rintracciarsi nella circostanza che, se la Commissione potesse procedere immediatamente in base unicamente alla decisione di accertamento ad una reale ispezione nei locali dell' impresa, la comminazione di un' ammenda per presentazione incompleta dei libri e di altri documenti non servirebbe più a granché .

42 . 3 ) Infine, se l' impresa rifiuta di esibire uno o più documenti che gli agenti della Commissione vogliono esaminare e, a fortiori, se rifiuta anche di aprire alcuni armadi od alcuni cassetti chiusi a chiave o di estrarre gli oggetti contenuti in una valigetta di uno dei suoi dirigenti, agli agenti della Commissione non resta che redigere un verbale del rifiuto . La relativa constatazione darà avvio al procedimento che sfocia nella fissazione di una ammenda o di una penalità di mora ed indurrà la Commissione a chiedere allo Stato membro interessato di prestare ai suoi agenti, ai sensi dell' art . 14, n . 6, "l' assistenza necessaria per l' esecuzione del loro mandato ". In altri termini, il rifiuto di consegnare il contenuto di un mobile agli agenti della Commissione costituisce opposizione ai sensi del n . 6 dell' art . 14 che gli agenti non possono da soli superare appropriandosi dei fascicoli, rendendosi invece necessario l' intervento dei rappresentanti dello Stato membro interessato . Ritengo che questa conclusione discenda pure analogicamente dall' art . 192 del trattato sull' esecuzione forzata delle decisioni del Consiglio e della Commissione, cui del resto fa rinvio l' art . 187 sull' esecuzione delle sentenze della Corte . Credo che da detta disposizione si evinca che il trattato CEE ha inteso riservare agli Stati membri ogni forma di intervento analogo alla coazione diretta .

43 . Il n . 6 dell' art . 14 impone agli Stati membri un obbligo di risultato, quello cioè di consentire agli agenti della Commissione di accertare se taluni documenti in possesso dell' impresa siano atti a dimostrare la sua partecipazione ad un' intesa . L' ultima frase del n . 6 imponeva agli Stati membri di adottare, entro il 1° ottobre 1962, e dopo aver consultato la Commissione, le misure necessarie per poter assolvere detto obbligo .

44 . Quest' ultima frase non si rinviene nella proposta di regolamento che la Commissione aveva sottoposto al Parlamento ed al Consiglio . Non può escludersi che sia stata introdotta dal Consiglio in seguito all' osservazione della commissione mercato interno del Parlamento ( relazione 7 settembre 1961, documento 57, detto rapporto Deringer ) per cui, all' atto di una perquisizione, si dovrebbe prevedere l' intervento di un giudice . Ad ogni modo, ora non si può più determinare se il Consiglio abbia voluto chiedere agli Stati membri di congegnare le loro legislazioni nazionali in modo tale che non fosse imposto un mandato giudiziario per le azioni intraprese ai sensi dell' art . 14, n . 6 ( per esempio stabilendo in una legge che dette azioni vanno considerate casi in cui sussiste periculum in mora ) o se esso abbia semplicemente inteso riservare ad ogni Stato membro la scelta degli strumenti cui esso riteneva far ricorso, ivi compreso, se del caso, il requisito del mandato giudiziario .

45 . Per contro, non v' è dubbio che i provvedimenti da adottare dovevano essere atti a consentire agli agenti della Commissione di accedere ai documenti ricercati senza che l' impresa avesse il tempo di farli scomparire .

46 . Ad ogni buon conto, nessuno Stato membro avrà adottato, in forza dell' art . 14, n . 6, provvedimenti in contrasto con la propria concezione della tutela del diritto fondamentale all' inviolabilità del domicilio delle imprese . Pertanto, in tutti i casi in cui la Commissione farà appello alle autorità nazionali per superare l' opposizione di un' impresa, la tutela di questo diritto fondamentale sarà automaticamente garantita in tutta la sua portata dall' ordinamento giuridico nazionale .

47 . Tuttavia si deve ancora valutare se un' operazione di accertamento, durante la quale gli agenti della Commissione si limitino a chiedere l' esibizione dei fascicoli da essi indicati senza ispezionare personalmente i mobili, comporti violazione del diritto fondamentale alla tutela del domicilio, in quanto essa si svolge sotto minaccia di un' ammenda e di una penalità di mora . E' infatti pacifico che, se un' impresa collaborasse in via del tutto volontaria con gli ispettori, non sorgerebbe questione di violazione del domicilio .

48 . Per risolvere detta questione occorre esaminare la situazione nei sistemi giuridici nazionali nonché gli insegnamenti che possono trarsi dalla convenzione europea sui diritti dell' uomo e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia .

B - Gli insegnamenti che possono trarsi dai sistemi giuridici nazionali, dalla convenzione europea sui diritti dell' uomo e dalla giurisprudenza della Corte

49 . In Belgio, l' art . 10 della Costituzione stabilisce che

"il domicilio è inviolabile : esso può essere perquisito solo nei casi stabiliti dalla legge e nelle forme da essa prescritte ".

50 . A prescindere dal fatto che l' applicazione di questo principio alle persone giuridiche ed ai locali aziendali è controversa, la Costituzione di per sé non ha assoggettato le perquisizioni domiciliari alla previa autorizzazione di un giudice . Mentre il legislatore impone detta autorizzazione preventiva per le ispezioni e perquisizioni nei locali destinati ad uso abitativo, esso riconosce poteri molto ampi di controllo, senza previa autorizzazione giudiziaria, agli ispettori che operano in materia fiscale e previdenziale nonché in materia di disciplina dei prezzi e di pratiche commerciali . Questi poteri consentono loro in generale di introdursi in tutti i locali aziendali, di prendere conoscenza e fare copie, cioè di sequestrare tutti i documenti utili nonché di richiedere l' assistenza della forza pubblica . Controversa sembra essere solo la questione se essi possano aprire da sé un armadio e perquisire gli archivi ( 9 ).

51 . In materia di concorrenza, la legge 27 maggio 1960 sulla tutela contro l' abuso di potere economico conferisce un diritto di perquisizione, senza previa autorizzazione giudiziaria . Peraltro, la legge 28 luglio 1987 di attuazione dei regolamenti e direttive adottati in applicazione dell' art . 87 del trattato CEE ( Moniteur belge del 24.9.1987, pag . 138171 ) definisce i poteri degli agenti nazionali che assistono gli ispettori della Commissione riproducendo esattamente il testo dell' art . 14, n . 1, del regolamento n . 17 . L' art . 2, n . 3, di questa legge commina sanzioni penali per coloro che impediscono od ostacolano volontariamente i compiti di assistenza o di accertamento . In conformità col regio decreto 1° febbraio 1988 di attuazione degli art . da 12 a 14 del regolamento n . 17 ( Moniteur belge dell' 11.2.1988, pag . 22021 ), i mandati scritti di accertamento sono rilasciati dal capo del servizio di ispezione generale economica, non già dall' autorità giudiziaria .

52 . In Danimarca, la stessa Costituzione ( art . 72 ) impone, per le perquisizioni domiciliari, il sequestro o l' esame di lettere e di altre carte, il requisito della pronuncia di un giudice, salvo le eccezioni espressamente stabilite da una legge . Questo principio vale anche per le persone giuridiche in quanto trattasi di locali che non sono aperti al pubblico . Benché la questione, a lungo dibattuta, se esso vada applicato, fuori dell' ambito della procedura penale, anche ai provvedimenti amministrativi coercitivi sembri oggi risolta in senso affermativo, si deve rilevare che il legislatore può quindi stabilire deroghe .

53 . Né la legge 31 marzo 1955, n . 102, sulla concorrenza, né la legge 29 novembre 1972, n . 505, adottata per dare attuazione all' art . 14, n . 6, del regolamento n . 17, hanno però previsto deroghe . Bisogna quindi convenire che, in linea di principio, ogni operazione di accertamento è soggetta ad una decisione di un giudice . Tuttavia si ammette anche che, se un' impresa dà il proprio consenso a che l' operazione sia eseguita, l' autorità di cui trattasi può procedere senza che vi sia una previa decisione giudiziaria .

54 . Si noti peraltro che, nell' ambito della legge n . 505, il giudice danese, prima di autorizzare le misure previste da una decisione di accertamento della Commissione, si limiterebbe a constatarne l' esistenza senza sindacarne la fondatezza .

55 . Mi pare infine sia di un certo interesse sottolineare che in una sentenza del 1976 lo Hojesteret ha dichiarato che la circostanza che un controllo amministrativo sia soggetto a previa autorizzazione giudiziaria in forza della Costituzione non impediva che la legge stabilisse che un' ammenda può essere inflitta a chi si opponga ad un controllo benché quest' ultimo non sia stato previamente autorizzato da un giudice .

56 . In Germania, l' art . 13 della legge fondamentale, dichiarando che "il domicilio è inviolabile", al secondo comma recita :

"le perquisizioni possono essere ordinate unicamente dal giudice nonché, qualora sussista periculum in mora, dagli altri organi previsti dalla legge; esse possono essere eseguite solo nelle forme ivi prescritte ".

In forza dell' art . 19, n . 3, i diritti fondamentali valgono anche per le persone giuridiche e la nozione di "domicilio" va estesa, secondo il giudizio unanime di giurisprudenza e dottrina, ai locali commerciali .

57 . La legge 27 luglio 1957 sulle restrizioni della concorrenza (" Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen ") distingue all' art . 46 fra il potere di accertamento (" Einsichts - und Pruefungsrecht")ed il potere di perquisizione (" Durchsuchungsrecht "). Nonostante sia talora difficile operare la distinzione, in genere ci si riferisce ai criteri cui il Bundesverfassungsgericht ha fatto ricorso nell' ordinanza 3 aprile 1979 per definire la nozione di perquisizione ( BVerfG E 51, pag . 97, 107 ). Secondo questa definizione, una perquisizione consiste

"nella ricerca effettuata con un obiettivo ed uno scopo precisi, da poteri dello Stato, al fine di rintracciare persone o cose o di appurare circostanze in modo da scoprire ciò che l' occupante dell' abitazione in cui si effettua la perquisizione non intende presentare o consegnare spontaneamente" ((" (...) Kennzeichnend ist das ziel - und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspueren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will ")).

58 . Per contro, il potere di accertamento, che comprende il diritto di accedere ai locali aziendali, consente l' esame unicamente dei documenti esibiti alle autorità dai responsabili dell' impresa . L' accertamento pertanto presuppone la collaborazione dei rappresentanti dell' impresa controllata, mentre la perquisizione può effettuarsi nell' inattività di questi .

59 . Si badi che ciò non significa tuttavia che la cooperazione attiva non possa essere "forzata" mediante penalità di mora o la minaccia di ammende, strumenti coercitivi amministrativi . Il rifiuto dei rappresentanti dell' impresa, che hanno l' obbligo di collaborare all' accertamento, costituisce infatti un' infrazione amministrativa . Qualora però persista nonostante detti strumenti di coazione, il rifiuto può essere superato solo con un mandato di perquisizione, unico mezzo che consente il ricorso alla forza (" unmittelbarer Zwang "). Sembra poi che in pratica le autorità competenti richiedano un mandato giudiziario di perquisizione ogniqualvolta vi siano motivi di ritenere che l' impresa non esibirà spontaneamente tutti i documenti che esse vogliono consultare .

60 . Come indicato dal comportamento degli agenti del Bundeskartellamt nella pratica Hoechst, questa distinzione, e le conseguenze che le si ricollegano, sembra vada del pari seguita nell' ambito dell' applicazione della legge tedesca 17 agosto 1967 relativa all' esecuzione del regolamento n . 17, benché il suo art . 3, n . 2, subordini espressamente il ricorso alla forza (" unmittelbarer Zwang ") all' unico requisito che detti agenti dispongano di un mandato scritto del presidente dell' ente .

61 . In Grecia, l' art . 9, n . 1, della Costituzione del 1975 recita :

"il domicilio di ciascuno è luogo d' asilo . La vita privata e familiare dell' individuo è inviolabile . Si possono effettuare perquisizioni domiciliari solo nei casi e secondo le forme stabiliti dalla legge e sempre in presenza di rappresentanti dell' autorità giudiziaria ".

62 . Nonostante si ammetta che questa disposizione tutela anche le persone giuridiche, pare che la prassi legislativa, segnatamente in materia di concorrenza, intenda la nozione di domicilio in senso stretto, nel senso cioè che non ricomprende i locali commerciali, cosicché la presenza di un rappresentante dell' autorità giudiziaria si impone solo in caso di perquisizioni del domicilio privato .

63 . In ogni caso, l' art . 26, n . 1, della legge n . 703/77, sul controllo dei monopoli e degli oligopoli e sulla tutela della libera concorrenza, che contiene un elenco completo dei poteri degli agenti incaricati delle ispezioni, fa rinvio al dettato costituzionale unicamente per le perquisizioni domiciliari (( lett . c ) )), non invece per altre forme di ispezione, come il controllo di ogni libro, elemento od altro documento (( lett . a ) )) o le ispezioni in uffici ed altri locali delle imprese ed associazioni di imprese (( lett . c ) )). D' altronde, a detti agenti sono attribuiti espressamente gli stessi poteri di cui dispongono gli ispettori in materia fiscale, che alcune leggi dispensano dal ricorrere all' autorità giudiziaria . Infine, sembra potersi evincere dal parere di legalità n . 1381/1981 del Consiglio di Stato greco in merito ad un progetto di decreto sulla tutela dell' ambiente che l' ispezione amministrativa dei locali delle imprese industriali o artigianali non costituisce perquisizione domiciliare ai sensi dell' art . 9 della Costituzione .

64 . In Spagna, l' art . 18, n . 2, della Costituzione del 1978 recita :

"il domicilio è inviolabile" e "nessuno può accedervi o effettuarvi una perquisizione senza il consenso del titolare o senza mandato giudiziario, salvo il caso di flagranza di reato ".

65 . Dopo la sentenza 124/85 della Corte costituzionale del 17 ottobre 1985, pare che tale disposizione vada riferita anche alla tutela del domicilio delle persone giuridiche .

66 . Come in Danimarca, il requisito della previa autorizzazione giudiziaria ha pertanto natura costituzionale . Allo stesso modo, il consenso della persona interessata può rendere superflua l' autorizzazione, salvo che la legge disponga altrimenti ( 10 ).

67 . Tuttavia, in materia di concorrenza, la legge 20 luglio 1963, n . 110 (" represión de prácticas restrictivas de la competencia "), attribuisce agli agenti incaricati di effettuare i controlli ritenuti necessari dalle autorità competenti gli stessi diritti e gli stessi poteri che la legge attribuisce agli agenti dell' amministrazione tributaria . Ebbene, questi hanno, in forza di una legge 28 dicembre 1963 (" Ley general tributaria "), confermata segnatamente da un regolamento di esecuzione 25 aprile 1986 (" Reglamento general de la inspección de los tributos "), il diritto di accedere ai luoghi in cui si svolgono attività economiche e di perquisirli in forza di una semplice autorizzazione scritta dell' amministrazione tributaria, anche qualora l' interessato faccia opposizione; un mandato giudiziario è necessario soltanto qualora si entri nel domicilio di una persona fisica o di una persona giuridica senza il consenso del titolare .

68 . A norma del Real Decreto 29 agosto 1986, n . 1882, questi stessi agenti, in forza alla direzione generale per la tutela della concorrenza presso il Ministero dell' economia, sono incaricati di procedere, in base ad un mandato scritto del loro direttore generale, agli accertamenti richiesti dalla Commissione .

69 . In Francia, il diritto all' inviolabilità del domicilio è da sempre presente nella tradizione costituzionale . Oggi si ritiene faccia parte del principio della libertà individuale sancito dall' art . 66 della Costituzione del 1958 . Concepito quindi piuttosto nell' ottica della dignità della persona, il grado di tutela di tale diritto può mutare a seconda dei locali, privati o commerciali, secondo che appartengano ad una persona fisica o ad una persona giuridica . Indubbiamente però l' attuale tendenza legislativa si muove verso una tutela molto ampia, anche dei locali commerciali .

70 . A tale proposito, il decreto 86/1243 del 1° dicembre 1986, sulla libertà dei prezzi e della concorrenza, distingue due tipi di indagini . L' art . 47, redatto in termini positivi, consente a chi conduce le indagini di accedere a tutti i locali, terreni o mezzi di trasporto destinati ad uso aziendale e di chiedere la trasmissione dei documenti aziendali per farne copie . L' art . 48, redatto in termini restrittivi, consente di procedere "alle perquisizioni in tutti i luoghi" nonché al sequestro di documenti solo previa autorizzazione del presidente del tribunal de grande istance della circoscrizione in cui sono situati i luoghi da perquisire . Qualora chi conduce le indagini desideri parteciparvi attivamente, non ritenendo soddisfacente la semplice trasmissione dei documenti ma intendendo cercarli personalmente, è necessario un previo mandato giudiziario . D' altronde, l' art . 48 stabilisce poi che "il giudice deve accertare la fondatezza dell' istanza di autorizzazione presentatagli" e che "detta istanza deve contenere gli elementi di informazione atti a giustificare la perquisizione ".

71 . Questa tutela così severa si fonda su una decisione relativamente recente del Conseil constitutionnel 29 dicembre 1983, secondo la quale solo l' autorità giudiziaria può decidere una perquisizione alla ricerca di illeciti concretamente delimitati, perquisizione che può essere effettuata solo sotto il suo controllo e la sua responsabilità; appare pertanto con evidenza che tale tutela trova del pari applicazione nell' ambito del decreto 18 febbraio 1972, n . 72-151, relativo all' applicazione degli artt . da 85 a 87 del trattato di Roma, riguardanti gli accordi e le imprese in posizione dominante, qualora gli accertamenti che la Commissione chiede alle autorità francesi di effettuare o per i quali domanda la loro assistenza comportino "perquisizioni in tutti i luoghi" ai sensi della normativa francese .

72 . In Irlanda, l' art . 40, n . 5, della Costituzione così sancisce l' inviolabilità del domicilio :

"The dwelling of every citizen is inviolable and shall not be forcibly entered save in accordance with law ."

73 . La giurisprudenza però pare indicare che la tutela d' ordine costituzionale non si estende né alle persone giuridiche né ai locali commerciali .

74 . Anche varie leggi irlandesi, segnatamente in materia tributaria, previdenziale e doganale, attribuiscono all' amministrazione un diritto di accesso e di ispezione senza previa autorizzazione giudiziaria in tutti i locali in cui siano svolte attività commerciali, giungendosi talora a consentire di asportare documenti aziendali per un periodo ragionevole . Queste stesse leggi però non attribuiscono agli agenti il diritto di introdursi ricorrendo alla forza e di procedere ad ispezioni senza incontrare limiti . Tuttavia, se l' interessato oppone un rifiuto, rischia di vedersi infliggere sanzioni penali .

75 . Lo stesso dicasi in materia di concorrenza . Il Restrictive Practices Act del 1972 consente allo "examiner" di ordinare ispezioni, senza previo mandato giudiziario, in ogni momento ragionevole "for the purposes of obtaining any information necessary for the exercise of his functions ". Qualora il proprietario vi si opponga, deve obbligatoriamente adire la High Court entro sette giorni, sotto minaccia di sanzioni penali, onde ottenere una pronunzia che dichiari l' ispezione in contrasto con le esigenze del "common good ". La conformità a queste esigenze viene presunta fino a prova contraria e troverà generalmente conferma se l' ispezione è necessaria per la preparazione di un rapporto fedele ed esatto .

76 . In linea di principio, l' ordinamento irlandese impone l' intervento di un giudice solo qualora l' impresa si opponga al controllo .

77 . In Italia, l' art . 14 della Costituzione sancisce che "il domicilio è inviolabile ". E' pacifico che è fatto qui riferimento anche ai locali commerciali delle persone giuridiche . Lo stesso art . 14, al secondo ed al terzo comma, distingue poi le "ispezioni o perquisizioni o sequestri" che non si possono eseguire se non nei casi e nei modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela delle libertà personali e gli "accertamenti e ispezioni" per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali che sono disciplinati da leggi speciali .

78 . In linea di principio, si richiede una previa autorizzazione del giudice soltanto per le perquisizioni . Per contro, le leggi adottate per disciplinare l' esecuzione degli accertamenti ed ispezioni, segnatamente in materia sanitaria e di sicurezza sul lavoro nonché in materia doganale e fiscale, attribuiscono generalmente ai pubblici ufficiali ampi poteri di controllo dei luoghi, libri e documenti, senza previo mandato giudiziario .

79 . In forza del decreto del presidente della Repubblica 22 settembre 1963, n . 884, adottato in esecuzione dell' art . 14, n . 6, del regolamento n . 17, gli agenti della "polizia tributaria" possono essere chiamati, in caso di necessità, a dar man forte ai dipendenti del Ministero dell' industria e del commercio incaricati di assistere la Commissione . Gli agenti hanno poteri di accesso, di accertamento e di ricerca nei locali delle imprese commerciali o industriali . La Corte costituzionale ha però dichiarato che dette attività non comprendono la possibilità di aprire valigie, casseforti o porte chiuse che il soggetto passivo rifiuti di aprire . La ricerca si trasforma pertanto in una perquisizione, per la quale occorre una previa autorizzazione giudiziaria, dal momento in cui viene fatto ricorso alla coazione .

80 . In Lussemburgo, la situazione rispecchia quanto considerato per il Belgio . Come nell' ordinamento belga, la Costituzione ( art . 15 ) non ha essa stessa sottoposto le perquisizioni domiciliari alla previa autorizzazione di un giudice bensì ha riservato al legislatore la determinazione dei casi e delle forme in cui esse possono essere effettuate . La giurisprudenza non si è ancora pronunciata sulla questione se la tutela di ordine costituzionale vada estesa anche alle persone giuridiche .

81 . Fuori della procedura penale, il legislatore lussemburghese non ha disposto l' intervento dell' autorità giudiziaria per l' accesso e la perquisizione di locali commerciali . In materia di imposte sul reddito e di imposte indirette, segnatamente in materia di IVA, l' amministrazione tributaria non solo dispone del potere di esigere documenti, ma anche di un potere di controllo, ivi comprese le perquisizioni domiciliari . La legge sul controllo del settore finanziario, nella versione del testo coordinato del 15 aprile 1986, autorizza la direzione dell' Institut monétaire luxembourgeois a "requisire essa stessa o mediante gli agenti dell' Institut libri, conti, registri o altri atti e documenti degli istituti di credito ". In materia di concorrenza, gli agenti competenti hanno "il più ampio diritto di indagine", in forza di una semplice autorizzazione rilasciata dal ministro dell' economia e dei ceti medi, e possono chiedere l' assistenza degli agenti della forza pubblica .

82 . La legge 9 agosto 1971 sull' esecuzione e l' attuazione delle decisioni e delle direttive nonché dei regolamenti delle Comunità europee in materia economica, agricola, forestale, sociale e in materia di trasporti consente agli agenti incaricati della ricerca di infrazioni a detti testi di accedere, senza mandato di perquisizione, ai locali, terreni, mezzi di trasporto, libri e documenti aziendali delle persone ed imprese, a meno che non si tratti di domicilio privato .

83 . Nei Paesi Bassi, l' art . 12 della Costituzione

"vieta di penetrare in un' abitazione contro la volontà dell' occupante, se non nei casi stabiliti dalla legge o da disposizione adottata in forza di questa e purché l' atto sia compiuto da persone indicate dalla legge o da disposizione adottata in forza di questa ".

84 . Il potere legislativo può quindi del pari demandare all' esecutivo l' autonoma determinazione, in astratto, nell' ambito della legge, dei casi in cui è possibile l' ingresso in un' abitazione . Peraltro questa norma, che non contiene il requisito di un previo controllo giudiziario, non si applica alle persone giuridiche né a luoghi diversi dall' abitazione delle persone fisiche e presuppone l' opposizione dell' occupante .

85 . Anche le leggi speciali che attribuiscono agli agenti dell' amministrazione poteri di controllo o d' ispezione e di trasmissione di documenti distinguono in genere le abitazioni private da altri luoghi . Sia la legge sulla concorrenza sia il codice tributario generale autorizzano il personale competente ad accedere in ogni momento a tutti i locali qualora ritengano, in tutta coscienza, che ciò sia necessario per eseguire il loro mandato, se del caso con l' assistenza della forza pubblica . In materia di concorrenza, essi devono disporre di un mandato scritto, che comunque non è rilasciato dall' autorità giudiziaria, e devono essere accompagnati da un commissario di polizia o dal sindaco del comune solo se vogliono accedere ad un' abitazione privata .

86 . Il controllo giudiziario dell' introduzione nei locali d' impresa avviene sempre solo a posteriori .

87 . La legge 10 luglio 1968, adottata in base all' art . 14, n . 6, del regolamento n . 17, attribuisce agli agenti incaricati dell' accertamento la competenza a procedere al complesso delle attività elencate al n . 1, fatta eccezione per l' accesso a locali appartenenti ad un' abitazione . Per tutti gli altri locali, pertanto, l' accesso è autorizzato senza restrizioni .

88 . In Portogallo, la tutela costituzionale dell' inviolabilità del domicilio è piuttosto severa . L' art . 34, n . 2, della Costituzione del 1976 recita :

"l' accesso al domicilio dei cittadini contro la volontà di questi ultimi può essere ordinato solo dal giudice competente nei casi stabiliti dalla legge e secondo le forme da essa prescritte ".

A norma del n . 3 il divieto è assoluto durante la notte .

89 . Sia il requisito del previo controllo giudiziario, sia la riserva di legge trovano quindi assieme applicazione già nel caso di accesso al domicilio .

90 . Pare tuttavia che la questione se la tutela costituzionale si estenda ai locali commerciali delle persone giuridiche non sia definitivamente risolta . D' altro canto, della previa autorizzazione giudiziaria non v' è bisogno se la persona interessata presta il proprio consenso . La Corte costituzionale lo conferma espressamente in una pronuncia del 9 gennaio 1987 nell' ambito di un procedimento preventivo di controllo della costituzionalità delle disposizioni del nuovo codice penale entrato in vigore il 1° gennaio 1988 .

91 . Si noti poi che il progetto di decreto legge da adottare per dare attuazione all' art . 14, n . 6, del regolamento n . 17 pare commini ammende alle imprese che rifiutano di collaborare agli accertamenti ordinati dalla Commissione .

92 . Nel Regno Unito, il principio dell' assoluta sovranità del Parlamento determina la mancanza di tutela costituzionale, stricto sensu, dei diritti fondamentali . Tuttavia i tribunali si riconoscono tradizionalmente il diritto di vigilare sul rispetto delle libertà fondamentali che derivano al cittadino dalla Common Law e il legislatore ne trae in genere ispirazione per adottare misure di tutela conformi alla giurisprudenza .

197 . D' altronde, l' art . 61 del regolamento di procedura consente alla Corte di ordinare la riapertura della fase orale . In un' ordinanza del 3 dicembre 1962 ( 22 ), essa ha respinto un' istanza di riapertura perché gli elementi dedotti a sostegno di essa erano noti alla parte che chiedeva la riapertura già prima della data della fase orale : "essa avrebbe quindi potuto trarne argomento in corso di causa ".

198 . Da quanto precede discende che fatti che possono esercitare un' influenza decisiva sulla controversia e che non hanno potuto essere dedotti durante la fase scritta possono ancora esserlo durante il dibattimento nella fase orale, o meglio devono esserlo sotto pena dell' irricevibilità od infondatezza di ogni istanza di nuovi mezzi istruttori o di riapertura della fase orale .

199 . Per essere considerati "nuovi", tali fatti non devono necessariamente essersi verificati dopo la chiusura della fase scritta, basta che essi siano stati conosciuti da chi li deduce solo in quel momento ( 23 ).

200 . Del pari, non può accogliersi l' argomento della Commissione per cui i fatti dedotti nel caso di specie non sarebbero nuovi in quanto essa non è tenuta, all' atto dell' accertamento, a comunicare all' impresa interessata né le informazioni in suo possesso né il modo in cui le ha ottenute ( e ciò è esatto ). Pur non avendo la Commissione mai esplicitamente negato che l' indagine nei confronti della Dow Benelux si basava anche su informazioni che essa aveva ottenuto durante precedenti accertamenti presso altre imprese e riguardanti altri prodotti ed infrazioni, la Dow Benelux ha avuto conoscenza di questo elemento solo nel luglio-agosto 1988, quindi dopo la chiusura della fase scritta .

201 . La Dow Benelux era pertanto legittimata a dedurre il fatto nuovo dopo la chiusura della fase scritta ed a trarne conseguenze sul piano giuridico, deducendo una violazione degli artt . 14, n . 3, e 20, n . 1, del regolamento n . 17 .

202 . Vi propongo pertanto di approfondire ulteriormente la giurisprudenza delle sentenze menzionate da ultimo e di ammettere che l' articolo 42, § 2, del regolamento di procedura possa applicarsi anche alla deduzione di nuovi mezzi fondati su fatti emersi dopo la chiusura della fase scritta . Un' estensione in questo senso consentirà sempre all' altra parte di prendere posizione nei confronti di tale mezzo, o per iscritto ( art . 42, § 2, secondo comma ), o oralmente, in quanto la decisione sulla ricevibilità del mezzo è riservata alla sentenza definitiva ( art . 42, § 2, terzo comma ). Nel caso di specie, la Commissione ha potuto addirittura fare ambo le cose, in quanto la memoria della Dow Benelux 26 ottobre 1988 le è stata comunicata per osservazioni e perché il 23 novembre 1988 la Corte ha disposto di rinviare al merito la domanda .

203 . Passiamo ora all' esame della fondatezza del mezzo relativo all' illecito conseguimento di questo elemento di prova .

204 . Secondo la ricorrente, conseguendo nell' ambito dell' accertamento in materia di polipropilene le informazioni poste alla base della decisione di accertamento in materia di PVC e di polietilene, la Commissione è andata al di là dell' oggetto e dello scopo del primo accertamento, infrangendo così l' art . 14, n . 3, del regolamento n . 17 . Ricorrendo in seguito a dette informazioni per scopi diversi da quelli per cui era stato ordinato l' accertamento in materia di polipropilene, cioè nell' indagine relativa al PVC e al polietilene, essa avrebbe del pari infranto l' art . 20, n . 1, di detto regolamento . Ricordo che questo articolo stabilisce che "le informazioni raccolte in applicazione degli artt . 11, 12, 13 e 14 possono essere utilizzate soltanto per lo scopo per il quale sono state richieste ".

205 . A mio parere, nessuno dei due argomenti può determinare l' annullamento della decisione d' accertamento di cui è causa .

206 . Il motivo per cui l' art . 14, n . 3, dispone che ogni decisione di accertamento deve precisarne l' oggetto e lo scopo è innanzitutto quello di evitare che la Commissione proceda ad accertamenti per ogni evenienza, in mancanza di concreti sospetti . Con ciò non si può tuttavia imporre agli agenti della Commissione di chiudere gli occhi qualora, durante un accertamento circa un determinato prodotto, essi rinvengano casualmente indicazioni al riguardo di un' intesa o di una posizione dominante per un altro prodotto, poiché la Commissione ha il compito, in via generale, di individuare gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate, vietate dall' art . 85, n . 1, nonché lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante vietato dall' art . 86 ( vedasi ottavo considerando del regolamento n . 17 ). In caso contrario, le imprese potrebbero addirittura avere interesse a far comparire nei fascicoli presentati agli agenti della Commissione simili dati al fine di rendere impossibile l' apertura di un procedimento riguardo a detti prodotti .

207 . Finalità però dell' art . 14, n . 3, è anche quella di tutelare l' impresa, cui è stato ordinato di sottoporsi ad un controllo, nei confronti della ricerca di informazioni che non riguardino l' oggetto del controllo stesso . Esso non consente neppure alla Commissione, nell' ambito di un determinato accertamento, di vagliare e fare copie di documenti che non riguardano l' indagine . Se essa intende procurarsi prove circa una violazione delle norme sulla concorrenza diversa da quella di cui ha supposto l' esistenza e per la quale era alla ricerca di prove, può farlo unicamente mediante una richiesta di informazioni o procedendo ad un nuovo controllo presso la stessa impresa o presso altre imprese .

208 . L' art . 20, n . 1, è inteso invece a garantire che la Commissione utilizzi le informazioni raccolte, in particolare nell' ambito di un accertamento, solo per dimostrare la sussistenza dell' infrazione alle norme sulla concorrenza di cui essa sospettava l' esistenza . Se però la Commissione dovesse ottenere, durante l' accertamento, la prova della partecipazione di altre imprese all' infrazione sospettata, essa sarebbe senza dubbio legittimata a constatarlo senza dover necessariamente procedere ad un nuovo controllo presso queste imprese . Un nuovo controllo si impone solo qualora la Commissione continui a nutrire dubbi circa la partecipazione e non riesca a risolverli altrimenti .

209 . Tuttavia l' art . 20, n . 1, le vieta di utilizzare prove, rinvenute casualmente nel corso di un' indagine riguardo al prodotto A, quanto ad un' intesa circa il prodotto B, per rivolgere direttamente una comunicazione di addebiti a tutte le imprese che partecipino a detta intesa .

210 . Nel caso di specie è però giocoforza rilevare che la Commissione non ha utilizzato le informazioni che i suoi agenti hanno forse raccolto casualmente nell' ambito dell' indagine polipropilene condotta presso altre imprese, che non sono coinvolte nelle presenti controversie, né per accertare infrazioni da queste commesse in campi diversi - cosa che, fra parentesi, non assumerebbe nessun rilievo nell' ambito delle cause presenti - né per accertare se la Dow Benelux abbia commesso infrazioni in materia di PVC e di polietilene . La Commissione si è fondata sulle informazioni suddette, ottenute casualmente, unicamente per ordinare accertamenti quanto a questi ultimi prodotti presso altre ditte, in particolare la Dow Benelux . Per i motivi sopra esposti, siffatto modo di procedere non può ritenersi in contrasto con le disposizioni degli artt . 14 e 20 . La Commissione pertanto non ha fondato la decisione di accertamento in materia di PVC e di polietilene su informazioni ottenute illecitamente .

VI - Quanto agli altri mezzi dedotti dalla Dow Ibérica, dalla Alcudia e dalla EMP

211 . Le società spagnole hanno dedotto diversi altri mezzi che le riguardano esclusivamente e che esamineremo qui di seguito .

212 . a ) A loro parere, fino all' adesione della Spagna alla Comunità, la Commissione non aveva il potere di procedere ad accertamenti presso imprese spagnole; dopo l' adesione, essa non può pertanto neppure disporre di questo potere per comportamenti ed atti precedenti l' adesione .

213 . Le ricorrenti non dubitano della competenza della Commissione a sanzionare loro comportamenti precedenti l' adesione in quanto hanno prodotto e producono effetti anticoncorrenziali all' interno del mercato comune . Nella sentenza 27 settembre 1988 nelle cause riunite "pasta di legno" ( 24 ), la Corte ha confermato l' applicabilità delle norme del trattato in materia di concorrenza alle imprese aventi sede fuori della Comunità qualora partecipino ad una concertazione che ha come oggetto e come effetto quello di restringere il gioco della concorrenza all' interno del mercato comune ( punti 13 e 14 della motivazione ).

214 . Ebbene, sarebbe quantomeno paradossale riconoscere che alle imprese spagnole possano essere inflitte sanzioni per comportamenti precedenti l' adesione della Spagna, non potendosi però al riguardo di questi stessi comportamenti effettuare controlli cui esse hanno l' obbligo di sottoporsi dopo l' adesione, e ciò a maggior ragione in quanto detti comportamenti possono continuare a produrre effetti anticoncorrenziali dopo l' adesione .

215 . D' altro canto, i controlli che la Commissione effettuerà presso società spagnole dopo l' adesione della Spagna possono essere anche intesi a procurare prove avverso imprese che abbiano partecipato ad accordi e/o pratiche soggetti ad accertamento e che abbiano sede in altri Stati membri .

216 . Una decisione di accertamento non ha poi carattere retroattivo perché verte su fatti che precedono la sua adozione . Per sua natura, essa può vertere unicamente su fatti già verificatisi nel passato, anche qualora il comportamento di cui trattasi sia ancora presente .

217 . Del pari, non potrebbe più esservi violazione degli artt . 2, n . 2, del trattato di adesione e 2 dell' atto di adesione ( 25 ), che stabiliscono che le disposizioni dei trattati originari e gli atti adottati dalle istituzioni prima dell' adesione si applicano dal momento dell' adesione, stabilita per il 1° gennaio 1986 .

218 . In forza di detti articoli, il 1° gennaio 1986 il regolamento n . 17 è diventato applicabile in Spagna ed alle imprese spagnole è fatto obbligo di sottoporsi agli accertamenti ordinati da quel momento in base all' art . 14, n . 3, del regolamento, che non limita la portata nel tempo degli accertamenti ai fatti che si siano verificati dall' entrata in vigore del regolamento n . 17 .

219 . b ) Le ricorrenti spagnole sostengono poi che non è stato osservato il diritto fondamentale alla presunzione d' innocenza, perché le decisioni impugnate fanno riferimento all' esistenza di "prove" - non solo di semplici indizi - del loro comportamento anticoncorrenziale .

220 . In proposito, è giocoforza riconoscere che i due primi considerando delle decisioni di accertamento destinate alle tre imprese spagnole a due riprese fanno uso dell' espressione "prove" laddove le decisioni destinate alla Hoechst e alla Dow Benelux parlano di "informazioni ". In spagnolo si legge in particolare "la Comisión ha conseguido pruebas que indican la existencia de acuerdos (...)" ((" la Commissione ha conseguito prove che indicano l' esistenza di accordi (...)")) mentre la decisione rivolta alla Hoechst utilizza l' espressione "Informationen die den Verdacht begruenden dass (...)" ((" informazioni che fondano il sospetto che (...)")). Nella decisione rivolta alla Dow Benelux, si legge "(...) dat de Commissie informatie heeft ontvangen waaruit het bestaan kan worden afgeleid van overeenkomsten (...)" (("(...) la Commissione ha ricevuto informazioni da cui si può dedurre l' esistenza di accordi (...)")).

221 . La presenza di simili differenze nella redazione costituisce senz' altro un inconveniente, ma dai considerando seguenti di tutte queste decisioni si deduce chiaramente che la Commissione ha inteso far riferimento solo ad informazioni che la inducevano a sospettare l' esistenza di accordi o di pratiche concordate, non già a prove concludenti . Difatti, al terzo considerando delle decisioni in lingua spagnola, si legge : "Si se prueba la existencia de tales acuerdos (...) ello podría constituir una grave infracción (...)" ((" se fosse provata l' esistenza di tali accordi (...) ciò potrebbe costituire una grave infrazione (...)")). Il quarto considerando tratta de "Los acuerdos y prácticas concertadas de que se sospecha (...)" ((" gli accordi e le pratiche concordate di cui si sospetta (...)")). Il quinto considerando contiene una formula identica nonché l' espressione "(...) las empresas sospechosas de participar en los mismos" (("(...) le imprese sospettate di parteciparvi ")).

222 . c ) Le ricorrrenti spagnole deducono ancora l' inosservanza del principio generale di proporzionalità, che imporrebbe alla Commissione, nell' esercizio delle sue competenze amministrative, di non recare offesa alle situazioni giuridiche sorte al fine di tutelare i diritti interni se non in quanto assolutamente necessario . Nel caso di specie, questo principio generale del diritto comunitario avrebbe dovuto indurre la Commissione ad interpretare l' art . 14 del regolamento n . 17 in senso conforme alla tutela costituzionale spagnola dei diritti fondamentali .

223 . Anche questo mezzo va disatteso . In primo luogo, la validità degli atti comunitari può essere valutata solo alla stregua del diritto comunitario, non già di una norma di diritto nazionale, qualunque essa sia, foss' anche di rango costituzionale . Del pari, non si può far dipendere il rispetto di un principio generale del diritto comunitario da nozioni e norme appartenenti al diritto nazionale .

224 . In secondo luogo, abbiamo visto che le impugnate decisioni di accertamento sono conformi all' art . 14, n . 3, del regolamento n . 17 e non ledono il diritto fondamentale all' inviolabilità del domicilio . Non si può pertanto ritenere che esse eccedano quanto è necessario per realizzare l' obiettivo legale perseguito .

225 . d ) Le ricorrenti spagnole infine fanno valere una violazione del principio di non discriminazione in quanto altre imprese stabilite in altri Stati membri avrebbero fruito della tutela giudiziaria preventiva della legittimità e della fondatezza dei controlli cui hanno dovuto sottoporsi .

226 . Se le cose stessero realmente così, l' asserita discriminazione non sarebbe certamente addebitabile alla Commissione e non potrebbe pertanto motivare l' annullamento di una decisione di accertamento che da essa promana .

227 . Da un lato, non è accertato che la Commissione abbia mai richiesto essa stessa un mandato giudiziario prima di un accertamento in un altro Stato membro . Nel caso della Hoechst, essa ha espressamente rifiutato di farlo; è l' Ufficio federale dei cartelli che si è rivolto al giudice nazionale .

228 . D' altro lato, poiché il mandato può venire in considerazione unicamente qualora l' impresa interessata rifiuti di sottoporsi ai controlli, eventuali disparità nel trattamento sono dovute solo a differenze di situazioni determinate dalle stesse imprese .

229 . Infine, se, nei casi di opposizione delle imprese ai controlli, esse sono costrette a sottoporvisi mediante l' assistenza delle autorità nazionali di cui all' art . 14, n . 6, del regolamento n . 17 e, in mancanza di procedure e norme uniformi, conformemente alle norme nazionali, le disparità nel trattamento che potrebbero risultarne saranno solo il riflesso delle divergenze fra le normative dei diversi Stati membri, divergenze cui non fanno riferimento né l' art . 7 del trattato né il principio di non discriminazione ( 26 ).

230 . Pertanto anche quest' ultimo mezzo va disatteso .

*

231 . Non sono pertanto fondate e devono essere respinte le domande d' annullamento delle decisioni di accertamento della Commissione 15 gennaio 1987 avanzate dalle imprese Hoechst AG, Dow Benelux NV, Dow Chemical Ibérica SA, Alcudia SA e Empresa Nacional del Petroleo SA .

232 . Quanto alle altre domande presentate nell' ambito delle cause 85 e da 97 a 99/87 ed intese in sostanza a che la Corte ordini alla Commissione di restituire o distruggere tutti i documenti raccolti durante gli accertamenti o alcuni di essi nonché le note prese in tali occasioni, oppure faccia divieto alla Commissione di utilizzare o divulgare le informazioni raccolte, esse sono irricevibili, giacché la Corte non è competente a pronunciare ingiunzioni del genere nell' ambito di un sindacato di legittimità ex art . 173 del trattato ( 27 ).

*

233 . Devo ancora esprimere un parere sulle domande della Hoechst intese all' annullamento delle decisioni 3 febbraio 1987 e 26 maggio 1988 che infliggono una penalità di mora e fissano l' importo definitivo della penalità in applicazione dell' art . 16 del regolamento n . 17 e, in via subordinata, alla riduzione dell' importo definitivo così stabilito .

VII - Quanto alla decisione 3 febbraio 1987 che infligge alla società Hoechst una penalità di mora ( causa 46/87 )

234 . I mezzi dedotti avverso la decisione che infligge la penalità di mora sono di due ordini diversi .

235 . Con il primo mezzo viene dedotta l' asserita illegittimità della decisione di accertamento di cui quella era intesa a forzare l' esecuzione : l' annullamento di questa sottrarrebbe a quella ogni fondamento giuridico . Ebbene, da quanto precede risulta inesatta la premessa di questo mezzo; esso deve pertanto essere disatteso .

236 . Il secondo mezzo fa riferimento all' inosservanza di forme prescritte ad substantiam . A tal fine, la ricorrente sostiene che la decisione è stata adottata :

a ) con procedimento scritto accelerato,

b ) senza previa consultazione del comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti,

c ) senza che sia stata sentita l' impresa interessata .

237 . Nella risposta al quesito postole dalla Corte, la Hoechst abbandona le obiezioni avanzate avverso la competenza di un solo membro della Commissione ad adottare decisioni relative alla penalità di mora . Effettivamente l' autorizzazione concessa mediante decisione interna 5 novembre 1980 al membro della Commmissione incaricato delle questioni di concorrenza non si estende a dette decisioni e l' impugnata decisione è stata adottata mediante procedimento scritto che la Commissione ha definito nella propria difesa ( pag . 5, punto 6 ) come procedimento "accelerato ".

238 . Tuttavia, la censura che la ricorrente ha inteso ribadire non è diretta contro il carattere "scritto" del procedimento, bensì contro il carattere "accelerato ". E' bene osservare in proposito che un procedimento scritto accelerato si distingue da un procedimento scritto normale solo in quanto nell' ambito del primo i membri della Commissione hanno un numero di giorni inferiore per rendere note le loro eventuali obiezioni quanto alla decisione sottoposta alla loro approvazione . Ciò non può inficiare la validità della decisione . Detta censura deve pertanto essere respinta .

239 . La ricorrente sostiene poi che "l' art . 16 del regolamento n . 17, in particolare, non istituisce un procedimento che autorizzi la Commissione a non rispettare l' obbligo legale di procedere all' audizione degli interessati e degli Stati membri ". Questo argomento fa riferimento ai punti menzionati alle lett . b ) e c ) che occorre trattare congiuntamente .

240 . L' art . 16 tratta delle penalità di mora . Il n . 3 di detto articolo stabilisce che "sono applicabili le disposizioni dell' art . 10, paragrafi 3, 4, 5 e 6 ". Quest' ultime disciplinano il procedimento di consultazione del comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti composto da rappresentanti degli Stati membri .

241 . L' art . 19, n . 1, stabilisce che "prima di ogni decisione prevista dagli artt . 2, 3, 6, 7, 8, 15 e 16 la Commissione da modo alle imprese e alle associazioni di imprese interessate di manifestare il proprio punto di vista relativamente agli addebiti su cui essa si basa ". Le norme di applicazione relative alle audizioni così disposte sono state fissate dal regolamento n . 99/63/CEE della Commissione del 25 luglio 1963 ( 28 ). Questo regolamento dispone in particolare che prima di sentire il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti la Commissione comunica per iscritto alle imprese gli addebiti che essa loro contesta ( art . 2 ) e dà la possibilità di chiarire oralmente il proprio punto di vista a coloro che l' abbiano chiesto per iscritto quando intende infliggere loro un' ammmenda o una penalità di mora ( art . 7 ).

242 . Dalla circostanza che gli artt . 16, n . 3, e 19, n . 1, del regolamento n . 17 non distinguono tra le decisioni che infliggono penalità di mora adottate in base all' art . 16, n . 1, per costringere le imprese in particolare a sottoporsi ad accertamento (( lett . d ) )), e le decisioni di cui al n . 2, per stabilire l' importo definitivo della penalità di mora una volta che le imprese si siano sottoposte ad accertamento, la ricorrente deduce che la Commissione deve consultare il comitato consultivo e consentire l' audizione degli interessati all' atto di adottare sia l' una sia l' altra decisione . La Commissione invece ritiene di dover rispettare tali procedure solo per l' una o l' altra decisione .

243 . A mio parere, la Commissione non è tenuta a rispettare tale procedura nell' adozione della prima decisione, e ciò per i motivi seguenti .

244 . 1 . Nessuna di queste formalità è prevista per l' adozione della decisione che ordina un accertamento . L' art . 14 prevede l' informazione ( n . 2 ) o l' audizione preventive ( n . 4 ) unicamente delle autorità competenti dello Stato membro nel cui territorio deve essere svolto l' accertamento . Il motivo è che "poiché lo scopo dell' art . 14, n . 2, del regolamento n . 17 è quello di permettere alla Commissione di effettuare senza preavviso degli accertamenti a carico di imprese sospettate di violare gli artt . 85 e 86 del trattato, la Commissione deve essere in grado di adottare la propria decisione senza essere vincolata all' osservanza di requisiti di forma che porterebbero a ritardare l' adozione" ( 29 ).

245 . Ci si può chiedere se la Corte non abbia inteso in realtà riferirsi al n . 3 . La causa 5/85 ( AKZO ) verteva infatti sull' annullamento di una decisione adottata in base al n . 3 . Comunque sia, detta constatazione della Corte deve valere anche per il n . 3, avendo la Corte espressamente riconosciuto che la Commissione non deve passare dal n . 2 prima di adottare una decisione ai sensi del n . 3 ( sentenza National Panasonic, Racc . 1980, pag . 2055, punto 11 della motivazione ).

246 . Ebbene, una decisione che infligge una penalità di mora ai sensi dell' art . 16, n . 1, è unicamente intesa a costringere un' impresa che si oppone ad un accertamento a sottoporvisi . Per così dire, essa partecipa alla decisione che ordina detto accertamento . Sia la consultazione del comitato consultivo sia l' audizione degli interessati verterebbero per forza di cose non sulla decisione che infligge la penalità di mora bensì sui motivi che hanno indotto l' impresa interessata a rifiutarsi di sottoporsi all' accertamento . Imponendo di seguire queste procedure per l' adozione di siffatta decisione, si finirebbe col reintrodurre ciò che il regolamento n . 17 non ha previsto per le decisioni che ordinano un accertamento .

247 . 2 . Le imprese sarebbero addirittura invogliate ad opporsi in un primo tempo alla decisione che ordina un accertamento al fine di guadagnare tempo, senza peraltro rischiare di pagare una penalità di mora per l' eventuale ritardo . Infatti la Commissione potrebbe infliggere la penalità soltanto dopo aver effettuato la consultazione del comitato consultivo e l' audizione dell' impresa interessata . Se l' impresa dovesse allora sottoporsi all' accertamento, questo sarebbe effettuato con un ritardo che sottrarrebbe alla Commissione l' effetto sorpresa ed al controllo, molto probabilmente, ogni utilità, a causa dell' effetto combinato dei ritardi di consultazione del comitato consultivo, che non può riunirsi prima di 14 giorni dall' invio della convocazione ( art . 10, n . 5, del regolamento n . 17 ), e dei ritardi nel procedimento di comunicazione degli addebiti, che garantisce agli interessati almeno due settimane per presentare osservazioni scritte ( art . 11, n . 1, del regolamento n . 99/63 ). Nell' ambito di quest' ultime, essi possono inoltre chiedere di essere sentiti .

248 . 3 . La decisione che ordina un accertamento nonché la decisione che infligge una penalità di mora onde costringere l' impresa a sottoporsi ad accertamento non sono veri atti di contestazione di addebiti ai sensi dell' art . 19, n . 1, del regolamento n . 17 . Il terzo considerando del regolamento n . 99/63 precisa espressamente che detta disposizione nonché i diritti della difesa impongono che le imprese abbiano il diritto di manifestare il proprio punto di vista, "a conclusione dell' istruzione, su tutti gli addebiti che la Commissione intende loro contestare nelle sue decisioni ". Ebbene, una decisione di accertamento è un semplice atto di istruzione . Essa rappresenta sì un atto che produce effetti giuridici e incide direttamente sulla situazione giuridica dell' impresa obbligandola a sottoporsi all' accertamento e, a tal titolo, costituisce un atto impugnabile ai sensi della sentenza IBM dell' 11 novembre 1981 ( causa 60/81 ) ( 30 ). Ma essa non presuppone l' esistenza, in capo all' impresa, di qualsivoglia errore od infrazione che la Commissione le addebiti . Proprio su questa constatazione la Corte si è fondata per dichiarare, nella menzionata sentenza National Panasonic, che il diritto di essere sentiti non deve essere tutelato nell' ambito del procedimento di accertamento . Secondo la Corte, esso "non tende a far cessare un' infrazione o a constatare un' incompatibilità con norme di legge, ma ha soltanto lo scopo di consentire alla Commissione di raccogliere la documentazione necessaria per accertare la verità e la portata di una determinata situazione di fatto e di diritto" ( Racc . 1980, pag . 2058, punto 21 della motivazione ).

249 . Quanto alla decisione che infligge una penalità di mora, essa contribuisce solo al regolare svolgimento del procedimento di accertamento e pertanto va collocata anch' essa a livello di istruttoria . Essa può avere effetti autonomi solo se l' impresa continua ad opporsi all' accertamento, cominciandosi a calcolare la penalità per giorno solo dalla data della notifica della decisione . Infine, solo la decisione che stabilisce l' importo definitivo della penalità di mora sanziona il mancato rispetto da parte dell' impresa dell' obbligo di sottoporsi all' accertamento .

250 . 4 . La decisione che infligge una penalità di mora non è di per sé esecutiva . Per poter incamerare la penalità occorre che essa sia stabilita in via definitiva, tenuto conto del periodo trascorso fra la notifica della decisione e l' esecuzione dell' accertamento, nonché della facoltà che l' art . 16, n . 2, del regolamento n . 17 attribuisce alla Commissione di fissare un importo definitivo inferiore a quello che risulterebbe dalla decisione originaria . ( Quanto alle relazioni con questa seconda decisione, si potrebbe addirittura ritenere che essa costituisca un semplice atto preparatorio ).

Non essendo stata pertanto accertata nessuna inosservanza di forme prescritte ad substantiam all' atto dell' adozione della decisione che infligge la penalità di mora, si deve respingere la domanda di annullamento della Hoechst .

251 . Analoga soluzione vale per la domanda subordinata intesa all' annullamento di questa decisione in quanto essa sarebbe stata intesa a costringere la Hoechst a sottoporsi ad una perquisizione . Ho infatti rilevato in precedenza che la Hoechst si è opposta a ogni genere di controllo e la Commissione era pertanto legittimata ad infliggerle una penalità di mora .

VIII - Quanto alla decisione 26 maggio 1988 che fissa l' importo definitivo della penalità di mora ( causa 227/88 )

252 . Poiché né la decisione di accertamento né la decisione che infligge la penalità di mora sono illegittime, devono essere respinti i mezzi che la Hoechst ha fondato sulla loro nullità per chiedere l' annullamento della decisione che fissa l' importo definitivo della penalità di mora .

253 . Quanto alla domanda in via subordinata della Hoechst intesa alla riduzione dell' importo della penalità di mora, basta rilevare che stabilendo tale importo in 55 000 ecu la Commissione si è limitata a moltiplicare il tasso giornaliero di 1 000 ecu inflitto dalla decisione 3 febbraio 1987 per il numero di giorni trascorsi fra la notifica di questa decisione ( 5 febbraio 1987 ) ed il momento in cui l' accertamento ha potuto essere svolto ( 2 aprile 1987 ). Così facendo, essa è restata entro la forbice autorizzata dall' art . 16, n . 1, del regolamento n . 17, il quale, per inciso, avrebbe senz' altro bisogno di un adeguamento .

254 . Poiché i ricorsi presentati dinanzi alla Corte di giustizia non hanno effetto sospensivo, la Commissione non è tenuta a considerare, nel calcolo dei giorni di ritardo, la presentazione di un ricorso né, qualora non venga ordinata la sospensione dell' esecuzione, un' istanza di provvedimenti urgenti intesa ad ottenerla . Ebbene, nel caso di specie, il presidente della Corte, con ordinanza 26 marzo 1987, non ha concesso la sospensione dell' esecuzione delle decisioni che ordinano l' accertamento e infliggono una penalità di mora .

255 . D' altro canto, gli atti delle istituzioni comunitarie godono di una presunzione di validità sintantoché la Corte non ne dichiari eventualmente l' invalidità ( 31 ). La Hoechst invoca altresì a torto, per motivare il rifiuto di riconoscere piena efficacia alle decisioni che ordinano l' accertamento ed infliggono penalità di mora, gli "interessi superiori di un procedimento istruttorio conforme alle leggi ed alla Costituzione" di cui essa intenderebbe ottenere il rispetto nonché la "natura complessa ed irrisolta delle questioni giuridiche sollevate ". La Hoechst si è eretta a giudice invece di lasciare alla Corte il compito di vigilare sul rispetto della legalità . Essa ha addirittura perseverato nel proprio atteggiamento dopo che il presidente della Corte, con ordinanza 26 marzo 1987, aveva dichiarato che le due decisioni di cui essa aveva chiesto la sospensione dell' esecuzione non potevano cagionarle un danno grave ed irreparabile e che essa trovava nel ricorso presentato un' efficace tutela giurisdizionale dei propri interessi .

256 . Pertanto, anche la domanda intesa alla riduzione dell' importo definitivo della penalità di mora è infondata .

In conclusione, propongo quindi di respingere i ricorsi promossi contro la Commissione delle Comunità europee dalle società Hoechst AG ( cause riunite 46/87 e 227/88 ), Dow Benelux NV ( causa 85/87 ), Dow Chemical Ibérica SA, Alcudia SA e Empresa Nacional del Petroleo SA ( cause riunite da 97 a 99/88 ) e di condannare le ricorrenti alle spese, ivi comprese le spese relative ai procedimenti sommari nelle cause 46 e 85/87 .

(*) Lingua originale : il francese .

( 1 ) Primo regolamento di applicazione degli artt . 85 e 86 del trattato ( GU del 21.2.1962, pag . 204/62 ).

( 2 ) Vedasi verbale 2 aprile 1987, allegato 4 alla replica .

( 3 ) Pur se la versione tedesca della decisione destinata alla Hoechst fa uso dei termini "relativi all' oggetto dell' indagine" solo in rapporto alle delucidazioni che gli agenti della Commissione possono richiedere, tuttavia ciò rappresenta unicamente un errore di redazione che non poteva determinare e, di fatto, non ha determinato conseguenze . Da un lato, infatti, dai "considerando" della decisione risulta che gli atti che essa ordinava riguardavano unicamente gli accordi o pratiche concordate di cui la Commissione ha sospettato l' esistenza . Dall' altro, la Hoechst non ha sollevato obiezioni quanto al fatto che l' accertamento potesse vertere unicamente sull' oggetto così determinato, addebitando alla Commissione solo di aver insufficientemente precisato detto oggetto .

( 4 ) Blum : Die Auskunfts - und sonstigen Ermittlungsrechte der Kartellbehoerden, Diss . Heidelberg 1986, pag . 252; Deringer : Das Wettbewerbsrecht der Europaeischen Wirtschaftsgemeinschaft, Kommentar, 1962 ( aggiornamento 1963 ), punto 9 sull' art . 14 del regolamento n . 17; Goldman e Lyon-Caen : Droit commercial européen, quarta edizione 1983, n . 699, pag . 791 .

( 5 ) Gleiss e Hirch : Kommentar zum EWG-Kartellrecht, terza edizione 1978, punto 25 sull' art . 14 del regolamento n . 17; Graupner : "The Investigatory Powers of the European Commission in Anti-Trust Cases", International Business Lawyer 1981, pag . 453; Kuyper e van Rijn : "Procedural Guarantees and Investigatory Methods in European Law, with Special Reference to Competition, 1982", Yearbook of European Law, pag . 13; Schroeter : "Kommentar zu Art . 87 EWG-Vertrag", in V . D . Groeben, Thiesing et Ehlermann : Handbuch des Europaeischen Rechts, vol . VIII, 212 . Lieferung novembre 1984, art . 87, trattato CEE, punto 38; Mestmaecker : Europaeisches Wettbewerbsrecht, 1974, pagg . 606 e 607 .

( 6 ) Vedasi sentenza AM & S, punto 15 della motivazione .

( 7 ) Kreis, W .: "Ermittlungsverfahren der EG-Kommission in Kartellsachen", in Recht der Internationalen Wirtschaft, vol . V, maggio 1981, pag . 281, in particolare pag . 291; Rehmann, W . A .: "Zur Vollstreckung einer Nachpruefungsentscheidung der Kommission der EG", in NJW 1987, vol . 48, pag . 3061 e seguenti .

( 8 ) Mestmaecker, opera citata, pag . 607 .

( 9 ) Van Fraeyenhoven : "Le respect de la vie privée et le pouvoir d' investigation du fisc", Annales de droit de Louvain, 1984, pag . 85 e seguenti .

( 10 ) In questo senso le norme di procedura penale impongono, per l' accesso e la perquisizione in un domicilio, il consenso ed un mandato e, in caso di rifiuto, un mandato giudiziario motivato .

( 11 ) Frowein e Peukert : "Europaeische Menschenrechtskonvention", EMRK-Kommentar, art . 8, n . 27 .

( 12 ) Sentenza 26 giugno 1980, causa 136/79, National Panasonic / Commissione, Racc . pag . 2033, in particolare pagg . 2056 e 2057 .

( 13 ) Vedansi le conclusioni dell' avvocato generale Warner pronunciate nella causa National Panasonic, Racc . 1980, pag . 2061, in particolare pag . 2068 .

( 14 ) Commission' s Powers of Investigation and Inspection, House of Lords, Session 1983-1984, XVIII Rapporto, HMSO .

( 15 ) Pur se in contesto del tutto diverso, l' art . 1 del protocollo sui privilegi e sulle immunità delle Comunità europee pure prevede un' autorizzazione della Corte di giustizia per ogni perquisizione effettuata nei locali e negli edifici delle Comunità .

( 16 ) Vedasi sentenza 23 settembre 1986, causa 5/85, AKZO, Racc . 1986, pag . 2615, punto 38 della motivazione .

( 17 ) Quanto a "questa differenza sostanziale fra le decisioni prese in esito a un tale procedimento e le decisioni che ordinano un accertamento" vedasi la menzionata sentenza National Panasonic, Racc . 1980, pag . 2058, punto 21 della motivazione . Tornerò sull' argomento nell' ambito della decisione che infligge penalità di mora alla Hoechst .

( 18 ) Sentenza National Panasonic, citata, punto 21 della motivazione .

( 19 ) Sentenza 25 ottobre 1983, causa 107/82, AEG / Commissione, Racc . pag . 3151, punto 49 della motivazione; vedasi, anche, sentenza 14 luglio 1972, causa 48/69, ICI / Commissione, Racc . pag . 619, punti 132 e 133 della motivazione .

( 20 ) Racc . 1980, pag . 2033, punti da 28 a 30 della motivazione .

( 21 ) Causa 77/70, Prelle / Commissione, Racc . 1971, pag . 561 .

( 22 ) Cause riunite 2 e 3/62, Commissione / Lussemburgo e Belgio, Racc . 1962, pag . 833 .

( 23 ) Vedasi, in tal senso, la sentenza 1° aprile 1982, causa 11/81, Duerbeck / Commissione, Racc . pag . 1251, punto 17 della motivazione, nonché le due sentenze citate alle due note precedenti . Vedasi, anche, il testo dell' art . 42, § 2, del regolamento di procedura nonché l' art . 98, che fa decorrere il termine entro cui deve essere proposta una domanda di revocazione "dal giorno in cui il proponente ha avuto notizia del fatto su cui la domanda di revocazione si basa ".

( 24 ) Cause riunite 89, 104, 114, 116, 117 e da 125 a 129/85 .

( 25 ) GU L 302 del 15.11.1985 .

( 26 ) Vedasi, in tal senso, in particolare la sentenza 19 gennaio 1988, causa 223/86, Pesca Valentia / Ministro della pesca e delle foreste di Irlanda e Attorney general, Racc . pag . 83, punto 18 della motivazione .

( 27 ) Vedasi, in tal senso, in particolare la sentenza 24 giugno 1986, causa 53/85, AKZO Chemie / Commissione, Racc . pag . 1965, punto 23 della motivazione .

( 28 ) Regolamento relativo alle audizioni previste all' art . 19, nn . 1 e 2, del regolamento n . 17 del Consiglio ( GU del 20.8.1963, pag . 2268 ).

( 29 ) Sentenza 23 settembre 1986, causa 5/85, AKZO Chemie / Commissione, Racc . pag . 2585, punto 24 della motivazione .

( 30 ) Racc . 1981, pag . 2639 . In questa sentenza, la Corte ha dichiarato che, "secondo la costante giurisprudenza della Corte, costituiscono atti o decisioni che possono essere oggetto di un' azione di annullamento ai sensi dell' art . 173 i provvedimenti destinati a produrre effetti giuridici obbligatori idonei ad incidere sugli interessi di chi li impugna, modificando in misura rilevante la situazione giuridica di questo" ( punto 9 della motivazione ).

( 31 ) Vedasi, oltre alla sentenza 13 febbraio 1979, causa 101/78, Granaria, Racc . 1979, pag . 623, punto 4 della motivazione, citata dalla Commissione, la sentenza 1° aprile 1982, causa 11/81, Duerbeck, Racc . 1982, pag . 1251, punto 17 della motivazione .