CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

PHILIPPE LÉGER

presentate il 13 dicembre 1994 ( *1 )

1. Le società BPB Industries pie (in prosieguo: la «BPB») e British Gypsum Ltd (in prosieguo: la «BG») hanno proposto un ricorso avverso la sentenza pronunciata il 1o aprile 1993 dal Tribunale di primo grado in una causa che le opponeva alla Commissione, sostenuta dal Regno di Spagna e dall'Iberian Trading (UK) Ltd (in prosieguo: l'«Iberian»).

2. Tale sentenza è stata pronunciata alla luce dei seguenti fatti.

3. La BPB è il maggior produttore di pannelli di gesso nel mondo esclusi gli Stati Uniti ( 1 ). Essa ha sedi in un gran numero di paesi ed in particolare all'interno di numerosi Stati della Comunità.

4. La BPB, società madre, controlla il mercato dei pannelli di gesso del Regno Unito e dell'Irlanda grazie a due consociate controllate al 100%, la BG e la Gypsum Industries Ltd (in prosieguo: la «GIL»). La prima è il principale fornitore sui mercati britannico e dell'Irlanda del Nord. La sua quota di mercato è valutata in più del 90%. La seconda controlla, nelle stesse proporzioni, il mercato dell'Irlanda.

5. A partire dal 1982, la Laf arge UK Ltd (in prosieguo: la «Lafarge») ha iniziato ad importare pannelli di gesso dalla Francia e, dal 1984, la Iberian ha iniziato tali importazioni dalla Spagna.

6. Nel 1986, tali due importatori detenevano congiuntamente il 4% del mercato ( 2 ).

7. Il 17 giugno 1986, l'Iberian, lamentando comportamenti contrari all'art. 86 del Trattato CEE da parte della BPB, ha presentato una denuncia alla Commissione.

8. Quest'ultima ha condannato la BPB e la BG al pagamento di ammende con decisione 5 dicembre 1988 ( 3 ), il cui dispositivo è del seguente tenore: «Articolo 1 Tra il luglio del 1985 e l'agosto del 1986 la British Gypsum Ltd ha violato l'articolo 86 del trattato CEE abusando della sua posizione dominante nel settore delle forniture di pannelli in Gran Bretagna, tramite un sistema di premi in denaro versati a rivenditori di materiali edilizi che accettavano di acquistare pannelli esclusivamente da British Gypsum Ltd. Articolo 2 Nel luglio e nell'agosto 1985, British Gypsum Ltd ha violato l'articolo 86 del Trattato CEE mettendo in atto una politica in virtù della quale i clienti che non commerciavano in pannelli importati venivano favoriti in quanto ai loro ordini aventi ad oggetto pannelli per l'edilizia veniva riconosciuta priorità in periodi caratterizzati da un prolungamento dei termini di consegna, che costituisce un abuso della sua posizione dominante nel settore delle forniture di pannelli. Articolo 3 BPB Industries plc, attraverso la sua affiliata British Gypsum Ltd, ha violato l'articolo 86 del Trattato CEE abusando della sua posizione dominante nelle forniture di pannelli nell'Irlanda e nell'Irlanda del Nord: — nel giugno e nel luglio 1985, esercitando con esito positivo pressioni su un consorzio di importatori e ottenendo in tal modo che questo si impegnasse a rinunciare all'importazione di pannelli nell'Irlanda del Nord; — mediante una serie di sconti sui prodotti di B G forniti ai rivenditori di materiali dell'edilizia nell'Irlanda del Nord tra il giugno e il dicembre 1985, a condizione che questi rivenditori non trattassero pannelli importati. Articolo 4 Vengono irrogate le seguenti ammende: — a British Gypsum Ltd, un'ammenda di 3 milioni di ECU per le violazioni dell'articolo 86 del Trattato CEE menzionate nell'articolo 1; — a BPB Industries pie, un'ammenda di 150000 ECU per le violazioni dell'articolo 86 del Trattato CEE menzionate nell'articolo 3. (...) ( 4 )».

9. U ricorso di annullamento proposto dalla BPB e dalla B G avverso tale decisione ha dato luogo alla sentenza del Tribunale 1o aprile 1993, BPB Industries e British Gypsum/Commissione ( 5 ), il cui dispositivo è del seguente tenore: «1) L'art. 2 della decisione (...) 89/22/CEE è annullato, nella parte in cui si riferisce al mese di luglio 1985. 2) Per il resto, il ricorso è respinto. (...)».

10. Il ricorso proposto dalla BPB e dalla BG avverso tale sentenza si limita ad alcuni punti ben precisi. Non vengono infatti contestati né l'esistenza di una posizione dominante, né il pregiudizio agli scambi fra gli Stati membri. Il ricorso si basa su quattro errori di diritto ( 6 ): 1) L'infrazione di cui all'art. 3 della decisione non è imputabile alla BPB. 2) Gli impegni di approvvigionamento esclusivo ed il versamento di premi in denaro di cui all'art. 1 della decisione non costituiscono un abuso di posizione dominante. 3) Non costituiscono abusi siffatti nemmeno le consegne prioritarie di pannelli di cui all'art. 2. 4) La mancata divulgazione di documenti rilevanti rappresenta una violazione del diritto alla difesa.

11. La BPB e la BG vi chiedono di conseguenza: «— l'annullamento, totale o quanto meno parziale, della sentenza (...); — l'annullamento della decisione 89/22/CEE (...); — in subordine, la revoca o quanto meno la riduzione delle ammende (...); — la condanna della Commissione alle spese (...)» ( 7 ).

12. Esaminiamo in successione i quattro motivi.

Sul primo motivo

L'infrazione di cui all'art. 3 detta decisione non sarebbe imputabile atta BPB (punti da 99 a 122 e da 141 a 155 della sentenza del Tribunale, punti da 14 a 28 del ricorso contro la sentenza del Tribunale)

13. L'art. 3 della decisione dispone che la BPB, attraverso l'intermediazione della sua consociata BG, ha abusato della sua posizione dominante sul mercato dell'Irlanda del Nord esercitando pressioni su un gruppo di importatori affinché rinunciassero ad importare pannelli di gesso nell'Irlanda del Nord nonché praticando una serie di sconti in contropartita dell'impegno di non trattare pannelli di gesso importati.

14. Il Tribunale pone le specificità del mercato dell'Irlanda del Nord a fondamento della decisione di irrogare un'ammenda alla BPB per le pratiche ivi messe in atto dalla BG: i prodotti del gruppo vengono ivi venduti dalla BG che smercia, in minima parte, prodotti di sua produzione importando essenzialmente dall'Irlanda prodotti fabbricati dalla GIL.

15. A parere del Tribunale, ne consegue che «(...) contrariamente al mercato della Gran Bretagna, né la posizione dominante né il suo abuso sul mercato dell'isola d'Irlanda nel suo complesso possono venir imputati specificamente all'una o all'altra consociata della BPB, specie mentre tutto il gruppo BPB traeva vantaggio dalle pratiche della BG in Irlanda del Nord, poiché l'affiliata GIL aumentava le forniture di pannelli di gesso all'altra consociata, la BG, in una proporzione che dipendeva direttamente dall'efficacia degli abusi commessi da quest'ultima nell'Irlanda del Nord» ( 8 ).

16. La BPB opera quindi sull'intera isola d'Irlanda tramite l'intermediazione delle sue due consociate senza che nessuna di queste occupi, da sola, una posizione dominante. La BPB è, comunque, la beneficiaria finale di tale operazione.

17. A parere delle ricorrenti, la BPB non può essere ritenuta responsabile della violazione dell'art. 86 rilevata nell'Irlanda del Nord.

18. Esse sostengono che il Tribunale ha erroneamente ritenuto superfluo un accertamento del potere di influenza della casa madre sulla sua controllata al 100%, essendo presunto il controllo della prima sulla seconda. La BG definirebbe in modo autonomo la propria politica commerciale e non sarebbe provato che la BPB le abbia dato direttive.

19. Peraltro, la decisione stessa della Commissione non conterrebbe alcuna motivazione sull'imputabilità di tale abuso. L'assenza di motivazione non potrebbe essere regolarizzata nel corso del procedimento dinanzi al Tribunale. Del resto, quando la Commissione decide di irrogare un'ammenda ad una società madre per un'infrazione commessa da una sua consociata, motiva sempre in modo dettagliato la sua decisione, tanto più in quanto l'imputazione alla società madre può portare ad un inasprimento dell'ammenda se essa è in relazione al volume di affari.

20. Il primo motivo mi induce ad esaminare due punti: 1) Se la decisione relativa all'imputabilità alla BPB dell'infrazione di cui all'art. 3 della decisione sia sufficientemente motivata. 2) In caso di risposta affermativa, se tale imputabilità sia fondata.

21. 1) Dalla vostra costante giurisprudenza risulta che «(...) [l'art. 190] esige che la Commissione esponga le ragioni che l'hanno indotta ad adottare una decisione, in modo da consentire alla Corte di esercitare il proprio controllo e da far conoscere sia agli Stati membri sia ai loro cittadini interessati in qual modo essa applichi il Trattato» ( 9 ).

22. Se ne deduce che la decisione deve essere autosufficiente, soprattutto allorquando è destinata ad essere pubblicata, e che la sua motivazione non può derivare dalle spiegazioni scritte o orali fornite dalla Commissione in occasione di un ricorso avverso la decisione in questione ( 10 ).

23. Ciò accade in particolare quando si tratta di stabilire chi, fra una consociata ed una società madre, sia responsabile di un abuso di posizione dominante. Come fatto notare dalle ricorrenti ( 11 ), una violazione imputata alla società madre può dar luogo ad una ammenda più grave qualora il relativo importo dipenda dal volume d'affari.

24. Nella fattispecie, ritengo che la motivazione della decisione, per quanto riguarda l'imputabilità dell'abuso accertato al relativo art. 3, sia contenuta nell'atto medesimo. Di certo, la sentenza rileva che talune «(...) precisazioni fornite nella fase orale (...)» hanno «confermato» ( 12 ) alcuni dati di fatto e che la Commissione ha «(...) (precisato), nel corso dell'istruttoria della causa, ed in risposta particolarmente ai quesiti scritti ed orali del Tribunale, i dati sui quali si fonda il ragionamento seguito nella decisione» ( 13 ). Lo scopo del procedimento sia scritto sia orale non è forse proprio quello di «confermare» ovvero di «precisare» taluni dati? «Precisare» un punto suppone chiaramente che tale punto sia contenuto nella decisione e questo è proprio quel che accade nel caso di specie.

25. Infatti, per imputare alla BPB l'abuso rilevato all'art. 3 della decisione, la Commissione si è basata sulle caratteristiche del mercato irlandese che vengono accuratamente descritte al punto 86 della sua decisione. E indicata ad esempio la quota di mercato della BPB con la precisazione che tale quota deriva dall'attività svolta dalle sue due consociate GIL e BG. Non si afferma affatto che una di queste ultime, presa isolatamente, sia in posizione dominante su tale mercato. Facendo proprio il punto di vista della Commissione, il Tribunale sostiene, in termini inequivocabili, che: «(...) contrariamente al mercato della Gran Bretagna, né la posizione dominante né il suo abuso sul mercato dell'isola d'Irlanda nel suo complesso possono venir imputati specificamente all'una o all'altra consociata della BPB, specie mentre tutto il gruppo BPB traeva vantaggio dalle pratiche della BG in Irlanda del Nord (...)» ( 14 ).

26. La prima parte del primo motivo relativo alla mancanza di motivazione deve dunque essere respinta.

27. 2) Nella sentenza 14 luglio 1972, ICI/Commissione ( 15 ), citata dal Tribunale nella sentenza impugnata ( 16 ), avete dichiarato che: «(...) la circostanza che l'affiliata abbia personalità giuridica distinta da quella della società madre non basta ad escludere la possibilità d'imputare a quest'ultima il comportamento della prima; (...) ciò può verificarsi, in particolare, allorché l'affiliata, pur avendo personalità giuridica distinta, non decide in modo autonomo quale dev'essere il suo comportamento sul mercato, ma applica in sostanza le direttive impartitele dalla società madre; (...) qualora l'affiliata non goda di reale autonomia nella determinazione della propria linea di condotta, va ritenuto che i divieti sanciti dall'art. 85, n. 1, si applicano ai rapporti fra la stessa affiliata e la società madre, che insieme formano un'unità economica» ( 17 ).

28. Per l'appunto, il Tribunale ha potuto dedurre dall'organizzazione dei rapporti fra la consociata BG e la società madre BPB, nonché dalla politica commerciale unitaria seguita, che esse costituivano, sul mercato irlandese, «una soh entità economica» ( 18 ). Esso ha, peraltro, rilevato che dagli accertamenti di fatto operati dalla Commissione risultava che il comitato esecutivo della BPB non era estraneo alla strategia adottata nell'Irlanda del Nord ( 19 ).

29. Ne deduco che il Tribunale è stato in grado di stabilire, mediante accertamenti di fatto non contestabili, che la BG aveva applicato istruzioni impartitele dalla società madre. È pertanto privo di interesse esaminare il problema se il potere d'influenza di una società madre sulla rispettiva controllata al 100% debba essere presunto giacché nella fattispecie sono stati operati accertamenti di fatto atti a dimostrarlo. L'ultima frase del punto 149 della sentenza impugnata era quindi superflua.

30. Infine, a differenza del mercato della Gran Bretagna sul quale era presente solamente la consociata BG, la posizione dominante sul mercato dell'isola d'Irlanda deriva dall'esistenza su tale mercato di due consociate senza che la posizione dominante e l'abuso possano essere attribuite in modo specifico all'una o all'altra.

31. Giustamente quindi l'abuso di posizione dominante rilevato in tale regione ha potuto essere imputato alla BPB.

Sul secondo motivo

Gli accordi di approvvigionamento esclusivo e i premi in denaro non rientrerebbero nell'art. 86. Gli accordi promozionali presenterebbero i requisiti per un'eccezione ai sensi dell'art. 85, n. 3 (punti 38-77 della sentenza del Tribunale, punti 29-63 del ricorso contro tale sentenza)

32. Il Tribunale ha dimostrato che, a partire dal luglio 1985, la BG ha adottato una strategia commerciale consistente nell'accordare premi in denaro ai clienti in contropartita di un impegno di approvvigionamento esclusivo di pannelli di gesso presso la BG ( 20 ) allo scopo «(...) di recuperare la quota di mercato ceduta dalla BG ai suoi concorrenti» ( 21 ).

33. Il Tribunale rileva che una siffatta azione di cooperazione commerciale in una situazione normale di mercato concorrenziale non è, in linea di massima, vietata e che la valutazione dei suoi effetti dipende dalle caratteristiche del mercato considerato ( 22 ).

34. Tuttavia, un accordo di esclusiva concluso da un'impresa in situazione di posizione dominante può costituire uno sfruttamento abusivo di tale posizione ai sensi dell'art. 86 ( 23 ). Ciò accade di certo allorché siffatto comportamento ha come scopo il rafforzamento di tale posizione dominante.

35. Secondo il Tribunale, l'abuso di posizione dominante è una nozione oggettiva che non suppone la prova di un illecito.

36. A suo parere, né la necessità di garantire la regolarità degli approvvigionamenti, né i prezzi praticati dall'Iberian, né le difficoltà di approvvigionamento dei concorrenti, né la libertà di cui disponevano i clienti di risolvere in qualsiasi momento i loro rapporti contrattuali con la BG giustificavano siffatto abuso.

37. Infine un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, anche ammesso che sia provata, non impedisce l'applicazione dell'art. 86.

38. Le società ricorrenti fanno valere, in primo luogo, che non è stato dimostrato che la BG abbia sfruttato la sua posizione dominante al fine di procurarsi vantaggi che non avrebbe potuto ottenere qualora vi fosse stata una concorrenza effettiva. In altri termini, non sarebbe affatto provata l'esistenza di un nesso di causalità fra la posizione dominante sul mercato e la conclusione di accordi di esclusiva da parte della B G ( 24 ). Tali accordi sarebbero peraltro stati conclusi su richiesta dei venditori.

39. In secondo luogo gli accordi di esclusiva non avrebbero prodotto l'effetto di escludere i concorrenti della BG dal mercato. Conclusi senza condizione di durata, a differenza di quelli presi in esame nella sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione ( 25 ), tali accordi non avrebbero vincolato i clienti per il futuro. Questi ultimi sarebbero restati liberi di porvi fine in ogni momento e non sarebbero stati dissuasi dal rivolgersi eventualmente alla concorrenza se questa avesse offerto gli stessi vantaggi.

40. La BPB e la BG fanno peraltro valere l'art. 85, n. 3, del Trattato CEE. Esse sostengono che gli accordi promozionali rispondono ai requisiti previsti per l'esenzione senza che sia necessario notificarli in quanto essi sono stati conclusi fra parti stabilite nello stesso Stato e non riguardano importazioni o esportazioni fra Stati membri. Esse ritengono inoltre che il Tribunale abbia male interpretato la sentenza Tetra Pak/Commissione ( 26 ). Dalla sentenza Hoffmann-La Roche ( 27 ) risulterebbe infatti che il carattere abusivo di un sistema di premi di fedeltà non esclude un esame alla luce dell'art. 85, n. 3.

41. Su quest'ultimo punto, infine, il principio di certezza del diritto avrebbe dovuto indurre la Commissione a non infliggere, per il sistema di pagamenti promozionali, un'ammenda alla BG, che poteva legittimamente credere, allo stato della giurisprudenza della Corte, di agire nel rispetto del diritto comunitario.

42. Io ritengo che il ragionamento seguito dal Tribunale al riguardo meriti approvazione.

43. Deriva infatti dalla sentenza 28 febbraio 1991, Delimitis ( 28 ), che un contratto di acquisto in esclusiva (come un contratto di fornitura di birra) concluso in un mercato all'interno del quale non esistono posizioni dominanti può contrastare con l'art. 85 del Trattato CEE solo se un esame economico del funzionamento di tale mercato, che tenga conto di ogni effetto cumulativo eventualmente derivante dall'esistenza di altri accordi di esclusiva, mostri che a causa di tali contratti è divenuto difficile od impossibile l'accesso al mercato da parte della concorrenza.

44. Ciò non avviene nel caso di un contratto di acquisto in esclusiva concluso da un'impresa in posizione dominante.

45. Tale contratto opera, per assioma, in un mercato in cui, data la presenza di un'impresa in posizione dominante, il grado di concorrenza è già sminuito ( 29 ).

46. L'esclusiva fornitura provoca un «pregiudizio ulteriore» alla struttura concorrenziale del mercato ( 30 ).

47. Da ciò deriva che «(...) [nella] nozione di sfruttamento abusivo (...) rientra in linea di massima qualsiasi impegno di fornitura esclusiva a vantaggio di un'impresa in posizione dominante» ( 31 ).

48. Il Tribunale ha accertato senza possibilità di contestazione che nella fattispecie tali accordi fanno parte di un programma che ha lo scopo di eliminare la concorrenza ( 32 ).

49. Certo, come da voi affermato nella sentenza 14 febbraio 1978, United Brands/Commissione ( 33 ), «(...) è vero che (...) il fatto di detenere una posizione dominante non può privare l'impresa interessata del diritto di tutelare i propri interessi commerciali, se questi sono insidiati, e che quindi le si deve consentire, in misura ragionevole, di compiere gli atti ch'essa ritenga opportuni per la protezione di tali interessi; non è però ammissibile un comportamento che abbia in realtà lo scopo di rafforzare la posizione dominante dell'impresa e di farne abuso» ( 34 ).

50. Pertanto, il diritto comunitario della concorrenza non vieta in alcun modo ad un operatore economico di ricompensare il cliente fedele ovvero di praticare sconti quantitativi. Il comportamento consistente nel riservare alla clientela tradizionale un trattamento più favorevole rispetto agli acquirenti occasionali non costituisce un abuso, come da voi osservato nella sentenza 29 giugno 1978, BP e a./Commissione. ( 35 )

51. Nella sentenza Hoffmann-La Roche, avete dimostrato che un premio di fedeltà non poteva essere assimilato ad uno sconto quantitativo: «(...) contrariamente agli sconti quantitativi, che dipendono solo dal volume degli acquisti, il premio di fedeltà mira ad impedire, mediante la concessione di un vantaggio finanziario, che i clienti si riforniscano presso produttori concorrenti; i premi di fedeltà, inoltre, fanno sì che vengano applicate alle controparti contrattuali condizioni diverse per prestazioni equivalenti, in quanto due acquirenti delle stesse quantità del medesimo prodotto pagano prezzi diversi a seconda che si riforniscano esclusivamente presso l'impresa in posizione dominante o che diversifichino le loro fonti di approvvigionamento» ( 36 ).

52. Facendo strettamente dipendere i pagamenti promozionali dalla «fedeltà» dei suoi clienti, la BG ha assoggettato le sue controparti commerciali a trattamenti difformi a fronte di prestazioni equivalenti ed ha applicato loro, per un identico quantitativo di prodotti, prezzi diversi a seconda che essi rinunciassero o meno a rifornirsi di prodotti importati ( 37 ). La circostanza che le imprese beneficiarie di tali pagamenti siano state obbligate ad utilizzarli per spese di pubblicità è indifferente. La B G ha procurato loro un vantaggio da essa rifiutato alle imprese concorrenti che rifiutavano la fornitura esclusiva.

53. Dissuadendo in tal modo i suoi clienti dall'acquistare prodotti importati, la BG mirava chiaramente ad eliminare i concorrenti presenti sul mercato.

54. Ci si può chiedere se il fatto che la BG abbia avuto come controparti potenti operatori commerciali, o addirittura che i contratti siano stati conclusi su richiesta di questi ultimi, sia tale da modificare questa conclusione.

55. In precedenza vi siete già occupati di tale questione nella sentenza Hoffmann-La Roche affermando: «(...) per un'impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare — sia pure a loro richiesta — gli acquirenti con l'obbligo o la promessa di rifornirsi (...) esclusivamente presso l'impresa in questione, costituisce sfruttamento abusivo di posizione dominante (...)» ( 38 ). A ciò aggiungevate: «(...) il fatto che la controparte della Roche sia essa stessa un'impresa di primo piano e che il contratto non sia manifestamente la conseguenza della pressione esercitata dalla Roche sulla controparte non esclude l'esistenza di uno sfruttamento abusivo di posizione dominante, dal momento che nella fattispecie detto sfruttamento è costituito dall'ulteriore colpo inferto dall'esclusiva di fornitura alla struttura concorrenziale di un mercato nel quale, data la presenza di un'impresa in posizione dominante, il grado di concorrenza era già sminuito» ( 39 ).

56. Certamente, le controparti della BG non erano vincolate da contratti di fornitura esclusiva a lungo termine, che sarebbero stati particolarmente pregiudizievoli per gli interessi delle imprese concorrenti della BG ( 40 ).

57. I clienti avevano il diritto di risolvere l'impegno di fornitura esclusiva senza preavviso e potevano quindi accettare in qualsiasi momento un'offerta migliore da parte di un concorrente della BG. E possibile, alla luce di ciò, parlare di pratiche abusive?

58. Fra i contratti di fornitura esaminati nella sentenza Hoffmann-La Roche, taluni prevedevano un impegno preciso di rifornirsi esclusivamente dalla Roche. Altri prevedevano invece solo la concessione di premi di fedeltà.

59. Voi avete ritenuto che questi ultimi rappresentassero «(...) un potente stimolo a riservare alla Roche l'esclusiva delle forniture(...)» ( 41 )

60. Infatti: «(...) anche se (...) l'inosservanza da parte dell'acquirente dell'impegno di approvvigionamento esclusivo non esponesse l'acquirente stesso ad azioni per inadempienza contrattuale, ma gli facesse solo perdere il vantaggio degli sconti promessi, questi contratti implicherebbero comunque uno stimolo sufficiente per riservare l'esclusiva alla Roche e, per questo motivo, costituirebbero sfruttamento abusivo di posizione dominante» ( 42 ).

61. Analogamente, la circostanza che i clienti della BG potevano facilmente liberarsi dai propri obblighi contrattuali a prezzo della perdita dei premi di fedeltà non fa sì che tale tipo di contratto, concluso in circostanze consimili, perda la natura di abuso di posizione dominante.

62. Ne deduco che i comportamenti incriminati hanno contribuito ad impedire l'accesso al mercato agli altri produttori e a sottrarre la produzione della BG all'alea della concorrenza.

63. Può trovare applicazione nel caso in esame l'art. 85, n. 3?

64. Dalla sentenza Hoffmann-La Roche deriva che accordi di approvvigionamento esclusivo, accompagnati o meno dalla concessione di uno sconto, che si risolvono in uno sfruttamento abusivo di una posizione dominante «(...) potrebbero eventualmente essere ammessi solo nell'ambito e alle condizioni contemplate dall'art. 85, n.3, del Trattato (...)» ( 43 ).

65. I ricorrenti si basano erroneamente sulla sentenza 18 marzo 1970, Bilger ( 44 ), per sostenere che gli accordi promozionali di cui trattasi rispondono ai requisiti di cui all'art. 85, n. 3, senza che vi sia bisogno di notificarli.

66. Non è sostenibile, infatti, che tali accordi non riguardano l'importazione o l'esportazione fra Stati membri, ai sensi dell'art. 4, n. 2, primo comma, del regolamento 6 febbraio 1962, n. 17 ( 45 ), mentre, come ha incontrovertibilmente accertato il Tribunale, essi si inseriscono in una strategia di limitazione delle importazioni. È possibile notare, a tal proposito, che le ricorrenti non discutono più dinanzi alla Corte le considerazioni della sentenza del Tribunale relative al pregiudizio al commercio fra Stati membri.

67. Inoltre, il Tribunale di primo grado ha mostrato, nella citata sentenza Tetra Pak/Commissione ( 46 ), come la concessione di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, non può in nessun caso valere anche come esenzione dal divieto sancito dall'art. 86, in quanto trattasi di disposizioni autonome che disciplinano «(...) situazioni distinte sotto regimi diversi». Un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, non costituisce «(...) al tempo stesso esenzione dal divieto di abuso di posizione dominante» ( 47 ).

68. Infine, l'art. 85, n. 3, pone come condizione per l'esenzione di un accordo, il fatto che esso non dia «(...) la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi». Ciò non può avvenire nel caso di un accordo il cui obiettivo sia proprio un'eliminazione del genere e che rappresenta quindi una restrizione non indispensabile alla concorrenza.

69. Non riesco a vedere come la BG e la BPB, nel momento in cui hanno presentato le proprie conclusioni sull'abuso di cui all'art. 1 della decisione, abbiano potuto legittimamente credere all'ammissibilità della loro condotta mentre stavano contravvenendo a principi del diritto comunitario della concorrenza basati su una giurisprudenza risalente nel tempo e costante della vostra Corte, della quale essi avrebbero dovuto di conseguenza essere al corrente. Esse invocano quindi invano il principio della certezza del diritto.

Sul terzo motivo

Le consegne prioritarie di gesso non costituirebbero un abuso di posizione dominante (punti 141-147 della decisione, punti 78-98 della sentenza del Tribunale, punti 64-78 del ricorso)

70. Secondo la decisione della Commissione, la BG, adottando una politica generale diretta al prolungamento dei termini di consegna del gesso ed assicurando consegne prioritarie di tale prodotto ai clienti «fedeli», acquirenti di pannelli di gesso, vale a dire a quelli che non commerciavano in pannelli importati, ha commesso un abuso di posizione dominante. Secondo la Commissione tale pratica provocherebbe un danno tanto maggiore in quanto il gesso è un prodotto per il quale è difficile cambiare la fonte di approvvigionamento. Il solo scopo di tale criterio discriminatorio di scelta dei commercianti favoriti nelle consegne prioritarie sarebbe quello di stimolarli a vendere solamente i pannelli di gesso della BG e di escludere dal mercato i pannelli importati.

71. Il Tribunale ha confermato, su questo punto, la decisione della Commissione sostenendo che «un (...) criterio (...), che consiste nel garantire prestazioni equivalenti in presenza di condizioni difformi (...), presenta, di per sé, un carattere anticoncorrenziale dato l'obiettivo discriminatorio che persegue e l'effetto di esclusione che può derivarne» ( 48 ), in particolare in un mercato in cui l'impresa si trova in una situazione di posizione dominante e la concorrenza è, di conseguenza, «già indebolita» ( 49 ), considerato che, sul mercato del gesso, i clienti si trovano in una situazione di dipendenza nei confronti dei loro fornitori.

72. Le società ricorrenti sostengono che il Tribunale avrebbe censurato un abuso su un mercato (il mercato del gesso) nel quale esse non sono in posizione dominante, a causa del fatto che ciò avrebbe prodotto effetti in un mercato (quello dei pannelli di gesso) nel quale esse si trovano in tale posizione.

73. Orbene, la Commissione non poteva trarre da talune pratiche poste in essere sul mercato del gesso, ove non esistono posizioni dominanti, un abuso di posizione dominante sul distinto mercato dei pannelli di gesso.

74. Tale comportamento sul mercato del gesso non potrebbe in alcun caso penalizzare i clienti, i quali potevano facilmente, in un mercato aperto alla concorrenza, passare da un fornitore di gesso ad un altro.

75. A tal proposito, l'affermazione secondo cui le possibilità di sostituzione di un prodotto sono limitate, alla luce delle sue note caratteristiche, e secondo cui l'acquirente di gesso dipende dal suo fornitore, non sarebbe provata.

76. La questione delle consegne prioritarie di gesso ci deve indurre ad un'attenta rilettura sia della decisione della Commissione sia della sentenza del Tribunale.

77. In esse non si rinviene alcuna affermazione secondo cui la BPB e la B G si trovassero in posizione dominante sul mercato del gesso e il Tribunale ci ha convinto che tale questione era irrilevante per la soluzione della controversia.

78. Infatti, è stato dimostrato — e tali accertamenti di fatto (che non è stato provato siano stati distorti) non possono essere rimessi in discussione dinanzi alla Corte — che: 1) i clienti della BG interessati da tali pratiche sono presenti sia sul mercato del gesso, sia sul mercato dei pannelli di gesso ( 50 ). Tali mercati sono pertanto collegati; 2) sul mercato dei pannelli di gesso: a) la BG ha tentato di rendere fedeli i clienti di tale prodotto che non avevano commerciato in pannelli importati, riservando loro forniture prioritarie di gesso; b) è difficile per l'acquirente di gesso cambiare fornitore, in quanto le caratteristiche del gesso possono variare e i clienti non accettano necessariamente tale cambiamento di fornitore. Su questo mercato i clienti sono quindi in posizione di dipendenza nei confronti dei loro fornitori ( 51 ).

79. Ne deriva che la priorità accordata ai clienti «fedeli» che rifiutavano di trattare pannelli di gesso importati poteva avere un reale effetto dissuasivo ed indurre i clienti della BG a rinunciare ai pannelli di gesso importati al fine di potersi rifornire di gesso fruendo di termini di consegna favorevoli.

80. Come si vede, il criterio adottato per le consegne prioritarie non è oggettivo: penalizzando gli acquirenti di pannelli che non le erano «fedeli» sul mercato dei pannelli di gesso, la BG seguiva chiaramente la politica di estromettere i pannelli di gesso importati dal mercato della Gran Bretagna dissuadendo le sue controparti commerciali dal farvi ricorso e pregiudicando in tal modo il funzionamento del mercato dei pannelli di gesso.

81. Il Tribunale ha pertanto applicato in modo corretto l'art. 86, n. 2, lett. c), del Trattato CEE dimostrando che «condizioni difformi» venivano applicate a «prestazioni equivalenti».

82. La Commissione e il Tribunale potevano prendere in considerazione un abuso realizzato su un mercato diverso rispetto a quello in cui è stato individuata la posizione dominante?

83. Tale questione vi è familiare. Vi avete già dato risposta affermativa allorquando esista un nesso di collegamento tra i due mercati. Faccio rinvio a tal proposito alle sentenze ICI e Commercial Solvents/Commissione ( 52 ), 3 ottobre 1985, CBEM/CLT e IPB ( 53 ), AKZO/Commissione ( 54 ), 10 dicembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova ( 55 ), e 13 dicembre 1991, GB-Inno-BM ( 56 ).

84. La AKZO, per esempio, aveva adottato comportamenti abusivi sul mercato degli additivi per la farina al fine di mantenere la sua posizione dominante sul mercato — distinto — dei perossidi organici ( 57 ). Voi avete riconosciuto che in una fattispecie del genere poteva configurarsi un abuso di posizione dominante ( 58 ).

85. Nel caso in esame, gli stretti legami di collegamento fra il mercato dei pannelli di gesso e quello del gesso hanno consentito alla BG, mediante l'abuso commesso in quest'ultimo mercato (prolungamento dei termini di consegna), di rafforzare la propria posizione dominante sul mercato dei pannelli di gesso.

86. Infine, osservo che il Tribunale ha tenuto conto del carattere limitato dell'abuso (il superamento del termine di consegna non ha superato il giorno) non infliggendo ammende a tale titolo.

Sul quarto motivo

Non divulgando taluni documenti, la Commissione avrebbe violato il diritto alla difesa (punti 21-35 della sentenza del Tribunale, punti 79-100 del ricorso contro la sentenza del Tribunale di primo grado)

87. Basandosi sulle sue sentenze 17 dicembre 1991, Hercules Chemicals/Commissione ( 59 ), e 18 dicembre 1992, Cimenteries CBR e a./Commissione ( 60 ), il Tribunale ha rammentato che le imprese sottoposte ad un procedimento hanno la facoltà di prendere visione del fascicolo che le riguarda e che la Commissione ha l'obbligo di consentire loro di accedere a tutta la documentazione a carico e a favore da essa raccolta nel corso dell'indagine, fatti salvi i segreti aziendali di altre imprese, i documenti interni della Commissione ed altre informazioni riservate ( 61 ). Il Tribunale ha rilevato che la comunicazione degli addebiti era accompagnata da un allegato contenente un elenco riassuntivo di tutti i 2095 documenti facenti parte del fascicolo della Commissione, con l'indicazione, per ciascun documento o gruppo di documenti, della possibilità o meno, da parte delle ricorrenti, di avervi accesso e ha individuato sei categorie di documenti rispetto ai quali l'accesso era stato totalmente o parzialmente rifiutato ( 62 ): — i documenti a carattere puramente interno della Commissione; — taluni scambi di corrispondenza con imprese terze; — taluni scambi di corrispondenza con Stati membri; — taluni studi e informazioni pubblicati; — talune relazioni di controlli; — una risposta ad una richiesta di informazioni.

88. Il Tribunale ha classificato tali sei categorie in due gruppi: i documenti interni, gli scambi di corrispondenza con gli Stati membri e i documenti pubblicati, da un lato, e, dall'altro, una parte dei reclami e delle informazioni comunicate da imprese terze che avevano chiesto di mantenerne il carattere riservato.

89. Quanto a tali ultimi documenti, il Tribunale ha stabilito che la Commissione, rispettando la richiesta di trattamento riservato presentatale, ne aveva giustamente rifiutato la divulgazione, in quanto l'impresa sottoposta al procedimento, la cui posizione dominante non era contestata, poteva «(...) per questo fatto, adottare misure di ritorsione nei confronti di un'impresa concorrente, di un fornitore o di un cliente che ha collaborato all'istruttoria della Commissione» ( 63 ).

90. La BPB e la BG basano le proprie conclusioni relative alla violazione del diritto alla difesa sui seguenti punti: 1) la Commissione aveva l'obbligo di rendere accessibile alle imprese implicate tutti i documenti a carico ed a favore contenuti nei suoi fascicoli e privi di carattere riservato; 2) il Tribunale stesso avrebbe dovuto esaminare i documenti contenuti nel fascicolo. Orbene, esso non vi ha neppure avuto accesso; 3) il Tribunale ha approvato il fatto che la Commissione non ha divulgato taluni documenti sulla base del solo ed insufficiente motivo che in caso di una loro divulgazione si sarebbe corso il rischio di misure di ritorsione nei confronti di chi ha fornito le informazioni; non si può, infatti, privare un'impresa del suo diritto alla difesa solo perché esiste il rischio che la divulgazione delle informazioni possa indurla ad adottare misure di ritorsione; 4) la Commissione avrebbe potuto al tempo stesso salvaguardare il diritto alla difesa delle imprese interessate e l'anonimato della fonte delle informazioni, redigendo, per esempio, un sunto non riservato.

91. Quest'ultimo motivo verte su un problema chiave del diritto comunitario: entro quali limiti l'impresa indagata abbia diritto di accedere al fascicolo della Commissione nel corso della fase amministrativa in contraddittorio (successiva alla comunicazione degli addebiti) dei procedimenti basati sugli artt. 85 e 86 del Trattato.

92. Le ricorrenti non contestano il diritto di accesso ai documenti a carico ed a favore, quale sancito dal Tribunale. Esse ritengono che taluni documenti considerati riservati avrebbero dovuto essere loro comunicati.

93. A me sembra che la Corte non possa risolvere quest'ultimo punto senza prendere posizione sull'intero ragionamento seguito dal Tribunale per quanto riguarda il diritto di accesso al fascicolo. Anche tale questione richiede il vostro giudizio, alla luce della posizione assunta dal Tribunale di primo grado nelle sue sentenze Hercules Chemical/Commissione e, soprattutto, Cimenteries CBR e a./Commissione ( 64 ).

94. Un'osservazione effettuata da O. Due, in un articolo pubblicato nel 1987 ( 65 ), è tutt'ora attuale: «(...) la giurisprudenza della Corte non ha, fino a questo momento, dato una risposta chiara ed esauriente alla questione relativa all'accesso delle parti al fascicolo amministrativo e l'elaborazione di tale risposta costituirebbe un compito abbastanza delicato per la Corte» ( 66 ),

95. A differenza del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese ( 67 ), né il regolamento n. 17, né il regolamento n. 99/63/CEE ( 68 ) prevedono l'accesso all'intero fascicolo da parte delle imprese indagate dalla Commissione per violazione degli artt. 85 e 86 del Trattato.

96. In tema di accesso al fascicolo nel corso del procedimento amministrativo, la vostra giurisprudenza può essere schematicamente riassunta dai seguenti principi: 1) Non esiste un diritto assoluto alla comunicazione dell'intero fascicolo ( 69 ): «(...) il rispetto del diritto alla difesa esige che l'impresa interessata sia stata posta in grado di far conoscere adeguatamente il proprio punto di vista sui documenti presi in considerazione dalla Commissione ai fini della decisione, ma non vi è alcuna norma che imponga alla Commissione l'obbligo di far conoscere alle parti interessate i propri fascicoli» ( 70 ). 2) Solo i documenti sui quali la Commissione si è basata per prendere la sua decisione devono essere comunicati onde consentire il rispetto del diritto alla difesa. Tale principio trova fondamento negli artt. 19, n. 1, del regolamento n. 17, e 4 del regolamento n. 99/63 ( 71 ), che danno applicazione ad un «principio fondamentale del diritto comunitario» che deve essere osservato anche se si tratta di un procedimento di carattere amministrativo ( 72 ): l'impresa assoggettata al procedimento deve essere stata posta in grado di far conoscere adeguatamente il suo punto di vista sui documenti presi in considerazione dalla Commissione a sostegno delle sue censure, in particolar modo allorquando vi è il rischio che le venga irrogata un'ammenda. Al contrario, la comunicazione dei documenti agli atti sui quali la Commissione non si è basata per articolare le sue censure è rimessa alla sua libera valutazione ( 73 ). 3) Il ricorrente può contestare alla Commissione di non avergli comunicato taluni documenti solo menzionando elementi che consentano di provare che la Commissione ha basato la sua decisione su documenti che non gli erano stati comunicati ( 74 ). 4) In base alla teoria del vizio sostanziale, spetta al ricorrente dimostrare che qualora il documento fosse stato comunicato, il risultato sarebbe stato diverso ( 75 ). 5) In forza dell'art. 20, n. 2, del regolamento n. 17, i documenti coperti da segreto professionale non sono comunicabili. La Commissione non può porli a sostegno della sua decisione ( 76 ). In caso contrario ne verrebbe pregiudicata la possibilità, per l'impresa interessata, di far valere il suo punto di vista. 6) In caso di mancata comunicazione di un documento da parte della Commissione, spetta all'impresa interessata dimostrare che essa è stata privata di elementi necessari per la sua difesa ( 77 ), ovvero che esistono indizi concreti da cui si possa supporre che la Commissione ha utilizzato documenti dei quali l'impresa non ha avuto conoscenza e dai quali la Commissione ha tratto conclusioni. Non è mai stato ammesso che l'impresa destinataria di addebiti possa contestare, nel corso del procedimento amministrativo, un rifiuto della Commissione di comunicarle un documento. Il Tribunale di primo grado considera tale rifiuto come un atto preparatorio che non può formare oggetto di un ricorso giurisdizionale distinto rispetto a quello intentato contro la decisione finale ( 78 ). 7) Il terzo denunciante non può in nessun caso ricevere comunicazione di documenti contenenti segreti commerciali. A differenza dell'ipotesi precedente, è riconosciuto che l'impresa che si oppone alla comunicazione ad un'impresa terza, da parte della Commissione, di un documento che essa ritiene contenga un segreto commerciale può impugnare tale decisione dinanzi al giudice comunitario indipendentemente dalla decisione sul merito ( 79 ). Il motivo di ciò sta nel fatto che la comunicazione di un documento che il giudice ritiene riservato provocherebbe un pregiudizio irreparabile: non vi si può porre rimedio con la conferma o con l'annullamento della decisione. Il terzo non può pretendere il rispetto del diritto alla difesa ma solo quello del diritto alla salvaguardia dei suoi interessi legittimi ( 80 ).

97. Dalla vostra giurisprudenza risulta pertanto che il diritto di accesso al fascicolo è inseparabile dal principio del rispetto del diritto alla difesa e da questo condizionato.

98. È stato scritto che «tale diritto di accesso non è di per sé un fine ma consente di realizzare il diritto al rispetto delle prerogative della difesa in procedimenti determinati» ( 81 ).

99. Può dirsi oramai esistente un principio generale del diritto comunitario in base al quale la Commissione è tenuta a consentire ad un'impresa destinataria di addebiti di prendere conoscenza di tutti i documenti del fascicolo, che arrechino essi pregiudizio o meno, siano essi a carico o no, salvo i segreti aziendali di altri imprenditori, i documenti interni della Commissione e altre informazioni riservate?

100. La sentenza del Tribunale di primo grado 17 dicembre 1991, Hercules Chemicals/Commissione ( 82 ), potrebbe lasciarlo supporre laddove afferma che: «(...) la Commissione ha l'obbligo di rendere accessibile alle imprese implicate in un procedimento ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE tutta la documentazione a carico e a favore da essa raccolta nel corso dell'indagine, fatti salvi i segreti aziendali di altre imprese, i documenti interni della Commissione e altre informazioni riservate» ( 83 ).

101. Io ritengo tuttavia che tale sentenza si inserisca nella falsariga della giurisprudenza precedente, sulla quale del resto essa è basata laddove si rammenta che «(...) non vi è alcuna norma che imponga alla Commissione l'obbligo di far conoscere alle parti interessate i propri fascicoli» ( 84 ).

102. Nella sentenza si afferma che, al di fuori di qualsiasi disposizione vincolante di diritto comunitario e «(...) al di là di quanto prescritto dalla Corte» ( 85 ), la Commissione stessa si è impegnata, con la Dodicesima Relazione sulla politica della concorrenza, a comunicare alle imprese i documenti a carico e quelli a favore del fascicolo che le riguarda: «(la Commissione) dà ormai alle imprese (...) la facoltà di prendere visione dei fascicoli che le riguardano» ( 86 ). In altri termini, il Tribunale non afferma che la procedura preannunciata nella Dodicesima Relazione era necessaria per assicurare il rispetto del diritto alla difesa, ma rammenta che la Commissione deve tener fede ai propri impegni ( 87 ).

103. La posizione adottata dalla Commissione nella sua Dodicesima Relazione si basa tuttavia su un fondamento giuridico incerto. Come sottolineato da Lenz e Grill ( 88 ), un'autorità che si impone delle regole può in qualsiasi momento cambiarle ( 89 ).

104. Tanto vale affermare che l'obbligo di comunicare l'intero fascicolo è rimesso alla discrezione della Commissione che se l'è imposto fino a quando essa non ritorni sulla posizione adottata nella Dodicesima Relazione.

105. Anche se tale rimessa in discussione contrastasse con il principio del legittimo affidamento, che le imprese sarebbero, a parer mio, in diritto di opporre alla Commissione, non ritengo che il parere emesso dalla Commissione nelle relazioni sulla politica della concorrenza possa fungere da valido fondamento giuridico del diritto di accesso al fascicolo.

106. Credo di scorgere, nella sentenza Cimenteries CBR e a./Commissione ( 90 ), un'evoluzione nella giurisprudenza del Tribunale di primo grado. Tale decisione, a differenza della sentenza Hercules, non fa più riferimento al principio richiamato al punto 25 della sentenza VBVB e VBBB e, onde riconoscere alle imprese sottoposte ad un procedimento di applicazione ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE un diritto di accesso ai documenti del fascicolo, a carico ed a favore, non si basa più solamente sulla «Selbstbindung» ( 91 ) della Commissione vincolata agli impegni assunti nella Dodicesima Relazione sulla politica detta concorrenza. Nella sentenza viene posto il principio secondo cui: «La consultazione del fascicolo rientra (...) tra le garanzie procedurali miranti a tutelare i diritti della difesa e a garantire, in particolare, l'esercizio effettivo del diritto di contraddittorio, contemplato dagli artt. 19, nn. 1 e 2, del regolamento n. 17 e 2 del regolamento n. 99/63. Ne consegue che il diritto di consultare il fascicolo costituito dalla Commissione si giustifica con la necessità di garantire alle imprese interessate la possibilità di difendersi validamente contro gli addebiti loro mossi nella CA» ( 92 ).

107. Tale punto è riportato letteralmente nella sentenza impugnata ( 93 ).

108. Ci si chiede se tale evoluzione debba essere approvata.

109. Le voci esitanti non sono prive di argomenti ( 94 ): è difficile immaginare che la Commissione nasconda documenti a favore, per lo più, già in possesso delle stesse imprese destinatarie di addebiti. È possibile che taluni elementi del fascicolo abbiano solo un nesso lontano con la decisione adottata.

110. Ritengo che la posizione assunta dal Tribunale nelle sentenze Cimenteries CBR e a./Commissione e BPB/Commissione debba essere approvata.

111. L'accesso ai documenti a carico ed a favore consente non solo di verificare che la Commissione non abbia ignorato questi ultimi (il che è improbabile), ma soprattutto che li abbia valutati in modo corretto.

112. Elevare a principio fondamentale del diritto comunitario il diritto di accesso al fascicolo nella fase in contraddittorio dei procedimenti basati sugli artt. 85 e 86 del Trattato significa d'altra parte semplicemente avallare un processo già ampiamente avviato.

113. In primo luogo, non è paradossale che tale diritto venga istituzionalizzato, riconosciuto ed applicato nel campo delle concentrazioni, proprio dove la questione della riservatezza, trattandosi di un controllo a priori, è particolarmente avvertita? L'esplicitazione di una strategia futura, dei dati numerici sulla situazione presente e futura dell'impresa mi sembrano informazioni degne di protezione tanto quanto quelle divulgate nell'ambito del controllo giurisdizionale, effettuato a posteriori, di un accordo o di una posizione dominante — quale il volume d'affari dell'impresa assoggettata alla procedura quattro anni prima.

114. In secondo luogo, si può prescindere dal fatto che il diritto della concorrenza di taluni Stati membri abbia consacrato tale principio ( 95 )? Anche in questo caso, faccio notare un paradosso. È possibile che il diritto di accesso al fascicolo resti limitato quando la controversia è europea e la sanzione inflitta calcolata in milioni di ECU mentre invece esso è completo per controversie interamente nazionali e di portata finanziaria limitata?

115. In terzo luogo, a me sembra che vi siano tanto meno ostacoli alla consacrazione di tale norma come principio fondamentale del diritto comunitario in quanto la Commissione non ha esitato ad imporlo a sé stessa. Con la XXIII Relazione sulla politica della concorrenza del 5 maggio 1994 ( 96 ), la Commissione si è, infatti, risolutamente avviata sulla via della trasparenza: «(La Commissione) allega alla comunicazione degli addebiti una copia di tutti i documenti sui quali si basa per stabilire l'esistenza di una infrazione. Essa invia inoltre tutti i documenti che, in base ad un attento esame del fascicolo, sembrano invalidare o contraddire i suoi argomenti (“documenti a favore”). Successivamente, se un'impresa domanda, per un motivo valido, che la Commissione riesamini il fascicolo onde stabilire se essa è in possesso di documenti ulteriori concernenti un punto preciso che l'impresa giudica utile alla sua difesa, la Commissione lo farà e trasmetterà tali documenti» ( 97 ).

116. Vi invito pertanto a completare il progresso operato dalle sentenze del Tribunale di primo grado, Cimenteries CBR e a./Commissione e BPB/Commissione, e a sancire, al di là della formulazione stessa del regolamento n. 17 e come corollario del principio del rispetto del diritto alla difesa, il principio fondamentale del diritto, da parte dell'impresa destinataria di addebiti, di accedere al fascicolo nel suo complesso, ad eccezione dei segreti aziendali di altre imprese, dei documenti interni della Commissione ( 98 ) e di altre informazioni riservate.

117. Tale principio fondamentale del diritto di accesso al fascicolo deve essere attentamente delimitato ( 99 ). Esso presuppone che la Commissione abbia la possibilità di fare uso di un'eccezione di riservatezza, che le consenta di combinare l'efficacia della sua azione col rispetto del diritto alla difesa e dei diritti dei terzi. Tale eccezione trae fondamento dagli artt. 20, n. 2, del regolamento n. 17, e 214 del Trattato CEE. La Commissione è tanto più spinta a farne un uso oculato in quanto una violazione della riservatezza può dar luogo ad azioni per danni dalle conseguenze particolarmente gravose. La sentenza della Corte 7 novembre 1985, Adams/Commissione ( 100 ), è particolarmente significativa a tal proposito.

118. L'uso di tale eccezione deve essere assoggettato al controllo del giudice comunitario investito dell'esame della legittimità della decisione definitiva della Commissione ( 101 ), sola autorità in condizioni di valutare se un documento definito riservato dalla Commissione possa essere qualificato come tale. Mi associo a quanto affermato dal professor Vandersanden: «La non divulgazione di taluni documenti in ragione della loro riservatezza, del segreto aziendale o del loro carattere puramente interno non può essere rimessa alla valutazione esclusiva della Commissione a causa del suo ruolo inquirente e accusatorio» ( 102 ).

119. Nella fattispecie, non si può esigere dall'impresa incriminata un'argomentazione dettagliata ovvero un insieme di indizi per quanto riguarda gli effetti, sulla decisione adottata, di un documento che, in ipotesi, non le è stato mai comunicato, di cui ignora il contenuto, e di cui conosce solo il numero ed il titolo, in breve, una «probatio diabolica». Esigere dall'interessato la prova che, se avesse avuto accesso al documento non comunicato, avrebbe potuto modificare la sua difesa ed avrebbe forse ottenuto un'altra decisione, significa lasciare fuori del campo di investigazione del giudice un punto che non dovrebbe sfuggire al suo potere di controllo: il giudice comunitario deve essere in grado di verificare se il diritto di accesso al fascicolo, considerato in sé e per sé come diritto fondamentale, sia stato o meno rispettato ( 103 ), a prescindere dagli effetti che una violazione di tale diritto possa aver avuto sulla decisione finale.

120. È poi necessario che l'impresa interessata non possa contestare in modo disinvolto la mancata comunicazione di un qualsiasi documento. Occorre che il documento di cui trattasi sia identificato ( 104 ) e vi fosse qualche possibilità, anche limitata, che potesse servire al ricorrente ed essere «(...) rilevante] ai fini del suo diritto all'audizione» ( 105 ).

121. Sono dell'avviso che, qualora l'impresa destinataria degli addebiti contesti dinanzi al Tribunale di primo grado, nell'ambito del ricorso di annullamento della decisione definitiva della Commissione, la classificazione di un documento del fascicolo come riservato ovvero il rifiuto della Commissione di comunicarle il documento stesso, spetta al Tribunale di ordinarne l'esibizione ed esaminarlo. Ciò non accade tuttavia allorché i documenti di cui trattasi non possono, per loro natura, essere divulgati.

122. Deve notarsi, infine, che il contenzioso relativo all'accesso al fascicolo non può dar luogo a manovre dilatorie. Gli atti della Commissione con cui si rifiuta l'accesso al fascicolo sono impugnabili solo assieme alla decisione sul merito, una volta terminato il procedimento amministrativo ( 106 ).

123. Alla luce dei principi così ricavati vi invito ad esaminare il quarto motivo del ricorso contro la sentenza del Tribunale.

124. È pacifico che la Commissione ha comunicato all'impresa destinataria degli addebiti tutti i documenti a carico e a favore ad eccezione di sei categorie di documenti: i) i documenti puramente interni della Commissione, ii) taluni scambi di corrispondenza con imprese terze, iii) taluni scambi di corrispondenza con gli Stati membri, iv) taluni studi ed informazioni pubblicati, v) talune relazioni di controlli e vi) una risposta ad una richiesta di informazioni, rivolta ai sensi dell'art. 11 del regolamento n. 17 ( 107 ).

125. Com'è ovvio, la BG non si duole della mancata comunicazione di un documento a carico ma del fatto che i documenti non divulgati avrebbero potuto essere utili alla sua difesa ( 108 ).

126. È tuttavia evidente che i documenti non divulgati rientravano nelle categorie dei documenti che la Commissione può legittimamente rifiutare di comunicare.

127. I documenti interni della Commissione, quali i progetti di decisione ovvero gli scambi di corrispondenza con gli Stati membri, non hanno il carattere di elementi di prova.

128. Gli studi e le informazioni pubblicate non sono più, per definizione, riservati e la BG ha potuto averne conoscenza.

129. Inoltre, non vedo come, nell'ipotesi di abuso di posizione dominante, scambi di corrispondenza fra la Commissione e imprese terze, quali le imprese concorrenti, i fornitori o i clienti della BG potrebbero costituire documenti comunicabili.

130. Infatti, per sua natura, l'impresa in posizione dominante è in grado di esercitare pressioni di ordine economico o commerciale sulla concorrenza. Come è stato giustamente osservato «(...) la necessità di salvaguardare l'ordine pubblico economico (...) richiede che le imprese terze che presentano alla Commissione, nel corso di un'inchiesta da questa effettuata, documenti la cui consegna esse hanno motivo di ritenere che possa portare all'adozione di misure di ritorsione nei loro confronti, possano farlo sapendo che la loro richiesta di riservatezza verrà presa in considerazione. In caso contrario, infatti, si potrebbe temere che tali imprese, ritenendo che le garanzie offerte non siano sufficienti, si astengano dal rimettere spontaneamente tali documenti alla Commissione» ( 109 ).

131. È dunque a mio parere a ragione che il Tribunale ha potuto, eccezionalmente senza esaminare i documenti in questione, giustificare il rifiuto di comunicarli con il fatto che un'impresa in posizione dominante sul mercato può adottare misure di ritorsione nei confronti dei concorrenti, dei fornitori o dei clienti che hanno collaborato all'istruttoria della Commissione ( 110 ).

132. Per quanto riguarda le relazioni di controlli, risulta dalle stesse memorie delle ricorrenti che esse riguardano controlli effettuati in imprese terze ( 111 ). Siffatti documenti non possono ovviamente essere comunicati alle imprese destinatarie di addebiti. Infatti, un documento da cui possano risultare infrazioni commesse da terzi che non hanno nulla che vedere con il caso di specie non è di alcuna utilità per le ricorrenti ( 112 ).

133. Infine, la Commissione può, «(...) allorché un'impresa chiede, per un motivo giustificato, di prendere visione di un documento non accessibile» ( 113 ), metterle a disposizione un estratto non riservato di tale documento. Le ricorrenti nella causa principale non possono rimproverare alla Commissione di non aver messo a loro disposizione tali relazioni quando non è provato né che ne sia stata fatta richiesta né che tale richiesta fosse giustificata.

134. È significativo il fatto che il Tribunale abbia dichiarato che le asserzioni delle ricorrenti relative ad una pretesa violazione dei diritti della difesa siano state effettuate «(...) solo in chiave dubitativa e ipotetica (...)» ( 114 ).

135. Suggerisco pertanto di respingere tale motivo.

136. In subordine, la BPB e la BG chiedono la riduzione dell'importo delle ammende ( 115 ). Esse non adducono tuttavia alcun elemento nuovo di cui il Tribunale non abbia tenuto conto nel suo sindacato sulla validità della decisione al riguardo.

137. Anche la decisione del Tribunale quanto all'importo delle ammende, che appare esattamente motivata e priva di errori di diritto, deve essere confermata.

138. In conclusione, vi suggerisco di respingere il ricorso, di confermare le ammende irrogate e di condannare le ricorrenti al pagamento di tutte le spese, comprese quelle degli intervenienti.

( *1 ) Lingua originale: il francese.

( 1 ) Punto 5 della decisione.

( 2 ) Punto 8 del ricorso contro la sentenza del Tribunale di primo grado.

( 3 ) Decisione 89/22/CEE relativa ad una procedura a norma dell'art. 86 del Trattato CEE (IV/31.900, BPB Industries pie) (GU 1989, L 10, pag. 50). Rettìfica pubblicata nella GU 1989, L 52, pag. 42.

( 4 ) Nel suo studio «Abuse of Monopoly Power within the Meaning of Article 86 of the EEC Treaty: Recent Developments», L. Gyselen ha sottolineato il carattere paradossale di tale controversia: «The situation on the UK plasterboard market was somewhat paradoxical. Competition from Lafarge and Iberian Trading seemed rather marginal as they had no production facilities of their own on that market. This caused extra shipping costs and, at times, discontinuity of supply. In addition, both competitors offered a narrower range of products than BG so that their customers always bought part of their requirements from BG. With regard to Lafarge, BG itself had noted that it was not seeking new business. And yet, BG felt the need to take action to prevent its growth», Fordham Corporate Law Institute, 1992, pagg. 597, 631, nota 93.

( 5 ) Causa T-65/89 (Racc. pag. II-389).

( 6 ) V. il punto 13 del ricorso contro la sentenza del Tribunale di primo grado e il punto 9 della comparsa di risposta della Commissione.

( 7 ) Pagg. 3 e 4 del ricorso contro la sentenza del Tribunale di primo grado.

( 8 ) Punto 151.

( 9 ) Sentenza 15 giugno 1994, causa C-137/92 P, Commissione/BASF e a. (Racc. pag. I-2555, punto 66).

( 10 ) V., su questo punto, sentenza 26 novembre 1981, causa 195/80, Michel/Parlamento (Racc. pag. 2861, in particolare pag. 2877).

( 11 ) Replica, punto 1.1.1.

( 12 ) Punto 152 della sentenza; il corsivo è mio.

( 13 ) Punto 154 della sentenza, il corsivo è mio.

( 14 ) Punto 151 della sentenza, il corsivo è mio.

( 15 ) Causa 48/69 (Racc. pag. 619).

( 16 ) Punto 149.

( 17 ) Punti 132-134.

( 18 ) Punto 152 della sentenza impugnata. Per un esame dell'«unità economica» fra due imprese, v. sentenza 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73, ICI e Commercial Solvents/Commissione (Racc. pag. 223).

( 19 ) Ibidem.

( 20 ) Punti 62 e 63 della sentenza impugnata.

( 21 ) Punto 62 della sentenza impugnata.

( 22 ) Punti 65 e 66 della sentenza impugnata.

( 23 ) Punto 68 della sentenza impugnata.

( 24 ) Punto 36 del ricorso contro la sentenza del Tribunale di primo grado.

( 25 ) Sentenza 13 febbraio 1979, causa 85/76 (Racc. pag. 461).

( 26 ) Semenza 10 luglio 1990, causa T-51/89 (Racc. pag. II-309).

( 27 ) Citata.

( 28 ) Causa C-234/89 (Racc. pag. I-935).

( 29 ) Punto 120 della sentenza Hoffmann-La Roche.

( 30 ) Ibidem.

( 31 ) Punto 121 della sentenza Hoffmann-La Roche, il corsivo è mio.

( 32 ) Punto 62 della sentenza impugnata.

( 33 ) Causa 27/76 (Racc. pag. 207).

( 34 ) Punto 189.

( 35 ) Causa 77/77 (Racc. pag. 1513, punto 32).

( 36 ) Punto 90. V. inoltre il punto 71 della sentenza 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin/Commissione (Racc. pag. 3461).

( 37 ) Su questo aspetto, vedi il punto 90 della sentenza Hoffmann-La Roche.

( 38 ) Punto 89; il corsivo è mio. V. inoltre sentenze 3 luglio 1991, causa C-62/86, AKZO/Commissione (Racc. pag. I-3359, punto 149), e 27 aprile 1994, causa C-393/92, Almelo e a. (Racc. pag. I-1477, punto 44).

( 39 ) Punto 120; il corsivo è mio.

( 40 ) V. punti 113-115 della sentenza Hoffmann-La Roche.

( 41 ) Punto 110 della sentenza Hoffmann-La Roche.

( 42 ) Punto 111 della sentenza Hoffmann-La Roche; il corsivo è mio.

( 43 ) Punto 120; il corsivo è mio. V. inoltre il punto 90, che parla di «circostanze eccezionali».

( 44 ) Causa 43/69 (Racc. pag. 127). V. inoltre sentenza 3 febbraio 1976, causa 63/75, Roubaix/Roux (Racc. pag. 111).

( 45 ) Primo regolamento di-applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204).

( 46 ) Punto 25.

( 47 ) Ibidem.

( 48 ) Punto 94.

( 49 ) Punto 95.

( 50 ) Punto 93 della sentenza impugnata.

( 51 ) Ibidem.

( 52 ) Citata, nota 18, punti 21 e 22.

( 53 ) Causa 311/84 (Racc. pag. 3261, punti 23 e 25).

( 54 ) Citata, nou 38, punti 39-45.

( 55 ) Causa C-179/90 (Racc. pag. I-5889).

( 56 ) Causa C-18/88 (Racc. pag. I-5941).

( 57 ) V. punti 43-45 della sentenza.

( 58 ) Per un altro caso in tal senso, vedi la decisione delia Commissione 24 luglio 1991, 92/163/CEE, relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 86 del Trattato CEE (IV/31.043-Tetra Pak II) (GU 1992, L 72, pag. 1, punto 104 in fine), nonché la sentenza del Tribunale 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak/Commissione (Racc. pag. II-755, punti 109-122).

( 59 ) Causa T-7/89 (Racc. pag. II-1711). Tale decisione forma oggetto di un ricorso pendente dinanzi alla Corte (causa C-51/92 P).

( 60 ) Cause riunite T-10/92, T-11/92, T-12/92 e T-15/92 (Racc. pag. II-2667).

( 61 ) Punto 29 della sentenza impugnata.

( 62 ) Punto 32 della sentenza impugnata.

( 63 ) Punto 33 della sentenza impugnata.

( 64 ) Già ciute.

( 65 ) In «Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire», CDE, 1987, pag. 383.

( 66 ) Pagina 396.

( 67 ) GU L 395, pag. 1. L'art. 18, n. 3, recita: «Almeno le parti direttamente interessate possono prendere conoscenza del fascicolo, rispettando l'interesse legittimo delle imprese a che non vengano divulgati i segreti relativi ai loro affari». V. inoltre, in tal senso, l'art. 21 dell'ordinanza francese 1o dicembre 1986, 86-1243 (GURF 9.12.1986).

( 68 ) Regolamento della Commissione 25 luglio 1963 relativo alle audizioni previste all'art. 19, nn. 1 e 2, del regolamento n. 17 del Consiglio (GU 1963, n. 127, pag. 2268).

( 69 ) Sentenze 13 luglio 1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione (Racc. pag. 457, in particolare pag. 491); 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF Chemiefarma/Commissione (Racc. pag. 661, punto 42); 15 luglio 1970, causa 44/69, Buchler/Commissione (Racc. pag. 733, punto 15); 15 luglio 1970, causa 45/69, Boehringer Mannheim/Commissione (Racc. pag. 769, punto 15); 17 gennaio 1984, cause riunite 43/82 e 63/82, VBVB e VBBB/Commissione (Racc. pag. 19, punto 25), e AKZO/Commissione, citata, punto 16. V. inoltre il punto 52 della citata sentenza Hercules Chemicals/Commissione. Secondo Schröter e Jakob-Siebert, «Ein allgemeines Recht der Unternehmen auf Akteneinsicht besteht de lege lata nicht», Kommentar zum EWG-Vertrag, Groeben-Thiesing-Ehlermann, 4a edizione, art. 87, nota 39.

( 70 ) Punto 25 della sentenza VBVB e VBBB/Commissione, citata alla nota precedente.

( 71 ) Citato.

( 72 ) Sentenze Consten e Grundig, citata; 14 luglio 1972, causa 54/69, Francolor/Commissione (Racc. pag. 851, punto 23); Hoffmann-La Roche/Commissione, citata, punti 9 e 11; 7 giugno 1983, cause riunite 100/80, 101/80, 102/80 e 103/80, Musique Diffusion française e a/.Commissione (Racc. pag. 1825, punti 27-30); Michelin/Commissione, citata alla nota 36, punto 7; VBVB e VBBB/Commissione, citata, punto 25, e AKZO/Commissione, citata, punto 16.

( 73 ) V., in tal senso, Lenz e Grill: «Zum Recht auf Akteneinsicht im EG-Kartellverfahrensrecht», Festschrift A. Deringer, pag. 310, in particolare pag. 315.

( 74 ) Sentenza Michelin/Commissione, citata alla nota 36, punti 7 e 9.

( 75 ) V. punto 30 della sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, citata alla nota 72.

( 76 ) Sentenze AKZO/Commissione, citata, punto 21; Hoffmann-La Roche/Commissione, ciuta, punto 14; 25 ottobre 1983, causa 107/82, AEG/Commissione (Racc. pag. 3151), e Michelin/Commissione, citata, punto 8. V. inoltre O. Due, op. cit., pag. 390: «Se la Commissione ritiene che un documento non possa essere interamente comunicato all'impresa interessata per motivi di riservatezza e di tutela del segreto commerciale, essa deve però rinunciare ad utilizzare tale documento quale mezzo di prova».

( 77 ) Sentenze 29 ottobre 1980, cause riunite 209/78, 210/78, 211/78, 212/78, 213/78, 214/78, 215/78 e 218/78, Van Landewyek e a./Commissione («Fedetab») (Racc. pag. 3125, punto 39); AEG/Commissione, citata nella nota precedente, punto 24, e VBVB e VBBB/Commissione, citata, punto 24.

( 78 ) Sentenza Cimenteries CBR e a./Commissione, citata, punto 42.

( 79 ) Sentenza 24 giugno 1986, causa 53/85, AKZO Chemie/Commissione (Racc. pag. 1965).

( 80 ) Sentenza 17 novembre 1987, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds/Commissione (Racc. pag. 4487, punto 20): «(...) le prerogative procedurali dei reclamanti non sono altrettanto ampie delle prerogative della difesa delle imprese nei confronti delle quali la Commissione conduce le indagini».

( 81 ) Lenz e Grill, op. cit., pag. 318.

( 82 ) Citata. V. inoltre sentenze del Tribunale 10 marzo 1992, causa T-9/89, Hüls/Commissione (Racc. pag. II-499, punto 49), causa T-10/89, Hoechst/Commissione (Racc. pag. II-629. punto 54), e causa T-15/89, Chenue Linz/Commissione (Racc. pag. II-1275, punto 54).

( 83 ) Punto 54.

( 84 ) Punto 52.

( 85 ) Punto 53.

( 86 ) Pagina 40 della Relazione, punto 34.

( 87 ) V., in tal senso, Ehlermann, C. D.: «Developments in Community Competition Law Procedures», in Diritti della difesa e diritti della Commissione nel diritto comunitario della concorrenza- Atti del colloquio organizzato il 24 e 25 gennaio 1994 dall'Association européenne des avocats, Bruylant, 1994, pagg. 201 e 202.

( 88 ) Op. cit, pag. 326.

( 89 ) V., inoltre, Joshua, J. M.: «The right to be heard in EEC competition procedures»: «La dichiarazione non ha valore statutario o regolamentare, e la Commissione si è espressamente riservata la possibilità di apportare modifiche alla propria prassi in questo campo sulla base dell'esperienza», Fordham International Law Journal, Volumi 15 e 16, 1991-1992, pag. 16, in particolare pag. 49.

( 90 ) Già citata.

( 91 ) Richiamata solo incidentalmente [«È peraltro opportuno (...)», punto 40; il corsivo è mio].

( 92 ) Punto 38. Nota altresì la formula inequivoca del punto 47 della sentenza «(...) se, per ipotesi il Tribunale dovesse riconoscere, pronunciandosi su un ricorso avverso una decisione che conclude il procedimento, l'esistenza di un diritto di accedere all'intero fascicolo che sia stato posto in non cale, e dovesse quindi annullare la decisione finale della Commissione per violazione dei diritti della difesa, sarebbe l'intero procedimento ad essere viziato da illegittimità» (il corsivo è mio).

( 93 ) Punto 30.

( 94 ) V. Joshua, J. M.: «Balancing the Public Interests: Confidentiality, Trade Secret and Disclosure of Evidence in EC Competition Procedures», 1994, 2 ECLR, pag. 68, in particolare pag. 71, che si richiama, segnatamente, alla giurisprudenza della Corte suprema degli Stati Uniti (nota 18).

( 95 ) Per attenersi all'esempio francese, il rispetto del contraddittorio nelle cause dinanzi al Conseil de la concurrence richiede la comunicazione dell'intero fascicolo. L'ordinanza 1o dicembre 1986, citata alla nota 67, fa tuttavia un'eccezione per il segreto aziendale. V. la sentenza della Corte d'appello di Parigi (Prima Sezione, Concorrenza) 30 giugno 1988, Syndicat national des courtiers d'assurances, BOC-CRF n. 14 del 9 luglio 1988. Nel diritto tedesco, il diritto di accesso al fascicolo è disciplinato dal paragrafo 71 del «Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen» nei «Beschwerdeverfanren», dal paragrafo 29 del «Verwaltungsverfahrengesetz» nei «Verwaltungsverfahren» e dal paragrafo 147 della «Strafprozeßordnung» nei «Bußgeldverfahren». Il diritto di accesso al fascicolo è particolarmente esteso in quest'ultima ipotesi. Tale diritto trova fondamento nell'art. 103, primo comma, del «Grundgesetz», relativo ai diritti della difesa. V. Schmidt, K.: Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Karteilverfahren, C. Heymanns Verlag, 1992, e Rohlfing, S.: Das kartellrechtliche Untersuchungsverfahren nach deutschem, französischem und europäischem Kartellrecht — und die Berücksichtigung der Verteidigungsrechte, Lang, 1989, pag. 148 e seguenti. Sui principi applicabili nel diritto inglese, v. le osservazioni di Joshua, J. M., in «Information in EEC Competition Law Procedures», ELR, 1986, volume 11, pag. 409, in particolare pag. 418.

( 96 ) COM(94) 161 finale.

( 97 ) Punto 202, in fine.

( 98 ) Per esempio, il diritto di accesso al fascicolo della Commissione non comprende la comunicazione del parere del comitato consultivo che non viene reso pubblico, in forza dell'art. 10, n. 6, del regolamento n. 17 (sentenza Musique Diffusion française/Commissione, citata, punto 36), ovvero la relazione del consigliere uditore (sentenza del Tribunale 24 ottobre 1991, causa T-2/89, Pettorina/Commissione, Racc. pag. II-1087, punto 55).

( 99 ) V., sul punto, la XXIII Relazione sulla politica della concorrenza, citata, punto 202.

( 100 ) Causa 145/83 (Racc. pag. 3539).

( 101 ) Allo stato del diritto comunitario, non credo che un contenzioso sulla comunicazione dei documenti possa aver inizio prima della decisione finale della Commissione, in assenza di una modifica del regolamento n. 17 e di una ridefinizione dello statuto del consigliere uditore. Su questo aspetto, la sentenza Cimenteries CBR e a./Commissione deve essere approvata. Va nouto che in questo caso tutti i rischi gravano non sulle imprese ma sulla Commissione, la cui decisione, una volta conclusosi il procedimento, potrebbe essere annullau a causa della mâncau comunicazione ingiustificata di documenti.

( 102 ) Vandersanden, G.: «L'importance des droits de la défense en droit communautaire de la concurrence», Actes du colloque sur les procédures en matière de concurrence, organizzato il 16 e 17 settembre 1993 dalla DG IV della Commissione, pag. 20.

( 103 ) Ricordo che in base al citato punto 24 della sentenza AEG/Commissione non spetta alla Commissione «(...) valutare se un documento o una parte di un documento fosse o meno utile per la difesa dell'impresa interessata».

( 104 ) Sentenza VBVB e VBBB/Commissione, citata, punto 24.

( 105 ) L'espressione è utilizzata dalla Commissione al punto 122 della sua decisione 13 luglio 1994, 94/601/CE, relativa ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CEE (iy/C/33.833-Cartoncino; GU L 243, pag. 1; il corsivo è mio), e al punto 202 della citau XXIII Relazione sulla politica della concorrenza. V. inoltre il punto 38 della sentenza Cimenteries CBR ed il punto 30 della sentenza impugnata, che si rifanno alla «(...) necessita di garantire alle imprese in questione la possibilità di presentare valide difese (...)» (il corsivo è mio). Tale soluzione può essere paragonata a quella adottata della Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza 24 febbraio 1994, Bendenoun/Francia (serie A, n. 284), a proposito della mancau comunicazione di documenti sui quali l'amministrazione doganale non si era basata: «La Corte non esclude che in circostanze consimili la nozione di equo processo possa comunque comportare l'obbligo, per il fisco, di consentire che vengano resi disponibili al giustiziabile taluni documenti, ovvero l'intero fascicolo. Tuttavia, è necessario quantomeno che l'interessato abbia accompagnato la sua domanda con una seppur breve motivazione della sua richiesta: Punto 52, il corsivo è mio.

( 106 ) Vedi la sentenza Cimenteries CBR e a./Commissione, ciuta.

( 107 ) V. i punti 31 e 32 della sentenza impugnata.

( 108 ) Punto 22 della sentenza impugnata.

( 109 ) Geneste, B.: «La confidentialité des documents recueillis au cours de l'enquête: le cas British Gypsum», in Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence, colloquio organizzato il 24 e 25 gennaio 1994 dall'Association européenne des avocats, Bruylant, 1994, pag. 119, in particolare pag. 124.

( 110 ) Punto 33 della sentenza impugnata.

( 111 ) V. il punto 82 del ricorso ed il relativo allegato 8.

( 112 ) A mio avviso, il punto 74 ter della Terza Relazione sulla politica della concorrenza prevede la comunicazione delle relazioni di controllo solo agli operatori economici che ne hanno formato oggetto.

( 113 ) V. il punto 35 della Dodicesima Relazione sulla politica della concorrenza.

( 114 ) Punto 35.

( 115 ) Punti 101 e 102 del ricorso.