Conclusioni dell'avvocato generale Lenz del 17 gennaio 1989. - AHMED SAEED FLUGREISEN E SILVER LINE REISEBUERO GMBH CONTRO ZENTRALE ZUR BEKAEMPFUNG UNLAUTEREN WETTBEWERBS E. V. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE, PROPOSTA DAL BUNDESGERICHTSHOF. - CONCORRENZA - TARIFFE AEREE. - CAUSA 66/86.



raccolta della giurisprudenza 1989 pagina 00803

edizione speciale svedese pagina 00009

edizione speciale finlandese pagina 00021



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

A - Premessa

1 . Nel procedimento pregiudiziale sul quale oggi esprimo il mio parere, le parti sono state sentite a tre riprese . Mentre il prolungamento della trattazione orale è stato essenzialmente determinato dal mutamento della situazione in diritto, la sua riapertura si è resa necessaria soprattutto a causa del parziale rinnovo dei membri della Corte di giustizia . Tale circostanza mi consente di rinviare in larga misura alle conclusioni da me presentate il 28 aprile 1988 in questa stessa causa e di limitarmi in questa sede alle seguenti osservazioni aggiuntive .

B - Parere

Sull' evoluzione della situazione giuridica

2 . Benché la modifica determinante della situazione giuridica fosse da ravvisare negli atti adottati dal Consiglio il 14 dicembre 1987 ( 1 ), va tuttavia constatato che la Commissione ha nel frattempo emanato una serie di provvedimenti di applicazione, cui ho già fatto riferimento al punto 17 delle mie conclusioni del 28 aprile 1988 ( 2 ).

3 . Tra tali regolamenti di applicazione assume particolare rilievo il regolamento della Commissione 26 luglio 1988, n . 2671, relativo a determinate esenzioni per categoria . Esso fissa le concrete modalità di applicazione, nell' ambito qui considerato, dell' art . 2, n . 2, terzo trattino, del regolamento del Consiglio n . 3976/87, in riferimento alle consultazioni per la preparazione in comune di proposte tariffarie, e all' art . 8 stabilisce, in conformità con l' art . 4 del regolamento n . 3976/87, l' efficacia retroattiva degli accordi già esistenti alla data della sua entrata in vigore, e ciò a partire dal momento in cui si erano verificate le condizioni per l' applicazione di tali regolamenti .

4 . Il divieto di cui all' art . 85 del trattato CEE ha effetto dal 1° gennaio 1988, data dell' entrata in vigore del regolamento n . 3976/87, o comunque al più tardi dal 31 agosto 1988, data dell' entrata in vigore del regolamento della Commissione n . 2671/88 . Di ciò occorre quindi tener conto per la soluzione della presente causa, dato che nella fattispecie si tratta di un obbligo di non facere per il futuro . La situazione giuridica da prendere in considerazione non è quindi quella esistente all' inizio del procedimento, bensì quella esistente al termine dello stesso .

5 . Sia l' art . 2 del regolamento n . 3976/87 che l' art . 4 del regolamento n . 2671/88 esentano dal divieto di intese di cui all' art . 85, n . 1, del trattato CEE soltanto le consultazioni tariffarie volontarie e non vincolanti . Gli accordi sulle tariffe o sui prezzi considerati dal giudice proponente consistono in tariffe concordate ( 3 ), la cui applicazione è prescritta in maniera vincolante ( tariffe obbligatorie ). Le stesse non possono rientrare nella sfera di esenzione dei summenzionati regolamenti . Per ciò che riguarda il traffico aereo intracomunitario si resta pertanto nell' ambito del divieto dell' art . 85, n . 1, del trattato CEE e delle mie conclusioni relative alla soluzione della prima questione .

Sulla validità del diritto della concorrenza nelle relazioni con paesi terzi

6 . Al punto 21 delle mie conclusioni del 28 aprile 1988 ho rilevato, richiamandomi alle mie conclusioni del 24 settembre 1985 nelle cause riunite da 209 a 213/84 ( 4 ), che il diritto comunitario della concorrenza può essere applicato anche a fattispecie che hanno ad oggetto relazioni con paesi terzi, qualora i corrispondenti accordi o pratiche concordate possano produrre effetti all' interno della Comunità .

7 . Mantengo questo punto di vista, tuttavia chiedo di interpretarlo alla luce della sentenza nel frattempo pronunziata dalla Corte di giustizia il 27 settembre 1988, nelle cause riunite 89, 104, 114, 116, 117 e da 125 a 129/85 ( 5 ).

Sull' efficacia diretta dell' art . 86 del trattato CEE

8 . Nelle cause riunite da 209 a 213/84 la Commissione aveva sostenuto che la mancanza delle misure di applicazione di cui all' art . 87 non osta a che i giudici nazionali possano, se del caso, decidere sulla questione se un accordo o una pratica concordata sia compatibile con le regole di concorrenza, avendo queste efficacia diretta ( 6 ).

9 . Dalla sentenza avente ad oggetto l' applicazione dell' art . 85 nelle suddette cause, la Commissione aveva tratto la conseguenza che, fintantoché mancassero le disposizioni di applicazione necessarie per l' applicazione sistematica dell' art . 86 del trattato CEE, gli abusi potevano essere contestati solo attraverso gli artt . 88 e 89 del trattato CEE . Poiché non è intervenuta nessuna constatazione al riguardo, la conseguenza da trarre dalla summenzionata sentenza è che nemmeno l' art . 86 del trattato CEE spiega, nel contesto in esame, effetti diretti che il giudice nazionale sia tenuto a rispettare .

10 . La Commissione ha sostenuto tale punto di vista, sia pure senza la stessa determinazione, ancora nel corso della trattazione orale del 6 maggio 1987 .

11 . A tale tesi ha aderito con vigore uno Stato membro, che ha espresso la propria opinione per la prima volta nella presente causa, dopo la riapertura della trattazione orale .

12 . In quest' ultima trattazione orale del 15 novembre 1988, la Commissione ha tuttavia ammesso l' esistenza di fondatissimi argomenti contrastanti con il punto di vista da essa fino a quel momento sostenuto . Senza discostarsi in modo netto dalla sua precedente posizione, essa si è detta pronta a riconoscere che la mancanza di disposizioni di applicazione riguardo all' art . 86 del trattato CEE non ha la stessa importanza che per l' art . 85 del trattato CEE e che essa non può intravvedere con certezza ostacoli giuridici a una diretta applicazione dell' art . 86 del trattato CEE al traffico aereo con paesi terzi . In definitiva, essa ha ritenuto di poter lasciare la questione all' apprezzamento della Corte di giustizia .

13 . Stando così le cose, non vedo alcun motivo per discostarsi, in materia di traffico aereo con paesi terzi, dalla giurisprudenza costante relativa all' efficacia diretta dell' art . 86 del trattato CEE, da me richiamata nelle mie conclusioni del 28 aprile 1988 .

14 . La tesi contraria porterebbe alla conseguenza dell' inesistenza di un efficace rimedio giuridico contro l' abuso di posizione dominante sul mercato nel settore interessato; difficilmente ciò si concilierebbe con il carattere della Comunità economica europea in quanto comunità di diritto .

15 . Benché i giudici ordinari non siano da considerare alla stregua delle autorità degli Stati membri competenti per le questioni relative al diritto della concorrenza ai sensi dell' art . 88 del trattato CEE, essi devono tuttavia essere in grado di risolvere questioni preliminari importanti ai fini delle loro decisioni, anche in materia di diritto della concorrenza . Va certamente riconosciuto che la soluzione di questioni di diritto della concorrenza può presupporre la valutazione di fattispecie complesse e che ai giudici ordinari potrebbero talora mancare le competenze necessarie per chiarire la situazione di fatto - e in un caso del genere essi dovrebbero, se necessario, decidere in base alle regole dell' onere della prova - ma ciò non può dispensare i giudici interessati dall' applicazione del diritto vigente . In fondo, la difficoltà di applicazione di una norma giuridica non è un criterio per stabilirne il carattere vincolante .

16 . Dato che uno Stato membro ha invocato l' art . 234 del trattato CEE in riferimento a convenzioni sui trasporti aerei, mi permetto di rinviare alle mie conclusioni del 24 settembre 1985, nelle cause riunite da 209 a 213/84 ( 7 ). Le mie considerazioni in ordine al rapporto esistente tra i "vecchi trattati" con paesi terzi e il diritto comunitario valgono anche in questa sede . Solo qualora sia stato accertato che nonostante l' osservanza delle disposizioni dell' art . 234, secondo comma, del trattato CEE non sussisteva alcuna possibilità di adattare i vecchi trattati al diritto comunitario, si può ammettere che tali vecchi trattati prevalgano sull' art . 86 del trattato CEE . Ciò dovrebbe verificarsi in rarissimi casi .

Sui criteri di applicazione dell' art . 86 del trattato CEE

17 . Alle mie riflessioni sull' applicazione dell' art . 86 del trattato CEE nel presente caso ho premesso, al punto 24 delle conclusioni del 28 aprile 1988, la considerazione che la Corte di giustizia nel procedimento ex art . 177 del trattato CEE non è competente ad applicare il diritto comunitario alla fattispecie concreta . Essa deve piuttosto limitarsi a fornire al giudice a quo i criteri per la sua decisione . Pertanto ho posto l' accento su taluni elementi che appaiono significativi per l' applicazione dell' art . 86, senza voler anticipare una valutazione complessiva della fattispecie da parte del giudice nazionale . Così mi sono sostanzialmente limitato a riprendere taluni aspetti richiamati dalla Commissione in ordine all' applicazione dell' art . 86 ( 8 ). Ho potuto esprimermi in forma sintetica dal momento che, come ci è stato confermato nella trattazione orale del 15 novembre 1988, il giudice proponente è un collegio giudicante ( Sezione ) che, in seno alla suprema corte civile di uno Stato membro, è competente a conoscere dei casi di concorrenza sleale .

18 . Per quel che riguarda, infine, il rapporto tra l' art . 86 e l' art . 85, n . 3, del trattato CEE, in caso di eventuale posizione dominante detenuta in comune da oligopolisti, sono del parere che il passo della sentenza della Corte di giustizia del 13 febbraio 1979, nella causa 85/76 ( 9 ), citato nell' ultima trattazione orale, contrariamente all' opinione del rappresentante del governo di uno Stato membro, vada interpretato piuttosto nel senso che esso stabilisce la preminenza dell' art . 86 del trattato CEE su una decisione di esenzione ai sensi dell' art . 85, n . 3, dello stesso trattato . A sostegno di tale tesi vi è anche il decimo considerando del regolamento ( CEE ) della Commissione n . 2671/88, secondo cui tale regolamento non osta all' applicazione dell' art . 86 del trattato CEE . Non credo, tuttavia, che alla Commissione possa essere permesso, mediante una dichiarazione di esenzione ai sensi dell' art . 85, n . 3, del trattato CEE, quindi mediante un provvedimento di diritto derivato, di permettere alle imprese interessate di contravvenire all' art . 86 del trattato CEE, cioè a una disposizione che appartiene ai trattati istitutivi . Del resto, però, ritengo che tale questione non debba essere ulteriormente approfondita, dal momento che nel presente caso non dovrebbero esistere accordi che possano essere oggetto di esenzione .

Sull' efficacia nel tempo della sentenza ( art . 86 del trattato CEE )

19 . Nel corso della trattazione orale, si era suggerito alla Corte, sulla base della sentenza 8 aprile 1976, nella causa 43/75 ( 10 ), di dichiarare la diretta efficacia dell' art . 86 del trattato CEE, per motivi di certezza del diritto, soltanto per l' avvenire . A mo' di obiezione, si è tuttavia subito chiesto quale novità rappresenterebbe l' applicazione dell' art . 86 del trattato CEE .

20 . Tale obiezione non può essere certo trascurata, risultando evidente da una consolidata giurisprudenza della Corte che l' art . 86 del trattato CEE è di diretta applicazione .

21 . Inoltre, la Corte di giustizia, nella sua sentenza 4 aprile 1974, nella causa 167/73 ( 11 ), ha dichiarato, sia pure soltanto per inciso, che i trasporti aerei sono soggetti ai principi generali del trattato e di conseguenza anche alle regole di concorrenza . Solo nella sentenza 30 aprile 1986, nelle cause riunite da 209 a 213/84 ( 12 ), la Corte di giustizia, richiamandosi alla sentenza 6 aprile 1962 nella causa 13/61 ( 13 ), ha limitato l' efficacia diretta dell' art . 85 del trattato nella sua portata pratica, non però quella dell' art . 86 del trattato, che non era oggetto del giudizio anzidetto .

22 . Come si è detto in precedenza ( 14 ), la Commissione, che in forza dell' art . 155 del trattato CEE ha il compito di curare l' applicazione dello stesso trattato, non ha assunto in passato una posizione chiara circa l' efficacia diretta dell' art . 86 del trattato nel settore dei trasporti aerei con paesi terzi . Del pari il Consiglio ha emanato solo nel 1987 ( 15 ), quindi oltre il termine di tre anni dall' entrata in vigore del trattato CEE prescritto dall' art . 87 del trattato, i regolamenti utili ai fini dell' applicazione nel settore dei trasporti aerei dei principi sanciti negli artt . 85 e 86 dello stesso trattato .

23 . Il comportamento delle istituzioni della Comunità ha potuto perciò indurre le imprese di trasporto aereo interessate a ritenere che per ora, e comunque fino all' emanazione delle norme di applicazione, non esista ancora alcuna possibilità di adire direttamente i giudici degli Stati membri impugnando pratiche contrarie alle regole della concorrenza .

24 . Stando così le cose, bisogna ammettere che una definitiva chiarificazione sul piano giuridico in ordine alla diretta applicabilità dell' art . 86 del trattato CEE ai trasporti aerei potrà aversi solo con la sentenza che la Corte pronuncerà nella presente causa .

25 . Per tali motivi vi propongo, richiamandomi espressamente a quanto dichiarato dalla Corte nella sentenza 2 febbraio 1988, causa 24/86 ( 16 ), circa l' efficacia nel tempo di una sentenza interpretativa, di limitare in via eccezionale, in forza del principio della certezza del diritto, inerente all' ordinamento giuridico comunitario, la possibilità di basarsi sull' interpretazione che verrà data nella sentenza da pronunciare per fattispecie già concluse . Un siffatto modo di procedere è dettato dalla necessità di non porre in discussione la validità di un numero incalcolabile di contratti di trasporto .

C - Conclusioni

26 . In considerazione di quanto sopra esposto rinvio alle mie conclusioni del 28 aprile 1988 e propongo di risolvere le questioni sollevate dal Bundesgerichtshof come risulta dalle conclusioni del 28 aprile 1988 .

27 . Propongo inoltre che la Corte dichiari che la diretta efficacia dell' art . 86 del trattato CEE nei trasporti aerei di linea con Stati terzi non può essere fatta valere per fattispecie concluse al momento dell' emanazione della sentenza nel caso di specie, qualora gli interessati non abbiano proposto alcun rimedio giuridico né alcuna impugnazione .