Ma è opportuno «spezzettare» o «smembrare» ulteriormente il luogo d'adempimento dell'obbligazione ed accertare dove va. eseguito il pagamento d'un debito risultante dalla risoluzione d'un contratto di compravendita per colpa del venditore e dove va eseguita la restituzione della cosa venduta, se è effettivamente questo l'oggetto della causa principale? Ecco il vero problema che in realtà preoccupa i giudici di Francoforte. Poiché l'obbligazione contrattuale è stata adempiuta e la controversia concerne un vizio della prestazione, essi si chiedono se l'espressione «l'obbligazione deve essere eseguita» possa riferirsi all'obbligazione sostitutiva in cui si risolverebbe, eventualmente, la mancata esecuzione dell'obbligazione principale.

Secondo una prima tesi, se è esatto che il mancato oppure il corretto adempimento della obbligazione caratteristica del contratto di compravendita dal punto di vista del venditore viene accertato nel luogo della consegna, della presa in consegna e dell'accettazione della merce, può anche succedere che i vizi occulti della cosa venduta vengano alla luce solo più tardi, in un luogo diverso dal luogo originario della consegna.

Sarebbe allora in questo altro luogo che si dovrebbero «dedurre in giudizio» le condizioni, le modalità d'esecuzione (modalità di controllo della merce) o le conseguenze del mancato adempimento: risoluzione per inadempimento, responsabilità del venditore, ecc. Quindi l'obbligazione dedotta in giudizio per questo motivo contro il venditore (tramite uno dei molti rimedi cui permette di ricorrere il diritto nazionale: risoluzione del contratto, risarcimento dei danni, garanzia da parte del venditore) potrebbe e dovrebbe essere eseguita in un luogo diverso da quello in cui è stata eseguita l'obbligazione caratteristica originale — la consegna nel caso della compravendita. Tale luogo potrebbe essere il luogo in cui si trova la merce oppure il luogo in cui va soddisfatto il credito dell'acquirente, a seconda che esso sia chiedibile (come avviene in Francia, nel Belgio e nella Repubblica federale di Germania) o portabile (come avviene in Italia e nei Paesi Bassi).

Il problema che sorge nel caso di specie è dunque quello di accertare se l'obbligazione di cui all'art. 5, 1o, è l'obbligazione originale ovvero un suo surrogato costituito, a seconda degli usi e dei diritti nazionali, da un'azione volta ad ottenere l'adempimento, parziale o totale del contratto, o la sua risoluzione, oppure da un'azione di risarcimento dei danni per mancato od insufficiente adempimento.

Al limite, la tesi sopra enunciata porta a concludere che, se il contratto contenesse più obbligazioni a carico del convenuto, l'attore potrebbe scegliere il giudice competente fra tutti quelli che, più o meno direttamente, sono interessati da una qualunque delle obbligazioni contrattuali, anche non dedotta in giudizio. Ciò spiegherebbe perché l'art. 5, 1o, parli del luogo in cui l'obbligazione è stata o deve essere eseguita.

Noi non crediamo, signori, che sia possibile giungere così lontano. La versione italiana dell art. 5, 1o, suppone che si tratti almeno di un'obbligazione «dedotta in giudizio». Soprattutto, la tesi di cui s'è detto non sarebbe compatibile con le intenzioni degli autori della convenzione. Certo, le regole poste da tale accordo mirano essenzialmente a risolvere i conflitti tra giudici; esse non sono principalmente norme di diritto sostanziale, ma ci sembra che uno dei postulati del sistema elaborato dalla convenzione sia quello secondo cui, se è permesso distinguere in base ai tipi di contratto e ai punti di vista dei contraenti, l'insieme d'un determinato contratto costituisce però una sola entità giuridica ed economica e tutte le questioni connesse all'esecuzione dell'obbligazione che lo caratterizza devono esser soggette alla competenza del giudice del luogo d'adempimento della predetta obbligazione; tutte le controversie sorte o suscettibili di sorgere in occasione del «determinato rapporto giuridico» (art. 17) che è rappresentato dall'obbligazione di consegna devono rientrare nella competenza del giudice del luogo in cui la consegna deve essere effettuata. Ogni contratto riceve in effetti il suo connotato dominante da una delle obbligazioni che ne derivano, anche se queste obbligazioni possono essere diverse a seconda delle circostanze. È l'esecuzione di questa obbligazione che le parti s'aspettano ed è nel luogo della sua esecuzione che sarà normalmente accertato il non-adempimento e se ne trarranno le conseguenze.

La tesi contraria cadrebbe nel perfezionismo e ricondurrebbe, per via indiretta, al criterio del luogo in cui si trova la cosa (lex rei sitae) o al criterio del forum conveniens.

Il ricorso al luogo che è più strettamente collegato all'esecuzione dell'obbligazione o che sembra il più appropriato a tale scopo, cioè il criterio del «giudice del legame più stretto» senza ulteriori precisazioni (per analogia con l'art. 4 dell'abbozzo di convenzione sulla legge da applicarsi alle obbligazioni contrattuali e non contrattuali), sarebbe troppo vago e generico per poter tutelare i valori fondamentali della materia dei contratti, che sono la certezza giuridica e la possibilità di prevedere il diritto che sarà applicato.

Sempre in base ai commenti autorizzati (Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le marché commun, 1972, pag. 128), «la convenzione respinge la teoria del forum conveniens; in effetti, notevoli difficoltà pratiche possono sorgere al momento di determinare il legame intercorrente fra la causa ed il giudice competente». Lo stesso autore aggiunge (pagg. 45-46): «Dette regole dicompetenza [quelle contemplate dagli artt. 5 e 6] formano un tutto unico ed autosufficiente … Occorre ammettere che, per principio, il silenzio dell'accordo su di un criterio di determinazione della competenza implica l'esclusione di quel criterio: ciò vale, ad esempio, oltre che per il foro del luogo di conclusione del contratto, anche per il foro della connessione che non è considerato nell'accordo come un motivo di competenza diretta».

Come rileva Borei (Les conflits de loi en matière d'obligations extracontractuelles, 1961, pag. 145) «se le obbligazioni che derivano dal contratto sono determinate dalla volontà delle parti, quelle che sorgono dall'inadempimento del contratto sono create dalla legge e risultano soggette, al pari delle obbligazioni da delitto, alla “lex loci”».

Ne risulterebbe che, a causa delle diversità delle leggi vigenti nei vari paesi, le obbligazioni derivanti dall'inadempimento d'un contratto potrebbero variare in notevole misura a seconda del carattere loro attribuito di norme facoltative, sottoposte alla legge dell'autonomia contrattuale, o di norme imperative, sottoposte alla legge dell'esecuzione del contratto: un tale risultato impedirebbe di raggiungere l'obiettivo del raggruppamento e della «concentrazione» delle controversie presso il giudice investito della domanda originale, obiettivo che gli autori della convenzione hanno tenuto presente nel redigere l'art. 6 (azione di garanzia, domanda riconvenzionale).

In realtà, gli autori della convenzione, a differenza degli autori del trattato Benelux del 1961 sulla competenza giurisdizionale — che non è ancora entrato in vigore — hanno optato per il criterio del luogo d'esecuzione dell obbligazione anziché per quello del luogo in cui essa è sorta. L'art. 4 del trattato Benelux recita:

«In materia personale o mobiliare, civile o commerciale, l'attore può adire il giudice del luogo in cui l'obbligazione è sorta, è stata o deve essere eseguita».

L'art. 1, 2o., del protocollo precisa quanto segue:

«Il Lussemburgo non è tenuto a riconoscere né a delibare le sentenze rese in materia contrattuale da un giudice belga od olandese quando quest'ultimo si sia dichiarato competente in base al criterio del luogo in cui l'obbligazione è sorta o deve essere eseguita, mentre il convenuto aveva, al momento della citazione, il suo domicilio o, in mancanza di domicilio in uno dei tre paesi, la sua dimora nel Lussemburgo».

Se gli autori della convenzione non hanno semplicemente parlato di «luogo d'esecuzione del contratto», ciò è dovuto alla circostanza che essa si applica tanto in campo commerciale quanto in campo civile. Impiegando l'espressione «luogo in cui l'obbligazione … deve essere eseguita», essi hanno sempre inteso riferirsi all'obbligazione originaria, principale o caratteristica.

Sarebbe utile ricorrere, in via puramente sussidiaria, al criterio della competenza del giudice del luogo col quale l'esecuzione dell'obbligazione presenta i legami più stretti soltanto se risultasse impossibile determinare la prestazione caratteristica. Ma non è questo il caso della vendita d'un bene mobile materiale.