CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

YVES BOT

presentate il 20 settembre 2007 1( )

Causa C‑220/06

Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia

contro

Administración del Estado

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Audiencia Nacional (Spagna)]

«Direttiva 97/67/CE – Direttiva 92/50/CEE – Artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE – Normativa nazionale che affida la prestazione di servizi postali riservati e non riservati ad un unico prestatore – Contratto “in house” – Giustificazione»

1. Una società per azioni, il cui capitale sia interamente detenuto dall’amministrazione pubblica, può vedersi affidata direttamente la prestazione di servizi postali riservati e non riservati senza che si determini una violazione delle norme comunitarie sull’attribuzione degli appalti pubblici, nonché dell’art. 86, n. 1, CE, letto in combinato disposto con gli artt. 43 CE e 49 CE? Questa è in sostanza la questione sottoposta alla Corte dall’Audiencia Nacional (Spagna).

2. Nelle presenti conclusioni proporrò alla Corte di dichiarare che le norme sull’affidamento degli appalti pubblici, nonché l’art. 86, n. 1, CE, letto in combinato disposto con gli artt. 43 CE e 49 CE, ostano ad una normativa nazionale che affidi direttamente al prestatore del servizio universale la fornitura di servizi postali riservati e non riservati.

I – Contesto normativo

A – Diritto comunitario

1. Il diritto primario

3. L’art. 43 CE vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro. L’art. 49 CE invece proibisce le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.

4. L’art. 86, n. 1, CE stabilisce che «[g]li Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi».

5. L’art. 86, n. 2, CE prevede una deroga al divieto di emanare o mantenere diritti speciali o esclusivi a favore di talune imprese nel caso in cui l’applicazione delle norme del Trattato osti all’adempimento, in linea di diritto o di fatto, della specifica missione affidata all’impresa pubblica incaricata di un compito di interesse generale.

2. La direttiva 97/67/CE

6. In vista dell’attuazione del mercato interno, nel cui ambito, in particolare, deve essere assicurata la libera circolazione dei servizi, e tenuto conto della necessità di garantire la coesione economica e sociale della Comunità ( ), quest’ultima ha istituito un quadro di funzionamento di un servizio postale minimo comune, mediante l’adozione della direttiva 97/67.

7. Tale direttiva garantisce l’esistenza di un servizio postale universale minimo e ne precisa l’ampiezza, offrendo agli Stati membri la possibilità di riservare ad un solo prestatore taluni servizi, potendo in tal caso questi ultimi rimanere in regime di monopolio.

8. La detta direttiva mira dunque ad aprire gradualmente, e in modo controllato, il settore postale alla concorrenza ( ).

9. Ai sensi dell’art. 2, punto 1, della direttiva 97/67, i servizi postali sono servizi che includono la raccolta, lo smistamento, l’instradamento e la distribuzione degli invii postali.

10. A norma dell’art. 3, n. 1, della detta direttiva, per «servizio universale» si intende il diritto ad «un’offerta di servizi postali di qualità determinata forniti permanentemente in tutti i punti del territorio a prezzi accessibili a tutti gli utenti».

11. L’art. 3, n. 4, della detta direttiva dispone quanto segue:

«Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché il servizio universale comprenda almeno le seguenti prestazioni:

– la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali fino a 2 kg;

– la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione dei pacchi postali fino a 10 kg;

– i servizi relativi agli invii raccomandati e agli invii con valore dichiarato».

12. A questo proposito, la direttiva 97/67 prevede un elenco di servizi suscettibili di essere riservati al prestatore o ai prestatori del servizio universale di ciascuno Stato membro. Tali servizi sono la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii di corrispondenza interna e di corrispondenza transfrontaliera in entrata, tramite consegna espressa o meno, entro i limiti di prezzo e di peso definiti dalla detta direttiva ( ).

13. Infatti, tale deroga alla liberalizzazione dei servizi postali è applicabile unicamente alla posta che pesi meno di 350 g ed il cui prezzo sia inferiore al quintuplo delle tariffe pubbliche applicabili ad un invio di corrispondenza del primo livello di peso della categoria normalizzata più rapida ( ).

14. In virtù dell’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67, gli Stati membri possono, nella misura necessaria al mantenimento del servizio universale, continuare a riservare la posta transfrontaliera in entrata e la pubblicità diretta per corrispondenza ( ), negli stessi limiti di prezzo e di peso stabiliti per i servizi che possono essere riservati.

15. La direttiva 97/67 è stata successivamente modificata dalla direttiva 2002/39/CE ( ).

16. Tuttavia, la direttiva 2002/39 è entrata in vigore il giorno della sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, vale a dire il 5 luglio 2002. Orbene, nella vicenda in questione nella causa principale, i fatti pertinenti sono antecedenti a tale data. La direttiva 2002/39 non è dunque applicabile al caso di specie.

3. La direttiva 92/50/CEE

17. Poiché la mancata apertura degli appalti pubblici alla concorrenza costituiva un ostacolo al completamento del mercato interno e frenava lo sviluppo di imprese europee competitive sui mercati mondiali, la Comunità ha deciso di assoggettare gli appalti pubblici di servizi alle norme sulla concorrenza.

18. Gli appalti pubblici di servizi vengono definiti all’art. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi ( ), come contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice.

19. A tenore dell’art. 6 della direttiva suddetta, questa non si applica «agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un’amministrazione [aggiudicatrice] (...) in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù [di] disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato».

20. In base all’art. 7, n. 1, lett. a), secondo trattino, ii), della direttiva 92/50, quest’ultima si applica agli appalti pubblici di servizi aventi come oggetto, in particolare, il trasporto di posta per via terrestre o aerea, conclusi dalle amministrazioni aggiudicatrici ed il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto sia pari o superiore a 200 000 diritti speciali di prelievo (in prosieguo: i «DSP») ( ).

B – Diritto nazionale

1. I servizi postali

21. La direttiva 97/67 è stata trasposta nell’ordinamento giuridico spagnolo dalla legge 13 luglio 1998, n. 24, sul servizio postale universale e sulla liberalizzazione dei servizi postali (Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales) ( ).

22. A norma degli artt. 1 e 2 di tale legge, i servizi postali sono considerati come servizi di interesse generale ed il servizio postale universale è assoggettato agli obblighi del servizio pubblico.

23. L’art. 18 della legge suddetta riserva taluni servizi all’operatore al quale è affidata la fornitura del servizio postale universale. Tale servizi riservati sono:

– il servizio di vaglia postale;

– la raccolta, l’accettazione, lo smistamento, la consegna, il trattamento, l’instradamento, il trasporto e la distribuzione degli invii interurbani, raccomandati o meno, delle lettere e delle cartoline, a condizione che il loro peso sia uguale o inferiore a 100 grammi. A partire dal 1° gennaio 2006 il limite di peso è fissato a 50 grammi.

Altri operatori potranno svolgere tale tipo di attività, per quanto riguarda gli invii interurbani, a condizione che esigano dagli utenti un prezzo almeno pari al triplo dell’importo della tariffa applicata agli invii ordinari del primo scaglione di peso della categoria normalizzata più celere, fissato per l’operatore incaricato della prestazione del servizio postale universale. A partire dal 1° gennaio 2006 il prezzo sarà almeno due volte e mezza superiore.

Gli invii nazionali o transfrontalieri di pubblicità diretta, di libri, di cataloghi e di periodici non rientrano tra i servizi riservati.

Lo scambio di documenti non potrà essere riservato;

– il servizio postale transfrontaliero di entrata e di uscita di lettere e cartoline, con gli stessi limiti di peso e di prezzo stabiliti al secondo trattino, e

– il ricevimento, come servizio postale, di solleciti, lettere e comunicazioni che i cittadini indirizzino alle Pubbliche Amministrazioni.

2. Gli appalti pubblici

24. Ai sensi dell’art. 11 della legge sugli appalti pubblici (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), il cui testo codificato è stato approvato con il regio decreto legge 16 giugno 2000, n. 2 (Real Decreto Legislativo 2/2000) ( ), gli appalti pubblici stipulati dalle amministrazioni pubbliche sono assoggettati ai principi di pubblicità e di concorrenza, salvo le eccezioni previste dalla legge stessa, nonché ai principi di uguaglianza e di non discriminazione.

25. A norma dell’art. 206, n. 4, della legge sugli appalti pubblici, il trasporto della posta per via terrestre o aerea è considerato come un appalto pubblico, ai sensi dell’art. 11 della legge stessa, ed è dunque assoggettato alle norme sulla concorrenza.

26. L’art. 3, n. 1, lett. d), della legge sugli appalti pubblici esclude dall’ambito di applicazione di quest’ultima gli accordi di collaborazione conclusi dall’amministrazione con persone fisiche o giuridiche di diritto privato, nei limiti in cui l’oggetto di tali accordi non attenga agli appalti pubblici disciplinati dalla legge suddetta o da disposizioni amministrative speciali.

3. La legge n. 14/2000

27. L’art. 58 della legge 29 dicembre 2000, n. 14, sulle misure fiscali, amministrative e di ordine sociale ( ) (Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), ha creato la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima (in prosieguo: la «Correos»). Tale disposizione precisa che il capitale della Correos è detenuto dall’amministrazione pubblica. Inoltre, secondo la norma suddetta, qualsiasi atto di disposizione del capitale sociale o di acquisizione, diretta o indiretta, di partecipazioni sociali in tale società da parte di soggetti od organismi estranei all’amministrazione pubblica richiede un’autorizzazione mediante un atto avente rango di legge.

28. Inoltre, secondo il medesimo art. 58, le amministrazioni pubbliche possono concludere accordi di collaborazione, contemplati dall’art. 3 del regio decreto legge n. 2/2000, con la Correos, al fine della fornitura delle attività rientranti nel suo oggetto sociale, vale a dire, in particolare, i servizi postali.

II – Fatti e procedimento principale

29. Con un accordo di collaborazione concluso tra il Ministero dell’Educazione, della Cultura e dello Sport spagnolo (in prosieguo: il «Ministero») e la Correos, firmato il 6 giugno 2002 (in prosieguo: l’«accordo di collaborazione»), quest’ultima si è vista affidare la prestazione di servizi postali e telegrafici.

30. A norma dell’art. 1 dell’accordo suddetto, la Correos si impegna a fornire i seguenti servizi postali:

– le lettere (ordinarie, raccomandate e urgenti), a destinazione urbana, interurbana e internazionale, senza limiti di peso o di volume;

– i pacchi (postali, blu e internazionali), senza limiti di peso o di volume;

– la posta nazionale espressa e il servizio di posta celere [«Express Mail Service» (EMS)] internazionale, senza limiti di peso o di volume; nonché

– la consegna di libri, di posta bibliotecaria, di riviste e del Bollettino ufficiale del Ministero a livello nazionale (urbana e interurbana) e internazionale (per via terrestre o aerea), senza limiti di peso o di volume.

31. Nel detto accordo si precisa che la contropartita finanziaria della prestazione dei servizi è commisurata al fatturato realizzato. In ogni caso, il giudice del rinvio ritiene che l’importo annuale di tale contropartita sia superiore ad EUR 12 020, 42.

32. L’accordo di collaborazione è stato concluso senza una procedura pubblica di gara d’appalto.

33. Tale è il motivo per cui l’Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (Associazione professionale di imprese di distribuzione e di trattamento della posta; in prosieguo: la «Asociación Profesional») ha proposto un ricorso in opposizione dinanzi al Segretario tecnico generale del Ministero contro la decisione amministrativa che ha affidato l’appalto pubblico alla Correos.

34. Con decisione in data 20 marzo 2003 il Segretario tecnico generale del Ministero ha respinto tale ricorso. La Asociación Profesional ha dunque impugnato tale decisione dinanzi all’Audiencia Nacional.

III – Questione pregiudiziale

35. L’Audiencia Nacional ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli artt. 43 CE e 49 CE, in combinato disposto con l’art. 86 CE, nella loro applicazione nel contesto della liberalizzazione dei servizi postali introdotta dalle direttive 97/67 e 2002/39 e nel contesto dei principi che disciplinano gli appalti pubblici, fissati da specifiche direttive, debbano essere interpretati nel senso che vietano un accordo il cui oggetto includa la prestazione di servizi postali, tanto riservati quanto non riservati, e quindi liberalizzati, stipulato tra una società statale a capitale interamente pubblico, che è anche l’operatore designato per la prestazione del servizio postale universale, ed un organo dell’amministrazione dello Stato».

IV – Valutazione

A – Sulla ricevibilità

36. Il governo spagnolo contesta la ricevibilità della questione sollevata. Esso ritiene infatti che quest’ultima miri in realtà ad interpretare la legittimità di una convenzione ricadente nella sfera di competenza nazionale.

37. Il governo spagnolo sostiene nelle sue osservazioni che la questione effettivamente sottoposta alla Corte risulta chiaramente dalla decisione di rinvio. In realtà, l’Audiencia Nacional avrebbe chiesto alla Corte non già di interpretare le direttive 97/67 e 92/50, bensì di sapere se l’accordo di collaborazione sia conforme a tale normativa comunitaria.

38. Risulta da una costante giurisprudenza che, sebbene nell’ambito di un procedimento ex art. 234 CE non spetti alla Corte pronunciarsi sulla compatibilità di norme del diritto interno con disposizioni del diritto comunitario, posto che l’interpretazione delle norme nazionali incombe ai giudici nazionali, la Corte è comunque competente a fornire a questi ultimi tutti gli elementi d’interpretazione propri del diritto comunitario che consentano loro di valutare la compatibilità delle norme di diritto interno con la normativa comunitaria ( ).

39. Nella causa principale, la Corte non può pronunciarsi sulla compatibilità della legge n. 14/2000 con il diritto comunitario, ma può fornire gli elementi di interpretazione attinenti al diritto comunitario che consentiranno allo stesso giudice del rinvio di decidere in merito a tale compatibilità.

40. Ritengo pertanto che la questione sia ricevibile.

B – Sulla questione pregiudiziale

41. Con il suo quesito il giudice del rinvio intende sapere, in sostanza, se le direttive 97/67 e 92/50, nonché l’art. 86 CE, letto in combinato disposto con gli artt. 43 CE e 49 CE, debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che consenta alle autorità pubbliche di affidare la prestazione di servizi postali riservati e non riservati a un’entità il cui capitale sia interamente detenuto dalla pubblica amministrazione, senza assoggettare tale affidamento alle norme che disciplinano l’attribuzione degli appalti pubblici di servizi.

42. La questione consiste dunque nello stabilire se il diritto comunitario debba essere interpretato nel senso che osta ad una legge che impedisca a potenziali prestatori di fare un’offerta per un appalto di servizi postali riservati e non riservati ed in tal modo li privi della possibilità di vedersi affidato tale appalto.

43. Ai fini della nostra analisi inizieremo col verificare se l’art. 7 della direttiva 97/67 debba essere interpretato nel senso che i servizi forniti dalla Correos sono servizi riservati.

44. Successivamente, nel caso in cui i servizi in questione nella causa principale fossero servizi non riservati, e dunque assoggettati alle norme sulla concorrenza, stabiliremo se la direttiva 92/50 si applichi all’appalto pubblico di servizi affidato alla Correos. Infatti, la Corte ha statuito che le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione si applicano agli appalti pubblici non ricadenti nell’ambito di applicazione della suddetta direttiva ( ). Dobbiamo dunque verificare anzitutto se tale direttiva si applichi alla situazione in questione nella causa principale. Ove così non fosse, tale situazione dovrà essere esaminata alla luce del diritto primario.

45. Infine, in caso di non applicazione della direttiva 92/50, esamineremo la situazione oggetto della causa principale alla luce del diritto primario e, più in particolare, dei principi fondamentali sanciti dal Trattato.

1. Sull’interpretazione dell’art. 7 della direttiva 97/67

46. Non è la prima volta che la Corte è chiamata a pronunciarsi sull’interpretazione dell’art. 7 della direttiva 97/67. Infatti, già nella sentenza 11 marzo 2004, Asempre e Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería ( ), la Corte ha proceduto ad un’interpretazione in senso restrittivo della disposizione suddetta. Essa ha affermato che, alla luce della finalità di tale direttiva, ossia la liberalizzazione dei servizi postali, gli Stati membri non sono liberi di imporre condizioni supplementari per la prestazione di servizi postali ampliando l’assortimento dei servizi riservati ai prestatori del servizio universale ( ).

47. L’elenco dei servizi riservati deve dunque essere considerato un elenco esaustivo. Possono dunque essere considerati come servizi riservati la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii di corrispondenza interna, nonché la pubblicità diretta per corrispondenza e la posta transfrontaliera in uscita, nella misura necessaria al mantenimento del servizio universale per queste ultime.

48. Tuttavia, come abbiamo visto, i servizi riservati riguardano unicamente gli invii di corrispondenza che pesino meno di 350 g ed il cui prezzo sia inferiore al quintuplo delle tariffe pubbliche.

49. Nel caso di specie, secondo il giudice del rinvio, l’accordo di collaborazione ha ad oggetto la prestazione di servizi postali che vanno oltre i servizi considerati come riservati.

50. Infatti, risulta dal fascicolo che, a norma dell’art. 58, n. 2, della legge n. 14/2000, l’oggetto sociale della Correos si estende alla gestione ed allo svolgimento di qualsiasi servizio postale. Pertanto, non si fa alcuna distinzione tra i servizi riservati ed i servizi non riservati. Peraltro, sulla base di tale legge, a norma dell’art. 1 dell’accordo di collaborazione, la prestazione di servizi postali riservata alla Correos riguarda tutte le lettere, i pacchetti e i colli senza alcun limite di peso o di volume.

51. Orbene, come abbiamo visto in precedenza, secondo l’art. 7 della direttiva 97/67, possono essere riservati ad un unico prestatore soltanto la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii di corrispondenza interna, nei limiti di peso e di prezzo stabiliti dalla direttiva stessa. Soltanto la prestazione di tali servizi può essere affidata direttamente, senza gara d’appalto, ad un unico prestatore. Gli altri servizi postali, ai sensi dell’art. 2 della detta direttiva, debbono dunque essere assoggettati alle norme sulla concorrenza.

52. L’art. 7, n. 1, della direttiva 97/67 deve dunque essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che riservi la prestazione di servizi postali ad un unico prestatore, senza distinguere tra servizi riservati e servizi non riservati.

53. Si tratta ora di stabilire se l’affidamento della prestazione di servizi postali non riservati, quali quelli contemplati dall’art. 58 della legge n. 14/2000, senza previa gara d’appalto e senza messa in concorrenza, sia contrario alla direttiva 92/50.

2. Sull’applicabilità della direttiva 92/50

54. Quanto alla direttiva 92/50, è pacifico che essa si applica agli appalti pubblici di servizi il cui valore al netto dell’imposta sul valore aggiunto sia pari o superiore a 200 000 DSP ( ).

55. Secondo il giudice del rinvio, l’importo dell’accordo di collaborazione è superiore ad EUR 12 020,42. All’udienza nessuna delle parti ha potuto determinare l’importo esatto di tale appalto. Spetterà dunque al giudice nazionale stabilire tale importo per sapere se la direttiva 92/50 sia applicabile alla situazione in questione nella causa principale.

56. Supponiamo, in un primo momento, che l’importo dell’accordo di collaborazione sia uguale o superiore a 200 000 DSP.

57. In tal caso, vedremo come la direttiva 92/50 debba essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale che consenta alle autorità pubbliche di affidare la prestazione di servizi postali non riservati ad un’entità il cui capitale sia interamente detenuto dalla pubblica amministrazione, e ciò per i seguenti motivi.

58. A norma dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, gli appalti pubblici di servizi sono «contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice».

59. Secondo la giurisprudenza della Corte, la qualificazione del contratto non deve essere ricercata nel diritto degli Stati membri ( ). La nozione di appalti pubblici deve dunque essere considerata una nozione comunitaria. Occorre pertanto verificare se siano soddisfatti i criteri stabiliti dal detto art. 1, lett. a), al fine di sapere se ci troviamo in presenza di un appalto pubblico.

60. Per l’applicazione della direttiva 92/50 devono risultare soddisfatte due condizioni. Deve trattarsi di un contratto a titolo oneroso e tale contratto deve essere concluso tra due entità distinte, vale a dire un’amministrazione aggiudicatrice e un prestatore di servizi.

61. Quanto alla prima condizione, mi sembra che essa sia soddisfatta, in quanto, nella fattispecie, la legge n. 14/2000 prevede che le amministrazioni pubbliche possano concludere accordi di collaborazione con la Correos in vista della fornitura di servizi postali. Inoltre, sulla base di tale legge, l’accordo di collaborazione è stato concluso tra il Ministero e la Correos a fronte di una contropartita finanziaria il cui importo dipende dal fatturato. Si tratta dunque senza dubbio di un contratto a titolo oneroso.

62. Per quanto riguarda la seconda condizione, ossia l’esistenza di un’amministrazione aggiudicatrice e di un prestatore di servizi, la direttiva 92/50 ne fornisce una definizione. Infatti, l’art. 1, lett. b), di tale direttiva precisa che sono considerati come amministrazioni aggiudicatrici «lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico». L’art. 1, lett. c), della detta direttiva definisce come prestatori di servizi tutte «le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici, che forniscono servizi».

63. Nella fattispecie sembrerebbe che il Ministero sia effettivamente un’amministrazione aggiudicatrice e la Correos un prestatore di servizi.

64. Tuttavia, posto che la Correos è interamente detenuta dall’amministrazione pubblica, la questione che qui si pone è di sapere se l’eccezione prevista dall’art. 6 della direttiva 92/50 sia applicabile. Infatti, in forza di tale disposizione, la direttiva 92/50 non si applica agli appalti pubblici di servizi affidati ad un’entità che sia essa stessa un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), della medesima direttiva, sulla base di un diritto esclusivo di cui essa benefici in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.

65. Nel caso di specie è pacifico che la Correos beneficia di diritti esclusivi che le sono stati attribuiti dalla legge n. 14/2000.

66. A mio avviso, occorre dunque verificare se le due entità interessate, vale a dire l’amministrazione aggiudicatrice e il prestatore di servizi, costituiscano in realtà una sola e medesima entità. In caso di risposta affermativa, non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso con un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice e non risulterebbero soddisfatte le condizioni fissate dall’art. 1 della direttiva 92/50. Pertanto, non sussisterebbero i presupposti per l’applicazione delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici.

67. A mio avviso, la risposta può essere rinvenuta nella giurisprudenza della Corte.

68. Infatti, nella sentenza 11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau ( ), la Corte ha applicato, nell’ambito della direttiva 92/50, le condizioni enunciate nella sentenza 18 novembre 1999, Teckal ( ), riguardante la direttiva del Consiglio 93/36/CEE ( ). Non prevedendo la direttiva 93/36 alcuna eccezione comparabile a quella prevista dall’art. 6 della direttiva 92/50, la Corte ha statuito che, per l’esistenza di un contratto, il giudice nazionale deve verificare se vi sia stato un incontro di volontà tra due soggetti distinti.

69. A giudizio della Corte, ciò non si verifica nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sul prestatore di servizi un «controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi» e «[tale prestatore] realizzi la parte più importante della propria attività con [l’amministrazione o le amministrazioni aggiudicatrici che detengono il controllo su di esso]» ( ).

70. Tali due presupposti, quali si rinvengono in un rapporto cosiddetto «in house», costituiscono le condizioni cumulative in presenza delle quali le autorità pubbliche possono attribuire un appalto pubblico ad un unico prestatore, senza assoggettare tale appalto alle norme sulla concorrenza. Tuttavia, costituendo un’eccezione alle regole del diritto comunitario, le condizioni suddette devono essere oggetto di un’interpretazione restrittiva ( ).

71. Quanto alla condizione relativa al controllo analogo a quello esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice sui propri servizi, la Corte ha precisato il suo contenuto nella sentenza 13 ottobre 2005, Parking Brixen ( ). Per stabilire se l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un controllo siffatto sul prestatore di servizi, occorre verificare se dall’esame delle disposizioni legislative e delle circostanze pertinenti risulti che il prestatore di servizi in questione è assoggettato a un controllo che consente alla detta amministrazione di influire sulle decisioni del prestatore stesso. La Corte aggiunge che deve trattarsi di una possibilità di influire in modo determinante tanto sugli obiettivi strategici quanto sulle decisioni importanti ( ).

72. Inoltre, secondo la Corte, il fatto che il capitale dell’impresa prestatrice sia interamente detenuto dall’amministrazione aggiudicatrice non è decisivo ( ).

73. Per contro, la Corte afferma che il fatto che un’impresa particolare si trasformi in società per azioni tende a dimostrare che tale società ha acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell’autorità pubblica ( ).

74. Peraltro, la Corte ha preso in considerazione anche il fatto che il consiglio di amministrazione dell’impresa prestatrice era titolare di rilevanti poteri, senza esercizio di un controllo da parte dell’autorità pubblica, e che l’oggetto sociale dell’impresa suddetta poteva essere ampliato ( ). Tali due elementi deponevano nel senso che non esisteva un controllo analogo dell’autorità aggiudicatrice sulla società prestatrice dei servizi.

75. Dovendo costituire l’oggetto di un’interpretazione restrittiva, ritengo che la condizione del controllo analogo presupponga che la società prestatrice non abbia alcun margine di manovra e che l’autorità pubblica sia in definitiva la sola a prendere decisioni riguardanti tale società. D’altra parte, l’impiego dell’espressione «in house» ben dimostra l’intenzione di distinguere le attività che un’autorità fornisce direttamente, mediante una struttura interna, «facente parte della “casa”», e quelle che essa affiderà ad un operatore terzo.

76. Nel caso di specie, vari elementi tendono a mostrarci che la Correos, il cui capitale è certo detenuto dall’amministrazione pubblica, conserva un margine di manovra quanto alle decisioni che essa è portata ad adottare.

77. Infatti, se è certo vero che, ai sensi dell’art. 58, n. 2, lett. g), della legge n. 14/2000, l’accordo di collaborazione deve essere obbligatoriamente accettato dalla Correos, che è il prestatore del servizio universale, risulta dal fascicolo che quest’ultima ha la facoltà di porre termine al contratto che la lega all’autorità aggiudicatrice, mediante un preavviso scritto di un mese.

78. Inoltre, in forza di questa medesima legge, la Correos, che era un’impresa pubblica, si è trasformata in una società per azioni, la quale offre servizi dietro compenso. È altresì pacifico che la Correos può essere portata ad esercitare qualsiasi altra attività o qualsiasi altro servizio accessori a quelli menzionati o che sono necessari al perseguimento del suo oggetto sociale ( ). Ciò è quanto sembra risultare anche dalla relazione annuale della detta società per l’anno 2005, la quale indica che la crescente concorrenza in tale settore ha reso inevitabile l’ampliamento dell’offerta di servizi e il posizionamento su altri mercati ( ).

79. Diventando una società per azioni, con la possibilità di ampliare il proprio oggetto sociale e di risolvere il contratto che la lega all’amministrazione pubblica, ritengo che la Correos abbia acquisito una vocazione commerciale, che rende dunque precario il controllo della detta amministrazione pubblica.

80. Alla luce di tali elementi, ritengo che l’autorità pubblica aggiudicatrice non eserciti sulla Correos un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, ai sensi della giurisprudenza sopra menzionata. Spetterà tuttavia al giudice nazionale verificare se tale condizione risulti effettivamente soddisfatta nel caso di specie.

81. Per quanto riguarda la seconda condizione, vale a dire quella secondo cui il prestatore deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o le amministrazioni aggiudicatrici che detengono il controllo su di esso, la Corte ha avuto modo di precisarne il contenuto nella sentenza 11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei ( ), avente ad oggetto l’interpretazione della direttiva 93/36.

82. Secondo la Corte, tale seconda condizione risulta soddisfatta soltanto nel caso in cui l’attività realizzata dall’impresa prestatrice sia destinata principalmente all’amministrazione aggiudicatrice che esercita il controllo su di essa, e qualsiasi altra attività rivesta soltanto carattere marginale ( ). In altri termini, l’attività della Correos deve essere quasi esclusivamente destinata all’amministrazione pubblica che esercita su di essa il controllo.

83. Per stabilire se ricorra tale ipotesi, il giudice nazionale deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, tanto sotto il profilo qualitativo quanto sotto quello quantitativo.

84. Nella fattispecie, in forza della legge n. 14/2000, la Correos ha la facoltà di concludere accordi di collaborazione con tutte le amministrazioni pubbliche. L’Audiencia Nacional precisa anche nella propria decisione di rinvio che la Correos ha effettivamente concluso vari accordi di collaborazione con diversi organismi pubblici.

85. Inoltre, il governo spagnolo, nelle sue osservazioni presentate alla Corte, riconosce che la Correos è il gestore del servizio postale universale, i cui principali destinatari sono soggetti terzi, nell’ambito dell’intero territorio spagnolo.

86. Pertanto, le amministrazioni pubbliche non sono destinatarie né in via principale né in via esclusiva dei servizi forniti dalla Correos.

87. Di conseguenza, salvo verifica da parte del giudice nazionale, mi sembra che neppure la seconda condizione sia soddisfatta.

88. Per tale motivo, nel caso in cui il valore dell’appalto in questione nella causa principale sia uguale o superiore a 200 000 DSP, sono del parere che la direttiva 92/50 sia applicabile nella presente fattispecie.

89. Ritengo dunque che, a norma dell’art. 8 di tale direttiva, l’appalto pubblico di servizi postali affidato alla Correos avrebbe dovuto essere attribuito in conformità delle disposizioni dei titoli III‑VI della detta direttiva e, segnatamente, di quelle di cui all’art. 11, n. 1, di quest’ultima. Pertanto, considero che tale appalto avrebbe dovuto essere assoggettato ad una procedura di gara e costituire l’oggetto di una pubblicità adeguata.

90. Nelle sue osservazioni il governo spagnolo afferma che se esso dovesse assoggettare i servizi che non sono riservati alle norme sulla concorrenza, ciò provocherebbe uno squilibrio finanziario e la Correos non potrebbe di conseguenza più garantire il servizio universale minimo che le è stato affidato.

91. Argomentando in tal senso, il governo spagnolo si avvale, di fatto, della deroga prevista dall’art. 86, n. 2, CE.

92. Tuttavia, tale argomento non può essere accolto nella fattispecie per le ragioni che seguono.

93. Ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE, le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle norme del Trattato, e in particolare a quelle sulla concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specifica missione affidata alle imprese suddette.

94. Nel caso di specie, l’oggetto sociale della Correos consiste nella prestazione di servizi postali, la quale non si limita al servizio universale, bensì si estende alla gestione e allo svolgimento di qualsiasi servizio postale.

95. Ritengo che la volontà del legislatore comunitario di liberalizzare il settore postale, operando una distinzione tra i servizi riservati e i servizi non riservati, dimostri che l’adempimento della specifica missione affidata a prestatori come la Correos non viene pregiudicato dalla messa in concorrenza dei servizi non riservati.

96. Infatti, la direttiva 97/67 ha istituito un quadro normativo per il settore postale. Essa ha in particolare previsto che venga garantito un servizio universale in tale settore attribuendo la possibilità agli Stati membri di riservare taluni servizi postali. La prestazione di tutti gli altri servizi che non possono essere riservati deve essere aperta alla concorrenza.

97. Se gli Stati membri avessero la possibilità di attribuire un appalto pubblico di servizi postali non riservati ad un unico prestatore, senza previa procedura di gara, ci si porrebbe in contrasto con la finalità stessa della direttiva 97/67, che è quella di liberalizzare il settore postale.

98. Aggiungo inoltre che la Commissione ha precisato che i servizi riservati beneficiano di una presunzione secondo cui essi sono giustificati in forza dell’art. 86, n. 2, CE ( ).

99. A mio parere, distinguendo i servizi riservati dai servizi non riservati ed offrendo la possibilità ad uno Stato membro di affidare i servizi riservati unicamente al prestatore del servizio universale, la direttiva 97/67 dà attuazione all’art. 86, n. 2, CE.

100. Sulla scorta di tutte queste considerazioni, sono del parere che, qualora il valore dell’appalto pubblico di servizi sia uguale o superiore alla soglia di 200 000 DSP, la direttiva 92/50 debba essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale che riservi la prestazione di servizi postali non riservati ad una società per azioni il cui capitale sia interamente detenuto dall’amministrazione pubblica, nel caso in cui, allo stesso tempo, l’amministrazione aggiudicatrice non eserciti sul prestatore un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi e il prestatore di servizi non realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti che lo controllano.

101. Tuttavia, qualora non venisse raggiunta la soglia dei 200 000 DSP, resta inteso che l’attribuzione degli appalti pubblici non ricadenti nell’ambito delle direttive comunitarie rimane assoggettata ai principi fondamentali del Trattato. Pertanto, occorre esaminare la situazione oggetto della causa principale anche alla luce di tali principi.

3. Sull’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE

102. Come abbiamo visto al paragrafo 44 delle presenti conclusioni, la Corte ha statuito che, quando il valore di un appalto pubblico di servizi non raggiunge la soglia fissata dalla direttiva 92/50, le amministrazioni aggiudicatrici sono nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato.

103. Il giudice del rinvio chiede dunque se l’art. 86, n. 1, CE, letto in combinato disposto con gli artt. 43 CE e 49 CE, osti ad una normativa nazionale che consente di affidare direttamente la prestazione di servizi postali non riservati ad una società per azioni il cui capitale è detenuto dall’amministrazione pubblica.

104. A norma dell’art. 86, n. 1, CE, gli Stati membri non devono né emanare né mantenere alcuna misura contraria alle norme del Trattato per quanto riguarda le imprese pubbliche cui riconoscono diritti speciali o esclusivi.

105. Nel caso di specie, l’art. 86, n. 1, CE è certo applicabile alla situazione oggetto della causa principale, in quanto la Correos è un’impresa pubblica ai sensi di tale disposizione, posto che il suo capitale è detenuto dall’amministrazione pubblica. Inoltre, risulta dal fascicolo che la Correos si è vista attribuire il diritto esclusivo di assicurare la prestazione di servizi postali che, come abbiamo visto, vanno oltre i servizi considerati come riservati.

106. Poiché l’art. 86, n. 1, CE non ha portata autonoma e deve essere letto in combinato disposto con le pertinenti norme del Trattato ( ), ritengo che le disposizioni rilevanti nel caso di specie siano gli artt. 43 CE e 49 CE.

107. Infatti, nella misura in cui l’appalto pubblico di servizi postali in questione è idoneo ad interessare le imprese stabilite in un altro Stato membro, la sua attribuzione diretta, senza gara d’appalto, priva le dette imprese di qualsiasi possibilità di presentare offerte. Per di più, le imprese che offrono servizi analoghi a quelli della Correos si vedono disincentivate a stabilirsi nello Stato membro interessato, dal momento che non avranno la possibilità di presentare offerte.

108. Orbene, l’art. 43, primo comma, CE afferma che sono vietate le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro. Quanto all’art. 49, primo comma, CE, esso proibisce le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.

109. Gli artt. 43 CE e 49 CE costituiscono un’espressione specifica del principio di parità di trattamento, il quale implica esso stesso il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità, quale enunciato all’art. 12 CE ( ).

110. Nella sua giurisprudenza in materia di appalti pubblici, la Corte ha già statuito che il principio della parità di trattamento degli offerenti ha lo scopo di consentire che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, a prescindere dalla loro nazionalità ( ).

111. Pertanto, la Corte ha giudicato che l’osservanza dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione presuppone, in materia di appalti pubblici, che l’amministrazione aggiudicatrice rispetti il principio di trasparenza assoggettando l’appalto pubblico ad un certo grado di pubblicità. In tal modo, tutti i potenziali offerenti possono prendere conoscenza dell’esistenza di tale appalto e possono così rispondere al bando di gara ( ).

112. In altri termini, la discriminazione, in materia di appalti pubblici, consiste nel non assoggettare l’appalto alle regole di pubblicità e nel privare in tal modo le imprese stabilite in un altro Stato membro della possibilità di presentare offerte.

113. Come abbiamo visto, l’appalto pubblico affidato alla Correos ha per oggetto, da un lato, la prestazione di servizi riservati, che possono dunque essere attribuiti direttamente ad un unico prestatore, e, dall’altro, la prestazione di servizi non riservati, che devono essere assoggettati alle norme sulla concorrenza.

114. Orbene, il giudice del rinvio ha ammesso che l’appalto pubblico di servizi postali non ha costituito l’oggetto né di pubblicità né di invito alla partecipazione di altri prestatori sul mercato nazionale e sui mercati stranieri, bensì è stato direttamente affidato alla Correos.

115. Agendo in tal modo, l’amministrazione aggiudicatrice non soltanto ha privato le imprese stabilite in un altro Stato membro del diritto di presentare offerte e di fornire i loro servizi nello Stato membro interessato, bensì ha anche disincentivato altre imprese aventi il medesimo oggetto sociale della Correos a stabilirsi in tale Stato membro, il che costituisce un ostacolo alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, contrario agli artt. 43 CE e 49 CE.

116. Si possono però sollevare due obiezioni.

117. In primo luogo, se è pur vero che, a norma dell’art. 86, n. 1, CE, le imprese pubbliche non possono ricevere un trattamento più favorevole rispetto alle imprese private, nondimeno la situazione si pone in termini differenti qualora l’amministrazione aggiudicatrice affidi l’appalto pubblico di servizi ad un’impresa da essa controllata ( ).

118. Tuttavia, abbiamo visto ai paragrafi 69-88 delle presenti conclusioni che, nel caso di specie, il rapporto esistente tra l’amministrazione aggiudicatrice e la Correos non può essere qualificato come «in house». Tale obiezione deve dunque essere respinta.

119. In secondo luogo, ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE, esiste un’eccezione al divieto sancito al paragrafo 1 di questo medesimo articolo.

120. Tuttavia, come abbiamo visto in precedenza, il governo spagnolo non può invocare l’art. 86, n. 2, CE nell’ambito della direttiva 97/67.

121. Pertanto, anche questa seconda obiezione deve essere respinta.

122. Di conseguenza, sono del parere che l’art. 86, n. 1, CE, letto in combinato disposto con gli artt. 43 CE e 49 CE, debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che consenta alle autorità pubbliche di affidare la prestazione di servizi postali non riservati ad un’entità il cui capitale sia interamente detenuto dall’amministrazione pubblica, senza assoggettare tale affidamento ai principi fondamentali disciplinanti l’attribuzione degli appalti pubblici di servizi.

V – Conclusione

123. Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere nei seguenti termini alla questione pregiudiziale sollevata dall’Audiencia Nacional:

«Qualora il valore dell’appalto pubblico di servizi sia uguale o superiore a 200 000 diritti speciali di prelievo, la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale che consenta alle autorità pubbliche di affidare la prestazione di servizi postali non riservati ad un’entità il cui capitale sia interamente detenuto dall’amministrazione pubblica, senza assoggettare tale affidamento alle norme disciplinanti l’attribuzione degli appalti pubblici di servizi, nel caso in cui, allo stesso tempo, l’amministrazione aggiudicatrice non eserciti sul prestatore un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi e il prestatore di servizi non realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione aggiudicatrice o le amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano.

Qualora il valore dell’appalto pubblico di servizi sia inferiore a 200 000 diritti speciali di prelievo, l’art. 86, n. 1, CE, letto in combinato disposto con gli artt. 43 CE e 49 CE, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che consenta alle autorità pubbliche di affidare la prestazione di servizi postali non riservati ad un’entità il cui capitale sia interamente detenuto dall’amministrazione pubblica, senza assoggettare tale affidamento ai principi fondamentali disciplinanti l’attribuzione degli appalti pubblici di servizi, nel caso in cui, allo stesso tempo, l’amministrazione aggiudicatrice non eserciti sul prestatore un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi e il prestatore di servizi non realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione aggiudicatrice o le amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano».