2.

a) Se costituisca una modifica sostanziale del contratto ai sensi della giurisprudenza della Corte (sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06) il fatto che un’impresa pubblica, nata per scorporamento da un’altra impresa pubblica nel quadro del trasferimento di una parte di impresa ai sensi della direttiva 2001/23/CE (3), concluda con il prestatore di servizi di previdenza complementare aziendale di cui si è avvalsa fino a quel momento l’impresa pubblica preesistente un nuovo contratto relativo alla previdenza complementare aziendale, che per garantire i diritti dei lavoratori trasferiti a prestazioni di vecchiaia e invalidità a carico della previdenza complementare aziendale è identico su questi punti al contratto originario, allorché l’impresa pubblica scorporata è interamente controllata come socio unico dall’impresa pubblica preesistente. In caso di risposta affermativa alla seconda questione, sub a): b) Se l’esecuzione di una procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara ai sensi dell’articolo 31, punto 1, lettera b), della direttiva 2004/18/CE (4) con un solo operatore economico (ovvero il prestatore di servizi di cui si era avvalsa fino a quel momento l’impresa pubblica preesistente) sia consentita, se i dipendenti dell’impresa pubblica preesistente diventano, tramite un trasferimento aziendale, dipendenti dell’impresa pubblica scorporata e in conformità dei loro contratti di lavoro, trasferiti senza variazioni ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/23/CE e in forza di una prassi aziendale, in base al diritto del lavoro nazionale avrebbero diritto a chiedere al nuovo datore di lavoro che le prestazioni di previdenza complementare aziendale siano erogate dallo stesso prestatore presso cui sono maturati diritti prima del trasferimento aziendale. Per il caso in cui si debba rispondere negativamente alla questione sub b): c) Se un’amministrazione aggiudicatrice che, prima dell’aggiudicazione, non ha proceduto alla pubblicazione di un bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea e non ha eseguito una procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 28 della direttiva 2004/18/CE, possa esercitare il suo diritto di definire la prestazione – senza violare i principi di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento in materia di appalti – prima di eseguire una procedura di aggiudicazione come previsto dalla normativa, in modo che, indicando le modalità di attuazione della previdenza complementare aziendale, stabilisca anche come si finanzierà il futuro prestatore di servizi. Se un’amministrazione aggiudicatrice possa quindi prescrivere che sono ammesse solo prestazioni di una cassa pensionistica secondo il sistema a ripartizione, escludendo di conseguenza i regimi a capitalizzazione, anche se le rispettive prestazioni non dovrebbero differenziarsi nei confronti dei lavoratori assicurati in conformità della legislazione nazionale sul lavoro e in forza dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/23/CE. In caso di risposta affermativa alla questione sub c): d) Se, prima della scadenza del termine di recepimento della direttiva 2014/24/UE (5), ciò si applichi anche quando comporterebbe che un solo operatore economico (ovvero il prestatore fino a quel momento in essere) sia in grado di erogare la prestazione, o se un’amministrazione aggiudicatrice che intenda eseguire una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara con un solo operatore economico ai sensi dell’articolo 31, punto 1, lettera b), della direttiva 2004/18/CE sia tenuta, in sede di definizione della prestazione, a verificare, già prima della scadenza del termine di recepimento della direttiva 2014/24/UE, che non esistano sostituti o alternative ragionevoli e che l’assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto, come previsto dall’articolo 32, paragrafo 2, lettera b), secondo comma, della direttiva 2014/24/UE.