CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 14 luglio 2005 1( )

Causa C-265/04

Margaretha Bouanich

(Domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Kammarrätten di Sundsvall, Svezia)

«Libera circolazione dei capitali (artt. 56 CE e 58 CE) – Legislazione fiscale – Tassazione del corrispettivo di una cessione – Riacquisto di azioni da parte della società emittente – Deducibilità delle spese di acquisto in favore degli azionisti domiciliati all’estero – Convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni»

I – Introduzione

1. Nella presente causa viene in esame la normativa svedese sulla tassazione del corrispettivo delle cessioni, applicabile all’ipotesi del riacquisto di azioni detenute dai propri azionisti da parte di una società per azioni nazionale, ad esempio nel corso di una riduzione di capitale. In sostanza, si verte sulla questione se le norme relative alla libera circolazione dei capitali (artt. 56 CE e 58 CE) ostino alla differenza di trattamento tra gli azionisti domiciliati o residenti in Svezia, i quali possono dedurre le spese di acquisto ( ) dalla base imponibile, e quelli ivi non domiciliati o non residenti, ai quali, invece, ciò non è consentito ( ).

2. Si chiede inoltre di chiarire se una eventuale differenza di trattamento possa essere compensata da norme più favorevoli contenute in una convenzione fiscale volta ad evitare le doppie imposizioni stipulata tra la Svezia e lo Stato membro in cui risiede l’azionista.

II – Contesto normativo

A – Diritto comunitario

3. Il contesto normativo comunitario relativo alla presente causa è determinato dalle norme sulla libera circolazione dei capitali.

4. Il principio del divieto alle restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi, è sancito all’art. 56, n. 1, CE:

«Nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi».

5. Per quanto riguarda i margini di intervento lasciati agli Stati membri, l’art. 58 così prevede, per quanto qui rileva:

«1. Le disposizioni dell’articolo 56 non pregiudicano il diritto degli Stati membri:

a) di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale;

(…)

3. Le misure e le procedure di cui ai paragrafi 1 e 2 non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti di cui all’articolo 56».

B – Diritto nazionale

6. Venendo alle normativa svedese in materia, occorre richiamare, da un lato, la legge sulla tassazione dei dividendi ( ), e, dall’altro, la convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni stipulata tra la Svezia e la Francia. Per quanto qui interessa, dette normative possono riassumersi nei seguenti termini.

La legge svedese sulla tassazione dei dividendi

7. Se una società per azioni svedese riacquista azioni da un proprio azionista domiciliato in Svezia, la somma a quest’ultimo versata è soggetta al regime fiscale applicato alle plusvalenze. Per il singolo, ciò comporta che alla plusvalenza si applichi un’aliquota del 30%, previa deduzione delle spese di acquisto.

8. Di contro, qualora la persona fisica da cui la società riacquista le azioni non sia domiciliata in Svezia, né ivi stabilmente residente, la somma ad essa versata è tassata come se si trattasse di una distribuzione di dividendi. In forza degli artt. 1, 2 n. 2, 4 e 5 della legge svedese sulla tassazione dei dividendi, tale somma è soggetta a un’imposta del 30% senza diritto alla deduzione delle spese di acquisto ( ). L’art. 7 della legge sulla tassazione dei dividendi prevede che un amministratore centrale di valori mobiliari effettui il prelievo fiscale alla fonte all’atto della distribuzione dei dividendi, salvo risulti dalle informazioni disponibili che il beneficiario è esente da imposta.

9. Nel caso in cui venga prelevata un’imposta sui dividendi superiore rispetto a quella prevista da una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, sorge un diritto al rimborso ai sensi dell’art. 27 della legge sulla tassazione dei dividendi.

La convenzione fiscale franco-svedese volta a evitare le doppie imposizioni

10. L’art. 10, n. 1, della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni stipulata tra la Francia e la Svezia ( ), stabilisce che i dividendi versati da una società avente sede in uno Stato contraente ad un soggetto residente in un altro Stato contraente siano tassati in questo secondo Stato.

11. In forza dell’art. 10, n. 2, della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, i dividendi possono essere tassati anche dallo Stato contraente in cui ha sede la società che li versa. Tuttavia, se l’effettivo beneficiario dei dividendi è una persona fisica residente nell’altro Stato contraente, l’imposta non può superare il 15% dell’importo lordo dei dividendi.

12. Ai sensi della convenzione in esame, il termine «dividendi» include, tra l’altro, i redditi provenienti da azioni, nonché i redditi ad essi assimilati ai fini fiscali in base al diritto vigente nello Stato in cui ha sede la società che li versa all’atto dell’entrata in vigore della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni (art. 10, n. 5).

13. L’art. 13, n. 6, della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni prevede che i redditi provenienti dalla vendita di azioni siano tassati soltanto nello Stato contraente in cui risiede il cedente.

14. Come indicato dal giudice del rinvio, detta convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni si basa su un modello di convenzione predisposto dall’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) ( ), corredato dalle relative note esplicative ( ), pure elaborate dall’OCSE.

15. Dalle note esplicative ( ) dell’art. 10 del modello di convenzione fiscale dell’OCSE ( ), risulta che sono considerati come dividendi non solo le distribuzioni di utili decise ogni anno dall’assemblea generale degli azionisti, ma anche gli altri vantaggi in valore monetario, quali le azioni gratuite, i benefici di liquidazione o i dividendi occulti.

16. Nelle note esplicative ( ) dell’art. 13 del modello di convenzione fiscale dell’OCSE ( ) è specificato che, nel caso di cessioni di quote di una società nel quadro di una riduzione di capitale sociale oppure di una liquidazione, la differenza tra il prezzo di vendita e il valore nominale delle azioni può essere considerata, nello Stato in cui ha sede la società, anche come dividendo di utili accumulati e non come plusvalenza. Di conseguenza, l’art. 13 del modello di convenzione non osta alla tassazione di tali dividendi in base all’aliquota prevista dall’art. 10.

III – Fatti e procedimento principale

17. La signora Margaretha Bouanich, residente in Francia, era azionista della società per azioni svedese Förvaltnings AB Ratos. Il 2 dicembre 1998, ella rivendeva alla società alcune azioni in suo possesso, per un corrispettivo di SEK 8 639 402. In applicazione della legge svedese sulla tassazione dei dividendi e della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, sull’importo pagatole veniva trattenuta un’imposta al tasso del 15%, pari a SEK 1 295 910,30.

18. A fronte di ciò, la signora Bouanich proponeva reclamo all’amministrazione finanziaria competente ( ) di Gävle, chiedendo il rimborso dell’intera imposta sui dividendi prelevatale. In subordine, ella domandava la restituzione della parte di imposta sui dividendi che era stata calcolata in base al valore nominale delle azioni riacquistate, corrispondente quindi a una tassazione anche di questo valore nominale.

19. In risposta al reclamo della signora Bouanich, il 28 settembre 1999 l’amministrazione tributaria accoglieva la domanda proposta in subordine e le rimborsava parte dell’imposta sui dividendi, per l’importo di SEK 166 999.

20. La signora Bouanich impugnava tale provvedimento dell’amministrazione finanziaria innanzi al Länsrätten i Dalarnas län ( ), per ivi sentire dichiarare che sulla somma versatale non si poteva prelevare alcuna imposta sui dividendi, e che pertanto anche la restante somma dell’imposta trattenutale alla fonte avrebbe dovuto esserle restituita.

21. Il Länsrätten respingeva il ricorso con sentenza del 29 marzo 2001, avverso la quale la signora Bouanich interponeva appello innanzi al Kammarrätten di Sundsvall ( ), il giudice dell’odierno rinvio.

IV – Questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte

22. Il Kammarrätten di Sundsvall ha sottoposto alla Corte le tre questioni pregiudiziali di seguito esposte.

1) Se gli artt. 56 e 58 CE consentano a uno Stato membro di tassare come dividendo un pagamento per il riacquisto di azioni versato da una società per azioni di tale Stato membro, senza che vi sia diritto a dedurre le spese per l’acquisto delle azioni così riacquistate, se le somme di cui trattasi sono versate ad un azionista che ivi non è domiciliato né residente, mentre le somme versate dalla stessa società ad un azionista domiciliato o residente nel detto Stato membro sono tassate come plusvalenze, che danno diritto alla deduzione delle spese per l’acquisto delle stesse azioni.

2) In caso di soluzione negativa della prima questione: se i precitati articoli – qualora la convenzione fiscale volta ad evitare le doppie imposizioni stipulata tra lo Stato membro ove ha sede la società per azioni e quello in cui risiede l’azionista preveda un’aliquota d’imposta inferiore a quella che viene applicata al corrispettivo per la rivendita versato a un azionista del primo Stato membro, e qualora inoltre a un azionista dell’altro Stato membro, con riferimento alle note esplicative del modello di convenzione fiscale dell’OCSE, sia consentito dedurre un importo corrispondente al valore nominale delle azioni riacquistate – consentano a uno Stato membro di applicare una disciplina come quella sopra descritta.

3) Se gli artt. 43 e 48 del Trattato CE consentano che uno Stato membro applichi una normativa come quella sopra descritta.

23. Nel procedimento dinanzi alla Corte, la signora Bouanich, il governo svedese e la Commissione hanno presentato osservazioni scritte.

V – Sulla compatibilità di una normativa come quella svedese con le disposizioni sulla libera circolazione dei capitali (prima questione pregiudiziale)

24. Con la prima questione, il giudice del rinvio vuole sostanzialmente sapere se le disposizioni sulla libera circolazione dei capitali (artt. 56 CE e 58 CE) ostano a una normativa nazionale come quella svedese, in forza della quale uno Stato membro, in caso di riacquisto di proprie azioni da parte di una società per azioni con sede in tale Stato, consente agli azionisti ivi domiciliati o residenti la deduzione delle spese di acquisto dal corrispettivo della cessione, soggetto a imposta, mentre ciò non è consentito agli azionisti ivi non domiciliati né residenti. Gli effetti di un’eventuale convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni non sono oggetto di tale questione, bensì soltanto della seconda.

25. Secondo la giurisprudenza costante, se è vero che la materia delle imposte dirette rientra nella competenza degli Stati membri, questi ultimi devono comunque esercitare tale competenza nel rispetto del diritto comunitario ( ), dunque anche nel rispetto delle norme sulla libera circolazione dei capitali (art. 56 e segg. CE).

A – Nozione di circolazione dei capitali

26. Il Trattato CE non definisce la nozione di movimenti di capitali. In generale, essa comprende qualsiasi trasferimento di denaro o di capitale reale che non costituisca la controprestazione di una vendita di beni o di una prestazione di servizi, e non rientri, quindi, nell’ambito della libera circolazione dei pagamenti ( ). Peraltro, la «nomenclatura dei movimenti di capitali» di cui all’allegato I della direttiva 88/361 ( ), pur non presentando un elenco esaustivo delle possibili transazioni, possiede un indubbio valore indicativo al fine di definire la nozione di movimenti di capitali ( ).

27. Ne consegue che la libera circolazione dei capitali include non soltanto l’acquisto, senza impedimenti, di quote di società nazionali da parte di investitori stranieri ( ), ma anche la loro liquidazione o cessione, il rimpatrio del prodotto di tale liquidazione, o l’utilizzo in loco di tale prodotto nei limiti degli obblighi comunitari ( ).

28. Pertanto, se un azionista cede le azioni da lui detenute alla società per azioni che le ha emesse – ad esempio nel corso di una riduzione di capitale –, tale fattispecie rientra nell’ambito della libera circolazione dei capitali al pari dell’iniziale acquisto di tali azioni da parte dell’azionista stesso.

B – Restrizioni ai movimenti di capitali

29. L’art. 56, n. 1, CE stabilisce il principio per cui sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri.

Nozione di restrizione

30. Ogni provvedimento che renda più oneroso o meno attraente il trasferimento transfrontaliero di capitali e sia pertanto tale da dissuadere l’investitore costituisce una restrizione della libera circolazione dei capitali ( ). In tal senso, il concetto di restrizione ai movimenti di capitali corrisponde alla nozione di restrizione elaborata dalla Corte nel settore delle altre libertà fondamentali ( ).

31. Come tutte le libertà fondamentali, anche la libera circolazione dei capitali implica un divieto di discriminazione, cioè un divieto di disparità di trattamento tra gli operatori sui mercati finanziari in ragione della loro cittadinanza o residenza, oppure del luogo dove è operato l’investimento, senza giustificazioni oggettive. Vero è che, contrariamente al previgente art. 67, n. 1, del Trattato CE, siffatto divieto di discriminazione non trova attualmente riscontro testuale nell’art. 56, n. 1, CE, e può ancora evincersi tutt’al più indirettamente dall’art. 58, n. 3, CE. Tuttavia, non può perciò solo desumersi che detta libertà fondamentale, dopo la piena liberalizzazione dei movimenti di capitali, abbia oggi una portata ridotta rispetto al passato. Al contrario: il divieto di discriminazione costituisce il fulcro di ciascuna libertà fondamentale e pertanto deve ritenersi tuttora ovviamente presupposto dall’art. 56, n. 1, CE ( ).

Qualificazione giuridica di una normativa come quella svedese

32. Una normativa come quella svedese assoggetta i soggetti passivi che abbiano acquistato azioni di una società avente sede in Svezia a prescrizioni differenti, a seconda che essi siano ivi domiciliati o meno. Infatti, in caso di riacquisto delle proprie azioni da parte della società emittente, agli azionisti domiciliati in Svezia è consentita la deduzione delle spese di acquisto – cioè del prezzo dell’azione ( ) al momento del suo acquisto, aumentato delle eventuali spese – dal corrispettivo, imponibile, della cessione; per contro, ciò non è previsto in favore degli azionisti privi di tale domicilio. In tal modo si verifica una disparità di trattamento tra operatori sui mercati finanziari in ragione del loro domicilio ( ).

33. Al contempo, però, una normativa come quella svedese comporta anche una restrizione ai movimenti di capitali. In effetti, la normativa non riguarda direttamente l’acquisto o l’alienazione di quote di società, bensì soltanto il regime fiscale del reddito prodotto dall’investimento di capitale o dei proventi derivanti dalla sua liquidazione. Tuttavia, poiché il fine di un investimento di capitale consiste per lo più nel realizzare un reddito netto, il regime fiscale del reddito o dei proventi incide di regola anche sul carattere attraente dello stesso investimento di capitale ( ). E la circostanza che gli investitori privi di domicilio in Svezia – i quali abbiano acquistato azioni di una società ivi avente sede – in caso di riacquisto delle azioni da parte della società emittente non possano dedurre le spese di acquisto dal corrispettivo per la cessione, soggetto a imposta in Svezia, comporta di norma la riduzione dell’utile netto da essi realizzato, e, di conseguenza, rende meno attraenti per loro gli investimenti transfrontalieri di capitali in Svezia.

34. Inoltre, la normativa in questione produce effetti restrittivi anche nei confronti delle società per azioni aventi sede in Svezia, ostacolate nella raccolta di capitali all’estero dalla circostanza che, per le ragioni sopra ricordate, l’acquisto delle azioni di una società svedese risulta sconveniente dal punto di vista fiscale per le persone non domiciliate in Svezia.

C – Giustificazione

35. La libera circolazione dei capitali, in quanto principio fondamentale del Trattato, può essere limitata da una normativa nazionale unicamente laddove quest’ultima sia giustificata dai motivi previsti all’art. 58, n. 1, del Trattato CE o da ragioni imperative di interesse pubblico che si applichino ad ogni persona o impresa che eserciti un’attività sul territorio dello Stato membro che adotta siffatta deroga. Inoltre, per essere giustificata, la normativa nazionale deve garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre a quanto necessario per il suo raggiungimento, così da soddisfare il criterio della proporzionalità ( ).

36. Nel caso in esame, nessun elemento suggerisce che una normativa come quella svedese potrebbe essere giustificata per ragioni imperative di interesse pubblico. Viene tuttavia in considerazione una giustificazione sulla scorta dell’art. 58, n. 1, lett. a), CE ( ), il quale consente agli Stati membri di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti in base al loro diverso luogo di residenza o di collocamento del capitale ( ).

37. In quanto eccezionale rispetto al principio generale della libera circolazione dei capitali, l’art. 58, n. 1, lett. a), CE deve essere letto in maniera restrittiva, e non può dunque essere interpretato nel senso che è senz’altro compatibile con il Trattato qualsiasi normativa fiscale che distingua i contribuenti in ragione della cittadinanza, del domicilio, o del luogo di collocamento dell’investimento. Dal canto suo, infatti, la deroga di cui all’art. 58, n. 1, lett. a), CE, viene circoscritta dall’art. 58, n. 3, CE, secondo cui le misure nazionali di cui all’art. 58, n. 1, non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti ai sensi dell’art. 56 CE ( ).

38. Occorre pertanto distinguere le disparità di trattamento consentite dall’art. 58, n. 1, lett. a), CE dalle discriminazioni arbitrarie vietate dall’art. 58, n. 3, CE. Orbene, dalla giurisprudenza risulta che, affinché una disparità di trattamento possa considerarsi compatibile con le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei capitali, essa deve concernere situazioni che non siano oggettivamente paragonabili oppure deve essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale ( ). Inoltre, per essere giustificata, la differenza di trattamento tra diverse categorie di contribuenti non deve eccedere quanto necessario per il conseguimento dello scopo perseguito dalla normativa considerata ( ).

39. Stando alle informazioni disponibili, si può presumere che la situazione degli azionisti domiciliati in Svezia sia paragonabile a quella degli azionisti ivi non domiciliati. Indipendentemente dal rispettivo domicilio, infatti, le spese di acquisto da essi sostenute sono direttamente connesse con i proventi del successivo, eventuale, riacquisto delle loro azioni da parte della società emittente. Il presupposto per ottenere proventi in caso di riacquisto di azioni è proprio l’investimento di capitali. In tale misura, la fattispecie in esame si pone in termini analoghi alla causa Gerritse, dove la Corte ha preso le mosse dalla considerazione che i residenti e i non residenti erano posti in situazioni comparabili sotto il profilo delle le spese professionali direttamente connesse con l’attività che aveva generato redditi ( ). Se nella causa Gerritse non sussisteva alcuna giustificazione oggettiva per negare ai non residenti la deduzione delle spese professionali, anche nella presente causa non appare ravvisabile alcuna ragione obiettiva per negare agli azionisti non domiciliati in Svezia la deduzione delle spese di acquisto ( ).

40. Una normativa come quella svedese comporta dunque una discriminazione arbitraria, vietata dall’art. 58, n. 3, CE, e non già una differenza di trattamento, consentita dall’art. 58, n. 1, lett. a), CE.

41. Ciò posto, ritengo che le norme relative alla libera circolazione dei capitali (artt. 56 CE e 58 CE) ostino a una normativa nazionale con cui uno Stato membro, in caso di riacquisto di proprie azioni da parte di una società per azioni ivi avente sede, consente agli azionisti ivi domiciliati o residenti di dedurre le spese di acquisto dal corrispettivo per la cessione, soggetto a imposta, mentre nega tale possibilità agli azionisti ivi non domiciliati o non residenti.

VI – Sugli effetti di una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni (seconda questione pregiudiziale)

42. In sostanza, con la seconda domanda, il giudice del rinvio vorrebbe sapere se il richiamo ad una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni possa incidere sulla risposta data alla prima questione, qualora tale convenzione preveda un limite massimo per l’imposizione fiscale nei riguardi di un azionista non domiciliato né residente nello Stato membro interessato e, interpretata alla luce delle note esplicative del modello di convenzione fiscale dell’OCSE, ammetta la deduzione del valore nominale delle azioni dal corrispettivo imponibile della cessione.

43. Al fine di rispondere a tale domanda, è opportuno procedere per passaggi: in primo luogo si dovrà verificare se le convenzioni fiscali possano essere prese in considerazione nell’ambito del giudizio di compatibilità di una normativa tributaria nazionale rispetto alle libertà fondamentali (punto A). Successivamente, occorrerà verificare se l’accertata restrizione della libera circolazione dei capitali possa essere pienamente compensata dalla pertinente convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni (punto B).

A – Sulla rilevanza, in generale, di una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni

44. La Commissione sembra muovere dal presupposto dell’irrilevanza di una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, come quella stipulata tra Francia e Svezia, quando si tratta di giudicare sulla compatibilità di una normativa tributaria nazionale rispetto alle libertà fondamentali ( ). A sostegno di tale affermazione, la Commissione richiama le sentenze «Avoir fiscal» ( ) e Saint-Gobain( ). La signora Bouanich argomenta in modo simile, facendo riferimento alla sentenza Eurowings Luftverkehr ( ).

45. Non condivido tale interpretazione.

46. L’eliminazione delle doppie imposizioni fiscali all’interno della Comunità rientra negli obiettivi del Trattato, come mostra, in particolare, il Trattato CE stesso, con la prescrizione di cui all’art. 293, secondo trattino, CE. In mancanza di misure comunitarie volte all’unificazione o all’armonizzazione, gli Stati membri restano competenti a stabilire i criteri della tassazione dei redditi e dei patrimoni al fine di eliminare, se del caso mediante convenzioni, le doppie imposizioni. In tale ambito essi sono liberi di determinare, attraverso convenzioni fiscali volte a evitare le doppie imposizioni, criteri di collegamento al fine di ripartirsi il potere impositivo ( ).

47. Nell’esercizio del potere impositivo così ripartito, gli Stati membri non possono tuttavia esonerarsi dal rispettare le norme comunitarie ( ). In particolare, ciò comporta due ordini di conseguenze: in primo luogo, uno Stato membro non può subordinare l’osservanza degli obblighi derivanti dal diritto comunitario, e a fortiori delle libertà fondamentali direttamente applicabili, a una riserva di reciprocità, o, altrimenti, al contenuto di un trattato stipulato con un altro Stato (riserva di reciprocità) ( ). In secondo luogo, un trattamento fiscale svantaggioso, il quale viola una libertà fondamentale, non può essere giustificato da eventuali vantaggi che nulla hanno a che vedere col caso concreto (riferimento ad altri vantaggi) ( ).

48. Nella presente causa, non sono in questione né una riserva di reciprocità, né un riferimento ad altri vantaggi.

49. Da un lato, non sussistono elementi tali da inferirne l’esistenza di una qualsivoglia riserva di reciprocità. A differenza della causa «Avoir fiscal», infatti, qui non si è cercato di spiegare, o addirittura di giustificare, un trattamento svantaggioso di cittadini comunitari attraverso la mancanza di una convenzione volta a evitare doppie imposizioni tra gli Stati membri in questione ( ). Al contrario, si verte sulla questione opposta, e segnatamente sulla possibilità di ravvisare un trattamento svantaggioso proprio nell’osservanza di una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni già vigente, e dunque prendendo in considerazione tutte le norme giuridiche applicabili in Svezia nel caso concreto.

50. D’altro canto, qui non si è neppure tentato di addurre che il trattamento svantaggioso riservato agli azionisti non domiciliati in Svezia dalla legge sulla tassazione dei dividendi sia in qualche modo compensato da altri vantaggi. Difatti, contrariamente alla causa «Avoir fiscal» e ad altri casi analoghi ( ), non si verte qui sulla considerazione di ulteriori presunti vantaggi, che nulla hanno a che vedere col caso concreto, bensì sull’esame degli effetti delle norme giuridiche che, in Svezia, si applicano effettivamente alla fattispecie in questione. Ad avviso del giudice del rinvio, tra queste ultime norme giuridiche vi è anche la convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni stipulata tra la Francia e la Svezia. Allorché si pronuncia su una questione pregiudiziale, la Corte deve infatti prendere in considerazione il contesto normativo come definito dal giudice nazionale nel provvedimento di rinvio ( ).

51. Nel giudizio di compatibilità di una normativa tributaria nazionale rispetto alle libertà fondamentali si devono dunque prendere in esame le disposizioni della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni stipulata tra la Francia e la Svezia, applicabile al caso concreto.

B – Sui reali effetti della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni

52. Rimane tuttavia da verificare se una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, come quella stipulata tra la Francia e la Svezia, garantisca effettivamente l’esclusione di qualsiasi trattamento sfavorevole degli azionisti non domiciliati in Svezia.

Confronto tra il trattamento fiscale degli azionisti domiciliati in Svezia e di quelli ivi non domiciliati

53. Secondo le indicazioni del giudice del rinvio, la convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni comporta, con riguardo al trattamento fiscale di un’azionista come la signora Bouanich, non domiciliata in Svezia, quanto segue ( ):

54. In Svezia, il corrispettivo percepito per la cessione da un azionista ivi non domiciliato nell’ambito del riacquisto, da parte della società svedese emittente, delle proprie azioni, viene tassato come dividendo. Questa possibilità è prevista dagli artt. 13, n. 6, e 10, n. 5, della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, interpretati alla luce delle note esplicative degli artt. 10 e 13 del modello di convenzione fiscale dell’OCSE.

55. In linea di principio, quando gli azionisti domiciliati in Francia ricevono siffatti pagamenti da parte di società con sede in Svezia, vengono assoggettati a imposizione fiscale in Francia (art. 10, n. 1, della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni). Nondimeno, essi possono essere tassati anche in Svezia, entro precisi limiti (art. 10, n. 2, della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni).

56. In Svezia, secondo la legge sulla tassazione dei dividendi, un’azionista come la signora Bouanich dovrebbe pagare l’imposta all’aliquota del 30% sull’intera somma versatale dalla società per azioni emittente per il riacquisto delle proprie azioni. Quindi, a fronte di un corrispettivo per la cessione pari a 100, dovrebbe essere trattenuta alla fonte un’imposta sui dividendi pari a 30.

57. La convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni comporta un miglioramento della situazione dell’azionista sotto due distinti punti di vista.

58. Innanzitutto, dall’importo imponibile si deve dedurre il valore nominale delle azioni (come si evince dalla predetta convenzione, interpretata alla luce delle note esplicative dell’art. 13 del modello di convenzione fiscale dell’OCSE). Così, se il corrispettivo per la cessione ammontasse a 100 e il valore nominale delle azioni fosse pari a 50, sarebbe soggetto a imposta in Svezia unicamente l’importo di 50, il che comporterebbe, essendo l’aliquota della tassa sui dividendi pari al 30%, un’imposta effettiva del 15%. Qualora invece, a fronte del medesimo corrispettivo per la cessione pari a 100, il valore nominale delle azioni fosse pari a 10, sarebbe assoggettabile a imposizione fiscale in Svezia una somma pari a 90, il che significherebbe, essendo l’aliquota della tassa sui dividendi del 30%, un’imposta effettiva del 27%.

59. In secondo luogo, l’art. 10, n. 2, della convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni prevede che l’imposta non possa superare il limite massimo del 15% dell’importo lordo imponibile, dunque, nel caso di specie, il 15% del corrispettivo per la cessione. Nell’ipotesi di un corrispettivo pari a 100, la tassa sui dividendi effettivamente prelevata si riduce dunque a un massimo di 15, anche se l’imposta correttamente calcolata dovesse risultare più alta ( ).

60. Di contro, la situazione di un azionista domiciliato in Svezia si presenta, secondo le indicazioni del giudice del rinvio, nei seguenti termini: anche a lui viene applicata un’aliquota del 30%, tuttavia egli può dedurre le spese di acquisto – cioè il prezzo dell’azione ( ) al momento del suo acquisto, aumentato delle eventuali spese – dal corrispettivo della cessione ridotto del valore nominale. Nel caso in cui il corrispettivo della cessione ammontasse a 100 e le spese di acquisto a 60, dovrebbe essere assoggettato a imposta soltanto l’importo di 40, da cui, stante l’aliquota del 30%, risulterebbe un’imposta pari a 12. Se invece le spese di acquisto dovessero ammontare a 30, a fronte di uno stesso corrispettivo pari a 100, in Svezia si dovrebbe assoggettare a imposta soltanto un importo di 70, da cui, all’aliquota del 30%, risulterebbe un’imposta pari a 21.

61. Come risultato intermedio si può affermare che, se è vero che agli azionisti domiciliati in Svezia e a quelli ivi non domiciliati si applica in linea di principio la medesima aliquota d’imposta – di partenza – del 30%, vero è anche che, mentre l’effettivo carico fiscale degli azionisti domiciliati in Svezia dipende dalle spese di acquisto, quello degli azionisti ivi non domiciliati dipende invece dal valore nominale delle azioni riacquistate e che, per questi ultimi, vige un limite massimo di imposta pari al 15% del corrispettivo della cessione ridotto del valore nominale.

Valutazione

62. Nella valutazione di tale fattispecie, non si può trascurare il fatto che, di regola, sussiste una notevole differenza tra il valore nominale di un’azione e le spese di acquisto sostenute dall’azionista in occasione dell’acquisto della medesima azione. Le spese di acquisto, infatti, sono spesso sensibilmente più alte del valore nominale dell’azione. Di norma, quindi, anche se la convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni consente agli azionisti non domiciliati in Svezia la deduzione del valore nominale delle azioni, ciò non comporta la loro piena equiparazione agli azionisti domiciliati in Svezia, posto che questi ultimi possono invece dedurre dal corrispettivo imponibile della cessione le spese di acquisto – normalmente più alte – così ottenendo, in definitiva, per lo più un importo imponibile inferiore.

63. In questo quadro, la possibilità di deduzione del valore nominale delle azioni, prevista per gli azionisti non domiciliati in Svezia dalla convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, non può ritenersi a priori equivalente alla possibilità di dedurre le spese di acquisto consentita agli azionisti domiciliati in Svezia.

64. Tuttavia, con riguardo a un caso come quello in esame, dal divieto di restrizioni ai movimenti di capitali (art. 56, n. 1, CE), ed in particolare dal divieto di discriminazioni arbitrarie tra investitori in base al luogo di residenza (art. 58, n. 3, CE), consegue che, nell’ipotesi del riacquisto di proprie azioni da parte della società emittente avente sede in Svezia, gli azionisti ivi non domiciliati non possono essere assoggettati a un trattamento fiscale peggiore rispetto a quello riservato agli azionisti ivi domiciliati ( ).

65. Spetta al giudice del rinvio verificare se, nel caso di specie, la deduzione del valore nominale delle azioni e il limite massimo del 15% ( ) applicati agli azionisti non domiciliati in Svezia conducano al medesimo risultato che si avrebbe con la deduzione delle spese di acquisto, prevista per gli azionisti ivi domiciliati ( ). Ove così non fosse, il giudice nazionale ha il dovere di garantire la piena efficacia del diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli (nel caso di specie, la libera circolazione dei capitali); a tal fine, egli deve all’occorrenza disapplicare di propria iniziativa le disposizioni contrastanti del diritto interno, ivi incluse quelle contenute in una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, nella misura in cui esse ostino alla parità di trattamento degli azionisti domiciliati in Svezia e di quelli ivi non domiciliati ( ).

66. Rilevo, solo incidentalmente, che il limite massimo del 15% sul corrispettivo della cessione, applicabile sull’imposizione fiscale in Svezia (art. 10, n. 2, della convenzione), non comporta affatto necessariamente un migliore trattamento degli azionisti non domiciliati in Svezia.

67. Da un lato, infatti, tale norma potrebbe favorire un azionista non domiciliato in Svezia rispetto a uno ivi domiciliato semmai soltanto nel caso in cui le sue spese di acquisto – da un punto di vista nominale –fossero inferiori alla metà del corrispettivo ottenuto per la cessione; di contro, egli è svantaggiato se le spese di acquisto sono state superiori alla metà del corrispettivo della cessione ( ).

68. D’altro canto, occorre considerare che di regola i dividendi (o i corrispettivi per la cessione) degli azionisti privi di domicilio in Svezia sono altresì assoggettati a imposta nei rispettivi Stati, il che è consentito anche dalla stessa convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni stipulata tra la Francia e la Svezia (v. art. 10, n. 1). Attraverso la previsione di un limite massimo del 15% (art. 10, n. 2, della convenzione), gli Stati contraenti hanno semplicemente limitato reciprocamente i rispettivi poteri impositivi ed influito così sulla ripartizione delle entrate fiscali ( ).

69. In conclusione va quindi affermato che:

Qualora al trattamento fiscale degli azionisti non domiciliati o non residenti in uno Stato membro, nel caso di riacquisto di proprie azioni da parte di una società per azioni ivi avente sede, si applichi una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni stipulata tra detto Stato membro e un altro Stato membro, spetta al giudice nazionale assicurare che, nel caso concreto, gli azionisti in questione non siano svantaggiati rispetto a quelli domiciliati o residenti nel primo Stato membro. A tal fine, il giudice nazionale deve all’occorrenza disapplicare di propria iniziativa le disposizioni contrastanti del diritto interno, ivi comprese quelle contenute nella convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, nella misura in cui esse ostino alla parità di trattamento tra gli azionisti domiciliati o residenti nel primo Stato membro e quelli ivi non domiciliati né residenti.

VII – Sul rapporto tra la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali (terza questione pregiudiziale)

70. Da ultimo, con la terza domanda, il giudice del rinvio chiede indicazioni circa la compatibilità di una normativa come quella svedese con la libertà di stabilimento (artt. 43 CE e 48 CE).

71. Gli ambiti di applicazione della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei capitali si possono intersecare nella misura in cui l’investimento di capitali potrebbe essere funzionale anche all’insediamento in un altro Stato membro, ad esempio attraverso succursali o filiali ( ). Dall’esistenza degli artt. 58, n. 2, CE nonché della riserva di cui all’art. 43, n. 2, CE, «fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali (…)», si desume che, in tali casi, l’una libertà non sopprime l’altra, bensì entrambe le libertà fondamentali possono trovare applicazione al contempo ( ). In tale misura, l’art. 58, n. 2, CE, assicura che entrambe le libertà fondamentali siano assoggettate ai medesimi limiti ( ).

72. Non tutte le partecipazioni transfrontaliere al capitale di una società rientrano, tuttavia, nell’ambito di applicazione della libertà di stabilimento. Segnatamente, una partecipazione sociale vi rientra quando sia tale da conferire al socio in questione «una sicura influenza sulle decisioni della società e da consentirgli di indirizzarne le attività» ( ). Infatti, ai sensi dell’art. 43, secondo comma, CE, la libertà di stabilimento importa «l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese» in un altro Stato membro. In altri termini, il socio (solo o unitamente ad altri soci) deve poter esercitare il controllo sull’impresa. Di contro, qualora la sua partecipazione gli conferisca semplicemente i consueti diritti a tutela dei soci di minoranza, trovano applicazione unicamente le norme relative alla libera circolazione dei capitali e non anche quelle in materia di libertà di stabilimento ( ).

73. Nel caso in esame, le indicazioni del giudice del rinvio non forniscono elementi che suggeriscano un’eventuale influenza esercitata dalla signora Bouanich mediante il suo pacchetto azionario sulla Förvaltnings AB Ratos. Ciò considerato, si deve presumere che la libertà di stabilimento (art. 43) non possa trovare applicazione. Ne consegue che non è necessario rispondere alla terza domanda pregiudiziale.

VIII – Conclusione

74. Alla luce delle precedenti considerazioni, propongo alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali proposte dal Kammarrätten di Sundsvall nei seguenti termini:

1) le norme relative alla libera circolazione dei capitali (art. 56 CE e 58 CE) ostano a una normativa nazionale con cui uno Stato membro, in caso di riacquisto di proprie azioni da parte di una società per azioni nazionale, consenta agli azionisti ivi domiciliati o residenti la deduzione delle spese di acquisto dal corrispettivo, per la cessione, soggetto a imposta, mentre tale possibilità resta preclusa agli azionisti ivi non domiciliati o residenti.

2) Qualora al trattamento fiscale degli azionisti non domiciliati né residenti in uno Stato membro, nell’ipotesi di riacquisto di proprie azioni da parte di una società per azioni ivi avente sede, si applichi una convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni stipulata tra detto Stato e un altro Stato membro, spetta al giudice nazionale assicurare che, nel caso concreto, gli azionisti in questione non siano in definitiva svantaggiati rispetto a quelli domiciliati o residenti nel primo Stato membro. A tal fine, il giudice nazionale deve all’occorrenza disapplicare di propria iniziativa le disposizioni contrastanti del diritto interno, ivi comprese quelle contenute nella convenzione fiscale volta a evitare le doppie imposizioni, nella misura in cui esse ostino alla parità di trattamento tra gli azionisti domiciliati o residenti nel primo Stato membro e di quelli ivi non domiciliati né residenti.