CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentate il 27 novembre 2008 ( 1 )

Causa C-415/07

Lodato Gennaro & C. SpA

contro

Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS),

SCCI

«Aiuti di Stato a favore dell’occupazione — Orientamenti in materia di aiuti a favore dell’occupazione — Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale — Regolamento (CE) n. 2204/2002 — Nozione di “creazione di posti di lavoro” — Calcolo dell’incremento del numero di posti di lavoro»

I — Introduzione

1. La questione pregiudiziale posta dal Tribunale di Nocera Inferiore (Italia) propone alla Corte di giustizia l’alternativa di scegliere fra due metodi per il calcolo della «crescita dell’occupazione» all’interno di un’impresa, un indicatore che deve essere positivo per poter beneficiare degli aiuti per la creazione di posti di lavoro: il primo si basa sul raffronto tra due medie occupazionali annuali, la media dell’anno precedente all’assunzione e la media dell’anno successivo all’assunzione suscettibile di beneficiare dell’aiuto, e il secondo deduce la media occupazionale dell’anno precedente dal dato concreto relativo ai posti di lavoro esistenti alla data dell’assunzione.

2. Una delle particolarità del caso in esame, apparentemente così tecnico, consiste nel fatto che il giudice italiano menziona, come unico riferimento per l’analisi richiesta, alcune disposizioni prive di valore normativo (gli Orientamenti in materia di aiuti all’occupazione ( 2 ) e gli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale ( 3 )) nonché una norma che tuttavia non era ancora in vigore all’epoca dei fatti de quibus [il regolamento (CE) n. 2204/2002] ( 4 ).

3. In ultima istanza figura il Trattato; gli artt. 87 e 88 CE rappresentano la hard law applicabile a questa materia; gli Orientamenti costituiscono la soft law, utile per la sua interpretazione. Il confronto di entrambi i metodi di calcolo con il Trattato non risulta particolarmente utile, poiché la compatibilità con il diritto originario di una delle due formule di calcolo non implica necessariamente l’incompatibilità dell’altra.

4. In maniera meno manichea, il giudice nazionale desidera sapere quale sia l’interpretazione più consona alla logica generale del sistema di aiuti di Stato all’occupazione, del quale sono stati ripresi alcuni criteri nei citati Orientamenti e nei regolamenti di esenzione.

II — Ambito normativo

A — Disciplina comunitaria

1. Gli Orientamenti della Commissione

5. L’ambito normativo pertinente comprende due Comunicazioni con cui la Commissione ha reso pubblici gli orientamenti che disciplinano la sua azione nell’assoggettamento ai Trattati dei regimi di aiuti notificati dagli Stati membri in conformità all’art. 88 CE (ex art. 93). Si tratta segnatamente degli Orientamenti in materia di aiuti all’occupazione e degli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale.

a) Gli Orientamenti in materia di aiuti all’occupazione

6. Tali Orientamenti mirano a garantire una certa coerenza tra le norme sulla concorrenza e l’esecuzione delle politiche necessarie per combattere la disoccupazione in Europa, con l’adozione di «un atteggiamento favorevole nei confronti degli aiuti alla creazione di posti di lavoro» poiché, nonostante i rischi che comportano per la concorrenza all’interno della Comunità, tali aiuti aumentano l’intensità del fattore occupazione della crescita economica (punto 20).

7. Il punto 17 indica che la «creazione di posti di lavoro» deve essere netta, «vale a dire comportante almeno un posto supplementare rispetto all’organico (calcolato come media su un certo periodo) dell’impresa in questione».

b) Gli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale

8. Questi secondi Orientamenti riguardano la concessione di aiuti in alcune aree geografiche e, a differenza degli Orientamenti in materia di aiuti all’occupazione, vincolano i nuovi posti ad un investimento iniziale (punto 4.11).

9. Anche tali Orientamenti inglobano il concetto di «creazione di posti di lavoro». Il punto 4.12 definisce tale concetto come l’incremento netto del numero di posti di lavoro nello stabilimento considerato «rispetto alla media di un periodo di riferimento», e quindi detraendo «dal numero apparente di posti di lavoro creati nel corso del periodo considerato, il numero dei posti di lavoro eventualmente soppressi nel corso dello stesso periodo». La nota 33 (che si inserisce in questo punto) precisa che «il numero di posti lavoro corrisponde al numero di unità di lavoro/anno (ULA), cioè al numero di lavoratori subordinati occupati a tempo pieno per un anno», laddove il lavoro a tempo parziale o il lavoro stagionale sono considerati frazioni di ULA.

2. I regolamenti di esenzione

10. Nell’esercizio dei poteri che le sono stati conferiti dal regolamento (CE) del Consiglio, n. 994/98 ( 5 ), la Commissione ha approvato due regolamenti di esenzione per categorie, in cui è prevista la possibilità di prescindere, in determinati casi, dal requisito della previa notifica degli aiuti di cui all’art 88, n. 3, del Trattato CE. Così, il regolamento (CE) della Commissione, n. 70/2001 ( 6 ) si applica agli aiuti concessi alle piccole e medie imprese e il regolamento (CE) n. 2204/2002 agli aiuti di Stato a favore dell’occupazione.

a) Il regolamento (CE) n. 70/2001

11. Ai sensi dell’art. 4, n. 6, del regolamento n. 70/2001, per poter beneficiare dell’esenzione, un regime di aiuti a favore delle piccole e medie imprese deve soddisfare due condizioni: che il progetto d’investimento porti ad un aumento netto del numero di dipendenti dell’impresa interessata rispetto alla media dei dodici mesi precedenti e che i posti di lavoro creati vengano conservati per un periodo minimo di cinque anni [lett. b) e c)].

12. Per «numero di dipendenti», l’art. 2, lett. g), intende le unità di lavoro/anno (ULA).

b) Il regolamento (CE) n. 2204/2002

13. Il regolamento n. 2204/2002, all’art. 4, n. 4, esige che i posti di lavoro creati rappresentino un incremento netto del numero di dipendenti sia dello stabilimento che dell’impresa interessati, rispetto alla media dei dodici mesi precedenti, e che i posti di lavoro creati vengano conservati «per un periodo minimo di tre anni o di due anni nel caso delle PMI» [lett. a) e b)].

14. L’art. 2, lett. e), di questo regolamento riprende la nozione relativa al «numero di dipendenti» contenuta nell’art. 2, lett. g), del regolamento n. 70/2001.

B — La normativa italiana e le decisioni della Commissione

15. L’art. 3, n. 5, della legge italiana 23 dicembre 1998, n. 448 ( 7 ), dispone che, per i nuovi assunti negli anni 1999, 2000 e 2001 ad incremento delle unità effettivamente occupate al 31 dicembre 1998, a tutti i datori di lavoro privati ed agli enti pubblici economici, operanti nelle regioni Campania, Basilicata, Sicilia, Puglia, Calabria e Sardegna è riconosciuto lo sgravio contributivo in misura totale dei contributi dovuti all’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) a loro carico, per un periodo di tre anni dalla data di assunzione del singolo lavoratore, sulle retribuzioni assoggettate a contribuzione per il Fondo pensioni lavoratori dipendenti. Il beneficio si intende riconosciuto anche alle società cooperative di lavoro, relativamente ai nuovi soci lavoratori con i quali venga instaurato un rapporto di lavoro assimilabile a quello di lavoratori dipendenti. Anche nelle regioni Abruzzo e Molise tale norma è applicabile, ma limitatamente ai nuovi assunti nell’anno 1999.

16. Nella versione originaria, l’art. 3, n. 6, della medesima legge subordinava la concessione di tali aiuti ad una serie di condizioni, tra le quali quella che l’impresa, anche di nuova costituzione, realizzasse un incremento del numero di dipendenti a tempo pieno e indeterminato. Per le imprese già costituite al 31 dicembre 1998, l’incremento era commisurato al numero di dipendenti esistenti al 30 novembre 1998 [lett. a)]; vi era inoltre la condizione che «il livello di occupazione raggiunto a seguito delle nuove assunzioni non subisca riduzioni nel corso del periodo agevolato» [lett. c)].

17. Il 16 dicembre 1998 la Repubblica italiana ha notificato alla Commissione europea l’istituzione del descritto regime di aiuti.

18. A seguito di uno scambio di vedute tra le autorità italiane e comunitarie la condizione relativa all’incremento dei dipendenti è stata riformulata nei seguenti termini: l’impresa, anche di nuova costituzione, deve incrementare il numero dei dipendenti a tempo pieno. La creazione di occupazione deve essere calcolata con riferimento alla media dei lavoratori effettivi dell’impresa nei dodici mesi precedenti l’assunzione. La media di tali dipendenti effettivi si esprime in ULA.

19. Il 10 agosto 1999 la Commissione ha deciso di non sollevare obiezioni al regime di aiuti istituito dalla legge italiana n. 448/98, considerando che, per gli aiuti non vincolati ad un investimento iniziale, «il regime soddisfa la condizione relativa all’incremento netto dei posti di lavoro, posto che l’aiuto viene conferito per i dipendenti supplementari rispetto al numero dei lavoratori presenti nell’impresa nei dodici mesi anteriori».

20. Con decisione 6 dicembre 2002 la Commissione ha ugualmente approvato l’art. 44 della legge italiana 28 dicembre 2001, n. 448 ( 8 ), che prorogava gli aiuti di cui alla legge n. 448/98.

III — Causa principale e questione pregiudiziale

21. La società Lodato Gennaro & C. SpA. (in prosieguo: la «Lodato») è dedita principalmente alla preparazione di conserve di pomodoro nella Regione Campania. La sua attività presenta un importante picco stagionale nei mesi in cui tale frutto è giunto a maturazione e viene raccolto ( 9 ), e pertanto la detta impresa deve assumere un grande numero di lavoratori stagionali.

22. Risulta che la detta impresa aveva beneficiato del regime di aiuti a favore dell’occupazione previsto dalle leggi italiane n. 448/98 e n. 448/01, ottenendo uno sgravio contributivo per sette lavoratori in un primo momento, e per altri lavoratori, successivamente.

23. Il 21 novembre 2005 l’INPS ha redatto un verbale in cui addebitava alla Lodato la violazione della detta normativa nazionale. A parere dell’INPS la Lodato non integrava le condizioni richieste per percepire gli aiuti in questione, poiché avrebbe omesso di considerare i lavoratori stagionali quando ha effettuato il calcolo della manodopera per verificare se vi fosse stato un incremento dei posti di lavoro.

24. Gli ispettori incaricati del caso hanno stabilito che nessuna delle assunzioni per le quali l’impresa interessata aveva beneficiato dello sgravio contributivo aveva dato luogo ad un incremento dei posti di lavoro, calcolato in base al raffronto, per ogni nuovo lavoratore interessato, tra la media di ULA dell’anno precedente l’assunzione e il numero totale dei dipendenti presenti alla data di ingresso del nuovo lavoratore in azienda.

25. La Lodato ha proposto opposizione contro la decisione dell’INPS dinanzi alla Sezione lavoro del Tribunale di Nocera Inferiore. A fondamento del proprio ricorso, essa adduce che l’amministrazione competente ha applicato termini disomogenei invece di mettere a confronto la media ULA relativa all’anno precedente l’assunzione e la media ULA relativa all’anno successivo. La detta impresa dichiara inoltre di aver incluso i lavoratori stagionali come frazioni di ULA.

26. L’ordinanza di rinvio anticipa una presa di posizione del giudice, che ritiene inesatta l’affermazione dell’INPS secondo cui, nel computo, non erano stati presi in considerazione i lavoratori stagionali e denuncia che il metodo utilizzato dall’Istituto convenuto nella causa principale risulta discriminatorio per le imprese che si avvalgono di lavoro stagionale, aggiungendo che «effettuare il confronto tra l’ULA dell’anno prima all’assunzione e l’ULA dell’anno successivo pare più conforme allo spirito dell’aiuto, che è quello di favorire la creazione di nuova occupazione per un certo arco temporale». Ciononostante, il giudice del rinvio rileva un eventuale conflitto sull’esatta interpretazione della normativa comunitaria applicabile e sottopone alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale: «Se il diritto comunitario recato dagli Orientamenti in materia di aiuti all’occupazione, dagli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale, e dal regolamento (CE) della Commissione, 12 dicembre 2002, n. 2204, relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del Trattato CE agli aiuti di Stato a favore dell’occupazione, debba essere interpretato nel senso che, per verificare se vi sia stato incremento dei posti di lavoro, si debba operare il confronto tra la media ULA dell’anno precedente all’assunzione e la media ULA dell’anno successivo all’assunzione, o se invece debba essere interpretato nel senso che si debba, o anche solo si possa, operare il confronto tra la media ULA dell’anno precedente all’assunzione ed il dato puntuale della forza lavoro esistente in azienda nel solo giorno dell’assunzione».

IV — Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia

27. La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta nella cancelleria della Corte di giustizia il 10 settembre 2007.

28. Hanno presentato osservazioni scritte la società Lodato, l’INPS, la Commissione e il governo italiano.

29. All’udienza, tenutasi il 21 ottobre 2008, erano presenti per svolgere osservazioni orali i rappresentanti della Lodato, dell’INPS, della Repubblica italiana e della Commissione.

V — Analisi della questione pregiudiziale

A — Sulla ricevibilità della questione pregiudiziale

30. La controversia per la quale è stato adito il Tribunale di Nocera Inferiore verte su un atto amministrativo che fa obbligo alla Lodato di restituire gli importi degli aiuti a favore dell’occupazione percepiti in virtù delle leggi n. 448/98 e n. 448/01, in quanto essa non avrebbe soddisfatto la condizione, prescritta dalle citate leggi, di realizzare un incremento del personale dell’impresa.

31. Il regime di sgravi contributivi previsto dalle summenzionate leggi italiane è stato approvato dalla Commissione, motivo per cui non si chiede ora di esaminarne la compatibilità con il diritto comunitario, ma di indicare il tipo di calcolo che deve essere effettuato per verificare se vi sia stato un incremento dei posti di lavoro, il che impone di fare ricorso alle norme comunitarie.

32. Per tale ragione, il giudice italiano ha sottoposto una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia, chiedendo l’interpretazione di alcune disposizioni prive di valore normativo (gli Orientamenti in materia di aiuti all’occupazione e gli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale), nonché di una normativa che non era ancora in vigore all’epoca dei fatti controversi (il regolamento n. 2204/2002).

33. Non vi sono obiezioni all’utilizzo degli Orientamenti in materia di aiuti all’occupazione e degli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale. Entrambi hanno guidato la Commissione quando ha concesso il suo «nihil obstat» alla legge italiana n. 448/98. Il Tribunale di Nocera Inferiore deve pertanto fondarsi su tali Orientamenti per accertare se una decisione amministrativa si conformi al diritto comunitario.

34. Nella sentenza Grimaldi ( 10 ) la Corte di giustizia ha confermato la propria competenza ad interpretare, in via pregiudiziale, gli atti della soft law adottati in base al Trattato ( 11 ), affermando che tali atti non sono privi di qualsiasi effetto giuridico, e che pertanto i giudici nazionali sono tenuti a «prender[li] in considerazione» ai fini della soluzione delle controversie sottoposte al loro giudizio, in particolare quando sono di aiuto nell’interpretazione di norme nazionali adottate allo scopo di garantire la loro attuazione o mirano a completare norme comunitarie aventi valore vincolante ( 12 ).

35. Tuttavia gli Orientamenti non sono fonti del diritto comunitario in senso stretto. Come ha dichiarato più volte la Corte di giustizia, la Commissione può imporsi orientamenti per l’esercizio dei suoi poteri di valutazione mediante atti quali le linee direttrici, nella misura in cui tali atti contengono norme indicative sull’orientamento da seguire da parte di detta istituzione, non derogano a norme del Trattato e contribuiscono a garantire che la sua azione sia improntata a criteri di trasparenza, di prevedibilità e a quello della certezza del diritto; benché non siano vincolanti per la Corte di giustizia, tali atti costituiscono una base utile di riferimento per il suo filo argomentativo ( 13 ).

36. La giurisprudenza ha anche aggiunto che, pubblicando tali norme, la Commissione si autolimita nell’esercizio del suo potere discrezionale e non può discostarsi da tali linee direttrici senza una motivazione. Altrimenti, sarebbe necessario sanzionarla per violazione dei principi giuridici, come la parità di trattamento o la tutela del legittimo affidamento. Non si può quindi escludere che «in presenza di talune condizioni e a seconda del loro contenuto, siffatte norme di comportamento dotate di una portata generale possano produrre effetti giuridici» ( 14 ).

37. Gli Orientamenti in materia di aiuti all’occupazione e gli Orientamenti in materia di aiuti a finalità regionale costituiscono pertanto un imprescindibile strumento interpretativo per determinare il metodo di calcolo più coerente con la logica degli aiuti a favore dell’occupazione.

38. Oltre agli Orientamenti della Commissione, il Tribunale di Nocera Inferiore invoca un regolamento di esenzione per categorie adottato successivamente all’approvazione del regime di aiuti controverso (il regolamento n. 2204/2002). Sulla base di tali premesse, la Commissione europea sostiene l’irricevibilità del presente rinvio pregiudiziale per quanto si riferisce all’interpretazione di tale regolamento, poiché privo di qualsiasi rilevanza ai fini della soluzione della causa principale.

39. Il regolamento controverso, che esime una serie di aiuti a favore dell’occupazione dall’obbligo di notifica di cui all’art. 88, n. 3, CE, è rimasto in vigore dai primi giorni del 2003 fino al 31 dicembre 2006 (art. 11). Non vi sono dubbi, quindi, sul fatto che il detto regolamento non fosse applicabile agli sgravi contributivi discussi nel presente procedimento, tra il 1998 ed il 2001, ragione per cui le autorità italiane hanno trasmesso alla Commissione le leggi n. 448/98 e n. 448/01 affinché ne valutasse il contenuto.

40. Solo il Trattato e, con le peculiarità segnalate, gli Orientamenti, consentono di sindacare la validità delle decisioni approvate all’epoca dalla Commissione. Tuttavia, allorché tenta di determinare la formula di calcolo più conforme agli obiettivi del Trattato in questa materia, la Corte di giustizia può avvalersi dei parametri interpretativi offerti da una normativa di diritto derivato emanata sulla base degli artt. 87 CE e 88 CE, benché non fosse entrata in vigore all’epoca dei fatti di cui è causa.

41. Inoltre, secondo una giurisprudenza costante ( 15 ), spetta esclusivamente al giudice nazionale valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale prima di emettere la propria sentenza sia la rilevanza della questione che sottopone alla Corte, che può essere respinta solo qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, presupposti che, a mio giudizio, non sussistono nel presente procedimento.

B — Sul metodo di calcolo della «creazione di occupazione»

42. La nozione di aiuto di cui all’art. 87, n. 1, CE ricomprende le agevolazioni concesse dalle autorità pubbliche che, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa ( 16 ).

43. In particolare, la Corte di giustizia ha precisato che uno sgravio degli oneri sociali che incombono agli imprenditori di un particolare settore industriale costituisce un aiuto ai sensi del Trattato se tale misura è diretta ad esentare parzialmente le imprese interessate dagli oneri previdenziali, senza che questo esonero sia giustificato dalla natura o dalla struttura di tale sistema ( 17 ).

44. Gli aiuti a favore dell’occupazione che consistono in sgravi dagli oneri sociali rientrano pertanto nell’ambito di applicazione dell’art. 87, n. 1, CE, e sono considerati incompatibili con il mercato comune, giacché falsano o rischiano di falsare la concorrenza. Orbene, gli aiuti diretti alla creazione di occupazione possono essere giustificati in base ad una delle eccezioni di cui all’art. 87, n. 3, CE.

45. Per facilitare la comprensione dei citati artt. 87 CE e 88 CE, la Commissione ha elaborato gli Orientamenti richiamati nella questione pregiudiziale, garantendo una maggiore trasparenza nella notifica degli aiuti nonché la coerenza tra le norme sulla concorrenza e l’esecuzione delle politiche dirette a combattere la disoccupazione in Europa.

46. Tanto gli Orientamenti in materia di aiuti a favore dell’occupazione quanto gli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale definiscono le condizioni alle quali gli aiuti diretti alla creazione di occupazione possono essere autorizzati dalla Commissione ( 18 ). I due testi coincidono richiedendo entrambi un incremento netto del numero dei posti di lavoro e utilizzando medie occupazionali ai fini del calcolo comparativo.

47. Come ho avuto modo di illustrare nei precedenti paragrafi, il giudice del rinvio sottopone all’esame della Corte di giustizia due metodi alternativi per calcolare il coefficiente della «creazione di posti di lavoro»: quello difeso dalla Lodato, che pone a confronto la media ULA dell’anno precedente all’assunzione che dà origine alla percezione dell’aiuto e la media ULA dell’anno successivo all’assunzione; e il metodo suggerito dall’INPS per realizzare un equilibrio tra la media ULA dell’anno precedente e il dato concreto relativo alla manodopera presente nell’impresa alla data di ingresso del lavoratore grazie al quale viene concesso lo sgravio.

1. Gli Orientamenti, i regolamenti di esenzione e la logica matematica depongono a favore del metodo difeso dalla Lodato

48. Un’analisi sommaria degli Orientamenti pone in rilievo l’inadeguatezza della formula applicata dall’INPS.

49. Il punto 17 degli Orientamenti in materia di aiuti a favore dell’occupazione indica che l’incremento netto nasce allorché si ottiene «almeno un posto supplementare rispetto all’organico (calcolato come media su un certo periodo) dell’impresa in questione».

50. Con maggiore precisione, gli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale indicano che la media deve essere calcolata su base annuale, introducendo la nozione di «unità di lavoro-anno» (ULA), che corrisponde al numero di dipendenti a tempo pieno presenti in un anno, tenendo presente che «il lavoro a tempo parziale o il lavoro stagionale sono frazioni di ULA» (nota 33).

51. Il punto 4.12 di tali Orientamenti indica espressamente che per creazione di posti di lavoro s’intende «l’incremento netto del numero di posti di lavoro nello stabilimento considerato rispetto alla media di un periodo di riferimento», ciò che implica «detrarre dal numero apparente di posti di lavoro creati nel corso del periodo considerato, il numero dei posti di lavoro eventualmente soppressi nel corso dello stesso periodo».

52. Tale operazione mi sembra semplice: per verificare l’eventuale incremento dei posti di lavoro sarebbe sufficiente detrarre dal numero totale dei dipendenti assunti «nel periodo di riferimento» il numero dei posti soppressi nello stesso periodo. Ma gli stessi Orientamenti del 1998 inducono ad operare tale calcolo in base alle medie annuali (ULA) che comprendono anche, come frazioni, i lavoratori a tempo parziale ed i lavoratori stagionali. Tale sfumatura complica le operazioni poiché una logica matematica rigorosa impone che ogni sottrazione parta da dati omogenei: nel caso presente, riferiti ad intervalli di tempo simmetrici e di uguale durata, a pena di ottenere un risultato distorto, che non sarebbe minimamente fedele alla realtà.

53. In definitiva, come ha correttamente segnalato la Commissione nelle osservazioni, gli Orientamenti prevedono un raffronto tra i dati riferiti a due periodi successivi: l’uno precedente all’assunzione di nuovi lavoratori e l’altro successivo a tale data, ragion per cui sarebbe contrario allo spirito e all’obiettivo di tali Orientamenti, oltre che assurdo dal punto di vista aritmetico, confrontare il livello medio di occupazione in un dato periodo con il dato corrispondente ad una data fissa del calendario.

54. Il regolamento n. 2204/2002, pur non essendo applicabile ratione temporis agli aiuti controversi, avalla tale deduzione. L’art. 4, n. 4, lett. a), di tale regolamento, ha fatto luce sugli aspetti qui in discussione, precisando che «i posti di lavoro creati devono rappresentare un incremento netto del numero di dipendenti (…), rispetto alla media dei dodici mesi precedenti». Il primo termine dell’equazione è il dato relativo alla media occupazionale dell’anno precedente, dato che, affiancato all’utilizzazione dell’ULA [imposta di nuovo dall’art. 2, lett. e), del regolamento] convalida la tesi secondo cui, per verificare se vi sia stata creazione di posti di lavoro, devono essere prese in considerazione due medie annuali.

55. Così, se nel citato art. 4, n. 4, lett. a), del regolamento n. 2204/2002 si sostituisce l’espressione «numero di dipendenti» con il termine equivalente (di cui all’art. 2) «il numero di unità di lavoro-anno (ULA)», il testo non genera alcun dubbio: «i posti di lavoro creati devono rappresentare un incremento netto del numero di dipendenti (…), rispetto alla media dei dodici mesi precedenti» ( 19 ).

56. Il metodo di calcolo proposto dalla ricorrente nella causa principale rispetta maggiormente le regole della matematica e la volontà delle istituzioni comunitarie, che si è manifestata in maniera sempre più evidente: in un primo momento, negli Orientamenti della Commissione e successivamente, nei regolamenti di esenzione per categorie.

2. La soluzione dell’INPS può penalizzare le imprese che si avvalgono del lavoro stagionale

57. A parte quanto appena esposto, esiste un ulteriore argomento a sostegno della tesi difesa dalla Lodato, che si riferisce al potenziale carattere discriminatorio della formula utilizzata dall’INPS.

58. Come ha riconosciuto la Corte di giustizia nella recente sentenza Nuova Agricast ( 20 ), la procedura a norma dell’art. 88 CE non deve mai pervenire ad un risultato contrario a norme specifiche del Trattato. Pertanto, la Commissione non può dichiarare compatibile con il mercato comune un aiuto di Stato che contrasti con altre disposizioni del Trattato o con i principi generali del diritto comunitario, come quello della parità di trattamento.

59. Ciononostante, una reiterata giurisprudenza ha ratificato il classico «concetto aristotelico di discriminazione» ( 21 ), talché si verifica una violazione del principio di uguaglianza quando situazioni simili sono trattate in maniera diversa e situazioni diverse sono trattate in maniera uguale ( 22 ). Si tenta perciò di verificare se le disparità trovino una giustificazione oggettiva.

60. Come si specifica nella questione pregiudiziale formulata dal giudice italiano, il confronto tra la media ULA dell’anno precedente all’assunzione e il dato della forza occupazionale presente nell’impresa in una data concreta pregiudica apertamente le imprese che, come la Lodato, si avvalgono del lavoro stagionale e mostrano pertanto una curva occupazionale caratterizzata da picchi più alti in concomitanza dei periodi di maggiore attività. Nel meccanismo proposto dalle autorità italiane, il momento dell’assunzione è certamente significativo per un’impresa che mantiene un livello occupazionale pressoché costante durante l’anno; ma per una società la cui forza occupazionale vari considerevolmente da un mese all’altro, le possibilità di fruire dell’aiuto in questione si riducono sensibilmente se l’ingresso del nuovo lavoratore avviene in un giorno in cui il numero dei dipendenti risulta inferiore alla media dell’anno precedente (eventualità frequente fuori dai mesi di intensa attività).

61. Nelle sue osservazioni, il governo italiano adduce che tale limitazione di accesso agli sgravi controversi per le imprese che si avvalgono del lavoro stagionale è coerente con la ratio del sistema di aiuti, giacché sia l’autorizzazione concessa a suo tempo dalla Commissione, sia il regolamento n. 2204/2002 si basano unicamente su una forza occupazionale stabile.

62. Non condivido tale opinione. A mio parere, la pratica dell’INPS provoca una disparità contraria allo schema degli aiuti a favore dell’occupazione e può ostacolare la promozione dello sviluppo economico cui tali aiuti mirano.

63. Come si deduce dal regolamento n. 2204/2002, questo tipo di aiuti di Stato cerca di promuovere l’occupazione nell’ambito della politica economica e sociale della Comunità e degli Stati membri. Sulla base dell’art. 87, n. 3, CE, il regolamento ammette che le autorità pubbliche adottino «misure volte ad incentivare le imprese ad aumentare il loro livello occupazionale, in particolare a beneficio dei lavoratori appartenenti alle categorie svantaggiate» (quinto ‘considerando’), riattivando l’economia con lo stimolo del fattore lavoro.

64. Al fine di valutare la legittimità del detto trattamento sfavorevole nei confronti dell’occupazione stagionale, occorre chiarire se tali aiuti siano intesi a promuovere qualsiasi forma di impiego (caso in cui non sarebbe corretto emarginare le imprese che si avvalgono di lavoro stagionale) o esclusivamente il lavoro a tempo indeterminato. Il governo italiano difende quest’ultima idea, invocando l’art. 4, n. 4, lett. b), del regolamento n. 2204/2002, a tenore del quale, affinché sia ammesso lo sgravio, i posti di lavoro creati devono essere conservati per un periodo minimo di tre anni o di due anni nel caso delle piccole e medie imprese.

65. Mi pare tuttavia che tale circostanza non costituisca un elemento determinante. Le istituzioni comunitarie hanno sempre subordinato la concessione di aiuti a favore della creazione di posti di lavoro alla condizione che i nuovi posti vengano mantenuti per un dato periodo. Il punto 21 degli Orientamenti del 1995 si riferiva all’obbligo di «mantenere il nuovo posto di lavoro per un periodo di tempo minimo dopo la sua creazione»; ed il punto 4.14 degli Orientamenti del 1998 esige, con maggiore precisione, che tali posti siano mantenuti per cinque anni ( 23 ).

66. Ad ogni modo, la Lodato poteva fruire validamente degli sgravi solamente attestando che i nuovi lavoratori avrebbero mantenuto il posto di lavoro per un periodo minimo (nel caso degli aiuti a finalità regionale, cinque anni). Unicamente i posti con carattere permanente entrerebbero nel computo dell’incremento netto di occupazione, condizione sine qua non per la concessione degli aiuti.

67. Qualsiasi tipo di nuovo impiego contribuisce a potenziare la crescita, sempreché goda di una certa stabilità e consenta di valutare effettivamente l’apporto presunto. Così si evince dal punto 21, terzo trattino, degli Orientamenti del 1995, in cui la Commissione esprime l’intenzione di incoraggiare i contratti a tempo indeterminato ma anche i contratti stipulati per una durata abbastanza prolungata e quelli che includono l’obbligo di mantenere il posto per un periodo minimo, requisiti che garantiscono la stabilità del nuovo posto di lavoro.

68. Il ricorso al lavoro stagionale risulta talvolta inevitabile per una società. Così accade in molte aziende agricole e in altre imprese operanti nel settore agroalimentare (come le imprese produttrici di conserve alimentari), e altresì in alcune imprese operanti nel settore turistico, dove è frequente che le stesse persone vengano assunte anno dopo anno per la durata dell’alta stagione. Non mi pare che il legislatore comunitario abbia inteso penalizzare imprese di questo tipo, che costituiscono il motore portante del progresso economico di numerosi Stati membri, escludendole dagli aiuti a favore dell’occupazione ( 24 ).

69. Pertanto nulla osta a che il lavoro stagionale si giovi degli sgravi contributivi, sempreché se ne dimostri la continuità e lo si conteggi come una frazione di ULA.

70. In tale situazione, ritengo che gli Orientamenti fornissero mezzi di tutela sufficienti per garantire una valutazione adeguata del posto di lavoro creato dalla società ricorrente nella causa a qua e che il metodo di calcolo difeso dalle autorità italiane abbia distorto il buon funzionamento del detto meccanismo.

71. La suesposta argomentazione conferma, come ho accennato in precedenza, che il livello di occupazione alla data della nuova assunzione è un elemento irrilevante, poiché non si tratta di verificare se in tale data precisa il numero di lavoratori presenti nell’impresa sia superiore alla media occupazionale dell’anno precedente, ma di provare se il sistema di sgravi dagli oneri sociali consenta all’impresa interessata di incrementare il suo livello occupazionale, un valore che, in primo luogo, viene stimato annualmente, e che, in secondo luogo, comprende non soltanto i dipendenti fissi a tempo pieno, ma anche (nella proporzione corrispondente) i lavoratori fissi discontinui, stagionali e a tempo parziale.

VI — Conclusione

72. In base alle suesposte osservazioni, suggerisco alla Corte di giustizia di risolvere la questione pregiudiziale del Tribunale di Nocera Inferiore dichiarando che: «La disciplina comunitaria contemplata dagli Orientamenti in materia di aiuti all’occupazione, dagli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale e dal regolamento (CE) della Commissione 12 dicembre 2002, n. 2204, relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 CE agli aiuti di Stato a favore dell’occupazione, deve essere interpretata nel senso che, per verificare se vi sia stato incremento dei posti di lavoro, si deve operare un confronto tra la media ULA dell’anno precedente all’assunzione e la media ULA dell’anno successivo all’assunzione».

( 1 ) Lingua originale: lo spagnolo.

( 2 ) Comunicazione della Commissione 95/C 334/04 (GU 1995, C 334, pag. 4).

( 3 ) Comunicazione della Commissione 98/C 74/06 (GU 1998, C 74, pag. 9).

( 4 ) Regolamento della Commissione 12 dicembre 2002, relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del Trattato CE agli aiuti di Stato a favore dell’occupazione (GU L 337, pag. 3).

( 5 ) Regolamento 7 maggio 1998, sull'applicazione degli articoli 92 e 93 del trattato che istituisce la Comunità europea a determinate categorie di aiuti di stato orizzontali (GU L 142, pag. 1).

( 6 ) Regolamento 12 gennaio 2001, relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del Trattato CE agli aiuti di Stato a favore delle piccole e medie imprese (GU L 10, pag. 3).

( 7 ) Supplemento ordinario alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 302 del 29 dicembre 1998.

( 8 ) Supplemento ordinario alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 332 del 29 dicembre 2001.

( 9 ) Normalmente da luglio a ottobre.

( 10 ) Sentenza 13 dicembre 1989, causa 322/88 (Racc. pag. 407, punti 8 e 18).

( 11 ) Nella sentenza Grimaldi si discuteva di una raccomandazione della Commissione senza alcun riferimento ad altre disposizioni normative ugualmente applicabili, come era accaduto in precedenza, per esempio nei casi definiti con le sentenze 15 giugno 1976, 113/75, Frecassetti contro Amministrazione delle Finanze dello Stato (Racc. pag. 983), e 9 giugno 1977, causa 90/76, Van Ameyde contro UCI (Racc. pag. 1091). Nonostante le opinioni contrarie di una parte della dottrina, (per esempio, Senden, L., Soft law in European Community Law, Oxford-Portland, 2004, pag. 91), non vi è alcun serio inconveniente ad estendere tale giurisprudenza ad altre espressioni della soft law, come gli Orientamenti.

( 12 ) In merito all’obbligo di «prendere in considerazione» gli atti della soft law comunitaria e di rispettare la sua interpretazione conforme, v. Alonso García, R., El soft law comunitario, in Revista de Administración Pública no 154, gennaio-aprile 2001; e Sarmiento, D., El soft law administrativo, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, pag. 6.

( 13 ) Sentenze 24 marzo 1993, causa C-313/90, CIRFS e a. (Racc. pag. I-1125, punti 34 e 36); 5 ottobre 2000, causa C-288/96, Germania/Commissione (Racc. pag. I-8237, punto 62); 7 marzo 2002, causa C-310/99, Italia/Commissione (Racc. pag. I-2289, punto 52), e 4 luglio 2000, causa C-387/97, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-5047, punti 87 e 89).

( 14 ) Sentenze 28 giugno 2005, cause C-189/02 P, C-202/28 P, da C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Dansk Rørindustri A/S e a./Commissione (Racc. pag. I-5425, punto 211); 10 dicembre 1987, cause riunite da 181/86 a 184/86, Del Plato e a./Commissione (Racc. pag. 4991, punto 10); 9 ottobre 1984, cause riunite da 80/81 a 83/81 e da 182/82 a 185/82, Adam e a./Commissione (Racc. pag. 3411, punto 22), e 15 gennaio 2002, causa C-171/00 P, Liberós/Commissione (Racc. pag. I-451, punto 35).

( 15 ) Sentenze 16 giugno 1981, causa 126/80, Salonia (Racc.1563, punto 6); 28 novembre 1991, causa C-186/90, Durighello (Racc. pag. I-5773, punto 9); 16 luglio 1992, causa C-343/90, Lourenço Dias (Racc. pag. I-4673, punto 18); 17 maggio 1994, causa C-18/93, Corsica Ferries (Racc. pag. I-1783, punto 14); 13 dicembre 1994, causa C-297/93, Grau-Hupka (Racc. pag. I-5535, punto 19); 15 dicembre1995, causa C-415/93, Bosman (Racc. pag. I-4921, punto 61); 9 ottobre 1997, causa C-291/96, Grado e Bashir (Racc. pag. I-5531, punto 12), e 13 luglio 2000, causa C-36/99, Idéal Tourisme (Racc. pag. I-6049, punto 20).

( 16 ) Sentenze 17 giugno 1999, causa C-75/97, Belgio/Commissione (Racc. pag. I-3671, punto 47); 5 ottobre 1999, causa C-251/97, Francia/Commissione (Racc. pag. I-6639, punto 35); 29 giugno 1999, causa C-256/97, DM Transport (Racc. pag. I-3913, punto 19); 26 settembre 1996, causa C-241/94, Kimberly Clark (Racc. pag. I-4551, punto 34); 15 marzo 1994, causa C-387/92, Banco Exterior de España (Racc. pag. I-877, punto 13), e 23 febbraio 1961, causa 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autorità (Racc. pag. 91).

( 17 ) Sentenze Belgio/Commissione, cit. (punto 48); Francia/Commissione, cit. (punti 36 e 37); Kimberly Clark, cit. (punto 21), e 2 luglio 1974, causa 173/73, Italia/Commissione (Racc. pag. 709, punti 28 e 33).

( 18 ) Si differenziano in quanto gli Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale, oltre ad essere riservati ad aree territoriali specifiche ed al loro sviluppo, comportano l’obbligo che i posti creati siano connessi con un investimento iniziale.

( 19 ) Sulla stessa linea si colloca il regolamento n. 70/2001, che analogamente si riferisce alle ULA e al confronto con la «media dei dodici mesi precedenti» [art. 2, lett. g), e art. 4, n. 6, lett. b)].

( 20 ) Sentenza 15 aprile 2008, causa C-390/06 (Racc. pag. I-2577). In tal senso, v. sentenze 3 maggio 2001, causa C-204/97, Portogallo/Commissione (Racc. pag. I-3175, punto 41), e 12 dicembre 2002, causa C-456/00, Francia/Commissione (Racc. pag. I-11949, punto 30).

( 21 ) Craig, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, pag. 579.

( 22 ) Sentenza 17 dicembre 1959, causa 14/59, Société des fonderies de Pont-à-Mousson (Racc. pag. 445).

( 23 ) Il regolamento n. 2204/2002 ha soppresso tale regola dei cinque anni, abbassandola a tre anni e a due per le piccole e medie imprese [diciottesimo ‘considerando’ e art. 4, n. 4, lett. b)].

( 24 ) Gli aiuti a favore dell’occupazione costituiscono uno strumento fondamentale nella lotta contro il lavoro sommerso, fenomeno assai esteso in settori inclini all’assunzione stagionale. In tal senso, si può consultare la Comunicazione della Commissione sul lavoro sommerso [COM(98) 219 def.].