CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentate il 18 novembre 2008 ( 1 )

Causa C-421/07

Procedimento penale

a carico di

Frede Damgaard

«Medicinali per uso umano — Direttiva 2001/83/CE — Nozione di “pubblicità” — Diffusione di informazioni su un medicinale da parte di un terzo che agisce di propria iniziativa»

I — Introduzione

1. La questione pregiudiziale proposta dal Vestre Landsret (Corte d’appello della regione occidentale) di Danimarca offre alla Corte una nuova opportunità di precisare i limiti sempre controversi che il diritto comunitario impone alla pubblicità dei medicinali.

2. Si intende chiarire se la dichiarazione relativa ad un medicinale proveniente da un terzo estraneo alla sua fabbricazione, commercializzazione o distribuzione debba essere qualificata come «pubblicità» ai sensi della direttiva 2001/83/CE ( 2 ), o come comunicazione di altro tipo.

3. Conformemente agli artt. 87 e 88 di questa direttiva, gli Stati membri devono vietare la promozione di rimedi la cui vendita non sia autorizzata nonché di quelli che possono essere forniti soltanto dietro presentazione di ricetta medica o che contengano psicotropi. Parimenti, gli Stati membri possono vietare, sul proprio territorio, gli annunci relativi a medicinali rimborsabili.

4. La causa pendente dinanzi al giudice del rinvio è delicata per tre aspetti, in quanto la notizia divulgata si riferisce ad un prodotto farmaceutico vietato in Danimarca, è apparsa su una pagina web danese ed è stata firmata da un giornalista. Tutti questi elementi devono essere soppesati attentamente, poiché ne derivano valutazioni contraddittorie. Da una parte, la circostanza che si tratti di un farmaco specifico non autorizzato induce ad essere rigorosi. Dall’altra, la circostanza che il sig. Damgaard, giornalista, abbia fatto valere il suo diritto alla libertà di espressione richiede un approccio più flessibile e rispettoso della menzionata libertà. Inoltre, la circostanza che la diffusione sia avvenuta tramite internet complica la situazione, a causa delle difficoltà incontrate dal diritto nell’universo virtuale della rete.

5. Nel formulare la sua soluzione, pertanto, la Corte deve ponderare tali circostanze particolari, senza dimenticare che i criteri elaborati possono estendersi a qualsiasi tipo di medicinale.

6. Quello del sig. Damgaard non costituisce un caso isolato. Situazioni simili si sono verificate recentemente, ad esempio, in Spagna, con le dichiarazioni del sig. Sánchez Dragó relative alla melatonina in un programma informativo con un vasto pubblico ( 3 ) e anche, secondo quanto esposto dal rappresentante del governo ceco in udienza, con la pubblicazione nel suo paese di una raccolta di racconti intitolata «È terminato il Viagra ed è arrivato il Cialis» ( 4 ).

7. Non intendo chiudere l’intenso dibattito europeo su questa materia ( 5 ) ma non vi è dubbio che la soluzione adottata aiuterà a chiarire la distinzione, tacitamente introdotta nella normativa comunitaria, tra pubblicità e informazione di altro tipo.

II — Contesto normativo

A — La normativa comunitaria

8. La direttiva 2001/83, oggetto della presente questione pregiudiziale, è stata adottata al fine di codificare le varie norme comunitarie relative ai medicinali per uso umano (tra cui figura la direttiva 92/28/CEE ( 6 )).

9. Conformemente al secondo ‘considerando’ della direttiva 2001/83, lo scopo principale delle norme relative alla produzione, alla distribuzione e all’uso di medicinali deve essere quello di assicurare la tutela della sanità pubblica. Tuttavia, questo scopo deve essere raggiunto avvalendosi di mezzi che «non ostacolino lo sviluppo dell’industria farmaceutica e gli scambi dei medicinali nella Comunità», come recita il suo terzo ‘considerando’.

10. Quanto alle disposizioni relative alle informazioni da fornire ai pazienti, il quarantesimo ‘considerando’ richiede che esse debbano garantire un livello elevato di tutela dei consumatori, così da permettere un impiego corretto dei medicinali sulla base di informazioni complete e comprensibili. Il quarantottesimo ‘considerando’ della direttiva aggiunge che la pubblicità deve essere sottoposta «ad un controllo adeguato ed efficace», ispirandosi ai meccanismi introdotti dalla direttiva sulla pubblicità ingannevole ( 7 ).

11. Anche il quarantaduesimo ‘considerando’ fa riferimento a quest’ultima direttiva, precisando che la direttiva 2001/83 deve far salva l’applicazione delle misure adottate in forza della direttiva 84/450.

12. Il titolo VIII della direttiva controversa disciplina la pubblicità dei medicinali. L’art. 86, n. 1, della medesima la descrive come qualsiasi azione «d’informazione, di ricerca della clientela o di incitamento, intesa a promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali». La disposizione contiene una serie di azioni promozionali a titolo di esempio (la fornitura di campioni di medicinali, il patrocinio di riunioni o congressi scientifici), aggiungendo che la pubblicità può essere rivolta sia ai consumatori sia alle persone autorizzate a prescrivere i farmaci.

13. L’art. 86, n. 2, continua restringendo l’ambito del titolo VIII, elencando alcuni comportamenti a cui esso non si estende, tra cui include le informazioni relative alla salute umana e alle malattie umane, purché non contengano alcun riferimento, neppure indiretto, ad un medicinale.

14. L’art. 87, al n. 1, attribuisce agli Stati membri la possibilità di vietare qualsiasi pubblicità di un medicinale per cui non sia stata rilasciata un’autorizzazione all’immissione in commercio conforme al diritto comunitario; al n. 3, proibisce la pubblicità ingannevole e dispone che venga favorito l’uso razionale del medicinale, presentandolo in modo obiettivo e senza esagerarne le proprietà.

15. La direttiva 2001/83 è stata modificata dalla direttiva 2004/27/CE ( 8 ) per «chiarire le definizioni e l’ambito d’applicazione della direttiva 2001/83/CE in modo da conseguire un livello elevato di requisiti di qualità, sicurezza ed efficacia dei medicinali per uso umano» (settimo ‘considerando’). Tra le modifiche introdotte nel 2004 figura un titolo VIII bis intitolato «Informazione e pubblicità», che inizia con un art. 88 bis, in cui viene ordinato alla Commissione, entro tre anni dall’entrata in vigore del regolamento (CE) n. 726/2004 ( 9 ), di presentare, previa consultazione delle associazioni dei pazienti e dei consumatori, delle associazioni dei farmacisti e dei medici, degli Stati membri e degli altri soggetti interessati, al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione sulle attuali prassi in materia di informazione, in particolare via Internet, e sui loro rischi e benefici per il paziente. Previa analisi di tali dati, e qualora lo ritenga utile, la Commissione formulerà proposte che definiscano una strategia informativa tale da garantire un’informazione di qualità, obiettiva, affidabile e di carattere non promozionale sui medicinali e altre terapie, affrontando la questione della responsabilità della fonte delle informazioni.

B — La normativa danese

16. L’art. 27b della legge danese sui medicinali, introdotto dalla legge 6 maggio 1993, n. 280 ( 10 ), ha recepito l’art. 2, n. 1, della direttiva 92/28 (poi riprodotto all’art. 87, n. 1, della direttiva 2001/83), proibendo esplicitamente «la pubblicità dei medicinali che non si possono legittimamente smerciare o distribuire in Danimarca».

17. La versione codificata della legge danese sui medicinali, vigente nel momento in cui il sig. Damgaard è stato condannato in primo grado (legge n. 656/1995), è stata abrogata con effetto a partire dal 17 dicembre 2005 e sostituita con la nuova legge 12 dicembre 2005, n. 1180, in cui l’art. 64, n. 1, riprende il menzionato divieto.

III — Causa principale e questioni pregiudiziali

18. La Hyben Total è un composto farmaceutico fabbricato dall’impresa Natur-Drogeriet A/S. Esso non può essere legittimamente commercializzato e venduto in Danimarca, ma può essere acquistato liberamente in Svezia e Norvegia, dove viene catalogato come integratore alimentare.

19. Attraverso il sito Internet www.basisinform.dk, il sig. Frede Damgaard ha diffuso diversi dettagli sulle proprietà dell’Hyben Total ( 11 ), adducendo che esso viene venduto, oltre che in Svezia, anche in Norvegia e che contiene rosa canina, un frutto che asseritamente aiuta ad alleviare i dolori provocati da alcune forme di gotta nonché dall’artrosi.

20. In tale contesto, l’Anklagemyndigheden (pubblico ministero) ha esercitato l’azione penale contro il sig. Frede Damgaard per aver reclamizzato un medicinale non autorizzato in Danimarca, violando l’art. 27, lett. b), in combinato disposto con l’art. 44, primo comma, n. 1, della legge danese sui medicinali allora in vigore. Il 2 dicembre 2005 il Retten i Århus (tribunale di primo grado di Århus) lo ha dichiarato colpevole di tali imputazioni e lo ha condannato al pagamento di un’ammenda.

21. Il sig. Damgaard ha impugnato la condanna in primo grado dinanzi al Vestre Landsret invocando la sua condizione di giornalista indipendente e l’assenza di qualsiasi collegamento con la Natur-Drogeriet A/S (fa valere di non essere impiegato e di non ricevere retribuzione alcuna dalla società e di non avere nessun interesse nella medesima o nella vendita dell’Hyben Total). Egli afferma che il suo comportamento non costituisce pubblicità ai sensi della direttiva 2001/83, poiché tale norma accoglie una nozione più restrittiva, non estensibile ai terzi.

22. Il pubblico ministero, al contrario, sostiene che la divulgazione di informazioni su un medicinale possa essere qualificata sempre come pubblicità ogni qual volta sia orientata ad incoraggiare al suo acquisto, indipendentemente se vi sia un vincolo con chi lo produce o lo immette in commercio. Egli sottolinea che l’art. 86 della direttiva 2001/83 si discosta dall’art. 2, n. 1), della direttiva in materia di pubblicità ingannevole.

23. Il Vestre Landsret, in virtù dell’art. 234 CE, ha presentato alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se l’art. 86 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 novembre 2001, 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano, come modificato successivamente, debba essere interpretato nel senso che la divulgazione da parte di un terzo di informazioni relative ad un prodotto, in particolare alle sue proprietà curative o profilattiche, debba essere considerata come pubblicità, anche quando tale terzo agisce di propria iniziativa e in piena autonomia, giuridica e di fatto, rispetto al produttore o al venditore»

IV — Procedimento dinanzi alla Corte

24. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta nella cancelleria della Corte il 13 settembre 2007.

25. Hanno depositato osservazioni scritte il sig. Damgaard, la Commissione e i governi di Danimarca, Belgio, Regno Unito, Polonia e Grecia.

26. All’udienza, tenutasi l’8 ottobre 2008, sono intervenuti per svolgere osservazioni orali i rappresentanti del sig. Damgaard, del Regno di Danimarca, della Repubblica ceca, della Repubblica ellenica, della Repubblica di Polonia, del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord e della Commissione.

V — Analisi della questione pregiudiziale

27. La regolamentazione comunitaria relativa alla pubblicità dei medicinali ha sollevato dubbi interpretativi molto diversi negli organi giurisdizionali nazionali.

28. In queste riflessioni iniziali non ci si può esimere dal citare due importanti decisioni della Corte a cui viene fatto ripetutamente riferimento nel procedimento, poiché costituiscono riferimenti giurisprudenziali inevitabili per la soluzione della presente causa. In primo luogo, la sentenza Gintec International ( 12 ), che ha esaminato il trattamento da riservare, ai sensi della direttiva 2001/83, alle dichiarazioni di terzi nell’ambito della pubblicità dei medicinali, disponendo che gli Stati membri possono vietare l’impiego di tali dichiarazioni solo ove non ricorrano i requisiti dell’art. 87, n. 3, di questa direttiva. In secondo luogo, la sentenza Ter Voort ( 13 ), che ha negato alla diffusione di informazioni sulle proprietà terapeutiche di un farmaco da parte di un terzo che «agisca di propria iniziativa e in piena autonomia, giuridica e di fatto, rispetto al fabbricante o al venditore» il carattere di «presentazione» per la definizione comunitaria di medicinale. La somiglianza tra il tenore letterale di quest’ultima sentenza e le parole scelte dal Vestre Landsret per la formulazione della sua questione pregiudiziale è evidente, benché nella causa Ter Voort non venisse chiarito se vi fosse pubblicità agli effetti della direttiva, come avviene nella fattispecie.

29. Conformemente a tale giurisprudenza, il giudice del rinvio chiede alla Corte se l’art. 86 della direttiva 2001/83, nel descrivere la «pubblicità dei medicinali» come qualsiasi azione «d’informazione, di ricerca della clientela o di incitamento, intesa a promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali» comprenda la divulgazione di proprietà curative o profilattiche di un prodotto da parte di un terzo indipendente che agisca di propria iniziativa.

30. La questione è di grande rilevanza, in quanto la direttiva 2001/83 vieta qualsiasi pubblicità di rimedi non autorizzati, nonché di quelli che si vendono soltanto dietro presentazione di ricetta medica. Per tale motivo, occorre andare oltre la formulazione letterale del rinvio pregiudiziale, per capire se il legislatore comunitario abbia voluto impedire qualsiasi trasmissione di dati su tale categoria di farmaci o se, al contrario, abbia lasciato fuori dalla direttiva qualche tipo di diffusione.

A — Pubblicità e informazione sono nozioni diseguali

31. Innanzitutto, occorre precisare le nozioni di «pubblicità» e di «informazione» sui medicinali, ben differenziate nella normativa comunitaria, specialmente dopo la riforma del 2004, nel titolo VIII bis della direttiva 2001/83, introdotto dalla direttiva 2004/27, rubricato «Informazione e pubblicità». Non viene chiarito il significato di ciascun termine, però viene rimarcato che vi può essere un’informazione sui farmaci non avente carattere pubblicitario. L’art. 88 bis, il primo di questo nuovo titolo, sottolinea la necessità di garantire la sua esistenza, obiettività, qualità, e affidabilità raccomandando alla Commissione di presentare una relazione sulle attuali prassi in questa materia, in particolare via Internet, nonché sui suoi rischi e benefici per il paziente, documento in cui occorre inserire una proposta per una strategia specialmente per quanto riguarda la responsabilità della fonte.

32. La relazione della Commissione, notificata al Parlamento Europeo e al Consiglio gli ultimi giorni del 2007 ( 14 ), ricorda che occorre tener presente la nitidezza di tale dualità concettuale, espressamente riconosciuta in quanto indica che «la legislazione comunitaria stabilisce dal 1992 una chiara distinzione tra la pubblicità e l’informazione sui medicinali».

33. La Commissione constata che «[i] pazienti sono divenuti utilizzatori più responsabili e proattivi delle terapie che cercano di ottenere sempre più informazioni sulle malattie e sulle opzioni terapeutiche, compresi i medicinali». La preoccupa, inoltre, il fatto che i singoli ricorrano più frequentemente ad Internet nelle loro ricerche; per questi motivi, conclude ripetendo che è necessario creare un contesto che fornisca alle popolazioni degli Stati membri dell’Unione europea «informazioni comprensibili, obiettive, di elevata qualità e non pubblicitarie sui vantaggi e i rischi dei loro medicinali e (…) mantenere la fiducia dei cittadini, delle autorità di regolamentazione e dei professionisti della salute».

34. Al contrario della pubblicità, le disposizioni sull’informazione non sono state armonizzate. Gli Stati membri sono, pertanto, liberi di adottare l’impostazione che desiderano in questo ambito, purché non violino le norme comunitarie relative alla pubblicità della direttiva 2001/83. Come sottolinea la Commissione nella sua relazione, le normative nazionali continuano a divergere notevolmente su tale punto; alcune applicano norme molto restrittive, mentre altre consentono di fornire informazioni non pubblicitarie.

35. Tali divergenze giuridiche rendono più difficoltoso il compito adesso incombente sul giudice comunitario: tracciare un confine netto tra la pubblicità e la semplice informazione sui medicinali per uso umano, alla luce della direttiva 2001/83. Inoltre, vi è una tale interdipendenza tra le due nozioni che non risulta possibile separarle, come viene chiesto nella questione pregiudiziale, ricorrendo ad un unico criterio.

B — La delimitazione delle due nozioni

36. Il Vestre Landsret chiede se la pubblicità come intesa all’art. 86 della direttiva 2001/83 includa la promozione delle proprietà curative o profilattiche di un preparato da parte di un terzo che agisca di propria iniziativa e in piena autonomia, giuridica e di fatto, rispetto al produttore o al venditore.

37. A mio avviso, la posizione dell’autore o del portavoce e, in particolare, il suo rapporto con l’impresa produttrice o distributrice della medicina, costituisce un fattore che, benché aiuti a verificare se la comunicazione abbia un carattere pubblicitario, va valutato insieme ad altre circostanze, come la natura dell’attività svolta e il contenuto del messaggio. La questione pregiudiziale proposta richiede dunque una soluzione più sfumata.

1. La direttiva 2001/83 basa la nozione di «pubblicità dei medicinali» sulla finalità del messaggio

38. L’analisi deve iniziare dal tenore letterale dell’art. 86, n. 1, della direttiva, che intende per pubblicità dei medicinali qualsiasi azione «d’informazione, di ricerca della clientela o di incitamento, intesa a promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali». Dalla nozione controversa si deduce che il criterio decisivo per distinguere la pubblicità dalla semplice informazione si fonda sullo scopo perseguito: se si intenda promuovere «la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo» di farmaci, si avrà pubblicità ai sensi della direttiva; al contrario se si trasmette un dato informativo «puro», senza intenzioni promozionali, esso non rientrerà nelle norme comunitarie sulla pubblicità di medicinali.

39. Ciò che rileva dunque, è l’intenzione consapevole e diretta di chi emette il messaggio. Dissento a tale riguardo dalla posizione del governo ceco, il cui rappresentante ha sostenuto in udienza la necessità di valutare la nozione di pubblicità con riferimento a fattori oggettivi, come la capacità dell’informazione di potenziare il consumo di un bene. A mio avviso, quando l’art. 86, n. 1, menziona un’attività «intesa a promuovere» alcuni comportamenti, esso si riferisce alla volontà che guida tali comportamenti e parte, di conseguenza, da criteri soggettivi.

40. L’art. 86, n. 2, della direttiva esclude dal titolo VIII taluni tipi di divulgazione, probabilmente perché sarebbe complicato usarli con tale intento promozionale: così accade per l’etichettatura e il foglietto illustrativo (tuttavia soggetti alle disposizioni del titolo V), la corrispondenza necessaria per rispondere ad una richiesta precisa di informazioni su un determinato medicinale, anche corredata da documenti non pubblicitari, le informazioni riguardanti i cambiamenti degli imballaggi, i cataloghi di vendita e gli elenchi dei prezzi e «le informazioni relative alla salute umana e alle malattie umane» purché in tali ultimi due casi non vi sia alcun riferimento, diretto o indiretto, ad un medicinale.

41. Tale elencazione dell’art. 86, n. 2, fornisce importanti indizi per interpretare la definizione di pubblicità del n. 1, ma non sembra esaustiva, per cui potrebbero esservi casi di informazione non pubblicitaria non compresi in detta lista.

42. Approfondendo tale idea, occorre chiedersi se un’impresa farmaceutica faccia pubblicità, quando illustra al personale sanitario la corretta somministrazione di uno dei suoi prodotti, quando il medico stesso consegna al paziente un formulario al fine di facilitare l’assunzione di un medicinale (ad esempio per la complessità della sua posologia) o quando essa pubblica un lavoro scientifico relativo ad una scoperta farmacologica.

43. A mio avviso, in tutte queste situazioni, benché venga menzionata una medicina, occorre indagare se la divulgazione aveva lo scopo promozionale dell’art. 86 della direttiva. Come ho esposto prima, la persona che emette l’informazione e l’ambito in cui la diffonde possono fornire elementi interessanti al riguardo.

2. La direttiva non impedisce che il messaggio pubblicitario provenga da un terzo indipendente

44. Riprendendo la questione pregiudiziale sollevata, il tenore letterale della direttiva non ostacola l’estensione della nozione di pubblicità alla trasmissione da parte di un terzo indipendente. L’offerta di informazioni o la promozione praticata da una persona terza all’impresa fabbricante o distributrice del farmaco può rivestire carattere pubblicitario purché sia volta a «promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali». L’art. 86 della direttiva pone l’accento sulla finalità dell’attività, senza occuparsi del soggetto chiamato a svolgerla.

45. Normalmente, la «promozione» del medicinale è effettuata da chi, a causa del suo rapporto diretto o indiretto con i produttori o i distributori, beneficia di un aumento delle vendite, ma l’ampiezza del citato art. 86 consente anche di qualificare come pubblicitario un messaggio lanciato da chi incoraggi al consumo o alla prescrizione di un farmaco per soddisfare una qualsiasi aspirazione non economica ( 15 ). Pertanto, potrebbe pubblicizzare un medicinale chi non lo fabbrica, né lo distribuisce o immette in commercio e non è interessato dalle oscillazioni delle vendite.

46. Dissento a tal riguardo dalle osservazioni presentate dalla Commissione nel presente procedimento. Essa fa valere, nella sua memoria, che il legislatore comunitario non aveva l’intenzione di disciplinare la diffusione di informazioni relative a medicinali da parte di terzi indipendenti, invocando l’art. 86, n. 1, della direttiva. Oltre a spiegare cosa si intenda per «pubblicità dei medicinali» nel titolo VIII, la disposizione precisa che la nozione comprende sia la pubblicità presso il pubblico sia quella diretta alle persone autorizzate a prescrivere i farmaci e, per illustrarla, cita ( 16 ) alcune attività, come quella degli informatori scientifici, la fornitura di campioni di medicinali o il patrocinio di riunioni promozionali o di congressi scientifici.

47. La Commissione aggiunge che gli esempi specificati in questo art. 86, n. 1, implicano compiti che devono essere svolti dal detentore dell’autorizzazione o da altre categorie di persone interessate alla commercializzazione del medicinale. Tuttavia, chi non è interessato direttamente dall’immissione in commercio potrà patrocinare una riunione promozionale o un congresso scientifico tra quelli contemplati dalla disposizione. Inoltre, il tenore del cinquantatreesimo ‘considerando’ ( 17 ) (parimenti invocato dalla Commissione nella sua memoria) intende solo garantire che l’informazione proveniente dalle imprese farmaceutiche sia affidabile, ma non esclude che possa avere la sua origine in altre fonti.

48. Non concordo nemmeno col governo polacco quando afferma che l’art. 98, n. 3, della direttiva, disponendo che gli Stati membri non vietano le attività di promozione congiunta dello stesso medicinale da parte del titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio e di una o più imprese da questo designate, mira a restringere il numero di persone autorizzate a pubblicizzare i farmaci, interpretazione che va oltre la lettera e la finalità di tale articolo.

49. Orbene, fatto salvo quanto osservato, la direttiva si basa sul fatto che tali dichiarazioni di terzi rappresentano un qualcosa di diverso dalla pubblicità (molto significativo risulta, come spiegherò nel prosieguo, il suo art. 90) e tale percezione è sottesa ad alcune pronunce della Corte (in tal senso, le sentenze Gintec International e Ter Voort, citate).

50. L’art. 90 vieta, nella pubblicità presso il pubblico, qualsiasi elemento che: «si riferisca ad una raccomandazione di scienziati, di operatori sanitari o di persone che pur non essendo scienziati né operatori sanitari possono, a motivo della loro notorietà, incitare al consumo di medicinali» [lett. f)] nonché il riferimento in modo abusivo, spaventoso o ingannevole a «certificati di guarigione» [lett. j)]. In entrambi i casi, si menzionano espressioni che provocano questo impatto promozionale, ma trattandole in maniera autonoma rispetto alla pubblicità propriamente detta. La direttiva reprime esplicitamente questi due tipi di manifestazione nella pubblicità presso il pubblico in generale, ma tace sulla loro diffusione indipendente e al loro utilizzo nella pubblicità presso le persone autorizzate a prescrivere i farmaci.

51. La Corte ha interpretato così l’art. 90 nella sentenza Gintec International, dichiarando, al suo punto 37, che la realizzazione dell’obiettivo della direttiva 2001/83 risulterebbe compromessa se uno Stato membro potesse ampliare gli obblighi previsti dalla direttiva stessa ed introdurre il divieto assoluto ed incondizionato, non espressamente previsto dalla direttiva, di utilizzare, in una pubblicità per medicinali, riferimenti a dichiarazioni provenienti da terzi, laddove la norma medesima ne vieta l’utilizzazione solamente qualora contengano elementi specifici o provengano da determinati soggetti qualificati.

52. La Corte ha confermato, a tal proposito, le mie conclusioni del 13 febbraio 2007, in cui ribadisco che la direttiva 2001/83 non rigetta aprioristicamente e in astratto le campagne pubblicitarie effettuate utilizzando le dichiarazioni di terzi né qualsiasi dichiarazione favorevole, ma solo quella «anomala, che inciti al consumo sfrenato di medicinali, essendo impropria, esagerata o eccessiva (“abusivo”), ovvero inquietante e allarmante (“spaventoso”) o per la sua capacità di indurre in errore» (paragrafi 47 e 69).

53. In tali conclusioni ricordo inoltre che, conformemente alla sentenza Deutscher Apothekerverband ( 18 ), gli Stati membri non devono censurare ciò che la direttiva 2001/83 non rifiuta e che, se questa direttiva «promuovendo un alto livello di tutela della salute, intende eliminare le disparità nazionali in materia di pubblicità dei medicinali instaurando un regime comune che assicura la libera circolazione dei farmaci all’interno della Comunità, appare inopportuno interpretare le deroghe in modo flessibile» (paragrafo 45).

54. Conformemente a quanto riferito comprendo che, se gli Stati membri possono vietare le dichiarazioni di terzi nella pubblicità dei medicinali presso il pubblico solo ove ricorrano le circostanze dell’art. 90 della direttiva, sarebbe inammissibile un divieto assoluto di tali dichiarazioni per i farmaci non autorizzati o soggetti a prescrizione perché considerate senz’altro una variante dell’attività pubblicitaria.

55. La sentenza Ter Voort, parimenti citata, al punto 31 ha aggiunto che «la divulgazion[e] di informazioni relative al prodotto, e in particolare alle proprietà terapeutiche o profilattiche del medesimo, compiuta da un terzo che agisca di propria iniziativa e in piena autonomia, giuridica e di fatto, rispetto al fabbricante o al venditore, non integra di per sé una “presentazione” ai sensi della direttiva», poiché non rende palese l’intenzione del fabbricante o del venditore di mettere in commercio i prodotti come medicinali. Le valutazioni della Corte nella causa Ter Voort non sono senz’altro trasponibili alla fattispecie, in quanto allora si trattava di verificare se le dichiarazioni di un soggetto indipendente fossero una «presentazione» di un composto ai fini della sua qualificazione come medicinale, laddove ora si intende chiarire se tali testimonianze siano considerate «pubblicità» secondo la direttiva 2001/83. Tuttavia, è significativo il fatto che la Corte abbia negato che la trasmissione di informazioni da parte di un terzo integri una «presentazione» di un prodotto, poiché non evidenzia un impegno di commercializzazione ( 19 ).

56. Oltre alle spiegazioni che precedono, occorre sottolineare che il tenore letterale dell’art. 86 della direttiva 2001/83 non consente di differenziare a priori tra le rassegne pubblicitarie e quelle meramente informative in funzione del semplice criterio del suo autore, poiché può accadere che la pubblicità di un medicinale provenga dal produttore, dal venditore o da qualcuno totalmente estraneo ad entrambi, che agisca mosso da altri interessi. Orbene, se la comunicazione da parte di un terzo indipendente di dati relativi ad un medicinale può eventualmente essere considerata pubblicità ai sensi della direttiva, la sua catalogazione esatta deve essere effettuata in seguito alla valutazione congiunta di vari elementi, tra cui emerge quello dell’esistenza di un vincolo tra l’autore della divulgazione e l’impresa farmaceutica, circostanza che, benché non presupponga un fattore definitivo, opera come indizio di particolare rilevanza poiché non è frequente che un terzo diffonda con finalità promozionale dati su un medicinale. Assieme a tale criterio relativo alla persona occorre ponderare i segnali apportati da altre circostanze: da una parte, come già osservato, se il messaggio sia promozionale e, dall’altra, se l’attività abbia natura commerciale.

3. La direttiva non richiede che la pubblicità dei medicinali si faccia nell’ambito di un’attività commerciale o industriale

57. Il rappresentante del sig. Damgaard sostiene che, a tenore del quarantaduesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/83 ( 20 ), la nozione di pubblicità di cui all’art. 86 della medesima deve essere interpretata ispirandosi alla definizione prevista per il medesimo termine dalla regolamentazione comunitaria sulla pubblicità ingannevole. L’art. 2, n. 1, della direttiva 84/450 ( 21 ) riduce tale definizione ai messaggi promozionali «nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale». Qualora si aggiungesse tale requisito supplementare ai medicinali si escluderebbe la possibilità di ammettere come pubblicità la divulgazione di informazioni da parte di un terzo indipendente.

58. Secondo il governo britannico, la direttiva sulla pubblicità ingannevole deve «modellare» la definizione della pubblicità dei medicinali della direttiva 2001/83, basandosi su un’interpretazione storica di questa direttiva e sui lavori preparatori della direttiva precedente, la direttiva 92/28.

59. La proposta di direttiva elaborata dalla Commissione accoglie un’idea di pubblicità dei medicinali equivalente a quella della direttiva sulla pubblicità ingannevole e limitata, pertanto, alla promozione vincolata ad un’attività commerciale o industriale. Durante l’iter del progetto, il Parlamento europeo ha prospettato l’ampliamento dell’ambito della direttiva, aggiungendo le attività non commerciali. Il testo approvato non ha accolto il riferimento della direttiva sulla pubblicità ingannevole né la redazione suggerita dal Parlamento nei suoi emendamenti, che sono stati respinti.

60. Da tali vicissitudini legislative, il Regno Unito deduce che il legislatore comunitario ha voluto trasporre al settore farmaceutico la nozione di pubblicità della direttiva menzionata sulla pubblicità ingannevole.

61. Tale percezione della direttiva non è corretta, in quanto il silenzio della medesima rivela che il legislatore era consapevole dell’inopportunità di fornire una soluzione chiara e perentoria all’ambito delle disposizioni sulla pubblicità. Probabilmente per questo motivo la direttiva ha eliminato la menzione al fatto che la pubblicità si dovesse svolgere in un ambito commerciale o industriale e ha escluso la sua estensione ai settori non commerciali. In sostanza, se in essa non è stata riprodotta la medesima nozione di pubblicità della direttiva 84/450 e della direttiva sulle attività televisive ( 22 ) (che parimenti contiene l’elemento dell’attività commerciale o industriale) ciò è avvenuto del tutto consapevolmente. Si dimostrava necessaria una soluzione meno categorica, più sfumata, come quella che intendo abbozzare nelle presenti conclusioni ( 23 ).

62. Per il resto, la direttiva sulla pubblicità ingannevole non si applica quando vi è una regolamentazione specifica, conformemente al principio lex specialis generalibus derogat ( 24 ). La Corte ha dichiarato, al punto 31 della sua sentenza Gintec International, che la direttiva 2001/83 comprende disposizioni specifiche sulla pubblicità dei medicinali, per cui riveste il carattere di norma speciale rispetto alla direttiva 84/450. Pertanto, fatta salva la circostanza che le regole di questa direttiva entrano in gioco nel caso di pubblicità ingannevole, nel settore dei medicinali vi è una definizione autonoma di pubblicità.

4. Corollario preliminare

63. Considerato quanto precede possono essere avanzate talune deduzioni.

64. In primo luogo, per qualificare come pubblicitaria la diffusione di informazioni su un medicinale, occorre provare che essa aveva lo scopo di promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di tale merce.

65. In secondo luogo, i vincoli tra l’autore della divulgazione e l’impresa farmaceutica, nonché il carattere industriale o commerciale del contesto in cui è apparsa la notizia rappresentano indizi rilevanti della sua natura pubblicitaria, benché il messaggio di un terzo indipendente possa essere pubblicitario secondo la direttiva e la definizione della «pubblicità dei medicinali» dell’art. 86 non deve essere modulata sulla base della nozione generica di pubblicità di altre norme comunitarie.

66. Spetta ad ogni modo al Vestre Landsret, per la sua conoscenza diretta dei fatti della causa principale, valutare se sussista tale asserita indipendenza tra il sig. Damgaard e la Natur-Drogeriet e se l’informazione che egli ha messo in linea sulla pagina web era promozionale, al qual fine si dovrebbe indagare se, ad esempio, apparivano il logo del marchio, del prodotto e dell’impresa, nonché i dati forniti su aspetti strettamente commerciali (come il prezzo o i punti vendita) dell’Hyben-Total.

C — La tutela del diritto alla libertà di espressione

67. Oltre alle circostanze descritte, il giudice danese deve ponderare il diritto del sig. Damgaard ad esprimere liberamente la sua opinione, poiché, come ha dichiarato la Corte nella causa Lindqvist ( 25 ), spetta alle autorità e agli organi giurisdizionali nazionali fare in modo che l’interpretazione del diritto comunitario scelta non violi i diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento giuridico dell’Unione o gli altri principi del diritto comunitario come quello di proporzionalità.

68. Conformemente ad una giurisprudenza costante, i diritti fondamentali fanno parte integrante dei principi generali del diritto dei quali la Corte garantisce l’osservanza, ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo a cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito ( 26 ).

69. Tali principi sono sanciti dall’art. 6 UE, n. 2, secondo cui «[l]’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 [in prosieguo: la “CEDU”], e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario».

70. La libertà di espressione fa parte del bagaglio costituzionale di tutti gli Stati membri ( 27 ) ed è sancita dall’art. 10 della CEDU, nonché dall’art. 11 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea ( 28 ). Vi sono numerose sentenze della Corte in cui viene tutelato il diritto alla libertà di espressione nel territorio comunitario ( 29 ).

71. La Corte di Strasburgo ha sottolineato l’enorme rilevanza di tale libertà, confermando che essa costituisce «uno dei fondamenti essenziali [di una società democratica], una delle condizioni basilari per il progresso di tale società e per il pieno sviluppo di ogni singola persona» ( 30 ). In tal modo, la tutela offerta si estende non solo alle «informazioni o alle idee accolte con favore o considerate come inoffensive o indifferenti, ma anche a tutte quelle informazioni o idee che disturbino, sconvolgano od inquietino lo Stato o una parte della popolazione» ( 31 ).

72. Secondo la Corte nella sentenza Cwik, la libertà di espressione comprende la «possibilità di esprimere opinioni diverse da quelle adottate ufficialmente» ( 32 ).

73. Tali pronunce giurisprudenziali acquistano particolare rilevanza nella fattispecie, che verte sulla pubblicazione di informazioni relative ad un medicinale non autorizzato.

74. Nelle mie conclusioni nella causa Gintec International non nutro dubbi quanto al fatto che la direttiva 2001/83, sensibile alla preoccupazione espressa nel Trattato CE per la salute, intenda favorire un uso corretto e razionale dei medicinali. Tale intento, tuttavia, deve adeguarsi alle peculiarità della libertà di espressione in quanto la tutela prevista da tale diritto viene concessa anche alle manifestazioni che le autorità sanitarie ritengono pericolose per il menzionato obiettivo di tutela della salute.

75. La Corte ha fatto riferimento a tale necessaria ponderazione di tutti i diritti ed interessi in gioco nella sentenza Lindqvist, citata, relativa ad una formatrice di comunicandi svedese contro la quale è stato avviato un procedimento penale per aver creato alcune pagine web contenenti informazioni sulla sua persona e su diciotto suoi colleghi della parrocchia, compreso il loro nome e talvolta, la loro situazione familiare, i recapiti telefonici nonché altre informazioni, senza aver chiesto previamente il loro consenso. Per quanto qui interessa, la Corte ha sottolineato l’obbligo di soppesare «da una parte, la libertà di espressione della sig.ra Lindqvist nell’ambito del suo lavoro come formatrice di comunicandi nonché la libertà di esercitare attività che contribuiscono alla vita religiosa e, dall’altra, la tutela della vita privata delle persone a proposito delle quali la sig.ra Lindqvist ha inserito dati sul suo sito Internet».

76. L’esercizio della libertà d’espressione può essere assoggettato, con riferimento all’art. 10, n. 2, della CEDU, «alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge» e, in particolare, a quelle necessarie, in una società democratica, per la tutela della salute.

77. Orbene, la Corte, nella sua sentenza Connolly, citata, ha richiesto che tali restrizioni debbono essere interpretate in maniera restrittiva, aggiungendo che «[s]econdo la Corte dei diritti dell’uomo, l’aggettivo “necessario”, contenuto nell’art. 10, n. 2, implica un’“esigenza sociale imperativa” e, se è vero che “[gli] Stati contraenti godono di un certo potere discrezionale nel valutare il ricorrere di tale esigenza”, è vero anche che l’ingerenza deve essere “proporzionata allo scopo legittimo perseguito” e che “i motivi invocati dalle autorità nazionali per giustificarla» devono essere «pertinenti e sufficienti” ( 33 )».

78. L’elemento chiave va dunque ravvisato nella proporzionalità della limitazione del diritto. Questo è quanto ha dichiarato la Corte nella sentenza Karner ( 34 ), che, nel fare riferimento a limitazioni pubblicitarie conserva una certa somiglianza con quanto ora esaminato, allegando che, quando l’esercizio della libertà d’espressione «non contribuisc[e] ad un dibattito di interesse generale e, per giunta, ci si collochi in un contesto in cui gli Stati hanno un certo margine di valutazione discrezionale, il controllo si limita alla verifica del carattere ragionevole e proporzionale dell’ingerenza. Altrettanto vale per l’uso commerciale della libertà di espressione, soprattutto in un settore così complesso e oscillante come quello della pubblicità» (punto 51).

79. In tale causa, spetta al Vestre Landsret valutare se l’avvio di un procedimento penale a carico del sig. Damgaard presupponga un intervento smisurato, idoneo a ledere il suo diritto alla libertà di espressione o se, al contrario, tale misura risulti indispensabile per il conseguimento degli obiettivi di tutela della salute e di incoraggiamento dell’uso adeguato dei medicinali, promosso dalla direttiva comunitaria, posto che tale libertà di espressione non protegge le azioni pubblicitarie che, dietro l’apparenza della divulgazione o dell’informazione terapeutica, sono, oggi come oggi, proibite dall’ordinamento giuridico comunitario.

80. La pubblicità è meritevole di protezione, ai sensi dell’art. 10 della CEDU ( 35 ), nella misura in cui esso non fa distinzione a seconda della natura, lucrativa o gratuita, del suo proposito ( 36 ); tuttavia, il margine discrezionale degli Stati per imporre restrizioni è più ampio in questo capitolo, che, talvolta, sperimenta limitazioni per impedire la concorrenza sleale o la pubblicità falsa e ingannevole. In alcuni contesti, è possibile che la diffusione di messaggi pubblicitari oggettivi e veritieri venga sottoposta a limitazioni dirette alla salvaguardia dei diritti altrui o basate sulla peculiarità di un’attività commerciale o di una professione determinata ( 37 ).

81. In conclusione, non va dimenticato che il sig. Damgaard ha invocato la sua condizione di giornalista ( 38 ), circostanza che spetta al giudice nazionale accertare e che, se provata, deve essere presa in considerazione in quanto conferirebbe al convenuto un maggior grado di tutela del diritto. Così risulta dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che, nella causa The Observer/Regno Unito ( 39 ), ha dichiarato che quando le autorità nazionali adottano misure che possano dissuadere la stampa dall’offrire informazioni su questioni di legittimo interesse pubblico, il giudice è tenuto ad effettuare un esame accurato della proporzionalità di tali misure. Si tratta di una conseguenza logica della funzione di «cane da guardia» attribuita ai media all’interno di un sistema democratico, consentendo che l’opinione pubblica controlli il potere pubblico ( 40 ).

VI — Conclusione

82. Conformemente alle riflessioni esposte, suggerisco alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale del Vestre Landsret dichiarando che: «1) L’art. 86, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 novembre 2001, 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano, come modificata, deve essere interpretato nel senso che la divulgazione da parte di un terzo indipendente di informazioni relative ad un prodotto, in particolare alle sue proprietà curative o profilattiche, deve essere considerata come pubblicità, purché egli intenda promuovere la sua prescrizione, fornitura, vendita o consumo. 2) L’assenza di vincoli tra l’autore dell’informazione e i venditori o i produttori del medicinale e il carattere non commerciale o industriale dell’attività di tale terzo indipendente possono costituire, tuttavia, indizi rilevanti dell’assenza di contenuto promozionale di un messaggio. 3) Spetta alle autorità e agli organi giurisdizionali nazionali, tenuti ad applicare la normativa che traspone nel diritto interno la direttiva 2001/83, garantire il giusto equilibrio tra gli obiettivi di tutela della salute e di uso razionale dei medicinali, da un lato, e il diritto dell’interessato alla libertà di espressione, dall’altro, tenendo in considerazione la speciale protezione dell’accusato, ove venga provata la sua qualità di giornalista».

( 1 ) Lingua originale: lo spagnolo.

( 2 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 novembre 2001, 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano (GU L 311, pag. 7).

( 3 ) Nel febbraio 2008, quando il menzionato presentatore televisivo ha effettuato tali dichiarazioni, la vendita di melatonina non era autorizzata in Spagna, ma questa veniva distribuita liberamente negli altri Stati membri come integratore alimentare (la notizia può essere consultata su http://actualidad.terra.es/sociedad/articulo/abogacia_estado_sdrago_2268719.htm). La somiglianza con il caso del sig. Damgaard termina qui, poiché non mi risulta che le indagini dell'Avvocatura dello Stato nel Ministero della Salute spagnolo siano sfociate in alcun procedimento, probabilmente perché allora era già prevista l'autorizzazione di tale ormone.

( 4 ) «Viagře už odzvonilo, teď je tady Cialis». All'autore di queste storie brevi e al suo editore è stata imposta, nel 2004, una multa di 200000 corone ceche.

( 5 ) Riflette lo stato attuale dell'opinione il sondaggio recentemente avviato dalla Commissione europea, che si trova sulla sua pagina web: http://ec.europa.eu/enterprise/pharmaceuticals/patients/patients_key.htm.

( 6 ) Direttiva del Consiglio 31 marzo 1992, concernente la pubblicità dei medicinali per uso umano (GU L 113, pag. 13), abrogata dalla direttiva 2001/83.

( 7 ) Direttiva del Consiglio 10 settembre 1984, 84/450/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati Membri in materia di pubblicità ingannevole (GU L 250, pag. 7).

( 8 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, che modifica la direttiva 2001/83/CE recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano (GU L 136, pag. 4).

( 9 ) Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, che istituisce procedure comunitarie per l'autorizzazione e la sorveglianza dei medicinali per uso umano e veterinario, e che istituisce l'agenzia europea per i medicinali (GU L 136, pag. 1). La direttiva 2004/27, nella redazione dell'art 88 bis della direttiva 2001/83 si riferisce per errore alla «direttiva 2004/726/CE».

( 10 ) Lov nr 280 af. 6. maj 1993 om ændring af lov om lægemidler m.v.

( 11 ) In udienza, la rappresentante del sig. Damgaard ha risposto ai miei quesiti relativi alla pagina, spiegando che essa forniva informazioni su numerosi prodotti, indicando il prezzo dell'Hyben-Total.

( 12 ) Sentenza 8 novembre 2007, causa C-374/05 (Racc. pag. I-9517).

( 13 ) Sentenza 28 ottobre 1992, causa C-219/91 (Racc. pag. I-5485, punto 31).

( 14 ) Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo e al Consiglio concernente la relazione sulle attuali prassi in materia di comunicazione e di informazioni sui medicinali ai pazienti presentata conformemente all'articolo 88bis della direttiva 2001/83/CE, come modificata dalla direttiva 2004/27/CE che istituisce un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano [COM (2007) 862 def.].

( 15 ) Secondo la definizione della direttiva, ad esempio, è difficile negare il carattere pubblicitario delle campagne avviate frequentemente dagli enti pubblici per promuovere il consumo e la prescrizione dei medicinali generici. Tuttavia, per rispondere alla preoccupazione del governo del Regno Unito, basta addurre che la natura pubblicitaria di tali campagne non comporta sempre il loro divieto. Non ci si può opporre a promozioni di medicinali generici che non facciano riferimento a principi attivi specifici in quanto esse esulano dal titolo VIII della direttiva ex art. 86, n. 2. Nemmeno sono illegali quelle dirette alle persone autorizzate a prescrivere farmaci, anche se generici, la cui vendita richiede una ricetta, poiché la direttiva vieta solo la pubblicità di tale tipo di prodotti quando è rivolta al pubblico. Quanto ai farmaci rimborsabili, l'art. 88, n. 3, della direttiva attribuisce agli Stati membri la facoltà di vietarla, per cui sarebbe lecito tollerare alcune eccezioni.

( 16 ) Da quanto deduco dall'utilizzo dell'espressione «comprende in particolare », che figura in questo articolo.

( 17 ) «È opportuno che tutte le imprese produttrici o importatrici di medicinali istituiscano un sistema atto ad assicurare che le informazioni comunicate su un dato medicinale siano conformi alle condizioni di impiego approvate».

( 18 ) Sentenza 11 dicembre 2003, causa C-322/01 (Racc. pag. I-14887).

( 19 ) Nella definizione comunitaria di medicinale non si fa riferimento al fatto se questa presentazione sia a carico del produttore o del venditore.

( 20 ) «La presente direttiva deve far salva l'applicazione delle misure adottate in forza della direttiva 84/450/CEE del Consiglio, del 10 settembre 1984, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità ingannevole».

( 21 ) Riprodotto letteralmente all'art. 2, lett. a), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/114/CE, concernente la pubblicità ingannevole e comparativa (GU L 376, pag. 1), con cui viene codificata la direttiva 84/450 e le sue successive modifiche.

( 22 ) Direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati Membri concernenti l'esercizio delle attività televisive (GU L 298, pag. 3).

( 23 ) Nella causa Doc Morris (sentenza 11 dicembre 2003, causa C-322/01, Racc. pag. I-14887), in cui si discuteva se una pagina web di vendita di medicinali nascondesse una pubblicità presso il pubblico, l’avvocato generale Stix-Hackl raccomanda, in maniera simile, una analisi caso per caso, indicando che «[i]n tale valutazione occorrerà tener essenzialmente conto dell'impressione oggettiva creata nel consumatore per effetto dell'impatto visivo complessivo della “pagina d'ingresso”» (conclusioni presentate l’11 marzo 2003, paragrafo 211).

( 24 ) Sul principio della prevalenza della legge speciale, la sentenza 16 luglio 1998, causa C- 136/96, Scotch Whisky Association (Racc. pag.I-4571).

( 25 ) Sentenza 6 novembre 2003, causa C-101/01 (Racc. pag. I-12971, punto 87).

( 26 ) Ad esempio, sentenza 11 luglio 1985, cause riunite 60/84 e 61/84, Cinéthèque/Federation Nazionale des cinémas français (Racc. pag. 605).

( 27 ) Per un esame comparato del regime della libertà d'espressione in diverse costituzioni europee, Skouris, W. (Ed.), Advertising and constitucional rights in Europe, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994.

( 28 ) Solennemente proclamata dal Parlamento europeo, dal Consiglio e dalla Commissione a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1) e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007. Il Trattato di Lisbona in attesa di ratificazione alla data di completamento delle presenti conclusioni, progetta di modificare il tenore di questo art. 6 UE, il cui n. 1 reciterà così: «l'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (…) che ha lo stesso valore giuridico dei trattati ».

( 29 ) Sentenze 25 luglio 1991, causa C-288/89, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gorda (Racc. pag. I-4007), punti 22 e 23; 26 giugno 1997, causa C-368/95, Familiapress (Racc. pag. I-3689), punti 24-26; 8 luglio 1999, causa C-235/92 P, Montecatini/Commissione (Racc. pag. I- 4539), punto137; 6 marzo 2001, cause riunite C-273 e 274/99, Connolly (Racc. pag. I-1575); 13 dicembre 2001, causa C-340/00 P, Cwik, (Racc. pag. I-10269); e 12 giugno 2003, causa C-112/00, Schmidberger (Racc. pag. I-5659). Al paragrafo 101 delle sue conclusioni in quest'ultima causa Schmidberger presentate l'11 luglio 2002, l'avvocato generale Jacobs invoca concretamente l'art. 11 della Carta.

( 30 ) Sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo Handyside/Regno Unito del 7 dicembre 1976, serie A, n. 24, § 49; Appleby e a./Regno Unito del 6 maggio 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-VI; Müller e a. del 24 maggio 1988, serie A, n. 133, § 33, e Vogt/Germania del 26 settembre 1995, serie A, n. 323, § 52.

( 31 ) Sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo Handyside, citata, § 49.

( 32 ) Sentenza Cwik, citata, punto 58.

( 33 ) Anche le sentenze 13 luglio 1989, causa 5/88, Wachauf (Racc. pag. 609); 10 gennaio 1992, causa C-177/90 Kühn (Racc. pag. I-35); 15 aprile 1997, causa C-22/94, Irish Farmers Association e a. (Racc. pag. I-1809); e 10 luglio 2003, cause riunite C-20/00 e 64/00, Hydro Seafood GSP Ltd (Racc. pag. I-7411). Per quanto riguarda la giurisprudenza di Strasburgo, sentenze Vogt/Germania, citata, par. 52; e Wille/Liechtenstein del 28 ottobre 1999, Recueil des arrêts et décisions 1999-VI, § 61 - 63.

( 34 ) Sentenza 25 marzo 2004, causa C-71/02 (Racc. pag. I-3025).

( 35 ) Sulla libertà di epressione commerciale in ambito europeo, Twomey, P.M., «Freedom of expresión for comercial actors», en Neuwahl, N.A. y Rosas, A., The European Union and human rights, Martines Nijhoff Publishers, 1995.

( 36 ) Sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo Casado Coca/Spagna del 24 febbraio 1994, serie A, n. 285-A, § 35.

( 37 ) Sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo Marka Intern Verlag GmbH e Klaus Beermann/Germania del 20 novembre 1989, serie A, no 165, § 34. Anche il Tribunale Supremo degli Stati Uniti, dopo una lunga ed oscillante evoluzione giurisprudenziale, è giunto alla conclusione che il primo emendamento riguarda anche la pubblicità, benché la Costituzione «conceda una protezione minore a quella commerciale rispetto ad altre forme di espressione costituzionalmente tutelate » [Bolger v. Young Products Corp., 463 U.S., p. 64-65 (1983)].

( 38 ) In udienza la rappresentante legale del sig. Damgaard ha ribadito l’esperienza del suo cliente come giornalista specializzato in salute, dietetica e nutrizione.

( 39 ) Sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 26 novembre 1991, serie A, no 216, § 59.

( 40 ) Sarmiento, D., Mieres, L.J. y Presno, M., Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pag. 1.