2.

Alla luce di questa conclusione che si può trarre sul primo dei due punti controversi rimasti mi dedico ora solo in via subordinata e in forma relativamente sommaria al problema se la censura della Commissione nei confronti dell'art. 10, 1o comma, della legge n. 741 sia fondata o se lo sia invece la tesi del governo italiano, secondo cui tale disposizione (che nella sua parte essenziale — che però non è ora in discussione — è stata conservata nella legge 8 ottobre 1984) è senz'altro conforme all'art. 29, n. 1, della direttiva n. 71/305. Come già accennato, la precitata norma ha ancora aggiunto all'art. 24 della legge 8 agosto 1977 (che indica, quali criteri di aggiudicazione, sub a) il prezzo più basso e, sub b), l'offerta economicamente più vantaggiosa) il criterio del prezzo medio calcolato sul 50% delle offerte più basse (che è il metodo citato all'art. 4 della legge 2 febbraio 1973). La Commissione ritiene al riguardo che esso non corrisponda — appunto perché non si tratta del prezzo più basso — al criterio definito al primo trattino dell'art. 29, n. 1 ; esso non sarebbe però conforme neppure al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, definito al secondo trattino di detta norma, essendo ivi compresi essenzialmente solo criteri qualitativi e non puramente quantitativi, e se in questo contesto il prezzo assume rilevanza, in questo caso esso sarebbe semplicemente uno dei diversi criteri che dovrebbero essere comparati nell'ambito di una decisione discrezionale. Il governo italiano ha fatto valere per contro che la normativa contestata non avrebbe in realtà introdotto — come crede la Commissione — un terzo criterio per l'aggiudicazione, ma rimarrebbe senz'altro nell'ambito dell'art. 29, n. 1, 2o trattino. Ciò sarebbe sostenibile in quanto qui — come dimostra il criterio del « termine di esecuzione » — non verrebbero assolutamente in rilievo criteri esclusivamente qualitativi. Anche qui il prezzo sarebbe citato come un criterio che viene in considerazione e non si dovrebbe affatto necessariamente ammettere che esso possa essere rilevante solamente in unione ad altri criteri. In effetti la normativa contestata rappresenterebbe perciò la fissazione di un metro per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto in questo caso il prezzo avrebbe una funzione diversa da quella di cui all'art. 29, n. 1, 1o trattino: verrebbe cioè determinato il giusto prezzo di mercato e, eliminando le offerte eccessivamente basse, che difficilmente potrebbero avere un carattere serio, si cercherebbe di far sì che l'aggiudicatario sia un offerente che garantisca la corretta realizzazione del progetto. La mia impressione in proposito è che, in base alla lettera e al sistema della direttiva, il punto di vista della Commissione abbia dalla sua i migliori argomenti. Chiaramente, nella direttiva sono contemplati solamente due criteri di aggiudicazione. Se viene in considerazione esclusivamente il prezzo, allora entra chiaramente in gioco, a norma del 1o trattino dell'art. 29, n. 1, solamente il prezzo più basso e nessun altro. In quanto l'elemento « prezzo » viene però in rilievo anche ai sensi del 2o trattino dell'art. 29, n. 1, e cioè in relazione all'offerta economicamente più vantaggiosa, si può soltanto ritenere che esso non possa qui assumere rilievo isolatamente e — ciò che sarebbe poco comprensibile — in deroga al 1o trattino, bensì solamente in connessione con altri aspetti (come, per esempio, il termine di esecuzione, i costi accessori, ecc.), che richiedono una valutazione nell'ambito di una decisione discrezionale. A favore di questa interpretazione sta inoltre l'art. 29, n. 2, che prescrive ciò che deve essere reso noto nel caso del 2o trattino: ossia tutti i criteri di aggiudicazione e, per quanto possibile, nell'ordine decrescente d'importanza. Ciò significa in effetti che, ai sensi del 2o trattino dell'art. 29, n. 1, vengono sostanzialmente in rilievo più criteri. Difficilmente quindi un'offerta determinata sulla base della media dei prezzi calcolata sulla metà delle offerte più basse può essere una « offerta economicamente più vantaggiosa » ai sensi di questa norma. Se del resto deve concedersi al governo italiano che per l'amministrazione aggiudicatrice può essere importante escludere le offerte eccessivamente basse (perché spesso esse non sono serie e fanno temere un'esecuzione non corretta dell'appaltò) non per questo è però certo necessaria una deviazione dal sistema della direttiva come quella operata nella legge italiana n. 741. Piuttosto, si può tener conto di questa esigenza anche con la fissazione di prezzi minimi come è comune — secondo le dichiarazioni della Commissione — proprio nella prassi italiana. Al riguardo, respingerei anche l'obiezione secondo cui potrebbero derivarne difficoltà perchè il livello dei prezzi potrebbe variare considerevolmente, a causa della svalutazione, nel periodo compreso tra il bando di gara e l'esecuzione di un progetto. A ciò potrebbe effettivamente ovviarsi innanzitutto tramite una certa accelerazione delle procedure che debbono protrarsi senza necessità — come sembra essere spesso il caso in Italia — sino ad un anno. Inoltre, nella fissazione di un prezzo minimo, dovrebbe ugualmente essere possibile per l'amministrazione disporre una maggiorazione in vista del prevedibile andamento della svalutazione in un ristretto periodo, così come una tale considerazione corrisponde alle aspettative delle imprese partecipanti, in base alle cui offerte appunto, ai sensi della normativa contestata, va determinato un prezzo medio come quello che meglio corrisponde alle condizioni del mercato. Qualora fosse effettivamente necessario esprimere un parere sulla fondatezza di questa parte del ricorso, andrebbe quindi constatato che l'art. 10, 1o comma, della legge n. 741 non era compatibile con l'art. 29, n. 1, 1o trattino, della direttiva, né rispondeva a quanto richiesto dall'art. 29, n. 1,2o trattino. Andrebbe inoltre riconosciuto che la Commissione conserva interesse ad una tale declaratoria anche dopo l'abrogazione della legge n. 741, in quanto il governo italiano, nell'art. 2 della legge 8 ottobre 1984, ha sostanzialmente tenuto ferma la normativa contestata.