In materia di concorrenza e nell'ambito di un procedimento diretto all'accertamento di trasgressioni degli artt. 85 e 86 del Trattato, il rispetto dei diritti della difesa esige che l'impresa interessata sia stata messa in grado di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realtà e sulla pertinenza dei fatti e delle circostanze allegate e sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare il suo addebito d'infrazione.

L'obbligo di conservare il segreto professionale, imposto alla Commissione dall'art. 20, n. 2, del regolamento n. 17, va conciliato col rispetto dei diritti della difesa. Dando alle imprese presso le quali sono state assunte informazioni la garanzia che i loro interessi, che dipendono dal rispetto del segreto d'ufficio, non verranno lesi, detto articolo consente alla Commissione di raccogliere nella più ampia misura i dati necessari per l'espletamento del suo compito di controllo, senza che le imprese possano opporvisi; la Commissione non può tuttavia valersi, contro l'impresa sottoposta ad un procedimento per l'accertamento d'infrazioni delle norme sulla concorrenza, di fatti o documenti ch'essa ritenga di non poter divulgare, qualora questo rifiuto di divulgazione pregiudichi la possibilità per detta impresa di far conoscere efficacemente il proprio punto di vista sulla realtà o sulla portata di detti fatti o documenti od anche sulle conclusioni che ne trae la Commissione.

Quando un prodotto può venir impiegato a fini diversi e quando questi impieghi diversi rispondono ad esigenze economiche, anch'esse diverse, si deve riconoscere che questo prodotto può appartenere, a seconda dei casi, a mercati distinti, che presentano eventualmente, sotto l'aspetto sia della loro struttura sia delle condizioni di concorrenza, caratteristiche diverse. Questa osservazione non giustifica tuttavia la conclusione che tale prodotto costituisca un solo ed unico mercato insieme con tutti gli altri che, nei vari impieghi cui esso si presta, possono venirgli sostituiti e con i quali si pone, a seconda dei casi, in concorrenza. La nozione di mercato di cui trattasi (relevant market) implica, in realtà, che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti che ne fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso fra tutti i prodotti che fanno parte dello stesso mercato.

La posizione dominante di cui all'art. 86 corrisponde ad una situazione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori. Siffatta posizione, a differenza di una situazione di monopolio o di quasi monopolio, non esclude l'esistenza di una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno di influire notevolmente sul modo in cui si svolgerà detta concorrenza, e comunque, di comportarsi sovente senza doverne tener conto e senza che, per questo, simile condotta le arrechi pregiudizio.

La nozione di sfruttamento abusivo è una nozione oggettiva, che riguarda il comportamento dell'impresa in posizione dominante atto ad influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera detta impresa, il grado di concorrenza è già sminuito e che ha come effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza.

Per un'impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare — sia pure a loro richiesta — gli acquirenti con l'obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso l'impresa in questione, costituisce sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato, tanto se l'obbligo in questione è imposto sic et simpliciter, quanto se ha come contropartita la concessione di sconti. Lo stesso dicasi se detta impresa, senza vincolare gli acquirenti con un obbligo formale, applica, o in forza di accordi stipulati con gli acquirenti, o unilateralmente, un sistema di sconti di fedeltà, cioè riduzioni subordinate alla condizione che il cliente si rifornisca esclusivamente per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso l'impresa in posizione dominante.

In effetti, gli impegni d'approvvigionamento esclusivo di questo tipo, con o senza contropartita di sconti o concessioni di premi di fedeltà onde stimolare l'acquirente ad acquistare unicamente presso l'impresa in posizione dominante, sono incompatibili con lo scopo che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune, in quanto non si fondano su una prestazione economica che giustifichi questo onere o questo vantaggio, bensì mirano a togliere all'acquirente, o a ridurre nei suoi riguardi, la possibilità di scelta per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento ed a precludere l'accesso al mercato agli altri produttori.

Il carattere abusivo ed anticoncorrenziale dei contratti di cui trattasi non è eliminato dalla clausola detta «inglese» che essi contengono ed in forza della quale gli acquirenti s'impegnano a comunicare all'impresa in posizione dominante qualsiasi offerta più vantaggiosa che venga loro fatta dalla concorrenza e sono liberi, se l'impresa do minante non allinea i propri prezzi su detta offerta, di rifornirsi presso i concorrenti. In determinati casi, una clausola del genere è atta a consentire all'impresa in posizione dominante di completare lo sfruttamento abusivo della posizione ch'essa detiene.