Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 10 maggio 2001. - Tele Danmark A/S contro Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (HK). - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Højesteret - Danimarca. - Parità di trattamento tra uomini e donne - Art. 5, n. 1, della direttiva 76/207/CEE - Art. 10 della direttiva 92/85/CEE - Licenziamento di una lavoratrice gestante - Contratto di lavoro a tempo determinato. - Causa C-109/00.



raccolta della giurisprudenza 2001 pagina I-06993



Conclusioni dell avvocato generale

1. Lo Højesteret (Corte suprema di Danimarca) ha sottoposto alla Corte di giustizia due questioni pregiudiziali a norma dell'art. 234 CE in merito all'interpretazione dell'art. 5, n. 1, della direttiva 76/207/CEE in merito all'interpretazione dell'art. 5, n. 1, della direttiva 76/207/CEE e dell'art. 10 della direttiva 92/85/CEE . Il giudice di rinvio chiede, sostanzialmente, se tali disposizioni ostino a che una lavoratrice in stato interessante sia licenziata a causa della gravidanza, tenendo presente che: la donna era stata assunta per sei mesi; pur essendo a conoscenza del suo stato non ne aveva informato il datore di lavoro al momento della stipula del contratto, ed a causa del congedo di maternità, non sarebbe stata disponibile a lavorare per un periodo della durata del contratto.

I - Fatti

2. La ricorrente nella lite principale è la Tele Danmark A/S, una società telefonica che aveva assunto la sig.ra Brandt-Nielsen per il servizio di assistenza ai clienti, con un contratto valido dal 1° luglio al 31 dicembre 1995. Nel colloquio di assunzione la donna veniva informata che i primi due mesi di servizio sarebbero stati dedicati alla formazione, e che questo periodo includeva un vero e proprio apprendistato di quattordici giorni.

3. La dipendente, ossia la parte resistente nella lite principale, entrava in servizio alla data stabilita. In agosto dichiarava di essere incinta e che la data presunta di parto era il 6 novembre 1995. In forza del contratto collettivo aveva diritto ad un congedo retribuito a decorrere dall'ottava settimana precedente il parto. Il periodo di congedo sarebbe iniziato l'11 settembre, qualche giorno dopo che l'interessata avesse terminato la fase teorica di formazione, fase che si era in realtà protratta poiché la donna si era sposata il 21 agosto ed aveva usufruito di una breve licenza.

4. Il 23 agosto la sig.ra Brandt-Nielsen veniva avvisata del licenziamento con effetto a decorrere dalla fine di settembre, momento nel quale la donna dovette lasciare il posto di lavoro. Come causa del licenziamento si adduceva che l'interessata era venuta meno ai suoi obblighi contrattuali, non avendo indicato all'atto del colloquio di assunzione di essere in stato interessante e che il parto era previsto per novembre.

5. Nel marzo 1996, lo Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (sindacato dei lavoratori del settore commerciale e impiegatizio), in rappresentanza della sig.ra Brandt-Nielsen, citava in giudizio il datore di lavoro dinanzi al Retten di Ahrus chiedendo la condanna della società Tele Danmark al versamento di un risarcimento del danno in base al rilievo che il licenziamento a motivo della gravidanza si porrebbe in contrasto con l'art. 9 della legge sulla parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda il rapporto di lavoro ed il congedo di maternità (in prosieguo: la «legge sulla parità di trattamento»). Il datore di lavoro chiedeva il rigetto della domanda in quanto la sig.ra Brandt-Nielsen, che era stata assunta per sei mesi, non aveva dichiarato di essere in stato interessante, né che il parto era previsto per il mese di novembre. In accoglimento di tale tesi il Retten di Ahrus respingeva la domanda con sentenza 14 gennaio 1997.

6. In appello, il Vestre Landsret riconosceva alla sig.ra Brandt-Nielsen il risarcimento del danno, ritenendo comprovato che la gravidanza era stata la causa del licenziamento. Il giudice d'appello teneva conto del fatto che né i lavori preparatori preliminari all'adozione della legge sulla parità di trattamento, né la giurisprudenza della Corte di giustizia avvaloravano la tesi secondo la quale i lavoratori a tempo determinato non sarebbero tutelati, e considerava altresì irrilevante il fatto che la sig.ra Brandt-Nielsen fosse a conoscenza del suo stato e che non potesse adempiere in toto agli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro.

II - Questioni pregiudiziali

7. Contro tale sentenza, nel settembre 1998, la società Tele Danmark presentava ricorso dinanzi allo Højesteret il quale, prima di risolvere la lite, decideva di porre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

1) Se l'art. 5, n. 1, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro, e/o l'art. 10 della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento, ovvero altre disposizioni delle dette direttive o del diritto comunitario, ostino a che una lavoratrice sia licenziata a causa del proprio stato interessante qualora risulti che

- l'interessata sia stata assunta per un lavoro temporaneo per un periodo determinato;

- pur a conoscenza del proprio stato al momento della conclusione del contratto di lavoro, non ne abbia informato il datore di lavoro,

e

- a causa dello stato interessante, la lavoratrice non avrebbe potuto lavorare per un periodo rilevante della durata del contratto.

2) Se, ai fini della soluzione della prima questione rilevi il fatto che l'assunzione abbia avuto luogo in una grande impresa che ricorre frequentemente all'assunzione di lavoratori temporanei.

III - Normativa comunitaria

8. La direttiva 76/207 si colloca nell'azione comunitaria volta a realizzare la parità di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e promozione professionali, nonché le condizioni di lavoro. L'art. 5, n. 1, stabilisce che: «L'applicazione del principio di parità di trattamento per quanto riguarda le condizioni di lavoro, comprese le condizioni inerenti al licenziamento, implica che siano garantite agli uomini e alle donne le medesime condizioni, senza discriminazioni fondate sul sesso».

9. La direttiva 89/391/CEE , volta a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori, è una direttiva-quadro che è servita come base per le direttive specifiche che coprono i rischi negli ambienti di lavoro. L'art. 15 stabilisce che i gruppi a rischio particolarmente esposti devono essere protetti dagli specifici pericoli che li riguardano.

10. Considerando che le lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento costituiscono un gruppo a rischio particolarmente esposto, e che era dunque necessario adottare provvedimenti relativi alla loro salute e sicurezza, il Consiglio ha adottato la direttiva 92/85, che ha per scopo la protezione delle lavoratrici che si trovino in tali circostanze. Di fronte al rischio che una lavoratrice venga licenziata per ragioni connesse alla gravidanza, con possibili ripercussioni sulla sua salute fisica e psichica, l'art. 10, n. 1, della direttiva sancisce il divieto di licenziamento nei seguenti termini:

«1) Gli Stati membri adottano le misure necessarie per vietare il licenziamento delle lavoratrici (...) nel periodo compreso tra l'inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternità (...), tranne nei casi eccezionali non connessi al loro stato ammessi dalle legislazioni e/o prassi nazionali e, se del caso, a condizione che l'autorità competente abbia dato il suo accordo».

IV - Normativa danese

11. La legge sulla parità di trattamento ha adeguato la legislazione nazionale alla direttiva 76/207, e la legge 1° giugno 1994, n. 412, ha fatto altrettanto per quanto riguarda la direttiva 92/85.

12. In forza dell'art. 9 della legge sulla parità di trattamento, il datore di lavoro non può licenziare una lavoratrice per essersi avvalsa del proprio diritto al congedo di maternità, ovvero per altri motivi connessi alla gravidanza, alla maternità o all'adozione.

13. A termini dell'art. 16 della medesima legge:

«1. In caso di licenziamento di un lavoratore in violazione dell'art. 9, il licenziamento è dichiarato nullo, su richiesta dell'interessata, a meno che non si ritenga, in casi eccezionali e previa ponderazione degli interessi delle parti, che risulti manifestamente ingiustificato esigere il mantenimento in vigore o il ripristino del rapporto di lavoro.

2. In caso di licenziamento di un lavoratore in violazione dell'art. 9, e qualora il licenziamento non venga dichiarato nullo, il datore di lavoro è tenuto al versamento di un risarcimento.

(...)

4. Se il licenziamento viene disposto durante la gravidanza, il congedo di maternità o l'adozione, incombe al datore di lavoro provare che il licenziamento non è giustificato da tali circostanze».

V - Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia

14. Nell'ambito del presente procedimento, hanno presentato osservazioni scritte, entro il termine all'uopo stabilito dall'art. 20 dello Statuto della Corte di giustizia, la parte ricorrente e la parte resistente nella causa principale, l'Autorità di vigilanza dell'Associazione europea di libero scambio (AELS) e la Commissione. All'udienza tenutasi il 29 marzo 2001 sono intervenuti con osservazioni orali il rappresentante della ricorrente e quello della resistente, l'agente dell'Autorità di vigilanza dell'AELS e quello della Commissione.

VI - Esame delle questioni pregiudiziali

A - La prima questione

15. La questione verte sulla legittimità del licenziamento della sig.ra Brandt-Nielsen e sulla sua possibile giustificazione.

16. L'impresa ricorrente nella causa principale sostiene che le direttive in questione non contemplino il licenziamento a motivo della gravidanza nella situazione della sig.ra Brandt-Nielsen e che solo nel caso di un contratto di lavoro concluso a tempo indeterminato il rifiuto di assumere una donna incinta o il suo licenziamento costituirebbero violazione del diritto comunitario. A suo avviso, il principio di parità di trattamento non potrebbe essere esteso ad un rapporto lavorativo a tempo determinato nel quale l'assenza della lavoratrice dovuta al congedo di maternità assumerebbe importanza assoluta, poiché comprometterebbe lo svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto medesimo. Allo stesso modo, il fatto che la lavoratrice occulti il suo stato all'atto dell'assunzione rivestirebbe importanza fondamentale nel caso di un contratto a tempo determinato. Secondo la ricorrente le circostanze nelle quali è stato disposto il licenziamento della sig.ra Brandt-Nielsen esulerebbero dalla sfera di applicazione della direttiva 92/85, normativa che comunque non potrebbe giustificare l'imposizione unilaterale di obblighi al datore di lavoro.

17. La sig.ra Brandt-Nielsen sostiene che il suo stato interessante sarebbe stato il motivo del licenziamento, il che costituirebbe, a suo avviso, una discriminazione diretta fondata sul sesso. Gli inconvenienti cui il datore di lavoro dovrebbe far fronte in caso di congedo di maternità non sarebbero maggiori nel caso di un rapporto temporaneo rispetto ad un rapporto a tempo indeterminato, e non giustificherebbero una discriminazione al riguardo. Nessuna delle direttive delle quali si chiede l'interpretazione opererebbe distinzioni in base alla durata del contratto, così come la tutela non sarebbe peraltro limitata ai lavoratori che abbiano svolto un periodo minimo di attività. A parere della sig.ra Brandt-Nielsen, i costi collegati al congedo di maternità devono intendersi a carico del datore di lavoro, il quale, nel suo caso, avrebbe dovuto far fronte ad un'assenza più breve di quella che sarebbe spettata alla lavoratrice nell'ambito di un rapporto a tempo indeterminato. Essa afferma di aver inteso rimanere in servizio fino al momento del parto; essendo questo avvenuto il 13 novembre 1995, avrebbe potuto lavorare quattro mesi sui sei previsti. Ritiene irrilevante il fatto di essere stata al corrente del proprio stato al momento dell'assunzione, giacché l'obbligo reciproco di buona fede tra le parti non implica l'obbligo per la lavoratrice di informare della gravidanza il datore di lavoro al momento dell'assunzione.

18. L'Autorità di vigilanza dell'AELS sostiene che la direttiva 92/85, volta esclusivamente alla tutela della lavoratrice gestante, conterrebbe disposizioni più concrete rispetto alla direttiva 76/207 quanto alla tutela contro il licenziamento ed alla salvaguardia dei diritti inerenti al contratto di lavoro. Tale direttiva è inoltre più specifica, dettagliata e recente. Per tali ragioni l'Autorità ritiene più opportuno esaminare le questioni in oggetto alla luce della direttiva 92/85, il cui art. 10 detta una serie di condizioni perché si possa procedere al licenziamento, cumulative e che difficilmente possono sussistere, che non si sono verificate nel caso della sig.ra Brandt-Nielsen. L'Autorità di vigilanza ritiene che il legislatore abbia voluto accordare una tutela rafforzata alle lavoratrici gestanti e che non vi siano elementi che inducano a pensare, nel preambolo e negli articoli della direttiva, che non debba essere garantita a tutte le lavoratrici la stessa tutela, indipendentemente dalla durata del contratto di lavoro. In subordine, l'Autorità esamina i fatti alla luce della direttiva 76/207, partendo dall'assunto che il licenziamento sia stato disposto a causa della gravidanza. Per tale ragione, la lavoratrice sarebbe stata vittima di una discriminazione diretta fondata sul sesso, la quale non troverebbe giustificazione nell'onere finanziario che il congedo di maternità può comportare per il datore di lavoro, e neppure nel fatto che la lavoratrice non avrebbe reso noto il suo stato al momento dell'assunzione.

19. La Commissione asserisce che tanto la direttiva 76/207 quanto la direttiva 92/85 sarebbero applicabili nella specie, in quanto non vi sarebbe distinzione tra i rapporti lavorativi a tempo determinato ed indeterminato. Alla luce dell'interpretazione del combinato disposto delle direttive, la Commissione giunge alla conclusione che un licenziamento quale quello subito dalla sig.ra Brandt-Nielsen costituisca una discriminazione diretta contraria all'art. 2, n. 1, della direttiva 76/207, e vietato a norma dell'art. 10 della direttiva 92/85 durante il periodo di tutela della gravidanza. Nessuna delle circostanze che hanno concorso al licenziamento in oggetto, indicate dal giudice nazionale, rivestirebbero rilevanza tale da poter modificare i termini di tale valutazione.

20. La Corte di giustizia si trova quindi nuovamente di fronte a questioni pregiudiziali sottoposte da un giudice danese vertenti sul trattamento previsto in questo Stato alle lavoratrici gestanti. A titolo di esempio, posso citare: la sig.ra Hertz, licenziata alla scadenza del congedo di maternità, a motivo delle assenze dovute a malattia causata dal parto ; la sig.ra Larsson, licenziata immediatamente a seguito del congedo di maternità, a causa della permanenza di incapacità lavorativa dovuta a malattia conseguente alla gravidanza che le aveva già impedito di lavorare per quattro mesi prima del parto ; le sigg.re Høi Pedersen, Andressen e Sørensen, le quali, essendo in stato di incapacità lavorativa a causa di una patologia provocata dalla gravidanza, avevano cessato di percepire la retribuzione piena alla quale hanno diritto i lavoratori in malattia per diversa causa; e ancora, la sig.ra Pedersen, impiegata presso un odontoiatra, il quale la sospese dall'impiego cessando di versarle la retribuzione, allorché venne a conoscenza del fatto che il ginecologo aveva autorizzato l'attività lavorativa solamente a tempo parziale a causa delle complicazioni provocate dalla gravidanza . La sig.ra Brandt-Nielsen sembra pertanto destinata ad accrescere tale filone.

21. La questione proposta dallo Højesteret riguarda la direttiva 76/207 e la direttiva 92/85. Credo che nel caso di specie l'applicazione dell'una o dell'altra direttiva conducano al medesimo risultato, anche se attraverso percorsi diversi.

22. La Corte si è sovente trovata a dover interpretare la direttiva 76/207 in relazione a situazioni di fatto nelle quali si ostacolava o impediva l'accesso al lavoro delle donne , o in cui le condizioni di lavoro ad esse offerte risultavano discriminatorie . Nell'ambito di tale capitolo, merita menzionare specialmente la disparità di trattamento di cui è vittima la donna gestante con riguardo all'accesso al lavoro e alle condizioni di lavoro. Come emergerà dalla mia esposizione, la Danimarca non detiene l'esclusiva delle situazioni discriminatorie nei confronti della donna sul piano del lavoro.

23. Secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte, dalle disposizioni della direttiva 76/207 emerge che il licenziamento di una lavoratrice a motivo della sua gravidanza rappresenta una discriminazione diretta fondata sul sesso . Il giudice remittente è al corrente di tale interpretazione, ma si chiede se il concorso delle circostanze all'atto dell'assunzione della sig.ra Brandt-Nielsen giustifichino una conclusione diversa. Esaminerò tali circostanze separatamente.

a) Il contratto di lavoro a tempo determinato

24. Due sono i casi risolti finora dalla Corte di giustizia nei quali la gravidanza rappresentava la causa diretta del licenziamento di una lavoratrice. In entrambi i casi il contratto era stato concluso a tempo indeterminato, come la Corte stessa ha evidenziato nelle motivazioni .

25. Nel primo caso, la sig.ra Habermann-Beltermann, aiuto medico diplomata in geriatria, aveva concluso un contratto per svolgere servizio di guardia medica notturna in una casa di riposo per anziani. Alcuni giorni dopo aver iniziato a lavorare, la sig.ra Habermann-Beltermann prendeva un congedo per malattia di oltre un mese, e il medico certificava che si trovava in stato interessante a decorrere da dodici giorni prima della firma del contratto. Il datore di lavoro, richiamandosi all'art. 8, n. 1, della legge in materia di tutela della maternità, che fa divieto alle lavoratrici in gravidanza di svolgere lavoro notturno, informava la signora di ritenere nullo il contratto di lavoro. La Corte ha ribadito che la cessazione di un contratto di lavoro per gravidanza della dipendente, sia tale cessazione conseguente ad una dichiarazione di nullità o ad una risoluzione, riguarda unicamente le donne e costituisce pertanto una discriminazione diretta fondata sul sesso . Dopo aver rilevato che la disparità di trattamento non si fondava tanto sulla gravidanza della lavoratrice quanto sul divieto sancito dalla legge di lavoro notturno per le lavoratrici in stato interessante, la Corte ha sottolineato che le questioni pregiudiziali facevano riferimento, nella specie, ad un contratto a tempo indeterminato e che, pertanto, il divieto di lavoro notturno per le donne in stato interessante aveva effetto soltanto per un periodo limitato rispetto alla durata totale del contratto.

26. Nel secondo caso summenzionato, la sig.ra Webb era stata assunta con un periodo di prova di tre mesi. Al momento del colloquio di assunzione veniva informata del fatto che il posto era disponibile a causa dello stato di gravidanza della sig.ra Stewart, un'altra dipendente dello stesso ufficio. Quest'ultima intendeva continuare a lavorare sino alla fine dell'anno e riprendere il proprio posto di lavoro dopo il congedo di maternità, senza che tale rientro comportasse la risoluzione del rapporto di lavoro della sig.ra Webb, la quale, per poter effettuare tale sostituzione, avrebbe avuto bisogno di un periodo di formazione di sei mesi. Due settimane dopo aver iniziato a lavorare la sig.ra Webb si rendeva conto di essere anch'essa in stato di gravidanza; a fronte di tale circostanza il datore di lavoro le inviava una lettera di licenziamento nella quale si dichiarava che, non avendo ella riferito fino a quel momento di essere in stato interessante, la società non aveva altra scelta che porre termine al suo rapporto di lavoro. Nella relativa sentenza, la Corte sottolineava che, in una situazione quale quella della sig.ra Webb, la risoluzione di un contratto a tempo indeterminato a motivo della gravidanza della lavoratrice non può essere giustificata per il fatto che la lavoratrice stessa si trovi, in via meramente temporanea, nell'impossibilità di svolgere il lavoro per il quale sia stata assunta .

27. La società Tele Danmark si richiama a tale giurisprudenza per sostenere che la Corte di giustizia ha inteso tracciare una distinzione netta tra i contratti di lavoro conclusi a tempo indeterminato e quelli di durata temporanea, agli effetti dell'applicazione del principio di parità di trattamento tra lavoratori e lavoratrici . Si tratta, a mio avviso, di un'interpretazione errata della giurisprudenza, che pecca di eccessiva aderenza al suo tenore letterale . Non vi è dubbio, come ho poc'anzi indicato, che la Corte si sia pronunciata in tal senso in passato. Tuttavia, nella formulazione si è limitata a prendere in considerazione il contesto di fatto delle singole cause, senza anticipare la conclusione secondo cui, laddove la durata del contratto fosse stata determinata invece che indeterminata, la soluzione avrebbe dovuto essere diversa .

28. A favore di tale tesi depongono varie considerazioni. In primo luogo, la disciplina stabilita dalla direttiva 76/207 sancisce il principio di parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l'accesso la lavoro, la promozione professionale e le condizioni di lavoro, senza distinguere tra contratti a tempo determinato e indeterminato. In secondo luogo, posto che la Corte ha affermato che il licenziamento di una lavoratrice a motivo della gravidanza costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso, il licenziamento è tanto discriminatorio quando il rapporto di lavoro ha carattere indeterminato quanto lo è nel caso di un rapporto temporaneo. In terzo luogo, se il lavoro temporaneo venisse escluso dalla sfera di applicazione della direttiva 76/207, un numero rilevante di rapporti di lavoro rimarrebbe escluso dal principio di parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro e le condizioni di lavoro, con la conseguenza di privare la direttiva di buona parte del suo effetto utile, e di incentivare l'assunzione a tempo determinato, poiché in tal modo sarebbe possibile ridurre la tutela di cui beneficiano le lavoratrici. Infine, nell'ambito dell'Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato tra la Confederazione europea dei sindacati, l'Unione delle confederazioni delle industrie della Comunità europea ed il Centro europeo dell'impresa a partecipazione pubblica , la clausola 4, dedicata al principio di non discriminazione, stabilisce, al paragrafo 1, che, per quanto riguarda le condizioni di lavoro, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili, per il solo fatto di avere concluso un contratto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive . Non vi sono dubbi sul fatto che le circostanze nelle quali avviene il licenziamento formano parte delle condizioni di lavoro e tantomeno sul fatto che la gravidanza non rappresenta una ragione oggettiva in grado di giustificare il trattamento diverso tra lavoratori fissi e temporanei.

b) La conoscenza dello stato interessante da parte della lavoratrice e la mancata comunicazione al datore di lavoro

29. La direttiva 76/207 non contiene disposizioni al riguardo, mentre l'art. 2, lett. a), della direttiva 92/85 definisce la lavoratrice gestante come ogni lavoratrice che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali . Nelle osservazioni scritte, la Commissione rileva che, a termini dell'art. 7 della legge nazionale sul lavoro dipendente, la lavoratrice in stato interessante ha l'obbligo, al fine di agevolare il datore di lavoro nella pianificazione del lavoro, di informare quest'ultimo, con un minimo di tre mesi di anticipo rispetto alla data presunta del parto, in ordine alla data a decorrere dalla quale intenda usufruire del congedo di maternità.

30. Nell'esposizione dei fatto dello Højesteret nell'ordinanza di remissione, non risulta che la lavoratrice in questione sia venuta meno all'obbligo di informare il datore di lavoro in ordine al proprio stato, conformemente alla legge nazionale. Deduco allora che la doglianza del datore di lavoro circa la mancata comunicazione dello stato di gravidanza all'atto dell'assunzione dev'essere intesa nel senso che, se il datore di lavoro avesse saputo che la candidata era in stato interessante, non le avrebbe offerto il posto di lavoro.

31. Orbene, in virtù dell'art. 3, n. 1, della direttiva 76/207, l'applicazione della parità di trattamento implica l'assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, per quanto riguarda le condizioni di accesso al posto di lavoro.

32. Nella sentenza Dekker, la Corte di giustizia ha affermato che un rifiuto d'assunzione per motivo di gravidanza può opporsi solo alle donne e rappresenta quindi una discriminazione diretta a motivo del sesso .

33. Nella sentenza Mahlburg è stato sottolineato che l'applicazione delle disposizioni relative alla tutela delle donne in stato interessante non può comportare un trattamento sfavorevole per quanto riguarda l'accesso al lavoro di una donna in stato interessante, di modo che impedisce ad un datore di lavoro di rifiutare l'assunzione di una candidata in stato interessante per il fatto che un divieto di lavoro dovuto a tale stato di gravidanza gli impedirebbe di assegnarla, fin dall'inizio e per il periodo di gravidanza, al posto a tempo indeterminato da coprire .

34. Se è vero che, in forza della direttiva 76/207, la gravidanza non costituisce un fattore da prendere in considerazione al momento dell'assunzione di una donna e il rifiuto di assunzione a motivo del suo stato costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso, ritengo che il datore di lavoro non sia legittimato a chiedere alla lavoratrice se sia in stato interessante. Diversamente ragionando, non verrebbe solamente violato il diritto alla riservatezza della lavoratrice, bensì risulterebbe seriamente ostacolato l'accesso delle donne in stato interessante al mercato del lavoro. Il datore di lavoro non potrà pertanto far valere l'omessa comunicazione per giustificare il successivo licenziamento della dipendente.

c) L'impossibilità di lavorare per un periodo rilevante della durata del contratto

35. La sentenza Dekker ha preso in esame il pregiudizio economico che il congedo di maternità può arrecare al datore di lavoro. Nella controversia principale il datore di lavoro si rifiutava di assumere una donna in stato interessante in base al rilievo che, in relazione alla legge olandese, il suo assicuratore non gli avrebbe rimborsato le spese relative all'indennità spettante alla lavoratrice durante il congedo di maternità, e che sarebbe stato pertanto costretto a pagare di tasca propria la persona assunta in sostituzione della lavoratrice assente. Credo che le conseguenze economiche a carico del datore di lavoro olandese, che doveva versare due retribuzioni durante tutto il periodo di congedo, fossero ben più gravose di quelle che avrebbe dovuto sopportare la Tele Danmark. Tuttavia, la Corte ha affermato non soltanto che il diniego di assunzione a motivo della gravidanza costituisce una discriminazione diretta a motivo del sesso, ma anche che il diniego d'assunzione fondato sulle conseguenze economiche derivanti dall'assenza per causa di gravidanza deve essere considerato fondato essenzialmente sull'elemento della gravidanza. Tale discriminazione non può giustificarsi con il danno economico subito dal datore di lavoro, in caso di assunzione di una donna in stato interessante, durante tutto il periodo d'assenza per maternità . La sentenza Mahlburg ha poi aggiunto che la stessa conclusione si impone rispetto al danno economico causato dal fatto che la donna assunta non possa occupare, durante il periodo della sua gravidanza, il posto in questione .

36. Anche la sentenza Webb è entrata nel merito della questione relativa al licenziamento di una donna per incapacità di adempiere ad una delle condizioni essenziali del contratto di lavoro. La Corte ha affermato al riguardo che la disponibilità del lavoratore è necessariamente, per il datore di lavoro, un presupposto essenziale della buona esecuzione del contratto di lavoro. Ma la tutela garantita dal diritto comunitario alla donna durante la gravidanza, e dopo il parto, non può dipendere dalla circostanza che la presenza dell'interessata, nel periodo corrispondente al congedo di maternità, sia indispensabile al buon funzionamento dell'impresa in cui essa lavora. Diversamente ragionando le disposizioni della direttiva risulterebbero private del loro effetto utile .

37. Concordo con questa valutazione della Corte. Un'interpretazione opposta della direttiva avrebbe implicato la conseguenza che la gravidanza, che si accompagna normalmente ad un'assenza più o meno lunga della lavoratrice, potrebbe costituire legittimo motivo di diniego di assunzione di una donna o il suo successivo licenziamento.

38. Nel caso in esame, il datore di lavoro sembra muovere dal presupposto secondo cui i primi due mesi di attività, che la dipendente avrebbe dedicato alla formazione, non farebbero parte dell'attività lavorativa. Tuttavia è stato il datore di lavoro stesso ad imporre che su sei mesi di contratto, due fossero dedicati alla formazione. Egli non può quindi, in un momento successivo, legittimamente sostenere che la sig.ra Brandt-Nielsen abbia lavorato solo qualche giorno, quando questa, in realtà, è rimasta sul posto di lavoro fino alla fine di settembre e non ha continuato poiché era stata licenziata. Per quanto riguarda il momento in cui la dipendente avrebbe preso congedo per maternità, la stessa ha dichiarato che sarebbe stata disposta a lavorare fino ad una data prossima al parto, che ha avuto luogo a metà novembre. Non so se avrebbe potuto farlo, perché non conosco a fondo la legislazione danese in materia, né il contratto collettivo di lavoro applicabile all'impresa. Tuttavia, la direttiva 92/85 non lo avrebbe impedito, giacché, ai sensi dell'art. 8, il congedo di maternità di almeno quattordici settimane ininterrotte, deve includere un congedo di maternità obbligatorio di almeno due settimane, ripartite prime e/o dopo il parto, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali. Tenuto conto che il licenziamento ha avuto luogo con un certo anticipo rispetto al parto, non è dato sapere quando la dipendente avrebbe iniziato il congedo di maternità, elemento che risulterebbe essenziale al fine di poter giudicare se, in pratica, essa abbia interrotto la prestazione lavorativa per un periodo rilevante della durata del contratto.

39. Inoltre, come sottolineato dalla Commissione, non si deve considerare maggiore l'incidenza di un congedo di maternità nel caso di un contratto a tempo determinato, piuttosto che nel caso di un contratto a tempo indeterminato. E' risaputo che negli ultimi decenni le imprese ricorrono all'impiego temporaneo più frequentemente che non in precedenza, i contratti a tempo determinato tendono ad essere rinnovati ed hanno perduto buona parte delle caratteristiche del lavoro precario che avevano all'inizio . Le circostanze nelle quali venne assunta la sig.ra Brandt-Nielsen, vale a dire con un contratto di sei mesi, dei quali due da dedicarsi alla formazione, mi inducono a ritenere che esistesse la possibilità di un rinnovo del contratto, una o più volte, dal momento che due mesi di formazione rappresentano un investimento importante per un'azienda. Non vedo, quindi, nessun motivo per cui, qualora non fosse intervenuto il licenziamento in tronco, la lavoratrice, che era già stata formata, non avrebbe potuto continuare ad occupare il posto nell'impresa, con un nuovo contratto temporaneo, al termine del congedo di maternità.

40. Ritengo pertanto che il combinato disposto dell'art. 2, n. 1, e dell'art. 5, n. 1, della direttiva 76/207, osti a che una lavoratrice gestante assunta a tempo determinato, che all'atto dell'assunzione non abbia informato il datore di lavoro del proprio stato pur essendone a conoscenza, venga licenziata poiché la gravidanza le impedirebbe di adempiere pienamente gli obblighi derivanti dal contratto di lavoro.

41. Restano da esaminare i fatti alla luce dell'art. 10, n. 1, della direttiva 92/85, che impone agli Stati membri di vietare il licenziamento delle lavoratrici nel periodo compreso tra l'inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternità, tranne nei casi eccezionali non connessi al loro stato ammessi dalle legislazioni e/o prassi nazionali, a condizione che l'autorità competente abbia dato il suo accordo.

42. Nella sentenza Webb la Corte ha osservato che, proprio in considerazione dei rischi che un eventuale licenziamento comporta per lo stato fisico e psichico delle lavoratrici gestanti, ivi compreso il rischio particolarmente grave di indurre la lavoratrice gestante ad interrompere volontariamente la gravidanza, il legislatore comunitario ha disposto, nell'art. 10 della direttiva 92/85/CEE, una tutela specifica per la donna , sancendo il divieto di licenziamento nel periodo compreso tra l'inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternità .

43. Va rilevato, in primo luogo, che le disposizioni della direttiva non operano alcuna distinzione tra i contratti conclusi a tempo indeterminato e quelli a tempo determinato. E non si può certo dire che il legislatore comunitario non abbia ponderato le peculiarità che presenta il lavoro temporaneo in una Comunità dove, come indica l'Autorità di vigilanza dell'AELS, l'attenzione è costantemente rivolta all'individuazione dei mezzi più idonei a rendere flessibile il mercato del lavoro. Tuttavia, l'unica disposizione che prevede un trattamento differenziato, disposizione peraltro non presa in considerazione dal giudice nazionale, è contenuta nell'art. 11, n. 4, che consente agli Stati membri di subordinare il diritto alla retribuzione o all'indennità durante il congedo di maternità ad un previo periodo di lavoro di durata non superiore a dodici mesi prima della data presunta del parto.

44. Né lo Højesteret, né le parti che hanno presentato osservazioni scritte nel presente procedimento hanno fornito alla Corte delucidazioni sui casi eccezionali previsti dalla legislazione danese, non inerenti allo stato della sig.ra Brandt-Nielsen, che consentirebbero il licenziamento nonostante la gravidanza . Ritengo che soddisferebbero tale condizione, ad esempio, il licenziamento causato da forza maggiore che renda definitivamente impossibile lo svolgimento della prestazione di lavoro, o il licenziamento collettivo causato da motivi economici, tecnici, organizzativi o inerenti la produzione, che investano l'azienda . Ciò che risulta chiaro è che le cause del licenziamento non devono essere inerenti allo stato della lavoratrice. E nel caso della sig.ra Brandt-Nielsen il licenziamento fu dovuto specificamente alla sua gravidanza.

45. Pertanto, si deve dichiarare che l'art. 10 della direttiva 92/85 osta a un licenziamento che venga disposto nelle circostanze sopra descritte.

B. La seconda questione

46. Lo Højesteret chiede poi se il fatto che la sig.ra Brandt-Nielsen sia stata assunta da una grande impresa, che occupa frequentemente lavoratori temporanei, rivesta una qualche importanza ai fini della soluzione della prima questione.

47. Le parti che hanno presentato osservazioni scritte nel presente procedimento concordano sul fatto che tale questione debba essere risolta negativamente. La ricorrente nella causa principale sostiene che sarebbe inaccettabile se il regime giuridico variasse in funzione della dimensione dell'impresa, criterio cui si aggiungerebbero, poi, la difficoltà di delimitare la dimensione dell'impresa ed i problemi che eventualmente sorgerebbero se lavoratrici nelle medesime condizioni potessero usufruire di un grado di tutela diverso in relazione alla dimensione dell'impresa che le ha assunte. La resistente nella causa principale e la Commissione concordano sul fatto che un tale fattore debba essere preso in considerazione solo qualora attraverso l'assunzione temporanea si perseguisse l'obiettivo di eludere le norme poste a tutela dei lavoratori. In caso contrario, occorrerebbe ritenere la questione irrilevante ai fini di risolvere la prima questione.

48. Condivido tale tesi. In primo luogo, né le disposizioni sulla parità di trattamento contenute nella direttiva 76/207, né quelle contenute nella direttiva 92/85 sul miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro della lavoratrice nel suo ruolo di madre, prevedono un'applicazione differenziata in funzione delle dimensioni dell'impresa datrice di lavoro. Come correttamente rilevato dall'Autorità di vigilanza dell'AELS, soltanto il terzo considerando della direttiva 92/85 richiama il precetto dell'art. 118 A CE , a termine del quale le direttive evitano di imporre vincoli amministrativi e giuridici di natura tale da ostacolare la creazione e lo sviluppo di piccole e medie imprese. Dato che la Tele Danmark è una grande impresa, tale restrizione non è ad essa applicabile .

49. La stessa conclusione si impone a proposito del fatto che l'impresa che abbia licenziato una lavoratrice gestante assunta a tempo determinato ricorra assiduamente a questo tipo di assunzione. Come già rilevato nell'ambito della valutazione della possibile incidenza della durata temporanea del contratto di lavoro sull'applicazione di entrambe le direttive, nessuna delle due direttive prevede differenze in base a tale criterio. Né tantomeno si desume dalla documentazione in atti che la Tele Danmark ricorra preferibilmente all'assunzione temporanea allo scopo di eludere determinate norme poste a tutela dei diritti dei lavoratori.

50. Di conseguenza, la questione deve essere risolta, a mio avviso, negativamente.

VII - Conclusione

51. Alla luce delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di risolvere le questioni sottoposte dallo Højesteret di Danimarca nei termini seguenti:

«1) Il combinato disposto dell'art. 2, n. 1, e dell'art. 5, n. 1, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali, e le condizioni di lavoro, nonché l'art. 10 della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi dell'art. 16, paragrafo 1, della direttiva 89/391/CEE), ostano a che una lavoratrice incinta assunta a tempo determinato, che al momento della conclusione del contratto non abbia informato il datore di lavoro in ordine al proprio stato, pur essendone a conoscenza, venga licenziata poiché la gravidanza le impedirebbe di adempiere pienamente gli obblighi derivanti dal suo contratto di lavoro.

2) La circostanza che l'assunzione abbia avuto luogo in una grande impresa e che questa occupi frequentemente lavoratori temporanei non è rilevante ai fini della soluzione della prima questione».