CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

MACIEJ SZPUNAR

presentate il 29 luglio 2019 ( 1 )

Causa C‑16/18

Michael Dobrersberger

con l’intervento di:

Magistrat der Stadt Wien

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Verwaltungsgerichtshof (Corte suprema amministrativa, Austria)]

«Domanda di pronuncia pregiudiziale – Prestazione di servizi di ristorazione a bordo di treni internazionali – Direttiva 96/71/CE – Ambito di applicazione – Libera prestazione dei servizi – Articolo 56 TFUE»

I. Introduzione

1. Agatha Christie, nel suo romanzo «Assassinio sull’Orient Express», pubblicato nel 1934, non ha affrontato la questione relativa al luogo esatto in cui l’assassinio è stato commesso. Si sa soltanto che questo ha avuto luogo su di un treno, l’Orient Express, nella tratta verso il Sempione, che attraversa vari paesi partendo da Istanbul sino a Calais, ad un certo punto prima o dopo che il treno venisse fermato nell’allora Jugoslavia. Il lettore, tuttavia, è lasciato all’oscuro riguardo alla questione del paese in cui si sia verificato. Tale questione, che sarebbe stata di fondamentale importanza per il relativo procedimento penale, al fine di stabilire il diritto penale di quale paese applicare, evidentemente non rientrava nelle competenze dell’indagine di Hercule Poirot. E, in effetti, per il ritmo e la suspense del racconto, era sicuramente trascurabile. Per Agatha Christie la geografia non era importante.

2. La questione che si trova al centro della presente domanda di pronuncia pregiudiziale del Verwaltungsgerichtshof (Corte suprema amministrativa, Austria) è meno intrigante, ma più importante per il funzionamento del mercato interno e la libertà di prestazione dei servizi: se le disposizioni della «direttiva sui lavoratori distaccati», ovvero la direttiva 96/71/CE ( 2 ), siano applicabili ad una situazione in cui un treno internazionale attraversa l’Austria nel suo percorso da Budapest a Monaco di Baviera, con la conseguenza che, come nel caso dell’Orient Express, ciascun attraversamento di frontiera avrebbe implicazioni giuridiche. Forse non per la definizione di assassinio, ma certamente per l’applicazione del diritto del lavoro e del diritto penale del lavoro.

3. Nelle presenti conclusioni sosterrò che una situazione come quella di cui al procedimento principale non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 96/71. Anche nel caso di specie, pertanto, la geografia non è importante.

II. Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione

4. L’articolo 1 della direttiva 96/71, intitolato «Campo d’applicazione», prevede quanto segue: «1. La presente direttiva si applica alle imprese stabilite in uno Stato membro che, nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale, distacchino lavoratori, a norma del paragrafo 3, nel territorio di uno Stato membro. 2. La presente direttiva non si applica alle imprese della marina mercantile con riguardo al personale navigante. 3. La presente direttiva si applica nella misura in cui le imprese di cui al paragrafo 1 adottino una delle misure transnazionali seguenti: a) distacchino un lavoratore, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno Stato membro, nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia; o b) distacchino un lavoratore nel territorio di uno Stato membro, in uno stabilimento o in un’impresa appartenente al gruppo, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia; o c) distacchino, in quanto imprese di lavoro temporaneo o in quanto imprese che effettuano la cessione temporanea di lavoratori, un lavoratore presso un’impresa utilizzatrice avente la sede o un centro di attività nel territorio di uno Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro fra il lavoratore e l’impresa di lavoro temporaneo o l’impresa che lo cede temporaneamente. 4. Le imprese stabilite in uno Stato [non] membro non possono beneficiare di un trattamento più favorevole di quello riservato alle imprese stabilite in uno Stato membro».

5. Ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 96/71, intitolato «Definizione»: «1. Ai fini della presente direttiva, per lavoratore distaccato si intende il lavoratore che, per un periodo limitato, svolge il proprio lavoro nel territorio di uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio lavora abitualmente. 2. Ai fini della presente direttiva, la nozione di lavoratore è quella applicata in base al diritto dello Stato membro nel cui territorio è distaccato il lavoratore».

6. L’articolo 3 della direttiva 96/71, intitolato «Condizioni di lavoro e di occupazione», così stabilisce al paragrafo 1: «Gli Stati membri provvedono affinché, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, le imprese di cui all’articolo 1, paragrafo 1 garantiscano ai lavoratori distaccati nel loro territorio le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie in appresso indicate che, nello Stato membro in cui è fornita la prestazione di lavoro, sono fissate: – da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o – da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale, a norma del paragrafo 8, sempreché vertano sulle attività menzionate in allegato: a) periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo; b) durata minima delle ferie annuali retribuite; c) tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; il presente punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria; d) condizioni di cessione temporanea dei lavoratori, in particolare la cessione temporanea di lavoratori da parte di imprese di lavoro temporaneo; e) sicurezza, salute e igiene sul lavoro; f) provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani; g) parità di trattamento fra uomo e donna nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione. Ai fini della presente direttiva, la nozione di tariffa minima salariale di cui al primo comma, lettera c) è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali dello Stato membro nel cui territorio il lavoratore è distaccato».

B. Diritto austriaco

7. L’articolo 7 ter dell’Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (legge che modifica la legge sui contratti di lavoro) ( 3 ), nella versione applicabile al procedimento principale (in prosieguo: l’«AVRAG»), si occupa dei diritti dei lavoratori nei confronti di datori di lavoro stranieri stabiliti in uno Stato membro dell’Unione europea o dello Spazio economico europeo. In sostanza, tale norma prevede che il lavoratore distaccato in Austria da un datore di lavoro che abbia la sede sociale in uno Stato membro dell’Unione europea o dello Spazio economico europeo diverso dall’Austria abbia automaticamente diritto, durante il periodo di distacco e senza pregiudizio delle disposizioni legislative e regolamentari applicabili al rapporto di lavoro, quantomeno alla retribuzione minima prevista dalla legge, fissata mediante regolamento o contratto collettivo, che, sul luogo di lavoro, deve essere corrisposta ai lavoratori analoghi da parte di analoghi datori di lavoro. Inoltre, un soggetto che abbia la sede sociale in uno Stato membro dell’Unione europea o dello Spazio economico europeo diverso dall’Austria deve essere considerato datore di lavoro nei confronti dei lavoratori messi a sua disposizione distaccati in Austria per svolgere attività lavorative. I datori di lavoro sono tenuti a dichiarare, almeno una settimana prima dell’inizio delle attività lavorative in questione, l’impiego di lavoratori distaccati da impiegare in Austria. Tale dichiarazione deve essere presentata separatamente per ogni distacco e deve contenere le seguenti informazioni: i) nome, indirizzo e licenza o scopo professionale dell’impresa del datore di lavoro; ii) il periodo complessivo coperto dal distacco, nonché l’inizio e la prevedibile durata dell’impiego dei diversi lavoratori in Austria, il normale orario di lavoro e il luogo convenuti per i diversi lavoratori; iii) importo della retribuzione dovuta ai singoli lavoratori in base alle disposizioni giuridiche austriache e l’inizio del rapporto di lavoro con il datore di lavoro; iv) luogo (indirizzo esatto) dell’impiego in Austria (anche degli altri luoghi d’intervento in Austria); e v) il tipo di attività e di impiego del lavoratore, tenendo conto del pertinente contratto collettivo austriaco. Qualora non vi sia l’obbligo per i lavoratori distaccati di iscriversi agli enti di previdenza sociale austriaci, i datori di lavoro sono tenuti a mantenere disponibili i documenti riguardanti la dichiarazione del lavoratore alla previdenza sociale [documento di sicurezza sociale E 101 a norma del regolamento (CEE) n. 1408/71 ( 4 ), il documento di previdenza sociale A1 conformemente al regolamento (CE) n. 883/04] ( 5 ), nonché una copia della dichiarazione di distacco nel luogo di esecuzione del lavoro (o dell’intervento) nel territorio nazionale o di renderli direttamente accessibili in forma elettronica ai servizi dell’autorità responsabile della riscossione dei contributi.

8. Per quanto riguarda l’obbligo di mettere a disposizione i documenti salariali, l’articolo 7 quinquies dell’AVRAG prevede, in particolare, che, per tutta la durata del distacco, i datori di lavoro sono tenuti a mantenere disponibili, in tedesco, sul luogo di esecuzione del lavoro, il contratto di lavoro o il foglio di servizio, la busta paga, la prova del pagamento delle retribuzioni o la distinta dei bonifici bancari, i cedolini dello stipendio, i fogli di presenza, i registri delle ore lavorate e i documenti relativi alla classificazione nella griglia salariale, di modo che si possa verificare che il lavoratore distaccato riceva, per la durata dell’impiego, il salario dovutogli conformemente alle disposizioni di legge.

III. Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali

9. Dal 2012 al 2016, la Henry am Zug Hungary Kft. (in prosieguo: la «Henry am Zug»), con sede a Budapest, ha distaccato in Austria dei lavoratori di nazionalità ungherese, ad essa messi a disposizione, nella maggior parte dei casi, da un’altra impresa ungherese, ai fini della prestazione lavorativa [servizio a bordo, preparazione e vendita di alimenti e bevande sui treni delle Österreichische Bundesbahnen (ferrovie federali austriache, in prosieguo: le «ÖBB»)].

10. I provvedimenti che irrogavano sanzioni amministrative, impugnati dal signor Dobersberger, avevano nella specie riconosciuto la responsabilità del ricorrente, in qualità di amministratore della Henri am Zug, sulla base del fatto che la stessa società, nella sua qualità di datrice di lavoro ai sensi dell’articolo 7 ter dell’AVRAG, in data 28 gennaio 2016, durante un controllo presso la stazione centrale di Vienna (Austria), contrariamente a quanto disposto da tale norma, i) non ha effettuato alcuna comunicazione alla competente autorità austriaca, una settimana prima dell’inizio del lavoro in Austria, circa il menzionato impiego dei lavoratori distaccati, ii) non ha tenuto a disposizione nel luogo di impiego all’interno dei confini austriaci la documentazione inerente all’iscrizione dei lavoratori agli organi di previdenza sociale e iii) non ha tenuto a disposizione i contratti di lavoro, le ricevute di pagamento della retribuzione e i documenti concernenti la ripartizione in classi retributive, in tedesco.

11. Il contratto di prestazione dei servizi di cui sopra era stato aggiudicato dalle ÖBB alla D. GmbH (impresa con sede in Austria) ed era stato ceduto dalla D. alla Henry am Zug mediante subappalti o una catena di subappalti (attraverso un’ulteriore società stabilita in Austria). La Henry am Zug prestava i servizi con i lavoratori ungheresi sui treni delle ÖBB che viaggiano verso Salisburgo o Monaco, ciascuno dei quali aveva Budapest quale stazione di partenza o di destinazione, ed effettuava una sosta presso la stazione centrale di Vienna.

12. Il Verwaltungsgerichtshof (Corte suprema amministrativa) ritiene che l’esito dell’impugnazione, in punto di diritto, dipenda dall’interpretazione delle disposizioni della direttiva 96/71 e dell’articolo 56 TFUE. Con ordinanza del 15 dicembre 2017, pervenuta alla Corte il 9 gennaio 2018, ha sottoposto le seguenti questioni pregiudiziali: «1) Se la sfera di applicazione della direttiva 96/71/CE, in particolare il suo articolo 1, paragrafo 3, lettera a), includa parimenti la prestazione di servizi quale la ristorazione dei passeggeri con pasti e bevande, il servizio a bordo o la pulizia da parte dei lavoratori di un’impresa di servizi con sede nello Stato membro di distacco (Ungheria) ai fini dell’esecuzione di un contratto stipulato con un operatore ferroviario avente sede nello Stato membro ospitante (Austria), nel caso in cui tali servizi vengano prestati su treni internazionali, che attraversino anche lo Stato membro ospitante. 2) Se l’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva contempli parimenti l’ipotesi in cui l’impresa di servizi con sede nello Stato membro di distacco presti i servizi indicati nella prima questione non in esecuzione di un contratto stipulato con un operatore ferroviario avente sede nello Stato membro ospitante e quindi beneficiario dei servizi (destinatario dei servizi), bensì in esecuzione di un contratto concluso con altra impresa stabilita nello Stato membro ospitante, la quale, a sua volta, sia legata da rapporti contrattuali (subappalto a catena) con l’operatore ferroviario stesso. 3) Se l’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva contempli parimenti l’ipotesi in cui l’impresa di servizi con sede nello Stato membro di distacco, ai fini della prestazione dei servizi indicati nella prima questione, non impieghi propri lavoratori, bensì personale di un’altra impresa posto a sua disposizione nello stesso Stato membro di distacco. 4) Indipendentemente dalle risposte fornite alla prima, seconda e terza questione: se il diritto dell’Unione, in particolare la libera prestazione dei servizi (articoli 56 e 57 TFUE), osti ad una disciplina nazionale, la quale imponga alle imprese che distacchino personale nel territorio di un altro Stato membro ai fini della prestazione di un servizio il rispetto delle condizioni di lavoro e di occupazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva, nonché di obblighi accessori (quale, ad esempio, quello di comunicare il distacco transfrontaliero di personale ad un’autorità dello Stato membro ospitante e quello di tenere a disposizione la documentazione inerente all’entità della retribuzione e all’iscrizione di detto personale all’assicurazione sociale) anche nei casi in cui (in primo luogo) i lavoratori distaccati per attività transfrontaliera facciano parte del personale viaggiante di un operatore ferroviario a livello transfrontaliero o di un’impresa che presti i servizi tipici di un operatore ferroviario (ristorazione dei passeggeri con pasti e bevande; servizio a bordo) sui treni dell’operatore medesimo che attraversino i confini degli Stati membri, (in secondo luogo) alla base del distacco non sussista alcun contratto di servizi o, quantomeno, alcun contratto di tal genere tra l’impresa che effettua il distacco e il destinatario del servizio operante in un altro Stato membro, atteso che l’obbligo di prestazione in capo all’impresa che effettua il distacco trova fondamento in subcontratti (subappalto a catena), e (in terzo luogo) il personale distaccato non abbia un rapporto di lavoro con l’impresa che effettui il distacco, bensì con un’impresa terza che abbia trasferito i propri lavoratori all’impresa che effettui il distacco nello stesso Stato membro della sede di quest’ultima».

13. Hanno depositato osservazioni scritte il sig. Dobersberger, i governi dell’Austria, della Repubblica ceca, della Germania, della Francia, dell’Ungheria, della Polonia, nonché la Commissione europea. Tali parti, ad eccezione dei governi della Francia e della Polonia, hanno partecipato anche alla fase orale, che si è svolta il 12 marzo 2019.

IV. Valutazione

14. Il presente caso solleva delle problematiche di natura fondamentale sulla direttiva 96/71: in che misura la direttiva si applica a un’impresa in una situazione in cui il lavoratore distaccato svolge le sue funzioni su un treno che parte e ritorna nel paese d’origine, un treno che il lavoratore, figurativamente, non lascia mai?

A. Ricevibilità delle questioni

15. Il governo della Francia contesta la ricevibilità delle prime tre questioni pregiudiziali, sostenendo, in sostanza, che la direttiva 96/71 non disciplina le misure di controllo attuate dalle autorità nazionali per garantire il rispetto delle condizioni di lavoro e di occupazione. Lo stesso fa riferimento, in tal senso, alla sentenza resa nella causa De Clercq e a. ( 6 ).

16. Di norma, le domande di pronuncia pregiudiziale sono ricevibili ed è solo in casi rari ed estremi che la Corte nega loro una risposta. ( 7 ) Tali domande godono di una presunzione di rilevanza. ( 8 ) In quelli che la Corte stessa definisce «casi eccezionali» ( 9 ) la stessa ha pertanto rifiutato di rispondere alle questioni pregiudiziali in fattispecie ipotetiche, laddove le questioni sollevate non erano rilevanti per la decisione della controversia, le questioni non erano formulate in modo sufficientemente chiaro o i fatti non erano sufficientemente chiari ( 10 ).

17. Il caso in questione non rientra in nessuna di queste categorie. Inoltre, come ha giustamente sottolineato il governo della Germania nel corso dell’udienza, la sentenza De Clercq e a. ( 11 ) riguardava misure di controllo, mentre le questioni da 1 a 3 del presente procedimento affrontano la questione più ampia dell’applicabilità della direttiva 96/71 ad una situazione come quella di cui al procedimento principale.

18. Tutte le questioni poste dal giudice del rinvio sono pertanto ricevibili.

B. Direttiva 96/71 e libera prestazione dei servizi

19. Prima di esaminare le quattro questioni sollevate dal giudice del rinvio, ritengo utile ricordare, a titolo di osservazioni preliminari, alcune delle caratteristiche essenziali della direttiva 96/71, su cui fonderò l’analisi che segue.

20. Vi è una soggiacente tensione tra le libertà del mercato interno, in particolare la libera prestazione dei servizi ai sensi dell’articolo 56 TFUE, e la direttiva 96/71, che, seppur chiaramente definita dalla Corte nella sua giurisprudenza e dal legislatore, presenta comunque un certo attrito.

1. Obiettivi

21. Il mercato interno, che costituisce – a seconda dei punti di vista – il mezzo o il fine del processo di integrazione europea, è così fondamentale per l’ordinamento giuridico dell’Unione che è considerato come un dato di fatto e rappresenta il cardine del principio organizzativo dei Trattati ( 12 ). Di norma gli operatori economici agiscono sulla base di norme armonizzate ( 13 ) oppure, in assenza di tali norme, secondo le proprie norme locali. In quest’ultimo caso si applica una logica del paese di origine, in quanto è sufficiente, di solito, che un operatore economico rispetti le norme locali. Ciò consente agli operatori economici di competere in condizioni di parità in tutto il mercato interno.

22. La logica perseguita dalla direttiva 96/71 è, in sostanza, completamente diversa, dal momento che tale direttiva mira ad attenuare alcune delle (normali) conseguenze dell’applicazione della libera prestazione dei servizi: per quanto riguarda alcuni aspetti del diritto del lavoro, non si applica il principio del paese d’origine, ma quello del paese di destinazione. Ciò comporta una naturale tensione giuridica tra l’articolo 56 TFUE ( 14 ) e la direttiva 96/71.

23. Nella misura in cui i considerando della direttiva puntano a un triplice obiettivo, ovvero la promozione della prestazione transnazionale dei servizi ( 15 ), in un clima di concorrenza leale ( 16 ) e garantendo il rispetto dei diritti dei lavoratori ( 17 ), è opportuno notare che questi tre elementi sono, in effetti, diametralmente opposti ( 18 ). Garantire il rispetto dei diritti dei lavoratori non incoraggia la prestazione transnazionale dei servizi, ma la limita, e in questo contesto costituisce un motivo che giustifica (vale a dire un motivo imperativo di interesse pubblico) a farlo.

24. Di conseguenza, ritengo sia più coerente considerare la direttiva 96/71 come una misura che mira a conciliare gli opposti obiettivi della libera prestazione dei servizi e la tutela dei diritti dei lavoratori.

25. Ma di quali lavoratori si parla? I lavoratori del paese di origine del prestatore di servizi che sono inviati nel paese di destinazione in cui il servizio è prestato, oppure i lavoratori del paese di destinazione? Prendendo la direttiva alla lettera, si parla sicuramente di quelli del paese di origine ( 19 ). La ratio sottostante ad ogni forma di distacco è quindi la seguente: un lavoratore non deve subire, a titolo personale, alcuna perdita di reddito né alcun’altra perdita legata al lavoro rispetto al lavoratore locale. Il costo della vita può essere superiore rispetto a quello dello Stato membro di distacco. Per questo motivo si applica il principio del paese di destinazione al fine di attenuare eventuali discriminazioni.

26. Facciamo ora un passo indietro e immaginiamo per un attimo di trovarci in assenza di armonizzazione, vale a dire senza la direttiva 96/71, e che uno Stato membro (A) voglia assoggettare alle proprie leggi in materia di lavoro i lavoratori di un altro Stato membro (B) distaccati nell’ambito della libera prestazione dei servizi nello Stato membro in questione (A). Tale condizione costituirebbe certamente una restrizione alla libera prestazione dei servizi. Come può essere giustificata tale restrizione? Invocando i diritti dei lavoratori dello Stato membro (B)?

27. In una situazione del genere, si potrebbe sostenere che sarebbe difficile immaginare che il motivo imperativo di tutela dei lavoratori dello Stato membro (B) possa essere invocato dallo Stato membro (A). Ci si potrebbe legittimamente chiedere se spetti effettivamente allo Stato membro (A) – nel contesto del distacco nell’ambito della libera prestazione dei servizi del datore di lavoro – sapere cosa sia meglio per i lavoratori dello Stato membro (B). Un simile approccio potrebbe apparire paternalistico, se non eccessivo. Inoltre, vi è la delicata questione della competenza: si potrebbe sostenere che, in linea di principio, uno Stato membro (A) dovrebbe essere in grado di tutelare solamente i lavoratori abitualmente occupati al suo interno, mentre quelli impiegati in un altro Stato membro (B) e – nell’ambito dell’esercizio della libera prestazione dei servizi del loro datore di lavoro – distaccati nello Stato membro (A) non dovrebbero essere di norma quelli che lo Stato membro in questione può proteggere ( 20 ).

28. Vorrei, tuttavia, affermare che tali preoccupazioni possono essere dissipate e che esiste, inoltre, una giurisprudenza consolidata secondo la quale uno Stato membro può limitare la libera prestazione dei servizi al fine di tutelare i lavoratori dello Stato membro di distacco. Infatti la Corte ha sostenuto, riguardo a situazioni sorte sia prima che dopo il termine per il recepimento della direttiva 96/71 ( 21 ), che la «tutela dei lavoratori» ( 22 ), «l’interesse generale relativo alla tutela previdenziale» ( 23 ) o la «tutela previdenziale dei lavoratori del settore edile» ( 24 ) possono giustificare restrizioni alle libertà fondamentali, sottendendo che i lavoratori in gioco sono quelli dello Stato membro di origine/distacco e non di quelli dello Stato membro ospitante.

29. Un cambio di paradigma ha avuto luogo con la sentenza Laval un Partneri ( 25 ), con cui la Corte ha dichiarato che «la protezione dei lavoratori dello Stato ospitante contro un’eventuale pratica di dumping sociale può costituire una ragione imperativa di interesse generale, ai sensi della giurisprudenza della Corte, tale da giustificare, in linea di principio, una restrizione a una delle libertà fondamentali garantite dal Trattato» ( 26 ). Oltre al fatto che la Corte non ha ulteriormente definito né precisato cosa si intenda per «dumping sociale», tale causa è degna di nota per tre motivi. In primo luogo, per quanto attiene al merito, la Corte, con la nozione di «dumping sociale», introduce un nuovo motivo imperativo di interesse pubblico nella sua giurisprudenza. Ciò ovviamente, in linea di principio, è perfettamente possibile, poiché gli interessi imperativi non sono tassativamente elencati e la Corte è libera di individuarne di nuovi per stare al passo con gli sviluppi sociali. In secondo luogo, questo motivo imperativo di interesse pubblico di recente individuazione è di natura economica, ponendosi in contrasto con la giurisprudenza consolidata della Corte secondo cui i motivi di carattere puramente economico non possono costituire motivi di interesse pubblico, tali di giustificare una restrizione a una libertà fondamentale ( 27 ). In effetti, la prevenzione del «dumping sociale» è più simile al motivo economico della giustificazione del mantenimento della pace industriale – che non è stata riconosciuta dalla Corte come motivo imperativo di interesse pubblico ( 28 ). In terzo luogo, per quanto riguarda la metodologia, la Corte non ha espressamente statuito che il «dumping sociale» avrebbe costituito, da quel momento in poi, un nuovo motivo imperativo di interesse generale. La Corte ha, invece, dedotto questo nuovo motivo imperativo relativo allo Stato membro ospitante dalla giurisprudenza esistente in materia di tutela dei lavoratori dello Stato membro d’invio. Tuttavia, il «dumping sociale» e la tutela dei lavoratori dello Stato membro d’invio sono due questioni completamente diverse.

30. Vorrei sottolineare che comprendo e sostengo pienamente la necessità di proteggere i lavoratori nel contesto della libera prestazione dei servizi e non intendo rimettere questo punto in discussione. Per contro, la nozione di «dumping sociale» dovrebbe essere trattata con cautela e interpretata in modo restrittivo. In un mercato interno caratterizzato dalla libera circolazione delle merci, dei servizi e dei fattori di produzione, vi è il rischio intrinseco che il «dumping sociale» diventi un concetto più politico che giuridico, concetto politico tipicamente utilizzato in economie con infrastrutture ben sviluppate. In effetti, vi è il pericolo che, in modo unilaterale, venga presa principalmente in considerazione la prospettiva dello Stato (membro) ospitante ( 29 ). Per dirla con semplicità, ciò che è «dumping sociale» per alcuni, altro non è che «impiego» per altri.

31. Se il concetto di «dumping sociale» avesse, pertanto, una portata applicativa troppo ampia, ciò equivarrebbe a una tutela dell’industria nazionale nei confronti della concorrenza più economica di un altro Stato membro, tutela che, di norma, non può sussistere ai sensi del diritto dell’Unione ( 30 ). Come implica il termine «dumping», deve esistere un’intenzione negativa di eliminare la concorrenza e non solo di beneficiare di condizioni migliori. Tuttavia, la necessità di prevenire il «dumping sociale» non può essere fatta valere nei confronti di un prestatore di servizi che si limita a trasformare le possibilità offerte dal mercato interno a vantaggio economico suo e del suo cliente, destinatario dei servizi ( 31 ). Dopo tutto, il mercato interno si fonda sul principio del vantaggio comparativo ( 32 ).

32. Tornando alla direttiva 96/71, qualora il suo presunto obiettivo sia quello di tutelare i lavoratori distaccati, vale a dire i lavoratori dello Stato membro d’origine, direi che questa è solo una parte della verità, poiché la direttiva mira anche a prevenire il «dumping sociale».

2. Base giuridica e servizi nel settore dei trasporti

33. Ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 1, TFUE, la libera prestazione dei servizi nel settore dei trasporti è regolata dalle disposizioni del titolo (del Trattato) relativo ai trasporti, ovvero il titolo VI del TFUE ( 33 ). Dunque, la normale base giuridica per attuare la politica dei trasporti dell’Unione, che include la libera prestazione dei servizi nel settore dei trasporti, è l’articolo 91 TFUE ( 34 ). Ho evidenziato altrove che la conseguenza giuridica dell’articolo 58, paragrafo 1, TFUE è che il Trattato non ha efficacia diretta quando si tratta di prestare servizi nel settore dei trasporti ( 35 ), conseguenza giuridica, questa, di ampia portata, giacché nega agli operatori economici il diritto di invocare l’’articolo 56 TFUE e seguenti dinanzi ai giudici nazionali ( 36 ). L’applicazione dei principi sulla libera prestazione dei servizi deve pertanto realizzarsi, in base al TFUE, mediante l’introduzione di una politica comune dei trasporti ( 37 ). Una volta adottate, le norme di armonizzazione sono ovviamente interpretate alla luce dell’articolo 56 TFUE ( 38 ).

34. In tale contesto, avrei pensato che l’armonizzazione dei servizi nel settore dei trasporti, anche nel quadro di una più ampia misura di armonizzazione, dovrebbe essere basata sull’articolo 91 TFUE.

35. Invece, la direttiva 96/71 si basa unicamente sugli articoli 53, paragrafo 1, e 62 TFUE e non sull’’articolo 91 TFUE. Lo stesso vale per la direttiva 2014/67/UE ( 39 ). La conclusione logica sarebbe che tali direttive non armonizzano i servizi nel settore dei trasporti. Del resto, la direttiva 2006/123, la cosiddetta «direttiva servizi», che ha le medesime basi giuridiche delle direttive 96/71 e 2014/67, esclude specificamente i servizi nel settore dei trasporti ( 40 ). E ciò per il motivo appena esposto: gli articoli 53, paragrafo 1, e 62 TFUE semplicemente non sembrano riguardare i servizi nel settore dei trasporti.

36. Tuttavia, il legislatore dell’Unione sembra essere di diverso avviso. In primo luogo, la direttiva 96/71 esclude espressamente dal suo ambito di applicazione «le imprese della marina mercantile per quanto riguarda il personale navigante» ( 41 ). Tornerò più avanti su questa disposizione, ma posso già dire che se le imprese della marina mercantile sono escluse, ciò sottende che il legislatore ha inteso, almeno in linea di principio, includere gli altri servizi nel settore dei trasporti. In modo analogo, la direttiva 2014/67 si riferisce, naturalmente, ai «lavoratori mobili del settore dei trasporti» ( 42 ).

37. Ad ogni modo, mentre si può solo ipotizzare il motivo per cui l’articolo 91 TFUE non sia stato incluso come base giuridica per l’adozione della direttiva 96/71 ( 43 ), i servizi nel settore dei trasporti non sono comunemente esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva 96/71. Non intendo confutare tale principio nelle presenti conclusioni ( 44 ). Appare senz’altro evidente la saggezza giuridica dell’orientamento secondo cui i servizi nel settore dei trasporti sono, in linea di principio, coperti dalla direttiva.

3. Nel caso di specie: servizi nel settore dei trasporti?

38. Per quanto riguarda i servizi specifici in questione vorrei tuttavia, in questa fase, innanzitutto esaminare se si tratti o meno di «servizi nel settore dei trasporti».

39. Come già poc’anzi evidenziato, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 1, TFUE, la libera circolazione dei servizi nel settore dei trasporti è regolata dalle disposizioni del titolo del Trattato relativo ai trasporti, vale a dire il titolo VI, parte terza, TFUE ( 45 ).

40. Chiaramente, i servizi di ristorazione e pulizia su di un treno non costituiscono servizi di trasporto nel senso di trasportare persone o oggetti da un punto A a un punto B ( 46 ). Tuttavia, la Corte ha statuito che con «servizi nel settore dei trasporti» si intendono «non solo gli atti fisici di persone in movimento o di merci da un luogo ad un altro per mezzo di un veicolo, di un aereo o di una nave, ma anche qualsiasi servizio intrinsecamente connesso a tale atto» ( 47 ). In quest’ottica, la Corte ha, ad esempio, qualificato i controlli tecnici come «servizi nel settore dei trasporti» ( 48 ), dato che essi «intervengono quale condizione preliminare e necessaria all’esercizio dell’attività principale costituita dal trasporto» ( 49 ).

41. Ritengo che la giurisprudenza della Corte intenda che i servizi che, per loro stessa natura (di fatto o giuridica), costituiscono una condicio sine qua non dell’attività di trasporto, sono considerati quali servizi nel settore dei trasporti.

42. Altrettanto non può affermarsi per i servizi in questione. I servizi di cui trattasi, prestati in quanto servizi a bordo, sono indipendenti dall’atto del trasporto. Le persone consumano alimenti e bevande ovunque, compreso sui treni. I luoghi devono essere tenuti puliti, compresi i treni. La somministrazione di alimenti e bevande e la pulizia dei treni è assolutamente accessoria rispetto al servizio di trasporto. Oppure, per dirla semplicemente, non è necessario che siano servite le bevande su un treno e non è necessario che un treno sia pulito affinché il trasporto abbia luogo. Semmai è vero il contrario. In conclusione, il semplice fatto che alimenti e bevande siano serviti sopra un mezzo di trasporto e che tale mezzo di trasporto venga pulito non implica che si sia in presenza di un «servizio nel settore dei trasporti».

C. Sull’ambito di applicazione della direttiva 96/71 - Prima questione

43. Con la prima questione, il giudice del rinvio intende sapere se l’ambito di applicazione della direttiva 96/71, in particolare l’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), includa parimenti la prestazione di servizi quale la ristorazione dei passeggeri con pasti e bevande, il servizio a bordo o la pulizia da parte dei lavoratori di un’impresa di servizi con sede nello Stato membro di distacco ai fini dell’esecuzione di un contratto stipulato con un operatore ferroviario avente sede nello Stato membro ospitante, nel caso in cui tali servizi vengano prestati su treni internazionali, che attraversino anche lo Stato membro ospitante.

44. Le opinioni delle parti intervenienti possono essere raggruppate in tre categorie.

45. Secondo la prima tesi, sostenuta dal sig. Dobersberger, nonché dai governi dell’Ungheria, della Polonia e della Repubblica ceca, i servizi di ristorazione o i servizi di pulizia a bordo dei treni non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 96/71. La tesi opposta è sostenuta dai governi dell’Austria, della Francia e della Germania. In terzo luogo, la Commissione parte dal presupposto che la direttiva 96/71, con eccezione delle sue disposizioni in materia di salario minimo e di ferie minime retribuite, di cui all’articolo 3, paragrafo 1, lettere b) e c), di tale direttiva, sia applicabile alla prestazione di servizi come quelli di cui trattasi nel procedimento principale.

46. L’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 96/71, stabilisce che quest’ultima si applica alle imprese stabilite in uno Stato membro che, nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale, distacchino lavoratori, a norma del paragrafo 3, nel territorio di uno Stato membro. L’articolo 1, paragrafo 3, lettera a) della direttiva 96/71 aggiunge che quest’ultima si applica nella misura in cui le imprese di cui al paragrafo 1 distacchino un lavoratore, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno Stato membro, nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia.

47. Il punto cruciale della prima questione è se i lavoratori siano distaccati «nel territorio» di uno Stato membro, vale a dire nel territorio della Repubblica d’Austria.

48. Ritengo che la formulazione dell’articolo 1 della direttiva 96/71 sia ininfluente per quanto riguarda la problematica in esame. Certamente, i lavoratori in questione, durante l’attraversamento dell’Austria, sono, legalmente e materialmente, nel territorio di tale Stato membro e, in linea di principio, soggetti alla giurisdizione di tale Stato membro. Tuttavia, poiché essi rimangono essenzialmente sul treno e ritornano nello Stato membro d’origine, ho difficoltà a supporre che siano effettivamente distaccati «nel territorio» dell’Austria. Semmai, sono distaccati «nel territorio» del treno che, come accade, passa attraverso l’Austria.

49. Ciò premesso, conformemente a una consolidata giurisprudenza della Corte, ai fini dell’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione si deve tener conto non soltanto del tenore letterale della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte, e in particolare della genesi di tale normativa ( 50 ).

50. Segnatamente, il governo dell’Austria ha sostenuto che i servizi oggetto del procedimento principale rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 96/71 in quanto, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, la direttiva non si applica alle imprese della marina mercantile con riguardo al personale navigante. Nella misura in cui la direttiva 96/71 esclude specificamente questo preciso settore di attività dal suo ambito di applicazione, ragionando a contrario, essa deve applicarsi a tutti gli altri.

51. Non potrei che attenermi a tale argomentazione, salvo il caso in cui la genesi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 96/71 possa dare qualche chiarimento sulla questione. Non è questo il caso, giacché anche la storia legislativa non è decisiva sul punto.

52. In effetti, l’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 96/71, che non figurava né nella proposta iniziale della Commissione ( 51 ), né nel parere del Parlamento in prima lettura, è stato aggiunto dal Consiglio nella sua posizione comune ( 52 ) sulla proposta modificata della Commissione ( 53 ) e ha mantenuto la formulazione proposta dal Consiglio fino all’adozione della direttiva. Non vi è alcun elemento che dimostri che tale eccezione volesse essere tassativa, nel senso che avrebbe precluso altre possibili eccezioni ( 54 ).

53. Il sig. Dobersberger sostiene che il suo punto di vista, secondo cui il caso di specie si colloca al di fuori dell’ambito di applicazione della direttiva 96/71, è confermato dalla deroga prevista nell’addendum al verbale della 1948a sessione del Consiglio tenutasi a Bruxelles il 24 settembre 1996 (9916/96 ADD 1). Secondo tale addendum, il lavoratore abitualmente impiegato nel territorio di due o più Stati membri e che fa parte del personale viaggiante di un’impresa che gestisce in proprio a livello professionale servizi di trasporto internazionale di passeggeri o di merci su ferrovia, strada, aria, acqua, non rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 96/71. In tal caso non vi sarebbe un distacco. Il sig. Dobersberger ritiene che tale eccezione possa essere intesa solo nel senso che non solo il personale di un’impresa di trasporto, ma anche il personale di un’impresa di servizi che fornisce servizi di varia natura sullo stesso mezzo di trasporto rientri in tale eccezione e sia, pertanto, escluso dall’ambito di applicazione della direttiva 96/71.

54. Va da sé che i verbali di una sessione del Consiglio non hanno carattere normativo. Tuttavia, questi atti offrono un’utile indicazione circa l’intenzione e la comprensione del legislatore, nonché l’interpretazione dei testi che ha adottato. E, a tal riguardo, la situazione mi è così chiara da dedurne due cose: in primo luogo, non solo le imprese della marina mercantile, per quanto riguarda il personale navigante, possono essere escluse dall’ambito di applicazione della direttiva ma anche, in secondo luogo, i lavoratori mobili, ossia i lavoratori che svolgono i loro compiti sopra i mezzi di trasporto, non rientrano nella logica della direttiva.

55. Di poi, il governo dell’Austria richiama l’articolo 9, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2014/67 che, nell’ambito degli adempimenti amministrativi e delle misure di controllo necessari per garantire un controllo efficace del rispetto degli obblighi imposti dalle direttive 2014/67 e 96/71, consente agli Stati membri di imporre l’obbligo di conservare o di mettere a disposizione dei documenti per i lavoratori mobili nel settore dei trasporti. Il governo austriaco ne deduce che il traffico ferroviario transfrontaliero non è escluso dall’ambito di applicazione della direttiva 96/71.

56. Questo argomento, assunto isolatamente, non mi convince, in quanto non specifica in alcun modo il concetto di «lavoratore mobile nel settore dei trasporti» o sino a che punto si spinga tale nozione. Si tratta di una questione d’interpretazione. Pertanto, il fatto che, per quanto riguarda i lavoratori mobili nel settore dei trasporti, taluni obblighi amministrativi possano essere imposti ai prestatori di servizi, nulla dice sul fatto che una situazione come quella del caso di specie rientri o meno nell’ambito di applicazione della direttiva 96/71. In altri termini, se il caso di specie rientri o meno nell’ambito di applicazione della direttiva 96/71 è una questione di interpretazione, che non è definitivamente risolta dall’articolo 9, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2014/67.

57. La chiave per comprendere e rispondere alla prima questione risiede nel fatto che la situazione dei «lavoratori a elevata mobilità», termine impiegato dal governo della Repubblica ceca nelle sue osservazioni, non rientra nella logica della direttiva 96/71. La situazione dei lavoratori a elevata mobilità, come quella in esame, è nettamente diversa rispetto a quella degli altri lavoratori mobili.

58. Ciò che distingue tali lavoratori a elevata mobilità dagli altri lavoratori mobili risiede nel fatto che il loro luogo di lavoro è, in realtà, irrilevante. Non importa che il mezzo di trasporto sul quale esercitano le loro funzioni venga a trovarsi, in un determinato momento, in Ungheria, in Austria o in Germania. In altri termini, l’intera logica del paese d’origine (o del distacco) e del paese di destinazione non si applica in una situazione del genere, in quanto non esiste un paese di destinazione: il treno parte da Budapest. Fa ritorno a Budapest. Il paese di destinazione è semmai la stessa Ungheria. Il paese di origine coincide con quello di destinazione. Non vedo come la situazione dei lavoratori del caso di specie sia diversa da quelli che lavorano, per citare un esempio, sul tram di Budapest.

59. In tale contesto vorrei ricordare che a norma dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 96/71, per «lavoratore distaccato» si intende un lavoratore che, per un periodo limitato, svolge il proprio lavoro nel territorio di uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio lavora abitualmente.

60. Nel corso dell’udienza il governo dell’Ungheria ha sostenuto che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, non sia nemmeno possibile determinare in quale Stato membro il lavoratore lavori abitualmente, in ragione della specificità della situazione di un treno internazionale, per i motivi sopra esposti. Tuttavia, non vorrei fare un’affermazione di così ampia portata. A mio avviso, il luogo di lavoro abituale è l’Ungheria. È proprio da qui che i lavoratori in questione iniziano la loro attività, caricano i treni, tengono conto degli stock e così via. Fondamentalmente, è qui dove hanno il loro centro di vita (economico). È qui che pagano il loro alloggio e acquistano prodotti alimentari. Essi sono, quindi, unicamente soggetti al costo della vita in Ungheria. La loro presenza temporanea in Austria nel corso di una giornata lavorativa non incide sul loro costo della vita.

61. Di conseguenza, viene meno l’intera ratio della direttiva 96/71 la quale, semplicemente, non dovrebbe entrare in gioco.

62. Infine, vorrei brevemente rivolgermi alla tesi della Commissione, secondo cui la direttiva si applica in linea di principio, ma che, in ragione delle peculiarità derivanti dall’elevato grado di mobilità dei servizi transfrontalieri di cui trattasi nel procedimento principale, nonché del loro insufficiente collegamento con il territorio dello Stato membro «ospitante», l’applicazione di un salario minimo e di norme sulla durata minima del congedo retribuito non sono giustificate. La Commissione deduce ciò dall’articolo 56 TFUE, alla luce del quale vorrebbe interpretare la direttiva.

63. Non condivido tale approccio.

64. Tenuto conto delle sopra descritte tensioni naturali tra l’articolo 56 TFUE e la direttiva 96/71, interpretare tale direttiva alla luce della libera prestazione dei servizi rende più complesse le problematiche, piuttosto che agevolarne la soluzione. Giungendo all’estremo, una simile applicazione à la carte della direttiva 96/71 alla luce dell’articolo 56 TFUE potrebbe comportare che nessuna delle disposizioni della direttiva venga applicata. Ciò minerebbe la certezza del diritto, poiché la direttiva è stata adottata proprio per stabilire con precisione cosa sia consentito e cosa no nel contesto del distacco dei lavoratori.

65. Pertanto la risposta che propongo alla prima questione è che l’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), non include la prestazione di servizi quale la ristorazione dei passeggeri con pasti e bevande, il servizio a bordo o la pulizia da parte dei lavoratori di un’impresa di servizi con sede nello Stato membro di distacco ai fini dell’esecuzione di un contratto stipulato con un operatore ferroviario avente sede nello Stato membro ospitante, nel caso in cui tali servizi vengano prestati su treni internazionali, che attraversino anche lo Stato membro ospitante.

D. Sul subappalto a catena - Seconda e terza questione

66. Dato che le disposizioni della direttiva 96/71 non si applicano in una situazione come quella di cui al procedimento principale, la seconda e la terza questione sono ipotetiche e non necessitano di risposta da parte della Corte – a meno che la Corte non dovesse giungere ad una conclusione diversa per quanto riguarda la prima questione e dovesse ritenere che la direttiva 96/71 si applichi al caso di specie. In tal caso, occorre esaminare le disposizioni della direttiva oggetto della seconda e della terza questione.

67. La seconda e la terza questione presentano un tema analogo, poiché riguardano entrambe il subappalto a catena e la struttura dei rapporti contrattuali nelle varie fasi del distacco dei lavoratori.

1. Sulla seconda questione

68. Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede, essenzialmente, se l’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 96/71 contempli l’ipotesi in cui l’impresa di servizi con sede nello Stato membro di distacco presti i servizi non in esecuzione di un contratto stipulato con un operatore ferroviario avente sede nello Stato membro ospitante e quindi beneficiario dei servizi (destinatario dei servizi), bensì in esecuzione di un contratto concluso con altra impresa stabilita nello Stato membro ospitante, la quale, a sua volta, sia legata da rapporti contrattuali (subappalto a catena) con l’operatore ferroviario stesso.

69. Tale questione va vista sullo sfondo della legge nazionale che recepisce la direttiva 96/71. Il giudice del rinvio cerca indirettamente di accertare se la direttiva sia stata correttamente recepita nel diritto austriaco.

70. In particolare, si tratta di esaminare l’espressione «nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi».

71. Difatti, come poc’anzi descritto, non vi è un contratto concluso tra le ÖBB e la Henry am Zug, queste due imprese sono invece legate da una catena di tre contratti: vi è un contratto concluso tra le BB e la D. (stabilita in Austria) per il servizio a bordo, la preparazione e la vendita di alimenti e bevande sui treni delle ÖBB, che è stato trasferito dalla D. alla Henry am Zug (stabilita in Ungheria) mediante subappalto attraverso l’H. (altra impresa stabilita in Austria).

72. La questione è se tale struttura di subappalti porti, nel caso di specie, a escludere l’applicazione dell’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 96/71.

73. Ritengo di no.

74. Secondo il giudice del rinvio, le imprese coinvolte nel subappalto a catena sono tutte stabilite in Austria, paese in cui i lavoratori sono distaccati. Non è rilevante, pertanto, se le ÖBB, sui cui treni i lavoratori prestano i loro servizi, o un’altra impresa che opera in Austria, abbia stipulato un contratto con la Henry am Zug. In ogni caso, il distacco avviene nell’ambito di un contratto tra l’impresa che opera il distacco, la Henry am Zug, e il destinatario dei servizi che opera nello Stato membro ospitante.

75. Che le ÖBB e la Henry am Zug siano direttamente collegate da un contratto o da una catena di contratti equivale alla stessa cosa. Ai fini dell’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), esiste un contratto tra di loro.

2. Sulla terza questione

76. Con la terza questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 96/71 contempli parimenti l’ipotesi in cui l’impresa di servizi con sede nello Stato membro di distacco non impieghi propri lavoratori, bensì personale di un’altra impresa posto a sua disposizione nello stesso Stato membro di distacco.

77. Anche tale questione va esaminata sullo sfondo della legge nazionale che recepisce la direttiva 96/71. Anche in questo caso, il giudice del rinvio cerca indirettamente di accertare se la direttiva sia stata correttamente recepita nel diritto austriaco.

78. Questa volta il giudice del rinvio richiede un chiarimento sull’interpretazione dell’espressione «purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia».

79. Come descritto in precedenza, la Henry am Zug ricorre in parte a dei lavoratori propri e in parte ai lavoratori di un’altra società. Il giudice del rinvio sostiene che ciò non rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 1, paragrafo 3, lettera c) della direttiva 96/71, per mancanza dell’elemento transfrontaliero. Infatti, tali assunzioni hanno avuto luogo in Ungheria ( 55 ).

80. È vero che il tenore letterale dell’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 96/71 è chiaro sulla circostanza che sia necessario che («purché») ( 56 )«durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia». Ciò sembrerebbe indicare un’interpretazione secondo cui tali lavoratori, che non sono direttamente occupati dalla Henry am Zug, non rientrerebbero nell’ambito di applicazione dell’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 96/71 ( 57 ).

81. Sebbene la formulazione di tale disposizione possa apparire chiara, vorrei, tuttavia, proporre alla Corte di guardare al di là del tenore letterale della stessa. A mio parere, non vi è alcun dubbio sull’applicabilità della direttiva 96/71, per i seguenti motivi.

82. Considerato il contenuto e lo scopo della direttiva 96/71, è irrilevante ai fini dell’esercizio della libera prestazione dei servizi se un’impresa stabilita in uno Stato membro distacchi lavoratori in un altro Stato membro o se ciò avvenga indirettamente mediante il trasferimento di tali lavoratori ad un’altra impresa. In entrambi i casi esiste la prestazione di un servizio transfrontaliero che rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 56 TFUE. L’ambito di applicazione della direttiva 96/71 dovrebbe, pertanto, essere interpretato nel senso che esso comprende tutte le operazioni di distacco temporaneo soggette alla libera prestazione dei servizi. Come si è visto, lo scopo invocato della direttiva 96/71 è, fra gli altri, di garantire un «giusto» equilibrio tra, da un lato, la libera prestazione dei servizi delle imprese che distaccano lavoratori e, dall’altro, la protezione sociale dei lavoratori distaccati. Se il lavoratore distaccato sia stato inviato direttamente dal suo datore di lavoro nel paese ospitante o da un’impresa alla quale è stato distaccato non è rilevante rispetto alla necessità di consentire ai lavoratori distaccati nel paese ospitante di beneficiare di un insieme minimo di norme di tutela chiaramente definite ( 58 ).

83. Propongo, pertanto, di rispondere alla terza questione affermando che l’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 96/71 contempli parimenti l’ipotesi in cui l’impresa di servizi con sede nello Stato membro di distacco non impieghi propri lavoratori, bensì personale di un’altra impresa posto a sua disposizione nello stesso Stato membro di distacco.

E. Sull’articolo 56 TFUE – Quarta questione

84. Con la quarta questione il giudice del rinvio chiede se l’articolo 56 TFUE osti ad una disciplina nazionale, la quale imponga alle imprese che distacchino personale nel territorio di un altro Stato membro ai fini della prestazione di un servizio il rispetto delle condizioni di lavoro e di occupazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva, nonché di obblighi accessori (quale, ad esempio, quello di comunicare il distacco transfrontaliero di personale ad un’autorità dello Stato membro ospitante e quello di tenere a disposizione la documentazione inerente all’entità della retribuzione e all’iscrizione di detto personale all’assicurazione sociale) anche nei casi in cui: – in primo luogo, i lavoratori distaccati per attività transfrontaliera facciano parte del personale viaggiante di un operatore ferroviario a livello transfrontaliero o di un’impresa che presti i servizi tipici di un operatore ferroviario (ristorazione dei passeggeri con pasti e bevande; servizio a bordo) sui treni dell’operatore medesimo che attraversino i confini degli Stati membri; – in secondo luogo, alla base del distacco non sussista alcun contratto di servizi o, quantomeno, alcun contratto di tal genere tra l’impresa che effettua il distacco e il destinatario del servizio operante in un altro Stato membro, atteso che l’obbligo di prestazione in capo all’impresa che effettua il distacco trova fondamento in subcontratti (subappalto a catena); e – in terzo luogo, il personale distaccato non abbia un rapporto di lavoro con l’impresa che effettua il distacco, bensì con un’impresa terza che ha trasferito i propri lavoratori all’impresa che effettua il distacco nello stesso Stato membro della sede di quest’ultima.

85. Tale questione è stata posta «indipendentemente» dalla risposta alle prime tre questioni. La mia analisi della prima questione mi porta alla conclusione che la direttiva 96/71 non è applicabile al caso di specie. Di conseguenza, limiterò la mia valutazione della quarta questione pregiudiziale considerando non applicabile la direttiva 96/71.

86. Prima di passare all’esame dell’articolo 56 TFUE, vorrei chiarire che il criterio da considerare nell’analisi è proprio l’articolo 56 TFUE, e non la direttiva 2006/123.

1. Sulla direttiva 2006/123

87. Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 6, della direttiva 2006/123, essa non pregiudica la legislazione del lavoro, segnatamente le disposizioni giuridiche o contrattuali che disciplinano le condizioni di occupazione, le condizioni di lavoro, compresa la salute e la sicurezza sul posto di lavoro, e il rapporto tra datori di lavoro e lavoratori, che gli Stati membri applicano in conformità del diritto nazionale che rispetta il diritto dell’Unione.

88. Come affermato dalla Corte, l’articolo 1, paragrafo 6, della direttiva 2006/123 «non pone alcuna distinzione tra, da un lato, le norme sostanziali in materia di diritto del lavoro e, dall’altro, le norme relative alle misure intese a garantire il rispetto di tali norme sostanziali e quelle dirette a garantire l’efficacia delle sanzioni inflitte in caso di inosservanza di tali norme» ( 59 ).

89. In tale contesto, non vi è dubbio, a mio avviso, che la misura in questione rientri nell’ambito di applicazione di tale disposizione e non rientri, pertanto, in quello della direttiva 2006/123 ( 60 ).

2. Restrizione alla libera prestazione dei servizi

90. È noto come l’articolo 56 CE imponga non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione basata sulla nazionalità nei confronti del prestatore di servizi, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisce legittimamente servizi analoghi ( 61 ).

91. Imporre a un’impresa di conformarsi alle misure austriache in questione costituisce indubbiamente una restrizione alla libera prestazione dei servizi ai sensi di tale definizione. L’attività della Henry am Zug è in effetti resa meno vantaggiosa rispetto alle sue attività in Ungheria.

92. A tal proposito, occorre sottolineare che la Corte ha dichiarato che le seguenti misure nazionali costituiscono una restrizione ai sensi dell’articolo 56 TFUE: misure nazionali che prescrivono ai prestatori di servizi stabiliti in altri Stati membri di ottenere permessi di lavoro per dispiegare lavoratori cittadini di Stati terzi che risiedono e lavorano legalmente in tale altro Stato membro ( 62 ), visti e controlli preventivi di cittadini di paesi terzi nel contesto del distacco ( 63 ) e, in particolare, una norma austriaca che sottopone il distacco di lavoratori cittadini di uno Stato terzo da un’impresa sita in un altro Stato membro, all’acquisizione da parte di tale impresa di un documento noto come «attestazione di distacco europeo» ( 64 ). Nessuno dei tre casi appena citati rientrava nell’ambito di applicazione della direttiva 96/71, poiché il distacco di cittadini di Stati terzi al fine di prestare dei servizi transfrontalieri non era armonizzato a livello dell’Unione ( 65 ).

3. Giustificazione?

93. Tuttavia, secondo un’altrettanta consolidata giurisprudenza, tale legislazione nazionale può essere giustificata qualora soddisfi un motivo imperativo ( 66 ) di interesse pubblico (vale a dire, vi è una causa di giustificazione) e tale interesse non sia già tutelato da norme a cui il prestatore è soggetto nello Stato membro di stabilimento, purché sia idoneo a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto necessario per il suo raggiungimento (ovvero è proporzionato) ( 67 ).

94. I motivi imperativi di interesse pubblico invocati dalla Repubblica d’Austria per giustificare la restrizione dei controlli salariali, l’obbligo di comunicare i distacchi e di conservare i documenti in materia di previdenza sociale e di retribuzione, vale a dire la tutela dei lavoratori ( 68 ), la prevenzione della concorrenza sleale ( 69 ) e la lotta alla frode, sono stati riconosciuti dalla Corte nella sua giurisprudenza.

95. Come risulta chiaramente dai casi quali Seco e Desquenne & Giral ( 70 ), Rush Portuguesa ( 71 ), Guiot ( 72 ) e Arblade e a. ( 73 ), in mancanza di armonizzazione, gli Stati membri possono, ad esempio, obbligare i prestatori di servizi che impiegano lavoratori allo scopo di prestare servizi a corrispondere a tali lavoratori la retribuzione minima applicabile nello Stato membro ospitante, anche se tali lavoratori svolgono la loro attività solo temporaneamente nel territorio dello Stato membro ospitante e a prescindere dal paese in cui è stabilito il datore di lavoro. Gli Stati membri possono anche dare esecuzione a tali norme ( 74 ).

96. In linea con la mia analisi nell’ambito della prima questione, una siffatta giurisprudenza equivale, di fatto, a obbligare i prestatori di servizi e il loro personale a stabilirsi temporaneamente nello Stato membro ospitante. Così facendo, il principio della libera prestazione dei servizi e il principio del paese di origine vengono considerevolmente ridimensionati.

97. Ad ogni modo, se si accettasse, per quanto riguarda il caso di specie, e in linea con la summenzionata giurisprudenza, l’esistenza di validi motivi imperativi di interesse pubblico che possono essere invocati dalla Repubblica d’Austria, ciò ci lascerebbe il dubbio se le misure adottate siano proporzionate al fine di conseguire gli obiettivi perseguiti. In ultima analisi, la valutazione della proporzionalità deve essere effettuata dal giudice del rinvio.

98. Alla luce delle informazioni disponibili, tuttavia, le misure in questione non mi sembrano giustificate ai sensi dell’articolo 56 TFUE.

99. Occorre distinguere, al pari della questione del giudice del rinvio, tra le condizioni di lavoro e di occupazione dei lavoratori e gli obblighi accessori.

100. Per quanto riguarda, in primo luogo, le condizioni di lavoro e di occupazione, ossia le disposizioni relative alla retribuzione ( 75 ), alle ferie e così via, mi sembrano difficili da giustificare proprio perché manca il collegamento con il territorio austriaco.

101. Di conseguenza, l’intera logica degli obblighi accessori viene meno e, pertanto, essi sono difficili da giustificare. La legge austriaca in questione pone a carico del datore di lavoro una serie di obblighi. Sebbene non intenda contestare l’obbligo di tenere disponibili i documenti relativi alla dichiarazione di un lavoratore alla previdenza sociale, suppongo che i seguenti obblighi siano problematici: l’obbligo per i datori di lavoro di dichiarare, almeno una settimana prima dell’inizio dei lavori in questione, l’impiego di lavoratori distaccati per lavorare in Austria (primo obbligo) e l’obbligo per i datori di lavoro di conservare i) il contratto di lavoro o di servizio e il bollettino di retribuzione nel luogo di esecuzione dei lavori e in tedesco, ii) la prova del pagamento delle retribuzioni o dei bonifici bancari, le dichiarazioni salariali, i fogli di presenza, i registri delle ore lavorate e i documenti relativi alla classificazione nella griglia salariale, in modo da poter verificare che il lavoratore distaccato riceva, per la durata dell’impiego, i salari che gli sono dovuti conformemente alle disposizioni di legge (secondo obbligo).

102. Per quanto riguarda il primo obbligo, non vedo perché i datori di lavoro debbano dichiarare una settimana in anticipo chi viene distaccato e, per quanto riguarda il secondo obbligo, se i lavoratori in questione possono essere impiegati ai sensi delle condizioni di lavoro e occupazione vigenti in Ungheria, non spetta alle autorità austriache verificare il rispetto di tali condizioni di lavoro e occupazione.

103. Di conseguenza, propongo di rispondere alla quarta questione dichiarando che l’articolo 56 TFUE osta ad una disciplina nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che subordina il distacco di lavoratori al rispetto di obblighi accessori.

V. Conclusione

104. Propongo pertanto alla Corte di rispondere alle questioni sollevate con la domanda di pronuncia pregiudiziale del Verwaltungsgerichtshof (Corte suprema amministrativa, Austria) nei seguenti termini: l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 96/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, non include la prestazione di servizi quale la ristorazione dei passeggeri con pasti e bevande, il servizio a bordo o la pulizia da parte dei lavoratori di un’impresa di servizi con sede nello Stato membro di distacco ai fini dell’esecuzione di un contratto stipulato con un operatore ferroviario avente sede nello Stato membro ospitante, nel caso in cui tali servizi vengano prestati su treni internazionali, che attraversino anche lo Stato membro ospitante; l’articolo 56 TFUE osta ad una disciplina nazionale, la quale imponga alle imprese che distacchino personale nel territorio di un altro Stato membro ai fini della prestazione di un servizio il rispetto delle condizioni di lavoro e di occupazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva, nonché di obblighi accessori (quale, ad esempio, quello di comunicare il distacco transfrontaliero di personale ad un’autorità dello Stato membro ospitante e quello di tenere a disposizione la documentazione inerente all’entità della retribuzione e all’iscrizione di detto personale all’assicurazione sociale) anche nei casi in cui: – in primo luogo, i lavoratori distaccati per attività transfrontaliera facciano parte del personale viaggiante di un operatore ferroviario a livello transfrontaliero o di un’impresa che presti i servizi tipici di un operatore ferroviario (ristorazione dei passeggeri con pasti e bevande; servizio a bordo) sui treni dell’operatore medesimo che attraversino i confini degli Stati membri; – in secondo luogo, alla base del distacco non sussista alcun contratto di servizi o, quantomeno, alcun contratto di tal genere tra l’impresa che effettua il distacco e il destinatario del servizio operante in un altro Stato membro, atteso che l’obbligo di prestazione in capo all’impresa che effettua il distacco trova fondamento in subcontratti (subappalto a catena); e – in terzo luogo, il personale distaccato non abbia un rapporto di lavoro con l’impresa che effettua il distacco, bensì con un’impresa terza che ha trasferito i propri lavoratori all’impresa che effettua il distacco nello stesso Stato membro della sede di quest’ultima.

( 1 ) Lingua originale: l’inglese.

( 2 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi (GU 1997, L 18, pag. 1).

( 3 ) BGBl. 459/1993.

( 4 ) Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all’interno della Comunità (GU 1971, L 149, pag. 2).

( 5 ) Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (GU 2004, L 166, pag. 1).

( 6 ) Sentenza del 3 dicembre 2014 (C‑315/13, EU:C:2014:2408, punti da 42 a 48).

( 7 ) V. le mie conclusioni relative alla causa AY (C‑268/17, EU:C:2018:317, paragrafo 26).

( 8 ) V., a titolo esemplificativo, sentenza del 17 aprile 2018, Krüsemann e a. (C‑195/17, da C‑197/17 a C‑203/17, C‑226/17, C‑228/17, C‑254/17, C‑274/17, C‑275/17, da C‑278/17 a C‑286/17 e da C‑290/17 a C‑292/17, EU:C:2018:258, punto 24 e giurisprudenza ivi citata).

( 9 ) V. sentenza del 5 giugno 1997, Celestini (C‑105/94, EU:C:1997:277, punto 22).

( 10 ) Ibidem e giurisprudenza ivi citata.

( 11 ) Sentenza del 3 dicembre 2014 (C‑315/13, EU:C:2014:2408, punti da 42 a 48).

( 12 ) V. anche le mie conclusioni nelle cause riunite X e Visser (C‑360/15 e C‑31/16, EU:C:2017:397, paragrafo 1).

( 13 ) Strumenti normativi ai sensi dell’articolo 288 TFUE, adottati secondo la base giuridica e secondo la procedura prevista dal TFUE.

( 14 ) Oppure, a seconda del caso, le disposizioni della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (GU 2006, L 376, pag. 36).

( 15 ) V. considerando 5 della direttiva 96/71. V. altresì, sentenza della Corte AELS del 20 marzo 2013, Norvegia contro Jonsson, E-3/12 AELS Ct. Ibidem (punto 58). «La direttiva 96/71 intende, prevalentemente, tutelare la libera circolazione dei servizi, piuttosto che i lavoratori». Il corsivo è mio.

( 16 ) Ibidem.

( 17 ) V. considerando 5 e 13 della direttiva 96/71.

( 18 ) V. Tscherner, E.M., Arbeitsbeziehungen und Europäische Grundfreiheiten, Selier, editori di diritto europeo, Monaco 2012, pag. 63. V. anche Krebber, S., «Die Bedeutung von Entsenderichtlinie und Arbeitnehmer-Entsendegesetz für das Arbeitskolisionsrecht», Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPrax), 2001, pagg. da 22 a 28, in particolare pagg. 23 e 24.

( 19 ) V., sul punto, anche le conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:291, paragrafo 171) e le conclusioni dell’avvocato generale Trstenjak nella causa Commissione/Lussemburgo (C‑319/06, EU:C:2007:516, paragrafo 33).

( 20 ) Inoltre, occorre tener conto delle disposizioni del regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I) (GU 2008, L 177, pag. 6; in prosieguo il «regolamento Roma I»), ai sensi del quale il singolo contratto di lavoro è disciplinato dalla legge scelta dalle parti (v. articolo 8, paragrafo 1, del regolamento Roma I) o, qualora tale scelta non sia stata effettuata, «il contratto è disciplinato dalla legge del paese nel quale o, in mancanza, a partire dal quale il lavoratore, in esecuzione del contratto, svolge abitualmente il suo lavoro. Il paese in cui il lavoro è abitualmente svolto non si ritiene che cambi quando il lavoratore svolge il suo lavoro in un altro paese in modo temporaneo», V. articolo 8, paragrafo 2, del regolamento Roma I. Sull’interazione tra tale regolamento e la direttiva 96/71, v. le conclusioni dell’avvocato generale Wahl, nella causa Sähköalojen ammattiliitto (C‑396/13, EU:C:2014:2236, paragrafi 50 e 51).

( 21 ) La direttiva 96/71 doveva essere recepita entro il 16 dicembre 1999, v. articolo 7, paragrafo 1, della direttiva.

( 22 ) V., a titolo esemplificativo, sentenze del 15 marzo 2001, Mazzoleni e ISA (C‑165/98, EU:C:2001:162, punto 27); del 25 ottobre 2001, Finalarte e a. (C‑49/98, C‑50/98, da C‑52/98 a C‑54/98 e da C‑68/98 a C‑71/98, EU:C:2001:564, punto 33); del 24 gennaio 2002, Portugaia Construções (C‑164/99, EU:C:2002:40, punto 20), e del 12 ottobre 2004, Wolff & Müller (C‑60/03, EU:C:2004:610, punto 35).

( 23 ) V. sentenza del 3 febbraio 1982, Seco and Desquenne & Giral (62/81 e 63/81, EU:C:1982:34, punto 10).

( 24 ) V. sentenze del 28 marzo 1996, Guiot (C‑272/94, EU:C:1996:147, punto 15), e del 23 novembre 1999, Arblade e a. (C‑369/96 e C‑376/96, EU:C:1999:575, punto 51).

( 25 ) Sentenza del 18 dicembre 2007 (C‑341/05, EU:C:2007:809).

( 26 ) Ibidem (punto 103). Il corsivo è mio.

( 27 ) V., a titolo esemplificativo, sentenze del 26 aprile 1988, Bond van Adverteerders e a. (352/85, EU:C:1988:196, punto 34); del 6 marzo 2018, SEGRO e Horváth (C‑52/16 e C‑113/16, EU:C:2018:157, punto 123), e del 21 maggio 2019, Commissione/Ungheria (Usufrutto su terreni agricoli) (C‑235/17, EU:C:2019:432, punto 121).

( 28 ) V. sentenza del 5 giugno 1997, SETTG (C‑398/95, EU:C:1997:282, punto 23).

( 29 ) Sulla nozione di «dumping sociale», v. anche Ryszka, J., Prawa Społeczka practicowników a prawa pradawców-przedsiębiorców na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, C.H. Beck, Varsavia, 2018, pagg. 277 e 278.

( 30 ) V., in questo senso, Krebber, S., op. cit., pagg. 23 e 24.

( 31 ) In questo contesto, è opportuno rammentare che la Corte ha sostenuto, per quanto riguarda il diritto di stabilimento, che «il fatto che un cittadino di uno Stato membro che desideri creare una società scelga di costituirla nello Stato membro le cui norme di diritto societario gli sembrino meno severe e crei succursali in altri Stati membri non può costituire di per sé un abuso del diritto di stabilimento» e che «il diritto di costituire una società in conformità alla normativa di uno Stato membro e di creare succursali in altri Stati membri è inerente all’esercizio, nell’ambito di un mercato unico, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato». V., in tal senso, sentenza del 9 marzo 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punto 27).

( 32 ) V. Müller-Graff, P.-Chr., «Die Verfassungsziele der Europäischen Union», punto 113, in Dauses, M.A, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, EL 31, C.H. Beck, Monaco, 2016.

( 33 ) Articoli da 90 a 100 TFUE.

( 34 ) V. Müller-Graff, P.-Chr., in R. Streinz (ed.), EUV/AEUV, C.H. Beck, terza edizione, Monaco 2018, Articolo 58, paragrafo 1, TFUE.

( 35 ) V. sentenza nella causa Parlamento/Consiglio (EU:C:1985:220, punti 62 e 63).

( 36 ) V. le mie conclusioni nelle cause riunite Trijber e Harmsen (C‑340/14 e C‑341/14, EU:C:2015:505, paragrafo 27).

( 37 ) V. sentenza del 7 novembre 1991, Pinaud Wieger (C‑17/90, EU:C:1991:416, punto 7). Ciò non osta, tuttavia, ad un’applicazione diretta delle disposizioni del Trattato in materia di stabilimento; v. sentenza del 22 dicembre 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C‑338/09, EU:C:2010:814, punto 33).

( 38 ) V. anche Kainer, F., Perch, J., "Der Verkehr im Binnenmarktrecht: Sonderfall oder Dienstleistung? – Anstöße für eine Reform der Art. 90 ff. AEUV’, Europarecht, 2018, pagg. da 33 a 61, pag. 34.

( 39 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, concernente l’applicazione della direttiva 96/71/CE e che modifica il regolamento (UE) n. 1024/2012 («regolamento IMI») (GU 2014, L 159, pag. 11).

( 40 ) V. articolo 2, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2006/123.

( 41 ) V. articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 96/71.

( 42 ) V. articolo 9, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2014/67.

( 43 ) Una possibile spiegazione è che l’articolo 75 TCE, precursore dell’articolo 91 TFUE, nella forma applicabile al momento dell’adozione della direttiva 96/71, vale a dire a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Maastricht il 1o novembre 1993, era soggetto alla procedura di cooperazione di cui all’articolo 189 quater TCE, mentre l’articolo 57, paragrafo 2, TCE, precursore dell’articolo 53, paragrafo 1, TFUE, era soggetto alla procedura di codecisione ai sensi dell’articolo 189 ter del Trattato CE. La precedente procedura, introdotta dall’Atto unico europeo e da ultimo abrogata dal Trattato di Lisbona, prevedeva minori diritti per il Parlamento europeo rispetto a quest’ultima. Forse il legislatore non intendeva cumulare queste due procedure ai fini dell’adozione della direttiva 96/71.

( 44 ) In ogni caso, nelle condizioni attuali, gli articoli 53, paragrafo 1, 62 e 91 TFUE sono tutti disciplinati dalla procedura legislativa ordinaria.

( 45 ) Articoli da 90 a 100 TFUE.

( 46 ) Sulla nozione di «trasporto», v. anche le mie conclusioni nelle cause riunite Trijber e Harmsen (C‑340/14 e C‑341/14, EU:C:2015:505, paragrafi 30 e segg.).

( 47 ) V. sentenza del 15 ottobre 2015, Grupo Itevelesa e a. (C‑168/14, EU:C:2015:685, punto 46) e conclusioni dell’avvocato generale Wahl nella causa Grupo Itevelesa e a. (C‑168/14, EU:C:2015:351, paragrafo 28). V. anche sentenza del 20 dicembre 2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981, punto 41) e conclusioni 2/15 (Accordo di libero scambio UE-Singapore) del 16 maggio 2017 (EU:C:2017:376, paragrafo 61).

( 48 ) V. sentenza del 15 ottobre 2015, Grupo Itevelesa e a. (C‑168/14, EU:C:2015:685, punto 50).

( 49 ) V. sentenza del 15 ottobre 2015, Grupo Itevelesa e a. (C‑168/14, EU:C:2015:685, punto 47).

( 50 ) V., in tal senso, sentenza del 17 aprile 2018, EgenbergerC‑414/16, EU:C:2018:257, punto 44 e giurisprudenza citata).

( 51 ) Proposta di direttiva del Consiglio relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, Bruxelles, 1o agosto 1991, COM (91) 230 def.

( 52 ) V. posizione comune (CE) n. 32/96 adottata dal Consiglio il 3 giugno 1996 in vista dell’adozione della direttiva 96/.../CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi (GU 1996, C 220, pag. 1, punto III.2.1.b).

( 53 ) V. proposta modificata di direttiva del Consiglio relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, Bruxelles, 15 giugno 1993, COM (93) 225 def.

( 54 ) A questo punto è opportuno aggiungere che, contrariamente a quanto sostenuto dal governo della Germania, nulla indica che la Commissione abbia inteso escludere, nella sua proposta iniziale del 1991, «i membri del personale viaggiante di un’impresa che gestisce servizi di trasporto internazionale di passeggeri o di merci su ferrovia, strada, aria, navigazione interna o via mare» e che ha rinunciato a tale esclusione nella sua proposta modificata nel 1993. Infatti, tale passaggio citato dal governo della Germania figura al punto 23 della motivazione della proposta di direttiva del 1991. Per contro, la relazione della proposta modificata di direttiva del 1993 si concentra in modo univoco sulle modifiche rispetto alla proposta del 1991. Poiché non vi è stata alcuna modifica corrispondente, nella relazione non è stato fatto alcun riferimento alla situazione del personale viaggiante. Semmai, il punto di vista della Commissione in merito al personale viaggiante rimane valido per il progetto di direttiva fino all’adozione.

( 55 ) La tesi opposta, sostenuta in particolare dal governo della Germania, sottolinea che l’articolo 1, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 96/71 si riferisce non solo al luogo di stabilimento di un’impresa (l’Ungheria nel caso della Henry am Zug), ma, in subordine, al territorio di gestione di un’impresa (probabilmente, poiché esiste una catena di contratti, l’Austria, nel caso della Henry am Zug). Non occorre, in questa fase, decidere quale di questi due punti di vista debba essere privilegiato, dato che ciò non rientra nella questione sollevata dal giudice del rinvio.

( 56 ) Il giudice del rinvio parla, al riguardo, di una condicio sine qua non.

( 57 ) Dal mio punto di vista, nessuna conclusione può essere desunta dal fatto che l’articolo 1, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 96/71 utilizza i termini «contratto» e «rapporto di lavoro» nel senso che un «rapporto di lavoro» non costituirebbe un termine legale. Infatti, il termine «rapporto di lavoro» caratterizza un rapporto giuridico formale tra un’impresa e un lavoratore.

( 58 ) Una tale interpretazione è, peraltro, confermata dalla sentenza del 14 novembre 2018, Danieli & C. Officine Meccaniche e a. (C 18/17, EU:C:2018:904, punto 30 e segg.).

( 59 ) V. sentenza del 13 novembre 2018, Čepelnik (C‑33/17, EU:C:2018:896, punto 32).

( 60 ) Tuttavia, occorre ancora tenere presente che l’articolo 1, paragrafo 6, della direttiva 2006/123, letto alla luce del considerando 14 di tale direttiva, come posto a fondamento dall’avvocato generale Wahl delle sue conclusioni nella causa Čepelnik (C‑33/17, EU:C:2018:311, paragrafi 50 e 53), non stabilisce «che il settore del diritto del lavoro sia escluso, nel suo complesso, dall’ambito di applicazione della direttiva sui servizi» e che «lungi dall’attribuire agli Stati membri carta bianca nell’applicare la propria legislazione del lavoro, a prescindere dal possibile impatto sul mercato interno, la direttiva sui servizi prevede esclusivamente un’eccezione limitata».

( 61 ) Ciò costituisce una giurisprudenza consolidata. V., ad esempio, sentenze del 17 luglio 2008, Commissione/Francia (C‑389/05, EU:C:2008:411, punto 57) e del 9 agosto 1994, Vander Elst (C‑43/93, EU:C:1994:310, punto 14). Le origini della giurisprudenza possono essere rintracciate nella sentenza del 25 luglio 1991, Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331, punto 12), se non anche nella sentenza del 3 dicembre 1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, punti 10 e 11).

( 62 ) V. sentenza del 21 ottobre 2004, Commissione/Lussemburgo (C‑445/03, EU:C:2004:655, punto 23).

( 63 ) V. sentenza del 19 gennaio 2006, Commissione/Germania (C‑244/04, EU:C:2006:49, punto 35).

( 64 ) V. sentenza del 21 settembre 2006, Commissione/Austria (C‑168/04, EU:C:2006:595, punto 42).

( 65 ) V., a titolo di esempio, sentenza del 21 settembre 2006, Commissione/Austria (C‑168/04, EU:C:2006:595, punto 38).

( 66 ) A volte la Corte fa riferimento a «esigenze» imperative anziché a «motivi». Per facilità di rinvio, farò riferimento ai «motivi» in tutto il testo, non da ultimo in quanto mi sembra il termine comunemente impiegato al giorno d’oggi, anche dal legislatore dell’Unione, v., ad esempio, articolo 4, punto 8, della direttiva 2006/123.

( 67 ) V. sentenze del 23 novembre 1999, Arblade e a. (C‑369/96 e C‑376/96, EU:C:1999:575, punti 34 e 35); del 24 gennaio 2002, Portugaia Construções (C‑164/99, EU:C:2002:40, punto 19), e del 21 settembre 2006, Commissione/Austria (C‑168/04, EU:C:2006:595, punto 37).

( 68 ) V. sentenza del 23 novembre 1999, Arblade e a. (C‑369/96 e C‑376/96, EU:C:1999:575, punto 80).

( 69 ) V. sentenza del 12 ottobre 2004, Wolff & Müller (C‑60/03, EU:C:2004:610, punto 41).

( 70 ) Sentenza del 3 febbraio 1982 (62/81 e 63/81, EU:C:1982:34, punto 14).

( 71 ) Sentenza del 27 marzo 1990 (C‑113/89, EU:C:1990:142, punto 18).

( 72 ) Sentenza del 28 marzo 1996 (C‑272/94, EU:C:1996:147, punto 15).

( 73 ) Sentenza del 23 novembre 1999 (C‑369/96 e C‑376/96, EU:C:1999:575, punto 41).

( 74 ) V. sentenza del 3 dicembre 2014, De Clercq e a. (C 315/13, EU:C:2014:2408, punto 66 e giurisprudenza citata).

( 75 ) V. articolo 7 ter dell’AVRAG.