I ricorrenti fondano i propri ricorsi in primo luogo e principalmente sul mezzo dell' incompetenza della Commissione, che, a loro avviso, non aveva il potere di emanare una direttiva di tale contenuto. Essenzialmente essi sostengono concordemente che l'art. 90, n. 3, del Trattato CEE autorizza la Commissione in quanto «custode del Trattato» solo ad intervenire nei confronti di determinati Stati membri in casi particolari, ma non conferisce un potere normativo generale volto ad istituire nuovi obblighi, non contemplati dai Trattati, a carico degli Stati membri. L'oggetto della disciplina della direttiva si porrebbe, inoltre, in relazione così stretta colla sfera di applicazione degli artt. 92 e 93 del Trattato CEE, che solo il Consiglio, ai sensi dell'art. 94 del Trattato CEE, sarebbe stato competente in materia. Orbene, se la Commissione aveva l'esigenza di ottenere informazioni esulanti dal campo degli aiuti statali, a parere delle ricorrenti l'art. 213 del Trattato CEE, che ugualmente presuppone l'intervento del Consiglio, avrebbe fornito la necessaria base giuridica.

Per esaminare il primo argomento, con cui viene trattato il problema formale della portata del potere normativo conferito alla Commissione dall'art. 90, n. 3, è necessario innanzitutto richiamare il testo di tale norma che recita:

«La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni».

Attraverso tale formulazione, gli autori del Trattato, alla luce del principio della ripartizione dei poteri nell'ambito della Comunità, dettato dall'art. 4 del Trattato CEE, hanno espresso chiaramente che la Commissione è, in primo luogo, munita di competenza esclusiva a curare l'applicazione dell'art. 90 del Trattato CEE e, in secondo luogo, per l'espletamento di tale compito, è autonomamente competente a rivolgere agli Stati membri gli atti ivi menzionati. La norma in esame è quindi una lex specialis nei confronti dell'art. 155 del Trattato CEE, secondo il quale la Commissione, fra l'altro, deve vigilare sull'applicazione del Trattato e dispone di un proprio potere di decisione (il termine decisione viene qui notoriamente impiegato in senso non tecnico) alle condizioni dal Trattato stesso stabilite. Ulteriori esempi della competenza esclusiva della Commissione ad emanare atti giuridici nell'ambito dell'applicazione delle norme sulla concorrenza si trovano del resto negli artt. 80, 89 e 93 del Trattato CEE.

Per contro, come i ricorrenti rilevano a ragione e come ugualmente può essere dimostrato dall'esempio delle norme sulla concorrenza — valgano al riguardo gli am. 87 e 94 del Trattato CEE —, di regola spetta al Consiglio la competenza ad emanare norme di attuazione per integrare e concretizzare le norme del Trattato.

Da questa distinzione fra gli atti giuridici diretti all'applicazione delle disposizioni del Trattato e quelli che possono essere emanati per l'attuazione di queste non può inferirsi, contrariamente all'opinione espressa in particolare dai Governi britannico ed italiano, che la Commissione, nell'espletamento dei propri compiti di vigilanza, non possa adottare atti giuridici di portata generale, ma solo provvedimenti atti a disciplinare singoli casi.

Anche se ciò può costituire la regola, come dimostrano gli esempi addotti, tuttavia già il testo dell'art. 90, n. 3, prova che la Commissione, nell'espletamento del proprio compito, può scegliere fra lo strumento della direttiva e quello della decisione. Al riguardo non si può in particolare essere d'accordo col Governo britannico, che vorrebbe distinguere fra direttive di contenuto generale, normativo, e direttive specifiche, amministrative, e sostiene che la Commissione, nell'ambito dell'art. 90, ha solo il potere di emanare atti normativi di quest'ultimo tipo.

Una distinzione di tal fatta non può neppure desumersi, come ritiene il Governo britannico, dai termini usati nel Trattato, a seconda che venga impiegata la formula «stabilisce» ovvero «rivolge». In senso contrario si esprime già il testo dell'art. 189, 1o comma, del Trattato CEE, ai sensi del quale «per l'assolvimento dei loro compiti e alle condizioni contemplate dal presente Trattato, il Consiglio e la Commissione stabiliscono regolamenti e direttive ...». Invece, la locuzione «rivolge» ha solo la funzione di precisare, come mostra l'art. 189, 3o comma, del Trattato CEE, che unicamente gli Stati membri possono essere destinatari di una direttiva. Al riguardo, le istituzioni competenti, come nel frattempo è chiaramente risultato, hanno la possibilità di scegliere fra l'emanazione di direttive «individuali» rivolte ad un singolo Stato membro determinato e l'adozione di direttive «generali», che concernono in ugual misura tutti gli Stati membri. Dal fatto poi, che all'art. 97, 2o comma, del Trattato CEE, che presuppone l'infrazione di determinate disposizioni fiscali, viene disposto che la Commissione rivolge le direttive o le decisioni del caso allo Stato interessato, non può desumersi, come afferma il Governo inglese, che la locuzione «rivolge» autorizza sempre solo all'adozione di direttive «individuali».

Il potere attribuito alla Commissione di emanare direttive di contenuto generale, ugualmente vincolanti per tutti gli Stati membri, non si pone neppure in contrasto, come sostiene il Governo britannico, colla ripartizione dei poteri fra Consiglio e Commissione disposta dal Trattato. Prescindendo completamente dal fatto che il principio del Montesquieu è senza dubbio solo imperfettamente realizzato nella Comunità, non può affermarsi che la Commissione dispone sempre di un potere di decisione di carattere solo esecutivo e il Consiglio di un potere decisionale sempre normativo. Anche se questa può essere la regola, oltre alla disposizione in esame esiste una serie di altri articoli, quali l'art. 13, n. 2, l'art. 33, n. 7, e l'art. 97, 2o comma, del Trattato CEE, da cui la Commissione viene ugualmente dotata di una competenza autonoma per l'emanazione di direttive e, in base all'art. 48, n. 3, leu. d), persino l'emanazione di regolamenti di attuazione. Anche se si conclude, col Governo britannico, che al riguardo si tratta in massima parte di eccezioni temporanee, di carattere transitorio, alla competenza normativa in via di principio spettante al Consiglio, anche la controversa disposizione dell'art. 90, n. 3, del Trattato CEE va quanto meno considerata come un'eccezione del genere, espressamente contemplata, la cui validità non soggiace ad alcuna limitazione temporale.

Dell'equilibrio dei poteri su cui si fonda il Trattato CEE viene tenuto chiaramente conto in quanto il potere normativo della Commissione è limitato «all'applicazione delle disposizioni del presente articolo». Con ciò viene garantito che la Commissione, nell'ambito dei suoi compiti di vigilanza, possa emanare solo atti giuridici che si distinguono per il loro carattere tecnico-strumentale. Questo può essere anche il motivo per cui gli autori del Trattato hanno derogato, attribuendo un potere normativo siffatto — che si differenzia dalla competenza, di norma spettante al Consiglio, a stabilire norme di attuazione degli articoli del Trattato — alle garanzie procedurali abituali in materia, quali un separato diritto d'iniziativa, il parere del Parlamento o del Comitato economico e sociale.

Poiché la Commissione dispone quindi di una competenza autonoma ad emanare tali direttive ed al riguardo non è tenuta a chiedere il consenso delle suddette istituzioni né quello degli Stati membri, non le può essere di conseguenza neppure rimproverato, sotto il profilo formale, di non avere sufficientemente tenuto in considerazione, nell'ambito dei lavori preparatori, le obiezioni sollevate da alcuni Stati membri contro l'adozione della direttiva.