Conclusioni dell'avvocato generale Tesauro del 27 febbraio 1997. - VAG-Händlerbeirat eV contro SYD-Consult. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Landgericht Hamburg - Germania. - Art. 85, n. 3, del Trattato CE - Regolamento (CEE) n. 123/85 - Sistema di distribuzione selettiva - Ermeticità del sistema come condizione per la sua opponibilità ai terzi. - Causa C-41/96.



raccolta della giurisprudenza 1997 pagina I-03123



Conclusioni dell avvocato generale

1 La questione pregiudiziale oggetto della presente procedura, sollevata dal Landgericht di Amburgo, riporta all'attenzione della Corte la teoria dell'ermeticità, elaborata dalla giurisprudenza tedesca in relazione all'efficacia e all'opponibilità ai terzi dei sistemi di distribuzione selettiva.

In particolare, il giudice a quo chiede alla Corte di stabilire se il diritto comunitario osti all'applicazione di un principio di diritto nazionale in materia di concorrenza sleale in base al quale un sistema di distribuzione selettiva ha efficacia vincolante anche nei confronti dei terzi solo se è teoricamente e in fatto ermetico, vale a dire solo se i prodotti oggetto del sistema possono essere venduti, e sono in fatto venduti, ai consumatori finali esclusivamente da rivenditori autorizzati.

Il contesto fattuale e normativo e il quesito pregiudiziale

2 Per meglio comprendere la portata e il senso della questione che ci occupa, è opportuno anzitutto esporre brevemente i fatti all'origine della controversia principale, il quadro normativo e giurisprudenziale, nonché le argomentazioni dedotte dalle parti davanti al giudice nazionale.

3 La Volkswagen A.G. (in prosieguo: la «VW»), società tedesca che costruisce automobili, distribuisce all'interno dell'Unione europea i suoi autoveicoli esclusivamente attraverso concessionari autorizzati che trattano direttamente con il consumatore finale. I contratti di distribuzione sottoscritti da tali concessionari dispongono, tra l'altro, che a questi ultimi è vietata la vendita di autoveicoli nuovi a rivenditori non autorizzati. L'attrice nella controversia principale, la V.A.G. Händlerbeirat e. V. (in prosieguo: la «V.A.G.»), è un'associazione tedesca di concessionari autorizzati della VW.

La convenuta, SYD-Consult, è un rivenditore indipendente di automobili, che commercializza, tra l'altro, veicoli nuovi di marca VW. Essa si rifornisce presso un importatore tedesco che, a sua volta, acquista gli autoveicoli da un rivenditore italiano a prezzi più bassi di quelli praticati in Germania (1). La SYD-Consult è pertanto in grado di offrire al pubblico autoveicoli nuovi della gamma VW a prezzi competitivi rispetto a quelli praticati dai suoi concorrenti autorizzati.

4 Ritenendo che tale comportamento configurasse un'ipotesi di concorrenza sleale ai sensi dell'art. 1 del Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) (2), la V.A.G. ha promosso un'azione inibitoria nei confronti della SYD-Consult, accusandola di avvalersi della violazione, da parte del rivenditore italiano, degli obblighi contrattuali ad esso imposti dal sistema di distribuzione selettiva predisposto dalla VW. Davanti al giudice di rinvio, la V.A.G. ha sottolineato, peraltro, che tale sistema è conforme al diritto comunitario della concorrenza, in quanto beneficia dell'esenzione per categoria dall'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, prevista dal regolamento (CEE) n. 123/85 (3).

5 Come risulta dall'ordinanza di rinvio, la giurisprudenza tedesca subordina la configurabilità della violazione delle norme in materia di concorrenza sleale, da parte del rivenditore indipendente che commercializza prodotti oggetto di un sistema di distribuzione selettiva, alla duplice condizione che il sistema stesso sia legittimo nonché teoricamente e in fatto ermetico. Tale giurisprudenza è fondata sul presupposto che il produttore può imporre al rivenditore autorizzato il rispetto degli obblighi contrattuali solo nell'ipotesi in cui il sistema non presenti falle, atteso che, in caso contrario, il rivenditore autorizzato sarebbe esposto alla concorrenza sleale da parte dei rivenditori indipendenti.

In altre parole, come precisato nell'ordinanza, in base al diritto tedesco un sistema di distribuzione selettiva è vincolante e può essere fatto valere anche nei confronti dei terzi solo se è assolutamente ermetico; quando l'ermeticità del sistema è garantita, infatti, si presume che il rivenditore indipendente sia riuscito a procurarsi prodotti al di fuori della rete ufficiale di distribuzione solo sfruttando l'eventuale violazione degli obblighi contrattuali da parte di un rivenditore autorizzato.

6 Davanti al giudice nazionale, la SYD-Consult si è difesa sostenendo che il sistema di distribuzione della VW non era ermetico e che, pertanto, in base alla giurisprudenza appena esposta, non era configurabile nella specie alcuna ipotesi di concorrenza sleale.

La V.A.G., dal canto suo, ha dedotto l'incompatibilità della giurisprudenza tedesca in esame con il diritto comunitario; tale incompatibilità sarebbe stata sancita dalla stessa Corte nella sentenza Cartier (4). Secondo la V.A.G., pertanto, in considerazione di detta sentenza, nonché in virtù del principio del primato del diritto comunitario su quello nazionale, non sarebbe più consentito subordinare al requisito dell'ermeticità l'opponibilità ai terzi di un sistema di distribuzione selettiva.

7 E' dunque al fine di ottenere l'interpretazione di detta sentenza, rispetto alla fattispecie in oggetto, che il Landgericht di Amburgo ha deciso di sospendere il procedimento dinanzi ad esso pendente e di sottoporre alla Corte il seguente quesito:

«Se, alla luce della sentenza della Corte di giustizia 13 gennaio 1994, nella causa C-376/92, Metro/Cartier, sia compatibile con il diritto comunitario, in particolare con il principio dell'applicazione piena ed uniforme del diritto comunitario, un'applicazione del diritto nazionale tedesco come quella qui descritta.

Se i terzi che, al di fuori di un sistema di distribuzione selettiva esentato dall'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE in forza di un regolamento di esenzione per categoria della Commissione CE, acquistino prodotti oggetto del sistema possono vedersi inibire la distribuzione di tali prodotti solo qualora sussista, oltre agli altri presupposti di cui all'art. 1 della legge sulla concorrenza sleale, l'ermeticità del sistema; e se la menzionata ermeticità possa essere solo teorica o debba essere insieme teorica e pratica».

Sul quesito pregiudiziale

8 La risposta che la Corte è chiamata a fornire nella presente procedura dipende dunque in primo luogo dall'interpretazione della sentenza Cartier, che, lo ripeto, secondo la V.A.G. avrebbe sancito l'incompatibilità con il diritto comunitario del principio dell'ermeticità, in particolare come condizione per l'opponibilità di un sistema di distribuzione selettiva ai terzi.

E' necessario pertanto richiamare anzitutto i termini essenziali di tale sentenza, in cui la Corte, adita in via pregiudiziale dall'Oberlandesgericht di Düsseldorf, si è pronunciata sul principio dell'ermeticità rispetto al diritto comunitario della concorrenza.

9 La controversia all'origine della sentenza in parola opponeva l'impresa Cartier, leader mondiale per talune categorie di prodotti di lusso, ad una società del gruppo Metro, commerciante all'ingrosso indipendente. La Metro riusciva ad approvvigionarsi (lecitamente) di prodotti della Cartier al di fuori della rete di distribuzione selettiva da questa predisposta per la commercializzazione dei suoi prodotti (ed espressamente approvata dalla Commissione), e li vendeva nei propri punti vendita a prezzi più bassi di quelli praticati dai distributori ufficiali.

Ai fini della soluzione della controversia tra le parti, determinata dal rifiuto della Cartier di fornire la garanzia per gli orologi venduti dalla Metro, il carattere non ermetico del sistema di distribuzione selettiva predisposto dalla Cartier assumeva una rilevanza essenziale. Secondo il giudice nazionale, infatti, dall'eventuale incompatibilità di tale sistema (dovuta al suo carattere non ermetico) con l'art. 85 del Trattato sarebbe conseguita anche l'illiceità della limitazione della garanzia per i prodotti venduti al di fuori della rete ufficiale. Il giudice nazionale poneva pertanto alla Corte un quesito volto a stabilire se l'ermeticità del sistema in questione costituisse una condizione per la sua validità ai sensi dell'art. 85, nn. 1 e 2, del Trattato.

10 La Corte ha preliminarmente effettuato una ricognizione delle implicazioni pratiche, nel diritto tedesco, dell'applicazione del principio in esame (5). Essa ha rilevato che, oltre ad una valenza di natura processuale, che comporta, in presenza di un sistema ermetico, l'inversione dell'onere della prova in favore del produttore che agisce contro un terzo accusandolo di concorrenza sleale, il criterio dell'ermeticità ha una portata di natura sostanziale: se il sistema è ermetico, il produttore può infatti agire contro il distributore autorizzato per costringerlo a rispettare i suoi obblighi contrattuali, mentre la presenza di falle nel sistema, esponendo il distributore autorizzato alla concorrenza dei terzi, lo esenta in sostanza dal rispetto di tali obblighi (6).

Rispondendo poi specificamente al quesito del giudice di rinvio, la Corte ha affermato che l'ermeticità non costituisce una condizione per la validità di un sistema di distribuzione selettiva rispetto al diritto comunitario (7). Essa ha precisato, in particolare, che il divieto delle intese stabilito dal Trattato non può dipendere da una condizione propria di un sistema nazionale, come quella dell'ermeticità, elaborata dal diritto tedesco e «sconosciuta ai diritti di quasi tutti gli altri Stati membri» (8). L'inapplicabilità dell'art. 85, nn. 1 e 2, del Trattato ad un sistema di distribuzione selettiva non può pertanto essere messa in discussione per il solo fatto che il produttore non riesce a garantirne l'ermeticità. Una diversa soluzione, sempre secondo la Corte, equivarrebbe «paradossalmente a trattare i sistemi più rigidi e più chiusi in modo più favorevole di quelli più flessibili e più aperti al commercio parallelo»; inoltre, e in ogni caso, la Corte ha precisato che non si può imporre al produttore di assicurare ovunque l'ermeticità della sua rete distributiva, atteso che le normative di taluni Stati terzi potrebbero ostacolare o impedire del tutto la realizzazione di tale obiettivo (9).

11 Ora, contrariamente a quanto sostenuto dalla V.A.G. (sia davanti al giudice nazionale, che nelle osservazioni formulate davanti alla Corte), non ritengo che la sentenza in oggetto abbia affermato l'incompatibilità del principio dell'ermeticità con il diritto comunitario della concorrenza. Essa si è limitata ad affermare, in risposta ad un preciso quesito del giudice di rinvio, che la validità di un sistema di distribuzione selettiva ai sensi dell'art. 85 del Trattato non può dipendere dall'ermeticità dello stesso.

Ciò vuol dire semplicemente, a mio avviso, che il requisito dell'ermeticità di un sistema di distribuzione, alla cui sussistenza un diritto nazionale ricolleghi determinate conseguenze di natura processuale e sostanziale in materia di concorrenza sleale, opera esclusivamente a livello nazionale ed è dunque irrilevante, quantomeno in via di principio, ai fini della validità del sistema stesso (per altro verso conforme al diritto comunitario) rispetto all'art. 85 del Trattato (10). La sentenza, sul punto, non aggiunge altro; leggerla come una dichiarazione di condanna della condizione dell'ermeticità, rispetto al diritto comunitario, appare pertanto arbitrario (11).

12 Aggiungo che, anche indipendentemente da quanto si evince dalla sentenza Cartier, non ritengo che il principio dell'ermeticità, quale elaborato dalla giurisprudenza tedesca, possa essere considerato tale da porsi in contrasto con il diritto comunitario della concorrenza, come invece sostenuto dalla V.A.G..

Quest'ultima ritiene infatti che - ove si parta dall'assunto che il sistema di distribuzione della VW, sebbene non ermetico, è pienamente valido rispetto al diritto comunitario - un principio di diritto nazionale che subordini, come nella specie, la possibilità di far rispettare il sistema alla condizione dell'ermeticità non potrebbe non essere considerato incompatibile con il principio del primato del diritto comunitario e comunque tale da privare dell'effetto utile l'art. 85, n. 3, del Trattato in materia di esenzioni. A sostegno della sua posizione, la V.A.G. richiama la giurisprudenza Walt Wilhelm (12), rilevando che il principio in questione, proprio del solo ordinamento giuridico tedesco, si porrebbe in contrasto con l'esigenza dell'uniforme applicazione del diritto comunitario della concorrenza all'interno della Comunità.

13 Orbene, comincio col rilevare che il provvedimento comunitario di esenzione di un sistema distributivo dall'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, sia esso individuale come nel caso Cartier ovvero per categoria come nel caso che oggi ci occupa, si limita a consentire una deroga alla disciplina generale. Quest'ultima è ispirata al criterio di un assetto concorrenziale del mercato e dunque non solo tollera ma considera benefiche le importazioni parallele, cioè la non ermeticità dei sistemi distributivi. L'esenzione, pertanto, non impone alcunché, limitandosi a consentire che, in deroga alla disciplina generale della concorrenza, il fabbricante può convenire contrattualmente con il distributore di rendere "ermetico" il sistema, senza che ciò implichi (almeno non necessariamente) l'esclusione di quelle "smagliature" del sistema distributivo viste come fattori di stimolo della concorrenza e che sono pertanto tollerate, ed in qualche caso finanche imposte, dal diritto comunitario (13).

In tali condizioni, va da sé che l'applicazione di un principio nazionale che faccia dipendere la fondatezza di un'azione per concorrenza sleale, intentata dal produttore (o dal rivenditore autorizzato) contro un rivenditore indipendente (che si sia procurato in modo lecito merci oggetto di un sistema di distribuzione selettiva), dalla capacità del primo (o del secondo) di provare che il sistema stesso è ermetico non è affatto in contrasto con le esigenze e con gli imperativi del diritto comunitario della concorrenza, né è tale da privare di effetto utile l'art. 85, n. 3, del Trattato. E' invece, e molto più semplicemente, irrilevante: il principio in parola, come già rilevato dalla Corte nella sentenza Cartier, resta infatti un principio di diritto nazionale che opera in materia di concorrenza sleale e non riguarda direttamente il diritto comunitario della concorrenza.

14 Ciò detto, va nondimeno ricordato che l'art. 3, n. 11, del regolamento n. 123/85 (14), su cui poggia l'esenzione per categoria dal divieto di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato, del sistema di distribuzione predisposto dalla VW, subordina espressamente l'esenzione alla condizione che il sistema consenta le vendite mediante intermediari, con intermediari intendendosi i rivenditori estranei al sistema ufficiale ma muniti di mandato scritto (15). L'esenzione nel settore della distribuzione di autoveicoli è dunque subordinata, tra l'altro, alla possibilità di vendita ai mandatari dei consumatori finali e dunque, in definitiva, alle importazioni parallele che ne costituiscono la naturale conseguenza.

Ne consegue, all'evidenza, che l'ermeticità di un sistema di distribuzione selettiva delle automobili - quale che sia la configurazione teorica e/o pratica eventualmente attribuita alla nozione di ermeticità in diritto nazionale e quali che siano gli effetti ad essa collegati - non potrà in alcun caso condurre al risultato di vietare le importazioni parallele effettuate da intermediari che, sebbene estranei alla rete di distribuzione, siano muniti di mandato scritto da parte dei consumatori finali.

15 Pertanto, qualora il principio dell'ermeticità fosse interpretato ed applicato in modo tale da far dipendere il successo dell'azione di concorrenza sleale dalla prova, da parte del produttore o del distributore autorizzato, di un'ermeticità assoluta del sistema, nel senso che risulti proibita (o comunque preclusa) anche l'attività commerciale degli intermediari di cui all'art. 3, n. 11, del regolamento n. 123/85, ne conseguirebbe, con ogni evidenza, che il sistema in questione sarebbe privato del beneficio dell'esenzione, ponendosi in contrasto con il regolamento ed anche, a fortiori, con l'art. 85, n. 1, del Trattato.

Una tale ipotesi, tuttavia, dovrebbe correttamente portare ad escludere ogni possibilità di perseguire i terzi per concorrenza sleale, venendo a mancare il requisito della violazione degli obblighi contrattuali da parte del distributore autorizzato: e ciò, beninteso, rispetto al regolamento di esenzione che del singolo contratto di distribuzione dovrebbe costituire il parametro di legittimità sotto il profilo che qui rileva. Peraltro, dall'ordinanza di rinvio non emerge alcun elemento atto a far ritenere che i "terzi" che si trovano «al di fuori di un sistema di distribuzione selettiva», ai quali fa riferimento il giudice a quo, ricomprendano anche i mandatari dei consumatori finali.

In definitiva, ritengo che la condizione dell'ermeticità, in via di principio irrilevante ai fini della validità di un sistema di distribuzione selettiva rispetto all'art. 85, n. 1, del Trattato, non è comunque incompatibile con il diritto comunitario della concorrenza.

16 Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di rispondere nel modo seguente al quesito posto dal Landgericht di Amburgo:

«Il diritto comunitario non osta all'applicazione di un principio di diritto nazionale in materia di concorrenza sleale in base al quale un sistema di distribuzione selettiva ha efficacia vincolante nei confronti dei terzi solo se è ermetico».

(1) - Si tratta, in buona sostanza, di un tipico esempio di importazione parallela di autoveicoli, che si basa, come è noto, sui vantaggi che derivano dalle differenze tra i prezzi praticati nei diversi Stati membri, nonché dall'andamento del tasso di cambio delle diverse monete degli Stati in cui i veicoli vengono venduti. In passato, in particolare nella prima metà degli anni ottanta, il fenomeno si verificava esattamente in senso inverso, in ragione delle diverse condizioni di prezzi e valutarie dell'epoca, nel senso che gli operatori paralleli italiani acquistavano le vetture dai concessionari tedeschi della VW e li commercializzavano in Italia a prezzi e condizioni competitive.

(2) - In base a tale disposizione, i terzi estranei ad un sistema di distribuzione commettono atti di concorrenza sleale in tre ipotesi: quando acquistano merci oggetto del sistema mediante informazioni false e sotto mentite spoglie; quando incitano distributori autorizzati a trasgredire agli obblighi contrattuali; e quando traggono un vantaggio concorrenziale dalla violazione degli obblighi contrattuali commessa da un distributore autorizzato.

(3) - Regolamento (CEE) della Commissione 12 dicembre 1984, n. 123/85, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del Trattato CEE a categorie di accordi per la distribuzione di autoveicoli e il servizio di assistenza alla clientela (GU 1985, L 15, pag. 16), nel frattempo abrogato e sostituito dal regolamento (CE) della Commissione 28 giugno 1995, n. 1475 (GU L 145, pag. 25).

(4) - Sentenza 13 gennaio 1994, causa C-376/92 (Racc. pag. I-15).

(5) - E' opportuno qui precisare che, come evidenziato dalla stessa Corte, mentre l'ermeticità teorica presuppone solo che il fabbricante abbia concluso con i distributori selezionati un insieme di contratti che garantiscono che i suoi prodotti giungano ai consumatori finali esclusivamente attraverso i distributori autorizzati, l'ermeticità pratica implica che il fabbricante deve anche provare di fare rispettare il sistema, agendo contro le controparti sleali o contro i terzi che si procurino le merci presso distributori che violano i loro obblighi contrattuali (sentenza Cartier, punto 21).

(6) - Sentenza Cartier, punti 22 e 23.

(7) - Sentenza Cartier, punto 28.

(8) - Sentenza Cartier, punto 25.

(9) - Sentenza Cartier, punti 26, 27 e 29. Peraltro, nella stessa sentenza, dopo aver dichiarato che l'ermeticità di un sistema di distribuzione non è una condizione per la sua compatibilità con il Trattato, in quanto pretendere l'ermeticità del sistema equivarrebbe ad impedire un ragionevole quanto fisiologico volume di vendite parallele, la Corte ha poi affermato la legittimità del rifiuto della Cartier di fornire la garanzia sui prodotti venduti dalla Metro, riducendo in tal modo, sotto il profilo commerciale, le possibilità di mercato degli operatori paralleli, ma sostanzialmente con pregiudizio soprattutto dei consumatori. Per completezza, va infine rilevato che la Commissione, in un comunicato stampa di poco successivo alla sentenza Cartier, ha dichiarato di non ritenere il principio stabilito dalla Corte applicabile agli accordi di distribuzione di autoveicoli che beneficiano dell'esenzione per categoria di cui al regolamento n. 123/85; l'art. 5, n. 1, di tale regolamento subordina infatti l'esenzione alla condizione che il servizio di assistenza gratuita venga comunque fornito al consumatore finale, indipendentemente dalla circostanza che questi abbia acquistato l'autovettura da un rivenditore autorizzato o indipendente (IP/94/488 del 6 luglio 1994).

(10) - In questo senso, v. le mie conclusioni relative alla stessa causa Cartier (conclusioni del 27 ottobre 1993, Racc. pag. I-17, punti da 11 a 23).

(11) - Anche la dottrina (v. tuttavia Bechtold, Ende des Erfordernisses der Lückenlosigkeit, in Neue juristische Wochenschrift, 1994, p. 3211 e ss., cui, con ogni evidenza, la tesi proposta dalla V.A.G. largamente si ispira, nonché la letteratura in lingua tedesca ivi citata) sembra peraltro sostanzialmente concordare con questa lettura della sentenza Cartier. V., ad esempio, Idot, Distribution sélective, in Europe, 1994, Act. N. 117, pag. 10 e ss.; e Kovar, Le dernier métro - L'étanchéité des réseaux de distribution: un réseau peut être ouvert ou fermé, in La Semaine juridique - édition entreprise, 1994, Suppl. n. 4, pag. 2 e ss., in cui l'autore si spinge fino ad affermare: «Par ailleurs, rien n'autorise à considérer que la Cour de justice ait voulu interdire aux droits nationaux, le droit allemand en particulier, de tenir compte de l'étanchéité de la distribution sélective pour régler les conditions dans lesquelles un fabricant peut agir en concurrence déloyale contre des tiers non autorisés qui commercialisent ses produits» (pag. 5, in fine).

(12) - Sentenza 13 febbraio 1969, causa 14/68 (Racc. pag. 1).

(13) - La Corte, come è noto, ha sempre visto con favore la possibilità di vendite fuori rete e dunque di importazioni parallele, ritenute benefiche e necessarie per temperare fenomeni di eccessiva rigidità. V., ad esempio, sentenza 7 giugno 1983, cause riunite da 100 a 103/80, Pioneer (Racc. pag. 1825, punti 81-89). Anche nella sentenza Cartier, come già accennato, la Corte ha espressamente ribadito la sua preferenza per i sistemi di distribuzione «più flessibili e più aperti al commercio parallelo» (punto 26). In relazione, poi, al settore specifico della compravendita di automobili, v. sentenza 17 giugno 1987, causa 154/85, Commissione/Italia (Racc. pag. 2717).

(14) - Citato alla nota 5.

(15) - In proposito, v. sentenze 15 febbraio 1996, cause C-226/94 e C-309/94, Grand garage albigeois e Nissan France (Racc. pagg. I-651 e I-677), nonché, da ultimo, sentenza 20 febbraio 1997, causa C-128/95, Fontaine (Racc. pag. I-967). In tali sentenze, la Corte ha peraltro precisato che il regolamento n. 123/85, in quanto riguarda solo i rapporti contrattuali tra fornitori e distributori ufficiali della loro rete, non può comunque essere interpretato nel senso che vieta ai terzi che non hanno la qualità di intermediari forniti di mandato scritto di svolgere attività di importazione parallela di veicoli nuovi di una marca oggetto di una rete ufficiale di distribuzione (punti 16-20). Un'eventuale azione diretta a impedire l'attività dei terzi qui in discussione può dunque aver luogo solo in base al diritto nazionale applicabile.