CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

presentate il 16 luglio 2020 ( 1 )

Cause riunite C‑682/18 e C‑683/18

Frank Peterson

contro

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C‑682/18)

e

Elsevier Inc.

contro

Cyando AG (C‑683/18)

[domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania)]

«Rinvio pregiudiziale – Proprietà intellettuale – Diritto d’autore e diritti connessi – Direttiva 2001/29/CE – Articolo 3 – Comunicazione al pubblico – Nozione – Messa in rete di opere protette su piattaforme Internet, realizzata da utenti di queste ultime, senza autorizzazione preventiva dei titolari di diritti – Mancanza di responsabilità primaria dei gestori di tali piattaforme – Responsabilità secondaria di tali gestori per le violazioni del diritto d’autore commesse dagli utenti delle loro piattaforme – Questione non rientrante nell’ambito di applicazione dell’articolo 3 della direttiva 2001/29 – Direttiva 2000/31/CE – Articolo 14 – Esonero da responsabilità per i prestatori che forniscono un “servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione informazioni fornite da un destinatario del servizio” – Nozione – Possibilità per detti gestori di essere esonerati dalla responsabilità che può derivare dalle informazioni che essi memorizzano su richiesta degli utenti delle loro piattaforme – Condizioni per beneficiare di tale esonero da responsabilità – Articolo 14, paragrafo 1, lettera a) – Nozioni secondo cui si è “effettivamente al corrente del fatto che l’attività o l’informazione è illecita” e “al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dell’informazione” – Informazioni illecite concrete – Articolo 8, paragrafo 3, della direttiva 2001/29/CE – Ingiunzioni nei confronti degli intermediari i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare un diritto d’autore o diritti connessi – Condizioni per chiedere siffatta ingiunzione»

Indice

I. Introduzione II. Contesto normativo A. Direttiva 2000/31 B. Direttiva 2001/29 III. Procedimenti principali A. Causa C‑682/18 1. YouTube 2. Il ricorso del sig. Peterson B. Causa C‑683/18 1. Uploaded 2. Il ricorso della Elsevier IV. Questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte V. Analisi A. Sulla nozione di «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 (prime questioni) 1. Sul fatto che gestori di piattaforme quali YouTube e Cyando non realizzano, in linea di principio, atti di «comunicazione al pubblico» 2. Sul fatto che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 non disciplina la responsabilità secondaria delle persone che agevolano la realizzazione, da parte di terzi, di atti di «comunicazione al pubblico» illeciti 3. In subordine – sulla questione se gestori quali YouTube e Cyando agevolino deliberatamente la realizzazione di atti illeciti da parte di terzi B. Sull’ambito di applicazione dell’esonero da responsabilità previsto all’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2000/31 (seconde questioni) C. Sulla condizione di esonero, relativa alla mancata conoscenza o consapevolezza di un’informazione illecita, prevista all’articolo 14, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2000/31 (terze questioni) D. Sulle condizioni per chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti di un intermediario, conformemente all’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva 2001/29 (quarte questioni) E. In subordine – sulla nozione di «autore della violazione» ai sensi dell’articolo 13 della direttiva 2004/48 (quinte e seste questioni) F. Sul fatto che l’obiettivo di un livello elevato di protezione del diritto d’autore non giustifica un’interpretazione diversa delle direttive 2000/31 e 2001/29 Conclusione

I. Introduzione

1. Le presenti domande di pronuncia pregiudiziale sono state proposte dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania). Esse vertono sull’interpretazione della direttiva 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») ( 2 ), della direttiva 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione ( 3 ), nonché della direttiva 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale ( 4 ).

2. Tali domande si inseriscono nell’ambito di due controversie. Nella prima, Frank Peterson, un produttore di musica, agisce contro la YouTube LLC e la sua casa madre, la Google LLC, riguardo alla messa in rete, sulla piattaforma di condivisione di video YouTube, di diversi fonogrammi sui quali egli afferma di detenere diritti, realizzata da utenti di tale piattaforma senza l’autorizzazione del sig. Peterson. Nella seconda, la Elsevier Inc., un gruppo editoriale, agisce contro la Cyando AG riguardo alla messa in rete, sulla piattaforma di hosting e di condivisione di file Uploaded, gestita da quest’ultima società, di diverse opere di cui la Elsevier detiene i diritti esclusivi, messa in rete effettuata da utenti di tale piattaforma senza la sua autorizzazione.

3. Le sei questioni sollevate dal giudice del rinvio in ciascuna delle sue domande di pronuncia pregiudiziale gravitano attorno alla problematica, estremamente delicata, della responsabilità dei gestori di piattaforme online con riferimento alle opere protette dal diritto d’autore che sono illecitamente messe in rete su tali piattaforme dai loro utenti.

4. La natura e la portata di tale responsabilità dipendono, in particolare, dall’interpretazione dell’articolo 3 della direttiva 2001/29, che riconosce agli autori il diritto esclusivo di comunicare al pubblico le loro opere, e dell’articolo 14 della direttiva 2000/31, che offre ai prestatori intermediari un esonero relativo da responsabilità per le informazioni che essi memorizzano su richiesta degli utenti dei loro servizi. Nelle presenti cause la Corte sarà quindi invitata a precisare, in particolare, se la prima disposizione sia opponibile a tali gestori di piattaforme, se essi possano far valere la seconda disposizione, e il modo in cui tali disposizioni si articolano tra loro.

5. In merito a tale problematica si registrano divergenze profonde. Secondo alcuni, le piattaforme online consentirebbero di realizzare una contraffazione su vasta scala, contraffazione da cui i loro gestori trarrebbero vantaggio a danno dei titolari di diritti, il che giustificherebbe l’imposizione, nei confronti di detti gestori, di obblighi gravosi di controllo dei contenuti che gli utenti delle loro piattaforme vi mettono in rete. Secondo altri, imporre a tali gestori simili obblighi di controllo inciderebbe significativamente sulla loro attività nonché sui diritti di tali utenti e ostacolerebbe la libertà di espressione e di creazione online.

6. Tali divergenze sono state spinte al parossismo nel corso delle discussioni riguardanti l’adozione, da parte del legislatore dell’Unione, della direttiva (UE) 2019/790 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale e che modifica le direttive 96/9/CE e 2001/29/CE ( 5 ). L’articolo 17 di tale nuova direttiva prevede, per quanto riguarda gestori come YouTube, un regime di responsabilità specifica per le opere messe in rete illegalmente dagli utenti delle loro piattaforme. Preciso tuttavia che tale direttiva, entrata in vigore nel corso dei presenti procedimenti pregiudiziali, non è applicabile alle controversie principali. È quindi sotto il profilo del contesto normativo precedente a quest’ultima direttiva che tali cause dovranno essere definite, a prescindere dalle soluzioni appena adottate dal legislatore dell’Unione.

7. Nelle presenti conclusioni, proporrò alla Corte di dichiarare che gestori di piattaforme quali YouTube e Cyando non effettuano, in linea di principio, atti di «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2001/29, e, pertanto, non sono direttamente responsabili della violazione di tale disposizione qualora i loro utenti mettano in rete illecitamente opere protette. Spiegherò altresì perché tali gestori possano, in linea di principio, beneficiare dell’esonero da responsabilità di cui all’articolo 14 della direttiva 2000/31, fatte salve le condizioni di cui preciserò l’ambito. Infine, spiegherò che i titolari di diritti possono ottenere, in forza del diritto dell’Unione, ingiunzioni giudiziarie nei confronti di detti gestori, idonee a imporre loro nuovi obblighi, di cui preciserò le condizioni.

II. Contesto normativo

A. Direttiva 2000/31

8. La sezione 4 della direttiva 2000/31, intitolata «Responsabilità dei prestatori intermediari», include gli articoli da 12 a 15 di tale direttiva.

9. L’articolo 14 di detta direttiva, intitolato «Hosting», così dispone: «1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore: a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dell’informazione, o b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso. 2. Il paragrafo 1 non si applica se il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore. 3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca una violazione o vi ponga fine nonché la possibilità, per gli Stati membri, di definire procedure per la rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell’accesso alle medesime».

10. L’articolo 15 della medesima direttiva, intitolato «Assenza dell’obbligo generale di sorveglianza», prevede, al paragrafo 1, quanto segue: «Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite».

B. Direttiva 2001/29

11. Il considerando 27 della direttiva 2001/29 enuncia che «[l]a mera fornitura di attrezzature fisiche atte a rendere possibile o ad effettuare una comunicazione non costituisce un atto di comunicazione ai sensi della presente direttiva».

12. L’articolo 3 di tale direttiva, intitolato «Diritto di comunicazione di opere al pubblico, compreso il diritto di mettere a disposizione del pubblico altri materiali protetti», così dispone: «1. Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente. 2. Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la messa a disposizione del pubblico, su filo o senza filo, in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente: a) gli artisti interpreti o esecutori, per quanto riguarda le fissazioni delle loro prestazioni artistiche; b) ai produttori di fonogrammi, per quanto riguarda le loro riproduzioni fonografiche; (...) 3. I diritti di cui ai paragrafi 1 e 2 non si esauriscono con alcun atto di comunicazione al pubblico o con la loro messa a disposizione del pubblico, come indicato nel presente articolo».

13. L’articolo 8 di tale direttiva, intitolato «Sanzioni e mezzi di ricorso», prevede, al paragrafo 3, che «[g]li Stati membri si assicurano che i titolari di diritti possano chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto d’autore o diritti connessi».

III. Procedimenti principali

A. Causa C‑682/18

1. YouTube

14. YouTube è una piattaforma Internet gestita dalla società eponima, di cui Google è socio unico e rappresentante legale. Tale piattaforma, che si articola in diversi siti Internet e applicazioni per dispositivi smart, consente ai suoi utenti di condividere video su Internet.

15. Per mettere in rete un video su YouTube è necessario creare un account – con un nome utente e una password – e accettare i termini generali di servizio di tale piattaforma. L’utente che, dopo essersi così registrato, mette in rete un video può scegliere di lasciarlo in modalità «privato» o di pubblicarlo sulla piattaforma. Nella seconda ipotesi, il video in questione può essere visionato in flusso continuo (streaming) da detta piattaforma e condiviso da qualsiasi internauta, nonché commentato dagli altri utenti registrati. Gli utenti registrati possono anche creare «canali» che raggruppano i loro video.

16. La messa in rete di un video sulla stessa piattaforma si effettua automaticamente, senza visione o controllo preliminare da parte di Google o di YouTube. Vi sarebbero dunque pubblicate quasi 35 ore di video al minuto ( 6 ), il che rappresenta varie centinaia di migliaia di video al giorno.

17. YouTube integra una funzione di ricerca e procede a un trattamento dei risultati di ricerca sotto forma, in particolare, di una valutazione della pertinenza dei video, specifica per la regione dell’utente. Il risultato di tale valutazione è riassunto nella pagina iniziale sotto le rubriche «video visti attualmente», «video promossi» e «video tendenze». YouTube indicizza i video e i canali disponibili sotto rubriche quali «intrattenimento», «musica» o «film e animazione». Inoltre, se un utente registrato utilizza la piattaforma, gli viene presentata una panoramica dei «video consigliati», i quali dipendono in particolare dai video precedentemente visionati da quest’ultimo.

18. YouTube trae dalla sua piattaforma, in particolare, introiti pubblicitari. A tale riguardo, a margine della pagina iniziale di quest’ultima compaiono banner pubblicitari di inserzionisti terzi. Inoltre, in taluni video sono inserite pubblicità, il che presuppone la conclusione di uno specifico contratto tra gli utenti interessati e YouTube.

19. In forza dei termini generali di servizio di YouTube, ogni utente le concede, sui video che lo stesso mette in rete e fino alla loro rimozione dalla piattaforma, una licenza mondiale, non esclusiva e libera da canoni per l’uso, la riproduzione, la distribuzione, la creazione di opere derivate, l’esposizione e l’esecuzione connessi alla messa a disposizione della piattaforma e alle attività di YouTube, compresa la pubblicità.

20. Accettando tali termini generali, l’utente conferma di disporre di tutti i diritti, gli accordi, le autorizzazioni e le licenze necessari sui video da esso messi in rete. YouTube invita peraltro gli utenti della sua piattaforma, nelle «Linee guida della community», a rispettare il diritto d’autore. Questi ultimi sono inoltre informati, in occasione di ogni messa in rete, che non può essere pubblicato sulla piattaforma alcun video che leda tale diritto.

21. YouTube ha predisposto vari dispositivi tecnici al fine di far cessare e prevenire le violazioni sulla sua piattaforma. Chiunque può notificarle la presenza di un video illecito per iscritto, fax, posta elettronica o modulo web. È stato creato un pulsante di notifica grazie al quale possono essere segnalati contenuti indecenti o lesivi di diritti. I titolari di diritti hanno anche la possibilità, mediante un procedimento speciale di segnalazione, di far eliminare dalla piattaforma, indicando gli indirizzi Internet (URL) corrispondenti, fino a dieci video concretamente indicati per la contestazione.

22. YouTube ha inoltre istituito un programma di verifica dei contenuti (Content Verification Program). Tale programma è aperto alle imprese iscritte a tal fine, non a semplici privati. Detto programma offre ai titolari di diritti interessati diversi strumenti che consentono loro di controllare più agevolmente l’utilizzo delle loro opere sulla piattaforma. Questi ultimi possono, in particolare, contrassegnare direttamente in un elenco di video quelli che, a loro avviso, ledono i loro diritti. Se un video è bloccato a causa di tale segnalazione, l’utente che l’ha messo in rete è avvertito del fatto che il suo account sarà bloccato in caso di recidiva. YouTube mette inoltre a disposizione dei titolari di diritti che partecipano al medesimo programma un software di riconoscimento di contenuto, denominato «Content ID», sviluppato da Google, che ha lo scopo di individuare automaticamente i video che utilizzano le loro opere. A tale riguardo, secondo le spiegazioni fornite Google, i titolari di diritti dovrebbero fornire a YouTube file di riferimento audio o video per identificare le opere in questione. Content ID creerebbe «impronte digitali» a partire da tali file, che sarebbero conservate in una banca dati. Content ID farebbe una scansione automatica di ogni video messo in rete su YouTube e la confronterebbe con tali «impronte». Tale software potrebbe, in tale contesto, riconoscere il video e l’audio, comprese le melodie qualora siano state riprese o imitate. Quando viene individuata una corrispondenza, i titolari di diritti interessati riceverebbero automaticamente una notifica. Questi ultimi avrebbero la possibilità di bloccare i video di cui trattasi. In alternativa, gli stessi potrebbero scegliere di seguire l’utilizzo di tali video su YouTube mediante statistiche di visualizzazione. Essi potrebbero anche scegliere di monetizzare detti video inserendovi pubblicità, o di percepire una parte degli introiti generati da tali pubblicità previamente inserite su richiesta degli utenti che hanno messo in rete gli stessi video.

2. Il ricorso del sig. Peterson

23. Il 6 e il 7 novembre 2008 alcuni titoli tratti dall’album A Winter Symphony dell’artista Sarah Brightman nonché registrazioni audio private realizzate in occasione dei concerti della sua tournée «Symphony Tour», associate ad immagini fisse o animate, sono stati pubblicati su YouTube da utenti di tale piattaforma.

24. Con lettera del 7 novembre 2008, il sig. Peterson, che invoca il diritto d’autore e diritti connessi sui titoli e sulla registrazione in questione ( 7 ), si è rivolto alla Google Germany GmbH e, in sostanza, ha ingiunto a tale società, nonché a Google, di rimuovere i video controversi a pena di sanzione. A tal fine, il sig. Peterson ha fornito screenshot di tali video. YouTube ha ricercato manualmente, grazie a tali screenshot, gli indirizzi Internet (URL) di detti video e ne ha bloccato l’accesso. Le parti del procedimento principale controvertono, tuttavia, sulla portata di tali misure di blocco.

25. Il 19 novembre 2008 su YouTube erano nuovamente accessibili registrazioni audio di concerti di Sarah Brightman, associate ad immagini fisse o animate.

26. Il sig. Peterson ha conseguentemente proposto nei confronti, in particolare ( 8 ), di Google e di YouTube un ricorso dinanzi al Landgericht Hamburg (Tribunale del Land, Amburgo, Germania). In tale contesto, il sig. Peterson ha chiesto, in sostanza, di ottenere un provvedimento inibitorio che vietasse a tali società di mettere a disposizione del pubblico dodici registrazioni audio o interpretazioni tratte dall’album A Winter Symphony e dodici opere o interpretazioni tratte dai concerti della «Symphony Tour» o, in subordine, di consentire a terzi di farlo. Il sig. Peterson ha altresì chiesto di ottenere informazioni sulle attività di contraffazione di cui trattasi e sul fatturato o sui profitti realizzati da YouTube grazie a tali attività. Inoltre, egli ha chiesto che fosse accertato giudizialmente, in particolare, l’obbligo di tale società di versargli un risarcimento danni per la messa a disposizione del pubblico dei video controversi. Infine, il sig. Peterson ha chiesto, in subordine, di ottenere informazioni sugli utenti che avevano messo in rete tali video.

27. Con sentenza del 3 settembre 2010, il Landgericht Hamburg (Tribunale del Land, Amburgo) ha accolto il ricorso per quanto riguarda tre titoli musicali e l’ha respinto quanto al resto. Il sig. Peterson nonché YouTube e Google hanno impugnato tale decisione.

28. Con sentenza del 1o luglio 2015, l’Oberlandesgericht Hamburg (Tribunale superiore del Land di Amburgo, Germania) ha parzialmente riformato la sentenza pronunciata in primo grado. Tale giudice ha vietato a YouTube e a Google, a pena di una sanzione pecuniaria, di dare a terzi la possibilità di mettere a disposizione del pubblico registrazioni audio o interpretazioni di sette dei titoli dell’album A Winter Symphony. Detto giudice ha inoltre condannato tali società a fornire al sig. Peterson varie informazioni relative agli utenti che hanno messo in rete i video controversi. Lo stesso giudice ha respinto il ricorso del sig. Peterson quanto al resto.

29. Il sig. Peterson ha proposto un ricorso per «Revision» (cassazione) dinanzi al Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia). In tali circostanze, con decisione del 13 settembre 2018, pervenuta alla Corte il 6 novembre 2018, tale giudice ha sospeso il procedimento e ha adito la Corte.

B. Causa C‑683/18

1. Uploaded

30. Uploaded è una piattaforma di hosting e di condivisione di file – comunemente designata come Sharehoster oppure come Cyberlocker – gestita da Cyando. Tale piattaforma, accessibile attraverso diversi siti Internet, offre lo spazio di memorizzazione che consente a chiunque di ospitare online, gratuitamente, file che possono avere qualsiasi contenuto. Per utilizzare Uploaded è necessario creare un account con un nome utente e una password, fornendo in particolare un indirizzo di posta elettronica. La messa in rete di un file si effettua automaticamente e senza visualizzazione o controllo preliminare da parte di Cyando. Ogni volta che un file viene caricato da un utente, un collegamento ipertestuale che consente di scaricarlo, detto download‑link, è automaticamente generato e comunicato a tale utente. Uploaded non contiene né indice né funzione di ricerca dei file ospitati. Gli utenti possono tuttavia condividere liberamente tali link di download su Internet, ad esempio, in blog, forum, oppure in «raccolte di link», vale a dire siti che indicizzano tali link, forniscono informazioni relative ai file cui tali link rinviano e consentono agli internauti di ricercare i file che desiderano scaricare.

31. A condizione che si disponga di un account e di link adeguati, i file ospitati su Uploaded possono essere scaricati gratuitamente. Tuttavia, per gli utenti che dispongono di un semplice accesso gratuito alla piattaforma, le possibilità di download sono limitate (in termini, segnatamente, di quantità massima di dati scaricabili, di velocità di download, di numero di download simultanei, ecc.). Per contro, gli utenti possono sottoscrivere un abbonamento a pagamento per beneficiare di un volume di download quotidiano assai più consistente, senza limiti di velocità o di numero di download simultanei, e senza tempi di attesa tra i download. Inoltre, Cyando ha istituito un programma di «partnership» nell’ambito del quale essa versa, a taluni utenti che mettono in rete file su Uploaded, una remunerazione in base al numero di download dei file in questione.

32. Le condizioni generali d’uso di Uploaded stabiliscono che tale piattaforma non può essere utilizzata per violare il diritto d’autore. Ciò premesso, è pacifico che, di fatto, detta piattaforma dà luogo a usi legali nonché, «in larga misura» ( 9 ), a usi lesivi del diritto d’autore, circostanza di cui Cyando è consapevole. A tale riguardo, Cyando è stata informata della presenza, sui suoi server, di oltre 9500 opere protette, messe in rete senza autorizzazione preventiva dei titolari di diritti, per le quali sono stati condivisi link di download su circa 800 siti Internet (raccolte di link, blog e forum) di cui essa è a conoscenza.

2. Il ricorso della Elsevier

33. Dalla decisione di rinvio nella causa C‑683/18 risulta che un certo numero di opere protette, di cui la Elsevier detiene i diritti esclusivi di sfruttamento, sono state ospitate sulla piattaforma Uploaded e messe a disposizione del pubblico, senza l’autorizzazione di tale società, tramite raccolte di link, blog e altri forum. In particolare, sulla base di ricerche effettuate dall’11 al 13 dicembre 2013, tale società ha notificato a Cyando, con due lettere spedite il 10 e il 17 gennaio 2014, che dei file contenenti tre di tali opere, vale a dire Gray’s Anatomy for Students,Atlas of Human Anatomy e Campbell‑Walsh Urology, erano memorizzati sui suoi server e potevano essere liberamente consultati attraverso le raccolte di link rehabgate.com, avaxhome.ws e bookarchive.ws.

34. La Elsevier ha proposto un ricorso, notificato il 17 luglio 2014, nei confronti di Cyando dinanzi al Landgericht München (Tribunale del Land, Monaco di Baviera, Germania). In tale contesto, la Elsevier ha chiesto, in particolare, che a Cyando fosse imposto un provvedimento inibitorio, in via principale, in quanto autrice delle violazioni del diritto d’autore commesse relativamente alle opere controverse, in subordine, come complice di tali violazioni e, in ulteriore subordine, come «perturbatrice». La Elsevier ha altresì chiesto che Cyando fosse condannata a fornirle talune informazioni. Inoltre, la prima società ha chiesto a tale giudice di constatare l’obbligo della seconda società di versarle un risarcimento danni per le medesime violazioni.

35. Con sentenza del 18 marzo 2016, il Landgericht München (Tribunale del Land, Monaco di Baviera) ha imposto a Cyando un provvedimento inibitorio a causa della sua partecipazione alle violazioni del diritto d’autore commesse relativamente alle tre opere cui fanno riferimento le lettere del 10 e del 17 gennaio 2014, e ha accolto le domande formulate in subordine dalla Elsevier. Detto giudice ha respinto il ricorso quanto al resto.

36. La Elsevier e Cyando hanno impugnato ciascuna tale decisione. Con sentenza del 2 marzo 2017, l’Oberlandesgericht München (Tribunale superiore del Land, Monaco di Baviera, Germania) ha riformato la sentenza di primo grado. Tale giudice ha imposto a Cyando un provvedimento inibitorio in quanto «perturbatrice» riguardo alle violazioni relative alle tre opere cui fanno riferimento le lettere del 10 e del 17 gennaio 2014, conformemente alla domanda formulata in ulteriore subordine dalla Elsevier. Il giudice d’appello ha respinto il ricorso quanto al resto.

37. La Elsevier ha proposto ricorso per cassazione dinanzi al Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia). In tali circostanze, con decisione del 20 settembre 2018, pervenuta alla Corte il 6 novembre 2018, tale giudice ha sospeso il procedimento e ha adito la Corte.

IV. Questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte

38. Nella causa C‑682/18, il Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: «1) Se il gestore di una piattaforma di video su Internet sulla quale gli utenti mettono a disposizione del pubblico video con contenuti protetti dal diritto d’autore senza il consenso degli aventi diritto compia un atto di comunicazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della [direttiva 2001/29] nel caso in cui – esso percepisca introiti pubblicitari attraverso la piattaforma, – [la messa in rete di un video] avvenga automaticamente e senza preventiva visualizzazione o controllo da parte del gestore, – il gestore ottenga, in base alle condizioni d’uso, una licenza mondiale, non esclusiva e gratuita per i video, per la durata della pubblicazione del video, – il gestore indichi nelle condizioni d’uso e nell’ambito del processo di [messa in rete] che non possono essere pubblicati contenuti lesivi del diritto d’autore, – il gestore metta a disposizione strumenti atti a consentire agli aventi diritto di intervenire ai fini della disabilitazione dell’accesso ai video illegali, – il gestore organizzi i risultati della ricerca sulla piattaforma sotto forma di classifiche e categorie di contenuti, consentendo agli utenti registrati di visualizzare una scaletta con i video consigliati sulla base dei video già visualizzati, a condizione che esso non sia concretamente al corrente della disponibilità di contenuti lesivi del diritto d’autore oppure, non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per la loro cancellazione ovvero per disabilitarne l’accesso. 2) In caso di risposta negativa alla prima questione: Se, nelle circostanze descritte nella prima questione, l’attività del gestore di una piattaforma video su Internet rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 14, paragrafo 1, della [direttiva 2000/31]. 3) In caso di risposta affermativa alla seconda questione: Se l’essere effettivamente al corrente del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e l’essere al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dell’informazione debbano riferirsi, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 1, della [direttiva 2000/31], a specifiche attività o informazioni illegali. 4) Ancora nel caso di risposta affermativa alla seconda questione: Se sia compatibile con l’articolo 8, paragrafo 3, della [direttiva 2001/29] il fatto che il titolare del diritto possa ottenere un provvedimento inibitorio nei confronti di un prestatore di servizi il cui servizio consista nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio e sia utilizzato da un destinatario del servizio per violare un diritto d’autore o diritti connessi, soltanto nel caso in cui a seguito della segnalazione di una chiara violazione si sia verificata nuovamente un’analoga violazione. 5) In caso di risposta negativa alla prima e alla seconda questione: Se, nelle circostanze descritte nella prima questione, il gestore di una piattaforma di video su Internet possa essere considerato autore della violazione ai sensi degli articoli 11, prima frase, e 13 della [direttiva 2004/48]. 6) In caso di risposta affermativa alla quinta questione: Se l’obbligo di risarcimento del danno posto a carico di tale autore della violazione ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1, della [direttiva 2004/48] possa essere subordinato alla condizione che l’autore della violazione abbia agito dolosamente sia in relazione alla propria attività di violazione sia in relazione a quella del terzo e che sapesse o avrebbe dovuto ragionevolmente sapere che gli utenti utilizzano la piattaforma per specifiche violazioni».

39. Nella causa C‑683/18, tale giudice ha parimenti sottoposto alla Corte sei questioni pregiudiziali, e le questioni dalla seconda alla sesta sono sostanzialmente identiche a quelle sollevate nella causa C‑682/18. Differisce soltanto la prima questione, qui di seguito riportata: «1) a) Se il gestore di un servizio [di hosting e di condivisione di file] attraverso il quale gli utenti mettono a disposizione del pubblico file recanti contenuti protetti dal diritto d’autore senza il consenso degli aventi diritto compia un atto di comunicazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva [2001/29] nel caso in cui, – [la messa in rete di un file] avvenga automaticamente e senza preventiva visualizzazione o controllo da parte del gestore, – il gestore indichi nei termini di servizio che non possono essere pubblicati contenuti lesivi del diritto d’autore, – esso percepisca introiti derivanti dalla gestione del servizio, – il servizio sia utilizzato per usi leciti, ma il gestore sia al corrente del fatto che è disponibile anche un numero considerevole di contenuti lesivi del diritto d’autore (oltre 9500 opere), – il gestore non fornisca alcun elenco dei contenuti, né alcuna funzione di ricerca, tuttavia i collegamenti per il download che esso mette a disposizione senza limiti sono pubblicati da terzi in apposite raccolte su Internet, le quali includono informazioni sul contenuto dei file e consentono la ricerca di determinati contenuti, – attraverso il sistema del compenso per i download corrisposto in base alla domanda, il gestore crei un incentivo a caricare contenuti protetti dal diritto d’autore, altrimenti disponibili per gli utenti solo a pagamento e – con la possibilità di caricare file in forma anonima, aumenti la probabilità che gli utenti non siano chiamati a rispondere di violazioni del diritto d’autore. b) Se tale valutazione cambi nel caso in cui vengano offerti, attraverso il servizio di hosting condiviso, contenuti lesivi del diritto d’autore in una misura compresa tra il 90 e il 96% dell’uso totale».

40. Con decisione del presidente della Corte in data 18 dicembre 2018, le cause C‑682/18 e C‑683/18 sono state riunite, tenuto conto della loro connessione, ai fini delle fasi scritta e orale del procedimento nonché della sentenza.

41. Il sig. Peterson, la Elsevier, Google, Cyando, i governi tedesco, francese e finlandese nonché la Commissione europea hanno depositato osservazioni scritte dinanzi alla Corte. Le medesime parti e i medesimi interessati, ad eccezione del governo finlandese, sono stati rappresentati all’udienza di discussione che si è tenuta il 26 novembre 2019.

V. Analisi

42. Le presenti cause hanno come sfondo i servizi del «web 2.0». Ricordo che, a partire dalla metà degli anni 2000, vari cambiamenti tecnologici (che vanno dall’aumento della larghezza di banda mondiale alla democratizzazione delle connessioni a banda larga) e sociali (che si tratti di una modifica dell’atteggiamento degli internauti riguardo alla privacy o alla volontà di condividere, di contribuire e di creare comunità online) hanno comportato lo sviluppo su Internet di servizi dinamici e interattivi, quali i blog, i social network e le piattaforme di condivisione, costituenti altrettanti strumenti che offrono ai propri utenti la possibilità di condividere online contenuti di ogni genere, designati quindi con l’espressione user‑created content o user‑generated content. I prestatori di tali servizi rivendicano il fatto di consentire agli internauti di uscire dal ruolo di consumatore passivo di intrattenimento, di opinioni o di informazioni e di essere attivamente coinvolti nella creazione e nello scambio di tali contenuti su Internet. L’effetto di rete inerente al successo di un servizio del genere ha rapidamente permesso ad un limitato numero di tali prestatori di passare dallo status di start‑up a quello di impresa dominante ( 10 ).

43. La piattaforma YouTube, al centro della causa C‑682/18, è rappresentativa al riguardo. Tale piattaforma offre a i suoi utenti (che sarebbero più di 1,9 miliardi, stando a quanto sostiene Google) l’opportunità di condividere online i loro contenuti e, in particolare, le loro creazioni. È così messo in rete, ogni giorno, su tale piattaforma, un gran numero di video, tra i quali si trovano contenuti culturali e di intrattenimento, come composizioni musicali pubblicate da artisti emergenti che possono trovare un ampio pubblico, contenuti informativi su temi diversi come la politica, lo sport e la religione, oppure «tutorial» destinati a consentire a chiunque di imparare a cucinare, a suonare la chitarra, a riparare una bicicletta, ecc. I contenuti sono pubblicati su YouTube non solo dai privati, ma anche da organismi pubblici e da professionisti, tra cui imprese affermate operanti nel settore dei media quali emittenti televisive o case discografiche. YouTube è organizzata attorno a un modello economico complesso, che include in particolare la vendita di spazi pubblicitari sulla sua piattaforma ( 11 ). Inoltre, YouTube ha istituito un sistema mediante il quale condivide una percentuale dei suoi introiti pubblicitari con taluni utenti che forniscono i contenuti, il che consente a questi ultimi di ricavare un reddito dalla piattaforma ( 12 ).

44. La piattaforma Uploaded, al centro della causa C‑683/18, riflette una realtà certamente collegata, ma tuttavia distinta. In generale, un Cyberlocker fornisce ai suoi utenti uno spazio di memorizzazione online, che consente a questi ultimi, in particolare, di salvare «su cloud» qualsiasi tipo di file al fine di accedervi in qualsiasi momento, dal luogo che preferiscono e mediante qualsiasi dispositivo. In quanto Sharehoster, Uploaded svolge anche una funzione di condivisione dei file ospitati. Gli utenti hanno quindi la facoltà di comunicare a terzi i download‑links generati per ogni file messo in rete. Tale funzione mirerebbe, secondo Cyando, a consentire a chiunque di trasferire agevolmente file voluminosi ai familiari, agli amici oppure a partner commerciali. Inoltre, gli utenti, grazie a detta funzione, potrebbero condividere su Internet contenuti liberi da diritti o proprie opere. I Cyberlockers adottano diversi modelli commerciali. Uploaded, dal canto suo, viene remunerata grazie alla vendita di abbonamenti che incidono in particolare sulla capacità di download dei file ospitati.

45. Anche se piattaforme quali YouTube e Uploaded possono quindi dar luogo a diversi usi leciti, esse sono utilizzate anche illegalmente. In particolare, video condivisi su YouTube possono contenere opere protette e ledere i diritti dei loro autori. Inoltre, uno Sharehoster come Uploaded, per la sua stessa capacità di memorizzare e trasferire file voluminosi, è uno strumento pratico per lo scambio illecito di copie di opere, in particolare cinematografiche o musicali.

46. I titolari di diritti come il sig. Peterson e la Elsevier, sostenuti nel caso di specie dal governo francese, tracciano così un quadro severo delle piattaforme in questione e dei loro gestori. Consentendo, nell’ambito di tali piattaforme, una fornitura decentralizzata e incontrollata di contenuti da parte di qualsiasi internauta, detti gestori creerebbero un rischio considerevole di violazione del diritto d’autore. Tale rischio sarebbe moltiplicato considerata la natura ubiquitaria dei contenuti pubblicati su dette piattaforme, i quali possono essere consultati istantaneamente da un numero indefinito di internauti in tutto il mondo ( 13 ). I titolari di diritti lamentano altresì le difficoltà che essi sperimentano per perseguire gli utenti che commettono tali violazioni attraverso le medesime piattaforme, a causa della loro insolvibilità, del loro anonimato o della loro ubicazione.

47. Gli argomenti dei titolari di diritti non si limitano al rischio di contraffazione generato dall’attività di gestori quali YouTube o Cyando. Più in generale, essi contestano a tali gestori – e in particolare a YouTube – di aver profondamente modificato, a loro spese, la catena di valore nell’economia della cultura. In sostanza, i titolari di diritti affermano che detti gestori indurrebbero gli utenti delle loro piattaforme a mettere in rete contenuti attraenti, che sarebbero, nella maggior parte dei casi, tutelati dal diritto d’autore. Gli stessi gestori monetizzerebbero per proprio conto tali contenuti, in particolare grazie alla pubblicità (modello «YouTube») o agli abbonamenti (modello «Cyando») e ne trarrebbero profitti considerevoli, senza tuttavia acquistare licenze dai titolari di diritti né, pertanto, versare loro un corrispettivo. I gestori di piattaforme accaparrerebbero quindi la maggior parte del valore generato da tali contenuti, a danno dei titolari di diritti – si tratta in tal caso dell’argomento del value gap (differenza di valore), discusso nel contesto dell’adozione della direttiva 2019/790. Inoltre, le piattaforme quali YouTube ostacolerebbero la possibilità, per i titolari di diritti, di sfruttare in modo normale le loro opere. Infatti, tali piattaforme farebbero una concorrenza sleale ai mass media tradizionali (emittenti radiofoniche e televisive, ecc.) e ai fornitori di contenuti digitali (Spotify, Netflix, ecc.) che acquistano, a loro volta, i contenuti che essi diffondono dai titolari di diritti dietro corrispettivo, e che sarebbero pronti, a causa di tale concorrenza sleale, a versare a questi ultimi un corrispettivo inferiore per restare competitivi ( 14 ). Così, per ottenere il livello elevato di tutela della loro proprietà intellettuale che il diritto dell’Unione mira a garantire loro e una remunerazione adeguata per l’utilizzo delle loro opere ( 15 ), i titolari di diritti dovrebbero potersi rivolgere agli stessi gestori di piattaforme.

48. In questa fase è utile ricordare che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 prevede, per gli autori, il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi «comunicazione al pubblico» delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico di tali opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente ( 16 ). Tale diritto esclusivo è violato quando un’opera tutelata viene comunicata al pubblico da terzi senza autorizzazione preventiva da parte del suo autore ( 17 ), salvo che tale comunicazione rientri in una delle eccezioni e limitazioni tassativamente previste all’articolo 5 di tale direttiva ( 18 ).

49. Orbene, i titolari di diritti ritengono che gestori quali YouTube e Cyando realizzino, unitamente agli utenti delle loro piattaforme, la «comunicazione al pubblico» delle opere che questi ultimi mettono in rete. Di conseguenza, tali gestori dovrebbero, per tutti i file che tali utenti intendono condividere, prima della loro messa in rete, verificare se contengano opere protette, determinare i diritti esistenti su queste ultime e ottenere essi stessi, in generale dietro corrispettivo, una licenza dai titolari di tali diritti o, in mancanza, impedire tale messa in rete. Ogniqualvolta detti gestori non adempiano tali obblighi e, di conseguenza, le opere siano pubblicate illecitamente dalle loro piattaforme, essi ne sarebbero direttamente responsabili, conformemente all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. A tale titolo, gli stessi gestori sarebbero tenuti, in particolare, in forza dell’articolo 13 della direttiva 2004/48, a versare ai titolari di diritti interessati il risarcimento dei danni.

50. YouTube e Cyando, sostenute nel caso di specie dal governo finlandese e dalla Commissione, replicano che esse sono solo intermediari che forniscono strumenti che consentono agli utenti delle loro piattaforme di comunicare opere al pubblico. Sarebbero dunque non già tali gestori, bensì detti utenti, a realizzare la «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, quando condividono in rete, da tali piattaforme, file contenenti opere protette. Gli stessi utenti assumerebbero quindi la responsabilità diretta in caso di «comunicazione» illecita. In ogni caso, detti gestori ritengono di beneficiare dell’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2000/31. Tale disposizione li esonererebbe da qualsiasi responsabilità che possa derivare dai file illeciti che essi memorizzano su richiesta degli utenti delle loro piattaforme, a condizione, in sostanza, che essi non ne siano a conoscenza o che, eventualmente, li abbiano prontamente eliminati. Inoltre, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, di tale direttiva, ai medesimi gestori non potrebbe essere imposto l’obbligo generale di sorvegliare i file che essi memorizzano o di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite. YouTube e Cyando ritengono quindi che, conformemente a tali disposizioni, esse siano tenute non già a controllare tutti i file forniti dagli utenti delle loro piattaforme prima della loro messa in rete, bensì, in sostanza, ad essere sufficientemente reattive alle notifiche dei titolari di diritti che segnalino l’illegittimità di alcuni di essi.

51. In tale contesto, le prime questioni sollevate dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) mirano a stabilire se l’attività di gestori di piattaforme quali YouTube e Cyando rientri nella nozione di «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. Le seconde questioni di tale giudice mirano a stabilire se tali gestori possano beneficiare dell’esonero da responsabilità di cui all’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2000/31 per i file che essi memorizzano su richiesta dei loro utenti. Tali questioni sono strettamente collegate. Infatti, il legislatore dell’Unione intendeva, con le direttive 2000/31 e 2001/29, istituire un quadro normativo chiaro a livello dell’Unione sulla responsabilità dei prestatori intermediari per le violazioni dei diritti d’autore ( 19 ). L’articolo 3, paragrafo 1, della prima direttiva e l’articolo 14, paragrafo 1, della seconda devono essere quindi interpretati in modo coerente ( 20 ).

52. Nelle sezioni A e B delle presenti conclusioni esaminerò di volta in volta queste due disposizioni ( 21 ).

A. Sulla nozione di «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 (prime questioni)

53. Con le sue prime questioni, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il gestore di una piattaforma di condivisione di video e il gestore di una piattaforma di hosting e di condivisione di file realizzino un atto di «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, qualora un utente delle loro piattaforme vi metta in rete un’opera protetta.

54. Secondo giurisprudenza costante della Corte, la nozione di «comunicazione al pubblico» di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 è una nozione autonoma del diritto dell’Unione, il cui senso e la cui portata devono essere determinati alla luce del tenore letterale di tale disposizione, del contesto in cui essa si inserisce e degli obiettivi perseguiti da tale direttiva ( 22 ). Inoltre, tale nozione deve essere interpretata, per quanto possibile, alla luce delle equivalenti nozioni contenute nel diritto internazionale che vincola l’Unione ( 23 ).

55. Conformemente a tale giurisprudenza, la nozione di «comunicazione al pubblico» consta di due condizioni cumulative, vale a dire un atto di «comunicazione» di un’opera e un «pubblico» ( 24 ).

56. A tal proposito, da un lato, la nozione di «comunicazione» riguarda, come precisato dal considerando 23 della direttiva 2001/29, qualsiasi trasmissione (o ritrasmissione) di un’opera al pubblico non presente nel luogo in cui la comunicazione ha origine, a prescindere dal procedimento tecnico utilizzato ( 25 ). In altri termini, una persona realizza un atto di «comunicazione» quando trasmette e rende quindi percepibile un’opera ( 26 ) a distanza ( 27 ). L’esempio tipico di una simile trasmissione è, come precisato in tale considerando, la radiodiffusione di un’opera, mentre il termine «ritrasmissione» riguarda, in particolare, la ritrasmissione simultanea, via cavo, satellite o Internet, di un programma radiodiffuso.

57. Inoltre, la nozione di «comunicazione» include, come ho ricordato al paragrafo 48 delle presenti conclusioni, quella di «messa a disposizione». Quest’ultima categoria riguarda, come precisato al considerando 25 e all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, le trasmissioni interattive su richiesta, caratterizzate dal fatto che chiunque può avere accesso all’opera dal luogo e nel momento scelti individualmente. La nozione di «messa a disposizione» comprende quindi il fatto che una persona dia a un «pubblico» la possibilità di vedersi trasmettere un’opera a tali condizioni, tipicamente mettendola in rete su un sito Internet ( 28 ).

58. D’altro lato, la nozione di «pubblico» si riferisce a un numero «indeterminato» e «piuttosto considerevole» di persone. Tale nozione riguarda quindi le persone in generale, in contrapposizione a persone determinate appartenenti ad un gruppo privato, e contiene una certa soglia de minimis ( 29 ).

59. Nel caso di specie, tenuto conto di quanto precede, è incontestabile che, quando un’opera protetta è condivisa in rete da una piattaforma quale YouTube o Uploaded, tale opera è «messa a disposizione del pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29.

60. Infatti, quando un video contenente un’opera protetta è pubblicato su YouTube, chiunque può consultarlo in streaming a partire da tale piattaforma, dal luogo e nel momento scelti individualmente. Lo stesso vale quando un file contenente un’opera è ospitato su Uploaded e il relativo download link viene liberamente condiviso su Internet, in raccolte di link, blog o forum ( 30 ). In entrambi i casi, l’opera è messa a disposizione di un «pubblico» ( 31 ) indipendentemente dal fatto che la sua consultazione o il suo download avvenga su richiesta di singoli individui nella trasmissione «one to one». Infatti, a tal proposito, occorre tener conto del numero di persone che possono avervi accesso contemporaneamente nonché successivamente ( 32 ). Nell’ipotesi menzionata, l’opera può essere consultata o scaricata, a seconda dei casi, da tutti i visitatori, attuali e potenziali, di YouTube o del sito Internet sul quale tale link è condiviso – ossia, manifestamente, da un numero «indeterminato» e «piuttosto considerevole» di persone ( 33 ).

61. Pertanto, quando un’opera protetta è pubblicata su Internet a partire da piattaforme quali YouTube o Uploaded, ad opera di terzi, senza autorizzazione preventiva del suo autore, e tale pubblicazione non rientra nelle eccezioni e limitazioni previste all’articolo 5 della direttiva 2001/29, ne deriva una violazione del diritto esclusivo di «comunicazione al pubblico» che l’articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva riconosce a quest’ultimo.

62. Ciò premesso, tutta la questione sta nell’accertare chi, tra l’utente che mette in rete l’opera considerata, il gestore della piattaforma, o questi due soggetti congiuntamente, realizzi tale «comunicazione» e ne assuma l’eventuale responsabilità.

63. In questa fase, occorre precisare che il sig. Peterson e la Elsevier hanno presentato, su tale questione, argomenti improntati a logiche diverse. A loro avviso, gestori quali YouTube e Cyando sarebbero responsabili ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 per il fatto, anzitutto, che essi parteciperebbero attivamente alla «comunicazione al pubblico» delle opere messe in rete dagli utenti delle loro piattaforme, di modo che realizzerebbero essi stessi tale «comunicazione», poi, che essi sarebbero a conoscenza del fatto che tali utenti condividono opere protette in modo illecito e, inoltre, che essi li indurrebbero deliberatamente a farlo, e, infine, che darebbero prova di negligenza al riguardo, non rispettando taluni obblighi di diligenza che sarebbero loro imposti come contropartita del rischio di contraffazione generato dalla loro attività ( 34 ).

64. Tale argomento fonde, a mio avviso, due problematiche. Da un lato, nel caso in cui gestori quali YouTube e Cyando realizzino la «comunicazione al pubblico» delle opere messe in rete dagli utenti delle loro piattaforme, tali gestori assumerebbero potenzialmente una responsabilità diretta (o «primaria») ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. Se ciò si verifichi nel caso di specie costituisce una questione obiettiva, con esclusione di considerazioni quali la conoscenza o la negligenza. Infatti, la risposta a tale questione dipende, in linea di principio, unicamente dalla questione se detti gestori effettuino gli atti di «comunicazione» e se tali atti siano realizzati senza autorizzazione da parte degli autori delle opere di cui trattasi. Nella sezione 1 esporrò, seguendo tale quadro di analisi, ed esaminando unicamente gli argomenti pertinenti, le ragioni per le quali, in linea di principio, solo gli utenti che mettono in rete opere protette realizzano la «comunicazione al pubblico» di tali opere. La responsabilità primaria che può derivare da tale «comunicazione» è quindi, di norma, assunta unicamente da tali utenti.

65. D’altro lato, la questione se gestori quali YouTube e Cyando siano responsabili delle violazioni del diritto d’autore commesse dagli utenti delle loro piattaforme per il fatto, ad esempio, che tali gestori ne erano a conoscenza e hanno omesso deliberatamente di agire, che hanno indotto tali utenti a commettere siffatte violazioni oppure che sono stati negligenti al riguardo non rientra, a mio avviso, nell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. Come spiegherò nella sezione 2, anche se la Corte sembra aver interpretato tale disposizione, nelle sentenze GS Media ( 35 ), Stichting Brein I («Filmspeler») ( 36 ) e Stichting Brein II («The Pirate Bay») ( 37 ), nel senso che essa può comprendere la responsabilità per il fatto di terzi (cosiddetta «accessoria», «sussidiaria», «secondaria» o «indiretta»), ritengo, per parte mia, che tale responsabilità non sia, in realtà, armonizzata nel diritto dell’Unione. Essa rientra, pertanto, nell’ambito di applicazione delle norme in materia di responsabilità civile previste nel diritto degli Stati membri. In subordine, esaminerò, nella sezione 3, l’attività di detti gestori alla luce del quadro di analisi risultante da tali sentenze e dai relativi argomenti.

1. Sul fatto che gestori di piattaforme quali YouTube e Cyando non realizzano, in linea di principio, atti di «comunicazione al pubblico»

66. Come ho spiegato ai paragrafi da 55 a 58 delle presenti conclusioni, un atto di «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, corrisponde alla trasmissione di un’opera protetta a un pubblico. In tale contesto, un atto di «messa a disposizione» consiste nell’offrire ai membri del pubblico la possibilità di siffatta trasmissione, che può essere realizzata su loro richiesta, dal luogo e nel momento da essi scelto individualmente.

67. Ciò premesso, qualsiasi trasmissione di un’opera a un pubblico richiede, di norma, una catena di interventi effettuati da più persone, coinvolte a diverso titolo e in gradi diversi in tale trasmissione. Ad esempio, la possibilità, per i telespettatori, di visionare un’opera radiodiffusa sui loro apparecchi televisivi è il risultato degli sforzi combinati, in particolare, di un organismo di radiodiffusione, di una o più emittenti, del gestore della rete hertziana nonché delle persone che hanno fornito le antenne e gli apparecchi televisivi di tali telespettatori.

68. Non tutti questi interventi possono essere considerati atti di «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. Altrimenti, qualsiasi anello della catena, indipendentemente dalla natura della sua attività, sarebbe responsabile nei confronti degli autori. Al fine di prevenire il rischio di siffatta interpretazione estensiva, il legislatore dell’Unione ha precisato, al considerando 27 di tale direttiva, che la «mera fornitura di attrezzature fisiche atte a rendere possibile o ad effettuare una comunicazione non costituisce un atto di comunicazione ai sensi [di tale direttiva]» ( 38 ).

69. Occorre quindi distinguere, all’interno della catena di interventi inerente a qualsiasi trasmissione di un’opera a un pubblico, la persona ( 39 ) che realizza l’atto di «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, dai prestatori che, fornendo le «apparecchiature fisiche» che consentono di effettuare tale trasmissione, fungono da intermediari tra tale persona e il pubblico ( 40 ).

70. Nel caso di specie, ritengo, al pari di Google, di Cyando, del governo finlandese e della Commissione, che il ruolo svolto da gestori quali YouTube e Cyando nella «comunicazione al pubblico» delle opere messe in rete dagli utenti delle loro piattaforme sia, in linea di principio, quello di un simile intermediario. L’obiezione del sig. Peterson, della Elsevier nonché dei governi tedesco e francese secondo cui tali gestori andrebbero al di là di tale ruolo riflette, a mio avviso, un’errata comprensione di ciò che distingue una «mera fornitura di attrezzature fisiche» da un atto di «comunicazione».

71. Ricordo che i principi che regolano tale distinzione sono stati sanciti dalla prima decisione pronunciata dalla Corte relativamente all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, ossia la sentenza SGAE ( 41 ). In tale sentenza la Corte ha dichiarato che il fatto che un albergatore capti una trasmissione radiodiffusa e la distribuisca, attraverso apparecchi televisivi, ai clienti alloggiati nelle camere del suo stabilimento costituisce un atto di «comunicazione al pubblico» delle opere contenute in tale trasmissione. Sebbene l’installazione di tali apparecchi televisivi nelle camere costituisse, di per sé, una «fornitura di attrezzature fisiche», l’intervento dell’albergatore non si limitava a tale fornitura. Infatti, distribuendo la trasmissione radiodiffusa a detti apparecchi, l’albergatore trasmetteva volontariamente ( 42 ) le opere in essa contenute ai suoi clienti – i quali costituivano non solo un «pubblico», ma anche un «pubblico nuovo», vale a dire a persone che non erano state prese in considerazione dagli autori di tali opere quando hanno autorizzato la loro radiodiffusione ( 43 ) – che, pur trovandosi all’interno della zona di ricezione della trasmissione, non potrebbero, in linea di principio, fruire di dette opere senza il suo intervento ( 44 ).

72. Da tale sentenza risulta che, quando un’opera è trasmessa a un pubblico, la persona che realizza l’atto di «comunicazione» – rispetto ai prestatori che «forniscono attrezzature fisiche» – è quella che interviene volontariamente per trasmettere tale opera a un pubblico, di modo che, in mancanza del suo intervento, tale pubblico non potrebbe fruirne. Così facendo, tale persona, per riprendere la nozione sancita dalla Corte nella sua successiva giurisprudenza, svolge un «ruolo imprescindibile» ( 45 ) in tale trasmissione.

73. Tale spiegazione potrebbe essere intesa in modo errato. In assoluto, qualsiasi intermediario svolge un ruolo rilevante, se non essenziale, in tale trasmissione, poiché è uno degli anelli della catena che ne consente la realizzazione. Tuttavia, il ruolo svolto dalla persona in questione è più fondamentale. Il suo ruolo è «imprescindibile» dal momento che è tale persona a decidere di trasmettere una determinata opera a un pubblico e ad avviare attivamente tale «comunicazione».

74. Al contrario, i prestatori intermediari i cui servizi sono utilizzati per consentire o realizzare una «comunicazione» non decidono, di propria iniziativa, di trasmettere opere a un pubblico. Essi seguono, a tale riguardo, le istruzioni impartite dagli utenti dei loro servizi. Questi ultimi decidono di trasmettere determinati contenuti e avviano attivamente la loro «comunicazione», fornendo tali contenuti agli intermediari e collocandoli, in tal modo, all’interno di un processo che comporta la loro trasmissione a un «pubblico» ( 46 ). Sono quindi, in linea di principio, tali utenti a svolgere, da soli, il «ruolo imprescindibile» previsto dalla Corte e a realizzare gli atti di «comunicazione al pubblico». Senza il loro intervento, gli intermediari non avrebbero nulla da trasmettere e il «pubblico» non potrebbe usufruire delle opere di cui trattasi ( 47 ).

75. Per contro, un prestatore di servizi eccede il ruolo di intermediario quando interviene attivamente nella «comunicazione al pubblico» delle opere ( 48 ). Ciò è quanto avviene, da un lato, nel caso in cui tale prestatore selezioni il contenuto trasmesso, lo definisca diversamente, oppure lo presenti agli occhi del pubblico in modo tale da sembrare il proprio ( 49 ). In tali situazioni, detto prestatore realizza, unitamente ai terzi che hanno fornito inizialmente il contenuto, la «comunicazione» ( 50 ). Così avviene, d’altro lato, nel caso in cui il medesimo prestatore faccia, di propria iniziativa, un uso successivo di detta «comunicazione», ritrasmettendola a un «nuovo pubblico» o con un «diverso mezzo tecnico» ( 51 ). In tutti questi casi, un prestatore di servizi non si limita a «fornire attrezzature fisiche», ai sensi del considerando 27 della direttiva 2001/29. Esso svolge, in realtà, un «ruolo imprescindibile» ( 52 ) in quanto decide, volontariamente, di comunicare un’opera determinata a un pubblico ( 53 ).

76. Dalle considerazioni che precedono risulta che, contrariamente a quanto sostengono il sig. Peterson e il governo tedesco, il semplice fatto che piattaforme quali YouTube o Uploaded consentano al pubblico di accedere ad opere protette non implica che i loro gestori realizzino la «comunicazione al pubblico» di tali opere, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 ( 54 ).

77. Infatti, anzitutto, come sostenuto da Google e dal governo finlandese, nei limiti in cui le opere in questione sono state messe in rete dagli utenti di tali piattaforme ( 55 ), questi ultimi svolgono un «ruolo imprescindibile» nella loro messa a disposizione del pubblico. Tali utenti hanno deciso di comunicare tali opere al pubblico attraverso dette piattaforme, scegliendo l’opzione appropriata nel caso di YouTube, e condividendo i download links corrispondenti su Internet nel caso di Uploaded ( 56 ). Senza il loro intervento, i gestori delle stesse piattaforme non avrebbero nulla da trasmettere e il pubblico non potrebbe usufruire di dette opere.

78. Ricordo inoltre che il processo di messa in rete di un file su una piattaforma quale YouTube o Uploaded, una volta avviato dall’utente, si effettua automaticamente ( 57 ), senza che il gestore di tale piattaforma selezioni o determini in altro modo i contenuti ivi pubblicati. Preciso che un eventuale controllo preliminare effettuato da tale gestore, se del caso in modo automatizzato, non costituisce, a mio avviso, una selezione ( 58 ), a condizione che tale controllo si limiti alla rilevazione dei contenuti illegali e non rifletta quindi la volontà di detto gestore di comunicare taluni contenuti (e non altri) al pubblico ( 59 ).

79. Infine, i medesimi gestori non fanno un uso successivo delle «comunicazioni al pubblico» avviate dai loro utenti, in quanto non ritrasmettono le opere di cui trattasi a un «pubblico nuovo» o con un «diverso mezzo tecnico» ( 60 ). Esiste, in linea di principio, una sola «comunicazione», quella decisa dagli utenti in questione.

80. Ne consegue, a mio avviso, che gestori quali YouTube e Cyando si limitano, in linea di principio, a fornire «attrezzature fisiche, come previsto al considerando 27 della direttiva 2001/29, che consentono agli utenti delle loro piattaforme di realizzare la «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva, delle opere determinate da questi ultimi. A mio avviso, nessuno degli argomenti dedotti dinanzi alla Corte rimette in discussione tale interpretazione.

81. In primo luogo, contrariamente al sig. Peterson, alla Elsevier nonché ai governi tedesco e francese, ritengo che non siano pertinenti né il fatto che un gestore come YouTube strutturi il modo in cui i video messi in rete dagli utenti sono presentati sulla piattaforma, inserendoli in un’interfaccia di visualizzazione standard e indicizzandoli sotto diverse rubriche, né il fatto che tale gestore fornisca una funzione di ricerca e proceda a un trattamento dei risultati di ricerca, riassunti nella pagina iniziale sotto forma di classificazione dei video in diverse categorie ( 61 ).

82. A tale riguardo, osservo che tale struttura di presentazione e tali diverse funzioni tendono a razionalizzare l’organizzazione della piattaforma, ad agevolare il suo utilizzo e, in tal modo, a ottimizzare l’accesso ai video ospitati. Orbene, il requisito, sotteso al considerando 27 della direttiva 2001/29, secondo cui un prestatore di servizi non realizza un atto di «comunicazione al pubblico» a condizione che si limiti a una «mera» fornitura di attrezzature fisiche non significa, a mio avviso, che tale prestatore non possa ottimizzare l’accesso ai contenuti trasmessi organizzando il suo servizio ( 62 ). Infatti, non è richiesto da alcuna norma che le «attrezzature fisiche» siano, di per sé, oggetto di una fornitura «mera». A mio avviso, la circostanza che una piattaforma online presenti un determinato grado di sofisticazione, allo scopo di agevolarne l’utilizzo, non ha quindi rilevanza. Il limite che il prestatore non può oltrepassare, a mio avviso, è quello dell’intervento attivo nella comunicazione al pubblico delle opere, come prospettato al paragrafo 75 delle presenti conclusioni.

83. Orbene, una struttura di presentazione e siffatte funzioni non sono, a mio avviso, tali da dimostrare che il gestore ecceda questo limite. Esse non tendono segnatamente ad indicare che esso determina i contenuti che gli utenti mettono in rete sulla piattaforma. Il fatto di ottimizzare l’accesso ai contenuti non può, in particolare, confondersi con il fatto di ottimizzare i contenuti in quanto tali. Il gestore ne determinerebbe il tenore solo nel secondo caso ( 63 ). Inoltre, il fatto che una piattaforma come YouTube contenga un’interfaccia di visualizzazione standard non consente, a mio avviso, di concludere che il suo gestore presenta il contenuto agli occhi del pubblico in modo tale da apparire suo, purché tale interfaccia indichi, per ciascun video, quale utente l’abbia messo in rete.

84. In secondo luogo, non è, a mio avviso, determinante neppure la circostanza che, su una piattaforma come YouTube, agli utenti registrati sia presentata una panoramica dei «video raccomandati». Nessuno contesta il fatto che tali raccomandazioni esercitino un’influenza sui contenuti consultati da tali utenti. Tuttavia, dal momento che dette raccomandazioni sono generate in modo automatico, sulla base dei video precedentemente visionati dall’utente di cui trattasi, e hanno il solo scopo di agevolare l’accesso di tale utente a video analoghi, esse non riflettono una decisione del gestore di comunicare un’opera determinata a un pubblico. In ogni caso, resta il fatto che tale gestore non determina, a monte, quali opere siano disponibili sulla sua piattaforma.

85. In terzo luogo, contrariamente a quanto sostenuto dal sig. Peterson e dalla Elsevier, il fatto che un gestore come YouTube stabilisca, nei termini di servizio della sua piattaforma, che ogni utente gli concede una licenza di esercizio mondiale, non esclusiva e gratuita sui video da esso messi in rete non rimette in discussione l’interpretazione da me suggerita. Infatti, questo tipo di clausola ( 64 ), che autorizza il gestore della piattaforma a diffondere i contenuti messi in rete dai suoi utenti, e con la quale lo stesso pretende, inoltre, di acquisire in modo automatico e sistematico diritti sul complesso di tali contenuti ( 65 ), non dimostra, di per sé, che tale gestore intervenga attivamente nella «comunicazione al pubblico» delle opere, come prospettato al paragrafo 75 delle presenti conclusioni. Infatti, poiché si applica, per l’appunto, in modo sistematico e automatico a qualsiasi contenuto messo in rete, tale clausola non tende ad indicare che detto gestore decide sui contenuti trasmessi. Per contro, qualora il medesimo gestore riutilizzi, in applicazione di detta licenza, i contenuti messi in rete dagli utenti della piattaforma ( 66 ), esso realizza, entro tali limiti, atti di «comunicazione al pubblico».

86. In quarto luogo, non mi convince neppure l’argomento del sig. Peterson e della Elsevier secondo cui il modello economico adottato da gestori quali YouTube o Cyando dimostrerebbe che questi ultimi non si limitano a una «fornitura di attrezzature fisiche», ai sensi del considerando 27 della direttiva 2001/29, ma realizzano la «comunicazione al pubblico» delle opere messe in rete dagli utenti delle loro piattaforme. A tale riguardo, i ricorrenti nel procedimento principale fanno valere che la remunerazione percepita da tali gestori, generata segnatamente dalla vendita di spazi pubblicitari (modello «YouTube») o di abbonamenti (modello «Cyando»), non costituisce il corrispettivo di un servizio tecnico – questi ultimi non fanno pagare, in particolare, agli utenti lo spazio di memorizzazione in quanto tale – ma dipende dall’attrattiva dei contenuti messi in rete sulle loro piattaforme. Infatti, nel caso di YouTube, gli introiti pubblicitari incamerati sarebbero tanto più ingenti quanto più elevata è la frequentazione della piattaforma e, nel caso di Cyando, la prospettiva di poter effettuare agevolmente download multipli di contenuti attraenti spingerebbe gli internauti a sottoscrivere un abbonamento.

87. In generale, lo scopo di lucro perseguito da un prestatore di servizi è, a mio avviso, un elemento di un’utilità del tutto relativa per distinguere gli atti di «comunicazione al pubblico» da una siffatta «fornitura». Da un lato, ricordo che, a seguito di una riflessione ( 67 ), la Corte ha dichiarato nella sentenza Reha Training ( 68 ), correttamente a mio avviso, che il carattere lucrativo non costituisce un criterio della nozione di «comunicazione al pubblico», ma può essere preso in considerazione per il calcolo dell’eventuale remunerazione o riparazione dovuta all’autore per tale «comunicazione» ( 69 ). Pertanto, il carattere lucrativo può, tutt’al più, costituire un indizio dell’esistenza di siffatta «comunicazione» ( 70 ). Orbene, lo scopo di lucro perseguito da un prestatore di sevizi è un indizio tanto meno utile per operare tale distinzione in quanto, d’altro lato, la fornitura di un’«attrezzatura fisica» che consente di realizzare una «comunicazione al pubblico» è effettuata, di regola, a tale scopo ( 71 ). In particolare, la stragrande maggioranza degli intermediari online fornisce i propri servizi dietro corrispettivo.

88. Più in particolare, il fatto che la remunerazione percepita da gestori quali YouTube o Cyando dipenda dall’attrattiva dei contenuti pubblicati dalle loro piattaforme, da parte degli utenti di queste ultime, non consente di concludere che tali gestori realizzano essi stessi la «comunicazione al pubblico» delle opere rinvenibili in tali piattaforme. Ricordo che il criterio decisivo, a mio avviso, consiste nell’accertare se il prestatore di servizi partecipi attivamente a tale «comunicazione», come spiegato al paragrafo 75 delle presenti conclusioni. Orbene, quest’unica circostanza non consente, a mio avviso, di dimostrarlo ( 72 ).

89. L’interpretazione da me suggerita è confermata, a mio avviso, dalla giurisprudenza della Corte nel settore del diritto dei marchi. A tale riguardo, ricordo che, nella sentenza Google France, la Corte ha dichiarato, in Grande Sezione, che l’uso, come parole chiave nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet, quale il servizio AdWords fornito da Google, di segni identici o simili a marchi, senza l’autorizzazione dei loro titolari, costituisce un uso vietato di tali marchi, ai sensi del diritto dell’Unione. Tuttavia, tale uso viene effettuato dall’utente del servizio di posizionamento, che ha scelto detti segni come parole chiave, e non dal prestatore del servizio, che si limita a dargli i mezzi per farlo. Il fatto che tale prestatore sia remunerato dai suoi clienti per l’uso di segni di tal genere è irrilevante. Infatti, secondo la Corte, «la circostanza che si creino le condizioni tecniche necessarie per l’uso di un segno e si percepisca un compenso per tale servizio, non significa che colui che fornisce tale servizio faccia a sua volta uso di detto segno» ( 73 ).

90. Analogamente, nella sentenza L’Oréal/eBay, la Corte ha dichiarato, nuovamente in Grande Sezione, che l’uso, in offerte di vendita pubblicate su un mercato online, di segni corrispondenti a marchi, senza l’autorizzazione dei loro titolari, costituisce un uso vietato di tali marchi. Tuttavia, anche in tal caso, il suddetto uso è effettuato non dal gestore del mercato, bensì dagli utenti che hanno pubblicato tali offerte di vendita. Infatti, poiché detto gestore si limita a consentire agli utenti del suo servizio di mettere in rete tali offerte di vendita e, eventualmente, di utilizzare siffatti segni su tale mercato, non fa uso esso stesso di tali segni ( 74 ).

91. Orbene, è pacifico che, in particolare, eBay struttura la presentazione generale delle inserzioni dei suoi utenti venditori, le indicizza in varie rubriche e ha creato una funzione di ricerca. Tale gestore raccomanda automaticamente, agli utenti acquirenti, offerte analoghe a quelle da essi precedentemente consultate. Inoltre, la remunerazione dei gestori di cui trattasi nelle cause che hanno dato luogo alle sentenze Google France e L’Oréal/eBay dipende dall’attrattiva dei contenuti forniti dagli utenti dei loro servizi. Google, nell’ambito del servizio AdWords, è remunerato in funzione del numero di click sui link promozionali che utilizzano le parole chiave scelte dagli utenti inserzionisti ( 75 ). eBay percepisce una percentuale sulle operazioni effettuate a partire dalle offerte di vendita postate sul suo mercato ( 76 ). È evidente che tali diverse circostanze non sono sembrate determinanti, se non addirittura pertinenti, agli occhi della Corte, la quale non le ha neppure menzionate nel suo ragionamento. Nutro dubbi quindi sulle ragioni per le quali esse dovrebbero avere, nelle presenti cause, l’importanza suggerita dai ricorrenti nel procedimento principale ( 77 ).

92. Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di rispondere alle prime questioni dichiarando che il gestore di una piattaforma di condivisione di video e il gestore di una piattaforma di hosting e di condivisione di file non realizzano un atto di «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, quando un utente delle loro piattaforme vi mette in rete un’opera protetta.

93. Di conseguenza, tali gestori non possono essere considerati direttamente responsabili, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, nel caso in cui soggetti terzi mettano opere protette a disposizione del pubblico, tramite le loro piattaforme, senza autorizzazione preventiva dei titolari di diritti e senza che sia applicabile un’eccezione o una limitazione. Questa conclusione non esclude che possa derivarne, per i suddetti gestori, una forma di responsabilità secondaria. Tale questione deve essere tuttavia esaminata alla luce delle norme in materia di responsabilità civile previste dagli Stati membri, i quali devono rispettare i limiti imposti agli articoli 14 e 15 della direttiva 2000/31 ( 78 ).

2. Sul fatto che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 non disciplina la responsabilità secondaria delle persone che agevolano la realizzazione, da parte di terzi, di atti di «comunicazione al pubblico» illeciti

94. In via preliminare, occorre, anzitutto, ricordare che, nella sentenza GS Media, la Corte ha dichiarato, sulla scia della sentenza Svensson e a. ( 79 ), che il fatto di inserire, su un sito Internet, collegamenti ipertestuali che rinviano ad opere pubblicate illecitamente su un altro sito Internet può costituire una «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. In sostanza, la Corte ha considerato che, inserendo siffatti collegamenti, una persona svolge un «ruolo imprescindibile» in quanto offre al pubblico un «accesso diretto» alle opere in questione. Tuttavia, siffatto inserimento di collegamenti costituisce una «comunicazione al pubblico» solo a condizione che sia dimostrato che la persona che l’ha effettuato sapesse o dovesse sapere che tali collegamenti davano accesso a opere illegittimamente pubblicate, conoscenza che deve essere presunta qualora tale persona persegua uno scopo di lucro ( 80 ).

95. Inoltre, nella sentenza Stichting Brein I («Filmspeler»), la Corte ha dichiarato che la vendita di un lettore multimediale sul quale sono state preinstallate estensioni (add‑ons) contenenti collegamenti ipertestuali che rinviano a siti Internet che diffondono in streaming, in modo illecito, opere protette costituisce una «comunicazione al pubblico». In detta causa la Corte ha considerato che il venditore di tale lettore non si limitava a una «fornitura di attrezzature fisiche», ma svolgeva, al contrario, un «ruolo imprescindibile» nella comunicazione delle opere per il motivo che, senza le estensioni che esso aveva preinstallato in detto lettore, gli acquirenti del medesimo lettore «[avrebbero potuto] soltanto con difficoltà beneficiare delle opere tutelate», poiché i siti di diffusione in streaming interessati non sono facilmente individuabili dal pubblico. Inoltre, la Corte ha fatto riferimento alla circostanza che il venditore di detto lettore era a conoscenza del fatto che tali estensioni consentivano di accedere a opere diffuse su Internet in modo illecito ( 81 ).

96. Infine, nella sentenza Stichting Brein II («The Pirate Bay»), la Corte ha dichiarato che costituisce una «comunicazione al pubblico» la messa a disposizione e la gestione di una piattaforma Internet, che memorizza e indicizza file torrent, messi in rete dai suoi utenti, che consente a questi ultimi di condividere e di scaricare opere protette nell’ambito di una rete peer‑to‑peer. Secondo la Corte, gli amministratori di tale piattaforma non si limitavano a una «mera fornitura di attrezzature fisiche», ma svolgevano un «ruolo imprescindibile» nella messa a disposizione delle opere per il fatto che offrivano, sulla piattaforma, diversi mezzi, tra cui una funzione di ricerca e un indice dei file torrent ospitati, che agevolavano la localizzazione di tali file. Pertanto, senza il loro intervento, «le opere in questione non potrebbero essere condivise dagli utenti o, quantomeno, la loro condivisione su Internet sarebbe più complessa». Ancora una volta, la Corte ha sottolineato il fatto che gli amministratori di detta piattaforma erano a conoscenza del fatto che le opere condivise tramite la medesima piattaforma lo erano, in generale, in modo illecito ( 82 ).

97. In linea di principio, come ho spiegato al paragrafo 56 delle presenti conclusioni, come specificato al considerando 23 della direttiva 2001/29 e come dichiarato più volte dalla Corte ( 83 ), una «comunicazione al pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva, corrisponde alla trasmissione di un’opera a un pubblico. Tale considerando precisa, inoltre, che detta disposizione non comprende «altri atti». Se, nel caso di una messa a disposizione, è sufficiente che la persona in questione dia al pubblico accesso all’opera, tale accesso deve implicare, come ho precisato al paragrafo 57 delle presenti conclusioni, la possibilità di una trasmissione di tale opera, che avvenga su richiesta di un membro del pubblico.

98. Tuttavia, nessuno degli atti in discussione nelle tre sentenze esaminate nella presente sezione consiste, a mio avviso, nella trasmissione, attuale o potenziale, di un’opera a un pubblico. La sentenza Stichting Brein II («The Pirate Bay») fornisce, a tale riguardo, l’esempio più rappresentativo. Poiché le opere condivise sulla rete peer‑to‑peer non erano pubblicate sulla piattaforma controversa, i suoi amministratori non erano materialmente in grado di trasmetterle al pubblico. In realtà, tale piattaforma si limitava ad agevolare le trasmissioni effettuate dai suoi utenti su tale rete ( 84 ). Lo stesso valeva nelle sentenze GS Media e Stichting Brein I («Filmspeler»). L’inserimento dei collegamenti ipertestuali e la vendita del lettore multimediale controversi, oggetto di tali sentenze, agevolavano l’accesso alle opere illegittimamente messe a disposizione del pubblico sui siti Internet in questione ( 85 ).

99. In definitiva, in tali sentenze, la Corte, a mio avviso, ha fatto rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 atti che, a dire il vero, non costituiscono trasmissioni, attuali o potenziali, di opere, ma che agevolano la realizzazione di siffatte trasmissioni illecite da parte di terzi ( 86 ).

100. Inoltre, la Corte, nelle stesse sentenze, ha inserito nella nozione di «comunicazione al pubblico» un criterio relativo alla conoscenza dell’illiceità. Orbene, come hanno fatto valere la Elsevier e il governo francese, in linea di principio, tale nozione non contiene un criterio siffatto. Sebbene la Corte dichiari, costantemente, che l’esistenza di tale «comunicazione» presuppone che la persona interessata intervenga «con piena cognizione delle conseguenze del suo comportamento», «deliberatamente», «volontariamente» o anche in modo «mirato» ( 87 ), questi diversi termini mirano, a mio avviso, a indicare, in linea di principio, che, come ho spiegato al paragrafo 72 delle presenti conclusioni, detta nozione implica la volontà di trasmettere un’opera a un pubblico ( 88 ). Tale questione si distingue a priori dalla questione se la persona che realizza la «comunicazione al pubblico» di un’opera senza autorizzazione da parte dell’autore sia a conoscenza del fatto che una simile «comunicazione» è, in linea di principio, illecita.

101. A tale riguardo, come ho spiegato al paragrafo 64 delle presenti conclusioni, conformemente all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, l’esistenza di una «comunicazione al pubblico» – fatta salva la sfumatura indicata al paragrafo precedente – è generalmente considerata come un fatto oggettivo. La liceità o l’illiceità di tale «comunicazione» non dipende neppure, in linea di principio, dalla conoscenza della persona che la realizza, ma essenzialmente dalla questione se l’autore abbia autorizzato detta «comunicazione» ( 89 ). Per contro, la conoscenza da parte di tale persona viene presa in considerazione nella fase delle sanzioni e del risarcimento cui quest’ultima può essere condannata. In particolare, dall’articolo 13 della direttiva 2004/48 risulta che una persona che ha leso un diritto di proprietà intellettuale, che sia implicata consapevolmente o con ragionevoli motivi per esserne consapevole, ha l’obbligo di risarcire al titolare del diritto danni adeguati al pregiudizio effettivo da questo subito a causa della violazione. Viceversa, quando una persona commette siffatta violazione senza saperlo o senza avere motivi ragionevoli per saperlo, può essere pronunciata una condanna meno pesante, sotto forma di recupero dei profitti da essa realizzati o di pagamento di danni predeterminati ( 90 ).

102. Ciò premesso, il fatto che una persona – in particolare un prestatore intermediario – agevoli consapevolmente la realizzazione, da parte di terzi, di atti di «comunicazioni al pubblico» illeciti costituisce evidentemente un comportamento censurabile. Tuttavia, è generalmente ammesso che si tratta in tal caso di una questione di responsabilità secondaria, rientrante nelle norme in materia di responsabilità civile previste dagli Stati membri ( 91 ). Tale responsabilità secondaria per le violazioni del diritto d’autore commesse da terzi implica del resto, in generale, un elemento soggettivo quale la conoscenza dell’illiceità o l’intenzione ( 92 ).

103. Orbene, a mio avviso, poiché l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 armonizza il contenuto sostanziale del diritto di «comunicazione al pubblico», esso determina gli atti rientranti in tale diritto esclusivo e, entro tali limiti, la responsabilità primaria assunta da coloro che commettono simili atti in modo illecito. Per contro, nessun elemento nel dettato di tale disposizione o in altre disposizioni di tale direttiva tende a indicare che essa sarebbe destinata a disciplinare questioni di responsabilità secondaria ( 93 ). Ciò è tanto più rilevante in quanto, quando il legislatore dell’Unione desidera che tali questioni rientrino negli atti che esso adotta, non manca di precisarlo ( 94 ).

104. Per tali motivi, nutro riserve riguardo all’iter logico seguito dalla Corte nelle sentenze GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay»). Indipendentemente dalla questione se sia auspicabile l’esistenza a livello dell’Unione di una soluzione uniforme per le condotte delle persone che agevolano deliberatamente la realizzazione di atti illeciti da parte di terzi, e quand’anche tale uniformità contribuisca a garantire un livello elevato di tutela del diritto d’autore, resta il fatto, a mio avviso, che, allo stato attuale, il diritto dell’Unione non lo prevede ( 95 ). Spetterebbe al legislatore dell’Unione includere un regime di responsabilità secondaria nel diritto dell’Unione.

105. Insisto sul fatto che l’inserimento di collegamenti ipertestuali che rinviano ad opere illegittimamente pubblicate su un sito Internet, effettuato con piena cognizione di tale illiceità, la vendita di un lettore quale il «Filmspeler» e la gestione di una piattaforma come «The Pirate Bay» devono essere ovviamente repressi. Non è tuttavia necessario far rientrare tali condotte nell’ambito di applicazione dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 per giungere a tale risultato. A mio avviso, una reazione a tali condotte può, e deve, essere rinvenuta nel diritto civile degli Stati membri – se non addirittura nel diritto penale di questi ultimi. L’interpretazione da me suggerita non lascia quindi gli autori privi di tutela a tale riguardo.

106. Del resto, ricordo che, nelle sentenze Google France e L’Oréal/eBay, la Corte ha scelto di non estendere, nel settore del diritto dei marchi, l’ambito della responsabilità primaria alle condotte degli intermediari che possono contribuire alle violazioni dei marchi commesse dagli utenti dei loro servizi. La Corte ha rinviato tale questione, correttamente, alle norme in materia di responsabilità civile previste dagli Stati membri e ai limiti posti dalla direttiva 2000/31 ( 96 ). Mi chiedo dunque se sia necessario discostarsi da siffatto approccio nel settore del diritto d’autore, dal momento che la normativa dell’Unione, in questi due settori, presenta un livello di armonizzazione analogo e persegue il medesimo obiettivo di un elevato livello di protezione della proprietà intellettuale.

3. In subordine – sulla questione se gestori quali YouTube e Cyando agevolino deliberatamente la realizzazione di atti illeciti da parte di terzi

107. Nel caso in cui la Corte ritenesse opportuno applicare, nelle presenti cause, il quadro di analisi seguito nelle sentenze GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay»), nonostante le riserve da me espresse nella sezione precedente, fornisco, in subordine, un esame delle presenti cause alla luce di tale quadro di analisi.

108. Secondo la mia interpretazione di tali sentenze, l’intervento di una persona nella trasmissione di un’opera a un pubblico, persona diversa da quella che, avendo deciso detta trasmissione, realizza in senso proprio l’atto di «comunicazione al pubblico», deve essere assimilato a tale atto di «comunicazione» se sono soddisfatti due criteri.

109. Da un lato, la persona in questione deve svolgere un «ruolo imprescindibile» in tale trasmissione. Conformemente all’accezione che è stata accolta in dette sentenze, tale «ruolo» è qualificato quando tale persona agevola detta trasmissione ( 97 ). Nella fattispecie, tale criterio è manifestamente soddisfatto nel caso di gestori quali YouTube e Cyando.

110. D’altro lato, l’intervento di detta persona deve avere «carattere intenzionale», inteso nel senso che essa deve essere a conoscenza dell’illiceità della comunicazione da essa agevolata. Il modo in cui tale criterio deve essere interpretato nelle presenti cause è nettamente meno evidente. Tutto il problema risulta dalla mancanza di un quadro normativo, nel diritto dell’Unione, relativo a tale elemento soggettivo. Pertanto, posso fare solo congetture, ispirandomi alle indicazioni risultanti dalle sentenze GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay»), a giurisprudenze nazionali in materia di responsabilità secondaria e alla logica desumibile dalle condizioni che devono essere soddisfatte dai prestatori intermediari, conformemente all’articolo 14, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 2000/31, per beneficiare dell’esonero da responsabilità prevista da tale disposizione ( 98 ).

111. A tale riguardo, mi sembra possibile ritenere, senza troppa difficoltà, come fa valere il giudice del rinvio, e come sostiene la Commissione, che un gestore quale YouTube o Cyando intervenga «deliberatamente» nella «comunicazione al pubblico» illecita di una determinata opera, realizzata tramite la sua piattaforma, qualora esso fosse a conoscenza o fosse consapevole dell’esistenza del file contenente l’opera in questione – in particolare se quest’ultimo gli fosse stato notificato – e tale gestore non abbia agito immediatamente, a partire dal momento in cui aveva acquisito tale conoscenza o consapevolezza, per rimuovere tale file o disabilitarne l’accesso ( 99 ). Infatti, in tal caso, si può ragionevolmente ritenere che, omettendo di agire quando ne aveva il potere, il gestore approvi tale «comunicazione illecita» o dia prova di una negligenza manifesta al riguardo. L’accertamento delle circostanze in cui un gestore acquisisce tale conoscenza o consapevolezza e della eventualità che abbia agito «immediatamente» dovrebbe essere effettuato, a mio avviso, alla luce degli stessi principi applicati nell’ambito delle condizioni previste all’articolo 14, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 2000/31 ( 100 ).

112. Per contro, al pari della Commissione, e contrariamente al sig. Peterson, alla Elsevier nonché ai governi tedesco e francese, ritengo che la conoscenza dell’illiceità non possa presumersi per il motivo che il gestore di cui trattasi persegue uno scopo di lucro.

113. È vero che, nella sentenza GS Media, la Corte ha dichiarato che, quando la persona che inserisce su un sito Internet collegamenti ipertestuali che rinviano ad opere protette, pubblicate senza autorizzazione da parte del loro autore su un altro sito Internet, lo fa a scopo di lucro, si deve presumere (iuris tantum) che essa sia a conoscenza del fatto che tali opere sono protette e della mancanza di autorizzazione ( 101 ). Tuttavia, oltre al fatto che mi sembra che la Corte, nella sua successiva giurisprudenza, abbia limitato tale soluzione alla questione dei collegamenti ipertestuali ( 102 ), ritengo che siffatta presunzione non possa, in ogni caso, essere applicata nel caso di specie.

114. Nella causa che ha dato luogo alla sentenza GS Media, lo stesso gestore del sito Internet in questione aveva inserito i collegamenti controversi. Esso era quindi a conoscenza dei contenuti ai quali questi ultimi rinviavano. Come sostenuto da Cyando, tale circostanza costituiva la base per una presunzione di fatto. Su questa base, la Corte poteva attendersi che tale gestore realizzasse, prima di detto inserimento, le «verifiche necessarie» per garantire che non si trattasse di opere protette, illegittimamente pubblicate sul sito al quale tali collegamenti rinviavano ( 103 ).

115. Per contro, ricordo che il gestore di una piattaforma, in linea di principio, non è colui che mette il contenuto in rete. Applicare, in tale contesto, la soluzione adottata nella sentenza GS Media equivarrebbe ad affermare che tale gestore, dal momento che persegue in generale uno scopo di lucro, si presumerebbe non solo al corrente di tutti i file presenti sui propri server, ma anche a conoscenza della loro eventuale illiceità, con l’onere a suo carico di rovesciare tale presunzione dimostrando di aver effettuato le «verifiche necessarie». Orbene, una soluzione del genere equivarrebbe, a mio avviso, a imporre a tale gestore l’obbligo generale di sorvegliare le informazioni che memorizza e di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite, in contrasto con il divieto posto, a tale riguardo, dall’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2000/31 ( 104 ).

116. Resta ancora da esaminare la questione se, come sostengono il sig. Peterson, la Elsevier e il governo francese, gestori quali YouTube e Cyando possano essere considerati responsabili dal momento che erano a conoscenza, in via generale e astratta, del fatto che le loro piattaforme sono (in particolare) utilizzate da terzi per condividere on line, in modo illecito, opere protette.

117. Tale questione è estremamente complessa. Numerosi prodotti o servizi, al pari delle piattaforme YouTube e Uploaded, possono essere utilizzati a fini leciti, o addirittura socialmente auspicabili, nonché a fini illeciti. A mio avviso, non si può ritenere che il fornitore di un simile prodotto o servizio sia responsabile degli usi illeciti fatti da terzi per il solo fatto di essere a conoscenza o di sospettare usi di tal genere. Uno standard di responsabilità così basso sarebbe tale da dissuadere la fabbricazione e la commercializzazione di prodotti o servizi siffatti, a scapito dei loro usi leciti – e, per estensione, di frenare lo sviluppo di prodotti o servizi analoghi o innovativi ( 105 ).

118. Non può essere determinante nemmeno il semplice fatto che un fornitore tragga profitti da tali usi illeciti. A tale riguardo, il sig. Peterson, la Elsevier e il governo francese hanno evidenziato che YouTube si finanzia in particolare mediante pubblicità inserite sulla piattaforma, che gli introiti pubblicitari da essa incamerati sarebbero tanto più ingenti in quanto vi sarebbero pubblicati contenuti attraenti, e che sarebbe «comunemente ammesso» che, nella «grande maggioranza dei casi», si tratta di opere protette messe in rete senza autorizzazione dei loro autori. Oltre al fatto che tale logica mi sembra un po’ semplicistica nel caso di una piattaforma come YouTube ( 106 ), osservo che gli introiti generati da pubblicità inserite in modo indifferenziato su tale piattaforma dipendono dalla sua frequentazione generale – e, pertanto, dipendono sia dai suoi usi leciti che dai suoi usi illeciti. Orbene, qualsiasi fornitore di un prodotto o servizio che possa essere oggetto di entrambi i tipi di utilizzo trarrà fatalmente una parte dei suoi profitti dagli utenti che lo acquistano o ne fruiscono a fini illegali. Occorre quindi dimostrare altre circostanze.

119. Occorre, a tale riguardo, non perdere di vista la finalità di un regime di responsabilità secondaria. Come risulta dal paragrafo 117 delle presenti conclusioni, a mio avviso, siffatto regime deve tendere a dissuadere dai comportamenti che agevolano le violazioni del diritto d’autore, senza tuttavia dissuadere dall’innovazione o ostacolare le potenzialità di un uso lecito dei prodotti o dei servizi che possono essere utilizzati anche a fini illeciti.

120. In tale contesto, come sostiene il governo finlandese, la responsabilità di un prestatore di servizi può sorgere, a mio avviso, senza che sia necessario dimostrare che quest’ultimo fosse a conoscenza o fosse consapevole di violazioni concrete del diritto d’autore, quando è dimostrato tale prestatore aveva l’intenzione, fornendo il proprio servizio, di agevolare la realizzazione di siffatte violazioni da parte di terzi. Le sentenze Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay») devono, a mio avviso, essere intese in tal senso. Nella prima sentenza la Corte ha sottolineato che il venditore del «Filmspeler» aveva una conoscenza generale del fatto che tale lettore poteva essere utilizzato a fini illeciti ( 107 ). Nella seconda sentenza la Corte ha rilevato che gli amministratori della piattaforma «The Pirate Bay» sapevano, in generale, che quest’ultima agevolava l’accesso a opere condivise senza l’autorizzazione preventiva dei loro autori e che, in ogni caso, essi non potevano ignorarlo, tenuto conto della circostanza che gran parte dei file torrent che comparivano su tale piattaforma rinviavano a tali opere ( 108 ). Orbene, nelle cause che hanno dato luogo a tali sentenze, dette persone esprimevano apertamente la loro intenzione di agevolare, con il loro lettore o con la loro piattaforma, la realizzazione di atti di «comunicazione al pubblico» illeciti da parte di terzi ( 109 ).

121. Nel caso di specie, né YouTube né Cyando promuovono apertamente gli usi illeciti delle loro piattaforme. Il sig. Peterson e la Elsevier fanno tuttavia valere che tali gestori dovrebbero essere ritenuti responsabili in considerazione del modo in cui hanno organizzato i loro servizi. Su tale punto, i ricorrenti nel procedimento principale fanno valere, lo ricordo, diverse logiche: in primo luogo, detti gestori avrebbero dato prova di una cecità volontaria riguardo agli usi illeciti delle loro piattaforme (consentendo ai loro utenti di pubblicarvi contenuti in modo automatizzato e senza previo controllo), in secondo luogo, essi li indurrebbero a effettuare tali usi illeciti e, in terzo luogo, sarebbero stati negligenti nei confronti di tali usi (in quanto sono venuti meno ad obblighi di diligenza non procedendo, ancora una volta, al controllo preventivo dei contenuti messi in rete) ( 110 ).

122. Si impongono anzitutto talune precisazioni. A mio avviso, un gestore non può essere considerato responsabile, per cecità volontaria o negligenza colpevole, per il solo fatto che esso consente agli utenti della sua piattaforma di pubblicarvi contenuti in modo automatizzato e non li controlla in generale prima della loro messa in rete. Da un lato, non si può ragionevolmente sostenere, come fa tuttavia la Elsevier, che, organizzando in tal modo la sua piattaforma, tale gestore mira semplicemente a sottrarsi a qualsiasi responsabilità ( 111 ). D’altro lato, l’articolo 15 della direttiva 2000/31 osta a che sia possibile attendersi da siffatto prestatore che sorvegli, in via generale e astratta, le informazioni che memorizza e che esso ricerchi attivamente attività illecite sui suoi server. Non si può quindi considerare come cecità volontaria o negligenza il fatto che esso non proceda a tale sorveglianza generalizzata ( 112 ). Inoltre, e più in generale, la semplice negligenza di un prestatore non dovrebbe, per definizione, essere sufficiente, fatta salva la situazione prevista al paragrafo 111 delle presenti conclusioni, a dimostrare che esso interviene «deliberatamente» per agevolare le violazioni del diritto d’autore commesse dagli utenti del suo servizio.

123. Ciò premesso, a mio avviso, il modo in cui un prestatore organizza il suo servizio può effettivamente, in determinate circostanze, dimostrare il «carattere intenzionale» del suo intervento negli atti di «comunicazione al pubblico» illeciti commessi dagli utenti di tale servizio, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, come interpretato dalla Corte nelle sentenze GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay»). Ciò avviene quando le caratteristiche del medesimo servizio rivelano la malafede del prestatore in questione, che può tradursi in una volontà di incitamento o in una cecità volontaria, riguardo a tali violazioni del diritto d’autore ( 113 ).

124. A tale riguardo, occorre, a mio avviso, verificare, da un lato, se le caratteristiche del servizio in questione abbiano una spiegazione obiettiva e offrano un valore aggiunto per gli usi leciti di tale servizio e, dall’altro, se il prestatore abbia adottato provvedimenti ragionevoli per prevenire gli usi illeciti di detto servizio ( 114 ). Su quest’ultimo punto, non ci si può attendere, anche in questo caso, dal prestatore che esso controlli, in generale, la totalità dei file che gli utenti del suo servizio intendono pubblicare, prima della loro messa in rete – l’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2000/31 è vincolante in tal senso. La seconda parte della verifica, a mio avviso, dovrebbe costituire piuttosto una difesa per i prestatori di servizi. A tale titolo, il fatto che il prestatore