CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

M. POIARES MADURO

presentate il 10 luglio 2008 ( 1 )

Causa C-205/06

Commissione delle Comunità europee

contro

Repubblica d’Austria

«Inadempimento di uno Stato — Violazione dell’art. 307, secondo comma, CE — Mancata adozione delle misure atte ad eliminare le incompatibilità tra gli accordi bilaterali conclusi con Stati terzi prima dell’adesione dello Stato membro all’Unione europea e il Trattato CE — Accordi conclusi dalla Repubblica d’Austria con la Repubblica di Corea, la Repubblica del Capo Verde, la Repubblica popolare cinese, la Malaysia, la Federazione russa e la Repubblica di Turchia in materia d’investimenti»

1. La causa in esame riguarda gli accordi sugli investimenti conclusi fra la Repubblica d’Austria o il Regno di Svezia, da una parte, e vari paesi terzi, dall’altra, in forza dei quali agli investitori è garantito il trasferimento dei capitali relativi ai propri investimenti.

2. Tali accordi bilaterali risalgono al periodo precedente l’adesione della Repubblica d’Austria e del Regno di Svezia e sono quindi disciplinati dall’art. 307 CE. Ai sensi di tale articolo, la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia sono tenuti a ricorrere a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità di detti accordi col Trattato. La Commissione contesta alla Repubblica d’Austria e al Regno di Svezia di aver violato tale obbligo, in quanto gli accordi in questione non impongono le restrizioni alla libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi e ad essi diretti di cui agli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE e i due paesi non si sono adoperati per rimediare alla situazione.

3. La Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia sono quindi «accusati» di aver salvaguardato in modo troppo zelante la libera circolazione di capitali provenienti da paesi terzi e ad essi diretti. Tuttavia, la questione principale di queste cause non risiede in tale apparente paradosso. Sebbene gli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE permettano restrizioni alla libera circolazione dei capitali, con riferimento ai paesi terzi coinvolti tali restrizioni devono ancora essere introdotte da parte della Comunità. Fino a che punto la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia possono essere considerati responsabili per non aver rimosso un’incompatibilità che, a quanto pare, deve ancora concretizzarsi?

I — Contesto di fatto e di diritto

4. Prima dell’adesione all’Unione europea, la Repubblica d’Austria ha concluso diversi accordi bilaterali sugli investimenti ( 2 ). Tali accordi contengono la cosiddetta «clausola sul trasferimento», la quale assicura agli investitori di entrambe le parti il libero trasferimento, in tempi brevi, del capitale derivante dai propri investimenti.

5. Anche il Regno di Svezia, prima della sua adesione, ha concluso con paesi terzi diversi accordi bilaterali sugli investimenti contenenti una clausola sul trasferimento ( 3 ). Detta clausola, negli accordi del Regno di Svezia, autorizza il trasferimento di diversi tipi di capitale relativo ad investimenti, in particolare profitti, importi di liquidazione, rimborso di prestiti e pagamento di spese. In taluni accordi si prevede che il trasferimento verrà effettuato in conformità delle norme e disposizioni di legge nazionali applicabili.

6. Gli accordi sugli investimenti hanno cominciato ad acquisire sempre più importanza a partire dagli anni 90, portando anche al fallimento, nel quadro dell’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico, dei tentativi di negoziare un accordo multilaterale. Si è invece sviluppata una rete di accordi bilaterali che oggi arriva a un migliaio di casi. La Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia hanno sostenuto, senza essere contraddetti dalla Commissione, che le clausole sul trasferimento inserite nei loro accordi sono disposizioni tipiche, e in realtà centrali, per quel tipo di accordo.

7. Il Trattato pone la libera circolazione dei capitali con paesi terzi sullo stesso piano rispetto a quella fra Stati membri. L’art. 56 CE vieta qualsiasi tipo di restrizione in entrambi i casi, nonché sui pagamenti fra Stati membri e su quelli effettuati con paesi terzi. Tuttavia, il Trattato consente agli Stati membri e, per ciò che rileva specificamente nei casi di specie, alla Comunità stessa, di imporre determinate restrizioni (in particolare all’art. 58, CE, il quale prevede diverse eccezioni).

8. L’art. 57, n. 2, CE consente alla Comunità di regolare il movimento dei capitali provenienti da paesi terzi o ad essi diretti, compresa l’introduzione di restrizioni: «Nell’ambito degli sforzi volti a conseguire, nella maggior misura possibile e senza pregiudicare gli altri capi del presente Trattato, l’obiettivo della libera circolazione di capitali tra Stati membri e paesi terzi, il Consiglio, che delibera a maggioranza qualificata su proposta della Commissione, può adottare misure concernenti i movimenti di capitali provenienti da paesi terzi o ad essi diretti, in relazione a investimenti diretti, inclusi gli investimenti in proprietà immobiliari, lo stabilimento, la prestazione di servizi finanziari o l’ammissione di valori mobiliari nei mercati finanziari. È richiesta l’unanimità per le misure adottate ai sensi del presente paragrafo che comportino un regresso della legislazione comunitaria per quanto riguarda la liberalizzazione dei movimenti di capitali provenienti da paesi terzi o ad essi diretti».

9. La Comunità può inoltre adottare misure di salvaguardia in caso di difficoltà relative all’Unione economica e monetaria, come specificato dall’art. 59 CE: «Qualora, in circostanze eccezionali, i movimenti di capitali provenienti da paesi terzi o ad essi diretti causino o minaccino di causare difficoltà gravi per il funzionamento dell’Unione economica e monetaria, il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata su proposta della Commissione e previa consultazione della BCE, può prendere nei confronti di paesi terzi, e se strettamente necessarie, misure di salvaguardia di durata limitata, per un periodo non superiore a sei mesi».

10. Infine, ai sensi dell’art. 60, n. 1, CE, la Comunità, sulla base di un’azione comune nell’ambito della politica estera e di sicurezza comune, può limitare le relazioni economiche con paesi terzi, compresa la circolazione dei capitali: «Qualora, nei casi previsti all’articolo 301, sia ritenuta necessaria un’azione della Comunità, il Consiglio, in conformità della procedura di cui all’articolo 301, può adottare nei confronti dei paesi terzi interessati le misure urgenti necessarie in materia di movimenti di capitali e di pagamenti». L’art. 301 CE, al quale si fa riferimento in tale disposizione, dispone quanto segue: «Quando una posizione comune o un’azione comune adottata in virtù delle disposizioni del Trattato sull’Unione europea relative alla politica estera e di sicurezza comune prevedano un’azione della Comunità per interrompere o ridurre parzialmente o totalmente le relazioni economiche con uno o più paesi terzi, il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata su proposta della Commissione, prende le misure urgenti necessarie».

11. Nonostante le summenzionate possibilità, la Comunità non ha ancora introdotto alcuna restrizione riguardante la libera circolazione dei capitali con paesi terzi che hanno sottoscritto gli accordi in vigore con la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia. In particolare, fino ad ora la Comunità non ha fatto ricorso, per regolare tale ambito, all’art. 57, n. 2, CE; non vi è stata alcuna necessità di adottare le misure di salvaguardia di cui all’art. 59 CE e, sebbene il Consiglio si sia già avvalso dell’art. 60, n. 1, CE, la sua azione non riguardava alcuno di quei paesi terzi in misura significativa ( 4 ).

12. L’art. 307 CE troverebbe applicazione in caso di contrasto fra il contenuto degli accordi conclusi dalla Repubblica d’Austria e dal Regno di Svezia e il Trattato. Secondo tale articolo, gli accordi resterebbero in vigore, ma la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia sarebbero tenuti a ricorrere a tutti i mezzi atti a eliminare l’incompatibilità: «Le disposizioni del presente Trattato non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse, anteriormente al 1o gennaio 1958 o, per gli Stati aderenti, anteriormente alla data della loro adesione, tra uno o più Stati membri da una parte e uno o più Stati terzi dall’altra. Nella misura in cui tali convenzioni sono incompatibili col presente Trattato, lo Stato o gli Stati membri ricorrono a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità constatate. Ove occorra, gli Stati membri si forniranno reciproca assistenza per raggiungere tale scopo, assumendo eventualmente una comune linea di condotta. Nell’applicazione delle convenzioni di cui al primo comma, gli Stati membri tengono conto del fatto che i vantaggi consentiti nel presente Trattato da ciascuno degli Stati membri costituiscono parte integrante dell’instaurazione della Comunità e sono, per ciò stesso, indissolubilmente connessi alla creazione di istituzioni comuni, all’attribuzione di competenze a favore di queste ultime e alla concessione degli stessi vantaggi da parte di tutti gli altri Stati membri».

II — Procedimento precontenzioso

13. In data 12 maggio 2004 la Commissione, in conformità all’art. 226 CE, inviava alla Repubblica d’Austria e al Regno di Svezia lettere con le quali esprimeva il proprio convincimento che gli accordi bilaterali da essi conclusi con Stati terzi fossero in contrasto con l’introduzione da parte della Comunità delle restrizioni di cui agli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE. Essa chiedeva alla Repubblica d’Austria e al Regno di Svezia se avessero adottato misure atte a rimuovere l’incompatibilità constatata ai sensi dell’art. 307 CE.

14. Nelle loro repliche, rispettivamente in data 14 e , la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia negavano l’esistenza di una tale incompatibilità. Di conseguenza la Commissione inviava alla Repubblica d’Austria e al Regno di Svezia, in data , due pareri motivati con un termine di due mesi per adempiere l’obbligo, ai sensi dell’art. 307 CE, di eliminare la pretesa incompatibilità.

15. In risposta ai pareri motivati, sia la Repubblica d’Austria che il Regno di Svezia continuavano a negare l’esistenza di un’incompatibilità. La Repubblica d’Austria aggiungeva che, nel corso della revisione del modello relativo agli accordi bilaterali sugli investimenti, sarebbe stata adottata una clausola per «organizzazioni economiche regionali internazionali», che avrebbe evitato qualsiasi tipo di conflitto con gli obblighi previsti del Trattato.

16. Alla luce di tali repliche, la Commissione ha proposto i presenti ricorsi a norma dell’art. 226 CE. I governi finlandese, tedesco, ungherese e lituano hanno chiesto di intervenire a sostegno della Repubblica d’Austria e del Regno di Svezia.

III — Analisi

17. La questione principale controversa fra la Commissione e gli Stati membri verte sull’esistenza di un’incompatibilità ex art. 307 CE. La soluzione di tale controversia sarebbe decisamente più semplice se la Comunità avesse già introdotto restrizioni alla circolazione dei capitali provenienti dai paesi terzi firmatari degli accordi con la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia e ad essi diretti. Invece, la Comunità deve ancora provvedere in tal senso. Allo stesso tempo, la questione riguarda anche la portata dell’obbligo in capo alla Repubblica d’Austria e al Regno di Svezia. A parere degli Stati membri, fintanto che la Comunità non avrà introdotto le dette restrizioni si avranno solo «ipotetiche» incompatibilità. La Commissione, dall’altra parte, sostiene che tale incompatibilità è in ogni caso sufficiente a far intervenire l’art. 307 CE e imporre alla Repubblica d’Austria e al Regno di Svezia di rettificare gli accordi.

18. La nozione di incompatibilità di cui all’art. 307 CE si compone logicamente di due elementi contrastanti: un obbligo dettato dal Trattato e un obbligo derivante da un accordo con uno Stato terzo ( 5 ).

19. In primo luogo, pertanto, verificherò che gli argomenti della Commissione siano sufficienti a fondare un obbligo derivante dal Trattato (A). Successivamente mi occuperò degli argomenti degli Stati membri secondo i quali, in ogni caso, gli accordi sugli investimenti non comportano alcun obbligo internazionale che sia in contrasto con il Trattato (B). Infine, qualora dalla combinazione di tali elementi emergesse l’esistenza di un’incompatibilità, valuterò se la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia si siano adeguatamente operate per rimuoverla ed esaminerò la portata del loro obbligo di operarsi in tal senso (C).

20. Nel corso delle mie conclusioni, illustrerò come gli obblighi in capo agli Stati membri relative a una potenziale azione della Comunità presentano una caratteristica molto particolare. Per parafrasare quanto affermato da Saint-Exupéry, il loro compito non è prevedere il futuro, ma permettere che si avveri ( 6 ).

A — L’obbligo derivante dal Trattato

21. La Commissione ha proposto tre fonti per l’obbligo derivante dal Trattato che implicherebbero l’art. 307 CE: i) il diritto derivato di cui agli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE; ii) gli stessi artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE, e iii) il dovere di leale cooperazione ( 7 ). Esaminerò tali fonti singolarmente.

22. Mi occuperò inoltre iv) dell’apparente paradosso sollevato dalle cause in questione, secondo il quale l’art. 307 CE sarebbe invocato per impugnare accordi che promuovono l’obbligo ex art. 56 CE di realizzare la libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi e ad essi diretti.

i) Il diritto derivato di cui agli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE

23. Sia il diritto primario che il diritto derivato possono determinare un obbligo derivante dal Trattato ai sensi dell’art. 307 CE. Pur tuttavia, ci si chiede se un tale obbligo possa derivare da una normativa che, come nel caso degli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE, debba essere ancora adottata.

24. La risposta è evidentemente negativa. L’incompatibilità cui si riferisce l’art. 307 CE deve essere il risultato di due obblighi contrastanti. In assenza di normativa — primaria o derivata — non vi saranno obblighi e, quindi, non vi sarà alcuna incompatibilità ( 8 ).

ii) Artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE

25. Contrariamente al diritto derivato che essi legittimano, gli artt. 57, n. 2, 59 oppure 60, n. 1, CE non esigono di per sé che un’azione della Comunità sia giuridicamente vincolante. Essendo essi già vincolanti a partire dall’iter legislativo, la questione che si pone è se essi impongano anche un obbligo in capo agli Stati membri.

26. Il tenore degli artt. 57, n. 2, 59 oppure 60, n. 1, CE non depone a favore di questa tesi. Tali articoli si limitano a conferire alla Comunità il potere di agire. Se dovessero determinare un’incompatibilità ai sensi dell’art. 307 CE, la detta facoltà deve comportare l’insorgere di un obbligo in capo agli Stati membri. Tuttavia, risulta difficile dedurre un tale obbligo dagli articoli stessi ( 9 ).

27. Contrariamente a quanto affermato dalla Commissione, tale obbligo non sarà mai quello di modificare gli accordi che potrebbero rivelarsi incompatibili con la normativa che la Comunità è competente ad emanare. L’obbligo di modificare gli accordi deriverebbe dall’applicazione dell’art. 307 CE. Tuttavia, per poter invocare l’art. 307 CE, si dovrebbe dedurre un obbligo in capo agli Stati membri laddove, invece, vi è solo la facoltà di agire per la Comunità.

28. Esiste un’ipotesi in cui da una facoltà discende un obbligo, ovvero laddove la Comunità ha competenza esclusiva. In una tale situazione, gli Stati membri sono tenuti ad astenersi dal legiferare. Tuttavia, tale non è il caso di specie. Fintantoché la Comunità non si sarò adoperata in tal senso, gli Stati membri saranno liberi di disciplinare la circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi e ad essi diretti ( 10 ). In altre parole, la competenza è mista.

29. Come osservato da alcuni degli Stati membri intervenuti, imporre a uno Stato membro l’obbligo di astenersi dal legiferare, sia mediante strumenti nazionali che internazionali, al fine di evitare potenziali conflitti con la futura normativa comunitaria, farebbe della libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi e ad essi diretti un’area di competenza esclusiva. Di fatto, qualsiasi area di competenza mista potrebbe subire la stessa sorte.

30. La risposta della Commissione è che, a differenza di altre aree di competenza mista, gli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE hanno un contenuto talmente specifico che gli obblighi degli Stati membri risulterebbero limitati. La Commissione sembra quindi accettare che la competenza diventerebbe esclusiva, seppure in modo limitato. Nondimeno, non ritengo che questa sia una ragione sufficiente per respingere il principio della competenza mista e impedire agli Stati membri di legiferare in assenza di un’azione comunitaria. Al contrario, sono dell’opinione che la risposta alla questione se gli Stati membri abbiano o meno obblighi non dipenda dalla finalità della competenza, ma dovrebbe riferirsi alla totalità delle aree di competenza mista.

31. Come chiarirò al punto iii) più avanti, nutro dubbi circa gli effetti che l’esercizio della competenza mista da parte degli Stati membri mediante la sottoscrizione di accordi internazionali possa avere sulla libertà ed effettività della competenza della Comunità stessa. Ciò nonostante, non ritengo che il modo giusto di affrontare il problema sia quello di trasformare le disposizioni che attribuiscono una facoltà in competenze esclusive asseritamente limitate.

32. Ritengo quindi che gli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE si limitino a conferire alla Comunità il potere di agire, senza imporre alcun obbligo in capo agli Stati membri. Da soli non possono determinare alcuna incompatibilità ai sensi dell’art. 307 CE.

iii) Il dovere di leale cooperazione

33. L’obbligo di cui all’art. 307 CE è espressione del dovere di leale cooperazione enunciato all’art. 10 CE ( 11 ). Tale principio impone agli Stati membri di modificare gli accordi incompatibili con il Trattato, anche quando riconosciuti interamente validi.

34. Tuttavia, il dovere di leale cooperazione determina anche numerosi altri obblighi che possono chiamare in causa l’art. 307 CE (come del resto può fare ogni obbligo derivante dal Trattato). La natura del dovere di leale cooperazione implica che esso non possa essere applicato in maniera autonoma, ma necessiti sempre dell’intervento di altre norme comunitarie. In tale contesto, potrebbero nuovamente venire in rilievo gli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE. Inoltre, essi consentono la formulazione in termini generali della questione degli ambiti di competenza mista con la Comunità che l’obbligo di leale cooperazione pone in capo agli Stati membri.

35. In questo contesto vorrei tracciare un parallelo con un altro ambito nel quale si è applicato il dovere di leale cooperazione, ovvero gli obblighi in capo agli Stati membri nel periodo accordato per il recepimento delle direttive.

36. Occorre ricordare che, prima della scadenza del termine per il recepimento di una direttiva, gli Stati membri non sono tenuti a modificare la normativa nazionale in conformità della direttiva ( 12 ). Tuttavia, la Corte ha dichiarato che, sebbene un tale obbligo non sussista, gli Stati membri non sono comunque completamente liberi. Alla luce del dovere di leale cooperazione, essi devono astenersi dall’adottare «disposizioni che possano compromettere gravemente il risultato prescritto dalla direttiva (…)» ( 13 ). Ciò significa che non tutti gli elementi sono vietati, ma solo quelli atti a compromettere l’obiettivo della direttiva ( 14 ).

37. Il recepimento delle direttive è simile alle competenze miste in quanto un conflitto può configurarsi solo dopo un determinato momento, ovvero, la scadenza del termine per il recepimento e l’esercizio delle competenze comunitarie. La differenza risiede nel fatto che il periodo accordato per il recepimento terminerà per certo, mentre la Comunità potrebbe non esercitare mai la propria competenza. Ci si chiede se tale distinzione possa giustificare una diversità di trattamento ai sensi del dovere di leale cooperazione.

38. Io non sono di questo avviso. In virtù del dovere di leale cooperazione, non è consentito ad uno Stato membro vanificare le azioni comunitarie. L’art. 10 CE non fa alcuna distinzione. Esso dispone che gli Stati membri «si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente Trattato». Il fatto che la Corte, ad oggi, si sia espressa sull’applicabilità dell’art. 10 CE con riferimento al periodo accordato per il recepimento delle direttive, ma non con riferimento all’esercizio delle competenze comunitarie, è dipeso da circostanze casuali.

39. La circostanza che l’esercizio delle competenze comunitarie rimanga una mera possibilità non altera tale conclusione. Agli Stati membri non è consentito compromettere un obiettivo della Comunità, neppure quando questo sia solo potenziale. Il fatto che la realizzazione di tale obiettivo presupponga determinate azioni in concreto (nella fattispecie, l’esercizio effettivo della propria competenza) non assume alcuna rilevanza; l’obbligo di rispettare l’obiettivo esiste e vincola gli Stati membri ( 15 ).

40. Tuttavia, devo precisare che non si tratta della possibilità di un futuro conflitto con la legislazione comunitaria e i suoi obiettivi. Se venisse meno qualsiasi possibilità del genere, non vi sarebbe più una competenza mista, ma solo esclusiva. Il problema si pone solo laddove le misure nazionali o gli obblighi internazionali degli Stati membri possono compromettere l’efficacia di una possibile futura normativa comunitaria e, così facendo, restringono, di fatto, la libertà di azione che il Trattato conferisce in tali ambiti alla Comunità. Ciò dipenderà sia dalla natura delle misure nazionali o degli obblighi internazionali che dalle competenze della Comunità che risulterebbero pregiudicate, ad esempio l’urgenza delle misure da adottarsi a norma di tali competenze.

41. Questo aspetto risulta particolarmente importante con riferimento agli accordi tutelati dall’art. 307 CE. Mentre la normativa nazionale, in forza del principio dell’efficacia diretta e della supremazia, risulterà automaticamente disapplicata dalla futura normativa comunitaria, non è detto che accada lo stesso per gli accordi. Conseguentemente, l’esistenza di tali accordi può compromettere l’effettività della normativa che la Comunità ha competenza a emanare ( 16 ).

42. Pertanto, suggerisco alla Corte di esprimersi sulla questione negli stessi termini già adottati a proposito della trasposizione di direttive e statuire che gli Stati membri devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano compromettere gravemente l’esercizio delle competenze comunitarie. In particolare, gli Stati membri sono tenuti a prendere tutte le misure necessarie per evitare che i loro preesistenti obblighi internazionali possano compromettere l’esercizio delle competenze comunitarie.

43. Un tale obbligo derivante dal Trattato può, a sua volta, servire come base per l’applicazione dell’art. 307 CE. Pertanto, l’esistenza nelle presenti cause di un’incompatibilità ai sensi del detto articolo presuppone che l’esercizio delle competenze comunitarie di cui agli art. 57, n. 2, 59 o 60, n. 1, CE sia gravemente compromesso dagli accordi sottoscritti dalla Repubblica d’Austria e dal Regno di Svezia.

iv) Sull’esistenza di un conflitto con l’art. 56 CE

44. Ho suggerito che, in base al dovere di leale cooperazione, gli Stati membri siano tenuti a non compromettere l’esercizio delle competenze comunitarie. Tuttavia, occorre stabilire se ciò si applichi laddove, come nel caso degli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE, la competenza consente restrizioni alla libertà di circolazione.

45. Come rilevato da alcuni Stati membri, tale situazione sembrerebbe contraddire l’obbligo derivante dall’art. 56 CE di non introdurre restrizioni ai movimenti di capitali provenienti da paesi terzi e ad essi diretti. Si potrebbe pensare che venga data priorità a possibili future restrizioni rispetto all’attuale obbligo di consentire la libertà di movimento.

46. Tale preoccupazione è priva di fondamento, per il semplice fatto che non vi è alcun contrasto. L’obbligo degli Stati membri di assicurare la libera circolazione si applica indipendentemente dal loro dovere di non compromettere future azioni comunitarie. Il fatto che tale dovere comporti l’obbligo di disapplicare una normativa nazionale che garantisce la libertà di circolazione, oppure, come nella fattispecie, di modificare gli accordi internazionali ai sensi dell’art. 307 CE è la conseguenza dell’attribuzione alla Comunità del potere di introdurre, in determinate circostanze, restrizioni alla libera circolazione dei capitali. Il dovere di non compromettere l’esercizio delle competenze comunitarie non deve confondersi con gli obblighi e i diritti collegati alle azioni degli Stati membri in tale ambito.

B — L’obbligo derivante dall’accordo con un paese terzo

47. Una volta stabilita l’esistenza di un obbligo derivante dal Trattato, perché si configuri un’incompatibilità ai sensi dell’art. 307 CE occorre altresì l’esistenza di un ulteriore obbligo contrastante derivante dall’accordo con un paese terzo.

48. Con riferimento a tale obbligo internazionale incompatibile esaminerò (i) gli accordi conclusi dalla Repubblica d’Austria e dal Regno di Svezia. Mi occuperò poi (ii) degli argomenti degli Stati membri secondo i quali l’incompatibilità potrebbe essere evitata senza ricorrere all’art. 307 CE.

i) Obblighi internazionali atti a compromettere gravemente l’esercizio delle competenze comunitarie

49. La Corte ha dichiarato che l’art. 307 CE si applica a qualsiasi convenzione internazionale «atta ad incidere sull’applicazione del Trattato» ( 17 ). Con ciò si stabilisce anche la portata dell’analisi da eseguire. Contrariamente a quanto sostenuto dal Regno di Svezia, per determinare il senso specifico di un accordo non è necessario riferirsi alle sue particolari circostanze, ma è sufficiente che, sulla base del suo tenore letterale, esso sia «atto» ad essere incompatibile con il Trattato.

50. Ho già descritto poc’anzi le clausole sul trasferimento contenute negli accordi conclusi dalla Repubblica d’Austria e dal Regno di Svezia. Tutte le parti concordano circa il loro contenuto: assicurare la libera circolazione di qualsiasi capitale relativo agli investimenti. Se la Comunità dovesse introdurre restrizioni alla libera circolazione a norma degli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE, molto probabilmente gli accordi risulterebbero incompatibili con una tale normativa ( 18 ). Tuttavia, come ho più volte ripetuto, tale potenziale incompatibilità non riguarda le cause in esame. Sorgerà un’incompatibilità solo se gli accordi sono atti a compromettere gravemente l’esercizio delle competenze comunitarie.

51. A mio avviso tale incompatibilità esiste. L’esercizio delle competenze comunitarie ex artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE può soddisfare obiettivi diversi, ma tutti hanno in comune la possibilità che, concedendo alla Repubblica d’Austria e al Regno di Svezia di mantenere obblighi internazionali, l’efficacia della normativa che la Comunità può adottare ai sensi di quegli articoli venga compromessa.

52. In alcune circostanze l’azione comunitaria perderebbe sicuramente effettività. L’art. 59 CE, per esempio, per l’adozione delle misure accorda un periodo non superiore ai sei mesi. Risulta difficile immaginare come tali misure possano essere adottate e imposte in tempo in quei paesi che sono parti contraenti degli accordi conclusi con la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia. Lo stesso vale per l’art. 60, n. 1, CE. Il carattere urgente (e immediatamente esecutivo) delle sanzioni adottate ai sensi di tale articolo è incompatibile con il mantenimento dei preesistenti obblighi internazionali della Repubblica d’Austria e del Regno di Svezia. Dover attendere l’insorgere di un reale conflitto fra la normativa comunitaria e gli obblighi internazionali prima di adottare tutte le misure necessarie per eliminare tali incompatibilità priverebbe, in tali casi, la normativa comunitaria della propria effettività. Ne conseguirebbe una limitazione al potere che il Trattato conferisce alla Comunità.

53. In altre circostanze la perdita di efficacia risulta meno evidente, come nel caso della futura regolamentazione della libertà di movimento dei capitali ai sensi dell’art. 57, n. 2, CE, o della riduzione di relazioni economiche ai sensi dell’art. 60, n. 1, CE, per ragioni diverse da sanzioni. Nondimeno, resta comunque il fatto che gli accordi conclusi dalla Repubblica d’Austria e dal Regno di Svezia sono suscettibili di pregiudicare l’immediata applicazione di restrizioni che potrebbe risultare essenziale per gli obiettivi della legislazione comunitaria. Il potere accordato alla Comunità in forza degli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE non può essere limitato dalla possibilità riconosciuta in capo alla Repubblica d’Austria e al Regno di Svezia di tenere in vigore obblighi internazionali che, ex ante, possono privare di efficacia la normativa comunitaria.

54. Concludo pertanto che sussiste un’incompatibilità ai sensi dell’art. 307 CE tra le clausole sul trasferimento contenute negli accordi conclusi dalla Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia e l’obbligo, ex artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE, di non compromettere l’esercizio delle competenze comunitarie.

ii) Possibilità di evitare un’incompatibilità ai sensi dell’art. 307 CE

55. La Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia, con il sostegno degli Stati membri intervenuti, hanno rilevato che esistono diversi modi atti a evitare un’incompatibilità con l’art. 307 CE derivante dai loro accordi. Ognuno di questi comporta la disapplicazione degli accordi, che sia mediante artifici interpretativi, diritto internazionale o semplice inosservanza.

56. In linea di principio, non ritengo che tali argomenti siano accettabili. L’art. 307 CE prevede un adeguato rimedio fin dal momento in cui, in base al suo tenore letterale, un accordo risulta atto a pregiudicare l’applicazione del Trattato: gli Stati membri devono adottare le misure idonee a rimuovere l’incompatibilità, il che comporta, nell’interpretazione della Corte, la modifica o, se necessario, la denuncia dell’accordo stesso ( 19 ).

57. Se gli Stati membri avessero ragione nel sostenere che qualsiasi incompatibilità possa essere risolta mediante l’interpretazione degli accordi alla luce del diritto comunitario, applicando determinati principi di diritto internazionale — in particolare il principio «rebus sic stantibus» — oppure mediante inosservanza, la situazione si verificherebbe in tutti i casi e l’obbligo di cui all’art. 307 CE, che impone agli Stati membri di adottare tutte le misure necessarie idonee a rimuovere l’incompatibilità, risulterebbe vano.

58. In ogni caso, né l’approccio interpretativo suggerito dalla Repubblica d’Austria e dal Regno di Svezia né l’applicazione del diritto internazionale salverebbero gli accordi dall’incompatibilità. Sebbene ritenga le clausole sul trasferimento irrilevanti ai fini dell’obbligo ex art. 307 CE che sussiste in capo alla Repubblica d’Austria e al Regno di Svezia, analizzerò brevemente tali clausole qui di seguito.

59. La Repubblica d’Austria sostiene che la terminologia «in tempi brevi» di cui alle clausole sul trasferimento contenute negli accordi le permetterebbe di ritardare qualsivoglia trasferimento, dando così effetto alle misure temporanee di cui all’art. 59 CE. Tuttavia, tale interpretazione non si applicherebbe agli artt. 57, n. 2, e 60, n. 1, CE, e anche per la formulazione dell’art. 59 CE non è certo che possa interpretarsi in quel senso.

60. Il Regno di Svezia sostiene che, grazie a una clausola presente in alcuni dei suoi accordi con la quale si stabilisce che i trasferimenti dovranno essere effettuati nel rispetto della legge svedese, tali accordi non potrebbero mai trovarsi in contrasto con il diritto comunitario. Tale clausola non ricorre in tutti gli accordi del Regno di Svezia. Inoltre, il fatto che si riferisca al diritto comunitario è controverso.

61. Infine, sia la Repubblica d’Austria che il Regno di Svezia sostengono che ai loro accordi si applicherebbe il principio «rebus sic stantibus», sancito dalla Convenzione di Vienna e generalmente riconosciuto come principio di diritto internazionale ( 20 ). La Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia contestano che l’esercizio delle competenze comunitarie ai sensi degli artt. 59 e 60, n. 1, CE possa formare eccezione. Di conseguenza, tale principio si applicherebbe anche ai loro accordi, i quali, in caso di incompatibilità col diritto comunitario, non si applicherebbero. Tuttavia, il principio «rebus sic stantibus» viene applicato in limitate circostanze ed è controverso che possa applicarsi nel caso di specie.

62. Tutti questi argomenti devono essere respinti. L’applicazione dell’art. 307 CE non può dipendere dall’interpretazione definitiva delle clausole di un accordo o dall’applicazione di un punto controverso di diritto internazionale, qual è il principio «rebus sic stantibus». La Corte si è già espressa in tal senso, dichiarando che il solo fatto che un accordo sia atto a generare un’incompatibilità è sufficiente a chiamare in causa l’art. 307 CE ( 21 ).

C — Misure adottate per rimuovere l’incompatibilità

63. Laddove esista un’incompatibilità ai sensi dell’art. 307 CE, gli Stati membri sono tenuti a ricorrere a tutti i mezzi atti ad eliminarla.

64. Il Regno di Svezia ha ritenuto legittimo il proprio comportamento e si è quindi rifiutato di intraprendere qualsiasi azione entro il termine indicato nel parere motivato della Commissione. Esso è pertanto contravvenuto al proprio obbligo ai sensi dell’art. 307 CE.

65. La Repubblica d’Austria ha assunto una posizione simile, ma, diversamente dal Regno di Svezia, ha dichiarato di lavorare su una clausola riservata a «organizzazioni economiche regionali internazionali» («IREO») per il proprio modello di accordo sugli investimenti. Tale clausola impedirebbe l’applicazione dell’accordo in caso di conflitto con un obbligo comunitario. Tuttavia, essa si applicherebbe solo ad accordi futuri. Con riferimento invece agli accordi di cui trattasi, la Repubblica d’Austria ha dichiarato che sono previsti colloqui solo con la Cina nell’«immediato futuro», e che la rinegoziazione in corso con la Russia è stata sospesa fino al completamento dei lavori sulla clausola IREO.

66. L’unica misura effettivamente presa dalla Repubblica d’Austria entro la scadenza prevista nel parere motivato della Commissione è l’apertura dei negoziati relativi a un accordo. Ad essa resta comunque da attribuirsi la responsabilità per avere in seguito sospeso tali trattative. Alla luce di quanto sopra, ritengo che anche la Repubblica d’Austria sia contravvenuta all’obbligo di cui all’art. 307 CE.

67. Nonostante non abbiano intrapreso alcuna azione significativa per eliminare l’incompatibilità, la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia sostengono che l’obbligo di cui all’art. 307 CE non arriverebbe a imporre la denuncia degli accordi. A tale proposito, alcuni Stati membri hanno sostenuto che, nel determinare la portata dell’obbligo di eliminare un’incompatibilità ai sensi dell’art. 307 CE, devono essere presi in considerazione gli interessi degli investitori all’estero.

68. Ai sensi dell’art. 307 CE, gli Stati membri sono tenuti a ricorrere a tutti i mezzi atti a eliminare un’incompatibilità. La Corte ha già chiarito cosa si intenda per tali mezzi, ovvero la modifica e, se necessario, la denuncia degli accordi ( 22 ). Gli Stati membri sono tenuti alla realizzazione del risultato e sono assoggettati solo al limite della legittimità dei mezzi.

69. In tale contesto, essi possono sicuramente tenere conto degli interessi degli investitori. Tuttavia, i detti interessi non potranno mai esentare gli Stati membri dal loro obbligo di conformarsi al diritto comunitario, fatta salva l’esistenza di una specifica disposizione in tal senso. Il diritto comunitario prevede già determinate deroghe all’art. 307 CE in riconoscimento dei preesistenti obblighi internazionali sottoscritti dagli Stati membri. Lo scopo non è tuttavia quello di legittimare gli Stati membri a dare priorità a tali obblighi rispetto a quelli comunitari per il solo fatto che ciò risulterebbe più favorevole agli interessi degli investitori ( 23 ).

70. Ciò premesso, a mio avviso la denuncia dovrebbe essere considerata quale ultima ratio ( 24 ), in quanto il Trattato preferisce evitare, per quanto possibile, qualsiasi interferenza con preesistenti obblighi internazionali degli Stati membri.

IV — Conclusione

71. In conclusione propongo alla Corte di dichiarare che, non avendo adottato tutti i provvedimenti atti a eliminare l’incompatibilità fra gli accordi bilaterali sugli investimenti stipulati prima dell’adesione e l’art. 10, CE, in combinato disposto con gli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, la Repubblica d’Austria e il Regno di Svezia sono venuti meno agli obblighi loro incombenti in forza dell’art. 307 CE.

( 1 ) Lingua originale: l’inglese.

( 2 ) Con la Cina (BGB1. 537/1986, entrato in vigore l’11 ottobre 1986), la Malesia (BGB1. 537/1986, entrato in vigore il ), la Federazione russa (BGB1. 387/1991, entrato in vigore il , inizialmente concluso con l’ex URSS e applicato tra la Repubblica d’Austria e la Federazione russa mediante lo scambio di note (BGBl. 257/1994), la Corea (BGB1. 523/1991, entrato in vigore il ), la Turchia (BGB1. 512/1991, entrato in vigore il ) e Capo Verde (BGB1. 83/1993, entrato in vigore il ).

( 3 ) Con il Vietnam (SÖ 1994:69, entrato in vigore il 2 agosto 1994), l’Argentina (SÖ 1992:91, entrato in vigore il ), la Bolivia (SÖ 1992:19, entrato in vigore il ), la Costa D’Avorio (SÖ 1966:31, entrato in vigore il ), l’Egitto (SÖ 1979:1, entrato in vigore il ), Hong Kong (SÖ 1994:19, entrato in vigore il ), l’Indonesia (SÖ 1993:68, entrato in vigore il ), la Cina (SÖ 1982:28, entrato in vigore il ), il Madagascar (SÖ 1967:33, entrato in vigore il ), la Malesia (SÖ 1979:17, entrato in vigore il ), il Pakistan (SÖ 1981:8, entrato in vigore il ), il Perù (SÖ 1994:22, entrato in vigore il ), il Senegal (SÖ 1968:22, entrato in vigore il ), lo Sri Lanka (SÖ 1982:16 entrato in vigore il ), la Tunisia (SÖ 1985:25, entrato in vigore il ), lo Yemen (SÖ 1983:110, entrato in vigore il ), la Yugoslavia (SÖ 1979:29, entrato in vigore il , rinnovato con la Serbia e il Montenegro a seguito d’accordo concluso a Stoccolma il ).

( 4 ) Sono già state comunicate sanzioni in virtù dell’art. 60, n. 1, CE contro la Costa D’Avorio, la Serbia e il Montenegro, con i quali il Regno di Svezia ha concluso o continuato gli accordi. Tuttavia, la Commissione non ha riscontrato alcun contrasto fra tali sanzioni e gli accordi del Regno di Svezia.

( 5 ) V., in tal senso, sentenze 18 novembre 2003, causa C-216/01, Budvar (Racc. pag. I-13617, punto 146); , cause riunite C-364/95 e C-365/95, T. Port (Racc. pag. I-1023, punto 60), e le conclusioni dell’avvocato generale Lenz nella causa C-324/93, decisa con sentenza 28 marzo 1995, Evans (Racc. pag. I-563, paragrafo 34). Con riferimento all’obbligo derivante dal Trattato, la motivazione relativa alla pronuncia di incompatibilità a norma dell’art. 307 CE è uguale a quella relativa alla violazione dell’art. 226 CE.

( 6 ) Antoine de Saint-Exupéry, Citadelle, ed. Gallimard, coll. NRF, 1948, pag. 167.

( 7 ) Dal momento che la Commissione ha modificato i propri argomenti nel corso del procedimento, diversi Stati membri hanno giustamente accusato l’istituzione di essere poco chiara con riguardo alla precisa fonte dell’obbligo derivante dal Trattato.

( 8 ) Anche la Commissione ha modificato la formulazione della propria affermazione secondo la quale gli accordi sugli investimenti «violano possibili future misure comunitarie», citando l’incompatibilità con gli artt. 57, n. 2, 59 e 60, n. 1, CE.

( 9 ) Di fronte alla stessa difficoltà, l’avvocato generale Tizzano ha considerato, nelle proprie conclusioni nelle cause riunite da C-466/98 a C-469/98, C-471/98, C-472/98, C-475/98 e C-476/98, decisa con sentenza 5 novembre 2002, Commissione/Regno Unito, detta «Open Skies» (Racc. pag. I-9427), che la «competenza esterna della Comunità in materie già disciplinate da accordi degli Stati membri non vale di per sé a rendere tali accordi incompatibili [con le regole in materia di competenza]» (paragrafo 113). Su tale punto la Corte non si è espressa, avendo essa considerato che gli accordi in questione erano stati sostituiti da accordi successivi all’adesione al di fuori del campo di applicazione dell’art. 307 CE.

( 10 ) Ammesso che essi rispettino l’art. 56, il quale vieta l’imposizione di restrizioni, o nel caso in cui le restrizioni imposte risultino giustificate da ragioni di interesse generale o dall’art. 58 CE.

( 11 ) V. le conclusioni dell’avvocato generale Tizzano nella causa C-216/01, decisa con sentenza 18 novembre 2003, Budvar (Racc. pag. I-13617, paragrafo 150), nonché le mie conclusioni nella causa C-402/05 P, decisa con sentenza 3 settembre 2008 (Racc. pag. I-6351, paragrafo 32).

( 12 ) V., in tal senso, sentenza 18 dicembre 1997, causa C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (Racc. pag. I-7411, punto 43).

( 13 ) Sentenza Wallonie (cit. alla nota 12), punto 45.

( 14 ) V. la mia analisi relativa a tale obbligo nell’ambito di un’azione ai sensi dell’art. 226 CE, nelle conclusioni da me presentate nella causa C-422/05, Commissione/Belgio, decisa con sentenza 14 giugno 2007 (Racc. pag. I-4749, paragrafi 27-51).

( 15 ) Allo stesso modo, secondo costante giurisprudenza, l’inesistenza, in un determinato Stato membro, di una particolare attività presa in considerazione da una direttiva non può esentare questo Stato dall’obbligo di trasporre una direttiva relativa a quella attività: v. sentenza 14 giugno 2007, causa C-422/05, Commissione/Belgio, punto 59 e giurisprudenza ivi citata. V., inoltre, sentenza , causa C-184/96, Commissione/Francia, detta «Foie gras» (Racc. pag. I-6197), citata in alcune osservazioni degli Stati membri.

( 16 ) Per quanto attiene all’azione degli Stati membri entro la scadenza prevista per la trasposizione delle direttive, ho già avuto modo di osservare nelle mie conclusioni relative alla causa Commissione/Belgio (cit. alla nota 14), che «la normativa nazionale può (...), determinare oneri il cui assolvimento appare idoneo a privare di utilità l’armonizzazione operata a livello europeo o imporre delle opzioni capaci di sussistere ben oltre il termine di trasposizione della direttiva e di influenzare, a loro volta, l’ulteriore sviluppo delle scelte comunitarie».

( 17 ) Sentenza 14 ottobre 1980, causa 812/79, Burgoa (Racc. pag. 2787, punto 6).

( 18 ) La Repubblica d’Austria ha sostenuto che taluni elementi nella clausola in questione permetterebbero di evitare l’incompatibilità, mentre il Regno di Svezia ha presentato gli stessi argomenti con riferimento ad altre clausole nei propri accordi. Tali argomenti saranno trattati al seguente punto ii).

( 19 ) Sentenza 4 luglio 2000, causa C-62/98, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I-5171, punto 49).

( 20 ) Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969, art. 62: «Cambiamento fondamentale delle circostanze»: «1) Un cambiamento fondamentale delle circostanze intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era stato previsto dalle parti non può essere invocato come motivo di estinzione o di recesso, a meno che: l’esistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato; e che tale cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che rimangono da adempiere in base al trattato. 2) Un cambiamento fondamentale delle circostanze non può essere invocato come motivo di estinzione o di recesso: se si tratta di un trattato che fissa un confine; o se il cambiamento fondamentale deriva da una violazione, ad opera della parte che l’invoca, sia di un obbligo del trattato, sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di qualsiasi altra parte del trattato. 3.) Se, in applicazione dei precedenti paragrafi, una parte può invocare un mutamento fondamentale di circostanze come motivo di estinzione o recesso da un trattato, essa può ugualmente invocare detto mutamento come motivo di sospensione».

( 21 ) V. nota 17 supra.

( 22 ) V. nota 19 supra.

( 23 ) In tal senso, con riferimento agli interessi connessi alla politica estera degli Stati membri, v. Commissione/Portogallo (cit. alla nota 18 supra), punto 50.

( 24 ) V., inoltre, conclusioni dell’avvocato generale Mischo nella causa C-62/98, decisa con sentenza 4 luglio 2000, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I-5171, paragrafo 69).