A tal riguardo, la Krajowa Izba Odwoławcza, organo istituito dalla legge polacca sul diritto degli appalti pubblici, dotato di competenza esclusiva a decidere in prima istanza sulle controversie pendenti tra operatori economici e amministrazioni aggiudicatrici, costituisce un organo giurisdizionale, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, nell’esercizio delle sue competenze rientranti nelle disposizioni della suddetta legge. Il fatto che tale organo sia eventualmente investito, in forza di altre disposizioni, di funzioni di natura consultiva è privo di conseguenze.

L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale ai sensi della quale sussiste un errore grave in materia professionale, il quale conduce all’esclusione automatica dell’operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in corso, quando, per circostanze imputabili a tale operatore economico, l’amministrazione aggiudicatrice ha risolto o denunciato un precedente contratto di aggiudicazione di un appalto pubblico con il suddetto operatore, o si è ritirata dal medesimo, qualora tale risoluzione, denuncia o ritiro del contratto siano avvenuti nei tre anni precedenti l’avvio della procedura in corso ed il valore dell’appalto pubblico precedente non realizzato ammonti ad almeno il 5% del suo valore globale.

Invero, la nozione di «errore grave» deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico in questione che denota un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità da parte sua. Pertanto, qualsiasi esecuzione non corretta, imprecisa o carente di un contratto o di una parte dello stesso può eventualmente dimostrare una competenza professionale limitata dell’operatore economico in questione, ma non equivale automaticamente a un errore grave. Inoltre l’accertamento della sussistenza di un errore grave necessita, in linea di principio, lo svolgimento di una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento dell’operatore economico interessato. A tale riguardo, la nozione di «errore grave» non può essere sostituita dalla nozione di «circostanze imputabili» all’operatore economico interessato.

Di conseguenza, una normativa nazionale che non si limita a tracciare il contesto generale di applicazione dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, bensì impone a tal riguardo alle amministrazioni aggiudicatrici condizioni imperative e conclusioni da trarre automaticamente da alcune circostanze, senza lasciare alla stessa amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, la gravità del comportamento presuntivamente scorretto dell’operatore in parola nell’ambito dell’esecuzione dell’appalto precedente, eccede quindi il margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati membri, in forza dell’articolo 45, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva stessa, quanto alla precisazione delle condizioni di applicazione della causa di esclusione prevista al medesimo paragrafo 2, primo comma, lettera d), nel rispetto del diritto dell’Unione.

(v. punti 30, 31, 33-36, dispositivo 1)