Tuttavia, tali disposizioni si limitano ad enunciare una regola di conflitto, il cui scopo consiste soltanto nello stabilire, nel caso degli orfani il cui genitore defunto avesse la qualità di lavoratore, quale sia la legislazione applicabile nonché l’istituzione incaricata del pagamento delle prestazioni ivi previste. Per contro, esse non hanno lo scopo di determinare le condizioni sostanziali di esistenza del diritto alle prestazioni per orfani. In assenza di armonizzazione al livello dell’Unione, ogni Stato membro rimane competente a stabilire, nella propria legislazione e nel rispetto del diritto dell’Unione, i requisiti di concessione delle prestazioni di un regime previdenziale. Ne deriva che la qualità di lavoratore defunto costituisce esclusivamente, nel contesto degli articoli 78, paragrafo 2, e 79, paragrafo 1, primo comma, del regolamento n. 1408/71, un criterio di collegamento che determina, da una parte, l’applicabilità di tali disposizioni e, dall’altra, in combinazione con il luogo di residenza dell’orfano, quale sia la legislazione nazionale applicabile.

Gli articoli 72, 78, paragrafo 2, lettera b), e 79, paragrafo 1, secondo comma, lettera a), del regolamento n. 1408/71, nella sua versione modificata e aggiornata dal regolamento n. 118/97, come modificato dal regolamento n. 1399/1999, devono essere interpretati nel senso che, qualora la normativa nazionale di uno Stato membro preveda che sia il genitore defunto sia il genitore superstite, quando abbiano la qualità di lavoratori, possano legittimare il diritto a prestazioni per orfani, tali disposizioni richiedono che i periodi di assicurazione e di occupazione maturati dal genitore superstite in un altro Stato membro siano presi in considerazione ai fini della totalizzazione dei periodi necessari all’acquisto del diritto alle prestazioni nel primo di questi Stati membri. È privo di rilievo, al riguardo, il fatto che il genitore superstite non possa far valere alcun periodo di assicurazione o di occupazione in tale Stato membro nel corso del periodo di riferimento fissato da detta normativa nazionale ai fini dell’acquisto del diritto.

Infatti, gli articoli da 45 TFUE a 48 TFUE, al pari del regolamento n. 1408/71, adottato ai fini della loro attuazione, mirano, in particolare, ad evitare che il lavoratore che, avvalendosi del diritto alla libera circolazione, abbia svolto occupazioni in più di uno Stato membro, riceva, senza giustificazione oggettiva, un trattamento meno favorevole rispetto a chi abbia compiuto l’intera carriera lavorativa in un solo Stato membro. Orbene, il fatto che uno Stato membro non prenda in considerazione i periodi di assicurazione e di occupazione compiuti in un altro Stato membro da un lavoratore, cittadino dello stesso Stato e genitore superstite del figlio di un lavoratore defunto, allo scopo di stabilire l’esistenza del diritto a prestazioni per orfani, potrebbe costituire un trattamento meno favorevole per tale lavoratore, causato dal solo fatto che egli ha esercitato il diritto alla libera circolazione garantito dall’articolo 45 TFUE e, di conseguenza, potrebbe dissuaderlo dal fare ritorno nel suo Stato membro d’origine successivamente al decesso del coniuge, esercitando il diritto alla libera circolazione ad esso spettante a norma della stessa disposizione o a norma dell’articolo 21 TFUE.

(v. punti 54, 55, 62 e dispositivo)