Conclusioni dell'avvocato generale Gulmann del 24 febbraio 1994. - BALLAST NEDAM GROEP NV CONTRO STATO BELGA. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: RAAD VAN STATE - BELGIO. - LIBERA PRESTAZIONE DI SERVIZI - APPALTI DI LAVORI PUBBLICI - ABILITAZIONE DEGLI IMPRENDITORI - ENTITA DA PRENDERE IN CONSIDERAZIONE. - CAUSA C-389/92.



raccolta della giurisprudenza 1994 pagina I-01289



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1. Il Raad van State del Belgio ha chiesto alla Corte di interpretare le direttive comunitarie relative agli appalti di lavori pubblici onde potersi pronunciare sulla compatibilità con tali direttive, all' atto dell' esame di una domanda di iscrizione nell' elenco belga degli imprenditori abilitati presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo olandese, del fatto di prendere unicamente in considerazione le qualifiche possedute da detta società e non quelle delle altre società del gruppo.

Antefatti e questioni pregiudiziali

2. La società olandese Ballast Nedam Groep NV (in prosieguo: la "BNG") era fino al 1987 un imprenditore abilitato in forza delle norme belghe sull' abilitazione degli imprenditori. Le disposizioni in materia sono contenute in particolare nel decreto legge 3 febbraio 1947 (1) e nei due provvedimenti di attuazione, cioè il regio decreto 9 agosto 1982 e il decreto ministeriale 13 agosto 1982.

3. Nel 1987 il ministero dei Lavori pubblici decideva di non rinnovare l' abilitazione concessa alla BNG. Questo provvedimento veniva emanato in forza di un parere sfavorevole della commissione per l' abilitazione degli imprenditori, motivato come segue:

"La commissione rileva che (...) l' entità giuridica 'NV Ballast Nedam Groep' non può essere considerata come un' impresa di lavori pubblici ai sensi della normativa in materia di abilitazione. Infatti risulta che questa società è una holding, la cui principale attività consiste in partecipazioni in consociate (società di gestione). Dai riferimenti comunicatici in ordine ai lavori eseguiti, risulta che questi ultimi sono stati in realtà condotti da diverse consociate. Inoltre dal fascicolo non risulta che la persona giuridica che chiede l' abilitazione abbia dei lavoratori alle sue dipendenze".

4. Con riferimento a questo parere, il ministero rilevava che la BNG "non soddisfaceva in quanto persona giuridica distinta ai criteri legali per l' ottenimento dell' abilitazione, come previsto dall' art. 2 del decreto legge 3 febbraio 1947 e dall' art. 2 del decreto ministeriale 13 agosto 1982". Il ministero aggiungeva quanto segue: "Per completezza occorre tuttavia rilevare che, siccome dall' esame del fascicolo è risultato che i lavori da voi citati come riferimento sono stati effettuati da consociate giuridicamente indipendenti, queste ultime hanno eventualmente la possibilità di presentare una domanda di abilitazione".

5. La BNG presentava ricorso dinanzi al Raad van State chiedendo l' annullamento sia del parere della commissione di abilitazione sia del provvedimento del ministero dei Lavori pubblici. Il Raad van State ha pertanto sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

"Se la direttiva 26 luglio 1971, 71/304/CEE, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all' aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali (2), e la direttiva 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (3), in particolare agli artt. 1, 6, 21, 23 e 26, consentano che, nell' applicare la disciplina belga sull' abilitazione di imprese alla persona giuridica dominante di un 'gruppo' di diritto olandese, valutando i criteri che l' impresa deve soddisfare, tra l' altro, per quanto riguarda la capacità tecnica, si tenga conto solo dell' entità giuridica della persona giuridica dominante e non delle 'consociate' che fanno parte del 'gruppo' ciascuna con una propria personalità giuridica".

Le norme comunitarie relative agli elenchi ufficiali di imprenditori abilitati

6. In un certo numero di Stati membri vi sono elenchi ufficiali di imprenditori abilitati. Questi elenchi consentono di valutare in via preliminare se gli imprenditori hanno le qualifiche ritenute necessarie per l' esecuzione di un certo tipo di lavori di una determinata entità. Gli imprenditori che intendono partecipare a una procedura di aggiudicazione sono pertanto posti in grado di provare le loro qualifiche in modo semplice, e cioè producendo un certificato di iscrizione in una determinata classe.

7. Gli elenchi ufficiali di imprenditori abilitati degli Stati membri sono previsti dall' art. 28 della direttiva 71/305, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici.

8. Ai sensi dell' art. 28, n. 1, gli Stati membri ove esistono liste ufficiali di imprenditori devono adattarle alle disposizioni degli artt. 23-26 della direttiva.

9. L' art. 23 prevede varie situazioni di insolvenza e comportamenti incompatibili con l' onorabilità che possono giustificare l' esclusione di un imprenditore dalla partecipazione all' appalto. L' art. 24 riguarda l' iscrizione nel registro professionale di uno Stato membro. L' art. 25 stabilisce come un imprenditore può dimostrare le sue capacità finanziarie ed economiche.

L' art. 26 riguarda le modalità per la prova della capacità tecnica dell' imprenditore. Da questa disposizione risulta che all' imprenditore può essere richiesto di produrre inoltre i titoli di studio e professionali del responsabile o dei responsabili della condotta dei lavori [lett. a)], l' elenco dei lavori eseguiti durante gli ultimi cinque anni nonché i certificati di buona esecuzione dei lavori [lett. b)], una dichiarazione dalla quale risultino l' attrezzatura, i mezzi d' opera e l' equipaggiamento tecnico di cui l' imprenditore disporrà per l' esecuzione dell' opera [lett. c)], una dichiarazione dalla quale risulti l' organico medio annuo dell' impresa e il numero dei dirigenti con riferimento agli ultimi tre anni [lett. d)] e una dichiarazione indicante i tecnici o gli organi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell' impresa, di cui l' imprenditore disporrà per l' esecuzione dell' opera [lett. e)] (4).

10. Ne deriva che l' armonizzazione degli elenchi ufficiali di imprenditori abilitati così prevista ha una portata limitata poiché riguarda solo le referenze probanti della capacità economica e finanziaria e delle capacità tecniche dell' imprenditore, ma non i criteri di classificazione degli imprenditori (5).

11. L' art. 28, n. 3, stabilisce i limiti entro i quali un imprenditore iscritto nell' elenco ufficiale di uno Stato membro ha il diritto, nei confronti dell' amministrazione aggiudicatrice di un altro Stato membro, di utilizzare l' iscrizione come mezzo di prova alternativo del possesso da parte sua dei requisiti qualitativi di cui agli artt. 23-26 della direttiva (6).

12. Dall' art. 28 non risulta in alcun modo che l' iscrizione nell' elenco ufficiale degli imprenditori abilitati nello Stato appaltante possa essere richiesta agli imprenditori stabiliti in altri Stati membri (7).

13. L' art. 28, n. 4, conferisce invece agli imprenditori il diritto di chiedere l' ammissione negli elenchi ufficiali di altri Stati membri. La disposizione stabilisce quanto segue:

"Per l' iscrizione degli imprenditori degli altri Stati membri su tale lista non possono essere richieste altre prove o dichiarazioni oltre quelle richieste agli imprenditori nazionali, né, in ogni caso, prove o dichiarazioni diverse da quelle previste dagli articoli da 23 a 26" (il corsivo è mio).

La mia posizione

14. Il citato parere della Commissione per l' abilitazione delle imprese va inteso nel senso che alla BNG è stata negata l' iscrizione nell' elenco belga degli imprenditori perché, in quanto holding, la società non possiede direttamente le qualifiche tecniche richieste. Nel parere ci si richiama infatti alla circostanza che le principali attività della società consistono in partecipazioni in consociate, che le referenze prodotte in ordine ai lavori già effettuati non riguardano lavori svolti dalla società bensì dalle sue consociate, e che non vi è manodopera alle dipendenze della società. Ciò mi induce a fare due osservazioni preliminari.

15. Anzitutto la BNG e la Commissione hanno sostenuto che alla BNG era stata negata l' iscrizione nell' elenco belga degli imprenditori abilitati solo perché la società è una holding di un gruppo olandese. La BNG ha pertanto affermato che l' interpretazione delle norme pertinenti fatta dalle autorità belghe conduce all' esclusione della BNG per un motivo che non è contemplato fra i motivi di esclusione di cui all' elenco tassativo dell' art. 23 della direttiva 71/305 (8). La tesi della BNG e della Commissione va però disattesa poiché dal citato parere risulta che la BNG era stata esclusa non perché si trattasse di una holding di un gruppo olandese bensì perché, in quanto holding, non possedeva direttamente le qualifiche tecniche richieste. Nell' ordinanza di rinvio viene inoltre esplicitamente citato il fatto che la convenuta nella causa principale nega che il diniego di iscrizione della BNG nell' elenco sia dovuto unicamente al fatto che la società è una holding di un gruppo olandese.

16. Risulta poi dal parere citato, come è stato osservato, che la ragione del diniego di iscrizione nell' elenco era l' impossibilità per la BNG in quanto persona giuridica distinta di documentare la propria capacità tecnica. Ciò comporta che per risolvere la questione occorre far riferimento in particolare all' art. 26 della direttiva 71/305. Nella questione pregiudiziale si chiede però alla Corte di pronunciarsi sulle norme applicabili all' esame dei "criteri che l' impresa deve soddisfare tra l' altro per quanto riguarda la capacità tecnica" (il corsivo è mio). Poiché il problema è fondamentalmente identico, che si tratti della capacità tecnica dell' imprenditore ai sensi dell' art. 26 ovvero della capacità economica e finanziaria ai sensi dell' art. 25, non vi sono difficoltà nel prendere in considerazione anche quest' ultima disposizione per risolvere la questione. Per quel che riguarda l' art. 23, da cui si ricava che un imprenditore può essere escluso dall' iscrizione in un elenco ufficiale qualora sia insolvibile o si sia reso colpevole di taluni fatti che mettono in dubbio la sua onorabilità, occorre ammettere che la persona giuridica dominante di un gruppo non potrà comunque ottenere la sua iscrizione in un elenco ufficiale degli imprenditori abilitati grazie alle qualifiche di una consociata che si trovi in una delle situazioni elencate in questa disposizione. La società capogruppo dovrà pertanto, se del caso, provare il contrario.

17. Poiché l' art. 28 conferisce agli imprenditori un diritto all' iscrizione negli elenchi ufficiali di altri Stati membri che può essere subordinato solo alla produzione delle prove e dichiarazioni previste agli artt. 23-26, per risolvere la questione pregiudiziale occorre accertare se queste disposizioni vadano interpretate nel senso che autorizzano ad esigere che tali prove riguardino la società richiedente in quanto entità giuridica distinta.

18. Come hanno sostenuto la Commissione e la BNG, che sono le uniche ad aver presentato osservazioni alla Corte, possono essere addotti argomenti a favore di un' interpretazione degli artt. 23-26 nel senso che, per valutare se una società possiede le qualifiche richieste per l' iscrizione in un elenco ufficiale di un altro Stato membro, le autorità sono tenute a prendere in considerazione il fatto che la società dispone effettivamente, per il tramite di altre società in una determinata struttura giuridica, delle qualifiche richieste.

19. La Commissione e in parte la BNG sostengono che:

- dalla direttiva risulta che i consorzi di imprese senza forma giuridica determinata e le persone giuridiche che non hanno l' intenzione o la possibilità di eseguire esse stesse i lavori, hanno il diritto di partecipare agli appalti,

- tali offerenti devono quindi altresì avere la possibilità di partecipare ad altre procedure di selezione e di abilitazione precedenti l' aggiudicazione di un appalto, e

- questo risultato deve valere a maggior ragione per le società che fanno parte di una determinata struttura giuridica in conformità alla normativa sulle società in vigore in uno Stato membro, e qualora sia pertanto possibile identificare in anticipo le società che dovranno effettuare il complesso o una parte dei lavori.

20. Il fatto che i consorzi di imprese abbiano il diritto di presentare un' offerta risulta dall' art. 21 della direttiva, il quale dispone: "I raggruppamenti d' imprenditori sono autorizzati a presentare un' offerta. La trasformazione di tali raggruppamenti in una forma giuridica determinata non può essere richiesta per la presentazione dell' offerta, ma il raggruppamento prescelto può essere obbligato a effettuare tale trasformazione qualora l' appalto gli venga aggiudicato".

21. La tesi secondo cui le persone giuridiche che non hanno la possibilità di effettuare direttamente i lavori e che non sono quindi necessariamente imprenditori stricto sensu, ma rispondono delle imprese che devono effettuare i lavori, possono partecipare a procedure di appalto, è fondata su varie circostanze.

22. In primo luogo risulta espressamente dal dettato dell' art. 26, lett. e), che non si può esigere che i tecnici o gli organi tecnici facciano parte integrante dell' impresa, poiché è sufficiente produrre una dichiarazione che "l' imprenditore disporrà [di questi ultimi] per l' esecuzione dell' opera".

23. In secondo luogo, la Commissione sostiene che la direttiva consente di fare effettuare i lavori per il tramite di agenzie o succursali. Questo punto di vista è fondato, a quanto consta, sull' art. 1 della direttiva, che contiene la definizione di appalto di lavori pubblici e rinvia in proposito alla direttiva 71/304. E' esatto che l' art. 1 della direttiva 71/304 impone agli Stati membri di sopprimere le restrizioni concernenti l' esecuzione degli appalti di lavori pubblici a favore delle persone fisiche o delle società che forniscono direttamente prestazioni di servizi ovvero lo fanno per il tramite di agenzie o succursali. Tuttavia nella direttiva 71/305 si fa riferimento solo all' art. 2 della direttiva 71/304, e ciò al fine di limitare i tipi di attività su cui può vertere un appalto ai sensi della direttiva 71/305. E' difficile dedurre con sufficiente certezza da questo riferimento chi abbia, in forza della direttiva, il diritto di partecipare a procedure di appalto.

24. Come è stato indicato dalla Commissione, sembra però che dalla direttiva 89/440 (9), che modifica il testo dell' art. 1 della direttiva 71/305, si possa comunque dedurre un elemento interpretativo a sostegno della tesi secondo cui la persona giuridica aggiudicataria non deve necessariamente essere quella che effettivamente esegue l' opera. Gli appalti di lavori pubblici sono infatti definiti come contratti aventi per oggetto l' esecuzione o, congiuntamente, l' esecuzione e la progettazione dei lavori relativi ad una certa forma di attività, "oppure di far eseguire, con qualsiasi mezzo, un' opera rispondente ai bisogni specificati dall' amministrazione aggiudicatrice" (il corsivo è mio). Poiché dall' ottavo 'considerando' della direttiva 89/440 risulta che occorre precisare meglio, e quindi probabilmente non ampliare, la nozione di appalti di lavori pubblici, si deve poter legittimamente prendere in considerazione tale definizione ai fini della pronuncia nel presente procedimento, anche se è stata adottata dopo il periodo su cui verte la causa principale.

25. Contrariamente a quanto affermato dalla BNG, non ritengo invece che dalle disposizioni dell' art. 1, lett. c) (10), e dell' art. 6 (11) si possano dedurre altri elementi interpretativi a sostegno di tali argomenti.

26. Come hanno sostenuto la Commissione e, entro certi limiti, la BNG, può a quanto pare essere corretto concludere che, stando a quanto precede, a seconda delle circostanze i criteri di cui agli artt. 23-26 vanno interpretati nel senso che possono essere soddisfatti da raggruppamenti di imprenditori e da persone giuridiche che non possono eseguire direttamente le opere. Una società deve in altre parole avere la possibilità di provare il possesso delle necessarie qualifiche economiche, finanziarie e tecniche dimostrando di disporre di tali qualifiche sebbene non facciano parte integrante della società in quanto entità giuridica distinta.

27. Ne consegue che le autorità competenti di uno Stato membro non sono legittimate a negare l' iscrizione nell' elenco ufficiale degli imprenditori abilitati solo perché la società richiedente non può provare di possedere le necessarie qualifiche in quanto persona giuridica distinta. Per ottenere l' iscrizione dev' essere sufficiente per la società richiedente dimostrare che i rapporti fra le società in una determinata struttura giuridica consentono di ritenere che essa effettivamente dispone delle necessarie qualifiche ed è pertanto in grado di garantire la corretta esecuzione dei lavori.

28. Siffatto risultato sembra inoltre più conforme agli scopi della direttiva, volta a garantire la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi nel settore degli appalti di lavori pubblici, evitando quindi ostacoli non necessari.

29. Per risolvere la questione sollevata non è sufficiente rilevare che dalla direttiva può dedursi un obbligo, per l' autorità competente incaricata di valutare le domande di iscrizione nell' elenco ufficiale degli imprenditori abilitati, di prendere concretamente posizione sulla questione se la società richiedente disponga effettivamente, per il tramite delle sue consociate, delle qualifiche richieste. Il giudice di rinvio ha infatti riferito concretamente la sua questione alla valutazione di una domanda presentata dalla società dominante di un gruppo olandese.

30. In corso di causa la BNG ha illustrato una serie di circostanze volte a provare che essa, in quanto persona giuridica dominante in una struttura particolare che corrisponde alla nozione giuridica di gruppo contemplata dalla normativa societaria olandese, dispone effettivamente delle qualifiche possedute dalle consociate.

31. La BNG ha dichiarato in particolare di possedere l' integralità del capitale delle altre consociate e di aver pertanto un' influenza determinante su dette società, che si manifesta fra l' altro nel potere di nominare e revocare i dirigenti di dette imprese e di definirne così la politica. Ai sensi dell' art. 3 del suo statuto, la BNG ha inoltre come oggetto sociale l' esercizio dell' attività di imprenditore, attività questa che fa altresì parte dell' oggetto statutario di un certo numero di consociate e che è la più importante di questo gruppo. La BNG garantisce pertanto la gestione centralizzata delle necessità delle imprese del gruppo per quel che riguarda i mezzi finanziari, il personale dirigente, gli immobili e altri mezzi di produzione. La BNG ha precisato come segue le circostanze in cui il gruppo conclude i contratti di appalto:

"I lavori dell' impresa vengono effettuati, a seconda delle circostanze di fatto, fra cui le preferenze degli aggiudicatari, sia dalla BNG stessa sia da una delle consociate il cui statuto contempli l' esecuzione delle opere. Essi sono realizzati grazie alla combinazione del personale dirigente e dei mezzi di produzione presenti nel gruppo che risulti più idonea per i lavori di quel tipo. Nell' amministrazione del gruppo i costi e i proventi dei lavori vengono attribuiti secondo direttive emanate a tale scopo dalla direzione della Ballast Nedam Groep NV per tutto il gruppo alla consociata nel cui settore di attività si ritiene rientrino i lavori, come stabilito dalla direzione della NV, a seconda del tipo di lavori e della loro ubicazione. Quando i lavori sono eseguiti dalla NV stessa ovvero dalla consociata X, ma rientrano nella sfera di attività della consociata Y, essi sono eseguiti, sotto la responsabilità interna della direzione della consociata Y, da un' organizzazione del personale del gruppo e dei mezzi di produzione del gruppo che sono a disposizione di questa società o che sono messi a sua disposizione, con attribuzione dei costi e degli utili a detta società.

In tal caso l' esecuzione dei lavori da parte della consociata Y non viene effettuata in forza di un subappalto bensì delle direttive emanate dalla direzione della NV in quanto direzione principale del gruppo.

La rilevanza giuridica di questa decisione deriva dal fatto che la Ballast Nedam Groep NV costituisce con le consociate un 'gruppo' riconosciuto dalla legge olandese e disciplinato in modo preciso da quest' ultima".

32. Non mi pare dubbio che una capogruppo come la BNG, che possiede il 100% del capitale delle consociate e che è competente a decidere se le qualifiche delle consociate siano disponibili in modo sufficientemente certo per l' esecuzione degli appalti di lavori pubblici, possieda il requisito di disporre effettivamente delle qualifiche possedute dalle sue consociate.

33. Occorre stabilire se la Corte possa risolvere la questione in un modo più astratto, cioè enunciando criteri generali che consentano di stabilire quando una società possa essere considerata in possesso, in modo sufficientemente certo, delle qualifiche di un' altra società per la sua abilitazione come imprenditore.

34. E' naturale far riferimento soprattutto all' influenza dominante di una società nei confronti di un' altra. Occorre accertare in quali casi la predominanza della società interessata sia sufficiente in tale contesto, cioè quando sia sufficientemente certo che le sue decisioni per l' esecuzione dei lavori possano essere attuate nei confronti dell' altra società.

Non è possibile applicare in proposito una nozione prestabilita e generalmente ammessa. Ciò non si trova né nel diritto comunitario né negli Stati membri. E' noto infatti che la nozione di influenza dominante viene definita a seconda del contesto giuridico concreto in cui dev' essere applicata.

35. Si potrebbe forse riflettere sulla questione se nel caso di specie vi sia una sufficiente predominanza qualora siano soddisfatte le condizioni di cui all' art. 24 bis della seconda direttiva sulle società (12), cioè quando "la società per azioni dispone direttamente o indirettamente della maggioranza dei voti" in un' altra società o può esercitare un' influenza dominante, come quando "ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza dei membri dell' organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza ed è allo stesso tempo azionista o socio dell' altra società", oppure "è azionista o socio dell' altra società e detiene da sola, in base ad un accordo con altri azionisti o soci di tale società, il controllo della maggioranza dei voti degli azionisti o dei soci di detta società".

36. Queste condizioni nella seconda direttiva sono state elaborate per stabilire i casi in cui si deve ritenere che una società acquista azioni proprie. Tuttavia sembra prima facie ragionevole ritenere che una società che dispone della maggioranza dei voti o esercita, nel modo indicato, un' influenza dominante in un' altra società sia altresì in grado di disporre, in modo sufficientemente efficace, delle qualifiche di detta società.

37. Se, ciononostante, non propongo alla Corte di applicare questi criteri nel caso di specie, questo mio atteggiamento non è solo dovuto al fatto che non si può escludere che un' influenza dominante sufficiente possa essere esercitata con modalità diverse da quelle indicate. Infatti vi possono essere anche motivi per ritenere che una società non possa effettivamente disporre delle qualifiche di un' altra società sebbene sia dominante nel modo indicato. Non si può ad esempio escludere che in forza della normativa di uno Stato membro il fatto di prendere in considerazione gli interessi degli altri azionisti o dei creditori della consociata comporti che la società dominante non può effettivamente avere a sua disposizione i mezzi necessari in tale contesto, e non si può neppure escludere che nel diritto nazionale vi siano norme che possano impedire all' impresa dominante di attuare in modo sufficientemente sicuro e rapido le sue decisioni al fine di disporre delle qualifiche della sua consociata. Anche a causa del fatto che il governo belga non ha presentato osservazioni nel presente procedimento, non è possibile valutare se le norme belghe possano essere motivate da circostanze del genere.

38. Propongo pertanto alla Corte di limitarsi a rilevare che comunque una persona giuridica la cui influenza dominante è fondata sui motivi illustrati al paragrafo 32 deve poter essere iscritta in un elenco ufficiale di imprenditori abilitati in forza delle qualifiche possedute dalle sue consociate.

39. Quanto alla questione, sollevata dal giudice di rinvio, della compatibilità con la direttiva 71/304 del diniego di iscrizione in un elenco ufficiale motivato dal fatto che la ricorrente, in quanto persona giuridica distinta, non possiede le qualifiche richieste, ritengo che questa direttiva, volta a liberalizzare le prestazioni di servizi in materia di appalti di lavori pubblici, abbia perso la sua rilevanza autonoma, alla luce dell' applicabilità diretta dell' art. 59 del Trattato CEE. In tal caso sarebbe pertanto più corretto esaminare la questione alla luce dell' art. 59, che non vieta unicamente la discriminazione diretta e indiretta, come la direttiva 71/304, ma anche altre restrizioni alla libera prestazione dei servizi. Poiché la soluzione delle questioni pregiudiziali può essere ricavata dalla direttiva 71/305, non ritengo necessaria nel caso di specie una pronuncia precisa sull' applicabilità del divieto generale, sancito dal Trattato, di frapporre ostacoli alla libera prestazione dei servizi.

Conclusioni

40. Propongo pertanto alla Corte di risolvere nel modo seguente la questione sollevata:

"Gli artt. 23-26 e l' art. 28 della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, ostano a che, nel valutare una domanda di iscrizione in un elenco di imprenditori abilitati in uno Stato membro presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo costituito a norma di legge in un altro Stato membro, si prendano in considerazione unicamente le qualifiche possedute dalla persona giuridica dominante stessa, qualora quest' ultima sia in grado di provare di disporre effettivamente delle qualifiche possedute dalle altre consociate, mentre tale requisito deve comunque essere considerato soddisfatto qualora la società dominante del gruppo possieda l' integralità del capitale delle consociate e possa prendere decisioni che implicano che le qualifiche delle consociate sono disponibili in modo sufficientemente certo per l' esecuzione concreta delle opere".

(*) Lingua originale: il danese.

(1) - L' art. 1, sub A, del decreto legge stabilisce i requisiti generali che devono essere posseduti dagli imprenditori incaricati dell' esecuzione di lavori pubblici. Allo stesso articolo, sub B, si precisa che un' abilitazione speciale e previa è necessaria per le opere la cui entità superi un importo stabilito con regio decreto. L' art. 2, che istituisce una commissione incaricata di emettere il suo parere sulle domande di abilitazione, prevede al terzo comma che detta commissione deve tener conto delle capacità tecniche e finanziarie del richiedente, dei mezzi di esecuzione organici per quel che riguarda il materiale e il personale qualificato, del volume e dell' entità delle opere già eseguite, della qualità dell' esecuzione nonché dell' onorabilità commerciale dell' interessato.

(2) - GU 1971, L 185, pag. 1.

(3) - GU 1971, L 185, pag. 5. La direttiva è stata modificata dopo il periodo su cui verte la causa principale, in particolare con la direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210, pag. 1), e ne esiste attualmente una versione codificata: v. la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE (GU L 199, pag. 54).

(4) - La Corte ha rilevato che l' elenco, contenuto nella direttiva, delle referenze che possono essere richieste al candidato per provare i requisiti di onorabilità ecc. e di capacità tecnica è tassativo, mentre nulla osta a che le autorità aggiudicatrici esigano la produzione di prove diverse da quelle citate nella direttiva qualora occorra dimostrare che i candidati posseggono le capacità economiche e finanziarie richieste: v. sentenza della Corte 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute (Racc. pag. 417, punti 9 e 10), e sentenza della Corte 9 luglio 1987, cause riunite da 27/86 a 29/86, Bellini (Racc. pag. 3347, punto 10).

(5) - V. sentenza della Corte 9 luglio 1987, cause riunite da 27/86 a 29/86, Bellini (Racc. pag. 3347, punti 21 e 22).

(6) - V. sentenza della Corte 9 luglio 1987, cause riunite da 27/86 a 29/86, Bellini (Racc. pag. 3347, punti 23-27), in cui la Corte ha fra l' altro dichiarato che l' iscrizione in un elenco ufficiale può sostituire le referenze probanti di cui trattasi agli artt. 25 e 26, qualora siffatta iscrizione sia fondata su informazioni equivalenti. Di conseguenza, le amministrazioni aggiudicatrici sono obbligate a ritenere sufficienti la capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche dell' imprenditore per i lavori corrispondenti alla sua classificazione soltanto nella misura in cui tale classificazione riposi su criteri equivalenti quanto al livello di capacità richiesta.

(7) - V. sentenza della Corte 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute (Racc. pag. 417, punti 12 e 13), e sentenza della Corte 17 novembre 1993, causa C-71/92, Commissione/Spagna (Racc. pag. I-0000, punti 45 e 56).

(8) - V. nota 4.

(9) - V. nota 3.

(10) - L' art. 1, lett. c), definisce come offerente l' imprenditore che ha presentato un' offerta e come candidato chi ha sollecitato un invito a partecipare a una procedura ristretta. Questa disposizione non definisce, come sostiene la BNG, una nozione di imprenditore .

(11) - L' art. 6 offre la possibilità di ricorrere a un procedimento speciale nel caso di un appalto relativo al progetto ed alla costruzione di un complesso di alloggi nel quadro dell' edilizia sociale il cui piano, data l' entità, la complessità e la durata presunta dei relativi lavori, deve essere stabilito sin dall' inizio sulla base di una stretta collaborazione nell' ambito di un gruppo composto dai delegati delle amministrazioni aggiudicatrici, da esperti e dall' imprenditore che riceverà l' incarico di eseguire l' opera. Non mi è chiaro perché la BNG ritenga questa disposizione rilevante per il problema di cui ci occupiamo.

(12) - V. la seconda direttiva del Consiglio 13 dicembre 1976, 77/91/CEE, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all' art. 58, secondo comma, del Trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa (GU 1977, L 26, pag. 1), emendata con direttiva del Consiglio 23 novembre 1992, 92/101/CEE (GU 1992, L 347, pag. 64).