CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE JEAN-PIERRE WARNER

DELL'I 1 MARZO 1975 ( 1 )

Signor Presidente,.

Signori Giudici,

Quando ho letto per la prima volta i nomi delle parti nelle presenti cause, mi sono chiesto come mai una divinità indù, anche se nota per la sua aggressività, avesse potuto entrare in conflitto — e non per una, ma per ben due volte — con il diritto comunitario. Una scorsa al fascicolo ha però subito chiarito l'equivoco: infatti, «Kali» è anche il nome tedesco della potassa, e le cause in oggetto vertono sui fertilizzanti.

La Kali und Salz AG (in prosieguo «KS») , ricorrente nella causa 19-74, e la Kali-Chemie AG (in prosieguo «KC»), ricorrente nella causa 20-74, sono i due soli produttori di potassa della Repubblica federale tedesca. Entrambi i ricorsi sono stati presentati in forza dell'art. 173 del trattato CEE, e tendono all'annullamento della decisione 21 dicembre 1973 della Commissione, emanata a norma dell'art. 85 del trattato ed avente ad oggetto un accordo stipulato fra le ricorrenti a proposito della vendita della potassa.

Tutte le parti (KS, KC e Commissione) sono d'accordo nel riconoscere che la potassa (K), al pari dell'azoto (N) e del fosfato (P), costituisce un elemento indispensabile per la crescita delle piante. Tutte le sostanze suddette possono essere somministrate ai terreni carenti, secondo le moderne tecniche di coltivazione, sotto forma di concimi organici oppure di fertilizzanti chimici.

Fra le prove prodotte dalle parti figura una interessante relazione sulla concorrenza fra i produttori di fertilizzanti della Repubblica federale tedesca, redatta, su richiesta del ministero federale dell'economia, dall'Istituto di ricerca di politica economica dell'università di Magonza. Tale relazione (sulla quale avremo occasione di tornare ancora) contiene delle interessanti osservazioni circa i rapporti fra concimi organici e fertilizzanti chimici. L'uso di fertilizzanti chimici incrementa la produzione di foraggio e quindi, indirettamente, consente di ottenere maggiori quantità di mangime sulle stesse superfici; disponendo di più mangime si può allevare più bestiame e produrre maggiori quantità di concime organico. Pertanto, l'uso di fertilizzanti chimici innesca una serie di reazioni a catena che si risolvono a vantaggio della produzione agricola. Ne deduco che il concime organico contiene tutti e tre gli elementi fondamentali sopra citati, nonché altri elementi necessari per la crescita delle piante.

I concimi chimici possono essere semplici o composti: i primi contengono solo uno dei tre elementi principali suddetti, mentre i secondi ne possono contenere due o tutti e tre. Un fertilizzante che li contenga tutti è contrassegnato dalla sigla NPK; uno che sia composto da azoto e potassa è designato come NK, uno contenente fosfato e potassa, come PK, e così via.

L'impiego di un concime semplice, di uno composto, oppure di un miscuglio di concimi semplici e composti, dipende da diversi fattori. Fra questi fattori, secondo la Commissione, figurano la natura del suolo ed il tipo di coltivazione che si intende effettuare. La Commissione si è sforzata di dimostrare che taluni terreni — in particolare quelli sabbiosi — e taluni vegetali — in primo luogo i tuberi, come le barbatietole e le patate — sono particolarmente avidi di potassa. Le parti hanno unanimemente ammesso che un altro importante fattore che interviene nella scelta dei fertilizzanti è il costo: i concimi composti hanno un prezzo più elevato, ma consentono di risparmiare tempo e lavoro.

Un altro punto su cui le parti convengono è che in Germania, come nel resto del mondo, l'uso dei concimi composti a base di potassa è in costante aumento, mentre la domanda di potassa semplice diminuisce. Tale fenomeno è ampiamente confermato dalle statistiche prodotte dalle parti. Nella stagione 1972/73, la potassa distribuita in Germania è stata venduta per il 61,3 % sorto forma di concimi composti e per la restante quota sotto forma di concimi potassici semplici. Dieci anni prima, le percentuali erano state rispettivamente del 45,3 % e del 54,7 %. Peraltro sembra che, sotto questo aspetto, gli agricoltori tedeschi non stiano al passo con i loro colleghi della maggior parte degli Stati membri. Infatti, in Italia, nella stagione 1971/72, la potassa è stata usata per il 65,8 % sotto forma di concimi composti e solo per il 34,2 % allo stato grezzo. Tali percentuali sono state rispettivamente: in Belgio e in Lussemburgo, 70,1 % e 29,9 % ; in Irlanda, 83,4 % e 16,6 % ; in Francia, 83,7 % e 16,3 % ; nel Regno Unito, 92 % e 8 %; in Danimarca, 96,5 % e 3,5 %. Solo nei Paesi Bassi, l'impiego della potassa semplice ha prevalso sull'uso dei concimi potassici composti: 55,5 % contro 45,5 % nella stagione 1971/72. La ragione di tale fenomeno sembra risieda nel fatto che, in quello Stato, una buona parte dei terreni coltivati è stata strappata al mare, e quindi è particolarmente carente di potassa.

Fino al 1970 tutti i produttori tedeschi di potassa aderivano ad un consorzio di vendita, la Verkaufsgemeinschaft Deutscher Kaliwerke («VDK»). Gli aderenti alla VDK si erano impegnati a vendere per intero la loro produzione di potassa tramite tale consorzio, eccezion fatta per i quantitativi destinati alla fabbricazione di concimi composti.

Nel 1970, a seguito di una ristrutturazione dell'industria tedesca della potassa, la VDK veniva disciolta, e la KS e la KC restavano i due unici produttori di potassa in Germania. Il 6 luglio 1970 le due imprese stipulavano l'accordo sul quale vertono i presenti ricorsi. Tale accordo stabiliva in sostanza che, a decorrere dal 1o gennaio 1971, la KC avrebbe ceduto alla KS, ad un prezzo da fissarsi annualmente, tutta la sua produzione di potassa, ad eccezione dei quantitativi da essa direttamente venduti o trasformati per la produzione di fertilizzanti composti. Difatti, la KC produce un concime di tipo PK, distribuito sotto la denominazione di RHE-KA-PHOS. L'accordo, destinato a restare in vigore per la durata di 10 anni, prevedeva che, entro e non oltre la stagione 1979/80, le parti avrebbero concordato un'eventuale proroga.

Con la decisione in causa, i cui destinatari erano KS e KC, la Commissione:

1. dichiarava che l'accordo costituiva una infrazione all'art. 85, n. 1, del trattato;

2. respingeva la domanda di esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, presentata dalle imprese interessate;

3. ingiungeva loro di porre fine all'infrazione suddetta.

Con ordinanza 3 aprile e 8 luglio 1974, su istanza della KC, il presidente della Corte ha sospeso l'esecuzione della decisione impugnata fino a che la Corte non si pronunzi sul ricorso della stessa KC.

Dalla decisione in causa si desume che la produzione annua di potassa della KS è di 2100000 tonnellate, pari all'87,5 % dell'intera produzione tedesca, mentre quella della KC è di 300000 tonnellate, pari al restante 12,5 %. Si tratta di cifre approssimative, tratte dalle statistiche relative al 1972, le più aggiornate di cui la Commissione disponeva quando ha adottato la sua decisione. Dai dati oggi in nostro possesso risulta che nel 1973 la produzione della KC è scesa a 280000 tonnellate, mentre quella della KS è stata di 2168400 tonnellate.

La KC possiede due miniere di potassa, a Friedrichshall ed a Ronnenberg.

Nel 1972, la prima ha prodotto 184500 tonnellate di K2O, di cui 118700 sono state direttamente impiegate dalla KC per produrre Rhe-Ka-Phos, mentre il resto è stato ceduto alla KS. Gli impianti di Ronnenberg hanno prodotto 121000 tonnellate, di cui 16000 sono state vendute dalla KC ad una altra società produttrice di fertilizzanti composti, di cui essa è azionista, e le rimanenti 105000 sono state acquistate dalla KS. Ricapitolando, su 305000 tonnellate prodotte complessivamente dalla KC, 118700, pari a circa il 39 %, sono state trasformate direttamente, 16000 (5 % circa) sono state vendute al suddetto produttore di fertilizzanti composti, e la restante parte (56 % circa) sono state cedute alla KS.

Nel 1973 la situazione è cambiata: gli impianti di Friedrichshall hanno prodotto 179400 tonnellate, di cui 136700 sono state trasformate direttamente dalla KC, e solo 42700 sono state cedute alla KS. La produzione della miniera di Ronnenberg è scesa a 100800 tonnellate, di cui 1000 sono state usate direttamente dalla KC, 13100 sono state vendute all'altro produttore di concimi composti, e le restanti 86700 sono state cedute alla KS. In totale, pertanto, sulle 280200 tonnellate prodotte in complesso dalla KC, 137700 (circa 49 %) sono state da essa impiegate per la produzione del Rhe-Ka-Phos, il solito 5 % è andato all'altro produttore, e 129400, pari al 46 %, è stato ceduto alla KS. Più di due terzi di queste 129400 tonnellate provenivano dalla miniera di Ronnenberg.

Vi sono due osservazioni da fare a proposito di queste cifre.

In primo luogo, esse non si limitano a riflettere i mutamenti che normalmente si registrano, di anno in anno, nell'attività di una impresa industriale. Considerate nel contesto delle statistiche relative agli anni precedenti e seguenti al 1972 e al 1973, tali cifre dimostrano che la KC trasforma direttamente una parte sempre crescente della potassa estratta dalle sue miniere, mentre i quantitativi ceduti alla KS decrescono constantemente. I dati più aggiornati prodotti dinanzi alla Corte, relativi al periodo 1o maggio 1973 - 30 aprile 1974, dimostrano che tali quantitativi sono scesi a 117000 tonnellate.

In secondo luogo, va osservato che la Commissione fu informata di tale tendenza dal procedimento amministrativo che è culminato con la decisione in causa. La Corte ha disposto la produzione, fra altri documenti, delle osservazioni scritte indirizzate dalla KC alla Commissione, nonché dei verbali dell'interrogatorio effettuato dalla Commissione il 20 giugno 1973.

Nelle osservazioni scritte del 26 aprile 1973, la KC elencava delle cifre (pag. 29) a dimostrazione dell'impiego di quantitativi sempre crescenti della propria produzione di potassa per fabbricare il Rhe-Ka-Phos. Essa inoltre affermava di concentrare ogni sforzo nella produzione e nella distribuzione di tale fertilizzante. Dai verbali dell'udienza del 20 giugno 1973 risulta che il dott. Roth, membro del consiglio d'amministrazione della KC, si dilungò nell'illustrare tale nuovo orientamento dell'attività della sua impresa, pur formulando le dovute riserve per il futuro.

Ritengo inoltre opportuno citare alcuni dati relativi all'uso che la KS ha fatto della produzione «eccedente» della KC; con questo termine mi riferisco ai quantitativi che la KC non ha impiegato nella produzione del Rhe-Ka-Phos né venduto al produttore di concimi composti sopra ricordato, ma ha ceduto alla KS in virtù dell'accordo. Come ricorderete, tale «eccedenza» è stata, nel 1972, pari a 170800. tonnellate. Di queste, 17200 sono state vendute dalla KS come concime semplice, e 36400 sono state cedute ad altri produttori tedeschi di concimi composti: in tutto sono state quindi collocate sul mercato tedesco 53600 tonnellate. Le rimanenti 117200 tonnellate sono state esportate. Per quanto riguarda il 1973, su un'«eccedenza» di 129400 tonnellate, 41300 sono state collocate sul mercato tedesco (14100 come fertilizzante semplice e 27200 per rifornire altri produttori tedeschi di concimi composti) e 88100 sono state esportate.

Come si può constatare, la maggior parte delle «eccedenze» della KC viene esportata dalla KS. Purtroppo la Corte non dispone di uno studio analitico, che classifichi tali esportazioni a seconda dei paesi di destinazione e delle categorie di acquirenti. È noto che fino al 1974 i maggiori produttori di potassa della CEE erano la Repubblica federale, con circa 2548000 tonnellate, la Francia con 2031000 tonnellate e l'Italia con 133000 tonnellate. Dal 1974, da quando, cioè la Cleveland Potash Ltd. ha intrapreso lo sfruttamento di una miniera nello Yorkshire, anche il Regno Unito è in grado di produrre oltre 600000 tonnellate all'anno.

Nel 1972, le esportazioni di potassa semplice della Repubblica federale — vale a dire della KS — sono state pari a circa 1157000 tonnellate. I principali mercati di esportazione sono stati il Belgio e il Lussemburgo (206446 tonnellate), il Brasile (79546 tonnellate), la Polonia (78641 tonnellate), la Danimarca (77133 tonnellate), i Paesi Bassi (72799 tonnellate), l'Austria (64262 tonnellate) ed il Regno Unito (46891 tonnellate). Tuttavia, la Polonia — come è stato sostenuto — costituisce un mercato occasionale, mentre il Regno Unito, grazie all'apertura della nuova miniera della Cleveland Potash Ltd., è ora divenuto autosufficiente, se non addirittura esportatore. Risulta inoltre che in alcuni paesi, come la Danimarca, la potassa importata è impiegata, per lo più, per la fabbricazione di fertilizzanti composti.

Per amore di completezza, ricordo infine che le importazioni tedesche — che la Commissione ha definito «praticamente insignificanti» — sono state di 91479 tonnellate nella stagione 1971/72, e di 74046 tonnellate nella stagione 1972/73. Tali cifre si riferiscono alle importazioni di potassa sia allo stato grezzo, sia sotto forma di concimi composti.

La Commissione sostiene che la sua decisione è l'ultima di una serie di iniziative intraprese allo scopo di impedire che la KS ed il monopolio di Stato francese, la «Société commerciale des potasses et de l'azote» (SCPA) sfruttino abusivamente la loro posizione dominante sul mercato CEE. Gli altri provvedimenti adottati a tal fine sono stati una raccomandazione, formulata il 25 novembre 1969 a norma dell'art. 37, n. 6, del trattato, all'indirizzo della SCPA, ed una decisione dell'11 novembre 1973, in cui si vietavano talune forme di collaborazione fra la KS e la SCPA. Le ricorrenti, dal canto loro, ribattono che, a differenza di tali provvedimenti, la decisione in causa è ingiustificata e pertanto inaccettabile.

Esse motivano il ricorso con cinque argomenti principali.

— In primo luogo, il mercato da prendere in considerazione ai fini di un'eventuale applicazione dell'art. 85, n. 1, non sarebbe quello della potassa semplice — come la Commissione avrebbe erroneamente ritenuto — bensì quello di tutti i concimi chimici a base di potassa, compresi quelli composti.

— L'accordo in questione non violerebbe l'art. 85, n. 1, giacché non obbligherebbe la KC a cedere alla KS una sola tonnellata di potassa. La KC resterebbe libera di disporre autonomamente dell' intera sua produzione, se lo volesse.

— La KC non potrebbe, per ragioni di convenienza economica, disporre delle sue «eccedenze» altrimenti che cedendole alla KS: l'accordo, pertanto, a) non potrebbe, per forza di cose, comportare alcun pregiudizio agli scambi intracomunitari, né b) avere per oggetto e per effetto di «impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune». Esso non ricadrebbe, quindi, nella sfera di applicazione dell'art. 85, n. 1.

— La Commissione non avrebbe tenuto alcun conto del principio, consacrato dalla giurisprudenza della Corte, secondo cui un accordo viola il divieto di cui all'art. 85, n. 1, solo se ostacola la concorrenza in maniera rilevante. Nella fattispecie, la parte di mercato che la KC potrebbe comunque assicurarsi sarebbe insignificante.

— Infine, pur ammettendo che l'accordo rientri nella sfera di applicazione dell'art. 85, n. 1, la Commissione avrebbe dovuto concedere alle imprese interessate all' esenzione prevista dall'art. 85, n. 3.

A mio parere, i primi due argomenti possono essere confutati senza alcuna difficoltà.

Per quanto riguarda il mercato in oggetto, ricorderete che nelle cause riunite 6 e 7-73, Istituto Chemioterapico Italiano SpA e Commercial Solvents Corporation/Commissione (Racc. 1974, pag. 267), io sostenni, sulla scorta dei criteri stabiliti dalla giurisprudenza della Corte che, nel contesto della disciplina comunitaria della concorrenza, il mercato da prendere in considerazione è quello in cui i prodotti offerti sono sostanzialmente intercambiabili. Nella sentenza pronunziata nella stessa causa (ibidem, pagg. 249-250) la Corte ha affermato che è opportuno distinguere il mercato delle materie prime da quello in cui sono smerciati i prodotti finiti ottenuti da tali materie prime. Ritengo che tali criteri siano ugualmente validi nella presente causa.

È noto che attualmente, come già in precedenza, la potassa semplice è usata prevalentemente come materia prima per la fabbricazione di fertilizzanti composti. È chiaro che, da questo punto di vista, la potassa semplice non è intercambiabile con i concimi composti. Sul mercato agricolo concimi semplici e concimi composti sono indubbiamente in concorrenza fra loro. Ciò peraltro non significa che essi siano prodotti intercambiabili. Per l'agricoltore che intende coltivare patate in un terreno sabbioso (come accade qui, in Lussemburgo) e quindi particolarmente bisognoso di potassa, non sarebbe conveniente impiegare unicamente concimi composti. Al contrario, per l'agricoltore che vuole coltivare cereali su un terreno, mettiamo, argilloso, e che non dispone di tempo, di mano d'opera e di macchinari adeguati, la potassa semplice non può validamente sostituire un fertilizzante composto adeguato.

Per quel che riguarda il secondo motivo del ricorso, ritengo che la Commissione sia nel giusto quando afferma che l'assenza, nell'accordo, di qualsiasi obbligo per la KC di vendere alla KS è irrilevante. Ciò che importa è che mentre nella Repubblica federale vi sono due produttori di potassa, in forza dell'accordo vi è virtualmente un solo venditore (dico «virtualmente» alludendo al fatto che la KC cede circa il 5 % della sua produzione ad un'impresa associata). Dal punto di vista degli acquirenti potenziali di potassa semplice, l'accordo ha come conseguenza l'eliminazione della concorrenza fra i due soli produttori tedeschi.

La polemica fra le parti è stata particolarmente accesa a proposito dell'art. 3 dell'accordo, secondo il quale le contraenti programmano a scadenza biennale le vendite di potassa della KC alla KS, fissandone i tipi, i quantitativi ed i termini di consegna. Le ricorrenti assumono che tale clausola è stata inserita nell'accordo dietro insistenza del Bundeskartellamt ma in realtà non ha mai trovato applicazione. La Commissione sostiene il contrario. Personalmente giudico questo punto privo di importanza.

Passiamo adesso a considerare il terzo motivo su cui le ricorrenti fondano il loro ricorso. I problemi sollevati a tale proposito sono molto più complessi e difficili. In sostanza, si tratta di stabilire se, in assenza dell'accordo, la KC sarebbe in grado di collocare direttamente la sua produzione «eccedente».

Secondo le ricorrenti, tale possibilità è da escludersi in considerazione di tutta una serie di fattori negativi:

1. Anzitutto, sarebbe particolarmente difficile per la KC affermarsi su un mercato sul quale essa non si è mai affermata in precedenza, e dominato da potenti gruppi di venditori e compratori legati da contratti a lungo termine;

2. Inoltre, la produzione «eccedente» della KC consisterebbe essenzialmente in tipi non granulati, la cui domanda è in diminuzione; essa, pertanto, sarebbe costretta a ristrutturare i propri impianti, il che comporterebbe una spesa di circa 10 milioni di DM;

3. Per poter distribuire autonomamente le sue «eccedenze» di potassa, la KC dovrebbe costruire depositi adeguati, con una spesa di altri 10 milioni di DM;

4. La KC potrebbe competere efficacemente con la KS nelle esportazioni via mare solo costruendo installazioni di carico simili a quelle di cui dispone tale impresa nel porto di Amburgo, andando così incontro ad ulteriori e notevoli spese;

5. Il costo dei noli assume una funzione determinante nella distribuzione della potassa sul territorio nazionale. Difatti, le spese di trasporto del Rhe-Ka-Phos sostenute dalla KC si aggirano sui 30 DM la tonnellata; al contrario, coordinando gli ordinativi di potassa semplice e fornendo la merce dagli stabilimenti — propri o della KC — ubicati in prossimità dei destinatari, la KS è in grado di contenere le spese di trasporto in una media di soli 17 DM la tonnellata. La KC sostiene che, se dovesse provvedere direttamente alla distribuzione delle sue «eccedenze», i noli comporterebbero una maggiore spesa di circa 3 milioni e mezzo di DM l'anno;

6. Essa, inoltre, sarebbe costretta ad allestire una organizzazione autonoma di vendita, nonché un servizio di consulenza per la clientela, con una spesa prevedibile di 2 milioni di DM circa l'anno;

7. Gli investimenti e le spese sopra elencati sarebbero sproporzionati anche in confronto al fatturato annuo della KC, che attualmente si aggira sui 29 DM e che, per di più, è in costante diminuzione;

8. Le riserve delle miniere di proprietà della KC, sfruttate sin dagli inizi del secolo, sarebbero ormai prossime ad esaurirsi;

9. La capacità produttiva della miniera di Ronnenberg — che fornisce oltre i due terzi delle «eccedenze» della KC — apparirebbe seriamente compromessa da gravi inondazioni sopravvenute di recente.

Non direi che i nove punti siano tutti persuasivi allo stesso modo. Per di più, due fra quelli che in un primo momento mi hanno dato più da riflettere, cioè quelli che ponevano l'accento sulla necessità di ristrutturare gli impianti e di costruire depositi adeguati, hanno perso ai miei occhi molta della loro incisività quando, nella discussione orale del ricorso della KS, il suo rappresentante, in risposta ad una mia domanda, ha categoricamente affermato che la KS non provvedeva né alla granulazione, né all'immagazzinamento della potassa cedutale dalla KC. Tali quantitativi passavano direttamente dagli stabilimenti della KC ai clienti della KS. Durante la fase orale, il rappresentante della Commissione ha citato tale ammissione, senza però provocare reazioni da parte del rappresentante della KC.

Nemmeno ritengo che la Corte debba annettere alcuna importanza alle prove relative alle inondazioni nella miniera di Ronnenberg, giacché tale elemento non era ancora emerso al momento in cui la Commissione emanò la decisione in causa. Pare che la gravità di tale fenomeno abbia cominciato a manifestarsi nel novembre 1973, cioè un mese prima che la decisione fosse emanata. La Commissione riconosce che il fatto era stato menzionato, ma le ricorrenti non se ne sono servite — allora — per sostenere i loro argomenti. Neppure a me risulta che sull'inondazione sia stato posto un accento particolare. In effetti, la prima perizia sul fenomeno risale al 30 gennaio 1974. Seguirono poi un rapporto del 13 febbraio 1974, redatto dai tecnici della stessa KC, un'ulteriore perizia del 3 marzo 1974, ed infine un nutrito scambio di note fra la KC e la Commissione. Edotta dei particolari della nuova situazione, la Commissione si è dichiarata disposta a modificare la sua decisione tenendo conto del fatto che le prospettive per gli impianti di Ronnenberg erano obiettivamente tali da dissuadere la KC da ogni progetto di vendita indipendente delle «eccedenze» di potassa.

Ritengo opportuno sorvolare sui dettagli delle suddette prove, sia perché la KC ne ha sottolineato il carattere riservato, sia perché non mi sembrano pertinenti alla questione che la Corte deve risolvere, cioè la legittimità del provvedimento della Commissione allorché fu emanato.

Richiamandosi a due sentenze del Bundesgerichtshof (5 febbraio 1968 e 17 maggio 1973), la KC sostiene che, nelle cause vertenti sulla concorrenza, la Corte deve tener conto dei fatti che sono a sua conoscenza al momento della pronunzia della sentenza. Personalmente ritengo che questa tesi sia inaccettabile. Un ricorso a norma dell'art. 173 del trattato è cosa ben diversa da un giudizio di appello, il quale comporta un riesame dei fatti: si tratta invero di un provvedimento che può concludersi con la declaratoria della nullità dell'atto impugnato solo se la Corte ne abbia accertato l'illegittimità alla luce delle disposizioni di tale articolo. Le sentenze del Bundesgerichtshof citate dalla KC riguardano, per quanto qui ci concerne, la situazione giuridica creata dall'art. 62 della legge tedesca 1957 sulle restrizioni della concorrenza (la «GWB»). Secondo tale norma, in sede di appello dinanzi ad un Oberlandesgericht, nei procedimenti amministrativi è ammessa la produzione di nuovi fatti e di nuove prove. Va però detto che l'art. 73 della GWB, al contrario, dispone che nell'ulteriore impugnazione dinanzi al Bundesgerichtshof si possono invocare solo errori di diritto, mentre la pronuncia della Corte suprema deve fondarsi rigorosamente sui fatti accertati nella sentenza impugnata.

Resta da vedere se, nel loro atto introduttivo, le ricorrenti abbiano invocato mezzi idonei a far annullare la decisione della Commissione, in quanto fondata su un'errata valutazione della potenzialità concorrenziale della KC sul mercato della potassa. Confesso di aver avuto qualche incertezza in proposito; ciò che mi ha indotto a condividere il punto di vista delle ricorrenti è il fatto che, a mio avviso, la Commissione non è riuscita a chiarire sufficientemente due punti, tanto nella decisione, quanto nelle memorie presentate alla Corte.

A rigore, basterebbe rilevare la deficienza nella decisione. Infatti, l'art. 190 del trattato fa obbligo — fra l'altro — alla Commissione di esporre i motivi che sono alla base delle sue decisioni; dal canto suo, la Corte, in più di un'occasione, ha sottolineato che tale prescrizione è tutt'altro che formale. La Commissione deve motivare le sue decisioni in maniera chiara e completa, onde consentire alla Corte di esercitare effettivamente il suo sindacato giurisdizionale a norma dell' art. 173. Tuttavia, il fatto che in questa circostanza la lacuna della decisione riemerga fedelmente anche nelle memorie, suscita il legittimo dubbio che il silenzio non sia dovuto a semplice dimenticanza.

Il primo dei due punti suddetti è che le «eccedenze» di potassa della KC diminuiscono anno per anno. La decisione fa riferimento al fatto che la KC impiega quantitativi sempre maggiori della sua produzione di potassa per produrre il Rhe-Ka-Phos, ma non ne trae la logica conclusione che la quantità di potassa semplice da smerciare direttamente decresce proporzionalmente. Al contrario, essa lascia intendere che tale quantità si mantenga costantemente sulle 17000 tonnellate annue. Ciò, a mio parere, costituisce un grave errore di fatto.

In secondo luogo, la Commissione non dà alcun suggerimento valido circa il modo in cui la KC potrebbe distribuire autonomamente la sua potassa. Al pari della Commissione, non sono stato colpito, dall'affermazione che la KC dovrebbe creare una organizzazione di consulenza per la clientela tedesca, e sarebbe impossibile collocare la sua potassa presso altri produttori di concimi composti. Resta tuttavia il fatto che la KC avrebbe dovuto organizzare una adeguata rete di distribuzione.

A questo proposito, la Commissione si limita, nella decisione, a sottolineare che la KC «fa parte dell'importante gruppo Solvay che possiede, non solo in Germania ma egualmente in Belgio e in Spagna, degli interessi nel settore della potassa», e ad affermare che la KC «potrebbe essa stessa assicurare la commercializzazione dei propri concimi potassici semplici», come ha fatto con il Rhe-Ka-Phos. Non dimentichiamo che la Commissione si è espressa in questo tono non già a proposito dell'applicazione alla fattispecie dell'art. 85, n. 1, ma allorché ha negato alle interessate l'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3.

Visto l'andamento favorevole delle vendite di Rhe-Ka-Phos, nel corso del procedimento amministrativo la Commissione avrebbe suggerito alla KC di collocare le sue «eccedenze» di potassa attraverso la stessa rete distributiva del Rhe-Ka-Phos. Tale suggerimento non compare nella decisione impugnata, però la Commissione lo ha ribadito caldamente nelle memorie presentate alla Corte, fino a farne uno degli argomenti principali. Le ricorrenti non hanno avuto alcuna difficoltà nel dimostrarne l'infondatezza.

Infatti, per smerciare un concime composto a base di potassa, occorre metterne in risalto i vantaggi rispetto alla potassa semplice; per vendere potassa semplice occorre invece seguire la tattica opposta. Ne consegue che tali prodotti non possono venir smerciati attraverso un unico canale. La Commissione ha cercato di controbattere tale tesi richiamandosi al fatto che la VDK, la KS, la SCPA ed una ditta olandese, la KNIM, collocavano o collocano, servendosi della stessa rete, potassa semplice e concimi composti a base di potassa e che la stessa KC si serve del medesimo canale per distribuire concime fosfatico semplice (Rhenania-Phosphat) e Rhe-Ka-Phos. Comunque è stato accertato che la VDK, la KS e la SCPA distribuiscono, o distribuivano, concimi semplici e concimi composti tramite due distinte reti di vendita; che nel caso della KNIM, le vendite di concimi composti rappresentano meno dello 0,5 % del suo fatturato; e che le vendite del Rhenania-Phosphat rappresentano solo il 2 % circa del fatturato della KC e sono, per di più, in regresso.

Il fatto che la KC appartenga al gruppo Solvay mi sembra inconferente. Tale gruppo — belga — possiede una miniera di potassa in Spagna, ma non provvede direttamente allo smercio della produzione di tale miniera. Come riconosce la stessa Commissione nella decisione in causa, l'intera produzione spagnola (circa 500000 tonnellate annue) viene distribuita tramite una unica centrale di vendita, la «Commercial de Potasas SA». Gli «interessi» della Solvay nel settore della potassa in Belgio si limitano ad una partecipazione al 25 % in una società denominata «Cogépotasse». In una lettera del 26 febbraio 1974 indirizzata dalla Solvay alla KC (allegato «h» all'istanza introduttiva della KC) si afferma che «il s'agit d'une partecipation purement financière». D'altronde, non disponiamo di elementi riguardo all'importanza ed al genere di attività della «Cogépotasse». Non si vede, quindi, come la Solvay potrebbe smerciare le «eccedenze» di potassa della KC meglio della stessa produttrice. Del resto nella lettera sopra ricordata, la Solvay dichiara esplicitamente di non poter far nulla in questo senso.

La relazione dell'Istituto di ricerche di economia politica dell'università di Magonza al ministero federale dell'economia — cui ho già accennato — concludeva che la struttura dell'industria della potassa nella Repubblica federale è tale da escludere, in pratica, ogni effettiva possibilità di concorrenza. Tutto ciò che il Bundeskartellamt poteva fare era cercare di impedire alla KS di trarre illecito vantaggio dalla sua posizione dominante. L'accordo fra la KS e la KC non andrebbe abolito giacché altrimenti la KC si vedrebbe costretta a ridurre la sua produzione ai quantitativi necessari per la fabbricazione del Rhe-Ka-Phos. L'Istituto sottolinea, infine, che tali quantitativi sono in costante aumento.

Signori, sono d'accordo con la Commissione nel ritenere che l'intelaiatura di tale relazione è probabilmente costituita dalle dichiarazioni rese dalle stesse ricorrenti, però i periti hanno svolto il loro lavoro in piena indipendenza e su incarico del governo federale. A mio avviso, per i motivi sopra elencati, la Commissione non è riuscita a dimostrarne l'inesattezza.

Ciò stabilito, passiamo a considerare brevemente gli ultimi due motivi addotti dalle ricorrenti.

Per quanto riguarda il primo, la Corte ha più volte affermato che un accordo cozza contro il diritto stabilito dall'art. 85 solo se pregiudica la concorrenza e gli scambi intracomunitari in misura rilevante, considerata la debole posizione delle parti contraenti sul mercato in causa, (cfr. causa 5-69 Volk contro Vervaecke, Racc. 1969, pag. 295; causa 1-71 Cadillon contro Höss, Racc. 1971, pag. 351, e causa 22-71 Béguelin Import contro G. L. Import Export, Racc. 1971, pag. 949). Le suddette sentenze riguardano in effetti gli accordi di vendita esclusiva, ma non vedo perché il principio ivi sancito non debba applicarsi, se del caso, ad altri tipi di accordi.

Questa e, del resto, la tesi delle ricorrenti.

La Commissione controbatte sbrigativamente, nella decisione, che i quantitativi ceduti dalla KC alla KS «rappresentano il 13 % del consumo tedesco, o l'insieme del fabbisogno annuo del Belgio e della Danimarca». Se non mi inganno, tale percentuale è stata ottenuta facendo un rapporto tra le 170000 tonnellate cedute dalla KC alla KS e il consumo annuo complessivo tedesco di potassa, sia allo stato semplice, sia sotto forma di fertilizzanti composti.

Le ricorrenti sostengono, per inciso, che le cifre relative al consumo di potassa in Belgio prodotte dalla Commissione sono inesatte: il fabbisogno annuo di tale paese si aggirerebbe sulle 340000, non già sulle 170000 tonnellate. Esse, però, concentrano i propri strali sui criteri usati dalla Commissione per valutare la situazione del mercato tedesco. A loro avviso, si sarebbe dovuto fare il raffronto fra i quantitativi delle «eccedenze» cedute alla KC che la KS riesce a smerciare in Germania ed il fabbisogno complessivo tedesco. Tale rapporto è del 3,5 % per il 1973. In quell'anno, le vendite da parte della KS della potassa cedutale dalla KC, sul mercato tedesco, sono state pari, come ho ricordato, a 41300 tonnellate, su un fabbisogno nazionale complessivo di 1165000 tonnellate. Si sarebbe eventualmente potuto fare il rapporto fra le «eccedenze» di potassa della KC (in altre parole, i quantitativi ceduti alla KS) e la produzione complessiva della KC e della KS. Tale rapporto è stato del 7,1 % nel 1971, del 7 % nel 1972, e del 5,1 % nel 1973. Nel periodo 1o maggio 1973 - 30 aprile 1974 (quando, come ricorderete, le «eccedenze» della KC scesero a 117000 tonnellate) il rapporto è stato inferiore al 5 %.

Le ricorrenti si richiamano ad una comunicazione del 27 maggio 1970 (GU n. C 64 del 2. 7. 1970), nella quale la Commissione ha fissato alcuni criteri di carattere generale che consentono di stabilire quali accordi, a motivo della loro stessa incidenza sulla concorrenza e sugli scambi fra Stati membri, debbano considerarsi esenti dal divieto sancito dall'art. 85. Secondo tali comunicazioni, l'oggetto dell'accordo non deve superare il 5 % delle vendite di un dato prodotto nella zona del mercato comune su cui l'accordo opera. Tuttavia — come la Commissione ha fatto notare nelle memorie — questo non è l'unico requisito richiesto: è anche necessario che il giro d'affari complessivo delle parti contraenti non superi un determinato valore, espresso in unità di conto. Il fatturato complessivo della KC e della KS supera di gran lunga tale limite massimo. Comunque la comunicazione, che esplicitamente lascia impregiudicata l'interpretazione, da parte della Corte, dell'art. 85, non è giuridicamente vincolante (cfr. conclusioni dell'avvocato generale Dutheillet de Lamothe nella causa Béguelin, già citata).

Molto più pertinenti — a mio parere — sono due considerazioni svolte dalle ricorrenti e strettamente legate fra loro: in primo luogo, esse sostengono, la Commissione non ha tenuto conto del fatto che le «eccedenze» della KC sono in costante diminuzione; in secondo luogo, la parte di mercato della KC, da prendere in considerazione ai fini della presente controversia, non è quella su cui la KS colloca tali «eccedenze» , bensì quella che la KC potrebbe effettivamente assicurarsi operando autonomamente. Si tratta di considerazioni fondate, ma mi pare che rientrino nel contesto degli argomenti esposti a sostegno del terzo motivo del ricorso, piuttosto che costituire un motivo a sé stante per invocare la nullità della decisione della Commissione.

Ed eccoci infine giunti al quinto motivo del ricorso, che si richiama all'art. 85, n. 3. Se questa Corte condivide la mia opinione circa l'inopportunità dell'applicazione dell'art. 85, n. 1, ogni discussione in merito risulta superflua. Al contrario, può darsi che, d'accordo con la Commissione, riteniate che, in assenza dell'accordo con la KS, la KC avrebbe potuto riuscire a smerciare autonomamente le sue «eccedenze» di potassa, o almeno la maggior parte di esse.

Ciò premesso, sorvolo sugli argomenti delle ricorrenti secondo cui l'accordo risponde alla prima considerazione stabilita dall'art. 85, n. 3, giacché, in sua assenza, le «eccedenze» della KC non potrebbero essere smerciate; nonché su quelli secondo cui l'accordo consente di risparmiare le spese di distribuzione della potassa semplice prodotta tanto dalla KC che dalla KS, e quindi, permettendo di praticare prezzi più bassi, si risolve a tutto vantaggio degli acquirenti. Infatti, penso che la Commissione, in questo caso, abbia giustamente ritenuto che l'accordo non presenta il requisito di cui alla lettera b) dell'art. 85, n. 3, in quanto dà alle imprese contraenti «la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi». La produzione tedesca di potassa costituisce indubbiamente una «parte sostanziale» della produzione comunitaria; pertanto, se fosse vero — come vuole la Commissione — che la KC potrebbe competere efficacemente con la KS in tale settore, bisognerebbe concludere che l'accordo giova ad eliminare tale concorrenza.

Per tale motivo riterrei legittima la decisione della Commissione di non concedere alle ricorrenti l'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3.

Tuttavia, in coerenza con l'opinione che mi sono formata a proposito dell'applicazione dell'art. 85, n. 1, concludo che la decisione della Commissione sia dichiarata nulla e che le spese dei presenti ricorsi, comprese quelle dei procedimenti di urgenza promossi dalla KC — per le quali è stata riservata la decisione — siano poste a carico della Commissione.

( 1 ) Traduzione dall'inglese.