CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE JEAN-PIERRE WARNER

DEL 22 GENNAIO 1974 ( 1 )

Indice Introduzione Competenza della Commissione 1. Se la CSC e l'ICI costituiscano un'unica «entità economica» 2. La «dottrina degli effetti» Se il gruppo «CSC -IO» avesse una «posizione dominante» 1. Il mercato 2. Se il gruppo CSC - ICI detenga o meno il monopolio nella produzione e nella vendita dell'1-nitropropano e dell'aminobutanolo 3. Se l'1-nitropropano e l'aminobutanolo costituissero o meno le materie prime indispensabili per la produzione dell'etambutolo su scala industriale Se il gruppo CSC - ICI abbia abusato o meno della propria posizione dominante Se l'abuso di posizione dominante commesso dal gruppo CSC - ICI abbia pregiudicato o meno gli scambi commerciali tra gli Stati membri Se la Commissione abbia la facoltà di stabilire le condizioni alle quali il gruppo CSC - ICI deve fornire alla Zoja Se la Commissione abbia fatto buon uso dei propri poteri L'ammenda Vizi di procedura nei procedimenti innanzi alla Commissione Sulle spese

Signor Presidente,

Signori Giudici,

Introduzione

Nei presenti ricorsi, proposti a norma dell'art. 173 del trattato CEE, le ricorrenti chiedono l'annullamento della decisione della Commissione 14 dicembre 1972, adottata nei loro confronti. Tale decisione si fondava, almeno formalmente, sull'art. 86 del trattato e sul regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17.

I fatti, quali sono stati accertati dalla Commissione possono riassumersi come segue:

Un gruppo di società che fanno capo alla ricorrente nella causa 7-73, cioè la Commercial Solvents Corporation, con sede in New York, in prosieguo denominata «CSC», detiene attualmente il monopolio mondiale nella produzione su scala industriale dei prodotti derivati dalla nitrazione della paraffina. Questi prodotti comprendono l'1-nitropropano, che costituisce la materia prima per la produzione su scala industriale dell'aminobutanolo. L'aminobutanolo, oltre ad avere applicazione limitate come emulsionante, costituisce a sua volta il prodotto di base per la produzione su scala industriale dell'etambutolo, composto utilizzato nella terapia della tubercolosi polmonare.

Sebbene i brevetti fondamentali relativi ai metodi di produzione dell'1-nitropropano siano caduti nel pubblico dominio, il gruppo CSC è in grado di mantenere il proprio monopolio in forza del suo «know-how», d'altronde chi volesse lanciarsi in questo ramo si troverebbe di fronte ad ostacoli quali costi elevati, la complessa tecnologia degli impianti e la difficoltà di trovare nuovi sbocchi per gli altri prodotti diversi dall'1-nitropropano, che sono ricavati dalla nitrazione della paraffina, vale a dire il 2-nitropropano, il nitrometano, il nitroetano.

Fino ai primi mesi del 1970, la CSC approvvigionava di aminobutanolo alcuni clienti nella Comunità economica europea a mezzo di affiliate e tramite distributori autonomi. In particolare riforniva il mercato italiano tramite l'Istituto Chemioterapico Italiano, con sede in Milano, parte ricorrente nella causa 6-73 (in prosieguo «ICI», abbreviazione già usata dalla Commissione). Spero che questa sigla non crei confusione con una più nota società chimica. L'ICI è una società per azioni italiana, di cui la CSC detiene il 51 % del capitale. Grazie a questa situazione la CSC ha, fra l'altro, il potere di nominare gli amministratori dell'ICI e di determinarne la politica di gestione. Il consiglio di amministrazione dell'ICI è composto di 10 membri, di cui 5 fanno anche parte del consiglio d'amministrazione della CSC. Il presidente della CSC detiene pure la presidenza del consiglio di amministrazione in Italia. Sebbene di questo non si faccia cenno nella decisione, risulta dalle dichiarazioni delle parti che, come presidente, egli dispone di un. voto decisivo. Il comitato esecutivo dell' ICI si compone di sei membri, tre dei quali appartengono alla CSC. Nella relazione annuale del 1972 la CSC indica l'ICI come sua affiliata. In una relazione anteriore è stato dichiarato che i laboratori ICI costituiscono la base delle ricerche condotte dalla CSC in Europa.

I fornitori di etambutolo nel mercato comune sono praticamente tre, cioè industrie che utilizzano parte della loro produzione per la fabbricazione delle loro specialità farmaceutiche e vendono i residuati. Questi produttori sono:

1. il gruppo CSC, tramite l'ICI;

2. Cyanamid Italia, con sede in Catania, affiliata del gruppo American Cyanamid Company, con sede nel New Jersey; e

3. un'altra società italiana, il Laboratorio chimico farmaceutico Giorgio Zoja SpA, denominato in prosieguo «Zoja». Il presente procedimento è scaturito dall'istanza presentata dalla Zoja alla Commissione avverso la CSC e l'ICI, a norma dell'art. 3, n. 2, del regolamento n. 17.

Dal 1966, la società Zoja è stata la principale cliente dell'ICI per l'aminobutanolo. Nel corso del 1968 e del 1969 erano state intraprese trattative, poi conclusesi negativamente, per la fusione tra le società ICI e Zoja.

Nel maggio 1969 l'ICI comunicava alla Zoja che la CSC aveva deciso di aumentare il prezzo dell'aminobutanolo. La Zoja accettava questo aumento, benché tale eventualità non fosse stata contemplata nel contratto stipulato con l'ICI. Nel novembre 1969, tuttavia, la Zoja veniva informata che avrebbe potuto acquistare l'aminobutanolo da altre fonti, ad un prezzo più conveniente, occasione che non perse: fino alla prima metà del 1970, autorizzata esplicitamente dall'ICI, essa si approvvigionava altrove ignorando i contratti stipulati in precedenza con quella società.

Nella seconda metà del 1970, improvvisamente l'aminobutanolo e l'1-nitropropano cominciarono a scarseggiare sul mercato ed, in breve tempo, vennero a mancare del tutto. La Zoja si rivolse, invano, a svariate fonti, nel mercato comune e nei paesi terzi. Alcune delle ditte interpellate giustificavano la mancata fornitura in quanto non potevano più contare sui prodotti della CSC, ad altre era stata invece vietata la vendita per uso farmaceutico dei prodotti di cui trattasi.

Nel luglio e nell'ottobre 1970 l'ICI acquistò da un piccolo produttore di etambutolo, la ditta Bulciago di Como, circa 35000 chilogrammi di 1-nitropropano, che rivendette ad uso emulsionante a diversi piccoli fabbricanti di vernici, con la clausola di non rivenderlo per uso farmaceutico.

A questo punto vorrei specificare che l'ICI afferma esservi stato un equivoco nel corso degli accertamenti effettuati dalla Commissione, su richiesta dell'ICI. Secondo l'ICI l'impegno richiesto era quello di non esportare l'1-nitropropano, di cui trattasi, fuori del mercato comune. (Come voi osserverete, sono dell'opinione che, in ultima analisi, questo punto non è essenziale).

Nel novembre 1970 la Zoja inoltrò all' ICI una richiesta per la fornitura di aminobutanolo per l'anno 1971, per un ammontare complessivo di kg 120000. L'ICI si riservò di interpellare la CSC e, nel gennaio 1971, rispose alla Zoja che la CSC non era più in grado di vendere aminobutanolo.

I successivi tentativi della Zoja, nel corso del 1971, presso ditte del mercato comune e di paesi terzi al fine di ottenere la materia prima, dettero lo stesso risultato negativo. Nonostante gli appelli ad altre ditte, all'Ambasciata italiana ed all'Istituto per il commercio estero, l'unica fonte di approvvigionamento rimaneva ineluttabilmente la CSC.

L'8 aprile 1971 la Zoja ha presentato ricorso alla Commissione, a norma dell' art. 3 del regolamento n. 17. Nell'ottobre 1971, la Zoja rivolgeva all'ICI un'ultima richiesta di aminobutanolo o di 1-nitropropano, alla quale l'ICI rispondeva che per un certo periodo sarebbe stato impossibile contare sulle forniture CSC, almeno così si affermava da fonte ufficiale.

La Zoja, che fino all'epoca della decisione della Commissione era riuscita a produrre etambutolo, sebbene a ritmo ridotto, una volta terminate le scorte rischiava di essere costretta a fermare la produzione qualora le sue riserve di materia prima si fossero esaurite senza potere nel frattempo assicurarsi un regolare approvvigionamento.

Secondo la Commissione:

A — la CSC deteneva un potere di controllo sull'ICI, e di fatto l'esercitava; quindi le due società andavano considerate, nei loro rapporti con la Zoja ed ai fini dell'applicazione dell'art. 86, come costituenti un'unica entità economica;

B — quest'unica impresa, denominata dalla Commissione gruppo CSC - ICI, deteneva una posizione dominante, vale a dire godeva di un monopolio mondiale nella fornitura di 1-nitropropano e di aminobutanolo, che costituivano la materia prima necessaria per la produzione dell'etambutolo su scala industriale;

C — il gruppo CSC - ICI aveva sfruttato in maniera abusiva la propria posizione dominante, privando di materia prima uno dei principali produttori di etambutolo del mercato comune. Tale condotta poteva provocare l'eliminazione di quel produttore ed in tal modo ridurre la concorrenza;

D — detto comportamento abusivo pregiudicava il commercio dell' etambutolo tra gli Stati membri, in particolare tenuto conto del fatto che la Zoja esportava sul mercato francese e su quello tedesco.

La Commissione nella sua decisione ha stabilito che:

(Art. 1)

— La cessazione, a decorrere dal novembre 1970, della fornitura alla Zoja di materia prima per la produzione di etambutolo costiruiva un'infrazione all'art. 86 del trattato CEE commessa dalla CSC e dall'ICI.

(Art. 2)

— La CSC e l'ICI erano tenute a por fine a detta turbativa: a) fornendo immediatamente kg 60000 di 1-nitropropano oppure kg 30000 di aminobutanolo ad un prezzo che non superasse il prezzo massimo da loro praticato per questi due prodotti; e b) presentando, entro due mesi, progetti per l'ulteriore approvvigionamento della Zoja, ai quali la Commissione avrebbe dovuto dare il proprio beneplacito.

(Art. 3)

— Veniva inflitta in proprio ed in solido alla CSC ed all'ICI un'ammenda di 200000 unità di conto; il pagamento avrebbe dovuto effettuarsi entro 3 mesi.

(Art. 4)

— Alla CSC ed all'ICI veniva inflitta, in proprio ed in solido, una penalità di mora di 1000 unità di conto per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione di quanto disposto ai punti a) e b) di cui sopra.

Immediatamente dopo la pubblicazione della decisione della Commissione, la CSC aderiva, sebbene senza celare il proprio disaccordo, alla richiesta di fornire immediatamente alla Zoja kg 60000 di 1-nitropropano oppure kg 30000 di aminobutanolo.

I ricorsi che hanno dato origine alle presenti cause sono pervenuti in cancelleria il 17 febbraio 1973, unitamente alle istanze di sospensione dell'esecuzione della decisione della Commissione durante il corso della procedura innanzi alla Corte; in pari tempo si chiedeva la sospensione dell'esecuzione per quanto riguardava la presentazione di progetti per l'ulteriore fornitura alla Zoja e per il pagamento dell'ammenda.

Immediatamente dopo l'inizio del procedimento, la Zoja ha chiesto d'intervenire e la sua istanza veniva accolta.

Non mi dilungherò in una dettagliata relazione sull'ulteriore corso dei procedimenti, tuttavia non si deve dimenticare che il 10 aprile 1973 a Milano è stato stipulato un contratto per la fornitura di aminobutanolo da parte della CSC alla Zoja. Tale contratto è stato stipulato per la durata di due anni a decorrere dal 1o gennaio 1973 ed è rinnovabile annualmente salvo denuncia di una delle parti. La Zoja si dichiarava d'accordo sui termini di consegna, sui quantitativi, sul prezzo e così via; il contratto è stàto approvato dalla Commissione in quanto rispondeva ai requisiti posti nella sua decisione. Stipulato il contratto, la Zoja ha rinunciato all'intervento. Non essendo state sollevate obiezioni, la richiesta fu accolta.

La decisione della Commissione, signori, è stata impugnata dalla CSC e dall'ICI per vari motivi e ritengo che sia mio dovere passare al vaglio questi punti uno per uno.

Competenza della Commissione

1. Se la CSC e l'ICI costituiscano un'unica «entità economica»

La CSC sostiene che la Commissione è incompetente in materia, almeno per quanto la concerne, dato che la CSC è una società istituita in forza del diritto vigente nel Maryland e che essa ha la sua sede principale in New York. I rapporti della CSC con il mercato comune, essa sottolinea, si limitano ad una vendita di 1-nitropropano ed aminobutanolo fob porti USA, giacché in seguito si decise di soprassedere alle esportazioni nel mercato comune. La CSC nega di aver mai controllato l'ICI in modo tale da giustificare la presunzione che le due società formassero un tutto unico a norma dell'art. 86. A questo proposito essa cita le sentenze di codesta Corte nelle cause 22-71 Béguelin Import Co./SAGL Import Export (Racc. 1971, pag. 949), nelle cause in materia di coloranti: causa 48/69 Imperiai Chemical Industries Ltd./Commissione (Racc. 1972, pag. 619), causa 52-69 J. R. Geigy AG/Commissione (ibidem pag. 787) e causa 53-69 Sandoz AG/ Commissione (ibidem pag. 845) e nella causa 6-72 Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc./ Commissione (Racc. 1973, pag. 215).

L'unico elemento positivo risultante da queste autorevoli fonti è che, se una società madre e la sua affiliata costituiscono due distinte persone giuridiche, ciò non significa che esse rappresentino distinte «entità economiche» ai sensi degli artt. 85 e 86 del trattato CEE. Per questo motivo un accordo stipulato tra loro non cade, in generale, sotto il divieto di cui all'art. 85 (in tal senso la sentenza Béguelin). Viceversa la società madre non può sottrarsi ai divieti contemplati dall' art. 85, sostenendo che le operazioni svolte all'interno della Comunità sono unicamente imputabili all'affiliata.

Da queste sentenze si può arguire che la situazione può essere diversa se l'affiliata è autorizzata ad agire in maniera autonoma e gli argomenti della CSC si fondano su questo orientamento. La CSC afferma che la società madre e l'affiliata possono venir considerate come un'unica «entità economica» se: a) la società madre può influire sulle decisioni della società affiliata ed inoltre b) se le iniziative commerciali dell'affiliata non possono essere prese autonomamente, ma consistono sostanzialmente nell'esecuzione delle direttive impartite dalla società madre. L'elemento decisivo, essa sostiene, consiste nella assoluta impossibilità per una società affiliata di determinare la propria condotta di mercato. La società madre non solo deve disporre di una facoltà nominale di sindacato, ma deve anche esercitare tale facoltà così radicalmente da privare l'affiliata della propria autonomia di mercato. E, si sostiene inoltre, spetta alla Commissione dimostrare la reale sussistenza di siffatte condizioni. Posso osservare che le sentenze menzionate si prestano ad una tale interpretazione: secondo il mio parere, però, una siffatta interpretazione sarebbe erronea.

A proposito di questo punto sarà opportuno ricordare che né l'art. 85, né l'art. 86 fanno un qualsiasi cenno alle «persone». In ambedue gli articoli i divieti di cui trattasi riguardano le «imprese», nozione molto più ampia e vaga. Questa invero è la soluzione più logica, in quanto sarebbe fuori luogo applicare strictu sensu, nell'ambito della disciplina della concorrenza, la dottrina definita dagli avvocati inglesi dottrina di Salomon/ Salomon & Co. Ltd. (1897) A.C. 22 — cioè la teoria secondo cui ogni società ha una personalità giuridica propria ben distinta da quella dei suoi soci. Fondamentalmente questa dottrina è stata elaborata allo scopo di salvaguardare il principio della responsabilità limitata. La teoria va posta in relazione con i diritti dei creditori nel contesto del diritto societario; è stata applicata, con risultati più o meno felici, in altri settori, come quello del trasferimento di proprietà, dei contratti e della responsabilità da illecito. Tuttavia, volerla applicare indiscriminatamente anche ai settori del diritto per i quali essa ha scarsa importanza potrebbe, a mio avviso, solo servire a scindere il diritto dalla realtà.

Se, ad esempio, la CSC avesse svolto la propria attività commerciale in Italia tramite una sua filiale, è chiaro che tale attività sarebbe rientrata nella competenza della Commissione e di codesta Corte. Può forse comportare qualche differenza il fatto che la CSC abbia preferito svolgere la propria attività in Italia a mezzo di una società che le apparteneva integralmente? La differenza sarebbe stata unicamente formale, non sostanziale. Perché quindi dovrebbe comportare una differenza il fatto che la CSC abbia scelto di svolgere la propria attività commerciale in Italia a mezzo di una società di cui controllava il 51 % del capitale, piuttosto che tramite una filiale di cui controllava il 100 % ? In questo campo, a mio modo di vedere ha importanza il solo controllo, non l'entità della compartecipazione agli utili.

Oso rubare un'espressione usata da Lord Denning M. R. che, in Littlewoods Mail Order Stores/C.I.R. (1969) 1 W. L. R. pag. 1254, così si espresse:

«La dottrina enunciata in Salomon/Salomon & Co. (1897) A. C. 22, dev'essere vagliata con molta circospezione. Si è spesso ritenuto che la dottrina gettasse un velo sulla personalità di una società a responsabilità limitata, che viene così ce-. lata agli occhi dei giudici. Questo, però, non risponde al vero. 1 tribunali hanno facoltà — e se ne servono spesso — di varcare questi limiti, infatti molto sovente riescono a far luce sulla realtà. Essi cercano di cogliere il quid veritatis che si cela dietro la maschera. L'antesignana di questo criterio è stata la legge sui bilanci consolidati, ecc. Ed i tribunali hanno seguito l'esempio.»

Nella sua allusione ai «bilanci consolidati e così via» Lord Denning, in modo caratteristico, ha riassunto il complesso della reazione legislativa del nostro secolo contro le conseguenze di una violenta e sconsiderata estensione della dottrina scaturita da Salomon/Salomon & Co. a settori in cui si sarebbe dovuta applicare, se mai, soltanto con cautela. Sotto questo angolo visuale, la materia del diritto fiscale offre un esempio eloquente. Così è quello del diritto sulla concorrenza. Così a mo' d'esempio la recentissima «Fair Trading Act 1973» (legge sulla concorrenza leale) del Regno Unito contiene passim disposizioni secondo le quali è considerata «entità unica» il complesso dei «membri di un unico e medesimo gruppo di società compartecipi ed associate». La struttura tecnica di tale legge è molto diversa da quella del trattato CEE, ma lo spinto che la anima è chiaramente lo stesso.

Signori, se il diritto deve incutere rispetto, esso non deve astrarsi dal buon senso e dalla realtà. Sarebbe un controsenso permettere che i principi di legge siano travisati fino al punto da riuscire a spremerne la possibilità di ricorrere ad espedienti che consentano di eludere la finalità della legge.

Premesse queste considerazioni, affronto gli argomenti sostenuti dalla CSC nella presente causa. Secondo il mio parere queste considerazioni presuppongono almeno che:

1. sia pacifico che una affiliata intenda agire in conformità delle direttive impartitele dalla società madre, in quanto secondo la prassi normale le affiliate agiscono in questo modo;

2. se tale presunzione non viene scalzata, è opportuno considerare la società madre e l'affiliata come una singola impresa ai sensi dell'art. 85 e dell'art. 86 del trattato CEE; e

3. il mezzo per combattere tale presunzione è la prova inconfutabile, fornita da chi vi abbia interesse, che l'affiliata in realtà ha agito in maniera autonoma. Riconosco che la produzione di tale prova costituisce un'impresa oltremodo ardua. Direi che la produzione della prova è possibile nell'ipotesi (ad esempio) di una compagnia di assicurazioni o di una società che amministra un fondo pensioni, la quale acquista, sotto forma di investimento, una partecipazione in una società commerciale, oppure nel caso in cui l'affiliata apparente di una società risulta poi essere l'associata morganatica che ha semplicemente contribuito in realtà con una quota inferiore alla costituzione del capitale sociale. Direi però che è quasi impossibile produrre la prova allorché si tratta di una molto più prosaica collaborazione commerciale tra una società madre ed una affiliata.

Gli argomenti svolti dalla CSC e dall'ICI nelle loro conclusioni, consistono essenzialmente in semplici asserzioni, non corroborate da prove, che la CSC non esercitava alcun controllo sulla «condotta commerciale» dell'ICI. In un certo numero di pagine della replica la CSC spezza una lancia per provare che nessuno degli ordinamenti degli Stati membri, Italia compresa, riconosce che il controllo della maggioranza degli azionisti ammessi a votare in assemblea implica il controllo di quella società. L'affermazione è del tutto gratuita.

La CSC pone in rilievo, e corrobora l'asserzione con una dichiarazione della Arthur Young & Company, che oltre il 75 % degli utili dell'ICI proviene dalla vendita di prodotti né fabbricati dalla CSC, né ricavati da materie prime prodotte dalla CSC. Questo assunto mi sembra, con tutto il rispetto dovuto, inconferente. Ancor meno convincente appare il fatto, su cui faceva assegnamento la CSC, che il corpo direttivo dell'ICI è rimasto quello che era prima del 1962, anno in cui la CSC era entrata in compartecipazione con l'ICI per il 51 %. Non è affatto provato che l'ICI sia mai stata in grado o disposta a trattare rispettando le distanze nei confronti della CSC, come qualsiasi altro commerciante autonomo. In verità nell'esposizione dei fatti contenuta nel ricorso della CSC vi è un brano che a me sembra in proposito più significativo di quanto probabilmente non è apparso ai suoi redattori, che così si esprimono: «All'inizio del 1970 la CSC decideva per ragioni di politica tecnico-commerciale di sospendere, in linea di massima, le forniture di 1-nitropropano e di aminobutanolo al mercato comune; in sostituzione avrebbe fornito destro-aminobutanolo, un prodotto intermedio, a più alta gradazione, che l'ICI avrebbe dovuto trasformare sistematicamente in etambutolo destinato alla vendita nel mercato comune e altrove, ed alla produzione delle due specialità».

All'udienza, l'avvocato dell'ICI, che indubbiamente agiva su istruzioni del cliente, sosteneva che allorché la CSC è entrata in possesso del 51 % delle partecipazioni ICI, è stato stipulato un contratto il cui scopo precipuo era di assicurare che l'ICI non avrebbe perso la propria autonomia. Le condizioni del presunto contratto possono desumersi dal testo di cui a pag. 5 della relazione d'udienza. La lettura del testo mi pare una perdita di tempo. Nelle difese orali non si è fatto cenno a questo accordo, né è stata addotta alcuna prova in proposito. Nemmeno sappiamo se, a quanto si afferma, l'accordo è stato stipulato oralmente o per iscritto, e men che meno ci è nota la sua durata. Neppure la Commissione ha avuto modo di farci conoscere il suo atteggiamento in merito all'importanza dell'eventuale accordo. Da questa Corte, in un caso del genere, non si può pretendere una sentenza fondata sulle allusioni dell'avvocato difensore, non figuranti agli atti e non corroborate da alcuna prova. In definitiva, ritengo cle il mettere in forse la competenza tecnica della Commissione e la competenza giurisdizionale di questa Corte, sia una difesa vana.

2. La «dottrina degli effetti»

Stando così le cose, io ritengo che sia superfluo trarre conclusioni sull'alternativa prospettata dalla Commissione nella sue memorie, anche se non nella sua decisione, in merito alla sua competenza. Il nocciolo della questione consisteva nel fatto che, anche se per ipotesi la CSC e l'ICI fossero entità economiche autono r me, la Commissione sarebbe stata competente nei confronti della CSC in quanto «la condotta di cui è causa (vale a dire limitare gli approvvigionamenti di 1-nitropropano, aminobutanolo e destroaminobutanolo sul mercato italiano, al solo fabbisogno dell'ICI e nel contempo impedire alla Zoja di ottenere forniture da altre fonti) produce i suoi effetti nell' ambito del mercato comune; tali effetti, inoltre, sono diretti ed immediati, logicamente prevedibili e sostanziali». Questa è una naturale conseguenza della dottrina degli effetti, elaborata dalla Corte nella causa Béguelin e trattata dall'avvocato generale Mayras nelle sue conclusioni nelle cause di coloranti (Racc. 1972, pagg. 692-702).

La Commissione cita inoltre un passo della sentenza della Corte nella causa Continental Can (Racc. 1973, pagg. 242-243), ma non sono sicuro che la citazione sia pertinente.

La CSC cerca di differenziare la causa Béguelin, in quanto allora la controversia verteva sulla validità del contratto, problema di diritto internazionale privato, mentre la presente causa rientra nell' ambito del diritto internazionale pubblico. Devo confessarvi che per me la distinzione è insoddisfacente. Gli artt. 85 e 86 del trattato non hanno un tenore che lasci pensare che i divieti ivi contemplati siano selettivi in questo senso. Per il resto gli argomenti svolti dalla CSC sono in linea di massima una ripetizione di quelli trattati già esaurientemente dall' avvocato generale Mayras, con l'eventuale aggiunta di un richiamo alla sentenza della Corte d'Appello di Parigi, nella causa Société la Technique Minière/Maschinenbau Ulm GmbH (Racc. Dalloz, Jurisprudence, 1967, pag. 681). Questa sentenza verteva, per quanto riguarda la questione in oggetto, sull'interpretazione dell'art. 37 (1) (a) della ordinanza emanata in Francia il 30 giugno 1945 n. 45-1423 sul «refus de vente» e vi è, come osserva la CSC, una stretta analogia tra questa e la fattispecie. Da ciò ne consegue però che l'art. 86 del trattato vada interpretato nello stesso senso dell' art. 37 (1) (a) dell'ordinanza di cui sopra.

Per le ragioni sopra indicate non aggiungo altro in merito alla possibilità d'applicazione a questa causa della dottrina degli effetti.

Se il gruppo «CSC - ICI» avesse una «posizione dominante»

1. Il mercato

Lor signori ricorderanno che in tre cause, e cioè nella causa 40-70 Sirena SRL/Eda SRL (Racc. 1971, pag. 69 e pag. 84), causa 78-70 Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH/Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG (ibidem, pag. 487 e pag. 501) e nella causa Continental Can (Racc. 1973, pagg. 249-252), la Corte ha affermato che una posizione può soltanto essere considerata «dominante» nel senso di cui all'art. 86, se il dominio viene esercitato in un dato mercato. Se non vado errato, il «dato mercato» è quello in cui i prodotti offerti sono sostanzialmente intercambiabili.

Malgrado le ripetute affermazioni della CSC e dell'ICI, secondo cui la Commissione ha a varie riprese mutato il suo atteggiamento in proposito, dopo aver esaminato la nota del 25 aprile 1972, con cui la Commissione notifica gli addebiti alla CSC, in conformità all'art. 2 del regolamento CEE n. 99/63, la decisione della Commissione e le sue memorie, mi pare che la Commissione abbia sistematicamente affermato — coerentemente alle difese orali presentate all'udienza — che il mercato specifico in cui, secondo il suo punto di vista, la CSC e l'ICI detenevano una posizione dominante era quello dell'1-nitropropano e dell'aminobutanolo, quali materie prime per la produzione dell'etambutolo. Può darsi che sia accaduto, come la Commissione ha posto in rilievo, che gli esperti della CSC e dell'ICI si siano lasciati ingannare circa l'atteggiamento della Commissione nei riguardi delle rispettive imprese da una ambiguità nella traduzione inglese non ufficiale della decisione.

Sia come sia, non ritengo che si possa scindere la questione del se il mercato delle materie prime destinate alla produzione di un particolare composto, rappresentante l'unico mercato di cui si debba tener conto, dalla questione del se il mercato del prodotto finito sia invece il solo determinante. Il consumatore, in definitiva, è interessato al prodotto finito e l'art. 86 riguarda il pregiudizio per il consumatore, sia diretto che indiretto — vedasi la sentenza della Corte nella causa Continental Can (Racc. 1973, pag. 247). A mio avviso, la CSC non ha commesso alcunché di illecito dal momento che dinnanzi alla Commissione e dinnanzi alla Corte ha cercato di dimostrare che il mercato dell'etambutolo non era il mercato determinante, in quanto, così essa sosteneva, l'etambutolo era solo uno dei tanti prodotti farmaceutici atti a curare la tubercolosi polmonare.

La Commissione, nella sua decisione, riteneva che le cose stessero diversamente. In un capoverso studiatamente formulato (cioè in quello in cui era stata commessa la svista nella traduzione cui ho fatto cenno) si sanciva che, al fine di valutare gli effetti della condotta della CSC e dell'ICI, il mercato dell'étambutolo ben poteva considerarsi un mercato a sé stante, giacché, tra l'altro, l'etambutolo veniva impiegato unitamente ad altri prodotti contro la tubercolosi e rappresentava piuttosto un prodotto integrativo che un prodotto concorrenziale.

In giudizio sono state prodotte prove onde smentire tale affermazione, però quelle prove, secondo me, per quanto hanno pertinenza con l'argomento, in effetti lo corroborano.

Così, in un articolo del dr. Virchow, direttore di un sanatorio a Davos, articolo che figura nell'allegato IX del ricorso dell CSC, l'autore pone in chiara evidenza l'importanza d'impiegare sostanzialmente prodotti antitubercolari composti, ed esamina i composti che possono essere somministrati ai pazienti, tenuto conto delle caratteristiche terapeutiche dei prodotti, della tollerabilità da parte dei malati, degli effetti secondari e della eventuale incompatibilità con altre terapie. I prodotti contenenti etambutolo sono ritenuti dal relatore i più adatti. Ciò non significa ancora che questi prodotti farmaceutici siano equipollenti, ma piuttosto che ciascuno ha proprie caratteristiche specifiche, di cui bisogna tener conto nel prescriverli al paziente.

La stessa funzione ha l'allegato X del ricorso della CSC, che è uno studio dell' American Medicai Association sui prodotti farmaceutici, edito nel giornale dell'associazione del 17 aprile 1972. Questo esposto porta il titolo «Valutazione del nuovo farmaco antitubercolare Rifampin (Rifadin, Rimactane)». Il valore di tale documento coma prova è un poco attenuato dall'avvertimento che «questo studio è una prima valutazione di un nuovo farmaco effettuata sulla base di dati di cui si dispone finora». Esso non rappresenta affatto il giudizio finale del Consiglio sui farmaci stessi, né implica approvazione, riconoscimento o accettazione del prodotto farmaceutico. In ogni caso lo studio contiene queste precise espressioni:

«Il Rifampin deve essere somministrato con uno o preferibilmente due altri agenti antitubercolari (ad es. isoniazide, etambutolo, streptomicina) scelti in base a studi della sensibilità batteriologica, e nella certezza che al paziente non siano mai stati somministrati questi agenti antitubercolari.»

La CSC e l'ICI fanno altresì affidamento su alcune statistiche (di cui all'allegato XI del ricorso della CSC) prodotte onde dimostrare che i farmaci a base di etambutolo non figurano tra quelli più usati per la terapia della tubercolosi. Questo è quanto è provato dalle statistiche, tuttavia esse mostrano pure che tali prodotti sono effettivamente molto usati.

Vorrei quindi porre in rilievo che il ricorso avverso la decisione della Commissione, promosso dalla CSC e dall'ICI, non trova valido fondamento nelle affermazioni secondo cui il mercato di cui trattasi è quello generico dei farmaci antitubercolari.

2. Sel il gruppo CSC-ICI detenga o meno il monopolio nella produzione e nella vendita dell'1-nitropropano e dell'aminobutanolo

La CSC e l'ICI contestano poi l'addebito della Commissoine, che fa loro carico di detenere il monopolio mondiale della produzione e della vendita di 1-nitropropano e di aminobutanolo. La contestazione si fonda principalmente sul fatto che la Commissione è pervenuta a quella conclusione senza aver vagliato a fondo tutti gli elementi. Nei procedimenti innanzi alla Commissione, la CSC e l'ICI esprimevano i loro dubbi circa la sussistenza di tale monopolio, ma senza produrre alcuna prova a sostegno di tale diniego. Probabilmente questa lacuna è dovuta al breve lasso di tempo concesso dalla Commissione alle due società per redigere le loro difese, un punto sul quale ritornerò in prosieguo. In ogni caso, la decisione della Commissione si basava, se non erro, sulla prova prodotta dalla Zoja, che sul mercato mondiale non era riuscita a trovare altri fornitori di 1-nitropropano o di aminobutanolo. Il carteggio relativo alle richieste d'offerta della Zoja è allegato al controricorso della Commissione nella causa 7-73 (allegato n. 2) e questo costituisce una documentazione molto convincente. È difficile prospettare un diverso orientamento della Commissione in queste circostanze.

Nei procedimenti innanzi a questa Corte, la CSC e l'ICI hanno prodotto le perizie eseguite dai proff. Pietra, Corbellini e Macchioni e dal dr. Martin, consulente tecnico interno della CSC, a comprova del fatto che è possibile ricavare aminobutanolo da prodotti diversi dall'1-nitropropano (vedansi allegati VI, X e XI al ricorso dell'ICI e l'allegato XV alla replica della CSC). Ma questa perizia dimostra soltanto quanto è possibile ottenere a livello laboratorio. Malgrado la CSC e l'ICI sostengano il contrario nelle loro conclusioni, nessuno di questi esperti ha confermato che l'aminobutanolo possa effettivamente venir prodotto su scala industriale con metodi diversi.

La CSC e l'ICI hanno altresì prodotto una lettera (vedasi l'allegato VIII al ricorso della CSC) dell'International Business Research, con sede in Coral Gables (Florida) in cui è detto che questo ente «sta mettendo a punto un nuovo metodo di preparazione» dell'aminobutanolo. La lettera si esprime in questi termini: «siamo convinti che, allorquando questo metodo sarà perfezionato, con ogni probabilità risulterà il più economico sul mercato», e conclude nel senso che alla CSC «potrebbe essere molto utile la collaborazione con» l'International Business & Research «per proseguire lo studio di questo sistema». Ritengo, invero, che sia superfluo qualsiasi commento su questo elemento di prova.

Più positiva è l'asserzione della CSC e dell'ICI secondo cui l'aminobutanolo è prodotto su scala industriale da una ditta italiana, la Polifarm SpA. Sembra tuttavia che questa società non metta in vendita grandi quantitativi di aminobutanolo, essendo la sua produzione esigua e per lo più riservata ad una consociata che produce etambutolo.

Nella loro replica, per la prima volta, la CSC e l'ICI fanno cenno ad un altro produttore di 1-nitropropano e di aminobutanolo nell'ambito del mercato comune, cioè alla Société Chimique de la Grande Paroisse, con sede in Parigi. Ma essi non fanno alcuna affermazione, e men che meno hanno prodotto prove circa la produzione di tale impresa o l'inizio della sua attività. La Commissione asserisce nella sua controreplica che, secondo le indagini da essa svolte, la Société Chimique de la Grande Paroisse per ora dispone soltanto di un impianto pilota per la produzione di 1-nitropropano che le consente di vendere solo pochi chilogrammi per volta e l'inizio delle vendite risale ad una data molto recente. La Commissione sostiene di disporre di una relazione a riprova di quanto asserisce, e che essa la mette a disposizione della Corte, facendo osservare che contiene elementi atti a svelare segreti commerciali. Non ritengo che sia necessario consultare detta relazione.

Tutto considerato, trovo che quanto è stato asserito e le prove prodotte dalla CSC e dall'ICI in relazione a questo punto della causa, siano poco convincenti.

3. Se l'1-nitropropano e l'aminobutanolo costituissero o meno le materie prime indispensabili per la produzione dell'etambutolo su scala industriale

Una constatazione fondamentale nella decisione della Commissione era quella relativa alla impossibilità di ricavare etambutolo, su scala industriale ed a un livello concorrenziale, da altre materie prime diverse dall'1-nitropropano e dall' aminobutanolo: Anche questa constatazione viene contestata dalla CSC e dall' ICI per il motivo che si erano tratte conclusioni senza una sufficiente indagine.

A questo punto di nuovo la CSC e l'ICI fanno assegnamento sulla perizia cui ho già fatto riferimento. Esse si appellano inoltre ad una dichiarazione contenuta in una lettera inviata all'ICI dalla Fallek Petrochemical (Europe) CV, con sede in Amsterdam, in cui è detto che il tiofenolo viene utilizzato, nei paesi dell'Europa orientale, come prodotto intermedio nella produzione dell'etambutolo (allegato VIII al ricorso dell'ICI); e insistono sul fatto che la Polifarm SpA produce l'aminobutanolo con un procedimento basato sul butanone e sulla supposizione che la Bulciago utilizzi gli stessi metodi di produzione.

A questo proposito la Commissione controbatte, in primo luogo, citando il parere del consulente prof. Cardani, secondo il quali la produzione di aminobutanolo ricavato dal butanone è molto più costosa della produzione a base di 1-nitropropano (allegati 3 e 4 al controricorso della Commissione nella causa 7-73); in secondo luogo sostiene che, nonostante richieste esplicite, la Bulciago si è sempre rifiutata di svelare le caratteristiche del suo metodo di produzione, pur ammettendo che allo stadio attuale tale procedimento non poteva considerarsi competitivo, ed infine ha prodotto alcune lettere scambiate tra la Zoja e la Fallek Petrochemical (Europe), di data successiva alla lettera di quest'ultima all'ICI, che smentiscono l'impressione suscitata da quella lettera.

Forse il miglior mezzo probatorio di cui possa avvalersi la Commissione su questo punto consiste nel fatto incontestato che i tre principali produttori di etambutolo nella Comunità lo ricavano dall' aminobutanolo o dal destro-aminobutanolo, derivato dall'l-nitropropano. In ogni caso, soppesando le prove sottoposte al vaglio della Corte, sono pervenuto, dopo qualche esitazione, alla conclusione che anche su questo punto le censure mosse da parte della CSC e dell'ICI alla decisione della Commissione debbano ritenérsi inconsistenti.

Se il gruppo CSC - ICI abbia abusato o meno della propria posizione dominante

Lor signori ricorderanno che, nella sua decisione, la Commissione riteneva che il gruppo CSC - ICI avesse abusato della propria posizione dominante in quanto non aveva più fornito materie prime, di cui essa teneva un monopolio, ad uno dei principali produttori di etambutolo del mercato comune, cioè alla Zoja, condotta seguita per soffocare la Zoja come produttore di etambutolo e come concorrente. Ritengo che sia implicito nella formulazione della censura che vi è stata discriminazione nei confronti della Zoja.

È evidente che, se una impresa detiene una posizione dominante nel mercato di una materia prima, detta impresa abusa della sua posizione se, senza plausibile giustificazione, rifiuta di fornire materie prime ad un singolo utente. Poiché la materia prima richiede una lavorazione la cui tecnica è il frutto degli sforzi e delle ricerche dell'impresa dominante, sarebbe diverso se il produttore decidesse di non venderla a nessuno, ma di aumentare al massimo grado il proprio profitto riservandosi la vendita del prodotto finito o di quello che è stato definito nella presente controversia come materiale di alta qualità. Mi è parso in un primo tempo che la CSC e l'ICI avrebbero potuto svolgere un argomento a loro favore basato su questo principio. Presentate le difese orali, la Corte ha rivolto domande alle società onde meglio chiarire il vero scopo e la natura della decisione che la CSC sosteneva di aver adottato all'inizio del 1970, nonché le ragioni tecniche e commerciali che formavano il sostrato di questa decisione; alla fine dell'udienza ho chiesto ulteriori informazioni alla CSC sull'argomento, in particolare allo scopo di accertarmi se tutti i clienti della CSC e dell'ICI erano stati trattati alla stessa stregua o se la Zoja fosse stata trattata diversamente.

Direi che la risposta data in merito dalla CSC e dall'ICI è lungi dall'affermare che non vi è stata discriminazione nei confronti della Zoja. A mo' d'esempio esse lasciano chiaramente intravedere che la CSC fornisce destro-aminobutanolo alla Cyanamid Italia, il che corrisponde alle dichiarazioni della Commissione. La CSC e l'ICI avevano affermato in udienza che la ragione poteva andar ricercata nel fatto che la Zoja mai aveva cercato di acquistare destro-aminobutanolo. D'altronde è stato riconosciuto che la Zoja nemmeno aveva avanzato richieste di quantitativi di etambutolo, che ciononostante era stato offerto alla Zoja (vedasi copia pagg. 44-46).

L'unico argomento a proprio favore effettivamente svolto dalla CSC e dall'ICI su questo punto è stato in sostanza quello secondo cui esse non avevano abusato della loro posizione dominante, in quanto la Zoja era semplicemente un produttore di specialità a base di etambutolo ed esse erano disposte e pronte a fornirle etambutolo puro a volontà per la produzione di queste specialità.

La CSC e l'ICI non concordano con la Commissione circa il fatto che la Zoja vendesse soltanto determinate specialità a base di etambutolo, o anche etambutolo puro. La Commissione asserisce che la Zoja vende etambutolo puro e su questo presupposto si orienta la sua decisione. La CSC e l'ICI sono di parere contrario. Nessuno però ha prodotto prove in merito. Pur se la procedura è ormai avanzata, la Corte potrebbe sempre disporre un'assunzione di prova. Vedansi gli artt. 60 e 61 del regolamento di procedura. Non vedo questa necessità per due ragioni:

In primo luogo si tratta di stabilire a chi incomba l'onere della prova. Come la Corte ha affermato nelle cause 8 a 11-66, cosiddette del Cemento (Racc. 1967, pag. 117) nel procedimento amministrativo innanzi alla Commissione, a norma dell' art. 85 o 86, l'onere della prova incombe alla Commissione, nel senso che la Commissione deve accertare che sussistano tutti i presupposti di fatto necessari per l'applicazione dell'articolo in oggetto. Tuttavia, in caso di ricorso proposto a norma dell'art. 173, incombe al ricorrente l'onere di provare che la decisione della Commissione è infondata. Se nella fattispecie è rilevante l'errore di fatto commesso dalla Commissione, sono dell'avviso che incomba alla parte provare detto errore, oppure dimostrare che la constatazione non era fondata su alcuna prova, o che si fondava su di una prova insufficiente o non pertinente oppure infine, bis in idem sostanziale, che i fatti sono stati mal interpretati dalla Commissione. Naturalmente, si presume che un fatto, per la sua indole, debba essere noto piuttosto alla Commissione che al ricorrente. Non è difficile addossare l'onere della prova alla Commissione. Ma a questo proposito né la CSC nél'ICI fanno il minimo sforzo per corroborare la loro asserzione secondo cui, in contrasto con la dichiarazione della Commissione, la Zoja vendeva soltanto specialità.

In secondo luogo non ritengo che la questione del se la Zoja fosse o meno rivenditrice di etambutolo puro rivesta veramente un carattere sostanziale. Il nocciolo della questione sta nel fatto che essa era produttrice di etambutolo e che, rebus sic stantibus, il fornitore che monopolizzava le materie prime per la produzione di etambutolo avrebbe commesso un illecito rifiutandosi di approvvigionare il cliente.

Signori, non perdiamo tempo ad esaminare i precedenti in materia. Si tratta in primo luogo di interpretare l'art. 86. Il rifiuto di fornitura non è espressamente contemplato in quell'articolo ma, come la Corte ha affermato nella causa Continental Can (Racc. 1973, pagg. 245-247) i casi elencati in quell'articolo costituiscono semplici esempi. La nozione di abuso di posizione dominante deve essere interpretata alla luce dell'art. 3 (f) del trattato, il quale prevede espressamente che la concorrenza nel mercato comune non deve essere falsata e quindi, a fortiori, che non può venire eliminata. Inoltre l'art. 86, alla lettera c), prevede che tale pratica abusiva può consistere in particolare: «nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri continenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza». A fortiori costituisce pratica abusiva da parte di un'impresa dominante porre un altro contraente in una condizione di svantaggio a causa della mancata fornitura di materie prime che l'impresa dominante fornisce ad altri clienti in posizione equivalente.

Nessun richiamo probante è stato fatto in merito dalla CSC e dall'ICI. La Commissione, molto opportunamente, fa richiamo ad un rapporto sul «Rifiuto di vendita» redatto nel 1969 dal comitato di esperti sulle pratiche restrittive di mercato dell'OECD. Esso mostra che in Francia ogni rifiuto è illegittimo a meno che non sia stato dettato dai motivi ammessi dalla legge. Nessuno di questi motivi corrisponde a quelli invocati dalla CSC e dall'ICI in questa causa. In altri paesi membri dell'OECD vi sono disposizioni di legge di vario genere che legittimano l'esperimento di un'azione nei confronti dei monopoli o delle imprese in posizione dominante che si rifiutano di vendere, se tale rifiuto è contrario al pubblico interesse.

Tra questi paesi sono compresi Belgio, Danimarca, Germania, Paesi Bassi e Regno Unito. È interessante osservare che al n. 33 del rapporto sul «Rifiuto di fornitura» redatto nel 1970 (Cmnd 4372) dalla Commissione per i monopoli del Regno Unito, è citato come esempio tipico di intervento ex officio dell'ente competente il caso di un fornitore «strutturato verticalmente» che non operava secondo i criteri della normale concorrenza, rifiutandosi di rifornire i concorrenti. Dopo queste premesse, non ritengo che sia necessario richiamarsi alla giurisprudenza di altri paesi, come ad esempio gli USA, a giustificazione di un'eventuale impassibilità di fronte ad una sentenza che confermi l'interpretazione dell'art. 86, su cui la Commissone ha basato la decisione impugnata in questa sede.

Se l'abuso di posizione dominante commesso dal gruppo CSC - ICI abbia pregiudicato o meno gli scambi commerciali tra gli Stati membri

La CSC e l'ICI contestano l'addebito loro mosso dalla Commissione, secondo cui la loro azione avrebbe pregiudicato gli scambi tra gli Stati membri per due motivi. In primo luogo esse sostengono (cito dal ricorso della CSC, pag. 21):

«Nel mercato comune, la tubercolosi è diventata una malattia molto rara. Il vero mercato dei farmaci antitubercolari si è spostato nei paesi dove la tubercolosi si manifesta ancora con frequenza. Secondo una favorevole stima della CSC, la Zoja vende soltanto una esigua parte del suo prodotto nel mercato comune».

Mi sembra che tale asserzione si riferisca piuttosto all'entità del pregiudizio arrecato dall'azione della CSC e dell'ICI ai rapporti commerciali tra gli Stati membri, piuttosto che alla sussistenza o meno di tale pregiudizio. Ritornerò sull'argomento allorché cercherò di stabilire se la Commissione avesse validi motivi per irrogare un'ammenda nei confronti della CSC e dell'ICI, ingiungendo loro il ripristino degli approvvigionamenti alla Zoja. L'altro motivo per cui CSC e ICI si oppongono alla decisione della Commissione nel punto in cui si riferisce al commercio tra gli Stati membri, è espresso nel ricorso della CSC (pag. 21), come segue:

«Il commercio tra l'Italia e gli altri paesi membri della Comunità è ostacolato da brevetti che l'American Cyanamid ha registrato in quegli Stati. Tali brevetti dell' American Cyanamid sono validi per rutti i paesi del mercato comune, fatta eccezione per l'Italia, dove non si rilasciano brevetti per i prodotti farmaceutici, e per il Lussemburgo — paese economicamente assorbito dal mercato belga e commercialmente trascurabile».

Non sono d'accordo su questa affermatione per due motivi:

In primo luogo ritengo che vi sia stato un errore fondamentale di impostazione. Il semplice fatto che una società abbia facoltà di limitare l'attività commerciale di un'altra esercitando il diritto di brevetto, non significa che i terzi siano liberi di limitarla altresì con lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante. Chi assiste all'annegamento di una persona non ha il diritto di contribuire alla sua fine esercitandosi al tiro al bersaglio su di essa. Per di più, brevettare un prodotto non significa sottrarlo alla concorrenza. Una concreta illustrazione di questo punto è data dalla sentenza Pfizer Corporation/Ministero della Sanità (1965) A.C. 512, in cui la House of Lords affermava che in forza del n. 46 del R.U. Patents Act 1949 (Legge sui brevetti del Regno Unito 1949), le forniture di prodotti farmaceutici per il servizio sanitario statale del Regno Unito vanno esenti dai limiti imposti dai diritti di brevetto Alla stessa stregua, anche nei paesi ove non vi è una disciplina analoga, vigono in genere disposizioni atte a rendere obbligatorio il rilascio di una licenza in determinate circostanze. Inverso si è già verificato che il titolare di un brevetto trovi finanziariamente vantaggioso cedere sua sponte il brevetto ad un concorrente, cosicché si crea una concorrenza tra i prodotti del titolare del brevetto e i prodotti del concessionario.

In secondo luogo i fatti sottoposti alla Corte — sui quali sostanzialmente le parti concordano — non corroborano l'asserzione secondo cui gli scambi commerciali nell'ambito del mercato comune sone «ostacolati» dai brevetti della American Cyanamid. Da essi si evince soltanto che la Zoja e l'American Cyanamid sono coinvolte in liti, dinanzi ai tribunali di tutto il mondo, vertenti sui loro rispettivi brevetti, e nessuno dei procedimenti si è ancora concluso. In Francia una sentenza della Corte d'Appello di Parigi a favore della Zoja è stata impugnata dinanzi alle Corte di Cassazione nessuno può presagire quale sarà la decisione di questa Corte. In Germania mi sembra che svariati procedimenti siano in corso, ma non è stata ancora pronunziata alcuna sentenza. Tuttavia sembra che la Zoja abbia avuto la meglio in alcune schermaglie interlocutorie. Nel Regno Unito brevetti sono stati rilasciati sia alla Zoja che all'American Cyanamid, ed ogni richiesta di brevetto ha provocato violente reazioni da parte dell'altra società. Ciascuna società ha cercato per via legale di far revocare il brevetto rilasciato alla concorrente. Entrambi i procedimenti sono ancora allo stadio interlocutorio. Vi sono, inoltre, procedimenti in corso in Giappone ed in Corea, in cui sembra che la Zoja abbia raggiunto un vantaggio di posizione. La CSC l'ICI obiettano che l'andamento delle cause nei paesi extra-comunitari al tempo della presunta violazione dell'art. 86 non ha nessuna importanza. Io invece sono del parere opposto, giacché ciò conferma l'impressione che il brevetto della Cyanamid sia lungi dall'essere inoppugnabile.

Se la Commissione abbia la facoltà di stabilire le condizioni alle quali il gruppo CSC - ICI deve fornire alla Zoja

La CSC e l'ICI contestano che la Commissione avesse la facoltà di imporre loro di fornire entro un certo termine una certa quantità di un certo prodotto ad un prezzo massimo prestabilito. Esse ammettono che nella legislazione degli Stati membri è contemplata una potestà ingiuntiva di questo genere — esse citano ad esempio l'art. 24 della legge sulla concorrenza dei Paesi Bassi — ma osservano che alla Commissione si sarebbe potuta conferire una facoltà analoga solo in forza di un'espressa disposizione in un regolamento adottato dal Consiglio sulla base dell'art. 87 del trattato. Esse sostengono che l'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17, cu cui si basa la Commissione, conferisce soltanto la facoltà di imporre genericamente di cessare e desistere; se fosse stato altrimenti, molte delle altre disposizioni del regolamento n. 17 sarebbero risultate superflue.

Signori, personalmente non posso condividere questo atteggiamento.

L'art. 3 (1) si esprime nei seguenti termini:

«Se la Commissione constata, su domanda o d'ufficio una infrazione alle disposizioni dell'art. 85 o dell'art. 86 del trattato, può obbligare, mediante decisione, le imprese e le associazioni di imprese interessate a porre fine all'infrazione constatata».

Ritengo che sia utile interpretare questa disposizione alla luce del n. 3 dello stesso articolo. Esso così recita:

«Fatte salve le altre disposizioni del presente regolamento, la Commissione, prima di prendere la decisione di cui al paragrafo 1, può rivolgere alle imprese ed alle associazioni di imprese interessate raccomandazioni dirette a far cessare l'infrazione».

Mi sembra ovvio che le raccomandazioni di cui al n. 3 debbano essere specifiche. Una raccomandazione in senso generico di por termine all'infrazione, non avrebbe alcun senso. Sarebbe veramente assurdo se le raccomandazioni di cui al n. 3, in caso di bisogno, non potessero venire rafforzate con i provvedimenti di cui al n. 1.

Mi dichiaro d'accordo con quel che sostiene la Commissione, cioè l'art. 3, n. 1, è stato formulato in termini generici in quanto le infrazioni alle disposizioni di cui all'art. 85 e all'art. 86 possono assumere svariate forme, per cui sarebbe stato impossibile per gli autori del regolamento elaborare un elenco dei provvedimenti che possono venir adottati dalla Commissione allo scopo di por fine a tali infrazioni.

Non va dimenticato che, come è stato fatto osservare da Lord Upjohn in Morris/Redland Bricks Ltd. (A.C. 1970 N. 652; pagg. 666-667), non è corretto in generale prendere provvedimenti nei confronti di qualcuno senza specificare come questa persona possa adempiere a quanto è prescritto nel provvedimento. Se nella presente fattispecie la Commissione avesse ingiunto in termini generici alla CSC e all'ICI di por fine alla loro infrazione, era implicito che esse dovevano riprendere a fornire la Zoja. Tale provvedimento, però, non avrebbe ancora specificato quali quantitativi e quale prodotto si doveva fornire alla Zoja ed a quale prezzo. Una penalità di mora pari a 1000 u. c. per giorno avrebbe messo in grave difficoltà i destinatari. Non ritengo che gli autori del regolamento n. 17 abbiano avuto l'intenzione di far sì che la Commissione ponesse le imprese in tale situazione.

Se la Commissione abbia fatto buon uso dei propri poteri

Stando al significato letterale dell'art. 86, l'abuso di posizione dominante costituisce una violazione dell'articolo stesso, soltanto «nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri». Ne consegue che la Commissione poteva ingiungere alla CSC e all' ICI di rispristinare le forniture alla Zoja soltanto se la cessazione di tali forniture avesse pregiudicato gli scambi commerciali tra gli Stati membri. La CSC e l'ICI fanno carico alla Commissione di non aver tenuto conto di questo requisito nell'adottare la propria decisione. Mi pare che questa osservazione sia fondata.

La Commissione ha appurato che la Zoja vendeva i propri prodotti sia nel mercato comune, sia nei paesi terzi, ma non ha stabilito quale fosse la proporzione in cui queste vendite avvenissero. La CSC e l'ICI sostengono che, nella migliore delle ipotesi, non più del 10 % delle vendite della Zoja venivano effettuate nell'ambito comunitario, e che almeno il 90 % della sua produzione era diretta ai paesi terzi. Esse sostengono che la Commissione avrebbe dovuto loro ingiungere di fornire solo le materie prime di cui la Zoja necessitava per le sue forniture nell' ambito comunitario. Esse invero fanno osservare — e la Commissione non lo contesta — che, nel corso del procedimento innanzi alla Commissione, esse ripetutamente si sono offerte di approvvigionare la Zoja secondo il criterio di cui sopra, ma che le loro offerte sono state respinte dalla Commissione.

La Commissione riconosce di aver trascurato questo punto. Il solo capoverso nella sua decisione che potrebbe motivare l'ingiunzione a fornire materie prime alla Zoja recita:

«Per quanto riguarda il modo in cui dovrà porsi fine all'infrazione constatata, la necessità di prevedere la fornitura immediata alla Zoja di un quantitativo di materia prima capace, tenendo conto dell'ultima domanda della Zoja, di soddisfare il fabbisogno più urgente di tale impresa; che è inoltre opportuno, perché venga assicurato il mantenimento di condizioni de concorrenza effettive, che la Zoja possa beneficiare di un approvvigionamento a più lungo termine».

Nel controricorso della causa 7-73 la Commissione chiarisce che, nel formulare la sua decisione, essa si proponeva due obiettivi: in primo luogo di salvare la Zoja con un rifornimento immediato, sulla cui entità non era il caso di discutere. In secondo luogo, e cito (pag. 38) «era praticamente impossibile per la Commissione — anche supponendo che ne avesse la facoltà — intromettersi nella gestione della Zoja in tal misura da potersi sostituire agli organi direttivi nel valutare il volume delle forniture necessarie per garantire un'effettiva attività». Per questi motivi — la Commissione prosegue — essa fissava il minimo vitale delle forniture facendo una media tra i quantitativi che la Zoja aveva acquistato dall'ICI (circa kg 80000 per il 1969) e gli ordini già fatti per il 1971 (cioè kg 120000), calcolando un fabbisogno per un periodo di tre o quattro mesi. Avendo così garantito la sopravvivenza della Zoja, la Commissione aveva fatto affidamento, per le forniture a più lungo termine, sulla presentazione di proposte che avrebbero potuto essere ulteriormente discusse.

Signori, dopo quanto precede direi che, se la decisione della Commissione è conforme ai requisiti posti dall'art. 190 del trattato, è necessario enunciare le ragioni su cui si fonda. Per la Corte l'obbligo della motivazione è stato posto affinché la Commissione nella sua decisione delinei chiaramente i fatti e le considerazioni che stanno alla base dell'ingiunzione, onde permettere sia alle parti che alla Corte di poter accertare i punti chiave dell'iter logico della Commissione: vedasi causa 41-69 AFC Chemiefarma NV/Commissione (Racc. 1970, pag. 692) e causa 55-69 Casella Farbwerke Mainkur AG/Commissione (Racc. 1972, pagg. 914-915).

Sia come sia, il punto cruciale va ricercato nel seguente brano del controricorso della Commissione nella causa 7-73 (pag. 39):

«Tuttavia, e questo è il nocciolo della questione, il criterio non potrebbe basarsi, come pretende la ricorrente, su una distinzione fra le vendite effettive della Zoja destinate al mercato comune e quelle destinate a paesi terzi, perché questo equivarrebbe ad ignorare la necessità di garantire il minimo vitale alla Zoja. Una forte diminuzione del giro d'affari della Zoja, infatti, non può andare disgiunto da una seria diminuzione della sua competitività».

È abitudine delle imprese asserire che le esportazioni sono di vitale importanza per le vendite sul mercato nazionale, mentre ogni diminuzione delle vendite ridurrebbe talmente gli utili da rendere l'impresa impotente nel settore della concorrenza. Se la Commissione, avendo raccolto elementi sufficientemente probanti, avesse constatato che la Zoja si trovava in questa situazione ed avesse fatto cenno a questo fatto nella sua decisione, il provvedimento sarebbe risultato plausibile. La mancanza, però, di questo elemento, a mio avviso, inficia l'ingiunzione stessa. Non posso accettare il pretesto avanzato dalla Commissione secondo cui essa non poteva in pratica ottenere dalla Zoja la prova ad hoc. Perciò, fatta eccezione per un particolare, proporrei di annullare gli art. 2 e 4 della decisione della Commissione. Il particolare è ovviamente il fatto che la CSC si è pienamente conformata all'art. 2. Come conseguenza la Zoja ha ricevuto materie prime che non possono essere restituite e per le future forniture sono insorti vincoli contrattuali che la Corte nun può porre in non cale. Rebus sic stantibus, mi sembra che annullando ora gli artt. 2 e 4 chiudereste una stalla dalla quale i buoi sono ormai lontani.

L'ammenda

Date queste premesse, ritengo che sia equo nei confronti della CSC e dell'ICI, annullare l'ammenda loro inflitta a norma dell'art. 3 della decisione. Personalmente esprimo i miei dubbi sulla legittimità dell'intero provvedimento con cui è stata inflitta l'ammenda. L'art. 15 del regolamento n. 17 prevede che la Commissione, nel determinare l'importo di tale ammenda deve tener conto «oltre che della gravità dell'infrazione anche della sua durata». La gravità dell'infrazione all'art. 86 può difficilmente venire stabilita senza che sia stato previamente determinato fino a qual punto la condotta incriminata possa pregiudicare gli scambi tra Stati menbri — ed è questo, se non vado errato, che la Commissione ha omesso di fare nella presente causa. In ogni caso l'art. 17 del regolamento n. 17 conferisce alla Corte una competenza illimitata per la riforma delle decisioni con cui la Commissione infligge un'ammenda: la Corte può annullare, ridurre o aumentare l'ammenda nel modo che essa ritiene più opportuno. Non dubito che nell'esercizio di tale facoltà la Corte possa tenere in debito conto considerazioni di diritto comune.

Vizi di procedura nei procedimenti innanzi alla Commissione

Sotto questo angolo visuale ritengo che non sia necessario un esame dettagliato dei reclami presentati dalla CSC e dall' ICI sulla procedura seguita dalla Commissione. Ho già esaminato gran parte di essi, invero, in maniera esplicita od implicita, passando in rassegna il merito della controversia.

Vi è tuttavia una questione che richiede qualche commento, cioè il ritmo seguito dalla Commissione. Ricorderete che l'istanza inoltrata dalla Zoja a norma dell'art. 3, n. 2. del regolamento n. 17, era stata presentata alla Commissione l'8 aprile 1971. Poco più di un anno dopo, cioè il 24 aprile 1972, la Commissione informava del reclamo la CSC e l'ICI. Per di più, con l'atto di notifica, la Commissione invitava la CSC e l'ICI a presentare le loro osservazioni in un termine di soli 15 giorni. Le osservazioni orali venivano ascoltate il 15 maggio 1972 e il 14 dicembre 1972 veniva emanata la decisione. Nel lasso di tempo intercorrente tra queste due date, si svolgeva uno scambio intenso di corrispondenza tra la CSC e l'ICI e la Commissione. Resta il fatto che è inspiegabile la differenza tra il tempo impiegato dalla Commissione per adempiere alle sue funzioni ed il tempo concesso alla CSC ed all'ICI per preparare le loro difese.

L'art. 2, n. 4, del regolamento CEE n. 99/63 prevede che la Commissione, nel comunicare gli addebiti, fissi un termine entro il quale le imprese cui l'addebito è diretto «possano manifestare alla Commissione il proprio punto di vista». A norma dell'art. 3 queste imprese possono esporre nelle loro osservazioni scritte «tutti gli argomenti utili per la loro difesa» e possono altresì «allegare tutti i documenti utili per fornire la prova dei fatti esposti» nonché «domandare alla Commissione di sentire persone in grado di confermare i fatti esposti». Pur se l'art. 2, n. 4, non lo specifica, è evidente che la Commissione deve fissare un termine ragionevole onde consentire alle imprese interessate di esercitare agevolmente ed efficacemente i diritti loro conferiti dall'art. 3. Nel nostro caso, un termine di soli 15 giorni, specie se concesso ad un'impresa che ha la propria sede in New York e ad un'altra che ha la propria sede in Milano, è, a mio modo di vedere, semplicemente insufficiente. Come se ciò non bastasse, la Commissione decideva poi di procedere all'audizione delle difese tre settimane dopo la notifica del reclamo presentato dalla Zoja.

A giustificazione di questo ritmo cervellotico, la Commissione ha semplicemente addotto l'urgenza di intervenire, trovandosi la Zoja privata di forniture ed inoltre ha aggiunto che CSC e ICI erano state autorizzate a presentare memorie scritte entro i sei mesi successivi all'audizione. A mio avviso non sono queste ragioni valide a giustificare il fatto che alla CSC e all'ICI è stato impedito il pieno esercizio dei loro diritti a presentare adeguate difese, come contempla il regolamento CEE n. 99/63. Se sussisteva quest' asserita urgenza, la Commissione avrebbe dovuto affrettarsi e non ricorrere ad un procedimento errato. Il nostro caso è diverso da quello della causa 51-59 Farbenfabriken Bayer AG/Commissione in cui la Corte ha respinto un ricorso apparentemente simile a quello odierno (vedasi Racc. 1972, pagg. 772-773) perché in quel caso è intercorso circa un anno tra la notifica dell'addebito e l'audizione.

Mi sono chiesto se questi vizi di procedura siano tali da comportare l'annullamento dell'art. 1 della decisione della Commissione. Tutto considerato, ritengo di no, in quanto detto articolo ha un carattere puramente dichiarativo ed ora che la questione è stata integralmente vagliata, si è posto in luce che la dichiarazione ivi contenuta non è viziata.

Sulle spese

Ambedue le parti chiedono la condanna alle spese dell'avversario. A norma dell' art. 69, n. 3, del regolamento di procedura, la Corte può compensare, in tutto o in parte le spese «qualora le parti soccombano rispettivamente su uno o più capi». Nel nostro caso penso sia iniquo dichiarare la compensazione delle spese. Considerando tutte le circostanze del caso, tra le quali spiccano i vizi di procedura cui ho fatto cenno, ritengo che le spese vadano poste a carico della Commissione.

Concludo quindi proponendovi:

1. di annullare l'art. 3 della decisione della Commissione, lasciando impregiudicato il resto del provvedimento;

2. di porre le spese a carico della Commissione.

( 1 ) Traduzione dall'inglese.