CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

VERICA TRSTENJAK

presentate il 30 giugno 2009 ( 1 )

Cause riunite C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P

GlaxoSmithKline Services Unlimited, già Glaxo Wellcome plc,

contro

Commissione delle Comunità europee

Indice

I — Contesto normativo II — Antefatti di causa, la decisione impugnata e la sentenza impugnata III — Il procedimento dinanzi alla Corte e le conclusioni delle parti A — Le conclusioni delle parti nei singoli procedimenti 1. Causa C-501/06 P (impugnazione della GSK) 2. Causa C-513/06 P (impugnazione della Commissione) 3. Causa C-515/06 P (impugnazione dell’EAEPC) 4. Causa C-519/06 P (impugnazione dell’Aseprofar) B — Riunione delle cause e fase orale IV — Sulla ricevibilità A — Sulla ricevibilità degli argomenti della Commissione e dell’Aseprofar relativamente all’oggetto anticoncorrenziale esposti nelle loro impugnazioni (cause C-513/06 P e C-519/06 P) B — Sulla ricevibilità degli argomenti della Commissione intitolati «impugnazione incidentale» nella causa C-501/06 P in risposta all’impugnazione della GSK 1. L’argomento della Commissione relativo all’oggetto anticoncorrenziale a) Sull’irricevibilità nel contesto di un’impugnazione incidentale b) Sulla ricevibilità nel contesto di una richiesta di rigetto dell’impugnazione c) Sull’idoneità dei motivi ad essere presi in considerazione d) Sull’equivalenza di contenuto degli argomenti della Commissione nelle cause C-513/06 P e C-501/06 P 2. Sugli argomenti della Commissione relativamente all’effetto anticoncorrenziale 3. Sulla ricevibilità del ricorso incidentale della Commissione, con cui si impugna il punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata C — Conclusione V — Sull’impugnazione della GSK nella causa C-501/06 P A — Sugli errori di diritto commessi dal Tribunale nella parte della sua motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali 1. La parte della motivazione della sentenza impugnata relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali 2. Sulla nozione di restrizione della concorrenza per oggetto 3. Sugli errori di diritto a) Sull’erronea interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto i) Sull’affermazione che, nel caso di un oggetto relativo alla limitazione del commercio parallelo, è possibile, in linea di principio, presupporre solo un oggetto anticoncorrenziale ii) Sulla presunzione di un effetto anticoncorrenziale iii) Sulla considerazione di un pregiudizio per i consumatori finali iv) Sulla limitata considerazione dei vantaggi del commercio parallelo per i consumatori finali v) Conclusione b) Sulla considerazione del contesto giuridico ed economico i) Sull’affermazione secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali ii) Sulle altre supposizioni e constatazioni 4. Conclusione B — Sulla sostituzione della motivazione 1. Sui fatti accertati dal Tribunale 2. Sulla conferma della motivazione della Commissione, secondo cui le condizioni generali hanno un oggetto anticoncorrenziale a) Approccio per tipi b) Presunzione di una restrizione della concorrenza c) Conclusione parziale 3. Conclusione C — Sulla constatazione del Tribunale secondo cui la Commissione poteva presumere un effetto restrittivo per la concorrenza delle condizioni generali D — Conclusione VI — Sulle impugnazioni della Commissione, dell’Aseprofar e dell’EAEPC A — La parte della motivazione della sentenza impugnata B — L’impugnazione della Commissione nella causa C-513/06 P e l’impugnazione incidentale della Commissione nella causa C-501/06 P 1. Sulla prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE a) Sullo snaturamento del contesto giuridico ed economico b) Sulla nozione di promozione del progresso tecnico, sulla ripartizione dell’onere della prova e sul grado di intensità della prova i) Sull’utilizzo di un criterio di valutazione tratto dal controllo delle concentrazioni ii) Sulla soglia a partire dalla quale sono ipotizzabili vantaggi in termini di efficienza iii) Sull’importanza della natura strutturale delle differenze di prezzo iv) Sulle fluttuazioni dei cambi v) Sul rapporto fra le risorse finanziarie supplementari per la GSK e la promozione del progresso tecnico vi) Conclusione c) Sullo snaturamento della decisione impugnata e sulla mancata presa in considerazione di eventi verificatisi in passato nel contesto dell’analisi previsionale i) Sullo snaturamento della decisione impugnata — Sullo snaturamento del contenuto della decisione impugnata — Sulla sostituzione della motivazione — Conclusione ii) Sulla presa in considerazione di avvenimenti del passato iii) Sulla presa in considerazione di dati non disponibili al momento dell’adozione della decisione impugnata iv) Conclusione d) Sull’erronea applicazione del criterio di valutazione i) Sulla creazione di un nuovo motivo di annullamento ii) Sul superamento della propria competenza da parte del Tribunale e) Sull’errore di motivazione dovuto alla lapidaria valutazione delle prove e alle presunzioni non chiarite del Tribunale i) Sulla valutazione delle prove presentate dalla GSK ii) Sulla mancanza di spiegazione del motivo per cui ricerca e sviluppo non sarebbero stati possibili senza le condizioni generali 2. Sulle altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3 3. Conclusione C — L’impugnazione dell’EAEPC nella causa C-515/06 P 1. Sul ruolo e sulla funzione dell’art. 81, n. 3, CE 2. Sull’onere della prova 3. Sull’erronea valutazione o sulla mancata considerazione dei mezzi di prova a) Sulle regole concernenti il trasferimento dell’onere della prova b) Sulla valutazione erronea o sulla mancata considerazione di fatti risultanti dal fascicolo c) Sulla presa in considerazione di fatti erronei 4. Conclusione D — L’impugnazione dell’Aseprofar nella causa C-519/06 P 1. Sulla prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE 2. Sulle altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE a) Sulla congrua partecipazione dei consumatori b) Sul carattere indispensabile c) Sulla possibilità di eliminare la concorrenza 3. Conclusione E — Conclusione VII — Sintesi VIII — Conclusione

«Impugnazioni — Intese — Restrizioni al commercio parallelo dei medicinali — Art. 81, n. 1, CE — Restrizione della concorrenza per oggetto — Regolamentazioni nazionali dei prezzi — Sostituzione della motivazione — Art. 81, n. 3, CE — Contributo alla promozione del progresso tecnico — Controllo — Onere della prova — Motivazione — Interesse ad agire»

1. Le presenti impugnazioni offrono alla Corte, dopo la sua sentenza Sot. Lélos kai Sia ( 2 ) concernente la valutazione di misure unilaterali intese a limitare il commercio parallelo di specialità medicinali in relazione all’art. 82 CE, l’opportunità di pronunciarsi sulla compatibilità con l’art. 81 CE di accordi aventi tale finalità.

2. Le presenti impugnazioni vertono sulla valutazione delle condizioni generali di contratto (in prosieguo: le «condizioni generali») della società farmaceutica GlaxoSmithKline Services Unlimited (in prosieguo: la «GSK») in relazione all’art. 81 CE. In forza delle condizioni generali, la GSK pretendeva dagli intermediari stabiliti in Spagna, ed ai quali la suddetta società vendeva specialità medicinali (in prosieguo: gli «intermediari spagnoli»), prezzi diversi per determinati medicinali, a seconda che questi fossero venduti dai suddetti intermediari in Spagna o in altri Stati membri.

3. Le condizioni generali avevano lo scopo di restringere il commercio parallelo di specialità medicinali della GSK fra la Spagna e altri Stati membri, praticato dagli intermediari spagnoli sulla base delle differenze di prezzo esistenti fra gli Stati membri. La GSK è dell’avviso che il commercio parallelo giovi in primo luogo agli intermediari, mentre una limitazione dello stesso gioverebbe invece ai consumatori finali. Le risorse supplementari ricavate dalla GSK o dal gruppo a cui questa appartiene ( 3 ) attraverso una restrizione del commercio parallelo potrebbero essere da essa investite nella ricerca e sviluppo di nuove specialità medicinali.

4. La GSK ha notificato le condizioni generali alla Commissione. Quest’ultima, nella sua decisione 8 maggio 2001 ( 4 ) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), ha constatato che le condizioni generali erano contrarie all’art. 81, n. 1, CE e non potevano essere oggetto di esenzione a norma dell’art. 81, n. 3, CE. Su ricorso della GSK il Tribunale, con sentenza emessa nella causa T-168/01 ( 5 ) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»), ha confermato la decisione impugnata nella parte in cui la Commissione ha constatato la contrarietà delle condizioni generali all’art. 81, n. 1, CE, ma l’ha annullata nella parte in cui la Commissione ha respinto la richiesta di esenzione delle condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

5. Con la sua impugnazione nella causa C-501/06 P la GSK censura, da un lato, la sentenza impugnata nella parte in cui ha confermato l’affermazione della Commissione circa la contrarietà delle condizioni generali all’art. 81, n. 1, CE. Dall’altro, la Commissione (sostenuta dalla Repubblica di Polonia in qualità di interveniente), l’Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (in prosieguo: l’«Aseprofar») e la European Association of Euro Pharmaceutical Companies (in prosieguo: l’«EAEPC») con i propri ricorsi nelle cause C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, nonché la Commissione e l’Aseprofar, con le impugnazioni incidentali nella causa C-501/06 P, censurano la sentenza impugnata nella parte in cui è stata annullata la decisione della Commissione che ha respinto la domanda della GSK di esenzione delle condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

I — Contesto normativo

6. L’art. 3, n. 1, lett. g), CE stabilisce che l’azione della Comunità comporta un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno.

7. L’art. 81, n. 1, CE stabilisce quanto segue: «1. Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi. 2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto. 3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: — a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, — a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e — a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, ed evitando di a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi».

8. La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/105/CEE, riguardante la trasparenza delle misure che regolano la fissazione dei prezzi delle specialità per uso umano e la loro inclusione nei regimi nazionali di assicurazione malattia ( 6 ) stabilisce condizioni che consentono di verificare che queste misure non costituiscano restrizioni quantitative alle importazioni o alle esportazioni o misure di effetto equivalente.

9. Al momento della notifica delle condizioni generali, negli Stati membri vigevano normative nazionali differenti in materia di prezzi delle specialità medicinali (in prosieguo: le «normative nazionali in materia di prezzi»). Fra queste erano comprese, fra l’altro, le normative in materia di fissazione dei prezzi di vendita dei medicinali, di percentuali di rimborso per i medicinali o di utili dei produttori di medicinali.

II — Antefatti di causa, la decisione impugnata e la sentenza impugnata

10. Il gruppo cui appartiene la GSK è uno dei produttori di farmaci più importanti a livello mondiale. La GSK ha stipulato ( 7 ) con 89 intermediari spagnoli con cui intratteneva relazioni commerciali al di fuori di una rete di distribuzione, le condizioni generali entrate in vigore il 9 marzo 1998. In base alle suddette condizioni generali sono stati stabiliti due prezzi diversi per 82 specialità medicinali, denominati rispettivamente prezzo 4A e prezzo 4B.

11. Il prezzo 4A non superava comunque il prezzo industriale massimo stabilito dalle autorità sanitarie spagnole. Esso veniva poi richiesto quando i medicinali in primo luogo erano finanziati dal Servizio sanitario spagnolo o da fondi pubblici spagnoli e, in secondo luogo, quando i medicinali acquistati venivano successivamente commercializzati tramite farmacie e ospedali spagnoli.

12. Negli altri casi veniva chiesto il prezzo 4B. Le condizioni generali stabilivano che il prezzo 4B venisse fissato sulla base di criteri reali, obiettivi e non discriminatori e senz’altro indipendentemente dal luogo di destinazione del prodotto stabilito dall’acquirente. Al riguardo doveva essere utilizzato in particolare il prezzo — all’occorrenza adeguato — suggerito dalla GSK alle autorità spagnole all’inizio delle trattative nell’ambito della procedura spagnola per la fissazione dei prezzi.

13. Fra i medicinali interessati figuravano, tra l’altro, il Beconase, il Becloforte, il Becotide, il Flixotide, il Serevent, il Ventolin, il Lamictal e l’Imigran, venuti in particolare considerazione a motivo delle differenze di prezzo per il commercio parallelo fra la Spagna e il Regno Unito.

14. Con lettera 6 marzo 1998 la GSK ha presentato un’istanza ai sensi dell’art. 2 del regolamento (CEE) del Consiglio n. 17/62: primo regolamento d’applicazione degli articoli [81] e [82] del trattato ( 8 ) (in prosieguo: il «regolamento n. 17»), chiedendo che venisse accertato che le condizioni generali non costituivano una violazione dell’art. 81, n. 1, CE (attestazione negativa) ed in subordine, ai sensi dell’art. 4 del regolamento n. 17, una domanda di esenzione delle condizioni generali in forza dell’art. 81, n. 3, CE. La Commissione non ha accolto tali istanze. All’art. 1 della decisione impugnata ha affermato che le condizioni generali erano contrarie all’art. 81, n. 1, CE. Ha motivato il proprio giudizio affermando che le condizioni generali avevano non solo come oggetto, ma anche come effetto, di restringere la concorrenza. All’art. 2 della decisione impugnata ha respinto la domanda di esenzione delle condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

15. La GSK ha presentato al Tribunale ricorso di annullamento avverso la decisione impugnata. Nella sentenza impugnata 27 settembre 2006 il Tribunale ha accolto solo parzialmente il ricorso della GSK. La parte del ricorso che mirava a censurare l’affermazione di cui all’art. 1 della decisione impugnata, secondo cui le condizioni generali costituivano una violazione dell’art. 81, n. 1, CE, è stata respinta dal Tribunale al punto 2 del dispositivo. Pur avendo il Tribunale constatato che la Commissione non avrebbe potuto presumere che le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza, esso ha respinto il ricorso contro l’art. 1 della decisione impugnata poiché ha sostanzialmente confermato la motivazione della Commissione relativamente agli effetti restrittivi per la concorrenza delle condizioni generali. Il Tribunale, al punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata ( 9 ), ha accolto il ricorso nella parte in cui censurava il rigetto della domanda di esenzione di cui all’art. 2 della decisione impugnata. Ai punti 3-5 del dispositivo, il Tribunale si è pronunciato sulle spese.

III — Il procedimento dinanzi alla Corte e le conclusioni delle parti

A — Le conclusioni delle parti nei singoli procedimenti

1. Causa C-501/06 P (impugnazione della GSK)

16. Con atto d’impugnazione depositato nella cancelleria della Corte l’11 dicembre 2006, la GSK ha presentato ricorso avverso la sentenza impugnata. Questa causa è stata registrata con il numero C-501/06 P.

17. Nella sua impugnazione la GSK chiede che la Corte voglia — annullare la sentenza impugnata nella parte in cui rigetta la domanda di annullamento dell’art. 1 della decisione contestata proposta dalla GSK; — adottare ogni altro provvedimento utile o necessario; — condannare la Commissione alle spese.

18. La Commissione, in risposta al ricorso d’impugnazione della GSK, chiede che la Corte voglia, in questo procedimento, — respingere integralmente l’impugnazione della GSK; — annullare i punti 1 e 3-5 del dispositivo della sentenza impugnata; — pronunciarsi definitivamente sulla lite respingendo il ricorso proposto in prime cure in quanto infondato; — condannare la GSK alle spese sostenute dalla Commissione nella causa T-168/01 e nel presente procedimento di impugnazione.

19. In risposta alle suddette conclusioni della Commissione, la GSK chiede che la Corte voglia — respingere l’impugnazione incidentale della Commissione in quanto irricevibile e infondata; — condannare la Commissione alle spese.

20. In risposta all’impugnazione della GSK, l’EAEPC chiede che la Corte, in questo procedimento, voglia — respingere integralmente l’impugnazione della GSK.

21. In risposta all’impugnazione della GSK, l’Aseprofar chiede che la Corte, in questo procedimento, voglia — respingere integralmente l’impugnazione della GSK; — annullare il punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata; — pronunciarsi definitivamente sulla lite in prime cure e sostituire la motivazione della sentenza impugnata, ai punti 91-195, relativa all’esistenza di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE; — annullare i punti 3, 4 e 5, della sentenza impugnata relativamente alle spese e condannare la GSK a tutte le spese sostenute in prime cure e in questo procedimento.

22. La Repubblica di Polonia è stata ammessa come interveniente a sostegno della Commissione e chiede che la Corte voglia — respingere integralmente l’impugnazione; — annullare i punti 1 e 3-5 del dispositivo della sentenza impugnata; — pronunciarsi definitivamente sulla lite in prime cure e respingere il ricorso di annullamento proposto dalla GSK.

23. In risposta alle richieste della Repubblica di Polonia, la GSK mantiene invariate le proprie conclusioni, aggiungendo che la Corte voglia — respingere parzialmente la richiesta della Repubblica di Polonia in quanto irricevibile; — condannare la Repubblica di Polonia alle spese.

2. Causa C-513/06 P (impugnazione della Commissione)

24. Con atto d’impugnazione pervenuto l’11 dicembre 2006 presso la cancelleria della Corte, la Commissione ha presentato ricorso contro la sentenza impugnata. Questa causa è stata registrata con il numero C-513/06 P.

25. Nella sua impugnazione la Commissione chiede che la Corte voglia — annullare i punti 1 e 3-5 del dispositivo della sentenza impugnata; — pronunciarsi definitivamente sulla lite respingendo il ricorso proposto in prime cure; — condannare la GSK alle spese sostenute dalla Commissione in relazione al procedimento in prime cure e al procedimento d’impugnazione.

26. L’EAEPC sostiene le conclusioni della Commissione.

27. In risposta all’impugnazione della Commissione, la GSK chiede che la Corte, in questo procedimento, voglia — respingere l’impugnazione della Commissione in quanto irricevibile o infondata; — condannare la Commissione alle spese.

28. La Repubblica di Polonia, ammessa come interveniente a sostegno della Commissione, chiede che la Corte voglia — annullare i punti 1 e 3-5 del dispositivo della sentenza impugnata; — pronunciarsi definitivamente sulla lite in prime cure e respingere il ricorso di annullamento proposto dalla GSK.

29. In risposta alla richiesta della Repubblica di Polonia, la GSK mantiene invariate le proprie conclusioni e chiede inoltre che la Corte voglia — Respingere parzialmente, in quanto irricevibile, la richiesta della Repubblica di Polonia; — condannare la Repubblica di Polonia alle spese.

3. Causa C-515/06 P (impugnazione dell’EAEPC)

30. Con atto d’impugnazione depositato nella cancelleria della Corte il 18 dicembre 2006 l’EAEPC ha proposto un gravame contro la sentenza impugnata. Questa causa è stata registrata con il numero C-515/06 P.

31. Nella sua impugnazione l’EAEPC chiede che la Corte voglia — annullare la sentenza impugnata nella parte in cui ha annullato la decisione impugnata della Commissione; — condannare la GSK alle spese.

32. La Commissione sostiene le conclusioni dell’EAEPC.

33. In risposta all’impugnazione dell’EAEPC, la GSK chiede che la Corte voglia — respingere l’impugnazione in quanto irricevibile o infondata; — condannare l’EAEPC alle spese.

4. Causa C-519/06 P (impugnazione dell’Aseprofar)

34. Con atto d’impugnazione depositato nella cancelleria della Corte il 13 dicembre 2006, l’Aseprofar ha proposto un gravame contro la sentenza impugnata. Questa causa è stata registrata con il numero C-519/06 P.

35. Nella sua impugnazione l’Aseprofar chiede che la Corte voglia — annullare il punto 1 della sentenza impugnata; — pronunciarsi definitivamente sul procedimento in prime cure respingendo il ricorso della GSK e mantenendo in vigore la decisione impugnata; — annullare i punti 3, 4 e 5 della sentenza impugnata relativamente alle spese e condannare la GSK alle spese maturate complessivamente per il procedimento in prime cure e per l’impugnazione.

36. La Commissione e l’EAEPC sostengono le conclusioni dell’Aseprofar.

37. In risposta all’impugnazione dell’Aseprofar, la GSK chiede che la Corte voglia — respingere l’impugnazione in quanto irricevibile e infondata; — condannare l’Aseprofar alle spese.

B — Riunione delle cause e fase orale

38. Con ordinanza 17 dicembre 2008 le cause C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P sono state riunite ai fini della fase orale e della sentenza.

39. Il 18 marzo 2009 si è svolta un’udienza alla quale hanno partecipato i rappresentanti della GSK, della Commissione, dell’EAEPC, dell’Aseprofar e del governo della Repubblica di Polonia, i quali hanno integrato le proprie osservazioni e risposto a taluni quesiti.

IV — Sulla ricevibilità

40. La ricevibilità di una parte delle conclusioni o degli argomenti della Commissione e dell’Aseprofar è stata contestata dalla GSK. Dal momento che la GSK fonda parte delle proprie censure sulle relazioni intercorrenti fra le conclusioni delle parti nei singoli procedimenti, occorre per prima cosa esaminare le suddette censure.

41. Le censure di irricevibilità riguardano, in primo luogo gli argomenti della Commissione e dell’Aseprofar nelle impugnazioni da esse presentate nelle cause C-513/06 P e C-519/06 P, con cui queste censurano errori di diritto nella motivazione del Tribunale relativamente all’oggetto anticoncorrenziale (A). In secondo luogo, la GSK chiede, nella causa C-501/06 P, di respingere, in quanto irricevibile, una parte delle conclusioni e degli argomenti della Commissione con cui quest’ultima ha risposto all’impugnazione della GSK (B).

A — Sulla ricevibilità degli argomenti della Commissione e dell’Aseprofar relativamente all’oggetto anticoncorrenziale esposti nelle loro impugnazioni (cause C-513/06 P e C-519/06 P)

42. I ricorsi della Commissione e dell’Aseprofar nelle cause C-513/06 P e C-519/06 P sono ricevibili laddove chiedono l’annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata. La Commissione e l’Aseprofar subiscono un pregiudizio dal punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata e deducono argomenti per cui, a loro avviso, il punto 1 del dispositivo deve essere annullato.

43. La GSK nutre dubbi circa la ricevibilità degli argomenti con cui la Commissione e l’Aseprofar censurano errori di diritto nella parte della motivazione della sentenza impugnata, che costituisce il fondamento del punto 2 del dispositivo.

44. La GSK eccepisce a ragione che questi motivi non possono essere considerati come autonomi motivi d’impugnazione. La Commissione e l’Aseprofar non chiedono di annullare, bensì di confermare il punto 2 della sentenza impugnata, ma sostituendo la motivazione della sentenza impugnata. Una siffatta richiesta è irricevibile nel contesto di un atto di impugnazione ( 10 ). Secondo una costante giurisprudenza, un ricorrente può, in linea di principio, chiedere l’esame di un capo della motivazione di una sentenza solo se un errore di diritto ivi contenuto può mettere in forse il dispositivo della sentenza impugnata ( 11 ). Non sussiste dunque, in linea di principio ( 12 ), alcun interesse ad agire relativamente a motivi d’impugnazione che non abbiano ad oggetto il dispositivo della sentenza impugnata, bensì semplicemente la motivazione della stessa.

45. A sostegno della ricevibilità dei propri argomenti, la Commissione e l’Aseprofar deducono che la motivazione del Tribunale circa l’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE avrebbe influito sulla motivazione del Tribunale circa la possibilità di concedere un’esenzione per le condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

46. Anche ove questi argomenti fossero corretti, per i citati motivi ciò non può comportare che ad un ricorrente sia riconosciuto un interesse ad agire per una domanda di vasta portata diretta alla sostituzione della motivazione di una sentenza. In un siffatto caso, gli argomenti possono essere presi in considerazione solo nella misura in cui siano idonei a mettere in discussione la parte del dispositivo della sentenza impugnata lesiva per il ricorrente.

47. Nelle impugnazioni della Commissione e dell’Aseprofar nelle cause C-513/06 P e C-519/06 P, dunque, gli argomenti riferiti alla parte della motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali non possono essere considerati come autonomi motivi d’impugnazione contro questa parte della sentenza, bensì solo nel contesto del loro ricorso diretto all’annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata, ossia in quanto hanno ad oggetto la motivazione del Tribunale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

B — Sulla ricevibilità degli argomenti della Commissione intitolati «impugnazione incidentale» nella causa C-501/06 P in risposta all’impugnazione della GSK

48. Nella causa C-501/06 P la Commissione ha risposto nel seguente modo al ricorso della GSK: — In primo luogo ha reagito, con la denominazione «comparsa di risposta», ai motivi che la GSK ha fatto valere, al fine di ottenere l’annullamento del punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata, contro la motivazione della sentenza impugnata relativamente all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. — In secondo luogo, con il titolo «impugnazione incidentale», ha esposto i motivi per cui il Tribunale avrebbe dovuto fondare il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata solo sull’affermazione che la Commissione aveva correttamente reputato esistente un oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. — In terzo luogo, sempre con il titolo «impugnazione incidentale», ha censurato gli errori di diritto commessi dal Tribunale nella propria motivazione circa l’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. Nel fare ciò ha eccepito errori di diritto nella motivazione della sentenza impugnata sul cui fondamento il Tribunale ha finito col confermare la constatazione della Commissione nella decisione impugnata, secondo cui le condizioni generali costituivano una violazione dell’art. 81, n. 1, CE. — In quarto luogo, ha intitolato «impugnazione incidentale» una domanda di annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata, adducendo come motivazione il fatto che il Tribunale aveva erroneamente annullato l’art. 2 della decisione impugnata in cui la Commissione aveva respinto la domanda di esenzione ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

49. Si deve osservare preliminarmente che la risposta della Commissione ai motivi della GSK riportata al primo trattino del precedente paragrafo è pacificamente ricevibile come richiesta di rigetto dell’impugnazione ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, prima alternativa, del regolamento di procedura. Di seguito, pertanto, saranno affrontate soltanto le conclusioni e gli argomenti della Commissione da questa intitolati «impugnazione incidentale»

1. L’argomento della Commissione relativo all’oggetto anticoncorrenziale

50. In risposta all’impugnazione della GSK, la Commissione eccepisce errori nella motivazione del Tribunale, sul cui fondamento lo stesso ha affermato che la Commissione non avrebbe potuto ritenere che le condizioni generali di vendita avessero un oggetto restrittivo per la concorrenza. La GSK ritiene che questo argomento sia irricevibile.

a) Sull’irricevibilità nel contesto di un’impugnazione incidentale

51. Innanzitutto, ha ragione la GSK quando afferma che questo argomento sarebbe irricevibile nel contesto di un’impugnazione incidentale ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura. Così come nel contesto di un’impugnazione, anche nell’ambito di un’impugnazione incidentale non si può, in linea di principio, contestare solo la motivazione della sentenza impugnata ( 13 ).

b) Sulla ricevibilità nel contesto di una richiesta di rigetto dell’impugnazione

52. Occorre tuttavia tenere presente che la Commissione ha sottolineato nel corso del procedimento che con questo argomento intendeva soprattutto rispondere all’impugnazione della GSK. Essa, pertanto, non vuole che il suo argomento sia inteso come impugnazione incidentale ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura, bensì come una richiesta di rigetto dell’impugnazione della GSK ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, prima alternativa, del regolamento di procedura.

53. In questo contesto occorre in primo luogo rilevare che un siffatto argomento può essere senz’altro preso in considerazione nell’ambito di una domanda di rigetto dell’impugnazione ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, prima alternativa, del regolamento di procedura — diversamente che nell’ambito di un’impugnazione ai sensi dell’art. 113, n. 1, primo trattino, del regolamento di procedura o di un’impugnazione incidentale ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura.

54. Una domanda di rigetto dell’impugnazione si può fondare sulla richiesta di sostituzione della motivazione della sentenza impugnata. La Corte, infatti, respinge un’impugnazione non solo nel caso in cui confermi la motivazione della sentenza impugnata in quanto priva di errori di diritto, ma anche qualora una motivazione del Tribunale viziata da errori di diritto possa essere sostituita da una motivazione giuridicamente corretta e quest’ultima contenga la parte del dispositivo impugnata con il ricorso ( 14 ).

55. In secondo luogo, occorre sottolineare che una siffatta situazione ricorre nel caso di specie. L’art. 81, n. 1, CE presuppone in alternativa la sussistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto o per effetto ( 15 ). La Commissione ha fondato la constatazione di una violazione dell’art. 81, n. 1, CE, all’art. 1 della decisione impugnata, non solo sul fatto che le condizioni generali avevano per oggetto, ma anche che avevano per effetto, di restringere la concorrenza.

56. Sebbene il Tribunale non abbia considerato sufficiente la motivazione della Commissione relativamente all’oggetto anticoncorrenziale per oggetto, ha nondimeno respinto il ricorso della GSK poiché ha finito col confermare la motivazione della Commissione relativamente all’effetto anticoncorrenziale. Con il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata, il Tribunale ha dunque confermato l’art. 1 della decisione impugnata.

57. Pertanto, contro l’impugnazione della GSK che censura il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata, la Commissione avrebbe potuto basare in un controricorso una domanda di rigetto dell’impugnazione della GSK sul fatto che il Tribunale avrebbe già dovuto confermare la motivazione della Commissione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

c) Sull’idoneità dei motivi ad essere presi in considerazione

58. Si pone pertanto in via preliminare la questione della possibilità di intendere i motivi della Commissione intitolati «impugnazione incidentale» come domanda di rigetto dell’impugnazione.

59. Contrariamente a quanto affermato dalla GSK, a questo proposito non può rilevare esclusivamente la scelta terminologica operata, quanto piuttosto l’indubbia volontà della Commissione. Il limite di una siffatta interpretazione o ridefinizione, orientata secondo l’intento delle parti, si raggiunge invero quando vi sia una lesione dei diritti della difesa della controparte. Ciò potrebbe verificarsi soprattutto quando la volontà non sia stata manifestata in modo sufficientemente chiaro per la controparte. Tuttavia, dal momento che il capo intitolato «impugnazione incidentale» era chiaramente finalizzato al rigetto dell’impugnazione della GSK mediante sostituzione dei motivi della sentenza impugnata, reputo fattibile un’interpretazione o una ridefinizione. Non riesco nemmeno a ravvisare come ciò potrebbe comportare una lesione dei diritti della difesa della GSK. Quest’ultima ha preso ampiamente posizione circa la motivazione del Tribunale relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

60. Indipendentemente dal fatto se un’interpretazione o una ridefinizione dell’«impugnazione incidentale» come domanda di rigetto dell’impugnazione sia reputata ricevibile, mi sembra possibile prendere in considerazione, sotto il profilo del contenuto, gli argomenti della Commissione relativi all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. Il potere della Corte di sostituire la motivazione, infatti, non può dipendere da una corrispondente domanda del convenuto.

61. Vero è che la sostituzione della motivazione di una sentenza del Tribunale non può essere effettuata indipendentemente dalla situazione concreta, ossia prescindendo da un’impugnazione. Se tuttavia si impugna con un ricorso la parte del dispositivo che il Tribunale ha basato sulla parte della motivazione interessata, la sostituzione della motivazione interessata non può dipendere dalla formulazione di una domanda corrispondente o dalla proposta di una determinata motivazione alternativa da parte di un convenuto. Un siffatto approccio non mi sembra compatibile con il ruolo della Corte a termini dell’art. 220 CE. Secondo questa disposizione, la Corte di giustizia assicura, nell’ambito della propria competenza (determinata dalla presentazione di un’impugnazione), il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione del Trattato. Pertanto, mi sembra compatibile solo un approccio secondo cui la Corte, nell’ambito di un’impugnazione, possa sostituire una motivazione erronea del Tribunale anche indipendentemente da una corrispondente domanda di un convenuto. Ritengo che la mia tesi giuridica sia corroborata dal fatto che la Corte, nei casi citati alla nota 14, sembra avere sostituito la motivazione anche d’ufficio.

62. Dal momento che il potere della Corte di sostituire la motivazione non dipende dunque da una richiesta delle parti, gli argomenti della Commissione relativi all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali possono essere presi in considerazione nell’ambito dell’esame dell’impugnazione della GSK, anche ove gli stessi, intitolati «impugnazione incidentale», non debbano essere interpretati o ridefiniti come domanda di rigetto dell’impugnazione.

d) Sull’equivalenza di contenuto degli argomenti della Commissione nelle cause C-513/06 P e C-501/06 P

63. Infine, deve essere respinta anche la censura della GSK, secondo cui gli argomenti dedotti dalla Commissione nella sua impugnazione nella causa C-513/06 P e nella risposta all’impugnazione della GSK nella causa C-501/06 P, identici nel contenuto, costituirebbero uno sviamento di procedura.

64. Occorre evidenziare in primo luogo che entrambi i procedimenti, nonostante la loro connessione, devono pur sempre essere considerati come procedimenti autonomi. In secondo luogo, la censura della GSK non è validamente sostenibile già solo perché gli argomenti in discorso della Commissione esposti nel contesto della sua impugnazione nella causa C-513/06 P devono essere respinti in quanto irricevibili ( 16 ). Non si è dunque in presenza di argomenti ripetuti, situazione censurata dalla GSK in quanto integrante uno sviamento di procedura. In terzo luogo, non si può negare che la Commissione, nella causa C-501/06 P, abbia un interesse a che i propri argomenti siano presi in considerazione per i motivi precedentemente esposti ( 17 ).

2. Sugli argomenti della Commissione relativamente all’effetto anticoncorrenziale

65. Come illustrato precedentemente ( 18 ), nella causa C-501/06 P la Commissione, in risposta all’impugnazione della GSK, ha dedotto inoltre motivi secondo cui il Tribunale, nella sua motivazione circa l’effetto anticoncorrenziale ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE avrebbe commesso errori di diritto, e li ha del pari intitolati «impugnazione incidentale».

66. Per quanto attiene alla censura di irricevibilità rivolta dalla GSK, anche contro questi motivi si può fare riferimento alla precedente argomentazione ( 19 ). In quanto impugnazione incidentale, i suddetti motivi dovrebbero essere respinti in quanto irricevibili. Per quanto attiene alla possibilità di prendere in considerazione questi argomenti della Commissione, la loro interpretazione o ridefinizione come domanda di rigetto dell’impugnazione è senz’altro meno concepibile rispetto agli argomenti, precedentemente affrontati, relativi all’oggetto anticoncorrenziale. La Commissione, infatti, nel presente contesto si è limitata a censurare gli errori di diritto del Tribunale senza specificare quale motivazione alternativa avrebbe dovuto sostituire la motivazione che essa considera viziata da errori di diritto. L’obiettivo dei suddetti argomenti, volto primariamente a censurare solo la motivazione del Tribunale ma non a respingere l’impugnazione, può tuttavia essere superato supponendo che la Commissione chieda di sostituire la motivazione da essa considerata erronea con una motivazione che confermi la propria motivazione circa l’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali nella decisione impugnata. Gli argomenti della Commissione relativi all’effetto anticoncorrenziale possono comunque essere presi in considerazione anche in forza del potere della Corte, illustrato precedentemente, di sostituire la motivazione d’ufficio ( 20 ), senza necessità di decidere se gli argomenti, intitolati «impugnazione incidentale», possano essere interpretati o ridefiniti come domanda di rigetto dell’impugnazione.

3. Sulla ricevibilità del ricorso incidentale della Commissione, con cui si impugna il punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata

67. Come precedentemente illustrato ( 21 ), la Commissione, sempre con il titolo «impugnazione incidentale», ha chiesto l’annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata. In questo caso si tratta effettivamente di un’impugnazione incidentale ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura.

68. La GSK ritiene che questa impugnazione incidentale sia irricevibile, dal momento che la Commissione ha già chiesto, con la propria impugnazione nella causa C-513/06 P, l’annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata. Essa è dell’avviso che non sia possibile proporre cumulativamente un ricorso d’impugnazione e un ricorso incidentale. La Commissione, invece, invoca soprattutto l’indipendenza dei procedimenti e il fatto che una parte che abbia presentato un ricorso d’impugnazione possa, in aggiunta, agire ancora come interveniente nel contesto di un altro procedimento di impugnazione contro la sentenza impugnata.

69. L’impugnazione incidentale della Commissione nella causa C-501/06 P è ricevibile.

70. Si deve in primo luogo osservare che le cause C-501/06 P e C-513/06 P, sebbene connesse, non hanno perso la propria natura di procedimenti autonomi. Piuttosto, occorre esaminare le censure esposte in ogni singola causa.

71. In secondo luogo, contrariamente a quanto affermato dalla GSK, la considerazione di aspetti di economia processuale non può, in linea di principio, comportare che avvalersi di un mezzo di impugnazione contemplato dal regolamento di procedura debba essere considerato un abuso di procedura.

72. In terzo luogo, non desumo dal tenore letterale dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura alcuna limitazione per cui un ricorso incidentale possa essere proposto soltanto quando la parte interessata non abbia ancora proposto un’impugnazione. Certo è che la possibilità di presentare ricorso incidentale potrebbe svolgere un ruolo pratico, soprattutto nei casi in cui una parte, prima di presentare un’impugnazione, intenda aspettare l’eventualità che la controparte impugni la sentenza. Tuttavia, ciò non costituisce un requisito dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura. Si deve inoltre evidenziare che una parte può decidere in primo luogo di presentare solo un’impugnazione limitata a determinate censure, per poi utilizzare il ricorso della controparte come pretesto per proporre un ricorso incidentale di maggiore portata. Un siffatto modus operandi potrebbe essere compatibile con il tenore letterale e con la finalità dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura.

73. In quarto luogo, contrariamente a quanto affermato dalla GSK, né il principio della concentrazione del procedimento, né il principio della preclusione di nuovi motivi una volta decorso il termine per impugnare ostano alla proposizione cumulativa di un’impugnazione e di un’impugnazione incidentale. Ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura, una parte può ancora richiedere l’annullamento totale della sentenza per mezzo di un ricorso incidentale anche nel caso in cui il termine per proporre ricorso sia già scaduto ( 22 ). Se il regolamento di procedura conferisce ad una parte il diritto di impugnare ancora integralmente una sentenza mediante un ricorso incidentale nonostante il termine per proporre impugnazione sia scaduto, si può a mio avviso senz’altro dedurne che il rispetto dei principi della concentrazione del procedimento e della preclusione di nuovi motivi d’impugnazione non può vietare ad una parte, che abbia già proposto un’impugnazione, di proporre un’impugnazione incidentale.

74. Deve essere infine parimenti respinta la censura di irricevibilità della GSK, in cui essa ravvisa anche uno sviamento della procedura nell’ampia convergenza di contenuto fra l’impugnazione della Commissione nella causa C-513/06 P e l’impugnazione incidentale della Commissione nella causa C-501/06 P. Anche in questo contesto, infatti, si deve evidenziare l’autonomia delle singole cause ( 23 ).

C — Conclusione

75. All’esito dell’esame circa la ricevibilità, sostengo che gli argomenti della Commissione e/o dell’Aseprofar relativamente all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali nelle cause C-513/06 P e/o C- 519/06 P restano irricevibili nella parte in cui si chiede esclusivamente di sostituire la motivazione della sentenza impugnata.

76. Gli argomenti della Commissione relativi alla motivazione del Tribunale circa l’oggetto e l’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali devono invece essere presi in considerazione integralmente nel contesto dell’esame dell’impugnazione della GSK nella causa C-501/06 P. Ciò vale del pari per i corrispondenti argomenti dell’Aseprofar ( 24 ), dell’EAEPC e della Polonia in questa causa.

77. La proposizione dell’impugnazione della Commissione nella causa C-513/06 P, infine, non comporta l’irricevibilità dell’impugnazione incidentale della Commissione nella causa C-501/06 P.

V — Sull’impugnazione della GSK nella causa C-501/06 P

78. L’impugnazione della GSK nella causa C-501/06 P verte sostanzialmente sul punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata, in cui il Tribunale ha respinto il ricorso della GSK per la parte avente ad oggetto l’annullamento dell’art. 1 della decisione impugnata. Nell’art. 1 della decisione impugnata la Commissione ha accertato che le condizioni generali della GSK costituivano una violazione dell’art. 81, n. 1, CE.

79. Prima di addentrarmi nell’esame dell’impugnazione, vorrei segnalare in primo luogo la particolarità del fatto che la Commissione, l’Aseprofar, l’EAEPC e la Repubblica di Polonia chiedono di sostituire la motivazione della sentenza relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. Esse, pertanto, chiedono, nel procedimento C-501/06 P, il rigetto dell’impugnazione della GSK sostituendo la motivazione della sentenza relativamente all’oggetto anticoncorrenziale ( 25 ). In secondo luogo, vorrei segnalare la struttura dell’art. 81, n. 1, CE, in base alla quale si deve verificare preliminarmente se un accordo abbia ad oggetto di limitare la concorrenza e successivamente, solo qualora ciò non possa essere accertato, si devono verificare gli effetti anticoncorrenziali dell’accordo ( 26 ).

80. Ritengo che queste particolarità richiedano, innanzitutto, di verificare se il Tribunale abbia commesso un errore di diritto nella propria motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali e se ciò comporti una sostituzione della motivazione. Infatti, in caso di sostituzione della motivazione del Tribunale secondo cui la Commissione non poteva presumere un oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, con una motivazione secondo la quale la Commissione ha correttamente concluso per un oggetto restrittivo della concorrenza delle condizioni generali, l’impugnazione della GSK dovrebbe essere respinta già solo per questo motivo ( 27 ). La GSK, infatti, non potrebbe vedere accolti i propri motivi, diretti contro la motivazione della sentenza impugnata relativa all’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

81. Pertanto, verificherò in via preliminare se la motivazione del Tribunale relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali sia viziata da errori di diritto (A). Qualora lo sia, esaminerò poi se la Corte possa sostituire questa motivazione errata del Tribunale nell’ambito dei propri poteri nel procedimento d’impugnazione con la motivazione secondo cui la Commissione poteva giustamente presumere che le condizioni generali avevano un oggetto anticoncorrenziale (B). Qualora sussistano i requisiti per una siffatta sostituzione della motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, i motivi della GSK rivolti contro la motivazione del Tribunale circa l’effetto anticoncorrenziale non rileverebbero più, in quanto non potrebbero più inficiare il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata (C).

A — Sugli errori di diritto commessi dal Tribunale nella parte della sua motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali

82. La Commissione, l’Aseprofar, l’EAECP e la Repubblica di Polonia eccepiscono che Tribunale avrebbe commesso errori di diritto nella parte della motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. Pertanto, come prima cosa affronterò brevemente la relativa parte della motivazione della sentenza impugnata (1) e la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto (2). Su questa base esaminerò quali siano gli errori di diritto della parte della sentenza impugnata in questione (3).

1. La parte della motivazione della sentenza impugnata relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali

83. Ai punti 114-147 della sentenza impugnata il Tribunale ha verificato se la Commissione avesse ragione nel ritenere che le condizioni generali avessero un oggetto anticoncorrenziale. Il Tribunale ha constatato innanzitutto che la GSK avrebbe perseguito, mediante le condizioni generali, la finalità di limitare il commercio parallelo e che accordi diretti a limitare il commercio parallelo dovrebbero essere considerati in linea di principio diretti a limitare la concorrenza ( 28 ).

84. Il Tribunale, tuttavia, ha considerato che nella fattispecie l’obiettivo di restringere il commercio parallelo non fosse sufficiente per presumere l’esistenza di un oggetto anticoncorrenziale. Esso ha invece affermato che l’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE non poteva dipendere solo dalla limitazione del commercio parallelo e, dunque, dall’impatto sugli scambi. Nella fattispecie sarebbe inoltre necessario svolgere un’analisi per chiarire se le condizioni generali abbiano per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza sul mercato di cui trattasi a danno del consumatore finale ( 29 ). Pertanto, si potrebbe ritenere sussistente una restrizione della concorrenza per oggetto mediante la restrizione del commercio parallelo solo se sia presumibile che essa privi dei vantaggi di una concorrenza efficace i consumatori finali ( 30 ).

85. Tenuto conto del contesto giuridico ed economico della fattispecie non si potrebbe presumere che le condizioni generali privino i consumatori finali dei vantaggi della concorrenza ( 31 ).

86. In questo contesto, il Tribunale ha affermato in primo luogo che si può sostenere che gli intermediari spagnoli possano mantenere per sé il vantaggio che può implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, così che non si ripercuote sui consumatori finali ( 32 ).

87. Il Tribunale, inoltre, ha addebitato alla Commissione di non avere esaminato mai la caratteristica specifica ed essenziale del settore dei medicinali, attinente al fatto che i prezzi dei prodotti di cui trattasi, assoggettati al controllo degli Stati membri, che li fissano direttamente o indirettamente ai livelli da essi ritenuti adeguati, si attestano su livelli strutturalmente differenti nella Comunità e, contrariamente ai prezzi di altri beni di consumo, continuano ad essere in ogni caso sottratti, in considerevole misura, al libero gioco dell’offerta e della domanda ( 33 ). Tale circostanza osterebbe a che si possa presumere che il commercio parallelo abbia un impatto sui prezzi applicati ai consumatori finali di farmaci a carico dei sistemi nazionali di assicurazione malattia e attribuisca loro, per tale motivo, un significativo vantaggio equiparabile a quello di cui godrebbero se i detti prezzi fossero determinati dal gioco dell’offerta e della domanda ( 34 ).

88. Sulla base delle suddette constatazioni, il Tribunale ha concluso che non potrebbe essere accolta la conclusione principale della Commissione, secondo cui le condizioni generali avrebbero per oggetto una restrizione della concorrenza. Dal momento che i prezzi dei medicinali di cui trattasi sono sottratti in ampia misura al libero gioco dell’offerta e della domanda a motivo della normativa applicabile e sono fissati o controllati dalle pubbliche autorità, non potrebbe essere dato automaticamente per scontato che il commercio parallelo miri a farli diminuire e ad accrescere così il benessere dei consumatori finali. L’analisi del testo delle condizioni generali, effettuata in tale contesto, non consentirebbe quindi di presumere che una limitazione del commercio parallelo miri a ridurre il benessere dei consumatori finali. In una tale situazione per lo più inedita, il carattere restrittivo, riguardo alla concorrenza, di tale accordo non potrebbe essere pertanto desunto dalla mera lettura del relativo testo, effettuata nel suo specifico ambito; anche i suoi effetti dovrebbero essere necessariamente previsti, non foss’altro che per verificare cosa l’autorità regolamentatrice abbia potuto intravedere da tale lettura ( 35 ).

2. Sulla nozione di restrizione della concorrenza per oggetto

89. Secondo la giurisprudenza, le alternative dell’oggetto e dell’effetto di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE devono essere concepite come una verifica articolata in due fasi. Qualora si dimostri che un accordo ha un oggetto anticoncorrenziale, non è necessario fornire la prova dei suoi effetti anticoncorrenziali ( 36 ). È superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove questo ha per oggetto di restringere la concorrenza ( 37 ). Un siffatto accordo rientra dunque nell’art. 81, n. 1, CE, anche in mancanza di effetti restrittivi riguardo alla concorrenza sul mercato ( 38 ). È pertanto chiaro che l’alternativa prevista dall’art. 81, n. 1, CE, relativa alla restrizione della concorrenza per oggetto, rappresenta un reato di pericolo ( 39 ).

90. Si deve ritenere esistente una restrizione della concorrenza per oggetto ove accordi siano, per la loro stessa natura, atti a restringere la concorrenza ( 40 ). Tale situazione si verifica quando un accordo, in considerazione del suo contesto giuridico ed economico, abbia la concreta idoneità e la propensione a determinare effetti negativi sulla concorrenza.

91. In questo contesto occorre tenere conto in particolare di dati dell’esperienza, secondo cui taluni tipi di accordi hanno, con estrema probabilità, ripercussioni negative sul mercato e pregiudicano gli obiettivi perseguiti dalle norme comunitarie sulla concorrenza. Procedendo in tal modo, acquisisce particolare risalto il carattere di reato di pericolo dell’oggetto anticoncorrenziale, dato che determinati tipi di accordi (ad esempio accordi per la fissazione di prezzi, la suddivisione della clientela, l’imposizione verticale dei prezzi), in base ai dati dell’esperienza possono essere qualificati come aventi un oggetto restrittivo, senza che sia necessario esaminarne gli effetti concreti. Questo approccio per tipi crea certezza del diritto. Tuttavia esso è sempre soggetto alla riserva che il contesto giuridico ed economico dell’accordo da esaminare non precluda la possibilità di trasporre questo giudizio tipizzato ( 41 ).

92. La nozione di restrizione della concorrenza per oggetto, tuttavia, non si limita a determinati tipi di accordi, bensì comprende anche accordi che, in base alle cognizioni della scienza economica, possono presumibilmente nuocere sufficientemente alla concorrenza ( 42 ). Una siffatta valutazione di un accordo presuppone che esso sia esaminato nell’ambito del suo contesto giuridico ed economico. Sussiste pertanto, in questo caso, una certa vicinanza di contenuto con la verifica degli effetti anticoncorrenziali dell’accordo ( 43 ). La differenza rispetto ad una verifica degli effetti anticoncorrenziali, tuttavia, risiede nel fatto che, nel caso di un oggetto anticoncorrenziale, l’ingerenza negativa nelle condizioni di mercato appare talmente palese che si può presumere un effetto anticoncorrenziale dell’accordo senza effettuare alcuna analisi approfondita del mercato.

93. Per accertare se un accordo abbia per oggetto di restringere la concorrenza, occorre soprattutto prendere in esame il contenuto dell’accordo, le finalità oggettive perseguite dallo stesso, il suo contesto giuridico ed economico nonché il comportamento delle parti contraenti. Anche l’intento delle parti può essere utilizzato come indizio ( 44 ).

94. Qualora l’accordo non abbia ad oggetto la restrizione della concorrenza, esso è vietato a norma dell’art. 81, n. 1, CE solo se, a seguito di un’analisi dell’impatto reale e/o potenziale dello stesso sul mercato o sui mercati interessati, si spiega e si dimostra che ha l’effetto di provocare una restrizione della concorrenza ( 45 ).

3. Sugli errori di diritto

95. La Commissione, l’Aseprofar, l’EAEPC e la Repubblica di Polonia fanno valere numerosi errori di diritto relativi soprattutto all’interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto (a) e alla considerazione del contesto giuridico ed economico (b).

a) Sull’erronea interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto

i) Sull’affermazione che, nel caso di un oggetto relativo alla limitazione del commercio parallelo, è possibile, in linea di principio, presupporre solo un oggetto anticoncorrenziale

96. La Commissione, l’Aseprofar e l’EAEPC censurano soprattutto la constatazione effettuata dal Tribunale ai punti 115, 116 e 121 della sentenza impugnata, secondo cui un accordo diretto a restringere il commercio parallelo deve essere considerato solo in linea di principio avente per oggetto di restringere la concorrenza.

97. Questa censura deve essere respinta.

98. Vero è che, secondo la giurisprudenza della Corte, accordi diretti a limitare il commercio parallelo sono tipicamente finalizzati ad una restrizione della concorrenza ( 46 ); tuttavia, come precedentemente esposto ( 47 ), occorre sempre considerare il contesto giuridico ed economico di un accordo. Al Tribunale, pertanto, non può essere addebitato alcun errore di diritto nella misura in cui questa riserva è espressa con la locuzione «in linea di principio».

ii) Sulla presunzione di un effetto anticoncorrenziale

99. La Commissione, l’Aseprofar e l’EAEPC addebitano al Tribunale di avere subordinato l’esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto, soprattutto ai punti 121, 122 e 134 della sentenza impugnata, al fatto che si debba potere presumere che l’accordo abbia effetti restrittivi per la concorrenza.

100. Neanche questa affermazione del Tribunale è viziata da errori di diritto.

101. A causa delle conseguenze che un’impresa può subire per aver violato l’art. 81, n. 1, CE, la suddetta nozione non può essere interpretata in modo eccessivamente ampio ( 48 ). Questo precetto trova espressione nel requisito della presunzione obbligatoria di una restrizione della concorrenza. Non ravviso peraltro alcuna differenza sostanziale fra il criterio di valutazione di cui si è discusso in precedenza, se un accordo abbia le potenzialità, sulla scorta di dati dell’esperienza, per avere un impatto negativo sulla concorrenza ( 49 ) e il criterio di valutazione utilizzato dal Tribunale, secondo cui è necessario determinare se si possa presumere che l’accordo abbia effetti restrittivi per la concorrenza. Fintanto che, nel contesto della presunzione, non venga chiesto di dimostrare gli effetti potenziali, l’utilizzo di questo criterio di valutazione non costituisce un errore di diritto.

iii) Sulla considerazione di un pregiudizio per i consumatori finali

102. L’Aseprofar e la Commissione censurano inoltre le affermazioni del Tribunale ai punti 118, 119, 133, 134 e 147 della sentenza impugnata. In questi punti il Tribunale ha sostanzialmente affermato che nella fattispecie la presunzione di un oggetto anticoncorrenziale richiederebbe un’analisi volta a determinare se le condizioni generali abbiano per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza sul mercato in questione a danno del consumatore finale. La Commissione, quindi, non avrebbe potuto ritenere che le condizioni generali avessero un oggetto anticoncorrenziale, poiché senza una verifica degli effetti delle stesse non avrebbe potuto presumere che tali condizioni restringessero la concorrenza a danno del consumatore finale. Il Tribunale si è richiamato al fatto che, dal momento che i prezzi dei medicinali sono sottratti in ampia misura al libero gioco dell’offerta e della domanda a motivo delle normative nazionali in materia di prezzi e sono fissati o controllati dalle pubbliche autorità, non potrebbe essere dato automaticamente per scontato che il commercio parallelo miri a fare diminuire i prezzi praticati ai consumatori finali.

103. L’Aseprofar e la Commissione sono nel giusto quando censurano le constatazioni e le conclusioni del Tribunale ai succitati punti della sentenza impugnata. La richiesta di un’analisi dei danni per i consumatori finali ivi contenuta si fonda su un’interpretazione erronea della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto.

104. Occorre innanzitutto osservare che il tenore letterale dell’art. 81, n. 1, CE prescrive solo che l’accordo abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza, dunque una restrizione della concorrenza. Nel testo, dunque, non vi sono spunti a favore della necessità di analizzare, oltre alla sussistenza di una restrizione della concorrenza, se l’accordo abbia per oggetto o per effetto di arrecare danno ai consumatori finali ( 50 ).

105. Inoltre, come sostiene correttamente l’Aseprofar, occorre prendere in considerazione, sotto il profilo sistematico, la struttura dell’art. 81 CE. A norma dell’art. 81, n. 1, CE gli accordi aventi per oggetto una restrizione della concorrenza sono vietati in linea di principio. Ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, i suddetti accordi possono beneficiare di un’esenzione dal divieto di cui all’art. 81, n. 1, CE solo ove siano soddisfatte cumulativamente quattro condizioni. Esse prevedono, primo, che l’accordo contribuisca a migliorare la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico; secondo, che ai consumatori sia riservata una congrua parte dell’utile che ne deriva; terzo, che alle imprese interessate non siano imposte restrizioni non indispensabili per raggiungere tali obiettivi; quarto, che non si crei la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

106. Secondo la concezione complessiva dell’art. 81 CE la partecipazione dei consumatori agli utili di un accordo è dunque una condizione di cui tenere conto ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. Risulta inoltre dal medesimo articolo che anche accordi che riservino ai consumatori una congrua parte dell’utile da essi derivante possono beneficiare di un’esenzione solo qualora sussistano le altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE. In questo contesto non mi sembra compatibile con la struttura normativa dell’art. 81 CE subordinare la sussistenza di un oggetto anticoncorrenziale alla prova della dannosità per i consumatori ( 51 ).

107. Ciò non comporta che, nel contesto dell’art. 81, n. 1, CE, non possa essere assolutamente preso in considerazione l’impatto di un accordo sui consumatori finali. Si deve però trattare di aspetti che mettano in forse la sussistenza stessa di una restrizione della concorrenza ( 52 ). Nel presente contesto è d’uopo osservare che i vantaggi che potrebbero derivare ai consumatori finali dal fatto che la GSK, restringendo il commercio parallelo, disponga di maggiori risorse finanziarie da utilizzare eventualmente per la ricerca e sviluppo di nuovi medicinali, non sono idonei a confutare una restrizione della concorrenza nell’accezione dell’art. 81, n. 1, CE. Siffatti vantaggi, piuttosto, sebbene possano rafforzare la concorrenza fra i produttori di medicinali, non devono essere considerati nel contesto dell’art. 81, n. 1, CE, bensì nel contesto dell’art. 81, n. 3, CE ( 53 ).

108. Per questo motivo devono essere respinti anche gli argomenti della GSK secondo cui non è ipotizzabile una restrizione della concorrenza per oggetto qualora non si possa presumere la dannosità per i consumatori di un accordo delle condizioni generali. La nozione di restrizione della concorrenza per oggetto presuppone che l’accordo abbia le potenzialità e la propensione a produrre un impatto sufficiente sulla concorrenza e non già che il suddetto accordo debba essere qualificato, nell’ambito di un giudizio globale, come dannoso per i consumatori. Nell’ambito della verifica se un accordo abbia per oggetto di restringere la concorrenza, pertanto, una valutazione comparativa fra la dannosità per i consumatori di accordi restrittivi del commercio parallelo di medicinali e di accordi aventi ad oggetto gravi restrizioni della concorrenza, di norma non giustificabili ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, è fuorviante. Una siffatta interpretazione, infatti, contrasta con la struttura dell’art. 81 CE. La nozione di restrizione della concorrenza per oggetto non può essere limitata a restrizioni particolarmente gravi della concorrenza o a violazioni fondamentali ( 54 ).

109. Contrariamente a quanto sostenuto dalla GSK, deve essere anche respinta, sulla base della struttura dell’art. 81 CE, un’equiparazione totale delle restrizioni della concorrenza per oggetto ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE con i divieti «per se» nell’accezione del diritto antitrust statunitense ( 55 ).

110. A mio avviso occorre usare cautela anche quando si traspongono valutazioni discendenti da sentenze pronunciate sul fondamento dell’art. 82 CE. Vero è che dalle suddette sentenze è possibile ricavare soprattutto elementi che indicano se e in che misura la limitazione del commercio parallelo sia atta a restringere la concorrenza ( 56 ); tuttavia, dal giudizio che un comportamento unilaterale e restrittivo del commercio parallelo di medicinali di un’impresa che abbia una posizione dominante sul mercato non debba essere qualificato come abusivo a determinate condizioni, non può discendere automaticamente che un accordo fra imprese restrittivo del commercio parallelo di medicinali non costituisca una restrizione della concorrenza per oggetto nell’accezione dell’art. 81, n. 1, CE. Infatti, in primo luogo la valutazione del carattere abusivo di un comportamento unilaterale ai sensi dell’art. 82 CE è soggetto a criteri differenti rispetto alla verifica della compatibilità di un accordo con l’art. 81 CE. In secondo luogo è giocoforza sottolineare che il giudizio circa il carattere abusivo ai sensi dell’art. 82 CE è il risultato di una valutazione globale, mentre la valutazione se un accordo abbia per oggetto di restringere la concorrenza rappresenta solo un primo passo nella verifica dell’art. 81 CE.

111. Inoltre, è vero che il regime di concorrenza non falsata, quale si propone di conseguire il Trattato CE ai sensi dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE è finalizzato al miglior approvvigionamento possibile dei consumatori impedendo dannose restrizioni private della concorrenza. Ciò, tuttavia, non vuol dire che già nel contesto della verifica se un accordo abbia per oggetto una restrizione della concorrenza si debba necessariamente considerare se l’accordo arrechi pregiudizi concreti per il consumatore finale.

112. Si deve piuttosto ipotizzare una restrizione della concorrenza per oggetto già quando l’accordo, in considerazione del suo contesto giuridico ed economico, abbia le potenzialità e la propensione a determinare un impatto sufficientemente negativo sulla concorrenza ( 57 ). L’art. 81, n. 1, CE tutela la concorrenza a tutti i livelli di mercato ( 58 ). Nella fattispecie, pertanto, è tutelata la concorrenza intra-marca derivante dalla possibilità che gli acquirenti diretti delle specialità medicinali, ossia gli ospedali e le farmacie, hanno di acquistare i medicinali della GSK non soltanto dagli intermediari nei paesi di destinazione, bensì, attraverso il commercio parallelo, anche dagli intermediari spagnoli. Infatti, in linea di principio può avere ripercussioni dannose sul consumatore finale non solo la restrizione della concorrenza su un mercato in cui opera il consumatore finale come acquirente, ma anche la restrizione della concorrenza su un livello di mercato a monte.

113. I benefici che sorgono attraverso la concorrenza su un livello di mercato a monte possono essere infatti trasferiti al consumatore finale. Ciò è particolarmente vero quando esiste una concorrenza effettiva sui livelli di mercato a valle. Sono del parere, inoltre, che la sola circostanza che sui livelli di mercato a valle non vi sia concorrenza, ovvero che questa sia insufficiente, non comporta che una restrizione della concorrenza sul livello di mercato a monte non rientri nell’art. 81, n. 1, CE. Il problema che i benefici risultanti dalla concorrenza su un livello di mercato a monte non siano trasferiti al consumatore finale a causa della mancanza di concorrenza su un livello di mercato a valle, cioè, deve essere risolto sul livello del mercato su cui tale problema esiste. Tuttavia, la circostanza che i benefici risultanti dalla concorrenza sul livello di mercato a monte non vengano trasferiti al consumatore finale a causa dell’assenza di concorrenza sul livello di mercato a valle può essere presa in considerazione nel contesto della valutazione dell’accordo in questione ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

114. Inoltre depone a sfavore dell’impostazione del Tribunale il fatto che questo priverebbe di parte dell’efficacia pratica la restrizione della concorrenza per oggetto in quanto fattispecie alternativa dell’art. 81, n. 1, CE. Invero, la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto potrebbe comprendere inoltre casi in cui sia interessata la concorrenza su un mercato sul quale il consumatore richieda direttamente il prodotto in questione. Qualora, tuttavia, la restrizione della concorrenza si verifichi su un livello di mercato a monte, la presunzione di una restrizione della concorrenza per oggetto potrebbe risultare nettamente più difficile ove si adotti l’impostazione del Tribunale.

115. Infatti, man mano che ci si allontana dal livello di mercato sul quale il consumatore finale chiede il prodotto finale, anche analizzare se la restrizione della concorrenza sul livello di mercato a monte si ripercuota in modo sensibilmente negativo sul consumatore potrebbe risultare più difficile. Ad una certa distanza, una siffatta analisi potrebbe essere assolutamente impossibile senza condurre un’analisi di mercato. Con un’analisi di mercato, tuttavia, si passerebbe il confine dalla restrizione della concorrenza per oggetto alla restrizione della concorrenza per effetto.

116. L’approccio del Tribunale comporterebbe così che, in caso di accordi stipulati su un livello di mercato che si trovi ad una certa distanza dal livello di mercato sul quale il consumatore finale richiede il prodotto finale, si prenderebbero in considerazione soltanto le restrizioni della concorrenza per effetto e non già quelle per oggetto.

117. Questa interpretazione erronea del Tribunale, peraltro, non può fondarsi nemmeno sulla giurisprudenza cui il Tribunale stesso ha fatto riferimento al punto 118 della sentenza impugnata. Così quest’ultimo ha semplicemente affermato, al punto 115 della sentenza 7 giugno 2006, Österreichische Postsparkasse/Commissione ( 59 ), che lo scopo ultimo dell’art. 81 CE è quello di accrescere il benessere del consumatore, e in questo contesto cita la partecipazione dell’utente agli utili dell’accordo in questione in relazione all’art. 81, n. 3, CE. Neanche dalla sentenza Consten e Grundig/Commissione ( 60 ) si può desumere un’interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto come quella su cui si è basato il Tribunale nella sentenza impugnata.

118. Il Tribunale, dunque, ha interpretato erroneamente la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto quando ha affermato che una restrizione della concorrenza per oggetto richiede nella fattispecie un’analisi volta a determinare se l’accordo abbia per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza sul mercato di cui trattasi a danno del consumatore finale.

iv) Sulla limitata considerazione dei vantaggi del commercio parallelo per i consumatori finali

119. A titolo puramente integrativo vorrei fare notare che, anche se, adottando l’approccio del Tribunale — da me considerato erroneo — si richieda un’analisi dei pregiudizi per il consumatore finale, sarebbe ravvisabile un ulteriore errore di diritto nel fatto che tale approccio si basa su una nozione troppo restrittiva dei benefici per i consumatori finali, tutelati a norma dell’art. 81, n. 1, CE.

120. L’Aseprofar e la Commissione eccepiscono che il Tribunale non si sarebbe dovuto limitare a prendere in considerazione solamente l’impatto del commercio parallelo sui prezzi praticati ai consumatori finali. Esse affermano che anche altri vantaggi per i consumatori finali si dovrebbero considerare tutelati dall’art. 81 CE. In questo contesto fanno presente segnatamente che, grazie al commercio parallelo, i regimi di assicurazione malattia possono ridurre la spesa per specialità medicinali.

121. Contrariamente a quanto affermato dalla GSK, questo argomento non deve essere respinto in quanto relativo a fatti, irricevibile nel contesto di un’impugnazione. Con tale argomento, infatti, l’Aseprofar e la Commissione addebitano in primo luogo al Tribunale una visione troppo restrittiva dei benefici per i consumatori finali, tutelati a norma dell’art. 81 CE, e pertanto un’interpretazione erronea del medesimo articolo. La censura è anch’essa fondata. Nell’art. 81 CE, infatti, sono compresi tutti i vantaggi che possono derivare per i consumatori finali da un regime di concorrenza non falsata, e dunque tutti i vantaggi diretti e indiretti in termini di prezzi, nonché tutti gli altri benefici diretti e indiretti non collegati ad essi.

122. Avendo il Tribunale, ai punti 133, 134 e 147 della sentenza impugnata, reputato rilevante esclusivamente l’impatto delle condizioni generali sui prezzi praticati ai consumatori finali e avendo perciò considerato erronea la motivazione della Commissione già solo per non avere tenuto conto di questo aspetto, esso ha pertanto valutato erroneamente la portata dei benefici per i consumatori, tutelati a norma dell’art. 81 CE.

v) Conclusione

123. Si deve concludere che il Tribunale ha interpretato erroneamente la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto.

124. Dal momento che i succitati errori di diritto già mi appaiono idonei a determinare una sostituzione della motivazione del Tribunale relativamente all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, mi asterrò sostanzialmente dall’esaminare le altre censure. Occorre tuttavia tener presente che la Corte, nel sostituire la motivazione, si deve basare sui fatti accertati dal Tribunale ( 61 ). Pertanto, in prosieguo affronterò ancora le censure fatte valere relativamente alla presa in considerazione da parte del Tribunale del contesto giuridico ed economico delle condizioni generali.

b) Sulla considerazione del contesto giuridico ed economico

125. La Commissione, l’Aseprofar, l’EAEPC e la Repubblica di Polonia eccepiscono che il Tribunale avrebbe commesso errori nel prendere in considerazione il contesto giuridico ed economico delle condizioni generali. Un punto essenziale di queste censure è che il Tribunale, nel contesto della sua motivazione circa l’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali si sarebbe basato su un altro contesto giuridico ed economico rispetto a quello considerato nell’ambito della sua motivazione circa l’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. A questo proposito si censurano in particolare una comprensione erronea del contesto giuridico ed economico, lo snaturamento dei fatti e la contraddittorietà della motivazione. La GSK, invece, eccepisce l’assoluta irricevibilità delle suddette censure nel contesto di un’impugnazione, in quanto dirette a verificare constatazioni di fatto del Tribunale. La GSK, peraltro, fa valere le medesime censure in senso opposto, ossia eccepisce che il Tribunale avrebbe commesso gli errori non nella parte della sentenza relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, bensì nella parte della sentenza relativa all’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

126. Innanzitutto deve essere respinta la censura secondo cui il Tribunale avrebbe inteso erroneamente la nozione di contesto giuridico ed economico, essendo partito dall’assunto che tale contesto potrebbe essere differente nella verifica dell’oggetto rispetto alla verifica dell’effetto anticoncorrenziale. Come si evince dal punto 110 della sentenza impugnata, il Tribunale ha correttamente supposto che debba essere preso in considerazione il medesimo contesto giuridico ed economico sia nella verifica dell’oggetto restrittivo per la concorrenza di un accordo sia nella verifica dell’effetto restrittivo per la concorrenza dello stesso ( 62 ).

127. Per quanto riguarda le altre censure, occorre distinguere tra la supposizione del Tribunale alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali (i), e le ulteriori constatazioni del Tribunale (ii).

i) Sull’affermazione secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali

128. La Commissione, l’Aseprofar, l’EAEPC e la Repubblica di Polonia si oppongono a ragione all’affermazione di cui alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari di medicinali manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali. Questa constatazione è viziata da errori di diritto.

129. In primo luogo la suddetta constatazione rappresenta uno snaturamento di mezzi di prova. Vero è che in un procedimento d’impugnazione l’accertamento dei fatti operato dal Tribunale non può, in linea di principio, essere contestato, dal momento che l’impugnazione proposta dinanzi alla Corte deve limitarsi a motivi di diritto ( 63 ). Vi è tuttavia un’eccezione qualora risulti dal fascicolo l’inesattezza materiale di un accertamento dei fatti operato dal Tribunale ( 64 ).

130. Ciò si verifica tuttavia nel caso di specie. Come risulta dal fascicolo processuale, la supposizione del Tribunale nella seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari di medicinali manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali, non trova alcun fondamento negli atti, ma al contrario è confutata dagli stessi.

131. Occorre innanzitutto constatare che si tratta di una supposizione autonoma del Tribunale. Ciò si evince in particolare confrontando la prima e la seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata. Nella prima frase, il Tribunale ha constatato ciò che la Commissione poteva supporre tenendo conto del contesto giuridico ed economico. Ciò non rappresenta una supposizione autonoma del Tribunale. Nella seconda frase, invece, il Tribunale ha elaborato una supposizione autonoma, secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzo, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali. Questa frase non può essere intesa se non come una supposizione autonoma del Tribunale.

132. Questa supposizione, inoltre, non ha alcun riscontro nel fascicolo. A questo proposito occorre notare in particolare che la GSK, nel procedimento dinanzi al Tribunale, non ha sostenuto che gli intermediari spagnoli non praticassero riduzioni dei prezzi nei paesi di destinazione e che non fossero trasferiti benefici ai pazienti ( 65 ). La GSK ha semplicemente ritenuto che la misura della riduzione e l’entità del vantaggio per i consumatori finali fossero estremamente limitate. Sebbene non vi sia accordo fra le parti del procedimento circa la misura della riduzione e l’entità del beneficio, non è invece contestata la questione di principio relativa all’esistenza di una siffatta differenza.

133. La supposizione del Tribunale alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari mantenevano (totalmente) per sé il vantaggio che poteva implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, per cui non avrebbe raggiunto i consumatori finali, rappresenta pertanto uno snaturamento dei fatti che deve essere preso in considerazione nel contesto di un’impugnazione.

134. In secondo luogo la supposizione di cui alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata è viziata da un errore di diritto sotto forma di motivazione contraddittoria ( 66 ). Rappresenta una contraddizione il fatto che il Tribunale, da un lato, formuli una supposizione autonoma alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che il commercio parallelo implica in termini di prezzi ma, dall’altro, nel contesto della valutazione dell’effetto restrittivo per la concorrenza, in particolare ai punti 185, 187 e 189 della sentenza impugnata, si basi sul fatto che gli intermediari spagnoli che esportano medicinali in un paese di destinazione pratichino un prezzo inferiore (seppur di poco) rispetto a quello praticato dagli intermediari in tale paese di destinazione.

ii) Sulle altre supposizioni e constatazioni

135. Le censure della Commissione, dell’Aseprofar, dell’EAEPC e della Repubblica di Polonia relative ad altri snaturamenti di fatti o contraddizioni nella motivazione del Tribunale, con particolare riferimento all’impatto sulla concorrenza intra-marca delle normative nazionali sui prezzi nel settore farmaceutico, devono essere respinte.

136. Mi sembra che queste censure, senza che vi sia bisogno di verificarne la ricevibilità, debbano essere respinte già solo perché il Tribunale, nella parte della motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, non ha formulato altre supposizioni autonome in contrasto con le constatazioni effettuate dal Tribunale stesso nella parte della motivazione relativa all’effetto anticoncorrenziale. Nella misura in cui il Tribunale ha verificato, sulla base del contesto giuridico ed economico accertato ai punti 124-131 della sentenza impugnata, cosa la Commissione potesse presumere nel contesto della verifica dell’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, e nella misura in cui il Tribunale è pervenuto a conclusioni divergenti rispetto a quelle raggiunte nella verifica dell’effetto anticoncorrenziale, mi sembra che l’esito di questa verifica sia riconducibile primariamente agli errori di diritto commessi nell’interpretare la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto, affrontati supra, e non già ad una comprensione erronea del contesto giuridico ed economico.

4. Conclusione

137. In sintesi, ritengo che il Tribunale abbia interpretato erroneamente la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto. Inoltre, la supposizione del Tribunale alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui i rivenditori manterrebbero per sé il vantaggio che può implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali, è viziata da errori di diritto.

B — Sulla sostituzione della motivazione

138. L’impugnazione della GSK dovrebbe essere respinta se l’erronea motivazione del Tribunale fosse sostituita dalla motivazione secondo cui la Commissione ha giustamente ritenuto che le condizioni generali avessero ad oggetto la restrizione della concorrenza.

139. Dal momento che la Corte, nel sostituire la motivazione del Tribunale, può basarsi solo sui fatti accertati dallo stesso, vorrei, in via preliminare, affrontare tali fatti (1). Successivamente esaminerò la motivazione con cui deve essere sostituita l’erronea motivazione del Tribunale (2).

1. Sui fatti accertati dal Tribunale

140. Nel contesto di un’impugnazione, la Corte non può, in linea di principio, effettuare accertamenti sui fatti. Pertanto, una sostituzione della motivazione del Tribunale è ammessa solo se la Corte possa fondare la suddetta motivazione su fatti accertati dal Tribunale ( 67 ).

141. In questo contesto sollevano problemi le affermazioni contraddittorie del Tribunale, di cui alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, da un lato, e ai punti 185, 187 e 189 della sentenza impugnata, dall’altro. Da un lato il Tribunale, alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, ha affermato che gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che il commercio parallelo potrebbe implicare in termini di prezzi, di modo che non perverrà ai consumatori finali; dall’altro lo stesso, ai punti 185, 187 e 189 della sentenza impugnata, ha affermato che gli intermediari spagnoli che esportano medicinali in un paese di destinazione, applicherebbero un prezzo inferiore (seppure di poco) a quello praticato dagli intermediari in tale paese.

142. Nonostante questa contraddizione, a mio avviso si può affermare che il Tribunale parte dall’assunto che gli intermediari spagnoli che esportano i medicinali in un paese di destinazione applicano un prezzo inferiore (seppure di poco) rispetto a quello applicato dagli intermediari in tale paese.

143. A questo proposito si può argomentare in primo luogo che il Tribunale, alla seconda frase del punto 122, abbia semplicemente formulato una supposizione, rettificata poi dopo un’analisi più accurata ai punti 185, 187 e 189 della sentenza impugnata.

144. In secondo luogo, la supposizione di cui alla seconda frase del punto 122 deve essere senz’altro considerata in relazione all’opinione (erronea) secondo cui, nel contesto dell’esame dell’oggetto anticoncorrenziale, si deve aver riguardo per gli svantaggi per il consumatore finale e questi ultimi possono essere considerati solo sotto forma di un impatto negativo sui prezzi praticati ai consumatori finali.

145. In terzo luogo, si deve tenere presente che questo è un caso speciale. Non è che il Tribunale non abbia accertato i fatti, piuttosto quest’ultimo ha formulato due constatazioni contraddittorie relativamente ad uno stesso elemento della fattispecie e dai documenti del fascicolo risulta che una di queste constatazioni è errata, mentre l’altra è corretta. Ritengo che in un siffatto caso la Corte non ecceda le proprie competenze in un procedimento di impugnazione laddove prenda le mosse dalla constatazione del Tribunale che coincide con il contenuto degli atti del fascicolo.

146. In conclusione, ritengo che la Corte, nell’ambito di una valutazione ragionevole della sentenza impugnata, si possa fondare sulla constatazione esposta dal Tribunale al punto 185 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari spagnoli che esportano medicinali in un paese di destinazione, praticano un prezzo inferiore a quello praticato dagli intermediari in tale paese.

2. Sulla conferma della motivazione della Commissione, secondo cui le condizioni generali hanno un oggetto anticoncorrenziale

147. Occorre inoltre verificare se, sulla base di questi fatti e adottando la corretta interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto ( 68 ), la motivazione della sentenza impugnata debba essere sostituita affermando che la Commissione ha presupposto correttamente, nella decisione impugnata, che le condizioni generali avessero ad oggetto una restrizione della concorrenza.

148. In questo contesto si deve notare che il Tribunale, nell’ambito di un ricorso di annullamento ai sensi dell’art. 230 CE, esamina se vi siano errori di diritto nella motivazione della decisione della Commissione, ma non può sostituire la propria motivazione a quella della Commissione ( 69 ). Questa giurisprudenza è applicabile in via analogica alla Corte quando procede ad una sostituzione della motivazione del Tribunale in un procedimento d’impugnazione. Nel caso di specie, pertanto, si deve verificare se la constatazione della Commissione, secondo cui le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza, trovi un sufficiente fondamento nella motivazione della decisione impugnata.

149. Come esposto precedentemente, si può dunque ipotizzare un oggetto restrittivo della concorrenza di un accordo quando quest’ultimo, in considerazione del suo contesto giuridico ed economico, abbia le potenzialità e la predisposizione a determinare un impatto sufficientemente negativo sulla concorrenza ( 70 ). In questo contesto possono essere presi in considerazione sia i dati dell’esperienza, secondo un approccio per tipi, sia le cognizioni della scienza economica, in base alle quali è presumibile che tale impatto si verifichi.

a) Approccio per tipi

150. La Commissione ha basato la propria constatazione, secondo cui le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza, in primo luogo sul fatto che queste ultime erano finalizzate a restringere il commercio parallelo e, pertanto, avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza ( 71 ). La Commissione, dunque, ha basato la propria motivazione in primo luogo sull’approccio per tipi che può essere riassunto con le parole «restrizione del commercio parallelo, dunque oggetto anticoncorrenziale».

151. Non ravviso in questa motivazione alcun errore di diritto.

152. Occorre rilevare preliminarmente che un siffatto approccio per tipi è compatibile con il carattere di reato di pericolo della restrizione della concorrenza per oggetto ( 72 ).

153. La riflessione sui dati dell’esperienza attraverso un approccio per tipi non può prescindere in particolare dalla giurisprudenza della Corte, da cui risulta che un accordo avente ad oggetto una limitazione del commercio parallelo costituisce uno dei casi tipici di restrizione della concorrenza per oggetto ( 73 ).

154. L’approccio per tipi, inoltre, è pur sempre soggetto alla riserva che il contesto giuridico ed economico dell’accordo da esaminare non precluda la possibilità di trasporre questo giudizio tipizzato ( 74 ). Nel caso di specie, tuttavia, una siffatta situazione non è ravvisabile.

155. In primo luogo ritengo che dai punti 65 e seg. della sentenza della Corte Sot. Lélos kai Sia ( 75 ), pronunciata dalla grande sezione, discenda che, nonostante le particolarità giuridiche ed economiche del settore farmaceutico, anche per esso valga il principio secondo cui un accordo diretto a restringere il commercio parallelo deve essere considerato come avente un oggetto restrittivo per la concorrenza. Anche se alla base di questa sentenza vi era una questione pregiudiziale concernente l’interpretazione dell’art. 82 CE, la Corte in tale sentenza ha fatto espressamente riferimento alla nozione di restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’art. 81 CE.

156. In secondo luogo nessuna delle peculiarità del settore farmaceutico, invocate dalla GSK, è idonea a confutare la valutazione, basata sull’esperienza, secondo cui accordi miranti a limitare il commercio parallelo abbiano ad oggetto una restrizione della concorrenza.

157. Occorre rilevare in via preliminare che, in base al contesto giuridico ed economico accertato dalla Commissione, non si poteva affermare che le normative nazionali in materia di prezzi nei singoli Stati membri escludano qualsiasi margine d’azione per la concorrenza ( 76 ).

158. Inoltre l’esistenza di normative nazionali differenti in materia di prezzi negli Stati membri non si oppone, di per sé, alla presunzione di un oggetto anticoncorrenziale. Infatti, come la Commissione e l’EAEPC espongono a ragione, la concorrenza all’interno del mercato unico europeo si svolge di norma in condizioni differenti a livello nazionale. Nonostante un’armonizzazione di una certa portata, infatti, il mercato unico europeo continua ad essere caratterizzato da una diversa configurazione degli ordinamenti giuridici ed economici degli Stati membri. Non vi è, pertanto, una parità assoluta della concorrenza ex ante. Ciò tuttavia non esclude l’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE ( 77 ).

159. Contrariamente a quanto affermato dalla GSK in questo contesto, non ha alcun rilievo il fatto che gli Stati membri intendano limitare la vigenza delle disposizioni nazionali al proprio territorio. Beneficiare di condizioni favorevoli in uno Stato membro, piuttosto, rappresenta proprio uno dei principali vantaggi del mercato unico.

160. Occorre infine considerare che l’art. 81 CE persegue anche lo scopo di rafforzare l’integrazione dei mercati nazionali ( 78 ). Sebbene condivida in parte lo scetticismo del Tribunale circa la questione se mediante l’applicazione delle regole sulla concorrenza nel settore farmaceutico si consegua effettivamente un’integrazione dei mercati tale da allineare i prezzi per i consumatori finali, non si può tuttavia escludere almeno che una compartimentazione dei mercati nazionali pregiudichi l’integrazione del marcato ad altri livelli.

161. In ultima analisi non ritengo che nel caso di specie l’obiettivo dell’integrazione dei mercati sia essenziale. La concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, infatti, viene citata come mezzo per conseguire le finalità del Trattato, e dunque anche per realizzare una progressiva integrazione dei mercati a servizio della Comunità ( 79 ). Essa, tuttavia, non rileva solo all’interno di questo scopo. L’art. 81, n. 1, CE tutela la concorrenza anche quando essa comporti solo limitatamente un’integrazione del mercato.

162. In conclusione occorre constatare che dal contesto giuridico ed economico non si evinceva alcun motivo per cui la Commissione dovesse discostarsi dal giudizio tipizzato «restrizione del commercio parallelo, dunque oggetto anticoncorrenziale».

b) Presunzione di una restrizione della concorrenza

163. A titolo integrativo vorrei sottolineare che, sebbene la Commissione abbia basato la propria motivazione principalmente su un approccio per tipi, la motivazione della decisione impugnata contiene quanto meno elementi che giustificano la presunzione di una restrizione della concorrenza.

164. Così, dal punto n. 116 della decisione impugnata risulta in primo luogo che le condizioni generali miravano a limitare una fonte di approvvigionamento dei medicinali e che gli intermediari spagnoli, a motivo della differenza di prezzo fra la Spagna e gli altri Stati membri, avevano sia la possibilità sia l’incentivo a praticare prezzi più bassi rispetto a quelli praticati dagli intermediari stabiliti nel paese di destinazione.

165. In secondo luogo la Commissione nella sua motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali non ha affatto richiamato espressamente il ruolo svolto dai brevetti per la concorrenza nel settore delle specialità medicinali. Nella sua motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale non ha fatto espressamente riferimento al significato del commercio parallelo, consistente nel fatto che, fino alla scadenza del brevetto, la concorrenza a livello di prezzo attraverso il commercio parallelo costituisce la forma determinante di concorrenza in questo settore ( 80 ). Tuttavia, al punto 122 della decisione impugnata, ha fatto riferimento a questo fenomeno, sottolineando la crescente concorrenza per un farmaco della GSK dovuta alla scadenza della tutela conferita dal brevetto. Anche questo aspetto, pertanto, è stato quanto meno evocato nella sua motivazione.

166. In terzo luogo, non si può addebitare alla Commissione, in questo contesto, di non avere preso in considerazione la possibilità degli Stati membri di fissare i prezzi e dunque di ridurre la spesa farmaceutica. Infatti, nella misura in cui l’ordinamento giuridico nazionale lascia spazio alla concorrenza, essa è tutelata all’interno di tale ambito di manovra dall’art. 81 CE.

167. In quarto luogo la Commissione ha correttamente constatato che mediante una restrizione del commercio parallelo è giocoforza che si consolidi anche la posizione negoziale di un produttore di specialità medicinali nel contesto delle trattative negli Stati membri in cui i prezzi di vendita o le quote di rimborso per le specialità medicinali sono stabiliti dalle autorità pubbliche ( 81 ). Infatti, sebbene il procedimento fra le autorità e i produttori di medicinali non possa essere equiparato alle trattative fra due imprese private, taluni fattori saranno rilevanti, fra cui figura segnatamente la possibilità di acquistare specialità medicinali da una fonte di approvvigionamento a prezzi convenienti ( 82 ). Questo aspetto non può non essere considerato nel contesto dell’art. 81, n. 1, CE.

168. La conclusione della Commissione, secondo cui le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza, pertanto, era fondata non solo sulla motivazione che, in base ad un approccio per tipi era ipotizzabile una restrizione della concorrenza per oggetto già solo perché le condizioni generali erano finalizzate ad una restrizione del commercio parallelo. Piuttosto, la motivazione della Commissione conteneva quanto meno anche elementi in base ai quali, senza un’analisi di mercato dettagliata, si poteva presupporre che le condizioni generali avrebbero comportato un pregiudizio per la concorrenza.

c) Conclusione parziale

169. In conclusione si deve affermare che la Commissione, nella decisione impugnata, ha correttamente constatato che le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza.

3. Conclusione

170. La motivazione della sentenza impugnata deve dunque essere sostituita nel senso che la Commissione poteva correttamente affermare che le condizioni generali avevano per oggetto una restrizione della concorrenza. Il Tribunale avrebbe dovuto confermare l’art. 1 della decisione impugnata già solo perché la Commissione poteva correttamente partire dall’assunto che le condizioni generali avevano ad oggetto di restringere la concorrenza.

C — Sulla constatazione del Tribunale secondo cui la Commissione poteva presumere un effetto restrittivo per la concorrenza delle condizioni generali

171. Dal momento che il Tribunale ha ritenuto erroneamente che la Commissione non potesse presumere un oggetto restrittivo per la concorrenza delle condizioni generali e la motivazione della sentenza impugnata deve essere conseguentemente sostituita ( 83 ), i motivi della GSK, diretti contro la motivazione della sentenza impugnata in relazione all’effetto restrittivo delle condizioni generali, devono essere respinti in quanto irrilevanti. I suddetti motivi non possono mettere in forse il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata. Infatti tale punto trova un sostegno sufficiente già nella motivazione di sostituzione relativa all’oggetto anticoncorrenziale.

D — Conclusione

172. Per i succitati motivi, suggerisco di respingere l’impugnazione della GSK nella causa C-501/06 P e di sostituire la motivazione della sentenza impugnata relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

VI — Sulle impugnazioni della Commissione, dell’Aseprofar e dell’EAEPC

173. Prima di affrontare le impugnazioni della Commissione (B), dell’Aseprofar (C) e dell’EAEPC (D), vorrei brevemente passare in rassegna la parte della sentenza impugnata che queste parti censurano (A).

A — La parte della motivazione della sentenza impugnata

174. Ai punti 233-320 della sentenza impugnata, il Tribunale ha verificato la motivazione della Commissione su cui quest’ultima ha basato il rigetto della domanda di esenzione delle condizioni generali presentata dalla GSK ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. In via preliminare ha affermato che colui che fa ricorso all’art. 81, n. 3, CE deve provare che le condizioni poste da tale disposizione siano soddisfatte