Sentenza del Tribunale di primo grado (Terza Sezione) del 30 settembre 2003. - Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) contro Commissione delle Comunità europee. - Concorrenza - Concentrazioni - Ricevibilità - Mercati della televisione a pagamento e dei servizi di televisione interattiva digitale - Seri dubbi sulla compatibilità con il mercato comune - Impegni assunti nel corso della prima fase di esame - Termini - Modifica degli impegni - Insufficienza degli impegni. - Causa T-158/00.



raccolta della giurisprudenza 2003 pagina 00000



Parti

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parti

Nella causa T-158/00,

Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD), con sede in Colonia (Germania), rappresentata dagli avv.ti P. Mailänder e A. Bartosch, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. M.P. Wiedner, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

sostenuta da

Kirch Pay TV GmbH & Co. KGaA, con sede in Unterföring (Germania), rappresentata dall'avv. K. Metzlaff, con domicilio eletto in Lussemburgo,

e dalla

British Sky Broadcasting Group plc (BSkyB), con sede in Isleworth (Regno Unito), rappresentata dal sig. M.S. Wisking e dalla sig.ra D. Livingston, solicitors, con domicilio eletto in Lussemburgo,

intervenienti,

avente ad oggetto la domanda di annullamento della decisione della Commissione 21 marzo 2000, SG (2000) D/102552 (Caso COMP/JV.37), che dichiara compatibile con il mercato comune e con l'Accordo sullo spazio economico europeo l'operazione di concentrazione con la quale la BSkyB ha acquisito il controllo comune della KirchPayTV, ai sensi dell'art. 6, n. 1, lett. b), del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GY L 395, pag. 1),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EUROPEE

(Terza Sezione),

composto dai sigg. M. Jaeger, presidente, K. Lenaerts e J. Azizi, giudici,

cancelliere: sig.ra D. Christensen, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 9 gennaio 2002,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

Quadro giuridico

1 Ai sensi dell'art. 1 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU L 395, pag. 1), come rettificato (GU 1990, L 257, pag. 13), e come modificato con regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310 (GU L 180, pag. 1; in prosieguo il «regolamento n. 4064/89» o il «regolamento sulle concentrazioni») tale regolamento si applica alle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria definita nei nn. 2 e 3 del detto articolo.

2 Ai sensi dell'art. 6, n. 1, lett. b), del regolamento n. 4064/89, se la Commissione constata che l'operazione di concentrazione notificata, pur rientrando nell'ambito di applicazione di detto regolamento, non suscita seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune, decide di non opporvisi e la dichiara compatibile con il mercato comune (in prosieguo: la «prima fase»).

3 Ai sensi dell'art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89, invece, se la Commissione constata che l'operazione di concentrazione notificata rientra nell'ambito di applicazione di detto regolamento e suscita seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune, decide di avviare la procedura (in prosieguo: la «seconda fase»).

4 Secondo l'art. 6, n. 2, del detto regolamento:

«Se la Commissione constata che, a seguito di modifiche apportate dalle imprese interessate, un'operazione di concentrazione notificata non suscita più seri dubbi ai sensi del paragrafo 1, lett. c), essa può decidere di dichiarare tale operazione compatibile con il mercato comune a norma del paragrafo 1, lett. b).

La decisione adottata a norma del paragrafo 1, lett. b), può essere subordinata dalla Commissione a condizioni ed oneri destinati a garantire che le imprese interessate adempiano agli impegni assunti nei confronti della Commissione per rendere la concentrazione compatibile con il mercato comune».

5 Conformemente all'art. 18, n. 1, del regolamento (CE) della Commissione 1_ marzo 1998, n. 447, relativo alle notificazioni, ai termini e alle audizioni di cui al regolamento (CEE) n. 4064/89 (GU L 61, pag. 1), «[g]li impegni proposti alla Commissione dalle imprese interessate a norma dell'articolo 6, paragrafo 2, del regolamento (...) n. 4064/89 che costituiscano, nelle intenzioni delle parti, la base per una decisione in forza dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera b), di detto regolamento sono comunicati alla Commissione entro tre settimane dalla data di ricezione della notificazione».

6 Nella comunicazione concernente le misure correttive considerate adeguate a norma del regolamento n. 4064/89 e del regolamento n. 447/98 (GU 2001, C 68, pag. 3; in prosieguo: la «comunicazione sulle misure correttive»), la Commissione espone gli orientamenti che intende seguire in materia di impegni.

Fatti all'origine della controversia

7 Il 22 dicembre 1999 le società British Sky Broadcasting Group plc (in prosieguo: la «BSkyB») e Kirch Vermögensverwaltungs GmbH & Co. (in prosieguo: la «KVV») notificavano un progetto di concentrazione alla Commissione conformemente all'art. 4 del regolamento n. 4064/89, come modificato con regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310 (GU L 180, pag. 1) e rettificato (GU 1998, L 40, pag. 17; in prosieguo il «regolamento n. 1310/97»). Tale progetto prevedeva l'acquisizione da parte della BSkyB, in controllo comune con l'impresa KVV, del controllo dell'impresa KirchPayTV GmbH & Co. KGaA (in prosieguo: la «KirchPayTV»).

8 L'impresa BSkyB è un'azienda britannica operante nel settore dei media, precipuamente in quello dei servizi di televisione analogica e digitale diffusi nel Regno Unito e in Irlanda via satellite e cavo e, sussidiariamente, nel settore della televisione terrestre digitale nel Regno Unito. La BSkyB commercializza le proprie reti televisive a pagamento sia direttamente, sia tramite imprese di diffusione via cavo o per antenna. Detiene anche una partecipazione nella British Interactive Broadcasting/Open, che offre servizi di televisione interattiva digitale nel Regno Unito. La BSkyB fornisce infine tutta una gamma di servizi collegati alla televisione.

9 All'epoca della notifica la BSkyB non era presente, in Germania, sui mercati della televisione a pagamento, della televisione interattiva digitale e dell'acquisizione dei diritti televisivi.

10 La KirchPayTV, società tedesca, era, all'epoca della notifica, controllata esclusivamente dalla KVV, essa stessa società controllata al 100% dal gruppo Kirch, gruppo di media che esercitava le sue attività nei settori della televisione gratuita, del commercio dei diritti sui programmi sportivi e sui teleromanzi, della produzione di film e di trasmissioni televisive, della televisione per imprese, della televisione a pagamento nonché della prestazione di servizi tecnici collegati con la televisione a pagamento.

11 La notifica del progetto di concentrazione presentata il 22 dicembre 1999 veniva pubblicata nella Gazzetta ufficiale 11 gennaio 2000 (GU C 7, pag. 5). In pari data la ricorrente riceveva dalla Commissione una richiesta di informazioni, con l'invito a presentare, entro il 14 gennaio 2000, le sue osservazioni circa l'impatto del progetto di concentrazione sulla concorrenza.

12 La ricorrente comunicava alla Commissione, entro il termine impartito, che il progetto di concentrazione di cui trattasi avrebbe portato, a suo avviso, ad un rafforzamento della posizione dominante della KirchPayTV sui mercati della televisione a pagamento, dell'acquisizione dei diritti sui programmi e della prestazione di servizi tecnici collegati con la televisione a pagamento nonché all'emergere di una posizione dominante sul mercato dei servizi di televisione interattiva digitale. La ricorrente esprimeva altresì il timore che il ravvicinamento tra la Kirch e la BSkyB rafforzasse l'integrazione verticale delle imprese partecipanti sui mercati interessati e restringesse la concorrenza tra gli Stati membri, in particolare, nei settori dell'acquisizione di programmi televisivi e dei servizi di televisione interattiva digitale.

13 Il 21 gennaio 2000 la ricorrente trasmetteva alla Commissione osservazioni complementari e approfondite in merito. Concludeva proponendo alla Commissione di vietare la concentrazione notificata in quanto incompatibile con il mercato comune. In subordine, faceva presente che un'eventuale autorizzazione dell'operazione avrebbe dovuto essere assoggettata a requisiti e condizioni minimi.

14 Su richiesta della Commissione, la ricorrente, con lettera 22 febbraio 2000, le esponeva i requisiti, le condizioni o gli impegni contrattuali pubblici che, con riferimento al diritto della concorrenza, riteneva necessari nel procedimento di concentrazione di cui trattasi.

15 Essa reiterava la sua opinione secondo cui non ricorrevano le condizioni per autorizzare il progetto di concentrazione e formulava, in subordine, una serie di proposte d'impegni che le parti nell'operazione di concentrazione, a suo avviso, avrebbero comunque dovuto accettare.

16 Le parti nell'operazione di concentrazione comunicavano alla Commissione un pacchetto di impegni. Questa chiedeva alla ricorrente, in data 29 febbraio 2000, di presentare le sue osservazioni in merito a tali impegni entro il 2 marzo 2000.

17 Nella risposta del 2 marzo 2000 la ricorrente criticava tali proposte d'impegno in cui non vedeva altro che la semplice promessa di non abusare della posizione dominante della KirchPayTV.

18 Il 14 marzo 2000 la Commissione chiedeva alla ricorrente di presentare, entro le ore 13 del 15 marzo 2000, le sue osservazioni circa una prima versione modificata del pacchetto d'impegni. Questa presentava un succinto commento.

19 La Commissione non ha portato a conoscenza della ricorrente una seconda versione modificata del pacchetto d'impegni di cui la ricorrente è venuta a conoscenza il 18 marzo 2000 tramite terzi, né l'ha invitata a presentare le sue osservazioni in merito.

20 Con decisione 21 marzo 2000 (in prosieguo: la «decisione impugnata») la Commissione approvava sub condicione, in applicazione dell'art. 6, n. 1, lett. b), e dell'art. 6, n. 2, del regolamento n. 4064/89, nonché dell'art. 57 dell'Accordo sullo spazio economico europeo (SEE), la concentrazione di cui trattasi.

Decisione impugnata

21 Nella decisione impugnata la Commissione ha esaminato l'effetto dell'operazione di concentrazione su tre mercati interessati, cioè quello della televisione a pagamento, quello della televisione interattiva digitale e quello dell'acquisizione dei diritti televisivi.

Il mercato della televisione a pagamento

22 Secondo i `considerando' 23-27 della decisione impugnata, la televisione a pagamento costituisce un mercato distinto da quello della televisione gratuita, cioè la televisione privata finanziata dalla pubblicità e la televisione pubblica, finanziata dai canoni di abbonamento e dagli introiti pubblicitari. Secondo la Commissione, il mercato della televisione a pagamento è di dimensione nazionale.

23 La Commissione, nella decisione impugnata, rileva che la KirchPayTV, tramite la società Premiere, detiene un quasi monopolio per la fornitura di servizi di televisione a pagamento in Germania. Rileva altresì che la BSkyB domina il mercato della televisione a pagamento nel Regno Unito. Nel `considerando' 51 la Commissione conclude che l'operazione solleva seri dubbi circa la sua compatibilità, in quanto rafforza la posizione dominante della KirchPayTV sul mercato della televisione a pagamento in Germania. La Commissione considera infatti che, in ragione delle risorse finanziarie e del know-how apportati dalla BSkyB, la KirchPayTV è in grado di mantenere la sua posizione dominante sul mercato. A questo proposito espone quanto segue:

«Influenza delle risorse finanziarie e del know-how

50. Le parti stesse hanno riconosciuto che la KirchPayTV necessita di una "iniezione importante di capitali" per sviluppare i suoi affari. Esse hanno stimato gli investimenti totali richiesti dalla KirchPayTV in (...), con perdite accresciute ammontanti a (...). Secondo quanto risulta dalla sua notifica, la KirchPayTV è stata comunque incapace di reperire i fondi di cui aveva necessità sul libero mercato. In aggiunta all'apporto in denaro, la BSkyB avrebbe apportato anche un patrimonio in termini di know-how di marketing e di distribuzione di cui, come è stato indicato alla Commissione da taluni operatori del mercato, la KirchPayTV difettava gravemente.

Dati gli importanti costi operativi di tale mercato, in particolare la necessità di digitalizzare i servizi entro pochi anni, la Commissione nutriva seri dubbi sulla capacità della KirchPayTV di mantenere la sua posizione sul mercato delle pay-TV in Germania in mancanza di tale operazione. Ad esempio, la mancata modernizzazione dei suoi servizi di televisione a pagamento, conformemente alle aspettative del mercato, o l'incapacità di esercitare quel controllo sui contenuti che è necessario per una televisione a pagamento, potrebbe notevolmente favorire il formarsi delle condizioni per l'ingresso di un terzo a medio termine. Come specificato dall'art. 2, n. 1, lett. b) del regolamento sulle concentrazioni, il potere economico e finanziario delle parti è un fattore che la Commissione deve tenere in considerazione quando valuta le conseguenze di una concentrazione sulla concorrenza. Va altresì rilevato che la Commissione aveva, in talune decisioni, ritenuto che la disponibilità di più ampie risorse finanziarie quale risultato di una concentrazione può portare alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante».

24 Del resto, nei `considerando' 52-72 della decisione impugnata, la Commissione ha altresì esaminato la questione dell'eliminazione della concorrenza potenziale. In questo ambito ha concluso, nel `considerando' 54, che né la BSkyB né alcun'altra impresa erano in grado di penetrare nel mercato tedesco della televisione a pagamento «a breve o medio termine». Tale conclusione è basata sulle seguenti quattro principali ragioni:

- il predominio in Germania della televisione gratuita ostacola uno sviluppo significativo della televisione a pagamento;

- la Kirch controlla, tramite la BetaResearch, l'infrastruttura di decodificazione (il decoder d-box) e la tecnologia necessaria per il controllo dell'accesso in Germania;

- la BSkyB non dispone di programmi adatti al mercato tedesco;

- l'ingresso sul mercato tedesco della televisione a pagamento richiede l'impiego di mezzi finanziari enormi.

25 Nel `considerando' 70 della decisione impugnata la Commissione ha pertanto concluso che «a breve o medio termine» la BSkyB non era un soggetto potenzialmente idoneo a entrare sul mercato di cui trattasi.

Il mercato dei servizi di televisione interattiva digitale

26 La decisione impugnata rileva che, allo stato attuale, i servizi di televisione interattiva digitale non sono disponibili in Germania. La Commissione rileva tuttavia che la KirchPayTV sarà attiva su tale mercato in un prossimo avvenire. La Commissione rileva altresì che almeno altre quattro imprese preparano il loro ingresso sul mercato in un prossimo futuro e cioè la Bertelsmann, la ricorrente, la UPC e la Primacom group. La BSkyB è la sola impresa in Europa ad avere un'esperienza diretta sul mercato dei servizi di televisione interattiva digitale.

27 Gli operatori attivi su tale mercato non sono, in linea di principio, i fornitori dei prodotti e dei servizi offerti e acquistati dai consumatori. Gli operatori forniscono una «piattaforma» tramite la quale i venditori o i fornitori di contenuti effettuano la promozione e la vendita dei loro prodotti e servizi. Sono di conseguenza questi venditori che, in primo luogo, costituiscono la domanda e quindi il reddito degli operatori. I servizi generalmente idonei ad essere offerti in materia di televisione interattiva digitale sono, tra gli altri, i servizi di banca a domicilio, corsi a domicilio, ed i servizi di vacanze e di viaggi.

28 La Commissione, pur constatando che il mercato dei servizi di televisione interattiva digitale costituisce un mercato distinto da quello della televisione a pagamento, rileva tuttavia che quest'ultimo è idoneo ad essere il mercato «leva» dei servizi di televisione interattiva digitale. Offrendo programmi esclusivi, la televisione a pagamento consentirebbe infatti agli operatori di attirare un numero considerevole di telespettatori dal reddito superiore alla media. I due mercati sarebbero separati ma complementari. Il mercato geografico sarebbe anche qui un mercato nazionale.

29 Per quanto riguarda i servizi di televisione interattiva digitale, la Commissione rileva che la Kirch, controllando l'infrastruttura di decodificazione predominante in Germania (il decodificatore d-box) che è altresì necessaria per l'esecuzione dei servizi di televisione interattiva digitale, già possiede un vantaggio concorrenziale importante per l'offerta di tali servizi. La Commissione è del parere che la concentrazione potrebbe favorire ulteriormente la creazione di una posizione dominante, poiché la BSkyB apporta i mezzi finanziari necessari e il know-how acquisito sul mercato britannico. La Commissione formula anche su questo punto seri dubbi circa la compatibilità dell'operazione con il mercato comune.

Il mercato dell'acquisizione dei diritti di diffusione

30 Secondo la decisione impugnata, i film e gli avvenimenti sportivi sono i prodotti «di spicco» della televisione a pagamento ed è necessario detenere i diritti intellettuali su tali prodotti al fine di avere programmi sufficientemente attraenti per convincere i potenziali abbonati a pagare per la ricezione dei servizi televisivi.

31 L'acquisizione dei diritti di diffusione avverrebbe ancora a livello nazionale, cioè per regione linguistica (o «di lingua comune») - vale a dire, nella presente fattispecie, il mercato tedesco o di lingua tedesca. Taluni diritti sugli avvenimenti sportivi sarebbero per contro acquisiti per l'insieme dell'Europa e successivamente rivenduti per paese. Potrebbe quindi esservi un mercato geografico distinto per i diritti sportivi pan-europei. Tuttavia, la Commissione ritiene che nella specie non sia necessario definire il mercato con maggiore precisione.

32 Nella decisione impugnata la Commissione ha rilevato che la Kirch dominava il mercato dell'acquisizione dei diritti in Germania (mediante accordi esclusivi a lungo termine), mentre la BSkyB dominava tale mercato nel Regno Unito.

33 La Commissione non ha formulato dubbi per quanto riguarda il mercato dell'acquisizione dei diritti televisivi. Ritiene, in particolare, improbabile il cumulo delle acquisizioni effettuate, rispettivamente, dalla KirchPayTV e dalla BSkyB.

Gli impegni

34 Tenuto conto degli impegni proposti dalle parti che, secondo la Commissione, erano tali da rimuovere i suoi seri dubbi circa la compatibilità dell'operazione di concentrazione con il mercato comune per quanto riguarda l'effetto della stessa sui mercati della televisione a pagamento e sui servizi di televisione interattiva digitale, la Commissione ha autorizzato l'operazione di concentrazione conformemente all'art. 6, n. 1, lett. b), del regolamento n. 4064/89.

Procedimento e conclusioni delle parti

35 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 13 giugno 2000, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.

36 Con atto depositato in cancelleria il 29 settembre 2000, la KirchPayTV ha presentato al Tribunale istanza d'intervento, a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con ordinanza 11 dicembre 2000 l'istanza è stata accolta.

37 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 23 novembre 2000, la BSkyB ha presentato istanza d'intervento a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con ordinanza 19 febbraio 2001 l'istanza è stata accolta.

38 La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:

- annullare la decisione della Commissione 21 marzo 2000 pronunciata nel procedimento COMP/JV.37;

- condannare la Commissione alle spese.

39 La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

- dichiarare il ricorso irricevibile o, in subordine, respingerlo;

- condannare la ricorrente alle spese.

40 La KirchPayTV conclude che il Tribunale voglia:

- dichiarare il ricorso irricevibile o, in subordine, respingerlo;

- condannare la ricorrente alle spese.

41 La BSkyB conclude che il Tribunale voglia:

- dichiarare il ricorso irricevibile o, in subordine, respingerlo;

- condannare la ricorrente alle spese, comprese quelle della BSkyB.

Sulla ricevibilità

Sul titolo della ricorrente a proporre il ricorso

Argomenti delle parti

42 La ricorrente sostiene che la decisione impugnata la riguarda direttamente ed individualmente ai sensi dell'art. 230, quarto comma, CE.

43 La Commissione dubita che la decisione impugnata riguardi individualmente la ricorrente.

44 Ritiene che la partecipazione alla fase amministrativa del procedimento, sia pure su domanda della Commissione, non possa comportare, di per sé sola, che l'impresa sia interessata individualmente dalla decisione impugnata, in particolare quando, come nel caso di specie, numerose altre imprese hanno parimenti espresso il loro punto di vista durante il procedimento o sono state consultate dalla Commissione. L'esame di un'operazione di concentrazione implicherebbe, per definizione, regolari contatti con numerose imprese.

45 Sostiene che la ricorrente opererebbe attualmente soltanto sul mercato della televisione gratuita, non menzionato dalla decisione impugnata. Pertanto, le obbligazioni invocate dalla ricorrente di realizzare obiettivi per l'adozione delle tecnologie di diffusione digitale riguarderebbero ad ogni modo soltanto tale mercato.

46 Per contro, nessun elemento consentirebbe di ritenere che la ricorrente intenda entrare nel mercato della televisione a pagamento, a cui si riferisce la decisione impugnata. Essa non potrebbe pertanto neppure essere qualificata potenziale concorrente su tale mercato.

47 Al massimo potrebbe essere considerata potenziale concorrente sul mercato a venire dei servizi della televisione interattiva digitale. Orbene, a tale titolo, sarebbe solo uno dei numerosi concorrenti potenziali su tale mercato a venire. La suddetta conclusione non può essere rimessa in discussione dalla circostanza che l'interessata partecipa allo sviluppo di una piattaforma tecnica concorrente.

48 In relazione all'argomento della ricorrente secondo il quale la decisione impugnata la riguarda individualmente perché il rafforzamento della posizione dominante sul mercato della televisione a pagamento si ripercuote sulla posizione occupata dalle parti nel mercato dei servizi tecnici per la televisione digitale, e quindi, per tale via, sul mercato della televisione digitale gratuita, la Commissione rileva che, se è vero che, secondo la giurisprudenza, il fatto di essere soltanto un concorrente, per di più puramente potenziale, sul mercato esaminato nella decisione impugnata è di per sé insufficiente per essere individualmente interessato, altrettanto vale, a maggior ragione, per un'impresa attiva su un mercato che non costituisce neppure l'oggetto della decisione.

49 Per quanto riguarda gli impegni sottoscritti dalle parti nell'operazione di concentrazione, la Commissione ritiene che, se tali impegni avessero creato diritti in capo alla ricorrente, lo stesso dovrebbe valere per tutti i terzi che intendessero invocarli.

50 La Commissione conclude che la ricorrente è solo una delle numerose imprese che sono concorrenti potenziali o clienti di partecipanti alla concentrazione. La sua situazione non differirebbe pertanto da quella di tutte le imprese che vengono in considerazione come concorrenti (potenziali) della KirchPayTV o che operano su mercati contigui. La ricorrente non sarebbe dunque, come lo era invece la ricorrente nella causa che ha dato luogo alle sentenze Air France I (sentenza del Tribunale 19 maggio 1994, causa T-2/93, Air France/Commissione, detta «Air France I», Racc. pag. II-323, punto 82), e Air France II (sentenza del Tribunale 24 marzo 1994, causa T-3/93, Air France/Commissione, detta «Air France II», Racc. pag. II-121, punto 45), l'unica concorrente delle imprese partecipanti alla concentrazione. Inoltre, la sua situazione, diversamente da quella della ricorrente nella causa che ha dato luogo alla citata sentenza Air France I (punto 82), non sarebbe, con riferimento all'operazione di concentrazione di cui trattasi, nettamente caratterizzata rispetto alla situazione di altre imprese operanti nel medesimo settore.

51 La KirchPayTV contesta che la decisione impugnata riguardi la ricorrente in modo diretto. A tale fine fa riferimento alla citata sentenza Air France I (punto 80) e ne deduce che per essere direttamente interessati da una decisione ai sensi dell'art. 230, quarto comma, CE occorre essere attivi su mercati ai quali la decisione di cui trattasi si riferisca. Orbene, la decisione impugnata riguarderebbe la ricorrente unicamente per quanto concerne la sua posizione sul mercato della televisione digitale gratuita, sul quale essa è un potenziale concorrente, ma che non costituisce l'oggetto della decisione impugnata.

52 La KirchPayTV contesta altresì che la decisione impugnata riguardi la ricorrente individualmente.

53 A questo proposito sostiene, in primo luogo, che la semplice partecipazione al procedimento amministrativo non è sufficiente a individualizzare la ricorrente.

54 Il requisito della legittimazione a proporre ricorsi di annullamento mirerebbe a far sì che i ricorsi siano ammessi solo in misura limitata. Tale obiettivo non sarebbe più conseguito se la semplice partecipazione a un procedimento di concentrazione dovesse essere considerata un criterio sufficiente. Infatti, tenuto conto del considerevole numero di partecipanti a tali procedimenti, il numero delle persone legittimate a proporre ricorso risulterebbe troppo elevato.

55 La KirchPayTV contesta, in secondo luogo, che gli impegni offerti dalle parti nell'operazione di concentrazione siano idonei a individualizzare la ricorrente. Infatti, tali impegni potrebbero giovare a una moltitudine di concorrenti e non alla ricorrente soltanto.

56 La KirchPayTV contesta, in terzo luogo, che la partecipazione della ricorrente all'associazione Free Universe Network (in prosieguo: la «FUN») sia idonea a individualizzarla. Infatti, la FUN non costituirebbe una piattaforma tecnica potenzialmente concorrente, ma una mera associazione di interessi il cui obiettivo sarebbe quello d'imporre talune soluzioni tecniche ai fini dello sfruttamento delle piattaforme tecniche. La FUN, in quanto semplice associazione di interessi, non potrebbe pertanto essere individualmente interessata dalla decisione impugnata. A maggior ragione, la semplice partecipazione della ricorrente a tale associazione non consentirebbe di pervenire alla conclusione che la decisione la riguardi individualmente.

57 La KirchPayTV rileva, in quarto luogo, che la ricorrente è un'associazione di lavoro di istituzioni pubbliche di radiodiffusione. Orbene, per giurisprudenza costante, un'associazione creata allo scopo di tutelare interessi comuni di un gruppo di membri non può essere riguardata individualmente da una decisione che reca pregiudizio agli interessi comuni di tale gruppo (ordinanza della Corte 18 dicembre 1997, causa C-409/96 P, Sveriges Betodlares e Henrikson/Commissione, Racc. pag. I-7531, punto 45, e sentenza del Tribunale 11 febbraio 1999, causa T-86/96, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen e Hapag-Lloyd/Commissione, Racc. pag. II-179, punti 55 e segg.). Una siffatta associazione non potrebbe in particolare proporre un ricorso che i suoi membri, come avviene nel presente caso, non abbiano diritto di proporre.

Giudizio del Tribunale

58 Ai sensi dell'art. 230, quarto comma, CE, «qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre (...) un ricorso contro le decisioni prese nei suoi confronti e contro le decisioni che, pur apparendo come un regolamento o una decisione presa nei confronti di altre persone, la riguardano direttamente ed individualmente».

59 Poiché la ricorrente non è la destinataria della decisione impugnata, la quale è rivolta unicamente ai partecipanti alla concentrazione, si deve esaminare se tale decisione la riguardi direttamente e individualmente.

60 Contrariamente a quanto sostenuto dalla KirchPayTV, il carattere diretto della ripercussione degli effetti della decisione non può essere messo in discussione. Infatti, la decisione, consentendo l'immediata realizzazione dell'operazione di concentrazione progettata, è atta a determinare una modificazione immediata della situazione dei mercati rilevanti che non dipende quindi dalla mera volontà delle parti (v. sentenza Air France II, cit., punto 80, e sentenza del Tribunale 3 aprile 2002, causa T-114/02, BaByliss/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 89).

61 Si deve pertanto esaminare se la decisione impugnata riguardi la ricorrente anche individualmente.

62 Secondo giurisprudenza costante, una decisione può riguardare individualmente soggetti diversi dai destinatari di una decisione solo qualora li «tocchi a motivo di determinate qualità loro proprie o di una situazione di fatto che li caratterizzi rispetto a chiunque altro e, quindi, li identifichi in modo analogo a quello in cui lo sarebbe il destinatario» (sentenze della Corte 15 luglio 1963, causa 25/62, Plaumann/Commissione, Racc. pagg. 197, 223, e 10 dicembre 2002, causa C-312/00 P, Commissione/Camar e Tico, Racc. pag. I-11355, punto 73, e giurisprudenza ivi citata).

63 Nella fattispecie occorre esaminare in quale misura la partecipazione della ricorrente al procedimento e le ripercussioni sulla sua posizione di mercato siano tali da individualizzarla secondo l'accezione dell'art. 230 CE.

64 In primo luogo, per quanto riguarda la partecipazione al procedimento, il Tribunale rileva che la ricorrente l'11 gennaio 2000 ha ricevuto una richiesta d'informazioni, ai sensi dell'art. 11 del regolamento n. 4064/89, con cui la Commissione la invitava a comunicarle, entro tre giorni, le sue osservazioni in merito alle ripercussioni sulla concorrenza del progetto di concentrazione. Con lettera 14 gennaio 2000 la ricorrente ha fornito le informazioni richieste.

65 Il 21 gennaio 2000, cioè entro il termine di dieci giorni fissato nella pubblicazione del progetto di concentrazione sulla Gazzetta ufficiale, conformemente all'art. 4, n. 3, del regolamento n. 4064/89, la ricorrente ha trasmesso alla Commissione una nota di osservazioni complementari circa le conseguenze dell'operazione di concentrazione di cui trattasi sulla situazione di concorrenza dei mercati rilevanti nonché sulla sua propria situazione.

66 Il 22 febbraio 2000, su domanda dei servizi della Task-force «Controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese», la ricorrente ha nuovamente indirizzato alla Commissione una nota molto dettagliata nella quale riprendeva le sue osservazioni su tutti gli aspetti delicati del procedimento di concentrazione e, pur continuando a sostenere che la concentrazione prevista non era compatibile, esponeva le condizioni, i requisiti o gli impegni che, a suo avviso, dovevano necessariamente essere imposti qualora la Commissione decidesse di non opporsi alla concentrazione. Tali proposte vertevano sulle condizioni di apertura dei mercati rilevanti e avevano in particolare ad oggetto l'accesso non discriminatorio dei decodificatori diversi dal d-box a tutti i programmi televisivi e a tutti i servizi interattivi, l'accesso di altri operatori ai diritti sui programmi della KirchPayTV e l'impedimento di un'influenza indiretta del gruppo Kirch sull'uso dell'infrastruttura su cavo a banda larga della Deutsche Telekom AG.

67 Dalla lettura della decisione impugnata risulta che la Commissione si riferisce, a dieci riprese, alle osservazioni dei terzi (`considerando' 49, 50, 53, 57, 71, 73, 75, 77, 79 e 84 della decisione impugnata) e che la maggior parte delle menzioni riguarda punti che erano stati espressamente sollevati dalla ricorrente nelle note di osservazione da lei indirizzate alla Commissione durante il procedimento amministrativo.

68 Così, nella nota 22 febbraio 2000, la ricorrente ha affermato che la Kirch, da sola, non disporrebbe di risorse finanziarie sufficienti per intraprendere, essa stessa, lo sviluppo dei servizi digitali ed ha precisato, nelle note del 14 e del 21 gennaio 2000, che la BSkyB possedeva un'esperienza e un know-how incomparabili nel marketing e nella distribuzione della televisione a pagamento, di cui l'accordo prevedeva il trasferimento. Orbene, al `considerando' 49 della decisione impugnata, la Commissione rileva che taluni terzi hanno sostenuto che l'operazione di concentrazione rafforzerebbe la posizione dominante della KirchPayTV sul mercato tedesco della televisione a pagamento con l'apporto di rilevanti risorse finanziarie e di un know-how. Nei `considerando' 50 e segg. della decisione impugnata la Commissione ha concluso per l'esistenza di seri dubbi sulla base di tali considerazioni.

69 Successivamente, al `considerando' 53 della decisione impugnata, la Commissione fa presente che taluni terzi hanno suggerito che la BSkyB era il soggetto che sarebbe più probabilmente entrato sul mercato tedesco della televisione a pagamento, come menzionato dalla ricorrente nella nota 14 gennaio 2000.

70 Parimenti, al `considerando' 75 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato, come sottolineato dalla ricorrente nella nota 21 gennaio 2000, che accedendo al mercato dei servizi della televisione interattiva digitale la KirchPayTV avrebbe rischiato di creare una posizione dominante imponendo la sua tecnologia d-box come decodificatore standard in Germania.

71 Infine, al `considerando' 84 della decisione impugnata, la Commissione risponde all'argomento dei terzi relativo alla capacità di acquisto della Kirch per l'acquisizione dei diritti di ritrasmissione, problematica sollevata dalla ricorrente nelle note 14 e 21 gennaio 2000.

72 Ne consegue che la Commissione si è basata, nella decisione impugnata, su numerosi argomenti invocati dalla ricorrente durante la fase amministrativa del procedimento.

73 Del resto, la Commissione ha chiesto alla ricorrente di farle conoscere il suo punto di vista su eventuali impegni idonei ad accantonare i seri dubbi sollevati dalla concentrazione e le proposte della ricorrente sono state, quantomeno parzialmente, riprese nella decisione impugnata.

74 La Commissione ha altresì sottoposto per osservazioni alla ricorrente le due prime versioni degli impegni. In risposta ai quesiti scritti del Tribunale, la Commissione ha a questo proposito precisato che, a parte la ricorrente, solo due altre imprese, cioè la Bertelsmann AG e la Universal Studios Inc., avevano ricevuto copia delle due prime versioni degli impegni e che la Bertelsmann, inoltre, a differenza della ricorrente, aveva ricevuto la terza e ultima versione degli stessi.

75 Inoltre, va osservato che le lettere indirizzate dalla ricorrente alla Commissione non costituiscono soltanto un'iniziativa unilaterale e non sollecitata da parte sua, ma che la Commissione l'ha invitata a più riprese a presentare le sue osservazioni.

76 Ne consegue che la ricorrente ha attivamente partecipato al procedimento. Se è vero che, come giustamente sottolineato dalla Commissione, la semplice partecipazione al procedimento non è, di per sé, certamente sufficiente a dimostrare che la ricorrente sia individualmente interessata dalla decisione, specie nel settore delle concentrazioni, il cui dettagliato esame richiede contatti con numerose imprese, la partecipazione attiva al procedimento amministrativo costituisce tuttavia un elemento preso in considerazione anche nel settore più specifico del controllo delle concentrazioni, per accertare, unitamente ad altre circostanze specifiche, la ricevibilità di un ricorso (sentenza BaByliss/Commissione, cit., punto 95). A maggior ragione ciò vale, nella presente fattispecie, dal momento che, come sopra constatato, tale partecipazione attiva ha inciso sullo svolgimento del procedimento e, quantomeno in parte, sul contenuto dell'atto impugnato, sia per quanto riguarda la determinazione dei seri dubbi sollevati dalla concentrazione, sia per quanto riguarda gli impegni necessari, secondo la Commissione, per dissiparli (v., in tal senso, sentenza della Corte 28 gennaio 1986, causa 169/84, Cofaz/Commissione, Racc. pag. 391, punti 24 e 25).

77 In secondo luogo, per quanto riguarda la ripercussione sulla posizione di mercato della ricorrente, si deve ricordare innanzi tutto che la concentrazione di cui trattasi verte sul mercato della televisione a pagamento nel quale la ricorrente manifestamente non opera. La ricorrente ha perfino fatto sapere, nella lettera 22 febbraio 2000 indirizzata alla Commissione, che «ARD public broadcasting stations are neither mandated nor considering to enter the PayTV market» («le emittenti pubbliche radiotelevisive ARD non hanno ricevuto mandato di entrare nel mercato delle TV a pagamento né intendono farlo»).

78 Tuttavia, la circostanza che la ricorrente non possa essere considerata un concorrente, e neppure un concorrente potenziale della KirchPayTV sul mercato della televisione a pagamento, non implica necessariamente che la decisione non la riguardi individualmente. Da un lato, anche se l'attività della KirchPayTV è incentrata sulla televisione a pagamento, tale mercato è soltanto uno dei tre mercati sul quale la Commissione ha constatato che la concentrazione rafforzava la posizione dominante del gruppo Kirch. Dall'altro lato, così come può essere ricevibile l'azione di annullamento promossa da potenziali concorrenti dei partecipanti alla concentrazione avverso la decisione di approvazione nel caso di mercati oligopolistici (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 27 novembre 1997, causa T-290/94, Kaysersberg/Commissione, Racc. pag. II-2137, e BaByliss/Commissione, cit.), allorché, come nella specie, un'impresa in posizione di monopolio veda la sua posizione rafforzata da una concentrazione, può, in determinate circostanze, essere parimenti ricevibile un ricorso di annullamento presentato da un operatore presente unicamente su mercati contigui o a monte o a valle.

79 Nella presente fattispecie, i seguenti cinque elementi sono idonei a dimostrare le ripercussioni sulla posizione della ricorrente: l'esistenza di una certa concorrenza tra la televisione gratuita e la televisione a pagamento; la convergenza per l'avvenire tra la televisione gratuita e la televisione a pagamento in ragione della digitalizzazione; l'incidenza della concentrazione sui servizi di televisione interattiva digitale; la partecipazione della ricorrente al progetto FUN e l'acquisizione dei diritti di ritrasmissione.

- L'esistenza di una certa concorrenza tra la televisione gratuita e la televisione a pagamento

80 Anche se il mercato della televisione gratuita, sul quale opera la ricorrente, costituisce, come esposto nei `considerando' 23-25 della decisione impugnata, un mercato distinto da quello della televisione a pagamento, la decisione riconosce cionondimeno espressamente, al `considerando' 56, che esiste una certa interazione tra questi due mercati. La decisione rileva infatti, nell'ambito dell'esame delle barriere all'ingresso nel mercato tedesco della televisione a pagamento, che quest'ultimo mercato si sviluppa difficilmente in ragione della forza del mercato della televisione gratuita.

81 Ne consegue che la concentrazione, nella misura in cui mira a rafforzare la capacità finanziaria della Kirch mediante l'apporto di risorse e di know-how della BSkyB, al fine di consentirle di sviluppare e di modernizzare le sue attività nel settore della televisione a pagamento, è idonea a produrre talune ripercussioni sul mercato della televisione gratuita. Orbene, la ricorrente è una delle due imprese di televisione pubblica attive sul mercato della televisione gratuita in Germania ed è inoltre uno dei principali operatori su tale mercato. In particolare, è ragionevole attendersi che, se la Kirch riesce, a seguito della concentrazione, ad attirare nuovi abbonati, la ricorrente subisca perdite di telespettatori e veda pertanto diminuire i suoi introiti pubblicitari. Ne consegue che, sotto tale aspetto, la decisione impugnata è tale da incidere sugli interessi della ricorrente.

- La convergenza per l'avvenire tra la televisione gratuita e la televisione a pagamento in ragione della digitalizzazione

82 La decisione impugnata riconosce altresì, al `considerando' 25, che con la digitalizzazione è lecito attendersi che in futuro la televisione a pagamento e la televisione gratuita convergano entro una determinata misura.

83 Inoltre, essendo quello della televisione a pagamento il solo settore in cui la tecnica digitale ha potuto al momento svilupparsi, la posizione dominante della KirchPayTV sul mercato delle televisione a pagamento si ripercuote sul mercato della televisione digitale.

84 Orbene, la ricorrente, in ragione dei suoi obblighi di servizio pubblico, è tenuta ad occuparsi della realizzazione degli obiettivi dello Stato mediante l'introduzione delle tecnologie di diffusione digitale.

85 Quindi, anche se la concentrazione ha luogo sul mercato della televisione a pagamento, essa può pregiudicare la posizione concorrenziale della ricorrente sul futuro mercato della televisione gratuita digitale in Germania.

- L'incidenza della concentrazione sui servizi della televisione interattiva digitale

86 Dai `considerando' 30-41 e 73-80 della decisione impugnata risulta che l'operazione di cui trattasi è idonea ad incidere sul futuro mercato dei servizi di televisione interattiva digitale. La Commissione rileva infatti, a questo proposito, nei `considerando' 32, 40 e 94, che il mercato della televisione a pagamento costituisce una «leva» per lo sviluppo di tale mercato, nella misura in cui la televisione a pagamento propone programmi esclusivi che consentano agli operatori di servizi di televisione interattiva di attirare un numero importante di telespettatori ad alto reddito. La concentrazione, avendo come conseguenza il rafforzamento della posizione della Kirch sul mercato della televisione a pagamento (`considerando' 50), rafforzerà pertanto tale posizione anche sul futuro mercato dei servizi di televisione interattiva. Orbene, secondo il `considerando' 73, la ricorrente è uno dei quattro operatori che ha annunciato l'intenzione di sviluppare servizi interattivi in un prossimo avvenire.

87 Del resto, l'installazione di un'infrastruttura tecnica per la trasmissione dei servizi di televisione interattiva digitale richiede investimenti sostanziali. A questo riguardo, la decisione impugnata rileva, al `considerando' 75, che la concentrazione è idonea a ridurre sostanzialmente le possibilità d'ingresso dei terzi sul mercato, in quanto consentirà alla Kirch di entrare sul mercato prima di ogni altro operatore e di aumentare così le barriere all'ingresso in modo sostanziale, stabilendo il d-box come decodificatore standard in Germania.

88 La concentrazione è pertanto idonea ad incidere sulla posizione della ricorrente quale futuro operatore del mercato dei servizi di televisione interattiva digitale, in quanto, da un lato, rafforza il concorrente potenziale Kirch e, dall'altro, accentua la dipendenza della ricorrente nei confronti della tecnologia della Kirch, necessaria per l'ingresso su tale mercato.

- La partecipazione della ricorrente al progetto FUN

89 E' pacifico che l'offerta di servizi di televisione digitale, che si tratti di televisione a pagamento o di televisione gratuita ovvero di televisione interattiva, richiede una certa tecnologia. Allo stato attuale, la sola tecnologia utilizzata in Germania per la trasmissione via cavo di segnali digitali è la tecnologia sviluppata dalla BetaResearch, società del gruppo Kirch, e attivata dalla BetaDigital, un'altra società del gruppo Kirch, e dalla Deutsche Telekom, che opera su licenza della BetaResearch per lo sfruttamento della tecnologia della Kirch. Orbene, la ricorrente è il solo operatore televisivo che partecipa all'associazione FUN, costituita da imprese che contribuiscono tutte, in modo diverso (in particolare, apportando una tecnologia d'interferenza, un decodificatore, una guida di programmi elettronici ecc.) all'elaborazione di una seconda piattaforma digitale in Germania. Tale associazione intende realizzare una piattaforma alternativa aperta, cioè che non funzioni con un sistema di controllo di accesso brevettato, a differenza di quella della KirchPayTV. La posizione dominante della KirchPayTV sul mercato dei servizi tecnici per la televisione digitale, risultante dalla posizione detenuta sul mercato dei servizi collegati con la televisione a pagamento, è idonea a rendere più difficile lo sviluppo della piattaforma FUN. A questo titolo quindi la ricorrente è interessata in modo particolare dalle ripercussioni della concentrazione di cui trattasi.

- L'acquisizione dei diritti di ritrasmissione

90 Nella misura in cui la concentrazione rafforza la capacità finanziaria della Kirch e i suoi legami con la BSkyB, un altro importante acquirente di diritti di ritrasmissione, non è dato di escludere che essa tocchi la ricorrente in quanto acquirente di tali diritti.

91 Secondo i `considerando' 81 e 83 della decisione impugnata, la Kirch e la BSkyB dominano, rispettivamente, i mercati tedesco e britannico, dell'acquisizione dei diritti di ritrasmissione per i film e i più importanti avvenimenti sportivi, e la BSkyB dispone inoltre di taluni diritti di ritrasmissione in Germania.

92 Nei `considerando' 85 e segg. della decisione impugnata, la Commissione ha invero concluso che la concentrazione non sollevava seri dubbi su tale mercato, rilevando, in particolare, che non comportava né rafforzamento significativo della posizione dominante della Kirch né rischi di collusione tra le società capogruppo della KirchPayTV.

93 Tuttavia la ricorrente, da un lato, nel corso della fase amministrativa del procedimento, ha manifestato il timore che la concentrazione potesse approdare a un raggruppamento della domanda relativa all'acquisizione dei diritti dei film e degli avvenimenti sportivi sul mercato tedesco - e le parti nella concentrazione hanno depositato un impegno destinato a porvi rimedio - e, dall'altro, dinanzi al Tribunale, contesta sia la sufficienza di tale impegno sia il fatto che, nella decisione impugnata, la Commissione si sia limitata a prendere atto di tale impegno senza attribuirgli la qualifica di condizione necessaria per l'approvazione della concentrazione.

94 Ciò considerato, la decisione impugnata riguarda egualmente la ricorrente, essendo questa concorrente delle parti nella concentrazione sul mercato dell'acquisizione dei diritti di ritrasmissione per il mercato tedesco.

95 Dall'insieme delle considerazioni che precedono consegue che la decisione impugnata riguarda direttamente e individualmente la ricorrente per la sua partecipazione qualificata alla fase amministrativa del procedimento, nel corso della quale la ricorrente ha formulato osservazioni che hanno in parte determinato il contenuto della decisione impugnata nonché la natura degli impegni, e per la specifica incidenza sulla sua posizione nei mercati della televisione digitale, dei servizi di televisione interattiva digitale, dei servizi tecnici per la televisione digitale e dell'acquisizione dei diritti di ritrasmissione. Il ricorso è pertanto ricevibile.

Sulle condizioni dell'art. 44, n. 1, del regolamento di procedura

96 In primo luogo, la Commissione sostiene che il ricorso è irricevibile in quanto fa indifferenziatamente riferimento agli argomenti svolti nel corso del procedimento amministrativo o non espone con sufficiente chiarezza gli argomenti giuridici.

97 Occorre constatare che il riferimento agli argomenti svolti nel corso della fase amministrativa del procedimento non può rendere il ricorso irricevibile. Per contro, dal momento che, come già statuito dal Tribunale, «non spetta al Tribunale ricercare ed individuare, negli allegati, i motivi sui quali, a suo parere, il ricorso dovrebbe essere basato, atteso che gli allegati assolvono ad una funzione meramente probatoria e strumentale» (sentenza del Tribunale 7 novembre 1997, causa T-84/96, Cipeke/Commissione, Racc. pag. II-2081, punto 34), non va tenuto conto degli argomenti sviluppati dalla ricorrente nel corso della fase amministrativa del procedimento che non sono stati ripresi nel ricorso.

98 In secondo luogo, la Commissione ritiene che il ricorso non soddisfi i requisiti dell'art. 44, n. 1, lett. c) o e), del regolamento di procedura in quanto i motivi non sono esposti o in quanto la ricorrente non fornisce il minimo elemento a dimostrazione delle sue affermazioni. Tali censure, poiché non riguardano la ricevibilità del ricorso in sé, ma quella dei vari motivi dedotti, saranno trattate nell'ambito dell'esame dei singoli motivi.

Nel merito

99 A sostegno del ricorso la ricorrente invoca cinque motivi che riguardano, in primo luogo, un errore di valutazione dei fatti con riferimento all'art. 2, nn. 3 e 4, del regolamento n. 4064/89, in secondo luogo, la violazione dell'art. 6, n. 2, del regolamento n. 4064/89, in terzo luogo, l'insufficienza degli impegni, in quarto luogo, un vizio di procedura derivante dal fatto che non sia stato avviato il procedimento ai sensi dell'art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89 e, in quinto luogo, un'inammissibile riduzione dei diritti di partecipazione dei terzi al procedimento.

Sul primo motivo, che riguarda un errore di valutazione dei fatti con riferimento all'art. 2, nn. 3 e 4, del regolamento n. 4064/89

Argomenti delle parti

100 La ricorrente rileva che la Commissione, nel `considerando' 54 della decisione impugnata, a proposito dell'effetto dell'operazione di concentrazione sulla concorrenza esistente sul mercato della televisione a pagamento in Germania, basandosi su argomenti esposti nei `considerando' 56-70 di tale decisione, conclude che né la BSkyB, né alcun'altra impresa sono, a breve e a medio termine, potenziali concorrenti della KirchPayTV su tale mercato.

101 Osserva che tale conclusione è in contrasto con la constatazione alla quale la Commissione è pervenuta nel `considerando' 50 della decisione impugnata, dove ha esposto che aveva seri dubbi circa la capacità della KirchPayTV di mantenere la sua posizione sul mercato della televisione a pagamento in Germania se l'operazione di concentrazione non dovesse realizzarsi e che, se la KirchPayTV non dovesse mantenere la sua posizione su tale mercato, le condizioni di accesso a quest'ultimo potrebbero migliorare in modo significativo a medio termine per i terzi.

102 Rimprovera pertanto alla Commissione di aver valutato l'effetto dell'operazione di concentrazione sulla concorrenza potenziale su tale mercato facendo esclusivamente riferimento allo status quo esistente al momento della decisione, quindi all'esistenza di una posizione dominante incontestata della KirchPayTV, anziché fare riferimento all'evoluzione che, secondo quanto da lei stessa constatato, tale posizione avrebbe subito a medio termine, in assenza dell'operazione di concentrazione.

103 Critica tale criterio di valutazione della concorrenza potenziale, che nel determinare la posizione sul mercato dell'impresa oggetto dell'operazione di concentrazione e, quindi, l'importanza dell'ostacolo che questa posizione rappresenta per l'ingresso sul mercato dei potenziali concorrenti fa riferimento allo status quo, senza tener conto della sua probabile evoluzione in futuro.

104 Considera che questo modo di esaminare la concorrenza potenziale integri un'erronea valutazione dei fatti che impedisce una corretta analisi dell'operazione di concentrazione con riferimento all'art. 2, nn. 3 e 4, del regolamento sulle concentrazioni.

105 La ricorrente precisa che non contesta alcuno degli elementi di fatto invocati dalla Commissione nei `considerando' 56-70 della decisione impugnata, a sostegno della sua tesi secondo la quale né la BSkyB né alcun'altra impresa possono essere considerate concorrenti potenziali della KirchPayTV.

106 Rispondendo all'argomento della KirchPayTV, secondo cui la Commissione, nell'analizzare l'effetto dell'operazione di concentrazione sulla potenziale concorrenza tra la KirchPayTV e la BSkyB o altre imprese, avrebbe preso in considerazione una prognosi a medio termine e non si sarebbe quindi basata sullo status quo, la ricorrente riconosce che la Commissione, nel procedere a tale analisi, ha effettivamente preso in parte in considerazione una prospettiva a medio termine. La Commissione tuttavia, nell'ambito di tale analisi, avrebbe trascurato la circostanza, da essa stessa rilevata nel `considerando' 50 della decisione impugnata, che, in assenza di un notevole apporto di capitale nella KirchPayTV, le condizioni di accesso di terzi al mercato tedesco della televisione a pagamento potrebbero migliorare in modo significativo nel medio termine. Anziché prendere in considerazione tale diminuzione a medio termine degli ostacoli all'accesso al mercato, si sarebbe invece basata sull'attuale posizione dominante della KirchPayTV nei settori tecnologici e di contenuto dei programmi per desumerne l'assenza di potenziale concorrenza. In questo senso, la Commissione avrebbe valutato la concorrenza potenziale sulla base dello status quo.

107 La ricorrente contesta la fondatezza degli argomenti della BSkyB, secondo i quali l'importanza del mercato della televisione gratuita in Germania costituirebbe un ostacolo importante all'accesso di potenziali concorrenti sul mercato della televisione a pagamento in tale paese e un insuccesso della KirchPayTV non favorirebbe l'accesso di potenziali concorrenti su tale mercato, ma al contrario costituirebbe un elemento che li dissuaderebbe e dimostrerebbe l'importanza obiettiva degli ostacoli di accesso a tale mercato.

108 Questi argomenti sarebbero infatti puramente ipotetici e quindi manifestamente non pertinenti. Per valutare se la Commissione ha violato l'art. 2, n. 3, del regolamento sulle concentrazioni sarebbero pertinenti solo le considerazioni giuridiche effettivamente esposte dalla Commissione nella decisione impugnata, e non quelle che avrebbe potuto esporre.

109 Inoltre, l'importanza del mercato tedesco della televisione gratuita sarebbe solo uno dei quattro argomenti esposti dalla Commissione per negare l'esistenza di una potenziale concorrenza sul mercato tedesco della televisione a pagamento. Da nessun passaggio della decisione impugnata risulterebbe che la Commissione avrebbe considerato che il mercato tedesco della televisione gratuita aveva a questo riguardo particolare importanza specifica. Parimenti, la Commissione non avrebbe affermato che un insuccesso della KirchPayTV produrrebbe un effetto dissuasivo su potenziali concorrenti.

110 La Commissione sostiene in via principale che il motivo è irricevibile.

111 Da un lato, il motivo sarebbe irricevibile in quanto fa indifferenziatamente riferimento agli argomenti presentati dalla ricorrente nel corso del procedimento amministrativo. La Commissione, a questo proposito, richiama in particolare il seguente passaggio, contenuto a pag. 6 del ricorso: «Per il ricorso, la ricorrente riprende anche gli argomenti già svolti dinanzi alla Commissione circa l'analisi e il necessario controllo della concorrenza contro gli effetti della concentrazione controversa».

112 D'altro lato, il ricorso non esporrebbe in modo sufficientemente chiaro gli argomenti giuridici. La ricorrente si limiterebbe a formulare più osservazioni, cioè che la Commissione avrebbe modificato la sua prassi decisionale, aiutato la KirchPayTV a consolidare durevolmente la sua posizione dominante ed escluso a torto la BSkyB come potenziale concorrente. Non spiegherebbe però sotto quale aspetto, nella decisione impugnata, la valutazione della Commissione sarebbe inficiata da errore.

113 In subordine, la Commissione, sostenuta dalla KirchPayTV e dalla BSkyB, ritiene che il motivo sia infondato.

Giudizio del Tribunale

114 Per quanto riguarda l'argomento della Commissione secondo cui il motivo sarebbe irricevibile, va constatato che, per quanto il ricorso non sia molto esplicito, risulta cionondimeno che la ricorrente fa valere il motivo tratto da un errore di valutazione dei fatti con riferimento all'art. 2, nn. 3 e 4, del regolamento n. 4064/89, in quanto la Commissione non ha considerato la BSkyB come un potenziale concorrente. Del resto, la circostanza che la ricorrente non abbia suffragato la sua affermazione, secondo la quale la BSkyB dovrebbe essere considerata un potenziale concorrente della KirchPayTV, rientra nell'esame del merito. Ne consegue che il motivo è ricevibile.

115 La ricorrente sostiene in sostanza che la Commissione ha operato un'erronea valutazione dei fatti sotto il profilo dell'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 laddove, al `considerando' 54 della decisione impugnata, ritiene che né la BSkyB né alcun'altra impresa siano in grado di penetrare nel mercato tedesco della televisione a pagamento, mentre al `considerando' 50 di detta decisione aveva riconosciuto che, senza le iniezioni finanziarie risultanti dalla concentrazione, la KirchPayTV non sarebbe in grado di realizzare gli investimenti necessari per conservare la sua attuale posizione dominante in tale mercato. La ricorrente censura la Commissione per non aver tenuto conto della debolezza finanziaria della KirchPayTV e per essere incorsa in errore non considerando la BSkyB come un concorrente potenziale.

116 E' giocoforza constatare, in primo luogo, che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, le valutazioni esposte nei `considerando' 50 e 54 non sono contraddittorie.

117 Da un lato, le valutazioni effettuate in questi due punti non si riferiscono al medesimo periodo. Infatti, mentre il miglioramento delle condizioni d'ingresso nel mercato per i terzi viene prospettato, nel `considerando' 50, solo a medio termine, la constatazione, operata al `considerando' 54, secondo cui né la BSkyB né alcun'altra impresa sono potenziali concorrenti, si riferisce unicamente a un periodo che va dal breve al medio termine, e quindi a un periodo più corto di quello contemplato nel `considerando' 50.

118 D'altro lato, il `considerando' 50 della decisione impugnata è formulato in maniera ipotetica, in quanto la Commissione si limita a indicare che «l'assenza di modernizzazione [da parte della KirchPayTV] dei suoi servizi di televisione a pagamento per rispondere alle attese del mercato o [la sua] incapacità di mantenere il controllo sul contenuto necessario per la televisione a pagamento potrebbe migliorare sensibilmente le condizioni di accesso al mercato».

119 Del resto, anche dalla formulazione stessa del `considerando' 54 della decisione impugnata risulta che, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la Commissione non si è basata, nella sua analisi dell'effetto dell'operazione di concentrazione sulla concorrenza, sullo status quo, ma ha formulato una prognosi a breve o a medio termine.

120 Si deve, in secondo luogo, ricordare che la constatazione operata al `considerando' 54 della decisione impugnata, secondo cui né la BSkyB né alcun'altra impresa sono a breve o a medio termine concorrenti potenziali della KirchPayTV sul mercato della televisione a pagamento in Germania, è basata, come indicato al `considerando' 55 della decisione impugnata, su quattro motivi principali, sviluppati nei `considerando' 56-70 di detta decisione, cioè l'importanza della televisione gratuita in Germania (`considerando' 56 e 57 della decisione impugnata), il controllo da parte del gruppo Kirch della struttura di decodificazione e della tecnologia di decodificazione utilizzate in Germania (`considerando' 58-64 della decisione impugnata), il controllo da parte del gruppo Kirch d'importanti diritti di ritrasmissione di film e di avvenimenti sportivi che rende difficile l'accesso da parte di un potenziale concorrente ai contenuti di cui trattasi (`considerando' 65-67 della decisione impugnata) e la scarsa probabilità dell'ingresso a breve o a medio termine della BSkyB sul mercato in oggetto, in ragione della considerevole importanza degli investimenti necessari (`considerando' 68-70 della decisione impugnata).

121 Orbene, la ricorrente, come da lei espressamente ammesso nella replica, non contesta nessuno di questi quattro elementi.

122 La ricorrente sostiene tuttavia che, in ragione della debolezza finanziaria della Kirch, che non consente a quest'ultima di realizzare sufficienti investimenti nei programmi, nonché nell'infrastruttura tecnica, le barriere all'ingresso sul mercato sarebbero diminuite in misura tale da far sì che la BSkyB dev'essere considerata un potenziale concorrente.

123 Tale censura dev'essere disattesa, dal momento che la ricorrente non dimostra sotto quale aspetto la debolezza finanziaria del gruppo Kirch consentirebbe, di per sé e nonostante gli argomenti svolti dalla Commissione, di concludere per l'esistenza di una potenziale concorrenza sul mercato di cui trattasi a breve o a medio termine.

124 Si deve a questo proposito rilevare che la debolezza finanziaria della KirchPayTV potrebbe al massimo avere incidenza solo su due dei quattro motivi considerati dalla Commissione per giungere alla constatazione dell'assenza di concorrenza potenziale, cioè il controllo che la Kirch esercita in Germania sulla infrastruttura e sulla tecnica di decodificazione, nonché l'accesso al contenuto dei programmi. Lungi dall'inficiare gli altri due motivi, che riguardano l'importanza del mercato della televisione gratuita in Germania e il bisogno di strumenti finanziari considerevoli, le difficoltà finanziarie incontrate dalla Kirch non fanno invece altro che dimostrarne la fondatezza. Un insuccesso rischierebbe infatti piuttosto di dissuadere altre imprese dal penetrare su tale mercato e confermerebbe l'esistenza e l'importanza di ostacoli a tale accesso che prescindono dalla posizione della KirchPayTV.

125 Così, la circostanza che la KirchPayTV, data la forza della televisione gratuita in Germania, non riesca a raggiungere la soglia di redditività, nonostante detenga una posizione dominante sull'infrastruttura e sui contenuti dei programmi e sia il solo operatore sul mercato della televisione a pagamento, è tale da scoraggiare qualsiasi altro operatore dall'accedere al mercato.

126 Parimenti, l'insuccesso finanziario della KirchPayTV rafforzerebbe soltanto la fondatezza dell'argomento basato sulla necessità di disporre di mezzi considerevoli per entrare sul mercato. Orbene, la ricorrente non ha contestato l'affermazione, contenuta nei `considerando' 68 e 69 della decisione impugnata, secondo cui la BSkyB, essendo tenuta ad investire somme considerevoli per stabilirsi come operatore di servizi di televisione digitale nel Regno Unito e costruire una piattaforma satellitare per imporsi nei confronti della concorrenza, non è in grado di reperire le risorse necessarie per entrare su un nuovo mercato a priori deficitario.

127 Ne consegue che l'argomento della ricorrente secondo cui, senza i nuovi strumenti finanziari messi a disposizione della KirchPayTV a seguito dell'operazione di concentrazione, potenziali concorrenti accederebbero al mercato di cui trattasi, riposa sulla premessa non dimostrata che l'insuccesso finanziario della KirchPayTV su tale mercato sarebbe un elemento che favorirebbe l'accesso al mercato di potenziali concorrenti.

128 Da quanto precede risulta che il motivo con cui si fa valere che la Commissione è incorsa in un errore di valutazione, laddove considera che la BSkyB non poteva essere ritenuta un concorrente potenziale a breve o a medio termine, è infondato.

129 Ad ogni modo, il motivo è inconferente, poiché la Commissione, nei `considerando' 51 e 92 della decisione impugnata, ha concluso che l'operazione di concentrazione sollevava seri dubbi in quanto rafforzava la posizione dominante della KirchPayTV sul mercato della televisione a pagamento in Germania in ragione delle risorse finanziarie apportate dalla BSkyB. La constatazione, operata al `considerando' 54 della decisione impugnata, secondo la quale non vi è concorrenza potenziale a breve o a medio termine, non appare pertanto come il supporto necessario della decisione impugnata e non può quindi comportarne l'annullamento.

130 Si deve a questo proposito ricordare che l'art. 2, n. 2, del regolamento n. 4064/89 dispone che le operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante, in conseguenza delle quali risulti significativamente ostacolata una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate compatibili con il mercato comune. Ne consegue che, quando una concentrazione crea o rafforza una posizione dominante, la Commissione deve cionondimeno autorizzare l'operazione se questa non ha per conseguenza di ostacolare un'effettiva concorrenza in maniera determinante (v., in tal senso, sentenza Air France I, cit., punto 78 e 79; sentenze del Tribunale 25 marzo 1999, causa T-102/96, Gencor/Commissione, Racc. pag. II-753, punti 170, 180 e 193, e 6 giugno 2002, causa T-342/99, Airtours/Commissione, Racc. pag. II-2585, punto 58).

131 La Commissione, dopo aver constatato che l'operazione sollevava seri dubbi, ha necessariamente dovuto ritenere che essa aveva l'effetto di ostacolare la concorrenza in maniera determinante e che, essendo incontestata la posizione di monopolio della KirchPayTV sul mercato della televisione a pagamento in Germania, tale restrizione della concorrenza poteva riguardare solo la concorrenza potenziale. Si deve perciò constatare che, sebbene nel `considerando' 54 della decisione impugnata sia stata rilevata l'assenza di qualsiasi concorrenza potenziale, dal momento che la Commissione ha sollevato seri dubbi e imposto impegni, la decisione assume nondimeno come premessa che esisteva una concorrenza potenziale, fosse pure unicamente a lungo termine, e che la concentrazione ha avuto l'effetto di ostacolarla.

132 Da quanto precede consegue che il primo motivo, basato su un'erronea valutazione dei fatti in quanto la BSkyB doveva essere considerata un potenziale concorrente, dev'essere respinto.

Sul secondo motivo, che riguarda la violazione dell'art. 6, n. 2, del regolamento n. 4064/89

Argomenti delle parti

133 La ricorrente ricorda che, nel presente caso, l'operazione di concentrazione è stata dichiarata compatibile con il mercato comune in applicazione dell'art. 6, n. 1, lett. b), del regolamento sulle concentrazioni nel corso della prima fase del controllo delle concentrazioni, dopo la presentazione degli impegni da parte delle imprese interessate.

134 Essa rileva che la prassi corrente della Commissione che consisteva nel dichiarare un'operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune sulla base di impegni assunti dalle imprese interessate nel corso della prima fase del controllo delle concentrazioni, prassi vivamente criticata in dottrina, ha trovato solo di recente formale base legale nel nuovo art. 6, n. 2, del regolamento sulle concentrazioni, introdotto con regolamento n. 1310/97.

135 Osserva che il regolamento n. 1310/97 ha sottoposto l'uso di tale facoltà a condizioni restrittive, e che esso può prospettarsi, come risulta dal `considerando' 8 della motivazione del regolamento di cui trattasi, solo «(...) nel caso in cui il problema che sorge sotto il profilo della concorrenza è ben identificabile e può essere risolto facilmente (...)».

136 Ritiene che questa restrizione dell'uso di tale facoltà corrisponda al sistema dell'art. 6, n. 1, del regolamento sulle concentrazioni, il quale dispone che la Commissione, se constata che l'operazione di concentrazione solleva seri dubbi circa la sua compatibilità con il mercato comune, decide di avviare la seconda fase del controllo delle concentrazioni. A parere della ricorrente, la Commissione deve procedere alla seconda fase del controllo proprio nei casi in cui i problemi di concorrenza sollevati dall'operazione di concentrazione non soddisfano i criteri definiti dal `considerando' 8 del regolamento n. 1310/97.

137 La ricorrente riconosce che la Commissione dispone, ai fini di stabilire se un problema di concorrenza è «ben identificabile e può essere risolto facilmente», di un ampio margine di discrezionalità soggetto a un controllo soltanto marginale da parte del Tribunale (v., in tal senso, sentenza della Corte 17 novembre 1987, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT et Reynolds/Commissione, Racc. pag. 4487, punto 62).

138 Rileva che la fondatezza di tale interpretazione non è stata messa in discussione né dalla Commissione, né dalla BSkyB, ma unicamente dalla KirchPayTV, della quale contesta tuttavia gli argomenti.

139 A questo proposito la ricorrente, replicando all'argomento dedotto dalla KirchPayTV, secondo cui la sua tesi non terrebbe conto del principio di proporzionalità e del principio di celerità, ribatte, da un lato, che il nuovo art. 6, n. 2, del regolamento sulle concentrazioni rispetta tali principi. Il `considerando' 8 del regolamento n. 1310/97 costituirebbe precisamente un limite al principio di celerità. La KirchPayTV, dall'altro lato, incorrerebbe in errore quando basa il suo ragionamento sulla premessa che, ogni volta che gli impegni proposti nel corso della prima fase del controllo sono sufficienti, sarebbe sproporzionato procedere alla seconda fase di tale controllo. Secondo la ricorrente, infatti, solo quando il problema di concorrenza sollevato può essere ben identificato e facilmente risolto, la Commissione è in grado di valutare, fin dalla prima fase del controllo, se gli impegni sono tali da dissipare i suoi seri dubbi circa la compatibilità dell'operazione di concentrazione con il mercato comune. Per contro, se avesse la possibilità di concludere, sin dalla fine della prima fase del controllo, che i suoi dubbi sono dissipati, anche se le condizioni precisate dal `considerando' 8 del regolamento n. 1310/97 non sono rispettate, la Commissione sarebbe indotta ad accettare in modo precipitoso importanti impegni che si ritengono risolvere problemi di concorrenza molto complessi, unicamente per risparmiare alle imprese interessate l'avvio della seconda fase del controllo.

140 Replicando all'argomento della KirchPayTV secondo cui il termine impartito alla Commissione nella seconda fase del controllo per esaminare gli impegni proposti (quattro settimane) è pressoché altrettanto esiguo di quello concessole nella prima fase di tale controllo (tre settimane), la ricorrente rileva, da un lato, che tale argomento non precisa quale portata giuridica debba essere riservata al `considerando' 8 del regolamento n. 1310/97, né per quale ragione tale `considerando' sia privo di portata giuridica. La KirchPayTV non terrebbe conto, dall'altro lato, del fatto che il termine di esame di quattro settimane nella seconda fase del controllo è preceduto da un termine di tre mesi che decorre dal momento in cui è stata avviata la seconda fase del controllo, esso stesso preceduto dal termine di cui alla prima fase del controllo. Orbene, nel corso dei primi tre mesi della seconda fase del controllo, la Commissione avrebbe la possibilità di analizzare, in modo approfondito, i problemi di concorrenza sollevati. Per contro, qualora intendesse dichiarare l'operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune sulla base di impegni delle imprese interessate già sin dalla fine della prima fase del controllo, essa disporrebbe, per adottare una decisione definitiva, di sole sei settimane in tutto a partire dalla notifica dell'operazione.

141 Rispondendo all'argomento della KirchPayTV, secondo cui dal Libro verde della Commissione del 31 gennaio 1996, relativo alla revisione del regolamento sulle concentrazioni [COM(96) 19 def. del 31 gennaio 1996], risulta che la Commissione ha considerato che, per il controllo degli impegni presentati nel corso della prima fase del controllo, un termine di due settimane era sufficiente, la ricorrente sostiene che tale passo (punto 126) dev'essere letto alla luce dell'affermazione fatta dalla Commissione (al punto 123) che l'accettazione di impegni nel corso della prima fase del controllo è concepibile solo «(...) per le operazioni dove il problema di concorrenza è ben definito e circoscritto rispetto all'insieme del progetto, dove tale problema può essere regolato facilmente e dove il rispetto degli impegni non è difficile da controllare».

142 La ricorrente ritiene che nella fattispecie le condizioni formulate nel `considerando' 8 del regolamento n. 1310/97 non siano state rispettate. A suo parere, i problemi di concorrenza sollevati nel presente caso dall'operazione di concentrazione non erano ben identificabili e non potevano essere facilmente risolti.

143 Per giustificare tale tesi, essa fa riferimento in primo luogo alla circostanza che, in un recente passato, altre tre operazioni di concentrazione aventi ad oggetto imprese del gruppo Kirch e relative ai mercati tedeschi della televisione a pagamento e dei servizi tecnici e amministrativi connessi sono state dichiarate incompatibili con il mercato comune: v. decisione della Commissione 9 novembre 1994, 94/922/CE (Caso IV/M.469 - MSG Media Service) (GU L 364, pag. 1; in prosieguo: la «decisione MSG Media Service»); decisione della Commissione 27 maggio 1998, 1999/153/CE (Caso IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere (GU 1999, L 53, pag. 1; in prosieguo: la «decisione Bertelsmann/Kirch/Premiere»), e decisione della Commissione 27 maggio 1998, 1999/154/CE (Caso IV/M.1027 - Deutsche Telekom/BetaResearch) (GU 1999, L 53, pag. 31; in prosieguo: la «decisione Deutsche Telekom/BetaResearch»).

144 Ciò basterebbe da solo a dimostrare che i problemi di concorrenza che sono sorti su questi stessi mercati in occasione del presente caso e che evidenziano, del resto, a suo avviso, analogie con i tre casi precedenti, non sono né circoscritti né facili da risolvere.

145 La ricorrente precisa che non sostiene che vi sia identità tra i fatti che stavano alla base delle tre decisioni di divieto sopra citate e quelli che hanno dato luogo alla decisione di autorizzazione impugnata nella specie. A suo avviso, vi sarebbe tuttavia identità tra gli effetti sulla concorrenza che, qualora fossero stati autorizzati, sarebbero stati generati dalle operazioni di concentrazione vietate dalle tre decisioni sopra citate e quelli causati dall'operazione di concentrazione autorizzata mediante la decisione impugnata.

146 Rileva inoltre che le tre decisioni sopra citate e la decisione impugnata nella specie hanno sollevato l'identico problema del rafforzamento della posizione dominante del gruppo Kirch sui mercati della televisione a pagamento e dell'acquisizione dei diritti televisivi, nonché su quello, analizzato per la prima volta nella decisione impugnata, dei servizi di televisione interattiva digitale.

147 Osserva che questo rafforzamento della posizione dominante del gruppo Kirch si è persino accentuato dopo l'adozione delle tre predette decisioni con il rilevamento, da parte della KirchPayTV, della rete televisiva a pagamento Premiere del gruppo Bertelsmann e di Canal+ SA, e con il trasferimento dell'attivo della rete televisiva digitale a pagamento DF1 a Premiere.

148 La difficoltà comune nei quattro casi sarebbe stata quella di valutare correttamente la portata dei servizi tecnici e amministrativi a favore della televisione digitale e, in questo contesto, il controllo esercitato dal gruppo Kirch sulla tecnica di decodificazione mediante il decodificatore d-box.

149 A questo proposito la ricorrente rileva che, nelle decisioni Bertelsmann/Kirch/Premiere (`considerando' 139) e Deutsche Telekom/BetaResearch (`considerando' 64 e 78), le operazioni di concentrazione sono state tra l'altro dichiarate incompatibili con il mercato comune perché gli impegni proposti dalle imprese interessate non hanno consentito di eliminare il controllo, da parte del gruppo Kirch, della tecnica di decodificazione. Per contro, nella decisione impugnata nella specie, la Commissione avrebbe adottato una posizione radicalmente differente, accettando impegni che non permetterebbero neppure essi di mettere fuori gioco tale controllo.

150 La ricorrente ritiene che questo cambiamento radicale di posizione induca ad accogliere una delle due seguenti conclusioni: o la Commissione aveva, nella specie, difficoltà nel valutare correttamente i problemi di concorrenza sollevati dall'operazione di concentrazione, il che starebbe a significare che questi non sono ben identificabili, o ha correttamente identificato i problemi di concorrenza sollevati. In questa seconda ipotesi la circostanza che gli impegni proposti nei casi che hanno dato luogo alle decisioni Bertelsmann/Kirch/Premiere e Deutsche Telekom/BetaResearch sono stati rifiutati mentre quelli, pur analoghi, proposti nella presente causa, sono stati accettati, porterebbe a concludere che, se i problemi di concorrenza sollevati da tali fattispecie sono identificabili, essi non potevano essere facilmente risolti.

151 In ambedue le ipotesi le condizioni che autorizzano la Commissione ad accettare impegni nel corso della prima fase del controllo delle concentrazioni non sarebbero state rispettate.

152 La ricorrente contesta l'argomento svolto sia dalla KirchPayTV sia dalla BSkyB, secondo cui le tre decisioni che hanno preceduto la decisione in esame attesterebbero l'esperienza acquisita dalla Commissione nell'analisi e nella soluzione dei problemi di concorrenza che possono essere sollevati da operazioni di concentrazione sui mercati di cui trattasi, e sarebbero pertanto, contrariamente a quanto argomentato dalla ricorrente, un indizio del fatto che i problemi di concorrenza potevano nella specie essere ben identificati e facilmente risolti. A questo proposito la ricorrente si chiede come le parti intervenienti possano spiegare il fatto che la Commissione nel 1998 abbia considerato che il problema del rafforzamento della posizione dominante del gruppo Kirch sul mercato della televisione a pagamento in Germania poteva essere risolto solo mediante la rinuncia da parte di questo gruppo al controllo esercitato sul sistema di decodificazione d-box quando, meno di due anni più tardi, e nelle identiche condizioni di mercato, essa ha ritenuto senza ulteriore motivazione che tale problema potesse essere risolto anche in assenza di siffatti impegni.

153 La ricorrente rileva, in secondo luogo, che la Commissione era chiamata, nella specie, a decidere se, ed eventualmente come, fosse possibile, in presenza di una situazione monopolistica e sotto la minaccia di una situazione monopolistica futura, tenere aperti i mercati a potenziali futuri concorrenti ed evitare che altri operatori su tali mercati, obbligati a fare ricorso a servizi monopolizzati per lo sviluppo delle loro attività, non fossero vincolati dal comportamento dei detentori del monopolio. Conclude che i problemi di concorrenza sollevati dall'operazione di concentrazione erano estremamente complessi e quindi non idonei ad essere ben identificati e facilmente risolti.

154 La ricorrente sostiene, in terzo luogo, che la complessità dei problemi di concorrenza sollevati risulta dalle conclusioni della decisione impugnata stessa. Rileva a questo proposito che la Commissione ivi osserva, a due riprese, nei `considerando' 51 e 80, che l'operazione di concentrazione solleva seri dubbi circa la compatibilità con il mercato comune, e che rischia, da un lato, di rafforzare la posizione dominante del gruppo Kirch sul mercato della televisione a pagamento in Germania (`considerando' 51) e, dall'altro, di creare una posizione dominante, cioè un monopolio, sul futuro mercato dei servizi di televisione interattiva digitale (`considerando' 80).

155 La ricorrente, in quarto luogo, fa riferimento al numero, alla complessità e al carattere estremamente controverso degli impegni proposti dalle imprese interessate nonché alle modifiche di cui essi sono stati oggetto nel corso del procedimento.

156 A questo proposito, nel respingere l'argomento della BSkyB, secondo cui più il numero degli impegni delle imprese interessate è elevato più la soluzione dei problemi di concorrenza è facile, essa considera, al contrario, che più le imprese interessate devono proporre impegni per risolvere i problemi di concorrenza, più la soluzione di tali problemi è difficile e complessa.

157 La ricorrente contesta infine l'argomento della BSkyB, secondo cui la circostanza che la ricorrente stessa, nelle osservazioni svolte nel corso del procedimento amministrativo, abbia suggerito impegni tali da dissipare i seri dubbi circa la compatibilità dell'operazione di concentrazione con il mercato comune starebbe ad indicare che i problemi di concorrenza sollevati potevano essere facilmente risolti. Infatti, da un lato, essa avrebbe avanzato le sue proposte solo in subordine e perché espressamente invitata a farlo dalla Commissione, mentre, al contrario, nelle sue osservazioni avrebbe soprattutto esposto in modo molto dettagliato le ragioni per le quali riteneva che l'operazione di concentrazione dovesse essere necessariamente dichiarata incompatibile con il mercato comune. Dall'altro lato, l'argomento della BSkyB riposerebbe sull'assunto che ogni operazione di concentrazione i cui problemi di concorrenza possano essere risolti mediante impegni implicherebbe necessariamente che tali problemi siano facilmente risolvibili. Tale assunto sarebbe manifestamente erroneo. Infatti, se fosse corretto, gli impegni presentati durante la prima fase del controllo non potrebbero essere eventualmente accettati se non nel corso di questa stessa fase, poiché, in tal caso, il principio di proporzionalità si opporrebbe all'avvio di una seconda fase di controllo.

158 La Commissione ritiene che il motivo sia irricevibile, in quanto la ricorrente non espone in modo sufficientemente chiaro gli argomenti giuridici. Il motivo non sarebbe assolutamente argomentato, ma si baserebbe su un vago riferimento alla prassi relativa al controllo delle operazioni di concentrazione.

159 La Commissione e le intervenienti sostengono che il motivo è irricevibile e in ogni caso infondato.

Giudizio del Tribunale

160 A proposito dell'argomento della Commissione, secondo cui il motivo sarebbe irricevibile in quanto la ricorrente non espone in maniera sufficientemente chiara i suoi argomenti e si limita a fare un vago riferimento alla prassi relativa al controllo delle operazioni di concentrazione senza fornire alcuna motivazione, va constatato che l'atto introduttivo del ricorso, anche se invero non molto esplicito, consente cionondimeno di constatare che la ricorrente solleva il motivo relativo alla violazione dell'art. 6, n. 2, del regolamento n. 4064/89. Del resto, l'allegazione che la ricorrente non avrebbe sufficientemente suffragato la sua argomentazione rientra nel merito e non nella ricevibilità.

161 La ricorrente sostiene in sostanza che la Commissione non poteva approvare la concentrazione nell'ambito della prima fase del procedimento di esame tenendo conto degli impegni in quanto i problemi di concorrenza non erano ben identificabili e non potevano essere facilmente risolti.

162 Si deve, in limine, a questo proposito, ricordare che, nella versione iniziale, il regolamento n. 4064/89 non conteneva disposizioni espresse relative all'accettazione da parte della Commissione di impegni nella prima fase e che la possibilità che la Commissione dichiarasse una concentrazione compatibile qualora gli impegni offerti dalle parti consentissero di dissipare i seri dubbi era prevista dall'art. 8, n. 2, solo nell'ambito della seconda fase. L'art. 6, n. 2, relativo alle decisioni della prima fase non conteneva disposizioni equivalenti, il che sembra implicare che, allorché la Commissione riteneva che una concentrazione sollevasse seri dubbi, essa non aveva altra scelta che aprire la seconda fase. Ciononostante, in considerazione, tra altro, dei principi di proporzionalità e celerità che caratterizzano il procedimento di controllo delle concentrazioni, la Commissione, in pratica, ha approvato parecchie operazioni di concentrazione nella prima fase, quando gli impegni offerti dalle parti consentivano di risolvere i problemi di concorrenza.

163 Il regolamento n. 1310/97 ha modificato il regolamento sulle concentrazioni per introdurvi, tra l'altro, una disposizione che consente espressamente alla Commissione di approvare una concentrazione nella prima fase in considerazione degli impegni offerti dalle parti. Il `considerando' 8 del regolamento n. 1310/97 è così formulato: «considerando che la Commissione ha facoltà di dichiarare un'operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune nella seconda fase della procedura, a seguito di impegni delle parti che siano proporzionali al problema sotto il profilo della concorrenza e lo risolvano interamente; che è parimenti opportuno accettare impegni nella prima fase della procedura nei casi in cui il problema che sorge sotto il profilo della concorrenza è ben identificabile e può essere risolto facilmente». A tenore dell'art. 6, n. 2, del regolamento sulle concentrazioni, come modificato con regolamento n. 1310/97, che verte sull'esame condotto dalla Commissione nella prima fase, «se la Commissione constata che, a seguito di modifiche apportate dalle imprese interessate, un'operazione di concentrazione notificata non suscita più seri dubbi ai sensi del paragrafo 1, lett. c), essa può decidere di dichiarare tale operazione compatibile con il mercato comune ai sensi del paragrafo 1, lett. b)».

164 Ne consegue che il presente motivo solleva due questioni. La prima questione è se l'art. 6, n. 2, consenta, come sostenuto dalla ricorrente, di accettare impegni nella prima fase solo quando il problema di concorrenza è ben identificabile e può essere facilmente risolto, conformemente al `considerando' 8 del regolamento n. 1310/97, ovvero se, come sostenuto dalla Commissione, possano essere accettati impegni fin dalla prima fase, anche quando il problema non è ben identificabile o non può essere facilmente risolto, qualora tali impegni consentano di concludere che la concentrazione non sollevi più seri dubbi, proprio come avviene nella seconda fase. La seconda questione, che attiene per contro alla qualificazione giuridica dei fatti, è se il problema di concorrenza sollevato dal progetto di concentrazione di cui trattasi possa essere considerato ben identificabile e facilmente risolvibile.

165 Il Tribunale ritiene che si debba cominciare con l'esame della seconda questione.

166 Nel ricorso la ricorrente si limita a far valere, a sostegno di tale motivo, che la Commissione ha sollevato seri dubbi e che in passato ha vietato tre operazioni di concentrazione sui mercati di cui trattasi.

167 Tale argomento, tratto dalla circostanza che la Commissione ha constatato che la concentrazione sollevava seri dubbi circa la sua compatibilità con il mercato comune, è manifestamente privo di ogni fondamento. Infatti, solo quando la Commissione ritiene che la concentrazione che esamina sollevi seri dubbi le parti sono invitate a proporre impegni per dissipare i detti dubbi. Per definizione, gli impegni hanno sempre lo scopo di dissipare i seri dubbi e rendere il progetto di concentrazione compatibile con il mercato comune. Ne consegue che il fatto che la Commissione abbia sollevato seri dubbi non può assolutamente dimostrare che i problemi di concorrenza sollevati nella specie non erano ben identificabili o che non potevano essere facilmente risolti.

168 Laddove la ricorrente afferma che i problemi di concorrenza sollevati dal progetto di concentrazione di cui trattasi non erano ben identificabili, va osservato che, rispondendo alla richiesta di informazioni della Commissione 11 gennaio 2000, la ricorrente ha espresso il punto di vista che, in particolare, la concentrazione comporterebbe un rafforzamento della posizione dominante della KirchPayTV sui mercati della televisione a pagamento, dell'acquisizione dei diritti sui programmi e della prestazione dei servizi tecnici collegati con la televisione a pagamento e che, viste le intersezioni estremamente rilevanti tra i servizi tecnici connessi con la prestazione di servizi di televisione a pagamento e quelli connessi con la prestazione di servizi di televisione interattiva digitale (scatola set-top, rivista di programmi di televisione elettronica, servizi di accesso condizionale), la posizione dominante del gruppo Kirch in Germania costituiva un ostacolo importante all'accesso sul mercato per tutti i concorrenti potenziali sul mercato dei servizi di televisione interattiva digitale. Risulta pertanto che, in soli tre giorni, la ricorrente è stata in grado di individuare i principali problemi di potenziale concorrenza, che sono esattamente quelli che la Commissione ha poi preso in considerazione nella decisione impugnata. Ciò considerato, la ricorrente non può sostenere che il progetto di concentrazione poneva problemi di concorrenza che non erano ben identificabili.

169 Per quanto riguarda la circostanza che la Commissione ha già adottato in passato tre decisioni di divieto di operazioni di concentrazione sui mercati di cui trattasi, va innanzi tutto sottolineato che ogni operazione di concentrazione dev'essere esaminata in funzione del suo proprio impatto sul mercato. Pertanto, la stessa operazione di concentrazione, notificata nuovamente dopo un divieto, potrebbe, se del caso, essere autorizzata se le condizioni del mercato fossero mutate in modo tale da non farla più apparire incompatibile con il mercato comune. Pertanto, un confronto tra vari casi di concentrazione potrebbe eventualmente essere pertinente solo ove fosse provato che tale operazione pone i medesimi problemi di concorrenza e riguarda mercati sui quali le condizioni non si sono evolute e presentano le medesime caratteristiche.

170 Ne consegue che la semplice affermazione, non altrimenti precisata, che la Commissione ha già vietato altre concentrazioni sui mercati della televisione in Germania non può essere tale da dimostrare che la Commissione non poteva accettare impegni in una prima fase nell'ambito della concentrazione di cui trattasi. Già solo per questa ragione la censura della ricorrente dev'essere respinta.

171 Si deve inoltre rilevare che le decisioni invocate dalla ricorrente non sono pertinenti, in quanto riguardano parti diverse e i mercati interessati e i problemi di concorrenza sollevati non sono comparabili.

172 La decisione Bertelsmann/Kirch/Premiere riguardava certo, come nella fattispecie, il mercato della televisione a pagamento in Germania, ma aveva ad oggetto una concentrazione tra le due sole imprese operanti sul mercato tedesco, cioè la Bertelsmann e la Kirch, mentre la presente decisione riguarda l'assunzione di una partecipazione da parte della BSkyB, impresa attiva sul mercato britannico della televisione a pagamento, in un'impresa operante sul mercato tedesco. Dal momento che è pacifico che i mercati della televisione a pagamento devono essere delimitati da un punto di vista nazionale, o quantomeno linguistico, la concentrazione di cui trattasi non implica alcun accavallamento di parti di mercato, ma unicamente il rafforzamento della posizione dominante della KirchPayTV a seguito dell'iniezione di mezzi finanziari della BSkyB. Ne consegue che i problemi di concorrenza sollevati in questi due casi non possono essere comparati.

173 La decisione Deutsche Telekom/BetaResearch non riguardava gli stessi mercati di cui si tratta nel presente caso. L'operazione, che era concomitante con quella contemplata nella decisione Bertelsmann/Kirch/Premiere, conferiva alla Deutsche Telekom l'accesso alla tecnologia del decodificatore della Kirch per alimentare le sue reti su cavo, facendo di essa la sola disponibile sul mercato tedesco, sia per il satellite sia per il cavo, con la conseguenza che la Deutsche Telekom, operatore dominante nel settore del cavo, sarebbe stata in grado di bloccare l'emergere in tale settore di qualsiasi concorrente alla rosa di canali analogici diffusi via satellite da Premiere.

174 La decisione MSG Media Service riguardava la creazione di una posizione dominante sul mercato dei servizi tecnici per la televisione a pagamento in Germania, che avrebbe altresì comportato l'emergere di una posizione dominante sul mercato della televisione a pagamento. Neppure essa è quindi comparabile con la decisione impugnata nella specie, relativa a un accesso migliorato alle risorse finanziarie.

175 Affermando, in sede di replica, che nei suddetti tre casi i fatti erano invero diversi da quelli di cui alla presente specie, ma gli effetti di tali concentrazioni sulla concorrenza sarebbero stati identici a quelli qui in esame se fossero state autorizzate, la ricorrente non fa che confermare che i problemi sollevati nei casi in questione non sono comparabili. Le concentrazioni in questi tre casi producevano, per esempio, l'effetto di creare monopoli mettendo in comune le differenti attività concorrenziali o complementari delle parti, mentre, nella specie, il problema risulta dal rafforzamento della posizione della KirchPayTV a seguito delle iniezioni finanziarie della BSkyB.

176 Non risulta comunque, e la ricorrente del resto neppure lo sostiene, che la Commissione abbia adottato queste tre decisioni di divieto per il motivo che i problemi di concorrenza non erano ben identificabili o non potevano essere facilmente risolti mediante impegni nella prima fase. Tali decisioni sono infatti state adottate in esito alla seconda fase non perché i problemi non fossero ben identificabili o non potessero essere facilmente risolti, ma perché gli impegni proposti dalle parti non erano sufficienti a dissipare i seri dubbi e a rendere la concentrazione compatibile con il mercato comune. Orbene, come sottolineato dalla ricorrente stessa, il presente motivo non dev'essere confuso con la questione se gli impegni proposti e accolti nella decisione impugnata siano sufficienti, dibattuta nell'ambito del terzo motivo.

177 Lungi dal dimostrare che i problemi di concorrenza sollevati nella specie non erano ben identificabili e non potevano essere facilmente risolti, le tre decisioni invocate dalla ricorrente provano, al contrario, che la Commissione aveva una conoscenza approfondita del settore. Certo, come or ora ricordato, le ripercussioni di questi tre progetti di concentrazione sulle condizioni di concorrenza erano diverse da quelle che sarebbero sorte nel presente caso, ma le dette tre precedenti decisioni hanno già fornito alla Commissione l'occasione di esaminare i problemi di concorrenza sui mercati tedeschi della televisione a pagamento, dei servizi tecnici e dei diritti di ritrasmissione dei film e degli avvenimenti sportivi.

178 In considerazione della ricca esperienza maturata dalla Commissione sulla scorta di questi precedenti casi, nonché di una serie di altre decisioni della Commissione non citate dalla ricorrente, tra cui, in particolare, il caso British Interactive Broadcasting/Open (caso IV/36.539), riguardante la creazione di un'impresa congiunta per fornire al Regno Unito servizi di televisione interattiva con la partecipazione contemporanea dell'operatore di televisione a pagamento BSkyB, con la sua padronanza dei diritti di diffusione e dei servizi tecnici connessi con il decodificatore, e dell'operatore dominante nel settore delle telecomunicazioni, British Telecom, l'argomento relativo alla tecnicità della materia è infondato. Si deve inoltre osservare che l'alto livello tecnico della materia nonché l'ampiezza e la complessità degli impegni non escludono di per sé che i seri dubbi nutriti dalla Commissione sulla compatibilità dell'operazione di concentrazione con il mercato comune possano essere facilmente dissipati. Inoltre, se un settore tecnico può invero apparire a prima vista complesso per un profano in materia, non altrettanto vale per i professionisti del settore, tra i quali figurano evidentemente in prima linea le parti e i terzi interessati che sono perfettamente in grado, qualora se ne presentasse la necessità, d'informare la Commissione. Il regolamento non traccia del resto alcuna distinzione tra le operazioni di concentrazione secondo il settore su cui vertono.

179 Parimenti, non si può trarre alcun argomento dall'elevato numero degli impegni assunti dalle parti, poiché ciò potrebbe altrettanto bene significare che essi hanno consentito di risolvere tutti gli aspetti dei problemi di concorrenza sollevati dal progetto di concentrazione.

180 Infine, l'argomento che la ricorrente ricava dalla posizione dominante della KirchPayTV o, più in generale, del gruppo Kirch, non è suffragato. Infatti, il grado di posizione dominante non prova, di per sé, che il problema non possa essere facilmente risolto.

181 Da quanto precede risulta che, senza che occorra pronunciarsi sulla questione se gli impegni possano essere accettati nel corso della prima fase solo quando i problemi di concorrenza sono ben identificabili e possono essere facilmente risolti o se sia sufficiente che essi consentano di dissipare i seri dubbi sollevati dalla concentrazione, il secondo motivo dev'essere respinto, non essendo dimostrato che la Commissione sia incorsa in un errore manifesto nel considerare che il problema era ben identificabile e facilmente risolvibile.

Sul terzo motivo, che riguarda l'insufficienza degli impegni

182 La ricorrente sostiene che gli impegni accettati dalla Commissione sono insufficienti a rimuovere i seri dubbi circa la compatibilità dell'operazione di concentrazione con il mercato comune. A sostegno di tale motivo solleva censure comuni all'insieme degli impegni, censure specifiche relative ai singoli impegni e censure concernenti l'assenza di taluni impegni che si asseriscono indispensabili.

Osservazioni comuni all'insieme degli impegni

- Argomenti delle parti

183 La ricorrente espone, in primo luogo, che il controllo delle concentrazioni deve apportare un plus-valore rispetto alla sorveglianza generica degli abusi di posizione dominante prevista dall'art. 82 CE, cioè non soltanto evitare l'abuso di una posizione dominante, ma altresì impedire l'emergere o il rafforzarsi di tale posizione dominante [v., in tal senso, `considerando' 137 della decisione della Commissione 13 ottobre 1999, 2001/98/CE, che dichiara un'operazione di concentrazione incompatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell'Accordo sullo Spazio economico europeo (caso IV/M.1439, Telia/Telenor) (GU 2001, L 40, pag. 1)].

184 Ne deduce che un impegno che abbia per oggetto solo la promessa di non abusare di una posizione dominante non consente al controllo delle concentrazioni di apportare un plus-valore rispetto alla sorveglianza prevista dall'art. 82 CE. Infatti, un simile impegno mira unicamente ad evitare che vengano posti in atto comportamenti che sono comunque vietati dall'art. 82 CE, cioè lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante, ma non è idoneo ad impedire l'emergere o il rafforzarsi di tale posizione dominante, che è invece lo scopo del controllo delle concentrazioni.

185 Per raggiungere tale obiettivo sarebbe necessario che gli impegni proposti dalle parti fossero l'es