Conclusioni dell'avvocato generale Tesauro del 6 febbraio 1997. - Repubblica francese e Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e Entreprise minière et chimique (EMC) contro Commissione delle Comunità europee. - Controllo comunitario delle operazioni di concentrazione tra imprese - Posizione dominante collettiva. - Cause riunite C-68/94 e C-30/95.



raccolta della giurisprudenza 1998 pagina I-01375



Conclusioni dell avvocato generale

1 E' possibile applicare le norme del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazioni tra imprese (1) (nel prosieguo: il «regolamento»), agli oligopoli? E quali sono i limiti che, alla luce delle disposizioni del regolamento, la Commissione incontra nella valutazione della legittimità delle operazioni di concentrazione?

L'occasione per dare una risposta, tra l'altro, a detti interogativi, di indubbia rilevanza ai fini dell'applicazione del regolamento, è fornita alla Corte dai ricorsi C-68/94 e C-30/95. Tali ricorsi - l'uno proposto dal governo francese, l'altro dalla Société commerciale des potasses et de l'azote (nel prosieguo: la «SCPA») e dalla Entreprise minière et chimique (nel prosieguo: la «EMC») - mettono in discussione, sia pure sotto profili parzialmente diversi, la legalità della decisione della Commissione 14 dicembre 1993, 94/449/CE (2) (nel prosieguo: la «decisione»).

2 Con tale decisione la Commissione ha autorizzato un'operazione avente ad oggetto il raggruppamento delle attività relative al potassio ed al salgemma della Kali und Salz AG (nel prosieguo: la «K+S») e della Mitteldeutsche Kali AG (nel prosieguo: la «MdK») in un'impresa comune creata dalla K+S e dalla Treuhandanstalt. La dichiarazione di compatibilità è stata tuttavia subordinata al rispetto, da parte di tali imprese, di alcune condizioni, essenzialmente consistenti nella interruzione dei rapporti commerciali con la SCPA e la EMC.

Il ricorso della SCPA e della EMC (causa C-30/95) è precisamente diretto ad ottenere l'annullamento della decisione nella parte in cui prevede tali condizioni; quello del governo francese (causa C-68/94) investe invece anche altri profili ed ha dunque una portata più ampia. Nondimeno, atteso che gli obiettivi dei due ricorsi sono solo in parte diversi, che alcuni dei mezzi dedotti e le argomentazioni svolte sono per lo più collimanti, ritengo sia possibile ed anzi preferibile, pur con i distinguo che si impongono, una loro trattazione congiunta.

3 Prima ancora di richiamare i termini della decisione e quindi procedere all'esame di una controversia che, per le ragioni di principio che coinvolge, può rappresentare una tappa importante nella giurisprudenza in materia di concorrenza, ritengo però opportuno ricordare la genesi del regolamento, le sue caratteristiche sostanziali ed il quadro procedurale in cui si realizza il controllo delle operazioni di concentrazione. Sarà così più agevole cogliere alcuni aspetti di carattere generale che saranno poi richiamati nell'esame delle diverse questioni, di ricevibilità e di merito, poste dai ricorsi in oggetto.

Il regolamento: genesi e contenuto

4 A differenza del Trattato CECA (art. 66), il Trattato CE non contiene alcuna disposizione specifica in tema di concentrazioni di imprese. La lacuna risulta essere frutto di una precisa volontà politica tesa ad incoraggiare il rafforzamento, anche tramite concentrazioni, delle imprese comunitarie. Anche la Commissione, in un memorandum del 1_ dicembre 1965, affermava una posizione in via di principio di favore per i fenomeni concentrativi, in quanto ritenuti funzionali al rafforzamento dell'industria europea, ancora troppo debole per competere sui mercati internazionali. Nello stesso memorandum, essa affermava inoltre il suo intento di applicare alle concentrazioni l'art. 86 piuttosto che l'art. 85. Tale impostazione riceveva l'avallo della Corte, che, nella sentenza Continental Can, riconosceva la configurabilità di uno sfruttamento abusivo, ai sensi dell'art. 86, quando un'impresa, già in posizione dominante, rafforzi tale posizione, ad esempio attraverso una fusione, «al punto che il grado di dominio così raggiunto rappresenti un sostanziale ostacolo per la concorrenza» (3).

L'applicazione dell'art. 86 non poteva però rappresentare una risposta del tutto appagante, se non altro perché tale norma consente di intervenire solo ex post, dunque su posizioni dominanti già esistenti, mentre una disciplina delle concentrazioni dovrebbe soprattutto prevenire gli effetti anticoncorrenziali. La Commissione, pertanto, già poco tempo dopo la pronuncia Continental Can, presentava al Consiglio una prima proposta di regolamento ad hoc. La sua successiva prassi decisionale, peraltro, evidenziava una volontà di rivalutare l'applicazione dell'art. 85 alle concentrazioni, utilizzando il meccanismo di «valutazione preventiva» (4). Tale indirizzo sembrava trovare un riscontro nella sentenza Philip Morris (5), in cui la Corte ammetteva che l'assunzione di una partecipazione minoritaria da parte di un'impresa nel capitale di un'impresa concorrente potesse a certe condizioni dar luogo ad una restrizione incompatibile con l'art. 85.

5 La sentenza appena ricordata alimentava il dibattito sul tema e stimolava un rinnovato impulso della Commissione, che presentava nel 1988 una nuova proposta. E' sulla base di tale proposta che il Consiglio adottava il regolamento, il cui testo finale non nasconde i contrasti anche profondi che hanno caratterizzato la fase della sua formazione (6).

La valutazione positiva delle forme di aggregazione tra imprese, ritenute il mezzo per consentire all'industria europea di competere efficacemente sul mercato internazionale, non è stata abbandonata nemmeno con l'adozione del regolamento. Nel preambolo dello stesso, infatti, si evidenzia che le operazioni di concentrazione, destinate ad intensificarsi in conseguenza della soppressione delle frontiere interne per la realizzazione del mercato unico, devono essere valutate positivamente in quanto corrispondono alle esigenze di una concorrenza dinamica e possono aumentare la competitività dell'industria europea, migliorare le condizioni della crescita ed elevare il tenore di vita della Comunità. Il favore per l'aggregazione e la ristrutturazione industriale non deve tuttavia comportare un pregiudizio durevole per la concorrenza, sì che il diritto comunitario deve poter intervenire sulle «operazioni di concentrazione che possono ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di questo» (quinto `considerando').

6 Il regolamento si basa innanzitutto sull'art. 87, in quanto contiene modalità d'attuazione degli artt. 85 e 86. Poiché, però, come si legge anche nel sesto `considerando', «gli artt. 85 e 86 non sono (...) sufficienti a coprire tutte le operazioni che rischiano di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplata dal Trattato», la sua base giuridica è rappresentata anche dall'art. 235.

Le operazioni di concentrazione sono definite, all'art. 3, n. 1, con una nozione molto ampia, che ricomprende infatti, oltre alla fusione, anche situazioni in cui l'autonomia giuridica, e finanche economica, delle parti interessate può permanere (7). Ciò che caratterizza maggiormente un'operazione di concentrazione, al di là dei casi di fusione in senso tecnico, è l'acquisto del controllo, definito dall'art. 3, n. 3, come «possibilità di esercitare un'influenza determinante sull'attività di un'impresa», attraverso «diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un'impresa» ovvero attraverso «diritti o contratti che conferiscono un'influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un'impresa». Le operazioni rientranti nella previsione dell'art. 3 sono soggette alla disciplina del regolamento solo se presentano una «dimensione comunitaria» (8). Le altre ipotesi di concentrazione ricadono invece nella sfera di competenza delle autorità nazionali.

7 L'art. 2, n. 1, impone alla Commissione di tener conto, ai fini della verifica di compatibilità dell'operazione di concentrazione di cui si tratta, «della necessità di preservare e sviluppare una concorrenza effettiva nel mercato comune alla luce segnatamente della struttura di tutti i mercati interessati e della concorrenza reale o potenziale di imprese situate all'interno o all'esterno della Comunità»; e di una serie di parametri utilizzati per accertare l'effettivo potere di mercato delle imprese coinvolte (9). L'elencazione contenuta nella norma lascia un ampio margine di discrezionalità alla Commissione, anche perché non indica alcuna gerarchia tra i vari fattori da prendere in considerazione. Né è senza rilievo l'assenza, nel regolamento, di presunzioni di illegalità legate alle quote di mercato detenute dalle imprese e di criteri matematici utilizzabili per la valutazione, viceversa presenti in altre legislazioni antitrust (10).

Lo stesso art. 2 prevede, ai nn. 2 e 3, che il giudizio di compatibilità, effettuato sulla base dei criteri appena ricordati, dipenderà in ultima analisi dal se la concentrazione considerata crei o rafforzi una posizione dominante «da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso» (11).

8 Quanto alla procedura di controllo, essa si articola in due fasi. Nel corso della prima, che si apre con la notifica (12) e dura un mese, la Commissione verifica se l'operazione suscita seri dubbi per quanto concerne la sua compatibilità con il mercato comune (13). Se questo non è il caso ovvero se non si ricade nel campo di applicazione del regolamento, la procedura termina nell'ambito della prima fase con la decisione della Commissione [art. 6, n. 1, lett. a) e b), del regolamento]. In mancanza di decisione, l'operazione è considerata compatibile con il mercato comune (art. 10, n. 6).

Qualora, invece, l'operazione sollevi seri dubbi e la Commissione decida pertanto di aprire la procedura formale [art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento], la decisione deve intervenire entro 4 mesi. Se ciò non accade, l'operazione è ritenuta compatibile. L'eventuale decisione (finale) può dichiarare la compatibilità dell'operazione con il mercato comune, se del caso subordinandola all'osservanza di condizioni ed oneri (art. 8, n. 2); oppure dichiararla incompatibile. In quest'ultima ipotesi, la Commissione può ordinare, qualora l'operazione sia già stata realizzata, ogni misura idonea a ripristinare una concorrenza effettiva (art. 8, n. 4).

Il procedimento e la decisione

9 Il 14 luglio 1993, in conformità all'art. 4, n. 1, del regolamento, la Commissione riceveva la notifica di un progetto di concentrazione tra la società tedesca K+S, consociata del gruppo chimico BASF, e la MdK, società in cui sono raggruppate tutte le attività dell'ex Repubblica democratica tedesca nel settore dell'estrazione e della trasformazione dei sali potassici e del salgemma, il cui unico azionista è la Treuhand, ente di diritto pubblico preposto alla ristrutturazione delle aziende statali appartenute alla RDT.

E' opportuno a questo punto precisare che, al momento della notifica del progetto di concentrazione, la K+S era di gran lunga il maggiore produttore europeo di potassio, con più di 2 000 000 di tonnellate annue, seguita dalla Mdk con 1 430 000 tonnellate annue. Globalmente la produzione tedesca di potassio raggiungeva, pertanto, nell'anno immediatamente precedente l'operazione di concentrazione (1992), un livello 3 500 000 tonnellate. Al terzo posto si collocava, con circa 1 000 000 di tonnellate l'anno, la produzione delle Mines de potasse d'Alsace (in prosieguo: le «MPA»), di proprietà dell'ente pubblico francese EMC, che, peraltro, detiene il 100% del capitale della SCPA, società che commercializza i prodotti in questione. Seguivano poi, con quantità prodotte inferiori al milione di tonnellate per anno, tre imprese spagnole, raggruppate di recente in un ente statale denominato INI, che commercializzano i propri prodotti attraverso una stessa società: la Coposa; ed infine la società britannica Cleveland Potash Limited (in prosieguo: la «CPL»).

10 In base al progetto di concentrazione, tutte le attività di estrazione e trasformazione di potassio e salgemma della K+S e della MdK sarebbero state trasferite nella Mitteldeutsche Kali AG GmbH (in prosieguo: «MdK GmbH»), impresa comune della K+S e della Treuhandanstalt. La K+S avrebbe conferito all'impresa comune tutte le proprie attività del settore interessato, mentre la Treuhand vi avrebbe apportato capitale liquido per oltre un miliardo di marchi. La K+S e la Treuhand avrebbero detenuto rispettivamente il 51% ed il 49% del capitale e dei diritti di voto.

Dopo aver esaminato il progetto, la Commissione ha deciso, il 16 agosto 1993, in applicazione dell'art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento, di avviare la procedura formale, in quanto l'operazione di concentrazione sollevava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato comune. La Commissione ha quindi adottato, il 14 dicembre 1993, la decisione che autorizza la concentrazione (14), subordinandola tuttavia, in applicazione dell'art. 8, n. 2, del regolamento, a determinati vincoli.

11 Il mercato del prodotto rilevante, quale identificato nella decisione, riguarda essenzialmente i prodotti a base di sali di potassio per impieghi agricoli (15). Si tratta di fertilizzanti minerali utilizzati da soli o immessi nel terreno con altri elementi, in particolare nei cosiddetti concimi complessi insieme ad azoto o fosforo. In entrambi gli impieghi, i sali di potassio non possono essere sostituiti da altri elementi. Ad avviso della Commissione, tali prodotti - quale che sia il contenuto (diversa quantità di potassio), la forma (prodotto standard o granulato) ovvero la destinazione (agricoltura o industria per la produzione di concimi complessi) - sono oggettivamente ed in ampia misura fungibili dal punto di vista dell'acquirente, sì da poter comunque essere considerati unitariamente (16).

La Commissione ha inoltre individuato un secondo mercato rilevante, diverso da quello dei prodotti a base di sali di potassio, nell'insieme dei prodotti contenenti magnesio ed ha altresì constatato che in tale settore sostanzialmente operano - sul mercato comunitario complessivamente considerato - solo la K+S e la MdK (17). Pur pervenendo alla conclusione che tali società godrebbero, a seguito della fusione, di una posizione monopolistica all'interno della Comunità per quanto riguarda il solfato di magnesio e la kieserite e che dunque la costituenda impresa comune deterrà su tale particolare mercato, con una quota del 92%, una posizione dominante (18), la Commissione non ne ha tuttavia tratto alcuna conseguenza.

12 Per quanto riguarda i prodotti a base di sali di potassio per impieghi agricoli, sui quali è quasi interamente incentrata la decisione, la Commissione ha invece distinto due mercati geografici rilevanti: la Germania ed il resto della Comunità (19).

Con riguardo al mercato tedesco, la Commissione ha constatato che la concentrazione in esame avrebbe rafforzato la posizione dominante della K+S, creando un monopolio di fatto (20). Preso atto dello stato di insolvenza della MdK, destinata ad uscire dal mercato se non rilevata a breve da un'altra impresa, con la conseguenza che la sua quota verrebbe comunque acquisita dalla K+S, la Commissione ne ha dedotto che la posizione dominante si creerebbe anche nell'ipotesi di divieto dell'operazione di concentrazione progettata (21).

In tali condizioni, la Commissione ha ritenuto di poter accogliere le argomentazioni delle parti fondate sull'applicazione della teoria della failing company defense (teoria della difesa dell'impresa in stato di insolvenza), in base alla quale le autorità competenti non potrebbero vietare una concentrazione se una delle imprese interessate è sul punto di fallire. Alla luce della situazione che si creerebbe nella Germania orientale in conseguenza della chiusura della MdK, tale conclusione, sempre secondo la Commissione, deve infatti ritenersi coerente con l'esigenza di rafforzamento della coesione economica e sociale della Comunità, cui fa espresso riferimento il tredicesimo `considerando' del regolamento (22).

13 Per quanto concerne il mercato comprendente tutti gli Stati membri ad esclusione della Germania, la Commissione ha rilevato che, per effetto della concentrazione progettata, si avrebbero due soggetti in posizione dominante: la K+S/MdK e la SCPA (23).

Il giudizio della Commissione si fonda, da un lato, sulla considerazione che l'offerta diversa da quella dei due principali produttori è fortemente frazionata e fa capo ad operatori non in grado di intaccare le quote di mercato detenute dal duopolio (24); dall'altro, sulla presunzione che tra K+S e SCPA non sussista una concorrenza effettiva, sia per le caratteristiche del mercato pertinente, sia per il comportamento in passato tenuto dalle due società, sia, infine, in ragione dei loro stretti legami commerciali (25). Tali legami consistono essenzialmente: a) nella collaborazione in seno al cartello per le esportazioni costituito dalla Kali-Export GmbH, società di diritto austriaco con sede a Vienna, che coordina la vendita dei prodotti a base di potassio dei suoi soci nei paesi extracomunitari (di tale cartello fanno parte, ciascuna col 25% del capitale, la K+S, la MdK, la SCPA e la Coposa); b) nel controllo di una impresa comune in Canada, la Potacan, di cui K+S e EMC/SCPA detengono ciascuna il 50% del capitale; c) nei consolidati rapporti di fornitura in forza dei quali la SCPA distribuisce in Francia i prodotti della K+S.

14 In ragione di quanto precede, la Commissione ha perciò ritenuto che l'operazione determinerebbe una posizione dominante collettiva sul mercato comunitario ad esclusione della Germania, capace di pregiudicare la concorrenza in modo significativo. Al fine di evitare le conseguenze negative derivanti da tale conclusione, le parti hanno accettato di assumere taluni impegni, indicati nel 63_ `considerando' della decisione, che riporto testualmente:

«- Kali-Export GmbH, Vienna

La K+S e l'impresa comune usciranno immediatamente dalla Kali-Export GmbH di Vienna [...].

Analogamente la K+S e l'impresa comune porranno termine al contratto di rappresentanza concluso con la Kali-Export GmbH secondo la clausola di recesso ivi prevista. A partire da tale momento l'impresa comune entrerà in concorrenza con la Kali-Export GmbH costituendo una propria organizzazione di vendita.

- Vendita

Se ed in quanto già non ne dispongano, la K+S e l'impresa comune costituiranno una propria organizzazione di vendita nella Comunità e commercializzeranno i propri prodotti attraverso tale rete di vendita secondo i normali usi commerciali. In particolare sarà costituita in Francia una rete di vendita per il potassio e per i prodotti a base di potassio. Tale rete di vendita coprirà l'intero mercato francese ed avrà modalità operative e dimensioni tali da tener conto dell'importanza di tale mercato; essa opererà nel rispetto del principio della redditività.

Verrà posto termine al rapporto di collaborazione finora esistente con la SCPA per la vendita sul mercato francese. Ciò avverrà consentendo nel contempo alla SCPA di rispettare i contratti già conclusi con i propri clienti e all'impresa comune di costituire una propria organizzazione di vendita. Rimangono possibili vendite alla SCPA alle normali condizioni di mercato».

15 Preso atto dei dubbi della Commissione per quanto riguarda gli effetti negativi della concentrazione sulle condizioni di concorrenza nella Comunità, la K+S si è inoltre impegnata, come indicato nel 65_ `considerando' della decisione, «a trasformare, entro il 30 giugno 1994, la struttura della Potacan in modo tale che ciascun socio venga messo in condizioni di vendere sul mercato comunitario, indipendentemente dall'altro, i sali di potassio estratti dalla Potacan».

Al riguardo, è tuttavia precisato nel 67_ `considerando' che: «la Commissione si è astenuta dal rendere il suddetto impegno riguardante la Potacan oggetto di un onere formale. Essa ha preso atto di questo impegno e presume che K+S si adopererà con il massimo zelo a raggiungere con la EMC/SCPA un accordo per una trasformazione della Potacan che soddisfi le esigenze sopra descritte». Tenuto conto della circostanza che la EMC/SCPA non è parte del procedimento e che, peraltro, la K+S e la EMC hanno notificato alla Commissione, a norma del regolamento n. 17, la costituzione dell'impresa comune Potacan, la Commissione aggiunge che se, «nonostante tutti i suoi sforzi, la K+S non riuscisse a raggiungere un accordo con la EMC, è nel quadro del procedimento pendente a norma del regolamento n. 17 che si dovrebbe cercare una idonea soluzione dei problemi che l'attuale configurazione dell'impresa comune Potacan pone sotto il profilo della concorrenza».

16 Ritenendo che gli impegni in questione avrebbero portato ad uno scioglimento dell'attuale intreccio di rapporti esistenti tra K+S e SCPA/EMC, la Commissione ha dunque adottato una decisione di compatibilità, il cui art. 1 dispone: «La progettata concentrazione tra Kali und Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG e Treuhandanstalt è dichiarata compatibile con il mercato comune subordinatamente all'osservanza delle condizioni e degli oneri contenuti nelle dichiarazioni d'impegno delle parti e citati al `considerando' 63_ della presente decisione».

I due ricorsi: termini del problema e piano delle conclusioni

17 Come già detto, la decisione è stata impugnata sia dal governo francese (causa C-68/94 (26)) che dalla SCPA dalla EMC (causa C-30/95 (27)). Queste ultime chiedono l'annullamento parziale dell'art. 1, nella parte in cui subordina la dichiarazione di compatibilità dell'operazione di concentrazione alle condizioni enunciate al 63_ `considerando'. Le stesse società, inoltre, chiedono l'annullamento della decisione, nella parte in cui viene accettato l'impegno (di cui al 65_ `considerando') assunto da K+S di modificare, entro il 30 giugno 1994, la struttura della società Potacan.

A sostegno del ricorso, le società hanno dedotto sei mezzi: con i primi due sostengono che le condizioni di cui al 63_ `considerando' sarebbero prive di rapporto con il mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato comunitario; con il terzo contestano alla Commissione di aver accettato l'impegno concernente la Potacan in violazione dei loro diritti; con il quarto ed il quinto fanno valere che la Commissione sarebbe incorsa in errori di fatto e di diritto sia nella individuazione del mercato geografico composto dagli Stati membri ad esclusione della Germania, sia nella valutazione dell'esistenza di una presunta posizione dominante collettiva su tale mercato; infine, esse deducono l'inapplicabilità delle norme del regolamento ad una ipotesi di posizione dominante collettiva.

18 Ritengo importante qui ricordare che, allorché la causa era ancora pendente dinanzi al Tribunale di primo grado (28), la SCPA e la EMC hanno presentato una domanda di sospensione dell'esecuzione della decisione impugnata, nella parte in cui impone alla K+S di vendere le sue quote e/o di recedere dalla Kali-Export e di porre fine ai rapporti contrattuali di distribuzione che la vincolavano alla SCPA; nonché una domanda di sospensione del procedimento avviato dalla Commissione, nell'ambito del regolamento n. 17, relativamente al caso Potacan.

Dopo una prima ordinanza provvisoria (29), il presidente del Tribunale, con ordinanza 15 giugno 1994 (30), ha parzialmente accolto la domanda delle società ricorrenti, sospendendo l'esecuzione dell'art. 1 della decisione nella parte in cui impone il recesso della K+S e dell'impresa comune dalla Kali-Export.

19 A differenza delle società SCPA ed EMC, il governo francese chiede l'annullamento totale della decisione (causa C-68/94). Esso fa valere che la Commissione avrebbe violato il principio del legame stretto e costante con le autorità degli Stati membri, quale imposto dal regolamento; avrebbe erroneamente valutato gli effetti della concentrazione sul mercato tedesco, in particolare sotto il profilo dell'applicazione alla fattispecie della teoria della failing company defense; ed avrebbe altresì erroneamente valutato l'operazione di concentrazione sul mercato comunitario al di fuori della Germania.

Con tale ultimo mezzo, a sua volta articolato in più censure, il governo francese contesta: a) la delimitazione del mercato geografico rilevante costituito dagli Stati membri ad esclusione della Germania; b) l'applicabilità del regolamento concentrazioni alle posizioni dominanti collettive; c) l'erronea utilizzazione, nella specie, della nozione di posizione dominante collettiva; d) l'imposizione di condizioni e oneri a terzi che non sono parte all'operazione di concentrazione.

20 All'evidenza, in relazione alla presunta errata valutazione dell'operazione di concentrazione sul mercato comunitario al di fuori della Germania, le censure della SCPA e della EMC sono quasi del tutto coincidenti con quelle dedotte dal governo francese. Ciò consente, come già accennato, di trattare congiuntamente il merito dei due ricorsi, evidenziandone ove occorra le diverse argomentazioni prospettate.

Prima di affrontare l'esame dettagliato dei mezzi di ricorso dedotti dalle parti, ritengo tuttavia opportuno svolgere qualche breve osservazione di carattere generale, nell'intento di evidenziare, al di là dei pur rilevanti interessi coinvolti, le implicazioni di principio del presente procedimento.

21 Comincio col ricordare che le norme sulla concorrenza, per la natura della materia disciplinata, in via di principio lasciano ampia autonomia all'autorità amministrativa, cui spetta valutare le particolarità del caso concreto per adottare le determinazioni più opportune. E' del pari pacifico che anche il compito del giudice comunitario, in subiecta materia, richiede qualche margine di apprezzamento sulla valenza economica delle norme (31).

Tali rilievi valgono a fortiori in materia di concentrazioni, il cui controllo, avendo carattere necessariamente preventivo, richiede una valutazione di per sé discrezionale da parte di chi è chiamato ad interpretare ed applicare il regolamento. Ed infatti, in tutti i sistemi antitrust, anche in quelli dotati di forme di controllo fondate su dati strutturali (quota di mercato detenuta dalle imprese interessate e relative presunzioni), si riscontra una tendenza verso la formulazione di giudizi articolati anche su fattori qualitativi e che tengono conto delle specificità del singolo caso (32). L'uso di criteri "qualitativi", tuttavia, non deve trasformarsi in una prassi imprevedibile, che, è inutile negarlo, avrebbe come immediata conseguenza un forte ridimensionamento del controllo di legalità (33). Tale controllo, peraltro, appare tanto più necessario ove si consideri che lo sdoppiamento funzionale della Commissione, che unisce al potere di indagine e di istruzione un potere di decisione, dovrebbe imporre alla stessa un obbligo ancor più rigoroso di rispettare i diritti di difesa (34).

22 Formulo tali osservazioni proprio perché i problemi specifici sollevati nel presente procedimento pongono all'esame della Corte una questione di carattere generale che coinvolge i limiti della discrezionalità della Commissione (35) ed i conseguenti poteri di intervento dell'autorità giurisdizionale.

Occorre pertanto che la Corte valuti con grande attenzione le conseguenze direi "sistematiche" che potrà avere la sua decisione, in primis sul piano della certezza del diritto, dell'uniformità di trattamento e delle garanzie dei diritti dei terzi, nonché le sue ripercussioni sulla futura prassi nel controllo delle concentrazioni. Al riguardo, non credo sia superfluo ricordare che il controllo del giudice risulta essenziale nella definizione delle regole in tema di concentrazioni; e ciò anche nei sistemi in cui, diversamente dal nostro, vi è già un parametro valutativo prefissato, che guida l'attività dell'autorità amministrativa, rendendone chiara e prevedibile la prassi (36).

23 Nelle pagine che seguono analizzerò le eccezioni di irricevibilità avanzate dalla Commissione rispetto ai ricorsi delle società francesi (causa C-30/95) e relativi: a) alla possibilità di annullare parzialmente la decisione, così come le stesse società chiedono; b) alla loro legittimazione ad agire; c) alla impugnabilità della decisione nella parte in cui si prende atto dell'impegno assunto dalla K+S di trasformare la struttura della Potacan (65_ `considerando'); infine, d) all'interesse ad agire delle ricorrenti.

Passerò quindi ad esaminare il merito di entrambe le cause. In primo luogo tratterò i due mezzi sollevati unicamente dal governo francese, vale a dire il mancato rispetto del principio del legame stretto e costante con le autorità degli Stati membri, gravante sulla Commissione ai sensi dell'art. 19 del regolamento stesso (a), e la fondatezza della valutazione della Commissione in ordine agli effetti della concentrazione sul mercato tedesco (b). Seguirà l'esame delle censure avanzate in entrambi i ricorsi in oggetto, concernenti cioè la valutazione degli effetti della concentrazione sul mercato comunitario ad esclusione della Germania (c). Al riguardo, saranno anzitutto trattati i profili inerenti alla delimitazione del mercato geografico rilevante (1), per poi passare a trattare della possibilità di utilizzare le norme del regolamento per intervenire su posizioni dominanti collettive (2), nonché della loro applicabilità al caso di specie (3), anche alla luce dei criteri elaborati dalla Commissione in sue precedenti decisioni. Infine, saranno affrontati i profili concernenti la legittimità dell'imposizione di condizioni a terzi rispetto all'operazione di concentrazione (d).

I - La ricevibilità (causa C-30/95)

24 Occorre anzitutto verificare il fondamento delle eccezioni di irricevibilità sollevate dalla Commissione rispetto al ricorso delle società francesi.

a) Sull'annullamento parziale

25 La prima eccezione riguarda la domanda di annullamento parziale della decisione. La Commissione sostiene infatti che l'annullamento di una o tutte le condizioni, facendo venir meno i presupposti per dichiarare la compatibilità della concentrazione con il mercato comune, la costringerebbe inevitabilmente a revocare l'intera decisione impugnata.

Le ricorrenti sostengono invece che le condizioni contestate ben potrebbero essere separate dal resto della decisione e che il loro annullamento non avrebbe altro effetto che quello di rendere la decisione stessa incondizionata. Esse aggiungono che, non trovando applicazione nella specie l'art. 8, n. 5, del regolamento, che consente alla Commissione di revocare la propria decisione nel caso di mancato rispetto di un impegno assunto dalle parti (37), la situazione paventata dalla Commissione non potrebbe in alcun modo verificarsi.

26 Ritengo che tale eccezione debba essere esaminata insieme al merito del ricorso. Solo così si potrà verificare se, effettivamente, l'eventuale caducazione delle condizioni sia idonea a ripercuotersi sul resto della decisione, imponendone l'annullamento totale.

In astratto, peraltro, sarebbe ben possibile procedere alla "scissione" invocata dalle ricorrenti, anche alla luce dell'art. 10, n. 5, del regolamento, che contempla espressamente la possibilità di annullamento parziale. A tal fine, ciò che occorre stabilire è se ricorrano le condizioni cui la giurisprudenza comunitaria subordina l'esercizio del potere di annullamento parziale. Si tratta, come affermato dal Tribunale nella sentenza vetro piano (38), di «accertare se la portata del dispositivo della decisione, letto alla luce della sua motivazione, possa venire assoggettata ad una limitazione ratione materiae, ratione personae o ratione temporis, in guisa di limitarne gli effetti senza tuttavia modificarne la sostanza». Nel procedere a tale accertamento è opportuno tenere conto della possibilità, riconosciuta dalla Corte, di «procedere all'annullamento parziale traendone motivo dal fatto che trattasi d'una decisione favorevole, nel suo complesso, agli interessi delle imprese interessate» (39).

27 Come già rilevato, la fissazione delle condizioni cui è subordinata la compatibilità della concentrazione riposa sulla considerazione che, secondo la Commissione, la concentrazione provocherebbe, sul mercato comunitario al di fuori della Germania, la creazione di un duopolio suscettibile di ostacolare la concorrenza, che solo il rispetto di tali condizioni farebbe venir meno. Per annullare parzialmente la decisione, quindi, bisognerebbe dimostrare l'infondatezza di tale assunto, e cioè che, non avendo la concentrazione l'effetto ipotizzato dalla Commissione, non sarebbe necessario, per dichiarare compatibile l'operazione, imporre delle condizioni.

Ciò conferma che l'eccezione non può che essere esaminata insieme al merito. Va solo sottolineato sin d'ora che l'eventuale annullamento parziale potrebbe al più implicare l'applicazione dell'art. 10, n. 5, del regolamento (40), vale a dire la riapertura dei termini ed un nuovo esame da parte della Commissione.

b) Sulla legittimazione ad agire

28 La Commissione sostiene poi che le ricorrenti non sarebbero riguardate direttamente ed individualmente dalla decisione impugnata. Rilievi analoghi sono stati svolti dalle società K+S e MdK, che ritengono di essere le sole destinatarie delle condizioni imposte dalla decisione.

L'eccezione mi sembra palesemente infondata. Poiché le società francesi impugnano una decisione di cui non sono formali destinatarie, occorre verificare se essa le riguardi direttamente ed individualmente, così come richiesto dall'art. 173. Rilevo, anzittuto, che la decisione impugnata di sicuro riguarda direttamente le ricorrenti, posto che il pregiudizio assertivamente subìto dalle società francesi dipende da tale decisione.

29 Relativamente al requisito dell'individualità, va ricordato che, per giurisprudenza costante, «il soggetto che non sia destinatario di una decisione può sostenere che questa lo riguardi individualmente, ai sensi dell'art. 173, secondo comma, solamente qualora il provvedimento lo interessi sulla base di determinate qualità personali o di particolari circostanze atte a distinguerlo dalla generalità e lo identifichi alla stessa stregua dei destinatari» (41). Nel caso di specie, è palese che le ricorrenti versano in una situazione di fatto tale da distinguerle in modo netto rispetto alla generalità dei soggetti.

E' in primo luogo significativo che le ricorrenti sono state sentite nel corso del procedimento precontenzioso. Dalla costante giurisprudenza della Corte e del Tribunale sulla legittimazione dei terzi in materia di concorrenza, antidumping e aiuti, risulta infatti che le persone alle quali un regolamento o lo stesso Trattato conferiscono il diritto di prendere parte ad un procedimento amministrativo sono legittimate ad esperire un'azione «a tutela dei loro legittimi interessi» (42).

30 In secondo luogo, la situazione della concorrenza in uno dei due mercati individuati come rilevanti e gli effetti dell'operazione di concentrazione sono stati valutati dalla Commissione tenendo conto essenzialmente e specificamente della situazione della EMC/SCPA, quale componente di un duopolio con la K+S (43).

31 In terzo luogo, tutte le condizioni imposte alle imprese coinvolte nella concentrazione per dichiararne la compatibilità toccano direttamente e pressoché esclusivamente gli interessi delle ricorrenti e sono idonee a danneggiarne in modo sostanziale la posizione sul mercato (44). E' di immediata percezione che, condizionando l'adozione di una decisione riguardante un soggetto alla modificazione o addirittura alla cessazione di rapporti contrattuali o societari con un soggetto terzo, si incide in modo significativo sull'attività di entrambi i soggetti e non solo del primo.

32 Né al rilievo appena svolto riescono ad opporsi le argomentazioni della Commissione. Con riferimento alla SCPA, non costituisce certo un valido motivo per escluderne la legittimazione ad agire la circostanza che l'altra società componente del cartello d'esportazione Kali-Export, la spagnola Coposa, sia stata parimenti interessata dalla decisione.

Anzitutto, la SCPA è colpita direttamente e specificamente anche dalle altre condizioni previste nella decisione, condizioni che, invece, non incidono su nessun altro soggetto; e ciò è sufficiente a caratterizzarne la situazione rispetto alla generalità, identificandola alla stessa stregua di un destinatario del provvedimento. In secondo luogo, non sarebbe possibile impedire ad un soggetto indiscutibilmente (ed individualmente) colpito da una decisione di agire a tutela dei suoi interessi soltanto perché vi è un altro soggetto che versa in analoga situazione.

33 Ad accogliere la prospettiva qui criticata si rischierebbe di pregiudicare il diritto alla tutela giurisdizionale. Inoltre, tale prospettiva non mi sembra nemmeno confortata da una corretta interpretazione della giurisprudenza sull'art. 173, quarto comma, del Trattato. Nulla autorizza infatti a ritenere, se non attraverso una lettura indebitamente restrittiva (45), che la condizione di chi è «individualmente e direttamente riguardato» debba essere propria di un solo soggetto e non possa invece appartenere a più soggetti, esattamente individuabili in concreto, in quanto immediatamente interessati dal provvedimento. Quel che occorre, ai fini della legittimazione ad agire, è in realtà il rispetto della condizione in parola, e cioè la caratterizzazione specifica e distintiva della situazione rispetto alla generalità; caratterizzazione che, nel caso di specie, non è seriamente contestabile.

34 Osservo, inoltre, che nella specie ricorre anche il nesso di causalità, nel senso che la situazione delle ricorrenti è stata specificamente considerata fino ad essere determinante per la decisione dell'istituzione, e alla base della ragion d'essere dell'atto stesso nella parte impugnata (46). In altri termini, gli stessi elementi di fatto della causa evidenziano la caratterizzazione non casuale della condizione delle società ricorrenti.

35 Infine, non sembra pertinente il richiamo della Commissione alla sentenza Zunis Holding del Tribunale (47). Secondo l'istituzione convenuta, la mera titolarità di una partecipazione azionaria in una società coinvolta in un'operazione di concentrazione non sarebbe sufficiente a caratterizzarne la situazione di fatto in modo analogo al destinatario di una decisione, sotto il profilo della legittimazione ad impugnarla.

Al riguardo osservo anzitutto che i principi enunciati nella sentenza Zunis valevano per le società ricorrenti che erano azioniste delle società coinvolte direttamente nell'operazione di concentrazione, quindi in posizione del tutto diversa da quella in cui versano la EMC e la SCPA nel caso che ci occupa. Inoltre, nella pronuncia suddetta il Tribunale non ha affatto dichiarato che la titolarità di un pacchetto azionario è insufficiente a caratterizzare la posizione di un soggetto ai sensi dell'art. 173, così come sostiene la Commissione, ma si è limitato a rilevare che, a questi fini, non basta la possibile incidenza di un atto sui rapporti esistenti fra gli azionisti di una società, occorrendo invece circostanze specifiche per le quali la posizione di uno di essi possa ritenersi «riguardata in modo individuale e diretto». E tra tali circostanze, anche in base ad una lettura in trasparenza della sentenza ora ricordata, non sarebbe irragionevole ricomprendere la particolare consistenza della partecipazione (48).

36 I rilievi da ultimo svolti valgono sia per la SCPA che per la EMC. Quest'ultima, peraltro, viene identificata dalla Commissione anche come destinataria della condizione che attiene alla Kali-Export. Invero, nonostante la partecipazione della sola SCPA alla società in parola, la decisione riguarda congiuntamente EMC/SCPA, trattate dunque - a torto o a ragione - come unica entità imprenditoriale (49). Conseguentemente, appare quantomeno forzato il tentativo della Commissione di separare, al fine di escluderne la legittimazione ad agire, la posizione della EMC da quella della SCPA; e ciò anche a voler prescindere dal rilievo che la stessa EMC ha lamentato di aver subìto pregiudizi "autonomi" rispetto alla SCPA, soprattutto in conseguenza della dissoluzione del cartello di esportazione. Tale dissoluzione la priva infatti della rete di vendita verso i Paesi terzi, ostacolandone così la "grande" esportazione.

E' appena il caso di aggiungere che l'insieme delle considerazioni sin qui formulate a proposito della eccezione di irricevibilità relativa alle condizioni soggettive di impugnabilità dell'atto vale a confutare anche le argomentazioni delle società intervenienti, incentratesi sopprattutto sul difetto di legittimazione ad agire delle ricorrenti.

c) Sull'impugnabilità del `considerando' relativo alla Potacan

37 Con l'ultima eccezione, la Commissione ritiene non impugnabile la parte della decisione concernente l'assetto della Potacan, in quanto insuscettibile di produrre effetti giuridici vincolanti, tali da incidere sugli interessi delle ricorrenti.

Al riguardo, ricordo anzitutto che, secondo la giurisprudenza della Corte, per stabilire se un atto sia impugnabile ai sensi dell'art. 173, occorre tener conto della sua sostanza e verificare se esso miri a produrre effetti giuridici obbligatori idonei ad incidere sugli interessi di chi li impugna, modificandone in misura rilevante la situazione giuridica (50).

38 Orbene, è certo singolare che la Commissione, pur avendo instaurato un procedimento ad hoc per verificare la compatibilità della Potacan con il mercato comune alla stregua dell'art. 85 del Trattato, ipotizzi, anzi suggerisca, una soluzione già nel contesto che ci occupa, inducendo di fatto una delle imprese coinvolte nella concentrazione ad «adoperarsi con il massimo zelo a raggiungere con la EMC/SCPA un accordo per la trasformazione della Potacan» che soddisfi le esigenze esposte dalla Commissione stessa. Sulla correttezza di tale approccio, che all'evidenza crea una commistione fra procedimenti che, pur avendo oggetto e parti diverse, finiscono per influenzarsi reciprocamente, non può pertanto non nutrirsi più di un dubbio.

Ciò detto, deve tuttavia riconoscersi che la parte del provvedimento qui considerata non sembra rispondere ai requisiti richiesti dall'art. 173 perché un atto possa essere impugnato, più precisamente non è idonea a produrre effetti giuridici vincolanti nei confronti delle società ricorrenti.

39 Nella decisione de qua, nella parte qui in discussione, è infatti contenuta una semplice "presa d'atto" di un impegno assunto dalla K+S, pur se a seguito di un esplicito suggerimento della Commissione, di risolvere la questione Potacan accordandosi con la EMC. A carico di quest'ultima, peraltro, non è imposto alcun obbligo di iniziare trattative, tantomeno di accettare le proposte avanzate dalla K+S. Un qualche effetto, sia pur indiretto, la parte della decisione in parola potrebbe produrlo, come in precedenza rilevato, sul procedimento instaurato ai sensi del regolamento n. 17 (51); ma si tratta di conseguenze che, quand'anche effettivamente si determinassero, non potrebbero avere rilievo sul piano della valutazione della impugnabilità dell'atto oggetto di questa procedura.

Né mi sembra che possa utilmente invocarsi, nel caso di specie, la soluzione adottata nella sentenza «pasta di legno» (52), in cui la Corte ha equiparato una dichiarazione di impegno delle imprese ricorrenti, ai fini della sua impugnabilità, ad ingiunzioni dirette a far cessare un'infrazione a norma dell'art. 3 del regolamento n. 17. Anche a voler omettere ogni rilievo sulla diversità della fattispecie, osservo che il presupposto di tale soluzione, e cioè che le ricorrenti si siano limitate ad assentire ad una decisione che la Commissione avrebbe potuto adottare unilateralmente, non sussiste nel caso che ci occupa.

40 Pertanto, suggerisco di accogliere l'eccezione formulata dalla Commissione e dalle società intervenute e di dichiarare irricevibile, relativamente al punto appena esaminato, il ricorso proposto dalle società francesi.

d) Sul difetto di interesse ad agire

41 Le società intervenienti hanno infine eccepito l'irricevibilità del ricorso delle società francesi anche sotto il profilo del difetto di interesse ad agire, nella misura in cui esse già hanno dato piena esecuzione agli impegni oggetto delle condizioni della decisione.

Al riguardo, osservo innanzitutto che, sul piano processuale, l'eccezione risulta irricevibile, non trovando riscontro nelle argomentazioni sollevate dalla Commissione. La stessa eccezione, comunque, è superata dall'orientamento della Corte in virtù del quale, ai termini dell'art. 176, anche nel caso in cui l'adempimento dell'obbligo imposto da tale norma dovesse risultare impossibile, «il ricorso per annullamento conserverebbe ancora interesse quale base di un eventuale ricorso per responsabilità» (53).

II - Il merito

42 Nell'affrontare il merito della causa, esaminerò anzitutto i mezzi dedotti dal solo governo francese, relativi dunque alla causa C-68/94. Più precisamente, comincerò con il valutare la fondatezza dell'allegata violazione dell'obbligo di collaborazione con le autorità nazionali (a), per poi passare all'esame dei vizi dedotti relativamente all'apprezzamento della concentrazione sul mercato tedesco (b). Infine, esaminerò i profili attinenti ai vizi che si pretende sussistano nella valutazione della concentrazione sul mercato comunitario ad esclusione di quello tedesco (c), ivi compresa la questione della legittimità dell'imposizione di condizioni ed oneri che ricadono su terzi estranei rispetto all'operazione di concentrazione (d), profili sollevati in entrambi i ricorsi e che pertanto saranno trattati insieme relativamente agli argomenti comuni.

a) Sull'inosservanza dell'obbligo di collaborazione con le autorità nazionali (causa C-68/94)

43 Con tale mezzo, il governo francese contesta alla Commissione il mancato rispetto, sotto più profili, del principio del legame stretto e costante con le autorità degli Stati membri, principio sancito dall'art. 19 del regolamento. In particolare, esso fa valere che i dati relativi alla ripartizione delle vendite dei diversi operatori in ciascuno degli Stati membri e, per quanto riguarda SCPA, alla distinzione tra le vendite dei propri prodotti e quelle dei prodotti di terzi - dati da esso ritenuti essenziali al fine di valutare con cognizione di causa sia le obiezioni mosse dalla Commissione alle parti notificanti che il progetto di decisione - sarebbero stati comunicati agli Stati membri solo nel corso della riunione del comitato consultivo del 3 dicembre 1993. Infatti, le ripetute richieste in tal senso del governo francese avrebbero ricevuto una risposta telefonica, il 5 novembre 1993, solo parziale. Infine, esso fa valere che l'erroneità del dato relativo alle vendite della SCPA in Belgio e Lussemburgo, quale comunicato dalla Commissione al comitato consultivo, avrebbe impedito ai rappresentanti degli Stati di valutare al meglio l'operazione (54).

La Commissione ribatte, in primo luogo, che il principio della collaborazione stretta e costante con gli Stati membri, sancito dall'art. 19, nn. 1 e 2, del regolamento, non costituisce un principio generale ed assoluto, dovendo invece essere coniugato sia con l'osservanza dei termini particolarmente brevi prescritti per la procedura di controllo (art. 10 del regolamento), sia con il rispetto del segreto professionale, invocato nella specie proprio in relazione alle vendite effettuate nei diversi Paesi. In secondo luogo, spetterebbe ad essa Commissione, ai sensi del regolamento, il potere di decidere quali sono i documenti più importanti ai fini della loro trasmissione alle autorità degli Stati membri. In ogni caso, nella specie, sia le autorità degli Stati membri che il comitato consultivo sarebbero stati in possesso di tutte le informazioni necessarie per procedere ad una valutazione ponderata dell'impatto della progettata concentrazione sulla concorrenza. Infine, il dato erroneo evidenziato dal governo francese, che peraltro - e palesemente - altro non sarebbe che un grossolano errore di stampa, non potrebbe comunque essere considerato tale da inficiare l'analisi del comitato consultivo.

44 E' opportuno anzitutto ricordare che l'art. 19 del regolamento impone alla Commissione di trasmettere «entro tre giorni feriali alle autorità competenti degli Stati membri copia delle notifiche e, quanto prima, i documenti più importanti che le sono presentati o che essa ha emesso a norma del regolamento» (art. 19, n. 1). La norma richiede inoltre alla Commissione di svolgere le procedure previste «in collegamento stretto e costante con le autorità degli Stati membri, le quali sono autorizzate a formulare osservazioni su tali procedure» (art. 19, n. 2). La stessa norma prevede, per quanto qui rileva, la partecipazione di rappresentanti delle autorità nazionali ad un apposito comitato consultivo, che ha il compito di rendere un parere sulla base di «un'esposizione della questione con l'indicazione dei documenti più importanti e un progetto preliminare di decisione» (art. 19, n. 5).

Orbene, è qui pacifico che la Commissione ha trasmesso agli interessati in tempo utile, come prescritto dall'art. 19, n. 1, sia le obiezioni mosse alle parti notificanti (14 ottobre 1993) che il progetto di decisione relativo all'operazione di concentrazione in oggetto (26 novembre 1993), progetto che conteneva tra l'altro i dati relativi alle quote detenute dagli operatori del settore sul mercato comunitario; inoltre, il 5 novembre 1993 sono stati comunicati al governo francese, su richiesta di quest'ultimo e sia pure telefonicamente, alcuni dei dati relativi al volume delle vendite dei diversi operatori in ciascuno Stato membro. E' altrettanto pacifico che i dati richiesti dal governo francese sono stati integralmente comunicati all'insieme degli Stati membri solo durante la riunione del comitato consultivo del 3 dicembre 1993 e che uno dei dati in questione, quello relativo alle vendite della SCPA in Belgio e nel Lussemburgo, era sbagliato.

45 Così stando le cose, occorre stabilire se, come sostenuto dal governo ricorrente, la tardiva comunicazione dei dati relativi al volume delle vendite di potassio, unitamente all'errore relativo ad uno di essi, implichi una violazione dell'obbligo a carico della Commissione di collaborare con le autorità nazionali.

Al riguardo, comincio col rilevare che la tardiva comunicazione di tali dati non può nella specie essere giustificata né attraverso l'interesse alla riservatezza che sarebbe stato invocato dalle imprese coinvolte nella concentrazione, poiché in tal caso gli stessi non avrebbero dovuto essere comunicati neppure in ritardo (55), né attraverso un generico richiamo al potere discrezionale di cui la Commissione gode nel decidere quali siano i documenti più importanti ai sensi dell'art. 19, n. 1, del regolamento. Vero è che la tempestiva comunicazione non è fine a se stessa, ma necessaria per garantire il corretto svolgimento del procedimento. In tale prospettiva, ciò che occorre verificare è se i dati qui in discussione fossero essenziali ai fini della valutazione degli effetti anticoncorrenziali dell'operazione di concentrazione e se la loro comunicazione tardiva sia stata tale da falsare il procedimento.

46 Confesso di nutrire qualche dubbio sul fatto che i dati relativi al volume ed alla ripartizione delle vendite dei diversi operatori del settore, certo importanti al fine di avere un quadro completo degli effetti dell'operazione di concentrazione, siano da ricomprendere tra i documenti più importanti ai sensi dell'art. 19, n. 1, del regolamento. Sul punto, ritengo non priva di fondamento la tesi della Commissione secondo cui i dati relativi alle quote di mercato detenute da ciascun operatore, dati contenuti nel progetto di decisione, erano sufficienti per valutare con cognizione di causa la progettata operazione di concentrazione.

In ogni caso, tenuto conto dei termini particolarmente brevi nei quali deve intervenire la decisione della Commissione, nonché della circostanza che tali dati sono stati comunicati telefonicamente al governo francese già il 5 novembre, ritengo che non possa addebitarsi alla Commissione di aver violato, nei confronti della Francia, gli obblighi ad essa imposti dall'art. 19, nn. 1 e 2, del regolamento. A ciò si aggiunga che la comunicazione tardiva di tali informazioni non può essere considerata di per sé tale da inficiare la validità della decisione, essendo invece necessario a tal fine che l'irregolarità fatta valere integri una violazione di forme sostanziali. Al riguardo, ricordo che, conformemente ad una costante giurisprudenza della Corte, affinché una «violazione dei diritti della difesa comporti un annullamento, occorre (...) che, in mancanza di tale irregolarità, il procedimento potesse condurre ad un risultato differente» (56). Ora, nella specie il governo ricorrente non ha affatto dimostrato che la decisione della Commissione sarebbe stata diversa in assenza dell'allegata violazione dell'obbligo di costante collaborazione con le autorità nazionali, limitandosi ad affermare che una tale possibiltà non poteva essere esclusa.

47 Resta da considerare la circostanza, pure evidenziata dal governo francese, che il comitato consultivo avrebbe ricevuto tutti i dati rilevanti, tra cui quello errato, solo nel corso della riunione del 5 dicembre, dunque lo stesso giorno in cui è stato chiamato ad esprimere il proprio parere. L'art. 19, n. 5, del regolamento, invece, richiede che il progetto di decisione e tutti i documenti più importanti debbano essere comunicati al comitato consultivo al momento della convocazione, vale a dire almeno 14 giorni prima della riunione in cui viene espresso il parere (57).

La censura in questione, che, come evidenziato dalla Commissione, investe piuttosto le modalità di convocazione e consultazione del comitato consultivo, non sembra possa avere conseguenze sostanziali sulla decisione impugnata. In primo luogo, infatti, non può sottovalutarsi la circostanza che il comitato consultivo, composto da esperti del settore, non ha formulato al riguardo alcun rilievo. In secondo luogo, il governo ricorrente non ha affatto dimostrato che una comunicazione tempestiva dei dati in questione e l'assenza dell'errore relativamente ad uno di essi avrebbe condotto il comitato consultivo ad adottare un parere diverso; tantomeno che la decisione finale della Commissione sarebbe stata diversa (58). Anzi, i rilievi svolti in proposito dalla Commissione e rimasti incontestati sembrano escludere tale eventualità.

b) Sugli effetti della concentrazione sul mercato tedesco (causa C-68/94)

48 Sono due le censure dedotte dal governo francese relativamente alla valutazione della concentrazione sul mercato tedesco: da un lato, esso contesta alla Commissione di avere nella specie erroneamente applicato la c.d. teoria della failing company defense, in virtù della quale l'acquisizione di un'impresa in situazione (pre)fallimentare deve, a determinate condizioni, essere autorizzata in quanto non creerebbe problemi concorrenziali; dall'altro, di non aver subordinato ad alcuna condizione, relativamente al mercato in questione, l'autorizzazione della concentrazione, malgrado questa conduca alla creazione di un vero e proprio monopolio (98%) dell'impresa comune su quel mercato.

49 Relativamente alla prima censura, anzitutto ricordo che la normativa antitrust americana ammette, sia pure entro limiti ristretti per evitare abusi, la possibilità di autorizzare l'acquisizione di un'impresa in stato di insolvenza purché da parte delle imprese parti dell'operazione di concentrazione, come per un test di proporzionalità, si dimostri che: a) l'impresa oggetto dell'acquisizione versi in condizioni tali da rendere probabile il suo prossimo fallimento; b) essa sia incapace di ristrutturarsi con probabilità di successo, ai sensi del capitolo 11 del Bankruptcy Act; c) non vi siano soluzioni alternative e di minor pregiudizio per le condizioni della concorrenza rispetto all'ipotesi della concentrazione; d) l'impresa "insolvente" scomparirebbe dal mercato se la concentrazione non fosse realizzata (59).

La Commissione, come da essa esplicitamente evidenziato nella stessa decisione, non ha applicato la teoria in esame telle quelle, ma ha introdotto valutazioni proprie. In particolare, pur ispirandosi a tale teoria, nella specie essa si è basata sui seguenti tre criteri : 1) MdK sarebbe scomparsa dal mercato, ove non fosse stata acquisita da un'altra società; 2) K+S avrebbe comunque assorbito la quota della MdK, dopo l'uscita di quest'ultima dal mercato; 3) non vi erano soluzioni di acquisto alternative meno pregiudizievoli per la concorrenza.

50 Il governo francese essenzialmente contesta la scelta della Commissione di ricorrere ad una teoria elaborata in e per un altro sistema, modificandone in parte i criteri applicativi. In particolare, esso fa valere che la Commissione non avrebbe affatto tenuto conto dei criteri sub a) e sub b) della teoria americana; avrebbe arbitrariamente introdotto il criterio dell'assorbimento delle quote di mercato; infine, non avrebbe adeguatamente dimostrato né che la MdK sarebbe stata comunque costretta ad uscire dal mercato, né l'assenza di soluzioni alternative di acquisto.

Pur ammettendo, poi, l'opportunità di prendere in considerazione, nella valutazione di una concentrazione, l'obiettivo della coesione economica e sociale di cui agli artt. J.2 e J.3 del Trattato, richiamato anche dal tredicesimo `considerando' del regolamento (60), il governo francese sostiene che ciò non dovrebbe comunque tradursi nella negazione dello scopo primario del controllo delle concentrazioni, che consiste nella tutela della concorrenza.

51 Orbene, è certo che i criteri alla luce dei quali va valutata la compatibilità delle concentrazioni con il mercato comune, quali fissati dal regolamento, segnano il prevalere di un'impostazione rigorosamente "economicistica", imperniata dunque - ed essenzialmente - su considerazioni di tutela della concorrenza (61). Nondimeno, è certo altresì che il tredicesimo `considerando', come riconosciuto dallo stesso governo francese, rivela una significativa attenzione alle esigenze della coesione economica e sociale, giustificando così la presa in considerazione, beninteso nei limiti in cui non risulti compromessa la tutela della concorrenza, di obiettivi considerati altrettanto fondamentali dallo stesso Trattato.

Va da sé, poi, che non può costituire motivo di invalidità della decisione la circostanza che la Commissione si sia ispirata ad una teoria elaborata in un altro sistema ma ne abbia parzialmente modificato i criteri applicativi. Ciò che qui rileva è che tale teoria non si ponga in contrasto con il regolamento, che l'analisi svolta al riguardo nella decisione non risulti viziata e che, in definitiva, i criteri utilizzati siano stati correttamente applicati.

52 Come evidenziato nella stessa decisione, la Commissione ha ritenuto che un'argomentazione focalizzata sulla teoria della failing company defense potesse effettivamente essere presa in considerazione «anche sotto il profilo dell'articolo 2, paragrafo 2 del regolamento sulle concentrazioni, nel senso che occorre accertare l'esistenza di un nesso di causalità tra la concentrazione e l'instaurazione o il rafforzamento di una posizione dominante» (62).

In tale ottica, la contestata introduzione del criterio in base al quale occorre verificare se l'impresa che procede all'acquisizione conseguirebbe comunque la quota di mercato dell'impresa acquistata ha come scopo precisamente di dimostrare che il rafforzamento della posizione dominante sarebbe inevitabile, nel senso che si realizzerebbe anche se la concentrazione fosse vietata.

53 Al riguardo, rilevo anzitutto che la dimostrata impermeabilità del mercato tedesco e la circostanza, pure evidenziata nella decisione, che K+S era in grado di aumentare la produzione senza aumento dei costi e di giungere ad essere l'unico fornitore sul mercato tedesco inducono alla inevitabile conclusione che la quota di mercato di MdK sarebbe passata, nell'ipotesi della sua uscita dal mercato, alla K+S; ciò che, peraltro, non è seriamente contestato neppure dal governo francese.

Piuttosto, il governo francese contesta l'applicazione di tale criterio in base alla considerazione che in tal modo si consentirebbe ad imprese già in posizione dominante di rafforzare la loro posizione unicamente in ragione della probabilità che in un futuro prossimo esse comunque finirebbero con l'acquisire la quota di mercato dell'altra impresa presente sul mercato: ciò che proverebbe troppo e sarebbe in contrasto con l'obiettivo di tutelare la concorrenza. Tale affermazione, di per sé inconfutabile, fa tuttavia astrazione dal fatto che il criterio in questione presuppone soddisfatte altre due condizioni: che l'impresa in questione sia comunque destinata ad uscire dal mercato e che non vi siano soluzioni alternative di acquisto meno pregiudizievoli per la concorrenza.

54 Rispetto a questi ultimi due criteri, il governo francese, come accennato, sostiene tuttavia che essi non sarebbero stati correttamente applicati nella fattispecie. Per quanto riguarda la probabile uscita di MdK dal mercato, in particolare, esso fa valere che la Commissione non avrebbe affatto dimostrato l'impossibilità del mantenimento in vita della MdK come impresa statale, grazie ad esempio all'erogazione di aiuti compatibili con gli artt. 92 e 93 del Trattato.

Questo argomento non può essere accolto. E' ben vero, infatti, che la Treuhand, l'ente pubblico incaricato della privatizzazione delle imprese della ex DDR e proprietario della MdK, è presente nell'impresa creata per effetto della concentrazione con il 49% del capitale e che pertanto a tale impresa la stessa Treuhand (e dunque lo Stato) ha dato e darà un aiuto consistente. E' altrettanto vero, tuttavia, che l'analisi della Commissione è fondata sulle seguenti circostanze: a) le ingenti perdite della Mdk non possono essere durevolmente ripianate dalla Treuhand con aiuti pubblici, in quanto si tratterebbe di una soluzione comunque incompatibile con le norme del Trattato sugli aiuti di Stato; b) i costi di una eventuale ristrutturazione sarebbero comunque superiori agli aiuti previsti dalla concentrazione; c) la dichiarazione della Treuhand, nel quadro delle privatizzazioni cui si sta procedendo, secondo cui chiuderà tutte le attività della MdK, ove non trovi un'impresa privata disposta a rilevarle. E' dunque in funzione delle particolari circostanze del caso di specie (privatizzazione di un'impresa statale che non può considerarsi vitale secondo i normali canoni di valutazione aziendale) che la Commissione ha considerato di avere prove sufficienti a dimostrare che la MdK era destinata ad uscire dal mercato nel medio periodo.

55 Infine, ritengo che l'analisi della Commissione sia da condividere anche sotto il profilo dell'assenza di soluzioni alternative di acquisto meno pregiudizievoli per la concorrenza. E' infatti incontestato, come ben dimostra la documentazione trasmessa dalla Treuhand alla Commissione, relativa alla procedura di privatizzazione, che tutte le imprese che avevano manifestato un interesse all'acquisto della MdK avevano poi rinunciato alla trattativa. Inoltre, la stessa Commissione ha avviato un'inchiesta supplementare e, in particolare, ha comunicato alle imprese interessate l'esatta entità degli aiuti di cui avrebbe beneficiato l'operazione di concentrazione, aiuti che sarebbero stati dunque elargiti anche in caso di acquisto da parte di un'impresa privata. Ciò nonostante, nessun'altra impresa si è dichiarata disposta all'acquisto della MdK.

In tali condizioni, la conclusione cui è pervenuta la Commissione mi sembra condivisibile. Resta tuttavia da considerare che la Commissione non ha ritenuto che costituisse un'alternativa possibile l'offerta presentata, dopo il raggiungimento dell'accordo sul contratto di fusione, dal gruppo Peine per l'acquisto della miniera di Bischofferode, vale a dire per una delle quattro miniere della MdK in esercizio. Ciò è dovuto alla circostanza che la Bischofferode non sarebbe una parte significativa della MdK, nonché a motivi connessi alla questione occupazionale.

56 Quest'ultimo profilo, che peraltro ha finito per avere un peso importante nell'applicazione della teoria della failing company defense anche negli Stati Uniti (63), è a mio avviso determinante, in particolare in funzione delle esigenze di coesione economica e sociale cui si è ripetutamente accennato.

La specificità del quadro in cui le concentrazioni si inseriscono, che coinvolge inevitabilmente problemi di politica industriale, ben può autorizzare, anche alla luce degli obiettivi di rafforzamento della coesione economica e sociale di cui agli artt. 2 e 130 B del Trattato, una adeguata considerazione dei profili occupazionali, ed in generale sociali, in sede di valutazione delle concentrazioni. Ciò vale quantomeno per i casi in cui, come nella specie, le varie soluzioni presentano consistenti differenze proprio in termini di possibilità occupazionali (64).

57 In proposito, ricordo poi che in due recenti sentenze, pur se in un contesto e a fini diversi, più precisamente nel quadro dell'analisi della legittimazione ad agire riconosciuta ai rappresentanti sindacali dei lavoratori delle imprese coinvolte nella concentrazione, anche il Tribunale di primo grado ha affermato che, nell'applicazione del regolamento, l'attenzione per la tutela della concorrenza nell'ambito della valutazione di compatibilità di una concentrazione ben può coniugarsi con una adeguata considerazione delle sue conseguenze sociali, nella prospettiva dell'art. 2 del Trattato. In tal senso, la Commissione può, secondo il Tribunale, verificare se la concentrazione possa avere effetti sulla situazione dei lavoratori delle imprese interessate, «in modo da incidere sul livello o sulle condizioni di lavoro all'interno della Comunità ovvero su una parte significativa di quest'ultima» (65). Né il Tribunale ha mancato di evocare, nelle stesse sentenze, il già ricordato tredicesimo `considerando' del regolamento.

Infine, è significativo che nel caso di specie la tutela dell'occupazione si inquadra in un più ampio contesto, caratterizzato dall'esigenza di promuovere il superamento delle deficienze strutturali della Germania orientale, area in cui si colloca l'impresa MdK. Anche sotto questo profilo, pertanto, la decisione è sicuramente idonea a perseguire l'obiettivo della coesione economica e sociale di cui al tredicesimo `considerando' .

58 La seconda censura del governo francese, strettamente collegata a quella appena esaminata, riguarda, come già accennato, la mancata imposizione di condizioni e/o oneri cui subordinare l'autorizzazione dell'operazione di concentrazione relativamente al mercato tedesco, nonostante che di fatto su tale mercato si sia così realizzato un monopolio (98% del mercato). In particolare, la Commissione avrebbe dovuto, ad avviso del governo francese, condizionare la valutazione di compatibilità ad un impegno preciso delle imprese a lasciare aperto alla concorrenza il mercato tedesco, sul modello della decisione Nestlé/Perrier (66).

La Commissione replica che la decisione Nestlé/Perrier non sarebbe affatto pertinente, in quanto nel caso di specie l'apertura del mercato alla concorrenza non dipenderebbe dalla struttura dello stesso, come in quella fattispecie, ma dal comportamento dei compratori, dunque dalla domanda e non dall'offerta. Essa rileva, poi, che il governo francese non ha precisato quali impegni potessero essere imposti a K+S e MdK per «aprire il mercato tedesco alla concorrenza».

59 Orbene, è indubbiamente vero che non spetta al governo francese, come da quest'ultimo eccepito, proporre soluzioni al riguardo, trattandosi di competenza della Commissione, quale organo incaricato dell'applicazione della normativa antitrust. Nondimeno, la mancanza di suggerimenti non può che essere indicativa della difficoltà di trovare condizioni cui assoggettare l'operazione di concentrazione sul mercato tedesco, idonee a raggiungere l'obiettivo di aprirlo alla concorrenza.

Al riguardo, basti qui osservare che, anche a voler considerare che per aprire alla concorrenza il mercato tedesco, nonostante le peculiarità evocate dalla Commissione, occorra comunque agire sulla sua struttura, resta che una soluzione come quella adottata in Nestlé/Perrier non era praticabile. Ed infatti, come si è detto, nel caso che ci occupa non sono state trovate soluzioni alternative di acquisto. Così stando le cose, non ritengo che le obiezioni del governo ricorrente siano idonee a confutare le valutazioni della Commissione.

60 In definitiva, anche tenuto conto delle considerazioni dianzi svolte con riguardo alle evidenziate particolarità economico-sociali del caso di specie, suggerisco alla Corte di respingere il mezzo in questione, dovendosi approvare nell'insieme la valutazione degli effetti della concentrazione sul mercato tedesco operata dalla Commissione.

c) Sugli effetti della concentrazione sul mercato comunitario ad esclusione della Germania (cause C-68/94 e C-30/95)

61 Sia il governo francese (causa C-68/94) che la SCPA e la EMC (causa C-30/95) contestano la decisione relativamente alla valutazione della concentrazione rispetto al secondo mercato geografico rilevante, vale a dire quello comprendente tutti gli Stati membri tranne la Germania. Invero, le censure dei ricorrenti riguardano già la delimitazione di tale mercato; la possibilità di applicare il regolamento alle posizioni dominanti collettive; l'errata utilizzazione, nella specie, della nozione di posizione dominante collettiva; infine, l'imposizione di condizioni e oneri a terzi estranei all'operazione di concentrazione.

E' opportuno qui precisare che, poiché gli argomenti svolti dalla SCPA e dalla EMC sono per lo più ricompresi in quelli proposti dal governo francese (che li ha peraltro articolati in modo più ampio e dettagliato), nella trattazione che segue mi riferirò, in particolare, agli argomenti di quest'ultimo. Beninteso, non mancherò di evidenziare le specificità relative a ciascuno dei ricorsi in oggetto.

1) La delimitazione del mercato geografico rilevante

62 L'individuazione della Comunità (esclusa la Germania) come secondo mercato geografico rilevante ai fini della valutazione dell'operazione di concentrazione sarebbe, secondo il governo e le imprese ricorrenti, non sufficientemente motivata e fondata su una analisi errata e comunque parziale degli elementi da prendere in esame. In particolare, il governo francese osserva che i criteri utilizzati dalla Commissione per delimitare il mercato geografico qui in discussione avrebbero dovuto condurre la Commissione, ove conformi a quelli abitualmente impiegati nella prassi applicativa del regolamento, a negare l'esistenza di un mercato unico costituito dagli altri Stati membri della Comunità. Si tratterebbe, infatti, di un mercato molto eterogeneo, per più ragioni.

La Commissione replica sostenendo la legittimità e la correttezza della definizione dell'insieme della Comunità ad eccezione della Germania come mercato geografico distinto, definizione che sarebbe stata compiuta in funzione del caso specifico, in particolare della natura e delle caratteristiche del prodotto in causa. Ciò spiegherebbe anche, secondo la Commissione, la scarsa pertinenza del richiamo ai criteri utilizzati in altri casi.

63 Osservo anzitutto che la definizione del mercato geografico rilevante, condizione necessaria e preliminare a qualsiasi verifica di un comportamento che si pretende anticoncorrenziale, assume una rilevanza ancora maggiore qualora si voglia, come nel caso di specie, dimostrare la presenza di una posizione dominante (67).

Pur essendo innegabile che la Commissione gode in questa materia di un'ampia discrezionalità, va da sé che al giudice comunitario spetta comunque verificare la correttezza e la congruità dell'analisi effettuata nella decisione e posta a sostegno della constatazione dell'esistenza, nel mercato comunitario ad esclusione della Germania, di una posizione dominante collettiva (68).

64 E' bene qui precisare che il regolamento non fornisce indicazioni chiare circa la definizione del mercato geografico rilevante, trattando solo all'art. 9, n. 7, dei criteri necessari per valutare se esiste un mercato distinto all'interno di uno Stato membro e quindi se ricorrono le condizioni perché la Commissione rinvii l'esame di una concentrazione notificata alle autorità competenti dello Stato medesimo. Tali criteri sono stati ripresi nel capitolo 5 del formulario CO (69): «[Il] mercato geografico rilevante comprende l'area nella quale le imprese in questione forniscono prodotti o servizi (...), nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone contigue perché (...) in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse. Tra gli elementi pertinenti per la determinazione del mercato geografico di cui trattasi rientrano la natura e le caratteristiche dei prodotti o servizi in causa, l'esistenza di ostacoli all'entrata o di preferenze dei consumatori, sensibili differenze delle quote di mercato delle imprese tra aree contigue o sostanziali differenze di prezzo».

Tra gli elementi da prendere in considerazione, secondo la richiamata previsione del formulario CO, non sussiste dunque alcun ordine di importanza, di talché qualcuno possa ritenersi prevalente o comunque maggiormente significativo rispetto agli altri. Conseguentemente, pur non potendo ammettersi la pretesa della Commissione di considerare ininfluenti, nel caso che ci occupa, i criteri applicati nelle precedenti decisioni, si deve ritenere che queste ultime costituiscano solo un parametro di riferimento, dovendo verificarsi la congruità e la coerenza delle determinazioni della Commissione alla stregua del peculiare contesto in cui si colloca la singola fattispecie.

65 Tanto premesso, passo ad esaminare i singoli rilievi svolti in argomento. In primo luogo, ad avviso dei ricorrenti, la Commissione avrebbe considerato come omogeneo un mercato composto da Paesi senza alcuna produzione interna (come Belgio, Paesi Bassi, Danimarca, Grecia); Paesi produttori, nei quali la produzione è strutturalmente superiore al consumo (Spagna, Regno Unito); ed altri, in cui il consumo è strutturalmente superiore alla produzione (Francia). A ciò si aggiunga che le strategie di acquisto degli Stati membri importatori sarebbero sostanzialmente diverse, sicché la quasi totalità degli scambi intracomunitari risulterebbe composta da flussi a senso unico e non da scambi reciproci, che invece normalmente caratterizzano un mercato davvero omogeneo.

La Commissione avrebbe pertanto, secondo il governo francese, amalgamato situazioni del tutto diverse, laddove avrebbe potuto individuare una certa omogeneità soltanto con riguardo agli Stati non produttori. Ulteriore prova della non omogeneità del mercato considerato si ricaverebbe dall'esame delle quote di mercato dei fornitori, che variano in misura notevole da Paese a Paese, nonché dalla stessa concentrazione dell'offerta. Anche la valutazione delle caratteristiche della domanda confermerebbe, secondo il governo ricorrente, l'inesistenza di un mercato geografico rilevante costituito dall'insieme dei Paesi membri ad esclusione della Germania. Il giudizio della Commissione circa la sostituibilità dei prodotti sarebbe infatti errato, atteso che la scelta dei prodotti a base di potassio dipenderebbe dalla natura geologica del suolo, dalla superficie agricola, dalle abitudini dei consumatori e dalle politiche agricole, nonché dalla presenza di industrie di potassio sul territorio (70).

66 La Commissione ribatte che l'inclusione in uno stesso mercato di Paesi non produttori e Paesi produttori non implicherebbe affatto una erronea delimitazione del mercato geografico rilevante, così come non sarebbe affatto decisiva la presenza di un solo produttore in uno Stato membro. Peraltro, l'esistenza di flussi commerciali a senso unico non escluderebbe l'omogeneità del mercato interessato, con cui sarebbe, secondo la dottrina economica, perfettamente compatibile. A conclusione diversa non potrebbe pervenirsi in considerazione delle differenti strategie d'acquisto degli Stati membri importatori; tantomeno in ragione della diversa quota di mercato detenuta nei vari Paesi dai principali operatori, circostanza che non costituisce un fattore decisivo nella delimitazione del mercato rilevante, potendo dipendere, ad esempio, da barriere commerciali preesistenti o da abitudini radicate dei consumatori.

Quanto alle caratteristiche della domanda dei prodotti in questione, la Commissione ritiene di averle sufficientemente considerate e di aver rilevato, da un lato, un elevato grado di sostituibilità, posto che in nessun Paese ad eccezione della Germania gli utilizzatori hanno una netta preferenza per i prodotti locali; dall'altro, la capacità di tutti i produttori comunitari di potassio di produrne i diversi tipi. Non sussisterebbe, quindi, alcun elemento idoneo a far considerare la struttura della domanda rivelatrice di mercati nazionali distinti; e ciò a differenza di quei casi in cui si era invece riscontrata una preferenza dei consumatori per marchi ben conosciuti (71), o per prodotti nazionali (72), oppure una domanda estremamente debole in un mercato in fase di avvio (73).

67 In secondo luogo, secondo i ricorrenti, l'esame dei costi di trasporto e dei prezzi all'interno del mercato di riferimento, quale operato dalla Commissione, sarebbe del tutto inattendibile. Riguardo alla prima voce, la Commissione non avrebbe in realtà effettuato alcuna analisi, limitandosi ad affermare, in modo apodittico, che i costi di trasporto non costituirebbero un ostacolo ai flussi commerciali.

Altrettanto carente risulterebbe l'indagine sui prezzi del potassio all'interno della Comunità: la Commissione avrebbe omesso di compiere, così come sarebbe stato necessario, un esame comparativo dei prezzi praticati dai diversi operatori in ciascuno degli Stati membri. Per provare l'assenza di sostanziali differenze nel livello dei prezzi dei vari Paesi, essa avrebbe fornito dati statistici vecchi di 5 anni, dunque non attendibili.

68 La Commissione respinge le censure mosse alla sua analisi, obiettando che l'assenza di flussi di scambio fra Paesi produttori e Paesi importatori non sempre e non necessariamente sarebbe causata dai costi di trasporto. D'altra parte, la presenza di scambi fra alcuni Paesi non finitimi (Germania e Portogallo, Spagna e Belgio, Germania e Irlanda) e l'assenza, invece, di flussi tra Stati vicini (Gran Bretagna e Paesi Bassi) dimostrerebbe che i costi di trasporto non sono affatto proibitivi. Al riguardo, la Commissione richiama i rilievi svolti nella decisione impugnata (42_ `considerando'), che evidenzierebbero, a suo dire, come il livello di siffatti costi non sia tale da ostacolare i flussi commerciali relativamente al mercato geografico in questione.

Quanto ai prezzi praticati negli Stati membri al di fuori della Germania, la Commissione rileva poi che essi non sono sensibilmente differenti. Ed infatti, la differenza massima di prezzo all'interno della Comunità sarebbe del 10%, allorché rispetto alla Germania si eleverebbe fino al 20%.

69 Infine, secondo il governo e le imprese ricorrenti, la Commissione avrebbe almeno dovuto isolare, nella valutazione del progetto di concentrazione, i mercati francese e spagnolo, che, per le loro caratteristiche peculiari, presentano condizioni di concorrenza disomogenee rispetto agli altri partners comunitari. In particolare, secondo il governo francese il mercato spagnolo presenterebbe delle caratteristiche analoghe a quelle del mercato tedesco, allorché quello francese avrebbe una situazione molto peculiare, determinata da una produzione inferiore al consumo e dalla presenza di un unico grosso operatore.

Il fatto stesso di non aver «scorporato» il mercato dei due Stati in questione da quello del resto della Comunità finirebbe, ad avviso dei ricorrenti, per falsare completamente l'analisi delle condizioni della concorrenza prima e dopo l'operazione di concentrazione, offrendo una immagine alterata dei reali rapporti di forza tra K+S e SCPA.

70 La Commissione ribatte che la presenza di flussi commerciali importanti, sia pure a senso unico, l'assenza di differenze sensibili nei prezzi e la sostituibilità dei diversi prodotti a base di potassio non potevano che portare ad includere anche la Spagna e la Francia nel mercato comunitario ad esclusione della Germania, tanto più che i metodi di distribuzione utilizzati in questi due Paesi sono ugali a quelli utilizzati nel resto della Comunità (esclusa la Germania).

Relativamente alla Francia, la Commissione contesta poi che le condizioni della concorrenza nel mercato di tale Paese siano diverse dal resto della Comunità, precisando che non può attribuirsi alcun rilievo, a tali fini, alla circostanza che K+S e SCPA/EMC hanno, in modo artificiale, mantenuto separato il mercato francese da quello comunitario. Ciò, infatti, non modificherebbe in alcun modo la sostanziale omogeneità dei due mercati, risultante da fattori obiettivi.

71 Orbene, comincio col rilevare che l'unilateralità dei flussi commerciali, ammessa dalla stessa Commissione, è indubbiamente un fattore importante ai fini della determinazione del mercato geografico rilevante, in quanto potrebbe far presumere la presenza di barriere, all'ingresso dei singoli Paesi, in grado di ostacolare la commercializzazione dei prodotti e provare, per tale via, l'esistenza di mercati nazionali (74). Tale questione avrebbe pertanto meritato un maggiore approfondimento da parte della Commissione, che si è invece limitata a rilevare la presenza di flussi commerciali importanti tra gli Stati membri in questione.

Egualmente non del tutto convincente appare la mancata considerazione, da parte della Commisione, della circostanza che i più importanti operatori del settore avevano ed hanno quote di mercato importanti nel proprio Paese e sensibilmente diverse negli altri, nonché la scarsa rilevanza attribuita al grado di concentrazione dell'offerta.

72 Le lacune appena evidenziate non sono tuttavia tali da inficiare la valutazione della Commissione, che appare sorretta da elementi obiettivi rimasti sostanzialmente incontestati.

Anzitutto, nella specie non sembrano sussistere le condizioni per ritenere la struttura della domanda rivelatrice di mercati nazionali distinti, tanto più che nell'insieme della Comunità ad esclusione della Germania si riscontrano un elevato grado di sostituibilità dei prodotti a base di potassio e l'assenza di preferenze particolari dei consumatori per prodotti speciali acquistabili solo presso produttori locali.

73 Quanto alla valutazione dei costi di trasporto, elemento comunemente ritenuto tra i fattori più significativi per la definizione della nozione di mercato rilevante, come la stessa Corte ha riconosciuto nella causa Industria Europea dello zucchero (75), è certo vero che la Commissione si è spesso limitata ad affermazioni generiche (76). Tuttavia, non mi pare che le contestazioni del governo ricorrente riescano a dimostrare che le differenze di costi siano tali da rappresentare «barriere all'ingresso»: è noto infatti che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, costi di trasporto diversi non rilevano, a questi fini, se «non discriminatori» (77).

Analogo rilievo può valere per l'analisi dei prezzi dei prodotti in questione, prezzi che costituiscono un altro fattore importante da prendere in esame, secondo quanto ritenuto dalla stessa Commissione in precedenti casi (78). Se è vero infatti che le uniche informazioni fornite dall'istituzione, per dimostrare l'inesistenza di differenze sensibili di prezzo fra Stato e Stato, sono rappresentate da alcuni dati statistici di provenienza FAO e relativi al periodo 1987-1989, nonché dall'indicazione dei prezzi praticati dalla K+S nel 1992 in Belgio, Paesi Bassi e Germania, è altresì vero che alle valutazioni della Commissione né il governo francese né le imprese ricorrenti hanno contrapposto elementi che attestino il contrario. Queste ultime hanno, anzi, esse stesse affermato la non sostanziale diversità dei prezzi, sia pure addebitandola alla trasparenza del mercato e non all'omogeneità dello stesso.

74 Se a quanto sin qui osservato si aggiunge che i ricorrenti non hanno contestato la sostanziale uniformità dei metodi di distribuzione adottati nei diversi Stati, uniformità idonea ad escludere l'esistenza di ostacoli all'ingresso simili a quelli presenti in Germania, la valutazione della Commissione non può che ritenersi sostanzialmente corretta e sufficientemente motivata.

Né potrebbe pervenirsi ad una diversa conclusione in ragione dei rilievi svolti dal governo francese per dimostrare che Francia e Spagna costituirebbero mercati autonomi, non amalgamabili con il resto dei Paesi comunitari, nonostante la posizione della Commissione non sia priva di qualche contraddizione.

75 Al riguardo, deve infatti riconoscersi che, nella valutazione delle c.d. "barriere all'entrata" (79), l'esistenza del monopolio legale di SCPA (sia pure limitato al transito delle importazioni dai Paesi terzi), ritenuto dalla Commissione importante barriera all'ingresso del territorio della Francia (80), non viene poi in alcun modo presa in considerazione per stabilire se la Francia possa o no rappresentare un mercato distinto. Né tale incongruenza potrebbe spiegarsi, così come pretende la Commissione, con la distinzione fra barriere che ostacolano il commercio intracomunitario e barriere impeditive degli scambi con i Paesi terzi. Appare perlomeno dubbio, infatti, che il monopolio distributivo di SCPA produca effetti sul piano dell'ingresso dei prodotti dei Paesi terzi nel mercato degli altri Stati membri, giacché alcuni dati forniti dal governo francese, e non contestati dalla Commissione, dimostrerebbero il contrario (81).

Le contraddizioni ora evidenziate, tuttavia, non paiono sufficienti a giustificare l'accoglimento della tesi del governo francese: sia la Spagna che la Francia, infatti, stando alle valutazioni espresse dalla Commissione e rimaste incontestate, presentano caratteristiche concorrenziali analoghe al resto del mercato comunitario sotto il profilo della sostituibilità dei prodotti, dell'apertura dei mercati (confermata dai consistenti volumi delle importazioni), del livello dei prezzi e dei sistemi di distribuzione. Anche rispetto a questi due Paesi, dunque, sussistono elementi sufficienti per ritenere fondata la scelta della Commissione di includerli nel mercato di tutti gli Stati membri ad eccezione della Germania.

76 Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo che la delimitazione del mercato geografico operata nella decisione sia, nelle sue linee essenziali e soprattutto nelle sue conclusioni, da condividere.

La Commissione avrebbe potuto e forse dovuto argomentare in modo più puntuale le proprie valutazioni, che, invece, ad un esame analitico risultano non esenti da qualche approssimazione. Non mi sembra, tuttavia, che una certa omogeneità delle condizioni concorrenziali nel mercato costituito da tutti gli Stati membri esclusa la Germania possa essere fondatamente contestata; né, soprattutto, le obiezioni del governo francese riescono a rendere persuasiva la conclusione opposta. Non va dimenticato, d'altronde, che, secondo la giurisprudenza della Corte, la «omogeneità» delle condizioni di concorrenza ai fini che qui interessano non significa perfetta uguaglianza di condizioni nelle differenti parti del territorio considerato come mercato rilevante. Ciò che occorre è, piuttosto, che le condizioni di concorrenza siano sufficientemente omogenee per risultare non discriminatorie (82), siano tali cioè da consentire agli operatori economici di competere alla pari.

77 Nel caso di specie, non mi pare che le deduzioni del governo ricorrente consentano di ritenere disomogenee, nel senso qui precisato, le condizioni concorrenziali all'interno del mercato definito come rilevante dalla Commissione. Così stando le cose, suggerisco alla Corte di disattendere il mezzo di ricorso proposto dal governo francese.

2) La possibilità di utilizzare il regolamento sulle concentrazioni per intervenire su posizioni dominanti collettive

78 Le condizioni cui la decisione ha subordinato l'autorizzazione della concentrazione esaminata, lo ricordo, avrebbero precisamente come scopo, in base all'analisi effettuata dalla Commissione, di eliminare i presupposti di un dominio oligopolistico di K+S e SCPA sul mercato pertinente.

Sia il governo francese che la SCPA e la EMC, che comunque contestano l'esistenza nella specie di una posizione dominante collettiva, fanno valere che il regolamento neppure si applicherebbe ad ipotesi di tale tipo.

79 I ricorrenti sostengono infatti che non sarebbe possibile, già sotto il profilo teorico e generale, ricorrere alla nozione di posizione dominante collettiva in sede di applicazione delle norme sul controllo delle concentrazioni. I motivi sarebbero più di uno:

- In primo luogo, si opporrebbe un elemento testuale: l'art. 2 del regolamento, a differenza dell'art. 86 del Trattato - «(...) una o più imprese (...)» -, non contempla espressamente l'ipotesi di posizione dominante collettiva.

- In secondo luogo, né le basi giuridiche del regolamento - artt. 235 e 87 del Trattato - né l'intenzione del legislatore consentirebbero l'applicazione delle norme sulle concentrazioni a situazioni di dominio oligopolistico.

- Infine, un'ulteriore conferma viene individuata nelle garanzie procedurali offerte ai terzi dal regolamento; in particolare, i soggetti che fossero parti della posizione dominante collettiva, ma non della concentrazione, avrebbero mezzi di tutela insufficienti.

80 A tali argomenti, la Commissione oppone:

- Il tenore del regolamento, in particolare la mancata espressa previsione dell'ipotesi di posizione dominante di «più imprese», non consente affatto di escluderne l'applicazione alle ipotesi di costituzione o rafforzamento di posizioni dominanti collettive. Al riguardo, non sarebbe senza rilievo che l'art. 2, n. 3, collega la posizione dominante all'operazione di concentrazione, e non alle imprese interessate, prendendone in considerazione le conseguenze sulla concorrenza effettiva.

- Le basi giuridiche del regolamento indicherebbero che il suo obiettivo è di colmare una lacuna nella disciplina della concorrenza lasciata dagli artt. 85 e 86 con riguardo al controllo della dominanza oligopolistica. Nulla nei lavori preparatori o nelle dichiarazioni richiamate dal governo francese autorizzerebbe a ritenere che il Consiglio abbia inteso escludere l'applicazione del regolamento per censurare ed eliminare posizioni dominanti collettive.

- Una decisione di autorizzazione di una concentrazione vincola solo ed esclusivamente le imprese notificanti. Dal momento che l'atto conclusivo della procedura instaurata ai sensi del regolamento non potrebbe causare alcun pregiudizio a terzi, anche qualora parti della posizione dominante collettiva di cui si tratta, sarebbe pertanto improprio parlare di carenza od insufficienza di garanzie per i terzi. In ogni caso, le modalità procedurali di applicazione del regolamento tutelerebbero ampiamente i diritti e gli interessi dei terzi.

- La possibilità di vietare una concentrazione che rafforzi l'assetto oligopolistico del mercato scaturisce dalla teoria economica che ritiene la concorrenza comunque pregiudicata, ove ricorrano determinate condizioni, all'interno di un mercato oligopolistico. L'utilizzazione del regolamento per intervenire su posizioni dominanti collettive sarebbe dunque indispensabile per garantire una concorrenza effettiva.

- Il dato testuale

81 Comincio col rilevare che la tesi dei ricorrenti è difficilmente contestabile: il regolamento, e in particolare l'art. 2, non contiene alcun riferimento, neppure indiretto, al concetto di posizione dominante oligopolistica. Tale assenza è tanto più significativa ove si consideri, come evidenziato dagli stessi ricorrenti, che l'art. 86 del Trattato prevede invece, ed espressamente, l'incompatibilità con il mercato comune dello sfruttamento abusivo di una posizione dominante da parte di «una o più imprese».

All'evidenza, l'art. 2, n. 3, che pure, come sostenuto dalla Commissione, collega la posizione dominante all'operazione di concentrazione e non alle imprese interessate, si riferisce alla posizione dominante della concentrazione e non anche alla posizione dominante che coinvolga imprese terze rispetto all'operazione di concentrazione. In tali condizioni, sarebbe fin troppo facile evocare il noto brocardo ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit.

82 Se è vero, tuttavia, che il dato testuale non può non condurre alla conclusione che il regolamento è diretto unicamente a scoraggiare concentrazioni che creino o rafforzino una posizione dominante di una sola impresa, mentre non contempla quelle che sfociano in un dominio di più imprese (83), è altresì vero che la lettera dell'art. 2 del regolamento non può essere considerata decisiva, dovendo tale disposizione essere letta alla luce del regolamento nel suo insieme e della ratio dello stesso.

Vengono così in rilievo gli altri argomenti avanzati dalle ricorrenti e relativi alle basi giuridiche, alla volontà del legislatore (quale si evince dai lavori preparatori e come tradotta nel testo del regolamento) e alle garanzie procedurali, nonché le considerazioni di carattere economico fatte valere dalla Commissione, considerazioni strettamente collegate alle finalità delle norme di concorrenza.

- Basi giuridiche e volontà del legislatore

83 Dirò subito che non condivido affatto la tesi delle ricorrenti secondo cui la stessa scelta delle basi giuridiche deporrebbe nel senso che il regolamento non è applicabile alle posizioni dominanti collettive. In via di principio, infatti, gli artt. 87 e 235 ben possono essere utilizzati a tal fine. In senso diverso non mi sembra possa essere invocata né la circostanza che il regolamento sarebbe fondato essenzialmente sull'art. 235, piuttosto che sull'art. 87, né la dichiarazione del Consiglio e della Commissione sull'art. 22 del regolamento, nella parte in cui esclude l'applicabilità degli artt. 85 ed 86 alle concentrazioni (84).

E' appena il caso di aggiungere, poi, che non si vede quale altra possibilità sarebbe idonea a raggiungere lo scopo di intervenire in via preventiva su posizioni dominanti collettive create o rafforzate a seguito di concentrazioni, a meno di ritenere, ma sarebbe irragionevole, che sia lo stesso Trattato ad escludere tale possibilità.

84 Da una siffatta conclusione non riesco tuttavia a dedurre, a differenza della Commissione, che il regolamento effettivamente consenta, nella sua attuale formulazione, d'intervenire sulle posizioni dominanti collettive. Al riguardo, mi limito ad osservare che la circostanza che il fondamento giuridico prescelto sia sicuramente idoneo ad attribuire determinati poteri non implica di per sé che tali poteri siano stati effettivamente attribuiti. Resta infatti che, fondandosi su quella base giuridica, sono stati previsti alcuni poteri e non altri.

Ciò che rileva, in definitiva, è se il testo del regolamento confermi, espressamente o anche in modo implicito, che sia stato attribuito alla Commissione il potere di intervenire su posizioni dominanti collettive. Orbene, a me sembra che il testo nel suo insieme porti piuttosto ad avallare un'interpretazione restrittiva dell'art. 2.

85 In questo senso depone, ad esempio, come fatto valere dalle imprese ricorrenti, la formulazione del quindicesimo `considerando' del regolamento, in base al quale «le operazioni di concentrazioni possono essere presunte compatibili con il mercato comune qualora, data la modesta quota di mercato delle imprese interessate, non siano tali da ostacolare la concorrenza effettiva» e che è ammessa tale presunzione «qualora la quota di mercato delle imprese interessate non sia superiore al 25%». Ad avviso delle imprese ricorrenti, la scelta di tale quota risulterebbe inadeguata ove il regolamento fosse applicabile anche alle posizioni dominanti collettive (85).

Orbene, è ben vero che la presunzione di incompatibilità di una posizione dominante in funzione di una quota di mercato globale più elevata del 25%, quale contenuta nel considerando, non è invece presente nella parte dispositiva del regolamento (86). Ed è altresì vero che le quote di mercato costituiscono, nelle decisioni adottate ai sensi del regolamento, solo il punto di partenza per valutare gli effetti dell'operazione, dovendosi tener conto di molti altri fattori (87). Se, però, si vuole dare al quindicesimo `considerando' una qualche portata, non sarebbe irragionevole considerarlo come un indizio della volontà del legislatore di non comprendere nel regolamento le ipotesi di dominanza collettiva, essendo sicuramente la quota del 25% alquanto bassa per poter riguardare un oligopolio (88).

86 A ciò si aggiunga che i lavori preparatori sembrerebbero piuttosto confermare la volontà del legislatore di non applicare il regolamento alle posizioni dominanti collettive. Se è infatti ben nota la volontà della Commissione, manifestata durante l'iter di formazione dell'atto ed espressa a più riprese, di applicare la disciplina de qua agli oligopoli (89), è altresì vero che la stessa Commissione ha evidenziato che l'attuale formulazione dell'art. 2, n. 3, è il risultato di un faticoso compromesso raggiunto precisamente in ordine alla questione delle posizioni dominanti collettive (90).

Al riguardo, non è qui superfluo evidenziare che da un confronto tra l'ultima proposta modificata presentata dalla Commissione (91) e il testo definitivo emerge che il riferimento agli ostacoli al mantenimento e allo sviluppo di una concorrenza effettiva, quale contenuto nella prima, è stato poi sostituito dalla nozione «posizione dominante», nozione che innegabilmente richiama il testo dell'art. 86. In tali condizioni, è giocoforza ritenere che il testo definitivo costituisca il frutto di una scelta consapevole, determinata, come ammesso dalla stessa Commissione, dalla difficoltà di pervenire ad un accordo su tale punto.

87 Orbene, la circostanza che il Consiglio abbia deciso secondo la volontà di alcuni suoi componenti e con il dissenso di altri può essere causa di rammarico, ma non può essere superata se non dallo stesso legislatore. La tesi della Commissione secondo cui tale situazione, in assenza di una norma che espressamente escluda l'applicabilità del regolamento alle posizioni dominanti collettive, implicherebbe che la questione sarebbe stata lasciata aperta non mi sembra convincente. In ogni caso, non ritengo che la Commissione possa, come invece da essa preteso, ritenere che le sia stato attribuito il potere di sciogliere i nodi lasciati deliberatamente irrisolti dagli Stati membri.

Pensare diversamente, a voler essere chiari, equivarrebbe ad avallare un criterio sui generis di sussidiarietà in virtù del quale la Commissione, ogni qualvolta lo ritenga opportuno od anche doveroso, potrebbe esercitare un ruolo supplente rispetto ad altre istituzioni ed in particolare rispetto al legislatore. Sicuramente più rispettosa delle regole del gioco sarebbe, sotto questo profilo, un'iniziativa della Commissione volt