L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66, nonché gli articoli 2, 44, paragrafo 1, e 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a che l’illegittimità della valutazione delle offerte degli offerenti sia constatata sulla base della sola circostanza che l’aggiudicatario dell’appalto ha avuto legami significativi con esperti nominati dall’amministrazione aggiudicatrice che hanno valutato le offerte. L’amministrazione aggiudicatrice, in ogni caso, è tenuta a verificare la sussistenza di eventuali conflitti di interessi e ad adottare le misure adeguate al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio. Nell’ambito dell’esame di un ricorso diretto all’annullamento della decisione di aggiudicazione a causa della parzialità degli esperti non si può richiedere all’offerente escluso di provare concretamente la parzialità del comportamento degli esperti. Spetta, in via di principio, al diritto nazionale determinare se ed in quale misura le autorità amministrative e giurisdizionali competenti debbano tenere conto della circostanza che un’eventuale parzialità degli esperti abbia avuto o meno un impatto su una decisione di aggiudicazione dell’appalto.

Un conflitto d’interessi, infatti, comporta il rischio che l’amministrazione aggiudicatrice pubblica si lasci guidare da considerazioni estranee all’appalto in oggetto e che sia accordata una preferenza a un offerente unicamente per tale motivo. Un conflitto d’interessi del genere è pertanto idoneo a costituire una violazione dell’articolo 2 della direttiva 2004/18. Sotto tale profilo, la circostanza che l’amministrazione aggiudicatrice abbia nominato degli esperti che agivano su suo mandato per valutare le offerte presentate non la esime dalla responsabilità di rispettare i requisiti del diritto dell’Unione. La constatazione della parzialità di un esperto richiede segnatamente la valutazione dei fatti e delle prove, che appartiene alla competenza delle amministrazioni aggiudicatrici e delle autorità di vigilanza amministrative o giurisdizionali.

Per quanto attiene al regime probatorio a tale riguardo, conformemente all’articolo 2 della direttiva 2004/18, le amministrazioni aggiudicatrici devono trattare gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agire con trasparenza. Ne discende che ad esse è attribuito un ruolo attivo nell’applicazione dei menzionati principi di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Quindi, se l’offerente escluso presenta elementi oggettivi che mettono in dubbio l’imparzialità di un esperto dell’amministrazione aggiudicatrice, spetta a detta amministrazione aggiudicatrice esaminare tutte le circostanze rilevanti che hanno condotto all’adozione della decisione relativa all’aggiudicazione dell’appalto al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio, anche, eventualmente, chiedendo alle parti di fornire talune informazioni ed elementi probatori.

(v. punti 35‑37, 42, 44, 47, dispositivo 1)