Ai sensi del paragrafo 29, terzo trattino, degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003, l’importo di base dell’ammenda può essere ridotto quando la Commissione constata l’esistenza di circostanze attenuanti, segnatamente quando l’impresa interessata fornisce la prova che la sua partecipazione all’infrazione è sostanzialmente ridotta e dimostra di conseguenza che, durante il periodo nel corso del quale essa ha aderito agli accordi illeciti, essa si è effettivamente sottratta alla loro applicazione, adottando un comportamento concorrenziale sul mercato. Questi due elementi costituiscono due condizioni cumulative. Secondo il medesimo punto, il mero fatto che un’impresa abbia partecipato a un’infrazione per una durata inferiore rispetto alle altre non costituisce una circostanza attenuante, in quanto tale circostanza si è già riflessa nell’importo di base.

Nel contesto del paragrafo 3, primo trattino, degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del trattato CECA, il «ruolo esclusivamente passivo o emulativo» di un’impresa nella realizzazione dell’infrazione poteva rappresentare una circostanza attenuante. La nozione di «partecipazione sostanzialmente ridotta» contenuta negli orientamenti del 2006 dev’essere interpretata in modo analogo a quella del «ruolo esclusivamente passivo» contenuta negli orientamenti del 1998.

Pertanto, il ruolo passivo implicava l’adozione da parte dell’impresa interessata di un «profilo basso», vale a dire una mancanza di partecipazione attiva all’elaborazione del o degli accordi anticoncorrenziali. Parimenti, tra gli elementi in grado di rivelare il ruolo passivo di un’impresa all’interno di un cartello possono essere presi in considerazione il carattere sensibilmente più sporadico delle sue partecipazioni alle riunioni rispetto ai membri ordinari dell’intesa, come pure il suo ingresso tardivo sul mercato oggetto dell’infrazione, indipendentemente dalla durata della sua partecipazione ad essa, o anche l’esistenza di dichiarazioni espresse in tal senso provenienti da rappresentanti di imprese terze che hanno partecipato all’infrazione. Inoltre, il fatto che altre imprese che partecipano ad un’unica e identica intesa abbiano potuto essere più attive di un determinato partecipante non implica, per questo motivo, che quest’ultimo abbia avuto un ruolo esclusivamente passivo o di emulazione. Infatti, solo la passività totale potrebbe assumere rilevanza e dev’essere dimostrata dalla parte che la invoca. Ebbene, una siffatta passività totale non può essere dedotta dal fatto che l’impresa incriminata non abbia organizzato essa stessa riunioni segrete anticoncorrenziali.

Peraltro, la circostanza che un’impresa, la cui partecipazione ad una concertazione in materia di prezzi con i suoi concorrenti sia dimostrata, non si sia comportata sul mercato in modo conforme agli accordi convenuti con i suoi concorrenti non costituisce necessariamente un elemento da prendere in considerazione alla stregua di una circostanza attenuante in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda da infliggere. Infatti, un’impresa che persegua, nonostante la concertazione con i suoi concorrenti, una politica più o meno indipendente sul mercato può semplicemente tentare di sfruttare il cartello a proprio vantaggio. In tale contesto, è importante verificare se siffatte circostanze siano tali da dimostrare che, durante il periodo in cui la ricorrente ha aderito agli accordi illeciti, essa si è effettivamente sottratta alla loro applicazione, adottando un comportamento concorrenziale sul mercato o, almeno, che essa ha chiaramente e considerevolmente infranto gli obblighi di attuazione di tale intesa, al punto da avere perturbato lo stesso funzionamento della medesima.

(v. punti 189‑191, 195, 196, 215, 216, 245, 246)