Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 9 gennaio 1997. - Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) contro Evelyne Thibault. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Cour de cassation - Francia. - Parità di trattamento fra uomini e donne - Direttiva 76/207/CEE - Congedo di maternità - Diritto alle note di qualifica. - Causa C-136/95.



raccolta della giurisprudenza 1998 pagina I-02011



Conclusioni dell avvocato generale

1 Nella presente causa, la Corte deve pronunciarsi su una questione ad essa sottoposta dalla Cour de cassation francese, sull'interpretazione di talune disposizioni della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (1) (in prosieguo: la «direttiva 76/207»).

La questione è insorta nell'ambito di un ricorso presentato dalla Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, ente previdenziale (in prosieguo: il «CNAVTS»), avverso una pronuncia del 1990 emanata dal conseil de prud'hommes di Melun a favore della signora Evelyne Thibault.

2 A quanto risulta dal provvedimento di rinvio, la signora Thibault è stata assunta dalla CNAVTS nel 1973 come agente tecnico, nel 1983 veniva poi promossa a redattore giuridico.

Nel corso di questo anno la presenza della signora Thibault nel posto di lavoro è stata piuttosto discontinua: da un lato, fu assente per cinquantadue giorni complessivi per malattia (4-13 febbraio, 3-16 marzo e 16 maggio-12 giugno), dall'altro, usufruì di ferie per maternità per sedici settimane (13 giugno-1_ ottobre) e, in seguito, di un permesso speciale di sei settimane per occuparsi del neonato (3 ottobre-16 novembre), conformemente all'art. 46 del contratto collettivo di lavoro dei dipendenti degli enti previdenziali (in prosieguo: il «contratto di lavoro»). Risulta che ha lavorato in complesso centocinquantacinque giorni nell'arco dell'intero anno.

3 Applicando il capitolo XIII del regolamento interno tipo per l'applicazione del contratto collettivo di lavoro dei dipendenti degli enti previdenziali (in prosieguo: il «regolamento interno»), che stabilisce che i dipendenti la cui presenza sul posto di lavoro non è inferiore in totale ai sei mesi per anno devono venir giudicati in una relazione dal superiore gerarchico, la CNAVTS ha rifiutato di giudicare la signora Thibault per l'attività svolta nell'anno 1983. La mancata redazione del rapporto informativo da parte dei suoi superiori fece sì che la signora Thibault non potesse venir inclusa nella graduatoria del personale, redatta secondo criteri di merito, in base alla quale viene concesso discrezionalmente ogni anno un passaggio di scatto, consistente in un aumento di stipendio del 2%.

4 La signora Thibault adiva il conseil de prud'hommes di Parigi, chiedendo che fosse ingiunto alla CNAVTS di redigere il rapporto informativo per il 1983 nei suoi confronti, nonché che le fosse concesso il passaggio di scatto, osservando che la mancata redazione del rapporto, dovuta alla sua assenza per ferie di maternità, costituiva una misura discriminatoria che non le aveva consentito di fruire di passaggio di scatto in quell'anno.

Con sentenza del 17 dicembre 1985, la convenuta veniva condannata a corrispondere all'attrice gli arretrati per il periodo 1_ gennaio - 31 dicembre 1984 per averle ingiustamente negato il passaggio, giacché le ferie per maternità non possono imputarsi ad assenza per il calcolo dei sei mesi di presenza nel posto di lavoro che fanno insorgere la spettanza al passaggio di scatto.

5 La CNAVTS ha impugnato in cassazione questa sentenza. Il 9 febbraio 1989 la sentenza veniva cassata con rimessione degli atti al conseil de prud'hommes di Melun per nuova pronuncia.

Nella sentenza del 24 gennaio 1990, quest'organo giurisdizionale ha accolto la domanda della signora Thibault, in quanto l'art. L 123-1 del codice del lavoro contiene una norma chiaramente antidiscriminatoria; la sua assenza durante le ferie per maternità doveva considerarsi come presenza effettiva per il computo del periodo che dava diritto al passaggio di scatto e, in questo caso, la presenza della ricorrente avrebbe superato i sei mesi, motivo per cui i superiori gerarchici avrebbero dovuto redigere su di lei un rapporto informativo. Di conseguenza ha condannato la CNAVTS a versarle arretrati pari a 3 334 FF per il 1984.

6 Nel ricorso in cassazione presentato dalla CNAVTS contro quest'ultima sentenza e, tenendo presente il fatto che l'art. L 123-1, lett. c), del codice del lavoro è scaturito dalla recezione nell'ordinamento nazionale della direttiva 76/207, la Cour de cassation ha sospeso il procedimento per sottoporre alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli artt. 1, n. 1, 2, n. 1, 5, n. 1, e, eventualmente, 2, n. 4, della direttiva 9 febbraio 1976, 76/207, debbano essere interpretati nel senso che vietano che una donna sia privata del diritto di ottenere la compilazione di un rapporto informativo che la riguardi e, di conseguenza, non possa fruire di una promozione professionale, per il fatto di essere stata assente dall'azienda per congedo di maternità».

7 Conformemente a quanto dispone l'art. 45 del contratto collettivo, le dipendenti incinte che abbiano maturato un minimo di anzianità hanno diritto a sedici settimane di ferie per maternità senza alcuna riduzione di stipendio, periodo che talvolta può esser portato a ventotto settimane. Questo periodo non viene computato come assenza per malattia e non può defalcarsi dal normale periodo di ferie annuali. Inoltre, in virtù dell'art. 46, al termine delle ferie per maternità, la dipendente può optare per un supplemento di ferie di tre mesi a stipendio dimezzato o di un mese e mezzo a stipendio intero, con diritto a conservare il suo posto di lavoro.

8 L'art. L 122-26-2 del codice del lavoro dispone che la durata delle ferie per maternità si assimila ad un periodo di lavoro effettivo per il calcolo delle spettanze dovute a motivo dell'anzianità. Secondo l'art. L 123-1, lett. c), dello stesso codice, salvo le disposizioni speciali ivi contenute, e se l'appartenenza all'uno o all'altro sesso non sia condizione essenziale per occupare un posto o svolgere un'attività professionale, non si possono adottare, a motivo del sesso, misure, specie in materia di retribuzione, di formazione, di assegnazione, di qualificazione, di classificazione, di promozione o di trasferimento.

9 Gli artt. 29-31 del contratto collettivo disciplinano un sistema di passaggi di scatto, che possono implicare, con il tempo, un aumento di stipendio massimo del 40%. Da un lato, dopo due anni dall'entrata in servizio, ai dipendenti spetta un aumento di stipendio annuo a motivo dell'anzianità pari al 2% dello stipendio base.

D'altro lato, dopo il terzo anno dall'entrata in servizio, e finché non si è raggiunto un aumento del 24%, il 2% precedente può venir integrato, in via discrezionale, con un ulteriore 2%, che si concede se il dipendente è incluso nella graduatoria redatta in base al rapporto informativo del superiore gerarchico sul rendimento e sulla condotta del dipendente. La quota dei destinatari di detto aumento discrezionale non può superare il 40% dell'organico per ciascuna categoria.

Raggiunto il 24% e fino al raggiungimento del 40% dello stipendio, gli aumenti si ottengono solo in virtù dell'anzianità, al ritmo del 2% annuo.

10 Il regolamento interno dà attuazione, al capitolo XIII, agli artt. 29-31 del contratto collettivo. In pratica, per quel che riguarda la concessione discrezionale dell'aumento del 2% dispone che qualsiasi dipendente presente nel posto di lavoro per almeno sei mesi nel corso dell'anno deve venir giudicato dal superiore gerarchico in un rapporto informativo.

11 Per di più l'allegato del 13 novembre 1975 al contratto collettivo definisce la nozione di «esercizio della professione» come il tempo di presenza effettiva nel posto di lavoro. All'art. 3 dispone che, a decorrere dal 1_ luglio 1973, vanno calcolati come periodi di «esercizio della professione» per la classifica dei posti di lavoro, oltre la presenza effettiva, le seguenti assenze: ferie annuali, permessi speciali di breve durata, il tempo dedicato a mansioni di un incarico sindacale elettivo e assenze varie con un massimo di cinque giorni lavorativi ogni sei mesi.

L'art. 3 bis, aggiunto da un allegato del 15 dicembre 1983, entrato in vigore il 16 gennaio 1984, dispone che le ferie per maternità devono venir considerate come «esercizio della professione» al pari delle assenze di cui all'art. 3.

12 L'art. 1 della direttiva dispone:

«1. Scopo della presente direttiva è l'attuazione negli Stati membri del principio della parità di trattamento fra uomini e donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, ivi compresa la promozione, e l'accesso alla formazione professionale, nonché le condizioni di lavoro e, alle condizioni di cui al paragrafo 2, la sicurezza sociale. Tale principio è denominato qui appresso "principio della parità di trattamento".

(...)».

13 Conformemente a quanto prevede l'art. 2:

«1. Ai sensi delle seguenti disposizioni il principio della parità di trattamento implica l'assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia.

(...)

3. La presente direttiva non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità.

4. La presente direttiva non pregiudica le misure volte a promuovere la parità delle opportunità per gli uomini e le donne, in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne nei settori di cui all'articolo 1, paragrafo 1».

14 Infine, ai sensi dell'art. 5:

«1. L'applicazione del principio della parità di trattamento per quanto riguarda le condizioni di lavoro, comprese le condizioni inerenti al licenziamento, implica che siano garantire agli uomini e alle donne le medesime condizioni, senza discriminazioni fondate sul sesso.

2. A tal fine, gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché:

a) siano soppresse le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative contrarie al principio della parità di trattamento;

b) siano nulle, possano essere dichiarate nulle o possano essere modificate le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento contenute nei contratti collettivi o nei contratti individuali di lavoro, nei regolamenti interni delle imprese nonché negli statuti delle professioni indipendenti;

(...)».

15 Hanno presentato osservazioni scritte, entro il termine fissato ad hoc dall'art. 20 dello Statuto (CE) della Corte di giustizia, nonché osservazioni orali all'udienza il governo francese, il Regno Unito e la Commissione.

16 Il governo francese sostiene che la direttiva 76/207 è stata recepita nell'ordinamento nazionale, in quanto l'art. L 123-1 del codice del lavoro dichiara esplicitamente che chi non osserva le sue disposizioni incorre in sanzioni penali e che il divieto di discriminazione sancito dalla direttiva deve venir osservato non solo dalla normativa degli Stati membri, ma anche nell'ambito dei contratti collettivi stipulati dalle parti sociali.

A suo giudizio, la giurisprudenza della Corte, che ha ritenuto discriminatorio il rifiuto di assumere una donna incinta (2) e il suo licenziamento (3), deve essere applicabile tanto al diritto ad ottenere un rapporto informativo quanto al diritto alla promozione nella carriera, in quanto rientrano tra le condizioni di lavoro ai sensi dell'art. 5 della direttiva 76/207.

Nel caso della signora Thibault, il datore di lavoro avrebbe dovuto distinguere tra assenza per ferie di maternità e assenza per malattia, perché solo quest'ultima assenza può venir calcolata come effettiva assenza dal posto di lavoro, senza contravvenire al principio di parità di trattamento, sotto il profilo dell'applicazione del capitolo XIII del regolamento interno, giacché assimilare le ferie per maternità ad un'assenza dal posto di lavoro per qualsiasi altro motivo è incompatibile con la giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di parità di trattamento in quanto, nella fattispecie, ha fatto sì che non si redigesse il rapporto informativo per il 1983, che costituisce l'indispensabile presupposto per venir inclusi nell'elenco dei dipendenti in predicato per fruire dell'aumento discrezionale di stipendio del 2%.

Il governo francese aggiunge che questo comportamento discriminatorio trova la sua origine non già nelle norme di legge o nelle convenzioni applicabili, bensì nel modo in cui la CNAVTS le ha interpretate, poiché in nessun caso si obbliga il datore di lavoro a considerare le ferie per maternità come assenza dal posto di lavoro e dette norme vanno interpretate dal giudice nazionale in modo da applicarle poi conformemente al diritto comunitario.

Il governo francese suggerisce alla Corte di risolvere affermativamente la questione pregiudiziale proposta dalla Cour de cassation.

17 Il Regno Unito ritiene che la signora Thibault non era stata vittima di una discriminazione a motivo del sesso per quattro ragioni: in primo luogo perché il rapporto informativo non è stato redatto a motivo della sua assenza del posto di lavoro; in secondo luogo, perché la situazione di una donna assente dal posto di lavoro in quanto gode di ferie di maternità non può confrontarsi a quella di un uomo o di una donna in attività di servizio; in terzo luogo, perché il complesso di diritti spettanti alle donne durante le ferie per maternità va definito dallo Stato membro, salve restando le disposizioni della direttiva 92/85/CEE (4), e, infine, perché la direttiva 76/207 non conferisce alcun diritto a far equiparare i periodi di assenza per maternità ai periodi di lavoro sui quali si redige il rapporto informativo.

Suggerisce alla Corte di rispondere al giudice nazionale che, se il diritto del lavoratore a far compilare un rapporto informativo sulla sua attività professionale durante un periodo determinato è subordinato ad un minimo di presenza fisica nel posto di lavoro, la direttiva 76/207 non obbliga il datore di lavoro a redigere detto rapporto nel caso di una dipendente che, avendo fruito di ferie per maternità, non ha maturato il minimo di presenze.

18 La Commissione ricorda che la gestazione è una situazione che riguarda solo le donne e quindi assimilare puramente e semplicemente le ferie di maternità ad un'assenza per malattia, mentre sono due situazioni ben diverse, costituisce una discriminazione diretta, nonostante l'obiettività del criterio che determina l'applicazione della norma, cioè l'assenza del posto di lavoro per più di sei mesi nel corso di un anno. Aggiunge che il rifiuto di redigere un rapporto informativo su una gestante nella situazione prospettata costituisce una discriminazione diretta a motivo del sesso, poiché detto rifiuto trae origine da un criterio di calcolo delle assenze dal posto di lavoro che pregiudica solo le gestanti.

Ritiene che la questione sottoposta vada risolta affermativamente.

19 Data la discordanza degli orientamenti, vorrei premettere che dissento totalmente dalle idee esposte nonché dalla soluzione proposta dal Regno Unito nelle osservazioni scritte, mentre condivido la maggioranza delle considerazioni del governo francese e della Commissione.

20 Partendo dall'idea che la parità, come è stata definita dalla Corte costituzionale di uno degli Stati membri, «(...) non è una realtà né un concetto matematico astratto, bensì un trattamento diverso in casi diversi o uguale di casi analoghi o similari» (5) e tenendo presente la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, secondo la quale «una discriminazione può consistere solo nell'applicazione di norme diverse a situazioni analoghe ovvero nell'applicazione della stessa norma a situazioni diverse» (6), vedrò qui appresso se la norma pattizia contestata, che vale indistintamente per i due sessi, ponendo sullo stesso piano le ferie di maternità e l'assenza per malattia, garantisce la parità di trattamento in quanto le due situazioni risultano analoghe o se invece instaura una discriminazione diretta a motivo del sesso in quanto si applica lo stesso metro a situazioni diverse tenendo conto, per il calcolo della presenza nel posto di lavoro, di una licenza concessa solo alle donne.

21 Quanto alla tutela delle gestanti o delle puerpere, l'art. 2, n. 3, della direttiva 76/207 consente agli Stati membri di adottare disposizioni che prevedono differenze di trattamento. Nella sentenza Hofmann (7), la Corte ha dichiarato che, «riservando agli Stati membri il diritto di mantenere in vigore o di istituire norme destinate a proteggere la donna per quel che riguarda "la gravidanza e la maternità", la direttiva riconosce la legittimità, in relazione al principio della parità della protezione della donna sotto due aspetti. Si tratta di garantire, in primo luogo, la protezione della condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza, fino al momento in cui le sue funzioni fisiologiche e psichiche si sono normalizzate dopo il parto e, in secondo luogo, la protezione delle particolari relazioni tra la donna e il bambino, durante il periodo successivo alla gravidanza ed al parto (...)».

Le ferie di maternità, disciplinate dagli artt. 45 e 46 del contratto collettivo che disciplina il rapporto di lavoro della signora Thibault, che si suddividono di regola tra le settimane immediatamente precedenti e successive al parto, usufruibili solo dalle donne, rientrano indubbiamente nell'ambito di questa deroga.

22 Su questo punto concordo con l'avvocato generale Tesauro che dichiara: «A ben vedere, poi, le disposizioni adottate in applicazione dell'art. 2, n. 3, della direttiva non possono se non impropriamente essere definite deroghe al principio di parità, in quanto esse tendono piuttosto ad assicurare l'effettività sostanziale del principio di parità, consentendo quelle "diseguaglianze" che siano necessarie per realizzarla. Trattasi, in definitiva, di ipotesi in cui si consente o si impone un diverso trattamento, a favore ed a protezione delle donne lavoratrici, al fine di pervenire ad una parità sostanziale e non formale, che sarebbe invece la negazione dell'eguaglianza» (8).

23 Tuttavia nella fattispecie non si tratta di norme uguali sulla tutela delle donne, adottate in base all'art. 2, n. 3, della direttiva 76/207, bensì dell'applicazione del principio della parità di trattamento per l'accesso al posto e alle condizioni di lavoro, previsto all'art. 5, n. 1.

24 Interpretando la direttiva 76/207, la Corte ha sviluppato una giurisprudenza chiara e costante sul peso che riveste il trattamento pregiudizievole riservato alla gestante sul mercato del lavoro.

Perciò dalla sentenza Dekker (9) è stato stabilito che un datore di lavoro infrange il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 2, n. 1, e dall'art. 3, n. 1 della direttiva 76/207 se rifiuta di assumere una candidata già giudicata idonea a svolgere una certa attività, allorché il rifiuto di assunzione è determinato dalle eventuali conseguenze, negative per il datore di lavoro, dell'assunzione di una gestante, e che scaturiscono da norme emanate dalla pubblica autorità in materia di incapacità lavorativa che assimilano l'incapacità a svolgere un lavoro per maternità all'incapacità lavorativa per malattia.

Nella sentenza «Hertz» (10) di pari data, la Corte ha dichiarato: «Emerge dalle suddette disposizioni della direttiva [art. 2, nn. 1 e 3, e art. 5, n. 1] che il licenziamento di una lavoratrice a motivo della sua gravidanza rappresenta, non diversamente dal rifiuto di assumere una donna incinta, una discriminazione diretta fondata sul sesso».

25 Alcuni anni dopo, nella sentenza Habermann-Beltermann (11) la Corte ha ribadito questa giurisprudenza ed ha osservato che «(...) il combinato disposto degli artt. 2, n. 1, 3, n. 1, e 5, n. 1, della direttiva 76/207 osta a che un contratto di lavoro a tempo indeterminato, avente ad oggetto una prestazione lavorativa da effettuare la notte e concluso tra un datore di lavoro e una dipendente incinta, entrambi all'oscuro della gravidanza, sia dichiarato nullo a causa del divieto del lavoro notturno applicabile, in forza del diritto nazionale, durante la gravidanza e l'allattamento materno, ovvero sia risolto da parte del datore di lavoro a causa di un errore sulle qualità essenziali della lavoratrice all'atto della conclusione del contratto».

26 Nella sentenza Webb (12), la Corte ha declinato l'invito ad esaminare - come avrebbe voluto il giudice a quo - se la situazione di una donna che non è in grado di svolgere i compiti per i quali è stata assunta, a motivo di una gravidanza resa nota poco dopo la stipulazione del contratto di lavoro, possa raffrontarsi a quella di un uomo che è colpito dalla stessa incapacità per motivi di salute o di altro genere, in quanto dichiara: «(...) lo stato di gravidanza non è in alcun modo assimilabile ad uno stato patologico, a fortiori a un'indisponibilità non derivante da ragioni di salute (...)» ed aggiunge poi: «(...) il licenziamento di una donna incinta, assunta per una durata indeterminata, non può trovare fondamento su motivi attinenti all'incapacità dell'interessata a soddisfare una delle condizioni essenziali del suo contratto di lavoro. La disponibilità del dipendente è necessariamente, per il datore di lavoro, un presupposto essenziale della buona esecuzione del contratto di lavoro. Ma la tutela garantita dal diritto comunitario alla donna durante la gravidanza, e dopo il parto, non può dipendere dalla circostanza che la presenza dell'interessata, nel periodo corrispondente al suo congedo di maternità, sia indispensabile al buon funzionamento dell'impresa in cui essa lavora. Un'interpretazione opposta priverebbe le disposizioni della direttiva della loro pratica efficacia».

27 Emerge da questa giurisprudenza che qualsiasi decisione del datore di lavoro che incida sulle possibilità di accedere ad un posto, che ha un nesso diretto con il sesso della candidata o che modifichi le condizioni di lavoro che le vengono offerte in rapporto a quelle offerte agli uomini, costituisce discriminazione diretta incompatibile con la direttiva 76/207.

28 E' per me fuor di dubbio che la norma di cui al capitolo XIII del regolamento interno allegato al contratto collettivo, secondo la quale qualsiasi dipendente sia presente nel posto di lavoro per almeno sei mesi nel corso dell'anno va giudicato in un rapporto informativo da parte del superiore gerarchico, rapporto che costituisce il presupposto necessario, pur se non sufficiente, per ottenere una promozione di scatto discrezionale, che implica un aumento di stipendio del 2%, va considerata condizione di lavoro ai sensi dell'art. 5, n. 1, della direttiva.

29 Al pari della Commissione, osservo che detta norma, che prescrive una presenza minima di sei mesi ogni anno sul posto di lavoro per dar diritto ad un giudizio nel rapporto informativo, fissa un parametro obiettivo che vale per entrambi i sessi e non è destinata, in linea di massima, a pregiudicare l'uno o l'altro sesso, giacché chiunque può assentarsi per malattia. Comunque è chiaro che detta norma può, in realtà, essere sfavorevole alle donne, giacché permette ad un datore di lavoro di rifiutarsi di giudicare una dipendente la cui assenza nel corso dell'anno è dovuta in buona parte alla fruizione di ferie per maternità.

30 Infatti il modo nel quale la CNAVTS applica questa norma pattizia fa sì che qualsiasi dipendente che usufruisca appieno delle ferie per maternità nel corso di un anno, se si assenterà ulteriormente per malattia, rischierà di non maturare il minimo di presenze per aver diritto ad un rapporto informativo, senza dimenticare per di più che l'art. 45 del contratto collettivo prevede pure che, se si verificano determinate circostanze, le ferie di maternità che di regola sono di sedici settimane possono protrarsi a ventisei o ventotto settimane. E' superfluo osservare che, in quest'ultimo caso, la donna verrebbe totalmente privata, per il semplice fatto di aver avuto un parto gemellare, del diritto a giudizio sulla qualità del suo lavoro e sul suo comportamento in servizio nel corso dell'anno da parte dei superiori gerarchici.

31 Mi par logico che il diritto di ciascun dipendente ad un giudizio annuo sul suo operato è parte integrante delle condizioni del suo contratto di lavoro, specie se la mancanza di questa relazione - o la sua esistenza - può comportare conseguenze tanto importanti come, nell'ultimo caso, la possibilità di rientrare nella rosa dei candidati ad un aumento di stipendio del 2%, se il giudizio è sufficientemente positivo, o l'esclusione dal novero di chi non è stato giudicato.

Così stando le cose, mi pare evidente che l'assimilazione del periodo di ferie per maternità ad un'assenza per malattia nuoce direttamente alle donne che hanno partorito, giacché per questo motivo il rischio di non venir giudicate con un rapporto annuale è molto superiore a quello degli uomini, che potranno venir penalizzati, nello stesso periodo, solo per le assenze di malattia.

32 Concludo che la norma pattizia in questione, se è applicata allo stesso modo per situazioni diverse, produce effetti discriminatori. Dunque, per realizzare la parità di trattamento auspicata si dovrà trattare in modo diverso situazioni che di fatto sono diverse.

33 Per questo motivo, dato che la parità tra i sessi nel campo del lavoro impone di non tener conto, né al momento dell'entrata in servizio, né nel corso del rapporto di lavoro, di una circostanza che, per definizione, riguarda solo le donne (13), al momento del computo delle presenze di una dipendente nel posto di lavoro per conseguire il diritto al giudizio nel rapporto, il periodo di ferie per maternità non potrà venir cumulato né alle assenze per malattia né alle assenze giustificate per altri motivi.

34 Devo riconoscere che, affinché i superiori gerarchici possano pronunciarsi su alcuni aspetti dell'attività professionale del dipendente in un determinato arco di tempo, la prescrizione di un minimo di presenze sul posto di lavoro appare sufficientemente logica e non può considerarsi sproporzionata rispetto alla finalità perseguita il fatto che sia stabilito un periodo ragionevole per poter valutare le prestazioni dell'interessato. Nulla però indica che detto lasso di tempo debba essere forzatamente di sei mesi, senza eccezioni, e non sono persuaso che un giudizio sia impossibile su periodi più brevi.

Ad ogni modo, trattandosi di una discriminazione diretta a motivo del sesso, non è nemmeno il caso di cercare giustificazioni.

35 All'udienza, il rappresentante del Regno Unito ha sostenuto che al caso in esame si può applicare quanto ha sancito la Corte nella sentenza Gillespie (14), secondo la quale «(...) le donne che fruiscono di un congedo di maternità previsto dalla normativa nazionale si trovano in una situazione specifica che implica che venga loro concessa una tutela speciale, ma che non può venir assimilata a quella di un lavoratore maschio né a quella di una donna effettivamente presente sul posto di lavoro». Di qui si desume che la signora Thibault non ha diritto di venir valutata in un rapporto informativo per il 1983, poiché la sua presenza complessiva nel posto di lavoro non raggiunge i sei mesi, dato che, altrimenti, sarebbe trattata al pari di un uomo o di una donna che avessero continuato a lavorare.

36 Non condivido questo punto di vista per due ragioni: in primo luogo poiché nella causa Gillespie si doveva applicare il principio della parità di retribuzione tra i due sessi per lo stesso lavoro, sancito dall'art. 119 del Trattato e precisato nella direttiva 75/117/CEE (15), in quanto la Corte aveva interpretato la norma nel senso che detto principio non impone l'obbligo di versare la retribuzione integrale alle lavoratrici durante le ferie per maternità, conclusione che pare logica, dato che le donne, durante le ferie per maternità, non lavorano.

Nella fattispecie, comunque, si deve applicare il principio della parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda le condizioni di lavoro e la Corte ha affermato nella sentenza Gillespie che si desume dal secondo `considerando' della direttiva 76/207 (16) che questa non si applica al principio della parità di retribuzione.

37 In secondo luogo, anche se ritenessi che la giurisprudenza della sentenza Gillespie è applicabile nel nostro caso, continuerei a dissentire dalle conclusioni che ne trae il Regno Unito. Infatti la Corte ha anche affermato in detta sentenza che, poiché la prestazione retribuita durante le ferie per maternità si calcola in base allo stipendio medio riscosso dalla lavoratrice allorché occupava effettivamente il posto di lavoro, il principio di non discriminazione impone che fruisca, anche retroattivamente, di un aumento di stipendio concesso nel periodo nel quale si applica lo stipendio di riferimento e la scadenza delle ferie per maternità, aggiungendo che non concedere alle lavoratrici un aumento deciso mentre fruiscono di ferie per maternità costituirebbe una discriminazione dovuta al solo fatto di esser lavoratrice giacché, se non fosse stata incinta, la dipendente avrebbe fruito dell'aumento di stipendio.

A mio avviso, qualora la pronuncia Gillespie costituisse un precedente utile anche nella fattispecie, confermerebbe che il fatto di equiparare le ferie per maternità ad un'assenza per malattia, sotto il profilo del calcolo delle presenze nel posto di lavoro, per determinare se una lavoratrice ha diritto al rapporto informativo, risulta discriminatorio. Infatti si potrebbe riprendere la formulazione della Corte e, adattandola alla causa in esame, dichiarare che il diniego del diritto al rapporto informativo per una donna, giacché si è assentata dal posto di lavoro per maternità, costituirebbe una discriminazione per il solo fatto di essere lavoratrice, in quanto, se non fosse stata gestante e puerpera, non sarebbe stato possibile alcun rifiuto.

38 Per i motivi suesposti propongo alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale sottoposta dichiarando che il n. 1 dell'art. 5 della direttiva 76/207 deve esser interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale di natura pattizia, di tenore neutrale, che stabilisce che il dipendente che ha fatto registrare presenze sul posto di lavoro per non meno di sei mesi complessivi nel corso dell'anno verrà giudicato dai superiori gerarchici, ma la cui applicazione in pratica si risolve in una discriminazione diretta in ragione del sesso, in quanto consente di calcolare il tempo di presenza della dipendente nel posto di lavoro, includendo nel conteggio le ferie per maternità alla stessa stregua dell'assenza per malattia.

39 Un'ultima osservazione prima di concludere. Il governo francese, nelle sue osservazioni, afferma che la discriminazione che ha colpito la signora Thibault non deriva dalle norme di legge, vale a dire dall'art. L 123-1 del codice del lavoro che recepisce la direttiva 76/207 nel diritto nazionale, né dalle norme pattizie vigenti, cioè il contratto collettivo ed il regolamento interno, bensì dal modo in cui la CNAVTS li ha interpretati.

40 Condivido solo in parte questo orientamento. Infatti, pur se dette norme non obbligano il datore di lavoro sotto il profilo dell'insorgenza del diritto al rapporto informativo, nemmeno gli vietano di farlo, e consentono in pratica di intendere la norma come l'ha intesa la CNAVTS nel caso della signora Thibault.

41 L'art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 76/207 impone agli Stati membri l'obbligo di vegliare a che vengano annullate, possano venir dichiarate nulle o possano modificarsi le norme incompatibili con il principio della parità di trattamento contenute, tra l'altro, nei contratti collettivi e nei regolamenti interni delle imprese. A mio giudizio, nonostante il fatto che l'art. L 123-1 del codice del lavoro abbia integrato correttamente la direttiva 76/207 nel diritto nazionale, la conservazione nel regolamento interno di detto contratto collettivo della norma controversa crea per i singoli «uno stato di incertezza circa la possibilità di far appello al diritto comunitario con una situazione di fatto ambigua per gli interessati» (17).

Ben lo dimostra il fatto che tanto la signora Thibault dinanzi ai giudici nazionali quanto il governo francese e la Commissione, sia nelle osservazioni scritte che in quelle orali presentate nella causa in corso, hanno dovuto ricorrere, per cercar di dimostrare che il diritto nazionale non consentiva l'interpretazione seguita dalla CNAVTS, da un lato, all'art. L 122-26-2 del codice del lavoro, che si applica solo per calcolare l'anzianità, e, dall'altro, all'art. 3 bis dell'allegato del 13 novembre 1975 al contratto collettivo che si applica solo per classificare i posti di lavoro. Comunque sia, quest'ultima disposizione è entrata in vigore solo nel gennaio 1984, vale a dire dopo il termine dell'anno considerato.

42 Stando così le cose, è d'uopo ricordare la sentenza della Corte di giustizia secondo la quale «(...) qualsiasi giudice nazionale, allorché interpreta ed applica il diritto nazionale, deve presumere che lo Stato abbia avuto intenzione di adempiere pienamente gli obblighi derivanti dalla direttiva considerata» (18). Ed inoltre ha aggiunto la Corte: «(...) nell'applicare il diritto nazionale, a prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o successive alla direttiva, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato perseguito da quest'ultima e conformarsi pertanto all'art. 189, terzo comma, del Trattato» (19).

Conclusione

43 In considerazione di quanto precede, propongo di risolvere come segue la questione sottoposta:

«L'art. 5, n. 1, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro, va interpretato nel senso che osta ad una norma nazionale di natura pattizia, di tenore neutrale, che stabilisce che il dipendente che ha fatto registrare almeno sei mesi di presenza complessiva sul posto di lavoro nel corso di un anno ha diritto ad essere giudicato da parte dei superiori gerarchici in un rapporto informativo, la cui applicazione in pratica causa una discriminazione diretta a motivo del sesso, in quanto permette di calcolare il tempo di presenza della dipendente nel posto di lavoro, includendo nel computo le ferie per maternità, alla stessa stregua dell'assenza per malattia».

(1) - GU L 39, pag. 40.

(2) - Sentenza 8 novembre 1990, causa 177/88, Dekker (Racc. pag. I-3941).

(3) - Sentenza 14 luglio 1994, causa C-32/94, Webb (Racc. pag. I-3567).

(4) - Direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi dell'art. 16, n. 1, della direttiva 89/391/CEE) (GU L 348, pag. 1).

(5) - Sentenza della Corte costituzionale spagnola 29/1987, del 6 marzo 1987, n. 5 b) (GU spagnola del 24.3.1987).

(6) - Sentenza 14 febbraio 1995, causa C-279/93, Schumacker (Racc. pag. I-225, punto 30).

(7) - Sentenza 12 luglio 1984, causa 184/83, Hofmann (Racc. pag. 3047, punto 25).

(8) - Conclusioni dell'avvocato generale Tesauro, sentenza 5 maggio 1994, causa C-421/92, Habermann-Beltermann (Racc. pag. I-1657, in particolare pag. I-1659, paragrafo 11).

(9) - V. supra, nota 2, punto 14.

(10) - Sentenza 8 novembre 1990, causa C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (Racc. pag. I-3979, punto 13).

(11) - V. supra, nota 8, punto 26.

(12) - V. supra, nota 3, punti 24-26.

(13) - Conclusioni dell'avvocato generale Darmon nella causa Dekker (v. supra, nota 2), paragrafo 26, e dell'avvocato generale Tesauro nella causa Webb (v. supra, nota 3), paragrafo 8.

(14) - Sentenza 13 febbraio 1996, causa C-342/93, Gillespie (Racc. pag. I-475, punto 17).

(15) - Direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (GU L 45, pag. 19).

(16) - V. supra, nota 14, punto 24.

(17) - Sentenza 4 aprile 1974, causa 167/73, Commissione/Francia (Racc. pag. 359, punto 41).

(18) - Sentenza 16 dicembre 1993, causa C-334/92, Wagner Miret (Racc. pag. I-6911, punto 20).

(19) - Sentenza 13 novembre 1990, causa C-106/89, Marleasing (Racc. pag. I-4135, punto 8).