CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

EVGENI TANCHEV

presentate il 3 giugno 2021 ( 1 )

Causa C‑57/19 P

Commissione europea

contro

Tempus Energy Ltd,

Tempus Energy Technology Ltd

«Impugnazione – Aiuti di Stato – Mercato delle capacità elettriche della Gran Bretagna – Decisione di non sollevare obiezioni – Nozione di gravi difficoltà – Livello di prova – Obbligo della Commissione di condurre un esame diligente e imparziale delle informazioni fornite dallo Stato membro interessato – Obbligo della Commissione di istruire un caso d’ufficio – Contatti pre-notifica»

Indice

I. Contesto normativo II. Fatti all’origine della controversia III. Sentenza impugnata IV. Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti V. Analisi A. Sull’impugnazione 1. Argomenti delle parti 2. Valutazione a) Sulla domanda della Commissione diretta a ottenere l’annullamento, da parte della Corte, della sentenza impugnata nella parte in cui non ha dichiarato irricevibile la censura della Tempus concernente la soglia minima di partecipazione di 2 MW b) Sulla ricevibilità dell’impugnazione c) Sulla fondatezza 1) Osservazioni preliminari 2) Sulla prima parte del motivo unico di impugnazione i) Sulla questione se, al fine di dimostrare l’esistenza di gravi difficoltà, alla Tempus fosse consentito invocare qualsiasi informazione pertinente di cui disponeva o poteva disporre la Commissione alla data di adozione della decisione controversa ii) Sulla questione se il numero e la provenienza delle osservazioni presentate spontaneamente da terzi possano essere considerate come indizi dell’esistenza di gravi difficoltà iii) Sulla questione se la durata della fase di pre-notifica possa essere considerata come un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà iv) Sulla questione se la complessità e la novità della misura di cui trattasi possano essere considerate un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà 3) Sulla seconda parte del motivo unico di impugnazione i) Sulla questione se la Commissione avrebbe dovuto esaminare il ruolo potenziale degli operatori di gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità ii) Sulla questione se sia stato condotto un esame sufficiente del trattamento discriminatorio o sfavorevole degli operatori di gestione della domanda per quanto attiene alla durata dei contratti di capacità iii) Sulla questione se sia stato condotto un esame sufficiente del trattamento discriminatorio o sfavorevole degli operatori di gestione della domanda per quanto attiene al metodo di recupero dei costi adottato iv) Sulla questione se sia stato condotto un esame sufficiente del trattamento discriminatorio o sfavorevole degli operatori di gestione della domanda per quanto concerne l’interazione tra le aste T‑4 e T‑1 e talune condizioni di partecipazione al mercato delle capacità B. Sul ricorso dinanzi al Tribunale VI. Sulle spese VII. Conclusione

1. Con l’impugnazione in esame, la Commissione europea chiede alla Corte di giustizia di annullare la sentenza del 15 novembre 2018, Tempus Energy e Tempus Energy Technology/Commissione (in prosieguo: la «sentenza impugnata») ( 2 ), con la quale il Tribunale ha annullato la decisione della Commissione di non sollevare obiezioni nei confronti di un regime di aiuti adottato dal Regno Unito a favore dei fornitori di capacità nel mercato dell’energia elettrica in Gran Bretagna (in prosieguo: la «decisione controversa») ( 3 ).

2. Avendo stimato che, intorno agli anni 2017/2018, la capacità di produzione di energia elettrica in Gran Bretagna non sarebbe stata più sufficiente a soddisfare la domanda, il Regno Unito ha deciso di istituire, mediante il regime di aiuti di cui al paragrafo precedente, un mercato delle capacità nel quale aste organizzate dalle autorità nazionali permettessero la fornitura delle capacità richieste al fine di garantire l’adeguatezza delle capacità di produzione. Nell’ambito di tale regime, gli aggiudicatari di tali aste avrebbero percepito una remunerazione regolare in cambio del loro impegno a fornire energia elettrica in periodi di tensione sulla rete. Tale remunerazione doveva essere finanziata mediante un prelievo posto a carico dei fornitori di energia elettrica.

3. Nella decisione controversa, la Commissione ha ritenuto il regime di aiuti sopra descritto compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), TFUE, poiché soddisfaceva i criteri enunciati nella disciplina in materia di aiuti di Stato a favore dell’ambiente e dell’energia 2014-2020 (in prosieguo: la «disciplina») ( 4 ).

4. Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha accolto il ricorso di annullamento della decisione controversa proposto dalla Tempus Energy Ltd e dalla Tempus Energy Technology Ltd (in prosieguo, congiuntamente: la «Tempus»), a motivo del fatto che la Commissione non poteva adottare tale decisione al termine di un mero esame preliminare, dovendo avviare il procedimento d’indagine formale di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE. Secondo il Tribunale, una serie di indizi obiettivi e concordanti vertenti, da un lato, sulla durata e sulle circostanze della fase di pre-notifica e, dall’altro, sulla mancanza di un’opportuna istruttoria da parte della Commissione in merito a taluni aspetti del mercato delle capacità, dimostrava che l’esame preliminare non aveva consentito di superare le gravi difficoltà sollevate dalla valutazione della compatibilità del regime con il mercato interno.

5. La presente causa offre alla Corte l’occasione di pronunciarsi sulla nozione di «gravi difficoltà», la cui esistenza al termine di un esame preliminare fa sorgere l’obbligo, in capo alla Commissione, di avviare la seconda fase del procedimento di esame degli aiuti di Stato, ossia il procedimento d’indagine formale.

I. Contesto normativo

6. L’articolo 4 del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio ( 5 ), rubricato «Esame preliminare della notifica e decisioni della Commissione», così dispone: «(…) 3. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che non sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato [interno] della misura notificata, nei limiti in cui essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo [107, paragrafo 1, TFUE], la dichiara compatibile con il mercato [interno] (in seguito denominata “decisione di non sollevare obiezioni”). La decisione specifica quale sia la deroga applicata a norma del trattato. 4. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato comune della misura notificata, decide di avviare il procedimento ai sensi dell’articolo [108, paragrafo 2, TFUE], (in seguito denominata “decisione di avviare il procedimento d’indagine formale”). (...)».

II. Fatti all’origine della controversia

7. La Tempus è titolare di una licenza per fornitori di energia elettrica nel Regno Unito e commercializza una tecnologia di gestione del consumo di energia elettrica, in altri termini della «gestione della domanda», presso privati e professionisti.

8. La Tempus aiuta i suoi clienti a differire il loro consumo di energia elettrica non soggetto a vincoli di tempo verso periodi in cui i prezzi all’ingrosso sono bassi o perché la domanda è scarsa o perché l’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili è abbondante e quindi meno costosa. A tal fine, al pari di altri operatori di gestione della domanda, la Tempus conclude contratti con i consumatori di energia elettrica, i quali, di norma, sono clienti industriali e commerciali o piccole e medie imprese, pattuendo che il cliente accetti di essere flessibile in ordine al suo consumo di energia elettrica in un determinato periodo. In seguito, l’operatore di gestione della domanda calcola la capacità totale disponibile in un determinato momento presso tutti i clienti flessibili e offre tale capacità al gestore della rete di energia elettrica, il National Grid nel caso di specie, in cambio di un pagamento che trasferisce al cliente flessibile, mantenendo al contempo un margine di profitto per sé stesso.

9. Fondandosi sullo United Kingdom Energy Act 2013 (legge del Regno Unito del 2013 sull’energia) e sugli atti regolamentari adottati in base ad esso, in particolare gli Electricity Capacity Regulations 2014 (regolamento del 2014 relativo alla capacità elettrica) e le Capacity Market Rules 2014 (norme del 2014 relative al mercato delle capacità), il Regno Unito ha adottato un regime di aiuti a favore dei fornitori di capacità sul mercato dell’energia elettrica in Gran Bretagna (in prosieguo: la «misura di cui trattasi»). Con tale misura, il Regno Unito ha istituito un mercato delle capacità elettriche consistente in aste centralizzate per la fornitura delle capacità richieste al fine di garantire l’adeguatezza delle capacità di produzione. I fornitori di capacità sono remunerati in cambio del loro impegno, accompagnato dalla previsione di penalità, a fornire energia elettrica o a ridurre o differire il consumo di energia elettrica in periodi di tensione sulla rete.

10. Il mercato delle capacità funziona nel modo illustrato nel prosieguo.

11. La quantità di capacità richiesta viene definita in modo centralizzato dal governo del Regno Unito, su raccomandazione del National Grid. La decisione sul volume di capacità da aggiudicare in ciascuna asta di capacità si fonda su un parametro di affidabilità. Un parametro di affidabilità costituisce un livello di sicurezza oggettivo dell’approvvigionamento di energia elettrica. Il governo del Regno Unito ha fissato un parametro di affidabilità pari a una previsione di perdita di carico di 3 ore/anno, il che si traduce in un livello di sicurezza del sistema del 99,97%. La previsione di perdita di carico rappresenta il numero di ore/periodi all’anno in cui, a lungo termine, è statisticamente previsto che l’offerta non soddisfi la domanda.

12. Ogni anno, la capacità richiesta è messa all’asta per una fornitura per quattro anni dopo (in prosieguo: le «aste T‑4»). La capacità che ha formato oggetto di aste nel 2014, per esempio, era destinata ad essere fornita nel 2018/2019 – ove il periodo di fornitura è compreso tra il 1o ottobre 2018 e il 30 settembre 2019. Tuttavia, nell’anno precedente l’anno di fornitura delle aste principali si svolge un’altra asta (in prosieguo: le «aste T‑1»). Le aste T‑1 garantiscono l’aggiudicazione del volume esatto di capacità quando sono disponibili previsioni più accurate della domanda e sono importanti per permettere agli operatori di gestione della domanda di partecipare attivamente al meccanismo (dato che è difficile, per detti operatori, partecipare alle aste quattro anni prima della fornitura).

13. Una determinata capacità è sottratta alle aste T‑4 per essere «riservata» alle aste T‑1. La quantità di capacità riservata si fonda su una stima della capacità di gestione della domanda «efficiente in termini di costi» che potrebbe partecipare alle aste T‑1. In caso di calo della domanda tra le aste T‑4 e le aste T‑1, la quantità della capacità messa alle aste T‑1 sarà ridotta. Secondo la decisione controversa, il governo del Regno Unito si è impegnato a mettere alle aste T‑1 almeno il 50% della capacità «riservata» quattro anni prima. Le aste T‑4 e T‑1 costituiscono il regime permanente. Oltre a tale regime, vi è un regime transitorio (poiché prima del periodo di fornitura 2018/2019 erano previste aste «transitorie» aperte principalmente agli operatori di gestione della domanda).

14. Le aste permanenti sono aperte ai produttori esistenti e nuovi, agli operatori di gestione della domanda e agli operatori di stoccaggio (ad eccezione, in via temporanea, degli interconnettori e dei fornitori di capacità esteri). I produttori e gli operatori di gestione della domanda che partecipano al mercato delle capacità sono denominati «Capacity Market Units» (unità del mercato delle capacità; in prosieguo: le «CMU»). Essi devono sottoporsi a un procedimento di preselezione, il cui scopo è garantire che i partecipanti all’asta siano in grado di fornire la capacità che offrono. Le CMU di gestione della domanda sono definite in funzione di un impegno a ridurre la domanda, inducendo i propri clienti a ridurre le loro importazioni di energia elettrica o ad esportare l’energia elettrica da essi prodotta grazie ad unità di produzione di cui dispongono in loco.

15. Tutte le aste sono aste discendenti, a prezzo discriminatorio, in cui tutti i partecipanti prescelti, gli aggiudicatari, sono pagati secondo l’ultima offerta accettata. Un prezzo elevato è annunciato all’inizio delle aste; i partecipanti presentano quindi offerte al fine di indicare la quantità di capacità che sono disposti a fornire a tale prezzo. Questo processo viene ripetuto più volte secondo un calendario prestabilito fino a quando viene scoperto il prezzo più basso al quale la domanda corrisponde all’offerta, vale a dire il prezzo di chiusura. Tutti gli aggiudicatari vengono pagati lo stesso prezzo di chiusura.

16. Se vengono prescelti, ai fornitori di capacità viene attribuito un contratto di capacità al prezzo di chiusura. La durata dei contratti di capacità varia. La maggior parte dei fornitori di capacità hanno accesso a contratti di un anno. Tuttavia, i fornitori di capacità con spese per l’attrezzatura superiori a 125 lire sterline (GBP) (circa EUR 141) per kilowatt (kW), che avviene in caso di ristrutturazione di una centrale, hanno accesso ai contratti di una durata massima di tre anni. I fornitori di capacità con spese per l’attrezzatura superiori a GBP 250 (circa EUR 282) per kW, ossia in caso di costruzione di una centrale nuova, hanno accesso a contratti di una durata massima di 15 anni. I contratti di più di un anno sono concessi solo durante le aste T‑4.

17. La remunerazione delle capacità ai fornitori corrisponde alla capacità offerta da tali fornitori moltiplicata per il prezzo di chiusura. Dei costi sostenuti per finanziare la remunerazione delle capacità si fanno carico tutti i fornitori di energia elettrica autorizzati (in prosieguo: il «metodo di recupero dei costi») mediante un prelievo posto a carico di detti fornitori (in prosieguo: il «prelievo applicato ai fornitori»). Il prelievo applicato ai fornitori di energia elettrica è determinato in funzione della loro quota di mercato ed è calcolato sulla base della domanda registrata tra le ore 16 e le ore 19 nei giorni feriali, tra i mesi di novembre e di febbraio, al fine di indurli a fare abbassare la domanda di energia elettrica dei loro clienti nei periodi in cui essa è generalmente più elevata. Secondo la decisione controversa, ciò dovrebbe tradursi in una diminuzione delle capacità richieste e, come corollario, in una riduzione dei costi del mercato delle capacità.

18. Con la decisione controversa, la Commissione ha deciso di non sollevare obiezioni nei confronti della misura di cui trattasi e l’ha autorizzata per un periodo massimo di 10 anni. Ai sensi di tale decisione, detta misura costituiva un aiuto di Stato, ma era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), TFUE, in quanto conforme ai criteri enunciati nella sezione 3.9 della disciplina, rubricata «Aiuti per l’adeguatezza della capacità di produzione».

III. Sentenza impugnata

19. Come menzionato al precedente paragrafo 1, con la sentenza impugnata il Tribunale ha annullato la decisione controversa a motivo del fatto che la Commissione aveva omesso di avviare il procedimento d’indagine formale di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE.

20. In primo luogo, il Tribunale ha dichiarato che la Commissione non può limitarsi alla fase preliminare del procedimento di esame degli aiuti di Stato ed è tenuta ad avviare il procedimento d’indagine formale qualora l’esame preliminare non consenta di fugare qualsiasi dubbio circa la compatibilità della misura prevista con il mercato interno. Secondo il Tribunale, l’onere della prova dell’esistenza di tali dubbi gravava sulla Tempus. A tal fine, essa non era tenuta a presentare tutti gli elementi idonei a dimostrare l’incompatibilità con il mercato interno della misura di cui trattasi. Al contrario, era sufficiente che essa esponesse i motivi per i quali riteneva che la Commissione avrebbe dovuto nutrire dubbi circa la compatibilità di tale misura. Inoltre, secondo il Tribunale, alla Tempus era consentito invocare non soltanto qualsiasi informazione pertinente di cui disponeva la Commissione alla data di adozione della decisione controversa, ma anche qualsiasi informazione di cui quest’ultima avrebbe potuto disporre a tale data. Ciò poiché la Commissione poteva e, se del caso, doveva ricercare le informazioni pertinenti presso altre fonti anziché limitare la propria analisi agli elementi contenuti nella notifica.

21. In secondo luogo, il Tribunale ha ricordato che, secondo la giurisprudenza, l’estensione dell’ambito coperto dall’esame preliminare nonché la complessità del fascicolo possono indicare l’esistenza di dubbi. Esso ha rilevato che, nel caso di specie, la misura di cui trattasi era significativa, complessa e nuova. Inoltre, secondo il Tribunale, il fatto che l’esame preliminare fosse durato solo un mese, ossia meno del termine di due mesi previsto dall’articolo 4, paragrafo 5, del regolamento n. 659/1999, non consentiva di concludere per l’insussistenza di dubbi al termine di tale esame, poiché occorreva tenere conto della fase della pre-notifica, che era durata circa 18 mesi e, dunque, aveva notevolmente ecceduto il periodo di due mesi, previsto, come regola generale, dal Codice delle migliori pratiche applicabili nei procedimenti di controllo degli aiuti di Stato, adottato dalla Commissione il 16 giugno 2009 (in prosieguo: «il codice delle migliori pratiche») ( 6 ). Inoltre, al termine della lunga fase di pre-notifica, la Commissione nutriva ancora dubbi circa la compatibilità della misura di cui trattasi con il mercato interno, avendo richiesto ulteriori informazioni al Regno Unito su taluni aspetti fondamentali. Il Tribunale ha concluso che la durata della fase di pre-notifica e il fatto che tre diversi tipi di operatori avessero presentato osservazioni in merito alla misura di cui trattasi costituivano un indizio dell’esistenza di dubbi. Esso ha poi ritenuto opportuno esaminare se vi fossero elementi relativi al contenuto della decisione controversa tali da suggerire che la Commissione avrebbe dovuto nutrire dubbi.

22. In terzo luogo, il Tribunale ha considerato che l’esame insufficiente, da parte della Commissione, del ruolo potenziale della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità costituiva un indizio dell’esistenza di dubbi quanto alla compatibilità della misura di cui trattasi con il mercato interno. Dato che la decisione controversa faceva riferimento alla relazione, del 30 giugno 2014, di un gruppo di esperti tecnici (in lingua inglese, «panel of technical experts»; in prosieguo: il «PTE»), che sottolineava l’indisponibilità di dati esaurienti sulle potenzialità della gestione della domanda (in prosieguo: la «relazione del PTE»), la Commissione era consapevole delle difficoltà concernenti la valutazione delle potenzialità della gestione della domanda e, dunque, del rischio che la misura di cui trattasi non tenesse sufficientemente conto di tali potenzialità. Tuttavia, lungi dal condurre una propria valutazione delle potenzialità della gestione della domanda, la Commissione aveva avallato le modalità previste dal Regno Unito (segnatamente, in particolare, il fatto che si sarebbero ottenute informazioni nel corso della prima asta T‑4 e che il National Grid avrebbe condotto uno studio sulle potenzialità della gestione della domanda).

23. In quarto luogo, il Tribunale ha ritenuto che la Commissione avesse omesso di esaminare adeguatamente la questione se gli operatori di gestione della domanda fossero discriminati rispetto ai produttori.

24. Per quanto riguarda, in primo luogo, la durata dei contratti di capacità, il Tribunale ha osservato che agli operatori di gestione della domanda potevano essere offerti soltanto contratti di un anno, mentre a taluni produttori (quelli che costruiscono nuove centrali o ristrutturano centrali esistenti) potevano essere offerti contratti di durata fino a tre o 15 anni. Il Tribunale ha inoltre rilevato che i motivi per cui a taluni fornitori di capacità (segnatamente quelli che costruiscono centrali nuove o ristrutturano centrali esistenti) erano stati proposti contratti di durata superiore a un anno consistevano nel loro livello di spese in conto capitale e nelle difficoltà incontrate per garantire il finanziamento del loro investimento. Secondo il Tribunale, dato che le informazioni fornite alla Commissione dal Regno Unito riguardavano soltanto le esigenze di finanziamento dei produttori che costruiscono centrali nuove, la Commissione avrebbe dovuto raccogliere essa stessa maggiori informazioni sulle esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda. Avendo omesso di farlo, essa non era riuscita a dissipare i dubbi scaturenti dalla differenza di trattamento tra i produttori e gli operatori di gestione della domanda per quanto riguarda la durata dei contratti di capacità.

25. In secondo luogo, per quanto concerne il metodo di recupero dei costi, il Tribunale ha sottolineato che tale metodo doveva essere preso in considerazione nella valutazione della proporzionalità della misura di cui trattasi, poiché influenzava il volume di capacità messo all’asta sul mercato delle capacità e, pertanto, l’importo dell’aiuto. Il Tribunale ha rilevato che il Regno Unito aveva modificato tale metodo nel corso del procedimento amministrativo ( 7 ) e che la Commissione avrebbe dovuto esaminare se tale metodo, come modificato, costituisse un incentivo equivalente a quello previsto dal metodo inizialmente previsto per ridurre il consumo di energia elettrica durante i picchi della domanda, in particolare ricorrendo alla gestione della domanda. Tale omissione della Commissione costituiva un ulteriore indizio dell’esistenza di dubbi.

26. In terzo luogo, per quanto riguarda le condizioni di partecipazione al mercato delle capacità, il Tribunale ha osservato che la Commissione avrebbe dovuto verificare se la misura di cui trattasi offrisse agli operatori di gestione della domanda un incentivo adeguato a partecipare alle aste T‑1, che costituivano una migliore via di accesso al mercato per detti operatori, dato che: il volume di capacità riservato alle aste T‑1 era limitato rispetto al volume di capacità messo all’asta durante le aste T‑4; le aste T‑1 non erano riservate ai soli operatori di gestione della domanda; e non esisteva una garanzia che il Regno Unito avrebbe organizzato aste T‑1 in caso di organizzazione di aste T‑4. Secondo il Tribunale, la Commissione avrebbe dovuto altresì esaminare se gli operatori di gestione della domanda avessero un incentivo adeguato a partecipare ad aste T‑4, poiché: i) la misura di cui trattasi richiedeva che tutti i partecipanti alle aste T‑4 potessero rispondere a crisi di capacità a tempo indeterminato; ii) tale misura ha allineato l’importo della garanzia dell’offerta imposta alle CMU di gestione della domanda non confermate a quella richiesta alle nuove CMU di produzione; e iii) essa ha fissato a 2 megawatt (MW) la soglia minima per la partecipazione alle aste permanenti.

27. In quinto luogo, il Tribunale ha statuito che il fatto che la misura di cui trattasi non remunerasse gli operatori di gestione della domanda per le limitazioni delle perdite nel trasporto e nella distribuzione dell’energia elettrica non era fonte di dubbi, poiché il paragrafo 225 della disciplina esige che l’aiuto compensi «unicamente il servizio di disponibilità offerto» e non la vendita di energia elettrica.

28. Il Tribunale ha concluso che esisteva una serie di indizi obiettivi e concordanti vertenti da un lato, sulla durata e sulle circostanze della fase di pre-notifica e, dall’altro, sul contenuto incompleto e insufficiente della decisione controversa a causa della mancanza di un’opportuna istruttoria da parte della Commissione, in fase di esame preliminare, che dimostrava che quest’ultima aveva assunto la decisione controversa malgrado l’esistenza di dubbi. Di conseguenza, il Tribunale ha annullato la decisione controversa, senza esaminare il secondo motivo dedotto dalla Tempus, concernente un difetto di motivazione.

IV. Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

29. Con l’impugnazione in esame, la Commissione chiede alla Corte di annullare la sentenza impugnata; di respingere il ricorso in primo grado diretto all’annullamento della decisione controversa e, in subordine, di rinviare la causa al Tribunale affinché esso statuisca sul secondo motivo dinanzi ad esso dedotto; essa chiede, in ogni caso, di condannare la Tempus alle spese.

30. Il governo del Regno Unito sostiene le conclusioni principali della Commissione e quelle presentate in subordine.

31. Il governo polacco, il cui intervento è stato ammesso a sostegno delle conclusioni della Commissione, difende la stessa posizione.

32. La Tempus chiede alla Corte di dichiarare irricevibile, con ordinanza motivata, il motivo unico di impugnazione nella parte in cui la Commissione contesta, da un lato, la valutazione, da parte del Tribunale, delle caratteristiche della misura di cui trattasi, della durata sia dell’esame preliminare sia della fase di pre-notifica, nonché della varietà e della provenienza delle cosiddette «denunce» e, dall’altro, la valutazione, da parte del Tribunale, del metodo di recupero dei costi. Inoltre, la Tempus chiede alla Corte, in ogni caso, di respingere l’impugnazione. In subordine, nel caso in cui la Corte annulli la sentenza impugnata, la Tempus chiede che essa statuisca definitivamente sul secondo motivo dedotto in primo grado e annulli la decisione controversa. Infine, la Tempus chiede alla Corte di condannare la Commissione a farsi carico delle proprie spese e di quelle della Tempus e di condannare il Regno Unito a farsi carico delle proprie spese.

33. Mediante misure di organizzazione del procedimento, la Corte ha invitato tutte le parti che hanno presentato osservazioni scritte a rispondere per iscritto a un quesito. La Commissione, la Tempus, il governo del Regno Unito e il governo polacco hanno risposto nel termine fissato dalla Corte.

V. Analisi

34. Sono giunto alla conclusione che, per le ragioni illustrate nel prosieguo, la Corte debba annullare la sentenza impugnata e statuire definitivamente sulla controversia, respingendo il ricorso proposto in primo grado. Esaminerò di seguito, da un lato, l’impugnazione (sezione A) e, dall’altro, il ricorso dinanzi al Tribunale (sezione B).

A. Sull’impugnazione

1. Argomenti delle parti

35. La Commissione deduce un motivo unico, con il quale sostiene che il Tribunale ha interpretato erroneamente l’articolo 108, paragrafi 2 e 3, TFUE e l’articolo 4, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 659/1999 allorché ha statuito che, in esito all’esame preliminare, sussistevano gravi difficoltà quanto alla compatibilità della misura di cui trattasi con il mercato interno e che, pertanto, la Commissione avrebbe dovuto avviare il procedimento d’indagine formale.

36. Il motivo di impugnazione è suddiviso in due parti.

37. Nella prima parte del suo motivo unico di impugnazione, diretta contro i punti da 68 a 72, da 79 a 83, 85, da 90 a 92, da 101 a 109 e 111 della sentenza impugnata, la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore nel definire il criterio per stabilire l’esistenza di gravi difficoltà e nel considerare determinati elementi come indizi di tali difficoltà.

38. Più precisamente, la Commissione sostiene che il Tribunale ha applicato un criterio giuridico errato nello statuire che la Tempus poteva dimostrare l’esistenza di gravi difficoltà semplicemente esponendo i motivi per cui le riteneva esistenti, anziché dimostrarne effettivamente l’esistenza; e che, a tal fine, alla Tempus era consentito invocare qualsiasi informazione pertinente di cui disponeva o poteva disporre la Commissione alla data di adozione della decisione controversa. Secondo la Commissione, nell’ambito di un esame preliminare, essa può basarsi sulle informazioni fornite dallo Stato membro interessato, senza dover verificare d’ufficio le circostanze del caso di specie. Inoltre, la Commissione ritiene che il Tribunale abbia commesso un errore nel considerare come indizi dell’esistenza di gravi difficoltà, i seguenti elementi: i) le caratteristiche della misura in questione, quali la sua complessità tecnica, la sua novità e l’importo dell’aiuto, dato che tali elementi sono di per sé irrilevanti ai fini della valutazione della compatibilità; ii) la durata della fase di pre-notifica, poiché, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 5, del regolamento n. 659/1999, il termine di due mesi per adottare una decisione di non sollevare obiezioni decorre dalla data di una notifica completa, non dovendosi considerare il periodo trascorso prima della notifica formale; e iii) il numero e la provenienza delle osservazioni presentate spontaneamente da terzi, poiché, nell’ambito di un esame preliminare, la Commissione ha l’obbligo di esaminare denunce e non osservazioni spontanee. Infine, la Commissione contesta la conclusione del Tribunale secondo cui, in particolare nel caso di una misura complessa, la fase di pre-notifica non ha lo scopo di valutare la compatibilità di tale misura con il mercato interno.

39. Con la seconda parte del suo motivo unico di impugnazione, la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore addebitandole di non aver svolto un’istruttoria adeguata su taluni aspetti del mercato delle capacità del Regno Unito.

40. In primo luogo, la Commissione contesta la conclusione del Tribunale, ai punti 146, 152 e da 154 a 156 della sentenza impugnata, ai sensi della quale dalla valutazione del ruolo potenziale della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità sono emerse gravi difficoltà. La Commissione sostiene, in particolare, che, al momento dell’adozione della decisione controversa, la tecnologia della gestione della domanda era ancora immatura e che, pertanto, essa non era in grado di stimare appieno le potenzialità a lungo termine degli operatori di gestione della domanda. La Commissione sostiene altresì che la United Kingdom Demand Response Association (associazione per la gestione della domanda del Regno Unito; in prosieguo: l’«UKDRA») ( 8 ), che ha presentato osservazioni alla Commissione il 9 giugno 2014 (in prosieguo: le «osservazioni dell’UKDRA del 9 giugno 2014»), ha criticato la misura in questione per aver posto gli operatori di gestione della domanda in una posizione svantaggiosa rispetto agli altri fornitori di capacità e non per aver omesso di valutare accuratamente le potenzialità della gestione della domanda. Peraltro, la Commissione rileva che il meccanismo delle aste fornirà dati concreti sulle potenzialità della gestione della domanda. In secondo luogo, la Commissione contesta la conclusione del Tribunale secondo cui dalla valutazione del trattamento discriminatorio o sfavorevole degli operatori di gestione della domanda per quanto concerne la durata dei contratti di capacità, il metodo di recupero dei costi e le condizioni di partecipazione al mercato delle capacità emergevano gravi difficoltà. Per quanto riguarda la maggiore brevità dei contratti offerti agli operatori di gestione della domanda, la Commissione sostiene che, contrariamente a quanto dichiarato dal Tribunale ai punti 181, 182, 184, 192 e 193 della sentenza impugnata, essa non è tenuta a esaminare l’importo preciso delle spese in conto capitale e di finanziamento degli operatori di gestione della domanda, essendo pacifico che le esigenze di finanziamento di tali operatori sono sensibilmente inferiori a quelle dei nuovi produttori di capacità. Per quanto riguarda il metodo di recupero dei costi, la Commissione sostiene che il Tribunale ha erroneamente statuito, ai punti da 194 a 213 della sentenza impugnata, che essa avrebbe dovuto esaminare se la modifica del metodo di recupero dei costi avesse inciso sull’importo dell’aiuto. Secondo la Commissione, il metodo di recupero dei costi non poteva essere preso in considerazione ai fini della valutazione della compatibilità, poiché, secondo la giurisprudenza, la modalità di finanziamento di una misura di aiuto è pertinente soltanto quando costituisce parte integrante di tale misura, il che non accade nel caso di specie. Inoltre, il Regno Unito avrebbe spiegato in modo convincente le ragioni per le quali il metodo adottato era preferibile a quello inizialmente proposto. Per quanto riguarda le condizioni di partecipazione degli operatori di gestione della domanda al mercato delle capacità, la Commissione sostiene che il Tribunale ha erroneamente ritenuto che non vi era alcuna garanzia che il Regno Unito avrebbe ottenuto, mediante aste T‑1, almeno il 50% del volume riservato, dato che il Regno Unito si era impegnato in tal senso. La Commissione chiede altresì alla Corte di statuire che il Tribunale avrebbe dovuto dichiarare irricevibile la censura della Tempus concernente la soglia di partecipazione di 2 MW, poiché tale censura non era stata dedotta nel ricorso della Tempus dinanzi al Tribunale, bensì nella sua replica. Tale censura sarebbe, in ogni caso, infondata, poiché nel corso del procedimento amministrativo nessun terzo ha contestato la soglia di 2 MW in quanto bassa.

41. La Tempus sostiene che il motivo unico di impugnazione è in parte irricevibile e interamente infondato.

42. La Tempus deduce l’infondatezza della prima parte del motivo unico di impugnazione nella parte in cui verte su un errore del Tribunale nella definizione del criterio giuridico della prova dell’esistenza di gravi difficoltà. Secondo la Tempus, dalla giurisprudenza e dal carattere oggettivo della nozione di gravi difficoltà risulta che, anziché basarsi sulle informazioni fornite nella notifica, la Commissione è tenuta a verificare l’esattezza e la completezza di tali informazioni. Discenderebbe altresì dalla giurisprudenza che la Commissione deve, se del caso, estendere il proprio controllo al di là delle informazioni fornite dallo Stato membro interessato.

43. Inoltre, la Tempus sostiene che la prima parte del motivo unico di impugnazione è irricevibile e, in subordine, infondata, nella parte in cui contesta un errore del Tribunale nel considerare come indizi dell’esistenza di gravi difficoltà le caratteristiche della misura in questione, la durata della fase di pre-notifica, il numero e la provenienza delle osservazioni presentate spontaneamente da terzi nonché la complessità della misura di cui trattasi. Tale parte sarebbe irricevibile poiché, da un lato, solleverebbe questioni di fatto e, dall’altro, non individuerebbe in modo preciso i punti contestati della sentenza impugnata. Sarebbe infondata poiché il contenuto delle osservazioni presentate da terzi (più che il loro numero o la loro provenienza), la notevole durata della fase di pre-notifica (nel corso della quale non è stato possibile dare risposta alle importanti questioni sollevate dalla Commissione) e la brevità artificiale del procedimento di esame preliminare (che è durato soltanto un mese, ossia la metà della sua durata abituale) costituiscono indizi dell’esistenza di gravi difficoltà.

44. Per quanto riguarda la seconda parte del motivo unico di impugnazione, la Tempus sostiene che l’argomentazione della Commissione concernente le potenzialità della gestione della domanda è infondata. Dato che la Commissione era consapevole del notevole potenziale della gestione della domanda, essa non poteva basarsi sul carattere immaturo della tecnologia di gestione della domanda per astenersi dal valutarne le potenzialità.

45. Inoltre, la Tempus sostiene che l’argomentazione della Commissione concernente il trattamento discriminatorio o sfavorevole degli operatori di gestione della domanda per quanto riguarda la durata dei contratti di capacità, il metodo di recupero dei costi e le condizioni di partecipazione degli operatori di gestione della domanda al mercato delle capacità è in parte irricevibile e totalmente infondata. In primo luogo, per quanto riguarda la durata dei contratti di capacità, la Tempus sostiene che l’impugnazione è infondata, poiché contesta unicamente la conclusione del Tribunale secondo cui la Commissione avrebbe dovuto esaminare dettagliatamente le esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda, e non gli altri motivi sui quali il Tribunale si è basato per concludere nel senso dell’esistenza di gravi difficoltà derivanti dalla valutazione del trattamento discriminatorio degli operatori di gestione della domanda relativamente alla durata dei contratti di capacità. In secondo luogo, per quanto riguarda il metodo di recupero dei costi, la Tempus eccepisce l’irricevibilità della censura della Commissione secondo cui essa non era tenuta a verificare in che modo la modifica del metodo di recupero dei costi avrebbe inciso sull’importo totale dell’aiuto, poiché si tratterebbe di una questione di fatto. In subordine e in ogni caso, la Tempus sostiene che tale censura è infondata, dato che il metodo di recupero dei costi modificato non lasciava quasi alcun incentivo ai consumatori a ridurre il loro consumo di energia elettrica. In terzo luogo, per quanto riguarda le condizioni di partecipazione degli operatori di gestione della domanda al mercato delle capacità, la Tempus sottolinea che la Commissione non contesta la conclusione del Tribunale secondo cui il volume riservato alle aste T‑1 è limitato e che gli operatori di gestione della domanda hanno difficoltà a fornire i volumi notevoli messi all’asta nel corso delle aste T‑4. La Tempus rileva altresì che la Commissione avrebbe dovuto verificare se l’impegno del Regno Unito a ottenere almeno il 50% del volume riservato mediante aste T‑1 fosse stato previsto nel diritto interno. Infine, la Tempus sottolinea che la soglia di 2 MW per la partecipazione alle aste permanenti non può essere considerata bassa.

46. Il governo del Regno Unito sostiene le conclusioni principali della Commissione e quelle presentate in subordine. Esso ritiene che il motivo unico di impugnazione sia fondato. In particolare, concorda con la Commissione sul fatto che, nel caso di specie, la durata della fase di pre-notifica non costituisce un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà; che la Commissione poteva basarsi sulle informazioni fornite nella notifica senza svolgere una propria istruttoria; e che il criterio fissato dal Tribunale per accertare l’esistenza di gravi difficoltà è manifestamente troppo basso e non tiene conto del margine di discrezionalità di cui dispone la Commissione. Inoltre, il governo del Regno Unito ritiene che il Tribunale abbia commesso un errore nel considerare come indizi dell’esistenza di gravi difficoltà l’assenza di un’istruttoria adeguata, da parte della Commissione, circa le potenzialità della gestione della domanda, la durata dei contratti di capacità, la modifica del metodo di recupero dei costi e le condizioni di partecipazione degli operatori di gestione della domanda al mercato delle capacità.

47. Il governo polacco sostiene le conclusioni della Commissione. In particolare, esso ritiene che il Tribunale abbia erroneamente spostato l’onere della prova sulla Commissione, imponendole di dimostrare l’assenza di gravi difficoltà, anziché richiedere alla ricorrente di dimostrare l’esistenza di tali difficoltà. Esso contesta al Tribunale di aver applicato erroneamente la disciplina per quanto concerne la valutazione delle potenzialità di gestione della domanda e di aver erroneamente dichiarato che la Commissione avrebbe dovuto verificare se il nuovo metodo di recupero dei costi avesse inciso sull’accesso al mercato delle capacità degli operatori di gestione della domanda. Inoltre, il governo polacco sostiene la domanda con cui la Commissione chiede alla Corte di statuire che la censura della Tempus concernente la soglia di partecipazione di 2 MW avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile dal Tribunale. Tale censura sarebbe, in ogni caso, infondata, poiché la soglia di 2 MW è, alla luce dei criteri europei, bassa.

2. Valutazione

48. Prima di esaminare la fondatezza del motivo unico di impugnazione [sezione c)], valuterò di seguito, in primo luogo, la domanda della Commissione diretta a ottenere l’annullamento, da parte della Corte, della sentenza impugnata nella parte in cui non ha dichiarato irricevibile la censura della Tempus concernente la soglia minima di partecipazione di 2 MW [sezione a)] e, in secondo luogo, le eccezioni di irricevibilità dedotte dalla Tempus avverso l’impugnazione [sezione b)].

a) Sulla domanda della Commissione diretta a ottenere l’annullamento, da parte della Corte, della sentenza impugnata nella parte in cui non ha dichiarato irricevibile la censura della Tempus concernente la soglia minima di partecipazione di 2 MW

49. La Commissione, sostenuta dal governo polacco, chiede alla Corte di dichiarare che il Tribunale avrebbe dovuto respingere, in quanto irricevibile, la censura della Tempus secondo cui la soglia minima di partecipazione di 2 MW era elevata e costituiva una barriera alla partecipazione degli operatori di gestione della domanda ( 9 ). Secondo la Commissione, tale censura non è stata formulata nel ricorso della Tempus diretto all’annullamento della decisione controversa, bensì soltanto nella sua replica.

50. A mio avviso, tale domanda deve essere respinta.

51. Ai sensi dell’articolo 84, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, è vietata la deduzione di motivi nuovi in corso di causa, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento. Tuttavia, un motivo o un argomento che costituisca un’estensione di un motivo precedentemente dedotto, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio e che sia strettamente connesso con questo va considerato ricevibile ( 10 ). Nella causa in esame, come dichiarato dal Tribunale al punto 254 della sentenza impugnata, la censura della Tempus riassunta al precedente paragrafo 49 costituiva una mera estensione dell’argomentazione contenuta nel ricorso di primo grado per quanto concerne il trattamento discriminatorio degli operatori di gestione della domanda, che avrebbe dovuto indurre la Commissione ad avviare il procedimento d’indagine formale.

52. Pertanto, la domanda della Commissione riassunta supra, al paragrafo 49, deve essere respinta.

b) Sulla ricevibilità dell’impugnazione

53. La Tempus eccepisce l’irricevibilità di taluni argomenti dedotti dalla Commissione a sostegno della prima e della seconda parte del motivo unico di impugnazione.

54. In primo luogo, la Tempus sostiene che la prima parte del motivo unico di impugnazione è irricevibile nella parte in cui contesta al Tribunale di aver erroneamente tenuto conto dei seguenti elementi come indizi dell’esistenza di gravi difficoltà: le caratteristiche della misura di cui trattasi, la durata della fase di pre-notifica, il numero e la provenienza delle osservazioni di terzi e la complessità della misura di cui trattasi. Secondo la Tempus, da un lato, si tratta di questioni di fatto e, dall’altro, l’impugnazione non individua i punti contestati della sentenza impugnata.

55. A mio avviso, tale eccezione di irricevibilità deve essere respinta.

56. In primo luogo, l’argomento riassunto supra, al paragrafo 54, solleva questioni di diritto, e non di fatto.

57. Secondo la tesi della Commissione, taluni elementi non possono, di per sé stessi e soltanto in considerazione della loro natura, costituire indizi dell’esistenza di gravi difficoltà. Secondo la Commissione, ciò vale per le caratteristiche di una misura di aiuto e, in particolare, per la complessità di quest’ultima (poiché, secondo la giurisprudenza, la complessità di una misura può, appunto, giustificare un procedimento di esame preliminare più lungo, senza far scattare automaticamente l’obbligo di avviare il procedimento d’indagine formale); per la durata della fase di pre-notifica (dato che soltanto la durata del procedimento di esame preliminare può essere considerata un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà); e per il numero e la provenienza delle osservazioni di terzi (poiché, nell’ambito di un esame preliminare, la Commissione ha l’obbligo di esaminare denunce, e non osservazioni spontanee di terzi). La questione se ciascuno di tali elementi, di per sé stesso e soltanto in considerazione della sua natura, sia pertinente ai fini della valutazione dell’esistenza di gravi difficoltà costituisce, chiaramente, una questione di diritto.

58. In secondo luogo, contrariamente a quanto sostiene la Tempus, l’impugnazione individua i punti della sentenza impugnata contro i quali è diretto l’argomento riassunto al precedente paragrafo 54.

59. L’impugnazione è diretta contro: i «punti 79 e segg.» per quanto riguarda l’argomento secondo cui le caratteristiche di una misura di aiuto non possono essere considerate un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà; i punti 85, 92, 106, 109 e 111, per quanto concerne la rilevanza della durata della fase di pre-notifica; e i «punti da 101 a 109 [(…) in particolare i punti 108, 109 e 111)», per quanto attiene alla rilevanza del numero e della provenienza delle osservazioni di terzi. Pertanto, l’impugnazione soddisfa i requisiti di cui all’articolo 169, paragrafo 2, del regolamento di procedura della Corte di giustizia, ai sensi del quale i motivi e argomenti di diritto dedotti devono individuare con precisione le parti della motivazione della decisione del Tribunale oggetto di contestazione.

60. Anche qualora si ritenga, in particolare per quanto concerne l’argomento relativo alle caratteristiche di una misura di aiuto, che l’impugnazione non individui con precisione i punti contestati della sentenza impugnata, l’argomento della Commissione appare sufficientemente chiaro, nel complesso, per individuare i passaggi censurati di tale sentenza (ossia i punti 79 e da 111 a 115, nei quali il Tribunale ha rilevato che la misura di cui trattasi è significativa, complessa e nuova, e che tali caratteristiche sono idonee a dimostrare l’esistenza di gravi difficoltà) ( 11 ).

61. In secondo luogo, la Tempus eccepisce l’irricevibilità della seconda parte del primo motivo di impugnazione nella parte in cui è diretta contro i punti da 208 a 212 della sentenza impugnata, ossia nella parte in cui contesta al Tribunale di aver commesso un errore nel ritenere che la Commissione avrebbe dovuto verificare se la modifica del metodo di recupero dei costi avesse mantenuto un incentivo equivalente a ridurre il consumo di energia elettrica e se avesse inciso sull’importo dell’aiuto. Secondo la Tempus, in tal modo la Commissione chiede alla Corte di giustizia di effettuare una nuova valutazione dei fatti.

62. A mio avviso, tale eccezione di irricevibilità deve essere respinta. Se metodo di recupero dei costi modificato non incentiva sufficientemente i consumatori a ridurre il loro consumo di energia elettrica durante i picchi di domanda, in particolare ricorrendo alla gestione della domanda, verrebbe messa in discussione la proporzionalità della misura di cui trattasi. È una questione di diritto.

63. Concludo nel senso che il motivo unico di impugnazione è pienamente ricevibile.

c) Sulla fondatezza

64. La Commissione deduce un motivo unico di impugnazione, con il quale sostiene che il Tribunale ha interpretato erroneamente l’articolo 108, paragrafi 2 e 3, TFUE nonché l’articolo 4, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 659/1999, laddove esso ha statuito che la Commissione non poteva dichiarare la misura di cui trattasi compatibile con il mercato interno senza avviare il procedimento d’indagine formale. Prima di affrontare l’esame delle due parti di tale motivo unico di impugnazione vorrei formulare alcune osservazioni preliminari.

1) Osservazioni preliminari

65. Ricordo che, secondo la giurisprudenza della Corte, nel contesto del procedimento di controllo degli aiuti di Stato previsto dall’articolo 108 TFUE, si deve distinguere, da un lato, la fase preliminare di esame degli aiuti ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE, che ha soltanto lo scopo di consentire alla Commissione di formarsi una prima opinione sulla compatibilità parziale o totale dell’aiuto di cui trattasi, e, dall’altro, la fase di esame prevista dall’articolo 108, paragrafo 2, TFUE, la quale è diretta a consentire alla Commissione di essere completamente ragguagliata su tutti i dati della questione ( 12 ).

66. Questa seconda fase è facoltativa. Tuttavia, secondo la giurisprudenza, la Commissione può limitarsi alla fase preliminare di cui all’articolo 108, paragrafo 3, TFUE per decidere a favore di un progetto di aiuti solo nel caso in cui sia in grado di acquisire la convinzione, in esito ad un primo esame, che tale progetto è compatibile con il mercato interno. Per contro, qualora questo primo esame abbia convinto la Commissione del contrario, oppure non le abbia consentito di superare tutte le difficoltà inerenti alla valutazione della compatibilità di detto progetto col mercato interno, essa è tenuta ad avviare il procedimento di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE ( 13 ).

67. Come menzionato ai precedenti paragrafi 3 e 4, nel caso di specie la Commissione, dopo aver effettuato un esame preliminare della compatibilità con il mercato interno della misura di cui trattasi, ha deciso, sulla base dell’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento n. 659/1999, di non sollevare obiezioni nei confronti di tale misura, poiché la valutazione della sua compatibilità con il mercato interno non sollevava gravi difficoltà. Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha annullato la decisione controversa, sulla base del rilievo che tali difficoltà esistevano e che, pertanto, la Commissione non poteva dichiarare la misura di cui trattasi compatibile con il mercato interno senza avviare il procedimento d’indagine formale di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE. Dinanzi alla Corte, la Commissione sostiene di non essere incorsa in gravi difficoltà, mentre la Tempus sostiene il contrario.

68. Secondo una giurisprudenza costante, poiché la nozione di gravi difficoltà riveste natura oggettiva, l’esistenza di difficoltà siffatte deve essere ricercata non solo nelle circostanze dell’adozione della decisione della Commissione a seguito dell’esame preliminare, ma anche nelle valutazioni sulle quali si è fondata la Commissione. Ne consegue che la legittimità di una decisione di non sollevare obiezioni, fondata sull’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento n. 659/1999, dipende dallo stabilire se la valutazione delle informazioni e degli elementi di cui la Commissione disponeva, all’atto della fase preliminare di esame della misura notificata, avrebbe dovuto oggettivamente destare dubbi circa la sua compatibilità con il mercato interno ( 14 ).

69. Inoltre, quando un ricorrente chiede l’annullamento di una decisione di non sollevare obiezioni, esso deve dimostrare l’esistenza di dubbi quanto alla compatibilità dell’aiuto. Tale prova deve essere fornita a partire da un complesso di elementi concordanti: l’esistenza di un dubbio deve essere ricercata tanto nelle circostanze di adozione della decisione di non sollevare obiezioni, quanto nel suo contenuto, correlando le valutazioni sulle quali si è fondata la Commissione in detta decisione con gli elementi di cui quest’ultima disponeva al momento della pronuncia sulla compatibilità dell’aiuto di cui trattasi con il mercato interno ( 15 ).

70. Nella causa in esame, il Tribunale ha ritenuto che i seguenti elementi fossero indizi dell’esistenza di gravi difficoltà: in primo luogo, la lunghezza delle discussioni tra il Regno Unito e la Commissione (compresa la fase di pre-notifica) e le circostanze relative all’adozione della decisione controversa (richieste di informazioni rivolte al Regno Unito, organizzazione di una consultazione pubblica sulla misura di cui trattasi e osservazioni depositate da tre tipi diversi di operatori); e, in secondo luogo, la mancanza di un’opportuna istruttoria, da parte della Commissione, concernente, in particolare, il ruolo della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità, la durata dei contratti di capacità offerti agli operatori di gestione della domanda, la modifica del metodo di recupero dei costi e talune condizioni di partecipazione degli operatori di gestione della domanda al mercato delle capacità. Conformemente alla giurisprudenza citata al precedente paragrafo 69, la prima serie di elementi riguarda le circostanze in cui la decisione controversa è stata adottata ( 16 ), mentre la seconda concerne il contenuto di tale decisione ( 17 ).

71. La questione sottoposta alla Corte è se detti elementi siano sufficienti o meno ad accertare l’esistenza di gravi difficoltà. La prima parte del motivo unico di impugnazione contesta, in sostanza, gli elementi relativi alle circostanze in cui la decisione controversa è stata adottata, mentre la seconda parte di tale motivo mette in discussione gli elementi relativi al contenuto di tale decisione.

72. È opportuno sottolineare, a tale riguardo, che, sebbene la Commissione possa, nel corso dell’esame preliminare, avviare un dialogo con lo Stato membro interessato o con terzi onde superare difficoltà eventualmente incontrate ( 18 ), è tuttavia soltanto nell’ambito del procedimento d’indagine formale che il Trattato FUE pone a carico della Commissione l’obbligo di invitare gli interessati a presentare le loro osservazioni ( 19 ). Pertanto, l’argomentazione della Tempus consiste nel sostenere che, se la Commissione avesse avviato il procedimento d’indagine formale, la Tempus sarebbe stata posta in grado di presentare osservazioni e di indurre in tal modo la Commissione a modificare la sua valutazione del mercato delle capacità, tenendo debitamente in considerazione il ruolo svolto dagli operatori di gestione della domanda.

73. Infine, rilevo che la giurisprudenza fa riferimento all’esistenza di «dubbi» ( 20 ) – termine impiegato dal regolamento n. 659/1999 e dal regolamento (UE) 2015/1589 del Consiglio ( 21 ) – o di «gravi difficoltà» ( 22 ) – espressione inizialmente utilizzata dalla Corte ( 23 ). La Corte sembra utilizzare queste due espressioni indistintamente, attribuendo loro lo stesso significato. In particolare, dall’utilizzo della prima o della seconda espressione non si può dedurre alcun indizio per quanto concerne il livello probatorio richiesto per dimostrare che il procedimento d’indagine formale doveva essere avviato (dato che tutte le pronunce citano la stessa giurisprudenza, indipendentemente all’espressione utilizzata nel singolo caso). Propongo di utilizzare l’espressione «gravi difficoltà», poiché si tratta dell’espressione utilizzata dalla Corte con più frequenza.

2) Sulla prima parte del motivo unico di impugnazione

74. Nella prima parte del suo motivo unico di impugnazione, la Commissione sostiene che il Tribunale ha fissato un criterio erroneamente basso per stabilire che dalla valutazione della compatibilità di una misura di aiuto con il mercato interno derivavano gravi difficoltà e che esso ha commesso un errore nel fondarsi su taluni elementi come indizi dell’esistenza di tali difficoltà. La prima parte del motivo unico di impugnazione è suddivisa in cinque censure. Con la prima censura, la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore nel ritenere che, nell’ambito di un esame preliminare, la Commissione debba tener conto non soltanto delle informazioni rese disponibili dallo Stato membro interessato, ma anche di tutte le informazioni pertinenti che potevano essere disponibili a seguito di un’istruttoria e che, di conseguenza, alla Tempus era consentito invocare quest’ultimo tipo di informazioni al fine di dimostrare che esistevano gravi difficoltà in esito all’esame preliminare. Così facendo, ad avviso della Commissione, il Tribunale avrebbe applicato un criterio erroneamente basso (in prosieguo: la «prima censura»). Con la seconda, la terza e la quarta censura, la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore nel considerare, quali indizi dell’esistenza di gravi difficoltà: le caratteristiche della misura di cui trattasi, quali la sua novità e complessità (in prosieguo: la «seconda censura»); la durata della fase di pre-notifica (in prosieguo: la «terza censura»); e il numero e la provenienza delle osservazioni formulate da terzi (in prosieguo: la «quarta censura»). Infine, la Commissione contesta la conclusione del Tribunale secondo cui, in particolare nel caso di una misura di aiuto complessa, la fase di pre-notifica non ha lo scopo di valutare la compatibilità di tale misura con il mercato interno (poiché detta valutazione di compatibilità giustifica, secondo la Commissione, una fase di pre-notifica più lunga) (in prosieguo: la «quinta censura»).

75. Nel prosieguo esaminerò, in primo luogo, la prima censura; in seguito, mi occuperò della quarta censura (poiché è collegata alla prima); successivamente, esaminerò la terza censura; e, infine, mi occuperò congiuntamente della seconda e della quinta censura (poiché riguardano entrambe la complessità della misura di cui trattasi e devono essere esaminate alla luce degli elementi addotti ai fini della valutazione della terza). Tutte queste censure devono, a mio avviso, essere accolte.

i) Sulla questione se, al fine di dimostrare l’esistenza di gravi difficoltà, alla Tempus fosse consentito invocare qualsiasi informazione pertinente di cui disponeva o poteva disporre la Commissione alla data di adozione della decisione controversa

76. Con la prima censura, diretta contro i punti da 68 a 72 della sentenza impugnata, la Commissione sostiene, in sostanza, che nell’ambito di un esame preliminare essa può, in linea di principio, attenersi agli elementi forniti dallo Stato membro in interessato, senza essere tenuta a verificare d’ufficio le circostanze del caso di specie. In particolare, quando terzi (come l’UKDRA) ( 24 ) presentano osservazioni spontanee, essa non è tenuta a verificare gli elementi dedotti, senza elementi di prova, da tali parti. Pertanto, secondo la Commissione, il Tribunale ha commesso un errore dichiarando che, nell’ambito di un esame preliminare, la Commissione deve tener conto non soltanto delle informazioni rese disponibili dallo Stato membro interessato, ma anche delle informazioni che (a seguito di istruttoria) potevano essere disponibili alla data di adozione della decisione controversa. Ne consegue, secondo la Commissione, che, per dimostrare che il procedimento d’indagine formale avrebbe dovuto essere avviato, alla Tempus non era dato fondarsi su informazioni di cui la Commissione poteva disporre alla data di adozione della decisione controversa. In particolare, il fatto che terzi abbiano presentato osservazioni critiche nei confronti della misura di cui trattasi non dimostra che, in esito all’esame preliminare, dalla valutazione della compatibilità della misura di cui trattasi con il mercato interno derivavano gravi difficoltà. Pertanto, la Commissione ritiene che il criterio fissato dal Tribunale per dimostrare l’esistenza di gravi difficoltà sia troppo basso.

77. Il governo del Regno Unito e il governo polacco concordano con la Commissione, mentre la Tempus è di parere contrario.

78. Suggerisco di accogliere la prima censura.

79. In sintesi, ritengo che il Tribunale abbia commesso un errore nel concludere, ai punti da 68 a 72 della sentenza impugnata, che, per dimostrare l’esistenza di gravi difficoltà in esito all’esame preliminare, alla Tempus era consentito fondarsi non soltanto sulle informazioni fornite dal Regno Unito, ma anche su tutte le informazioni pertinenti di cui la Commissione avrebbe potuto disporre a seguito di un’istruttoria. L’approccio del Tribunale equivale a imporre alla Commissione un obbligo di verificare d’ufficio gli elementi dedotti dall’UKDRA e non suffragati da elementi di prova. A mio avviso, alla Commissione non incombe un obbligo di questo tipo. Nel prosieguo, illustrerò dettagliatamente le ragioni per le quali sono giunto a tale conclusione.

80. Ai sensi della giurisprudenza, la Commissione è tenuta, nell’interesse della buona amministrazione delle norme fondamentali del Trattato FUE in materia di aiuti di Stato, a condurre il procedimento d’indagine delle misure sotto inchiesta in modo diligente ed imparziale, per poter disporre, all’atto dell’adozione della decisione finale, degli elementi il più possibile completi e affidabili a tale scopo ( 25 ). Nonostante tale conclusione sia stata raggiunta nel contesto di decisioni adottate in esito al procedimento d’indagine formale, a mio avviso essa dovrebbe applicarsi anche alle decisioni di non sollevare obiezioni nei confronti di una misura di aiuto, quale la decisione controversa. Sebbene l’analisi di una misura nell’ambito di un esame preliminare possa non essere così approfondita come nell’ambito del procedimento d’indagine formale, non vedo in che modo la Commissione non sia tenuta a condurre un esame diligente e imparziale anche nel primo caso ( 26 ).

81. A mio avviso, nell’ambito di un esame preliminare la Commissione si conforma al suo obbligo di condurre un esame diligente e imparziale di una misura, esaminando l’insieme degli elementi di fatto e di diritto portati a sua conoscenza dallo Stato membro interessato, senza essere tenuta a verificare d’ufficio le circostanze del caso di specie. Illustrerò nel prosieguo le ragioni della mia posizione.

82. In primo luogo, essa si fonda sulla natura dell’esame preliminare, che, come ricordato al precedente paragrafo 65, non ha lo scopo di consentire alla Commissione di essere pienamente informata di tutti i fatti del caso, bensì soltanto di formarsi una prima opinione. Ciò è altresì conforme alla giurisprudenza del Tribunale secondo cui, nell’ambito del procedimento di esame preliminare, la Commissione può, in linea di principio, attenersi agli elementi forniti dallo Stato membro in questione – eventualmente, a seguito di una domanda complementare della Commissione ( 27 ).

83. È vero che, come sostenuto dalla Tempus, non si può escludere che lo Stato membro interessato fornisca informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti. Tuttavia, in tal caso, la Commissione è tenuta a esercitare il potere conferitole dall’articolo 5 del regolamento n. 659/1999 di chiedere a tale Stato membro informazioni supplementari. Rilevo che, ai sensi della sentenza citata al precedente paragrafo 82, la Commissione può attenersi agli elementi forniti dallo Stato membro in questione «eventualmente, a seguito di una domanda complementare della Commissione». A tal riguardo, il Tribunale ha altresì statuito che, anche se lo Stato membro deve cooperare con la Commissione, in forza del dovere di leale collaborazione di cui all’articolo 4, paragrafo 3, TUE, fornendole gli elementi che le consentono di pronunciarsi sulla natura di aiuto di Stato della misura in questione, resta comunque il fatto che la Commissione è tenuta a condurre un esame diligente e imparziale degli elementi che le sono forniti dallo Stato membro ( 28 ).

84. In secondo luogo, devo sottolineare che, sebbene la Commissione sia tenuta a condurre un esame diligente e imparziale di ogni denuncia ( 29 ), essa non è obbligata, nell’ambito di un esame preliminare, a procedere a un esame analogo delle osservazioni formulate spontaneamente da terzi. Come ricordato al precedente paragrafo 72, e come risulta dall’articolo 6, paragrafo 1, e dall’articolo 20, paragrafo 1, del regolamento n. 659/1999, è soltanto nell’ambito del procedimento d’indagine formale che gli interessati ( 30 ) hanno il diritto di presentare osservazioni (concepito anche come diritto di partecipare al procedimento amministrativo) ( 31 ).

85. In terzo luogo, ai sensi della giurisprudenza del Tribunale, non può essere contestato alla Commissione di non aver tenuto conto di eventuali elementi di fatto o di diritto che avrebbero potuto esserle presentati nel corso del procedimento amministrativo, ma che non lo sono stati, non avendo la Commissione l’obbligo di verificare d’ufficio e in via presuntiva quali elementi avrebbero potuto esserle sottoposti ( 32 ). Sebbene tale conclusione sia stata raggiunta quasi esclusivamente ( 33 ) in cause concernenti decisioni adottate all’esito del procedimento d’indagine formale, a mio avviso essa dovrebbe applicarsi, a fortiori, alle decisioni di non sollevare obiezioni, come la decisione controversa. Se la Commissione non è tenuta a istruire d’ufficio un caso nell’ambito del procedimento d’indagine formale, non vi è motivo per cui essa debba essere tenuta a farlo nell’ambito di un esame preliminare, il quale, lo ribadisco, mira unicamente a consentirle di formarsi una prima opinione.

86. Inoltre, nella sentenza citata al precedente paragrafo 82, il Tribunale ha dichiarato non soltanto che nell’ambito di un procedimento di esame preliminare, la Commissione può, in linea di principio, attenersi agli elementi forniti dallo Stato membro, ma anche che essa non è tenuta a procedere di propria iniziativa all’istruzione relativa a tutte le circostanze del caso se le informazioni fornite dallo Stato membro che effettua la notifica le permettono di acquisire la convinzione che la misura in parola non costituisca un aiuto o, se qualificata come aiuto, sia compatibile con il mercato interno.

87. Tuttavia, rilevo che i limiti posti dalla giurisprudenza del Tribunale citata al precedente paragrafo 86, per quanto concerne l’obbligo della Commissione di condurre un esame diligente e imparziale di una misura di aiuto, sono in contraddizione con la sentenza 2 aprile 1998, Commissione/Sytraval e Brink’s France (in prosieguo: la «sentenza Sytraval») ( 34 ), che riguarda l’obbligo per la Commissione di esaminare non una misura di aiuto, bensì una denuncia. In tale sentenza, la Corte ha statuito, al punto 62, che la Commissione aveva l’obbligo, se del caso, di istruire una denuncia andando al di là del semplice esame degli elementi di fatto e di diritto portati a sua conoscenza dal denunciante e di procedere all’esame degli elementi non espressamente menzionati dal denunciante. Si pone quindi la questione se il punto 62 della sentenza Sytraval debba essere applicato alla causa in esame.

88. Ritengo di no.

89. Infatti, il riconoscimento di un obbligo della Commissione di andare al di là del semplice esame degli elementi di fatto e di diritto portati spontaneamente a sua conoscenza da un terzo implicherebbe il riconoscimento di un obbligo, per la Commissione, di esaminare le osservazioni presentate dagli interessati. Tuttavia, come indicato al precedente paragrafo 84, la Commissione è soggetta a un siffatto obbligo soltanto nell’ambito del procedimento d’indagine formale. Pertanto, come sostiene la Commissione, se la statuizione contenuta al punto 62 della sentenza Sytraval si applicasse all’esame delle osservazioni presentate spontaneamente nell’ambito di un esame preliminare, ciò attenuerebbe la distinzione tra le due fasi del procedimento di controllo degli aiuti di Stato.

90. Inoltre, l’obbligo della Commissione di esaminare le denunce e, se del caso, andare al di là dell’esame degli elementi di fatto e di diritto dedotti dal denunciante, trova la sua ragion d’essere nel fatto che, in caso di aiuto illegittimo, la Commissione dispone di poche informazioni, dato che non ne riceve dallo Stato membro interessato, e che i denuncianti, generalmente, hanno accesso limitato a informazioni pertinenti. Tale logica, tuttavia, viene meno nel caso di aiuti notificati. Se è vero che, come menzionato al precedente paragrafo 83, le informazioni trasmesse dallo Stato membro interessato possono essere incomplete o inesatte, tale situazione non può essere paragonata a quella in cui lo Stato membro omette di notificare una misura di aiuto.

91. Infine, il regolamento n. 734/2013 ha modificato l’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento n. 659/1999 nel senso che le denunce devono ora rispettare un modulo obbligatorio ( 35 ), che impone ai denuncianti di fornire informazioni riguardanti, in particolare, le caratteristiche della presunta misura di aiuto, i motivi della denuncia e la compatibilità di tale misura con il mercato interno. Dall’articolo 10, paragrafo 1, secondo comma, del regolamento n. 659/1999, come modificato dal regolamento n. 734/2013, risulta che la Commissione è tenuta a esaminare soltanto le denunce presentate utilizzando il modulo di denuncia (e provenienti da una parte interessata) ( 36 ). Ai sensi del considerando 14 del regolamento n. 734/2013, «[l]e comunicazioni di informazioni non rispondenti a tali [due] condizioni dovrebbero essere trattate come informazioni generali di mercato e non dovrebbero necessariamente portare ad indagini d’ufficio». Pertanto, il riconoscimento di un obbligo, per la Commissione, di andare al di là dell’esame degli elementi di fatto e di diritto portati a sua conoscenza da un terzo mediante la presentazione spontanea di osservazioni consentirebbe agli interessati di eludere l’obbligo di rispettare il modulo di denuncia e, dunque, pregiudicherebbe le modifiche introdotte dal regolamento n. 734/2013.

92. Di conseguenza, a mio parere, il punto 62 della sentenza Sytraval non dovrebbe essere applicato al caso in esame. Ne consegue che, nell’ambito di un esame preliminare, la Commissione può, in linea di principio, attenersi soltanto agli elementi forniti dallo Stato membro interessato, senza essere tenuta a procedere d’ufficio all’istruzione del caso.

93. Occorre tuttavia osservare che dalla giurisprudenza citata al precedente paragrafo 80 risulta che la decisione finale della Commissione deve fondarsi, per quanto possibile, su informazioni complete ed affidabili. Pertanto, la Commissione può limitarsi ad attenersi agli elementi forniti dallo Stato membro interessato soltanto qualora tali elementi siano completi e affidabili. Di conseguenza, sono dell’avviso che, qualora, nell’ambito di un esame preliminare, un terzo fornisca elementi di prova tali da rimettere in discussione la completezza e l’attendibilità delle informazioni fornite dallo Stato membro interessato, la Commissione non dovrebbe essere autorizzata a ignorare tali elementi. Al contrario, come sostenuto dal governo del Regno Unito, la Commissione deve tener conto di tali elementi ( 37 ). Rilevo che, nel caso di specie, la Commissione ha esaminato ( 38 ) le osservazioni presentate spontaneamente dall’UKDRA, un fornitore di servizi di bilanciamento e acquirente di centrali esistenti, ha offerto al Regno Unito la possibilità di presentare commenti su tali osservazioni ( 39 ) e ha esaminato il contenuto di tali osservazioni nella decisione controversa ( 40 ).

94. La mia proposta di cui al precedente paragrafo 93 non equivale a conferire ai terzi un diritto di presentare osservazioni nell’ambito di un procedimento di esame preliminare, dato che la Commissione non dovrebbe essere considerata obbligata a prendere in considerazione gli elementi di prova forniti da terzi in ogni caso, bensì unicamente quando ritiene che tali elementi mettano in discussione la completezza e l’affidabilità delle informazioni fornite dallo Stato membro interessato.

95. Mi preme altresì sottolineare che, a mio avviso, è soltanto quando un terzo fornisce prove solide a sostegno delle sue affermazioni che la Commissione è obbligata a tenere conto di tali affermazioni e, di conseguenza, non è tenuta ad andare al di là degli elementi di fatto e di diritto portati a sua conoscenza da tale terzo.

96. Concludo nel senso che, nell’ambito di un esame preliminare, la Commissione può, in linea di principio, attenersi agli elementi forniti dallo Stato membro interessato, salvo che un terzo fornisca prove che, ad avviso della Commissione, mettono in discussione tali elementi ( 41 ). Tuttavia, in quest’ultimo caso, la Commissione è tenuta soltanto a prendere in considerazione tali prove, e non ad andare al di là dell’esame degli elementi di fatto e di diritto portati a sua conoscenza da un terzo.

97. Nella causa in esame, ai punti da 70 a 72 della sentenza impugnata, il Tribunale ha dichiarato, in sostanza, che la Commissione è tenuta a ricercare ed esaminare, in modo diligente ed imparziale, tutte le informazioni pertinenti di cui disponeva o poteva disporre alla data di adozione della decisione controversa.

98. Concordo con il Tribunale sul fatto che la Commissione sia tenuta a esaminare, in modo diligente e imparziale, tutte le informazioni pertinenti di cui disponeva a tale data, vale a dire tutte le informazioni pertinenti fornitele durante il procedimento amministrativo dallo Stato membro interessato o da eventuali denuncianti. Tuttavia, mi sembra che il Tribunale abbia commesso un errore dichiarando che la Commissione era tenuta a ricercare, in modo diligente e imparziale, tutte le informazioni di cui poteva disporre alla data di adozione della decisione controversa. Ciò poiché dal precedente paragrafo 96 risulta che (salvo il caso di una denuncia presentata conformemente all’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento n. 659/1999, come modificato dal regolamento n. 734/2013) la Commissione è tenuta a istruire d’ufficio un caso soltanto qualora un terzo fornisca prove che, ad avviso della Commissione, mettono in discussione le informazioni fornite dallo Stato membro interessato. Ne consegue che il Tribunale ha commesso un errore nel ritenere che, al fine di dimostrare l’esistenza di gravi difficoltà, alla Tempus fosse consentito invocare qualsiasi informazione pertinente di cui disponeva o poteva disporre la Commissione alla data di adozione della decisione controversa.

99. Ne consegue altresì che il Tribunale ha commesso un errore nel dichiarare, al punto 68 della sentenza impugnata, che era sufficiente che la Tempus esponesse i motivi per cui riteneva che esistessero gravi difficoltà in esito all’esame preliminare. Per il motivo esposto al precedente paragrafo 95, la Tempus era tenuta altresì fornire prove solide tali da mettere in discussione le informazioni fornite dal Regno Unito.

100. Ritengo pertanto che la prima censura debba essere accolta.

ii) Sulla questione se il numero e la provenienza delle osservazioni presentate spontaneamente da terzi possano essere considerate come indizi dell’esistenza di gravi difficoltà

101. Con la quarta censura, diretta contro i punti da 101 a 109 e 111 della sentenza impugnata, la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore nel considerare come indizio dell’esistenza di gravi difficoltà il numero e la provenienza delle osservazioni presentate spontaneamente da terzi.

102. Dal punto 109 della sentenza impugnata risulta che il Tribunale considera il numero e la provenienza delle osservazioni di terzi come un elemento da bilanciare con la brevità del procedimento di esame preliminare, posto che tale brevità costituisce, a suo avviso, un indizio dell’assenza di gravi difficoltà. È opportuno sottolineare che, in detto punto, il Tribunale non ha fatto alcun riferimento al contenuto di tali osservazioni. Il numero delle osservazioni (la loro «varietà») e la loro provenienza (il fatto che siano state presentate da «tre tipi diversi di operatori», segnatamente dall’UKDRA, un prestatore di servizi di bilanciamento e acquirente di centrali esistenti) hanno indotto il Tribunale a considerarle indizi dell’esistenza di gravi difficoltà.

103. Tuttavia, dalle disposizioni del regolamento n. 659/1999 non risulta che il procedimento d’indagine formale debba essere avviato automaticamente a seguito della presentazione di osservazioni da parte di terzi, dato che gli interessati non hanno il diritto di presentare osservazioni durante la fase di esame preliminare. Ciò non discende neppure dalla giurisprudenza citata al precedente paragrafo 86, ai sensi della quale, in questa fase, la Commissione può, in linea di principio, attenersi agli elementi forniti dallo Stato membro interessato, e neppure dal paragrafo 96 delle presenti conclusioni, ai sensi del quale è soltanto nel caso in cui un terzo fornisca prove a sostegno delle sue osservazioni che la Commissione ha l’obbligo di tenerle in considerazione e, se del caso, avviare il procedimento d’indagine formale.

104. Pertanto, a mio avviso, la quarta censura deve essere accolta.

iii) Sulla questione se la durata della fase di pre-notifica possa essere considerata come un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà

105. Secondo la giurisprudenza, la durata del procedimento di esame preliminare può costituire un indizio che la Commissione possa aver nutrito dubbi per quanto concerne la compatibilità dell’aiuto di cui trattasi con il mercato interno ( 42 ). Ai sensi dell’articolo 4 paragrafo 5, del regolamento n. 659/1999, le decisioni di non sollevare obiezioni devono essere adottate entro due mesi dalla ricezione di una notifica completa. Nel caso di specie, l’esame preliminare è durato esattamente un mese, dal momento che la misura in questione è stata notificata il 23 giugno 2014 ( 43 ), mentre la decisione controversa è stata adottata il 23 luglio 2014. Pertanto, il termine previsto all’articolo 4, paragrafo 5, del regolamento n. 659/1999 è stato rispettato.

106. Tuttavia, prima della notifica vi sono stati contatti tra il Regno Unito e la Commissione, che sono durati circa 18 mesi, dato che il Regno Unito ha informato la Commissione del contenuto della misura prevista nel dicembre 2012 ( 44 ), mentre la misura di cui trattasi è stata notificata il 23 giugno 2014.

107. Quindi, al punto 85 della sentenza impugnata, il Tribunale ha dichiarato che il fatto che l’esame preliminare sia durato solo un mese non costituiva un indizio probante dell’insussistenza di gravi difficoltà al termine di tale esame, e che era necessario tener conto anche della durata della fase di pre-notifica. Esso ha poi constatato, ai punti 92 e 106, che tale fase era stata notevolmente più lunga del periodo di due mesi previsto al punto 14 del codice di buone pratiche. Esso ha concluso, ai punti 109 e 111, che la durata delle «discussioni tra lo Stato membro e la Commissione» (vale a dire la durata del procedimento di esame preliminare e della fase di pre-notifica, considerate congiuntamente) costituiva un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

108. Con la terza censura, diretta contro i punti 85, 92, 106, 109 e 111 della sentenza impugnata, la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore nel ritenere che, nelle circostanze della causa in esame, fosse necessario tener conto della durata della fase di pre‑notifica. Il governo del Regno Unito e il governo polacco concordano con la Commissione. La Tempus ritiene, al contrario, che la Commissione abbia commesso uno sviamento di procedura formandosi una prima opinione sulla conformità della misura di cui trattasi al termine della fase di pre-notifica, nonostante, da un lato, essa non disponesse ancora di tutte le informazioni necessarie ( 45 ) e, dall’altro, soprattutto in casi complessi come quello in esame, la prima opinione della Commissione dovesse formarsi al termine del procedimento di esame preliminare, e non al termine della fase di pre-notifica.

109. Ritengo che la terza censura debba essere accolta.

110. Rilevo che l’articolo 4, paragrafo 5, del regolamento n. 659/1999 precisa che il termine di due mesi per l’adozione di una decisione di non sollevare obiezioni decorre dalla ricezione di una notifica completa. Ai sensi di questa stessa disposizione, una notifica si considera completa se entro due mesi dalla sua ricezione o dalla ricezione di ogni informazione supplementare richiesta, la Commissione non richiede ulteriori informazioni. Così, il Tribunale ha statuito che, se la Commissione presenta richieste di informazioni supplementari, il periodo di due mesi previsto da tale disposizione non decorre dalla ricezione della notifica (incompleta), bensì dalla ricezione della risposta all’ultima richiesta di informazioni ( 46 ). Il Tribunale ha altresì statuito che, nel caso in cui si siano svolti contatti pre-notifica tra lo Stato membro interessato e la Commissione, il periodo di due mesi non decorre a partire da tali contatti, ma dalla ricezione della notifica formale ( 47 ).

111. Ciò poiché la fase di pre-notifica ha precisamente lo scopo di consentire allo Stato membro interessato di completare la sua notifica fornendo, su richiesta della Commissione (o di propria iniziativa), informazioni supplementari e, se del caso, apportando modifiche alla notifica.

112. Pertanto, ritengo che non si possa tenere conto della fase di pre‑notifica al fine di accertare se la durata del procedimento di esame costituisca un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà. Ne consegue che il Tribunale ha erroneamente dichiarato, al punto 109 della sentenza impugnata, che, nonostante la brevità del procedimento di esame preliminare, la durata della fase di pre-notifica costituiva un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

113. Pertanto, la terza censura deve essere accolta.

iv) Sulla questione se la complessità e la novità della misura di cui trattasi possano essere considerate un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà

114. Con la seconda censura, diretta contro i punti da 79 a 83 della sentenza impugnata, la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore prendendo in considerazione, quali indizi dell’esistenza di gravi difficoltà, le caratteristiche della misura di cui trattasi, quali la sua complessità e la sua novità, nonché l’importo dell’aiuto concesso. Ad avviso della Commissione, tali elementi sono, di per sé, privi di rilevanza ai fini della valutazione della compatibilità. Di converso, la complessità e la novità di una misura di aiuto giustificherebbero un esame preliminare più lungo.

115. A mio avviso, la seconda censura deve essere accolta.

116. Secondo la giurisprudenza, sebbene la durata del procedimento di esame preliminare possa costituire un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà, essa non può, di per sé, condurre alla conclusione secondo cui la Commissione avrebbe dovuto avviare il procedimento d’indagine formale. La durata ragionevole di un procedimento di esame preliminare si valuta sulla scorta delle circostanze specifiche di ciascuna pratica e, in particolare, del contesto della stessa, delle varie fasi procedurali espletate dalla Commissione, della complessità della pratica nonché della sua rilevanza per le varie parti interessate ( 48 ). Pertanto, come sostiene la Commissione, la complessità di una pratica può giustificare un esame preliminare più lungo.

117. Aggiungo che il Tribunale ha dichiarato che la complessità di una pratica non esige necessariamente l’avvio di un procedimento d’indagine formale (essendo possibile che, in sede di esame preliminare, la Commissione superi le difficoltà incontrate) ( 49 ).

118. Pertanto, a mio avviso, il Tribunale ha commesso un errore nel ritenere, ai punti 78 e 81 della sentenza impugnata, che la complessità della misura di cui trattasi costituiva un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

119. Con la quinta censura, diretta contro i punti da 86 a 91 della sentenza impugnata, la Commissione sostiene, in sostanza, che il Tribunale ha commesso un errore nel dichiarare che, soprattutto quando si tratta di una misura complessa, la fase di pre-notifica non ha lo scopo di valutare la compatibilità di tale misura, bensì di ridurre il rischio che la notifica possa essere considerata incompleta, una volta presentata formalmente. Secondo la Commissione, detta valutazione di compatibilità giustifica una fase di pre-notifica più lunga.

120. A mio avviso, sebbene sia pacifico che, al termine della fase di pre-notifica, la Commissione non dovrebbe essersi formata una prima opinione sulla compatibilità con il mercato interno della misura di cui trattasi (poiché questo è l’obiettivo dell’esame preliminare), non ci si può tuttavia attendere che essa si astenga dal compiere qualsiasi valutazione di compatibilità, sia pure provvisoria e superficiale, nel corso della fase di pre-notifica. Ciò poiché, se essa non compisse siffatta valutazione preliminare nel corso di tale fase, non sarebbe in grado di determinare quali informazioni siano necessarie per considerare completa la notifica, oppure quali modifiche dovrebbero essere apportate alla misura notificata.

121. Ciò vale anche nel caso di una misura complessa. Le ragioni esposte ai precedenti paragrafi 116 e 117 giustificano non soltanto un esame preliminare più lungo, ma anche una fase di pre-notifica più lunga. È opportuno rilevare altresì che dal punto 16 del codice delle migliori pratiche non risulta che, a differenza di altri casi, nei casi nuovi e complessi, la Commissione non procede a una valutazione preliminare della misura di cui trattasi nel corso della fase di pre-notifica. Piuttosto, tale disposizione si limita a indicare che, in casi nuovi e complessi, la Commissione non «forni[sce] allo Stato membro interessato [detta] valutazione».

122. Concludo nel senso che la seconda e la quinta censura devono essere accolte. Pertanto, la prima parte del motivo unico di impugnazione deve essere integralmente accolta.

3) Sulla seconda parte del motivo unico di impugnazione

123. Come menzionato al precedente paragrafo 71, nella seconda parte del suo motivo unico di impugnazione la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore nel ritenere che derivassero gravi difficoltà dalla mancanza di un’opportuna istruttoria concernente, da un lato, il ruolo potenziale della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità e, dall’altro, l’asserito trattamento discriminatorio degli operatori di gestione della domanda rispetto agli altri fornitori di capacità per quanto riguarda la durata dei contratti di capacità, la modifica del metodo di recupero dei costi e talune condizioni di partecipazione al mercato delle capacità. Esaminerò nell’ordine ciascuna di tali censure che, a mio parere, sono tutte fondate.

i) Sulla questione se la Commissione avrebbe dovuto esaminare il ruolo potenziale degli operatori di gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità

124. La decisione controversa non contiene alcuna stima per quanto concerne il ruolo che gli operatori di gestione della domanda potrebbero svolgere sul mercato delle capacità. In particolare, tale decisione non contiene alcun riferimento alla stima del National Grid, citata dal Regno Unito nella sua notifica, secondo cui la gestione della domanda avrebbe potuto fornire circa 3 gigawatt (GW) di capacità nel periodo 2018/2019. Nulla indica che la Commissione, pur essendo a conoscenza dell’assenza di dati esaurienti sulle potenzialità della gestione della domanda ( 50 ), abbia proceduto essa stessa a un loro esame. Di converso, essa ha avallato le modalità previste dal Regno Unito per la valutazione delle potenzialità, ossia: che si sarebbero ottenute tali informazioni nel corso della prima asta T‑4 nel dicembre 2014; che il National Grid e un altro ente avrebbero condotto uno studio congiunto sulla capacità attuale e potenziale di gestione della domanda; e che nel 2015 e nel 2016 si sarebbero tenute aste transitorie al fine di sostenere la crescita della gestione della domanda ( 51 ).

125. Come menzionato al precedente paragrafo 22, al punto 158 della sentenza impugnata il Tribunale ha statuito che il mancato esame, da parte della Commissione, del ruolo potenziale della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità costituiva un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

126. Dinanzi alla Corte, la Commissione, sostenuta dal governo del Regno Unito e dal governo polacco, sostiene che essa non era tenuta a esaminare il ruolo potenziale della gestione della domanda, mentre la Tempus è di parere contrario.

127. A mio avviso, il Tribunale ha commesso un errore nel ritenere che il mancato esame, da parte della Commissione, delle potenzialità della gestione della domanda costituisse un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

128. A tal riguardo, rilevo che la Commissione non si è basata sulle informazioni contenute nella notifica (dato che, come affermato supra, al paragrafo 124, la decisione controversa non contiene alcun riferimento alla stima del National Grid concernente le potenzialità della gestione della domanda). Essa, tuttavia, ha avallato la tesi del governo del Regno Unito secondo cui era sufficiente valutare tali potenzialità dopo l’adozione della decisione controversa, attraverso la prima asta T‑4 e studi futuri. La questione è se la Commissione potesse avallare tali modalità o se fosse tenuta a procedere essa stessa alla valutazione delle potenzialità della gestione della domanda.

129. A tale riguardo, nessun obbligo di esame può discendere dalla presentazione di una denuncia ( 52 ), non essendone stata presentata alcuna, né dalle osservazioni di terzi ( 53 ), dal momento che le osservazioni dell’UKDRA del 9 giugno 2014 non affrontano la questione dell’entità delle potenzialità della gestione della domanda né, tantomeno, forniscono elementi di prova, quali stime alternative. Pertanto, soltanto qualora le informazioni fornite nella notifica e in risposta alle richieste della Commissione debbano essere considerate incomplete, quest’ultima può essere soggetta a un obbligo di svolgere un’istruttoria ( 54 ).

130. Mi sembra che, nel caso di specie, alla Commissione non incombesse un siffatto obbligo.

131. Occorre fare riferimento all’affermazione della Commissione secondo cui, poiché la tecnologia della gestione della domanda non era ancora matura al momento dell’adozione della decisione controversa, essa non era in grado di stimare le potenzialità della gestione della domanda, di cui non contesta l’importanza a lungo termine nelle sue memorie ( 55 ). Occorre altresì fare riferimento alla relazione del PTE, che sottolinea la mancanza di informazioni sulle potenzialità della gestione della domanda e la difficoltà di reperirle. Secondo il PTE, ciò è dovuto, in particolare, alla varietà di strumenti che devono essere presi in considerazione per valutare la domanda e all’assenza di un’organizzazione generale che reperisca e analizzi i dati della domanda ( 56 ). Inoltre, rilevo che la Tempus non sembra contestare l’affermazione della Commissione secondo cui è difficile ottenere informazioni affidabili sulle potenzialità della gestione della domanda.

132. È opportuno altresì menzionare le «stime molto diverse» quanto alle potenzialità della gestione della domanda fornite dalle parti interessate e dal Regno Unito nel contesto del procedimento d’indagine formale avviato dalla Commissione ai fini dell’esecuzione della sentenza impugnata ( 57 ). Sebbene la legittimità della decisione controversa non possa essere valutata alla luce di siffatte stime, poiché nulla indica che esse fossero a disposizione della Commissione al momento dell’adozione di tale decisione, rilevo tuttavia che la divergenza di tali stime costituisce un’ulteriore prova della difficoltà di reperire informazioni attendibili sulle potenzialità della gestione della domanda.

133. Mi sembra che, tenuto conto della difficoltà di raccogliere informazioni affidabili, non si possa addebitare alla Commissione di non aver condotto una propria indagine sulle potenzialità della gestione della domanda.

134. Ciò è tanto più vero se si considera che, come sostiene la Commissione, il meccanismo correttivo rappresentato dalle aste T‑1 dovrebbe garantire che alla capacità di gestione della domanda sia assicurato un ruolo che rifletta appieno le sue potenzialità. Se alla capacità di produzione fosse attribuito un ruolo maggiore rispetto a quanto strettamente necessario nelle prime aste T‑4, le aste T‑1, che costituiscono la migliore via d’accesso per gli operatori di gestione della domanda al mercato delle capacità, dovrebbero consentire a tali operatori di accrescere la loro partecipazione in tale mercato.

135. Concludo quindi che il Tribunale ha commesso un errore nel dichiarare, al punto 158 della sentenza impugnata, che il mancato esame, da parte della Commissione, del ruolo potenziale della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità costituiva un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

ii) Sulla questione se sia stato condotto un esame sufficiente del trattamento discriminatorio o sfavorevole degli operatori di gestione della domanda per quanto attiene alla durata dei contratti di capacità

136. Come dichiarato dal Tribunale ai punti da 165 a 168 della sentenza impugnata, agli operatori di gestione della domanda non possono essere offerti contratti di durata superiore a un anno, mentre ai produttori possono essere concessi contratti di durata massima fino a 3 anni (qualora sostengano spese in conto capitale superiori a GBP 125 per kW, ossia quando ristrutturano una centrale) o fino a 15 anni (qualora sostengano spese in conto capitale superiori a GBP 250 per kW, ossia quando costruiscono una centrale nuova). Risulta infatti dall’articolo 11, paragrafo 3, degli Electricity Capacity Regulations 2014 (regolamento del 2014 relativo alla capacità elettrica) che tali soglie si applicano soltanto ai produttori (e che agli operatori di gestione della domanda non possono essere offerti contratti di durata massima fino a 3 o a 15 anni anche nel caso in cui sostengano spese in conto capitale superiori a dette soglie).

137. Come menzionato al precedente paragrafo 24, al punto 193 della sentenza impugnata, il Tribunale ha statuito che, poiché il fatto di offrire contratti di capacità di una durata superiore a un anno aveva come ragion d’essere di ovviare alle difficoltà di finanziamento di produttori che costruiscono o ristrutturano una centrale, a causa delle loro cospicue spese in conto capitale, garantendo loro un reddito su più anni, la Commissione avrebbe dovuto esaminare se le spese in conto capitale e le esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda esigessero che anche a questi ultimi fossero offerti contratti di durata superiore a un anno. Le osservazioni dell’UKDRA del 9 giugno 2014 avevano richiamato l’attenzione della Commissione su tale questione. Non spettava all’UKDRA fornire informazioni più dettagliate al riguardo, bensì alla Commissione informarsi ulteriormente su tale questione. Pertanto, secondo il Tribunale, il mancato esame, da parte della Commissione, delle esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda costituiva un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

138. La Commissione, sostenuta dal governo del Regno Unito ( 58 ), sostiene che essa non era tenuta a esaminare le spese in conto capitale e le esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda ai fini di poter escludere qualsiasi violazione del principio di parità di trattamento tra gli operatori di gestione della domanda e i produttori per quanto attiene alla durata dei contratti di capacità. Ciò poiché, in particolare, era pacifico che le esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda sono nettamente inferiori rispetto a quelle dei fornitori di capacità che procedono alla ristrutturazione di centrali esistenti o alla costruzione di nuove centrali. La Tempus sostiene che il motivo della Commissione deve essere respinto.

139. Ritengo che il Tribunale abbia commesso un errore nel dichiarare, al punto 193 della sentenza impugnata, che il mancato esame, da parte della Commissione, delle spese in conto capitale e delle esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda costituiva un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

140. Rilevo che la Tempus non contesta il fatto che gli operatori di gestione della domanda sostengano spese in conto capitale inferiori e abbiano esigenze di finanziamento inferiori rispetto a produttori che costruiscono o ristrutturano centrali.

141. Rilevo altresì che l’UKDRA si è limitata ad affermare, nelle sue osservazioni del 9 giugno 2014, che agli operatori di gestione della domanda erano offerti contratti di un anno, mentre ai produttori potevano essere offerti contratti di durata massima fino a 15 anni e che tale limitazione della durata dei contratti offerti agli operatori di gestione della domanda li collocava in una situazione concorrenziale svantaggiosa, non forniva loro incentivi adeguati a partecipare al mercato delle capacità e si poneva in contrasto con l’obiettivo della disciplina consistente nell’eliminare gradualmente le sovvenzioni dannose per l’ambiente. Nelle osservazioni dell’UKDRA del 9 giugno 2014 non si rinviene alcun riferimento alle esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda o dei produttori che costruiscono o ristrutturano centrali, né alcun confronto fra le rispettive esigenze di questi due tipi di fornitori di capacità. Soprattutto, nel corso del procedimento amministrativo, l’UKDRA non ha fornito alcun elemento di prova a sostegno delle sue affermazioni. Ciò risulta ancor più sorprendente se si considera che, in quanto gruppo di aggregatori, è probabile che l’UKDRA potesse ottenere informazioni pertinenti al riguardo dai suoi membri, quali la Tempus.

142. Pertanto, alla luce del paragrafo 95 delle presenti conclusioni, non si può ritenere che la Commissione avesse l’obbligo di tener conto delle affermazioni dell’UKDRA, né tantomeno di verificare d’ufficio se le esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda imponessero la concessione agli stessi di contratti di durata superiore a un anno.

143. Pertanto, il Tribunale ha commesso un errore nel dichiarare, al punto 193 della sentenza impugnata, che il mancato esame, da parte della Commissione, delle spese in conto capitale e delle esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda costituiva un indizio dell’esistenza di gravi difficoltà.

iii) Sulla questione se sia stato condotto un esame sufficiente del trattamento discriminatorio o sfavorevole degli operatori di gestione della domanda per quanto attiene al metodo di recupero dei costi adottato

144. Ricordo che, come menzionato al precedente paragrafo 17, la remunerazione delle capacità ai fornitori di capacità è finanziata attraverso un prelievo posto a carico di tutti i fornitori di energia elettrica autorizzati. In forza della misura in questione, il prelievo applicato ai fornitori è calcolato sulla base della loro quota di mercato nella domanda di energia elettrica registrata tra le ore 16 e le ore 19 nei giorni feriali di inverno, da novembre a febbraio (in prosieguo: il «metodo di recupero dei costi adottato» o il «metodo adottato») ( 59 ).

145. Tuttavia, era stato inizialmente previsto di calcolare l’importo del prelievo in base alla quota di mercato dei fornitori registrata durante i cosiddetti periodi di «triade», vale a dire i tre periodi di mezz’ora in cui si registrano annualmente i maggiori picchi di consumo di energia elettrica nel periodo compreso tra novembre e febbraio (in prosieguo: il «metodo inizialmente proposto»). A seguito della consultazione pubblica nazionale organizzata nel periodo da ottobre a dicembre 2013, il Regno Unito ha deciso di modificare il metodo inizialmente proposto per adottare un metodo basato sul consumo tra le ore 16 e le ore 19 durante i giorni feriali di inverno, come descritto al precedente paragrafo 144. Secondo la notifica, il motivo per cui il metodo di recupero dei costi è stato modificato risiede nel fatto che i periodi di triade sono determinati ex post, sicché utilizzarli come periodo di riferimento per il calcolo del prelievo creava incertezza per i fornitori. Ne conseguiva, ai sensi della notifica che, sulla base del metodo inizialmente proposto, i fornitori er