SENTENZA DEL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata)

15 novembre 2018 ( *1 )

«Aiuti di Stato–Mercato delle capacità nel Regno Unito–Regime di aiuto–Articolo 108, paragrafi 2 e 3, TFUE–Nozione di dubbi ai sensi dell’articolo 4, paragrafi 3 o 4, del regolamento (CE) n. 659/1999–Disciplina in materia di aiuti di Stato a favore dell’ambiente e dell’energia 2014‑ 2020–Decisione di non sollevare obiezioni–Mancato avvio del procedimento d’indagine formale–Diritti procedurali delle parti interessate»

Nella causa T-793/14,

Tempus Energy Ltd, con sede in Worcester (Regno Unito),

Tempus Energy Technology Ltd, con sede in Cheltenham (Regno Unito),

rappresentate inizialmente da J. Derenne, J. Blockx, C. Ziegler e M. Kinsella, successivamente da J. Derenne, J. Blockx e C. Ziegler e infine da J. Derenne e C. Ziegler, avvocati,

ricorrenti,

contro

Commissione europea, rappresentata da É. Gippini Fournier, R. Sauer, K. Herrmann e P. Němečková, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato inizialmente da C. Brodie e L. Christie, in qualità di agenti, assisti da G. Facenna, QC, poi da S. Simmons, M. Holt, C. Brodie e S. Brandon, in qualità di agenti, assistiti da G. Facenna, QC, poi da M. Holt, C. Brodie, S. Brandon e D. Robertson, in qualità di agenti, assistiti da G. Facenna, QC, e infine da S. Brandon, in qualità di agente,

interveniente,

avente ad oggetto una domanda fondata sull’articolo 263 TFUE e diretta all’annullamento della decisione C(2014) 5083 final della Commissione, del 23 luglio 2014, di non sollevare obiezioni nei confronti del regime di aiuti relativo al mercato delle capacità nel Regno Unito, per il fatto che tale regime è compatibile con il mercato interno, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), TFUE (aiuto di Stato 2014/N-2) (GU 2014, C 348, pag. 5),

IL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata),

composto da S. Frimodt Nielsen, presidente, V. Kreuschitz, I.S. Forrester, N. Półtorak (relatore) ed E. Perillo, giudici,

cancelliere: P. Cullen, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’11 luglio 2017,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

I. Fatti

A. Le ricorrenti e l’oggetto della controversia

1 Le ricorrenti, la Tempus Energy Ltd, succeduta alla Alectrona Grid Services Ltd, e la Tempus Energy Technology Ltd (in prosieguo, congiuntamente: la «Tempus») commercializzano una tecnologia di gestione del consumo di energia elettrica, in altri termini della «gestione della domanda», presso privati e professionisti e sono in possesso di una licenza per fornitori di energia elettrica nel Regno Unito.

2 L’offerta proposta dalla Tempus ai suoi clienti mira a generare riduzioni di costi nella catena dell’offerta di energia elettrica abbinando la tecnologia di gestione della domanda ai servizi proposti da un fornitore di energia elettrica. La Tempus vende energia elettrica e aiuta i suoi clienti a differire il loro consumo di energia elettrica non soggetto a vincoli di tempo verso per periodi in cui i prezzi all’ingrosso sono bassi o perché la domanda è scarsa o perché l’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili è abbondante e quindi meno costosa.

3 Dal fascicolo emerge che, tradizionalmente, gli operatori di gestione della domanda concludono contratti con i consumatori di energia elettrica, i quali, di norma, sono clienti industriali e commerciali o piccole e medie imprese, pattuendo che il cliente accetti di essere flessibile in ordine al suo consumo di energia elettrica in un determinato periodo. L’operatore di gestione della domanda calcola la capacità totale disponibile in un determinato momento presso tutti i clienti flessibili e può poi offrire tale capacità al gestore della rete di energia elettrica, il National Grid nel caso di specie, in cambio di un pagamento che trasferisce al cliente flessibile, mantenendo al contempo un margine di profitto per sé stesso.

4 Con il suo ricorso, la Tempus chiede l’annullamento della decisione C(2014) 5083 final della Commissione, del 23 luglio 2014, di non sollevare obiezioni nei confronti del regime di aiuto relativo al mercato delle capacità nel Regno Unito, per il fatto che tale regime è compatibile con il mercato interno, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), TFUE (aiuto di Stato 2014/N‑2) (GU 2014, C 348, pag. 5; in prosieguo: la «decisione impugnata»).

B. La misura controversa

5 Con il regime di aiuti oggetto della decisione impugnata (in prosieguo: la «misura in esame»), il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord istituisce un mercato delle capacità consistente in aste centralizzate per la fornitura delle capacità richieste al fine di garantire l’adeguatezza delle capacità di produzione. Si tratta di un regime di aiuti consistente nella concessione di una remunerazione ai fornitori di capacità elettrica in cambio del loro impegno a fornire energia elettrica o a ridurre o differire il consumo di energia elettrica in periodi di tensione sulla rete (punto 4 della decisione impugnata).

6 Le basi giuridiche della misura in esame sono l’UK Energy Act 2013 (legge del Regno Unito del 2013 sull’energia) e gli atti regolamentari adottati in base ad esso, in particolare gli Electricity Capacity Regulations 2014 (regolamento del 2014 relativo alla capacità elettrica) e i Capacity Market Rules 2014 (norme del 2014 relative al mercato delle capacità).

7 Il mercato delle capacità funziona nel seguente modo: la quantità di capacità richiesta viene definita in modo centralizzato e il mercato, attraverso le aste, determina il prezzo adeguato per la fornitura di tale quantità – ove i fornitori di capacità ammissibili sono tutti in concorrenza nell’ambito della stessa asta (punto 145 della decisione impugnata). La quantità di capacità richiesta viene fissata dal governo del Regno Unito tenendo conto in particolare delle raccomandazioni del gestore della rete di energia elettrica, il National Grid (punto 11 della decisione impugnata)

8 Per quanto attiene alle aste, la misura in esame prevede quanto segue: ogni anno, al momento delle aste principali, la capacità richiesta è messa all’asta per una fornitura di quattro anni dopo (in prosieguo: le «aste T‑4»); la capacità che ha formato oggetto di aste nel 2014, per esempio, era destinata ad essere fornita nel 2018/2019 – ove il periodo di fornitura è compreso tra il 1o ottobre 2018 e il 30 settembre 2019 (punto 43 della decisione impugnata). Un’altra asta ha luogo l’anno precedente l’anno di fornitura delle aste principali (in prosieguo: le «aste T‑1»).

9 Una determinata capacità sarà sistematicamente sottratta alle aste T‑4 per essere «riservata» alle aste T‑1, in base ad una stima della capacità di gestione della domanda «efficiente in termini di costi» che potrebbe partecipare alle aste T‑1 e sarà resa pubblica quando la curva della domanda per le aste T‑4 sarà pubblicata (punto 45 della decisione impugnata). In caso di calo della domanda tra le aste T‑4 e le aste T‑1, la quantità della capacità messa alle aste T‑1 sarà ridotta. Tuttavia, la decisione impugnata precisa che, siccome le aste T‑1 offrono agli operatori di gestione della domanda una migliore via di accesso al mercato, il governo del Regno Unito si impegna a mettere alle aste T‑1 almeno il 50% della capacità «riservata» quattro anni prima. La decisione impugnata aggiunge che verrà lasciato un certo margine di manovra per sopprimere tale garanzia se la gestione della domanda non risulta redditizia a lungo termine o se il settore della gestione della domanda è considerato sufficientemente maturo (punto 46 della decisione impugnata). Le aste T‑4 e T‑1 costituiscono il regime permanente.

10 Ad eccezione, in via temporanea, degli interconnettori e dei fornitori di capacità esteri, le aste permanenti sono aperte ai produttori esistenti e nuovi, agli operatori di gestione della domanda e agli operatori di stoccaggio (punti 4 e 149 della decisione impugnata).

11 Esiste, oltre al regime permanente, un regime transitorio. Pertanto, prima del periodo di fornitura 2018/2019 sono previste aste «transitorie» aperte principalmente agli operatori di gestione della domanda. Le prime aste transitorie erano normalmente previste per il 2015 – ove il periodo di fornitura è compreso tra il mese di ottobre 2016 e il mese di settembre 2017; le seconde aste transitorie erano previste per il 2016 – ove il periodo di fornitura era compreso tra il mese di ottobre 2017 e il mese di settembre 2018 (punto 51 della decisione impugnata).

12 Le risorse di produzione e di gestione della domanda che partecipano al mercato delle capacità sono denominate «Capacity Market Units» (unità del mercato delle capacità; in prosieguo: le «CMU»). Le CMU di produzione possono partecipare individualmente in qualità di CMU, o collettivamente, aggregate ad altre unità di produzione ammissibili secondo determinate condizioni. Una di tali condizioni è segnatamente che la capacità totale di tutte le unità si collochi tra la soglia minima di 2 megawatt (MW) e quella di 50 MW (punto 16 della decisione impugnata).

13 Le CMU di gestione della domanda sono definite in funzione di un impegno a ridurre la domanda. Un siffatto impegno presuppone che l’operatore di gestione della domanda induca il proprio cliente a ridurre le sue importazioni di energia elettrica (misurate da un contatore che registra il consumo di energia elettrica ogni mezz’ora) o ad esportare l’energia elettrica da esso prodotta grazie ad unità di produzione di cui dispone in loco. Ogni componente di una CMU di gestione della domanda deve essere collegata ad un contatore per ogni mezz’ora e la capacità di gestione della domanda totale del fornitore deve essere compresa tra 2 MW e 50 MW (punto 17 della decisione impugnata).

14 Le capacità ammissibili devono essere sottoposte a un procedimento di preselezione che, oltre alla costituzione di una pratica amministrativa di base, prevede requisiti specifici secondo cui l’eventuale partecipante è un operatore esistente o potenziale (punto 26 della decisione impugnata). Per le nuove capacità di produzione e le capacità di gestione della domanda non confermate (in contrapposizione alle capacità di gestione della domanda confermate la cui capacità dichiarata dal fornitore è stata dimostrata in esito ad un test), è inoltre richiesta una garanzia dell’offerta pari a 5000 sterline (GBP) (circa EUR 5650) per MW per le aste T‑4 e T‑1 e a GBP 500 (circa EUR 565) per MWh per le aste transitorie.

15 Il gestore della rete di energia elettrica, National Grid, è incaricato dell’organizzazione delle aste al fine di ottenere il livello di capacità richiesto per garantire l’adeguatezza delle capacità elettriche.

16 Tutte le aste sono aste discendenti, a prezzo discriminatorio, in cui tutti i partecipanti prescelti, gli aggiudicatari, sono pagati secondo l’ultima offerta accettata. Un prezzo elevato è annunciato all’inizio delle aste; i partecipanti presentano quindi offerte al fine di indicare la quantità di capacità che sono disposti a fornire a tale prezzo. Questo processo viene ripetuto più volte secondo un calendario prestabilito fino a quando viene scoperto il prezzo più basso al quale la domanda corrisponde all’offerta, vale a dire il prezzo di chiusura. Tutti gli aggiudicatari vengono pagati lo stesso prezzo di chiusura («pay-as-clear model») (punto 49 della decisione impugnata).

17 Pertanto, se vengono prescelti, ai fornitori di capacità viene attribuito un contratto di capacità al prezzo di chiusura. La durata dei contratti di capacità per i quali i partecipanti presentano offerte varia. La maggior parte dei fornitori di capacità esistenti hanno accesso a contratti di un anno. I fornitori di capacità con spese per l’attrezzatura superiori a GBP 125 (circa EUR 141) per kilowatt (kW) (centrali da ristrutturare) hanno accesso ai contratti di una durata massima di tre anni. I fornitori di capacità con spese per l’attrezzatura superiori a GBP 250 (circa EUR 282) per kW (centrali nuove) hanno accesso a contratti di una durata massima di quindici anni (punto 57 della decisione impugnata). I contratti di più di un anno sono concessi solo durante le aste T‑4. In ogni caso, le condizioni del contratto di capacità, ivi compreso il prezzo della capacità, si applicano per tutta la durata del contratto.

18 Gli aggiudicatari percepiscono, per la durata del loro contratto, una regolare remunerazione finanziata tramite un prelievo posto a carico dei fornitori di energia elettrica. Come corrispettivo, gli aggiudicatari si impegnano a fornire capacità in periodi di tensione sulla rete. Sono previste penalità quando un aggiudicatario non fornisce la quantità di energia elettrica conformemente alla capacità prevista dal contratto (punto 4 della decisione impugnata). Peraltro, il mercato delle capacità è sottoposto ad un processo di riesame (punto 6 della decisione impugnata).

19 Dei costi sostenuti per finanziare la remunerazione delle capacità si fanno carico tutti i fornitori di energia elettrica autorizzati (in prosieguo: il «metodo di recupero dei costi»). Il prelievo applicato ai fornitori di energia elettrica è determinato in funzione della loro quota di mercato ed è calcolato sulla base della domanda registrata tra le ore 16 e le ore 19 nei giorni infrasettimanali, tra i mesi di novembre e di febbraio, al fine di incitarli a fare abbassare la domanda di energia elettrica dei loro clienti nei periodi in cui essa è generalmente più elevata. Secondo la decisione impugnata, ciò dovrebbe tradursi in una diminuzione delle capacità richieste e, come corollario, in una riduzione dei costi del mercato delle capacità (punto 69 della decisione impugnata).

20 I redditi lordi versati ai fornitori di capacità sono stati modellizzati e dovrebbero essere compresi tra GBP 0,9 miliardi e GBP 2,6 miliardi (tra EUR 1,02 miliardi e EUR 2,94 miliardi all’incirca) l’anno, o tra GBP 8,1 e GBP 23,4 miliardi (tra EUR 9,14 miliardi e EUR 26,4 miliardi all’incirca) per il periodo dal 2018 al 2024, ove detto importo varia in funzione del livello richiesto di «capacità di nuova costruzione» (punto 7 della decisione impugnata).

C. Le disposizioni pertinenti della disciplina

21 Va ricordato che, nel settore specifico degli aiuti di Stato, la Commissione europea può dotarsi di una disciplina per l’esercizio dei suoi poteri di valutazione discrezionale e, purché essi non deroghino alle norme del Trattato, le norme indicative che essi contengono vincolano l’istituzione (v. sentenza del 13 giugno 2002, Paesi Bassi/Commissione, C‑382/99, EU:C:2002:363, punto 24 e giurisprudenza ivi citata).

22 Peraltro, nelle sue risposte ai quesiti scritti del Tribunale e nuovamente in udienza, la Tempus ha espressamente confermato di non contestare l’istituzione di un mercato delle capacità in quanto tale, bensì unicamente, da un lato, la valutazione degli elementi forniti dal Regno Unito per quanto riguarda l’impatto della gestione della domanda e, dall’altro, le diverse modalità previste per consentire agli operatori di gestione della domanda di partecipare al mercato delle capacità.

23 Tra le varie disposizioni contenute nella disciplina in materia di aiuti di Stato a favore dell’ambiente e dell’energia 2014-2020 (GU 2014, C 200, pag. 1; in prosieguo: la «disciplina»), adottata dalla Commissione il 9 aprile 2014 ed entrata in vigore il 1o luglio 2014, e in considerazione di una situazione in cui il principio di un aiuto a favore dell’adeguatezza delle capacità di produzione è accettato (v. punto 22 supra), le disposizioni pertinenti ai fini della soluzione della controversia sono le seguenti.

24 In primo luogo, al paragrafo 224, lettera b) di cui al punto 3.9.2 «Necessità dell’intervento statale», la disciplina prevede che, in sede di valutazione degli elementi forniti dallo Stato interessato, la Commissione prende in considerazione, in particolare, la «valutazione dell’impatto della partecipazione dal lato della domanda, compresa una descrizione delle misure volte a promuovere la gestione della domanda».

25 In secondo luogo, al paragrafo 226, di cui al punto 3.9.3 «Adeguatezza dell’aiuto», la disciplina indica quanto segue: «La misura dovrebbe essere aperta e fornire adeguati incentivi sia ai produttori esistenti sia a quelli futuri, così come agli operatori che utilizzano tecnologie sostitutive, quali soluzioni legate a un intervento sul fronte della domanda o soluzioni di stoccaggio. Pertanto, l’aiuto deve essere erogato attraverso un meccanismo che consenta, potenzialmente, diversi tempi di realizzazione, corrispondenti ai tempi necessari per i relativi investimenti da parte di nuovi produttori che si avvalgono di tecnologie diverse. Inoltre, l’aiuto dovrebbe tener conto della misura in cui la capacità di interconnessione potrebbe porre rimedio a eventuali problemi di adeguatezza della capacità di produzione».

26 In terzo luogo, al paragrafo 229, di cui al punto 3.9.5, «Proporzionalità», la disciplina precisa che una «una procedura di gara competitiva basata su criteri chiari, trasparenti e non discriminatori, che miri all’obiettivo definito, sarà considerata una modalità adeguata per stabilire tassi di rendimento ragionevoli in circostanze normali».

27 In quarto luogo, al paragrafo 232, lettera a), di cui al punto 3.9.6 «Prevenzione degli effetti negativi indebiti sulla concorrenza e sugli scambi», la disciplina sottolinea segnatamente che «la misura dovrebbe essere concepita in modo da consentire la partecipazione di tutte le capacità che possono contribuire efficacemente a risolvere un problema di adeguatezza della capacità di produzione, in particolare tenendo in considerazione (…) la partecipazione di produttori che si avvalgono di tecnologie diverse e di produttori che offrono misure con prestazioni tecniche equivalenti, ad esempio la gestione della domanda, interconnessioni e stoccaggio». Tale disposizione precisa parimenti che «le restrizioni alla partecipazione [di questi diversi operatori] possono essere giustificate soltanto sulla base di prestazioni tecniche insufficienti ad affrontare il problema dell’adeguatezza della capacità di produzione».

D. La decisione impugnata

28 Nella decisione impugnata, la Commissione ha considerato, alla luce dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, che la misura in esame costituiva un aiuto di Stato (punti da 109 a 115 della decisione impugnata).

29 Per quanto riguarda la compatibilità della misura in esame con il mercato interno, la Commissione ha affermato di aver basato la sua valutazione sulle condizioni sancite al punto 3.9 della disciplina, che stabiliscono condizioni specifiche per l’adeguatezza delle capacità di produzione.

30 Al punto 3.3.1 «Obiettivo d’interesse comune e necessità dell’aiuto» della decisione impugnata, la Commissione espone quanto segue: «(118) La Commissione ritiene che la misura contribuisca al conseguimento di un obiettivo di interesse comune e che sia necessaria, conformemente ai punti 3.9.1 e 3.9.2 della disciplina (…). (119) In primo luogo, il Regno Unito ha messo a punto una metodologia per individuare il problema dell’adeguatezza. I lavori di modellizzazione condotti dal Regno Unito evidenziano che l’«enduring reliability adequacy standard» – l’indicatore prescelto per misurare l’adeguatezza delle capacità di produzione – poteva raggiungere livelli critici a partire dal 2018‑2019. I risultati sono complessivamente conformi a quelli pubblicati dall’ENTSO‑E (European Network of Transmission System Operators for Electricity, Rete europea dei gestori dei sistemi di trasmissione di energia elettrica] nella sua ultima relazione. (…) (120) La relazione sulla capacità del National Grid è stata esaminata da un gruppo di esperti tecnici indipendenti (in prosieguo: il “PTE”) nominato dal Department of Energy and Climate Change [Ministero dell’energia e dei cambiamenti climatici del Regno Unito]. Il 30 giugno 2014, il Ministero dell’energia e dei cambiamenti climatici ha pubblicato la relazione del PTE per quanto riguarda l’analisi sottesa alle raccomandazioni del National Grid sulla quantità di capacità richiesta per le prime aste. Il PTE ha concluso che lo scenario generale e l’approccio modellizzato adottati dal National Grid erano validi in linea di principio e che il National Grid aveva cercato di prendere in considerazione elementi a sostegno e i pareri degli interessati,. Tuttavia, all’interno del PTE erano concordi nell’affermare che il National Grid aveva avuto tendenza ad adottare una visione troppo conservatrice per quanto riguarda determinate ipotesi chiave, segnatamente l’interconnessione, il che ha determinato una sopravvalutazione della quantità di capacità richiesta. Il PTE ha anche osservato che ipotesi meno conservatrici sarebbero state sufficienti per non dover creare nuove capacità di produzione. (121) Le autorità del Regno Unito hanno spiegato di aver preso in considerazione le raccomandazioni del National Grid nonché la relazione del PTE e avevano esaminato attentamente le differenze nelle loro rispettive analisi (…). Alla luce delle prove dedotte, il governo del Regno Unito ha deciso di attenersi alle raccomandazioni del National Grid, quale system operator. (122) Per quanto riguarda la partecipazione della gestione della domanda, il Regno Unito ha indicato che lo svolgimento delle prime aste nel dicembre 2014 sarebbe fondamentale per ottenere informazioni sulla gestione della domanda e sulle sue potenzialità. In risposta alla relazione del PTE, il National Grid ha proposto un progetto congiunto con l’Energy Networks Association (Associazione delle reti di energia] (compreso il Distribution Network Operators) [Operatori delle reti di distribuzione] per comprendere la capacità attuale e la capacità potenziale che poteva fornire la gestione della domanda. Inoltre, il Regno Unito ha elaborato disposizioni relative alle aste transitorie al fine di sostenere la crescita della gestione della domanda dal 2015 al 2016, nonché un progetto pilota di GBP 20 milioni in materia di efficienza energetica [Electricity Demand Reduction pilot]. Infine, il Regno Unito ha chiarito che esso avrebbe esaminato i dati risultanti dalle prime aste e che avrebbe garantito che le curve della domanda vengano debitamente adeguate, il che sarebbe preso in considerazione nel processo Future Energy Scenario del National Grid per le relazioni riguardanti la capacità elettrica destinate ad aste future. (…) (124) La Commissione ha valutato le iniziative intraprese dal Regno Unito al fine di rispondere alla relazione del PTE e ha ritenuto che alcune delle preoccupazioni espresse dal PTE fossero gravi, in particolare le stime prudenti secondo cui l’interconnessione apporterebbe un contributo netto pari a zero durante i periodi di tensione sulla rete. (…) (125) La Commissione ritiene che [gli impegni assunti dal Regno Unito] siano sufficienti per rispondere alle preoccupazioni metodologiche esistenti per quanto riguarda il contributo dell’interconnessione e la sua stima. (…) (128) In quarto luogo, la misura notificata può avere come risultato di sostenere la produzione basata su combustibili fossili. Tuttavia, come indicato ai punti da (88) a (94), il Regno Unito prevede o dà attuazione a misure supplementari per porre rimedio alle carenze del mercato individuate. Tali misure mirano a promuovere la gestione della domanda, a riformare i “cash-out arrangements” e a «promuovere un livello più elevato di interconnessione. La Commissione ritiene che queste misure alternative dovrebbero pertanto condurre ad una riduzione delle capacità richieste nell’ambito della misura notificata. Inoltre, la Commissione osserva che il Regno Unito propone misure ad hoc per sostenere la produzione a basse emissioni di carbone (ad esempio “Contracts for Differences”) e ha adottato rigorosi livelli di prestazione in materia di emissioni. Di conseguenza, la Commissione ritiene che il Regno Unito abbia sufficientemente esplorato i mezzi per attenuare gli effetti negativi che la misura notificata potrebbe avere sull’obiettivo di eliminare gradualmente le sovvenzioni dannose per l’ambiente. Inoltre, la Commissione osserva che la valutazione dell’adeguatezza della produzione annua tiene conto del volume di produzione, mentre il contributo degli interconnettori è invece aperto a tutti i tipi di fornitori di capacità, compresi gli operatori di gestione della domanda. (129) Per quanto riguarda la lettera presentata dagli operatori di gestione della domanda, la Commissione concorda con il Regno Unito secondo cui contratti di capacità di quindici anni possono essere giustificati per le nuove centrali mentre le centrali esistenti e gli operatori di gestione della domanda, tenuto conto dei loro fabbisogno minore di capitale (che indica una minore importanza di assicurarsi un finanziamento) non beneficerebbero in modo significativo di contratti a lungo termine (…). Di conseguenza, la Commissione non ritiene che contratti più brevi svantaggino chiaramente le centrali esistenti e gli operatori di gestione della domanda rispetto alle nuove centrali. La misura è neutra sul piano tecnologico e dunque non rafforza la posizione dei produttori che utilizzano combustibili fossili. La Commissione rileva anche che il metodo di recupero dei costi mantiene un incentivo a ridurre la domanda nei periodi di punta, pur essendo prevedibile per i fornitori di energia elettrica».

31 Al punto 3.3.2 «Adeguatezza dell’aiuto», della decisione impugnata, la Commissione afferma quanto segue: «(130) La Commissione ritiene che la misura sia adeguata, come richiesto dal punto 3.9.3 della disciplina. (…) (131) In primo luogo, la misura risponde alle carenze del mercato individuate, quali indicate nella tabella 1. Inoltre, la misura è stata concepita per sostenere e completare gli sviluppi in corso sul mercato ed essere coerente con il mercato interno dell’energia e le politiche energetiche dell’Unione europea: vale a dire lo sviluppo di una gestione attiva della domanda, maggiore concorrenza e maggiori investimenti nelle capacità di interconnessione. (…) – Il mercato delle capacità aiuterà lo sviluppo di una gestione attiva della domanda. Le risorse di gestione della domanda potranno ricevere pagamenti di capacità e vi saranno misure specifiche per aiutare la capacità di tale industria, la quale si trova ancora in una fase iniziale, a svilupparsi. Il mercato delle capacità sosterrà la liquidità e la concorrenza (sia sul mercato della capacità che sul mercato dell’energia elettrica). (…) (134) In terzo luogo, la misura è aperta ai produttori esistenti e nuovi, agli operatori di stoccaggio e a agli operatori di gestione della domanda. Il processo di messa all’asta è stato concepito per tener conto dei diversi tempi di realizzazione necessari per rendere disponibile la capacità. I fornitori di capacità possono presentare un’offerta per tempi di realizzazione di uno o quattro anni, il che dovrebbe rispondere alle esigenze delle nuove centrali e a quelle di ripristino delle centrali esistenti. (…) (140) Per quanto riguarda la lettera presentata dagli operatori di gestione della domanda, la Commissione osserva che l’esclusione degli operatori di gestione della domanda titolari di un contratto di capacità nell’ambito del regime permanente dalla partecipazione alle aste transitorie, in realtà, è intesa a promuovere lo sviluppo del settore della gestione della domanda. Inoltre, alla luce dell’obiettivo perseguito dalla misura, la Commissione ritiene giustificata la mancanza di una remunerazione supplementare per i risparmi in materia di perdite di trasporto e di distribuzione dell’energia elettrica realizzati grazie alla gestione della domanda».

32 Al punto 3.3.5 «Limitazione degli effetti negativi sulla concorrenza e sugli scambi» della decisione impugnata, la Commissione precisa quanto segue: «(149) [L]a misura è aperta a tutti i produttori, agli operatori di gestione della domanda e agli operatori di stoccaggio esistenti e nuovi sottoposti alle condizioni di ammissibilità elencate ai punti da (15) a (18)».

II. Procedimento e conclusioni delle parti

33 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 4 dicembre 2014 la Tempus ha proposto il presente ricorso.

34 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 15 aprile 2015, il Regno Unito ha chiesto di intervenire nel presente procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con ordinanza del 30 giugno 2015, il presidente dell’Ottava Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento. Il Regno Unito ha depositato una memoria d’intervento e le parti principali hanno presentato le loro osservazioni su quest’ultima entro i termini impartiti.

35 A seguito della modifica della composizione del Tribunale, la causa è stata riattribuita ad un nuovo giudice relatore il 27 aprile 2016.

36 A seguito della modifica delle sezioni del Tribunale, il giudice relatore è stato assegnato alla Terza Sezione, alla quale, di conseguenza, è stata attribuita la presente causa.

37 Con misura di organizzazione del procedimento del 20 dicembre 2016, il Tribunale ha invitato la Commissione a produrre la notifica della misura in esame che le era stata trasmessa dal Regno Unito.

38 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 13 febbraio 2017, la Commissione ha sottoposto al Tribunale una versione non riservata della notifica trasmessale dal Regno Unito. Essa ha sostenuto che la notifica in questione è un documento riservato, tutelato dall’articolo 339 TFUE, che non può essere trasmesso alla Tempus. Ha dichiarato di non essere in grado di trasmettere tale documento al Tribunale in base ad una misura di organizzazione del procedimento ai sensi dell’articolo 90 del regolamento di procedura del Tribunale. La Commissione ha indicato che, se il Tribunale le ordinasse di produrre tale documento sulla base dell’articolo 91 del regolamento di procedura, essa si conformerebbe immediatamente a tale misura istruttoria.

39 Con ordinanza del 9 marzo 2017 relativa ad una misura istruttoria riguardante la produzione di documenti, il Tribunale ha ordinato alla Commissione, sulla base dell’articolo 91, lettera b), dell’articolo 92, paragrafo 1, e dell’articolo 103, paragrafo 1, del regolamento di procedura, di produrre la notifica delle misure in esame trasmessale dal Regno Unito. La Commissione ha ottemperato a tale richiesta il 16 marzo 2017.

40 Con misura di organizzazione del procedimento del 3 aprile 2017, il Tribunale ha informato la Commissione e il Regno Unito della sua intenzione di versare agli atti vari estratti della notifica. Il Tribunale li ha invitati a presentare le loro osservazioni in merito alla divulgazione di tali estratti. Il Regno Unito e la Commissione hanno presentato le loro osservazioni sulla divulgazione di detti estratti rispettivamente il 19 aprile 2017 e il 24 aprile 2017.

41 Il 5 maggio 2017, alcuni estratti della notifica, considerati pertinenti e non riservati, sono stati versati agli atti e trasmessi alla Tempus (in prosieguo: la «notifica»).

42 Con misura di organizzazione del procedimento del 5 maggio 2017, il Tribunale ha invitato tutte le parti a rispondere a taluni quesiti. In sostanza, il Tribunale ha interrogato le parti su taluni paragrafi della disciplina e su talune nozioni ivi contenute. In particolare, le parti sono state interrogate sulle informazioni disponibili al momento dell’adozione della decisione impugnata per quanto riguarda la valutazione della gestione della domanda e i suoi potenziali sviluppi tecnologici rispetto alla sicurezza dell’approvvigionamento nel Regno Unito. Peraltro, la Commissione è stata invitata a precisare la sua posizione su alcune affermazioni contenute nella decisione impugnata e gli elementi di cui disponeva al momento della sua valutazione della misura in esame. Inoltre, il Tribunale ha invitato la Tempus a commentare le affermazioni della Commissione, nella controreplica, per quanto riguarda il metodo di recupero dei costi. La Commissione è stata anche invitata ad indicare gli elementi sui quali aveva basato la propria valutazione delle esigenze di finanziamento degli operatori di gestione della domanda e la Tempus è stata invitata ad indicare quali fossero stati gli elementi di prova delle suddette esigenze di finanziamento forniti al Regno Unito e alla Commissione.

43 Il 22 maggio 2017, le parti hanno ottemperato a tale misura.

44 Con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale il 17 maggio e il 9 giugno 2017, la Tempus ha formulato osservazioni sulla relazione d’udienza.

45 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 giugno 2017, la Tempus, in nome della parità delle armi, ha chiesto al Tribunale di riesaminare l’allegato B della notifica, su cui si è basata la Commissione e il Regno Unito nella loro risposta alla misura di organizzazione del procedimento del 5 maggio 2017, e di determinare se altre parti del suddetto allegato non ancora divulgati dovessero esserle comunicati.

46 Con ordinanza del 3 luglio 2017 relativa a una misura istruttoria riguardante la produzione di documenti, il Tribunale ha ordinato alla Commissione, sulla base dell’articolo 91, lettera b), dell’articolo 92, paragrafo 1, e dell’articolo 103, paragrafo 1, del regolamento di procedura, di produrre detto allegato B della notifica. La Commissione ha ottemperato a tale richiesta il 4 luglio 2017. Il 6 luglio 2017, tale allegato, giudicato pertinente e non riservato dal Tribunale, è stato versato agli atti e comunicato alla Tempus.

47 La Tempus chiede che il Tribunale voglia: – annullare la decisione impugnata; – condannare la Commissione alle spese.

48 La Commissione chiede che il Tribunale voglia: – respingere il ricorso in quanto irricevibile o, quanto meno, infondato; – condannare la Tempus alle spese.

49 Il Regno Unito sostiene le conclusioni della Commissione e chiede che il ricorso sia respinto.

III. In diritto

A. Sulla ricevibilità

50 Nel controricorso, la Commissione ricorda che, per essere ricevibile, il ricorso di una parte interessata deve essere inteso a salvaguardare i diritti procedurali che essa trae dall’articolo 108, paragrafo 2, TFUE e dall’articolo 6, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio, del 22 marzo 1999, recante modalità di applicazione dell’articolo 108 [TFUE] (GU 1999, L 83, pag. 1). Dovrebbero pertanto essere presi in considerazione gli argomenti della Tempus relativi al primo motivo solo nei limiti in cui questi mirerebbero effettivamente a dimostrare che la Commissione non era giunta a superare i dubbi cui ha dovuto far fronte durante la fase di esame preliminare e che ciò avrebbe leso i suoi diritti procedurali.

51 A tale riguardo, si deve rilevare che l’argomento della Commissione non mira a contestare la ricevibilità del ricorso nella sua integralità, ma solo la parte dell’atto introduttivo non riguardante la difesa dei diritti procedurali della Tempus. In udienza, la Commissione ha d’altronde riconosciuto che le parti erano concordi nell’affermare che la Tempus era legittimata a difendere i propri diritti procedurali. D’altronde, occorre rilevare che la Commissione non ha precisato gli argomenti che, a suo parere, non dovrebbero essere presi in considerazione in quanto non relativi ai diritti procedurali della Tempus.

52 Alla luce di quanto precede, l’argomento della Commissione inerente alla ricevibilità del primo motivo non può essere accolto.

B. Nel merito

53 In quanto parte interessata e al fine di garantire la salvaguardia dei diritti procedurali che essa trae dall’articolo 108, paragrafo 2, TFUE e dall’articolo 6, paragrafo 1, del regolamento n. 659/1999, la Tempus deduce due motivi a sostegno del suo ricorso, il primo vertente sulla violazione dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE nonché di varie altre norme di diritto e, il secondo, sul difetto di motivazione.

1. Primo motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE, sulla violazione dei principi di non discriminazione, di proporzionalità e di tutela del legittimo affidamento nonché su un’errata valutazione dei fatti

a) Osservazioni preliminari

54 Come esposto dal Regno Unito nella notifica e dalla Commissione nella decisione impugnata, l’energia elettrica disponibile in tale Stato membro in un prossimo futuro rischiava di non essere sufficiente per soddisfare i periodi di picchi di domanda. Gli impianti di produzione più vecchi sarebbero stati chiusi prossimamente e il mercato dell’energia elettrica rischiava di non essere sufficientemente incentivante affinché i produttori sviluppino nuove capacità di produzione per compensare tali chiusure. Il mercato dell’energia elettrica non offrirebbe neppure incentivi sufficienti ai consumatori per ridurre la loro domanda al fine di porre rimedio a tale situazione. Per garantire la sicurezza dell’approvvigionamento, il Regno Unito reputava pertanto necessario istituire un mercato delle capacità.

55 L’obiettivo fondamentale del suddetto mercato delle capacità era di incoraggiare i fornitori di capacità, vale a dire, in linea di principio, tanto i produttori di energia elettrica (le centrali elettriche, comprese le centrali che usano combustibili fossili) quanto gli operatori di gestione della domanda, che propongono di differire o di ridurre il consumo, a tener conto delle difficoltà che possono verificarsi durante i periodi di picchi della domanda. Pertanto, pur intervenendo a diversi livelli – l’offerta per la produzione, la domanda per il consumo – i produttori e gli operatori di gestione della domanda costituiscono elementi indispensabili della struttura e delle modalità di funzionamento del mercato delle capacità previsto dal Regno Unito.

56 Per la Tempus, tuttavia, la Commissione non poteva considerare, al termine di un esame preliminare e sulla base delle informazioni disponibili al momento dell’adozione della decisione impugnata, che il mercato delle capacità previsto non sollevasse dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato interno. La Tempus mette qui in rilievo, quale operatore di gestione della domanda, sette aspetti del mercato delle capacità che sollevano molti dubbi nell’accezione data a tale nozione dall’articolo 4 del regolamento n. 659/1999. In sostanza, essa fa valere che il mercato delle capacità privilegia la produzione rispetto alla gestione della domanda in modo discriminatorio e sproporzionato, che andrebbe oltre quanto necessario per conseguire gli obiettivi del regime di aiuti e per rispettare le norme dell’Unione europea applicabili.

b) La nozione di dubbi e la decisione della Commissione di avviare o meno il procedimento di indagine formale

57 Come risulta dall’articolo 108, paragrafo 3, TFUE, se la Commissione, dopo essere stata informata di un progetto diretto ad istituire aiuti, ritiene che tale progetto non sia compatibile con il mercato interno, essa avvia senza indugio la procedura prevista dall’articolo 108, paragrafo 2, TFUE. Ai sensi della procedura prevista da quest’ultima disposizione, la Commissione è quindi tenuta a intimare agli interessati di presentare le loro osservazioni.

58 L’articolo 4 del regolamento n. 659/1999 dispone al riguardo che, a condizione che il progetto notificato dallo Stato membro interessato stabilisca effettivamente un aiuto, è l’esistenza o l’assenza di «dubbi» quanto alla compatibilità del progetto di cui trattasi con il mercato interno, che consente alla Commissione di decidere o meno di avviare il procedimento di indagine formale a seguito dell’esame preliminare, nei seguenti termini: «1. La Commissione procede all’esame della notifica non appena questa le è pervenuta. (…) 2. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che la misura notificata non costituisce aiuto, lo dichiara mediante una decisione. 3. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che non sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato [interno] della misura notificata, nei limiti in cui essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo [107, paragrafo 1, TFUE], la dichiara compatibile con il mercato [interno] (in seguito denominata “decisione di non sollevare obiezioni”). La decisione specifica quale sia la deroga applicata a norma del trattato. 4. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato [interno] della misura notificata, decide di avviare il procedimento ai sensi dell’articolo [108, paragrafo 2, TFUE] (in seguito denominata “decisione di avviare il procedimento d’indagine formale”) (…)».

59 L’articolo 6 del regolamento n. 659/1999, da parte sua, definisce nei dettagli il procedimento di indagine formale: «1. La decisione di avvio del procedimento d’indagine formale espone sinteticamente i punti di fatto e di diritto pertinenti, contiene una valutazione preliminare della Commissione relativa al carattere di aiuto della misura prevista ed espone i dubbi attinenti alla sua compatibilità con il mercato comune. La decisione invita lo Stato membro e tutti gli altri interessati a formulare le loro osservazioni entro un termine stabilito, di norma non superiore a un mese (…). 2. Le osservazioni ricevute sono comunicate allo Stato membro interessato. (…) Quest’ultimo può a sua volta rispondere alle osservazioni. (…)».

60 Nell’ambito della procedura di controllo degli aiuti di Stato, occorre dunque distinguere, da un lato, la fase di esame preliminare degli aiuti, istituita dall’articolo 108, paragrafo 3, TFUE e disciplinata segnatamente dall’articolo 4 del regolamento n. 659/1999, che ha unicamente lo scopo di consentire alla Commissione di formarsi una prima opinione sulla compatibilità parziale o totale dell’aiuto di cui trattasi, e, dall’altro, la fase di esame di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE e disciplinata segnatamente dall’articolo 6 del regolamento n. 659/1999, che è inteso a consentire alla Commissione di avere un’informazione completa sull’insieme dei dati della causa (v. sentenza del 15 aprile 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, punto 57 e giurisprudenza ivi citata).

61 La Commissione può limitarsi alla fase preliminare di cui all’articolo 108, paragrafo 3, TFUE per decidere a favore di un aiuto nel caso in cui sia in grado di acquisire la convinzione, in esito ad un primo esame, che il progetto di cui trattasi è compatibile con il Trattato FUE. Tuttavia, qualora questo primo esame abbia convinto la Commissione del contrario, oppure non le consentito di superare tutte le difficoltà inerenti alla valutazione della compatibilità di detto aiuto con il mercato interno, essa è tenuta a chiedere tutti i pareri necessari e ad avviare, a tale scopo, il procedimento di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE. (v. sentenza del 15 aprile 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, punti 58 e 59 e giurisprudenza ivi citata).

62 Per quanto riguarda la nozione di «dubbi» circa la compatibilità della misura notificata con il mercato interno, di cui all’articolo 4, paragrafi 3 e 4, del regolamento n. 659/1999, tre requisiti sono stati definiti dalla giurisprudenza per disciplinare la valutazione della Commissione.

63 In primo luogo, tale nozione ha carattere esclusivo. Così, la Commissione non può rifiutarsi di avviare il procedimento di indagine formale avvalendosi di altre circostanze, quali l’interesse di terzi, considerazioni di economia procedurale o qualsiasi altro motivo di opportunità amministrativa o politica (v., in tal senso, sentenze del 10 febbraio 2009, Deutsche Post e DHL International/Commissione, T‑388/03, EU:T:2009:30, punto 90 e giurisprudenza ivi citata, e del 10 luglio 2012, Smurfit Kappa Group/Commissione, T‑304/08, EU:T:2012:351, punto 78).

64 In secondo luogo, risulta in particolare dall’articolo 4, paragrafo 4, del regolamento n. 659/1999 che, qualora la Commissione non riesca a fugare qualsivoglia dubbio, ai sensi di tale disposizione, essa è tenuta ad avviare il procedimento d’indagine formale. A tal riguardo, essa non dispone di alcun margine discrezionale (v., in tal senso, sentenze del 22 dicembre 2008, British Aggregates/Commissione, C‑487/06 P, EU:C:2008:757, punto 113 e giurisprudenza ivi citata, e del 10 luglio 2012, Smurfit Kappa Group/Commissione, T‑304/08, EU:T:2012:351, punto 79 e giurisprudenza ivi citata).

65 In terzo luogo, la nozione di dubbi di cui all’articolo 4, paragrafi 3 e 4, del regolamento n. 659/1999 riveste natura oggettiva. L’esistenza di tali dubbi deve essere ricercata tanto nelle circostanze d’adozione dell’atto impugnato quanto nel suo contenuto, in termini oggettivi, mettendo in relazione la motivazione della decisione con gli elementi di cui la Commissione poteva disporre quando si è pronunciata sulla compatibilità degli aiuti controversi con il mercato interno. Ne deriva che il controllo di legittimità effettuato dal Tribunale sull’esistenza di dubbi, supera, per sua stessa natura, la ricerca dell’errore manifesto di valutazione (v., in tal senso, sentenze del 2 aprile 2009, Bouygues e Bouygues Télécom/Commissione, C‑431/07 P, EU:C:2009:223, punto 63, e del 10 luglio 2012, Smurfit Kappa Group/Commissione, T‑304/08, EU:T:2012:351, punto 80 e giurisprudenza ivi citata).

66 In tale contesto, nell’ambito del controllo di legittimità della decisione della Commissione di non sollevare obiezioni, spetta al Tribunale esaminare gli argomenti addotti dalla Tempus per stabilire, dopo un esame preliminare, che la misura notificata solleva dubbi circa la sua compatibilità con il mercato interno ai sensi dell’articolo 4, paragrafi 3 e 4, del regolamento n. 659/1999, circostanza che avrebbe dovuto condurre all’adozione di una decisione di avvio del procedimento di indagine formale. Un esame del genere è particolarmente importante per la Tempus, in quanto tali argomenti corrispondono essenzialmente a quelli che essa avrebbe potuto addurre in qualità di parte interessata nell’esercizio dei suoi diritti procedurali nel corso del procedimento di indagine formale ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE, se tale procedimento fosse stato avviato, diritti procedurali di cui essa fa valere, nel caso di specie, la violazione.

67 A tal fine, sulla Tempus grava l’onere della prova, prova che essa può fornire in base ad un insieme di indizi concordanti, relativi, da un lato, alle circostanze e alla durata del procedimento di esame preliminare e, dall’altro, al contenuto della decisione impugnata (v., in tal senso, sentenza del 10 febbraio 2009, Deutsche Post e DHL International/Commissione, T‑388/03, EU:T:2009:30, punto 93). In particolare, l’insufficienza o l’incompletezza dell’esame condotto dalla Commissione durante il procedimento di esame preliminare costituisce un indizio dell’esistenza di dubbi, ai sensi dell’articolo 4 del regolamento n. 659/1999 (v. sentenza del 10 luglio 2012, Smurfit Kappa Group/Commissione, T‑304/08, EU:T:2012:351, punto 81 e giurisprudenza ivi citata). Orbene, quale parte interessata, la Tempus non dispone di poteri di inchiesta né, in linea di principio, di capacità investigative comparabili a quelli di cui gode la Commissione, se necessario richiedendo la cooperazione dello Stato membro interessato, al fine di portare a termine il proprio esame della misura notificata.

68 Pertanto, nel caso di specie e come emerge dai punti da 79 a 82 infra, in una fase del procedimento in cui le parti interessate non sono state ancora diffidate a presentare le proprie osservazioni mediante una decisione di avviare il procedimento d’indagine formale, è sufficiente che la Tempus esponga i motivi per cui ritiene, alla luce della decisione impugnata, che la Commissione avrebbe dovuto nutrire dubbi circa la compatibilità della misura notificata con il mercato interno. Non è pertanto tenuta a presentare tutti gli elementi idonei a dimostrare l’incompatibilità del regime di aiuti notificato.

69 A tale riguardo, va ricordato che, per essere in condizione di effettuare un esame sufficiente alla luce delle norme applicabili agli aiuti di Stato, la Commissione non è tenuta a limitare la propria analisi agli elementi contenuti nella notifica della misura in esame. Essa può e, se del caso, deve ricercare le informazioni pertinenti al fine di disporre, al momento dell’adozione della decisione impugnata, di elementi di valutazione che possono ragionevolmente essere ritenuti sufficienti e chiari ai fini della sua valutazione. Ad esempio, è già stato dichiarato che la Commissione aveva effettuato un esame «attivo e diligente» della compatibilità di un aiuto in quanto essa si era interrogata sulla fondatezza degli argomenti addotti dallo Stato membro (v., in tal senso, sentenze del 10 dicembre 2008, Kronoply e Kronotex/Commissione, T‑388/02, non pubblicata, EU:T:2008:556, punto 127), mentre si è ritenuto che tale esame fosse «insufficiente» in quanto essa non aveva ottenuto informazioni che le avrebbero consentito di valutare una misura (v., in tal senso, sentenza del 10 febbraio 2009, Deutsche Post e DHL International/Commissione, T‑388/03, EU:T:2009:30, punti 109 e 110).

70 Di conseguenza, al fine di dimostrare l’esistenza di dubbi ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 4, del regolamento n. 659/1999, è sufficiente che la Tempus dimostri che la Commissione non ha ricercato ed esaminato, in modo diligente ed imparziale, tutti gli elementi pertinenti ai fini di tale analisi o che essa non li ha presi debitamente in considerazione, al fine di fugare ogni dubbio circa la compatibilità della misura notificata con il mercato interno.

71 Inoltre, per giurisprudenza costante, la legittimità di una decisione in materia di aiuti di Stato deve essere valutata alla luce delle informazioni di cui poteva disporre la Commissione al momento dell’adozione della decisione (v., in tal senso, sentenza del 15 aprile 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, punti 54 e 55 e giurisprudenza ivi citata). Orbene, le informazioni di cui la Commissione «poteva disporre» includono quelle che risultavano pertinenti ai fini della valutazione che tale istituzione doveva effettuare ai sensi dell’articolo 108, paragrafi 2 e 3, TFUE e dell’articolo 4, paragrafi 3 o 4, del regolamento n. 659/1999.

72 Al fine di dimostrare l’esistenza di dubbi quanto alla compatibilità dell’aiuto con il mercato interno, alla Tempus è pertanto consentito invocare qualsiasi informazione pertinente di cui disponeva o poteva disporre la Commissione alla data in cui ha adottato la decisione impugnata. Analogamente, ai fini del controllo di legittimità che il Tribunale è chiamato a compiere a tale riguardo, esso può prendere in considerazione tutte le informazioni menzionate nella decisione impugnata a sostegno della valutazione ivi effettuata dalla Commissione.

73 Nel caso di specie, occorre quindi verificare se gli elementi addotti dalla Tempus dinanzi al Tribunale, alla luce delle informazioni disponibili al momento dell’adozione della decisione impugnata, fossero tali da suscitare dubbi quanto alla compatibilità parziale o totale della misura notificata con il mercato interno, imponendo quindi alla Commissione di avviare il procedimento di indagine formale, fatto salvo l’esercizio successivo, da parte della medesima istituzione, del suo potere di valutare la compatibilità di tale misura con il mercato interno in seguito all’avvio del suddetto procedimento.

c) La durata delle discussioni tra lo Stato membro e la Commissione e le circostanze che hanno accompagnato l’adozione della decisione impugnata

74 La Tempus sottolinea l’importanza delle questioni cui la Commissione è stata confrontata nella presente causa, che è stata il primo procedimento d’esame concernente un mercato delle capacità e l’applicazione della disciplina. Nel caso di specie, la lunghezza delle discussioni tra il Regno Unito e la Commissione, prima della notifica, andrebbe oltre quanto richiesto per l’adozione di una decisione di non sollevare obiezioni e costituirebbe un indizio idoneo a dimostrare l’esistenza di dubbi. La Tempus ha altresì osservato che è paradossale che la Commissione ritenga, da un lato, che non è necessario avviare un procedimento d’indagine formale sul primo mercato delle capacità notificato e, dall’altro, che occorre in seguito realizzare al riguardo la prima indagine settoriale che sia mai stata avviata in materia di aiuti di Stato per «una migliore comprensione di tali misure e [per] garantire il rispetto delle norme dell’Unione» e di raggiungere «le parti interessate che non sono sentite nell’ambito di procedimenti ordinari in materia di aiuti di Stato» [v. decisione C(2015) 2814 final della Commissione, del 29 aprile 2015, che avvia un’indagine sui meccanismi di capacità nel settore dell’energia ai sensi dell’articolo 20 bis del regolamento n. 659/1999 e relativo comunicato stampa].

75 La Commissione replica che, in mancanza di una denuncia, rileva solo la data di notifica per determinare se la durata del procedimento di esame preliminare è tale da rivelare dubbi. Orbene, poiché tale procedimento è durato meno di due mesi, esso non sarebbe idoneo a dimostrare l’esistenza di dubbi, ma rispecchierebbe piuttosto la loro assenza. In ogni caso, poiché il mercato delle capacità è stato concepito nell’ambito di una consultazione pubblica nazionale conclusasi poco tempo prima della notifica, gli scambi che il Regno Unito ha potuto avere con la Commissione durante la pre-notifica sarebbero necessariamente irrilevanti per determinare se la Commissione potesse nutrire dubbi sulla misura infine notificata. Per quanto riguarda il paradosso menzionato dalla Tempus, la Commissione sostiene che la legittimità della decisione impugnata deve essere valutata alla luce delle informazioni disponibili al momento in cui si pronuncia senza che si possa tener conto, per un «effetto psicologico», delle decisioni adottate in seguito. In ogni caso, la successiva decisione di avviare un’indagine settoriale sui meccanismi di capacità in Stati membri diversi dal Regno Unito mirava a «ottenere una migliore comprensione dell’esistenza e del funzionamento di [tali] meccanismi». Per quanto riguarda il mercato delle capacità del Regno Unito, una siffatta comprensione sarebbe già stata acquisita a seguito di un esame individuale della misura notificata ad opera del medesimo.

76 Da parte sua, il Regno Unito sostiene che la durata della discussione che precede la notifica non è idonea a rivelare l’esistenza di dubbi.

77 Ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE, «[a]lla Commissione sono comunicati, in tempo utile perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti a istituire o modificare aiuti». Tale obbligo consente alla Commissione di esercitare il suo controllo preliminare su qualsiasi progetto di aiuto. Infatti, come risulta dall’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 659/1999, «[l] a Commissione procede all’esame della notifica non appena questa le è pervenuta». L’articolo 4, paragrafo 5, del regolamento n. 659/1999 precisa altresì che la Commissione dispone di un termine di «due mesi», che «inizia a decorrere dal giorno successivo a quello di ricezione di una notifica completa» per prendere una decisione nell’ambito dell’esame preliminare della notifica a norma dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE, se del caso, al fine di avviare il procedimento di indagine formale di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE, se la misura notificata solleva dubbi circa la sua compatibilità con il mercato interno.

78 A tale proposito, va ricordato che l’estensione dell’ambito d’indagine coperto dalla Commissione durante l’esame preliminare nonché la complessità del fascicolo considerato possono indicare che il procedimento di cui trattasi ha notevolmente ecceduto quanto implica, di norma, un primo esame operato a norma delle disposizioni dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE. Tale circostanza costituisce un indizio probante dell’esistenza di dubbi ai sensi dell’articolo 4, paragrafi 3 o 4, del regolamento n. 659/1999 (v. sentenza del 7 novembre 2012, CBI/Commissione, T‑137/10, EU:T:2012:584, punto 285 e giurisprudenza ivi citata).

79 Nel caso di specie, è giocoforza constatare che la misura notificata è significativa, complessa e nuova.

80 Infatti, in primo luogo, nella decisione impugnata, la Commissione ha autorizzato l’attuazione di un regime di aiuti pluriennale per un periodo di dieci anni (v. punti 6 e 162 della decisione impugnata). Gli importi interessati da tale regime sono particolarmente cospicui in quanto oscillano tra GBP 0,9 miliardi e GBP 2,6 miliardi all’anno (v. punto 7 della decisione impugnata), ossia tra GBP 8,1 e GBP 23,4 miliardi su un periodo di dieci anni, come confermato dalla Commissione in udienza. Così, per il 2018-2019, il primo anno di fornitura previsto dal mercato delle capacità, il Regno Unito ha annunciato la sua intenzione di mettere all’asta una capacità totale di 53,3 gigawatt (GW).

81 In secondo luogo, tanto la definizione quanto l’attuazione del suddetto regime di aiuti risultano complessi. Le ipotesi esposte per giustificarne l’esistenza sono numerose e basate su probabilità (v. punti da 79 a 82 della decisione impugnata). Diverse categorie di operatori sono coinvolte secondo modalità che possono variare da una categoria all’altra e che devono soddisfare determinati criteri di ammissibilità (v. punti da 15 a 27 della decisione impugnata). Diversi meccanismi di asta sono definiti e si svolgono in varie fasi (v. segnatamente punti da 28 a 51 della decisione impugnata). Tale misura è atta a produrre effetti significativi e duraturi nel tempo, potenzialmente ben al di là del periodo di dieci anni per il quale è stata autorizzata, in quanto consente a determinati fornitori di capacità di concludere un contratto di una durata fino a quindici anni durante ogni asta T‑4 (v. punto 57 della decisione impugnata). In particolare, tali effetti riguardano, sia direttamente che indirettamente e per una notevole durata, i produttori esistenti e nuovi nonché gli operatori di gestione della domanda.

82 In terzo luogo, come affermato dalla Tempus e come illustrato dal vicepresidente della Commissione incaricato della concorrenza quando ha sintetizzato in un comunicato stampa il contenuto della decisione impugnata, si tratta della prima volta che la Commissione valuta un mercato delle capacità alla luce della disciplina. La misura in esame è quindi nuova tanto per quanto riguarda il suo oggetto quanto per quanto attiene alle sue implicazioni per il futuro.

83 Inoltre, può essere rilevato - al pari della Tempus ed esclusivamente per sottolineare la complessità e la novità delle questioni che la Commissione doveva affrontare nella presente causa – sia l’avvio di un’indagine settoriale concernente i mercati delle capacità che l’avvio, in seguito, in determinati casi e per motivi specifici di ciascun caso, di procedimenti di indagine formale concernenti i mercati delle capacità previsti da altri Stati membri. Poiché tali eventi sono tuttavia tutti posteriori al momento in cui la Commissione ha adottato la decisione impugnata, essi non possono incidere sulla valutazione del Tribunale circa la legittimità della decisione impugnata.

84 Nel caso di specie, risulta tuttavia che, il 23 luglio 2014, in seguito a un esame preliminare di un mese, la Commissione ha ritenuto che la misura notificata dal Regno Unito il 23 giugno 2014 non sollevasse dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno e che essa potesse essere oggetto di una decisione di non sollevare obiezioni. I diversi fornitori di capacità non sono stati invitati a presentare osservazioni nel corso di tale procedimento, in quanto la Commissione non lo reputava necessario.

85 Contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, alla luce delle circostanze della presente causa, il fatto che l’esame preliminare sia durato solo un mese non consente però di considerare che si tratti qui di un indizio probante per concludere per l’insussistenza di dubbi al termine del primo esame della misura in questione. Infatti, come esposto dalla Tempus, è altresì necessario tener conto della durata e del contenuto dei contatti intervenuti tra il Regno Unito e la Commissione prima della notifica della misura. Sebbene siffatti contatti non siano inediti, ma piuttosto incoraggiati dalla Commissione, nel caso di specie, essi presentano, tuttavia, talune caratteristiche che mettono in evidenza la complessità e la novità della misura in esame.

86 In via preliminare, occorre ricordare che la fase di pre-notifica, nata dall’esperienza acquisita dalla Commissione nello svolgimento dei procedimenti di controllo degli aiuti di Stato, è stata formalizzata nel Codice delle migliori pratiche applicabili nei procedimenti di controllo degli aiuti di Stato, adottato dalla Commissione il 16 giugno 2009 (GU 2009, C 136, pag. 13, in prosieguo: «il codice delle migliori pratiche»). Anche se, come d’altronde viene precisato al paragrafo 8 del codice delle migliori pratiche, esso non modifica nessun diritto né obbligo sancito nel Trattato FUE e nei vari regolamenti che disciplinano le procedure relative agli aiuti di Stato, tale codice delle migliori pratiche consente di precisare la finalità, la durata e le modalità di tali contatti informali.

87 Così, secondo il paragrafo 10 del codice delle migliori pratiche, la fase di pre-notifica consente ai servizi della Commissione e allo Stato membro di discutere aspetti giuridici ed economici di un progetto d’ aiuto in modo informale prima della sua notifica, al fine di migliorare la qualità e la completezza di quest’ultima. Tale fase prepara pertanto le condizioni per un trattamento più rapido delle notifiche, una volta presentate formalmente alla Commissione.

88 Come rilevato dal codice delle migliori patiche, la fase di pre-notifica mira a facilitare la notifica del progetto previsto, al fine di consentire alla Commissione di procedere in modo ottimale, dopo il ricevimento di tale notifica, al suo esame preliminare. Infatti, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, del regolamento n. 659/1999, la notifica deve fornire tutte le informazioni necessarie per consentire alla Commissione di adottare una decisione a norma dell’articolo 4 (decisioni relative all’esame preliminare della notifica) e all’articolo 7 (decisioni di chiudere il procedimento di indagine formale) del regolamento in parola.

89 L’obiettivo essenziale della fase di pre-notifica consiste pertanto nel ridurre il rischio che la notifica possa essere considerata incompleta, il che ritarderebbe il procedimento di esame del progetto notificato. A norma dell’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento 659/1999, la Commissione può richiedere tutte le informazioni supplementari di cui necessita durante la fase di esame preliminare se ritiene che le informazioni fornite siano incomplete.

90 Per contro, la fase di pre-notifica non ha per oggetto, soprattutto quando si tratta di un caso particolarmente nuovo o complesso, di valutare la compatibilità della misura notificata con il mercato interno. La Commissione afferma d’altronde al paragrafo 16 del codice delle migliori pratiche che, in un caso del genere, in linea di principio, i suoi servizi non forniranno, alla fine della fase di pre-notifica, una «valutazione preliminare informale» sulla conformità del progetto di notifica e sulla compatibilità, prima facie, del progetto previsto con il mercato interno. In ogni caso, una tale indicazione da parte della Commissione nell’ambito di contatti informali e preliminari intervenuti in occasione della fase di pre-notifica non può essere considerato come una posizione ufficiale della Commissione adottata nell’ambito dell’esame della notifica.

91 Infatti, come esposto all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 659/1999, solo dopo aver ricevuto la notifica la Commissione svolge il suo esame. Un’affermazione anteriore fatta sulla maggiore o minore completezza della notifica del progetto previsto alla luce delle norme applicabili non può quindi essere equiparata a una valutazione effettuata nell’ambito dei procedimenti di controllo degli aiuti di Stato previsti dal Trattato FUE e dal regolamento n. 659/1999. La Commissione non può confondere la fase, eventualmente preliminare, d’istruzione nella notifica con quella del suo esame, inizialmente preliminare e, se del caso, formale successivamente, se si rivelasse necessario permetterle di raccogliere tutte le informazioni di cui ha bisogno per valutare la compatibilità dell’aiuto e raccogliere, a tal fine, le osservazioni delle parti interessate.

92 In tale contesto, in primo luogo, risulta dalla notifica che la fase di pre-notifica, la quale comprende i contatti preliminari alla notifica che intervengono tra la Commissione e lo Stato membro interessato, è stata significativamente più lunga del periodo di due mesi previsto, in via generale, dal codice delle migliori pratiche.

93 Infatti, i lavori del governo del Regno Unito per l’istituzione di un mercato delle capacità hanno avuto inizio sin dal 2010. A partire dal dicembre 2012, ovvero circa 18 mesi prima che la Commissione procedesse all’esame preliminare della notifica ai sensi dell’articolo 4 del regolamento n. 659/1999, il Regno Unito ha informato la Commissione del contenuto della misura prevista.

94 Nell’ambito di tali contatti informali, la Commissione ha trasmesso al Regno Unito una prima serie di quesiti concernenti tale misura, cui il Regno Unito ha risposto nel luglio 2013.

95 Risulta parimenti dalla notifica summenzionata che, il 25 marzo 2014, la Commissione ha trasmesso al Regno Unito una seconda serie di quesiti. In questi 47 quesiti, la Commissione chiedeva in particolare al Regno Unito di fornire informazioni sul ruolo dell’interconnessione, sulla possibilità per la gestione della domanda di partecipare al mercato delle capacità o sulle varie durate dei contratti proposte ai produttori. A titolo di esempio, nel quesito n. 32, la Commissione chiedeva al Regno Unito di indicare se gli operatori di gestione della domanda sarebbero stati autorizzati a partecipare al mercato delle capacità e in quale modo essi sarebbero stati trattati. Del pari, nel quesito n. 33, la Commissione desiderava sapere in quale misura la capacità interconnessa sarebbe stata presa in considerazione. Il 31 marzo 2014, il Regno Unito ha risposto ai suddetti quesiti e ha presentato alla Commissione una versione aggiornata della misura prevista.

96 Il 17 giugno 2014, secondo quanto esposto in una lettera del Regno Unito del 27 giugno 2014, prodotta dalla Commissione dinanzi al Tribunale, la Commissione ha informato il Regno Unito, «dopo una valutazione preliminare» – effettuata al di fuori del quadro formale previsto dall’articolo 4 del regolamento n. 659/1999, poiché l’esame preliminare ha inizio solo dalla ricezione della notifica – che essa riteneva il mercato delle capacità come, prima facie, compatibile con l’articolo 107, paragrafo 3, lettera c), TFUE, alla luce della disciplina.

97 Sempre il 17 giugno 2014, la Commissione ha trasmesso al Regno Unito una terza serie di quesiti riguardanti, in particolare, l’effetto di incentivazione della misura prevista, la sua proporzionalità ed eventuali discriminazioni tra fornitori di capacità. Il Regno Unito ha risposto ai suddetti quesiti direttamente nella notifica, in particolare nell’allegato H ivi accluso, e ha fornito una sintesi di tali risposte nella summenzionata lettera del 27 giugno 2014.

98 Orbene, ai sensi della disciplina (v., in particolare, punti 3.9.4, 3.9.5 e 3.9.6), si deve rilevare che le questioni dell’effetto di incentivazione, della proporzionalità e dell’esistenza di eventuali discriminazioni fanno parte degli elementi che devono necessariamente essere valutati nell’ambito dell’esame della compatibilità di una misura di aiuto a favore dell’adeguatezza delle capacità di produzione, come la misura in esame. In altri termini, in maniera contraddittoria e anche se tale «valutazione preliminare informale» e non vincolante non era prevista al paragrafo 16 del codice delle migliori pratiche nei casi particolarmente nuovi e complessi, la Commissione ha già ritenuto in questa fase, anche prima del suo esame preliminare ai sensi del regolamento n. 659/1999, che la misura prevista fosse, prima facie, compatibile con le norme applicabili, pur sentendo l’esigenza di richiedere in parallelo informazioni su punti essenziali di un esame del genere.

99 In secondo luogo, parallelamente alle discussioni summenzionate intervenute tra il Regno Unito e la Commissione, dal 10 ottobre al 24 dicembre 2013, il Regno Unito ha organizzato una consultazione pubblica nazionale relativa al mercato delle capacità previsto. Detta consultazione non riguardava tuttavia la questione della compatibilità di tale misura alla luce delle norme applicabili agli aiuti di Stato. Essa si limitava unicamente a menzionare la necessità di un’autorizzazione preventiva della Commissione all’attuazione della misura prevista.

100 A tale riguardo, non si può ritenere, come risulta talvolta dagli argomenti addotti dal Regno Unito e dalla Commissione, che tale consultazione nazionale possa essere equiparata a una procedura che consente alle parti interessate di presentare le loro osservazioni, come avrebbe potuto avvenire se la Commissione avesse avviato il procedimento di indagine formale. Infatti, nell’ambito dei procedimenti di controllo degli aiuti di Stato, lo Stato membro interessato, erogatore dell’aiuto, non può sostituirsi alla Commissione, la quale deve, in quanto custode dei trattati e in conformità all’articolo 108 TFUE, esaminare tutti i progetti diretti ad istituire aiuti. Spetta alla Commissione e non allo Stato membro, se del caso e nell’ambito del procedimento previsto a tal fine, raccogliere tutte le informazioni di cui necessita per valutare la compatibilità dell’aiuto. Del pari, è alla Commissione e non allo Stato erogatore dell’aiuto che le parti interessate devono presentare le loro osservazioni se ritengono che ciò sia necessario per consentire alla Commissione di pronunciarsi con cognizione di causa sulla compatibilità dell’aiuto.

101 In terzo luogo, anche se la Commissione ritiene di non avere ricevuto denunce (v. punto 75 supra), risulta dalla notifica e dalla decisione impugnata, che tre tipi di operatori, in base alle informazioni in loro possesso al momento in cui sono intervenuti, hanno desiderato presentare direttamente e spontaneamente le loro osservazioni alla Commissione sulla compatibilità dell’aiuto.

102 Così, in data 30 maggio e 26 giugno 2014, la Commissione ha ricevuto osservazioni da un fornitore di servizi di bilanciamento in cui si affermava l’incompatibilità dell’aiuto con la disciplina (v. punti 96 e 97 della decisione impugnata).

103 Analogamente, il 9 giugno 2014, la Commissione ha ricevuto osservazioni da parte dell’UK Demand Response Association (UKDRA, associazione per la gestione della domanda del Regno Unito), sostenendo parimenti che la misura prevista era contraria alla disciplina. In particolare, l’UKDRA menzionava le varie durate contrattuali degli operatori di gestione della domanda e dei produttori, l’esclusione reciproca tra la partecipazione alle aste transitorie e quella alle aste permanenti, il metodo di recupero dei costi del mercato delle capacità e la mancata presa in considerazione dell’effetto della gestione della domanda sui costi di trasporto e di distribuzione dell’energia elettrica. L’UKDRA indicava anche che, dalla consultazione nazionale effettuata dal Regno Unito, modifiche sostanziali erano state apportate al progetto previsto, al fine di sostenere segnatamente la produzione di energia elettrica basata su combustibili fossili (v. punti 101 e 102 della decisione impugnata).

104 Infine, il 25 giugno e il 3 luglio 2014, la Commissione ha ricevuto lettere di un operatore che aveva acquisito centrali esistenti. Tale operatore affermava che la disparità di trattamento tra le centrali esistenti e le centrali nuove – ove le prime possono in particolare accedere solo a contratti di un anno a differenza delle altre – non era conforme al diritto dell’Unione (v. punti da 98 a 100 della decisione impugnata).

105 Le osservazioni del Regno Unito in risposta a tali interventi sono state presentate alla Commissione nell’allegato I accluso alla notifica. Il Regno Unito ha indicato a tale proposito che esso rispondeva alle affermazioni contenute nelle due «denunce» allegate dalla Commissione alla terza serie di quesiti posti il 17 giugno 2014 (vale a dire quelli del 30 maggio 2014 e del 9 giugno 2014) nonché alle affermazioni formulate in un’«altra denuncia», che, secondo il Regno Unito, sarebbe stata prossimamente trasmessa alla Commissione da un operatore che aveva acquisito centrali esistenti (v. punti da 103 a 107 della decisione impugnata, sotto il titolo «Osservazioni del Regno Unito»). Peraltro, in un messaggio di posta elettronica del 28 giugno 2014, inviato alla Commissione, il Regno Unito, da un lato, ha presentato, tra gli elementi relativi alla durata dei contratti, alla gestione di una rete di stoccaggio e al nucleare, una tabella riepilogativa delle differenze di trattamento tra fornitori di capacità e, dall’altro, ha ricordato che, «per ciascuna delle denunce, la notifica cont[eneva] ulteriori informazioni, principalmente nell’allegato I».

106 Da tutto quanto precede emerge che la durata della fase di pre-notifica è stata notevolmente più lunga del periodo di due mesi previsto, in via generale, dal codice delle migliori pratiche.

107 Risulta altresì che la misura prevista non solo ha sollevato fin dall’inizio varie difficoltà rilevate dalla Commissione nella fase di pre-notifica, ma ha continuato altresì a sollevare tali difficoltà alla fine di tale fase. Infatti, dopo oltre un anno di contatti informali, la Commissione ha interrogato il Regno Unito sul ruolo dell’interconnessione, sullo status di gestione della domanda e sulle differenze di trattamento tra produttori. Del pari, al termine di tale procedimento informale, la Commissione ha chiesto al Regno Unito precisazioni su diversi punti evocati dalla disciplina, che costituivano il quadro di analisi della misura prevista che sarebbe entrata in vigore.

108 Nondimeno, in questa fase del procedimento, anche se la Commissione era sul punto di iniziare l’esame preliminare della notifica e tre tipi diversi di operatori erano intervenuti presso di essa per manifestare le proprie preoccupazioni in merito alla compatibilità della misura prevista, essa ha ritenuto di non nutrire dubbi e che, pertanto, non fosse necessario chiedere le osservazioni delle parti interessate circa le varie scelte operate dal Regno Unito nella notifica.

109 In tali circostanze, la lunghezza e le circostanze della fase di pre-notifica, che testimoniano delle difficoltà causate dalla necessità di raccogliere le informazioni pertinenti per consentire alla Commissione di esaminare la notifica del regime di aiuto alla luce delle pertinenti disposizioni del Trattato FUE, del regolamento n. 659/1999 e della disciplina, così come la varietà delle osservazioni trasmesse a proposito di questo regime di aiuto da tre tipi diversi di operatori, non permettono di considerare che la breve durata del procedimento di esame preliminare costituisca un indizio dell’insussistenza di dubbi quanto alla compatibilità del suddetto regime di aiuti con il mercato interno, ma, al contrario, possono costituire un indizio dell’esistenza di tali dubbi.

110 Inoltre, dal fascicolo non risulta che, in occasione del mese dedicato all’esame preliminare della notifica, la Commissione abbia proceduto ad un’istruzione particolare del fascicolo per quanto riguarda il ruolo della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità. Infatti, l’unico documento fornito su tale punto dalla Commissione al Tribunale è il messaggio di posta elettronica del Regno Unito del 28 giugno 2014 (v. supra punto 105). In tale messaggio di posta elettronica, il Regno Unito presenta segnatamente una relazione, in forma di tabella, delle differenze di trattamento tra fornitori di capacità in risposta alle preoccupazioni esposte a tale riguardo, presumibilmente da parte dall’operatore che ha acquistato centrali esistenti. La decisione impugnata non menziona formalmente tale scambio, né permette di dimostrare che, in seguito alla ricezione della suddetta tabella o degli altri elementi contenuti nel suddetto messaggio di posta elettronica, la Commissione si sia interrogata sul loro contenuto per quanto riguarda il ruolo della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità, o di nuovo presso il Regno Unito o presso le parti interessate. In ogni caso, detta tabella si limita a sintetizzare le differenze esistenti, all’interno del mercato delle capacità presentato nella notifica, tra i tre seguenti tipi di operatori. In primo luogo, le centrali esistenti e le centrali ristrutturate; in secondo luogo, le centrali nuove e, in terzo luogo, gli operatori di gestione della domanda Tale documento non fornisce elementi che consentano di dimostrare una valutazione autonoma della Commissione alla luce dei criteri definiti nella disciplina (v., in merito, infra, punti 117 e seguenti).

111 Di conseguenza, per quanto attiene alla durata delle discussioni tra lo Stato membro e la Commissione e alle circostanze che hanno accompagnato l’adozione della decisione impugnata, risulta da tutto quanto precede che la misura notificata è significativa, complessa e nuova, e che essa ha dato luogo ad una lunga fase di pre-notifica, in occasione della quale la Commissione ha posto numerosi quesiti al Regno Unito al fine di ottenere chiarimenti importanti, in particolare per quanto riguarda la valutazione della suddetta misura in base alla disciplina. Se ne desume altresì che tale misura era contestata sotto tre aspetti dai vari operatori che dovevano beneficiarne.

112 Del pari, non emerge dal fascicolo che, in una situazione del genere, la Commissione abbia effettuato, nel corso dell’esame preliminare, un’istruttoria particolare riguardante le informazioni trasmesse dal Regno Unito per quanto riguarda il ruolo della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità.

113 Orbene, tenuto conto delle caratteristiche del regime di aiuti in questione e delle specificità della fase di pre-notifica, la Commissione non si trovava in una situazione in cui poteva accontentarsi di fare affidamento sulle informazioni presentate dallo Stato membro interessato senza effettuare la propria valutazione al fine di esaminare e, se necessario, ricercare, eventualmente presso altre parti interessate, le informazioni pertinenti ai fini della sua valutazione (v. supra, punto 69).

114 In mancanza di elementi forniti dalla Commissione per attestare un siffatto esame, è dunque lecito ritenere che nella presente causa essa si sia limitata a chiedere e a riprodurre gli elementi presentati dallo Stato membro interessato senza eseguire una propria analisi al riguardo.

115 Tali circostanze costituiscono, come sostiene la Tempus, un indizio atto a dimostrare l’esistenza di dubbi quanto alla compatibilità della misura notificata con il mercato interno.

116 Occorre quindi verificare se taluni elementi relativi al contenuto della decisione impugnata possano, tenuto conto delle osservazioni presentate a questo proposito dalla Tempus nell’ambito della presente causa, costituire anch’essi indizi del fatto che la Commissione avrebbe dovuto nutrire dubbi in esito all’esame preliminare della misura notificata.

d) La valutazione, da parte della Commissione, in fase di esame preliminare e in considerazione degli elementi disponibili, del ruolo della gestione della domanda all’interno del mercato delle capacità

117 La Tempus sostiene che la Commissione non ha correttamente valutato il ruolo della gestione della domanda nel mercato delle capacità, in particolare alla luce della disciplina che mira a «facilitare» o «promuovere» la gestione della domanda. Essa fa anche riferimento a documenti della Commissione che menzionano la necessità di riconoscere «la possibile partecipazione degli attori della domanda nel sistema» al fine di evitare «investimenti caduchi nella produzione». Pertanto, anziché limitarsi ad approvare la posizione del Regno Unito, secondo la quale «lo svolgimento della prima asta nel dicembre 2014 sarà essenziale per ottenere informazioni sulla gestione della domanda e sulle sue potenzialità» e l’indizione delle aste transitorie dovrebbe essere sufficiente (v. punto 122 della decisione impugnata), la Commissione avrebbe dovuto richiedere o compiere essa stessa una valutazione adeguata delle potenzialità della gestione della domanda. Tale analisi avrebbe avuto l’effetto di ridurre la «quantità di capacità di produzione» disponibile sin dalle prime aste T‑4 ed evitare lo spreco di risorse pubbliche a danno del consumatore. La partecipazione degli operatori di gestione della domanda alle aste T‑1 non consentirebbe di controbilanciare tale situazione a causa della scarsa capacità riservata a tali aste e dell’impegno del Regno Unito a ridurre, se possibile, la «quantità di capacità da ottenere durante l’indizione delle aste prevista con un anno di anticipo nel 2017». Ciò posto, la produzione basata su combustibili fossili potrebbe beneficiare fin dall’inizio di una «sbarra» che rischierebbe di bloccare per anni la capacità che avrebbe potuto essere fornita sul lato della domanda.

118 Peraltro, le altre misure cui fa riferimento la Commissione nel controricorso non potrebbero essere equiparate a misure di sostegno della gestione della domanda nell’ambito del regime di aiuti o a misure concepite appositamente per rispondere al problema connesso all’adeguatezza delle capacità. Allo stesso modo, contrariamente a quanto fatto valere dalla Commissione nel controricorso, la soglia di ingresso di 2 MW prevista affinché gli operatori di gestione della domanda possano partecipare alle aste del regime permanente non sarebbe «bassa», come lo mostrerebbero esempi tratti da altri sistemi, come il mercato della capacità Pennsylvania Jersey Maryland (PJM) e il New York Independent System Operator (NYISO), in cui la soglia d’ingresso sarebbe 20 volte inferiore, a 100 kW.

119 La Commissione osserva che la gestione della domanda sarebbe, di per sé, insufficiente per prevenire il rischio di penuria di capacità. Inoltre, la Tempus non dimostrerebbe che la Commissione non ha correttamente analizzato il ruolo potenziale della gestione della domanda e che, pertanto, essa avrebbe dovuto nutrire dubbi che le impongono di avviare il procedimento di indagine formale. Infatti, la Tempus non farebbe riferimento alle misure generali di sostegno alla gestione della domanda applicate, indipendentemente dal mercato delle capacità, dal Regno Unito. Del pari, la Tempus non terrebbe conto delle caratteristiche del mercato delle capacità del Regno Unito destinate a promuovere la gestione della domanda, come la «soglia bassa di 2 MW», richiesta per partecipare alle aste permanenti e le modalità di aggregazione per gli operatori le cui CMU si situerebbe al di sotto di predetta soglia. Infine, la gestione della domanda non sarebbe esclusa dalle aste T‑4 e gli operatori di gestione della domanda potrebbero presentare offerte per la stessa durata contrattuale dei produttori esistenti. Il rischio di «preclusione» delle capacità sarebbe stato ridotto al minimo e l’eventuale rischio residuo sarebbe compensato dagli effetti positivi dello stimolo di nuovi investimenti per rispondere alla sfida dell’adeguatezza delle capacità.

120 Il Regno Unito ritiene che la Tempus gli rimproveri di non essersi adoperato maggiormente per promuovere e facilitare la gestione della domanda senza però dimostrare l’esistenza di dubbi quanto alla compatibilità del mercato delle capacità con il mercato interno. La gestione della domanda, in quanto tale, non sarebbe sufficiente a garantire la sicurezza dell’approvvigionamento. Pertanto, anche se è importante che gli operatori di gestione della domanda possano partecipare pienamente al mercato delle capacità, quest’ultimo non dovrebbe essere concepito principalmente in modo da incoraggiarli. Il Regno Unito contesta il fatto che l’attribuzione di contratti di capacità ai produttori, esistenti o nuovi, costituirebbe uno spreco di risorse, data l’importanza di tali contratti per conseguire l’obiettivo della sicurezza dell’approvvigionamento.

1) Equivalenza e interessi della produzione e della gestione della domanda

121 Dalle risposte ai quesiti scritti posti dal Tribunale il 5 maggio 2017 risulta che la Commissione riconosce come, ai fini segnatamente dell’attuazione del paragrafo 232, lettera a), della disciplina, tanto la capacità offerta dai produttori quanto quella offerta dagli operatori di gestione della domanda possono contribuire a risolvere il problema dell’adeguatezza delle capacità di produzione individuato dal Regno Unito. Infatti, interrogata su tale punto, la Commissione ha sottolineato che, «in linea di principio, entrambi i tipi di capacità sono in grado di contribuire, mediante le loro qualità tecniche, ad ovviare alle carenze residue del mercato registrate dal Regno Unito» (tra cui il «”missing money” problem» menzionato al punto 85 della decisione impugnata).

122 La Commissione concorda altresì con la Tempus nel riconoscere che la nozione di equivalenza tecnica non significa tuttavia identità.

123 Pertanto, nella sua risposta, la Commissione ha sottolineato quanto segue: «Va notato, tuttavia, che entrambi i tipi di capacità hanno facoltà e vantaggi specifici. (Nuove) capacità di produzione (segnatamente le energie rinnovabili) sono necessarie per fungere come base all’immissione di energia elettrica nella rete, mentre la limitazione e la modifica della domanda nei periodi di punta per effetto della gestione della domanda possono ridurre il fabbisogno di capacità di produzione che sarebbero necessarie solo per un numero limitato di ore durante l’anno (e costruire nuove capacità di produzione di energia elettrica sarebbe dunque troppo caro a tal fine).

124 Da parte sua, sul punto, la Tempus ha affermato quanto segue: «[L]a gestione della domanda ha dimostrato che poteva superare i requisiti minimi di prestazione tecnica al fine di fornire capacità, in particolare quando i legislatori si prendono il tempo per comprendere la sua natura e impostano il quadro normativo per agevolarla e promuoverla il meglio possibile. La gestione della domanda non è la stessa cosa della produzione e non deve esserlo. “Soluzioni alle qualità tecniche equivalentì non significa le stesse prestazioni, ma unicamente la capacità tecnica di giungere ai medesimi risultati/prodotti (…). Un sistema di energia sicuro e affidabile richiede fonti diversificate aventi vantaggi diversi. Oltre ad essere una fonte di capacità flessibile ed efficiente in termini economici, la gestione della domanda comporta un abbassamento dei costi alleggerendo la pressione sulle infrastrutture di distribuzione e di trasmissione e riducendo la necessità di migliorare le infrastrutture con ampie spese; essa migliora l’affidabilità delle reti, stimola l’intelligenza e il coinvolgimento dei consumatori, rafforza l’innovazione e la concorrenza sul mercato dell’approvvigionamento, aumenta il valore e la sostenibilità della produzione di energie rinnovabili intermittenti, adeguando i modelli di approvvigionamento senza dover raddoppiare la produzione passando da una centrale di combustibili fossili di sicurezza e, nel complesso, svolge un ruolo unico ed importante garantendo la sicurezza dell’approvvigionamento a un costo minimo per i consumatori».

125 Da quanto precede risulta che, benché la produzione e la gestione della domanda possano contribuire, l’una e l’altra, a risolvere il problema dell’adeguatezza delle capacità di produzione individuato dal Regno Unito, ciascuna riveste un interesse specifico. Le capacità di produzione alimentano la rete in energia elettrica, mentre le capacità di gestione della domanda consentono la riduzione e la modulazione della domanda nei periodi di picchi, riducendo in tal modo il fabbisogno in materia di capacità di produzione che sarebbero necessarie solo per un numero limitato di ore durante l’anno, evitando dunque la costruzione di nuove capacità di produzione che, in tali condizioni, sarebbero troppo costose.

126 Pertanto, in applicazione del paragrafo 232, lettera a), della disciplina, spetta alla Commissione assicurarsi che il regime di aiuti sia stato concepito in modo tale che la gestione della domanda possa parteciparvi allo stesso titolo della produzione, in quanto le corrispondenti capacità consentivano effettivamente di risolvere il problema dell’adeguatezza delle capacità di produzione.

127 In tale contesto, come emerge in particolare dal paragrafo 226 della disciplina, le misure di aiuto dovrebbero essere aperte e fornire incentivi adeguati agli operatori interessati.

128 La questione centrale della presente causa non è dunque tanto se la gestione della domanda possono svolgere un ruolo per garantire il buon funzionamento del mercato delle capacità, il che avviene effettivamente, né, come affermato dalla Commissione e dal Regno Unito, se essa possa essere in grado di rispondere, in quanto tale e a breve termine, al problema dell’adeguatezza delle capacità, il che non viene sostenuto dalla Tempus. La questione fondamentale è, piuttosto, se il ruolo che può essere svolto dalla gestione della domanda sia stato sufficientemente valutato alla luce dei principi definiti dalla disciplina.

129 È alla luce di quanto precede che occorre esaminare gli argomenti della Tempus che addebitano alla Commissione di aver autorizzato la misura in esame, in esito ad un esame preliminare di un mese, senza avviare il procedimento di indagine formale previsto al fine di consentire alla Commissione di raccogliere tutti le informazioni di cui avrebbe avuto bisogno per valutare la compatibilità dell’aiuto e per consentire alle parti interessate di presentare le loro osservazioni.

2) Ruolo positivo della gestione della domanda

130 Come emerge dal documento della Commissione del 5 novembre 2013 intitolato «Commission Staff Working Document, Generation Adequacy in the internal electricity market – guidance on public interventions» [SWD(2013) 438 final], citato dal Regno Unito al paragrafo 219 della notifica: «[i] meccanismi di capacità devono essere concepiti tenendo pienamente conto delle caratteristiche specifiche della gestione della domanda piuttosto che nella definizione dei prodotti partendo dal presupposto che saranno soddisfatti dalla nuova produzione».

131 In tale prospettiva, al paragrafo 220 della notifica, il Regno Unito ha sottolineato che «la gestione della domanda (…) [aveva] le potenzialità per offrire una capacità affidabile e un modo più redditizio di garantire la sicurezza dell’approvvigionamento». Nello stesso punto, il Regno Unito ha presentato la gestione della domanda come un’alternativa a basso costo per i consumatori all’investimento in capacità di produzione. Per tale Stato membro, un maggiore sviluppo della gestione della domanda costituisce una tappa importante verso un mercato dell’energia elettrica più efficiente, in cui i partecipanti rispondono meglio ai segnali di prezzo, riducendo la domanda quando l’energia elettrica è scarsa e i prezzi sono elevati, o consumando energia elettrica quando la produzione supera la domanda.

132 Inoltre, il Regno Unito ha dichiarato, ai paragrafo 61 e 188 della notifica, che la partecipazione degli operatori di gestione della domanda al mercato delle capacità era benefico per la concorrenza all’interno del mercato delle capacità, ma anche più ampiamente all’interno del mercato dell’energia.

133 Del pari, nella notifica il Regno Unito insiste sul fatto che più la gestione della domanda è rilevante, meno si risente la necessità del mercato delle capacità. Infatti, il Regno Unito afferma che il mercato delle capacità sarà eliminato quando non sarà più necessario, il che dovrebbe avvenire con lo sviluppo progressivo della gestione della domanda (v. pagine 7, 8, 45 e 46 della notifica).

134 Tale analisi, in sostanza, corrisponde a quella esposta dalla Tempus nel ricorso, in cui rileva che la tecnologia di gestione della domanda permette ai clienti di differire concretamente esigenze non soggette a vincoli di tempo e pertanto di alleggerire i periodi di picchi di domanda. Un consumo ottimizzato, che reagisce rapidamente, sostituisce così un consumo abituale. In tale contesto, la gestione della domanda, che consente di ridurre i picchi di domanda o di ridurre quest’ultima quando la produzione è limitata, costituisce un’alternativa alla produzione, in particolare alla produzione più costosa sul piano ambientale.

135 Tali affermazioni, del Regno Unito come della Tempus, riflettono le vere potenzialità rappresentate dalla gestione della domanda nell’ambito di un mercato delle capacità. Così, più la presa in considerazione di tale componente della combinazione delle tecnologie sarà rapida e precisa, meno sarà necessario che il Regno Unito ricorra alla capacità di produzione per rispondere al problema dell’adeguatezza delle capacità di produzione.

3) Elementi disponibili riguardanti le potenzialità della gestione della domanda

136 Occorre rilevare che, nell’allegato B della notifica, intitolato «UK Checklist against the Commission Staff Working Document on Generation Adequacy in the internal electricity market – guidance on public interventions», il Regno Unito ha risposto come segue a un quesito volto a sapere se «le potenzialità della gestione della domanda nonché una data realistica per la sua realizzazione erano state inserite nell’analisi [dei fabbisogni in termini di capacità]»: «La gestione della domanda dovrebbe beneficiare di una partecipazione diretta al mercato delle capacità, nonché della sua partecipazione al regime transitorio. (…) Ogni anno, il National Grid valuterà la quantità di gestione della domanda attualmente disponibile ed effettuerà una stima della gestione della domanda potenziale che può manifestarsi nel corso del periodo – nell’ambito dell’analisi su cui si baserà l’adozione della decisione in merito alla capacità da procurarsi durante le aste. Negli Stati Uniti, il mercato delle capacità PJM ha consentito alla gestione della domanda di fornire circa 15 GW in 10 anni (detto valore era stato raggiunto, alla luce della tabella, per il periodo di fornitura 2015/2016]. Tuttavia, il mercato delle capacità PJM comprende circa il triplo della domanda del mercato del Regno Unito. Il National Grid ritiene che la gestione della domanda potrebbe fornire circa 3 GW di capacità nel 2018/19. Le stime relative allo sviluppo della gestione della domanda sono molto incerte e difficili da ottenere. Tuttavia, il regime transitorio sosterrà lo sviluppo del settore di cui trattasi e promuoverà una maggiore partecipazione della gestione della domanda nel principale mercato delle capacità».

137 Al paragrafo 221 della notifica, il Regno Unito si riferisce anche ai risultati osservati negli Stati Uniti nell’affermare che «i dati provenienti dagli Stati Uniti hanno dimostrato che i mercati delle capacità con aste centralizzate sono riusciti estremamente bene a promuovere la gestione della domanda». Infatti, in base al grafico presentato dal Regno Unito nella notifica, a partire dal periodo di fornitura 2012/2013, la capacità fornita dalla gestione della domanda nell’ambito delle aste annuali del mercato delle capacità PJM era superiore a 5 GW, e raggiungeva 15 GW di contratti aggiudicati nel 2015/2016.

138 Peraltro, interrogata sulle varie informazioni disponibili per quanto riguarda la valutazione delle potenzialità della gestione della domanda, la Tempus cita segnatamente le relazioni predisposte dalla Sustainability First nel settembre 2012 e nel gennaio 2014, commissionate da grandi operatori del mercato dell’energia elettrica, tra cui il National Grid, per rilevare che vi veniva menzionato che da 4 a 5 GW di capacità fornita dalla gestione della domanda potevano essere modulati sin d’ora grazie ai clienti del settore industriale. Altri dati presentati dalla Tempus, fondandosi su una relazione dell’Element Energy – De Montfort University Leicester, intitolato «Demand side response in the non-domestic sector» e datata luglio 2012 permettevano di individuare da 1,2 GW a 4,4 GW suscettibili di essere spostati un giorno di picco invernale nel 2012 da edifici non industriali e non residenziali. Per la Tempus, ciò significherebbe che almeno 5 GW di capacità fornita dalla gestione della domanda, o persino una quantità maggiore, potevano essere disponibili e presi in considerazione nell’ambito del mercato delle capacità.

139 Infine, dalla lettura della decisione impugnata risulta che, al momento in cui la Commissione si è pronunciata sul regime di aiuti notificato, essa era a conoscenza della relazione del gruppo di esperti tecnici (in prosieguo: il «PTE»), cui le autorità del Regno Unito avevano affidato il compito di esaminare le raccomandazioni del National Grid per quanto riguarda la capacità da mettere all’asta nell’ambito del mercato delle capacità nel dicembre 2014, che è stato pubblicata il 30 giugno 2014 dal Ministero dell’energia e dei cambiamenti climatici del Regno Unito (DECC). La Commissione cita d’altronde le conclusioni della relazione del PTE al punto 120 della decisione impugnata.

140 Secondo tale relazione, che illustra i lavori svolti da tali esperti tecnici, a partire dal febbraio 2014, varie osservazioni potevano essere formulate riguardo alla futura attuazione delle prime aste T‑4 del dicembre 2014 per il periodo 2018/2019.

141 In primo luogo, quando esso espone il suo approccio per esaminare le stime del National Grid, il PTE osserva quanto segue al paragrafo 19 della sua relazione per ricordare segnatamente l’interesse dell’esperienza acquisita da altri mercati delle capacità, in particolare da quello del PJM, per quanto riguarda l’integrazione pratica della gestione della domanda: «Il Comitato si è anche basato sull’esperienza dei suoi membri in altri mercati dotati di un meccanismo delle capacità, come quelli di PJM e del New England, nonché sulla sua esperienza in altri settori cruciali in cui la necessità di acquistare capacità tiene conto della domanda. Il comitato è relativamente rassicurato dal fatto che il DECC [si sia] basato sull’esperienza del PJM, ma resta preoccupato per la mancanza di prove sul potenziale contributo della domanda, in particolare per quanto riguarda la misura in cui la produzione integrata potrebbe diventare disponibile dopo un certa messa in conformità e una certa aggregazione, e la misura in cui [la produzione combinata di calore e di energia elettrica] può fornire energia elettrica supplementare al sistema ad un livello superiore alla propria domanda in periodi di restrizioni».

142 In secondo luogo, quando esamina il contributo che può essere apportato dalla gestione della domanda al mercato delle capacità, il PTE osserva quanto segue ai paragrafi da 96 a 106 della summenzionata relazione: «96. Il termine “risorse energetiche decentralizzate” (DER) è quello che si preferisce per esaminare il contributo che può essere fornito per gestire situazioni in cui i produttori collegati al sistema di trasporto non sono in grado di rispondere alla domanda di energia elettrica. Preferiamo tale termine a quello comunemente usato di ”gestione della domanda” che sembra implicare l’idea preconcetta secondo cui l’unico (o principale) contributo della domanda consiste in una riduzione temporanea della stessa. Orbene, il termine ”DER” rinvia a tutta una gamma di strumenti, diversi dalla costruzione di nuove centrali elettriche, che possono contribuire alla risoluz