Causa T-464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, associazione internazionale)

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Regolamento (CEE) n. 4064/89 — Decisione che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune — Mercati della musica registrata e della musica online — Esistenza di una posizione dominante collettiva — Rischio di creazione di una posizione dominante collettiva — Presupposti — Trasparenza del mercato — Mezzi di dissuasione — Motivazione — Errore manifesto di valutazione»

Massime della sentenza

1. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

2. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

3. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

4. Concorrenza — Concentrazioni — Rischio di creazione o esistenza di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

5. Concorrenza — Concentrazioni — Dichiarazione di compatibilità con il mercato comune che si fonda sull'art. 6, n. 1, lett. b), del regolamento n. 4064/89

[Art. 253 CE; regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 6, n. 1, lett. b)]

6. Atti delle istituzioni — Motivazione — Obbligo — Portata

(Art. 253 CE; regolamenti del Consiglio n. 17, art. 3, e n. 4064/89)

7. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

8. Concorrenza — Concentrazioni — Procedimento amministrativo — Comunicazione degli addebiti

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

9. Concorrenza — Concentrazioni — Procedimento amministrativo

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

10. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Rafforzamento di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

11. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione di una posizione dominante collettiva o rafforzamento di una simile posizione preesistente

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

12. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

1. Nel contesto del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in caso di rischio di creazione di una posizione dominante collettiva, la Commissione è tenuta a valutare, procedendo a un’analisi prospettica del mercato rilevante, se l’operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva in tale mercato venga ostacolata in modo significativo dalle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che insieme hanno, in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere di adottare sul mercato una medesima linea d’azione e di agire in gran parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela e, infine, dai consumatori.

Una simile analisi prospettica richiede un attento esame, in particolare, delle circostanze che, a seconda di ciascun caso, si rivelano pertinenti per valutare gli effetti dell’operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante e spetta alla Commissione fornire elementi di prova particolarmente solidi.

Non si tratta, infatti, di analizzare eventi del passato, relativamente ai quali spesso si dispone di numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause, e neppure eventi del presente, ma piuttosto di prevedere quelli che si verificheranno in futuro, in base a una più o meno forte probabilità, qualora non sia adottata alcuna decisione volta a vietare o a precisare i presupposti della concentrazione prevista. Pertanto, una tale analisi impone di ipotizzare le varie concatenazioni causa-effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente probabili.

(v. punti 245, 248, 522-523)

2. Una situazione di posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale dello stesso può verificarsi a seguito di una concentrazione qualora, tenuto conto delle caratteristiche stesse del mercato di cui trattasi e della modifica che apporterebbe alla sua struttura la realizzazione dell’operazione, il risultato di quest’ultima fosse che, prendendo coscienza degli interessi comuni, ciascun membro dell’oligopolio dominante ritenesse possibile, economicamente razionale e quindi preferibile adottare in modo duraturo una stessa linea d’azione nel mercato allo scopo di vendere al di sopra dei prezzi concorrenziali, senza dover procedere alla conclusione di un accordo o ricorrere ad una pratica concertata ai sensi dell’art. 81 CE, e ciò senza che i concorrenti effettivi o potenziali, o anche i clienti ed i consumatori, possano effettivamente reagire.

(v. punto 246)

3. Affinché, in seguito a un’operazione di concentrazione, possa crearsi una situazione di posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale dello stesso, sono necessarie tre condizioni. In primo luogo, il mercato dev’essere abbastanza trasparente perché le imprese che coordinano il loro comportamento possano vigilare sufficientemente sul rispetto delle modalità del coordinamento. In secondo luogo, la disciplina impone l’esistenza di una forma di meccanismo di dissuasione in caso di comportamento deviante. In terzo luogo, le reazioni delle imprese che non partecipano al coordinamento, quali i concorrenti attuali o futuri, e le reazioni dei clienti non devono poter mettere in discussione i risultati attesi dal coordinamento.

(v. punto 247)

4. Nell’ambito del controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese istituito con il regolamento n. 4064/89, se è vero che, per valutare il rischio che si crei una posizione dominate collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune, la Commissione è indotta, per ipotesi, ad effettuare un delicato pronostico circa la probabile evoluzione del mercato e delle condizioni di concorrenza in base a un’analisi prospettica, il che comporta valutazioni economiche complesse per le quali la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale, l’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante collettiva si basa invece su un’analisi concreta della situazione esistente nel momento in cui viene adottata la decisione. L’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante collettiva deve fondarsi su una serie di elementi di fatto certi, pregressi o attuali, da cui emerga che sussiste un ostacolo significativo alla concorrenza sul mercato a causa del potere acquisito da alcune imprese di adottare congiuntamente una stessa linea d’azione nel mercato di cui trattasi, in misura significativa, indipendentemente dai concorrenti, dalla clientela e dai consumatori.

Ne consegue che, per valutare l’esistenza di una posizione dominante collettiva, le condizioni necessarie affinché si possa creare una situazione di posizione dominante collettiva dedotte da un’analisi teorica della nozione di posizione dominante collettiva, se pure indubbiamente anch’esse necessarie, possono tuttavia desumersi indirettamente, se del caso, da un insieme di indizi e di elementi di prova, eventualmente anche molto eterogenei, relativi ai segni, alle manifestazioni e ai fenomeni inerenti alla presenza di una posizione dominante collettiva.

Pertanto, in particolare, uno stretto allineamento dei prezzi nel lungo periodo, soprattutto a un livello superiore a quello concorrenziale, unitamente ad altri fattori tipici di una posizione dominante collettiva, potrebbe essere sufficiente, in mancanza di altra spiegazione ragionevole, a dimostrare l’esistenza di una posizione dominante collettiva, anche qualora non sussistano solide prove dirette di una forte trasparenza del mercato, dato che quest’ultima, in siffatte circostanze, può essere presunta.

(v. punti 250-252)

5. Quando la Commissione dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune in forza dell’art. 6, n. 1, lett. b), del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, è condizione necessaria e sufficiente per il rispetto del dovere di motivazione il fatto che tale decisione esponga in maniera chiara e univoca le ragioni per le quali la Commissione ritiene che la concentrazione controversa non sollevi seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato comune. Tuttavia, non si può dedurre da tale obbligo che, in un caso del genere, la Commissione sia obbligata a motivare la sua valutazione di tutti gli elementi di fatto e di diritto che possono eventualmente presentare un collegamento con l’operazione di concentrazione notificata e/o che sono stati sollevati durante il procedimento amministrativo.

(v. punto 281)

6. Nell’ambito del controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese istituito con il regolamento n. 4064/89, la comunicazione degli addebiti costituisce solo un documento preparatorio le cui valutazioni hanno carattere puramente provvisorio e la Commissione deve tenere conto degli elementi raccolti durante il procedimento amministrativo, nonché degli argomenti dedotti dalle imprese interessate, per rinunciare alle censure che in definitiva risultino infondate. Ciò vale a fortiori per le valutazioni provvisorie effettuate vari anni prima nell’ambito dell’esame di un’altra operazione di concentrazione o per le valutazioni operate da un’altra autorità per la concorrenza in un contesto diverso.

La decisione finale dev’essere quindi motivata solo per quanto riguarda tutte le circostanze e tutti gli elementi pertinenti ai fini della valutazione degli effetti della concentrazione proposta sul gioco della concorrenza nei mercati di riferimento. Ne consegue che, di per sé, il semplice fatto che la Commissione non abbia spiegato, nel testo della decisione, il suo cambiamento di posizione rispetto a quella contenuta nella comunicazione degli addebiti non può costituire un difetto o una carenza di motivazione.

(v. punti 285, 300, 335)

7. Le norme sostanziali del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in particolare l’art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull’esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle norme in materia di concentrazioni, deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle norme di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni.

Sebbene il giudice comunitario riconosca alla Commissione un potere discrezionale in materia economica, ciò non implica che esso debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, il giudice comunitario è tenuto in particolare a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono.

(v. punti 327-328)

8. Nell’ambito del controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese istituito con il regolamento n. 4064/89, la comunicazione degli addebiti costituisce solo un documento preparatorio le cui valutazioni hanno carattere puramente provvisorio e la Commissione deve tenere conto degli elementi raccolti durante il procedimento amministrativo, nonché degli argomenti dedotti dalle imprese interessate, per rinunciare alle censure che in definitiva risultino infondate. Ciò vale a fortiori per le valutazioni provvisorie effettuate vari anni prima nell’ambito dell’esame di un’altra operazione di concentrazione o per le valutazioni operate da un’altra autorità per la concorrenza in un contesto diverso. Ciò non significa tuttavia che la comunicazione degli addebiti sia totalmente priva di valore o irrilevante. Infatti, salvo privare di qualunque valore l’intera procedura d’indagine amministrativa, non solo la Commissione deve poter spiegare, se non nella decisione quanto meno nel procedimento dinanzi al Tribunale, i motivi per cui ritiene che le sue valutazioni provvisorie fossero errate, ma soprattutto le valutazioni contenute nella decisione devono essere compatibili con gli accertamenti di fatto effettuati nella comunicazione degli addebiti, quando non sia dimostrato che questi ultimi erano inesatti.

(v. punti 335, 410)

9. Se è vero che la procedura di controllo delle concentrazioni si fonda necessariamente, in ampia misura, sulla fiducia, dato che la Commissione non può essere obbligata a verificare direttamente, nei minimi dettagli, l’affidabilità e l’esattezza di tutte le informazioni trasmesse, quest’ultima tuttavia non può spingersi fino a delegare senza controlli la responsabilità dello svolgimento di alcuni aspetti dell’indagine alle parti della concentrazione, soprattutto quando tali aspetti costituiscano l’elemento chiave su cui si basa la decisione e i dati e le valutazioni sottoposti dalle parti della concentrazione siano diametralmente opposti alle informazioni raccolte dalla Commissione durante l’indagine e alle conclusioni che essa ne aveva tratto.

(v. punto 415)

10. La trasparenza nel mercato necessaria affinché possa essere identificata una posizione dominate collettiva che una concentrazione rafforzerebbe è quella che consente a ogni membro dell’oligopolio dominante di conoscere il comportamento degli altri per verificare se adottino o meno la stesa linea d’azione, vale a dire che gli offre un mezzo per sapere se gli altri operatori adottino la stessa strategia e se la mantengano. La trasparenza nel mercato deve perciò essere sufficiente per consentire a ciascun membro dell’oligopolio dominante di conoscere, in modo sufficientemente preciso ed immediato, l’evoluzione del comportamento nel mercato di ciascuno degli altri membri. La trasparenza necessaria non implica che ciascun membro possa conoscere in qualsiasi momento nei minimi dettagli le condizioni precise di ogni vendita effettuata dagli altri membri dell’oligopolio, bensì deve, da un lato, permettere di individuare i termini del coordinamento tacito e, dall’altro, determinare il grave rischio che un comportamento deviante atto a compromettere il coordinamento tacito venga scoperto dagli altri membri dell’oligopolio.

(v. punto 440)

11. Quanto all’accertamento, nell'ambito dell’applicazione del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, della creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune, perché una situazione di posizione dominante collettiva possa rivelarsi efficace occorre che ci siano fattori di dissuasione sufficienti ad assicurare con continuità un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune, il che significa che è necessario che ciascun membro dell’oligopolio dominante sappia che un’azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato provocherebbe un’azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa.

In linea di principio, infatti, è sufficiente la semplice esistenza di meccanismi di dissuasione efficaci, dato che, se i membri dell’oligopolio si conformano alla politica comune, non occorre fare ricorso a misure sanzionatorie. Inoltre, il mezzo di dissuasione più efficace è quello che non occorre utilizzare.

Nel medesimo ambito, quanto all’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante del genere, la condizione relativa ai mezzi di ritorsione può consistere non nel verificare la semplice esistenza di meccanismi di ritorsione, bensì nell’esaminare se vi siano state violazioni della linea d’azione comune non seguite da misure di ritorsione. Al riguardo, affinché la mancata applicazione di misure di ritorsione possa essere interpretata nel senso che non sussiste la condizione relativa ai mezzi di ritorsione, sono necessari due elementi cumulativi, ossia la prova di deviazioni dalla linea d’azione comune, senza la quale non occorre esaminare l’applicazione di misure di ritorsione, e la prova effettiva della mancanza di misure di ritorsione.

(v. punti 465-466, 468-469)

12. L’esame da parte della Commissione della creazione di una posizione dominante collettiva deve fondarsi su un’analisi prospettica.

Nell’ambito di questo esame, quanto alla questione delle misure di ritorsione, la Commissione non deve dedicarsi a cercare prove dell’applicazione di misure di ritorsione in passato bensì a verificare l’esistenza di meccanismi di dissuasione efficaci. Infatti, la ricerca di prove dell’applicazione, in passato, di misure di ritorsione non può costituire un criterio valido, dato che la condizione può sussistere anche in mancanza di qualsiasi pregressa misura di ritorsione. Poiché la valutazione del rischio che attraverso una concentrazione si crei una posizione dominante collettiva non si basa, per definizione, sull’esistenza di una precedente politica comune, il criterio relativo alla mancata attuazione di tali misure di ritorsione in passato è del tutto irrilevante.

(v. punto 537)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Terza Sezione)

13 luglio 2006 ( )

«Concorrenza – Regolamento (CEE) n. 4064/89 – Decisione che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune – Mercati della musica registrata e della musica online – Esistenza di una posizione dominante collettiva – Rischio di creazione di una posizione dominante collettiva – Condizioni – Trasparenza del mercato – Mezzi di dissuasione – Motivazione – Errore manifesto di valutazione»

Nel procedimento T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, associazione internazionale), con sede in Bruxelles (Belgio), rappresentata dagli avv.ti. S. Crosby e J. Golding, solicitors, e I. Wekstein-Steg,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. A. Whelan e dalla sig.ra K. Mojzesowicz, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da:

Bertelsmann AG, con sede in Gütersloh (Germania), rappresentata dagli avv.ti J. Boyce, solicitor, P. Chappatte e D. Loukas,

e da:

Sony BMG Music Entertainment BV, con sede in Vianen (Paesi Bassi),

e

Sony Corporation of America, con sede in New York, New York (Stati Uniti),

rappresentate dagli avv.ti N. Levy, barrister, R. Snelders e T. Graf,

intervenienti,

avente ad oggetto una domanda di annullamento della decisione della Commissione 19 luglio 2004, C(2004) 2815, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e il funzionamento dell’accordo SEE (caso COMP/M.3333 – Sony/BMG),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Terza Sezione),

composto dal sig. M. Jaeger, presidente, dal sig. J. Azizi e dalla sig.ra E. Cremona, giudici,

cancelliere: sig. I. Natsinas, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 22 settembre 2005,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti all’origine della controversia

1 L’Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) è un’associazione internazionale di diritto belga che raggruppa 2 500 società indipendenti di produzione musicale.

2 Il 9 gennaio 2004, la Commissione ha ricevuto notifica, ai sensi dell’art. 4 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU L 395, pag. 1), come rettificato (GU 1990, L 257, pag. 13) e modificato dal regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310 (GU L 180, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento»), di un’operazione con cui le società Bertelsmann AG e Sony Corporation of America, del gruppo Sony (in prosieguo: la «Sony»), intendevano raggruppare le loro attività mondiali nel settore della musica registrata.

3 La Bertelsmann è una società internazionale del settore dei media che opera a livello mondiale nel campo della registrazione ed edizione di musica, nel settore radiotelevisivo, nell’edizione di libri, riviste e giornali, della stampa e dei media, ed è inoltre attiva nel campo dei club di libri e di dischi. La Bertelsmann opera nel settore della musica registrata attraverso la sua controllata al 100% Bertelsmann Music Group (BMG), e possiede i marchi Arista Records, Jive Records, Zomba e Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 La Sony opera a livello mondiale nel settore della registrazione ed edizione di musica, in quello dell’elettronica industriale e di largo consumo e in quello dell’intrattenimento. Nel campo della musica registrata opera attraverso la Sony Music Entertainment. I marchi della Sony includono Columbia Records Group, Epic Records Group e Sony Classical.

5 L’operazione progettata consiste nel far confluire le attività a livello mondiale delle parti della concentrazione nel settore della musica registrata (ad eccezione delle attività della Sony in Giappone) in tre nuove società, o più, costituite secondo un «Business Contribution Agreement» (accordo sull’integrazione delle attività) concluso l’11 dicembre 2003. Tali imprese comuni dovrebbero essere gestite congiuntamente con la denominazione Sony BMG.

6 Secondo l’accordo, la Sony BMG si occuperà della scoperta e della promozione di artisti [attività di direzione artistica denominata A & R (artisti e repertorio)] e della successiva promozione e vendita di dischi. La Sony BMG non si occuperà di attività correlate quali l’edizione, la produzione e la distribuzione di musica.

7 Il 20 gennaio 2004, la Commissione ha inviato un questionario a un certo numero di operatori del mercato. La ricorrente ha risposto a tale questionario e ha presentato una memoria separata in data 28 gennaio 2004 (allegato A.5), nella quale ha esposto i motivi per cui, a suo parere, la Commissione avrebbe dovuto dichiarare l’operazione incompatibile con il mercato comune. In tale memoria, la ricorrente esprimeva i suoi timori in ordine all’ulteriore concentrazione nel mercato e al suo impatto sull’accesso al mercato, compresi il settore della distribuzione, i media, Internet, nonché sulla scelta dei consumatori.

8 Con decisione 12 febbraio 2004, la Commissione ha concluso che l’operazione notificata sollevava seri dubbi in ordine alla sua compatibilità con il mercato comune e il funzionamento dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) e ha avviato la procedura ai sensi dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento.

9 Il 24 maggio 2004, la Commissione ha inviato una comunicazione degli addebiti alle parti della concentrazione, in cui concludeva provvisoriamente che l’operazione notificata era incompatibile con il mercato comune e il funzionamento dell’accordo SEE, in quanto avrebbe rafforzato una posizione dominante collettiva nel mercato della musica registrata e nel mercato all’ingrosso delle licenze per la musica online, e avrebbe coordinato il comportamento delle società controllanti in modo incompatibile con l’art. 81 CE.

10 Le parti della concentrazione hanno risposto alla comunicazione degli addebiti e il 14 e 15 giugno 2004 si è svolta un’audizione dinanzi al consigliere-uditore cui ha partecipato anche la ricorrente.

11 Con decisione 19 luglio 2004, la Commissione ha dichiarato l’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune ai sensi dell’art. 8, n. 2, del regolamento (in prosieguo: la «decisione»).

12 A seguito della sua domanda del 26 luglio 2004, la ricorrente ha ricevuto, in data 23 settembre 2004, una copia non riservata della decisione.

Procedimento e conclusioni delle parti

13 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 3 dicembre 2004, la ricorrente ha proposto il ricorso in esame.

14 Con atto separato depositato il medesimo giorno la ricorrente ha presentato al Tribunale una domanda di procedimento accelerato conformemente all’art. 76 bis del regolamento di procedura del medesimo.

15 Con lettera 17 dicembre 2004, la Commissione ha espresso dubbi in merito all’opportunità di ricorrere al procedimento accelerato nel caso di specie e ha sottolineato, in particolare, oltre alla complessità del caso, le difficoltà inerenti al fatto che, per spiegare i motivi della sua decisione, essa avrebbe dovuto utilizzare un gran numero di dati complessi e che tale linea di difesa avrebbe anche richiesto delicate negoziazioni con le parti della concentrazione e con i terzi in ordine al grado di divulgazione di informazioni riservate che la Commissione avrebbe potuto essere indotta a comunicare.

16 Con memorie depositate nella cancelleria del Tribunale rispettivamente il 10, l’11 e il 19 gennaio 2005, la Bertelsmann, la Sony BMG Music Entertainment e la Sony Corporation of America hanno chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. Tali domande sono state accolte con ordinanza 4 febbraio 2005 del presidente della Terza Sezione del Tribunale.

17 Nel frattempo, con decisione 13 gennaio 2005, il Tribunale ha invitato le parti, a titolo di misure di organizzazione del procedimento ai sensi dell’art. 64, n. 3, lett. e), del regolamento di procedura, a partecipare a una riunione informale in data 24 gennaio 2005 per esaminare la possibilità di trattare il caso con procedimento accelerato, tenuto conto, in particolare, della questione della riservatezza di alcuni elementi del fascicolo sollevata dalla Commissione.

18 Con memoria depositata il 18 gennaio 2005, la Commissione, in accordo con la ricorrente, ha richiesto una misura di organizzazione del procedimento consistente, in sostanza, nel consentire alla Commissione di presentare informazioni e documenti che le erano stati trasmessi in via confidenziale, comunicandoli unicamente ai difensori della ricorrente, e non alla ricorrente stessa.

19 Con decisione 24 gennaio 2005, il Tribunale, tenuto conto in particolare dell’accordo concluso tra la ricorrente e le intervenienti, ha accolto la domanda di misura di organizzazione del procedimento. Esso ha accolto anche la domanda di procedimento accelerato, ma ha precisato che tale decisione avrebbe potuto essere modificata in qualsiasi momento alla luce degli atti e del procedimento. È stato inoltre fissato un calendario per il deposito delle memorie.

20 Con memoria depositata l’11 febbraio 2005, la ricorrente ha presentato una domanda di modifica della misura di organizzazione del procedimento. Con lettera 18 febbraio 2005, la convenuta e le intervenienti hanno depositato le loro osservazioni in merito a tale domanda. Con lettera 22 febbraio 2005, la ricorrente ha ritirato la sua domanda di modifica della misura di organizzazione del procedimento.

21 Nel frattempo, l’11 febbraio 2005, la Commissione aveva depositato il controricorso. Il 25 febbraio 2005, la Bertelsmann, la Sony BMG e la Sony hanno depositato la loro memoria di intervento.

22 Nell’intervallo tra queste due date, la ricorrente, con lettera 15 febbraio 2005, ha chiesto di poter depositare le proprie osservazioni sulle nuove informazioni contenute nel controricorso della Commissione. Con decisione 21 febbraio 2005, il Tribunale ha accolto tale domanda e ha concesso alla convenuta la possibilità di chiedere, entro il 4 marzo 2005, di poter depositare osservazioni complementari, cosa che essa ha effettivamente fatto. Con lettera 1° marzo 2005, la ricorrente si è opposta a tale domanda. Il 14 marzo 2005, la Commissione ha depositato le proprie osservazioni complementari.

23 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Terza Sezione) ha deciso di aprire la fase orale e, a titolo di misure di organizzazione del procedimento, ha invitato la Commissione a produrre vari documenti e a rispondere per iscritto a una serie di quesiti scritti.

24 Con lettera 19 settembre 2005, la Commissione ha chiesto una proroga, che le è stata concessa, del termine per il deposito delle risposte ai quesiti del Tribunale. Con lettera 21 settembre 2005, la Commissione ha depositato tali risposte ai quesiti del Tribunale.

25 All’udienza del 22 settembre 2005 le parti hanno esposto le loro difese orali e risposto ai quesiti formulati dal Tribunale.

26 Con lettera 26 settembre 2005, la Commissione ha depositato documenti in seguito alla trattazione orale e ha chiesto di poter commentare per iscritto le eventuali osservazioni presentate dalla ricorrente in merito alle sue risposte scritte del 21 settembre 2005. Tale domanda è stata accolta.

27 Il 29 settembre 2005, la ricorrente ha depositato una memoria concernente le risposte della Commissione ai quesiti scritti del Tribunale.

28 L’11 ottobre 2005, la Commissione ha depositato le sue osservazioni finali sulle osservazioni della ricorrente relative alle sue risposte ai quesiti scritti del Tribunale.

29 La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:

– escludere i documenti prodotti dalla Commissione in allegato al controricorso;

– annullare la decisione;

– in subordine, annullare la decisione nella parte relativa a uno dei seguenti punti:

– la posizione dominante collettiva nel mercato delle licenze per la musica online;

– la posizione dominante individuale nel mercato della distribuzione della musica online;

– il coordinamento delle rispettive attività delle parti della concentrazione nel settore dell’edizione musicale

– condannare la Commissione alle spese.

30 La Commissione, sostenuta dalle intervenienti, chiede che il Tribunale voglia:

– dichiarare infondato il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese.

In diritto

31 A sostegno del ricorso d’annullamento, la ricorrente deduce cinque motivi, suddivisi in più parti. Con il primo motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha violato l’art. 253 CE e commesso un errore manifesto di valutazione e un errore di diritto per non avere rilevato l’esistenza di una posizione dominante collettiva nel mercato della musica registrata prima della concentrazione proposta e il rafforzamento di tale posizione. Con il secondo motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha violato l’art. 253 CE e commesso un errore manifesto di valutazione e un errore di diritto per non avere ritenuto che la concentrazione proposta avrebbe creato una posizione dominante collettiva nel mercato della musica registrata. Il terzo motivo si basa sulla violazione dell’art. 2 del regolamento, in quanto la Commissione non avrebbe rilevato la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante collettiva nel mercato mondiale delle licenze per la musica online. Con il quarto motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha violato l’art. 253 CE e commesso un errore manifesto di valutazione per non avere ritenuto che la Sony avrebbe raggiunto una posizione dominante individuale nel mercato della distribuzione della musica online. Con il quinto motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione e ha violato l’art. 81 CE, in combinato disposto con l’art. 2, quarto comma, del regolamento, per avere concluso che la concentrazione prevista non avrebbe avuto l’effetto di coordinare le rispettive attività delle parti della concentrazione nel settore dell’edizione musicale.

I – Sugli elementi di prova allegati al controricorso

A – Argomenti delle parti

32 La ricorrente rileva che dal controricorso emerge che la Commissione, durante il procedimento amministrativo, si è basata su documenti e informazioni cui la stessa ricorrente ha avuto accesso solo dopo la presentazione del controricorso, mentre essi hanno avuto un ruolo fondamentale, dato che sono stati utilizzati dalla Commissione per giustificare il fatto di essersi discostata dalla comunicazione degli addebiti, secondo la quale la concentrazione proposta avrebbe creato o rafforzato una posizione dominante collettiva e sarebbe stata incompatibile con il mercato comune.

33 La ricorrente fa valere che se avesse potuto consultare tali documenti, che contengono informazioni incomplete e sono ingannevoli, durante il procedimento amministrativo, avrebbe potuto dimostrarne le carenze fondamentali e la decisione sarebbe stata diversa o, quanto meno, avrebbe dovuto motivare espressamente il rigetto delle sue osservazioni. Essa contesta alla Commissione di avere utilizzato tali documenti e di essersi basata su di essi senza mai sottoporli alla prova dell’esame incrociato o alle osservazioni dei terzi.

34 Pur ammettendo che la Commissione è tenuta a tutelare i segreti commerciali e non ha l’obbligo di divulgare ai terzi tutte le informazioni contenute nel fascicolo durante il procedimento amministrativo di controllo delle concentrazioni, la ricorrente sostiene che ciò non autorizza la Commissione a privare i terzi della possibilità di presentare le loro osservazioni sulla questione, predisponendo, ad esempio, una versione sintetica e non riservata delle informazioni stesse.

35 La ricorrente precisa di non dedurre alcun motivo basato sulla violazione di condizioni di procedura essenziali, ma ritiene che i nuovi elementi di prova prodotti dalla Commissione intervengano troppo tardi per poter sanare la decisione nel merito e costituiscano un tentativo di regolarizzare la decisione a posteriori. La ricorrente ricorda che la mancata presentazione di documenti nel corso del procedimento amministrativo non può essere sanata nel corso del procedimento giurisdizionale (sentenza della Corte 8 luglio 1999, causa C‑51/92 P, Hercules Chemicals/Commissione,Racc. pag. I‑4235, punto 78) e sostiene che i documenti in questione devono essere stralciati.

36 La Commissione chiede che tale istanza sia respinta.

B – Giudizio del Tribunale

37 In via preliminare, va rilevato che gli elementi di prova che la ricorrente chiede al Tribunale di stralciare dagli atti sono stati prodotti in allegato al controricorso presentato dalla Commissione conformemente alle disposizioni dell’art. 46 del regolamento di procedura. La ricorrente non spiega perché la produzione di tali documenti da parte della Commissione sarebbe contraria al regolamento di procedura.

38 Si deve inoltre rilevare che non risultano chiari né i motivi per cui la ricorrente chiede di stralciare dagli atti tali documenti né il senso della sua domanda.

39 In primo luogo, la ricorrente sostiene che i documenti prodotti costituiscono un tentativo di regolarizzare la decisione a posteriori, ma non afferma che tali documenti sono stati raccolti o redatti successivamente all’adozione della decisione, anzi asserisce che essi hanno avuto un ruolo fondamentale durante il procedimento amministrativo, in quanto la Commissione avrebbe basato sugli stessi la sua decisione. Orbene, tale circostanza, quand’anche fosse confermata, non potrebbe comunque comportare lo stralcio dei suddetti documenti. Peraltro, benché la ricorrente contesti alla Commissione il tentativo di regolarizzare la decisione a posteriori, essa tuttavia non fa valere, almeno non a sostegno della domanda in esame, la violazione del principio secondo cui una decisione deve essere corredata di una motivazione inclusa nel testo e non può essere espressa per la prima volta dinanzi al Tribunale (sentenza del Tribunale 15 settembre 1998, cause riunite T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 e T‑388/94, European Night Services e a./Commissione, Racc. pag. II‑3141, punto 95). In ogni caso, l’eventuale carenza di motivazione è sanzionata con l’annullamento dell’atto impugnato e non con lo stralcio di documenti. La questione se la decisione sia sufficientemente motivata sarà esaminata, nella fattispecie, nel contesto dei vari motivi dedotti dalla ricorrente.

40 In secondo luogo, la ricorrente, pur affermando che la Commissione non è soggetta ad alcun obbligo di divulgare ai terzi, durante il procedimento amministrativo di controllo delle concentrazioni, tutte le informazioni contenute nel fascicolo, ricorda che, secondo la giurisprudenza, l’omessa presentazione di documenti durante il procedimento amministrativo non può essere sanata durante il procedimento giurisdizionale. Orbene, senza che occorra esaminare la portata dei diritti della difesa o del diritto di accesso al fascicolo dei terzi nei procedimenti relativi alle concentrazioni, è sufficiente rilevare come la ricorrente sottolinei espressamente che non intende dedurre un nuovo motivo basato sulla violazione di forme sostanziali. Qualora si fondasse su tale motivo, la domanda non potrebbe quindi essere accolta. In ogni caso, una violazione dei diritti della difesa è sanzionabile solo qualora si dimostri che la mancata divulgazione di documenti potrebbe avere influito, a scapito di un ricorrente, sul contenuto della decisione controversa, il che non può essere accertato senza esaminare i documenti in questione.

41 In terzo luogo, la ricorrente sostiene che i documenti contengono informazioni incomplete, che sono ingannevoli e che, se avesse potuto consultarli durante il procedimento amministrativo, avrebbe potuto dimostrarne le carenze fondamentali, il che avrebbe potuto condurre a una decisione diversa. Orbene, se tale circostanza può indurre a valutare con cautela gli elementi di prova dedotti dalla Commissione, tuttavia non consente di concedere la misura richiesta dalla ricorrente. Anzi, tale misura priverebbe la ricorrente della possibilità di dimostrare la pretesa inaffidabilità o irrilevanza dei documenti controversi nell’ambito dei motivi basati su un errore manifesto di valutazione.

42 Infine, la domanda in subordine della ricorrente diretta a far sì che il Tribunale dichiari i documenti non persuasivi o irrilevanti va respinta per gli stessi motivi. In ogni caso, tale domanda costituisce una questione di merito che sarà esaminata nel contesto dei vari motivi e argomenti del ricorso.

43 Dalle osservazioni che precedono discende che va respinta la domanda con cui la ricorrente chiede che i documenti prodotti dalla Commissione a sostegno del controricorso siano stralciati o dichiarati irrilevanti.

II – Sul primo motivo, concernente il rafforzamento di una posizione dominante collettiva preesistente nel mercato della musica registrata

44 Il primo motivo è suddiviso in due parti, la prima riguardante l’erroneità della tesi della Commissione secondo cui non esisteva alcuna posizione dominante collettiva nel mercato della musica registrata prima della concentrazione proposta, la seconda relativa all’errore risultante dalla mancata constatazione del rafforzamento della suddetta posizione dominante collettiva preesistente per effetto della concentrazione progettata.

A – Argomenti della ricorrente

1. Sulla prima parte

45 In via preliminare, la ricorrente osserva che sia la comunicazione degli addebiti che la decisione contengono molte prove del fatto che il mercato della musica registrata presentava, prima della concentrazione, tutte le caratteristiche di un mercato contraddistinto da una posizione dominante collettiva rispondente ai criteri stabiliti dalla giurisprudenza (sentenza del Tribunale 6 giugno 2006, causa T‑342/99, Airtours/Commissione,Racc. pag. II‑2585).

46 In primo luogo, la ricorrente rileva al riguardo che le imprese principali (in prosieguo: le «major») sono descritte come imprese che possiedono tutte le caratteristiche di un gruppo in posizione dominante: ampie quote di mercato, notevole potenza finanziaria (punto 53 della decisione), mantenimento di prezzi elevati (punto 56 della decisione), struttura oligopolistica (punto 148 della decisione) e quindi interdipendenza.

47 In secondo luogo, essa sottolinea che la Commissione ha stabilito che il mercato presentava tutte le caratteristiche favorevoli agli accordi taciti e agevolava il controllo di tale coordinamento (punti 93-116 della comunicazione degli addebiti) e ha esaminato dieci elementi da cui emerge un accordo tacito (v. allegato A.15), che non sarebbero mutati dopo la comunicazione degli addebiti. Il prodotto sarebbe omogeneo per formato e i consumatori acquisterebbero dischi di artisti diversi e di generi diversi, creando in tal modo uno «spazio di sostituibilità» (punto 110 della decisione). Il mercato sarebbe fortemente favorevole al coordinamento e quest’ultimo avrebbe effettivamente avuto luogo (punto 112 della decisione). Esisterebbe una base stabile di clienti (punto 112 della decisione) e le parti della concentrazione controllerebbero il mercato della distribuzione (punto 113 della decisione).

48 In terzo luogo, i prezzi indicherebbero l’esistenza di una posizione dominante collettiva. Sussisterebbe un parallelismo tra i prezzi netti reali (punti 76-80 della comunicazione degli addebiti e punti 75, 82, 89, 96 e 103 della decisione). I prezzi pubblici di vendita (in prosieguo: i «PPV») sarebbero noti e il numero di prezzi di riferimento limitato (punti 111 e 112 della decisione). I prezzi netti di vendita sarebbero strettamente legati ai PPV (punti 77, 84, 91, 98 e 105 della decisione). I PPV e i prezzi netti reali sarebbero strettamente allineati e trasparenti e la trasparenza dei prezzi netti reali medi non sarebbe compromessa dagli sconti (punti 88, 90 e 92 della comunicazione degli addebiti e note 45, 49, 52, 55 e 57 della decisione).

49 In quarto luogo, la Commissione avrebbe rilevato l’esistenza di meccanismi di dissuasione potenzialmente efficaci (punti 128-132 della comunicazione degli addebiti e punto 118 della decisione) e le major non sarebbero soggette a questi vincoli efficaci imposti dalla concorrenza.

50 La ricorrente sostiene che i motivi addotti dalla Commissione, basati sull’eterogeneità del contenuto degli album, sull’insufficiente trasparenza dei prezzi determinata dagli sconti promozionali e dalla mancanza di prove relative alla benché minima azione di ritorsione, non consentono di escludere l’esistenza di una posizione dominante collettiva, e che l’analisi della Commissione è viziata da una carenza di motivazione, da un errore manifesto di valutazione e da un errore di diritto.

a) Sulla violazione dell’obbligo di motivazione

51 La decisione violerebbe l’art. 253 CE in quanto non conterrebbe l’esposizione dei dati di fatto e di diritto sui quali l’istituzione si è basata, di guisa che la Corte possa esercitare il proprio sindacato e tanto gli Stati membri quanto gli interessati sappiano in che modo le istituzioni comunitarie hanno applicato il Trattato (sentenza della Corte 26 marzo 1987, causa 45/86, Commissione/Consiglio, Racc. pag. 1493).

Omogeneità del prodotto

52 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’omogeneità del prodotto, la ricorrente contesta alla Commissione di non avere indicato il motivo per cui l’elemento relativo all’eterogeneità del contenuto sarebbe prevalente rispetto a quello concernente l’esistenza di uno «spazio di sostituibilità», secondo cui la maggior parte dei consumatori acquista musica di un gran numero di artisti e generi diversi, o a quello relativo all’omogeneità del formato per quanto riguarda i prezzi e la trasparenza. La Commissione non spiegherebbe neanche perché il rilievo secondo cui i prezzi degli album sono molto standardizzati sarebbe inficiato dall’osservazione generale secondo cui i prezzi dipendono dal «successo dell’album». Al riguardo, il punto 110 della decisione conterrebbe osservazioni contraddittorie.

Trasparenza

53 Per quanto riguarda, in secondo luogo, la trasparenza, la ricorrente sostiene che le affermazioni e gli argomenti della Commissione riguardanti gli sconti, che comportano il rigetto di tutti gli elementi di prova relativi alla trasparenza, non sono adeguatamente motivati.

54 Infatti, la Commissione sosterrebbe che, nei grandi paesi, la trasparenza dei prezzi risultante dai PPV è compromessa degli sconti promozionali, senza tuttavia spiegare la funzione e il significato di questi ultimi rispetto al sistema di prezzi.

55 Del pari, per quanto riguarda i piccoli paesi, non sarebbero esposti chiaramente i motivi per cui la Commissione ha attribuito così tanta importanza alle campagne di sconti e non agli sconti ordinari, mentre al punto 150 della comunicazione degli addebiti essa avrebbe affermato che «come nei territori più grandi, gli sconti più importanti in tutti i paesi sono gli sconti ordinari». Peraltro non verrebbe fornita alcuna descrizione precisa di tali sconti ordinari. Per valutare la trasparenza nei piccoli paesi, la Commissione avrebbe fatto ricorso alternativamente, senza un criterio preciso, al confronto tra sconti ordinari e sconti promozionali, per cui non sarebbe agevole stabilire se l’analisi riguardi gli sconti promozionali o quelli ordinari.

56 La ricorrente sostiene inoltre che la decisione fa riferimento solo agli elementi di prova concernenti gli sconti relativi alla Sony e alla BMG e non tiene conto delle altre major (punto 71 e nota 43 della decisione). La motivazione sarebbe quindi incompleta.

Mezzi di dissuasione

57 Per quanto riguarda, in terzo luogo, i mezzi di dissuasione, la Commissione non spiegherebbe perché il fatto che essa non abbia potuto dimostrare che non sono mai state utilizzate misure di ritorsione, ammesso che ciò sia vero, consentirebbe di confutare tutte le prove dell’esistenza di mezzi di dissuasione efficaci.

Meccanismi di compensazione

58 Infine, in quarto luogo, la decisione, a differenza della comunicazione degli addebiti, non conterrebbe alcuna valutazione in ordine all’esistenza nel mercato di meccanismi di compensazione, né spiegazioni di tale assenza, il che equivarrebbe a una totale mancanza di motivazione.

b) Sull’errore manifesto di valutazione

59 La ricorrente ricorda la giurisprudenza secondo cui la Commissione commette un errore manifesto di valutazione quando, dovendo ponderare argomenti contraddittori, attribuisca eccessiva rilevanza a uno di essi [sentenza del Tribunale 10 ottobre 2001, causa T‑111/00, British American Tobacco International (Investments)/Commissione,Racc. pag. II‑2997, punto 58] o quando la motivazione fornita per giustificare una decisione di fatto non sostenga tale decisione. Del pari, quando una valutazione della Commissione non è sostenuta da determinati elementi o fatti, si dovrebbe ritenere che essa non sia stata compiuta in maniera idonea e non irragionevole (sentenza della Corte 22 ottobre 1991, causa C‑16/90, Nölle,Racc. pag. I‑5163). Orbene, la tesi relativa alla mancanza di una posizione dominante collettiva non sarebbe suffragata da fatti rilevanti, da un ragionamento o da prove, e la Commissione sarebbe venuta meno all’obbligo di valutare tutti i fattori pertinenti.

60 La ricorrente sostiene che la decisione è viziata da errori manifesti di valutazione nella determinazione dell’omogeneità del prodotto, della trasparenza e dell’esistenza di mezzi di dissuasione, nonché nella valutazione dei meccanismi di compensazione e nell’analisi della politica comune.

Omogeneità del prodotto

61 La Commissione avrebbe commesso un errore manifesto di valutazione nel ritenere che l’eterogeneità del contenuto fosse prevalente rispetto all’omogeneità del formato, pur accogliendo la tesi secondo cui il consumatore acquista dischi di artisti e generi diversi ed esiste quindi uno «spazio di sostituibilità». In ogni caso, il parametro relativo all’eterogeneità del prodotto sarebbe pertinente solo se i prezzi fossero stabiliti in base ai singoli titoli e non, come nella fattispecie, in base a taluni prezzi di riferimento (punti 110 e 111 della decisione). Se si seguisse la logica della Commissione, non potrebbe sussistere in alcun caso una posizione dominante collettiva nei settori legati alla proprietà intellettuale, in quanto il contenuto non sarebbe mai totalmente omogeneo.

Trasparenza

– Argomento generale

62 La ricorrente sostiene che dalle prove fornite emerge che i prezzi applicati dalle major sono sicuramente abbastanza trasparenti da consentire loro di allineare i prezzi. La Commissione non avrebbe presentato alcuna prova atta ad inficiare questa conclusione, ma si sarebbe limitata a dedurre dalla pretesa variazione degli sconti che la trasparenza poteva essere compromessa o ridotta al punto da non consentire più l’allineamento dei prezzi.

63 L’errore di valutazione discenderebbe dalle conclusioni della stessa Commissione secondo cui:

– esisterebbero un parallelismo e un’evoluzione relativamente simile dei prezzi applicati dalle major per quanto riguarda i prezzi netti medi (punti 75, 82, 89, 96 e 103 della decisione);

– i PPV potrebbero essere utilizzati come punto focale ai fini dell’allineamento (punti 76, 83, 90, 97 e 104 della decisione);

– i PPV e i prezzi netti medi si sarebbero evoluti in modo parallelo (punti 77, 84, 91, 98 e 105 della decisione).

64 La ricorrente rileva che i PPV sono trasparenti, i prezzi di vendita al dettaglio sono noti, i prezzi netti medi si evolvono parallelamente ai PPV e si conoscono con sufficiente precisione i margini dei distributori. Ne conseguirebbe che i prezzi netti ai rivenditori (vale a dire i PPV meno gli sconti) sono trasparenti nonostante gli sconti. Ciò emergerebbe peraltro dalla comunicazione degli addebiti (punti 81-92) e dal punto 77 della decisione, secondo cui, «[s]e le grandi case discografiche si fossero discostate in misura significativa dalle politiche concordate in materia di prezzi concedendo sconti, tale deviazione si sarebbe manifestata nei loro prezzi medi netti».

65 La ricorrente fa valere che la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione nell’attribuire eccessiva importanza agli sconti e, in particolare, agli sconti promozionali, dato che:

– si sarebbe basata sulle informazioni relative agli sconti fornite dalla Sony e dalla BMG anziché sui dati relativi al parallelismo tra PPV e prezzi netti di tutte le major (nota 43 della decisione);

– secondo le informazioni fornite dai rivenditori, gli sconti sarebbero trasparenti; 20 dei 26 rivenditori interrogati dalla Commissione avrebbero affermato che le major conoscevano gli sconti applicati dalle altre. Ciò varrebbe in particolare per gli sconti ordinari, i più importanti, dato che vengono negoziati tutti gli anni;

– la Sony e la BMG avrebbero elaborato relazioni settimanali di monitoraggio del mercato della distribuzione contenenti anche informazioni sui loro concorrenti (punto 113 della decisione);

– per le compilation, le major avrebbero stipulato accordi di distribuzione congiunta e di partenariato nell’ambito dei quali sarebbero stati rivelati gli sconti ordinari;

– sussisterebbe un tasso di trasferimento rilevante dei direttori tra le case discografiche;

– le classifiche settimanali fornirebbero informazioni sulle vendite di ciascun titolo che consentirebbero di individuare agevolmente i titoli che diventano «hit» e generano la maggior parte delle vendite (punto 73 della decisione);

– secondo la relazione dell’Office of Fair Trading (autorità per la concorrenza britannica), le informazioni sui concorrenti sarebbero reperibili più facilmente nel mercato della musica registrata che in qualsiasi altro settore (allegato A.16 del ricorso).

66 La ricorrente osserva che, in base a tali elementi, la Commissione ha peraltro concluso, al punto 81 della comunicazione degli addebiti, che «gli sconti [erano] in gran parte stabili e non [venivano] utilizzati per modificare efficacemente la politica dei prezzi». Orbene, i fatti non sarebbero cambiati nel frattempo.

67 In ogni caso, di regola gli sconti promozionali non sarebbero utilizzati per i dischi in classifica, che generano circa l’80% delle entrate, ma solo per incoraggiare i consumatori a scegliere titoli del catalogo («back catalogue») (allegato A.17 del ricorso) e avrebbero un impatto modesto sul campione esaminato dalla Commissione (punti 70 e 71 della decisione). Inoltre, poiché i dati esaminati dalla Commissione per i menzionati sconti promozionali riguarderebbero solo la Sony e la BMG, essi avrebbero una rilevanza ancora minore.

68 La parte della struttura dei prezzi delle major potenzialmente interessata dalla mancanza di trasparenza sarebbe quindi modesta, come emergerebbe dalla relazione allegata al ricorso, che descrive il sistema dei prezzi e degli sconti in Europa (allegato A.17).

69 La ricorrente sostiene che la Commissione disponeva di documenti sufficienti per verificare le sue analisi, ma non l’ha fatto, in particolare per quanto riguarda gli elementi di prova relativi ai rivenditori. Non valutando correttamente i fatti e attribuendo eccessiva importanza agli sconti, e segnatamente a quelli promozionali, la Commissione avrebbe commesso un errore manifesto di valutazione.

– Osservazioni generali sui nuovi elementi di prova

70 In base alle nuove informazioni prodotte dalla Commissione in allegato al controricorso, la ricorrente deduce che la Commissione sembra aver basato la propria valutazione secondo cui il mercato non è trasparente sulla complessità delle variazioni degli sconti tra singoli titoli e clienti, nonché sulla loro evoluzione nel tempo. Orbene, l’esistenza di tali variazioni specifiche, in alcuni casi considerevoli, non escluderebbe la possibilità che la fissazione dei prezzi avvenga mediante un numero limitato di strutture e di regole comuni tali rendere prevedibili i prezzi medi e da far sì che qualsiasi deviazione significativa e sistematica dalle stesse risulti evidente.

71 Forse tali regole non consentirebbero di prevedere il prezzo di ogni singola uscita fatturata ad ogni singolo rivenditore in un qualsiasi momento, ma permetterebbero comunque di conoscere con un sufficiente grado di certezza i prezzi netti che risulterebbero da un gruppo di PPV e di stabilire se i concorrenti si siano conformati o meno alle regole in questione. Esse garantirebbero quindi la trasparenza necessaria perché esista una posizione dominante collettiva. Il coordinamento del comportamento che emerge dal movimento parallelo dei PPV e dei prezzi netti medi potrebbe quindi fondarsi semplicemente su strutture o regole comunemente note e ben comprese che possano essere controllate, piuttosto che su una conoscenza perfetta e completa di ogni singola decisione in materia di prezzi.

72 La Commissione non avrebbe verificato se il parallelismo dei prezzi medi (lordi e netti) osservato potesse dipendere dal coordinamento di comportamenti derivanti dalle suddette regole, ma avrebbe invece concluso che ciò non si verificava in quanto esistevano variazioni specifiche, senza esaminare se tali variazioni fossero statisticamente significative e avessero un impatto concreto sui valori medi.

73 Le regole in questione non si applicherebbero in tutti i casi, ma ad una quota sostanziale delle vendite in ciascuna categoria di dischi di ogni grande casa discografica (nuove uscite, nuovi artisti, catalogo «full price», «mid price», «budget», ecc.) per ognuna delle quali esisterebbe un numero limitato di strategie generali di vendita che regolerebbe la grande maggioranza delle vendite (sostituzione di un disco in classifica, partecipazione a campagne promozionali, acquisto di spazi espositivi, ecc.). Tali strategie di vendita potrebbero effettivamente variare da una zona all’altra e in funzione dei clienti (supermercati, catene specializzate, negozi indipendenti, ecc.), ma sarebbero comunque limitate di numero e note ai responsabili delle vendite. Tali regole o strutture sarebbero sufficienti a consentire il coordinamento dei prezzi senza bisogno di conoscere specificamente i prezzi netti e lordi delle singole uscite e offrirebbero inoltre, in un ambiente in cui la domanda per i singoli titoli è variabile e il successo degli album non può essere previsto con certezza, la flessibilità necessaria per adeguarsi nel caso specifico senza compromettere la struttura dei prezzi nel suo complesso.

74 Le specifiche variazioni non dovrebbero indurre a trascurare il fatto che i prezzi netti nel complesso sarebbero fortemente allineati sui prezzi lordi e ciò avverrebbe probabilmente perché le imprese seguono alcune regole generali che rendono tutti i prezzi altamente prevedibili e le divergenze sistematiche evidenti. Vi sarebbe quindi trasparenza.

75 L’esame dei nuovi elementi di prova che figurano in allegato al controricorso dimostrerebbe che la Commissione si è concentrata sulle specifiche variazioni senza esaminare se fossero statisticamente significative. La Commissione non avrebbe effettuato un’analisi statistica corretta dei dati soggiacenti e non avrebbe valutato l’importanza delle gamme di prezzi o di sconti né la rilevanza delle variazioni nell’ambito delle fasce abituali di prezzo, né interrogato i rivenditori per verificare se le singole variazioni rientrassero o meno nelle regole generali del sistema dei prezzi. La Commissione avrebbe erroneamente concluso che la semplice esistenza di variazioni escludeva la possibilità che queste ultime costituissero casi isolati, mentre la massa delle vendite sarebbe stata soggetta a prezzi stabiliti in base a regole note e prevedibili.

76 Inoltre, la Commissione avrebbe esaminato gli elementi di prova seguendo un metodo errato e senza effettuare le necessarie verifiche.

77 La ricorrente formula le seguenti osservazioni generali sui nuovi elementi di prova prodotti dalla Commissione:

– gran parte dei dati non sarebbe stata rettificata in funzione delle vendite al fine di valutare l’importanza delle gamme di prezzi e di sconti. Nei casi in cui i dati sono aggregati correttamente – vale a dire tenendo conto di tutti gli operatori e ponderando i dati in funzione delle vendite – le variazioni sarebbero molto meno significative;

– nella maggior parte dei casi, i dati non verrebbero analizzati dal punto di vista statistico e quindi non si potrebbe valutare se le variazioni siano significative per le varie categorie di prodotti;

– ad eccezione di alcuni dati utilizzati nella comunicazione degli addebiti, i dati confronterebbero solo i prezzi delle parti della concentrazione. L’argomento della Commissione, secondo cui la rilevazione di pratiche di sconti opache tra due major è sufficiente a compromettere la trasparenza, sarebbe errato, dato che la Sony e la BMG avevano ottenuto risultati molto diversi nel mercato e per il fatto che, dati risultati diversi per una serie di uscite, la fascia dei prezzi e degli sconti varierebbe anche in un sistema di prezzi uniforme. Inoltre, le parti della concentrazione erano storicamente le due major più diverse, per cui la concentrazione non ridurrebbe solo il numero di operatori, ma renderebbe questi ultimi anche molto più simili;

– la Commissione non avrebbe svolto indagini per verificare se esistessero presso le major dati atti a contraddire direttamente l’argomento relativo alla varietà e alla complessità dei prezzi, ossia bilanci o altri dati per prevedere con precisione i prezzi netti e lordi e gli sconti, la cui formazione apparisse parallela tra i concorrenti e stabile nel tempo;

– le testimonianze rese dai dirigenti delle parti della concentrazione non riguarderebbero le questioni fondamentali – quali l’esistenza di regole generali sui prezzi e il controllo sugli stessi – e non sarebbero state verificate.

78 La tesi della Commissione, secondo cui i prezzi netti medi sono espressione di una pluralità di singole decisioni piuttosto diverse tra loro – e ciò deve poter essere osservato con sufficiente certezza per consentire un reale coordinamento dei prezzi netti –, sarebbe errata, dato che sarebbe sufficiente ad ogni impresa poter verificare che le decisioni in materia di prezzi di tutte le imprese, sulle rispettive uscite, siano conformi a determinate regole, in modo da venire a conoscenza di qualsiasi oscillazione di prezzo e mantenere in vita la collusione tacita.

79 Le variazioni osservate dalla Commissione in base ai dati forniti dalle parti della concentrazione, oltre ad essere meno concrete di quanto la Commissione sembri ritenere, non potrebbero essere considerate prove dell’opacità dei prezzi, dato che, come in qualsiasi settore della proprietà intellettuale, in cui il risultato di un singolo titolo è variabile e soggetto a molteplici attività di commercializzazione, ma in cui serie aggregate di titoli obbediscono a regole generalmente note, sarebbe perfettamente possibile spiegare qualsiasi variazione della portata degli sconti e dei prezzi in base a principi generalmente noti.

80 La ricorrente afferma peraltro di stupirsi del fatto che la Commissione abbia dedotto solo pochissimi elementi di prova utilizzati nella comunicazione degli addebiti, alcuni dei quali erano ponderati e riguardavano l’intero settore, e si sia invece concentrata sulle informazioni fornite dalla Sony e dalla BMG, che non presentavano tali caratteristiche. Pertanto, prima di scartare il primo gruppo di dati occorrerebbe conciliare le differenze, e sembrerebbe che la Commissione non abbia effettuato una valutazione equilibrata.

– Esame dei singoli elementi di prova

81 Dalle testimonianze dei dirigenti della Sony e della BMG, che figurano nell’allegato B.2, emergerebbe solo l’esistenza di sconti diversi a clienti diversi, ma tali testimonianze non riguarderebbero la questione se tali sconti siano o meno determinati in larga misura da una serie di regole generali. Mentre le dichiarazioni sottolineerebbero la grande complessità del meccanismo di fissazione dei prezzi, l’allegato B.14, inteso a dimostrare la complessità degli sconti promozionali, in realtà la negherebbe, in quanto ne descrive il funzionamento in una sola pagina. Si sarebbe dovuto accertare se esistessero margini standard per ogni diversa categoria di prezzo e se la maggior parte degli sconti tendesse a concentrarsi in fasce ristrette. Le domande sembrerebbero essere state concepite in modo da evitare di rivelare che i margini di ricarico potevano essere noti in quanto regole generali e che pertanto non era necessario venirne a conoscenza con regolarità, uscita per uscita, e che la retroanalisi dei singoli prezzi non era affatto necessaria per consentire a una grande casa discografica di controllare il prezzo applicato dai concorrenti. Tali domande non sarebbero state poste neanche ai rivenditori, il che avrebbe invece consentito di confrontare le risposte.

82 Per quanto riguarda l’allegato B.3, che indica la quota di vendite all’ingrosso delle parti della concentrazione ai loro dieci PPV più elevati tra il 1998 e il 2003, il quale, secondo la Commissione, dimostrerebbe l’imprevedibilità del successo e quindi l’esigenza, per ogni major, di monitorare i PPV di oltre 80 album della concorrenza, la ricorrente rileva alcune incoerenze tra i dati (quali le variazioni sui periodi) e fa valere che essi dimostrano solo che le parti della concentrazione vendono i loro prodotti a PPV diversi. Ciò sarebbe irrilevante, in quanto la decisione rileverebbe che i PPV sono piuttosto trasparenti. Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, dal punto 111 della decisione emergerebbe che «le [m]ajor tuttavia devono controllare solo i prezzi di riferimento di un numero limitato di album fra i più venduti per seguire la maggior parte delle vendite». Tali informazioni non contraddirebbero neanche le considerazioni svolte dalla Commissione in udienza, secondo cui la grande maggioranza delle vendite di ciascuna delle major riguardava un numero molto ridotto di PPV. Non sarebbe necessario controllare i prezzi di oltre 80 album, dato che, laddove esistono principi e regole generalmente compresi, per controllare il rispetto globale del coordinamento sarebbe sufficiente stabilire, solo per alcuni titoli, se tali regole siano state rispettate e se le anomalie siano sistematiche. Sarebbe quindi infondata la conclusione che la Commissione ha tratto dalla variazione nella percentuale di vendite lorde delle parti della concentrazione.

83 Inoltre, tali tabelle sembrerebbero porre l’accento su un fattore, cioè l’imprevedibilità del successo, che contrasterebbe con le osservazioni fondamentali della decisione, secondo cui, in primo luogo, i PPV sono trasparenti e costituiscono un elemento essenziale ai fini dell’allineamento (punti 76, 83, 90, 97 e 104 della decisione), in secondo luogo, era possibile controllare i listini prezzi delle altre major (punti 76, 83, 90, 97 e 104 della decisione) e, in terzo luogo, alle major è sufficiente controllare i prezzi di riferimento di un numero limitato di album fra i più venduti per seguire la maggior parte delle vendite (punto 111 della decisione). Infine, anche supponendo che occorra monitorare i PPV di oltre 80 album (o 60 dopo la concentrazione), ciò non sembrerebbe così oneroso come afferma la Commissione.

84 Per quanto riguarda gli allegati B.4 e B.5, relativi agli sconti medi su fattura concessi dalla Sony e dalla BMG ai loro dieci migliori clienti in quattro dei cinque grandi Stati membri, la ricorrente afferma che occorre accertare anzitutto se le differenze tra gli sconti medi su fattura siano indizio di una disparità di trattamento tra i vari clienti anziché di una differenza tra il risultato relativo del portafoglio delle parti della concentrazione, partendo dal presupposto che la forza delle uscite di una grande casa discografica e l’insieme delle sue attività (uscite in classifica, attività nei supermercati, cataloghi, attività specializzate e promozionali) inciderebbero sullo sconto medio concesso ai clienti. Inoltre, il fatto che le parti della concentrazione trattino in modo diverso i clienti non significherebbe che le loro decisioni sui prezzi siano opache, dato che tali disparità potrebbero essere sistematiche, prevedibili e stabili nel tempo.

85 L’allegato B.5, che dovrebbe contenere esempi in cui non esiste alcuna correlazione o movimento parallelo, sarebbe irrilevante, in quanto si potrebbe spiegare con la differenza tra i risultati dei portafogli delle parti della concentrazione e mostrerebbe inoltre analogie significative (sconti inferiori concessi allo stesso cliente o variabili nello stesso momento o differenze stabili nel tempo). Solo l’esempio del cliente n. 1 in Germania confermerebbe la tesi secondo cui una major può ridurre i propri prezzi reali senza essere imitata dai concorrenti, ma un’unica specifica variazione nel corso di uno specifico anno in un determinato territorio nei confronti di uno specifico cliente non sarebbe persuasiva. Inoltre, poiché le tabelle esaminano solo i dati relativi alla Sony e alla BMG e i dati non sono ponderati, le variazioni risulterebbero ingigantite. Ciò varrebbe in particolare per l’analisi prospettica che la Commissione avrebbe dovuto effettuare, dato che la concentrazione, associando imprese con risultati molto diversi, potrebbe accrescere la simmetria e l’omogeneità e quindi la probabilità di una collusione tacita.

86 Per quanto riguarda gli allegati B.6 e B.7, che presentano presunte prove di variazioni negli sconti su fattura concessi dalle parti della concentrazione in un periodo di cinque anni ai loro dieci migliori clienti sui rispettivi 20 migliori compact disc (in prosieguo: i «CD»), la ricorrente osserva che le tabelle offrono solo fasce di dati e che tali fasce di dati possono indurre in errore, in quanto indicano gli estremi anziché le medie e le variazioni statisticamente significative intorno a tali medie. Le ampie fasce di sconti potrebbero essere spiegate con alcune rare eccezioni, mentre la maggior parte degli sconti si collocherebbero allo stesso livello. Inoltre, al di là delle loro carenze metodologiche, tali tabelle mostrerebbero regolarità interessanti. Ad esempio, nell’allegato B.6, nel paese A, le due parti della concentrazione offrirebbero in generale sconti più rilevanti ai grossisti che ai supermercati e ai rivenditori al dettaglio, e dall’allegato B.7 del controricorso emergerebbe un rapporto sorprendentemente ben allineato tra le gamme di sconti.

87 Per quanto riguarda gli allegati B.8 e B.9, che dimostrerebbero, secondo la Commissione, che le parti della concentrazione non hanno seguito una prassi uniforme in materia di sconti, che le loro pratiche si sono evolute nel tempo e che nel 2003 la ripartizione dei rispettivi sconti delle parti della concentrazione non era molto simile, la ricorrente sottolinea nuovamente che le differenze rilevate tra le gamme di sconti nel tempo e tra le parti della concentrazione potevano essere determinate da differenze tra i risultati e che ciò non significa affatto che gli sconti non vengano stabiliti in base a una serie nota di regole. Inoltre, i dati contenuti nell’allegato B.8 fornirebbero semmai indizi di senso opposto a quello indicato dalla Commissione (struttura di sconti piuttosto stabili e analoghi, o ravvicinati, fattore di correlazione elevato).

88 La ricorrente ritiene che le strutture degli sconti non variino nel tempo nella misura indicata dall’analisi della Commissione. Le cifre contenute nell’allegato D.3 mostrerebbero il coefficiente di correlazione della struttura dei prezzi di ognuna delle parti della concentrazione in un determinato anno e la struttura degli sconti dell’anno precedente. Anche se l’insieme delle attività incide sugli sconti, gli elevati coefficienti globali di correlazione indicherebbero che le strutture degli sconti rimangono relativamente stabili nel tempo e producono quindi prezzi netti piuttosto prevedibili su una base di PPV trasparenti.

89 Inoltre, la presentazione dei dati in colonne molto strette, unitamente a delimitazioni particolari, potrebbe accentuare le differenze (ad esempio, se lo sconto passa da poco meno del 15% a poco più del 15%, si ha un cambiamento di colonna anche in assenza di una modifica rilevante). Infine, la ricorrente sottolinea che, se il risultato dipendesse dal successo delle 20 migliori vendite delle parti della concentrazione, si osserverebbe una modifica dei prezzi in un mercato fortemente concorrenziale. Poiché ciò non si verifica, essa ne deduce che il meccanismo degli sconti non costituisce realmente un elemento concorrenziale forte o una causa di opacità.

90 Per quanto riguarda l’allegato B.10, che mostra la ripartizione dei prezzi netti tra i cinque migliori clienti della Sony e della BMG nel 2003, la ricorrente ritiene che la conclusione trattane dalla Commissione, secondo cui clienti diversi effettuano quote di acquisti molto diverse presso una major nell’ambito delle varie categorie di prezzi netti, abbia una rilevanza discutibile, dato che la trasparenza e la prevedibilità dei prezzi non presuppongono che le tendenze di acquisto dei clienti delle due case discografiche siano identiche o simili. Poiché i fattori decisivi per il livello di sconto necessari a conseguire gli obiettivi di vendita sono costituiti dall’insieme dei prodotti e dal successo delle nuove uscite di punta presso i clienti, sarebbe difficile capire come la Commissione sia giunta alla conclusione che tra le due major esisteva una differenza nella ripartizione dei prezzi netti in generale.

91 D’altro canto, benché i dati in questione riguardino solo la Sony e la BMG, essi tuttavia sarebbero più attendibili, in quanto ponderati. Orbene, da un esame più approfondito delle ripartizioni paese per paese emergerebbero notevoli analogie presentate in forma di diagramma nell’allegato D.4.

92 Inoltre, la conclusione della Commissione, secondo cui l’allegato B.10 mostra le differenze tra le due parti della concentrazione, non sarebbe compatibile con la valutazione, effettuata ai punti 74 e 75 della decisione, secondo cui i prezzi netti medi della Sony e della BMG erano relativamente simili, il che, secondo il calcolo delle probabilità, sembrerebbe indicare che vengono applicate regole di fissazione dei prezzi atte a garantire che la maggior parte dei prezzi si concentri intorno ad alcuni prezzi di riferimento. Tali elementi di prova, anziché confermare la tesi secondo cui una fissazione complessa dei prezzi rende questi ultimi opachi, sembrerebbero suffragare la tesi opposta, secondo cui i prezzi sono piuttosto prevedibili e simili nonostante l’apparente complessità delle singole decisioni sulla fissazione dei prezzi.

93 La ricorrente ritiene che l’allegato B.11, che mostra i prezzi netti medi trimestrali della Sony per album ai PPV più utilizzati, non fornisca alcuna indicazione sull’opacità, in quanto l’attendibilità della tabella risulta compromessa dal problema legato alle fasce di dati, giacché essa indica solo gli estremi senza analizzare le medie ponderate e le variazioni rispetto alle medie. Inoltre, l’allegato sarebbe irrilevante, in quanto riguarderebbe solo la Sony e non sarebbe comparativo.

94 Anche l’allegato successivo (B.12) sarebbe irrilevante, in quanto non sarebbe comparativo e mirerebbe solo a dimostrare che la BMG offre ai rivenditori diversi livelli di sconto.

95 La ricorrente contesta anche alla Commissione di non avere specificato se le apparenti variazioni nel livello degli sconti promozionali potessero essere spiegate con pochi semplici principi. Ciò sarebbe sorprendente, in quanto dai principi esposti dalla Commissione in uno degli allegati del controricorso nell’allegato B.14 emergerebbero l’esistenza e la semplicità di tali regole relative agli sconti promozionali, vale a dire:

– gli sconti promozionali variano in funzione dell’entità dell’ordine (ad eccezione del caso specifico della Francia);

– gli sconti promozionali variano in funzione del tipo di consumatore (in Germania, ad esempio, ai grossisti e ai club musicali sono generalmente riconosciuti sconti maggiori);

– gli sconti promozionali variano in funzione del tipo di titolo o di uscita (ad esempio in funzione della popolarità dell’artista, degli ascoltatori interessati);

– gli sconti promozionali si concentrano sui clienti che hanno la reputazione di vendere un genere particolare, in base alla natura del rivenditore al dettaglio e alle caratteristiche demografiche della sua clientela;

– gli sconti promozionali variano a seconda del tipo di campagna (ad esempio un titolo o un paniere di titoli, di regola un catalogo);

– gli sconti promozionali variano a seconda del livello delle spese di commercializzazione che il rivenditore è disposto a sostenere in cambio.

96 La ricorrente ritiene che, se tali regole sono generalmente note, non dovrebbe essere difficile prevedere con ragionevole precisione il livello degli sconti che ci si può attendere da una major nei confronti di un determinato cliente, per un determinato titolo, nell’ambito di una determinata campagna, e quindi stabilire se gli sconti effettivi siano conformi a tali regole. La Commissione non sembrerebbe aver svolto indagini su questo punto.

97 Inoltre, l’allegato B.13, che fornisce dati relativi a un solo anno, non sarebbe decisivo, in quanto non consentirebbe di valutare se i livelli di sconto siano stabili e quindi prevedibili.

98 Per quanto riguarda l’allegato B.15, che raggruppa alcune relazioni di monitoraggio sottoposte al Tribunale dalle parti della concentrazione, la ricorrente osserva che tali elementi di prova non sembrano indicare che non esista un meccanismo di fissazione dei prezzi consistente in una serie di regole generali e di orientamento sulle modalità di fissazione dei prezzi. Pertanto, la Commissione non avrebbe dovuto concentrarsi sulla questione se gli sconti individuali fossero oggetto di uno specifico monitoraggio, bensì se tale monitoraggio fosse necessario, dato che le variazioni nel sistema di fissazione dei prezzi costituiscono eccezioni rispetto ai prezzi di riferimento applicati alla maggior parte delle vendite.

99 Per quanto riguarda l’allegato B.17, che contiene lo studio della società di consulenza economica RBB Economics (in prosieguo: lo «studio RBB»), secondo cui una casa discografica non sarebbe in grado di desumere i prezzi all’ingrosso dalla rilevazione dei prezzi di vendita a cui vengono offerti i prodotti delle concorrenti, la ricorrente fa valere che tale studio è incentrato essenzialmente sui prezzi delle singole uscite e non sulla questione se esista un nesso sistematico tra i PPV e i prezzi netti all’ingrosso della maggior parte delle uscite in un periodo ragionevole. È vero che rivenditori al dettaglio diversi potrebbero perseguire strategie diverse per quanto riguarda la fissazione dei rispettivi prezzi di vendita, ma sarebbe sorprendente che non esistesse un rapporto chiaro e sistematico tra i prezzi netti medi degli album di una determinata categoria, venduti presso un determinato rivenditore al dettaglio, e i relativi prezzi all’ingrosso effettivi per una gamma sufficientemente ampia di titoli e per un periodo ragionevole. La circostanza che non esista un margine di ricarico unico e uniforme applicato automaticamente ai prezzi all’ingrosso non significherebbe che i prezzi di vendita al dettaglio e i prezzi all’ingrosso siano così diversi da rendere impossibile il controllo del rispetto dei principi generali di fissazione dei prezzi. Vi sarebbe un livello generale di margine per categorie diverse di prodotti (top price, super top price, mid price, developping artists, budget, ecc.).

100 La ricorrente osserva che lo studio evita qualsiasi esame delle regole del sistema di fissazione dei prezzi e afferma di dubitare che la Commissione abbia sottoposto lo studio all’esame dei rivenditori al dettaglio o di terzi o che abbia chiesto i dati aggregati su prezzi e sconti che ogni grande casa discografica deve riportare nei propri bilanci. Mancherebbe anche qualsiasi confronto con gli altri dati già raccolti. Da tale esame sarebbe emerso che, contrariamente a quanto si afferma nello studio:

– esisterebbe un nesso sistematico tra le categorie di prodotti se tali prodotti sono definiti correttamente in modo da rispecchiare il loro risultato, la loro maturità e la loro importanza per la base di clientela;

– l’affermazione secondo cui i rivenditori al dettaglio non applicano margini di ricarico standard ai prezzi all’ingrosso sarebbe ingannevole, in quanto ignorerebbe volutamente l’esistenza di categorie di prodotti e di campagne di vendita, note e coerenti tra le major. Lo studio ignorerebbe l’esigenza di spiegare la concentrazione dei livelli di sconto aggregati intorno a un numero limitato di livelli di prezzo e di sconto. Le variazioni tra i margini rispecchierebbero solo l’adeguamento delle regole in funzione della domanda;

– più in generale, la Commissione avrebbe omesso di prendere in considerazione il fatto che stava esaminando un settore della proprietà intellettuale nel mercato della musica registrata. Il fatto che le singole uscite si spostino tra le varie categorie note e accettate di prezzi e di sconti durante il loro ciclo di vita non implicherebbe necessariamente che non possa esistere trasparenza o coordinamento.

Mezzi di dissuasione

101 La ricorrente sostiene che la Commissione non ha esaminato in modo approfondito tutte le possibili forme di misure di ritorsione, ma solo quelle legate agli accordi di partenariato per le compilation. Pertanto, se una grande casa discografica dovesse introdurre una politica di riduzione dei prezzi nei confronti dei rivenditori al dettaglio, le altre potrebbero punire tale grande casa discografica incitando i rivenditori a respingere la politica dei prezzi più bassi offrendo sconti più consistenti e un incremento della pubblicità cooperativa. Un altro mezzo di dissuasione consisterebbe nel limitare l’ammissibilità alle classifiche dei prodotti di prezzo inferiore della casa discografica «deviante» o dei prodotti che costituiscono un’innovazione unilaterale. I criteri di ammissibilità alle classifiche nazionali sarebbero stabiliti, di regola, da comitati composti da tutte le case discografiche, a volte unitamente ai rivenditori, e riguarderebbero in particolare i formati o i prezzi minimi.

102 La ricorrente afferma che la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione in quanto, pur avendo riscontrato l’esistenza di meccanismi di dissuasione credibili, ha concluso che tali meccanismi non sussistevano perché non aveva rilevato prove del loro utilizzo. Orbene, il mezzo di dissuasione più efficace sarebbe proprio quello che non è necessario utilizzare.

Meccanismi di compensazione

103 La ricorrente sostiene che l’analisi della Commissione è incompleta, in quanto la decisione non contiene l’esame dei meccanismi di compensazione nel mercato. Essa sottolinea inoltre che, nella comunicazione degli addebiti, la Commissione ha rilevato che né gli indipendenti né i rivenditori al dettaglio imponevano vincoli concorrenziali effettivi alle major.

Assenza di una vera analisi della politica comune

104 La Commissione avrebbe concentrato la sua analisi sulla concorrenza attraverso i prezzi e avrebbe completamente trascurato una serie di altre questioni, mentre, secondo la comunicazione sulle concentrazioni orizzontali (GU 2004, C 31, pag. 5), il coordinamento può assumere forme diverse.

105 Infatti, la Commissione avrebbe dovuto esaminare se fosse o meno più vantaggioso per le major competere attivamente per ottenere quote di mercato anziché aderire a una politica comune. Il fatto che le quote di mercato delle major siano relativamente stabili e che le modifiche siano principalmente la conseguenza dell’acquisizione di indipendenti, o di fusioni tra di loro, indicherebbe una reale mancanza di concorrenza sui prezzi o una politica comune consistente soprattutto nel non intraprendere azioni concorrenziali quando il mercato è oligopolistico (sentenza della Corte 17 novembre 1987, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds/Commissione, Racc. pag. 4487, punto 43).

106 La Commissione non avrebbe esaminato neanche se le major adottassero politiche parallele in materia di licenze per la musica online o per quanto riguarda l’ingaggio degli artisti. Essa non avrebbe esaminato tutte le caratteristiche, esposte ai punti 96-116 della comunicazione degli addebiti, che provano che il mercato della musica registrata è «particolarmente propizio al coordinamento e ne facilita il controllo» (comunicazione degli addebiti, punto 94). Tuttavia, la Commissione avrebbe individuato dieci elementi da cui emergerebbe l’esistenza di un’intesa tacita che comprende i legami strutturali, gli accordi di licenza e di distribuzione nonché gli accordi di partenariato e le compilation (v. l’elenco di cui all’allegato A.15 del ricorso).

107 La Commissione, inoltre, avrebbe omesso di esaminare se dalla concentrazione possa derivare la possibilità di ridurre l’offerta in termini di numero di nuovi titoli o di originalità delle nuove uscite, o se la concentrazione impoverisca la creatività, la qualità e la varietà delle scelte musicali [v. decisione della Commissione 7 gennaio 2004, 2004/422/CE, che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sul SEE (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (GU L 125, pag. 54, punto 674) ovvero abbia un impatto sulla scelta dei consumatori, come aveva fatto nella comunicazione degli addebiti relativa al procedimento Time Warner/EMI (COMP/M.1852 ­ Time Warner/EMI) (GU C 136, pag. 4) (v. punto 55, relativo alla marginalizzazione degli indipendenti e all’impatto sulla scelta e sulla varietà della musica offerta al pubblico). Infine, l’analisi non avrebbe tenuto conto dell’art. 151, n. 4, CE né della diversità culturale.

c) Errata applicazione della normativa sulle posizioni dominanti collettive

108 La ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso tre errori di diritto.

109 In primo luogo, la Commissione avrebbe concluso che i prezzi non erano trasparenti in quanto non era accertato che la trasparenza fosse assoluta, mentre, secondo il punto 62 della sentenza Airtours/Commissione, citata al punto 45 supra, occorre verificare se sussista una «trasparenza del mercato sufficiente» per consentire a tutti i membri dell’oligopolio di sapere «in modo sufficientemente preciso ed immediato» come si evolve il comportamento sul mercato degli altri membri. Orbene, nella fattispecie sussisterebbe una trasparenza sufficiente.

110 In secondo luogo, la Commissione avrebbe considerato che non esiste alcuna politica comune basata sugli sconti, senza tuttavia dimostrare che questi ultimi hanno determinato significative riduzioni di prezzo, per cui, secondo la ricorrente, la concorrenza sugli sconti sarebbe marginale. Orbene, secondo la sentenza Airtours/Commissione, citata al punto 45 supra, punto 60, una concorrenza marginale, di per sé, non inficerebbe la constatazione di una posizione dominante collettiva. Occorrerebbe che l’operatore fosse cosciente del fatto che «un’azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato (per esempio, una riduzione di prezzo) provocherebbe un’azione identica da parte degli altri». In particolare, la Commissione dovrebbe solo provare «l’assenza di una concorrenza effettiva tra gli operatori (…) membri dell’oligopolio dominante» e non l’eliminazione di qualsiasi concorrenza (v., al riguardo, sentenza 30 settembre 2003, cause riunite T‑191/98 e da T‑212/98 a T‑214/98, Atlantic Container Line e a./Commissione, Racc. pag. II‑3275, punto 645).

111 In terzo luogo, la Commissione avrebbe commesso un errore di diritto nel basare la sua analisi sulla mancanza di precedenti prove di misure di ritorsione, mentre secondo la sentenza Airtours/Commissione, citata al punto 45 supra, punto 195, la Commissione non dovrebbe necessariamente accertare l’esistenza di un determinato «meccanismo di ritorsione», più o meno drastico, bensì dimostrare l’esistenza di fattori deterrenti.

2. Sulla seconda parte

112 La ricorrente ricorda che, per stabilire se una concentrazione rafforzi una posizione dominante, la Commissione deve esaminarne l’impatto sui mercati di riferimento con un’analisi prospettica (sentenza Airtours/Commissione, citata al punto 45 supra, punti 58 e 59). Orbene, la Commissione non avrebbe effettuato un’analisi prospettica e non avrebbe affatto esaminato la questione del rafforzamento della posizione dominante, dato che, in base a un’analisi retrospettiva, avrebbe erroneamente rilevato che non vi era una posizione dominante preesistente che potesse essere rafforzata.

113 Poiché il rafforzamento della posizione dominante sarebbe stato esaminato in base all’analisi retrospettiva, la decisione sarebbe viziata da una carenza di motivazione o da un errore manifesto di valutazione per le ragioni esposte nella prima parte, mentre l’assenza di analisi prospettica costituirebbe un errore di diritto.

B – Argomenti della Commissione

114 La Commissione ritiene che i tre motivi d’annullamento dedotti dalla ricorrente per quanto riguarda il mercato della musica registrata coincidano in larga misura e che sia quindi utile esporre anzitutto i motivi della decisione e gli elementi di prova sui quali si fondano le sue conclusioni, prima di esaminare, in un secondo tempo, alcune esposizioni errate del contenuto della decisione figuranti nel ricorso e, infine, analizzare gli specifici argomenti dedotti dalla ricorrente.

1. Decisione della Commissione ed elementi di prova sui quali essa si fonda

a) Contesto

115 Per quanto riguarda il sistema di fissazione dei prezzi applicabile alla musica registrata, la Commissione spiega che ogni major e ogni casa indipendente fissa periodicamente una gamma di prezzi di catalogo diversi per i suoi album CD, denominati «prezzi pubblici di vendita». Ogni grande casa disporrebbe normalmente di oltre 50 PPV di questo tipo, di entità variabile, che possono essere attribuiti alle categorie di prezzo «alto», «medio» e «piccolo budget» e fisserebbe il prezzo di ogni album CD da essa prodotto facendo riferimento a uno di tali PPV. Tuttavia, il prezzo netto effettivamente chiesto a un cliente (rivenditore al dettaglio o grossista) sarebbe inferiore al prezzo di catalogo, a causa degli sconti su fattura (sconti ordinari e promozionali) che possono variare da un cliente all’altro, nel tempo, o da un album all’altro (nel caso degli sconti promozionali). Ogni casa discografica negozierebbe con ciascun cliente uno sconto ordinario annuo (in percentuali eventualmente diverse per la musica pop, la musica classica o gli album oggetto di pubblicità televisiva), applicabile a tutte le vendite al cliente in questione. Per contro, gli sconti promozionali sarebbero stabiliti caso per caso, per periodi variabili, per singoli album o gruppi di album che la casa discografica desidera promuovere; essi non verrebbero necessariamente concessi a tutti i clienti e la loro entità non sarebbe necessariamente la stessa. La Commissione richiama l’attenzione sul fatto che il prezzo netto di un determinato album per un determinato cliente dev’essere mantenuto distinto dal prezzo netto medio di tutti gli album venduti da una determinata grande casa discografica nel corso di un determinato anno, prezzo che è pari al quoziente della divisione della somma di tutti i prezzi netti (potenzialmente molto diversi) dei singoli album venduti ai singoli clienti per il numero totale di album venduti dalla casa discografica in questione.

116 La Commissione avrebbe riscontrato una riduzione significativa della domanda e dei prezzi della musica registrata su CD a partire dal 1999 (punti 55-59 della decisione).

b) Cinque grandi mercati (Germania, Regno Unito, Francia, Italia, Spagna)

117 La Commissione avrebbe esaminato in primo luogo se fosse possibile individuare un accordo tacito esistente sui prezzi tra le major nei cinque grandi Stati membri (punti 69-108 della decisione). Essa avrebbe verificato se esistesse un parallelismo tra i prezzi osservando l’evoluzione dei prezzi netti medi reali delle major e se un’eventuale parallelismo osservabile potesse essere spiegato con un coordinamento. A tale fine, la Commissione avrebbe anzitutto esaminato i PPV in quanto eventuali punti di riferimento, quindi verificato se gli sconti fossero allineati e sufficientemente trasparenti per consentire il controllo efficace di un eventuale coordinamento dei prezzi netti (punto 73 della decisione).

Allineamento dei prezzi netti medi e dei PPV

118 Nei cinque grandi mercati, la Commissione avrebbe riscontrato un’evoluzione solo parzialmente analoga dei prezzi netti medi reali. In ciascun paese, i prezzi netti medi reali di ogni grande casa discografica avrebbero oscillato per la maggior parte del tempo in una fascia pari a circa il 10% o più gli uni rispetto agli altri. La Commissione ha ritenuto che tale grado di evoluzione analogo non fosse decisivo (punti 75, 82, 89, 96 e 103 della decisione), per ovvi motivi. In primo luogo, il parallelismo dei prezzi netti medi reali non sarebbe assolutamente dimostrato. In secondo luogo, comportamenti paralleli, di regola, non basterebbero a dimostrare l’esistenza di un coordinamento, se non se ne possono individuare i meccanismi. In terzo luogo, nella fattispecie, la Commissione non avrebbe concluso che l’evoluzione dei prezzi netti medi di ogni major era o poteva essere nota alle altre major. I prezzi netti medi sarebbero il riflesso di un gran numero di singole decisioni di fissazione dei prezzi (v., ad esempio, allegato B.10) e tali decisioni dovrebbero poter essere individuate con sufficiente certezza per consentire un coordinamento significativo dei prezzi netti.

119 La Commissione avrebbe effettivamente riscontrato alcuni elementi da cui emerge che i prezzi di catalogo (vale a dire i PPV) potevano essere utilizzati come base per un allineamento. In ciascuno dei cinque grandi Stati membri, la maggior parte delle vendite totali di ogni grande casa discografica (oltre il 55% e addirittura l’85% in uno dei paesi) è stata realizzata utilizzando 5 PPV e anche solo da 1 a 3 PPV per metà o più dei 100 album CD singoli più venduti nel 2003 (ad eccezione della Spagna). Inoltre, i PPV sarebbero relativamente trasparenti, dato che figurano nei cataloghi delle major (punti 76, 83, 90, 97 e 104 della decisione).

120 Tuttavia, la Commissione avrebbe riscontrato due tipi di ostacoli all’utilizzo dei PPV come punti di riferimento di un coordinamento tacito dei prezzi netti e come strumento di verifica del rispetto di tale coordinamento – uno relativo al grado di complessità inerente agli stessi PPV, l’altro alla complessità e all’opacità del rapporto tra i prezzi di catalogo e i prezzi netti.

Complessità e PPV

121 Per quanto riguarda i PPV, gli album CD non costituirebbero un prodotto perfettamente omogeneo a causa del loro diverso contenuto (punto 110 della decisione). Benché un «continuum di sostituibilità» consenta quanto meno di considerare gli album dello stesso genere come appartenenti a un unico mercato di prodotti (punti 9-13 e 110 della decisione), gli album CD sarebbero comunque prodotti eterogenei differenziati. Di conseguenza, anche se la determinazione dei prezzi e la commercializzazione degli album CD sono relativamente standardizzate a livello di vendita all’ingrosso (gli elementi di standardizzazione della fissazione dei prezzi all’ingrosso sono: le tre grandi categorie di prezzi, la serie standardizzata di PPV di ogni grande casa discografica, il fatto che gli sconti ordinari fissati annualmente per ogni cliente e le percentuali concordate di resa dell’invenduto sono generalmente determinati in funzione di un numero limitato di parametri), i singoli album hanno gradi diversi di successo previsto o reale, il che influirebbe sulla fissazione iniziale del PPV all’uscita dell’album e sulle sue successive evoluzioni.

122 Inoltre, l’imprevedibilità del successo obbligherebbe probabilmente ogni grande casa discografica che intenda controllare minuziosamente il rispetto globale del coordinamento dei prezzi netti da parte delle altre grandi case a monitorare i PPV di oltre 80 album prodotti ogni anno dai concorrenti in un determinato paese (o di oltre 60 album di questo tipo all’anno dopo l’operazione di concentrazione, dato che i 20 album più venduti di ogni grande casa discografica rappresentano almeno il 30% delle sue vendite totali e in molti casi oltre il 50%) (punto 111 della decisione). Una casa che intenda avere una visione più completa del mercato dovrebbe far fronte a un notevole incremento dell’attività di controllo, in quanto i 100 album più venduti ogni anno da ciascuna grande casa costituirebbero di regola tra il 70 e l’80% delle sue vendite totali di musica (punto 71 della decisione) e tale indagine esaustiva comporterebbe il controllo di circa 400 album. Le parti della concentrazione avrebbero presentato elementi di prova che dimostrano come le combinazioni dei PPV relativi ai loro rispettivi 20 migliori album CD singoli cambino spesso in misura rilevante da un trimestre all’altro (v. allegato B.3). Benché le classifiche settimanali facilitino tale monitoraggio evidenziando i titoli destinati a diventare «hit» (punto 112 della decisione), esse non eliminerebbero il problema.

123 Per quanto riguarda il rilievo contenuto nella decisione secondo cui «alcuni elementi [indicavano] che i PPV avrebbero potuto essere utilizzati come base per allineare i prezzi delle grandi case discografiche», la Commissione sottolinea che non si tratta di una constatazione definitiva. Pur avendo rilevato che sembrava possibile controllare i prezzi di catalogo, le variazioni nell’uso dei diversi PPV che figurano nell’allegato B.3 del controricorso dimostrerebbero che tale controllo, abbinato agli sforzi per svelare le pratiche in materia di sconti, richiederebbe quanto meno un grande dispendio di risorse.

Allineamento e complessità degli sconti

124 Nei cinque grandi Stati membri, la Commissione avrebbe riscontrato uno stretto legame tra l’evoluzione dei prezzi medi lordi e dei prezzi medi netti reali della Sony e della BMG in un periodo di sei anni, con un rapporto prezzi netti/prezzi lordi fortemente stabile nel tempo e su tutti gli album (punti 77, 84, 91, 98 e 105 della decisione). Tuttavia, il rapporto stabile esistente tra i prezzi lordi e i prezzi netti medi (vale a dire lo sconto medio) di ciascuna delle parti della concentrazione su tutti gli album in un determinato paese provocherebbe inevitabilmente il livellamento degli effetti dei vari tipi di sconto su fattura (ordinari e promozionali), della disparità tra gli sconti su fattura (ordinari e promozionali) concessi ai diversi clienti e delle differenze tra gli sconti su fattura (essenzialmente promozionali) concessi per singoli album. Anche la conclusione relativa alla stabilità del rapporto tra i prezzi netti e lordi medi dovrebbe essere attenuata dai limiti metodologici dell’analisi. A tale proposito, la Commissione precisa, da un lato, che sono stati presi in considerazione solo i dati della Sony e della BMG in quanto le altre major hanno affermato che fatturavano solo prezzi netti e, dall’altro, che per risolvere il problema derivante dal fatto che un determinato album può avere più PPV nel corso di un anno, le parti della concentrazione hanno attribuito un prezzo lordo unico a ciascun album, corrispondente al PPV al quale è stato maggiormente venduto nell’anno in questione (le vendite lorde per album sono quindi state calcolate semplicemente moltiplicando il PPV per il numero di album venduti). Il prezzo lordo registrato per ciascun album e utilizzato per calcolare il prezzo lordo medio di ogni grande casa costituirebbe quindi un’approssimazione.

125 Inoltre, un rapporto stabile tra i prezzi lordi medi e i prezzi netti medi non basterebbe a dimostrare l’esistenza di un coordinamento pregresso o di un probabile coordinamento futuro, in mancanza di un meccanismo dimostrabile che consenta alle major di verificare la comparsa di tale nesso tra prezzi lordi e prezzi netti in base a una moltitudine di decisioni singole di fissazione dei prezzi. La Commissione non avrebbe riscontrato prove sufficienti dell’esistenza di tale meccanismo.

126 La Commissione avrebbe anzitutto rilevato che gli sconti su fattura (sconti ordinari e promozionali) della Sony e della BMG erano di gran lunga gli sconti più importanti in ciascuno dei grandi Stati membri (tranne che in Francia, nel caso della BMG). I livelli generali degli sconti su fattura applicati rispettivamente dalle parti della concentrazione variavano in una certa misura quando erano espressi in proporzione alle rispettive vendite lorde totali ai loro 20 migliori clienti in tali Stati membri (la differenza tra questi livelli era pari a [riservato] punti percentuali delle loro rispettive vendite lorde totali in Italia, a [riservato] punti percentuali nel Regno Unito e in Spagna, a [riservato] punti percentuali in Germania e a [riservato] punti percentuali in Francia).

127 Inoltre, la Commissione non avrebbe riscontrato prove che gli sconti su fattura fossero sufficientemente allineati tra le parti della concentrazione da un cliente all’altro perché si possa concludere nel senso che sussistevano il coordinamento e la trasparenza. I punti 79, 86, 93, 100 e 107 della decisione farebbero riferime