La prima questione riguarda il problema del se un procedimento promosso dalla Commissione a norma degli artt. 2, 3 e 6 del regolamento n. 17 abbia inizio al momento in cui l'istituzione conferma di aver ricevuto la domanda di «attestazione negativa» oppure dal momento in cui perviene la domanda di esenzione prevista dall'art. 85, n. 3, del trattato. La questione quindi mira ad ottenere l'interpretazione dell'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17 che recita: «Fino a quando la Commissione non abbia iniziato alcuna procedura a norma degli artt. 2, 3 o 6, le autorità degli Stati membri restano competenti per l'applicazione dell'art. 85, n. 1 … anche se non sono scaduti i termini per la notificazione indicati nell' art. 5, n. 1 e nell'art. 7, n. 2».

Sarebbe prematuro esaminare subito la questione, poiché l'attrice ha eccepito anzitutto che essa è irrilevante per la pronuncia sul merito giacché il solo elemento essenziale è la denuncia alla Commissione dell'accordo litigioso operata dall'attrice. Questa conclusione è suggerita dalla sentenza Portelange (causa 10-69), in quanto dalla motivazione risulta che gli accordi denunciati alla Commissione (sussista o meno l'obbligo di denunciarli) sono validi e più precisamente esplicano i loro effetti fino a quando la Commissione, unica competente in materia, si sarà pronunciata circa l'applicabilità al singolo contratto dell'art. 85, n. 3. Così stando le cose, l'invalidità del contratto non può venir sancita dai tribunali nazionali, il che sarebbe in contrasto con i principi della sentenza Bilger; sotto questo aspetto si svuota di contenuto la questione del se la Commissione abbia instaurato un procedimento a norma del regolamento n. 17.

È assodato che la Corte si astiene dal pronunciarsi sulla rilevanza, sotto il profilo del giudizio di merito, delle questioni poste nell'ambito di un procedimento pregiudiziale e nella sentenza Salgoil si è fatto richiamo ad un'ipotesi eccezionale, quale l'errore patente nel ricorso alle norme comunitarie. Poiché però nella fattispecie la rilevanza ai fini del giudizio di merito può essere valutata soltanto in base a considerazioni di diritto comunitario, sarebbe d'uopo abbandonare il tradizionale riserbo. Il mio esame parte dalla presunzione che la denuncia dell'accordo alla Commissione non dia adito a rilievi. L'attrice riconosce che il nocciolo della questione sta nella portata che verrà attribuita alla sentenza Portelange, vale a dire si dovrà stabilire se la sentenza si riferisce ai vecchi accordi (antecedenti all' entrata in vigore del regolamento n. 17) e ai nuovi (cioè posteriori al regolamento di cui sopra).

Limitandosi alla motivazione, si potrebbe essere propensi a dare una risposta positiva. La sentenza recita: «La questione del se l'accordo sia effettivamente vietato dipende dalla valutazione di fattori economici e giuridici e non può essere risolta in senso affermativo prima che sia stato positivamente accertato che il singolo accordo, non solo possiede le caratteristiche indicate dall'art. 85, n. 1, ma anche non si presta alla deroga di cui al n. 3, finché tale accertamento non abbia avuto luogo, l'accordo debitamente notificato deve essere considerato valido». Inoltre si sostiene che sarebbe contrario al principio fondamentale della certezza del diritto «il trarre, dal carattere provvisorio della validità degli accordi notificati, la conclusione che fino a quando la Commissione non si sarà pronunciata a norma dell'art. 85, n. 3 del trattato, la loro efficacia è solo parziale».

Ad un esame più attento pero risulta meno evidente che la Corte abbia effettivamente inteso sancire un principio generale. Anzitutto è pacifico che le questioni deferite — come risulta dalle considerazioni fatte sulla competenza della Corte — riguardavano solo i cosiddetti accordi «vecchi». A questo elemento positivo si aggiunge la considerazione che le pronunce pregiudiziali, specie se vertono su problemi complessi che possono avere ripercussioni imprevedibili, si limitano di solito alle affermazioni strettamente necessarie, quindi appare ardita l'ipotesi che la Corte, nel caso Portelange, abbia inteso sancire un principio di tale portata senza averne motivo fondato.

La mia supposizione trova conterma nel dispositivo della sentenza Portelange, che inizia come segue: «Gli accordi di cui all'art. 85, n. 1, del trattato che siano stati debitamente notificati a norma del regolamento n. 17/62…». Poiché in questa causa non si è mai discusso di presupposti formali (e nella causa non vi sono richiami ai regolamenti della Commissione che disciplinano le formalità), si può solo ritenere che l'avverbio «debitamente» si riferisce al termine di cui all'art. 5 del regolamento n. 17. Ciò però implica che la sentenza si riferisce solo ai «vecchi» accordi.

Altra conferma alla mia tesi giunge dalla sentenza Bilger (causa 43-69). Al termine del penultimo paragrafo si parla di effetti analoghi a quelli provocati dagli accordi denunciati, ma esistenti anteriormente al 13 marzo 1962, cioè si fa riferimento ai vecchi accordi. Questa limitazione è particolarmente sintomatica. Se la giurisprudenza intendesse stabilire che i principi sanciti dalla sentenza Portelange si estendono anche ai nuovi accordi, vale a dire tali principi si applicano nei loro con fronti dal momento in cui gli accordi sono stati denunciati alla Commissione, la limitazione sancita al termine della sentenza Bilger sarebbe superflua e invece si sarebbe dovuto accennare più genericamente agli effetti degli accordi denunciati. L'aver ribadito al termine della sentenza Bilger questa limitazione significa che si è inteso chiarire (e confermare) quanto sancito nella sentenza Portelange. Sarei quindi del parere che la rilevanza della prima questione non può venir negata in base alla semplice invocazione della portata della sentenza Portelange. Si potrà ancora aggiungere che appare ardito un ampliamento dei principi della sentenza Portelange, cioè la loro estensione ai nuovi accordi, iniziativa che per di più è stata molto controversa. Poiché il giudice proponente non lo ha richiesto esplicitamente, rinuncio ad approfondire il problema, tuttavia aggiungo che, a mio avviso, è impossibile conciliare con il sistema del trattato la tesi secondo cui i nuovi accordi denunciati svolgono tutti i loro effetti fino al momento in cui viene sancita esplicitamente la loro invalidità, il che però porrebbe gli accordi nella sfera di competenza del giudice nazionale. L'ipotesi si fonda chiaramente sul presupposto che gli accordi incompatibili con l'art. 85, n. 1, sono vietati ex lege ed ogni pronuncia di nullità nei loro confronti è superflua. Se si generalizzassero le tesi della sentenza Portelange, si trasformarebbe il sistema voluto dal legislatore (divieto mitigato da una riserva di autorizzazione) in un sistema di controllo dell'abuso, giacché l'inefficacia di un contratto potrebbe venir sancita solo con una decisione della Commissione come previsto dall'art. 85, n. 3.

La tesi non è sostenibile, come risulta dal chiaro tenore dell'art. 1 del regolamento n. 17. Ricorderò ancora che l'art. 6 del regolamento n. 17 stabilisce: «Quando la Commissione rilascia una dichiarazione … indica la data a decorrere dalla quale la dichiarazione prende effetto». Questa norma non avrebbe più senso se i contratti denunciati fossero efficaci ope legis fino a che non viene adottata una decisione a norma dell'art. 85, n. 3. Lo stesso può dirsi della disposizione dell'art. 15 del regolamento n. 17: l'efficacia immediata dei contratti denunciati renderebbe superfluo il n. 5, in virtù del quale è vietato colpire d'ammenda un comportamento successivo all denuncia alla Commissione e anteriore ad una decisione a norma dell'art. 85, n. 3.

Non penso che si possa affermare inoltre che la Corte di giustizia auspica una radicale trasformazione del sistema a scapito dei principi del diritto concorrenziale, giacché in altre occasioni la Corte ha regolarmente sottolineato quale importanza abbia il rispetto delle regole sulla concorrenza per il funzionamento del mercato comune. Questa trasformazione per di più non sarebbe giustificata né dalla lunga durata della procedura prevista per l'esame degli accordi da parte della Commissione né dal principio della certezza del diritto (considerazione che nel caso Portelange sono servite a giustificare una disciplina speciale transitoria adottata per i vecchi accordi).

Per ammettere il principio basterà pensare che gli interessati hanno altri mezzi di difesa (ricorsi per carenza o domande di risarcimento) nel caso in cui la Commissione non tenga fede ai propri impegni, che la Corte ha ben definito, allorché ha sancito che deve venir adottata «entro un termine ragionevole» una decisione a norma dell'art. 85, n. 3. A questo punto possiamo concludere che la soluzione della questione è necessaria per pronunciarsi sul merito e la disparità di opinioni cui ci troviamo di fronte non facilita certo la formulazione di un giudizio.

L attrice nel procedimento di merito ritiene che un procedimento a norma dell'art. 9 del regolamento n. 17 sia regolarmente instaurato dal momento in cui la Commissione conferma la ricezione di una domanda a norma dell'art. 2 oppure di una denuncia ai sensi dell'art. 6 del regolamento n. 17. Gli altri partecipanti al procedimento, il governo federale, il governo francese e la convenuta nel procedimento di merito, si oppongono fermamente a questa idea.

I primi sostengono che l'inizio del procedimento è segnato da una manifestazione positiva di volontà da parte della Commissione, cioè l'emanazione di una decisione a norma degli artt. 2 e 3 o 6 del regolamento n. 17; più esattamente l'emanazione formale di un atto introduttivo. I convenuti ritengono invece che la Commissione debba almeno avere disposto lo svolgimento di alcune indagini. Questa tesi è condivisa dall'attrice in via subordinata in quanto essa ricorda che la Commissione, nell'ottobre 1969, in base all'art. 12 del regolamento n. 17, ha disposto ispezioni nel settore dei produttori di birra.

Il tenore dell'art. 9 del regolamento n. 17 mette particolarmente in risalto la distinzione tra la denuncia di un accordo e l'apertura di un procedimento, che priva della loro competenza le autorità di un paese membro. La distinzione sarebbe stata inutile se la denuncia oppure la presentazione di una domanda costituissero l'atto che instaura un procedimento (e questo era apparentemente lo scopo — come sottolinea il Deringer nel suo Commento al diritto sulla concorrenza nella CEE — di una prima proposta della Commissione, che però il Consiglio non ha accettato).

Anche la scelta del termine «introdurre» (il francese parla di «engager») è sintomatico. Esso implica qualcosa di più della passiva accettazione delle domande, della loro registrazione automatica, dell'invio di conferme di ricezione e — come prescrive l'art. 10 del regolamento n. 17 — l'immediata notifica agli Stati. Se ho ben compreso il termine, «svolge» ha significato attivo, cioè significa evidentemente che la Commissione deve aver preso determinate iniziative per far fronte ad una determinata situazione.

Ciò si desume anche dal senso e dallo scopo della norma, che mira ad evitare i doppioni, cioè i procedimenti aperti contemporaneamente dalla Commissione e dalle autorità nazionali. Tale pericolo tuttavia si profila solo nel momento in cui la Commissione ha preso ad indagare sostanzialmente su una determinata fattispecie.

Attenendosi quindi solo al tenore della prima questione, si dovrebbe rispondere che un procedimento a norma degli artt. 2, 3 e 6 del regolamento n. 17 non si apre nel momento in cui alla Commissione è pervenuta una domanda mirante a far emanare una dichiarazione negativa oppure allorché perviene una domanda di esenzione, come previsto dall'art. 85, n. 3, del trattato.

Vediamo il problema anche nel suo aspetto positivo, cioè cerchiamo di determinare quando si deve considerare iniziato un procedimento a norma dell'art. 9 (ad esempio se inizi con la disposizione di un atto istruttorio oppure se il momento dell'inizio sia costituito dall'emanazione di un provvedimento formale che ne decreta l'apertura, provvedimento del quale vengono informati anche gli Stati membri). È necessario anzitutto ammettere che un provvedimento formale di apertura e la sua notifica agli Stati membri presenta il vantaggio di non lasciar dubbi circa l'applicazione dell'art. 9. D'altra parte si può osservare che questa prassi non è prescritta né contemplata dall'art. 9 o da altre norme del regolamento n. 17. Contrariamente a quanto ritiene la Commissione, non è possibile affermare che la sentenza n. 48-69 ha implicitamente confermato la necessità di un provvedimento che sancisca l'inizio della procedura. Prescindendo dal fatto che in quel caso il procedimento è stato promosso d'ufficio, è indubbio che il problema attuale non si era posto in quell'occasione, quindi la Corte non aveva alcuna ragione di statuire che solo con l'emanazione di un determinato provvedimento si poteva considerare instaurato il procedimento.

Tenendo pero presenti spirito e finalità del regolamento, è possibile affermare che un procedimento a norma dell'art. 9 si deve considerare iniziato se risulta che sono già stati compiuti chiari ed inequivocabili atti della prassi amministrativa riguardante le intese. Tra i provvedimenti sintomatici si può includere la disposizione di determinate misure istruttorie, vale a dire, nella fattispecie, si può ritenere — come fa l'attrice — che la decisione della Commissione relativamente all'esecuzione di un controllo nel settore delle birrerie, ha segnato l'inizio di un procedimento ai sensi dell'art. 9. È indubbio che l'indagine ha carattere generico e si estende a tutto il settore delle birrerie. Non si deve però dimenticare che nella prima sentenza De Haecht è stato dichiarato che i contratti come quello litigioso vanno valutati alla luce della situazione nel suo complesso, motivo per cui in questi casi è necessario disporre indagini di carattere generale. L'attrice ha inoltre prodotto un documento relativo ad un colloquio tra i rappresentanti della direzione generale concorrenza della Commissione ed i rappresentanti della Communauté de travail des brasseurs du marché commun, dal quale risulta che «eu égard à l'affaire Haecht/Wilkin et à l'arrét rendu à ce sujet par la Cour de Luxembourg…» il est «indispensable de procéder à une enquête portant sur le contrat de brasserie afin de déterminer s'il tombe sous le coup de l'article 85, par. 1er, du traité de la CEE …». Se quindi si presume che l'art. 9, n. 3 del regolamento n. 17 vincoli anche i tribunali degli Stati membri (però l'opinione ha provocato dissensi), si potrebbe affermare che dal momento in cui l'indagine è iniziata, ed ha coinvolto poi tutto il settore, il giudice di merito non aveva più competenza per applicare l'art. 85, n. 1 al contratto controverso.

Questo è quanto si può dire sulla prima domanda deferita dal giudice proponente.