Peraltro, la possibilità puramente teorica di un ingresso di una società su un simile mercato non è sufficiente per dimostrare l’esistenza di tale concorrenza.

Per quanto riguarda un mercato nazionale caratterizzato dall’esistenza di monopoli territoriali di fatto, è irrilevante la circostanza che, su tale mercato, non esista un monopolio legale. Infatti, al fine di stabilire se vi sia sul mercato una concorrenza potenziale, la Commissione deve esaminare le possibilità effettive e concrete che le imprese considerate si facciano concorrenza tra di loro, o che un nuovo concorrente possa entrare su detto mercato e fare concorrenza alle imprese stabilite. Tale esame della Commissione deve essere effettuato su una base oggettiva di tali possibilità, di modo che è ininfluente il fatto che queste siano escluse a causa di un monopolio che trova la sua origine direttamente nella normativa nazionale o, indirettamente, nella situazione di fatto derivante dall’attuazione di quest’ultima.

L’articolo 81, paragrafo 1, CE è applicabile unicamente nei settori aperti alla concorrenza, tenuto conto delle condizioni enunciate da detto testo normativo relative all’incidenza sugli scambi tra gli Stati membri e alle ripercussioni sulla concorrenza. L’esame delle condizioni di concorrenza si basa non soltanto sulla concorrenza attuale tra le imprese già presenti sul mercato di cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale. A tale riguardo, se è vero che l’intenzione di un’impresa di aderire ad un mercato è eventualmente pertinente al fine di stabilire se possa essere considerata un concorrente potenziale sullo stesso mercato, l’elemento essenziale sul quale deve basarsi tale qualificazione è tuttavia costituito dalla sua capacità di entrare in detto mercato.

Nel caso di mercati nazionali caratterizzati da un monopolio legale o di fatto, qualora la Commissione non abbia dimostrato l’esistenza di una concorrenza potenziale su simili mercati, essa non può affermare che accordi o pratiche relativi a tali mercati possono avere un effetto sensibile sugli scambi fra Stati membri.

Inoltre, l’idoneità di un’intesa a incidere sul commercio fra Stati membri, ossia il suo effetto potenziale, è sufficiente perché essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 81 CE e non occorre dimostrare un pregiudizio effettivo agli scambi. È tuttavia necessario che l’effetto potenziale dell’intesa sul commercio interstatale sia sensibile o, in altri termini, che non sia insignificante.

Un impatto sugli scambi intracomunitari risulta, in generale, dalla combinazione di più fattori che di per sé non sarebbero necessariamente determinanti. Per verificare se un’intesa pregiudichi sensibilmente il commercio fra gli Stati membri occorre esaminarla nel suo contesto economico e giuridico. A tal riguardo, poco importa che l’influenza di un’intesa sugli scambi sia favorevole, sfavorevole o neutra. Infatti, una restrizione alla concorrenza può pregiudicare il commercio tra Stati membri quando è idonea a sviare i flussi commerciali dalla direzione che avrebbero altrimenti assunto.

Pertanto, in un contesto del genere, la circostanza che le imprese non si siano scambiate informazioni relative ai costi, ai prezzi, ai margini di utile, ai quantitativi venduti o ai clienti non è pertinente, dato che, nel contesto di un mercato oligopolistico fortemente concentrato, è sufficiente che vi sia uno scambio di informazioni.

In un mercato oligopolistico fortemente concentrato, lo scambio di informazioni può consentire alle imprese di conoscere le posizioni sul mercato nonché la strategia commerciale dei loro concorrenti e, di conseguenza, può alterare sensibilmente la concorrenza esistente fra gli operatori economici. L’informazione scambiata non deve necessariamente riguardare informazioni dettagliate. Nel contesto di un mercato oligopolistico, lo scambio di informazioni, anche di carattere generale, concernenti in particolare la strategia commerciale di un’impresa, è idoneo a pregiudicare la concorrenza. Inoltre, la presunzione di un nesso causale tra la concertazione e il comportamento sul mercato di cui trattasi vale anche qualora la concertazione sia basata unicamente su una sola riunione tra le imprese interessate, sempre che l’impresa partecipante alla concertazione sia rimasta attiva su tale mercato.

Se è vero che la suddetta esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei loro concorrenti, nondimeno essa vieta rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti, diretti o indiretti, in grado di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, oppure di rivelare a tale concorrente il comportamento che si intende tenere, o che si prevede di tenere, sul mercato, qualora tali contatti abbiano lo scopo, o producano l’effetto, di realizzare condizioni di concorrenza diverse da quelle normali nel mercato in questione, tenuto conto della natura dei prodotti o delle prestazioni fornite, dell’importanza e del numero delle imprese e del volume di detto mercato.

Nell’ambito di un procedimento in materia di concorrenza, una decisione che constata un’infrazione non costituisce una sanzione ai sensi dell’articolo 25 del regolamento n. 1/2003 e non è pertanto soggetta alla prescrizione prevista da tale norma. Infatti, il capitolo VI, relativo alle sanzioni, del regolamento n. 1/2003 riguarda solo le ammende e le penalità di mora e nessuna disposizione di tale regolamento consente di ritenere che le decisioni di cui all’articolo 7 dello stesso, con le quali la Commissione dichiara l’esistenza di un’infrazione alle disposizioni degli articoli 81 CE o 82 CE, rientrino tra le sanzioni menzionate in detto capitolo. Così, la prescrizione del potere di infliggere ammende e penalità di mora non implica necessariamente la prescrizione del potere implicito di constatare l’infrazione.

Gli articoli 81 CE e 82 CE riguardano soltanto comportamenti anticoncorrenziali adottati dalle imprese di propria iniziativa. Se un comportamento anticoncorrenziale viene imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest’ultima crea un contesto giuridico che di per sé elimina ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro, gli articoli 81 CE e 82 CE non trovano applicazione. In una situazione del genere, infatti, la restrizione alla concorrenza non trova origine, come queste norme implicano, in comportamenti autonomi delle imprese. Gli articoli 81 CE e 82 CE possono invece applicarsi nel caso in cui emerga che la normativa nazionale lascia sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese.

Così, nel caso di un mercato caratterizzato dall’esistenza di un monopolio legale, la Commissione può constatare la sussistenza di un’infrazione all’articolo 81 CE qualora lo Stato membro di cui trattasi non abbia trasposto entro il termine stabilito una direttiva volta a creare un mercato concorrenziale e non si possa più ritenere, in pratica, che la normativa nazionale, pur essendo ancora formalmente in vigore, imponga il comportamento anticoncorrenziale o crei un contesto giuridico che esclude esso stesso qualsiasi possibilità di comportamento concorrenziale da parte delle imprese.

Le autorità nazionali devono disapplicare, a partire dalla scadenza del termine di trasposizione di una direttiva intesa a creare un mercato concorrenziale, tutte le disposizioni in contrasto con la medesima. Dette autorità non possono, in particolare, opporre simili disposizioni ai concorrenti di un’impresa che desiderino entrare sul mercato nazionale. Infatti, il principio della preminenza del diritto dell’Unione esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma dell’Unione, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima. Inoltre, fa parte degli enti ai quali si possono opporre le norme di una direttiva idonee a produrre effetti diretti un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con atto della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ultima, un servizio d’interesse pubblico e che disponga a tal fine di poteri che oltrepassano quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti fra singoli.

(v. punti 312-314, 317, 323)