Causa C-412/04

Commissione delle Comunità europee

contro

Repubblica italiana

«Inadempimento di uno Stato — Appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi — Direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE e 93/38/CEE — Trasparenza — Parità di trattamento — Appalti esclusi, a causa del loro importo, dal campo di applicazione di queste direttive»

Conclusioni dell’avvocato generale D. Ruiz-Jarabo Colomer, presentate l’8 novembre 2006 I - 625

Sentenza della Corte (Seconda Sezione) 21 febbraio 2008 I - 652

Massime della sentenza

Ricorso per inadempimento – Esame della fondatezza da parte della Corte – Situazione da prendere in considerazione – Situazione alla scadenza del termine fissato dal parere motivato

L’esistenza di un inadempimento dev’essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato. A tal riguardo, non si può tener conto dell’adozione di provvedimenti legislativi, regolamentari o amministrativi successivamente alla data di scadenza di detto termine. (v. punti 42-43)

Viene meno agli obblighi che gli incombono in forza della direttiva 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, della direttiva 93/36, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e della direttiva 93/37, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 97/52, lo Stato membro che sottoponga alla normativa nazionale sugli appalti pubblici di lavori i contratti misti di lavori, forniture e servizi nonché i contratti di forniture o servizi che comprendono lavori accessori qualora tali lavori assumano rilievo economico superiore al 50 % del prezzo totale. Infatti, qualora un contratto contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico di lavori sia elementi riguardanti un altro tipo di appalto pubblico, è l’oggetto principale del contratto a determinare quale direttiva comunitaria in materia di appalti pubblici debba in linea di principio essere applicata. Pertanto, e in particolare, il campo di applicazione della direttiva 93/37 è collegato all’oggetto principale del contratto, il quale deve essere determinato nell’ambito di un esame obiettivo dell’insieme dell’appalto cui si riferisce tale contratto. Questa determinazione deve avvenire tenendo conto degli obblighi essenziali che prevalgono e che, in quanto tali, caratterizzano tale appalto in opposizione a quelli che rivestono solo un carattere accessorio o complementare e sono imposti dall’oggetto stesso del contratto; il valore rispettivo delle varie prestazioni presenti costituisce, a tal riguardo, solo un criterio tra altri da prendere in considerazione ai fini della determinazione dell’oggetto principale del contratto. Pertanto, il valore dei lavori non può costituire il criterio esclusivo idoneo a comportare l’applicazione della normativa sugli appalti pubblici di lavori ad un contratto misto, allorché questi lavori sono solo accessori, salvo violare le disposizioni della direttiva 93/37. Inoltre, una normativa nazionale del genere ha anche per effetto di violare le disposizioni delle direttive 92/50 e 93/36 in quanto la sua applicazione può condurre a sottrarre alle procedure previste da queste direttive taluni appalti misti, ossia quelli nei quali il valore dei lavori, benché accessori, rappresenti più del 50 % del prezzo totale e quest’ultimo rimanga inferiore al limite fissato dalla direttiva 93/37, mentre esso raggiunge le soglie stabilite dalle direttive 92/50 e 93/36. (v. punti 47-49, 50-51, dispositivo 1)

Il legislatore comunitario ha fatto la scelta esplicita e di principio di lasciare gli appalti inferiori ad un certo limite al di fuori del regime di pubblicità che ha introdotto, non imponendo di conseguenza alcun obbligo specifico relativamente ad essi. Quando sia accertato che un tale appalto presenti un interesse transfrontaliero certo, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di tale appalto ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno delle imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale appalto. Salvo che sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta disparità di trattamento, che, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste ultime, costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE. Nella misura in cui, da una parte, ai sensi dell’art. 249 CE, le direttive vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere e, dall’altra, il legislatore comunitario ha escluso, in particolare mediante la fissazione di soglie, taluni appalti dal campo di applicazione della direttiva 93/37, gli Stati membri non sono tenuti ad adottare, nella loro normativa di trasposizione di tale direttiva, disposizioni che richiamano l’obbligo di rispettare gli artt. 43 CE e 49 CE, che trova applicazione solo nelle condizioni richiamate. L’astensione a tal riguardo del legislatore nazionale, per quanto riguarda gli appalti pubblici che interessano le opere di urbanizzazione di un valore inferiore alla soglia di applicazione della direttiva 93/37 eseguite dal titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato, nel caso in cui è dimostrata l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, non mette tuttavia in discussione l’applicabilità ai detti appalti degli artt. 43 CE e 49 CE. (v. punti 65-68)

Viene meno agli obblighi che gli incombono in forza della direttiva 93/37, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 97/52, lo Stato membro che autorizzi l’attribuzione diretta di lavori o di opere al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato, prevedendo una procedura di attribuzione conforme a quanto disposto dalla direttiva citata, quando un’opera sia ripartita in più lotti, unicamente nell’ipotesi in cui l’importo di stima di ciascuno di questi lotti, considerato individualmente, superi la soglia di applicazione della stessa. Il fatto che una disposizione di diritto nazionale che prevede la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione da parte del titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, faccia parte di un complesso di norme in materia urbanistica dotate di caratteristiche proprie e dirette al raggiungimento di specifici obiettivi, distinti da quelli della direttiva 93/37, non è sufficiente a escludere la realizzazione diretta dall’ambito di applicazione di quest’ultima qualora risultino soddisfatti tutti gli elementi necessari affinché essa vi rientri. Questa realizzazione deve pertanto essere assoggettata alle procedure previste dalla direttiva 93/37 allorché soddisfa le condizioni indicate da quest’ultima perché sussista un appalto pubblico di lavori e, in particolare, allorché è presente l’elemento contrattuale richiesto dall’art. 1, lett. a), di tale direttiva e il valore dell’opera è pari o superiore alla soglia fissata all’art. 6, n. 1, della stessa. Inoltre, dall’art. 6, n. 3, della direttiva 93/37 risulta che, quando un’opera è ripartita in più lotti ciascuno dei quali forma l’oggetto di un appalto, deve essere preso in considerazione il valore di ciascun lotto per valutare l’importo di cui al n. 1 dello stesso articolo, che determinerà se tale direttiva si applichi o meno a tutti i lotti. Peraltro, in applicazione dell’art. 6, n. 4, della stessa, nessuna opera e nessun appalto possono essere scissi al fine di sottrarsi all’applicazione della citata direttiva. Di conseguenza, qualora la convenzione stipulata tra un singolo, proprietario di suoli edificatori, e l’amministrazione comunale risponda ai criteri di definizione della nozione di «appalti pubblici di lavori» ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37, l’importo di stima che in via di principio deve essere preso in considerazione al fine di verificare se la soglia stabilita da tale direttiva sia raggiunta, e se, di conseguenza, l’attribuzione dell’appalto debba rispettare le norme di pubblicità poste dalla stessa, può essere determinato solo in relazione al valore globale dei differenti lavori ed opere, sommando i valori dei differenti lotti. (v. punti 70-74, dispositivo 1)

Viene meno agli obblighi che gli incombono in forza delle direttive 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e 93/38, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, lo Stato membro che consenta di attribuire, da un lato, le attività di direzione dei lavori che spettano in via di principio agli uffici tecnici delle autorità aggiudicatrici al progettista incaricato, e, dall’altro, le operazioni di collaudo ed i compiti di vigilanza di lavori pubblici a soggetti esterni iscritti in elenchi appositamente istituiti presso il Ministero dei Lavori pubblici, senza esperire nessuna procedura di messa in concorrenza. Infatti, le uniche deroghe consentite all’applicazione delle direttive 92/50 e 93/38 sono quelle in esse tassativamente ed espressamente menzionate. Orbene, le attività di direzione e di vigilanza dei lavori rientrano nella categoria 12 sia dell’allegato I A della direttiva 92/50 che dell’allegato XVI A della direttiva 93/38. A tal riguardo, risulta, da un lato, dall’art. 8 della direttiva 92/50 che gli appalti aventi per oggetto i servizi che figurano nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente, in particolare, alle disposizioni del titolo III di tale direttiva, che è dedicato alla scelta delle procedure di aggiudicazione e, dall’altro, dall’art. 15 della direttiva 93/38 che gli appalti di forniture e di lavori nonché gli appalti aventi per oggetto servizi che figurano nell’allegato XVI A vengono aggiudicati conformemente, in particolare, alle disposizioni del titolo IV di quest’ultima direttiva, relativo alle procedure di aggiudicazione. Di conseguenza, in quanto l’affidamento dell’attività di direzione dei lavori deve essere effettuato conformemente alle regole enunciate dalle direttive 92/50 e 93/38, l’attribuzione diretta al progettista viola queste direttive per quanto riguarda gli appalti che rientrano, in considerazione del loro valore, nel campo di applicazione delle stesse. Analogamente, in quanto l’affidamento delle attività di verifica dei lavori deve essere effettuato conformemente alle regole enunciate dalle direttive 92/50 e 93/38, l’affidamento a soggetti esterni viola le dette direttive per quanto riguarda gli appalti che rientrano nel loro campo di applicazione. (v. punti 84-85, 89-93, dispositivo 1)