CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

L.A. GEELHOED

presentate il 20 novembre 2003

Causa C-314/01



Siemens AG Österreich

ARGE Telekom & Partner

contro

Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger





[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Bundesvergabeamt (Austria)]

«Appalti pubblici – Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici – Conseguenze dell'annullamento della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice»

a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;

c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.

c) l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, a prescindere dal fatto che essi facciano o non facciano direttamente capo al prestatore di servizi, e in particolare di quelli responsabili per il controllo della qualità;

h) l’indicazione della quota del contratto che il prestatore di servizi intende eventualmente subappaltare.

«1.) Nel capitolato d’oneri si deve stabilire se è ammesso il subappalto. Non è permesso il trasferimento dell’intero appalto, ad eccezione dei contratti di compravendita e del trasferimento ad imprese collegate con l’appaltatore. Negli appalti edili non è ammesso il trasferimento della parte principale delle prestazioni (...). Il committente deve assicurare che i subappaltatori dell’appaltatore eseguano in gran parte in proprio le parti degli appalti ad essi trasferiti. In casi eccezionali il committente può stabilire nel capitolato d’oneri, fornendone la motivazione, che è ammesso trasferire la maggior parte dell’appalto. Il trasferimento di parti dell’appalto è comunque ammesso solo se il subappaltatore è competente per l’esecuzione della sua parte.

2.) Il committente deve chiedere all’offerente nel capitolato d’oneri di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che egli eventualmente intenda affidare a terzi. Detta comunicazione lascia impregiudicata la responsabilità dell’appaltatore».

«1.) La gara d’appalto può essere revocata per gravi motivi entro il termine per la presentazione delle offerte, in particolare quando, prima di tale scadenza, sopravvengono eventi che, se fossero stati noti in precedenza, avrebbero escluso una gara d’appalto o avrebbero condotto ad una gara d’appalto dal contenuto sostanzialmente diverso.

2.) La revoca del bando di gara deve essere comunicata con le stesse modalità vigenti per l’indizione dello stesso.

3.) Gli offerenti e i candidati a cui è già stato consegnato il capitolato d’oneri devono essere informati immediatamente della revoca e dei motivi che l’hanno determinata».

(1) Prima di procedere alla selezione delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice deve immediatamente escludere, in base ai risultati della valutazione, le offerte seguenti:

1. offerte di candidati che non dispongano delle necessarie competenze ovvero di adeguati mezzi finanziari, aziendali o tecnici o che non siano affidabili;

(...)

8. offerte che non soddisfino le condizioni di aggiudicazione, ovvero offerte difettose o incomplete, quando tali vizi non siano stati o non possano essere eliminati, o offerte parziali, se queste non sono ammesse;

9. offerte di candidati che abbiano preso accordi con altri candidati, contrari ai buoni costumi o al principio di un’effettiva concorrenza, che siano svantaggiosi per il committente;

1) Il committente deve comunicare immediatamente agli offerenti rimasti, per iscritto o per telefax (...), a quale offerente verrà aggiudicato l’appalto. Nella comunicazione possono essere indicati agli offerenti non aggiudicatari, ai fini del disposto di cui al n. 4, i motivi per il rigetto della loro offerta.

2) L’aggiudicazione non può avvenire, a pena di nullità, prima che sia trascorso un termine di sospensione di due settimane a decorrere dalla pubblicazione della decisione di aggiudicazione, ai sensi del n. 1 (...). Ove sia seguita una procedura abbreviata per motivi di urgenza, il termine di sospensione è diminuito di una settimana.

3) Gli offerenti non aggiudicatari possono richiedere per iscritto, entro il termine di una settimana, e di tre giorni ove sia stata seguita una procedura abbreviata per motivi di urgenza ai sensi dell’art. 69, a far data dalla notifica della decisione di aggiudicazione, di conoscere le ragioni per cui la loro offerta non è stata presa in considerazione, nonché le caratteristiche e i pregi dell’offerta prescelta.

4) Il committente deve comunicare agli offerenti non aggiudicatari, subito dopo il ricevimento della loro richiesta – ove questa sia stata presentata tempestivamente – e in ogni caso tre giorni prima della fine del termine di sospensione, il nome dell’offerente aggiudicatario e l’importo per cui l’appalto è stato aggiudicato. Agli offerenti non aggiudicatari devono essere comunicati anche le caratteristiche e i pregi dell’offerta prescelta, purché la pubblicazione di questi dati non sia contraria al pubblico interesse o ai legittimi interessi commerciali delle imprese e non pregiudichi una concorrenza libera e leale;

5) Se un offerente non aggiudicatario ritiene che la decisione di aggiudicazione presa dal committente violi le disposizioni della presente legge e di conseguenza rischi di arrecargli danno, deve informare immediatamente il committente stesso della sua intenzione di avviare un procedimento di ricorso, indicandone le ragioni.

1) In pendenza del termine per l’aggiudicazione, il rapporto contrattuale sorge nel momento in cui l’offerente riceve la conferma scritta dell’accettazione della sua offerta. In caso di superamento del termine per l’aggiudicazione o se sussistono divergenze tra l’appalto e l’offerta, il rapporto contrattuale sorge solo con la dichiarazione scritta dell’offerente di accettare l’appalto. All’offerente deve essere concesso un termine adeguato per rendere siffatta dichiarazione.

2) (...)

1) Dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte l’aggiudicazione deve essere revocata se sussistono gravi motivi.

2) Il bando di gara può essere revocato se, dopo l’esclusione delle offerte a norma dell’art. 52, rimane un’unica offerta.

3) Il bando di gara deve considerarsi revocato se non è stata presentata nessuna offerta ovvero se ne è stata presentata una sola.

4) Gli offerenti devono essere immediatamente informati della revoca del bando di gara, nonché dei motivi della revoca.

5) La revoca del bando di gara deve essere pubblicata con le stesse modalità del bando di gara.

1) Il procedimento di aggiudicazione termina con la stipulazione del contratto di fornitura o con la revoca del bando di gara.

2) Ad ogni offerente non aggiudicatario deve essere immediatamente comunicata la conclusione del procedimento. (...)».

«1) Il Bundesvergabeamt è competente a promuovere su istanza, il procedimento di ricorso previsto dalle disposizioni del capo seguente.

2) Fino al momento dell’aggiudicazione il Bundesvergabeamt è competente, al fine di sanare le violazioni della presente legge federale e dei relativi regolamenti di esecuzione:

1) ad adottare misure transitorie, nonché

2) ad annullare decisioni illegittime dell’amministrazione aggiudicatrice.

3) Dopo l’aggiudicazione dell’appalto o dopo la conclusione del procedimento d’appalto, il Bundesvergabeamt è competente a stabilire se l’appalto non è stato aggiudicato al miglior offerente a causa di una violazione della presente legge federale o dei relativi regolamenti di esecuzione. Nell’ambito di tale procedimento il Bundesvergabeamt è inoltre competente a stabilire, su istanza dell’ente aggiudicatore, se un concorrente o offerente non aggiudicatario non avrebbe avuto alcuna effettiva possibilità di ottenere l’assegnazione del contratto, anche osservando le disposizioni della presente legge federale e dei relativi regolamenti di esecuzione».

«1. Il Bundesvergabeamt, tenendo conto del parere espresso dalla commissione di conciliazione nell’ambito del relativo procedimento, deve annullare, con provvedimento amministrativo, qualsiasi decisione, adottata dall’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, la quale:

1) violi le disposizioni della presente legge federale o dei relativi regolamenti di esecuzione, e

2) sia determinante per l’esito del procedimento di aggiudicazione.

3. Dopo l’aggiudicazione dell’appalto, il Bundesvergabeamt, conformemente alle condizioni di cui al n. 1, può unicamente accertare se la pretesa illegittimità sussista o meno».

«1) Per l’esecuzione forzata di un obbligo di tollerare o di fare o di non fare che, per le sue caratteristiche proprie, non possa essere eseguito da terzi, l’autorità competente può infliggere all’obbligato inadempiente l’ammenda o l’arresto.

2) L’esecuzione inizia con l’ammonizione relativa alle sanzioni applicabili in caso di atti dolosi o colposi che possano ritardare l’esecuzione stessa. La sanzione minacciata deve essere applicata immediatamente in occasione della prima violazione o dopo l’infruttuoso decorso del termine impartito per il compimento dell’atto. In caso di recidiva o di ulteriore ritardo l’ammonizione deve concernere l’applicabilità di un’ultima sanzione più severa. L’esecuzione della sanzione comminata deve essere sospesa non appena l’obbligo sia stato adempiuto.

3) Le sanzioni non possono comunque superare, in caso di ammenda, l’importo di ATS 10 000 e, in caso di arresto, la durata di 4 settimane, per ogni singola infrazione.

4) Il ricorso ad ammende in sede di esecuzione forzata è consentito anche nei confronti delle persone giuridiche, delle società di persone di diritto commerciale e delle società commerciali registrate, ad eccezione degli enti di diritto pubblico».

«1) Il contratto è nullo quando è contrario alla legge o ai buoni costumi.

2) In particolare, sono nulli i seguenti contratti:

(...)».

«1) Se le disposizioni della direttiva 89/665/CEE, e in particolare l’art. 2, n. 1, lett. b), eventualmente in combinato disposto con l’art. 2, n. 7, debbano essere interpretate nel senso che da una decisione di un organo nazionale competente per i ricorsi, ai sensi dell’art. 2, n. 8, della direttiva 89/665/CEE, avente ad oggetto l’annullamento della decisione con la quale l’ente pubblico aggiudicatore rifiuta di revocare la procedura di aggiudicazione, consegue che, qualora l’ordinamento giuridico nazionale non offra alcuna possibilità di effettiva esecuzione coattiva della decisione del detto organo nazionale avverso l’ente pubblico aggiudicatore, alla procedura di aggiudicazione controversa venga senz’altro posto termine mediante la decisione dell’organo nazionale competente per i ricorsi, senza che la stessa amministrazione aggiudicatrice debba compiere ulteriori atti.

2) Se dalle disposizioni di cui alla direttiva 89/665/CEE, in particolare dall’art. 2, n. 7, eventualmente in combinato disposto con le prescrizioni della direttiva 92/50/CEE, in particolare con gli artt. 25 e 32, n. 2, lett. c), ovvero da altra disposizione di diritto comunitario, interpretate, in particolare, alla luce del principio dell’efficacia pratica, consegua che una condizione contenuta in un bando di gara che, in contrasto con la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (segnatamente, sentenza 2 dicembre 1999, causa C-176/98, Holst Italia), mediante il divieto di subappalto di parti sostanziali della prestazione, impedisce all’offerente di dimostrare, producendo un contratto con il subappaltatore, che egli effettivamente dispone dei mezzi del terzo, acquisendo così il diritto di far riferimento ai mezzi del terzo, a dimostrazione della sua capacità, rectius, di fornire la prova che egli ha effettivamente a disposizione i mezzi del terzo, è manifestamente in contrasto con il diritto comunitario, in modo che debba considerarsi invalido un contratto stipulato sulla base di un siffatto bando di gara, specie quando l’ordinamento giuridico nazionale contiene comunque disposizioni che prevedono l’invalidità di contratti stipulati in violazione di legge.

3) Se dalle disposizioni della direttiva 89/665/CEE, in particolare dall’art. 2, n. 7, ovvero da altre disposizioni del diritto comunitario, interpretate, in particolare, alla luce del principio dell’efficacia pratica, consegua che un contratto stipulato in contrasto con quanto stabilito in una decisione di un organo nazionale competente per i ricorsi ai sensi dell’art. 2, n. 8, della direttiva 89/665/CEE, che annulla la decisione con la quale l’amministrazione aggiudicatrice rifiuta di revocare un bando di gara, sia invalida, specie quando l’ordinamento giuridico nazionale, pur contenendo disposizioni che prevedono l’invalidità di contratti stipulati in violazione dei buoni costumi e della legge, non offre però alcun fondamento normativo per dare efficace esecuzione coattiva alla decisione del detto organo nazionale nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.

4) a) Se le disposizioni della direttiva 89/665/CEE, in particolare l’art. 2, n. 1, lett. b, eventualmente in combinato disposto con l’art. 2, n. 7, debbano essere interpretate nel senso che, qualora un ordinamento giuridico nazionale non offra alcun fondamento normativo per dare efficace esecuzione coattiva ad una decisione dell’organo nazionale competente per i ricorsi nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, tale organo nazionale, in applicazione diretta del combinato disposto dell’art. 2, n. 1, lett. b), e dell’art. 2, n. 7, abbia il potere di ottenere, con ingiunzione eseguibile coattivamente, la revoca della decisione illegittima da parte dell’ente aggiudicatore, anche se l’ordinamento giuridico nazionale attribuisce all’organo competente per i ricorsi, in procedimenti promossi dagli offerenti, ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665/CEE, solo il potere di disporre una revoca, non coattivamente eseguibile, delle decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice.

4) b) In caso di soluzione affermativa della questione sub 4 a): se, in un caso siffatto, l’organo nazionale competente per i ricorsi abbia addirittura il potere, in forza dell’art. 2, n. 7, della direttiva 89/665/CEE, eventualmente in combinato disposto con altre norme del diritto comunitario, di ammonire l’ente pubblico aggiudicatore in merito alla possibile applicazione di ammende, necessarie ai fini dell’esecuzione dell’ingiunzione e la cui adeguata determinazione viene rimessa alla discrezionalità del giudice, o, per meglio dire, di ammonire i membri della direzione dell’ente pubblico stesso in merito all’applicabilità di ammende e arresti, oppure ancora di imporre siffatte pene, qualora l’ente aggiudicatore, o, rectius, i membri della sua direzione non si adeguino all’ingiunzione dell’organo competente per i ricorsi».

– la decisione di aggiudicazione 18 dicembre 2000 sarebbe invalida sin dall’inizio, in quanto non era ancora stata data la necessaria approvazione da parte del cosiddetto comitato delle schede con chip;

– le decisioni che hanno determinato la stipulazione del contratto tra lo Hauptverband e la EDS/ORGA sarebbero tutte nulle, in quanto sarebbero state adottate nel contesto di un procedimento di aggiudicazione invalido.

– di dichiarare irricevibili le questioni pregiudiziali proposte alla Corte con decisione di rinvio del Bundesvergabeamt 11 luglio 2001;

– in subordine, di dichiarare irricevibili le questioni sub 1), 3), 4 a) e 4 b) e di risolvere la questione sub 2) come segue:

Qualora abbia avuto luogo un procedimento di appalto regolato da clausole incompatibili con il diritto comunitario, oppure se un appalto venga aggiudicato, nonostante la decisione emanata in base a tale incompatibilità da un organo competente per i ricorsi ai sensi dell’art. 2, n. 8, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, la validità e l’eventuale annullamento dei contratti già stipulati devono essere valutati a norma del diritto nazionale applicabile.

– Lingua originale: l'olandese.

– GU L 395, pag. 33.

– GU L 209, pag. 1.

– Causa C-176/98 (Racc. pag. I-8607).

– Cit. nella nota 4.

– Sentenza 12 novembre 1998, causa C-134/97 (Racc. pag. I-7023, punto 14).

– Sentenza 14 giugno 2001, causa C-178/99 (Racc. pag. I-4421, punto 14).

– Sentenza 19 giugno 2003, causa C-315/01, GAT (Racc. pag. I-6351, punti 25-29).

– V., tra l’altro, sentenza 16 dicembre 1976, causa 63/76, Inzirillo (Racc. pag. 2057, punto 6).

– V. anche sentenza 16 marzo 1978, causa 104/77, Oehlslager (Racc. pag. 791, punto 4), e 29 gennaio 1999, causa C-181/96, Wilkens (Racc. pag. I-399, punto 33).

– V. anche sentenze 5 ottobre 1999, cause riunite C-175/98 e C-177/98, Lirussi e Bizzarro (Racc. pag. I-6881, punti 37 e 38), 22 gennaio 2002, causa C-390/99, Canal Satélite Digital (Racc. pag. I-607, punto 18), e 30 settembre 2003, causa C-167/01, Inspire Art (Racc. pag. I-10155, punto 43).

– V., tra le altre, sentenze 16 luglio 1992, causa C-343/90, Lourenço Dias (Racc. pag. I-4673, punto 14), e Canal Satélite Digital, cit. nella nota 119 (punto 43).

– V. anche sentenze 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia/Novello (Racc. pag. 3045, punto 21), 21 marzo 2002, causa C-451/99, Cura Anlagen (Racc. pag. I-3193, punto 26), e Inspire Art, cit. nella nota 11 (punto 47).

– V., di recente, sentenza Inspire Art, cit. nella nota 11 (punto 45).

– Cit. nella nota 4.

– Cit. nella nota 4.

– Cit. nella nota 4.

– Cit. nella nota 4.

– Sentenza 28 ottobre 1999, causa C-81/98, Alcatel Austria e a. (Racc. pag. I-7671, punto 49).