CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE JEAN-PIERRE WARNER

DELL'8 MARZO 1977 ( 1 )

Signor presidente,

signori giudici,

nell'odierno procedimento — come nella causa 87/76 (Bozzone/Office de Sécurité Sociale d'Outre-Mer) nella quale l'avvocato generale Capotorti vi presenterà domani le sue conclusioni — vengono sollevati delicati problemi d'interpretazione del regolamento del Consiglio n. 3, relativo alla previdenza sociale per i lavoratori migranti, e del regolamento (CEE) del Consiglio n. 1408/71 che lo ha sostituito, specialmente per quanto riguarda l'ambito territoriale d'applicazione di questi testi.

Il procedimento è iniziato in seguito a rinvio pregiudiziale da parte del Bundessozialgericht (Corte federale di cassazione, competente in materia di previdenza sociale).

Il ricorrente nella causa pendente dinanzi alla Corte tedesca è un cittadino italiano, il sig. Fossi, nato a Firenze nel 1908 ed ivi tuttora residente, che ha sempre esercitato la propria attività lavorativa in Italia, eccettuato il periodo 1o giugno 1942 - 1o luglio 1943, durante il quale egli era occupato come minatore nella regione dei Sudeti. In relazione a tale rapporto di lavoro, egli era soggetto, nel periodo indicato, al regime previdenziale del Reich tedesco e conseguentemente all'assicurazione obbligatoria presso la «Sudetendeutsche Knappschaft», cassa mutua dei lavoratori tedeschi delle miniere dei Sudeti. A quanto mi è sembrato di capire, questa era uno dei numerosi enti analoghi a carattere locale, esistenti nell'ambito del Reich e denominati «Reichsknappschaften», il cui statuto era definito nel «Reichsknappschaftsgesetz» (legge sulle casse mutue del Reich; in prosieguo, «RKG»).

Dal 1958, il ricorrente nella causa principale percepisce una pensione d'invalidità in base al lavoro prestato in Italia. Nel gennaio 1970, egli presentava una domanda di pensione alla Bundesknappschaft, ente succeduto, in forza della legge federale tedesca 28 luglio 1969 (BGBl. I pag. 974), nelle obbligazioni delle casse mutue precedentemente esistenti, per i minatori, nel territorio della Repubblica federale. La Bundesknappschaft è la parte resistente nella causa dinanzi al Bundessozialgericht.

Risulta che, da quando è stata fondata, la Repubblica federale si è preoccupata del versamento di pensioni alle persone che si erano rifugiate nel suo territorio, abbandonando altre zone già appartenenti al Reich, e ciò in particolare nei casi in cui gli ente previdenziali cui le stesse persone erano state iscritte al di fuori del territorio federale non esistevano più o non avrebbero presumibilmente effettuato, per altre ragioni, i relativi pagamenti. Contemporaneamente, la Repubblica federale ha inteso provvedere a coloro che, per ragioni politiche, avevano lasciato la Germania durante il periodo nazista e che, date le loro esperienze personali, non avrebbero probabilmente desiderato tornare a risiedere nella Repubblica federale.

Nel 1953 veniva perciò adottata una legge, il «Fremdrenten- und Auslandsrentengesetz» (BGB 1953, I, pag. 848), in prosieguo «FAG», le cui disposizioni, a norma del § 1, 2o comma, n. 1 della stessa, dovevano applicarsi a chiunque fosse stato obbligatoriamente assicurato presso un ente non più esistente, che avesse cessato la propria attività o che avesse sede al di fuori del territorio della Repubblica federale. A norma del § 1, 1o comma, la corresponsione delle prestazioni contemplate da questa legge era subordinata al fatto che gli interessati risiedessero nella Repubblica federale e non ricevessero prestazioni da parte dell'ente presso il quale erano stati assicurati. Quanto alla prima di tali condizioni, venivano ammesse delle deroghe: in forza del § 8, 3o comma, allo straniero che nel periodo compreso fra il 30 gennaio 1933 e l'8 maggio 1945 fosse stato costretto a lasciare la Germania per le sue convinzioni politiche, la sua fede religiosa, la sua razza o motivi simili, doveva essere riservato, in determinate circostanze, un trattamento analogo a quello ch'egli avrebbe ricevuto qualora risiedesse nella Repubblica federale. Col § 9 della legge, all'ente assicuratore competente nella Repubblica federale veniva attribuito il potere discrezionale di effettuare il versamento delle prestazioni a favore di cittadini tedeschi residenti all'estero, anche qualora essi non avessero lasciato la Germania per i suddetti motivi.

Una particolarità della legge in questione era il fatto che, in forza del § 4, 1o comma, i periodi d'assicurazione maturati presso uno degli istituti previdenziali di cui al § 1 erano equiparati a periodi assicurativi compiuti presso un ente della Repubblica federale.

Nel 1960, questa disciplina veniva modificata col «Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetz»25 febbraio 1960 (BGBl 1960, I, pag. 93), legge che apportava un notevole cambiamento, inserendo la maggior parte delle disposizioni suddette nel sistema generale di previdenza sociale vigente nella Repubblica federale.

Ciò aveva fra l'altro come conseguenza l'istituzione di un più liberale metodo di calcolo delle pensioni; ma l'elemento rilevante nella fattispecie è che, per quanto riguardava gli ex minatori, il contenuto del § 4, 1o comma, del FAG veniva recepito nel § 50, 2o comma, del RKG, di guisa che quest'ultimo stabilisce attualmente che i periodi assicurativi da prendere in considerazione ai fini del calcolo della pensione dei minatori sono quelli per i quali il titolare abbia versato contributi sia a norma delle disposizioni vigenti nella Repubblica federale, sia sotto il regime di previdenza sociale anteriormente applicato in Germania per i minatori. Per effetto dell'incorporazione di detta norma nel RKG, il diritto alle prestazioni non era più subordinato alle condizioni relative alla residenza stabilite nel FAG; l'effettiva corresponsione di prestazioni cui l'interessato risultasse prima facie legittimato veniva invece sottoposta alla regola generale enunciata nel § 105 del RKG, secondo cui tale corresponsione è «sospesa» nel caso dello straniero non residente nell'ambito territoriale d'applicazione della stessa legge. Il governo tedesco ha fatto presente, nelle sue osservazioni, che l'interessato viene informato circa le prestazioni che gli verrebbero corrisposte qualora risiedesse nella Repubblica federale.

A norma del § 107 del RKG, la corresponsione delle prestazioni è «sospesa» altresì nel caso di cittadini tedeschi che non risiedano nel territorio in cui la legge stessa trova applicazione. L'effetto di questa norma veniva comunque attenuato mediante l'inserzione, nel § 108 c) del RKG, di disposizioni corrispondenti a quelle del § 9 del FAG. È pacifico che, in conseguenza di tale inserzione, l'ente previdenziale competente dispone del potere discrezionale di corrispondere le prestazioni ai cittadini tedeschi residenti all'estero. A proposito di questi pagamenti discrezionali, il 4o comma del § 108 c) specifica che non si tratta di prestazioni previdenziali. Ai sensi del 5o comma, gli stranieri che fra il 30 gennaio 1933 e l'8 maggio 1945 avevano dovuto lasciare il territorio del Reich per ragioni politiche, vanno equiparati ai cittadini tedeschi, ai fini dell'applicazione del § 108 c).

Ma torniamo ai fatti della presente causa.

In risposta alla domanda di pensione presentata dal ricorrente in cassazione, la resistente liquidava, il 31 agosto 1972, la pensione cui egli avrebbe avuto diritto, a norma del RKG, qualora fosse stato residente nella Repubblica federale, ma ne «sospendeva» il versamento adducendo il motivo che la fattispecie rientrava nelle previsioni del § 105. Tale provvedimento veniva confermato dal Sozialgericht di Dortmund e, in appello, dal Landessozialgericht della Renania Settentrionale-Vestfalia. È avverso la sentenza di quest'ultimo giudice che il ricorrente ha ora adito il Bundessozialgericht.

Pare che, quanto meno in sede di appello, la discussione si sia polarizzata sull'art. 10 del regolamento n. 3 e sul corrispondente articolo del regolamento n. 1408/71.

Come sapete, non esiste una versione ufficiale inglese del regolamento n. 3 (GU n. 30 del 16. 12. 1958). Il testo francese dell'art. 10, n. 1 di questo regolamento recita:

«Les pensions ou rentes … acquises en vertu des législations de l'un ou de plusieurs des États membres ne peuvent subir aucune réduction, ni modification, ni suspension, ni suppression, ni confiscation du fait que le bénéficiaire réside sur le territoire d'un État membre autre que celui où se trouve l'institution débitrice.»

L'art. 10, n. 1, del regolamento n. 1408/71 ha tenore analogo.

Tuttavia, l'allegato GIA2 del regolamento n. 3, nella versione modificata di cui al regolamento (CEE) del Consiglio 18 dicembre 1963, n. 130, e l'allegato VBlb) del regolamento n. 1408/71, come risulta dall'Atto di adesione, stabiliscono espressamente che l'art. 10 del regolamento n. 3 e, rispettivamente, l'art. 10 del regolamento n. 1408/71 non pregiudicano le disposizioni tedesche di cui trattasi, in forza delle quali i periodi d'assicurazione compiuti al di fuori del territorio della Repubblica federale non danno luogo al pagamento delle prestazioni finché il titolare risieda al di fuori di detto territorio. È sostanzialmente con questa motivazione che il Landessozialgericht respingeva l'appello del Fossi.

Si sarebbe potuto pensare che il problema fosse in tal modo definitivamente risolta, ma il Bundessozialgericht ne dubita, non già in ragione di eventuali argomenti riguardanti i rispettivi artt. 10 del regolamento n. 3 o del regolamento n. 1408/71, bensì in relazione a quanto disposto dall'art. 8 del primo, e dall'art. 3, n. 1, del secondo di questi due testi. L'art. 8 del regolamento n. 3 recita:

«Les personnes qui résident sur le territoire de l'un des États membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables, sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de sécurité sociale de tout autre État membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci.»

L'art. 3, n. 1, del regolamento n. 1408/71 ha lo stesso contenuto.

I dubbi del Bundessozialgericht, di fronte a queste disposizioni, non riguardano la sospensione della pensione del ricorrente nella causa principale a norma del § 105 del RKG, in quanto, anche se egli fosse cittadino tedesco, il pagamento sarebbe ugualmente sospeso a norma del § 107; essi si riferiscono piuttosto alla circostanza che, se il ricorrente avesse la cittadinanza tedesca, l'ente resistente nella causa principale avrebbe la facoltà di corrispondergli la pensione ai sensi del § 108 c), mentre, trattandosi di un italiano, esso non dispone, in forza del RKG, di un'analoga facoltà.

Di qui la questione sottoposta a questa Corte dal Bundessozialgericht:

«Se un cittadino italiano, che risieda in Italia e che non abbia mai né abitato né lavorato sul territorio della Repubblica federale di Germania o di Berlino-Ovest, vada equiparato, ai sensi dell'art. 8 del regolamento n. 3 e dell'art. 3, n. 1, del regolamento n. 1408/71, ad un cittadino tedesco nell'applicazione del § 108 c) del Reichsknappschaftsgesetz (legge del Reich tedesco concernente la previdenza sociale dei minatori) per quanto riguarda periodi assicurativi maturati prima del 1945 presso la Reichsknappschaft (Cassa mutua del Reich tedesco per i minatori) a norma del diritto del Reich tedesco, ma non nel territorio dell'attuale Repubblica federale di Germania o di Berlino-Ovest.»

Nel corso del presente procedimento la discussione ha riguardato principalmente due problemi. Il primo è quello del se una persona che si trovi nella situazione del ricorrente nella causa principale rientri o meno nel campo d'applicazione del regolamento n. 3 o del regolamento n. 1408/71, tenuto conto del fatto che, nell'ambito della Comunità, l'interessato ha lavorato solo in Italia. Il secondo riguarda il se un pagamento discrezionale del genere di quello di cui si discute costituisca una prestazione «previdenziale» ai sensi dei suddetti regolamenti, ovvero una prestazione di diversa natura, sottratta all'applicazione degli stessi.

Quanto al primo problema, si deve partire, a mio avviso, dal fatto che i regolamenti comunitari relativi alla previdenza sociale per i lavoratori — com'è stato più volte dichiarato da questa Corte — trovano «fondamento, cornice e limiti» negli artt. 48-51 del trattato.

A norma dell'art. 48, n. 1, la libera circolazione dei lavoratori dev'essere garantita «all'interno della Comunità». L'abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità, ai sensi dell'art. 48, n. 2, è considerata come una conseguenza della libera circolazione nel senso sopra definito e costituisce, in ogni caso, una particolare applicazione del principio generale sancito nell'art. 7, il quale vieta ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità «nel campo di applicazione del presente trattato». Ne deriva, a mio avviso, che l'art. 51, quando stabilisce che il Consiglio «adotta in materia di sicurezza sociale le misure necessarie per l'instaurazione della libera circolazione dei lavoratori», si riferisce unicamente a provvedimenti necessari per rendere possibile tale libera circolazione nell'ambito della Comunità.

È questa, indubbiamente, l'opinione espressa dall'avvocato generale Mayras nella causa 16/72 (Ortskrankenkasse Hamburg/Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein, Racc. 1972, pagg. 1124-1125). La stessa tesi è stata sostenuta, nel presente procedimento, dalla Commissione, che però — stranamente — nella causa Bozzone (in cui, come ho già ricordato, domani vi saranno presentate le conclusioni dall'avvocato generale Capotorti) ha preso posizione in senso contrario.

Sul punto in esame sono state richiamate, dai partecipanti al presente procedimento, talune pronunzie di questa Corte.

La prima in ordine di tempo è la sentenza (sulla quale la Commissione principalmente si basa nel procedimento Bozzone) emessa nella causa 80/71 (Merluzzi/CRAM Parigi, Racc. 1972, pag. 175). Si trattava allora della domanda di una cittadina italiana residente in Marocco, la quale, avendo lavorato in questo Stato, ma non in Italia né in Francia, aveva chiesto di essere ammessa a versare volontariamente contributi in Francia, ai fini dell'assicurazione vecchiaia. A norma dell'allegato G IV B, aggiunto al regolamento n. 3 con l'art. 4 del regolamento (CEE) del Consiglio 5 aprile 1968, n. 419, una legge adottata in Francia nel 1965, la quale attribuiva ai cittadini francesi che avessero esercitato all'estero un'attività professionale la facoltà di accesso al regime volontario di assicurazione vecchiaia, doveva applicarsi ai cittadini degli altri Stati membri, purché ricorressero determinati presupposti, come il fatto che il lavoratore avesse avuto la residenza in Francia per almeno dieci anni ovvero fosse stato soggetto alla legislazione francese, a titolo obbligatorio o facoltativo continuato, per la stessa durata. La Corte, in realtà, si limitava a dichiarare che l'allegato G IV B non intendeva dire più di quanto in esso indicato, e non si pronunciava sulla questione del se, ai fini dell'applicazione della norma in esame, il Marocco potesse essere equiparato alla Francia: tale questione era di competenza del giudice nazionale. L'avvocato generale Roemer, da parte sua, prendeva più decisamente posizione, sostenendo che il Marocco non faceva certamente parte del territorio francese, né quindi della Comunità, e l'aver ivi esercitato un'attività lavorativa non poteva far considerare la persona interessata come un «lavoratore migrante» cui si applicasse il regolamento n. 3 (cfr. Racc. 1972, pag. 184).

La seconda causa, in ordine cronologico, è quella cui ho già fatto cenno ricordando che l'avvocato generale Mayras espresse allora un'opinione da me condivisa, e cioè la causa Ortskrankenkasse Hamburg/Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein (Racc. 1972, pag. 1141). La Commissione richiama la relativa sentenza nel presente procedimento.

Detta causa riguardava il rimborso delle spese sostenute per il trattamento in sanatorio della figlia tubercolotica di un cittadino italiano, lavoratore migrante in Germania. Questi era stato occupato per un certo penodo in Svizzera, ed alla Corte veniva chiesto, fra l'altro, se l'ente previdenziale di uno Stato membro (Germania) dovesse tener conto dei periodi assicurativi che l'ente previdenziale di un altro Stato membro (Italia) doveva prendere in considerazione in forza di un accordo sulla previdenza sociale stipulato con uno Stato non membro della Comunità (Svizzera). Con riferimento all'art. 51 del trattato, la Corte affermava, per quanto ora interessa, che «gli enti previdenziali degli Stati membri non devono … tener conto, ai fini dell'acquisto del diritto alle prestazioni da essi fornite, dei periodi assicurativi maturati in paesi terzi».

Vi sono poi le tre cause «algerine». Di queste, le prime due, e cioè la causa 110/73 (Fiege/Caisse regionale d'assurance maladie de Strasbourg Racc. 1973, pag. 1001) e la causa 6/75 (Horst/Bundesknappschaft, Racc. 1975, pag. 823), sono state definite in base alla semplice considerazione che, secondo le espresse disposizioni dei testi comunitari da applicare nella fattispecie, e cioè del regolamento n. 3 e del regolamento (CEE) del Consiglio n. 109/65, l'Algeria, benché divenuta in realtà indipendente nel luglio 1962, doveva considerarsi, ai fini del regolamento n. 3, parte integrante del territorio francese fino al 19 gennaio 1965, e che i diritti acquistati da un lavoratore in forza di periodi assicurativi maturati in Algeria prima di tale data erano espressamente fatti salvi dal regolamento n. 109/65. Le sentenze pronunziate in queste due cause possono quindi fornire spunti, per risolvere il problema di cui ora trattasi, unicamente sotto due aspetti. In primo luogo, da esse si desume che il Consiglio ha il potere di dettare norme quanto all'equiparazione del territorio di un paese terzo a quello di uno Stato membro. La questione degli eventuali limiti di tale potere può, a mio avviso, restare in sospeso in questa sede, dato che certamente il Consiglio non ha mai stabilito di equiparare la regione dei Sudeti al territorio di uno Stato membro. In secondo luogo, dette sentenze implicano — o almeno così mi pare — che l'avere un lavoratore maturato periodi di assicurazione in Algeria dopo il 19 gennaio 1965 non poteva determinare l'acquisto di diritti dei quali si potesse pretendere la realizzazione in forza delle norme comunitarie.

La sentenza emessa da questa Corte nella terza «causa algerina», la 112/75 (Sécurité Sociale de Nancy/Hirardin, Racc. 1976, pag. 553), è meno chiara, ma non dà motivo di ritenere che una persona possa acquistare diritti in forza delle norme comunitarie in materia di previdenza sociale maturando periodi assicurativi al di fuori di quello che è effettivamente (o deve considerarsi) l'ambito territoriale della Comunità. I fatti della causa erano i seguenti: il sig. Hirardin, cittadino belga, era stato occupato per oltre 20 anni nella Francia metropolitana e circa quattro anni in Algeria, dal 1957 al 1961. Avendo egli chiesto che, nel calcolo della pensione d'anzianità spettantegli in Francia, si tenesse conto del periodo durante il quale aveva lavorato in Algeria, il competente ente previdenziale francese respingeva la sua domanda, motivando tale provvedimento nel senso che la legge francese da applicare nella fattispecie prevedeva tale possibilità unicamente per i cittadini e per gli stranieri che avessero acquistato meriti eccezionali verso la Francia. Com'era prevedibile, la Corte riteneva tale discriminazione incompatibile col diritto comunitario, e sottolineava che, in forza del combinato disposto del regolamento n. 3 e del regolamento n. 109/65, l'Algeria doveva considerarsi parte del territorio francese sino al 19 gennaio 1965, e che il secondo di tali regolamenti faceva espressamente salvi i diritti acquistati in Algeria prima di tale data.

Considerata questa giurisprudenza, mi sembra che la situazione normativa possa riassumersi come segue:

1) Gli artt. 48-51 del trattato nguardano la libera circolazione dei lavoratori solo nell'ambito territoriale della Comunità.

2) Ne consegue un'analoga limitazione del campo d'applicazione del regolamento n. 3 e del regolamento n. 1408/71 (anche il tìtolo di quest'ultimo testo conferma ch'esso si riferisce «all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità»).

3) Ciononostante, il Consiglio ha il potere di dettare norme, in determinate circostanze, per stabilire che sono compresi nel suddetto ambito, ai fini dell'applicazione dei regolamenti di cui trattasi, territori in realtà estranei alla Comunità.

4) Qualora, tuttavia, il Consiglio non abbia esercitato tale potere, l'aver maturato periodi di assicurazione al di fuori dell'ambito territoriale della Comunità non può far sorgere diritti in forza dei regolamenti n. 3 e n. 1408/71.

Proporrei, quindi, che la questione sottopostavi dal Bundessozialgericht venga risolta dichiarando che, in mancanza di specifiche disposizioni del Consiglio in senso contrario, il fatto di aver compiuto periodi d'assicurazione al di fuori dell'ambito territoriale della Comunità non può far sorgere diritti in forza dei regolamenti comunitari in materia di previdenza sociale, indipendentemente dalle conseguenze ch'esso possa avere per effetto delle norme interne di un dato Stato membro.

In quest'ordine d'idee, sembra superfluo prendere in considerazione il più complicato problema del se pagamenti di carattere discrezionale ai sensi del § 108 c) del RKG costituiscano «prestazioni previdenziali». In proposito, condivido certo l'opinione del Bundessozialgericht secondo cui la qualificazione data dal 4o comma del § 108 c) non si può considerare decisiva. Il problema riguarda in realtà l'interpretazione dell'art. 2 del regolamento n. 3 e dell'art. 4 del regolamento n. 1408/71, ciascuno dei quali definisce i vari regimi di previdenza sociale compresi nel proprio campo d'applicazione, escludendo da quest'ultimo «l'assistenza sociale e medica» ed i «regimi di prestazioni a favore delle vittime di guerra o delle sue conseguenze». Secondo quanto mi pare di poter desumere dall'ordinanza di rinvio, il Bundessozialgericht si pone tre questioni.

La prima è quella del se pagamenti effettuati ai sensi del § 108 c) si possano considerare prestazioni previdenziali, tenuto conto del fatto ch'essi vengono finanziati con fondi governativi, invece che mediante contributi di previdenza sociale. La risposta, in proposito, mi sembra chiara: la fonte di finanziamento è irrilevante (cfr. sentenza 1/72, Frilli/Belgio, Racc. 1972, pag. 457).

La seconda è se il § 108 c) non vada considerato come parte di un regime di prestazioni a favore di vittime della guerra, tenuto conto del fatto ch'esso figurava originariamente nel FAG. Se il problema venisse posto isolatamente, sarei propenso ad affermare ch'esso si riduce ad una questione di fatto, la cui soluzione spetterebbe al Bundessozialgericht; ma questo punto di vista potrebbe essere difficilmente sostenuto, data l'incorporazione di altre disposizioni del FAG nel sistema previdenziale della Repubblica federale. Non penso, comunque, che tale problema possa essere dissociato dall'altro, il terzo, che consiste nello stabilire se pagamenti a norma del § 108 c) possano essere considerati prestazioni previdenziali nonostante il loro carattere discrezionale. Al riguardo, dalla giurisprudenza di questa Corte risulta a mio avviso che, mentre la distinzione fra «prestazioni previdenziali» ed altre prestazioni che rientrano nella sfera «assistenziale» non è sempre facile, e le due nozioni possono invece parzialmente sovrapporsi, caratteristica di una prestazione previdenziale è il fatto ch'essa costituisce oggetto di un ben definito diritto del beneficiario, mentre una prestazione la cui attribuzione dipende dalla valutazione, nel merito, dei singoli casi fa parte della «assistenza» (cfr., in particolare, causa 24/74, CRAM di Parigi/Biason, Racc. 1974, pag. 999, in ispecie punto 10 della motivazione, e causa 39/74, Costa/Belgio, loc. cit., pag. 1251, in ispecie punto 7 della motivazione).

( 1 ) Traduzione dall'inglese.