CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

POIARES MADURO

presentate il 6 aprile 2006 1( )

Cause riunite C‑282/04 e C‑283/04

Commissione delle Comunità europee

contro

Regno dei Paesi Bassi

(Libera circolazione dei capitali – «Golden shares» detenute dallo Stato olandese nelle società KPN N.V. e TPG N.V.)





1. Le cause in esame riguardano le «golden shares» detenute dallo Stato olandese rispettivamente nelle società KPN N.V. («KPN») e TPG N.V. («TPG»). La Commissione sostiene che, conservando le loro golden shares in dette società, i Paesi Bassi non hanno adempiuto i loro obblighi ai sensi degli artt. 43 CE e 56 CE. Per le cause in esame occorre che la Corte fornisca un ulteriore chiarimento sui limiti imposti dal diritto comunitario agli Stati membri quando essi agiscono come operatori di mercato.

I – Fatti e procedimento precontenzioso

2. Nel 1989 la società dello Stato olandese per la posta, il telegrafo e il telefono è divenuta una società pubblica a responsabilità limitata, vale a dire la Koninklijke PTT Nederland N.V. (la «PTT»). La quotazione in borsa della PTT è avvenuta nel 1994. Lo Stato olandese ha venduto una prima parte di azioni, pari al 30% del capitale sottoscritto.

3. In occasione di detta quotazione, lo Statuto della società è stato modificato, al fine di comprendere una disciplina sulle «golden shares» possedute dallo Stato olandese. Diritti relativi alla previa approvazione di una serie di decisioni quanto alla società furono collegati alle «golden shares». Fu adottato un accordo fra la PTT e lo Stato olandese (il cosidetto «Afspraak op Hoodflijnen»; in prosieguo: «l’Accordo»), relativo all’esercizio di detti diritti. Secondo l’Accordo, lo Stato olandese non deve avvalersi dei suoi diritti per difendere la società dalle offerte pubbliche di acquisto ostili. Nel 1995 lo Stato olandese ha venduto la seconda parte di azioni, che costituivano approssimativamente il 20% del capitale sottoscritto.

4. Nel 1998 la PTT è stata divisa in due società distinte: la KPN per le attività delle telecomunicazioni, e la TPG, per la logistica e la distribuzione. I diritti collegati alle «golden shares» dello Stato olandese sono rimasti essenzialmente immutati.

5. Le «golden shares» detenute dai Paesi Bassi nella KPN (causa C‑282/04) comportano il diritto di una previa approvazione per i seguenti tipi di decisioni:

– l’emissione di azioni della società e la restrizione o la soppressione del diritto d’opzione dei detentori di azioni ordinarie;

– l’invito ai detentori di azioni privilegiate di tipo A ad effettuare conferimenti supplementari;

– l’acquisto o la cessione da parte della società di azioni del capitale sociale pari ad oltre l’1% delle azioni ordinarie sottoscritte;

– l’esercizio di diritti di voto con riferimento alle persone giuridiche menzionate nell’art. 11 della Legge sulle telecomunicazioni in merito allo scioglimento, alla fusione e alla scissione della società, all’acquisto di azioni del capitale sociale da parte di dette persone giuridiche e alle modifiche dello statuto di dette persone giuridiche nella misura in cui tali modifiche riguardano le materie di cui sopra;

– la decisione del Consiglio di amministrazione di compiere investimenti che abbiano per effetto di ridurre il capitale proprio della società, calcolato su una base consolidata, a meno del 30% delle risorse totali;

– la proposta da parte del Consiglio di amministrazione di distribuire un dividendo sotto forma di azioni e/o un dividendo proveniente dalle riserve;

– qualsiasi fusione o scissione che riguardi la società;

– lo scioglimento della società;

– ogni modifica dello statuto della società che abbia fra i suoi obiettivi quello di modificare l’oggetto sociale quando la modifica riguarda il rilascio di concessioni o di autorizzazioni, l’annullamento dell’azione speciale, l’annullamento di azioni privilegiate di tipo B, la determinazione del numero dei membri del Collegio sindacale da parte del Ministro per le telecomunicazioni e i lavori pubblici e la modifica dei diritti connessi all’azione speciale;

– il riscatto delle «golden shares».

6. Le «golden shares» detenute dai Paesi Bassi nella TPG (causa C‑283/04) comportano diritti che sono identici o simili a quelli connessi alle «golden shares» nella KPN, vale a dire il diritto di previa approvazione dei seguenti tipi di decisioni:

– l’emissione di azioni della società e la restrizione o la soppressione del diritto d’opzione dei detentori di azioni ordinarie;

– l’invito ai detentori di azioni privilegiate di tipo A ad effettuare conferimenti supplementari;

– l’acquisto o la cessione da parte della società di azioni del capitale sociale, pari ad oltre l’1% delle azioni ordinarie sottoscritte;

– l’esercizio di diritti di voto con riferimento alle persone giuridiche menzionate nell’art. 4 della Legge sulle telecomunicazioni in merito allo scioglimento, alla fusione e alla scissione della società, all’acquisto di azioni del capitale sociale da parte di dette persone giuridiche e alle modifiche dello statuto di dette persone giuridiche nella misura in cui tali modifiche riguardano le materie di cui sopra;

– la decisione del Consiglio di amministrazione di compiere investimenti che abbiano per effetto di ridurre il capitale proprio della società, calcolato su una base consolidata, a meno del 15% delle risorse totali;

– la proposta da parte del Consiglio di amministrazione di pagare un dividendo sotto forma di azioni e/o un dividendo proveniente dalle riserve;

– qualsiasi fusione o scissione che riguardi la società;

– lo scioglimento della società;

– ogni modifica dello statuto della società che abbia fra i suoi obiettivi quello di modificare l’oggetto sociale nella misura in cui la modifica riguarda il rilascio di concessioni o di autorizzazioni, l’annullamento dell’azione speciale, l’annullamento di azioni privilegiate di tipo B, la determinazione del numero dei membri del Collegio sindacale da parte del Ministro per le telecomunicazioni e i lavori pubblici e la modifica dei diritti connessi all’azione speciale;

– il riscatto delle «golden shares».

7. Il 28 luglio 2000 la Commissione ha inviato al Regno dei Paesi Bassi due lettere di diffida, una riguardante la KPN e l’altra concernente la TPG, avviando quindi procedimenti riguardo ad entrambe le società.

8. Con la sua lettera 28 luglio 2000 riguardante la KPN, la Commissione ha informato i Paesi Bassi che, a suo avviso, le disposizioni dello Statuto della KPN relative ai diritti connessi alle «golden shares» detenute dai Paesi Bassi e alla rappresentanza dei Paesi Bassi nel Collegio sindacale della KPN erano in contrasto con le disposizioni del Trattato sulla libera circolazione di capitali e sul diritto di stabilimento.

9. I Paesi Bassi hanno replicato con lettera 8 novembre 2000, affermando che la partecipazione dello Stato olandese nella KPN grazie alle sue «golden shares» e mediante commissari di nomina governativa nel Consiglio di vigilanza non limitavano né la libera circolazione dei capitali né il diritto di stabilimento.

10. Non soddisfatta della risposta, la Commissione, in data 6 febbraio 2003, inviava al Regno dei Paesi Bassi un parere motivato, sostenendo che, per il fatto di mantenere le sue «golden shares» nella KPN e il suo diritto di nominare alcuni membri nel Consiglio di vigilanza della KPN, esso era venuto meno agli obblighi impostigli dall’art. 43 CE e 56 CE. I Paesi Bassi, sempre in disaccordo con la Commissione, rispondevano con lettera 28 aprile 2003.

11. La Commissione adiva la Corte il 30 giugno 2004. Essa rinunciava al capo del ricorso concernente la nomina di membri del Collegio sindacale, poiché tale diritto era stato rimosso dallo statuto della società.

12. Con lettera 28 luglio 2000 relativa alla TGP, la Commissione informava il governo dei Paesi Bassi che, a suo avviso, le disposizioni dello Statuto della TGP, relative ai diritti connessi alle «golden shares» detenute dai Paesi Bassi, e alla rappresentanza dei Paesi Bassi nel Collegio sindacale della TGP, erano in contrasto con le disposizioni del Trattato sulla libera circolazione dei capitali e sul diritto di stabilimento.

13. Il governo dei Paesi Bassi rispondeva con lettera 8 novembre 2000, affermando che la partecipazione dei Paesi Bassi nella TGP, grazie alle sue «golden shares» e mediante membri di nomina governativa nel Collegio sindacale, non restringeva né la libera circolazione dei capitali né il diritto di stabilimento. In subordine, detto governo sosteneva che, anche se fossero esistite restrizioni della libera circolazione dei capitali o del diritto di stabilimento, esse sarebbero state giustificate dall’obiettivo di garantire un servizio postale universale.

14. Non soddisfatta della risposta, la Commissione, in data 7 febbraio 2003, inviava al Regno dei Paesi Bassi un parere motivato. I Paesi Bassi, sempre in disaccordo con la tesi della Commissione, rispondevano con lettera 28 aprile 2003.

15. La Commissione adiva la Corte il 1° luglio 2004. Come nella causa riguardante la KPN, la Commissione rinunciava al capo del ricorso concernente la nomina di membri del Collegio sindacale, poiché il relativo diritto era stato rimosso dallo Statuto.

16. Con ordinanza 30 giugno 2005, le due cause sono state riunite ai fini della fase orale e della sentenza, ai sensi dell’art. 43 del regolamento di procedura.

II – Valutazione

17. Secondo la Commissione, i Paesi Bassi hanno violato tanto l’art. 43 CE quanto l’art. 56 CE. Conformemente alla prassi costante della Corte, esaminerò dapprima gli argomenti riguardanti l’art. 56 CE ( ).

18. La Commissione sostiene che i diritti connessi alle «golden shares» detenute dai Paesi Bassi nella KPN e nella TPG possono rendere più difficile acquisire una partecipazione azionaria in dette società e possono dissuadere gli investitori di altri Stati membri dall’effettuare tali investimenti. L’esercizio di tali diritti può restringere l’effettiva partecipazione nella gestione o nel controllo di dette società. In tal modo, la partecipazione azionaria dei Paesi Bassi nella KPN e nella TPG può ostacolare o rendere meno attraenti gli investimenti diretti provenienti da altri Stati membri. Le «golden shares» costituiscono quindi un ostacolo alla libera circolazione di capitali ai sensi dell’art. 56 CE.

19. Nella loro difesa i Paesi Bassi hanno sostenuto, innanzi tutto, che l’art. 56 non si applica in quanto, nella sua qualità di azionista della KPN e della TPG, lo Stato agisce come un operatore di mercato e non come un’autorità pubblica. Comincerò la mia analisi esaminando tale argomento.

A – Se l’art. 56 CE si applichi allo Stato quando esso agisce come operatore di mercato

20. Il governo olandese sostiene che le «golden shares» nella KPN e nella TPG non rientrano nella sfera di applicazione dell’art. 56 CE, poiché lo Stato olandese non le detiene come autorità pubblica, ma come azionista privato. Le «golden shares» o le «azioni privilegiate» sono comuni nel diritto olandese delle società private. I diritti connessi alle «golden shares» detenute dallo Stato olandese nella KPN e nella TPG non sono diversi dai diritti che in genere sono stabiliti dalle persone private. Lo Stato si è avvalso delle possibilità offertegli dal diritto societario allo stesso modo di altri soggetti.

21. Non condivido tale punto di vista.

22. Le norme del Trattato sulla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali impongono obblighi alle autorità nazionali degli Stati membri, senza distinguere se tali autorità agiscano in qualità di autorità pubbliche o come soggetti di diritto privato ( ). Gli Stati membri sono soggetti alle norme sulla libera circolazione, di cui essi sono chiaramente destinatari, non a causa della loro qualità funzionale come autorità pubblica, ma tenendo conto della loro qualità organica come firmatari del Trattato ( ). Nella misura in cui tali norme non creano obblighi per i singoli, gli Stati membri, quando agiscono come operatori del mercato, possono essere soggetti a limiti che non si applicano agli altri operatori del mercato ( ).

23. Inoltre, al fine di stabilire se la libera circolazione dei capitali sia limitata quando lo Stato fruisce di speciali poteri in una impresa, è indifferente come tali poteri siano concessi o quale forma giuridica essi assumano. Il fatto che uno Stato membro agisca nell’ambito del suo diritto nazionale delle società non significa che i suoi poteri speciali non possano costituire una restrizione ai sensi dell’art. 56 CE ( ).

24. Oltre a ciò, anche se risultasse che l’autorità pubblica olandese è esente dall’applicazione dell’art. 56 quando, al pari di qualsiasi altro azionista, agisce in base al diritto generale in materia di società, occorrerebbe sollevare la questione se la legislazione che consente a taluni azionisti di ottenere taluni diritti speciali per proteggerli dal funzionamento del mercato possa costituire di per sé una restrizione della libera circolazione dei capitali. Una legislazione di tale tipo può limitare l’accesso ai capitali nel mercato nazionale proteggendo la posizione di taluni operatori che hanno acquistato una posizione di forza in detto mercato. È probabile inoltre che tali operatori siano azionisti nazionali. Una legislazione di tale tipo può pertanto ostacolare l’accesso al mercato nazionale per gli investitori stabiliti in altri Stati membri ( ).

25. Di conseguenza, si deve respingere l’argomento secondo cui i poteri speciali detenuti dallo Stato olandese nella KPN e nella TPG non rientrano nella sfera d’applicazione dell’art. 56 CE, poiché le azioni privilegiate non sono insolite nel diritto delle società.

B – L’applicazione dell’art. 56 CE ai diritti speciali di cui trattasi

26. Nelle cause in esame si chiede alla Corte, in sostanza, di definire i limiti posti dal diritto comunitario agli Stati membri quando questi intervengono nel mercato come operatori di mercato. Tale forma di intervento, che è in contrasto con le forme classiche di intervento statale, quale la regolamentazione o la proprietà pubblica, costituisce un tentativo di conservare qualche forma di controllo pubblico in un settore economico privatizzato.

27. L’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer ha dedotto dall’art. 295 CE un argomento di un certo peso, secondo cui, uno Stato, potendo in teoria conservare il controllo completo di imprese tramite la proprietà pubblica, può, a fortiori mantenere un controllo più limitato in imprese privatizzate tramite taluni diritti speciali ( ). La Corte non ha seguito tale ragionamento. Essa ha considerato che gli Stati membri non possono «far valere i loro regimi di proprietà, come considerati all’art. 295 CE, per giustificare ostacoli alle libertà previste dal Trattato, derivanti dai privilegi che accompagnano la loro posizione di azionisti in un’impresa privatizzata» ( ).

28. Secondo me, la posizione della Corte è in sintonia con la sua giurisprudenza in altri settori, in cui si pongono questioni quanto ai limiti imposti allo Stato quando esso agisce come operatore di mercato. Quando uno Stato decide di liberalizzare un certo settore del mercato, esso deve agire in modo coerente con tale decisione. Tale esigenza di coerenza deriva dalla necessità di garantire che lo Stato agisca conformemente tanto al funzionamento del mercato quanto agli sviluppi politici ( ).

29. Nel caso della privatizzazione di imprese già appartenenti allo Stato, tale esigenza è particolarmente importante. Il Trattato autorizza gli Stati membri a mantenere la proprietà pubblica di talune imprese, ma non consente loro di limitare selettivamente l’accesso degli operatori di mercato a taluni settori economici una volta che tali settori siano stati privatizzati. Se lo Stato fosse autorizzato a mantenere forme speciali di controllo di mercato su imprese privatizzate, esso potrebbe facilmente eludere l’applicazione delle norme sulla libera circolazione garantendo soltanto un accesso selettivo e potenzialmente discriminatorio a parti sostanziali del mercato nazionale.

30. Quando lo Stato privatizza un’impresa, pertanto, la libera circolazione dei capitali esige che l’autonomia economica di tale impresa sia tutelata, a meno che non occorra salvaguardare interessi pubblici fondamentali riconosciuti dal diritto comunitario. In tal modo, qualsiasi controllo statale di un’impresa privatizzata, tenuto conto del fatto che esso esula dal normale meccanismo di mercato, deve essere collegato allo svolgimento di attività di interesse economico generale associate a detta impresa.

31. La sentenza della Corte 4 giugno 2002 nella causa Commissione/Belgio deve essere anch’essa interpretata in tal senso. La Corte ha ammesso che talune «preoccupazioni», secondo le circostanze, «possono giustificare il fatto che gli Stati membri conservino una certa influenza su imprese inizialmente pubbliche e successivamente privatizzate, qualora tali imprese operino nei settori dei servizi di interesse generale o strategico» ( ). Tuttavia, è evidente che tale influenza deve essere rigorosamente limitata a garantire obblighi fondamentali di interesse pubblico ( ). Pertanto, la Corte ha sottolineato «il principio di rispetto dell’autonomia di decisione dell’impresa» ( ). Lo Stato deve quindi individuare gli interessi pubblici specifici meritevoli di tutela. Inoltre, le norme che garantiscono diritti speciali allo Stato dovrebbero essere basate su criteri oggettivi e precisi che non vadano al di là di quanto è necessario per preservare tale interesse pubblico e garantire la possibilità di un effettivo sindacato giurisdizionale ( ).

32. Alla luce della precedente giurisprudenza, credo che vi siano pochi dubbi sul fatto che le «golden shares» nella KPN e nella TPG costituiscano una limitazione della libera circolazione dei capitali. Esse conferiscono allo Stato un diritto di previa approvazione per una serie di decisioni importanti, incluse le decisioni dell’assemblea generale degli azionisti relative alla fusione, alla scissione, o allo scioglimento della società o a varie modifiche dello statuto della società stessa. Tale sistema di previa approvazione «incide sulla posizione dell’acquirente di una partecipazione in quanto tale» ( ) ed è pertanto idoneo «a dissuadere gli investitori di altri Stati membri dall’investire nel capitale di tali società» ( ). I poteri speciali dello Stato nella KPN e nella TPG limitano quindi la libera circolazione dei capitali ( ).

33. È pertanto necessario esaminare se, in ogni causa, le restrizioni siano giustificate da un obiettivo legittimo e, in tal caso, se sia rispettato il principio di proporzionalità ( ).

34. Nel caso della KPN il governo olandese non invoca alcuna giustificazione basata su possibili motivi imperativi di interesse generale. Per quanto attiene alle sue «golden shares» nella KPN, il Regno dei Paesi Bassi è quindi venuto meno agli obblighi impostigli dall’art. 56 CE ( ).

35. Tuttavia, nel caso della TPG, il governo olandese invoca la necessità di salvaguardare l’adeguata prestazione del servizio postale universale. Il Regno dei Paesi Bassi sostiene che le sue «golden shares» nella TPG gli consentono di proteggere la solvibilità e la continuità della società. Esso sostiene che, poiché la TPG è attualmente l’unica impresa in grado di fornire un servizio postale universale al livello e alla qualità richiesta dalla legge è necessario garantire la solvibilità e la continuità della TPG per salvaguardare la prestazione di tale servizio.

36. È pacifico che l’interesse di salvaguardare l’adeguata prestazione di un servizio postale universale può costituire un motivo imperativo di interesse generale ( ). Si deve pertanto accertare se i poteri speciali detenuti dallo Stato olandese siano necessari per garantire la prestazione di un servizio postale universale e se tale obiettivo possa essere raggiunto mediante misure meno restrittive per la libera circolazione dei capitali ( ).

37. A tale riguardo sono d’accordo con la Commissione sul fatto che non vi è alcun motivo di ritenere che, in mancanza degli speciali poteri considerati, gli organi direttivi della TPG non sarebbero in grado di proteggere adeguatamente la solvibilità e la continuità della società. Non è stato dimostrato che la probabilità che investimenti affrettati possono far sprofondare la TPG in difficoltà finanziarie che minaccerebbero la sopravvivenza di un servizio postale universale adeguato sia tale da giustificare l’ampio sistema generale di previa approvazione di cui trattasi nel procedimento in esame.

38. Occorre osservare, al riguardo, che i poteri speciali dello Stato olandese nella TPG non si limitano alle attività della TPG stessa come prestatrice di un servizio postale universale ( ). In ogni caso, come giustamente ha osservato la Commissione, l’adeguato funzionamento di un servizio postale universale può essere salvaguardato con mezzi più appropriati e meno restrittivi, conformemente alla cornice normativa comunitaria in tale settore ( ).

39. Inoltre, il sistema della previa approvazione non si basa su criteri chiari ed oggettivi che possano costituire oggetto di un sindacato giurisdizionale. Le norme generali di diritto privato, al pari dell’accordo che si applica fra la TPG e lo Stato in questione, richiedono meramente che l’ultimo eserciti i suoi poteri in modo ragionevole. Inoltre, lo Statuto della TPG non obbliga il titolare delle «golden shares» a fornire una motivazione formale a sostegno dell’esercizio dei suoi diritti. In tal senso, il sistema dei diritti speciali considerato è diverso dal sistema che è stato ammesso dalla Corte nella sentenza Commissione/Belgio ( ).

40. Di conseguenza, si deve concludere che il sistema di poteri speciali connessi alle «golden shares» nella TPG va oltre quanto è necessario per salvaguardare l’adeguata prestazione di un servizio postale universale. Conservando le loro «golden shares» nella TPG, i Paesi Bassi sono venuti pertanto meno agli obblighi loro imposti dall’art. 56 CE.

C – La censura della Commissione relativa all’art. 43 CE

41. La Commissione sostiene che i diritti speciali nella KPN e nella TPG costituiscono anche una violazione dell’art. 43 CE. Tuttavia, è pacifico tra le parti che l’analisi effettuata in base all’art. 43 produrrebbe lo stesso risultato di un’analisi effettuata ai sensi dell’art. 56 CE. In effetti, nella sua precedente giurisprudenza sulle «golden shares» la Corte ha considerato che non era necessario effettuare un esame a parte alla luce dell’art. 43 CE ( ). La Corte ha considerato che, nella misura in cui i poteri speciali di cui trattasi restringevano la libertà di stabilimento, tali restrizioni erano «la conseguenza diretta degli ostacoli della libera circolazione dei capitali (…) da cui esse [erano] inscindibili» ( ). Suggerisco alla Corte di adottare lo stesso criterio per le cause in esame.

III – Conclusione

42. Per tali motivi, suggerisco che la Corte voglia:

nella causa C-282/04,

– dichiarare che, mantenendo in vigore talune disposizioni dello Statuto della società Koninklijke KPN NV, secondo cui, in particolare, le azioni della società devono includere un’azione speciale di proprietà dei Paesi Bassi, cui sono connessi diritti speciali quanto all’approvazione di talune decisioni adottate dai competenti organi societari, il Regno dei Paesi Bassi è venuto meno agli obblighi impostigli dall’art. 56 CE;

e nella causa C-283/04,

– dichiarare che, mantenendo in vigore talune disposizioni dello Statuto della società TPG NV, secondo cui, in particolare, le azioni della società devono includere un’azione speciale di proprietà dei Paesi Bassi, cui sono connessi diritti speciali quanto all’approvazione di talune decisioni adottate dai competenti organi societari, il Regno dei Paesi Bassi è venuto meno agli obblighi impostigli dall’art. 56 CE.