Conclusioni dell'avvocato generale Darmon del 22 gennaio 1987. - ANNA BONINO CONTRO COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE. - DIPENDENTE - PARITA'DI TRATTAMENTO TRA UOMINI E DONNE. - CAUSA 233/85.



raccolta della giurisprudenza 1987 pagina 00739



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

signori Giudici,

1 . Al fine di selezionare i capigruppo traduttori, creati nel seno di ciascuna divisione linguistica nell' ambito della ristrutturazione dei servizi decisa il 23 febbraio 1983, la Commissione delle Comunità europee aveva previsto la possibilità, per quelli aventi sede in Lussemburgo, di applicare un sistema "di rotazione dei responsabili (...) a titolo sperimentale ".

Un invito a presentare candidature ha permesso ad ogni capodivisione di stabilire quali, fra i revisori e i traduttori principali ( essendo il posto di capogruppo di livello equivalente ), fossero da invitare ad effettuare un periodo di sperimentazione di sei mesi .

Nell' ambito del gruppo "economia-finanze" dell' unità linguistica italiana, solo la ricorrente, signora Bonino, ed il sig . Tutzschky hanno esercitato a turno, fra il 1° giugno 1983 ed il 31 maggio 1984, a titolo sperimentale, la funzione di cui trattasi .

Entrambi presentavano naturalmente l' atto di candidatura a seguito della pubblicazione, nel mese di giugno 1984, dell' avviso di posto vacante relativo a tale posto che indicava in particolare, fra i titoli richiesti

"2 ) conoscenze approfondite dei problemi relativi alla conduzione dei lavori di un gruppo di traduttori ".

Come risulta sia dalla nota 12 luglio 1984 del capo della divisione linguistica italiana, sia da quella, successiva, del direttore del personale, dell' amministrazione e della traduzione, il fattore decisivo nella scelta del Tutzschky era costituito dalle sue capacità di "conduzione" del gruppo di cui trattasi, giudicate superiori a quelle dimostrate dalla Bonino .

2 . A sostegno della domanda di annullamento della nomina del Tutzschky, la ricorrente fa valere in sostanza due ordini di mezzi, i primi relativi alla violazione di forme sostanziali, i secondi diretti contro la fondatezza della decisione presa dalla Commissione in qualità di autorità che ha il potere di nomina ( in prosieguo : "APN ").

Prima di prendere in esame tali mezzi, bisogna ricordare che, per coprire un posto dichiarato vacante, l' APN si vede riconosciuto un ampio potere discrezionale per la valutazione sia delle esigenze connesse all' interesse del servizio, sia dei meriti dei vari candidati presenti . Adottata essenzialmente in ordine alle decisioni di promozione, tale soluzione, costantemente sancita dalla giurisprudenza di codesta Corte ( 1 ), sembra da applicare in materia di trasferimento, allorché, come nella fattispecie, esso implichi uno scrutinio per merito comparativo dei vari interessati .

Pertanto, il controllo della Corte sarà limitato, come la stessa ha ricordato nella recente pronuncia nella causa Vaysse,

" ad accertare se, considerate le ragioni che hanno potuto determinare la valutazione espressa dall' amministrazione, quest' ultima abbia agito correttamente e non abbia esercitato il proprio potere in modo manifestamente errato"

In altri termini, il controllo di codesta Corte verterà, per riprendere l' analisi dell' avvocato generale Dutheillet de Lamothe relativa alla causa Marcato ( 2 ), non sulla valutazione, da parte dell' amministrazione, delle attitudini professionali dei candidati, ma unicamente

- sulla regolarità formale della procedura che ha condotto alla decisione impugnata,

- sull' esattezza materiale dei fatti sui cui essa si è basata e sul carattere non manifestamente erroneo della loro valutazione da parte dell' APN,

- infine, sull' esistenza eventuale di un errore di diritto o di un abuso di potere .

In questo contesto vanno esaminati i mezzi dedotti dalla ricorrente .

Sulla forma

3 . In sostanza, la Bonino fa valere che, in vista della natura "sorprendente" della nomina del Tutzschky e della scarsa rappresentanza femminile nei posti di responsabilità di cui trattasi, la decisione dell' APN richiedeva una motivazione "particolarmente circostanziata ". Orbene, non le sarebbe stata ufficialmente comunicata alcuna motivazione della scelta dell' APN, in particolare la citata nota 12 luglio 1984 . Per quanto riguarda la valutazione contenuta in quest' ultima, essa non potrebbe esserle opposta, in quanto non le era stata previamente comunicata in applicazione degli artt . 26 e 43 dello statuto .

La prima doglianza, relativa all' ampiezza della motivazione, non solleva grandi difficoltà, in quanto l' APN, nei confronti del candidato escluso, non ha alcun obbligo di motivare la decisione con cui procede, mediante trasferimento, alla nomina di un altro dipendente .

Secondo una giurisprudenza costante, la Corte considera che

" l' autorità che ha il potere di nomina non è tenuta a motivare le decisioni di promozione nei confronti dei candidati non prescelti in quanto tale motivazione potrebbe nuocere a questi ultimi, o quanto meno ad alcuni di essi" ( 3 ).

Infatti, l' ampiezza di valutazione riconosciuta all' APN implica che

" gli elementi di questa valutazione, i quali riguardano non solo la competenza e la capacità professionale degli interessati, ma anche il loro carattere, il loro comportamento e la loro personalità complessiva, mal si prestano ad una motivazione, la quale d' altronde rischierebbe di danneggiare i candidati scartati" ( 4 ).

Lo stesso principio deve applicarsi alle decisioni di nomina mediante trasferimento, prese dopo esame comparativo dei meriti dei diversi candidati .

Pertanto, senza che occorra esaminare se la motivazione dovesse essere circostanziata, la prima doglianza della ricorrente non può essere accolta .

4 . L' argomento relativo all' opponibilità da parte dell' APN della nota 12 luglio 1984 del superiore gerarchico dei due candidati merita un esame più ampio . Esso concerne infatti la regolarità della procedura che ha condotto alla decisione impugnata e mette in causa un principio statutario essenziale .

Risulta infatti dal fascicolo che il capo della divisione linguistica italiana ha operato la scelta fra i due concorrenti in funzione di una valutazione comparativa delle qualità di capogruppo che l' uno e l' altra avevano dimostrato durante il periodo di prova . Ora, gli elementi di valutazione individuali, relativi al modo in cui ciascuno lo aveva svolto, alla conclusione del periodo da essi compiuto non sono stati né portati a loro conoscenza né inseriti nel loro fascicolo personale, di modo che nessuno di essi è stato messo in grado di far valere le proprie osservazioni in proposito .

Ora, l' art . 26 dello statuto dispone che

" il fascicolo personale del funzionario deve contenere :

a ) Tutti i documenti relativi alla sua posizione amministrativa e tutti i rapporti concernenti la sua competenza, il suo rendimento e il suo comportamento;

b ) Le osservazioni formulate dal funzionario in merito ai predetti documenti ".

Inoltre

" l' istituzione non può opporre a un funzionari né produrre contro di lui documenti di cui alla lett . a ) che non gli siano stati comunicati prima dell' inserimento nel fascicolo personale ".

Conseguentemente, l' art . 43 dello statuto stabilisce che

" la compentenza, il rendimento e il comportamento in servizio di ciascun funzionario (...) sono oggetto di un rapporto informativo periodico (...) comunicato al funzionario ( che ha ) facoltà di aggiungervi tutte le osservazioni che ritenga utili ".

Nella vostra fondamentale sentenza Rittweger, tali disposizioni sono state applicate al caso di giudizi sfavorevoli espressi dall' amministrazione, nel corso di una procedura di assunzione interna, nei confronti di uno dei candidati esclusi, i quali :

- avevano "influito in modo decisivo sul contenuto" della decisione di nomina

e

- non erano "stati inseriti nel fascicolo personale ( del dipendente ) né portati a sua conoscenza" ed erano "in pieno contrasto con la valutazione contenuta nel rapporto informativo" ( 5 ).

Come osservava l' avvocato generale Dutheillet de Lamothe, nelle conclusioni presentate con riferimento a tale causa,

" Se (...) per procedere a una promozione o ad un tramutamento, non vengono presi in considerazione i rapporti informativi compilati periodicamente e noti ai dipendenti, bensì valutazioni diverse e segrete, scompare completamente la garanzia che gli autori dello statuto hanno inteso offrire al personale con l' art . 43" ( 6 ).

Infatti, come si dichiara nella vostra pronuncia Brasseur, in merito al precitato art . 26,

" lo scopo di queste norme è quello di garantire i dipendenti contro decisioni relative alla loro posizione amministrativa e alla loro carriera, eventualmente adottate dall' autorità che ha il potere di nomina in base a fatti attinenti al loro comportamento e dei quali, tuttavia, non vi sia traccia nel fascicolo personale" ( 7 ).

Per la verità, se non si vogliono svuotare di ogni significato le condizioni poste dall' art . 26 e quelle, che vi sono evidentemente connesse, dell' art . 43, la trasparenza è indispensabile in tale materia . Certamente non si richiede che l' APN comunichi il tenore ed il risultato della valutazione comparativa delle attitudini rispettive dei diversi candidati da essa effettuata per procedere alla propria scelta . Tale giudizio di valore è proprio l' espressione della discrezionalità che le va riconosciuta in questa materia e la comunicazione di esso ai candidati esclusi rischierebbe, come ho sottolineato, di esser loro pregiudizievole . Invece, la valutazione individuale del superiore gerarchico in ordine al modo di adempiere ai propri compiti da parte di ciascun candidato considerato isolatamente dev' essere resa nota a quest' ultimo prima di tale valutazione comparativa, non soltanto al fine di permettere al dipendente di presentare eventuali osservazioni, ma soprattutto onde garantire in tal modo che l' APN adotti la propria decisione con piena cognizione di causa . Dalla discrezionalità riconosciuta all' APN nella scelta finale e dalla facoltà della stessa di non motivare la sua decisione nei confronti dei candidati non prescelti, discende l' obbligo cui essa è tenuta di conoscere i fattori di merito di ciascun candidato, quali comparativamente valutati dal loro superiore gerarchico e discussi dagli interessati stessi, previamente all' avvio della procedura interna di assunzione .

Qual è la situazione nel caso di specie? Dalla nota del capo della divisione linguistica italiana risulta chiaramente che il fattore determinante della scelta finale del Tutzschky era costituito dalle sue qualità di "conduttore" del gruppo "economia-finanze", giudicate superiori a quelle della ricorrente . Per i motivi sopra indicati, questa nota, con cui il superiore gerarchico raffronta le prestazioni rispettive dei due candidati, non doveva esser comunicata . Per quanto riguarda la valutazione del loro superiore gerarchico sulla rispettiva prestazione individuale alla conclusione del periodo di sperimentazione, essa non è stata portata a conoscenza dei candidati . Ora, l' APN pur avendo il diritto di procedere all' assunzione del capogruppo "economia-finanze" senza procedere alla sperimentazione effettuata, esclusivamente in base al fascicolo personale dei due candidati ed in particolare ai loro rapporti informativi, una volta che ciascuno di essi era stato "immesso nel posto" a turno, doveva collegare all' attuazione di tale sistema insolito, destinato a chiarire in modo decisivo la sua scelta successiva, un giudizio scritto relativo alla prestazione fornita da ciascun candidato . In assenza di questa valutazione individuale, resa indispensabile dalla natura e dall' oggetto del sistema adottato, non essendo quindi essa stata comunicata in tempo utile all' interessata, la procedura seguita non ha permesso né alla ricorrente di formulare osservazioni su tale valutazione né all' APN, alla luce di tale eventuale confronto, di prendere la sua decisione con piena cognizione di causa .

Non può ritenersi che una semplice informazione verbale dal contenuto incerto, intervenuta d' altronde nel corso della procedura d' assunzione e non alla conclusione del periodo di sperimentazione, soddisfi a tal proposito alle prescrizioni degli artt . 26 e 43 dello statuto, che postulano chiaramente lo scambio di informazioni sotto forma scritta .

Non rispettando il principio essenziale della comunicazione all' interessata, preliminare all' avvio della procedura di assunzione, della valutazione relativa alla sua prestazione come capogruppo durante il periodo di sperimentazione di sei mesi, l' APN ha commesso un' irregolarità procedurale che vizia la legittimità della decisione impugnata . Quest' ultima deve quindi essere annullata .

Pertanto, solo in via subordinata prenderò in esame i mezzi dedotti dalla ricorrente e dall' interveniente per contestare nel merito la decisione impugnata .

Sul merito

6 . La ricorrente muove tre censure, relative all' errore manifesto, alla violazione del principio di eguaglianza fra i sessi e al legittimo affidamento .

In primo luogo, essa fa valere che, dando priorità al criterio relativo alla maggiore attitudine alla "conduzione", dimostrata dal Tutzschky durante il periodo di sperimentazione, la Commissione ha compiuto un errore di valutazione manifesto . Infatti, la Bonino avrebbe posseduto in particolare anzianità, titoli ed esperienza superiori a quelli del suo concorrente . Inoltre, ella avrebbe esercitato "de facto" le funzioni di capogruppo di traduttori specializzati nelle traduzioni economiche e statistiche che avrebbe prefigurato il gruppo "economia-finanze ".

La sua tesi, che secondo la ricorrente sarebbe suffragata dalla proposta a lei rivolta di divenir capo di un altro gruppo, non mi pare che possa essere accolta . Ho già sottolineato che una giurisprudenza costante riconosce all' APN un ampio potere di valutazione sull' attitudine rispettiva dei diversi candidati ad un posto vacante . Anche se, come la Commissione ha riconosciuto del resto in udienza, una comparazione obiettiva dei meriti dei due candidati di cui trattasi rivelava certe differenze a favore della ricorrente, all' APN, e solo ad essa, spetta il compito di esercitare un giudizio di valore sulle stesse, ossia di soppesare il pro e il contro al fine di compiere la sua scelta nell' interesse del servizio .

Accordando in definitiva un valore decisivo all' attitudine a dirigere un gruppo del genere, criterio di selezione implicitamente accettato dalla ricorrente che aveva partecipato alla rotazione, non pare che l' APN abbia abusato del suo potere discrezionale, poiché tale criterio figurava espressamente fra le qualificazioni richieste dall' avviso di posto vacante . La proposta a lei rivolta di dirigere un altro gruppo comprova appunto la preoccupazione dell' APN di nominare per il gruppo "economia-finanze", oggetto dell' assunzione, il candidato più idoneo alla funzione .

Riguardo al metodo utilizzato a tal fine, ossia la rotazione dei candidati nell' esercizio, in via sperimentale, delle funzioni del posto da coprire, esso può certamente dar adito a discussioni . Bisogna, infatti, chiedersi che cosa accada, in un simile sistema, al dipendente che, non essendo stato messo in grado di partecipare a tale periodo di prova, presenti tuttavia la sua candidatura dopo la pubblicazione dell' avviso di posto vacante . Qualunque sia la valutazione al riguardo, essa non è pertinente nella fattispecie . La ricorrente si è prestata alla sperimentazione, l' avviso di posto vacante richiedeva chiaramente l' attitudine a dirigere il gruppo di cui trattasi, la Bonino ha fatto espresso riferimento, in allegato al suo atto di candidatura, alla sperimentazione da essa compiuta e l' APN ha tenuto conto dei risultati dell' esperienza così acquisita .

Poiché la sperimentazione nella sua essenza non è in discussione, il fatto che l' APN si sia basata, per compiere la sua scelta fra due candidati, i cui meriti anteriori erano stati comprovati, sulle loro prestazioni rispettive di capogruppo, verificate nel corso di un periodo di prova, non rivela alcun errore manifesto .

7 . Le due ultime doglianze presentate dalla ricorrente riguardano il mancato rispetto da parte dell' APN, in occasione dell' esclusione della Bonino, ossia di un dipendente di sesso femminile, del principio generale di uguaglianza dei sessi nel pubblico impiego comunitario e degli impegni assunti a tal proposito dalla Commissione, che avrebbe così violato la legittima aspettativa dell' interessata, in quanto dipendente di sesso femminile . Sebbene sollevino una questione di principio, tali doglianze devono essere entrambe respinte .

La ricorrente non ha infatti fornito la prova che sia stata attuata nei suoi confronti una discriminazione in base al sesso da parte della Commissione ( 8 ). Non è contestabile che l' APN abbia valutato i meriti dei due candidati secondo criteri identici . Essendo stata così rispettata l' uguaglianza delle possibilità, il candidato prescelto lo è stato in forza della sua superiore attitudine alla conduzione di personale . L' asserzione della ricorrente, secondo cui ci si troverebbe dinanzi all' espressione di uno stereotipo sessista, non si fonda su alcun dato concreto ed appare di gran lunga troppo generica per poter essere accolta . Dopo tutto, va ancora ricordato che la Bonino si è vista proporre un posto di capo in un altro gruppo, il che esclude, per quanto la riguarda, qualsiasi atteggiamento discriminatorio in base al sesso .

Per quanto concerne il "diritto di preferenza", di cui fa menzione l' interveniente, s' impongono due osservazioni . Come ha riconosciuto l' interveniente stessa nelle sue difese scritte ed in udienza, si tratta di un mezzo del tutto nuovo che completa quelli della ricorrente .

Ora, l' art . 37, ultimo comma, dello statuto della Corte di giustizia dispone che

" le conclusioni dell' istanza di intervento possono avere come oggetto soltanto l' adesione alle conclusioni di una delle parti ".

L' art . 42, § 2, del regolamento di procedura stabilisce che

" è vietata la produzione di nuovi mezzi in corso di causa, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante la fase scritta",

il che non avviene nel presente caso .

Trattandosi di una parte interveniente, quest' ultima disposizione riveste un' importanza del tutto particolare : ammettere mezzi nuovi aprirebbe la strada all' abuso del procedimento di intervento . Queste constatazioni dovrebbero portarvi a considerare tale mezzo irricevibile . In ogni caso, deve rilevarsi che il "diritto di preferenza" si basa su un' ipotesi - quella che i due candidati abbiano attitudini equivalenti - che non si verifica nella fattispecie . Non occorre quindi esaminare nel merito un argomento che, in definitiva, si rivela, nella fattispecie, privo di efficacia .

Rimane l' ultima doglianza, fondata sulla legittima aspettativa che gli impegni assunti dalla Commissione in ordine all' attuazione del principio di uguaglianza dei sessi avrebbero suscitato nel personale femminile .

La ricorrente non può far valere una dichiarazione programmatica di carattere generale per contestare la fondatezza della scelta specifica compiuta dall' amministrazione secondo le norme statutarie ed in forza del suo potere di valutazione discrezionale .

Concludo, pertanto, nel senso che

- la nomina del Tutzschky venga annullata per vizio di procedura,

- le spese del procedimento siano sopportate dalla Commissione, salvo quelle sostenute dall' interveniente, che dovranno restare a suo carico .

(*) Traduzione dal francese .

( 1 ) Vedasi causa 26/85, Vaysse, Racc . 1986, pag . 3131, del 23 ottobre 1986, punto 26 della motivazione .

( 2 ) Causa 29/70, Racc . 1971, pag . 243, in particolare pag . 250 .

( 3 ) Causa 188/73, Grassi, Racc . 1974, pag . 1099, punto 12 della motivazione .

( 4 ) Causa 27/63, Raponi, Racc . 1964, pag . 247, in particolare pag . 267 .

( 5 ) Causa 21/70, Rittweger, Racc . 1971, pag . 7, punti 35 e seguenti della motivazione .

( 6 ) Causa 21/70, cit ., pag . 21 .

( 7 ) Causa 88/71, Racc . 1972, pag . 499, punto 11 della motivazione .

( 8 ) Vedasi a tal proposito la sentenza in causa 21/68, Huybrechts, Racc . 1969, pag . 85, punto 20 della motivazione .