CONCLUSIONI RIUNITE DELL' AVVOCATO GENERALE VAN GERVEN DEL 7 GIUGNO 1994. - ANNA ADRIAANTJE VROEGE CONTRO NCIV INSTITUUT VOOR VOLKSHUISVESTING BV E STICHTING PENSIOENFONDS NCIV. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: KANTONGERECHT UTRECHT - PAESI BASSI. - CAUSA C-57/93. - GEERTRUIDA CATHARINA FISSCHER CONTRO VOORHUIS HENGELO BV E STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE DETAILHANDEL. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: KANTONGERECHT UTRECHT - PAESI BASSI. - CAUSA C-128/93. - PARITA DI RETRIBUZIONI FRA LAVORATORI DI SESSO MASCHILE E DI SESSO FEMMINILE - DIRITTO DI ISCRIZIONE A UN REGIME PENSIONISTICO AZIENDALE - LIMITAZIONE NEL TEMPO DEGLI EFFETTI DELLA SENTENZA C-262/88, BARBER.



raccolta della giurisprudenza 1994 pagina I-04541



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1. Nelle presenti cause, che si collocano nell' area "post Barber", la Corte è stata invitata a precisare le conseguenze della sentenza Barber (1) per i lavoratori di sesso femminile iscritti a un regime pensionistico d' azienda complementare che lavorano a tempo parziale. E' anche la prima volta che si pone la questione dell' interpretazione del "protocollo sull' art. 119 del Trattato che istituisce la Comunità europea" che è stato allegato al Trattato CE dal Trattato sull' Unione europea (in prosieguo: il "protocollo Barber"). Il testo di questo protocollo è il seguente:

"Ai fini dell' applicazione dell' articolo 119 del Trattato, le prestazioni in virtù di un regime professionale di sicurezza sociale non saranno considerate come retribuzione se e nella misura in cui esse possono essere attribuite ai periodi di occupazione precedenti il 17 maggio 1990, eccezion fatta per i lavoratori o i loro aventi diritto che, prima di detta data, abbiano intentato un' azione giudiziaria o introdotto un reclamo equivalente secondo il diritto nazionale applicabile".

Contesto della causa C-57/93, Vroege

2. La signora A.A. Vroege lavora dal 1 maggio 1975 a tempo parziale per 25,9 ore a settimana presso la NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV (in prosieguo: la "NCIV"). Il suo contratto di lavoro è disciplinato dalle disposizioni dell' accordo collettivo di lavoro della NCIV. Questo accordo collettivo stabilisce in particolare che, in conformità alle disposizioni del regime pensionistico che è stato dichiarato a lui applicabile, il lavoratore ha diritto ad una pensione d' invalidità, ad una pensione di anzianità e ad una pensione di reversibilità. Prima del 1 gennaio 1991, il regolamento sulla pensione prevedeva che potevano essere iscritti al regime solo i lavoratori di sesso maschile e i lavoratori di sesso femminile non coniugati che avevano un contratto di lavoro a tempo indeterminato e che effettuavano l' 80% dell' orario di lavoro completo. Avendo sempre lavorato meno dell' 80% dell' orario completo, la signora Vroege non ha potuto costituire diritti a pensione precedentemente al 1 gennaio 1991 quando vigeva il precedente regime di pensione.

3. Il 1 gennaio 1991 è entrato in vigore un nuovo regolamento di pensione, che prevede che possono iscriversi i lavoratori dei due sessi che abbiano raggiunto l' età di 25 anni e che effettuino un minimo del 25% dell' orario normale di lavoro vigente presso il datore di lavoro. Una disposizione transitoria prevede che i lavoratori di sesso femminile che non fossero iscritti anteriormente al 1 gennaio 1991 hanno la possibilità, a decorrere da tale data, di riscattare anni supplementari di iscrizione, a condizione di aver raggiunto l' età di 50 anni al 31 dicembre 1990, e il numero di anni che può essere riscattato trova un limite massimo nel numero di anni trascorsi tra la data in cui l' iscritto ha raggiunto l' età di 50 anni e il 1 gennaio 1991. Questa disposizione transitoria non si applica alla signora Vroege che non aveva raggiunto i 50 anni al 31 dicembre 1990. Essa ha quindi potuto cominciare a costituirsi diritti a pensione solo a decorrere dal 1 gennaio 1991.

4. La signora Vroege ha sostenuto dinanzi al giudice cantonale di Utrecht che questa disposizione transitoria comporta una discriminazione incompatibile con l' art. 119 del Trattato CE. A suo parere, il principio della parità di retribuzione di cui all' art. 119 le conferisce il diritto ad un' iscrizione retroattiva alla data dell' 8 aprile 1976, data della sentenza Defrenne II (2).

5. Ritenendo che la soluzione della controversia necessiti un certo numero di chiarimenti sul diritto comunitario, il giudice cantonale di Utrecht ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

"1) Se nel diritto alla pari retribuzione, come indicato nell' art. 119 del Trattato CEE, rientri anche il diritto a partecipare ad un regime pensionistico aziendale.

2) Se, in caso di soluzione affermativa della precedente questione, la limitazione nel tempo che la Corte ha posto nella sentenza Barber per una disciplina pensionistica come quella di cui trattavasi nella suddetta causa [' contracted out schemes' (regimi di deroga convenzionale)] valga anche per un diritto di partecipazione ad un regime pensionistico aziendale come quello di cui alla presente fattispecie.

3) Se si debba collegare all' eventuale applicabilità del principio della parità delle retribuzioni, di cui all' art. 119 del Trattato CEE, una limitazione nel tempo per diritti di partecipazione ad un regime pensionistico aziendale, di cui trattasi nella presente causa, e, in caso affermativo, a quale data.

4) Se il protocollo sull' art. 119 del Trattato che istituisce la Comunità economica europea, allegato al Trattato di Maastricht (' protocollo Barber' ), nonché l' articolo transitorio III del disegno di legge n. 20890 (il disegno di legge recante modifica di questo articolo), inteso a dare attuazione alla quarta direttiva, abbiano conseguenze per la valutazione della presente causa, il cui atto introduttivo è pervenuto nella cancelleria di questo Kantongerecht in data 11 novembre 1991, considerato in particolare il momento in cui è stata avviata tale causa".

Contesto della causa C-128/93, Fisscher

6. Dal 1 gennaio 1978 al 10 aprile 1992, la signora G.C. Fisscher è stata al servizio della Voorhuis Hengelo BV (in prosieguo: la "Voorhuis") in base ad un contratto che prevede un orario settimanale di lavoro di 30 ore. Le condizioni di lavoro applicabili presso la Voorhuis prevedono l' iscrizione al regime pensionistico della Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel (in prosieguo: il "Bedrijfspensioenfonds"). Come risulta dall' ordinanza di rinvio, un decreto del segretario di Stato in data 9 dicembre 1971 ha reso l' iscrizione a questo regime pensionistico d' azienda obbligatoria per tutto il settore del commercio al dettaglio, in conformità all' art. 3 della Bedrijfspensioenwet (legge sui regimi pensionistici d' azienda) (3). Fino al 1 gennaio 1991 la signora Fisscher non poteva essere iscritta al regime pensionistico del suo datore di lavoro, in quanto il regolamento di quest' ultimo ne escludeva le donne coniugate.

7. Questo regolamento è stato modificato con effetto dal 1 gennaio 1991. La signora Fisscher è stata ammessa al regime pensionistico e le è stato riconosciuto un periodo di iscrizione retroattiva di tre anni. Il 16 luglio 1992 la signora Fisscher ha citato la Voorhuis e il fondo pensione dinanzi al Kantongerecht di Utrecht. Essa afferma che il precedente regime era tra l' altro incompatibile con l' art. 119 del Trattato CE e sostiene di aver diritto ad essere iscritta al regime pensionistico della Voorhuis con effetto retroattivo o ad ottenere un accomodamento equivalente. Essa ritiene che diritti a pensione siano stati costituiti a suo favore a decorrere dal 1 gennaio 1978, data della sua entrata in servizio, poiché, a decorrere dalla sentenza Defrenne II, l' art. 119 è dotato sia di efficacia diretta che di effetto orizzontale.

8. Il giudice cantonale di Utrecht ritiene che il diritto comunitario contenga imprecisioni anche su tale punto e ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

"1) Se rientri nel diritto alla (parità di) retribuzione, come sancito dall' art. 119 del Trattato CEE, anche il diritto di iscrizione ad un regime pensionistico aziendale come quello di specie, imposta dall' autorità dei pubblici poteri.

2) Se, in caso di soluzione affermativa della precedente questione, la limitazione nel tempo che la Corte ha posto nella causa Barber per una disciplina pensionistica come quella sulla quale verteva la sentenza Barber [' contracted out schemes' (regimi di deroga convenzionale)] valga anche per un diritto di iscrizione ad un regime pensionistico aziendale come quello di cui trattasi nella fattispecie, dal quale l' attrice era stata esclusa, in quanto coniugata.

3) Nei casi in cui il regime pensionistico applicato in un' impresa sia imposto per legge, se l' ente esecutore e gestore del regime [il Bedrijfspensioenfonds (ente previdenziale competente)] sia tenuto ad applicare il principio della parità di trattamento sancito dall' art. 119 del Trattato CEE e se il lavoratore che risulta pregiudicato dall' inosservanza di detta norma possa agire direttamente contro l' ente pensionistico, come se si trattasse del datore di lavoro (4).

4) Qualora l' attrice, in forza dell' art. 119 del Trattato CEE, abbia diritto di iscriversi al regime pensionistico aziendale da una data anteriore al 1 gennaio 1991, se ciò implichi che essa non è tenuta a versare i contributi che avrebbe dovuto versare qualora fosse stata ammessa prima al regime pensionistico.

5) Se abbia rilevanza il fatto che l' attrice non ha reagito prima per ottenere il riconoscimento dei diritti che ora rivendica.

6) Se il protocollo sull' art. 119 del Trattato CEE, allegato al Trattato di Maastricht (il 'protocollo Barber' ), e l' articolo transitorio III del disegno di legge n. 20890 (il disegno di legge recante modifica di questo articolo), inteso a dare attuazione alla quarta direttiva, abbiano conseguenze per la pronuncia nella causa presente, instaurata dinanzi al Kantongerecht mediante atto di citazione notificato il 16 luglio 1992".

Se il diritto a essere iscritto ai regimi pensionistici d' azienda di cui trattasi rientri nell' art. 119 del Trattato CE

9. La prima questione è identica nelle due cause: se il diritto a essere iscritto ai regimi pensionistici d' azienda di cui trattasi rientri nel campo d' applicazione dell' art. 119 del Trattato CE. Con riserva di un aspetto specifico alla causa Fisscher sul quale ritornerò successivamente (ai paragrafi 11 e 12), la soluzione mi sembra risultare con tutta evidenza se si riprende il testo della sentenza che la Corte ha pronunciato nella causa Bilka (5). Questa causa riguardava un regime pensionistico d' azienda che era stato istituito da una società tedesca che gestiva una catena di grandi magazzini. Benché fosse stato istituito in applicazione di disposizioni legislative tedesche vigenti, questo regime pensionistico d' azienda trovava la sua origine in un accordo concluso tra il datore di lavoro e il consiglio di fabbrica ed era stato inserito nel contratto di lavoro. Sulla base di questi elementi la Corte ha dichiarato che

"il regime pensionistico aziendale di cui trattasi nella causa principale non costituisce un regime di previdenza sociale direttamente disciplinato dalla legge e esula, per questo motivo, dalla sfera d' applicazione dell' art. 119; le prestazioni corrisposte ai dipendenti in base al regime controverso costituiscono un vantaggio pagato dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell' impiego di quest' ultimo, ai sensi dell' art. 119, secondo comma" (6).

10. Nella stessa sentenza la Corte ha risolto la questione se il fatto che il datore di lavoro interessato escludesse i lavoratori a tempo parziale dal suo regime pensionistico d' azienda fosse compatibile con l' art. 119. Dalla soluzione fornita dalla Corte risulta che rientrano nel campo d' applicazione dell' art. 119 non solo i diritti alle prestazioni fornite dal regime pensionistico d' azienda di cui trattasi, ma anche il diritto a essere iscritto a tale regime:

"Un' impresa di grandi magazzini che escluda i dipendenti ad orario ridotto dal regime pensionistico aziendale viola l' art. 119 del Trattato CEE, qualora detta esclusione colpisca un numero molto più elevato di donne che di uomini, a meno che l' impresa non provi che detta esclusione è basata su fattori obiettivamente giustificati ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso" (7).

11. Nella causa Vroege ° nella quale la pensione d' impresa fa parte delle condizioni di lavoro disciplinate dall' accordo collettivo ° nessuna delle parti intervenienti mette in dubbio il fatto che il regime pensionistico di cui trattasi debba essere considerato come una retribuzione ai sensi dell' art. 119 del Trattato CE. Per contro, la causa Fisscher presenta un elemento peculiare, cioè il fatto che in essa viene messo in causa un regime pensionistico d' azienda che, come il giudice cantonale ha indicato nella sua prima questione, "è imposto dall' autorità pubblica". E' del resto a causa di questo elemento che il governo tedesco, in particolare, ha ritenuto nelle osservazioni scritte che l' art. 119 non si applica nella fattispecie (8). Il suo rappresentante ha tuttavia dichiarato all' udienza che in considerazione della sentenza che la Corte ha pronunciato il 6 ottobre 1993 nella causa Ten Oever, il governo tedesco riteneva anch' esso che l' art. 119 si applicasse nella presente fattispecie (9).

Infatti nella misura in cui fosse ancora possibile un minimo dubbio al riguardo, la sentenza Ten Oever l' ha dissipato. Il regime pensionistico d' azienda di cui trattasi nella causa Fisscher presenta effettivamente numerose analogie con la pensione di reversibilità di cui trattavasi nella causa Ten Oever. Nell' una come nell' altra causa: i) si tratta di un regime pensionistico d' azienda al quale tutto il settore professionale interessato deve obbligatoriamente essere iscritto in applicazione della legge dei Paesi Bassi sulle pensioni d' impresa; ii) il regime pensionistico è stato definito al termine di una consultazione collettiva nell' ambito del settore professionale interessato e non è stato direttamente fissato dalla legge; iii) il regime pensionistico è esclusivamente finanziato dai datori di lavoro e/o dai lavoratori senza il minimo contributo dei poteri pubblici; iv) non si applica a categorie generali di lavoratori ma unicamente ai lavoratori occupati in determinate imprese, cioè imprese del commercio al dettaglio. Non vi è pertanto alcun motivo per pervenire nella causa Fisscher ad una conclusione diversa da quella alla quale la Corte era pervenuta nella sentenza Ten Oever:

"Nel caso di specie, dagli atti di causa risulta che le norme del regime pensionistico di cui trattasi non sono state fissate direttamente dalla legge, ma sono il risultato di una concertazione tra le parti sociali, essendosi la pubblica autorità limitata, su richiesta delle organizzazioni patronali sindacali e considerate rappresentative, a dichiarare il regime obbligatorio per tutto il settore professionale.

E' pacifico peraltro che questo regime pensionistico è finanziato unicamente dai lavoratori e dai datori di lavoro del settore considerato, con esclusione di ogni intervento finanziario pubblico.

Ne consegue che la controversa pensione di reversibilità rientra nella sfera di applicazione dell' art. 119 del Trattato" (10).

12. Benché il giudice cantonale non chieda se vi sia effettivamente una violazione dell' art. 119 anche nelle presenti cause, intendo aggiungere quanto segue al fine di essere perfettamente chiaro. Nelle due cause di cui oggi mi occupo, e fino alla sua modifica del 1 gennaio 1991, il regolamento di pensione non consentiva ai lavoratori di sesso femminile coniugati di essere iscritti al regime. Fino alla stessa data, il regolamento di pensione della NCIV di cui trattavasi nella causa Vroege escludeva inoltre tutti i lavoratori che effettuavano meno dell' 80% dell' orario normale di lavoro.

Per quanto riguarda l' esclusione delle donne coniugate, difficilmente si può negare che si tratta di una discriminazione direttamente basata sul sesso, frequentemente dichiarata illecita dalla Corte in cause relative alla parità di trattamento (11). L' esclusione con cui il regime di cui trattasi nella causa Vroege colpisce i lavoratori che effettuano meno dell' 80% dell' orario normale di lavoro può per contro essere considerata come una discriminazione indiretta illecita solo se sono soddisfatte le condizioni indicate nella sentenza Bilka e che ho menzionato precedentemente, cioè solo quando la misura colpisce un numero più elevato di donne che di uomini e quando non trova spiegazione in alcun fattore obiettivamente giustificato. In particolare a causa di quest' ultima condizione non si può ° contrariamente a quanto la Commissione tende a fare nelle sue osservazioni scritte ° concludere automaticamente per la presenza di una violazione dell' art. 119 del Trattato CE. In conformità alla sentenza Bilka, spetta per contro al giudice nazionale

"stabilire se e in quale misura i motivi addotti dal datore di lavoro per giustificare l' adozione di un sistema retributivo che si applica indipendentemente dal sesso del lavoratore, ma che pregiudica di fatto più le lavoratrici che i lavoratori, possano essere considerati motivi economici direttamente giustificati. Qualora il giudice nazionale constati che i mezzi scelti dalla Bilka rispondono ad un' effettiva esigenza dell' impresa, sono idonei a raggiungere l' obiettivo da questa perseguito e sono a tal fine necessari, il fatto che le disposizioni di cui trattasi colpiscano un numero assai più elevato di lavoratrici che di lavoratori non è sufficiente per concludere che esse implicano violazione dell' art. 119" (12).

Se la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber valga anche per il diritto all' iscrizione a un regime pensionistico d' azienda

13. La seconda questione è anch' essa identica nelle due cause: si tratta della questione se la limitazione nel tempo alla quale la Corte ha assoggettato gli effetti della sentenza Barber valga anche per il diritto all' iscrizione a un regime pensionistico d' azienda. A causa dello stretto legame che le unisce, tratterò tali questioni contemporaneamente alla terza questione che è stata posta nella causa Vroege, cioè la questione se, per quanto riguarda i diritti all' iscrizione a un regime pensionistico d' azienda, esista un motivo per limitare nel tempo l' applicabilità dell' art. 119 del Trattato CE.

Le tesi sostenute dinanzi alla Corte divergono ampiamente su tale punto. La signora Vroege, la signora Fisscher e la Commissione sostengono che la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber non ha alcuna relazione con la problematica di cui è causa oggi e che la sentenza Bilka si applica puramente e semplicemente, il che ha come conseguenza, non essendo affatto limitati nel tempo gli effetti di questa sentenza, che il regolamento di pensione controverso si è trovato in una situazione d' incompatibilità con l' art. 119 del Trattato CE a decorrere dall' 8 aprile 1976, data della sentenza Defrenne II, fino al 1 gennaio 1991, data in cui è stato modificato. La Commissione sostiene in particolare che la limitazione nel tempo apportata agli effetti della sentenza Barber riveste un carattere eccezionale che può essere giustificato solo dalle esigenze della certezza del diritto e del rispetto della buona fede. Dal momento che non vi è più alcun dubbio, a decorrere dalla sentenza Bilka, sul fatto che non ammettere taluni lavoratori a regimi pensionistici d' azienda costituisce una violazione dell' art. 119 e che la normativa comunitaria non ha mai autorizzato una tale esclusione, i datori di lavoro e i fondi pensione non hanno mai potuto sbagliarsi sull' esatta portata del principio della parità di retribuzione. Le signore Vroege e Fisscher aggiungono a ciò che esiste una differenza fondamentale tra la causa Barber e le loro: nella causa Barber si trattava di una discriminazione derivante dalla fissazione di un' età pensionabile diversa per i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, mentre nelle presenti cause si tratta di una discriminazione basata sulla condizione giuridica di donna coniugata e sull' esercizio di un' attività lavorativa ad orario ridotto. Il carattere inabituale di una limitazione nel tempo degli effetti di una sentenza comporta necessariamente, a loro parere, che questa limitazione vale solo per situazioni identiche nei fatti.

14. La Voorhuis, il Bedrijfspensioenfonds nonché i governi belga e del Regno Unito ritengono per contro che la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber debba svolgere un ruolo anche nelle presenti cause. I loro argomenti si possono così riassumere. Innanzi tutto la normativa comunitaria si è sviluppata parallelamente alla giurisprudenza della Corte e, fino alla sentenza Barber, lasciava supporre che l' art. 119 non si applicasse ai regimi pensionistici d' azienda. Tale stato di cose creava quantomeno una situazione incerta. In secondo luogo, in mancanza di una limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber, datori di lavoro e fondi pensione si sono trovati confrontati ad oneri finanziari praticamente insostenibili poiché sarebbero stati obbligati ad ammettere al beneficio del regime di pensione d' azienda, con un effetto retroattivo di diversi anni (che poteva anche risalire fino alla sentenza Defrenne II), persone che ne erano state escluse fino ad allora. In terzo luogo, il governo belga sostiene che la sentenza Barber, con la formulazione nettamente più generica che la Corte vi ha utilizzata, ha una portata più ampia della sentenza Bilka, di modo che la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber deve applicarsi anche alle cause di cui oggi ci occupiamo. I convenuti nella causa principale aggiungono a ciò che, se si dovesse ammettere che le conclusioni della sentenza Bilka valgono per tutti i regimi pensionistici d' azienda, il ragionamento che la Corte ha svolto nella sentenza Barber per giustificare la limitazione nel tempo degli effetti di quest' ultima, cioè gli argomenti derivati dal legittimo affidamento e dalla buona fede, sarebbe inesatto. Infine i convenuti nella causa principale osservano inoltre che il fatto che la signora Fisscher abbia presentato una domanda di iscrizione al regime pensionistico d' azienda solo il 27 aprile 1992, cioè molti anni dopo le sentenze Defrenne II e Bilka, è indicativo della mancanza di chiarezza che regnava in tale settore.

Il governo tedesco ritiene che né la sentenza Barber né le sentenze Ten Oever, Moroni e Neath e neanche la sentenza Coloroll, che la Corte deve ancora pronunciare, pregiudichino un' eventuale limitazione nel tempo che la Corte potrebbe decidere nelle presenti fattispecie. A suo parere, la questione se il principio del legittimo affidamento giustifichi una limitazione nel tempo degli effetti delle sentenze della Corte dev' essere esaminata caso per caso. Poiché le ordinanze di rinvio non forniscono alcuna indicazione sui costi che le imprese dovrebbero sostenere se si consentisse ai lavoratori a tempo parziale di accedere retroattivamente ai regimi pensionistici, il governo tedesco ritiene impossibile valutare nelle presenti fattispecie se siano soddisfatti i criteri che la Corte ha definito relativamente ai limiti temporali dell' efficacia delle sentenze.

15. Con riserva delle sfumature che si impongono, condivido il punto di vista sostenuto dalla signora Vroege, dalla signora Fisscher e dalla Commissione. Mi baso al riguardo sulla sentenza Moroni che la Corte ha pronunciato il 14 dicembre 1993 (13) e nella quale ha subito detto chiaramente che la sentenza Barber, ivi compresa la restrizione nel tempo che essa comporta, si applica anche ai regimi pensionistici d' azienda complementari, cioè ai regimi pensionistici specifici diversi dai regimi "contracted out" di cui si trattava nella causa Barber. Dopo aver considerato, in primo luogo, che i criteri che essa aveva applicato nella sentenza Barber per determinare se i regimi contrattualmente esclusi rientrassero nel campo d' applicazione dell' art. 119 erano gli stessi che aveva applicato nella sua giurisprudenza precedente (cioè nelle sentenze Defrenne I (14) e Bilka) per distinguere i regimi professionali da quelli legali di previdenza sociale (15) e dopo aver considerato, in secondo luogo, che l' esistenza di età pensionabili diverse a seconda del sesso, che era stata sottoposta alla sua valutazione nella sentenza Barber, non costituisce affatto un carattere specifico dei regimi pensionistici d' azienda di sostituzione, ma tale problema si presenta anche in altri tipi di regimi professionali in cui vi è lo stesso effetto discriminatorio, la Corte ha concluso quanto segue:

"Ne consegue che i principi enunciati nella sentenza Barber non possono essere considerati avere una portata limitata ai regimi convenzionali di deroga ai regimi legali, ma riguardano anche i regimi integrativi del tipo di quello di cui trattasi nella causa principale" (16).

Nella sentenza Moroni, la Corte ha poi ricordato quanto essa aveva dichiarato nella causa Bilka:

"Nella sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka-Kaufhaus (Racc. pag. 1607), concernente per l' appunto un regime convenzionale d' impresa tedesco, la Corte ha dichiarato che, anche se detto regime è stato adottato conformemente alle disposizioni previste dalla legislazione nazionale, esso è il risultato di una concertazione tra un datore di lavoro e i rappresentanti dei suoi lavoratori, è integrativo del regime legale previdenziale e non fruisce di alcun intervento finanziario pubblico. Un regime avente tali caratteristiche rientra quindi nella sfera d' applicazione dell' art. 119 del Trattato" (17).

Per contro la Corte aggiunge che la sentenza Barber

"trattava per la prima volta sotto il profilo dell' art. 119 la questione relativa alla valutazione della disparità di trattamento derivante dalla fissazione di età per il pensionamento diverse a seconda del sesso" (18).

16. Per quanto riguarda il rapporto che esiste tra la sentenza Bilka e la sentenza Barber, lo si può dedurre dalla sentenza Moroni. Da un lato, la sentenza Bilka aveva già dato una soluzione affermativa alla questione se un regime pensionistico d' azienda ° di tipo complementare (nella fattispecie) o di tipo convenzionalmente escluso (come ciò è risultato successivamente) ° rientrasse, a talune condizioni, nel campo d' applicazione dell' art. 119 del Trattato, soluzione affermativa basata sui criteri, conosciuti a decorrere dalla sentenza Defrenne I, che consente di delimitare la nozione di "retribuzione" rispetto ai provvedimenti di previdenza sociale (19). D' altra parte, si è dovuto attendere la sentenza Barber perché fosse trattata la questione della compatibilità con l' art. 119 della fissazione di età pensionabili diverse a seconda del sesso nei regimi pensionistici d' azienda e, su tale punto, la limitazione nel tempo degli effetti di tale sentenza si applica a tutti i regimi pensionistici d' azienda, sia che si tratti di pensioni complementari sia di pensioni di sostituzione.

Questo è il motivo per cui occorre operare la seguente distinzione. Nella sentenza Bilka, la Corte ha dichiarato che, in quanto sono soddisfatti i criteri enunciati nella sentenza Defrenne I, le prestazioni fornite in applicazione di un regime pensionistico d' azienda devono essere considerate come una retribuzione ai sensi dell' art. 119 del Trattato CE e che escludere i lavoratori ad orario ridotto da un tale regime pensionistico d' azienda può, a talune condizioni, essere incompatibile con tale disposizione (v. sopra i paragrafi 9 e 10). La portata della sentenza Bilka tuttavia si ferma qui. Dato che, sia sul primo punto (cioè che le prestazioni sono una retribuzione) sia sul secondo punto (cioè che l' esclusione può, in talune circostanze, costituire una discriminazione illecita), la sentenza Bilka ha solo sviluppato una giurisprudenza esistente, la Corte non ha ritenuto necessario includervi una limitazione dei suoi effetti nel tempo. Nella sentenza Barber, per contro, la Corte si è pronunciata per la prima volta sulla questione se fissare un' età pensionabile diversa a seconda del sesso in regimi pensionistici d' azienda costituisca una discriminazione illecita. Quando ha risolto affermativamente tale questione, le è sembrato necessario limitare gli effetti della sua sentenza nel tempo poiché: i) la normativa comunitaria autorizzava deroghe relativamente all' età pensionabile, deroghe di cui gli Stati membri e le parti interessate potevano ragionevolmente avvalersi a sostegno della loro interpretazione restrittiva (20), e poiché ii) dotare la sentenza di efficacia retroattiva rischierebbe di sconvolgere l' equilibrio finanziario di numerosi regimi pensionistici d' azienda (21), a causa delle loro caratteristiche proprie e dei loro effetti specifici (22).

17. Da quanto precede deriva che la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber non si applica per quanto riguarda il diritto ad essere iscritto ad un regime pensionistico d' azienda del tipo complementare o di sostituzione che, come nelle cause di cui ci occupiamo oggi, soddisfa i criteri posti nella sentenza Defrenne I e nella sentenza Bilka. Gli argomenti sviluppati dalla Voorhuis, dal fondo pensione nonché dai governi belga e britannico non possono affatto modificare tale ragionamento.

Innanzi tutto non sono convinto del fatto che il diritto comunitario presentasse qualche ambiguità in relazione alla problematica che è al centro delle cause di cui ci occupiamo oggi, cioè l' esclusione dei lavoratori coniugati di sesso femminile e/o dei lavoratori ad orario ridotto dal beneficio di un regime pensionistico d' azienda. Per quanto riguarda la normativa comunitaria, né la direttiva 79/7/CEE né la direttiva 86/378/CEE contengono il minimo elemento in grado di suggerisce che le donne coniugate e i lavoratori ad orario ridotto potrebbero essere esclusi da taluni regimi pensionistici. Anzi, dato che le due direttive vietano esplicitamente "ogni discriminazione basata sul sesso, sia direttamente sia indirettamente con riferimento in particolare allo stato matrimoniale o familiare", in particolare per quanto riguarda le "condizioni d' accesso ai regimi" (23), era chiaro fin dall' inizio che escludere le donne coniugate dal beneficio dei regimi pensionistici o escluderne i lavoratori ad orario ridotto mediante una discriminazione indiretta priva di ogni giustificazione obiettiva andava al di là delle deroghe autorizzate e fosse pertanto illecito.

Non si può inoltre a mio parere addebitare alla giurisprudenza della Corte di non essere chiara a proposito della questione che sto esaminando. E' così che dalla sentenza Worringham e Humphreys che la Corte ha pronunciato l' 11 marzo 1981 (24), si può già dedurre che regimi pensionistici d' azienda possono, a talune condizioni, rientrare nel campo d' applicazione dell' art. 119. In tale sentenza la Corte ha dichiarato che una contribuzione a un regime pensionistico effettuata dal datore di lavoro in nome dei dipendenti mediante un importo complementare della retribuzione lorda costituisce una "retribuzione" ai sensi dell' art. 119 del Trattato (25). Inoltre, dopo la sentenza Bilka, nessuno ha potuto più dubitare del fatto che i criteri posti nella sentenza Defrenne I si applicano ai regimi pensionistici d' azienda di origine contrattuale (e in particolare ai regimi complementari).

Nella sentenza pronunciata il 31 marzo 1981 nella causa Jenkins (26), la Corte aveva già indicato chiaramente che le differenze di retribuzione tra i lavoratori a tempo pieno e i lavoratori ad orario ridotto già ponevano problemi relativamente all' art. 119 del Trattato CE. Benché la Corte abbia dichiarato in tale sentenza che concedere una retribuzione oraria inferiore per il lavoro ad orario ridotto non costituisce di per sé una discriminazione vietata dall' art. 119, essa ha aggiunto quanto segue:

"Per contro, se risulti che una percentuale notevolmente inferiore di lavoratrici, rispetto ai colleghi maschi, effettua il minimo di ore lavorative settimanali prescritto per poter fruire della paga oraria ad aliquota intera, la disparità di retribuzione è in contrasto con l' art. 119 del Trattato allorché, tenuto conto delle difficoltà che devono superare le lavoratrici per poter prestare questo minimo di ore settimanali, il sistema retributivo applicato dall' impresa di cui trattasi non possa giustificarsi con fattori che escludono una discriminazione fondata sul sesso" (27).

La Corte ha sviluppato questo criterio nella sentenza Bilka (v. paragrafi 10 e 12 sopra) per applicarlo poi in una giurisprudenza consolidata (28).

Occorre quindi concludere che per quanto riguarda la problematica di cui trattasi nella fattispecie, cioè l' iscrizione ad un regime pensionistico d' azienda, il diritto comunitario non contiene alcuna ambiguità e non vi è pertanto alcun motivo per riprodurre relativamente a tale problematica una limitazione nel tempo comparabile a quella che la Corte aveva collegato agli effetti della sentenza Barber relativamente a disparità nell' età pensionabile (29). Ciò posto, non intendo con ciò che la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber non possa eventualmente applicarsi ad altre situazioni (ritornerò su tale punto ai paragrafi 24 e 25 qui di seguito).

18. Per il resto, nemmeno il secondo argomento svolto dalla Voorhuis, dal fondo pensione e dai governi belga e britannico può essere accolto. Si tratta degli oneri finanziari, qualificati come insormontabili, che deriverebbero ai datori di lavoro e ai fondi pensione se il diritto di iscrizione ai regimi di cui trattasi dovesse essere riconosciuto senza limiti nel tempo (dalle osservazioni del resto risulta che le parti non sono concordi circa la rilevanza di questi oneri). Tale argomento sarebbe convincente solo nell' ipotesi in cui la Corte risolvesse affermativamente la quarta questione posta dal giudice cantonale nella causa Fisscher, cosa che gli proporrò di non fare (qui di seguito al paragrafo 21). Un tale argomento può del resto valere solo in presenza di un legittimo affidamento (quod non, come ho precedentemente dimostrato).

La rilevanza del protocollo Barber per la problematica di cui è causa

19. In risposta alla quarta questione che ha posto nella causa Vroege e alla sesta questione che ha posto nella causa Fisscher, il giudice nazionale chiede che sia precisato se il protocollo Barber e il "(disegno di legge per la modifica dell' ) art. III del disegno di legge n. 20890 inteso a dare attuazione alla quarta direttiva" abbiano conseguenze sulla valutazione delle presenti cause.

Per quanto riguarda il disegno di legge menzionato dal giudice non è necessario fare lunghi ragionamenti: costituisce giurisprudenza costante il fatto che non spetta alla Corte di giustizia interpretare il diritto nazionale e valutare i suoi effetti nell' ambito della procedura di cui all' art. 177 (30).

20. Questo non vale per il protocollo Barber (il cui testo ho riportato al paragrafo 1 di cui sopra). Anche se è vero che questo protocollo costituisce parte integrante del Trattato CE (31) solo dopo l' entrata in vigore del Trattato sull' Unione europea dal 1 novembre 1993 e che non era pertanto ancora in vigore al momento dei fatti della causa principale, ciò non significa tuttavia che la Corte possa non tener conto di questo protocollo nella fattispecie (32). Infatti, benché risulti dalla giurisprudenza della Corte che, contrariamente alle norme di procedura, le nuove norme di diritto sostanziale non si applicano a controversie pendenti al momento della loro entrata in vigore (33), e ciò in conformità dei principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento (34), la situazione è tuttavia diversa "se dal loro testo, dalla loro ratio o dalla loro struttura risulti chiaramente che va (loro) attribuita tale efficacia" (35). Tale è il caso a mio parere di una norma dichiarativa quale quella che figura nel protocollo Barber (36) che ha per oggetto di interpretare il contenuto dell' art. 119 e la giurisprudenza della Corte, cioè la sentenza Barber (v. il paragrafo 23 qui di seguito).

21. Esamino innanzi tutto le diverse tesi che sono state sostenute dinanzi alla Corte circa la rilevanza del protocollo Barber per le presenti cause. La Vroege e la Fisscher nonché il governo tedesco e la Commissione ritengono in sostanza che nonostante la sua formulazione molto generica il protocollo Barber debba essere letto nel contesto della sentenza Barber e dell' oggetto della controversia che divideva le parti in tale causa, cioè la questione della legittimità di un' età pensionabile diversa a seconda del sesso. Per tale motivo il protocollo non può avere come conseguenza che la limitazione nel tempo degli effetti dell' art. 119 del Trattato CEE valga per tutti i tipi di discriminazione nel settore delle pensioni d' impresa e, in particolare, per le discriminazioni nell' accesso dei lavoratori ad orario ridotto a tali regimi di pensione. La Commissione aggiunge tuttavia che il protocollo, così come la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber, vale anche per i casi in cui la normativa comunitaria induce gli Stati membri o le altre parti interessate in errore circa l' esatta portata del principio della parità di retribuzione tra uomini e donne.

Per contro, secondo la Voorhuis, il fondo pensione e il governo britannico la formulazione ampia del protocollo Barber indica senza alcun possibile dubbio che questo protocollo vale per tutti i regimi di pensione d' azienda e per tutte le discriminazioni basate sul sesso che possono esistere in tale settore, ivi comprese le condizioni d' accesso a questi regimi.

22. La mia opinione coincide in gran parte con quella della Commissione. E' indubbio in ogni caso ° come risulta chiaramente dalla data riportata nel protocollo Barber e dalle analogie tra la formulazione di quest' ultimo e la formulazione della sentenza Barber (37) ° che all' origine della redazione di questo protocollo vi sono l' applicazione che la Corte aveva fatto dell' art. 119 del Trattato CEE in questa sentenza a proposito del problema di età pensionabili diverse a seconda del sesso e, più in particolare, il fatto che il dispositivo della sentenza (38) consentiva interpretazioni differenti circa gli effetti di questa sentenza nel tempo. Negli Stati membri in cui i regimi pensionistici d' azienda conoscono una lunga tradizione, ciò ha comportato un certo numero di questioni pregiudiziali relativamente all' esatta portata di tale dispositivo. In risposta a tali questioni, la Corte ha pronunciato il 6 ottobre 1993 ° appena prima dell' entrata in vigore del Trattato sull' Unione europea ° la sentenza Ten Oever (39) nella quale ha fornito la seguente "precisazione" (40):

"Alla stregua della sentenza 17 maggio 1990, causa C-262/88, Barber, la diretta efficacia dell' art. 119 del Trattato può essere fatta valere, per esigere la parità di trattamento in materia di pensioni erogate da regimi convenzionali privati, soltanto con riferimento alle prestazioni dovute per i periodi lavorativi successivi al 17 maggio 1990, fatta salva l' eccezione prevista per i lavoratori o per i loro aventi causa che abbiano, prima di tale data, esperito un' azione in giudizio o proposto un reclamo equivalente a norma del diritto nazionale" (41).

23. Il protocollo Barber ha quindi come finalità e come oggetto di precisare gli effetti nel tempo della sentenza Barber e non di modificare quest' ultima. In considerazione del carattere dichiarativo del protocollo, la Corte deve applicarlo alle situazioni giuridiche sorte prima dell' entrata in vigore del Trattato sull' Unione europea (42).

Benché la portata del protocollo debba quindi in via di principio (così come la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber) esser limitata alla problematica che era al centro della sentenza Barber, cioè la compatibilità con l' art. 119 del Trattato CE della fissazione di età pensionabili diverse a seconda del sesso, ritengo comunque che essa debba tuttavia poter essere concepita in maniera un po' più ampia.

24. Baso quest' ultima affermazione sulla sentenza Ten Oever. In questa sentenza si trattava anche di questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte dal giudice cantonale di Utrecht relativamente, questa volta, all' applicabilità dell' art. 119 del Trattato CEE ad una pensione di reversibilità prevista a favore di lavoratori vedovi da un regime pensionistico d' azienda. In caso di soluzione affermativa, il giudice voleva anche che fossero precisati gli effetti di questo articolo nel tempo relativamente alla pensione di reversibilità in questione. La Corte ha risolto affermativamente la prima questione (v. il punto 11) ed ha risolto la seconda questione nel senso che ho precedentemente riportato (al paragrafo 22). Contrariamente a quanto avevo proposto nelle mie conclusioni (43) a causa della deroga esplicitamente prevista dalla direttiva 86/378, relativamente alle pensioni di reversibilità (44), la Corte ha quindi fissato, per l' applicabilità dell' art. 119 alle pensioni di reversibilità in causa, una limitazione nel tempo a decorrere dalla data della sentenza Barber (45) e non, come avevo proposto, a decorrere dalla data della sentenza Ten Oever.

La sola spiegazione che possa vedere per la scelta di questo termine (46) è che la Corte è disposta a ritenere che la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber si applica anche negli altri casi per i quali la direttiva 86/378 ha previsto deroghe all' applicazione del principio della parità di trattamento, poiché anche in quei casi, come la Corte ha dichiarato nella sentenza Barber,

"gli Stati membri e i settori interessati hanno potuto ragionevolmente ritenere che l' art. 119 non si applicasse (...) e che in materia continuassero ad essere ammesse eccezioni al principio di parità tra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile" (47).

25. Da quanto precede risulta a mio parere che la limitazione nel tempo che la Corte ha posto nella sentenza Barber, che è anche quella che figura nel protocollo Barber, deve essere intesa nel senso che essa vale sia per la problematica delle differenze basate sul sesso per l' età pensionabile sia per i casi a proposito dei quali i settori interessati hanno ragionevolmente potuto presupporre fino alla data della sentenza Barber, tenuto conto delle deroghe previste dalla direttiva 86/378, che deroghe al principio della parità di trattamento rimangono consentite (48). Per contro, una tale posizione non inficia affatto la validità del "acquis communautaire" che contiene la sentenza Bilka (49) e pertanto non modifica per niente l' inapplicabilità della restrizione nel tempo degli effetti della sentenza Barber, inapplicabilità che non può essere dimenticata per le cause di cui oggi ci occupiamo dato che, come ho già detto (al paragrafo 17), la direttiva 86/378 non prevede alcuna deroga per quanto riguarda l' esclusione dei lavoratori ad orario ridotto e delle donne coniugate da taluni regimi di pensione.

Se l' ente che gestisce un regime pensionistico d' azienda sia vincolato dall' art. 119 del Trattato CE

26. Con la terza questione posta nella causa Fisscher il giudice nazionale di Utrecht chiede che sia precisato se il fondo pensione in qualità di gestore e esecutore del regime pensionistico d' azienda sia tenuto ad applicare il principio della parità di trattamento di cui all' art. 119 del Trattato CEE e se il lavoratore che è svantaggiato dall' inosservanza di tale norma possa agire direttamente contro il fondo pensione come se si trattasse del datore di lavoro.

La Fisscher, il governo britannico e la Commissione ritengono che occorra risolvere affermativamente tale questione poiché l' art. 119 perderebbe gran parte del suo significato se potesse essere fatto valere solo nei confronti del datore di lavoro. Su tale punto, la Voorhuis e il fondo pensione si rimettono alla valutazione della Corte, ma ritengono tuttavia, senza giustificare ulteriormente il loro punto di vista, che una soluzione affermativa sarebbe difficilmente compatibile con la formulazione dell' art. 119 e comporterebbe una profonda modifica del diritto processuale dei Paesi Bassi.

27. Una questione praticamente identica è stata sottoposta alla Corte nella causa Coloroll (in cui si tratta della possibilità di far valere l' art. 119 nei confronti dei "trustees" di un regime pensionistico d' azienda) (50). Nelle conclusioni che ho presentato il 28 aprile 1993 in tale causa ho proposto alla Corte di risolvere affermativamente tale questione. Dato che nessuna delle parti che hanno presentato osservazioni in tale causa ha opposto alla tesi che io sostengo nelle mie conclusioni argomenti ai quali non abbia già risposto, è opportuno rinviare la Corte a queste conclusioni in cui essa troverà i motivi che giustificano una tale soluzione affermativa (51).

Se l' esistenza di un diritto retroattivo ad essere iscritti a un regime pensionistico d' azienda comporti o meno l' obbligo di versare retroattivamente i contributi

28. Se dovesse risultare che la Fisscher aveva il diritto di essere iscritta al regime pensionistico d' azienda a decorrere da una data precedente al 1 gennaio 1991, ciò significherebbe anche che non è obbligata a pagare i contributi che avrebbe dovuto versare se fosse stata ammessa prima in tale regime? Il fatto che essa non abbia agito prima per ottenere il rispetto dei diritti che essa fa valere riveste importanza a tal riguardo? Tale è l' oggetto della quarta e quinta questione poste dal giudice cantonale nell' ambito della causa Fisscher.

29. Esamino innanzi tutto la quarta questione. Tra le parti interessate che hanno presentato osservazioni la Fisscher è la sola a sostenere che essa non deve pagare. A suo parere il diritto fondamentale alla parità di retribuzione comporta che le donne che si trovano nella sua situazione devono poter essere iscritta a un regime di pensione con effetto retroattivo senza incontrare ostacoli quali il pagamento retroattivo di contributi. Il mancato pagamento dei contributi sarebbe una misura necessaria per porre rimedio al ritardo che penalizza le donne in materia di pensioni.

Per contro, secondo la Voorhuis, il fondo pensione e la Commissione imporre ai datori di lavoro o ai fondi pensione di pagare i contributi dei lavoratori di sesso femminile, mentre i lavoratori di sesso maschile hanno dovuto versare i loro contributi essi stessi, sarebbe incompatibile con l' art. 119 perché una tale situazione comporterebbe nuove discriminazioni. Anche il governo britannico ritiene che il diritto comunitario non richieda che i diritti che esso istituisce siano tutelati in maniera che possano comportare un arricchimento senza causa. In quanto l' art. 119 conferisce diritti alla signora Fisscher senza limitazione nel tempo, il governo britannico ritiene che, per quanto riguarda periodi lavorativi per i quali essa non ha versato contributi, la signora Fisscher abbia diritto: i) ad una pensione completa a condizione che essa versi un importo pari al totale del valore capitalizzato dei contributi che essa non ha mai pagato o ii) ad una pensione ridotta dell' importo dei contributi che essa non ha pagato. Ogni altra soluzione comporterebbe un indebito arricchimento del lavoratore.

30. Condivido questo secondo punto di vista. Costituisce giurisprudenza costante della Corte il fatto che il diritto comunitario non impedisce al giudice nazionale di applicare il suo diritto nazionale e di controllare che la tutela dei diritti garantiti dall' ordinamento giuridico comunitario non comporti un indebito arricchimento dell' interessato (52). I regimi pensionistici d' azienda contengono manifestamente alla base un "quid pro quo" che risiede nella relazione indissolubile tra l' obbligo (del lavoratore e/o del datore di lavoro) di versare contributi periodici e il diritto al pagamento effettivo di prestazioni quando il lavoratore ha raggiunto una determinata età (53). Consentire che il ripristino dei diritti di vittime di una discriminazione consiste nel riconoscere il loro pieno diritto a prestazioni senza dover sopportare il debito di contributi che ne costituiscono la contropartita comporterebbe del resto una nuova discriminazione incompatibile con il principio della parità di retribuzione tra uomini e donne.

Il diritto comunitario quindi non conferisce affatto a un lavoratore che è stato vittima di una discriminazione illecita (v. il paragrafo 12 sopra) il diritto di ottenere prestazioni che non sarebbero compensate dal pagamento di contributi. Spetta allora al giudice nazionale ricostituire i diritti di tale lavoratore in maniera appropriata lasciandosi guidare al riguardo dal principio costante che la Corte ha tratto dalla sua giurisprudenza relativa alle discriminazioni basate sul sesso, cioè

"i membri del gruppo sfavorito da tale discriminazione devono, in proporzione al loro tempo di lavoro, essere trattati allo stesso modo ed essere assoggettati allo stesso regime degli altri lavoratori, regime che, in mancanza della corretta trasposizione dell' art. 119 del Trattato CEE nel diritto nazionale, resta il solo sistema di riferimento valido" (54).

31. La portata della quinta questione che il giudice cantonale ha sottoposto nell' ambito della causa Fisscher non mi sembra molto chiara. Come ha fatto osservare la Fisscher, essa può significare due cose. Può innanzi tutto riferirsi all' opponibilità dei termini di ricorso che il diritto nazionale prevede nei confronti dei singoli che intendono far valere i diritti che derivano dall' art. 119 del Trattato CEE nei confronti del loro datore di lavoro e/o del regime pensionistico d' azienda al quale quest' ultimo è iscritto. Condivido il parere della Commissione secondo cui la sentenza Emmott (55) fatta valere dalla signora Fisscher non ha alcun valore di precedente che possa essere utilizzato nella presente fattispecie. La giurisprudenza della Corte, secondo cui i termini di ricorso previsti dal diritto nazionale non possono essere fatti valere nei confronti dei singoli che si avvalgono di disposizioni di diritto comunitario dotate di efficacia diretta, riguarda specificamente le situazioni "verticali", cioè le situazioni in cui uno Stato membro è venuto meno ai suoi obblighi comunitari. Tale giurisprudenza, essendo basata sul principio "venire contra factum proprium" o "nemo auditur" (56), come la Commissione ha fatto rilevare giustamente, non sembra affatto, allo stato attuale della giurisprudenza, appropriata a situazioni "orizzontali" quali quella di cui è causa. Queste situazioni sono assoggettate unicamente alle condizioni "classiche" che la Corte ha definito per le norme di procedura nazionali in mancanza di una normativa comunitaria, cioè che queste norme nazionali non possono essere meno favorevoli per ricorsi basati sul diritto comunitario rispetto alle norme che riguardano ricorsi analoghi di natura nazionale e che esse non possono rendere impossibile in pratica l' esercizio del diritto comunitario (57).

La seconda maniera di comprendere la quinta questione del giudice cantonale è che egli intende accertare se la Fisscher, in considerazione della data in cui ha avviato la sua azione giudiziaria (cioè il 16 luglio 1992, mentre era al servizio della Voorhuis dal 1 gennaio 1978), possa essere considerata come "decaduta" dai suoi diritti. Se tale è effettivamente la portata di tale questione, la Corte dovrebbe a mio parere rimettersi al diritto nazionale: la decadenza di diritti è infatti una dottrina che si è sviluppata in alcuni Stati membri relativamente a talune controversie di diritto privato o di diritto amministrativo (58) e sulla quale, fatte salve le condizioni che ho precedentemente menzionato, il diritto comunitario non ha incidenza.

Conclusione

32. Propongo alla Corte di risolvere nel modo seguente le questioni che sono state ad essa sottoposte dal giudice cantonale di Utrecht:

Nelle due cause:

"1) Il principio della parità di retribuzione di cui all' art. 119 del Trattato CEE comprende anche il diritto di essere iscritto a un regime pensionistico d' azienda quale il regime di cui trattasi nelle due cause.

2) La limitazione nel tempo collegata dalla Corte agli effetti della sentenza che essa ha pronunciato il 17 maggio 1990 nella causa C-262/88, Barber, non si applica al diritto di essere iscritto a un regime pensionistico d' azienda. Il 'protocollo sull' art. 119 del Trattato che istituisce la Comunità europea' non ha alcuna incidenza su tale questione".

Nella causa C-128/93, Fisscher:

"1) Il lavoratore può far valere l' art. 119 del Trattato CEE nei confronti dell' ente che provvede all' esecuzione e alla gestione del regime pensionistico d' azienda.

2) Il diritto comunitario non si oppone a che il giudice nazionale, dando applicazione al suo diritto nazionale, controlli che il ripristino dei diritti che sono conferiti ai lavoratori dall' art. 119 del Trattato CEE non pervenga ad un indebito arricchimento del lavoratore interessato; per contro esso si oppone a che tale ripristino comporti una nuova discriminazione incompatibile con il principio della parità di retribuzione tra uomini e donne.

3) Il diritto comunitario non ha rilevanza sull' applicazione delle norme nazionali che disciplinano i termini di ricorso o delle norme relative alla decadenza di diritti in controversie che oppongono singoli, in quanto queste norme non siano meno favorevoli per i ricorsi basati sul diritto comunitario di quelle che riguardano analoghi ricorsi di natura interna e in quanto esse non rendano impossibile in pratica l' esercizio di diritti comunitari".

(*) Lingua originale: l' olandese.

(1) ° Sentenza 17 maggio 1990, causa C-262/88 (Racc. pag. I-1889).

(2) ° Sentenza 8 aprile 1976, causa 43/75 (Racc. pag. 455).

(3) ° Legge del 17 marzo 1949 relativa all' iscrizione obbligatoria a un regime pensionistico d' azienda, Staatsblad, J 121.

(4) ° Il giudice cantonale fa presente relativamente a tale questione che esso non è competente a pronunciarsi su una domanda fondata su un illecito, in quanto il valore della domanda esula dalla sua sfera di competenza. La sola cosa che è rilevante nella causa principale è se la signora Fisscher possa agire contro il fondo pensioni sulla base del suo contratto di lavoro.

(5) ° Sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84 (Racc. pag. 1607).

(6) ° Sentenza Bilka, punto 22, confermato dalla sentenza Barber, punto 27.

(7) ° Sentenza Bilka, punto 31 e punto 1 del dispositivo.

(8) ° La Voorhuis e il Bedrijfspensioenfonds hanno anche espresso dubbi al riguardo, ma si sono alla fine rimessi alla valutazione della Corte.

(9) ° Causa C-109/91 (Racc. 1993, pag. I-4879).

(10) ° Sentenza Ten Oever, punti 10-12. V. anche le conclusioni che ho presentato il 28 aprile 1993 nelle cause C-109/91, C-110/91, C-152/91 e C-200/91, Ten Oever e a. (Racc. 1993, pag. I-4879 in particolare pag. I-4893, paragrafo 50).

(11) ° V., in particolare, sentenza 24 giugno 1986, causa 150/85, Drake (Racc. pag. 1995, punto 34 e punto 2 del dispositivo; esclusione delle donne coniugate dal beneficio di una prestazione di previdenza sociale ai sensi della direttiva 79/7/CEE alla quale gli uomini coniugati che si trovano in situazioni identiche avevano diritto); sentenza 13 marzo 1991, causa C-377/89, Cotter e McDermott (Racc. pag. I-1155, punto 22 e punto 1 del dispositivo; diritto automatico degli uomini coniugati ad una maggiorazione delle prestazioni di previdenza sociale mentre le donne coniugate devono soddisfare condizioni complementari), e sentenza 11 luglio 1991, cause riunite C-87/90, C-88/90 e C-89/90, Verholen (Racc. pag. I-3757, punto 30 e punto 4 del dispositivo; illiceità, in applicazione della direttiva 79/7/CEE, del mantenimento di una normativa nazionale che escludeva le donne coniugate dal diritto ad una pensione di vecchiaia). In senso contrario la Corte ha anche dichiarato incompatibile con il principio della parità di trattamento una normativa che concedeva vantaggi alle donne coniugate (nella fattispecie essa le assimilava alle persone esonerate dai contributi di previdenza sociale) mentre rifiutava questi stessi vantaggi agli uomini coniugati che si trovavano nelle stesse situazioni (v. sentenza 21 novembre 1990, causa C-373/89, Integrity, Racc. pag. I-4243, punto 15 e dispositivo).

(12) ° Sentenza Bilka, punto 36.

(13) ° Causa C-110/91 (Racc. pag. I-6591).

(14) ° Sentenza 25 maggio 1971, causa 80/70 (Racc. pag. 445, punti 7 e 8).

(15) ° Sentenza Moroni, punti 13-15.

(16) ° Sentenza Moroni, punto 17.

(17) ° Sentenza Moroni, punto 15.

(18) ° Sentenza Moroni, punto 16.

(19) ° Ai punti 16-18 della sentenza Bilka, la Corte ha esplicitamente ripreso i criteri della sentenza Defrenne I come punto di partenza per analizzare la questione se il regime pensionistico d' azienda di cui trattasi rientrasse nel campo d' applicazione dell' art. 119 del Trattato. La Corte ha poi applicato gli stessi criteri nella sentenza Barber (v. punti 22-28 della sentenza che essa ha pronunciato in tale causa).

(20) ° V. il punto 42 della sentenza Barber in cui la Corte fa riferimento all' art. 7, n. 1, della direttiva del Consiglio 19 dicembre 1978, 78/7/CEE, relativa all' attuazione progressiva del principio della parità di trattamento tra uomini e donne in materia di sicurezza sociale (GU 1979, L 6, pag. 24), nonché l' art. 9 inizio e lett. a) della direttiva del Consiglio 24 luglio 1986, 86/368/CEE, relativa all' attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale (GU 1986, L 225, pag. 40).

(21) ° Sentenza Barber, punto 44.

(22) ° Su queste caratteristiche e questi effetti finanziari, vedi la sentenza Ten Oever, già menzionata alla nota 9, punti 17 e 18; sentenza Moroni menzionata alla nota 13, punti 29 e 30; e sentenza 22 dicembre 1993, causa C-152/91, Neath (Racc. pag. I-6935, punti 14 e 15).

(23) ° Art. 4, n. 1, della direttiva 79/7, e art. 5, n. 1, della direttiva 86/378.

(24) ° Causa 69/80 (Racc. pag. 767).

(25) ° Sentenza Worringham, punto 17 e punto 1 del dispositivo.

(26) ° Causa 96/80 (Racc. pag. 911).

(27) ° Sentenza Jenkins, punto 13.

(28) ° V. sentenza Bilka, punti 24-31 e 36. Per le applicazioni successive di questo criterio a casi di retribuzione diversa dei lavoratori ad orario ridotto (v. sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, Rinner-Kuehn, Racc. pag. 2743, punti 12-16; sentenza 27 giugno 1990, causa C-33/89, Kowalska, Racc. pag. I-2591, punti 13-16; sentenza 7 febbraio 1991, causa C-184/89, Ninz, Racc. pag. I-297, punti 12-15; e sentenza 4 giugno 1992, causa C-360/90, Boetel, Racc. pag. I-3589, punti 18 e 21-27).

(29) ° Confrontare con il punto 33 della sentenza Worringham e Humphereys, menzionata alla nota 24, in cui la Corte ha rifiutato di limitare gli effetti della sua sentenza nel tempo, in particolare a causa delle informazioni di cui dispongono ormai gli ambienti interessati circa la portata dell' art. 119 del Trattato, alla luce, in particolare, della giurisprudenza della Corte intervenuta nel frattempo al riguardo .

(30) ° V. sentenza 3 febbraio 1977, causa 52/76, Benedetti (Racc. pag. 163, punto 25).

(31) ° V. art. 239 del Trattato CE.

(32) ° Un tale approccio si colloca nella linea della giurisprudenza secondo cui la Corte non è competente a pronunciarsi, nell' ambito della procedura di cui all' art. 177 del Trattato CEE, su atti che non sono stati ancora adottati dalle istituzioni comunitarie (v. in particolare sentenza 22 novembre 1978, causa 93/78, Mattheus, Racc. pag. 2203, punto 8, e sentenza 16 luglio 1992, causa C-343/90, Lourenço Dias, Racc. pag. I-4673, punto 18).

(33) ° Sentenza 12 novembre 1981, cause riunite 212/80-217/80, Salumi II (Racc. pag. 2735, punto 9), sentenza ancora recentemente confermata dalla sentenza 6 luglio 1993, cause riunite C-121/91 e C-122/91, CT Control (Rotterdam) e JCT Benelux (Racc. pag. I-3873, punto 22).

(34) ° Sentenza Salumi II, punto 10, nella quale, a proposito dei principi soprammenzionati come fondamento del principio di irretroattività delle norme giuridiche comunitarie, la Corte fa riferimento alle sentenze 25 gennaio 1979, causa 98/78, Racke (Racc. pag. 69), e causa 99/78, Decker (Racc. pag. 101). Confronta con la giurisprudenza costante della Corte in materia di Tariffa doganale comune, giurisprudenza secondo cui l' ultima modifica di una norma comunitaria non può avere incidenza, con effetto retroattivo, sull' interpretazione della norma che era in vigore precedentemente (sentenza 18 marzo 1986, causa 58/85, Ethicon, Racc. pag. 1131, punto 13, e sentenza 22 dicembre 1993, causa C-304/92, Lloyd Texil, Racc. pag. I-7007, punto 17).

(35) ° Sentenza Salumi II, punto 9 (le parentesi sono aggiunte da me); sentenza 10 febbraio 1982, causa 21/81, Bout (Racc. pag. 381, punto 13); sentenza recentemente confermata dalla sentenza 15 luglio 1993, causa C-34/92, GruSa Fleisch (Racc. pag. I-4147, punto 22).

(36) ° V. le conclusioni, già menzionate alla nota 10, che ho presentato nelle cause Ten Oever, Moroni, Neath e Coloroll (Racc. 1993, pagg. I-4879, I-4911, paragrafo 23).

(37) ° In particolare per quanto riguarda l' eccezione fatta dal protocollo per i lavoratori o i loro aventi diritti che, prima di detta data, abbiano intentato un' azione giudiziaria o introdotto un reclamo equivalente secondo il diritto nazionale applicabile , eccezione che è riportata parola per parola al punto 5 del dispositivo della sentenza Barber.

(38) ° Sentenza Barber, punto 5 del dispositivo.

(39) ° V. riferimento alla nota 9.

(40) ° Sentenza Ten Oever, punto 19; vedi anche sentenze Moroni, punto 31, e Neath, punto 16.

(41) ° Sentenza Ten Oever, punto 2 del dispositivo; questa sentenza è stata confermata successivamente dalla sentenza Moroni, già menzionata alla nota 13, punto 3 del dispositivo, e dalla sentenza Neath, già menzionata alla nota 21, punto 1 del dispositivo.

(42) ° Confrontare il carattere dichiarativo delle sentenze interpretative pronunciate dalla Corte nei procedimenti pregiudiziali sulla base dell' art. 177 del Trattato CE (v. i riferimenti menzionati al paragrafo 13 delle conclusioni che ho presentato il 28 aprile 1993 nella causa Ten Oever, già menzionata alla nota 9, Racc. 1993, pag. I-4879, in particolare pag. I-4903).

(43) ° V. Racc. pag. I-4927, punto 51.

(44) ° L' art. 9, lett. b), della direttiva 86/378 consente agli Stati membri di differire l' applicazione obbligatoria del principio della parità di trattamento per quanto riguarda dette pensioni sino a che una direttiva imponga questo principio nei regimi legali di previdenza sociale su tale argomento.

(45) ° La scelta di questa data ha avuto come risultato che, contrariamente a quanto avevo proposto, Ten Oever, che aveva presentato il suo ricorso nazionale l' 8 ottobre 1990, non poteva far valere l' applicabilità dell' art. 119 del Trattato CE per il periodo precedente alla sentenza Barber.

(46) ° Fatta salva, naturalmente, la possibilità che la Corte abbia inteso la seconda questione del giudice cantonale puramente e semplicemente come una questione sulla portata esatta della limitazione nel tempo degli effetti della sentenza Barber, indipendentemente dalla problematica che era al centro della causa principale. Una tale spiegazione non può essere del tutto esclusa se si tiene conto dei termini utilizzati dalla Corte al punto 15 della sentenza Ten Oever.

(47) ° Sentenza Barber, punto 43.

(48) ° V. tuttavia, nel senso di una portata più ampia del limite nel tempo degli effetti della sentenza Barber, le conclusioni dell' avvocato generale Jacobs, presentate il 27 aprile 1994 nella causa C-7/93, Beune (Racc. 1994, pag. I-0000, paragrafo 58).

(49) ° Nel Trattato sull' Unione europea le alte parti contraenti hanno confermato ripetutamente il pieno rispetto del acquis communautaire . V. l' art. B, quinto trattino, del Trattato sull' Unione europea in base al quale l' Unione si prefigge come obiettivo di mantenere integralmente e di sviluppare l' acquis communautaire. L' art. C in base al quale il quadro istituzionale dell' Unione rispetta e sviluppa l' acquis communautaire; e soprattutto l' art. M del Trattato sull' Unione europea ° per l' interpretazione e l' applicazione del quale la Corte è competente in virtù dell' art. L del Trattato sull' Unione europea ° conferma che, fatte salve le disposizioni che modificano i trattati comunitari e fatte salve le disposizioni finali del Trattato sull' Unione europea, nessuna disposizione di quest' ultimo pregiudica i Trattati che istituiscono le Comunità europee né i trattati e atti successivi che li hanno modificati o completati.

(50) ° Questione 1, n. 1, nella causa C-200/91, Coloroll.

(51) ° Si tratta dei paragrafi 55-57 incluso delle conclusioni (Racc. 1993, pagg. I-4929, I-4930).

(52) ° La Corte ha confermato questo punto di vista ripetutamente in cause relative a controversie fiscali. V. in particolare sentenze 27 febbraio 1980, causa 68/79, Just (Racc. pag. 501, punti 26 e 27), causa 61/79, Denkavit Italiana (Racc. pag. 1205, punto 26), e 9 novembre 1983, causa 199/82, San Giorgio (Racc. pag. 3595, punto 13). Nella sentenza Cotter e McDermott, che ho già menzionato alla nota 11, la Corte ha dichiarato a proposito di una controversia che opponeva un privato ad uno Stato membro che non aveva dato attuazione all' art. 4, n. 1, della direttiva 79/7 o che non lo aveva fatto correttamente che le autorità nazionali non possono avvalersi di un divieto di arricchimento indebito inserito nella loro normativa nazionale poiché invocare tale divieto consentirebbe loro di basarsi sul proprio comportamento illegittimo per compromettere la piena efficacia dell' art. 4, n. 1, della direttiva (punti 21 e 26 della sentenza). Ritengo che, come la sentenza Emmott (di cui parlerò al paragrafo 31), questa sentenza riguardi solo situazioni verticali .

(53) ° V. sentenze Ten Oever, punto 17, Moroni, punto 29, e Neath, punto 14.

(54) ° Sentenza 27 giugno 1990, causa C-33/89, Kowalska (Racc. pag. I-2591, punto 20 e punto 2 del dispositivo; il corsivo è mio).

(55) ° Sentenza 25 luglio 1991, causa C-208/90, Emmott (Racc. pag. I-4269). Al punto 24 di tale sentenza la Corte ha dichiarato che il diritto comunitario si oppone a che le autorità competenti di uno Stato membro facciano valere le norme di procedura nazionali relative ai termini di ricorso nell' ambito di un' azione avviata nei loro confronti da un singolo, dinanzi a giudici nazionali, al fine della tutela dei diritti direttamente conferiti dall' art. 4, n. 1, della direttiva 79/7, finché tale Stato membro non abbia trasposto correttamente le disposizioni di tale direttiva nel suo ordinamento giuridico interno . La Corte ha precisato (o piuttosto, sembra, limitato) la portata di questa giurisprudenza nella sentenza che essa ha pronunciato il 27 ottobre 1993, causa C-338/91, Steenhorst-Neerings (Racc. pag. I-5475). V. a proposito Pijnacker Hordijk, E.H.: Emmott, en hoe verder? Nederlands Juristenblad, 1994, pag. 499.

(56) ° Per quanto riguarda i motivi per cui uno Stato membro non può porre ai singoli il mancato rispetto degli obblighi che ad esso incombono in forza del Trattato (nella fattispecie la trasposizione di una direttiva; v. sentenza 26 febbraio 1986, causa 152/84, Marshall I, Racc. pag. 723, punto 47).

(57) ° V., per quanto riguarda queste condizioni, sentenze 16 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe (Racc. pag. 1989, punti 5 e 6); causa 45/76, Comet (Racc. pag. 2043, punti 13 e 16), nonché le sentenze citate alla nota 52, Just, punto 25; Denkavit italiana, punto 25; San Giorgio, punto 12; sentenza Emmott, menzionata alla nota 55, punto 16; per una conferma più recente, v. sentenza 1 aprile 1993, cause riunite da C-31/91 a C-44/91, Lageder e a. (Racc. pag. I-1761, punto 28).

(58) ° V., ad esempio, per quanto riguarda il diritto dei Paesi Bassi di cui trattasi nella causa principale, Schoordijk, H.C.F.: Rechtsverweerking, Deventer, Kluwer, 1991, e Valk, W.L.: Rechtsverwerking in drievoud, Deventer, Kluwer, 1993.