2.

Il primo problema è quello dell'applicabilità dell'art. 86 in caso di concentrazioni di imprese. Desidero però inquadrare meglio il problema, specificando che l'art. 86 non ha lo scopo di consentire un puro e semplice controllo sulle concentrazioni. Sotto questo aspetto le parti sono concordi e basterà fare un raffronto con il vecchio art. 66 del trattato CECA che disciplina esaurientemente le concentrazioni, per stabilire che gli autori del trattato, elaborando l'art. 86, non intendevano ricalcare le orme dell'art. 66 del trattato CECA. È pur certo che non esulano completamente dalla sfera d'applicazione dell'art. 86 le eventuali modifiche della struttura del mercato conseguenti alle concentrazioni d'imprese. Vi è un principio generale elaborato dalla dottrina — cui si richiamano le ricorrenti — secondo cui l'art. 86 scatta allorché un'impresa di primaria importanza sfrutta la sua potenza sul mercato e, giocando con la politica dei prezzi, paralizza le imprese concorrenti, per indurle a rinunciare alla concorrenza e ad associarsi all'impresa predominante. In questo caso l'art. 86 costituisce un'ancora di salvezza, giacché si oppone ad un sopruso dell'impresa predominante che vuole liberarsi delle concorrenti. Si deve però ammettere che questa interpretazione nel nostro caso mal si addice alla realtà dei fatti. La Commissione ha messo in luce elementi che potrebbero essere indici di un sopruso (ad esempio la denuncia dei contratti in virtù dei quali la Thomassen poteva fruire dei brevetti della Continental e la necessità di stipulare nuovi contratti avrebbero potuto avere peso sulla decisione della direzione della Thomassen di dare istruzioni agli azionisti sulla vendita delle azioni). Alla luce delle dichiarazioni delle ricorrenti circa il momento e lo svolgimento delle trattative riguardanti i brevetti, nonché sulle condizioni dell'acquisto delle azioni, risulta chiaro che la Commissione non giunge ad affermare che l'assorbimento della Thomassen ad opera dell'Europemballage (nel quale gli azionisti della Thomassen hanno avuto un ruolo di primo piano) sia stato effettuato sfruttando mezzi illeciti. Nella fattispecie c interessa in sostanza stabilire soltanto se l'art. 86 debba scat tare anche nel caso in cui un'impresa in posizione predominante, acquistando le azioni di un'altra impresa, riesca a rafforzare la sua posizione commerciale in modo tale che in pratica venga soppressa ogni forma di concorrenza economicamente rilevante. La Commissione sostiene questo principio, vigorosamente controbattuto dalle ricorrenti. Un esame obiettivo richiede alcune considerazioni preliminari. Anzitutto è incontestabile che una situazione come quella contro cui si scaglia la Commissione non è espressamente prevista dal 2o comma dell'art. 86, infatti basta esaminare le ipotesi che esso contempla. È altrettanto vero che nulla di definitivo è stabilito circa l'applicazione dell' art. 86, poiché i casi di abuso espressamente menzionati sono indubbiamente — come si rileva dalla parola «in particolare» — esempi e non costituiscono un elenco limitativo. È vero che la frase del 1o comma dell'art. 86 «lo sfruttamento abusivo … di una posizione dominante sul mercato comune . . .» pare lasciar intendere che l'articolo va applicato solo se la potenza commerciale viene sfruttata come strumento e se ne viene fatto un uso scorretto; questi sono i presupposti per l'applicazione dell'articolo. Così stando le cose, l'art. 86 non si può applicare alla fattispecie, giacché anche la Commissione ammette che la Continental non ha sfruttato la sua potenza commerciale acquisita tramite la Schmalbach per entrare in possesso delle azioni Thomassen. La Commissione obietta che la considerazione di cui sopra (sfruttamento della potenza commerciale) ha importanza nelle ipotesi previste alle lettere a, c, e d) del 2o comma dell'art. 86, però per l'ipotesi b) il fatto costituisce un semplice elemento caratteristico, ma non un presupposto. Si deve quindi considerare abuso anche «il limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a danno dei consumatori», cioè possono costituire un abuso anche procedimenti interni nei quali la potenza commerciale non ha funzione strumentale, però ne deve risultare un pregiudizio per i consumatori, vale a dire deve verificarsi un determinato effetto sul mercato. Partendo da questo presupposto, la Commissione cerca anzitutto di giustificare il proprio atteggiamento invocando il 2o comma, lettera b) dell'art. 86, stigmatizzando come abusiva la soppressione della concorrenza provocata da un aumento della potenza commerciale ed afferma che la minor possibilità di scelta di cui dispongono i consumatori potrebbe pregiudicare gli interessi dei consumatori stessi. A questo proposito la Commissione si richiama ai principi e agli scopi fondamentali del trattato come definiti nel preambolo (garanzia «di lealtà nella concorrenza») e nell'art. 3 f), garanzia «che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune». Dall'art. 85, 3o comma, lettera b), si desume inoltre un principio fondamentale determinante per la disciplina della concorrenza introdotta dal trattato, vale a dire si deve evitare di «dare alle imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi». Gli argomenti della Commissione sono in definitiva convincenti oppure no? Per quanto mi riguarda non sono del tutto convinto. È evidente che la Commissione desidera interpretare estensivamente l'art. 86 poiché essa equipara una lesione degli interessi dei consumatori al danno che loro può derivare dall'eliminazione di un produttore provocata da una posizione dominante, cioè dalla limitazione della possibilità di scelta. È arduo interpretare a questo modo una norma così categorica come l'art. 86, che vieta (e quindi rende nulli ex tunc) determinati comportamenti e commina pene in caso d'inosservanza. Direi che è più logico interpretare la disposizione restrittivamente, vale a dire un'eventuale applicazione analogica deve essere fatta con molta cautela e, in caso di violazione, il fatto dannoso deve per lo meno corrispondere ad uno degli esempi elencati nel 2o comma, alle lettere a) b) c) e d). In caso d'incertezza si dovrebbe seguire la massima «in dubio pro libertate», massima accolta dal § 22 della legge tedesca contro le limitazioni della concorrenza e ribadita da rinomati autori, onde far sì che l'autorità si attenga al massimo al tenore della norma. La certezza del diritto implica che un pregiudizio dei consumatori ai sensi dell' art. 86, 2o comma, lettera b), unica disposizione che potrebbe regolare la fattispecie, deve essere esattamente circostanziato e determinabile, mentre non è tale il pregiudizio alla facoltà di scelta dei consumatori per effetto dell'eliminazione di un concorrente, che può solo comportare uno svantaggio generico. La fattispecie dimostra chiaramente come sia difficile pronunciare un giudizio economico in questi casi e quindi come non si possano fare previsioni sulle eventuali conseguenze giuridiche nell'ipotesi prospettata dalla Commissione. Contro quest'affermazione è inutile ribattere che è sempre possibile, in virtù dell'art. 2 del regolamento n. 17 dimostrare il contrario, comunque è assodato che tale prova non solo richiede molto tempo, ma — una volta fornita — non avrebbe alcun effetto sanante. Quanto al tentativo della Commissione di giustificare le proprie affermazioni richiamandosi agli scopi ed alle finalità del trattato definiti nel preambolo, sì può osservare che il preambolo è costituito da dichiarazioni e norme che decisamente non hanno alcuna efficacia immediata. Ciò è confermato dal tenore dell'art. 3, che implica — in determinate ipotesi — che gli Stati membri ed il Consiglio emanino norme di esecuzione oppure — come si desume dall'espressione «secondo il ritmo previsto dal seguente trattato» — si richiama alle scadenze stabilite dal trattato. Analoga considerazione si può fare per l'art. 3, lettera f), anche perché esso è redatto in modo piuttosto vago; nemmeno da questo articolo si può stabilire con chiarezza che cosa debba intendersi per «concorrenza falsata», espressione che corrisponde a quella, altrettanto vaga, «lealtà della concorrenza». A questo scopo sarà bene richiamarsi agli artt. 85 e 86, che hanno maggior valore pratico: l'art. 85 lascia intendere che la limitazione della concorrenza, cioè la violazione del principio secondo cui la concorrenza non va falsata, si ha se sussitono i presupposti elencati al 3o comma. Dall'art. 86 si desume inoltre che il trattato tollera addirittura un sistema aconcorrenziale, vale a dire un regime di monopolio totale. Dico questo perché l'art. 86 non fa alcuna distinzione tra i vari gradi di prevalenza sul mercato e poiché non vieta nemmeno il tentativo di creare un monopolio, come invece fa la nota sezione 2 dello Sherman Act. È inoltre importante il fatto che l'art. 86, contrariamente all'art. 66 del trattato CECA ed all'art. 85, n. 3, lettera b) del trattato CEE, non contiene la riserva secondo cui la «concorrenza effettiva» non deve venire ostacolata (art. 66 del trattato CECA) e nemmeno si deve offrire la possibilità di eliminare la concorrenza per una gran parte dei prodotti in questione (art. 85, n. 3, lettera b). Non solo quindi è impossibile accogliere la tesi della Commissione fondata sui principi fondamentali cui si ispira il trattato, anzi essa si rivela piuttosto inconferente, giacché non si deve dimenticare che l'art. 86 sancisce un divieto incondizionato, vale a dire esclude ogni sanatoria. L'applicazione di detto articolo a casi come la fattispecie, se poi la norma venisse così interpretata, potrebbe risolversi sovente in situazioni politico-industriali quanto mai imbarazzanti. D'altro canto, se accogliessimo la tesi della Commissione, grazie alla quale essa pensa di poter controllare almeno i casi più gravi di concentrazioni poco gradite, si potrebbe giungere alla conseguenza che l'attenzione viene distratta dal problema generico del controllo sulle fusioni, il che sarebbe pure poco auspicabile. Per contro, al fine di instaurare una sana disciplina della concorrenza nella Comunità, sarebbe più opportuno dimostrare che l'art. 86, in sostanza non si presta per disciplinare il controllo sulle fusioni e quindi non si deve suscitare l'impressione che l'importante problema del controllo sulle fusioni si può risolvere, almeno parzialmente, interpretando estensivamente l'art. 86, così da applicarlo anche in quei casi meno importanti in cui viene meno soltanto una concorrenza marginale ed insignificante, fenomeno che non può aver peso nel sistema generale della concorrenza su scala europea. Questa considerazione è meramente giuridica, non è decisiva ai fini del giudizio, però nella panoramica generale del problema non va trascurata. Concludo quindi affermando che, a mio avviso, gli argomenti che le ricorrenti traggono dal tenore e dalla logica delle norme sulla concorrenza contenute nel trattato, unite a richiami alla cronistoria del trattato e ad affermazioni di notissimi studiosi, si rivelano così fondate che appare impossibile accogliere la tesi della Commissione circa l'interpretazione dell' art. 86 e la sua applicazione a casi di consolidamento della potenza commerciale, senza pensare che così facendo mal si applica la legge. La decisione va quindi annullata in quanto è impossibile ravvisare nell'art. 86 del trattato il fondamento del provvedimento.