Conclusioni dell'avvocato generale Gulmann del 14 luglio 1993. - COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE CONTRO REPUBBLICA ITALIANA. - CONCESSIONE DEL SISTEMA DI AUTOMAZIONE DEL GIOCO DEL LOTTO. - CAUSA C-272/91.



raccolta della giurisprudenza 1994 pagina I-01409



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1. In Italia il gioco del lotto è monopolio di Stato (1). Il ministero delle Finanze pubblicava nel novembre 1990 un bando relativo ad un appalto-concorso per la concessione del sistema d' automazione del gioco del lotto. La partecipazione al suddetto appalto-concorso era riservata ai soli enti, società, consorzi o raggruppamenti il cui capitale sociale, sia singolarmente sia complessivamente, fosse a prevalente partecipazione pubblica. La Commissione fa valere con il presente ricorso che la Repubblica italiana è in tal modo venuta meno agli obblighi che le incombono per effetto degli artt. 30, 52 e 59 del Trattato CEE nonché degli artt. 17-25 della direttiva del Consiglio 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (2), come modificata dalla direttiva del Consiglio 88/295/CEE (3).

Il bando relativo all' appalto-concorso veniva pubblicato esclusivamente nei giornali italiani. Proprio per questo motivo la Commissione aveva in un primo momento anche sostenuto che la Repubblica italiana era venuta meno agli obblighi che le incombevano per effetto dell' art. 9, nn. 1, 2 e 4, della direttiva 77/62 perché aveva omesso di pubblicare il bando di gara sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del mese di novembre 1990 e perché, all' inizio dello stesso anno, aveva omesso di comunicare, con un bando di gara indicativo, il totale degli appalti, per settore di prodotti, il cui valore di stima era pari o superiore a 750 000 ECU, che il ministero delle Finanze intendeva aggiudicare nel corso dell' anno 1990.

2. Con decreto del ministero delle Finanze 14 giugno 1991 la concessione veniva accordata al consorzio Lottomatica, con il quale veniva poi stipulato un contratto in data 22 novembre 1991. Il 31 gennaio 1992, il presidente della Corte di giustizia emetteva, in forza dell' art. 186 del Trattato CEE relativo ai provvedimenti provvisori, un' ordinanza con cui ingiungeva alla Repubblica italiana di sospendere gli effetti giuridici del decreto nonché l' esecuzione del contratto (4). Il governo italiano ha comunicato che il ministero delle Finanze ha sospeso l' esecuzione della concessione con decreto emesso nel novembre 1992.

Il gioco del lotto in Italia e gli elementi sostanziali della concessione

3. Nella sua ordinanza del 31 gennaio 1992 il presidente della Corte ha descritto il gioco del lotto in Italia e gli elementi sostanziali della concessione come segue (5):

4. "Dal fascicolo di causa emerge che il gioco del lotto è gestito dall' Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, che fa capo al ministero delle Finanze. In questo gioco, i giocatori scommettono su uno o più numeri, ai fini di estrazioni settimanali. La raccolta delle giocate si svolge presso punti di raccolta autorizzati (in particolare tabaccherie) e ogni sabato si effettua un' estrazione in ciascuna delle dieci zone di estrazione in cui è ripartito il territorio italiano (ruote). Le scommesse possono riguardare sia la sola estrazione effettuata nella zona in cui ha sede il punto di raccolta sia le estrazioni effettuate in tutte le zone. Il pagamento delle vincite ° il cui importo è determinato in particolare in funzione della posta, secondo un metodo di calcolo previsto dalla legge italiana ° può venire effettuato presso il punto di raccolta o, per le vincite superiori a un determinato importo, presso gli uffici locali del ministero delle Finanze.

Il sistema d' automazione del gioco, che si intende dare in concessione con l' appalto, comprende, secondo il bando di gara, i locali, le forniture, gli impianti, la manutenzione, il funzionamento, la trasmissione dei dati ed ogni altro elemento necessario alla gestione del servizio del gioco del lotto.

A tenore del bando, la durata della concessione è limitata a nove anni e, al termine di essa, l' intero sistema automatizzato, comprensivo di locali, apparecchiature, terminali presso le ricevitorie, impianti, strutture, programmi, archivi e quanto altro occorra per il funzionamento e la gestione del sistema, deve passare gratuitamente nell' esclusiva disponibilità dell' amministrazione.

Nello stesso bando si precisava che la concessione è divisa in tre fasi: una prima fase di forniture, installazioni e prove effettuate in parallelo con il sistema manuale, che si conclude con la messa in funzione del sistema automatizzato in una zona, una seconda fase, comportante l' estensione del sistema a tutte le zone ed infine una terza fase di pieno esercizio comprendente la progressiva estensione dei punti di raccolta. Le offerte debbono indicare i termini di attuazione di ciascuna di tali fasi.

Nel corso della prima fase, il concessionario non ha diritto ad alcun compenso, ma nella seconda e nella terza riceve una percentuale sull' incasso lordo delle giocate automatizzate, le cui aliquote debbono essere specificate nelle dichiarazioni di offerta.

Il bando di gara specificava inoltre i criteri economici e tecnici in base ai quali gli enti o le imprese aspiranti a partecipare all' appalto-concorso sarebbero stati selezionati.

A tenore dello stesso bando, tuttavia, la partecipazione alla gara era riservata agli enti, società o consorzi e raggruppamenti il cui capitale sociale, sia singolarmente che complessivamente, fosse a prevalente partecipazione pubblica, dal momento che il ministero delle Finanze doveva tener conto della particolare natura e rilevanza del servizio automatizzato del gioco del lotto, che, gestito nell' ambito dei monopoli fiscali e finalizzato alla massimizzazione delle entrate erariali, richiede particolari garanzie nonché assoluta affidabilità e sicurezza nella realizzazione e conduzione operativa del sistema".

La violazione degli artt. 52 e 59 del Trattato

5. Secondo la Commissione, la riserva contenuta nel bando di gara in base alla quale solo le società, i consorzi o i raggruppamenti il cui capitale sia prevalentemente detenuto dalla mano pubblica possono partecipare all' appalto-concorso corrisponde ad una riserva che è stata dichiarata incompatibile con il Trattato dalla Corte nella sentenza 5 dicembre 1989 (causa C-3/88, Commissione/Italia) (6).

6. In quell' occasione la Corte si è pronunciata sulla compatibilità con il diritto comunitario di una serie di disposizioni di legge italiane concernenti l' introduzione di sistemi di elaborazione elettronica dei dati nella pubblica amministrazione, rispettivamente nell' amministrazione delle finanze, della sanità, dell' agricoltura e nell' ufficio del registro. Tali disposizioni riservavano a società a prevalente o totale partecipazione statale o pubblica, diretta od indiretta che fosse, la possibiltà di stipulare taluni contratti con lo Stato per la messa in funzione di sistemi informativi nell' ambito dell' amministrazione; esse riguardavano tanto la progettazione e la conduzione tecnica di tali sistemi quanto la fornitura delle attrezzature e dei materiali necessari. La Corte ha statuito che le disposizioni di cui si trattava erano in contrasto con gli artt. 52 e 59 del Trattato CEE, osservando in proposito che:

° "(...) il principio della parità di trattamento, del quale sono specifica espressione gli artt. 52 e 59 del Trattato, vieta non solo le discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le stesse conseguenze (...)", e che

° "(...) le leggi e i decreti legge controversi, sebbene indistintamente applicabili a qualsiasi società italiana o straniera, favoriscono essenzialmente le società italiane. Infatti, come ha affermato la Commissione senza essere contraddetta dal governo convenuto, attualmente non esistono nel settore dell' informatica società di altri Stati membri a partecipazione pubblica italiana, totale o maggioritaria" (7).

7. Il governo italiano non nega che la riserva controversa, figurante nel bando di gara, corrisponde, per quanto ne riguarda il contenuto, alle disposizioni di legge che la Corte ha ritenuto contrarie al Trattato nella sentenza C-3/88 (8). Esso sostiene però che il presente appalto-concorso è sostanzialmente diverso da quello di cui si discuteva nella causa C-3/88 e si richiama, in proposito, al fatto che qui si tratta di un rapporto di concessione, nel cui ambito avviene un trasferimento di pubblici poteri al concessionario, precisamente di una parte delle competenze a gestire il gioco del lotto che per legge spettano all' Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (in prosieguo: l' "AAMS").

Se si tratti di una concessione del potere di esercitare il gioco del lotto

8. Il governo italiano sostiene che l' appalto di cui si discute riguarda

° un rapporto concessorio con il quale si autorizza il concessionario a svolgere una prestazione di servizi per conto della pubblica amministrazione, precisamente a gestire una parte del gioco del lotto (vale a dire che il concessionario appare come prestatore di servizi al posto della pubblica amministrazione),

e che con ciò non si ha a che fare, diversamente da quanto sostiene la Commissione, con

° un contratto relativo allo svolgimento di prestazioni di servizi per la pubblica amministrazione, precisamente progettazione e conduzione tecnica di sistemi di automazione (vale a dire che la pubblica amministrazione è destinataria di prestazioni di servizi) ed alla fornitura di beni alla pubblica amministrazione, precisamente attrezzature e materiali necessari per l' automazione del gioco del lotto.

9. A sostegno delle sue allegazioni, il governo italiano ha affermato che il rapporto giuridico, che l' appalto mira a costituire, è caratterizzato da una serie di elementi tipici del rapporto di concessione, e precisamente:

° il concessionario deve occuparsi della gestione del sistema d' automazione per un periodo di nove anni;

° il corrispettivo è costituito da una percentuale degli incassi lordi delle giocate;

° l' art. 7 del capitolato speciale d' oneri prevede che tutto quanto acquisito dal concessionario per il funzionamento del sistema d' automazione passerà gratuitamente allo Stato al termine della concessione novennale (9).

Sulla base di quanto sopra, il governo italiano conclude che il contratto di cui si discute non opera un trasferimento alla pubblica amministrazione di beni per i quali viene corrisposto un prezzo corrispondente al loro valore né pone in essere una prestazione di servizi per la pubblica amministrazione né di conseguenza determina alcun pagamento per i suddetti servizi.

10. Dal punto di vista formale si può dare ragione al governo italiano quando sostiene che un elemento tipico e forse necessario del rapporto di concessione è costituito dal fatto che il corrispettivo è legato alle entrate ottenute con lo svolgimento dell' attività data in concessione o con la prestazione dei servizi cui la concessione si riferisce (10). L' elemento determinante perché si possa dire che si è in presenza di una concessione di servizio pubblico consiste in altri termini nell' accertare se si trasferisce al concessionario il diritto di sfruttare il sistema d' automazione nella gestione del gioco del lotto e di ottenere in tal modo la remunerazione del suo lavoro. Ove si dovesse viceversa constatare che il potere di gestire il gioco del lotto appartiene ancora allo Stato, l' installazione e la gestione del sistema d' automazione dovrebbero essere considerate come prestazioni che vengono fornite allo Stato italiano contro un corrispettivo, che ° indipendentemente dalle sue specifiche modalità di calcolo ° è tuttavia versato dallo Stato.

11. La differenza di opinioni tra le parti sugli elementi che caratterizzano il rapporto giuridico in esame non è, tuttavia, di importanza determinante per prendere posizione su una possibile violazione degli artt. 52 e 59 del Trattato. Il governo italiano non sostiene, a quanto sembra, che l' appalto non rientra nella sfera d' applicazione delle predette disposizioni. Ciò si può spiegare con il fatto che esso considera il contratto di concessione in questione come una concessione di pubblico servizio. La riserva formulata nel bando di gara dovrà essere considerata contraria alle disposizioni del Trattato tanto nel caso in cui il rapporto giuridico venga qualificato concessione di un pubblico servizio, nella fattispecie gestione del gioco del lotto, quanto nel caso in cui venga ritenuto contratto di prestazione di servizi alla pubblica amministrazione, nella fattispecie installazione e gestione di un sistema d' automazione, salvo ove si debba intendere che l' appalto implichi un trasferimento di pubblici poteri.

12. A mio parere, tuttavia, un' analisi corretta del rapporto intercorrente fra le autorità italiane ed il concessionario dimostra l' impossibilità di sostenere che l' appalto operi un trasferimento della competenza a gestire il gioco del lotto (11). Anche dopo l' introduzione del sistema d' automazione, il gioco del lotto sarà sempre gestito dallo Stato italiano. Mi pare che sia sempre la pubblica amministrazione ad adottare tutte le decisioni importanti per quanto riguarda la gestione del gioco del lotto e ad incassare i proventi di detto gioco, utilizzandoli per pagare al concessionario il corrispettivo pattuito. L' appalto non riguarda perciò la concessione del potere di gestire il gioco del lotto, bensì un contratto di prestazione di servizi e di fornitura di beni alla pubblica amministrazione con riferimento alla sua gestione del gioco del lotto. L' esattezza di questa tesi si ricava dal seguente esame degli argomenti che il governo italiano ha dedotto in merito al problema di sapere se vi sia trasferimento della competenza ad esercitare pubblici poteri.

Se avvenga un trasferimento della competenza ad esercitare pubblici poteri

13. Il governo italiano sostiene che l' appalto implica un trasferimento di pubblici poteri e che ricade pertanto sotto gli artt. 55 e 66 del Trattato, in base ai quali le attività che partecipano, sia pure occasionalmente, all' esercizio dei pubblici poteri sono escluse dall' applicazione delle disposizioni del Trattato relative al diritto di stabilimento ed alla libera prestazione di servizi.

14. Anche nella causa C-3/88 il governo italiano aveva fatto valere che le attività legate alla gestione dei sistemi informativi di cui si trattava costituivano, a causa del loro carattere confidenziale, esercizio di pubblici poteri e potevano perciò essere escluse, in forza degli artt. 55 e 66 del Trattato, dall' applicazione delle disposizioni relative al diritto di stabilimento ed alla libera prestazione di servizi.

La Corte respinse questo argomento sottolineando che l' eccezione contemplata dal Trattato andava limitata alle attività "che, di per sé, implicano la partecipazione diretta e specifica all' esercizio di pubblici poteri" e che ciò non avveniva nella fattispecie allora in esame, poiché le attività di cui era causa, relative alla progettazione, alla definizione dei programmi e alla gestione di sistemi informativi, erano di natura tecnica e pertanto estranee all' esercizio di pubblici poteri (12).

15. L' appalto di cui si discute nella presente causa riguarda, come si è detto, la programmazione e la gestione di un sistema di automazione del gioco del lotto in Italia. L' automazione implica indubbiamente profonde modifiche delle modalità con cui il gioco si è svolto finora. L' appalto comprende, in base al punto 1 del programma tecnico che fa parte del capitolato speciale di oneri: "i locali che ospiteranno: i centri di elaborazione di zona, le commissioni di zona, l' ufficio centrale di elaborazione, la e/o le direzione(i) tecnico-amministrativa(e) della società; le linee di trasmissione dati; i terminali da installare nei punti di raccolta delle giocate; le apparecchiature di elaborazione e trasmissione dati; il software da realizzare a cura della società; l' esercizio novennale di tutto il sistema; il supporto in attrezzature e in prestazioni all' Amministrazione concedente per tutto quanto concerne il gioco; quanto altro occorre per il completo esercizio del gioco".

16. Il governo italiano ha sostenuto che si trasferisce al concessionario la competenza ad esercitare pubblici poteri in tutte le fasi del gioco del lotto e si è riferito, per appoggiare tale affermazione, ad una serie di elementi risultanti dal programma tecnico.

17. L' argomentazione del governo italiano non mi sembra particolarmente convincente. E' importante ricordare che il fatto che vengano trasferiti ad un privato compiti il cui svolgimento è riservato dalla legge alla pubblica amministrazione non significa di per sé che vengano trasferite attività collegate all' esercizio di pubblici poteri. Ritengo che i compiti affidati al concessionario con riferimento all' automazione del gioco del lotto siano di natura tecnica, esattamente come è stato accertato per le attività di cui si discuteva nella causa C-3/88.

Anche nel caso in cui la Corte dovesse statuire che i compiti in esame non sono di carattere puramente tecnico, mi sembra che non si potrebbe comunque parlare di attività che possano correttamente qualificarsi come collegate all' esercizio di pubblici poteri nel senso inteso dal Trattato. Può essere opportuno ricordare in proposito che, secondo la giurisprudenza della Corte, gli artt. 55 e 66 del Trattato, ponendo una deroga al principio generale del Trattato che vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità, sono soggetti ad una interpretazione che limiti la loro portata a quanto è strettamente necessario per tutelare gli interessi che le stesse norme permettono agli Stati membri di proteggere (13).

18. Il governo italiano ha innanzi tutto affermato che, con riferimento alla raccolta delle giocate, proprio il sistema d' automazione, di cui è responsabile il concessionario, riceve le giocate e le convalida. In questa fase il concessionario è munito, secondo il governo, anche di determinati poteri ispettivi. Da un lato, egli deve infatti adottare le misure necessarie "per evitare che un ricevitore possa far sparire un certo numero di registrazioni relative a giocate accettate e non inviate al centro di elaborazione", cioè ad uno dei centri di elaborazione installati e gestiti dal concessionario in ciascuna zona. Dall' altro, il concessionario deve controllare, impedire e respingere le giocate che darebbero diritto a premi che non possono essere corrisposti.

Risulta tuttavia, a mio parere, dal programma tecnico che, anche dopo l' installazione del sistema di automazione, i responsabili della raccolta delle giocate continueranno ad essere i singoli ricevitori e non già il concessionario (14). Il concessionario ha il compito di installare i terminali presso i ricevitori e di sviluppare e di installare il software necessario. Spetta invece ai ricevitori manovrare i terminali. Si ricava dal punto 4.1 del programma tecnico che i ricevitori, con l' aiuto del "terminale" messo a loro disposizione, dovranno controllare, correggere, convalidare e registrare le giocate ricevute ed infine rilasciare lo scontrino preparato dall' apparecchio dopo il compimento delle suddette operazioni. Se lo scontrino è incompleto, o se il ricevitore ha compiuto un altro errore, il sistema è strutturato in modo tale che il ricevitore può annullare la giocata registrata e ricominciare dal principio.

Il concessionario deve anche fare il necessario per garantire che il sistema sia strutturato e programmato in modo tale che i ricevitori non possano far sparire le registrazioni delle giocate ricevute, quando queste sono trasmesse ai centri di elaborazione di ciascuna zona (v. punto 4.1 del programma tecnico), e per respingere le giocate che darebbero diritto a premi che non possono essere corrisposti (v. art. 5, n. 3, del regolamento di esecuzione). E' difficile intendere queste disposizioni nel senso che esse trasferirebbero al concessionario il compito di esercitare un vero e proprio controllo sui ricevitori per garantirne il corretto comportamento.

19. Il governo italiano ha poi sostenuto che, in relazione all' estrazione ed all' individuazione dei biglietti vincenti, il concessionario ha, da un lato, un pubblico potere di controllo, in quanto spetta all' ufficio centrale di elaborazione, con sede in Roma, che è struttura del concessionario, effettuare, su richiesta delle commissioni di zona, che sono organi statali (15), controlli sugli esiti delle elaborazioni, e, dall' altro, un potere pubblico di verifica, in quanto spetta al concessionario, che in questa sola occasione è sottoposto al controllo delle commissioni di zona, accertare quali siano i biglietti vincenti.

Un esame più dettagliato del pertinente passo del programma tecnico dimostra, a mio avviso, quanto segue: In ciascuna zona le registrazioni delle giocate sono effettuate dai ricevitori e poi trasmesse ai centri di elaborazione. Questi controllano che le registrazioni ricevute siano esatte e comunicano alla commissione di zona le scommesse che non possono essere accettate (16). Le estrazioni sono effettuate dalle "commissioni di estrazione", che sono organi statali (17), e vengono comunicate all' Ufficio centrale di elaborazione, con sede in Roma, che redige il notiziario delle estrazioni, riunendo le estrazioni di tutte le ruote, e lo trasmette alle commissioni di zona attraverso i centri di elaborazione di zona, che inoltrano il notiziario anche ai singoli ricevitori. Sulla scorta dei dati di estrazione e dei dati delle giocate, il centro di elaborazione procede all' individuazione delle giocate vincenti (v. punto 4.6 del programma tecnico). L' elenco dei biglietti vincenti è consegnato alla commissione di zona, che lo convalida (18). In virtù del punto 4.4 del programma tecnico la commissione di zona deve conservare le "matrici meccanizzate delle giocate" e può, sulla base di queste, qualora lo ritenga necessario, invitare fra l' altro l' ufficio centrale di elaborazione ad effettuare un controllo.

Alla luce di quanto precede, è possibile constatare che la responsabilità principale di controllare i risultati delle elaborazioni e di verificare che l' elenco dei biglietti vincenti sia esatto spetta alle rispettive commissioni di zona e non al concessionario. I compiti del concessionario consistono nel gestire il sistema di automazione, sulla base dei dati ricevuti, e nel fornire così alle commissioni di zona un supporto di natura tecnica.

20. In terzo luogo, il concessionario esercita, a parere del governo italiano, una serie di pubblici poteri in relazione al pagamento delle vincite, in quanto deve assicurare l' autenticità degli scontrini presentati per il pagamento e attestare che il biglietto è tra i vincenti e che non è stato ancora pagato. Il governo italiano sottolinea che, soltanto dopo che il concessionario ha esercitato il potere di individuare i biglietti vincenti, attestarli e certificarli, interviene l' organo statale di controllo che dà il nulla osta al pagamento delle vincite.

E' vero che il punto 4.10, quinto comma, del programma tecnico stabilisce, con riferimento alle vincite, che devono essere pagate dalla Direzione generale dei monopoli di Stato (19), che "la società dovrà assicurare l' autenticità degli scontrini presentati per il pagamento ed attestare che il biglietto è tra i vincenti e che non è ancora stato pagato e perciò l' Ufficio centrale di elaborazione deve possedere i dati di tutte le vincite e dei relativi pagamenti".

A mio parere, si tratta tuttavia anche qui semplicemente di formulare una pretesa a funzioni che il sistema di automazione può garantire e che pongono il concessionario in grado di fornire un supporto che è, sostanzialmente, di natura tecnica. Come ha riconosciuto lo stesso governo italiano, in ultima istanza è ancor sempre la pubblica amministrazione che riconosce e che paga le vincite.

21. Il governo italiano ha inoltre sostenuto che, come risulta dal punto 1 del programma tecnico, l' appalto comprende anche "quanto altro occorre per il completo esercizio del gioco", ciò che a suo parere significa che il concessionario si vede attribuire una competenza autonoma ad adottare tutte le misure che egli ritenga necessarie per l' esercizio della concessione. La predetta disposizione non può tuttavia, secondo me, attribuire di per sé sola al concessionario il diritto di esercitare pubblici poteri. Piuttosto essa gli attribuisce esattamente e soltanto il diritto ed il dovere di intraprendere tutto ciò che è necessario per esercitare la concessione e deve perciò mantenersi entro i limiti della concessione stessa.

22. Il governo italiano ha anche sostenuto che l' art. 2, secondo comma, della legge n. 528 parla, riferendosi alle diverse fasi del gioco del lotto, di un "sistema unico", il che, secondo il governo, implica che non gli si possono applicare distinte disposizioni giuridiche e che di conseguenza deve necessariamente esserci un trasferimento di una parte di pubblici poteri. Mi risulta tuttavia difficile comprendere come la circostanza che il gioco del lotto costituisca un sistema unico possa di per sé indicare che si tratta di un trasferimento di pubblici poteri. Lo stesso governo italiano fa proprio valere che il contratto di concessione implica soltanto il trasferimento di una parte della competenza di gestire il gioco del lotto, che per legge spetta all' AAMS, e questo parziale trasferimento può, nonostante il carattere unitario del sistema, limitarsi molto bene al solo svolgimento di compiti di carattere tecnico.

23. Infine il governo italiano ha sostenuto che la finalità della concessione è quella di aumentare quanto più possibile le entrate derivanti dal gioco del lotto e che il trasferimento di una competenza pubblica a gestire il gioco del lotto implica perciò anche una riscossione di imposta.

Occorre notare, a questo riguardo, che il pagamento volontario effettuato da un privato per partecipare al gioco del lotto non costituisce riscossione di imposta, anche se i proventi del gioco del lotto vengono indicati nel bilancio statale al capitolo imposte. Non si può dunque accogliere l' argomento del governo italiano secondo il quale si dovrebbe parlare per questo motivo di esercizio di pubblici poteri.

24. Ritengo di poter constatare, sulla base di quanto finora esposto, che, anche dopo l' automazione del gioco del lotto, sarà la pubblica amministrazione che continuerà a gestire questo gioco e che utilizzerà così il sistema di automazione, in quanto i compiti fondamentali e la vera e propria responsabilità del gioco saranno riservati come prima ad organi pubblici, e che le attività la cui esecuzione è attribuita al concessionario sono di carattere tecnico e tali da potersi considerare sostanzialmente corrispondenti a quelle di cui si trattava nella causa C-3/88, cioè ad attività "riguardanti l' elaborazione, la programmazione e la conduzione tecnica di sistemi informativi". Ciò mi induce a concludere che l' appalto relativo all' automazione del gioco del lotto non implica alcun trasferimento di pubblici poteri ai sensi degli artt. 55 e 66 del Trattato.

25. Alla luce delle suddette considerazioni, suggerisco alla Corte di statuire che la riserva litigiosa costituisce violazione degli artt. 52 e 59 del Trattato.

Violazione dell' art. 30 del Trattato

26. La Commissione ha affermato che l' appalto contempla la fornitura di una serie di materiali necessari per provvedere all' automazione del gioco del lotto, in particolare di hardware e del software già esistente (20). In base a ciò, essa ha sostenuto che la riserva controversa comporta serie distorsioni nel commercio di detti materiali e costituisce quindi una misura d' effetto equivalente ad una restrizione quantitativa, vietata dall' art. 30 del Trattato.

La Commissione afferma, in particolare, che la riserva controversa è una misura che riserva gli appalti pubblici di forniture alle sole imprese nazionali, ed osserva fra l' altro come in ciascuno dei tre consorzi ecc., che possedevano i requisiti indicati nella suddetta riserva e che sono stati invitati a presentare offerte, comparissero società che producono esse stesse sistemi informativi. La Commissione ne deduce che si deve quindi presumere che il consorzio al quale è stata attribuita la concessione userà esclusivamente materiali prodotti da società appartenenti al consorzio stesso. Anche con riferimento all' art. 30 ci si trova quindi di fronte, secondo la Commissione, ad una discriminazione dissimulata, fondata sulla nazionalità (21).

La Commissione vede la sua tesi confermata dalla sentenza pronunciata dalla Corte il 20 marzo 1990 nella causa C-21/88, Du Pont de Nemours (22), in base alla quale disposizioni nazionali che riservano una percentuale degli appalti pubblici di forniture ad imprese che hanno sede in determinate regioni del territorio nazionale sono in contrasto con l' art. 30 del Trattato (23).

27. Il governo italiano nega che la riserva controversa costituisca una violazione dell' art. 30 del Trattato. Esso sostiene che l' appalto implica un trasferimento di competenze ad un concessionario, il quale opera nella sua propria sfera di autonomia per ottenere un risultato che è lo scopo della concessione, per cui non esiste una misura statale ai sensi dell' art. 30 del Trattato, e che il concessionario può acquistare liberamente sia materiali nazionali sia materiali esteri, cosicché non esiste alcun impedimento al commercio intracomunitario. Il governo italiano aggiunge che non si può accogliere l' argomento della Commissione relativo alla composizione del consorzio prescelto dall' autorità aggiudicatrice. Esso afferma infine che la sentenza della Corte nella causa Du Pont de Nemours non è pertinente, dato che in quella causa si discuteva di una riserva d' acquisto in favore di talune imprese nazionali, mentre nella presente causa si tratta di una riserva che attiene alla scelta del concessionario.

28. Non è semplice pronunciarsi sulla tesi difesa dalla Commissione a questo riguardo.

29. Giustamente la Commissione si riferisce alla sentenza pronunciata dalla Corte nella causa Du Pont de Nemours, nella misura in cui si può dedurre dalla predetta sentenza che l' art. 30 si applica anche quando il provvedimento in oggetto si limita a riservare a talune imprese nazionali ° ma non a tutte ° le forniture all' autorità pubblica. Non si può invece, contrariamente a quanto afferma la Commissione, richiamarsi a questa sentenza per trovare una soluzione al vero problema che si presenta qui, vale a dire il problema se la riserva controversa implichi che le necessarie forniture di materiali sono riservate ad imprese nazionali.

30. Può essere opportuno illustrare il problema con un esempio fittizio: Le autorità di uno Stato membro bandiscono un appalto per la costruzione di un ponte. Risulta dal bando di gara che possono presentare offerte solo consorzi di imprese, in cui lo Stato stesso detenga la maggioranza del capitale. Il bando di gara non esige che facciano parte dei consorzi produttori di cemento e di acciaio né che siano utilizzati cemento ed acciaio prodotti nello Stato stesso. Tre consorzi presentano offerte. Essi soddisfano tutte le condizioni richieste per poterli considerare a prevalente partecipazione statale. L' appalto viene attribuito al solo consorzio di cui fanno parte imprese nazionali che producono cemento ed acciaio.

E' possibile che in tale situazione si constati l' esistenza non solo di una violazione dell' art. 59, ma anche di una violazione dell' art. 30. Tuttavia questa violazione non sarà nel caso considerato una conseguenza della summenzionata riserva contenuta nel bando di gara. Viceversa, ci potrà essere una violazione se si potrà constatare che l' autorità aggiudicatrice, nell' attribuire il contratto al consorzio in oggetto, ha tenuto conto del fatto che proprio di questo consorzio facevano parte società che potevano, e forse addirittura dovevano, fornire cemento ed acciaio di produzione nazionale per la costruzione del ponte. La constatazione di una trasgressione di questo tipo sarà il risultato di una valutazione concreta ed indubbiamente non semplice delle prove disponibili.

31. In seguito ad una domanda formulata dal governo italiano, che aveva trovato poco chiara l' argomentazione svolta dalla Commissione, quest' ultima ha precisato nella propria replica che essa ricollega la violazione dell' art. 30 alla riserva controversa. Come risulta dal mio esempio fittizio, non vi è tuttavia alcun rapporto causale tra una riserva, in base alla quale le imprese partecipanti ad un appalto devono essere a prevalente partecipazione pubblica, e la circostanza di fatto che il contratto venga attribuito ad imprese che fabbricano esse stesse i prodotti necessari.

A mio parere, già questo motivo è sufficiente per respingere la tesi della Commissione.

32. Anche se la Corte ritenesse opportuno pronunciarsi sull' esistenza di una violazione dell' art. 30 come conseguenza del fatto che le autorità italiane avrebbero preso in considerazione la capacità delle imprese partecipanti di produrre esse stesse l' hardware ed il software necessari, non riterrei comunque fondato il punto di vista della Commissione.

A mio parere, la Commissione non ha infatti dimostrato che le autorità italiane abbiano effettivamente tenuto conto di questa circostanza. Come la Commissione stessa ha riconosciuto, non si ricava dai documenti relativi all' appalto alcuna condizione in base alla quale le imprese offerenti dovessero essere in grado di fabbricare esse stesse i prodotti in questione. La Commissione ha soltanto potuto evidenziare che nei tre consorzi o raggruppamenti che sono stati invitati a presentare offerte erano di fatto presenti alcune società che producono esse stesse sistemi informativi (24). Ciò non è tuttavia di per sé determinante ai fini di valutare l' importanza che l' autorità aggiudicatrice avrebbe attribuito a questa circostanza. Non esistono informazioni esaurienti in merito ai consorzi o raggruppamenti che sono stati invitati a partecipare all' appalto, né sui titolari del loro capitale sociale e sulle quote rispettive da essi detenute.

33. Anche se la Corte dovesse ritenere che la Commissione ha soddisfatto l' onere della prova ed ha correttamente dimostrato che le autorità italiane hanno tenuto conto del fatto che talune imprese partecipanti erano capaci di produrre esse stesse i materiali necessari, rimarrebbe dubbio che tale situazione rappresenti una violazione dell' art. 30. Permettetemi semplicemente di ricordare, a questo proposito, che le condizioni d' appalto non esigevano comunque che la società o le società, che avrebbero ottenuto l' appalto, fornissero materiali di propria fabbricazione. Ove tali società avessero preferito acquistare presso terzi l' hardware ed il software, non v' era nulla nelle condizioni d' appalto che imponesse loro di comprare prodotti nazionali.

34. La Commissione ha inoltre sostenuto che vi è violazione dell' art. 30 anche se nessuna società produttrice di sistemi informativi faceva parte del consorzio che si è aggiudicato l' appalto. Essa motiva tale affermazione con il fatto che i produttori di sistemi informativi, che in tale situazione dovrebbero fornire i materiali necessari per l' automazione del gioco del lotto, sarebbero costretti a ricorrere al concessionario come ad un intermediario per le loro forniture alla pubblica amministrazione. Secondo la Commissione ciò costituirebbe una notevole limitazione della libertà contrattuale dei produttori, con la conseguenza che, in tale situazione, ci si troverebbe perciò di fronte ad una grave distorsione degli scambi.

Se ho ben capito il punto di vista della Commissione, quest' ultima si richiama fondamentalmente al fatto che le autorità italiane, appaltando l' automazione del gioco del lotto come un "pacchetto" unico, escludono la possibilità di stipulare direttamente contratti di forniture con società di altri Stati membri, cosa che sarebbe in contrasto con l' art. 30. Qualora l' argomento della Commissione intenda effettivamente significare questo, esso si spinge troppo lontano. Portato alle estreme conseguenze, esso implicherebbe infatti che le autorità aggiudicatrici agirebbero in contrasto con l' art. 30 se stipulassero con società a prevalente partecipazione statale contratti che queste società potrebbero eseguire soltanto procurandosi i materiali necessari presso altre società. Non è forse del tutto escluso che un' analisi approfondita dell' intera problematica possa dimostrare che la tesi della Commissione è corretta, ma sulla base degli elementi di cui disponiamo in questa sede non mi sembra comunque ragionevole aderire a questa tesi.

35. A mio parere, la Corte non deve quindi accogliere il punto di vista della Commissione secondo cui il fatto che la partecipazione all' appalto per l' automazione del gioco del lotto in Italia fosse riservata a società, consorzi o raggruppamenti con capitale a prevalente partecipazione pubblica implica una violazione dell' art 30.

Violazione della direttiva 77/62

36. La Commissione ha sostenuto che l' appalto riguarda un sistema d' automazione integrato, che rimarrà di proprietà dell' amministrazione una volta scaduto il contratto di concessione, ed il cui prezzo è il corrispettivo annuale calcolato in rapporto alla cifra d' affari secondo modalità che ricordano il contratto di leasing. Essa ha sostenuto che uno degli aspetti di questo sistema di automazione è costituito dalla fornitura dell' hardware, nonché del software già esistente, e che vi si applica la direttiva 77/62 sugli appalti pubblici. In appoggio a questa tesi, la Commissione ha richiamato la sentenza C-3/88, con cui la Corte ha statuito che la direttiva 77/62 si applica anche nel caso di contratti che riguardano sostanzialmente la prestazione di servizi. La motivazione della Corte è la seguente:

"(...) L' acquisizione dell' apparecchiatura necessaria alla realizzazione di un sistema informativo è scindibile dalle attività relative alla sua progettazione e gestione. Infatti, il governo italiano avrebbe potuto rivolgersi a società specializzate nella definizione di programmi, per la progettazione dei sistemi informativi in causa, e acquisire, nel rispetto della direttiva, il materiale conforme alle caratteristiche tecniche indicate da dette società" (25).

37. Il governo italiano ha fatto valere che la direttiva 77/62 non si applica all' appalto in esame sia perché detto appalto non concerne un contratto pubblico di forniture nel senso inteso dalla direttiva sia perché non è stato stipulato da un' autorità i cui contratti ricadano nel campo d' applicazione della direttiva.

38. Il governo italiano ha indicato che l' appalto riguarda, a suo avviso, una concessione per l' esecuzione di una prestazione di servizi pubblici e non già per la fornitura di beni alle autorità aggiudicatrici italiane.

Come ho già spiegato prima, non ritengo che l' appalto in esame riguardi la concessione di una prestazione di servizi pubblici, in quanto le società che si aggiudicano il relativo contratto non si vedono trasferire la competenza a gestire il gioco del lotto, ma ricevono solamente l' incarico di eseguire le attività di carattere tecnico connesse all' installazione ed alla gestione del sistema d' automazione. Anche dopo l' installazione del sistema d' automazione, spetterà sempre alla pubblica amministrazione fornire effettivamente il servizio pubblico costituito, secondo il governo italiano, dalla gestione del gioco del lotto. Si può dunque concludere, a mio parere, che l' appalto riguarda in parte l' esecuzione di prestazioni di servizio in favore della pubblica amministrazione ed in parte la fornitura di determinati beni alla medesima.

39. E' vero che, come è stato ricordato dal governo italiano, il presente appalto è caratterizzato dal fatto che la proprietà dei beni considerati passa alla pubblica amministrazione solo alla scadenza del periodo novennale di gestione e che il corrispettivo di questi beni è costituito dalla percentuale delle entrate del lotto, che rappresenta il corrispettivo del contratto nel suo insieme. Ci si deve perciò domandare se un contratto di questo contenuto soddisfi i presupposti per essere considerato un appalto pubblico di forniture ai sensi della direttiva 77/62.

40. L' art. 1 della direttiva 77/62 è stato modificato con la direttiva 88/295 nel senso che per "appalti pubblici di forniture" non si intendono più soltanto i contratti che riguardano la fornitura di merci, ma in generale i contratti "aventi per oggetto l' acquisto, il leasing, la locazione, l' acquisto a riscatto con o senza opzione per l' acquisto".

La modifica implica che una serie di contratti con cui dei beni sono posti a disposizione della pubblica amministrazione ricadono nel campo d' applicazione della direttiva, anche se non si tratta di acquisti in senso stretto. Risulta dai 'considerando' della direttiva di modifica che è importante poter meglio assicurare il rispetto del divieto di limitazioni alla libera circolazione delle merci e creare migliori presupposti per un' effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici di forniture. Si deve osservare che lo scopo del suddetto ampliamento del campo d' applicazione della direttiva è fra l' altro quello di evitare che le autorità aggiudicatrici possano sottrarsi all' obbligo di rispettare le disposizioni della direttiva attribuendo agli appalti che danno alla pubblica amministrazione il diritto di usare determinati beni un contenuto che impedisca di qualificarli come contratti di compravendita nel senso tradizionale del termine.

Si vedrà che, in seguito alla modifica della direttiva, il fatto che la pubblica amministrazione acquisisca la proprietà dei beni in esame non è più determinante per stabilire se sussista un contratto di compravendita ai sensi della direttiva stessa. Così, anche i contratti d' affitto, con o senza opzione per l' acquisto, ricadono nella sfera d' applicazione della direttiva. Non si può pertanto attribuire importanza determinante al fatto che il diritto di proprietà sui beni oggetto del presente appalto passi alla pubblica amministrazione soltanto alla scadenza di un periodo di gestione novennale.

Si vedrà inoltre che l' esistenza di uno stretto legame tra il corrispettivo ed il valore dei beni in esame non è determinante per accertare se esista un contratto di compravendita. Così sarà necessario fissare un corrispettivo astratto anche nei contratti di leasing o d' affitto, con o senza opzione per l' acquisto, e, per valutare se le soglie di importo della direttiva sono rispettate, occorrerà stimare il corrispettivo globale (26). Ritengo quindi che non si possa attribuire importanza decisiva al fatto che il corrispettivo versato per lo sfruttamento dei materiali necessari all' automazione del gioco del lotto sia fissato nel modo sopra indicato.

La realtà, nell' appalto in esame è, secondo me, che la pubblica amministrazione si vede mettere a disposizione l' hardware necessario per l' automazione ed eventualmente il software già esistente, ai fini dell' esercizio del gioco del lotto. Mi sembra che un contratto di questo tipo ricada nel campo d' applicazione della direttiva 77/62, quale è definito dopo l' adozione della direttiva 88/295. Non mi pare che tale risultato sia influenzato dal fatto che contestualmente si incarichi il prestatore di servizi di sviluppare un software specifico e di introdurre e gestire, nell' arco di nove anni, l' intero sistema di automazione, manovrando e sfruttando nell' ambito di detto sistema i summenzionati materiali.

Mi sia concesso infine di ricordare, a questo riguardo, che la presente problematica ha perso un po' della sua rilevanza pratica a decorrere dal 1 luglio 1993, cioè dalla data entro la quale gli Stati membri dovevano conformarsi alla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, sul coordinamento delle procedure di stipulazione degli appalti pubblici di forniture (27). La direttiva precisa, al suo art. 2, che essa si applica agli appalti pubblici, relativi sia ai beni sia alle prestazioni di servizi "qualora il valore dei servizi in questione superi quello dei prodotti previsti dal contratto".

41. In subordine, il governo italiano ha sostenuto che comunque la norma da applicare al suddetto appalto è esclusivamente l' art. 2, n. 3, della direttiva 77/62, che recita:

"Se lo Stato (...), accorda ad un ente diverso dalle amministrazioni aggiudicatrici (...) diritti speciali o esclusivi di esercitare un' attività di servizio pubblico, l' atto di concessione stabilisce che detto ente deve rispettare, per gli appalti pubblici di forniture conclusi con terzi nell' ambito di tale attività, il principio della non discriminazione in base alla nazionalità".

Il governo italiano motiva di nuovo la sua tesi con l' affermazione che l' appalto implica il trasferimento al concessionario di un diritto specifico ad effettuare prestazioni di servizi, ed in particolare il trasferimento di una parte della competenza a gestire il gioco del lotto. La tesi del governo italiano è insostenibile. Le disposizioni della direttiva 77/62, su cui si basa il ricorso della Commissione, si applicano al presente appalto relativo all' automazione del gioco del lotto, poiché il rapporto giuridico intercorrente tra l' autorità aggiudicatrice ed il concessionario non implica alcun trasferimento della competenza a gestire il gioco del lotto, ma riguarda invece ° oltre che l' esecuzione di prestazioni di servizi ° anche la fornitura di beni all' autorità pubblica che gestisce il gioco del lotto.

42. Il governo italiano ha anche affermato che il contratto, in forza del decreto sull' attribuzione della concessione per l' automazione del gioco del lotto, dev' essere concluso dall' AAMS e che i contratti conclusi da tale autorità non ricadono sotto la direttiva. Esso ha ricordato, in proposito

° che l' AAMS non figura nell' elenco delle autorità aggiudicatrici, cui rinvia l' art. 1, n. 1, della direttiva 22 luglio 1990, 80/767/CEE, che adotta e completa, per quanto riguarda alcune amministrazioni aggiudicatrici, la direttiva 77/62 (28), e

° che la nota n. 2 al suddetto elenco, da cui risulta che il ministero delle Finanze italiano figura tra le istituzioni esentate per quanto riguarda gli appalti conclusi dal monopolio del sale e dei tabacchi, mira ad esentare tutti i contratti conclusi dall' AAMS, in quanto la spiegazione del fatto che il gioco del lotto non vi sia espressamente menzionato sta nel semplice fatto che, nel momento in cui fu emanata la direttiva, il gioco del lotto non era gestito dall' AAMS.

43. Questi argomenti non mi sembrano fondati. Come ha sostenuto la Commissione, senza essere contraddetta dal governo italiano, l' AAMS è semplicemente un' articolazione amministrativa del ministero delle Finanze e gli atti che formalmente si ascrivono all' AAMS sono in realtà imputabili al suddetto ministero. Si aggiunga che l' art. 4, quarto comma, della legge sul gioco del lotto indica precisamente il ministero delle Finanze come autorità aggiudicatrice (29).

Per quanto riguarda l' esenzione del monopolio del sale e dei tabacchi, contemplata nella nota n. 2, essa non può essere ampliata fino a ricomprendere anche il gioco del lotto. Non v' è alcun indizio che il legislatore comunitario abbia inteso escludere dal campo d' applicazione della direttiva qualsiasi settore gestito dall' AAMS. Al contrario, vi è motivo di ritenere, come ha affermato la Commissione, che la nota persegua un obiettivo specifico collegato alla particolare situazione del settore del sale e dei tabacchi. L' accettazione della tesi opposta significherebbe del resto che si potrebbe escludere un' attività dal campo d' applicazione della direttiva semplicemente affidandone la gestione all' AAMS. Si aggiunga che la stessa Repubblica italiana ha menzionato l' AAMS negli elenchi delle istituzioni pubbliche contemplate dalle direttive, che sono stati inviati alla Commissione ed al GATT.

44. Ritengo pertanto, alla luce delle summenzionate considerazioni, che la direttiva 77/62 si applichi all' appalto in oggetto. La riserva controversa, che consente in effetti soltanto ad imprese italiane di presentare offerte, è indubbiamente in contrasto con gli artt. 17-25 della direttiva, che fissano le regole di partecipazione ed i criteri di selezione qualitativa (30). Ci si può tuttavia domandare, mi sembra, se non sia superfluo dichiarare che la riserva controversa, la quale discrimina sulla base della nazionalità ° oltre ad essere in contrasto con gli artt. 52 e 59 del Trattato °, è altresì incompatibile con gli artt. 17-25 della direttiva.

Il governo italiano non ha neppure negato di aver omesso di far pubblicare sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee sia un bando indicativo di tutti gli appalti di una certa grandezza, per settore di prodotti, che il ministero delle Finanze intendeva aggiudicare nel 1990, sia lo specifico bando di gara.

45. Devo perciò invitare la Corte a constatare che la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono per effetto dell' art. 9, nn. 1, 2, e 4, e degli artt. 17-25 della direttiva 77/62.

Conclusione

46. Sulla base di quanto sopra, propongo alla Corte:

"° di dichiarare che la Repubblica italiana non ha rispettato gli obblighi che le incombono per effetto degli artt. 52 e 59 del Trattato CEE, nonché per effetto degli artt. 17-25 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, sul coordinamento delle procedure degli appalti pubblici, come modificata dalla direttiva del Consiglio 88/295/CEE, perché ha stabilito, in un bando di gara relativo ad un sistema di automazione del gioco del lotto in Italia, che solo gli enti, le società, i consorzi ed i raggruppamenti il cui capitale sociale, sia singolarmente che complessivamente, fosse a prevalente partecipazione pubblica potessero partecipare all' appalto;

° di dichiarare che la Repubblica italiana non ha rispettato gli obblighi che le incombono per effetto dell' art. 9 della direttiva 77/62, come modificato dalla direttiva 88/295, perché agli inizi del 1990 ha omesso di rendere pubblici con un bando indicativo il totale degli appalti, per settore di prodotti, il cui valore di stima era pari o superiore a 750 000 ECU, che il ministero delle Finanze intendeva aggiudicare nel corso dell' anno 1990, e perché nel novembre 1990 ha omesso di far pubblicare nel Supplemento alla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee il bando di gara concernente un sistema di automazione del gioco del lotto;

° di respingere per il resto il ricorso;

° di condannare la Repubblica italiana alle spese".

(*) Lingua originale: il danese.

(1) - Il gioco del lotto è disciplinato in Italia dalla legge 2 agosto 1982, n. 528, Ordinamento del gioco del lotto e misure per il personale del lotto , successivamente modificata dalla legge 19 aprile 1990, n. 85, e dal suo regolamento di esecuzione emanato con DPR 7 agosto 1990, n. 303.

(2) - Direttiva 21 dicembre 1976 (GU L 13, pag. 1).

(3) - Direttiva 22 marzo 1988 (GU L 127, pag. 1).

(4) - Causa C-272/91 R (Racc. pag. I-457).

(5) - V. punti 7-13.

(6) - Racc. pag. 4035.

(7) - V. punti 8-9.

(8) - Con atto introduttivo depositato nella cancelleria della Corte il 2 dicembre 1991, la Commissione ha proposto ricorso contro la Repubblica italiana perché quest' ultima non s' è conformata alla sentenza pronunciata dalla Corte nella causa C-3/88. Il governo italiano ha poi comunicato che le disposizioni di legge incompatibili con il diritto comunitario sono state nel frattempo abrogate dall' art. 15 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e la Commissione ha di conseguenza rinunciato al ricorso.

(9) - Il governo italiano ha inoltre sottolineato che nel bando di gara, nel decreto di aggiudicazione della concessione e nel capitolato speciale d' oneri si parla di concessione e che il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, in una sua decisione dell' 8 luglio 1991, ha riconosciuto che il contratto controverso riguarda la concessione di un servizio pubblico, osservando fra l' altro, a questo riguardo, che l' elemento centrale del contratto è la gestione del sistema di automazione, mentre la fornitura di apparecchiature ha solo un' importanza subordinata.

(10) - V., in proposito, la direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210, pag. 1), il cui art. 1, lett. d), dispone che la concessione di lavori pubblici è un contratto che presenta le stesse caratteristiche (...) [dei contratti di lavori pubblici], ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l' opera oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo .

(11) - Questo punto di vista implica, fra l' altro, che nell' ambito della presente causa non risulta necessario pronunciarsi sulla questione se l' esercizio del gioco del lotto possa essere considerato come prestazione di servizi ai sensi dell' art. 59 del Trattato CEE. Tale questione costituisce l' oggetto di un procedimento pregiudiziale attualmente in corso (causa C-275/92, Schindler), nel quale si chiede alla Corte di accertare se il lotto debba ritenersi commercio di beni ai sensi dell' art. 30 del Trattato CEE o prestazione di servizi ai sensi degli artt. 59 e 60 dello stesso Trattato.

(12) - V. punto 13.

(13) - V. sentenza 15 marzo 1988, causa 147/86, Commissione/Grecia (Racc. pag. 1637, punto 7), nonché sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners (Racc. pag. 631, punto 43).

(14) - La Commissione spiega che attualmente i centri di registrazione del gioco del lotto (...) sono situati presso alcune rivendite di generi di monopolio (tabaccherie) e presso ricevitorie autorizzate che (...) sono gestite da concessionari privati (il corsivo è mio).

(15) - Risulta dall' art. 5, n. 2, della legge n. 528 che la commissione di zona è nominata dall' intendente di finanza ed è composta da un rappresentante dell' Amministrazione finanziaria, che la presiede, e da due funzionari del ministero del Tesoro e dell' Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (...) .

(16) - L' art. 6, terzo comma, della legge n. 528 recita: La commissione di zona dichiara l' esclusione dall' estrazione con decisione pubblicata nel Bollettino ufficiale di zona del gioco del lotto. Il rimborso dell' importo delle scommesse escluse dalla partecipazione all' estrazione deve essere richiesto, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla data di pubblicazione .

(17) - L' art. 7 della legge n. 528, nella versione risultante dalla legge n. 85, stabilisce quanto segue: Le estrazioni avvengono una volta per settimana presso le intendenze di finanza di ciascun capoluogo di provincia indicato come ruota dal primo comma dell' art. 2, ad opera di una commissione composta dall' intendente di finanza o da un suo delegato, che la presiede, da un funzionario del ministero del Tesoro e da un funzionario dell' Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (...) .

(18) - L' art. 11 della legge n. 528 recita: La commissione di zona di cui all' art. 5 procede alle operazioni di riscontro delle scommesse e convalida le vincite secondo i tabulati forniti dal centro elaborazione (...). Avverso il provvedimento della commissione di zona ogni giocatore in possesso di scontrino ammesso a partecipare all' estrazione della relativa ruota può proporre opposizione (...). Sull' opposizione, la commissione decide (...). Avverso la decisione delle commissioni di zona può essere proposto (...) ricorso alla commissione centrale del gioco del lotto (...). La commissione centrale è nominata con decreto del ministro delle Finanze ed è composta dal direttore generale della Direzione generale delle entrate speciali che la presiede, da due funzionari della stessa Direzione, da un funzionario del ministero del Tesoro e da un funzionario dell' Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (...) .

(19) - Le vincite di importo inferiore a 1 250 000 LIT sono pagate dal ricevitore che ha raccolto la giocata. Il punto 4.8 del programma tecnico elenca una serie di elementi che il ricevitore deve controllare prima di pagare la vincita ed indica al riguardo talune funzioni che potranno essere svolte dal sistema d' automazione. Per quanto riguarda le vincite di importo superiore, la richiesta di pagamento deve essere trasmessa all' Intendenza di Finanza, organo provinciale del ministero delle Finanze o all' Ispettorato compartimentale dei monopoli di Stato, che è l' organo locale della AAMS, per essere poi inoltrata alla Direzione generale dei Monopoli di Stato, in seno all' AAMS.

(20) - La Commissione osserva giustamente ° sotto l' aspetto formale ° che l' elaborazione di un nuovo software può essere considerata come prestazione di servizi.

(21) - A questo riguardo, la Commissione ha osservato come dalla prassi della Corte risulti che sono in contrasto con l' art. 30 del Trattato anche misure potenzialmente atte ad ostacolare il commercio tra gli Stati membri e che non è necessaria, perché vi sia violazione, un' influenza rilevante delle misure in oggetto sul commercio intracomunitario. A sostegno di quanto sopra, la Commissione rinvia fra l' altro alle sentenze 11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville (Racc. pag. 837), 13 marzo 1984, causa 16/83, Prantl (Racc. pag. 1299) e 16 dicembre 1986, causa 124/85, Commissione/Grecia (Racc. pag. 3935).

(22) - Racc. pag. I-889.

(23) - La Commissione spiega che essa non ha potuto menzionare la violazione dell' art. 30 del Trattato nella causa C-3/88 perché la Corte ha pronunciato la propria sentenza nella causa Du Pont de Nemours soltanto dopo che già era stato proposto ricorso nella causa C-3/88.

(24) - E' emerso in corso di causa che due dei tre offerenti selezionati sono società italiane affiliate a produttori esteri di sistemi di elaborazione dati, mentre fanno parte del consorzio Lottomatica sia la società Ing. C. Olivetti e C. SpA, produttrice di hardware e di software, sia la società Sogei SpA, che elabora software specificamente destinato all' automazione del settore pubblico.

(25) - Punto 19.

(26) - Si ricorda, per scrupolo di completezza, che il governo italiano non si è richiamato al mancato raggiungimento dei limiti di importo fissati nella direttiva. Mi sembra peraltro evidente che l' appalto in questione supera tali limiti.

(27) - GU L 209, pag. 1.

(28) - GU L 215, pag. 1.

(29) - L' art. 4, n. 4, della legge 2 agosto 1982, n. 528, nella versione risultante dalla legge 19 aprile 1990, n. 85, stabilisce quanto segue: Alla realizzazione del sistema di automazione (...) si provvede a cura del ministero delle Finanze, sentita l' Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, mediante appalto-concorso (...) .

(30) - V., per il contenuto dettagliato di queste norme, le conclusioni da me presentate il 30 giugno 1993 nella causa C-71/92, Commissione/Spagna, paragrafi 63-67 (Racc. pag. I-5945).