Conclusioni dell'avvocato generale Alber del 3 giugno 1999. - Oumar Dabo Abdoulaye e a. contro Régie nationale des usines Renault SA. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Conseil de Prud'hommes, Le Havre - Francia. - Interpretazione dell'art. 119 CE (gli artt. 117-120 del Trattato CE sono stati sostituiti dagli artt. 136 CE-143 CE) e delle direttive 75/117/CEE e 76/207/CEE - Accordo collettivo che prevede un assegno a favore delle donne incinte che fruiscono del congedo di maternità. - Causa C-218/98.



raccolta della giurisprudenza 1999 pagina I-05723



Conclusioni dell avvocato generale

A - Introduzione

1 Il presente rinvio pregiudiziale verte sulla questione se i lavoratori di sesso maschile (in quanto padri) abbiano anch'essi diritto a percepire l'una tantum che, ai sensi d'un accordo collettivo, viene versata alle lavoratrici che vanno in congedo di maternità.

2 La questione pregiudiziale è stata sottoposta alla Corte di giustizia dal Conseil de prud'hommes di Le Havre. Trattasi dell'interpretazione dell'art. 119 del Trattato CE (ogni volta che sarà citato l'art. 119 si prega di ricordare che gli artt. da 117 a 120 del Trattato CE sono stati sostituiti dagli artt. da 136 a 143 CE) e delle direttive 75/117/CEE, in materia di ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (1), e 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne (2), in relazione a una norma contenuta in un accordo collettivo di diritto nazionale francese. Tale contratto collettivo di lavoro prevede che, al momento di andare in congedo di maternità, le donne incinte ricevano l'una tantum di 7 500 FF. Oggetto del procedimento a quo è la domanda di un gran numero di lavoratori di sesso maschile di ottenere i 7 500 FF rispetto a ciascuno dei loro figli.

3 I particolari della controversia all'origine della domanda di decisione pregiudiziale sono i seguenti.

Il giudice a quo è chiamato a decidere sulle domande di 244 lavoratori di sesso maschile (in prosieguo: i ricorrenti) che chiedono la condanna del loro datore di lavoro, l'impresa Renault (in prosieguo: la convenuta), al pagamento, rispettivamente, di 7 500 FF, 15 000 FF, 22 500 FF e 30 000 FF ovvero 37 500 FF più 500 FF di spese non ripetibili, a seconda del numero di figli.

4 Secondo i ricorrenti, l'art. 18 dell'accordo collettivo 5 luglio 1991 relativo alla copertura sociale dei lavoratori dell'impresa Renault, in quanto dispone che le donne incinte percepiscano l'una tantum di 7 500 FF al momento di andare in congedo di maternità, viola l'art. 119 CE, il quale vieta le discriminazioni tra uomini e donne in materia di retribuzione, e la corrispondente disposizione di diritto interno contenuta nell'art. L. 140-2 del code du travail (codice del lavoro).

5 Innanzi al giudice remittente, i ricorrenti hanno sostenuto che, quantunque determinate discriminazioni - come il congedo di maternità riservato alle sole donne - si giustifichino perché riconducibili a particolarità fisiologiche proprie dell'uno e non dell'altro sesso, cionondimeno il sussidio in questione non costituisce un caso del genere. Sebbene, da un punto di vista strettamente fisiologico, la nascita di un bambino riguardi solo la donna, tuttavia essa rappresenterebbe nel contempo un evento sociale che tocca l'intera famiglia e, pertanto, anche il padre, il quale non dovrebbe venirne estromesso con il diniego del sussidio pena una discriminazione illegittima.

6 La convenuta replica che l'art. 18 dell'accordo collettivo è da ascriversi alla categoria delle discriminazioni «legittime» perché crea uno squilibrio solo apparente e solo «formale», servendo al ripristino dell'uguaglianza effettiva turbata da uno squilibrio reale. Il sussidio in causa non va confuso con un sussidio per la nascita di un figlio perché esso mira a compensare lo svantaggio che deve affrontare solo la donna, la quale, quando va in congedo di maternità, è costretta a lasciare temporaneamente il posto di lavoro e a sopportare le conseguenze negative, in particolare per la sua carriera, che scaturiscono da tale assenza forzata.

7 Il giudice a quo si richiama al principio di non discriminazione, che in diritto comunitario è posto dall'art. 119 CE, dalla direttiva 75/117 e dalla direttiva 76/207. Esso ritiene che la questione rilevante ai fini della decisione della causa principale non sia ancora stata affrontata dalla Corte di giustizia. Anche la sentenza della Corte 13 febbraio 1996 nella causa C-342/93 (Gillespie) (3) non risolverebbe la questione se il sussidio in parola costituisca una discriminazione incompatibile con il diritto comunitario, specie se si prende in considerazione l'art. 19 dell'accordo collettivo, che prevede il pagamento della retribuzione anche durante il congedo. La soluzione fornita dalla Corte di giustizia sarebbe determinante anche ai fini dell'interpretazione della norma di diritto nazionale di cui all'art. L. 140-2 del code du travail.

8 La questione proposta alla Corte è del seguente tenore:

Se il principio di parità delle retribuzioni fra uomini e donne, sancito dall'art. 119 del Trattato di Roma (4) e dai testi successivi, autorizzi o meno l'erogazione soltanto alla donna incinta, con esclusione del padre del bambino, della somma di 7 500 FF all'atto della fruizione del congedo di maternità, posto:

- che la prestazione in parola e il suo pagamento sono previsti dall'art. 18, in fine, dell'accordo collettivo 5 luglio 1991 relativo alla copertura sociale dei dipendenti della società Renault;

- che l'art. 19, secondo comma, del detto accordo prevede la conservazione degli emolumenti a favore delle lavoratrici durante il congedo di maternità.

9 Nella fase orale del procedimento innanzi alla Corte di giustizia sono intervenuti la convenuta nella causa a quo, il governo del Regno Unito e la Commissione. Sugli argomenti da essi addotti si dovrà tornare nell'ambito della valutazione giuridica.

10 La Corte ha deciso di risolvere il caso senza tenere l'udienza dibattimentale. Nel contempo, essa ha deciso di rivolgere alla convenuta la seguente domanda:

La Renault è invitata a precisare quali svantaggi in termini di carriera subisce la donna incinta che, trovandosi in congedo di maternità, è costretta ad assentarsi dal posto di lavoro.

La convenuta ha risposto per iscritto a tale domanda. La risposta è stata comunicata alle altre parti in causa, cui è stato assegnato un termine per presentare le loro osservazioni.

B - Parere

Argomenti delle parti

11 La convenuta comincia col richiamare l'attenzione sul contesto normativo in cui s'inserisce la norma in questione. L'art. 18 dell'accordo collettivo comprende tutto un insieme di disposizioni a favore della donna incinta, come a esempio

- un'ora di tempo libero al giorno, che può essere presa o all'inizio o alla fine del giorno di lavoro;

- cinque minuti addizionali di pausa, che non vanno accorpati al suddetto tempo libero;

- la possibilità di mutare posto di lavoro;

- la possibilità di imputare al tempo di lavoro il tempo impiegato per esami medici durante la gravidanza. (5)

12 Per finire, l'ultima frase della norma recita:

«Al momento di andare in congedo di maternità, alla donna incinta viene versata la somma di 7 500 FF.»

13 Tale discriminazione formale in base al sesso dei lavoratori è stata in realtà prevista nel rispetto e in attuazione del principio della parità di trattamento di cui all'art. 119 del Trattato CE e alle direttive adottate per attuarlo.

14 La convenuta richiama la definizione del principio dell'uguaglianza di trattamento fornita nella giurisprudenza della Corte, secondo la quale si ha discriminazione se norme differenti vengono applicate a situazioni uguali o se la stessa norma viene applicata a situazioni diverse. (6) Tale definizione varrebbe da sola a escludere che nel caso di specie vi possa essere discriminazione. Le disposizioni applicabili sono diverse per gli uomini e per le donne unicamente perché solo le donne possono rimanere incinte. Le situazioni non sarebbero analoghe. Soltanto le donne incinte riceverebbero il sussidio al momento di andare in congedo di maternità. Sono perciò le sole donne incinte, e non le donne in generale, che possono fruire del sussidio.

15 A guisa d'approfondimento della questione se si sia in presenza d'una discriminazione vietata, la convenuta procede ad una qualificazione del sussidio in causa. In primo luogo, si dovrebbe chiarire se esso vada considerato come una «retribuzione» (7) o come un «trattamento». (8) La nozione di retribuzione di cui all'art. 119 del Trattato CE comprenderebbe il salario o - quantomeno - il «trattamento normale di base» (9) e «tutti i vantaggi, in contanti o in natura, attuali o futuri, purché siano pagati, sia pure indirettamente, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo, in forza di un contratto di lavoro, di disposizioni di legge ovvero a titolo volontario». (10) La nozione di «trattamento» (11) riguarderebbe invece le condizioni di occupazione in senso lato, ivi compresa la sicurezza sociale, come l'accesso al lavoro, l'accesso alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro. Rifacendosi alla sentenza Gillespie (12), la convenuta sostiene che una prestazione accordata durante il congedo di maternità costituisce «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CE e della direttiva 75/117, mentre non ricadrebbe nel campo di applicazione della direttiva 76/207. Al contrario, il pagamento una tantum di un contributo alla donna incinta che va in congedo di maternità non andrebbe considerato retribuzione nel senso di somma che viene pagata per vari mesi. Né detta una tantum sarebbe agganciata al livello del salario. Essa andrebbe piuttosto considerata un «trattamento», (13) perché si aggiungerebbe alle somme corrisposte alla lavoratrice durante il congedo di maternità. L'una tantum in parola andrebbe considerata come un provvedimento relativo alle condizioni di lavoro nel significato della sentenza Hofmann, (14) tanto più che essa è intesa a compensare gli svantaggi in termini di promozione professionale determinati dall'interruzione del lavoro.

16 Quando, innanzi al giudice nazionale, le parti in causa hanno concordemente ritenuto che il pagamento in oggetto costituisca «retribuzione», non avrebbero inteso tale caratterizzazione nel senso proprio al diritto comunitario. Inoltre, esse sarebbero state indotte a qualificare il pagamento in oggetto come retribuzione dalla circostanza che in diritto nazionale il concetto di «traitement» (15) si riferisce alla totalità degli emolumenti percepiti dai funzionari e dagli impiegati pubblici.

17 Infine, si dovrebbe accertare se il così qualificato pagamento ricada nel campo d'applicazione di una norma recante deroga al principio della parità di trattamento quale accolto nelle direttive. Dopo aver svolto un approfondito esame della normativa comunitaria in materia (16) e della giurisprudenza della Corte, (17) la convenuta sostiene che il sussidio è disciplinato dall'art. 2, nn. 3 e 4, della direttiva 76/207. Essa propone la seguente soluzione della questione pregiudiziale:

Il principio della parità di retribuzione tra uomini e donne di cui all'art. 119 del Trattato di Roma (18) e alle successive disposizioni deve essere inteso nel senso che una somma versata esclusivamente alla donna incinta che va in congedo di maternità, e non al padre d'un bambino, va qualificata come un trattamento ai sensi della direttiva 76/207, il quale ricade, in particolare, tra le eccezioni al principio della parità di trattamento previste nell'art. 2, nn. 3 e 4, della direttiva.

18 Il governo del Regno Unito sostiene che il versamento di una somma alla lavoratrice incinta che va in congedo di maternità sia compatibile con il diritto comunitario nella misura in cui tale pagamento costituisca parte d'un pacchetto di misure volto a proteggere le donne gravide in considerazione del loro stato di gravidanza e della nascita del bambino. Spetterebbe al giudice nazionale valutare se il pagamento si iscriva anche di fatto in un tale pacchetto di misure.

19 Il governo del Regno Unito parte dal presupposto che, oltre all'art. 119 del Trattato CE debbano essere esaminate le direttive 75/117 e 76/207, che costituiscono i «testi successivi» cui fa riferimento la questione pregiudiziale proposta.

20 Il governo del Regno Unito afferma di condividere l'opinione esposta dalle parti dinanzi al giudice nazionale secondo cui l'una tantum erogata alla lavoratice incinta che va in congedo di maternità costituisce «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CE e va pertanto apprezzata alla luce della «direttiva sulle retribuzioni» (19) e non della «direttiva sulla parità di trattamento». (20) Se è vero che la «direttiva sulle retribuzioni», a differenza dell'art. 2, n. 3, della direttiva 76/207, non contiene norme derogatorie «relative alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità», cionondimeno - così il governo del Regno Unito - in seguito alla sentenza della Corte nella causa Gillespie (21) il regime derogatorio investirebbe anche l'art. 119 del Trattato CE e la direttiva sulle retribuzioni. Se così non fosse, verrebbe messa in discussione la stessa legittimità dei «sussidi di maternità»(22). Non competerebbe agli uomini - questa, in breve, l'opinione del governo britannico - contestare la legittimità di erogazioni miranti alla tutela della donna in relazione con la gravidanza e il parto.

21 Sulla base della giurisprudenza della Corte, (23) il governo del Regno Unito sostiene che l'art. 2, n. 3, della direttiva sulla parità di trattamento lascia agli Stati membri una notevole discrezionalità quanto alla scelta dei provvedimenti di tutela. Un provvedimento del genere dovrebbe far parte di un pacchetto di misure - circostanza da appurare in concreto - (24) e potrebbe senz'altro essere più generoso delle disposizioni generali a tutela della maternità vigenti in un determinato Stato. Un provvedimento così definito sarebbe legittimo. Infine, nel caso di specie non occorrerebbe prender posizione sulla legittimità delle azioni positive.

22 Il governo del Regno Unito propone la seguente risposta al quesito formulato dal giudice remittente:

Il principio della parità di retribuzione tra uomini e donne sancito nell'art. 119 del Trattato di Roma (25) e nella direttiva 75/117, in quanto elemento di un'intesa in materia di agevolazioni sociali a favore dei lavoratori, non osta al pagamento della somma di 7 500 FF alla lavoratrice incinta che va in congedo di maternità, prestazione non prevista per il lavoratore padre di un bambino, ove tale pagamento si presenti come parte di un pacchetto di misure inteso alla tutela della donna in relazione alla gravidanza e al parto e volto a compensare gli svantaggi in termini lavorativi che la gravidanza comporta («il pacchetto maternità»). Spetta al giudice nazionale stabilire se il pagamento effettuato dalla Renault a favore delle sue dipendenti incinte che vanno in congedo di maternità faccia parte di un pacchetto maternità.

23 La Commissione ricorda che il principio della parità di trattamento di cui all'art. 119 del Trattato CE presuppone che i lavoratori di sesso maschile e femminile, da esso avvantaggiati, si trovino nella medesima situazione. (26) Nella sentenza Gillespie, la Corte avrebbe confermato che, durante il congedo di maternità previsto da una legislazione nazionale, la donna si trova in una situazione particolare, la quale richiede che le venga accordata una particolare tutela; vale a dire, in una situazione che non sarebbe equiparabile a quella dell'uomo o a quella della donna effettivamente presente sul posto di lavoro. L'indennità in parola non lede il principio di eguaglianza perché le lavoratrici che vanno in congedo di maternità si troverebbero in una situazione differente da quella dei loro colleghi che rimangono al lavoro. Il datore di lavoro applicherebbe norme diverse a situazioni di fatto diverse.

24 Poiché le donne, esercitando il diritto (o adempiendo all'obbligo) di andare in congedo di maternità, continuano a essere svantaggiate nella loro carriera professionale - affermazione che viene corroborata da un articolo di giornale allegato alla comparsa - (27) nulla avrebbe impedito alla Renault, in quanto datore di lavoro, di pattuire con le organizzazioni sindacali un pagamento aggiuntivo rispetto alla retribuzione.

25 Solo per il caso in cui la Corte non ritenga esatta tale valutazione, la Commissione svolge una riflessione supplementare. A tal riguardo, essa procede dalla premessa che il sussidio de quo costituisca retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato CE. (28) Se si volesse considerare il sussidio come un pagamento corrisposto per un «periodo di riposo insito nella costituzione biologica della donna», lo si potrebbe ritenere un privilegio accordato alle donne e che comporta una maggiore retribuzione complessiva a parità di lavoro. Visto in questi termini, il sussidio verrebbe a rappresentare una discriminazione diretta, fondamentalmente non giustificabile. (29) La Commissione passa indi ad esaminare se il sussidio non possa essere eccezionalmente ammesso in forza dell'art. 119, n. 3, del Trattato CE come integrato dall'art. 6, n. 3, dell'Accordo sulla politica sociale concluso tra gli Stati membri della Comunità europea ad eccezione del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, che ha trovato ingresso nel diritto comunitario attraverso il protocollo n. 14 sulla politica sociale del Trattato di Maastricht. La norma recita:

«Il presente articolo non osta a che uno Stato membro mantenga o adotti misure che prevedano vantaggi specifici intesi a facilitare l'esercizio di un'attività professionale da parte delle donne ovvero a evitare o compensare svantaggi nella loro carriera professionale.»

26 La Commissione risolve negativamente la questione. Una misura del genere potrebbe essere adottata solo da uno Stato membro e non dalle parti ad un accordo collettivo di lavoro. Analoghi effetti potrebbero eventualmente spettare solo ad un accordo collettivo dichiarato efficace erga omnes. Inoltre, la natura della misura non sarebbe tale da poter essere giustificata dall'art. 6, n. 3, dell'Accordo sulla politica sociale.

27 Infine, la Commissione esamina quali conseguenze giuridiche si avrebbero se si volesse qualificare il sussidio oggetto della causa come sussidio per la nascita di un figlio. (La Commissione non adotta tale punto di vista, e in un altro passo della sua memoria (30) sostiene che l'argomento dei ricorrenti - secondo cui la nascita di un bambino va considerata come un evento sociale, sicché anch'essi, in quanto padri, dovrebbero avere accesso all'indennità - disconoscerebbe la natura del sussidio.) Ove però l'indennità in parola andasse considerata come un sussidio per la nascita di un figlio, la si dovrebbe accordare ai genitori - ai padri e alle madri.

28 In conclusione, la Commissione propone la seguente risposta al quesito posto dal giudice remittente:

Il principio della parità di retribuzione tra uomini e donne sancito all'art. 119 CE (31) non osta a che un datore di lavoro accordi un'indennità forfettaria solo alle lavoratrici incinte che vanno in congedo di maternità, negandola al padre di un bambino, anche qualora durante il congedo il livello degli emolumenti da esse percepiti resti immutato, purché non si tratti d'un sussidio per la nascita di un figlio bensì d'un sussidio concesso alle lavoratrici in considerazione degli svantaggi che subiscono per il fatto di doversi assentare dal posto di lavoro durante il congedo.

Valutazione

29 E' evidente che tutte le parti in causa, sebbene per vie diverse, giungono alla medesima conclusione: la disposizione dell'accordo collettivo che prevede il versamento d'una somma solo alla donna che va in congedo di maternità non costituirebbe di per sé una discriminazione illegittima in base al sesso.

30 La questione preliminare se il pagamento una tantum costituisca «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CE è decisiva ai fini della determinazione delle norme comunitarie applicabili. L'art. 119 del Trattato CE e la direttiva 75/117 codificano il principio della parità di retribuzione tra uomini e donne, laddove la direttiva 76/207 ha ad oggetto il principio della parità di trattamento fra uomini e donne.

31 L'art. 119 del Trattato CE e la direttiva 75/117, da un canto, e la direttiva 76/207, dall'altro, hanno in comune di vietare le discriminazioni basate sul sesso. Secondo una giurisprudenza costante, una discriminazione consiste «nell'applicazione di norme diverse a situazioni comparabili o nell'applicazione della stessa norma a situazioni divese». (32) Tale definizione di un pari trattamento illegittimo vale tanto per il principio della parità di remunerazione quanto per quello della parità di trattamento. (33) Di conseguenza, fintantoché non sia stato stabilito se nel caso di specie vi sia una discriminazione nel senso di tale definizione, possiamo lasciare in sospeso la questione se il pagamento in parola ricada nel campo d'applicazione del primo o del secondo gruppo di norme.

32 Elemento costitutivo del pagamento in causa è che solo le donne possono richiederlo. Per quanto suoni banale, è tuttavia decisivo ricordare che il sussidio non viene accordato alla donna in quanto tale, bensì solo alla donna che, andando in congedo di maternità in ragione dello stato di gravidanza, assume per un certo tempo uno status particolare dal punto di vista del diritto del lavoro. La Corte si è espressa sull'argomento nei termini seguenti:

«Le donne che fruiscono di un congedo di maternità previsto dalla normativa nazionale si trovano in una situazione specifica che implica che venga loro concessa una tutela speciale, ma che non può venir assimilata a quella di un lavoratore maschio né a quella di una donna effettivamente presente sul posto di lavoro.» (34)

33 La situazione giuridica della lavoratrice incinta è per il resto disciplinata dall'art. 18 dell'accordo collettivo 5 luglio 1991, che prevede un pacchetto completo di misure a tutela della lavoratrice incinta e del nascituro di cui il sussidio in causa è solo un elemento. Che anche il diritto comunitario valuti lo stato di gravidanza e il parto come situazioni eccezionali, risulta non da ultimo dall'art. 2, nn. 3 e 4, della direttiva 76/207 e dalla direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi dell'art. 16, n. 1, della direttiva 89/391/CEE). (35)

34 Ne deriva che la lavoratrice incinta che va in congedo di maternità si trova in una situazione di fatto e di diritto nella quale un uomo non può venire a trovarsi. Così, come già statuito dalla Corte, proprio le assenze dal lavoro dovute alla gravidanza non vanno paragonate alle assenze per malattia di un lavoratore di sesso maschile.(36)

35 Vista la diversità delle situazioni di partenza, è già da escludere che si possa applicare il principio della parità di trattamento, sicché nella fattispecie non vi è alcuna discriminazione illegittima basata sul sesso. Con il che la questione pregiudiziale proposta può ritenersi risolta secondo l'argomentazione principale della Commissione.

36 Ciononostante, occorre proseguire l'esame in modo da consolidare la conclusione cui siamo giunti e corroborarla attraverso riflessioni supplementari.

Per ravvisare una situazione discriminatoria, occorrerebbe fondare l'esame - come ha fatto anche la Commissione nell'ambito delle sue considerazioni supplementari - sull'ipotesi che ogni trattamento speciale in relazione allo stato di gravidanza e al parto costituisca di per sé una discriminazione in quanto si riallaccia a criteri che presuppongono la situazione fisiologica della donna e che, pertanto, non possono obiettivamente essere soddisfatti da un uomo.

Affinché un determinato svantaggio sofferto dagli uomini possa essere considerato come una discriminazione illegittima in base al sesso, occorre che si aggiungano elementi che lo rendano concreto. Nell'ambito dell'esame dell'art. 119 del Trattato CE in combinato disposto con la direttiva 75/117, il pagamento dovrebbe presentarsi come «retribuzione» corrisposta per un lavoro eguale o di pari valore. (37)

37 L'art. 119, n. 2, del Trattato CE, ripreso testualmente dall'art. 141, n. 2, CE, (38) definisce il concetto di retribuzione nei termini seguenti:

«Per retribuzione deve essere inteso, ai sensi del presente articolo, il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavotatore in ragione dell'impiego di quest'ultimo.» (39)

Per quanto riguarda il lavoro uguale o di pari valore, il testo prosegue:

«La parità di retribuzione, senza discriminazione fondata sul sesso, implica:

a) che la retribuzione accordata per uno stesso lavoro pagato a cottimo sia fissata in base a una stessa unità di misura,

b) che la retribuzione corrisposta per un lavoro pagato a tempo sia uguale per un posto di lavoro uguale.»

38 La Corte, descrivendo ancor più in dettaglio che cosa debba intendersi per «retribuzione» ai sensi della norma, statuisce:

«La natura giuridica di detti vantaggi è irrilevante per l'applicazione dell'art. 119, quando essi vengono attribuiti in ragione dell'impiego (...).

Tra i vantaggi che rientrano nella retribuzione vi sono in particolare quelli corrisposti dal datore di lavoro in virtù di norme di legge e a motivo dell'esistenza di rapporti di lavoro subordinato che hanno lo scopo di garantire una fonte di reddito ai lavoratori, pur se questi non svolgono, nei casi specifici previsti dal legislatore, alcuna attività prevista dal contratto di lavoro (...).» (40)

39 Nella sentenza Gillespie si è tratta da tali considerazioni una conclusione che potrebbe trovare applicazione anche nel caso di specie:

«Essendo fondata sul rapporto di lavoro, la prestazione che il datore di lavoro corrisponde, in virtù della legge o di convenzioni collettive, ad una lavoratrice durante il congedo di maternità costituisce dunque una retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato e della direttiva 75/117.» (41)

40 La retribuzione andrebbe però pagata per un lavoro uguale o considerato equivalente. (42) Su questo punto risulta errato quanto detto dalla Commissione nelle sue riflessioni supplementari, ad apertura delle quali si constata che, se la prestazione viene vista come un pagamento effettuato in considerazione d'un periodo di congedo inerente alla costituzione biologica della donna, la si potrebbe considerare come un vantaggio accordato alle donne e avente il risultato di attribuire loro, per un medesimo lavoro, una retribuzione superiore al salario complessivo.(43)

41 Se la lavoratrice incinta riceve il pagamento una tantum al momento di andare in congedo di maternità, vale a dire all'inizio di un'assenza dal posto di lavoro prescritta dal legislatore, ne deriva che siamo in presenza d'una prestazione effettuata a motivo di quella «situazione specifica» che «non può venir assimilata a quella di un lavoratore maschio né a quella di una donna effettivamente presente sul posto di lavoro.» (44) In taluni Stati membri, (45) il congedo di maternità previsto dalla legge si presenta come un divieto di lavorare e, quindi, come una posizione giuridica irrinunciabile anche da parte della donna interessata. Visto in questo modo, il pagamento non ha luogo in considerazione di un lavoro eguale o riconosciuto come equivalente, sicché non ricorrono le condizioni d'applicazione del principio della pari retribuzione. A tale conclusione non osta la circostanza che i periodi di assenza connessi alla tutela della maternità siano eventualmente considerati dalla normativa nazionale in materia di previdenza sociale come periodi d'impiego. Se il congedo di maternità venisse riconosciuto come «lavoro di pari valore» in senso stretto, durante il congedo si dovrebbe sempre corrispondere alla lavoratrice anche l'intero salario, ciò che la Corte ha espressamente negato. (46)

42 I ricorrenti, basando la loro richiesta sulla rilevanza sociale della nascita di un bambino, implicitamente riconoscono che la situazione lavorativa della madre naturale del bambino non è paragonabile a quella del padre.

43 La prestazione in causa non va per il resto considerata come un «sussidio per la nascita d'un figlio» connesso all'evento sociale nascita. In questo senso fanno propendere motivi tanto formali quanto sostanziali. La norma che dispone la concessione del sussidio si iscrive nel contesto normativo d'un pacchetto di misure intese alla tutela della lavoratrice incinta e della vita del nascituro. Il momento in cui il sussidio diviene esigibile è costituito dall'inizio del periodo di congedo, e non dalla nascita. Infine, il versamento del sussidio non viene messo in questione se non si giunge alla nascita di un bambino vivo.

44 In mancanza di situazioni di partenza analoghe, non vi è uno stato di fatto che possa giustificare la pretesa dei ricorrenti, fondata sul principio della parità di retribuzione, a ricevere pari trattamento quanto al «sussidio di maternità». Tuttavia, il giudice a quo solleva - quantomeno implicitamente - la questione della legittimità del sussidio per quanto riguarda la conservazione degli emolumenti a favore delle lavoratrici durante il congedo di maternità. (47)

45 L'art. 19, secondo comma, dell'accordo collettivo 5 luglio 1991 dispone che durante il congedo di maternità il datore di lavoro paga la differenza tra l'indennità versata dalla previdenza sociale e il trattamento netto della lavoratrice. (48) Gli emolumenti percepiti durante il congedo corrispondono quindi al salario ricevuto dalla lavoratrice durante il precedente periodo di lavoro effettivo.

46 La questione che interessa nel caso di specie è se l'una tantum di 7 500 FF, che si aggiunge al salario, rappresenti un vantaggio economico illegittimo. Tale problematica conduce ad affrontare la questione dell'eguaglianza sostanziale (49) che sta dietro al progetto di attuazione del principio di pari trattamento.

47 A tale riguardo, vi sono molte ragioni per accogliere l'argomentazione della convenuta, la quale, sostenendo che il sussidio non costituisce «retribuzione» ai sensi del diritto comunitario, ha tentato di svincolare la valutazione della prestazione dal campo di pertinenza del principio della parità retributiva e di collocarla in quello del principio della parità di trattamento.

48 In tal senso può essere inteso anche l'argomento del governo del Regno Unito, che, in quanto fa riferimento, da un lato, all'appartenenza della prestazione ad un pacchetto di provvedimenti a favore delle lavoratrici incinte e, dall'altro, alla compensazione di svantaggi, adotta come metro di valutazione l'uguaglianza sostanziale.

49 Mentre la convenuta si richiama esplicitamente alla direttiva 76/207, il governo del Regno Unito è dell'avviso che, dopo la sentenza Gillespie, il contemperamento, richiesto dall'art. 2, n. 3, della direttiva 76/207, tra l'eguaglianza di trattamento e la protezione della donna investa anche il principio della parità retributiva di cui all'art. 119 del Trattato CE in combinato disposto con la direttiva 75/117.

50 A prescindere dall'inquadramento dogmatico di tale contemperamento, con cui si vuole conseguire un equilibrio tra l'eguaglianza formale e il caso particolare della protezione della maternità, si tratta senz'altro di un momento irrinunciabile dell'esame del principio di eguaglianza. Non è possibile valutare situazioni diverse senza un raffronto dei dati di fatto.

51 Una base per la definizione in senso sostanziale del principio di uguaglianza è offerta dall'art. 2, nn. 3 e 4, della direttiva 76/207, che recita:

«3. La presente direttiva non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità.

4. La presente direttiva non pregiudica le misure volte a promuovere la parità delle opportunità per gli uomini e le donne, in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne nei settori di cui all'articolo 1, n. 1.»

52 Inoltre, ci si potrebbe richiamare anche all'art. 141, n. 4, CE, che è stato recentemente inserito dal Trattato di Amsterdam e che sostanzialmente coincide con l'art. 6, n. 3, dell'Accordo sulla politica sociale. Esso recita:

«Allo scopo di assicurare l'effettiva e completa parità tra uomini e donne nella vita lavorativa, il principio della parità di trattamento non osta a che uno Stato membro mantenga o adotti misure che prevedano vantaggi specifici diretti a facilitare l'esercizio di un'attività professionale da parte del sesso sottorappresentato ovvero a evitare o compensare svantaggi nelle carriere professionali.»

53 Infine, aiutano nell'interpretazione anche la direttiva 92/85 concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (50) e la raccomandazione del Consiglio 13 dicembre 1984, 84/635/CEE, sulla promozione di azioni positive a favore delle donne. (51)

54 Le disposizioni sono accomunate dal fatto di creare le condizioni giuridiche volte alla realizzazione di un'equiparazione effettiva. Se, alla luce di quanto sopra, si dovesse ritenere indispensabile che il sussidio in questione sia inteso e adatto alla compensazione di svantaggi di qualsiasi tipo, occorrerebbe necessariamente individuare gli svantaggi potenziali ad effettivi che le donne attive subiscono a motivo della gravidanza e della nascita di figli.

55 La convenuta, su richiesta della Corte, ha prodotto una lista completa degli svantaggi che devono affrontare le donne che si assentano dal posto di lavoro per congedo di maternità. Essa spiega innanzi tutto che dall'accordo collettivo risulta che le donne incinte che vanno in congedo di maternità non possono essere fisicamente presenti sul posto di lavoro per un periodo minimo di 18 settimane e per un periodo massimo di 28 settimane. Durante tale periodo, l'attività dell'impresa continua ed i lavoratori di sesso maschile presenti sul posto di lavoro possono parteciparvi attivamente. Per quasi sei mesi la donna che si trova in congedo di maternità non può avvalersi delle stesse opportunità e possibilità di carriera offerte ai colleghi. La circostanza che il salario continui a essere pagato per intero non impedirebbe di tener conto degli svantaggi che comporta l'assenza forzata dal posto di lavoro, le cui conseguenze negative per la carriera professionale potrebbero legittimamente venire compensate con un'indennità aggiuntiva.

Nell'impresa convenuta, gli svantaggi che subiscono le donne incinte sarebbero numerosi:

1. Durante il congedo di maternità, la donna non può essere proposta per una promozione. Dopo il suo ritorno dal congedo, ella può far valere solo un'esperienza professionale diminuita della durata dell'assenza.

2. La donna incinta non ha diritto agli aumenti salariali connessi al rendimento personale.

3. La lavoratrice non può prender parte a corsi di perfezionamento.

4. A seguito dei continui cambiamenti sul posto di lavoro dovuti alle nuove tecnologie, per la lavoratrice che rientra dal congedo di maternità è più difficile competere con i colleghi.

5. Durante il congedo, la donna incinta non può chiedere alcun trasferimento utile ai fini della carriera.

56 Gli svantaggi sorgono dunque a più livelli. Né si tratta di un fenomeno che si presenta solo nel campo d'applicazione degli accordi collettivi del 5 luglio 1991. Che la gravidanza e la maternità comportino svantaggi per la carriera professionale della donna interessata è stato riconosciuto - in ogni caso implicitamente - nella giurisprudenza della Corte. (52)

57 Di conseguenza, è fuor di dubbio che una lavoratrice incinta che va in congedo di maternità deve aspettarsi svantaggi che sono indipendenti da eventuali riduzioni del salario durante il periodo di assenza dal posto di lavoro. In tale situazione, il pagamento in questione si presenta come un risarcimento forfettario degli svantaggi potenziali della singola lavoratrice incinta concretatisi con il congedo di maternità, servendo così a garantire effettivamente la piena parificazione. Conseguentemente, il precludere agli uomini l'accesso al «sussidio di maternità» non va considerato come una discriminazione illegittima.

58 La via qui battuta per risolvere la questione poggia tutta sul principio della parità di trattamento inteso in senso sostanziale. Pertanto, non è necessario ricorrere né ad una norma derogatoria (53) né ad un motivo di giustificazione (54). Ancor meno il provvedimento in questione nel caso di specie va inteso come «discriminazione positiva» volta a «eliminare le disparità di fatto di cui le donne sono oggetto nella vita lavorativa». (55) Nel caso delle azioni positive a favore delle donne (56) si tratta di controbilanciare gli svantaggi da queste subiti in quanto categoria sessuale, mentre nel caso di specie si tratta di svantaggi concreti connessi alla tutela della maternità sofferti dalla singola lavoratrice incinta.

C- Conclusioni

59 In conclusione delle suesposte riflessioni propongo la seguente soluzione della questione pregiudiziale sottoposta alla Corte:

Tanto il principio della parità di retribuzione tra gli uomini e le donne quanto il principio della parità di trattamento permettono il pagamento alle donne incinte che vanno in congedo di maternità - e non ai padri - di un sussidio di 7 500 FF previsto in un accordo collettivo, anche ove la lavoratrice incinta percepisca, durante il congedo di maternità, emolumenti per un importo pari al suo salario netto.

(1) - Direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (GU L 45, pag. 19), in prosieguo detta anche «direttiva sulle retribuzioni».

(2) - Direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, pag. 40), in prosieguo detta anche «direttiva sulla parità di trattamento».

(3) - Racc. 1996, pag. I-475.

(4) - Gli artt. da 117 a 120 del Trattato CE sono stati sostituiti dagli artt. da 136 a 143 CE.

(5) - L'art. 18 dell'accordo collettivo 5 luglio 1991 consta di nove commi.

(6) - Cfr. sentenza 14 febbraio 1995 nella causa C-279/93 (Schumacker, Racc. 1995, pag. I-225, punto 30).

(7) - Rémunération.

(8) - Traitement.

(9) - Traitement ordinaire de base.

(10) - Cfr. sentenza 4 giugno 1992 nella causa C-360/90 (Bötel, Racc. 1992, pag. I-3589, punto 12).

(11) - Traitement.

(12) - Sentenza Gillespie (citata alla nota 3, punto 14).

(13) - Traitement.

(14) - Cfr. sentenza 12 luglio 1984 nella causa 184/83 (Racc. 1984, pag. 3047, punto 27).

(15) - Tale nozione va qui piuttosto intesa nel senso di «stipendio», laddove, con riferimento alla direttiva 76/207, essa è da intendersi correttamente nel senso di «trattamento».

(16) - Cfr. l'art. 119 CE e il suo nuovo disposto come risulta dall'art. 141 CE, la direttiva 76/207 e la raccomandazione del Consiglio 13 dicembre 1984, 84/635/CEE, sulla promozione di azioni positive a favore delle donne, GU L 331, pag. 34.

(17) - Cfr. sentenza Gillespie (citata alla nota 3); causa C-184/83 (Hofmann, citata alla nota 13); sentenze 15 maggio 1986 nella causa 222/84 (Johnston, Racc. 1986, pag. 1651), 5 maggio 1994 nella causa C-421/92 (Habermann-Beltermann, Racc. 1994, pag. I-1657) e 17 ottobre 1995 nella causa C-405/93 (Kalanke, Racc. 1995, pag. I-3051).

(18) - Divenuto, in seguito a modifica, art. 141 CE

(19) - Trattasi della direttiva 75/117.

(20) - Trattasi della direttiva 76/207.

(21) - Citata alla nota 3.

(22) - Maternity pay; tale nozione va intesa nel senso di retribuzione corrisposta durante il congedo di maternità.

(23) - Cfr. le sentenze Hofmann (citata alla nota 14) e Gillespie (citata alla nota 3) nonché le conclusioni 19 febbraio 1998 dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo in vista della sentenza 27 ottobre 1998 nella causa C-411/96 (Boyle, Racc. 1998, pag.I-6401).

(24) - Anche in una nota a piè di pagina, il Regno Unito osserva per parte sua che dalla domanda di decisione pregiudiziale non sono desumibili tutte le circostanze di fatto della causa. Così, non sarebbe chiaro se, durante il congedo di maternità, le lavoratrici percepiscano l'intero salario in aggiunta all'una tantum. In caso affermativo, non si evincerebbe dalla domanda di decisione pregiudiziale quale sia lo «svantaggio», sofferto dalla donna incinta, che il pagamento dovrebbe compensare.

(25) - Divenuto, in seguito a modifica, art. 141 CE.

(26) - Cfr. sentenza 9 novembre 1993 nella causa C-132/92 (Roberts, Racc. 1993, pag. I-5579, punto 17).

(27) - «Motherhood still clashes with macho in business culture» di Alison Maitland, Financial Times 22 luglio 1998.

(28) - Per la nozione di retribuzione, la Commissione rimanda alla sentenza 17 maggio 1990 nella causa C-262/88 (Barber, Racc. 1990, pag. I-1889, punto 32).

(29) - V. sentenza 17 aprile 1997 nella causa C-147/95 (Evrenopoulos, Racc. 1997, pag. I-2057, punto 28).

(30) - Cfr. pag. 7 della memoria della Commissione.

(31) - Divenuto, in seguito a modifica, art. 141 CE.

(32) - Causa Gillespie (citata alla nota 3, punto 16); sentenza Boyle (citata alla nota 23, punto 39).

(33) - La definizione è di validità generale, tant'è che ha trovato applicazione anche nel settore del diritto tributario: sentenza Schumacker (citata alla nota 6, punto 30).

(34) - Sentenza Gillespie (citata alla nota 3, punto 17).

(35) - GU L 348, pag. 1.

(36) - Cfr. sentenza 30 giugno 1998 nella causa C-394/96 (Brown, Racc. 1998, pag. I-4185, punto 31).

(37) - Cfr. la giurisprudenza della Corte nella sentenza Gillespie (citata alla nota 3, punto 19); così anche, oramai, l'art. 141, n. 1, CE.

(38) - Nella forma del Trattato di Amsterdam.

(39) - Nota riguardante solo la versione tedesca delle conclusioni (N.d.Tr.)

(40) - Cfr. sentenza Gillespie (citata alla nota 3, punti 12 e 13).

(41) - Sentenza Gillespie (citata alla nota 3, punto 14).

(42) - Cfr. da ultimo la sentenza 11 maggio 1999 nella causa C-309/97 (Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, Racc. pag. I-2865, punti 17 e ss.); ivi è testualmente detto: «Per valutare se determinati lavoratori svolgano uno stesso lavoro, occorre accertare se questi lavoratori (...) possano essere considerati posti in condizioni paragonabili ...»

(43) - In tale luogo della sua comparsa la Commissione afferma: «Si la prime est analysée comme un versement fait en considération d'une période de congé inhérente à la condition biologique de la femme, elle peut être vue comme un privilège aboutissant globalement à donner à la femme, pour un même travail, une rémunération supérieure au salaire intégral.» Corsivo dell'autore.

(44) - Sentenza Gillespie (citata alla nota 3, punto 17).

(45) - Si veda ad esempio la legge tedesca discussa nella sentenza Hofmann (citata alla nota 14, punto 9) o quella del Regno Unito di cui alla sentenza Boyle (citata alla nota 23, punti 3 e 4); si veda anche l'art. 8 della direttiva 92/85 concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (citata alla nota 35).

(46) - Cfr. sentenze Gillespie (citata alla nota 3) e Boyle (citata alla nota 23, punto 1 del dispositivo).

(47) - Al secondo trattino della questione pregiudiziale, il giudice remittente rimanda esplicitamente all'art. 19, secondo comma, dell'accordo collettivo.

(48) - La norma recita: «Pendant la durée du congé de maternité indemnisé en tant que tel par la Sécurité Sociale, le personnel féminin perçoit 100% de ses appointements nets, déduction faite des indemnités journalières versées par la Sécurité Sociale.»

(49) - Sentenza 30 aprile 1998 nella causa C-136/95 (Thibault, Racc. 1998, pag.I-2011, punto 26). Per quanto riguarda l'obiettivo di eliminazione delle disparità di fatto perseguito dalla normativa, cfr. anche la sentenza 25 ottobre 1988 nella causa 312/86 (Commissione/Francia, Racc. 1988, pag. 6315, punto 15) e la sentenza Kalanke (citata alla nota 17, punto 18).

(50) - Citata alla nota 35.

(51) - Citata alla nota 16.

(52) - Causa Hofmann (citata alla nota 14, punto 27); causa Kalanke (citata alla nota 17, punti 18 e 19); cfr. anche la causa C-136/95 (Thibault, citata alla nota 49), ove si trattava del diniego di note di qualifica necessarie per ottenere un aumento salariale; cfr. anche le conclusioni 4 marzo 1999 dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo nella causa C-333/97 (Lewen/Denda, paragrafi 42 e ss.).

(53) - Cfr. art. 2, nn. 3 e 4, della direttiva 76/207.

(54) - Quanto a un trattamento diseguale (discriminazione indiretta) giustificato da fattori obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, cfr. sentenza 9 febbraio 1999 nella causa C-167/97 (Regina, Racc. pag. I-623, punti 51 e ss.).

(55) - Cfr. raccomandazione del Consiglio sulla promozione di azioni positive a favore delle donne (citata alla nota 16, punto 1).

(56) - Cfr. raccomandazione del Consiglio sulla promozione di azioni positive a favore delle donne (citata alla nota 16, punto 1); e art. 141, n. 4, CE.