3.

Esaminiamo gli argomenti che vengono addotti a sostegno delle dette opinioni. La Pharmon osserva anzitutto che la procedura per il rilascio della licenza obbligatoria ai sensi del Patents Act abilitava il titolare del diritto a intervenire direttamente nella determinazione delle condizioni a cui sottoporre la licenza, in particolare per quanto riguarda l'importo del compenso che il licenziatario doveva corrispondergli. Sul piano del diritto comunitario, poi, l'impresa olandese richiama il caso Hag. Anche qui un terzo sfruttò un diritto di proprietà industriale in base a un provvedimento amministrativo (sequestro dell'intero capitale) senza che l'originario titolare avesse espresso il proprio consenso; pure la Corte ritenne che le regole in tema di libera circolazione delle merci dovessero prevalere sulle ragioni di quest'ultimo (sentenza 3 luglio 1974, causa 192/73, Van Zuylen/Hag AG, Race. 1974, pag. 731). Lo stesso principio deve dunque applicarsi al nostro caso. Deve anzi applicarvisi a fortiori, dal momento che in esso il titolare originario ha subito non, come in Hag, una privazione totale, ma una perdita parziale del suo diritto per cui, tra l'altro, percepì un « ragionevole compenso ». Ma v'è di più. Nella sentenza Merck (14 luglio 1981, causa 187/80, Merck/Stephar e Exler, Race. 1981, pag. 2063), si legge che « spetta ( ... ) al titolare del brevetto decidere, con piena cognizione di causa, circa il modo in cui (...) [porre] in commercio il prodotto ( ... ), [dopo di che egli] deve accettare le conseguenze della sua scelta per quel che riguarda la libera circolazione del prodotto nell'area comunitaria ». La Corte, in altre parole, accolse il principio del constructive consent. Ne consegue — sostiene la Pharmon — che chi presenta in Gran Bretagna domanda di brevetto ai sensi del Patents Act non può opporsi agli svantaggi che l'applicazione della legge può riservargli, compreso il rilascio di licenze obbligatorie a terzi. Quanto alla tesi contrapposta, è opportuno dir subito che la Commissione, da un lato, la Hoechst e i sei governi, dall'altro, l'hanno difesa in modo parzialmente diverso: più « fredda » e flessibile, quella, più « caldi » e più rigidi, questi, che alla Corte chiedono di sancire una regola generale, cioè di escludere sempre e in ogni caso l'attitudine della licenza obbligatoria a esaurire il diritto di brevetto. Nel dar conto dei loro argomenti, mi atterrò alla linea della Commissione e alle opinioni degli altri intervenienti farò cenno solo quando da essa si distaccano. La Commissione comincia con l'analizzare gli scopi delle norme con cui alcuni ordinamenti nazionali hanno disciplinato le licenze obbligatorie mettendo in luce la loro diversità e osservando che negli ultimi anni tali provvedimenti si sono fatti più rari. Questo non toglie — essa precisa — che l'istituto della licenza obbligatoria risponda talvolta ad esigenze apprezzabili. Il diritto comunitario non può dunque ignorarlo e ciò è tanto vero che nel 1975 la convenzione di Lussemburgo lo regolamentò se pure in modo incompleto. Per quanto riguarda in particolare il Regno Unito, la Commissione sottolinea il carattere speciale della disciplina posta dal (oggi non più vigente) Patents Act: l'articolo 41, infatti, riguarda unicamente i brevetti relativi a prodotti alimentari o medicinali e il suo scopo sta nel far sì che tali beni siano venduti al prezzo più basso possibile. Si aggiunga che al titolare del brevetto la norma garantisce un equo compenso. Tracciato questo quadro di fondo, la Commissione articola la sua tesi in due parti distinte. Nella prima, essa esamina la questione sollevata dallo Hoge Raad come se — ed è l'ipotesi normale — la licenza di sfruttamento del brevetto fosse stata contrattata fra il titolare e un soggetto operante in un paese diverso, per concludere che in tale situazione « il titolare ( ... ) non può avvalersi del suo diritto d'esclusiva [e] ostacolare la libera circolazione delle merci impedendo al suo licenziatario di vendere direttamente nello stato ( ... ) [in cui] il brevetto è registrato » (pag. 12, n. 32). La Hoechst e alcuni governi non condividono tale rilievo. All'opposto, io lo trovo fondato sulla vostra giurisprudenza e più fecondo di quanto pensi la stessa Commissione. Quest'ultima parla di contratto; ma il contratto è solo una delle forme in cui può esprimersi il consenso di un soggetto. Ora, se ciò è vero, se per escludere la deroga alla libertà di circolazione il dato decisivo è l'esistenza di un consenso da parte del titolare del brevetto, anche in un caso come il nostro non serve chiedersi dove e come il beneficiario della licenza obbligatoria abbia per la prima volta messo in commercio il prodotto da lui fabbricato. Quel che conta è accertare a quale titolo lo abbia fatto; cioè sapere se, al momento della prima immissione in commercio, egli contasse sul benestare esplicito o implicito dell'avente diritto all'esclusiva o se abbia agito contro la sua volontà. Su questo cruciale aspetto del nostro problema tornerò comunque più avanti. Nella seconda parte del suo intervento, la Commissione si domanda se quel che vale per le licenze contrattuali (il licenziatario ha diritto di vendere nel paese in cui il bene è oggetto di una tutela commerciale esclusiva) si applichi anche alle licenze obbligatorie. La sua risposta è in principio negativa. Rileva in questo senso la sentenza Merck che la Pharmon ha interpretato erroneamente. È vero, infatti, che secondo la Corte « spetta ( ... ) al titolare del brevetto decidere, con piena cognizione di causa, circa il modo in cui ( ... ) [porre] in commercio il prodotto »; ma è anche vero che il titolare può decidere solo in quanto sia lui stesso a concedere la licenza, e non anche quand'essa gli venga imposta. Determinante, tuttavia, è un altro argomento. Tra licenza obbligatoria e licenza pattizia v'è una diversità molto più che formale. Nella prima, infatti, chi giudica sull'opportunità della concessione non è il titolare del brevetto dopo aver valutato la situazione del mercato in cui il prodotto può essere messo in commercio. A giudicare è lo stato; e poiché lo stato tiene conto degli interessi nazionali, è ovvio che gli effetti della licenza da esso rilasciata non possano che dispiegarsi al suo interno. Detto altrimenti, la condizione posta dalla giurisprudenza comunitaria perché la deroga alla libertà di circolazione venga meno — il prodotto dev'essere commercializzato in un altro Stato membro dal titolare del brevetto o col suo consenso — non è qui soddisfatta. In aggiunta a questi argomenti, la Hoechst e i governi intervenuti ricordano che gli atti emanati dalla pubblica amministrazione di uno Stato membro sono soggetti al principio di territorialità. Ora, tale principio esclude che al titolare di una licenza obbligatoria siano conferiti per il tramite del diritto comunitario diritti invocabili anche sul territorio di altri stati. La detta licenza, infatti, è un provvedimento di natura eccezionale che per il titolare del brevetto ha spesso il sapore di una sanzione; e, se è così, i limiti della sua efficacia sono identificati dallo scopo — di regola coincidente con l'interesse dello stato — per il quale fu adottata. Secondo la Hoechst, riconoscere a una licenza obbligatoria effetti extraterritoriali equivarrebbe addirittura a oltrepassare la linea che segna il confine delle competenze attribuite dal trattato alla Comunità. Su quest'ultimo rilievo la Commissione non si pronuncia in modo esplicito. Cita invece la sentenza GEMA (20 gennaio 1981, cause riunite 55 e 57/80, Musik-Vertrieb membran/GEMA, Race. 1981, pag. 147) traendone uno spunto che sembra militare per la linea della Pharmon. Si trattava in quel caso di licenze britanniche obbligatorie e relative al diritto di riprodurre e commercializzare nel Regno Unito opere musicali coperte dal diritto d'autore d'un altro stato. La Corte affermò che in un mercato comune qualificato dal libero movimento delle merci « l'autore (...) è in grado di scegliere ( ... ) il luogo, in uno qualsiasi degli Stati membri, ove mettere in circolazione la sua opera [e] può effettuare tale scelta in funzione del proprio interesse ». Essa concluse quindi per una prevalenza delle norme comunitarie sulla circolazione dei beni rispetto ai disposti nazionali non armonizzati in tema di sfruttamento dei diritti d'autore. Dedurremo da questa citazione che tra Pharmon e Hoechst la Commissione è, almeno in qualche misura, irresoluta? No. Come ho detto, il suo è un atteggiamento obiettivo e pragmatico. Argomenti validi — così mi pare di poter ricostruire il suo pensiero — esistono a favore dell'una come dell'altra posizione. Tutto sta dunque a soppesarli sulla bilancia del diritto e dell'interesse comunitario. E allora, considerato: a) che tra le normative nazionali in fatto di licenze obbligatorie esistono divergenze importanti; b) che la compatibilità dei loro obiettivi con la libertà di circolazione è quanto meno dubbia; e) che tuttavia non sembra possibile, almeno oggi, dichiarare tali normative contrastanti con le disposizioni del trattato, « è preferibile provvisoriamente astenersi dal riconoscere al titolare di una licenza obbligatoria il diritto di vendere direttamente i prodotti fabbricati sotto [tale] licenza in un territorio dove esista una brevetto parallelo » (pag. 16, n. 44). Com'è ovvio, in questo discorso l'accento cade sull'avverbio « provvisoriamente ». La Commissione, cioè, è persuasa che il problema delle licenze obbligatorie troverà una soluzione definitiva solo in sede di armonizzazione dei dieci ordinamenti. Fino ad allora, finché i detti ordinamenti perseguiranno unicamente l'interesse nazionale, sarebbe ingiusto favorire questo o quello Stato membro consentendo la libera circolazione dei beni prodotti sulla base di una licenza obbligatoria rilasciata dalle autorità statali. Ingiusto e — ammonisce la Commissione — rischioso. Se la Corte accedesse alla tesi della Pharmon, infatti, gli stati che non hanno ancora ratificato la convenzione sul brevetto comunitario avrebbero un nuovo motivo per rimandare tale passo. Inoltre, alcuni stati utilizzerebbero più spesso le licenze obbligatorie per permettere alle loro industrie, tecnologicamente meno progredite, di conquistare quote importanti del mercato interno e di quello comune sfruttando i brevetti relativi ad invenzioni fatte in altri stati. Da ben diverse preoccupazioni sono invece motivati i sei governi e la Hoechst. A loro preme soprattutto evitare che il valore economico dei brevetti e i finanziamenti per la ricerca di nuove tecnologie, oggi difesi e promossi dai diritti nazionali, siano pregiudicati e persino Vanificati dal diritto comunitario. Essi propongono quindi di negare seccamente e senza eccezioni ogni possibile equivalenza fra gli effetti che, sul piano comunitario, derivano dal consenso del titolare del brevetto e la situazione a cui dà luogo il rilascio di una licenza obbligatoria da parte delle autorità nazionali.