Sentenza della Corte del 31 marzo 1998. - Repubblica francese e Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e Entreprise minière et chimique (EMC) contro Commissione delle Comunità europee. - Controllo comunitario delle operazioni di concentrazione tra imprese - Posizione dominante collettiva. - Cause riunite C-68/94 e C-30/95.



raccolta della giurisprudenza 1998 pagina I-01375



Massima

Parti

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parole chiave

1 Ricorso di annullamento - Persone fisiche o giuridiche - Atti che le riguardano direttamente e individualmente - Decisione della Commissione che subordina la compatibilità di un'operazione di concentrazione con il mercato comune al rispetto di talune condizioni - Impresa terza lesa dagli impegni assunti dalle imprese partecipanti alla concentrazione - Ricevibilità

[Trattato CE, art. 173, quarto comma; regolamento (CEE) del Consiglio n. 4064/89, art. 8, n. 5, lett. b)]

2 Ricorso di annullamento - Atti impugnabili - Nozione - Atti che producono effetti giuridici vincolanti - Decisione che prende atto dell'impegno di un'impresa partecipante ad un'operazione di concentrazione ed in possesso di una partecipazione in una società di modificare la struttura di quest'ultima - Ricorso presentato da parte dell'altro azionista di detta società - Irricevibilità

(Trattato CE, art. 173; regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 8, n. 2)

3 Ricorso di annullamento - Interesse ad agire - Impossibilità di eseguire la sentenza di annullamento - Irrilevanza - Fondamento di un eventuale ricorso per risarcimento

(Trattato CE, artt. 173 e 176)

4 Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Condizioni che consentono di accertare la mancanza di legami tra la concentrazione e la degradazione della struttura concorrenziale

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 2)

5 Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Mercato rilevante - Delimitazione geografica

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

6 Concorrenza - Concentrazioni - Ambito d'applicazione del regolamento n. 4064/89 - Posizioni dominanti collettive - Inclusione

(Trattato CE, artt. 85 e 86; regolamento del Consiglio n. 4064/89)

7 Concorrenza - Concentrazioni - Esame da parte della Commissione - Valutazioni di ordine economico - Potere discrezionale di valutazione - Sindacato giurisdizionale - Limiti

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

8 Ricorso di annullamento - Decisione della Commissione in materia di controllo delle operazioni di concentrazione - Annullamento parziale - Presupposti

(Trattato CE, art. 173; regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 10, n. 5)

Massima

9 Una decisione della Commissione che subordina la compatibilità di un'operazione di concentrazione con il mercato comune al rispetto di talune condizioni riguarda direttamente, ai sensi dell'art. 173, quarto comma, del Trattato, un'impresa terza alla concentrazione, allorché le condizioni attengano ad impegni, assunti dalle parti partecipanti alla concentrazione nei confronti della Commissione, la cui attuazione pregiudichi, tanto dal punto di vista giuridico quanto da quello materiale, la situazione di detta impresa terza. A questo proposito, benché le condizioni stabilite nella decisione controversa della Commissione non possano pregiudicare gli interessi di tale impresa se non nei limiti in cui i relativi impegni vengano osservati dai partecipanti alla concentrazione, una volta che costoro si sono impegnati nei confronti della Commissione ad adottare talune misure in cambio di una dichiarazione di compatibilità della concentrazione con il mercato comune, la loro volontà di rispettare i loro impegni risulta ferma e conseguente, tanto più che la Commissione può, ai sensi dell'art. 8, n. 5, lett. b), del regolamento, revocare la propria decisione qualora le imprese partecipanti non osservino una delle condizioni da essa previste.

Inoltre, una tale decisione riguarda individualmente la stessa impresa terza dal momento che, da un lato, le sue osservazioni sono state sentite nel corso del procedimento amministrativo svoltosi di fronte alla Commissione e sono state da questa prese in considerazione ai fini della sua decisione, che, d'altro lato, le condizioni stabilite nella dichiarazione di compatibilità sono il risultato della valutazione, effettuata dalla Commissione, della situazione concorrenziale derivante dall'operazione di concentrazione, tenuto conto principalmente della situazione di detta impresa terza quale elemento di un duopolio con l'impresa comune risultante dalla concentrazione, e che, infine, queste condizioni, le quali tendono a sciogliere i legami tra l'una delle parti della concentrazione e la suddetta impresa terza, riguardano principalmente gli interessi di quest'ultima e sono atti ad incidere in maniera sostanziale sulla sua posizione nel mercato.

10 Una decisione in materia di controllo delle operazioni di concentrazione, nella parte in cui la Commissione prende atto dell'impegno di un'impresa partecipante alla concentrazione di trasformare la struttura di una società, di cui essa è azionaria in parti uguali con un impresa terza, non può produrre effetti giuridici vincolanti tali da pregiudicare gli interessi di quest'ultima modificando in maniera particolare la sua situazione giuridica, dal momento che, anche ammettendo che questa parte della decisione sia giuridicamente vincolante per l'impresa partecipante alla concentrazione, non può intaccare la situazione dell'impresa terza senza che questa presti il suo consenso.

11 Un ricorso di annullamento non è irricevibile per difetto d'interesse in considerazione del solo fatto che, in caso di annullamento dell'atto impugnato, l'istituzione da cui proviene l'atto potrebbe trovarsi nell'impossibilità, tenuto conto delle circostanze, di osservare l'obbligo ad essa incombente ai sensi dell'art. 176, primo comma, del Trattato. In un caso simile il ricorso conserva ancora interesse quale base di un eventuale azione di risarcimento.

12 Ai sensi dell'art. 2, n. 2, del regolamento n. 4064/89, allorché un'operazione non crei o non rafforzi una posizione dominante che ostacoli in modo significativo la situazione concorrenziale sul mercato rilevante, essa va dichiarata compatibile con il mercato comune.

La Commissione può validamente adottare una decisione nella quale ritenga che un'operazione di concentrazione soddisfi il criterio dell'assenza del nesso di causalità di cui all'art. 2, n. 2, del regolamento n. 4064/89 e la dichiari compatibile con il mercato comune, qualora accerti che:

- l'impresa che viene acquistata sarebbe costretta ad uscire dal mercato dopo poco tempo se non venisse rilevata da un'altra impresa;

- l'impresa che procede all'acquisizione entrerebbe comunque in possesso della quota di mercato dell'impresa acquistata ove quest'ultima dovesse uscire dal mercato;

- non esiste nessun'altra alternativa all'acquisizione che abbia effetti meno restrittivi sulla concorrenza.

A questo proposito, sebbene le condizioni così poste dalla Commissione per decidere dell'inesistenza di un nesso di causalità tra la concentrazione e il deterioramento della struttura concorrenziale non coincidano integralmente con le condizioni proprie della teoria americana della «failing company defence», ciò non configura di per sé un motivo di invalidità di tale decisione.

Riguardo al criterio dell'assorbimento delle quote di mercato, nonostante la Commissione stessa non lo consideri sufficiente di per sé ad escludere che dall'operazione di concentrazione possa derivare un pregiudizio al libero gioco della concorrenza, esso concorre a garantire la neutralità di tale operazione rispetto all'alterazione della concorrenza sul mercato, così come previsto dalla nozione di causalità delineata dall'art. 2, n. 2, del regolamento n. 4064/89. In effetti in mancanza di tale criterio, una concentrazione potrebbe, una volta soddisfatti gli altri criteri, non essere considerata come causa di alterazione dell'assetto concorrenziale nel mercato anche se risultasse che, in mancanza di tale concentrazione, l'impresa che procede all'acquisizione non otterrebbe la totalità della quota di mercato dell'impresa che viene acquistata. In questo modo l'esistenza di un tale nesso di causalità potrebbe essere esclusa anche se, senza la concentrazione, l'alterazione dell'assetto concorrenziale del mercato sarebbe minore. In effetti l'introduzione di questo criterio è diretta a garantire che l'esistenza di detto nesso di causalità possa essere esclusa solamente nel caso in cui la restrizione, conseguenza dell'operazione di concentrazione, si produrrebbe ugualmente anche in mancanza di tale operazione.

13 L'adeguata definizione del mercato rilevante è una condizione necessaria e previa ad ogni valutazione relativa all'impatto concorrenziale di un'operazione di concentrazione. A questo proposito, il mercato geografico rilevante è una zona geografica ben definita, nella quale il prodotto considerato viene distribuito e in cui le condizioni di concorrenza sono abbastanza omogenee per tutti gli operatori economici in modo da consentire di valutare adeguatamente gli effetti sulla concorrenza della concentrazione d'impresa notificata.

14 Tenuto conto della sua finalità ed economia generale, il regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, è applicabile alle posizioni dominanti collettive. Tale regolamento, a differenza degli artt. 85 e 86 del Trattato, è destinato ad essere applicato a tutte le operazioni di concentrazione aventi dimensioni comunitarie qualora rischino, a causa dei loro effetti sulla struttura concorrenziale nella Comunità, di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplato dal Trattato. Orbene, un'operazione di concentrazione che crei o rafforzi una posizione dominante delle parti interessate con una entità terza all'operazione è atta a risultare incompatibile con il regime di concorrenza non falsata contemplato dal Trattato. Pertanto, se si accogliesse la tesi secondo cui il regolamento contempla solo le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante delle parti ad esse partecipanti, il suo scopo verrebbe parzialmente disatteso. Tale regolamento si troverebbe così privato di una parte non trascurabile del suo effetto utile, senza che ciò sia necessario all'economia generale del regime comunitario di controllo delle operazioni di concentrazione.

Se il regolamento non prevede espressamente l'obbligo di dare, alle imprese terze all'operazione di concentrazione, considerate come il polo esterno dell'oligopolio dominante, la possibilità di esprimere utilmente il loro punto di vista allorché la Commissione intenda subordinare l'«autorizzazione» della suddetta operazione a condizioni od oneri che le colpiscano in modo specifico, lo stesso accade nel caso in cui la Commissione preveda di autorizzare un'operazione di concentrazione comportante solo la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante individuale imponendo condizioni od oneri che colpiscano imprese terze.

Infine, pur assumendo che quanto accertato dalla Commissione, e cioè che la progettata operazione di concentrazione instaura o rafforza una posizione dominante collettiva tra le imprese interessate e un'impresa terza, possa di per sé essere lesivo per quest'ultima, il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento promosso nei confronti di una persona e che possa sfociare in un atto per essa lesivo costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario che deve essere garantito anche in mancanza di qualsiasi norma di procedura a questo riguardo. Alla luce di tale principio e tenuto conto dello scopo del regolamento, il fatto che, nel suo ambito, non sia stata espressamente prevista, da parte del legislatore comunitario, una procedura in grado di garantire il diritto di difesa delle imprese terze ritenute detentrici di una posizione dominante collettiva con le imprese partecipanti alla concentrazione non può essere considerato come una prova decisiva dell'inapplicabilità di detto regolamento alle posizioni dominanti collettive.

15 Nell'ambito del controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese stabilito dal regolamento n. 4064/89, la Commissione è tenuta a valutare se, in prospettiva, l'operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva nel mercato rilevante venga ostacolata in modo significativo da parte delle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che insieme hanno, in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere di adottare sul mercato una medesima linea d'azione e di agire in gran parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela, e infine dai consumatori. Tale impostazione richiede un attento esame in particolare delle circostanze che, a seconda di ciascun caso, si rivelano pertinenti per valutare gli effetti dell'operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante. A tal riguardo, le norme sostanziali del regolamento, in particolare l'art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull'esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle norme in materia di concentrazioni, deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle norme di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni.

16 L'annullamento parziale di una decisione, limitato alle condizioni da essa imposte, è possibile solo se queste siano separabili dal resto della decisione. A questo proposito, l'annullamento parziale di una decisione della Commissione in materia di controllo delle operazioni di concentrazione è una delle ipotesi espressamente previste dall'art. 10, n. 5, del regolamento n. 4064/89.

Tuttavia, dal momento che le condizioni poste dalla Commissione per dichiarare l'operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune sono conseguenti ad una valutazione negativa, da parte di essa, dell'operazione di concentrazione così come notificata e sono considerate dalla Commissione stessa come indispensabili affinché tale operazione possa essere dichiarata compatibile con il mercato comune, le dette condizioni formano un tutt'uno con la dichiarazione di compatibilità di cui al dispositivo, e un annullamento della decisione limitato alla parte relativa a tali condizioni ed obblighi non appare possibile senza che con ciò ne venga alterata la sostanza.

Parti

Nelle cause riunite C-68/94,

Repubblica francese, rappresentata dalle signore Edwige Belliard, vicedirettore presso la direzione affari giuridici del ministero degli Affari esteri, e Catherine de Salins, vicedirettore presso la medesima direzione, nonché dal signor Jean-Marc Belorgey, chef de mission presso la medesima direzione, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo presso la sede dell'ambasciata di Francia, 8 B, boulevard Joseph II,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal signor Berend Jan Drijber, membro del servizio giuridico, in qualità di agente, assistito dall'avv. Jacques Bourgeois, del foro di Bruxelles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor C. Gómez de la Cruz, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,

convenuta,

sostenuta da

Repubblica federale di Germania, rappresentata dai signori Ernst Röder, Ministerialrat presso il ministero federale dell'Economia, e Bernd Kloke, Regierungsrat presso lo stesso ministero, in qualità di agenti, D-53107 Bonn,

interveniente,

avente ad oggetto l'annullamento della decisione della Commissione 14 dicembre 1993, 94/449/CE, relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (Caso n. IV/M.308 - Kali und Salz/MdK/Treuhand) (GU 1994, L 186, pag. 38),

e C-30/95,

Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e Entreprise minière et chimique (EMC), rappresentata dall'avv. Charles Price, del foro di Bruxelles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio dell'avv. Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,

ricorrenti,

sostenute da

Repubblica francese, rappresentata dalle signore Edwige Belliard, vicedirettore presso la direzione Affari giuridici del ministero degli Affari esteri, e Catherine de Salins, vicedirettore presso la medesima direzione, nonché dal signor Jean-Marc Belorgey, chef de mission presso la medesima direzione, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo presso la sede dell'ambasciata di Francia, 8 B, boulevard Joseph II,

interveniente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal signor Berend Jan Drijber, membro del servizio giuridico, in qualità di agente, assistito dall'avv. Jacques Bourgeois del foro di Bruxelles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor C. Gómez de la Cruz, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,

convenuta,

sostenuta da

Kali und Salz GmbH e Kali und Salz Beteiligungs-AG, rappresentate dagli avv.ti Karlheinz Quack, del foro di Berlino, e Georg Albrechtskirchinger, del foro di Francoforte sul Meno, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio dell'avv. Marc Loesch, 11, rue Goethe,

intervenienti,

avente ad oggetto l'annullamento parziale dell'art. 1 della decisione della Commissione 14 dicembre 1993, 94/449/CE, relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (Caso n. IV/M.308 - Kali und Salz/MdK/Treuhand) (GU 1994, L 186, pag. 38), nella parte in cui subordina la dichiarazione di compatibilità dell'operazione di concentrazione con il mercato comune al rispetto delle condizioni enunciate al punto 63 e nella parte in cui ha accolto l'impegno di cui sopra al punto 65 con il quale la Kali und Salz AG si è impegnata a modificare, entro il 30 giugno 1994, la struttura della società Potocan,

LA CORTE,

composta dai signori G.C. Rodríguez Iglesias, presidente, C. Gulmann (relatore) e H. Ragnemalm, presidenti di sezione, G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida, P.J.G. Kapteyn, J.L. Murray, D.A.O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch e P. Jann, giudici,

avvocato generale: G. Tesauro

cancelliere: R. Grass

vista la relazione d'udienza,

sentite le difese orali svolte dalle parti all'udienza del 12 marzo 1996, nel corso della quale la Repubblica francese era rappresentata nelle cause C-68/94 e C-30/95 dai signori Jean-François Dobelle, vicedirettore presso la direzione affari giuridici del ministero degli Affari esteri, in qualità di agente, e Jean-Marc Belorgey, la Commissione, nelle cause C-68/94 e C-30/95, dal signor Berend Jan Drijber, assistito dall'avv. Jacques Bourgeois, la Repubblica federale di Germania nella causa C-68/94, dal signor Ernst Röder, la Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) così come l'Entreprise minière et chimique (EMC), nella causa C-30/95, dall'avv. Charles Price, e Kali und Salz GmbH così come Kali und Salz Beteiligungs-AG, nella causa C-30/95, dagli avv.ti Karlheinz Quack e Georg Albrechtskirchinger,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 6 febbraio 1997,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

Fatti e procedimento

1 Il 14 luglio 1993, ai sensi dell'art. 4, n. 1, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU 1990, L 257, pag. 14; in prosieguo: il «regolamento»), la Commissione riceveva la notifica di un progetto di concentrazione tra la Kali und Salz AG (in prosieguo: la «K+S»), consociata del gruppo chimico BASF, e la Mitteldeutsche Kali AG (in prosieguo: la «MdK»), il cui unico azionista, la Treuhandanstalt (in prosieguo: la «Treuhand»), è un ente di diritto pubblico preposto alla ristrutturazione delle aziende già di proprietà dell'ex Repubblica democratica tedesca.

2 La K+S svolge la sua attività essenzialmente nei settori del potassio, del salgemma e dello smaltimento dei rifiuti. La MdK raggruppa tutte le attività dell'ex Repubblica democratica tedesca nel settore del potassio e del salgemma.

3 Il progetto di concentrazione prevedeva la trasformazione della MdK in società a responsabilità limitata (MdK GmbH), alla quale la K+S e la Treuhand avrebbero rispettivamente conferito, l'una le sue attività nel settore del potassio e del salgemma e, l'altra, 1 miliardo e 44 milioni di DM. Nell'impresa comune così costituita, la K+S e la Treuhand avrebbero ottenuto rispettivamente il 51% e il 49% del capitale e dei diritti di voto.

4 Con lettera 5 agosto 1993, la Commissione confermava alle parti dell'operazione di aver deciso di sospendere, ai sensi degli artt. 7, n. 2, e 18, n. 2, del regolamento, la concentrazione fino all'adozione della decisione definitiva.

5 Il 16 agosto 1993, la Commissione decideva, ai sensi dell'art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento, di avviare il procedimento detto «dell'esame dettagliato», per il fatto che l'operazione di concentrazione notificata suscitava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato comune.

6 Il successivo 13 ottobre la Commissione comunicava alle parti, ai sensi dell'art. 18 del regolamento, le obiezioni mosse a loro carico. A suo parere, la concentrazione, così come prevista nel progetto notificato, prefigurava una posizione dominante collettiva nel mercato comunitario ad esclusione della Germania e della Spagna.

7 A seguito di questa comunicazione degli addebiti, le parti proponevano alla Commissione di assumersi determinati impegni al fine di fugare i suoi dubbi in ordine alla possibile creazione, mediante la concentrazione, di un dominio oligopolistico sul mercato rilevante.

8 La Commissione presentava poi un progetto di decisione al comitato consultivo in materia di concentrazioni di imprese, costituito ai sensi dell'art. 19, nn. 3 e seguenti, del regolamento, il quale, nel corso della riunione del 3 dicembre 1993, ha emesso, a maggioranza dei suoi membri, un parere favorevole (GU 1994, C 199, pag. 5).

9 Con decisione 14 dicembre 1993, 94/449/CE, relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 (Caso n. IV/M.308 - Kali und Salz/MdK/Treuhand) (GU 1994, L 186, pag. 38; in prosieguo: la «decisione controversa»), la Commissione dichiarava il progetto di concentrazione compatibile con il mercato comune, a condizione, tuttavia, che, in applicazione dell'art. 8, n. 2, secondo comma, del regolamento, taluni impegni presi dalle parti nei confronti della Commissione fossero rispettati. In effetti, secondo tale disposizione, «la decisione può essere subordinata [allorché la Commissione dichiara una operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune] a condizioni e oneri destinati a garantire che le imprese interessate adempiano agli impegni assunti nei confronti della Commissione per modificare il progetto iniziale di concentrazione».

10 Il mercato del prodotto rilevante, quale identificato nella decisione controversa, riguarda i prodotti a base di sali di potassio per impieghi agricoli, i quali comprendono sia la potassa venduta per l'utilizzo diretto in agricoltura sia quella venduta per la fabbricazione di concimi complessi. Riguardo al mercato geografico del prodotto rilevante, la Commissione ha individuato due mercati distinti: il mercato tedesco e il resto del mercato comunitario ad esclusione della Germania.

11 Riguardo al mercato tedesco, la Commissione ha constatato al punto 46 della decisione controversa che, essendo le quote di mercato della K+S e della MdK rispettivamente del 79% e del 19%, la progettata concentrazione determinerebbe un monopolio di fatto, e ha concluso, al punto 50, che la concentrazione prospettata rafforzerebbe la posizione dominante della K+S sul mercato tedesco della potassa. Tuttavia, in applicazione della teoria della «failing company defence» (teoria della difesa dell'impresa in stato di insolvenza), essa è giunta alla conclusione che l'operazione di concentrazione in esame non comportava un rafforzamento della posizione dominante della K+S sul mercato tedesco. A tal riguardo è stato accertato, al punto 95 della decisione controversa, che le condizioni previste dalla «failing company defence» sono soddisfatte, in particolare «che anche se la concentrazione non avesse luogo, la K+S rafforzerebbe la propria posizione dominante poiché, se non venisse rilevata da un'altra impresa nel breve termine, la MdK sarebbe costretta ad uscire dal mercato, nel qual caso la quota di mercato da essa detenuta passerebbe alla K+S; al tempo steso si può praticamente escludere che un'impresa diversa dalla K+S sia disposta a rilevare il complesso o una parte sostanziale delle attività della MdK» (v. anche il punto 71 della decisione controversa). D'altronde la Commissione aggiungeva al punto 95 che, alla luce delle profonde deficienze strutturali delle zone della Germania orientale interessate dalla concentrazione progettata e della gravità delle prevedibili conseguenze per tali zone della chiusura della MdK, la conclusione da essa raggiunta è inoltre in armonia con l'esigenza del rafforzamento della coesione economica e sociale della Comunità cui fa riferimento il tredicesimo considerando del regolamento.

12 Per quanto concerne il mercato comunitario, ad esclusione della Germania, la Commissione ha rilevato, al punto 51 della decisione controversa, che, per effetto della progettata concentrazione, si avrebbero due soggetti in posizione dominante: la K+S/MdK e la Société commerciale des potasses et de l'azote (in prosieguo: la «SCPA»), consociata del gruppo francese Entreprise minière et chimique (in prosieguo: la «EMC»), che è incaricata della distribuzione dei sali di potassio.

13 L'analisi della Commissione si fonda, da un lato, sulla considerazione che l'offerta al di fuori del gruppo K+S/MdK e SCPA è atomizzata e fa capo ad operatori non in grado di intaccare la quota di mercato complessivo di circa il 60% detenuta dal duopolio e, dall'altro, sulla fondata presunzione secondo cui tra K+S/MdK e SCPA non si instaurerà alcuna concorrenza effettiva, sia per le caratteristiche del mercato dei sali di potassio, sia per il comportamento tenuto in passato da K+S e SCPA, sia, infine, in ragione dell'intreccio di rapporti esistenti da molto tempo tra di esse. Tali rapporti consistono essenzialmente: a) nel controllo di un'impresa comune in Canada, la Potacan, di cui la K+S e SCPA detengono ciascuna il 50% del capitale, b) nella collaborazione in seno al cartello d'esportazione costituito dalla Kali-Export GmbH (in prosieguo: la «Kali-Export»), società di diritto austriaco con sede in Vienna, che coordina la vendita dei prodotti a base di potassio dei suoi soci nei paesi extracomunitari e di cui fanno parte, ciascuna col 25% del capitale, la K+S, la MdK, la EMC/SCPA e la Coposa, produttore spagnolo di sali di potassio, e c) nei consolidati rapporti di fornitura in forza dei quali la SCPA distribuisce in Francia i prodotti della K+S (v. punti 54-61 della decisione controversa).

14 In ragione di quanto precede la Commissione, nei punti 57 e 62, ha ritenuto che la concentrazione, la quale comporterebbe l'aggiunta della quota di mercato della MdK, secondo produttore della Comunità, sul mercato comunitario ad esclusione della Germania, determinerebbe la creazione di un duopolio tra la K+S/MdK e la SCPA capace di dominare il mercato.

15 Per evitare che la Commissione potesse dichiarare la concentrazione tra la K+S e la MdK incompatibile con il mercato comune, le parti di tale concentrazione hanno assunto taluni impegni, formulati nel punto 63 della decisione controversa in questi termini:

«- Kali-Export GmbH, Vienna

La K + S e l'impresa comune usciranno immediatamente dalla Kali-Export GmbH di Vienna [...].

Analogamente la K+S e l'impresa comune porranno termine al contratto di rappresentanza concluso con la Kali-Export GmbH secondo la clausola di recesso ivi prevista (...). A partire da tale momento l'impresa comune entrerà in concorrenza con la Kali-Export GmbH costituendo una propria organizzazione di vendita (...).

- Vendita

Se ed in quanto già non ne dispongano, la K + S e l'impresa comune costituiranno una propria organizzazione di vendita nella Comunità e commercializzeranno i propri prodotti attraverso tale rete di vendita secondo i normali usi commerciali. In particolare sarà costituita in Francia una rete di vendita per tutti i prodotti a base di potassio, incluse le specialità di potassio. Tale rete di vendita coprirà l'intero mercato francese ed avrà modalità operative e dimensioni tali da tener conto dell'importanza di tale mercato; essa opererà nel rispetto del principio della redditività.

Verrà posto termine al rapporto di collaborazione finora esistente con la SCPA per la vendita sul mercato francese (...). Ciò avverrà consentendo nel contempo alla SCPA di rispettare i contratti già conclusi con i propri clienti e all'impresa comune di costituire una propria organizzazione di vendita. Rimangono possibili vendite alla SCPA alle normali condizioni di mercato».

Proprio alla luce di tali impegni la Commissione, così come ricordato sopra al punto 9 della presente sentenza, ha dichiarato il progetto di concentrazione compatibile con il mercato comune.

16 Nel punto 65 della decisione controversa viene ricordato che la K+S, avendo preso atto dei dubbi della Commissione per quanto riguarda gli effetti negativi della concentrazione sulle condizioni di concorrenza, si è impegnata a trasformare entro il 30 giugno 1994 la struttura della Potacan in modo tale che ciascun socio indipendentemente dall'altro, venga messo in condizioni di vendere sul mercato comunitario i sali di potassio estratti dalla Potacan. Tuttavia viene precisato nel punto 67 della medesima decisione che la Commissione si è astenuta dal rendere tale impegno oggetto di un onere formale, osservando quanto segue:

«Se nonostante tutti i suoi sforzi la K+S non riuscisse a raggiungere un accordo con la EMC, è nel quadro del procedimento [di notifica degli accordi Potacan] pendente a norma del regolamento n. 17 [del Consiglio 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato (GU 1962, L 13, pag. 204; in prosieguo: il "regolamento n. 17")] che si dovrebbe cercare una idonea soluzione dei problemi che l'attuale configurazione dell'impresa comune Potacan pone sotto il profilo della concorrenza».

17 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria della Corte il 18 febbraio 1994, la Repubblica francese ha chiesto, ai sensi dell'art. 173 del Trattato CE, l'annullamento della decisione controversa (causa C-68/94).

18 Con ordinanza del presidente della Corte 9 settembre 1994, la Repubblica federale di Germania è stata autorizzata ad intervenire in questa causa a sostegno delle conclusioni della Commissione.

19 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale di primo grado il 25 febbraio 1994, la SCPA e la EMC hanno chiesto, ai sensi dell'art. 173 del Trattato, il parziale annullamento della decisione controversa.

20 Nell'ambito di quest'ultimo ricorso, il presidente del Tribunale, con ordinanza 10 maggio 1994 nella causa T-88/94 R, Société commerciale des potasses et de l'azote e Entreprise minière et chimique/Commissione (Racc. pag. II-263), ha disposto la sospensione dell'esecuzione dell'art. 1 della decisione controversa nella parte in cui potesse causare lo scioglimento della Kali-Export, fino alla pronuncia dell'ordinanza conclusiva del procedimento sommario e ha respinto quanto al resto la domanda di provvedimenti urgenti.

21 Con ordinanza del presidente del Tribunale 15 giugno 1994 nella causa T-88/94 R, Société commerciale des potasses et de l'azote e Entreprise minière et chimique/Commissione (Racc. pag. II-401), è stata sospesa, fino alla pronuncia della sentenza del Tribunale sul ricorso principale, l'esecuzione dell'art. 1 della decisione controversa nella parte in cui impone il recesso della K+S/MdK dalla Kali Export.

22 Con ordinanza del presidente della prima sezione del Tribunale 7 luglio 1994, la Repubblica francese è stata ammessa ad intervenire nella causa T-88/94 a sostegno delle conclusioni della ricorrente.

23 Con ordinanza del presidente della seconda sezione ampliata del Tribunale 18 gennaio 1995, la Kali und Salz Beteiligungs-AG (già K+S) e la Kali und Salz GmbH (già MdK, in prosieguo: le «imprese intervenienti») sono state ammesse ad intervenire nella causa T-88/94 a sostegno delle conclusioni della Commissione.

24 Dal momento che i ricorsi proposti alla Corte e al Tribunale mettono in discussione la validità dello stesso atto, il Tribunale, con ordinanza della Seconda Sezione ampliata 1_ febbraio 1995, Société commerciale des potasses et de l'azote e Entreprise minière et chimique/Commissione (Racc. pag. II-221), ha declinato la propria competenza a conoscere della causa T-88/94 affinché la Corte possa statuire sulla domanda di annullamento. Questa causa è stata registrata alla cancelleria della Corte il successivo 8 febbraio con il numero di ruolo C-30/95.

25 Su relazione del giudice relatore, sentito l'avvocato generale, la Corte ha deciso di passare alla fase orale nelle due cause senza procedere ad istruttoria.

Conclusioni delle parti

Nella causa C-68/94 26 La Repubblica francese conclude che la Corte voglia:

- annullare la decisione controversa;

- condannare la Commissione alle spese.

27 La Commissione conclude che la Corte voglia:

- respingere il ricorso;

- condannare la Repubblica francese alle spese.

28 La Repubblica federale di Germania, intervenuta a sostegno delle conclusioni della Commissione, conclude che la Corte voglia:

- respingere il ricorso.

Nella causa C-30/95

29 La SCPA e la EMC concludono che la Corte voglia:

- annullare parzialmente l'art. 1 della decisione controversa nella parte in cui subordina la dichiarazione di compatibilità dell'operazione di concentrazione con il mercato comune al rispetto delle condizioni stabilite al punto 63;

- annullare parzialmente la decisione controversa nella parte in cui viene accettato l'impegno di cui al punto 65 con il quale la K+S si è impegnata a modificare, entro il 30 giugno 1994, la struttura della società Potacan in modo tale che ogni socio di quest'ultima possa smerciare nella Comunità, indipendentemente dall'altro socio, i sali di potassio estratti dalla Potacan;

- condannare la Commissione alle spese;

- condannare le imprese intervenienti alle proprie spese.

30 La Commissione conclude che la Corte voglia:

- dichiarare il ricorso irricevibile;

- respingere il ricorso;

- condannare le ricorrenti alle spese.

31 La Repubblica francese, intervenuta a sostegno delle conclusioni delle ricorrenti, conclude che la Corte voglia:

- accogliere le conclusioni delle ricorrenti dirette all'annullamento parziale della decisione controversa;

- condannare la Commissione alle spese.

32 Le imprese intervenienti Kali und Salz Beteiligungs-AG e Kali und Salz GmbH, subentrate rispettivamente alla K+S e alla MdK, sostengono le conclusioni della Commissione e chiedono alla Corte di condannare le società ricorrenti alle spese.

Sulla riunione delle cause C-68/94 e C-30/95

33 Data la connessione di queste due cause, confermata nel corso della fase orale, esse vanno riunite, ai sensi dell'art. 43 del regolamento di procedura, ai fini della pronuncia della sentenza.

Sulla ricevibilità (causa C-30/95)

34 Pur incentrando le sue argomentazioni sul merito della causa, la Commissione solleva un'eccezione di irricevibilità contro il ricorso d'annullamento della SCPA e della EMC, il quale si articola in tre parti. In primo luogo essa contesta, nel caso di specie, la possibilità di un ricorso d'annullamento parziale. In secondo luogo, essa sostiene che la decisione controversa non riguarda le società ricorrenti né direttamente né individualmente. Infine essa fa valere la mancanza di natura decisionale dell'impegno relativo alla società Potacan, di cui la Commissione si è limitata a prendere atto.

Sull'annullamento parziale

35 La Commissione sostiene che l'annullamento, fosse anche di una sola delle condizioni facenti parte della dichiarazione di compatibilità della concentrazione con il mercato comune, modificherebbe la sostanza stessa della decisione controversa poiché non ricorrerebbero più i presupposti dell'autorizzazione della concentrazione. Ciò costringerebbe la Commissione a revocare interamente la suddetta decisione.

36 Le società ricorrenti sostengono invece che le condizioni contestate potrebbero essere separate dal resto della decisione e che il loro annullamento avrebbe il solo effetto di renderla incondizionata. Pertanto l'art. 8, n. 5, del regolamento, che consente alla Commissione di revocare la propria decisione nel caso di mancato rispetto di un impegno assunto dalle parti, non sarebbe applicabile.

37 Così come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 26 delle sue conclusioni, tale eccezione va esaminata insieme al merito del ricorso, poiché in questo modo sarà possibile verificare se l'eventuale caducazione delle condizioni sia idonea a ripercuotersi sul resto della decisione, imponendone l'annullamento totale.

Sulla legittimazione ad agire

38 La Commissione sostiene che, ai sensi dell'art. 173 del Trattato, i soggetti in posizione di terzietà rispetto a una decisione delle istituzioni diretta ad altri soggetti possono proporre un ricorso d'annullamento di un provvedimento del genere solo se li riguarda direttamente e individualmente. Orbene, secondo la Commissione, la decisione controversa non riguarda direttamente e individualmente né la SCPA, né la EMC.

39 A tal riguardo essa rileva in particolare che, contrariamente a quanto affermato da una costante giurisprudenza (v. sentenze 15 luglio 1963, causa 25/62, Plaumann/Commissione, Racc. pag. 197, e 24 febbraio 1987, causa 26/86, Deutz und Geldermann/Consiglio, Racc. pag. 941), il procedimento di cui è causa non incide sulla posizione delle società ricorrenti a causa di determinate qualità personali o di particolari circostanze atte a distinguerle dalla generalità e che le identifichino alla stessa stregua dei destinatari. Infatti le dette società, espressamente menzionate nella decisione controversa, non avrebbero partecipato al procedimento davanti alla Commissione, ragion per cui non si può sostenere che questa decisione le riguardi individualmente. A tal proposito, la Commissione fa valere in particolare che, contrariamente ai criteri delineati nella sentenza 28 gennaio 1986, causa 169/84, Cofaz e a./Commissione (Racc. pag. 391), queste società non sono state coinvolte nel procedimento fin dall'inizio e non hanno determinato in modo significativo il procedimento con le loro osservazioni. Inoltre, la decisione controversa riguarderebbe allo stesso titolo la SCPA, in quanto azionista della Kali-Export, così come l'altra azionista del cartello, la Coposa, mentre la EMC non potrebbe basarsi sul fatto di essere azionista di una società coinvolta in una decisione di concentrazione per poter affermare che essa la riguarda individualmente (sentenza del Tribunale 28 ottobre 1993, causa T-83/92, Zunis Holding e a./Commissione, Racc. pag. II-1169). Infine, dal momento che l'impegno riguardante la Potacan non avrebbe carattere decisionale, il fatto che la EMC sia azionista al 50% della società Potacan non sarebbe sufficiente per affermare che la decisione la riguarda individualmente.

40 Le imprese intervenienti sostengono di essere le sole colpite dalle condizioni imposte dalla Commissione. Queste condizioni potrebbero tutt'al più incidere indirettamente sugli interessi delle società ricorrenti, cosa che, secondo la giurisprudenza, non costituirebbe ragione sufficiente per conferir loro un diritto di ricorso contro le suddette condizioni (sentenza 18 marzo 1975, causa 72/74, Union syndicale e a./Consiglio, Racc. pag. 401, e sentenza 28 ottobre 1982, causa 135/81, Groupement des agences de voyages/Commissione, Racc. pag. 3799).

41 A sostegno della ricevibilità dei loro ricorsi le società ricorrenti fanno valere anzitutto di essere state non solo espressamente citate nella decisione controversa, ma di essere anche al centro del ragionamento e della motivazione della Commissione.

42 Esse rilevano poi che, per stabilire se una decisione riguardi individualmente un singolo, occorre, secondo la giurisprudenza, ed in particolare secondo la sentenza Cofaz e a./Commissione sopra citata, prendere in considerazione il danno causato all'impresa di cui trattasi e il ruolo che avrebbe svolto tale impresa nell'ambito del procedimento di fronte alla Commissione.

43 Riguardo al danno, le società ricorrenti sostengono che la SCPA ne subirebbe uno dalla dissoluzione della Kali-Export, la quale è conseguenza diretta del recesso obbligato della K+S dalla Kali-Export. Nello stesso modo, l'obbligo facente capo a K+S di mettere fine ai rapporti di distribuzione con la SCPA comporterebbe necessariamente un danno per quest'ultima. Inoltre l'accoglimento da parte della Commissione dell'impegno assunto dalla K+S di modificare la struttura della società Potacan avrebbe come risultato una divisione della produzione molto dannosa per la EMC e la Potacan, ma che, per contro, potrebbe essere assai vantaggiosa per la K+S. Riguardo al secondo requisito previsto dalla sentenza Cofaz e a./Commissione, sarebbe accertato che le imprese ricorrenti hanno entrambe partecipato al procedimento che ha portato alla decisione controversa.

44 Infine la SCPA e la EMC si ritengono lese da questa decisione per certe caratteristiche a loro specifiche.

45 La SCPA, a differenza della Coposa, dipenderebbe in gran parte dalla Kali-Export per le sue vendite all'esportazione su scala internazionale: tra il 50 e il 60% delle esportazioni della SCPA sarebbero realizzate attraverso la Kali-Export, mentre le vendite sui grandi mercati internazionali rappresentano di per sé circa il 15% del complesso delle vendite. La situazione della SCPA si distinguerebbe da quella della Coposa anche per il fatto che la condizione relativa allo scioglimento dei rapporti commerciali esistenti tra essa e la K+S, così come l'impegno avente ad oggetto la società Potacan, riguarderebbero l'impresa francese. In ogni caso, dalla citata sentenza Plaumann/Commissione non risulterebbe in nessun modo che una stessa decisione non possa riguardare individualmente due o più persone. Anzi, la Corte avrebbe ammesso, a più riprese, la ricevibilità dei ricorsi presentati da più persone (sentenze Cofaz e a./Commissione, sopra citata; 13 maggio 1971, cause riunite 41/70-44/70, International Fruit Company e a./Commissione, Racc. pag. 411, e 14 novembre 1984, causa 323/82, Intermills/Commissione, Racc. pag. 3809).

46 Secondo le società ricorrenti, la decisione controversa riguarda individualmente la EMC in quanto costringe la K+S a proporre modifiche alla struttura della società Potacan che pregiudicheranno tanto quest'ultima quanto la EMC e inoltre comporta la dissoluzione della Kali-Export, lasciando così il gruppo EMC senza rete di vendita per le esportazioni su scala internazionale. La EMC sarebbe d'altronde proprietaria di tutte le azioni della SCPA.

47 Quanto alla questione se la decisione controversa riguardi direttamente le società ricorrenti, queste fanno osservare che sia il recesso della SCPA dalla Kali-Export sia lo scioglimento dei rapporti commerciali esistenti tra la SCPA e la K+S sono conseguenza diretta della detta decisione.

48 Va rammentato anzitutto che, ai sensi dell'art. 173, quarto comma, del Trattato, una persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro una decisione presa nei confronti di altre persone solo se tale decisione la riguarda direttamente e individualmente. Dal momento che la decisione controversa è stata presa nei confronti della K+S, della MdK e della Treuhand, occorre verificare se essa riguardi direttamente e individualmente le società ricorrenti.

49 Per quanto concerne, in primo luogo, la questione se la decisione controversa riguardi direttamente queste ultime, va rilevato che le condizioni al cui rispetto è subordinata la dichiarazione di compatibilità della concentrazione con il mercato comune attengono ad impegni assunti dalle parti partecipanti alla concentrazione nei confronti della Commissione, la cui attuazione pregiudica, tanto dal punto di vista giuridico quanto da quello materiale, la situazione della SCPA. Infatti, la realizzazione delle condizioni relative al recesso della K+S/MdK dalla Kali-Export pregiudica nella fattispecie la sopravvivenza stessa del cartello di esportazione e quindi, in particolare, la posizione della SCPA che non ha una rete di vendita per far affluire i propri prodotti sui grandi mercati internazionali. Inoltre, la realizzazione dell'altra condizione prevista dall'art. 1 del dispositivo della decisione controversa comporta lo scioglimento dei rapporti commerciali tra la SCPA e la K+S.

50 Per quanto riguarda la EMC, dalla decisione controversa emerge che la Commissione l'ha considerata come un'unica e medesima entità insieme alla SCPA. In particolare la EMC è stata considerata, al punto 64 della decisione controversa, come la destinataria materiale, insieme alla SCPA, della condizione relativa alla Kali-Export, e ciò nonostante che, formalmente, solo la SCPA partecipi al cartello in questione. Nel caso di specie, la confusione tra le due società deriva dal fatto che la EMC detiene in toto la SCPA. Pertanto non si può separare la posizione della EMC da quella della SCPA ai fini della legittimazione ad agire.

51 Infine, benché le condizioni stabilite nella decisione controversa della Commissione non possano pregiudicare gli interessi delle società ricorrenti se non nei limiti in cui i relativi impegni vengano osservati dai partecipanti alla concentrazione, è tuttavia certo che, una volta che costoro si sono impegnati nei confronti della Commissione ad adottare talune misure in cambio di una dichiarazione di compatibilità della concentrazione con il mercato comune, la volontà dei partecipanti alla concentrazione di rispettare i loro impegni risulta ferma e conseguente, tanto più che la Commissione può, ai sensi dell'art. 8, n. 5, lett. b), del regolamento, revocare la propria decisione qualora le imprese partecipanti non osservino una delle condizioni da essa previste (v., in questo senso, la sentenza 17 gennaio 1985, causa 11/82, Piraiki-Patraiki e a./Commissione, Racc. pag. 207, punti 7-9).

52 Pertanto la decisione controversa, nella parte in cui fissa le condizioni menzionate sopra al punto 49 della presente sentenza, riguarda direttamente la SCPA e la EMC.

53 Per quanto concerne, in secondo luogo, la questione se la decisione controversa riguardi anche individualmente le società ricorrenti, si deve ricordare anzitutto che, come stabilito dalla Corte nella citata sentenza Plaumann/Commissione, chi non sia destinatario di una decisione può sostenere che questa la riguarda individualmente soltanto qualora il provvedimento lo tocchi a causa di determinate qualità personali, ovvero di particolari circostanze atte a distinguerlo dalla generalità, e che quindi lo identifichino alla stessa stregua dei destinatari.

54 Tenuto conto che, a questo riguardo, la giurisprudenza della Corte attribuisce una certa importanza al ruolo svolto dalle persone fisiche o giuridiche nell'ambito del procedimento precontenzioso (v., in questo senso, le sentenze 20 marzo 1985, causa 264/82, Timex/Consiglio e Commissione, Racc. pag. 849, e Cofaz e a./Commissione, già citata, punto 24), occorre sottolineare, anzitutto, che le osservazioni delle società ricorrenti sono state sentite nel corso del procedimento amministrativo svoltosi di fronte alla Commissione e sono state, da quest'ultima, prese in considerazione ai fini della decisione controversa. In particolare dal fascicolo emerge che, a seguito delle preoccupazioni espresse da queste società, la Commissione si è astenuta dal configurare l'impegno dei partecipanti alla concentrazione riguardante la Potacan come un presupposto imprescindibile della compatibilità della concentrazione con il mercato comune.

55 Emerge inoltre dal testo stesso della decisione controversa, e in particolare dai punti 51-64, che la situazione della EMC/SCPA, in rapporto all'operazione di concentrazione in esame, è nettamente caratterizzata rispetto a quella degli altri fornitori di sali di potassio presi in considerazione. Infatti, le condizioni stabilite nella dichiarazione di compatibilità sono il risultato della valutazione, effettuata dalla Commissione, della situazione concorrenziale conseguente all'operazione di concentrazione, tenuto conto principalmente della situazione della EMC/SCPA quale elemento di un duopolio con la K+S/MdK.

56 Risulta infine che queste condizioni, che tendono a sciogliere i legami tra la K+S e la EMC/SCPA, riguardano principalmente gli interessi di quest'ultima e sono atti ad incidere in maniera sostanziale sulla sua posizione nel mercato.

57 Pertanto, il fatto solo che una delle condizioni in esame, cioè quella relativa al recesso della K+S/MdK dalla Kali-Export, riguardi anche la Coposa, non basta di per sé ad escludere che la decisione controversa, nella parte in cui fissa le dette condizioni, riguardi individualmente le società ricorrenti.

58 Se ne deve quindi concludere che la decisione controversa, nella parte in cui fissa le dette condizioni, riguarda individualmente le società ricorrenti.

59 Ne consegue che la seconda parte dell'eccezione d'irricevibilità sollevata dalla Commissione va disattesa.

Sulla possibilità di contestare la decisione controversa nella parte relativa all'impegno riguardante la società Potacan

60 La Commissione e le imprese intervenienti sostengono che la decisione, nella parte relativa all'impegno concernente la società Potacan, non può essere considerata come una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 173 del Trattato in quanto non è atta a produrre effetti giuridici vincolanti tali da incidere sugli interessi delle società ricorrenti. Infatti, tale impegno non sarebbe oggetto di una condizione formale ai sensi dell'art. 8, n. 2, del regolamento. La Commissione rileva di aver solo preso atto dell'impegno della K+S.

61 Secondo le società ricorrenti, in quanto dall'impegno assunto dalla K+S e accettato dalla Commissione sorge un obbligo a carico della K+S, esso deve essere equiparato ad una condizione ai sensi dell'art. 8, n. 2, del regolamento. Secondo le dette società, tale impegno può essere considerato simile a quello assunto dall'impresa interessata nella causa detta «Pasta di legno II» (sentenza 31 marzo 1993, cause riunite C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione, Racc. Pag. I-1307), nella quale la Corte avrebbe equiparato gli obblighi derivanti da questo impegno a carico delle suddette imprese ad ingiunzioni dirette a far cessare l'infrazione ai sensi dell'art. 3 del regolamento n. 17.

62 Si deve ricordare che, per giurisprudenza consolidata, i provvedimenti destinati a produrre effetti giuridici vincolanti idonei ad incidere sugli interessi di chi li impugna, modificando in misura rilevante la situazione giuridica di questo, costituiscono atti o decisioni che possono essere oggetto di un'azione di annullamento ai sensi dell'art. 173 del Trattato (sentenza 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM/Commissione, Racc. pag. 2639, punto 9).

63 Ora, per determinare se un atto o una decisione producano effetti del genere occorre tener conto della loro sostanza.

64 Dai punti 65 e 67 della decisione controversa risulta che la Commissione, da una parte, ha preso atto, astenendosi tuttavia dal renderlo oggetto di un onere formale, dell'impegno della K+S di adeguare, entro il 30 giugno 1994, la struttura della Potacan affinché ciascun socio venga posto in grado di vendere, sul mercato comunitario e indipendentemente dall'altro, i sali di potassio estratti da quest'ultima e, dall'altra, dà per acquisito che la K+S farà il massimo sforzo per raggiungere un accordo con la EMC/SCPA al fine di trasformare la Potacan in maniera tale da soddisfare le esigenze sopra dette.

65 Al punto 66 della decisione controversa viene precisato che ogni trasformazione della Potacan può avvenire solo di concerto con il socio francese.

66 L'impegno della K+S appare dunque destinato, in definitiva, ad avviare trattative con la EMC/SCPA al fine di arrivare ad una trasformazione della Potacan.

67 Ne deriva che, quand'anche la decisione controversa, nella parte relativa all'impegno della K+S nei confronti della Potacan, fosse considerata giuridicamente vincolante per la K+S, essa non può produrre effetti giuridici vincolanti tali da pregiudicare gli interessi dell'entità EMC/SCPA modificando in maniera particolare la sua situazione giuridica. Infatti, la EMC/SCPA non può, nel caso di specie, vedersi intaccata la sua situazione giuridica senza il suo consenso. Questo equivale a dire in questo caso che la decisione controversa, nella parte relativa all'impegno nei confronti della Potacan, non riguarda direttamente la EMC/SCPA.

68 Detto ciò, occorre tuttavia rilevare, così come è stato fatto dall'avvocato generale al paragrafo 38 delle sue conclusioni, l'ambiguità cui è improntato il metodo seguito dalla Commissione che, secondo quanto risulta dal punto 67 della decisione controversa, così come riportato al punto 16 della presente sentenza, ha creato un'inopportuna commistione tra la procedura governata dal regolamento e quella prevista dal regolamento n. 17.

69 Alla luce di quanto detto, la terza censura relativa all'eccezione d'irricevibilità sollevata dalla Commissione deve essere accolta.

Sul difetto di interesse ad agire

70 Le società intervenienti fanno valere il fatto che, avendo esse già dato piena esecuzione ai due impegni oggetto delle condizioni della decisione controversa, le società ricorrenti non avrebbero più interesse a che la Corte annulli condizioni divenute sin d'allora obsolete. La Commissione invece non eccepisce il difetto di interesse ad agire delle società ricorrenti.

71 Secondo queste ultime, dalla sentenza 5 marzo 1980, causa 76/79, Könecke/Commissione (Racc. pag. 665), deriva che il fatto che una decisione sia stata adempiuta non costituisce ostacolo a un ricorso d'annullamento, il quale conserva tutto il suo interesse quale base di un'eventuale azione di responsabilità.

72 A tal proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 37, quarto comma, dello Statuto (CE) della Corte di giustizia, le conclusioni dell'istanza d'intervento possono avere come oggetto soltanto l'adesione alle conclusioni di una delle parti. Inoltre, ai sensi dell'art. 93, n. 4, del regolamento di procedura, l'interveniente accetta il procedimento nello stato in cui questo si trova all'atto del suo intervento. Ne consegue che gli intervenienti non hanno titolo per sollevare un'eccezione di irricevibilità e che la Corte non è pertanto tenuta ad esaminare i motivi da essi dedotti (v., in questo senso, sentenza 15 giugno 1993, causa C-225/91, Matra/Commissione, Racc. pag. I-3203, punti 11 e 12).

73 Tuttavia, così come ricordato dalla Corte nell'ordinanza 24 settembre 1987, causa 134/87, Vlachou/Corte dei conti (Racc. pag. 3633, punto 6), la Corte, ai sensi dell'art. 92, n. 2, del regolamento di procedura, può in qualsiasi momento rilevare d'ufficio l'improcedibilità per motivi di ordine pubblico.

74 Orbene, a prescindere dalla questione se l'eccezione sollevata dalle imprese intervenienti debba essere considerata come un motivo di improcedibilità di ordine pubblico, occorre constatare che, secondo la citata sentenza Könecke/Commissione, punto 9, anche nel caso in cui, date le particolarità della fattispecie, dovesse risultare impossibile l'adempimento dell'obbligo, incombente all'istituzione da cui promana l'atto annullato, di prendere i provvedimenti atti a dare esecuzione alla sentenza della Corte, il ricorso d'annullamento conserverebbe ancora interesse quale base di un'eventuale azione di responsabilità.

75 Alla luce di quanto sopra, non risulta comunque altrimenti dimostrabile un difetto di interesse ad agire in capo alle società ricorrenti.

Sul merito

I motivi dedotti dalle ricorrenti

76 La Repubblica francese e le società ricorrenti chiedono rispettivamente l'annullamento totale e l'annullamento parziale della decisione controversa. Le differenti censure da esse formulate coincidono in parte e possono essere ordinate in quattro motivi principali di cui i primi due sono stati sviluppati unicamente dal governo francese. Gli ultimi due, in quanto comuni, saranno esaminati congiuntamente. In primo luogo la Commissione avrebbe violato l'obbligo ad essa incombente di collaborare con le autorità nazionali. In secondo luogo avrebbe valutato in maniera erronea gli effetti della concentrazione sul mercato tedesco. In terzo luogo sarebbe viziata la valutazione dell'operazione di concentrazione sul mercato comunitario ad esclusione di quello tedesco. Infine il regolamento non permetterebbe di subordinare la dichiarazione di compatibilità a condizioni ed oneri che ricadono su terzi estranei all'operazione di concentrazione.

A - Sull'inosservanza dell'obbligo di collaborazione con le autorità nazionali

77 Con tale motivo, il governo francese contesta alla Commissione l'inadempimento degli obblighi previsti dall'art. 19 del regolamento, che impongono, da un lato, un legame stretto e costante con le competenti autorità degli Stati membri, in particolare la trasmissione, in tempi rapidi, dei documenti più importanti che le sono presentati o che essa ha emesso e, dall'altro, di mettere il comitato consultivo in condizione di poter emettere il suo parere con cognizione di causa.

78 Riguardo al primo obbligo, il governo francese rileva che la Commissione non ha fornito in tempo utile alle competenti autorità nazionali i dati ritenuti indispensabili al fine di valutare la pertinenza della definizione dei mercati in esame e l'impatto concorrenziale dell'operazione di concentrazione. Si tratta in particolare delle cifre relative alle vendite effettuate da ciascun operatore per ogni Stato membro, espresse in volume, sulle quali la Commissione si sarebbe basata nella sua comunicazione delle obiezioni. A seguito delle ripetute richieste da parte delle autorità francesi (Service de la concurrence et de l'orientation des activités du ministère de l'Économie), la Commissione si sarebbe limitata a comunicare telefonicamente alcuni dei dati richiesti. Il governo francese afferma che, nonostante una ulteriore richiesta per iscritto inviata alla Commissione da parte dell'autorità francese affinché le fossero comunicate tutte le informazioni necessarie e fosse confermato per iscritto quanto comunicato oralmente, solo il 3 dicembre 1993, data in cui si è riunito il comitato consultivo, la Commissione ha fornito formalmente le informazioni che erano state richieste già il 18 ottobre dello stesso anno. Per di più i documenti contenenti tali informazioni attribuivano erroneamente alla SCPA un volume di vendita sul territorio belgo-lussemburghese pari a 221 000 tonnellate di prodotto invece di 22 000.

79 Per quanto riguarda il secondo obbligo, il governo francese fa valere il fatto che la messa a disposizione dei dati, all'occasione della riunione del comitato consultivo, risulta essere stata eccessivamente tardiva. A suo parere, tali informazioni dovevano essere trasmesse al più tardi con il progetto preliminare di decisione allegato alla convocazione del comitato consultivo, la quale deve essere inviata almeno quattordici giorni prima della riunione. Così facendo la Commissione avrebbe impedito al comitato consultivo di esprimere un parere con piena cognizione di causa sul progetto preliminare di decisione.

80 In conclusione il governo francese sostiene che la Commissione ha violato le forme sostanziali richieste dalla procedura per poter adottare la decisione controversa e che tale violazione ha verosimilmente condotto ad un risultato diverso da quello che avrebbe potuto essere raggiunto nel caso tali forme fossero state rispettate (sentenza 21 marzo 1990, causa C-142/87, Belgio/Commissione, Racc. pag. I-959).

81 La Commissione contesta che i dati riguardanti il volume di sali di potassio smerciato in ognuno degli Stati membri da parte delle diverse imprese che operano nella Comunità siano da ricomprendere nella categoria dei documenti più importanti del procedimento in corso di fronte ad essa, ai sensi dell'art. 19, n. 1, del regolamento. Comunque sia, tali dati, ancorché con riserva di verifica dal momento che l'esame della Commissione era ancora in corso, sarebbero stati comunicati telefonicamente alle autorità francesi il 5 novembre 1993.

82 La Commissione osserva che la comunicazione degli addebiti e il progetto preliminare della decisione, messi a disposizione rispettivamente il 14 ottobre e il 16 novembre 1993, riprendono tutti gli elementi importanti, comprese le quote di mercato degli operatori presenti nella Comunità; da ciò deriva che le autorità competenti degli Stati membri erano sufficientemente informate per poter emettere un parere con piena cognizione di causa. L'informazione relativa al quantitativo di sali di potassio smerciato sarebbe infatti servita unicamente a corroborare l'informazione relativa alle quote di mercato.

83 Per quanto riguarda l'errore di battitura relativo al volume dei sali di potassio venduto dalla SCPA sul territorio belgo-lussemburghese, data la sua evidenza, non può in nessun modo aver influenzato il parere del comitato consultivo. A tal proposito la Commissione fa rilevare che questo dato non si è riflettuto né sulle quote di mercato figuranti nella seconda colonna di quella parte della tabella relativa al mercato belgo-lussemburghese, né sull'ammontare complessivo delle vendite attribuite a tale mercato. In tali condizioni non appare verosimile che i membri del comitato consultivo, esperti in materia di concentrazioni, abbiano potuto essere indotti in errore da esso.

84 Si deve ricordare che l'art. 19, n. 1, del regolamento impone alla Commissione di trasmettere «entro tre giorni feriali alle autorità competenti degli Stati membri copia delle notifiche e, quanto prima, i documenti più importanti che le sono presentati o che essa ha emesso a norma del presente regolamento». Il n. 2 di tale disposizione precisa quanto segue: «La Commissione svolge le procedure previste dal presente regolamento in collegamento stretto e costante con le autorità competenti degli Stati membri, le quali sono autorizzate a formulare osservazioni su tali procedure». Infine, l'art. 19 prevede la partecipazione dei rappresentanti delle autorità nazionali a un comitato consultivo ad hoc che è incaricato di emettere un parere sulla base di un'esposizione della questione con l'indicazione dei documenti più importanti e un progetto preliminare di decisione.

85 Nella fattispecie resta incontestato il fatto che la Commissione abbia trasmesso in tempo utile alle autorità francesi e al comitato consultivo tanto le obiezioni rivolte alle parti che avevano notificato il progetto di concentrazione quanto il progetto preliminare della decisione relativa alla prevista operazione.

86 Orbene, quest'ultimo contiene in particolare le seguenti informazioni:

Riguardo al mercato tedesco

- I produttori tedeschi di sali di potassio godono di un quasi monopolio sul mercato tedesco che, per diverse ragioni, costituisce un mercato assai poco permeabile alle importazioni;

Riguardo al mercato comunitario ad esclusione della Germania

- La Coposa detiene circa l'85% del mercato spagnolo. Tuttavia, a differenza della Germania, la Spagna importa quantità significative e crescenti di sali di potassio provenienti dal produttore britannico Cleveland Potash Ltd (in prosieguo: la «CPL») e, in misura minore, da produttori di paesi terzi quali la DSW (produttore israeliano);

- la SCPA non ha in Francia lo stesso controllo sulla distribuzione che ha la K+S in Germania. In effetti la CPL è riuscita a stabilirvi una sua propria rete di distribuzione. D'altra parte, contrariamente alla situazione prevalente in Germania, la gamma di fertilizzanti a base di sali di potassio che le miniere francesi sono capaci di produrre può anche essere ottenuta da fonti provenienti da fuori della Francia;

- la K+S/Mdk e la SCPA detengono quote di mercato complessive di circa il 50% (tra il 15% e il 20% per la K+S, meno del 10 % per la MdK e circa il 25% per la SCPA). Tuttavia, tenuto conto del fatto che la SCPA smercia anche grandi quantità di sali di potassio provenienti da altri produttori, e in particolare prodotti provenienti da paesi terzi, il complesso delle vendite controllate dalla K+S/MdK e dalla SCPA rappresenta una quota di mercato cumulativa di circa il 60%;

- le importazioni dalla Comunità degli Stati indipendenti (in prosieguo: la «CEI») ammontano all'8% (circa il 5% se si escludono le importazioni della CEI che passano tramite la SCPA);

- la CPL detiene il 15% del mercato;

- la Coposa detiene meno del 10% del mercato;

- la DSW occupa una quota di mercato di poco più del 5%;

- la PCA (produttore canadese) occupa una quota di mercato inferiore al 5%;

- la Canpotex (produttore canadese) occupa una quota di mercato inferiore all'1%;

- la APC (produttore giordano) occupa una quota di mercato inferiore all'1%;

- tutti gli Stati membri ad eccezione della Germania, abbiano essi o no una propria produzione di sali di potassio, importano quantitativi considerevoli di prodotti dagli altri Stati membri e, talvolta, da paesi terzi.

87 Data tale situazione, il documento che specificava la ripartizione delle vendite di ogni operatore per ciascuno Stato membro non può essere considerato come uno dei documenti più importanti che la Commissione, ai sensi dell'art. 19 del regolamento, era tenuta a trasmettere nel minor tempo possibile alle autorità competenti degli Stati membri e ad indicare nell'esposizione della questione allegata alla convocazione del comitato consultivo. In effetti, i dati contenuti in questo documento non contrastano con le informazioni relative alla situazione del mercato contenute nel progetto preliminare di decisione e menzionate al punto 86 della presente sentenza. Tale constatazione vale anche per il dato contenuto in questo documento e relativo al volume di sali di potassio smerciato dalla SCPA nel territorio belgo-lussemburghese, il cui errore di battitura è reso evidente, così come giustamente rilevato dalla Commissione, dalle altre cifre pertinenti del documento.

88 Ne consegue dunque che nel caso di specie non risulta che la Commissione abbia violato gli obblighi ad essa imposti dall'art. 19 del regolamento.

89 Questo primo motivo va quindi disatteso in quanto infondato.

B - Sull'erronea valutazione delle conseguenze della concentrazione sul mercato tedesco

90 Il governo francese addebita alla Commissione di avere erroneamente applicato il regolamento autorizzando, in base alla teoria della difesa dell'impresa insolvente («failing company defence») e senza imporre condizione alcuna, un'operazione di concentrazione diretta alla creazione di un monopolio nel mercato tedesco dei sali di potassio.

91 Riguardo all'erronea applicazione di questa teoria, il governo francese ricorda che si tratta di una teoria ripresa dalla normativa antitrust americana, in virtù della quale una concentrazione non può essere considerata come causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante allorché vengano soddisfatte le seguenti condizioni:

a) una delle imprese partecipanti alla concentrazione si trovi in una situazione tale da non poter adempiere le proprie obbligazioni nel futuro prossimo;

b) essa sia incapace di ristrutturarsi con probabilità di successo, ai sensi del capitolo 11 del Bankruptcy Act;

c) non vi siano soluzioni alternative e di minor pregiudizio per le condizioni della concorrenza rispetto all'ipotesi della concentrazione;

d) l'impresa insolvente uscirebbe dal mercato se la concentrazione non fosse realizzata.

92 Orbene, la Commissione si sarebbe rifatta alla teoria della «failing company defence» senza tener conto di tutti i criteri previsti dalla normativa antitrust americana, e in particolare quelli sub a) e sub b), quando invece solo l'integrale applicazione dei criteri americani potrebbe garantire l'attuazione di un impianto derogatorio la cui applicazione non avrebbe come risultato un aggravamento della già precaria situazione concorrenziale.

93 Il governo francese sostiene che la Commissione, la quale ha ritenuto che comunque la quota di mercato della MdK in Germania sarebbe passata alla K+S, ha arbitrariamente introdotto il criterio dell'assorbimento delle quote di mercato.

94 Esso sostiene che l'assorbimento da parte della K+S della quota di mercato della MdK una volta che quest'ultima sia scomparsa dalla scena economica, dimostra che il mercato tedesco è impermeabile alla concorrenza, ma non consente di escludere le conseguenze nefaste dell'operazione per la concorrenza.

95 D'altra parte, la Commissione non avrebbe dimostrato che i criteri da essa adottati riguardanti l'uscita dal mercato dell'impresa e la mancanza di soluzioni alternative di acquisto meno pregiudizievoli per la concorrenza, siano nella fattispecie concretamente soddisfatti.

96 Riguardo all'asserita scomparsa dal mercato della MdK nel caso in cui l'operazione di concentrazione non andasse in porto, il governo francese sostiene che la Commissione ha completamente trascurato l'eventualità che la MdK possa, attraverso un processo di ristrutturazione autonomo condotto con aiuti finanziari della Treuhand compatibili con gli artt. 92 e 93 del Trattato, ritrovare la sua redditività.

97 Infine esso ritiene che la Commissione non abbia provato la mancanza di soluzioni alternative di acquisto meno pregiudizievoli per la concorrenza. A tal riguardo il governo francese rileva che i sindacati della MdK avevano messo in rilievo la mancanza di trasparenza nel procedimento d'aggiudicazione.

98 Tale governo, riguardo alla mancanza di condizioni per autorizzare l'operazione sul mercato tedesco, ritiene che, in ogni caso, la decisione controversa, nella parte in cui autorizza senza alcuna condizione l'operazione sul mercato tedesco di cui l'impresa comune andrà a detenere una quota del 98%, è viziata da un manifesto errore di valutazione ed è in contrasto con l'art. 2, n. 3, del regolamento. Sarebbe infatti assodato che l'operazione in oggetto rafforzerebbe la posizione dominante della K+S in Germania, con la conseguenza che la concorrenza verrebbe ad essere pregiudicata in maniera significativa in una parte sostanziale del mercato comune.

99 A questo proposito tale governo fa notare che l'obiettivo della coesione economica e sociale enunciato agli artt. 2 e 3, lett. j), del Trattato CE, ripreso anche al tredicesimo `considerando' del regolamento e a cui la Commissione ha fatto riferimento nella sua decisione, deve certamente essere preso in considerazione, nel valutare le operazioni di concentrazione, ma non può comunque giustificare un'autorizzazione che comporti il mancato raggiungimento dell'obiettivo essenziale del controllo comunitario delle concentrazioni, e cioè la tutela della concorrenza. In definitiva, la Commissione avrebbe potuto autorizzare l'operazione rifacendosi all'obiettivo della coesione economica e sociale soltanto se le imprese parti di tale operazione si fossero assunte, come fatto dalla società Nestlé nella decisione della Commissione 22 luglio 1992, 92/553/CEE, relativa ad una procedura a norma del regolamento n. 4064/89 (Caso n. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (GU L 356, pag. 1; in prosieguo: la «decisione Nestlé/Perrier»), impegni precisi e sufficienti diretti ad aprire alla concorrenza il mercato rilevante.

100 La Commissione ammette di non aver seguito interamente la teoria americana della «failing company defence» nella decisione controversa; tuttavia non vede per quale motivo tale fatto dovrebbe pregiudicare la legittimità della decisione.

101 Essa ritiene inoltre di aver sufficientemente dimostrato che i criteri da essa utilizzati per l'applicazione della teoria della «failing company defence» sono effettivamente soddisfatti nel caso di specie.

102 Per quanto riguarda il rischio di una rapida uscita dal mercato della MdK in caso di mancato rilevamento da parte di altro operatore, la Commissione ricorda che ai punti 76 e 77 della decisione controversa essa ha constatato come sia improponibile pensare ad una copertura a lungo termine delle sue perdite ad opera della Treuhand attraverso aiuti pubblici ad un impresa che non è più competitiva e che, anche se ciò non avverrà nell'immediato per ragioni sociali, regionali, e, più in generale, politiche, la chiusura della MdK è un evento molto probabile a medio termine.

103 Inoltre è un fatto non contestato che la quota di mercato della MdK in Germania passerebbe, con ogni probabilità, alla K+S.

104 Riguardo alla condizione che esige che non vi siano soluzioni alternative di acquisto della Mdk meno lesive della concorrenza, la Commissione si rifà ai punti 81-90 della decisione controversa. Essa ritiene inoltre che il governo francese non abbia dimostrato in che modo le critiche provenienti dalle rappresentanze sindacali della MdK possano inficiare la sua valutazione. Del resto la Commissione non si sarebbe limitata ad accertare che la gara d'aggiudicazione non aveva permesso di trovare alcun altro acquirente, ma avrebbe svolto essa stessa un'indagine integrativa.

105 Per quanto concerne la mancanza delle condizioni cui subordinare l'autorizzazione dell'operazione di concentrazione sul mercato tedesco, la Commissione rileva che il governo francese non precisa quali impegni la K+S e la MdK avrebbero potuto assumere al fine di aprire alla concorrenza il mercato tedesco. L'argomento che il governo francese crede di poter trarre dalla citata decisione Nestlé/Perrier sarebbe inconferente. Secondo la Commissione l'operazione di concentrazione, in tale decisione, aveva potuto essere autorizzata alla luce di taluni impegni riguardanti la struttura della concorrenza nel mercato relativo al prodotto di cui trattasi. Orbene, nel caso di specie, per aprire alla concorrenza il mercato tedesco, bisognerebbe agire non sulla struttura della concorrenza bensì sul comportamento degli acquirenti. La Commissione rileva che, quand'anche il mezzo per aprire il mercato tedesco avesse potuto essere di ordine strutturale, è giocoforza constatare che non si è presentata nessuna soluzione di acquisto della MdK meno lesiva della concorrenza.

106 Il governo tedesco sostiene che, ai sensi dell'art. 2, n. 3, del regolamento, una concentrazione deve essere vietata solo quando comporti un deterioramento delle condizioni di concorrenza. Orbene, il nesso di causalità tra la concentrazione ed i suoi effetti sulla concorrenza mancherebbe dal momento che, anche senza la concentrazione, le condizioni della concorrenza si deteriorerebbero in maniera identica. Ciò si produrrebbe allorché le tre condizioni stabilite dalla Commissione fossero soddisfatte.

107 Il Governo tedesco, contrariamente a quello francese, ritiene che la Commissione abbia sufficientemente dimostrato che le condizioni da essa stabilite sono state soddisfatte. In primo luogo, la MdK non sarebbe autonomamente redditizia, cioè non sarebbe possibile risanare l'azienda mantenendone l'autonomia sul mercato. La Commissione, nel punto 76 della decisione controversa, avrebbe motivato in modo sostanziale l'impossibilità, a lungo termine, di arrivare ad un risanamento della MdK se la Treuhand avesse continuato a detenerne il 100%. In secondo luogo, non ci sarebbero dubbi che la quota di mercato della MdK sarebbe automaticamente assorbita dalla K+S, poiché questa resterebbe sola nel mercato rilevante una volta che MdK ne fosse uscita, e che, in questo contesto, si tratterebbe di una condizione essenziale. In terzo e ultimo luogo il governo tedesco afferma che la Commissione ha esaurientemente motivato il fatto che non esistessero altre possibilità di acquisto di MdK.

108 Riguardo poi al fatto che la concentrazione sia stata approvata senza condizioni né oneri a carico, il governo tedesco rileva come, in mancanza di un nesso di causalità tra la concentrazione e il rafforzamento di una posizione dominante, venga meno una delle condizioni per l'adozione di una decisione di incompatibilità ai sensi dell'art. 2, n. 3, del regolamento. Ragion per cui la concentrazione doveva essere autorizzata senza oneri né condizioni.

109 Si deve ricordare anzitutto che l'art. 2, n. 2, del regolamento dispone quanto segue: «Le operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate compatibili con il mercato comune».

110 Pertanto, allorché un'operazione di concentrazione non provochi la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante che ostacoli in modo significativo la situazione concorrenziale sul mercato rilevante, essa va dichiarata compatibile con il mercato comune.

111 Dal punto 71 della decisione controversa emerge che, secondo la Commissione, una fusione che normalmente porti all'instaurazione o al rafforzamento di una posizione dominante in capo all'impresa che procede all'acquisizione, può non essere considerata causa della posizione dominante se, anche in caso di divieto della concentrazione, tale impresa acquisterà o rafforzerà inevitabilmente una posizione dominante sul mercato. Al medesimo punto viene poi rilevato che, di norma, non sussiste un rapporto di causalità tra una concentrazione e le restrizioni della concorrenza che ne conseguono qualora ricorrano le tre condizioni seguenti:

- l'impresa che viene acquistata sarebbe costretta ad uscire dal mercato dopo poco tempo se non venisse rilevata da un'altra impresa;

- l'impresa che procede all'acquisizione entrerebbe comunque in possesso della quota di mercato dell'impresa acquistata ove quest'ultima dovesse uscire dal mercato;

- non esiste altra alternativa all'acquisizione che abbia effetti meno restrittivi sulla concorrenza.

112 In primo luogo si deve rilevare che, sebbene le condizioni così poste dalla Commissione per decidere dell'inesistenza di un nesso di causalità tra la concentrazione e il deterioramento della struttura concorrenziale non coincidano integralmente con le condizioni proprie della teoria americana della «failing company defence», ciò non configura di per sé un motivo di invalidità della decisione controversa. Infatti, solo nel caso in cui le condizioni fissate dalla Commissione non siano tali da escludere che una concentrazione è la causa del deterioramento della struttura concorrenziale del mercato la decisione controversa potrebbe considerarsi invalida.

113 Nel caso di specie, il governo francese mette in dubbio la pertinenza del criterio secondo cui occorrerebbe verificare se l'impresa che procede all'acquisizione otterrebbe comunque la quota di mercato dell'impresa acquistata ove quest'ultima dovesse uscire dal mercato.

114 Orbene, occorre constatare che, in mancanza di tale criterio, una concentrazione potrebbe, una volta soddisfatti gli altri criteri, non essere considerata come causa di alterazione dell'assetto concorrenziale nel mercato anche se risultasse che, in mancanza di tale concentrazione, l'impresa che procede all'acquisizione non otterrebbe la totalità della quota di mercato dell'impresa che viene acquistata. In questo modo l'esistenza di un nesso di causalità tra la concentrazione e la restrizione della concorrenza nel mercato potrebbe essere esclusa anche se, senza la concentrazione, tale restrizione sarebbe minore.

115 In effetti, l'introduzione di questo criterio è diretta a garantire che l'esistenza di un nesso di causalità tra la concentrazione e il deterioramento dell'assetto concorrenziale del mercato possa essere esclusa solamente nel caso in cui la restrizione della concorrenza, conseguenza dell'operazione di concentrazione, si produrrebbe ugualmente anche in mancanza di tale operazione.

116 Pertanto, il criterio dell'assorbimento delle quote di mercato, nonostante la Commissione stessa non lo consideri sufficiente di per sé ad escludere che dall'operazione di concentrazione possa derivare un pregiudizio al libero gioco della concorrenza, esso concorre a garantire la neutralità di tale operazione rispetto all'alterazione della concorrenza sul mercato, così come previsto dalla nozione di causalità delineata dall'art. 2, n. 2, del regolamento.

117 Riguardo poi alla censura secondo cui la Commissione non avrebbe dimostrato che, in mancanza dell'operazione di concentrazione, la MdK sarebbe ineluttabilmente uscita dal mercato, occorre ricordare che la Commissione, nel punto 73 della decisione in lite, ha constatato che anche dopo il 1_ gennaio 1993, a ristrutturazione conclusa, questa impresa aveva continuato a registrare perdite considerevoli nel corso del primo trimestre. Secondo la Commissione, la grave situazione economica della MdK era conseguenza essenzialmente della sua struttura aziendale obsoleta e della crisi delle vendite imputabile soprattutto al crollo dei mercati dell'Europa orientale. Del resto, la MdK non disponeva neppure di un sistema di distribuzione efficiente (v. punti 74 e 75 della decisione controversa).

118 Al punto 76 della decisione controversa, la Commissione osserva che la MdK non avrebbe potuto continuare la propria attività se la Treuhand non avesse costantemente coperto le sue perdite. La Commissione ha tuttavia aggiunto che le perdite della MdK non potevano, a lungo termine, essere coperte dalla Treuhand attraverso aiuti pubblici, soluzione questa che sarebbe in ogni caso incompatibile con le disposizioni del Trattato sugli aiuti statali.

119 Tenuto conto di quanto sopra, appare corretto quanto constatato dalla Commissione riguardo all'insussistenza di redditività della MdK e riguardo alla probabilità che questa, lasciata a sé stessa, possa continuare ad accumulare perdite anche se la Treuhand, per il suo risanamento, le avesse erogato un volume di aiuti finanziari pari a quello previsto dalla concentrazione progettata.

120 Alla luce di quanto sopra deve considerarsi giustificata la previsione della Commissione secondo cui, in caso di mancato acquisto da parte di un'impresa privata, si configurerebbe come molto probabile l'ipotesi di una chiusura della MdK nell'immediato.

121 Infine, per quanto riguarda la condizione relativa alla mancanza di una alternativa di acquisizione della MdK che abbia effetti meno restrittivi sulla concorrenza, occorre ricordare che la censura mossa dal governo francese riguarda il fatto che la Commissione, a causa della mancanza di trasparenza nel procedimento riguardante la gara d'aggiudicazione, non avrebbe dimostrato che questa condizione sia stata effettivamente soddisfatta.

122 A questo proposito è sufficiente osservare che il governo francese si è limitato a richiamare il fatto che le rappresentanze sindacati della MdK avevano messo in rilievo la mancanza di trasparenza nel procedimento riguardante la gara d'aggiudicazione, senza tuttavia fornire alcun elemento tale da precisare in che cosa consistesse tale mancanza di trasparenza.

123 Orbene, mancando ogni precisazione al riguardo, questa censura non può essere accolta.

124 Da quanto sopra detto emerge che la mancanza del nesso di causalità tra l'operazione di concentrazione e il deterioramento dell'assetto concorrenziale del mercato tedesco non è stata validamente confutata. Occorre pertanto constatare che, rispetto a tale mercato, risulta che la suddetta operazione soddisfa il criterio previsto all'art. 2, n. 2, del regolamento, e quindi poteva essere dichiarata compatibile con il mercato comune senza la necessità di modifiche. Pertanto, contrariamente alle allegazioni del governo francese, non è ipotizzabile, senza con ciò contraddire queste premesse che, riguardo al mercato tedesco, la Commissione subordini a una condizione qualsiasi la sua dichiarazione di compatibilità relativa all'operazione di concentrazione.

125 Questo secondo motivo deve conseguentemente essere respinto in quanto infondato.

C - Sull'erronea valutazione dell'operazione di concentrazione nel mercato comunitario, ad esclusione della Germania

126 Per mezzo di questo motivo, sia il governo francese sia la SCPA e la EMC censurano la Commissione, in primo luogo, per avere delimitato in maniera erronea il mercato geografico esterno alla Germania, in secondo luogo, per avere interpretato il regolamento nel senso che si applica alle posizioni dominanti collettive e, infine, per avere applicato in modo non corretto la nozione di posizione dominante collettiva.

1. Sulla delimitazione del mercato geografico rilevante

127 Secondo le ricorrenti l'individuazione della Comunità ad esclusione della Germania come distinto mercato geografico rilevante per ciò che concerne i sali di potassio non è sufficientemente motivata e si fonda su una analisi errata e comunque parziale degli elementi da prendere in esame. La Commissione avrebbe inoltre confuso situazioni concorrenziali totalmente eterogenee.

128 Infatti la Commissione avrebbe posto su uno stesso piano Stati senza alcuna produzione interna, Stati produttori nei quali la produzione è strutturalmente superiore o equivalente al consumo, come la Spagna e il Regno Unito, e Stati produttori nei quali la produzione è strutturalmente inferiore al consumo, come la Francia.

129 Il governo francese fa rilevare che la quasi totalità degli scambi intracomunitari risulterebbe composta da flussi a senso unico e non da scambi reciproci, che invece normalmente caratterizzano un mercato davvero omogeneo. A questo proposito, esso ricorda che gli Stati membri non produttori importano esclusivamente, che la Spagna importa solo dal Regno Unito e non vi esporta nulla, che la Francia importa dalla Germania, dalla Spagna e dal Regno Unito ma che non vi esporta praticamente nulla e, infine, che il Regno Unito importa ingenti quantità dalla Germania, ma vi esporta solo quantitativi trascurabili.

130 Anche le strategie di acquisto degli Stati membri sarebbero differenti. La Francia importerebbe dagli altri tre Stati produttori in modo relativamente equilibrato ed anche da paesi terzi. Le importazioni verso il Regno Unito invece proverrebbero essenzialmente dalla Germania. Tra gli Stati privi di una produzione interna, l'Irlanda e il Portogallo importerebbero esclusivamente sali di potassio di origine comunitaria, la Danimarca, il Belgio e il Lussemburgo importerebbero circa un quarto del loro fabbisogno da paesi terzi mentre l'Italia e i Paesi Bassi più della metà.

131 Una prova ulteriore dell'assenza di omogeneità nel mercato rilevante proviene, secondo il governo francese, dall'esame delle quote di mercato dei fornitori, le quali variano considerevolmente da uno Stato all'altro. Solo la K+S, infatti, sarebbe presente in tutti gli Stati membri, ad eccezione comunque della Spagna.

132 D'altra parte il grado di concentrazione dell'offerta raggiungerebbe un livello notevole in Spagna, in Francia e sul territorio belgo-lussemburghese. Orbene questo fattore deporrebbe, in linea di principio, a favore di una soluzione consistente nell'isolare i mercati nei quali esistesse una tale concentrazione.

133 Anche la valutazione delle caratteristiche della domanda conferma, secondo il governo francese, l'inesistenza di un mercato geografico rilevante costituito dal complesso degli Stati membri ad esclusione della Germania. Il giudizio della Commissione circa la fungibilità dei prodotti sarebbe infatti errato, atteso che la scelta dei prodotti a base di sali di potassio dipenderebbe dalla natura geologica del suolo, dalla superficie agricola, dalle abitudini dei consumatori e dalle politiche agricole, nonché dalla presenza nel territorio di industrie di tale settore. Si venderebbero infatti sali di potassio al Regno Unito in misura praticamente doppia rispetto all'Italia e tre volte di più in territorio belgo-lussemburghese che nei Paesi Bassi, Stati questi le cui dimensioni si equivalgono. In Portogallo si venderebbe una quantità di sali di potassio dodici volte inferiore a quella venduta in Danimarca.

PER LA CONTINUAZIONE DEI MOTIVI VEDI SOTTO NUMERO: 694J0068.1

134 Le ricorrenti contestano l'attendibilità della valutazione effettuata dalla Commissione sui costi di trasporto e sui prezzi dei sali di potassio all'interno del mercato rilevante. Riguardo alla prima voce, la Commissione si sarebbe essenzialmente limitata ad affermare che i costi di trasporto non costituirebbero un ostacolo ai flussi commerciali. In particolare, il fatto che non esistano flussi di scambio dal Regno Unito verso l'Italia né dalla Spagna verso i Paesi Bassi porterebbe a dubitare dell'influenza dei costi di trasporto sui rifornimenti. Riguardo ai prezzi, la Commissione avrebbe omesso di compiere un esame comparativo di quelli praticati dai diversi operatori in ciascuno degli Stati membri. Il governo francese sostiene che la Commissione nella sua valutazione riguardo ai costi di trasporto e ai prezzi ha tenuto conto solamente di taluni dati forniti dalla K+S e di statistiche vecchie di cinque anni.

135 Questo governo ritiene che la Commissione avrebbe dovuto isolare i mercati spagnolo e francese, che, per le loro caratteristiche peculiari, presentano una situazione concorrenziale non omogenea rispetto agli altri Stati membri. In particolare il mercato spagnolo presenterebbe caratteristiche analoghe a quelle del mercato tedesco, mentre quello francese si distinguerebbe nettamente da tutti gli altri mercati nazionali per una produzione inferiore al consumo e per la presenza di un grosso operatore largamente dominante.

136 La Commissione ribatte che il fatto d'includere in uno stesso mercato Stati membri che non hanno una propria produzione nazionale, o la cui produzione nazionale è superiore oppure inferiore al consumo, non implica una delimitazione erronea del mercato geografico rilevante. D'altro canto, l'esistenza di flussi commerciali a senso unico nel mercato geografico così delimitato non escluderebbe, secondo la dottrina economica, la sua omogeneità quanto a condizioni di concorrenza.

137 Secondo la Commissione, la presenza più o meno significativa di produttori di una certa zona geografica sul mercato di un'altra si spiegherebbe attraverso strategie di vendita dei fornitori che, per ragioni diverse, preferiscono concentrare il loro impegno su questa o quella zona geografica. Le prospettate strategie di acquisto degli Stati membri non sarebbero, di per sé, rivelatrici di condizioni concorrenziali non sufficientemente omogenee.

138 Per quanto riguarda l'argomento relativo alle considerevoli differenze esistenti, a seconda dello Stato, tra le quote di mercato dei fornitori, la Commissione ribatte che tali differenze non costituiscono, di per sé, una prova dell'impossibilità per i fornitori di penetrare i mercati e quindi dell'esistenza di mercati geografici distinti. Pertanto tale criterio non costituirebbe in alcun modo un fattore decisivo per la determinazione del mercato geografico rilevante.

139 Neppure il livello relativamente elevato di concentrazione dell'offerta che si verifica in taluni Stati membri costituirebbe un criterio determinante per definire un mercato distinto, soprattutto quando tra questi Stati esistono rilevanti flussi commerciali.

140 Riguardo alle caratteristiche della domanda di prodotti a base di sali di potassio, la Commissione ricorda, da un lato, quanto da essa già rilevato riguardo all'elevato grado di fungibilità posto che in nessun paese, ad eccezione della Germania, gli utenti hanno una netta preferenza per i prodotti locali e, dall'altro, la capacità di tutti i produttori comunitari di tale settore di produrne i diversi tipi. Inoltre essa mette in evidenza come, nonostante divari piuttosto rilevanti tra i quantitativi di sali di potassio consumati nei diversi Stati membri, questo prodotto si vende in quantitativi non trascurabili in tutta la Comunità ad esclusione della Germania. Nella fattispecie non sussisterebbe quindi alcun elemento atto a far ritenere la struttura della domanda rivelatrice di mercati nazionali distinti.

141 La Commissione contesta il fatto che la propria valutazione riguardo ai costi di trasporto sia superficiale o erronea e sostiene che l'insussistenza di flussi di scambio tra paesi produttori e paesi importatori non necessariamente dipende dai costi di trasporto. D'altra parte la presenza di scambi tra alcuni Stati non limitrofi dimostrerebbe che i costi di trasporto non sono affatto proibitivi. Quanto ai prezzi praticati negli Stati membri ad esclusione della Germania, la Commissione rileva che essi denotano differenze trascurabili. Il massimo divario di prezzo all'interno della Comunità ad esclusione della Germania sarebbe del 10%, mentre in Germania non scenderebbe mai sotto al 15%.

142 Infine la Commissione sostiene che né il mercato spagnolo, né quello francese potevano essere considerati come distinti mercati rilevanti. Quanto al mercato spagnolo essa rileva che, con il 16% delle importazioni, risulta più aperto del mercato tedesco, dove le importazioni rappresentano solo il 2% del mercato. D'altra parte il livello delle importazioni nel mercato spagnolo sarebbe in aumento a discapito della quota di mercato detenuta dalla Coposa. Inoltre i prodotti spagnoli a base di sali di potassio sarebbero ampiamente sostituibili a quelli degli altri Stati membri Germania esclusa. Da ultimo non risulterebbero differenze notevoli tra i prezzi dei sali di potassio in Spagna e nel resto della Comunità ad esclusione della Germania. Riguardo al mercato francese, la Commissione rileva che il relativo livello delle importazioni è ancora più elevato di quello presente nel mercato spagnolo. D'altronde le considerazioni da essa svolte riguardo ai prezzi e alla sostituibilità dei prodotti spagnoli a base di sali di potassio varrebbero, mutatis mutandis, per i prodotti francesi. La Commissione sottolinea altresì che i metodi di distribuzione utilizzati in questi due Stati sono identici a quelli usati nel resto della Comunità ad esclusione della Germania.

143 Occorre osservare anzitutto che l'adeguata definizione del mercato rilevante è una condizione necessaria e previa ad ogni valutazione relativa all'impatto concorrenziale di un'operazione di concentrazione. Per quanto concerne l'applicazione del regolamento così come previsto nel caso di specie, il mercato geografico rilevante è una zona geografica ben definita, nella quale il prodotto considerato viene distribuito e in cui le condizioni di concorrenza sono abbastanza omogenee per tutti gli operatori economici in modo da consentire di valutare adeguatamente gli effetti sulla concorrenza della concentrazione d'impresa notificata (v., in questo senso, sentenza 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione, Racc. pag. 207, punti 11 e 44).

144 E' assodato che tutti gli Stati membri, ad esclusione della Germania, importano quantitativi notevoli di sali di potassio provenienti da altri Stati membri e, talvolta, da paesi terzi. Così la Spagna, il cui produttore nazionale, la Coposa, è, tra tutti i produttori comunitari, quello più solidamente radicato sul suo mercato interno, importa sali di potassio in misura superiore al 15% del fabbisogno interno. La Francia da parte sua importa tale prodotto in quantità corrispondente a più del 20% del suo fabbisogno, mentre il Regno Unito ne importa per più del 50%. Gli altri Stati della Comunità, Germania esclusa, non hanno una loro produzione e dipendono quindi necessariamente dalle importazioni.

145 Così come risulta dai punti 53 e 56 della decisione controversa, i produttori dei paesi terzi detengono, nella Comunità ad esclusione della Germania, una quota di mercato libero di sali di potassio che si aggira sul 15%.Tale dato è del resto confermato dalle cifre contenute nel documento indicante la ripartizione delle vendite di ciascun operatore in ognuno degli Stati membri presentato nel corso del procedimento amministrativo e di cui è fatta menzione ai punti 78 e ss. della presente sentenza.

146 Orbene, un'area geografica come quella in esame, una volta accertatane una sostanziale permeabilità alla circolazione dei sali di potassio di origine comunitaria o meno, viene a costituire in linea di principio una zona aperta alla concorrenza.

147 D'altronde è pacifico che gli utenti dei diversi Stati membri ad esclusione della Germania si riforniscono di prodotti a base di sali di potassio altamente fungibili tra di loro, e che non hanno particolari preferenze per specialità disponibili solo presso produttori locali.

148 Dai dati forniti dall'Organizzazione delle Nazioni Unite per l'Alimentazione e l'Agricoltura emerge inoltre che, durante il periodo 1987-1989, mentre i prezzi dei sali di potassio in ciascuno degli Stati membri ad esclusione della Germania non differivano in modo significativo, quelli tedeschi erano invece di circa il 20% superiori a quelli praticati negli altri Stati membri. Secondo informazioni fornite dalle parti, inoltre, i prezzi praticati dalla K+S nel 1992 per il «Korn Kali» (prodotto a base di sali di potassio contenente magnesio) e il granulato di potassio 40/8 in Belgio e nei Paesi Bassi erano esattamente uguali, ma rispettivamente inferiori del 15% e del 20% ai prezzi tedeschi dei medesimi prodotti (v. punto 43 della decisione controversa). Queste informazioni, benché piuttosto approssimative, come rilevato dal governo francese, costituiscono però, in mancanza di ogni prova contraria, un indizio del fatto che i prezzi del potassio praticati nella Comunità ad esclusione della Germania sono abbastanza omogenei e significativamente differenti da quelli praticati in Germania.

149 Inoltre, così come osservato dalla Commissione, i costi di trasporto non sembrano costituire un ostacolo ai flussi commerciali all'interno della Comunità ad esclusione della Germania. Depone in questo senso il fatto che esistano flussi commerciali fra Stati non limitrofi come Regno Unito e Spagna, Spagna e Irlanda, Spagna e Italia, Spagna e zona belgo-lussemburghese, Germania e Irlanda, Germania e Portogallo, Germania e Italia, Francia e Paesi Bassi.

150 Infine le ricorrenti non hanno contestato quanto affermato dalla Commissione secondo cui, a livello della distribuzione, non sembrerebbero esistere barriere all'ingresso dei prodotti nella Comunità ad esclusione della Germania, simili a quelle invece esistenti in quest'ultima.

151 Pertanto, in mancanza di decisivi elementi in senso contrario, risulta giuridicamente fondata la valutazione economica svolta dalla Commissione secondo cui la Comunità, ad eccezione della Germania, costituisce un complesso sufficientemente omogeneo per poter essere considerato come un mercato geografico distinto, segnatamente, da quello tedesco, in cui le importazioni, data la quota del 98% detenuta dalla K+S e dalla MdK, sul mercato nazionale dei sali di potassio sono trascurabili.

2. Sull'applicabilità del regolamento alle posizioni dominanti collettive

152 Il governo francese così come le società ricorrenti assumono che il regolamento non autorizza la Commissione ad applicarlo ad ipotesi di posizione dominante collettiva. A questo proposito fanno osservar