CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 23 febbraio 2006 1( )

Causa C-95/04 P

British Airways plc

contro

Commissione delle Comunità europee





Interveniente in primo grado:

Virgin Atlantic Airways Ltd

«Ricorso contro una pronuncia del Tribunale di primo grado – Abuso di posizione dominante (Art. 82 CE) – British Airways – Accordi con agenzie di viaggi – Commissioni ed altri benefici dipendenti dalle vendite rispettive di biglietti della British Airways»

I – Introduzione

1. La presente controversia concerne un procedimento della Commissione in materia di concorrenza relativo a determinate provvigioni e benefici che la compagnia aerea britannica British Airways plc (in prosieguo: la «BA») concedeva alle agenzie di viaggi nel Regno Unito dipendenti dalle vendite rispettive di biglietti aerei della BA. In tale procedimento la Commissione ha constatato che la BA avrebbe abusato della posizione dominante da essa detenuta sul mercato (art. 82 CE) ed ha pertanto inflitto a tale impresa un’ammenda pari a EUR 6 800 000.

2. La relativa decisione della Commissione 14 luglio 1999 ( ) (in prosieguo: la «decisione impugnata») è stata integralmente confermata dal Tribunale di primo grado con sentenza 17 dicembre 2003, causa T-219/99 ( ) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»).

3. La Corte è ora investita dell’impugnazione della BA contro il detto giudizio di primo grado. Essa mira essenzialmente ad accertare in quali circostanze la concessione di premi da parte di un’impresa che detiene una posizione dominante sul mercato possa essere considerata abusiva ai sensi dell’art. 82 CE.

II – Ambito giuridico

4. L’ambito giuridico di questa controversia è definito dall’art. 82 CE, che è formulato nel modo seguente:

«È incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo.

Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

a) nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque,

b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori,

c) nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza,

d) nel subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi».

III – Circostanze in fatto e procedimento

A – Circostanze in fatto

5. Il caso in materia di concorrenza alla base del presente procedimento ha origine in talune denunce presentate dalla Virgin Atlantic Airways Ltd (in prosieguo: la «Virgin»), concorrente della BA ( ). Essa concerne il mercato dei servizi delle agenzie del trasporto aereo nel Regno Unito, sul quale la BA, secondo quanto constatato dalla Commissione, era l’acquirente dominante ( ).

6. Su tale mercato le agenzie di viaggi svolgono prestazioni per le compagnie aeree che consistono nel reclamizzare i servizi di trasporto aereo di tali compagnie, nell’aiutare i passeggeri nella scelta degli idonei servizi di trasporto aereo e nell’assumersi compiti amministrativi (emissione dei biglietti, riscossione del corrispettivo dai viaggiatori e trasferimento dello stesso alla compagnia aerea). Come controprestazione per tali servizi le compagnie aeree pagano alle agenzie di viaggi commissioni secondo il fatturato derivante dalla vendita di biglietti aerei, raggiunto grazie ad esse ( ).

7. La BA ha concluso con agenzie di viaggi riconosciute dalla International Air Transport Association (Associazione Internazionale del Trasporto Aereo; in prosieguo: la «IATA») accordi che davano diritto alle dette agenzie ad una commissione standard di base per il fatturato di biglietti della BA da esse venduti. Tale commissione ha raggiunto, dal 1976 al 1997, il livello del 9% per il fatturato ottenuto con i biglietti internazionali, e del 7,5% per il fatturato ottenuto con quelli nazionali ( ). In un secondo momento essa è stata sostituita da una nuova commissione unica del 7% per tutti i biglietti aerei venduti nel Regno Unito( ).

8. In aggiunta a questo sistema di commissioni di base la BA ha concluso con le agenzie di viaggi della IATA accordi che comprendevano tre sistemi di incentivi economici distinti: accordi commerciali («Marketing Agreements»), accordi mondiali («Global Agreements») e, infine, un sistema di premi di produzione («Performance Reward Scheme») ( ).

9. Per quanto riguarda gli accordi commerciali e gli accordi mondiali il Tribunale ha dichiarato quanto segue ( ):

«6. Il primo sistema di incentivi istituito dalla BA era costituito dagli “accordi commerciali”, che consentivano a talune agenzie di viaggi IATA stabilite nel Regno Unito di ottenere gratifiche in aggiunta alla commissione di base loro spettante, vale a dire:

– un premio di produzione, al quale si aggiungevano taluni premi speciali, sulla base del volume delle tratte percorse su voli BA;

– gratifiche provenienti da un fondo che le agenzie di viaggi dovevano costituire ai fini della formazione del proprio personale;

– gratifiche provenienti da un fondo di sviluppo commerciale costituito dalla BA ai fini dell’aumento dei propri ricavi e le cui risorse dovevano essere destinate da ogni singola agenzia al finanziamento di azioni promozionali a favore della BA.

7. Gli accordi commerciali imponevano parimenti alle agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito l’obbligo di non riservare alla BA un trattamento meno favorevole di quello concesso a tutte le altre compagnie aeree (…) riguardo, in particolare, all’esposizione delle relative tariffe, dei relativi prodotti, del relativo materiale pubblicitario e dei relativi orari.

8. Tali accordi commerciali, conclusi per la durata di un anno, erano riservati, di norma, alle agenzie di viaggi IATA stabilite nel Regno Unito che realizzavano più di 500 000 sterline inglesi (GBP) in termini di vendite annue di biglietti BA (in prosieguo: i «proventi dei voli»). Le agenzie che realizzavano proventi dalla loro vendita di voli annui superiori a GBP 500 000 ma inferiori a GBP 10 milioni potevano concludere un accordo commerciale standard. Le agenzie con proventi superiori a GBP 10 milioni concludevano un accordo commerciale negoziato individualmente con la BA.

9. Il premio di produzione veniva calcolato secondo una scala progressiva, sulla base dell’incremento dei proventi alla vendita di voli BA realizzato dalle agenzie di viaggi. Oltre al premio di produzione generale, talune rotte davano diritto ad un premio di produzione speciale.

10. La corresponsione del premio di produzione o del premio speciale era subordinata all’incremento da parte delle agenzie di viaggi delle proprie vendite di biglietti BA da un anno all’altro. Benché nessuno dei due premi sia stato corrisposto, in linea generale, per le tratte percorse su voli interni della BA nel Regno Unito, tali tratte venivano prese in considerazione al fine di accertare il raggiungimento degli obiettivi di vendita, atteso che questi ultimi venivano calcolati in termini di “proventi voli” complessivi, ivi compresi quelli a lungo raggio, quelli a corto raggio e quelli nazionali.

11. Oltre agli accordi commerciali, la BA concludeva con tre agenzie di viaggi IATA un secondo tipo di accordi di incentivazione (in prosieguo: gli “accordi mondiali”). Per la stagione invernale 1992/1993, la BA istituiva programmi di incentivi a livello mondiale che davano diritto a tali agenzie a percepire commissioni supplementari calcolate sulla base dell’incremento della quota delle loro vendite mondiali attribuibile alla BA».

10. Con riferimento al nuovo sistema di premi di produzione applicato dalla BA a partire dal 1998, il Tribunale ha dichiarato quanto segue ( ):

«14. Il 17 novembre 1997 la BA inviava a tutte le proprie agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito una comunicazione in cui esponeva le modalità di un terzo tipo di accordi di incentivazione, consistente in un nuovo sistema di premi di produzione, applicabile dal 1º gennaio 1998 [(Performance Reward Scheme;) in prosieguo: il “nuovo sistema di premi di produzione”].

15. Oltre al nuovo tasso di commissione fisso del 7% applicato a tutti i biglietti venduti nel Regno Unito, ogni agenzia poteva ottenere una commissione supplementare sino ad un massimo del 3% sui biglietti dei voli internazionali e dell’1% sui biglietti dei voli nazionali. L’entità dell’elemento variabile supplementare per i biglietti nazionali e internazionali dipendeva dai risultati conseguiti dall’agenzia in termini di vendita di biglietti della BA. La produzione delle agenzie veniva misurata ponendo a raffronto i proventi complessivi dei voli derivanti dalle vendite di biglietti della BA emessi dall’agenzia in un dato mese dell’anno con quelli realizzati nel mese corrispondente dell’anno precedente.

16. Per effetto del nuovo sistema di premi di produzione, ogni punto percentuale di miglioramento della produzione rispetto al tasso di riferimento del 95% si traduceva nella concessione all’agenzia di viaggi, a titolo di elemento variabile, di una commissione supplementare dello 0,1% sulla vendita dei biglietti internazionali, che andava ad aggiungersi alla commissione di base del 7%. Quanto alla vendita di biglietti per i voli nazionali, l’elemento variabile era dello 0,1% per ogni incremento del 3% delle vendite rispetto al tasso di riferimento del 95%. L’elemento variabile massimo che un’agenzia di viaggi poteva percepire nell’ambito del nuovo sistema di premi di produzione era del 3% sui biglietti internazionali e dell’1% sui biglietti nazionali, a condizione che la produzione raggiungesse un livello pari quantomeno al 125% in entrambi i casi.

17. In tal senso, nel caso in cui un’agenzia di viaggi avesse realizzato, per un determinato mese civile, una produzione del 112%, l’elemento variabile per i biglietti internazionali sarebbe stato pari all’1,7% [(112 - 95) x 0,1%] dei proventi dei voli internazionali presi in considerazione ai fini del calcolo del premio per tale mese. Per contro, a fronte di uno stesso livello di produzione, l’elemento variabile sui biglietti nazionali sarebbe stato dello 0,5% [(112 - 95): 3 x 0,1%] dei proventi dei voli nazionali presi in considerazione ai fini del calcolo del premio per tale mese civile. Gli elementi variabili del sistema di premi di produzione venivano versati tutti i mesi.

18. Il nuovo sistema di premi di produzione doveva inizialmente restare in vigore sino al 31 marzo 1999. Per il mese di dicembre 1997 la BA istituiva un periodo transitorio consistente nel cumulo del nuovo sistema di premi di produzione con le commissioni standard preesistenti, pari rispettivamente al 9% e al 7,5% per i biglietti internazionali e quelli nazionali. L’8 febbraio 1999 la BA comunicava che tale sistema non sarebbe stato rinnovato per l’esercizio 1999/2000».

11. Secondo le constatazioni della Commissione, che il Tribunale cita ( ), gli effetti dei sistemi di commissioni che sono stati descritti possono essere illustrati nel modo seguente:

«29. Tutti i sistemi di commissioni a favore delle agenzie di viaggi descritti sopra hanno un’importante caratteristica in comune. In tutti i casi il raggiungimento degli obiettivi fissati in termini di incremento delle vendite determina un aumento della commissione corrisposta su tutti i biglietti venduti dall’agenzia, e non solo su quelli venduti dopo il raggiungimento dell’obiettivo. Negli AM [accordi di marketing] il premio in contanti versato all’agenzia di viaggi per ciascun biglietto aumenta per tutti i biglietti venduti. Nel sistema PRS, la commissione percentuale corrisposta aumenta per tutte le vendite di biglietti effettuate dall’agenzia di viaggi. Questo significa che quando un’agenzia di viaggi è vicina a una delle soglie fissate per un aumento della commissione percentuale, vendere ancora un numero relativamente basso di biglietti BA può avere ripercussioni significative sulle commissioni percepite. Per converso, per compensare questo effetto, un concorrente di BA che intenda offrire a un’agenzia di viaggi un incentivo per dirottare parte delle vendite da BA verso la propria compagnia dovrà pagare una commissione molto più elevata rispetto a BA su tutti i suoi biglietti venduti dall’agenzia.

30. Un esempio chiarirà questo effetto prodotto dal sistema di commissioni di BA. Si supponga che le vendite di biglietti aerei internazionali di un’agenzia di viaggi ammontino a 100 000 GBP al mese nell’anno di riferimento. Se l’agenzia vende ogni mese biglietti aerei internazionali BA per un valore di 100 000 GBP, percepirà la commissione base del 7% e una “remunerazione dei risultati” dello 0,5% [(100 - 95) x 0,1 %], realizzando complessivamente entrate per 7 500 GBP [100 000 x (7 % + 0,5 %)] dalle commissioni sulle vendite dei biglietti aerei internazionali. Se l’agenzia di viaggi dirottasse l’1% delle proprie vendite di biglietti internazionali verso una compagnia concorrente di BA, la sua “remunerazione dei risultati” si ridurrebbe allo 0,4% [(99 - 95) x 0,1 %] e questo tasso ridotto si applicherebbe a tutte le vendite di biglietti BA dell’agenzia. Le entrate dell’agenzia derivanti dalle commissioni sulle vendite di biglietti internazionali BA scenderebbero a GBP 7 326 [99 000 x (7% + 0,4%)]. Una riduzione di 1 000 GBP nelle vendite di biglietti internazionali BA comporterebbe una riduzione di 174 GBP delle entrate da commissioni. Si può stimare che il tasso “marginale” della commissione sia pari al 17,4%. In pratica, ciò significa che un concorrente di BA in grado di offrire voli che sostituiscano le 1 000 GBP di vendite di biglietti BA dovrebbe offrire una commissione del 17,4% sui suoi biglietti per compensare la perdita di entrate derivanti dalle commissioni di BA subita dall’agenzia di viaggi. Sebbene anche BA debba offrire questo tasso marginale elevato per incrementare le vendite dei suoi biglietti, essa si trova in una posizione di vantaggio rispetto a un nuovo operatore che deve offrire questo tasso elevato su tutte le sue vendite. (…)

Questo effetto risulta potenziato se il numero di biglietti in questione rappresenta una percentuale minore delle vendite di biglietti BA effettuate dall’agenzia prese come valore di riferimento. L’effetto è rafforzato, inoltre, se l’agenzia di viaggi in questione percepisce non solo commissioni extra nell’ambito del PRS, ma ha anche diritto a premi in virtù di un AM [accordo di marketing]».

B – La decisione impugnata

12. Nella decisione impugnata la Commissione constata che la BA avrebbe abusato della posizione dominante che detiene sul mercato dei servizi delle agenzie di viaggi aerei nel Regno Unito per aver applicato i suoi sistemi di commissioni, cioè tanto gli accordi commerciali quanto il nuovo sistema di premi di produzione ( ), alle agenzie di viaggi nel Regno Unito ( ).

13. Entrambi i sistemi di commissioni ( ) costituivano da un lato un incentivo finanziario per le agenzie di viaggi a mantenere o aumentare le loro vendite di biglietti della BA, anziché vendere i propri servizi alle concorrenti della BA, in quanto tali incentivi economici non sarebbero dipesi dal volume di vendite di biglietti della BA in termini assoluti realizzato dalle agenzie medesime ( ). Dall’altro, sarebbero state imposte con essi alle agenzie di viaggi interessate condizioni diseguali per prestazioni equivalenti ( ). La Commissione ritiene, infine, che il comportamento abusivo della BA sul mercato britannico dei servizi di agenzia di viaggi aerei produca l’effetto di falsare la concorrenza sui mercati britannici dei servizi di trasporto aereo ( ).

14. Il dispositivo della decisione impugnata enuncia, nei suoi passi rilevanti, quanto segue:

«Articolo 1

British Airways Plc ha violato l’art. 82 [CE] applicando, nei confronti delle agenzie di viaggi britanniche presso le quali acquista servizi di agenzia per il trasporto aereo, sistemi di commissioni e di altri incentivi che, premiando la fedeltà delle agenzie di viaggi e discriminando tra le varie agenzie, hanno per oggetto ed effetto quello di eliminare i concorrenti di British Airways dai mercati britannici del trasporto aereo.

Articolo 2

Per le violazioni di cui all’art. 1, a British Airways Plc è inflitta con la presente decisione un’ammenda di 6,8 milioni di EUR (…)».

C – Procedimento

15. Contro la decisione impugnata, in data 1º ottobre 1999 la BA aveva proposto, dinanzi al Tribunale di primo grado, un ricorso con il quale chiedeva l’integrale annullamento della decisione impugnata e la condanna della Commissione alle spese. La Commissione chiedeva di respingere il ricorso e di condannare la BA alle spese.

16. Con ordinanza 9 febbraio 2001 è stato autorizzato l’intervento della Virgin a sostegno delle domande della Commissione. Per contro, è stata respinta l’istanza d’intervento della compagnia aerea francese Air France a sostegno delle domande della BA.

17. Nella sentenza impugnata il Tribunale ha respinto il ricorso della BA e ha condannato la medesima a sopportare le proprie spese nonché quelle della Commissione e dell’interveniente.

18. Con il ricorso d’impugnazione, pervenuto alla cancelleria della Corte il 26 febbraio 2004, la BA chiede ora che la Corte voglia:

– annullare in tutto o in parte la sentenza impugnata,

– annullare o ridurre l’ammenda inflitta alla BA nella misura giudicata opportuna dalla Corte nell’esercizio del suo prudente apprezzamento e

– emanare ogni altro provvedimento che la Corte consideri opportuno.

19. La Commissione chiede per parte sua che la Corte voglia:

– respingere integralmente il ricorso d’impugnazione,

– condannare la BA alle spese.

20. La Virgin chiede che la Corte voglia:

– dichiarare il ricorso d’impugnazione della BA irricevibile e/o respingerlo mediante ordinanza motivata a norma dell’art. 119 del regolamento di procedura,

– in subordine, respingere il ricorso della BA e confermare integralmente la sentenza impugnata e

– in ogni caso, condannare la BA alle spese del ricorso d’impugnazione, incluse le spese della Virgin.

21. Dinanzi alla Corte di giustizia si è svolta in un primo momento la fase scritta e poi, il 15 dicembre 2005, la fase orale.

IV – Valutazione

22. Nella sua impugnazione la BA non affronta tutti gli argomenti che erano oggetto del giudizio di primo grado, e in particolare non tutte le constatazioni della Commissione sulla delimitazione del mercato e sulla posizione dominante della BA. Piuttosto, i suoi cinque motivi d’impugnazione sono dedicati soltanto alle argomentazioni del Tribunale relative all’abuso della posizione dominante da essa detenuta ai sensi dell’art. 82 CE, riportate ai punti 227‑300 della sentenza impugnata.

A – Osservazioni introduttive

23. Un’impresa che detiene sul mercato una posizione dominante è soggetta, nell’ambito di applicazione dell’art. 82 CE, a determinate limitazioni che non valgono nella stessa forma per altre imprese, in quanto, a causa della presenza dell’impresa dominante, la concorrenza sul mercato interessato è indebolita ( ). Pertanto, su tale impresa grava – indipendentemente dalle cause all’origine della sua posizione dominante sul mercato – la speciale responsabilità di non compromettere, con il suo comportamento, una concorrenza effettiva e leale nel mercato comune ( ). Una pratica, che in normali condizioni di concorrenza non sarebbe censurabile, può diventare abusiva se viene adottata da un’impresa che si trova in posizione dominante sul mercato ( ).

24. Così, secondo costante giurisprudenza, anche un’impresa che detiene una posizione dominante sul mercato è certo legittimata a salvaguardare i propri interessi commerciali, se essi sono minacciati, e può anche agire, nella misura che essa ritenga corretta, per la tutela di essi ( ). In particolare essa può attuare una normale concorrenza di prodotti e servizi nel senso di una concorrenza tra prestazioni; abusiva ai sensi dell’art. 82 CE e, pertanto, vietata è tuttavia una gestione delle attività commerciali che si allontani dalla normale prassi di mercato e che sia idonea ad indebolire la concorrenza esistente ( ). Pertanto, a norma dell’art. 82 CE, non tutte le forme di concorrenza sul prezzo sono ammesse ( ).

25. Per quanto riguarda il settore degli sconti e dei premi risulta particolarmente chiaro che è difficile, nel singolo caso di specie, determinare il confine tra un comportamento legittimo e l’abuso vietato di posizione dominante sul mercato.

26. Così, i giudici comunitari hanno già più volte constatato che la concessione di determinati sconti, ovvero premi da parte di un’impresa in posizione dominante sul mercato può essere abusiva ai sensi dell’art. 82 CE ( ). Inoltre, i soci in affari, in particolare mediante sconti e premi fedeltà, possono restare vincolati all’atto pratico all’impresa dominante in modo così saldo (il cosiddetto «effetto fedeltà» dei premi e degli sconti) che i concorrenti di quest’ultima trovino eccessivamente difficile trovare sbocchi per i loro prodotti («effetto di esclusione», detto anche «effetto preclusivo»), con il risultato che la concorrenza in quanto tale può risultare danneggiata e, da ultimo, anche per il consumatore possono insorgere svantaggi.

27. Rimane poi controverso in quali circostanze sia abusiva, ai sensi dell’art. 82 CE, la concessione di sconti o premi nei singoli casi da parte di un’impresa in posizione dominante sul mercato. La fattispecie in esame offre l’occasione di chiarire con maggior precisione talune questioni a tale proposito:

– in quali circostanze debbano generalmente essere considerati abusivi gli sconti o i premi di un’impresa che detiene una posizione dominante sul mercato (primo motivo d’impugnazione);

– se sia necessario in tale contesto esaminare gli effetti concreti degli sconti o dei premi applicati dall’impresa in posizione dominante sui suoi concorrenti o sui consumatori (secondo, terzo e quarto motivo d’impugnazione);

– in quali circostanze gli sconti o i premi di un’impresa in posizione dominante debbano essere considerati una discriminazione a danno delle controparti commerciali, mediante la quale queste ultime vengono danneggiate in termini di concorrenza (quinto motivo d’impugnazione).

28. In questo contesto è peraltro irrilevante il modo in cui la Commissione concepisce per l’avvenire la sua politica in materia di concorrenza con riferimento all’art. 82 CE ( ). Infatti, in primo luogo, eventuali nuove sfumature relative all’applicazione dell’art. 82 CE possono avere importanza soltanto per future decisioni della Commissione, ma non per la valutazione giuridica di una decisione già emessa. In secondo luogo, la Commissione, anche nel caso di un mutamento della sua prassi amministrativa, dovrebbe continuare a muoversi nell’ambito che l’art. 82 CE le prospetta, secondo l’interpretazione della Corte.

B – Sul primo motivo d’impugnazione: criteri generali per la valutazione dei sistemi di commissioni

29. Il primo motivo d’impugnazione della BA occupa di gran lunga lo spazio più ampio nell’ambito del relativo ricorso. Esso si rapporta ai punti 272‑298 della sentenza impugnata, nei quali il Tribunale – come già in precedenza la Commissione – ha constatato, in primo luogo, che i premi attribuiti dalla BA avrebbero avuto un «effetto fedeltà» e pertanto anche un effetto preclusivo (effetto di esclusione); in secondo luogo, che essi non sarebbero stati giustificati neanche dal punto di vista economico ( ).

30. Con questo motivo d’impugnazione la BA solleva essenzialmente il problema consistente nello stabilire in quali circostanze gli sconti o i premi applicati da imprese dominanti possano in generale essere considerati abusivi. Tale motivo d’impugnazione viene completato dai motivi due – quattro, che saranno esaminati in prosieguo, che la BA dedica all’obbligo giuridico di valutare gli effetti sui concorrenti e sui consumatori di tali sconti o premi.

1. Principali argomenti delle parti

31. E’ sostanzialmente controverso tra le parti se il Tribunale abbia correttamente applicato al caso di specie la giurisprudenza della Corte risultante, in particolare, dalle sentenze Hoffmann-La Roche e Michelin I ( ).

32. La BA sostiene che il Tribunale sarebbe incorso in un errore di diritto per aver giudicato i suoi sistemi di commissioni secondo un criterio erroneo. Il Tribunale non distinguerebbe nella valutazione dell’«effetto fedeltà» tra la fedeltà dei clienti assicurata mediante una strategia di esclusione abusiva e la fedeltà dei clienti che deriva da una legittima concorrenza sui prezzi. Apparterrebbe all’essenza della legittima concorrenza sui prezzi il fatto che un’impresa abbia la libertà di concedere alle sue controparti contrattuali sconti più alti dei suoi concorrenti. I criteri adottati dal Tribunale lederebbero, secondo la BA, la certezza del diritto in misura rilevante per quanto riguarda l’ambito di una legittima concorrenza sui prezzi ed avrebbero effetti dissuasivi sulle imprese; essi comprometterebbero pertanto l’obiettivo fondamentale del diritto comunitario della concorrenza.

33. Secondo la BA il Tribunale, ai fini di una corretta valutazione, avrebbe dovuto applicare nella controversia in esame l’art. 82, n. 2, lett. b), CE ed esaminare se la BA abbia effettivamente limitato le opportunità di vendita dei suoi concorrenti e se per questa ragione i consumatori abbiano subito un pregiudizio. Simile limitazione delle opportunità di vendita dei concorrenti presuppone, ad avviso della BA, qualcosa di più della semplice attribuzione di premi generosi. Essa sarebbe in linea di principio concepibile soltanto in due tipi di circostanze, nessuno dei quali sarebbe rilevante nella presente fattispecie:

– in primo luogo, in casi in cui l’attribuzione di premi sia fatta dipendere dal fatto che il loro beneficiario operi esclusivamente o prevalentemente per l’impresa dominante ovvero si faccia rifornire da essa ( ), e

– in secondo luogo, in situazioni in cui il beneficiario dei premi non possa decidere liberamente tra l’impresa dominante e i suoi concorrenti, ad esempio perché può attendersi di realizzare guadagni soltanto attraverso un legame d’affari preferenziale con chi domina il mercato o perché chi domina il mercato esercita una concorrenza scorretta sui prezzi («predatory pricing») e i suoi concorrenti non possono sostenere una tale pressione.

34. La Commissione e la Virgin sono per contro concordemente dell’opinione che i criteri applicati dal Tribunale siano appropriati e siano in accordo con la giurisprudenza consolidata. L’analisi condotta dal Tribunale non sarebbe erronea sotto il profilo giuridico. La Virgin afferma inoltre che l’opinione difesa dalla BA sull’art. 82 CE condurrebbe, nel caso di un suo accoglimento, ad un mutamento di giurisprudenza le cui proporzioni sarebbero paragonabili a quelle della sentenza Keck e Mithouard ( ).

2. Valutazione

35. Per quanto riguarda in primo luogo il rispetto dei criteri di cui all’art. 82, n. 2, lett. b), CE, di cui BA avverte la mancanza, è sufficiente la constatazione che questa disposizione concerne esclusivamente una disciplina esemplificativa dell’abuso di posizione dominante ( ). Infatti, gli sconti ed i premi delle imprese in posizione dominante possono violare l’art. 82 CE persino se non corrispondono a nessuno degli esempi normativi previsti al n. 2 del detto articolo ( ). A tale riguardo, non può essere addebitato al Tribunale alcun errore di diritto.

36. Anche dal punto di vista contenutistico il Tribunale non ha in alcun modo frainteso il contesto giuridico quale interpretato dalla consolidata giurisprudenza della Corte.

a) Inesistenza di gruppi di fattispecie tassative di sconti e premi abusivi

37. È esatto che la Corte, in entrambe le sentenze citate dalla BA, ha accertato il carattere abusivo di determinati sconti che erano stati concessi da due imprese in posizione dominante sul mercato.

38. Così, il caso Hoffmann-La Roche riguardava sconti la cui concessione era espressamente collegata, il più delle volte, alla condizione che la relativa controparte contrattuale durante un determinato periodo – di regola un anno o un semestre – coprisse il suo intero fabbisogno di determinate vitamine o comunque una parte preponderante di tale fabbisogno rivolgendosi alla Hoffmann-La Roche ( ). La Corte ha considerato tale sistema di sconti quale abuso di posizione dominante ( ) ed ha dichiarato che la «concession[e] di premi di fedeltà onde stimolare l’acquirente ad acquistare unicamente presso l’impresa in posizione dominante [è] incompatibil[e] con lo scopo che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune (…)» ( ).

39. Anche nella controversia Michelin I la Corte di giustizia ha considerato dimostrato l’abuso di posizione dominante ( ). Diversamente dalla controversia Hoffmann-La Roche, in tale circostanza le controparti contrattuali dell’impresa in posizione dominante Michelin non erano obbligate a coprire il loro fabbisogno esclusivamente o per una parte determinata rivolgendosi alla detta impresa ( ). Tuttavia, gli sconti annuali variabili concessi dalla Michelin erano configurati come «sconti-obiettivo»: per ottenerne il beneficio le controparti della Michelin dovevano raggiungere obiettivi di vendita individualizzati. Tali obiettivi di vendita erano orientati in base al fatturato in pneumatici Michelin che ciascuna controparte commerciale aveva conseguito l’anno precedente ( ). Oltre a ciò, la causa Michelin I era contrassegnata da un complesso di fattori, che hanno nel loro insieme indotto la Corte a valutare come abuso di posizione dominante il sistema di sconti introdotto dalla Michelin. In particolare, il controverso sistema di sconti si basava su un «periodo [rilevante] relativamente lungo» di un anno ( ), il modo di funzionamento del sistema era scarsamente trasparente per le controparti commerciali e le differenze tra le quote di mercato della Michelin e quelle dei suoi più importanti concorrenti erano ampie.

40. In contrasto con l’opinione della BA, da questa giurisprudenza non si può tuttavia desumere nessun gruppo di fattispecie tassative di sistemi di premi e di sconti abusivi. In nessun modo si può dedurre dalle citate sentenze che i premi o gli sconti concessi da un’impresa in posizione dominante siano abusivi soltanto se strutturati nelle forme ivi precisamente indicate. In tal modo si ometterebbe di considerare che i singoli settori economici e i singoli mercati si possono differenziare fortemente tra loro e che, inoltre, le congiunture economiche soggiacciono a costanti mutamenti che possono da ultimo comportare anche nuove pratiche commerciali.

41. Decisivi risultano piuttosto i concetti fondamentali secondo cui la Corte si è orientata nella sua giurisprudenza e che sono utilizzabili anche in una controversia come quella in esame.

42. Pertanto, occorre in primo luogo esaminare se gli sconti o i premi concessi da un’impresa in posizione dominante possano esplicare un effetto di esclusione, cioè se essi siano idonei a rendere più difficile o del tutto impossibile ai concorrenti dell’impresa dominante l’accesso al mercato e alle controparti commerciali dell’impresa dominante la scelta tra più fonti di approvvigionamento o tra più controparti commerciali; in secondo luogo occorre accertare se gli sconti o i premi concessi abbiano una obiettiva giustificazione economica ( ).

43. In tale contesto è indubbio che la questione dell’obiettiva giustificazione economica ha in linea di principio significato soltanto se gli sconti o i premi concessi esplicano un effetto di esclusione. Tuttavia l’obiettivo di entrambi gli stadi della valutazione è quello di delimitare il comportamento abusivo da quello legittimo e di garantire quest’ultimo in modo tale che la legittima concorrenza sui prezzi non sia compromessa dall’art. 82 CE.

b) Primo stadio della valutazione: l’effetto di esclusione

44. Il Tribunale ha in primo luogo giustamente considerato che possono violare l’art. 82 CE anche quei sistemi di sconti che non sono collegati, come nella controversia Hoffmann-La Roche, ad una clausoladi esclusiva, cioè quei sistemi in forza dei quali non ci si attende dalla controparte commerciale che copra il suo fabbisogno esclusivamente o per una parte determinata presso l’impresa dominante ovvero che svolga le sue prestazioni esclusivamente o per una parte determinata a beneficio dell’impresa dominante ( ). L’effetto di esclusione derivante da un sistema di sconti o di premi può risultare, anche in mancanza di simile concorso di circostanze, dagli altri elementi del caso concreto ( ). Diversamente da quanto sostenuto dalla BA, non è poi decisiva la circostanza se le controparti commerciali dell’impresa in posizione dominante possano ancora, in linea di principio, scegliere liberamente tra diverse fonti di approvvigionamento. E’ escluso, infatti, che l’art. 82 CE trovi applicazione soltanto qualora su un determinato mercato non sussista praticamente più nessuna effettiva concorrenza. Lo scopo e l’obiettivo dell’art. 82 CE sono piuttosto quelli di tutelare la concorrenza ancora esistente su un determinato mercato, indebolita dalla presenza dell’impresa dominante ( ). È inoltre corrispondentemente più ampio l’ambito di applicazione di questa disposizione, che supera i confini del secondo gruppo di fattispecie costruito dalla BA ( ).

45. Pertanto, la questione se si possa rilevare un effetto di esclusione degli sconti o dei premi concessi da un’impresa in posizione dominante dipende soltanto da una valutazione delle circostanze complessive del caso concreto ( ). Tale orientamento basato sulle circostanze del caso concreto assicura contemporaneamente che non vengano coinvolti sconti e premi che potrebbero essere considerati, sul relativo mercato, come elementi di una legittima concorrenza sui prezzi.

46. Punto di partenza della valutazione sono i relativi criteri e modalità per l’attribuzione di una sconto o di un premio ( ). Occorre inoltre esaminare se il controverso sistema di sconti o di premi sia nel complesso idoneo a rendere più difficile o del tutto impossibile ai concorrenti dell’impresa dominante l’accesso al mercato, da un lato, ed alle controparti contrattuali dell’impresa dominante la scelta tra più fonti di approvvigionamento o tra più controparti commerciali, dall’altro ( ).

47. Anche se la giurisprudenza non può definire gruppi tassativi di casi di sistemi di sconti e di premi aventi un effetto di esclusione, essa può tuttavia individuare criteri relativi alle circostanze in cui tale effetto di esclusione si presenterà normalmente. A tale proposito sono particolarmente significativi tre aspetti dai quali, secondo la giurisprudenza, può derivare che gli sconti o i premi concessi da un’impresa dominante non siano semplicemente espressione di un’offerta particolarmente vantaggiosa sul mercato.

48. In primo luogo, l’effetto di esclusione può soprattutto derivare da sconti e premi la cui attribuzione è collegata al conseguimento di obiettivi di vendita definiti individualmente («sconti-obiettivo» o «premi-obiettivo») ( ). Se ad esempio ad una controparte contrattuale viene prospettato uno sconto od un premio nel caso in cui essa, nel corso di un determinato periodo ( ), raggiunga con i prodotti dell’impresa dominante un fatturato pari o anche maggiore rispetto a quello del corrispondente periodo dell’anno precedente, per essa potrebbe divenire meno attraente la prospettiva di un passaggio, anche solo parziale, ai prodotti della concorrenza. L’impresa dominante può esercitare in questo modo una pressione sulle sue controparti contrattuali e vincolarle a sé. Per questa via essa può consolidare la propria posizione sul mercato e, ove possibile, accrescerla ulteriormente ( ).

49. I sistemi di commissioni applicati dalla BA erano parimenti commisurati, secondo quanto constatato dal Tribunale, a tali obiettivi di vendita individuali e tuttavia erano dipendenti dallo sviluppo del fatturato in biglietti aerei della BA che ogni singola agenzia di viaggi avesse raggiunto in un determinato periodo ( ).

50. In secondo luogo, il vincolo della controparte contrattuale nei confronti dell’impresa dominante e la pressione esercitata su di essa sono di regola particolarmente forti se lo sconto o il premio non si riferiscono alla specifica crescita di fatturato nel periodo rilevante, ma si estendono inoltre al volume complessivo del fatturato in prodotti dell’impresa dominante raggiunto dalla controparte contrattuale in quel periodo di tempo. In questo modo, infatti, anche mutamenti relativamente modesti – indifferentemente verso il basso o verso l’alto – nel fatturato in prodotti dell’impresa dominante possono avere effetti esponenziali per la specifica controparte contrattuale. Se, ad esempio, la controparte contrattuale vende un numero anche di poco inferiore di prodotti dell’impresa dominante rispetto al periodo di riferimento, essa corre il pericolo di non pervenire più complessivamente al beneficio dello sconto o del premio o comunque di beneficiare soltanto di uno sconto o di un premio più modesti. Se, al contrario, essa vende tali prodotti in misura solo di poco maggiore che non nel periodo di riferimento, può eventualmente profittare di uno sconto o di un premio più alti, e ciò anche a ritroso, relativamente al suo fatturato complessivo ottenuto con quei prodotti e non, ad esempio, soltanto con i prodotti venduti in aggiunta dopo ( ). In questo modo, la controparte contrattuale, nel corso del periodo rilevante, si trova nell’incertezza relativamente a quanto sarà effettivamente alto, alla fine, il suo margine di guadagno realizzato con i prodotti dell’impresa dominante; ciò costituisce per essa un potente incentivo a non passare alla concorrenza, neanche parzialmente.

51. Di questo tipo sono state le constatazioni del Tribunale nel presente caso con riferimento ai sistemi di commissioni della BA. Così, le quote delle commissioni più vantaggiose si estendevano a ritroso a tutti i biglietti aerei della BA venduti dalla specifica agenzia di viaggi, non ad esempio soltanto a quelli venduti dopo il raggiungimento dell’obiettivo di fatturato; per gli introiti derivanti dalle commissioni di un’agenzia di viaggi nel loro complesso poteva essere dunque di significato decisivo la circostanza se essa, dopo il raggiungimento di un certo fatturato, avesse venduto o no anche solo un numero abbastanza ridotto di altri biglietti della BA ( ). Esattamente anche a questo si riferisce il Tribunale, quando menziona l’«effetto marginale molto sensibile» derivante dai sistemi di commissioni e sottolinea gli effetti incisivi sull’aliquota dei premi di produzione che già un leggero regresso nel fatturato conseguito in biglietti aerei della BA poteva avere per l’agenzia di viaggi ( ). Si può tralasciare di accertare se, in questo contesto, avesse senso equiparare ad una «penalità» il tasso di commissione svantaggioso ad effetti deterrenti; infatti, indipendentemente dalla scelta terminologica appare chiaro cosa il Tribunale volesse dire: una regressione, anche modesta, nel fatturato in biglietti della BA, secondo il Tribunale, poteva condurre la specifica agenzia di viaggi a notevoli perdite finanziarie e pertanto farla efficacemente desistere dal rivolgersi alla concorrenza.

52. In terzo luogo, per i concorrenti dell’impresa dominante è particolarmente difficile superare l’offerta di simili sconti o premi commisurati al volume del fatturato. A causa della sua quota di mercato chiaramente superiore l’impresa dominante costituisce infatti di regola per la controparte di mercato un interlocutore commerciale indispensabile ( ). Anche i premi e gli sconti applicati dall’impresa in posizione dominante e commisurati al fatturato complessivo avranno di regola in valore assoluto maggiore importanza di quanto possano averne offerte della concorrenza anche maggiori. Per attrarre dalla loro parte le controparti contrattuali dell’impresa dominante, o per ottenere comunque da parte loro un sufficiente volume di commissioni, le concorrenti dovrebbero offrire loro sconti o premi di gran lunga maggiori ( ), il che è spesso antieconomico anche per concorrenti di pari efficienza.

53. Anche nella presente controversia, secondo quanto constatato dal Tribunale, la quota di mercato della BA era chiaramente maggiore delle quote dei suoi cinque concorrenti principali nel Regno Unito; tali concorrenti, pertanto, non sarebbero stati in grado di attribuire alle agenzie di viaggi gli stessi benefici della BA ( ).

54. Pertanto, il Tribunale si è mosso sul terreno della giurisprudenza consolidata ed ha effettuato le constatazioni normalmente necessarie quando ha esaminato i sistemi di commissioni applicati dalla BA sulla base del loro effetto di esclusione (effetto preclusivo).

55. Per quanto riguarda ora la valutazione della constatata congiuntura di mercato e della situazione concorrenziale, non appartiene alla competenza della Corte in sede d’impugnazione sostituire il proprio apprezzamento alla valutazione del Tribunale. A prescindere da un qualsiasi snaturamento delle circostanze in fatto o dei mezzi di prova che nella presente controversia non è stato lamentato, non si tratta infatti di questioni di diritto, che sono le uniche a poter essere fatte valere nell’ambito di un’impugnazione (art. 225, n. 1, CE e art. 58, n. 1, dello Statuto della Corte di giustizia) ( ). È ad esempio irrilevante perciò l’obiezione della BA, secondo cui i suoi concorrenti sarebbero stati finanziariamente in grado di presentare alle agenzie di viaggi controproposte concorrenziali. Lo stesso vale per l’argomento della BA secondo cui il Tribunale avrebbe sopravvalutato l’«effetto marginale molto sensibile [dei sistemi di commissioni]». Infatti, in questo modo, la BA rimette in discussione, in ultima analisi, la valutazione delle circostanze in fatto e delle prove effettuata dal Tribunale nel procedimento di primo grado, il che è inammissibile in sede di impugnazione.

c) Secondo stadio della valutazione: obiettiva giustificazione economica

56. Con riferimento all’esame dell’effetto di esclusione (effetto preclusivo), il Tribunale si è giustamente interrogato sull’obiettiva giustificazione economica dei sistemi di commissioni applicati dalla BA.

57. Non tutti gli sconti ed i premi che un’impresa dominante concede alle sue controparti contrattuali e che esplicano un effetto di esclusione sono necessariamente abusivi e pertanto vietati ai sensi dell’art. 82 CE. Secondo costante giurisprudenza devono invece essere considerati abusivi soltanto quegli sconti e quei premi che non sono basati su una prestazione economica che li giustifichi ( ). Se è per contro riconoscibile un’obiettiva giustificazione economica degli sconti e dei premi, essi non possono essere considerati abusivi malgrado l’effetto di esclusione che da essi deriva.

58. Allo scopo di chiarire la differenza tra gli sconti e i premi obiettivamente giustificati dal punto di vista economico e gli sconti o i premi abusivi, vengono frequentemente contrapposti gli sconti quantitativi e gli sconti fedeltà ( ). Così la Corte, ad esempio nella sentenza Hoffmann-La Roche ( ), ha dichiarato: «Contrariamente agli sconti quantitativi, che dipendono solo dal volume degli acquisti, il premio di fedeltà mira ad impedire, mediante la concessione di un vantaggio finanziario, che i clienti si riforniscano presso produttori concorrenti». La Corte nella stessa sentenza considera caratteristico di uno sconto quantitativo giustificabile economicamente il fatto che esso sia concesso con riferimento a quantitativi stabiliti secondo criteri obiettivi e validi per il complesso dei venditori e che esso non si orienti, come ad esempio uno sconto-obiettivo, secondo risultati di fatturato individuali configurati diversamente in base alla controparte contrattuale ed alle sue capacità di vendita ( ).

59. Indipendentemente dall’uso dei concetti di «sconto quantitativo» e di «sconto fedeltà», tuttavia, la questione della giustificazione economica di tali sconti o premi deve essere sempre giudicata alla luce di tutte le circostanze del caso concreto. È decisivo se l’effetto di esclusione degli sconti o dei premi pregiudizievole per la concorrenza possa essere compensato o persino superato da vantaggi in efficienza che tornino anche a chiaro beneficio del consumatore ( ). Ciò che più conta è, da ultimo, la ponderazione dei vantaggi e degli svantaggi per il concorrente e per il consumatore. Se l’effetto di esclusione del sistema dei premi o degli sconti di un’impresa dominante sul mercato non è chiaramente collegato con benefici per il concorrente ed il consumatore o se esso supera quanto necessario per il conseguimento di tali benefici, tale sistema di premi e di sconti deve essere considerato abusivo.

60. Ad esempio uno sconto, predisposto per quantitativi di vendita obiettivi ed ugualmente validi per tutte le controparti contrattuali, dovrà normalmente corrispondere a risparmi sui costi che il relativo produttore può conseguire mediante la produzione di maggiori quantitativi ( ). Diversamente accadrà di regola per uno sconto che dipende dal raggiungimento di obiettivi di fatturato individualmente definiti da parte della relativa controparte contrattuale e che è in primo luogo preordinato a vincolare la detta controparte contrattuale all’impresa dominante ed a farla desistere dal rivolgersi ad imprese della concorrenza.

61. Nella presente fattispecie il Tribunale si è giustamente orientato secondo questi criteri desumibili dalla giurisprudenza consolidata. Esso ha esaminato a fondo la giustificazione economica dei sistemi di commissioni della BA ( ). Al riguardo esso si è a buon diritto distaccato dalla mera classificazione schematica di tali sistemi come sconti per quantitativi o di fedeltà ed ha preso anche posizione ad ampio raggio sugli argomenti della BA, in particolare sul significato dei costi fissi e dello sfruttamento delle capacità nell’ambito del traffico aereo. Sulla base della sua valutazione delle circostanze del caso concreto, il Tribunale è pervenuto alla conclusione che le commissioni della BA non avessero alcuna obiettiva giustificazione economica.

62. In tale contesto si deve di nuovo ribadire che non appartiene alla competenza della Corte nel procedimento d’impugnazione sostituire le proprie valutazioni relative alla congiuntura di mercato ed alla situazione concorrenziale all’apprezzamento del Tribunale. Irrilevanti sono, pertanto, in particolare le nuove argomentazioni della BA sul significato dei costi fissi e sullo sfruttamento delle capacità nell’ambito del traffico aereo. Infatti, in questo modo, la BA pone in questione in ultima analisi la valutazione in fatto e sulle prove del Tribunale nel procedimento di primo grado, il che è inammissibile in sede di impugnazione ( ).

d) Conclusione parziale

63. Pertanto, il Tribunale non è incorso, nell’esame dei sistemi di commissioni della BA alla luce dei criteri da applicarsi, in errori di diritto. Ne consegue che il primo motivo d’impugnazione dev’essere respinto.

C – Sul secondo motivo d’impugnazione: effetti dei sistemi di commissioni sui concorrenti

64. Il secondo motivo d’impugnazione della BA è strettamente dipendente dal primo. Esso si riferisce ai punti 293-298 della sentenza impugnata e concerne di nuovo le constatazioni del Tribunale sugli effetti dei sistemi di commissioni della BA. In tale sede il Tribunale ha considerato che non era necessaria nessuna dimostrazione di un effetto concreto dei sistemi di commissioni sul mercato interessato ( ); in ogni caso tuttavia i sistemi di commissioni, nella presente fattispecie, sarebbero stati chiaramente idonei ad esercitare un effetto restrittivo sul mercato britannico dei servizi delle agenzie di viaggi aerei e di trasporto aereo e la Commissione avrebbe anche concretamente dimostrato l’esistenza di tale effetto ( ).

1. Argomenti essenziali delle parti

65. La BA sostiene che il Tribunale avrebbe ignorato che l’art. 82 CE richiede in linea di principio un esame degli effetti dei sistemi di commissioni sui mercati. In ogni caso, il Tribunale avrebbe argomentato in modo incompleto e contraddittorio. Così il Tribunale avrebbe in primo luogo considerato sufficiente dimostrazione dell’effetto restrittivo della concorrenza dei sistemi di commissioni il fatto che il comportamento dell’impresa dominante sul mercato fosse «tale da produrre o da poter produrre un effetto del genere» ( ). In secondo luogo esso avrebbe concluso, dalla mera circostanza che l’85% dei biglietti aerei venduti nel Regno Unito nel periodo controverso sarebbero stati piazzati sul mercato mediante agenzie di viaggi, che i sistemi di commissioni della BA avrebbero «necessariamente prodotto» un effetto di esclusione ( ). Inoltre esso avrebbe considerato irrilevante l’effettivo prodursi del risultato anticoncorrenziale dei sistemi di commissioni. Da ultimo esso avrebbe trascurato l’esistenza di prove contrarie dalle quali sarebbe derivato che i sistemi di commissioni della BA non avrebbero avuto un sostanziale effetto di esclusione per i suoi concorrenti: la quota di mercato della BA sarebbe diminuita nel periodo di tempo controverso, mentre contemporaneamente le quote di mercato dei suoi concorrenti sarebbero aumentate.

66. La Virgin ritiene questo motivo d’impugnazione irricevibile, la Commissione lo ritiene infondato.

2. Valutazione

67. La parte principale del secondo motivo d’impugnazione della BA riguarda la questione se l’ammissione di un abuso a norma dell’art. 82 CE presupponga che vengano dimostrati anche effetti reali e sostanziali del comportamento dell’impresa dominante sui suoi concorrenti. Si tratta al riguardo di una questione di diritto che può essere sollevata nel contesto di un’impugnazione, risultando ricevibile.

68. Punto di partenza delle riflessioni in proposito dovrebbe essere l’obiettivo di tutela dell’art. 82 CE. La disposizione costituisce parte di un sistema inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno (art. 3, n. 1, lett. g) CE). Conseguentemente l’art. 82 CE, come anche le altre norme sulla concorrenza del Trattato, non è soltanto e prioritariamente destinato a tutelare gli interessi immediati di singoli concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, pertanto, la concorrenza in quanto tale (come istituto), che è indebolita comunque dalla semplice presenza dell’impresa in posizione dominante sul mercato ( ). In questo modo viene indirettamente tutelato anche il consumatore ( ). Infatti, se la concorrenza in quanto tale subisce un pregiudizio, alla fine sono da temere svantaggi anche per il consumatore.

69. Pertanto, il comportamento di un’impresa in posizione dominante non deve essere considerato abusivo ai sensi dell’art. 82 CE soltanto se ha concreti effetti su singoli operatori del mercato, siano essi concorrenti o consumatori. Abusivo è piuttosto già un comportamento dell’impresa dominante che contrasta con l’obiettivo di garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno (art. 3, n. 1, lett. g) CE) ( ). Infatti, l’impresa dominante sul mercato porta, come si è già ricordato, una speciale responsabilità a che, attraverso il suo comportamento, non sia compromessa una concorrenza effettiva e leale sul mercato comune ( ).

70. Giustamente, pertanto, anche la stessa BA afferma ( ) che non è necessario dimostrare in ogni caso i reali effetti anticoncorrenziali di un sistema di sconti o di premi sui concorrenti. Già il dispendio che le autorità poste a garantire la concorrenza, i tribunali ed occasionalmente le parti private dovrebbero profondere per poter produrre una simile prova, anche solo a livello di principio, sarebbe in molti casi del tutto sproporzionato.

71. Da dimostrare è piuttosto soltanto l’idoneità del relativo comportamento ad impedire il mantenimento della concorrenza ancora esistente sul mercato o il suo sviluppo con mezzi diversi dalla concorrenza sulle prestazioni, e così a compromettere l’obiettivo di una concorrenza effettiva e leale sul mercato comune. Riguardo agli sconti o ai premi di un’impresa dominante è conseguentemente necessaria la prova che essi siano idonei ( ) a rendere più difficile o addirittura impossibile l’accesso al mercato ai concorrenti dell’impresa dominante, da un lato, e, per quanto concerne le sue controparti contrattuali, la scelta tra più fonti di approvvigionamento o controparti commerciali, dall’altro ( ).

72. Certamente deve al riguardo essere sempre valutato, come già si è esposto con riferimento al primo motivo d’impugnazione ( ), il complessodelle circostanze del caso concreto. Da queste circostanze, e in particolare dai criteri e dalle modalità per l’attribuzione degli sconti o dei premi, nonché da determinate congiunture del mercato, può risultare infatti che il comportamento di un’impresa dominante non era affatto idoneo ad ostacolare la concorrenza sul mercato interessato.

73. In altri termini, occorre stabilire se gli sconti o i premi dell’impresa dominante fossero non solo teoricamente ma anche concretamente idonei a rendere più difficile o addirittura impossibile ai concorrenti dell’impresa dominante l’accesso al mercato ed alle sue controparti contrattuali la scelta tra più fonti di approvvigionamento o tra più controparti commerciali.

74. Chiedersi se, per contro, si sia verificato un risultato anticoncorrenziale di pratiche abusive sui prezzi realizzate dall’impresa dominante, sfociate in un ostacolo o addirittura nella completa eliminazione della concorrenza, può eventualmente acquistare rilevanza nella valutazione dell’entità di una multa da infliggere ( ). Tuttavia nel presente procedimento d’impugnazione la BA non invoca contro il Tribunale errori in diritto nella valutazione della multa.

75. Nella presente controversia il Tribunale si è giustamente orientato secondo i principi esposti ai precedenti paragrafi 67‑73 ed ha considerato sufficiente, a buon diritto, la dimostrazione che il comportamento abusivo dell’impresa dominante «tend[esse] a restringere la concorrenza o, in altri termini, che il comportamento dell’impresa stessa [fosse] tale da produrre o da poter produrre un effetto del genere» ( ).

76. Non è convincente la critica che la BA svolge a questo riguardo sul riferimento, a fini esplicativi, del Tribunale ad un comportamento che «sia tale da produrre o da poter produrre» un effetto di tal genere. Essa è troppo strettamente collegata al tenore letterale di un singolo passaggio della sentenza e poggia inoltre su una sottigliezza puramente semantica, cioè la differenza tra «produrre» e «poter produrre» ovvero – nella relativa versione inglese della sentenza impugnata – tra le espressioni «capable of having» e «likely to have». Il vero criterio che il Tribunale applica nella presente controversia è in realtà espresso nella frase «tends to restrict competition» («tende a restringere la concorrenza»), su cui si è basata già la Corte di giustizia in particolare nella sentenza Michelin I ( ).

77. Se, inoltre, si volge lo sguardo ad altri passaggi della sentenza impugnata appare chiaro che il Tribunale, nella presente fattispecie, non si è fermato ad una mera valutazione astratta dei sistemi di commissioni della BA, ma ha esaminato la loro idoneità ad ostacolare la concorrenza anche, assai concretamente, sulla scorta delle circostanze della presente fattispecie. In particolare, il Tribunale ha fatto riferimento alla concreta congiuntura di mercato, ad esempio allo sviluppo delle quote di mercato della BA e dei suoi concorrenti ed alla circostanza che, per il periodo di tempo rilevante, l’85% di tutti i biglietti aerei venduti nel Regno Unito è stato piazzato sul mercato mediante agenzie di viaggi ( ).

78. In ultima analisi, pertanto, il Tribunale non ha disatteso i requisiti giuridici relativi alla prova dell’idoneità del comportamento dell’impresa dominante a danneggiare la concorrenza. La prima parte del secondo motivo d’impugnazione è pertanto ricevibile, ma infondata.

79. Con gli ulteriori argomenti relativi al secondo motivo d’impugnazione la BA fa essenzialmente valere che Tribunale non avrebbe sufficientemente valutato prove contrarie quali la contrazione della quota di mercato della BA, prove dalle quali deriverebbe l’assenza di effetti delle sue commissioni sui concorrenti. Il Tribunale avrebbe anche basato la sua argomentazione a torto sulla circostanza secondo cui nel periodo rilevante l’85% di tutti i biglietti aerei venduti nel Regno Unito sarebbero stati piazzati sul mercato attraverso agenzie di viaggi.

80. E’ in proposito sufficiente ricordare che non è competenza della Corte, in un procedimento d’impugnazione, sostituire il proprio apprezzamento sulla congiuntura di mercato e sulla situazione concorrenziale alla valutazione del Tribunale. Infatti, la valutazione delle circostanze in fatto e delle prove – salvo il caso di un loro snaturamento, che qui non è stato fatto valere – è soltanto compito del Tribunale e non può essere rimessa in discussione nel corso dell’impugnazione ( ). Se il Tribunale ha constatato o valutato le circostanze in fatto, la Corte di giustizia è competente, a norma dell’art. 225 CE, esclusivamente al controllo della qualificazione giuridica di tali circostanze e delle conseguenze giuridiche che il Tribunale ne ha dedotto ( ).

81. La questione se i sistemi di commissioni applicati dalla BA, sotto il profilo della partecipazione delle agenzie di viaggi alla vendita dell’85% di tutti i biglietti aerei, fossero idonei a determinare un effetto di esclusione, appartiene del pari alla valutazione della concreta congiuntura del mercato, come anche le conclusioni che il Tribunale ha tratto dalla contrazione della quota di mercato della BA nel periodo di tempo rilevante. Le considerazioni sviluppate dal Tribunale a questo riguardo non consistono nella qualificazione giuridica del comportamento della BA come abusivo, bensì in questioni in fatto propedeutiche a una tale qualificazione.

82. Questa parte delle tesi sostenute dalla BA con riferimento al secondo motivo d’impugnazione è conseguentemente da considerare già irricevibile.

83. Un po’ diverso sarebbe l’esito di queste considerazioni se il Tribunale, con le sue argomentazioni sulla contrazione della quota di mercato della BA, avesse chiaramente infranto le regole della logica. Infatti, la censura della violazione delle leggi della logica è, similmente a quella dello snaturamento delle circostanze in fatto o dei mezzi di prova, ricevibile nel procedimento d’impugnazione. Tuttavia, anche qualora si volesse intendere l’argomento della BA in questo senso, esso risulterebbe comunque infondato. Come il Tribunale sostiene giustamente ( ), non si può escludere quanto meno che, senza i sistemi di commissioni della BA, le quote di mercato dei suoi concorrenti sarebbero aumentate ancor più considerevolmente. La constatata contrazione della quota di mercato della BA non dovrebbe pertanto essere necessariamente valutata come indizio dell’assenza di effetti dei suoi sistemi di commissioni.

84. Pertanto il secondo motivo d’impugnazione è da respingere nell’insieme.

D – Sul terzo motivo d’impugnazione: danni per i consumatori ai sensi dell’art. 82, n. 2, lett. b), CE

85. Anche il terzo motivo d’impugnazione della BA si trova in stretta dipendenza dal primo. Con esso la BA addebita al Tribunale un errore di diritto, in quanto esso non avrebbe verificato se il comportamento della BA abbia condotto ad un pregiudizio per i consumatori ai sensi dell’art. 82, n. 2, lett. b), CE.

86. Come già si è esposto ( ), l’art. 82 CE non è destinato soltanto e prioritariamente a tutelare gli interessi immediati di singoli concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e pertanto la concorrenza in quanto tale (come istituto), che è indebolita comunque dalla semplice presenza dell’impresa in posizione dominante sul mercato. Ne consegue che l’art. 82 CE trova applicazione non soltanto a quei comportamenti dai quali può sorgere un danno immediato per il consumatore, ma anche a quelli che lo danneggiano indirettamente per il fatto che compromettono un effettivo regime concorrenziale ai sensi dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE ( ).

87. È sufficiente dunque già dimostrare che il sistema di sconti o premi di un’impresa in posizione dominante è idoneo a rendere più difficile o addirittura impossibile, da un lato, ai suoi concorrenti l’accesso al mercato e, dall’altro, alle sue controparti contrattuali la scelta tra più fonti di approvvigionamento o controparti commerciali, a meno che ciò non abbia un’obiettiva giustificazione economica. Si può presumere, in caso di simili ostacoli alla concorrenza residua, che siano indirettamente danneggiati anche i consumatori.

88. Con questo non contrasta il fatto che nell’art. 82, n. 2, lett. b), CE si parli espressamente di una limitazione della produzione, degli sbocchi o dello sviluppo tecnico a danno dei consumatori. Infatti nel caso di questa disposizione si tratta soltanto di una disciplina esemplificativa per l’abuso di posizione dominante ( ), su cui né la Commissione né il Tribunale si sono fondati nella presente controversia. Gli sconti e i premi di imprese dominanti possono violare l’art. 82 CE anche quando non integrano nessuno degli esempi normativi menzionati al n. 2 del detto articolo ( ).

89. Anche qualora tuttavia si applicasse l’art. 82, n. 2, lett. b), CE in un caso come quello in esame, sarebbe sufficiente, per ammettere l’esistenza di un danno al consumatore, dimostrare che gli sconti o i premi dell’impresa dominante rendono, senza obiettiva giustificazione economica, più difficile o addirittura impossibile ai concorrenti competere con la detta impresa ( ). Anche qui vale il principio secondo cui un danno indiretto per il consumatore può essere presunto, qualora risulti che il comportamento di un’impresa dominante è idoneo a pregiudicare strutturalmente la concorrenza, a meno che ciò non abbia un’obiettiva giustificazione economica.

90. Il Tribunale ha fatto propria esattamente questa argomentazione nella sentenza impugnata ( ).

91. Date queste premesse, non è riconoscibile alcun errore di diritto del Tribunale. Anche il terzo motivo d’impugnazione deve pertanto essere respinto.

E – Sul quarto motivo d’impugnazione: durata del periodo rilevante e mancata stima degli effetti sui concorrenti dei sistemi di commissioni

92. Il quarto motivo d’impugnazione della BA è composto da due parti, delle quali la prima si occupa delle differenze tra gli accordi commerciali e il nuovo sistema di premi di produzione, mentre il secondo è dedicato nuovamente all’obbligo di dimostrare l’effetto di esclusione di questi sistemi di commissioni.

93. Con la prima parte del suo quarto motivo d’impugnazione la BA formula la critica secondo cui il Tribunale avrebbe a torto ascritto gli stessi effetti agli accordi commerciali ed al sistema di premi di produzione. Per entrambi sarebbero infatti valse diverse condizioni, e per almeno uno dei due, il sistema di premi di produzione, soprattutto a causa dei suoi brevi periodi rilevanti (di un mese ciascuno), non sarebbe comunque potuto sussistere alcun effetto di esclusione.

94. È esatto che la durata del periodo rilevante, cui si riferiscono gli sconti o i premi concessi dall’impresa dominante, può avere influenza sul loro possibile effetto di esclusione ( ). Infatti quanto più lunga è stabilita la durata del periodo rilevante, tanto maggiore può diventare l’insicurezza per la controparte contrattuale relativa alla circostanza se alla fine di tale periodo essa avrà raggiunto un sufficiente fatturato per pervenire al beneficio di uno sconto o di un premio ( ). Fino a quel momento essa non ha neanche la certezza su quale prezzo unitario netto debba pagare per il relativo prodotto nel periodo rilevante e, di conseguenza, quanto sia grande il suo margine di guadagno.

95. Decisiva per stabilire l’idoneità del sistema di sconti o premi a dispiegare un effetto di esclusione sul mercato è tuttavia – come si è già esposto – una considerazione complessiva di tutte le circostanze del singolo caso concreto ( ). Come la Commissione giustamente sottolinea, è necessario stabilire non soltanto la durata assoluta dello specifico periodo rilevante in cui i fatturati devono essere raggiunti, bensì anche fino a quando risalga indietro nel tempo il periodo di riferimento. Non è escluso che anche un sistema in cui in cui mese per mese si fa costantemente riferimento ad un periodo precedente di un anno, a causa del costante incentivo all’aumento del fatturato, conduca al risultato di un vincolo di lungotermine delle singole controparti contrattuali all’impresa dominante e renda loro più difficile rivolgersi alla concorrenza.

96. Nella presente fattispecie il Tribunale ha ammesso espressamente l’esistenza di un «effetto fedeltà» anche riguardo al nuovo sistema di premi di produzione ( ), sebbene esso avesse posto benissimo in rilievo – come in precedenza aveva fatto la Commissione – rispetto ai periodi rilevanti, le differenze con gli accordi commerciali ( ). Tuttavia, secondo quanto constatato dal Tribunale, era decisiva non tanto la durata dello specifico periodo rilevante bensì il fatto che entrambi i sistemi, sulla base del loro «effetto marginale molto sensibile», potevano provocare cambiamenti improvvisi, da un periodo rilevante al seguente, nelle aliquote di commissione ( ) e che i concorrenti della BA, a causa della loro quota di mercato essenzialmente minore, non erano in grado di controbilanciare l’effetto assoluto di queste commissioni mediante controproposte ( ). Il Tribunale ha attribuito a questi punti in comune di entrambi i sistemi di commissioni della BA un significato decisivo nella presente fattispecie.

97. La valutazione delle circostanze del caso concreto così effettuata appartiene all’esame delle prove e delle circostanze in fatto ed è compito soltanto del Tribunale. Come si è già sostenuto, non rientra nella competenza della Corte di giustizia in un procedimento di impugnazione sostituire il proprio apprezzamento sulla congiuntura economica e sulla situazione concorrenziale alla valutazione del Tribunale ( ). Ne consegue che la Corte non può sostituire all’apprezzamento del Tribunale neanche la propria valutazione della durata del periodo rilevante in questa concreta fattispecie e della sua importanza ai fini dell’effetto di esclusione dei sistemi di commissioni della BA.

98. Poiché pertanto non si è potuto constatare alcun errore di diritto, la prima parte del quarto motivo d’impugnazione è infondata.

99. Nella seconda parte del quarto motivo d’impugnazione la BA addebita al Tribunale di non aver elaborato una stima circa le sue affermazioni sull’effetto di esclusione dei suoi sistemi di commissioni e, pertanto, di non aver dimostrato tutte le circostanze del caso concreto. Esso si sarebbe limitato ad affermazioni del tutto generiche come quelle di un «effetto marginale molto sensibile» e della possibilità di «aumento esponenziale» delle aliquote delle commissioni da un periodo rilevante al successivo ( ).

100. Diversamente da quanto sostenuto dalla Commissione, questo argomento non deve essere già respinto come tardivo secondo il combinato disposto degli artt. 42, n. 2, e 118 del regolamento di procedura, in quanto la BA avrebbe trascurato di impugnare in primo grado la parte rilevante della decisione della Commissione, per l’esattezza i calcoli in essa eseguiti al punto 30. Infatti l’attuale contestazione della BA non è diretta contro i calcoli della Commissione in quanto tali, bensì contro le affermazioni del Tribunale criticate dalla BA relative ai sistemi di commissioni della BA. La seconda parte del quarto motivo d’impugnazione è pertanto ricevibile.

101. Tuttavia quest’argomento della BA non è contenutisticamente plausibile. Le affermazioni del Tribunale criticate dalla BA, infatti, devono essere valutate unitamente ai calcoli svolti dalla Commissione, e infatti il Tribunale nella sentenza impugnata cita espressamente il punto 30 della decisione impugnata e lo riporta letteralmente. Viste in questa luce le affermazioni del Tribunale censurate dalla BA sono sufficientemente precisate. La censura secondo la quale esse sarebbero vaghe non può pertanto avere buon esito.

102. Pertanto il quarto motivo d’impugnazione è da respingere in entrambe le parti.

F – Sul quarto motivo d’impugnazione: effetto discriminatorio dei sistemi di commissioni (art. 82, n. 2, lett. c), CE)

103. Il quinto motivo d’impugnazione della BA si riferisce ai punti 233‑240 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale conferma le constatazioni della Commissione sul carattere discriminatorio dei sistemi di commissioni della BA. Il Tribunale perviene ivi alla conclusione che i sistemi di commissioni della BA avrebbero prodotto effetti discriminatori tra le agenzie di viaggi nel Regno Unito e ne avrebbero pertanto danneggiato alcune sotto il profilo della concorrenza, ai sensi dell’art. 82, n. 2, lett. c), CE ( ).

1. Argomenti essenziali delle parti

104. Ad avviso della BA l’art. 82, n. 2, lett. c), CE non esige che tutte le controparti contrattuali di un’impresa dominante debbano beneficiare degli stessi prezzi e condizioni. Una simile interpretazione sarebbe in contrasto con una ragionevole politica concorrenziale. Le differenze sarebbero vietate soltanto quando le operazioni commerciali poste a paragone siano dello stesso valore, le condizioni applicate a tali operazioni siano differenti ed una parte commerciale, in conseguenza di tali differenze, subisca uno svantaggio concorrenziale a confronto delle altre. Ciò premesso la BA è dell’opinione che il Tribunale abbia applicato in modo erroneo l’art. 82, n. 2, lett. c), CE nella presente controversia.

105. Da un lato, il Tribunale avrebbe ignorato che la situazione delle agenzie di viaggi, il cui fatturato in biglietti della BA è aumentato in un determinato periodo di tempo, non sarebbe paragonabile a quella di altre agenzie di viaggi che non registrano una simile crescita del fatturato. Essenzialmente la BA argomenta che un’agenzia di viaggi, che vede crescere il suo fatturato in biglietti di una determinata compagnia aerea, sarebbe per la detta compagnia aerea particolarmente utile e sarebbe legittimo ricompensarla per questo.

106. Dall’altro, il Tribunale, invece di applicare quanto espressamente previsto dall’art. 82, n. 2, lett. c), CE, avrebbe senz’altro ammesso un pregiudizio alla concorrenza tra le agenzie di viaggi come verificatosi «naturalmente» ( ). La sentenza impugnata risulterebbe priva di un’indagine più precisa di questo pregiudizio concorrenziale.

107. Per contro, la Commissione e la Virgin sono concordemente dell’opinione che nel caso dei sistemi di commissioni della BA sarebbero state trattate diversamente situazioni in fatto paragonabili senza reali ragioni. Inoltre, la Commissione sostiene che un’analisi approfondita dello svantaggio concorrenziale per le agenzie di viaggi interessate non sarebbe stata necessaria giuridicamente; la Virgin sostiene che simile svantaggio sarebbe comunque evidente.

2. Valutazione

108. L’art. 82, n. 2, lett. c), CE contiene una disciplina esemplificativa per l’abuso di posizione dominante, consistente «nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza».

109. Nella presente controversia è pacifico che la BA ha applicato nei confronti delle agenzie di viaggi che operano nel Regno Unito aliquote diverse di commissione, a seconda che esse avessero conseguito o no i loro obiettivi di fatturato individuali a confronto di un certo periodo dell’anno precedente.

110. Rimane da chiarire se il Tribunale abbia a buon diritto considerato ammissibile la comparabilità delle circostanze in fatto («prestazioni equivalenti») e se si potesse rinunciare senza errare in diritto ad una dettagliata indagine circa l’esistenza di uno svantaggio concorrenziale.

a) Equivalenza delle prestazioni delle agenzie di viaggi (prima parte del quinto motivo d’impugnazione)

111. La sentenza impugnata parte dalla premessa che due agenzie di viaggi che, nel periodo rilevante, hanno conseguito «ricavi di importo identico» con biglietti aerei della BA, cioè i cui fatturati in biglietti aerei della BA in quel periodo erano pari in valori assoluti, abbiano svolto prestazioni equivalenti («servizi identici») ( ).

112. Il necessario esame delle circostanze del singolo caso concreto dal quale si deve desumere la comparabilità o la differenza tra le prestazioni delle agenzie di viaggi per una compagnia aerea come la BA ( ), rientra fondamentalmente nella valutazione delle circostanze in fatto e delle prove ed è pertanto competenza esclusiva del Tribunale. Come già si è esposto, non ricade cioè nella competenza della Corte nel procedimento d’impugnazione sostituire il proprio apprezzamento a quello del Tribunale con riferimento alla valutazione della congiuntura di mercato e della situazione concorrenziale ( ).

113. Per contro, la Corte può prendere posizione sui criteri applicati dal Tribunale, poiché si tratta di una questione di diritto se il Tribunale nell’esame delle circostanze del caso concreto abbia applicato criteri ammissibili o inammissibili o se eventualmente abbia trascurato criteri la cui considerazione sarebbe stata giuridicamente necessaria.

114. Come tutti i divieti di discriminazione contenuti nel Trattato anche lo speciale divieto di discriminazione di cui all’art. 82, n. 2, lett. c), CE è espressione del principio generale della parità di trattamento ed esige che situazioni di fatto paragonabili non siano trattate diversamente e che situazioni di fatto diverse non siano trattate allo stesso modo, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato ( ). In altri termini soltanto legittime considerazioni commerciali possono giustificare un differente trattamento delle controparti commerciali da parte dell’impresa dominante ( ). Su tali legittime considerazioni possono ad esempio essere basati sconti per quantitativi ( ). Per contro considerazioni commerciali, che secondo le circostanze del singolo caso concreto sono espressione di un comportamento anticoncorrenziale, non possono in nessun modo essere prese in considerazione a giustificazione di una disparità di trattamento delle controparti commerciali.

115. Nella controversia in esame la BA censura essenzialmente il Tribunale per il fatto che esso avrebbe dovuto tenere in considerazione – dal punto di vista di ogni singola compagnia aerea – la maggiore utilità economica delle prestazioni di quelle agenzie di viaggi che avevano raggiunto il loro obiettivo di fatturato individuale ovvero che avevano aumentato il loro fatturato.

116. A buon diritto il Tribunale non ha preso in considerazione questo criterio. Infatti, secondo quanto constatato dal Tribunale, nelle circostanze della presente controversia gli obiettivi di fatturato individuali nonché l’incentivo ad aumentarli erano parte di un comportamento commerciale anticoncorrenziale della BA. Di conseguenza la BA non poteva legittimamente collegare al raggiungimento o al mancato raggiungimento di questi obiettivi di fatturato individuale determinate considerazioni commerciali. Il raggiungimento o il mancato raggiungimento degli obiettivi di fatturato, alla base dei sistemi di commissioni della BA, non avrebbero dovuto rappresentare una ragione oggettiva di differenziazione tra le prestazioni delle agenzie di viaggi che operano nel Regno Unito.

117. In caso contrario, il Tribunale avrebbe contraddetto le sue stesse constatazioni, secondo cui le commissioni concesse dalla BA hanno prodotto, a causa del loro «effetto fedeltà», un effetto preclusivo anticoncorrenziale e non sarebbero neanche obiettivamente giustificate dal punto di vista economico ( ). La stessa circostanza non può, da un lato, essere bollata come anticoncorrenziale e contemporaneamente, dall’altro, essere riconosciuta come ragione oggettiva di differenziazione. Se è abusivo vincolare a sé le controparti contrattuali mediante determinati obiettivi di fatturato individuali, non può essere legittimo differenziare le prestazioni delle stesse controparti contrattuali parimenti secondo questo criterio anticoncorrenziale, e cioè a seconda che esse abbiano raggiunto o no gli obiettivi di fatturato individuali per loro stabiliti ( ).

118. E’ irrilevante che il raggiungimento degli obiettivi di fatturato individuali da parte delle agenzie di viaggi fosse, dal punto di vistadella BA, auspicabile e meritasse un compenso. Infatti lo sfruttamento abusivo di posizione dominante è una nozione oggettiva ( ). Conseguentemente anche la questione della discriminazione delle controparti commerciali deve essere giudicata secondo criteri oggettivi e non soggettivi.

119. Pertanto, il Tribunale non è incorso in errori di diritto quando ha riconosciuto come equivalenti le prestazioni delle agenzie di viaggi il cui fatturato in biglietti della BA in un determinato periodo era pari in valori assoluti.

b) Necessità dell’accertamento di uno svantaggio concorrenziale (seconda parte del quinto motivo d’impugnazione)

120. Si pone inoltre la questione di stabilire se fosse sufficiente la mera constatazione del Tribunale che le agenzie di viaggi «risentiva[no] naturalmente delle condizioni discriminatorie di retribuzione» sulla loro capacità di operare in reciproca concorrenza, oppure se fosse necessaria la prova concreta di uno svantaggio concorrenziale.

121. In sostanza, si pone pertanto la questione di stabilire se l’art. 82, n. 2, lett. c), CE preveda un esame su due livelli, se cioè la formulazione «determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza» abbia un contenuto autonomo o semplicemente il carattere di un’aggiunta chiarificatoria con effetto dichiarativo.

122. La giurisprudenza emanata finora su questa disposizione è inconferente ( ).

123. Punto di partenza delle riflessioni in proposito dovrebbero essere il senso e lo scopo dell’art. 82, n. 2, lett. c), CE. Lo speciale divieto di discriminazione sancito da questa disposizione è parte del sistema, con cui a norma dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE deve essere garantito che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno. Occorre che il comportamento commerciale dell’impresa dominante non alteri la concorrenza sul mercato a monte o a valle, cioè la concorrenza tra i fornitori o tra i venditori di quell’impresa. Nella concorrenza reciproca le controparti contrattuali dell’impresa dominante non devono essere privilegiate o svantaggiate.

124. Ne consegue che la seconda frase dell’art. 82, n. 2, lett. c), CE è più di un’aggiunta chiarificatoria con effetti dichiarativi. L’applicazione di questa disposizione richiede in primo luogo l’accertamento dell’esistenza di una relazione concorrenziale tra le controparti commerciali interessate dell’impresa dominante ( ), ed in secondo luogo la dimostrazione che il comportamento dell’impresa dominante è concretamente idoneo a falsare la detta relazione concorrenziale, cioè a compromettere la posizione concorrenziale di alcune controparti commerciali dell’impresa dominante nei confronti delle altre.

125. Per contro non è possibile pretendere la prova dell’effettivo verificarsi di un danno esattamente valutabile o di un peggioramento effettivo e stimabile della situazione concorrenziale di singole controparti commerciali dell’impresa dominante. Infatti, come si è già sostenuto, l’art. 82 CE serve in primo luogo a garantire la concorrenza come istituto ( ). Per questa ragione, anche nell’ambito dell’art. 82, n. 2, lett. c), CE, la discriminazione delle controparti commerciali che si trovano in concorrenza tra loro può già essere considerata abusiva, se il comportamento dell’impresa dominante secondo le circostanze del caso singolo è concretamente idoneo a provocare una distorsione della concorrenza tra quelle controparti commerciali.

126. Se si applicano questi criteri, l’argomentazione del Tribunale nella sentenza impugnata appare eccezionalmente succinta.

127. Purtuttavia il Tribunale constata che le agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito operano in un regime di accesa concorrenza ( ). Esso constata inoltre che la capacità delle agenzie di viaggi di operare in regime di concorrenza dipende da due circostanze: in primo luogo, dalla loro capacità «di fornire sui singoli voli posti che rispondano ai desideri dei viaggiatori e ciò ad un costo ragionevole» e, in secondo luogo, dalle risorse economiche delle singole agenzie ( ).

128. Il Tribunale espone già all’inizio della sua sentenza e poi anche in relazione all’«effetto fedeltà» che i sistemi di commissioni della BA potevano comportare improvvise e notevoli variazioni nel ricavato delle singole agenzie di viaggi ( ).

129. Partendo da questa premessa il Tribunale, nell’ambito di un esame dell’art. 82, n. 2, lett. c), CE, è potuto passare immediatamente, senza analisi intermedie più dettagliate, alla conclusione che le possibilità di reciproca concorrenza delle agenzie di viaggi sarebbero state pregiudicate dalle condizioni di retribuzione discriminatorie della BA ( ) (meglio sarebbe stato tuttavia un riferimento alla concreta idoneità a pregiudicare tale concorrenza). Può qui essere trascurata la questione se fosse opportuno, in questo contesto, utilizzare l’espressione «naturalmente».

130. Poiché la stessa Corte ha finora soltanto assai sommariamente esaminato se e come condizioni commerciali discriminatorie possano produrre effetti sulla situazione concorrenziale delle controparti commerciali di un’impresa dominante ( ), sono in ultima analisi dell’opinione che, in questa fattispecie, anche al Tribunale non possa essere addebitato alcun errore di diritto in relazione a questo e che esso potesse ammettere, nelle circostanze date, un effetto discriminatorio dei sistemi di commissioni della BA ai sensi dell’art. 82, n. 2, lett. c), CE.

131. Pertanto, il quinto motivo d’impugnazione dev’essere integralmente respinto.

132. Soltanto per completezza si osservi che la constatazione di un effetto discriminatorio degli sconti o dei premi concessi da un’impresa in posizione dominante non costituisce, secondo la giurisprudenza della Corte, un presupposto necessario per ammettere l’abuso di posizione dominante. Così la Corte, nella sentenza Michelin I, ha riconosciuto il carattere abusivo dello sconto controverso, sebbene non ne ritenesse dimostrato l’effetto discriminatorio ( ).

G – Conclusione parziale

133. Poiché nessuno dei motivi d’impugnazione dedotti dalla BA ha probabilità di successo, sono del parere che il ricorso sia da respingere integralmente.

V – Sulle spese

134. A termini del combinato disposto degli artt. 69, n. 2, 118 e 122, n. 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la BA, rimasta soccombente, deve essere pertanto condannata alle spese.

135. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 69, n. 4, terzo comma, 118 e 122, n. 1, del regolamento di procedura, la Corte potrebbe condannare la Virgin a sopportare le proprie spese in quanto interveniente. Poiché, tuttavia, la Virgin nella presente controversia è intervenuta a sostegno della parte vittoriosa, in conformità a quanto dalla stessa Virgin domandato, appare giustificato condannare la BA a sopportare anche le sue spese.

VI – Conclusione

136. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di giustizia di adottare la seguente decisione:

1) Il ricorso d’impugnazione è respinto.

2) La British Airways plc è condannata alle spese.