Causa C‑51/15

Remondis GmbH & Co. KG Region Nord

contro

Region Hannover

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberlandesgericht Celle)

«Rinvio pregiudiziale – Articolo 4, paragrafo 2, TUE – Rispetto dell’identità nazionale degli Stati membri insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali – Organizzazione interna degli Stati membri – Enti territoriali – Strumento giuridico che crea un nuovo ente di diritto pubblico e disciplina i trasferimenti di competenze e responsabilità per la realizzazione di compiti pubblici – Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 1, paragrafo 2, lettera a) – Nozione di “appalto pubblico”»

Massime – Sentenza della Corte (Terza Sezione) del 21 dicembre 2016

Ravvicinamento delle legislazioni – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2004/18 – Appalto pubblico – Nozione – Accordo tra due enti territoriali – Strumento giuridico che crea un nuovo ente di diritto pubblico e disciplina i trasferimenti di competenze e responsabilità per la realizzazione di compiti pubblici – Esclusione – Presupposti – Verifica spettante al giudice nazionale

[Art. 4, § 2, TUE; direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 1, § 2, a)]

L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non costituisce un appalto pubblico un accordo concluso tra due enti territoriali, sulla base del quale questi ultimi adottano uno statuto che istituisce un consorzio intercomunale, persona giuridica di diritto pubblico, e trasferisce a tale nuovo ente pubblico talune competenze di cui tali enti erano investiti fino ad allora e che sono ormai proprie di tale consorzio intercomunale.

Infatti, la ripartizione delle competenze all’interno di uno Stato membro gode della tutela conferita dall’articolo 4, paragrafo 2, TUE. Tale tutela riguarda parimenti le riorganizzazioni di competenze all’interno di uno Stato membro, nell’ambito delle quali un’autorità precedentemente competente viene esonerata o si svincola dall’obbligo e dal diritto di realizzare un determinato compito pubblico mentre un’altra autorità è ormai investita di tale obbligo e di tale diritto.

Inoltre, un tale trasferimento di competenza non soddisfa l’insieme delle condizioni poste dalla definizione della nozione di appalto pubblico.

Solo un contratto stipulato a titolo oneroso può costituire un appalto pubblico che ricade nell’ambito della direttiva 2004/18, poiché tale carattere oneroso implica che l’amministrazione aggiudicatrice che aggiudica un appalto pubblico riceva, in base allo stesso, a fronte di un corrispettivo, una prestazione che deve implicare un interesse economico diretto per tale amministrazione aggiudicatrice. Il carattere sinallagmatico del contratto è quindi una caratteristica essenziale di un appalto pubblico.

Orbene, a prescindere dalla circostanza che una decisione relativa all’attribuzione di competenze pubbliche non rientri nell’ambito delle transazioni economiche, il fatto stesso che un’autorità pubblica sia esonerata da una competenza di cui era precedentemente investita fa venir meno ogni suo interesse economico alla realizzazione dei compiti che corrispondono a tale competenza.

Pertanto, la riassegnazione degli strumenti utilizzati per l’esercizio della competenza, che sono trasmessi dall’autorità che cessa di essere competente a quella che lo diventa, non può essere valutata come pagamento di un prezzo, ma costituisce, al contrario, una conseguenza logica, se non necessaria, del trasferimento volontario o della riattribuzione imposta di tale competenza della prima autorità alla seconda.

Del pari, non costituisce una remunerazione il fatto che l’autorità che prende l’iniziativa del trasferimento di una competenza o che decide della riattribuzione di una competenza si impegni ad assumersi l’onere delle eventuali eccedenze di costi rispetto alle entrate che possono derivare dall’esercizio di tale competenza. Infatti, si tratta di una garanzia destinata ai terzi, resa necessaria, nel caso di specie, dal principio secondo il quale un’autorità pubblica non può essere assoggettata a procedura di insolvenza. Orbene, l’esistenza stessa di un tale principio rientra nell’organizzazione interna di uno Stato membro.

Tuttavia, per essere considerato come un atto di organizzazione interna e, pertanto, rientrare nella libertà degli Stati membri garantita dall’articolo 4, paragrafo 2, TUE, un trasferimento di competenze tra autorità pubbliche deve soddisfare talune condizioni.

Infatti, un tale trasferimento di competenze riguardante l’espletamento di compiti pubblici può sussistere soltanto se riguarda sia le responsabilità connesse alla competenza trasferita sia i poteri che sono il corollario di quest’ultima, in modo che la nuova autorità pubblica competente disponga di un’autonomia decisionale e finanziaria, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

(v. punti 40-47, 49, 55 e dispositivo)