Conclusioni dell'avvocato generale Fennelly del 29 ottobre 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) e Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) contro Commissione delle Comunità europee. - Concorrenza - Trasporti marittimi internazionali - Conferenze marittime - Regolamento (CEE) n. 4056/86 - Art. 86 del Trattato CE (divenuto art. 82 CE) - Posizione dominante collettiva - Accordo tra amministrazioni nazionali e conferenze marittime che prevede un diritto esclusivo - Conferenza marittima che insiste sull'applicazione dell'accordo - "Navi da combattimento" - Sconti di fedeltà - Diritti della difesa - Ammende - Criteri di valutazione. - Cause riunite C-395/96 P e C-396/96 P.



raccolta della giurisprudenza 2000 pagina I-01365



Conclusioni dell avvocato generale

I Introduzione

1 Il presente ricorso consente alla Corte di esaminare per la prima volta l'applicazione delle regole di concorrenza del Trattato alle conferenze marittime. Esso riguarda l'accertamento di un abuso di posizione dominante collettiva commesso dai membri di una conferenza marittima, la Central and West African Conference (in prosieguo: la «Cewal»), che opera tra lo Zaire e taluni porti nord europei. Le ricorrenti contestano il carattere collettivo della posizione dominante accertato dalla Commissione. Il ricorso solleva inoltre questioni relative al motivo difensivo relativo all'incitamento ad agire rivolto ad uno Stato, alle procedure da seguire ai sensi della vigente normativa che ha trasposto le norme sulla concorrenza nel settore dei trasporti marittimi e all'applicazione dell'art. 86 al sistema di fissazione dei prezzi noto come pratica delle «fighting ships». Le ricorrenti sollevano poi varie censure in materia procedurale relative al modo in cui la questione è stata trattata da parte della Commissione e del Tribunale di primo grado.$

II - Il contesto di fatto e di diritto

A - La decisione contestata

2 L'art. 1, n. 3, lett. b), del regolamento (CEE) del Consiglio 22 dicembre 1986, n. 4056, che determina le modalità di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato ai trasporti marittimi (in prosieguo: il «regolamento del 1986») (1), definisce la «conferenza marittima» come «un gruppo di due o più trasportatori armatori che assicura servizi internazionali di linea per il trasporto di merci su una o più linee entro limiti geografici determinati e in base ad accordi o intese di qualunque natura, nell'ambito dei quali essi gestiscono in comune applicando tassi di nolo uniformi o comuni e ogni altra condizione concordata nei riguardi della fornitura di detti servizi di linea».

3 La decisione della Commissione 23 dicembre 1992, 93/82/CEE, relativa ad un procedimento in forza degli artt. 85 del Trattato CEE (IV/32.448 e IV/32.450: Cewal, Cowac e Ukwal) e 86 del Trattato CEE (IV/32.448 e IV/32.450: Cewal) (in prosieguo: la «decisione») (2), costituisce l'oggetto del presente procedimento. Essa è stata adottata ai sensi del regolamento del 1986. La Commissione vi descrive la Cewal come una conferenza marittima i cui membri eserciscono «un servizio di linea regolare tra i porti dello Zaire (3) e dell'Angola e quelli del Mare del Nord (tranne il Regno Unito)» (4). Agendo sulla base di denunce ricevute nel luglio del 1987, la Commissione ha indagato su vari asseriti comportamenti anticoncorrenziali dei membri della Cewal e di altre conferenze marittime operanti tra l'Europa e l'Africa occidentale e centrale. Nella decisione, essa ha accertato che tre conferenze marittime avevano violato l'art. 85 e che i membri della conferenza Cewal avevano abusato di una posizione dominante collettiva in contrasto con l'art. 86. Essa ha comminato ammende a quattro membri della conferenza Cewal (vale a dire alla Compagnie maritime belge, alla Dafra-Lines, alla Deutsche Afrika-Linien e alla Nedlloyd Lijnen), sebbene l'ammenda più elevata (9,6 milioni di ECU, ovvero il 95% del totale di tutte le ammende) sia stata inflitta alla Compagnie maritime belge (in prosieguo: la «CMB»).

4 I suddetti quattro membri della conferenza Cewal proponevano ricorso dinanzi al Tribunale, in forza dell'art. 173 del Trattato, chiedendo l'annullamento della decisione. Con sentenza 8 ottobre 1996 (in prosieguo: la «sentenza impugnata»), il Tribunale, pur riducendo del 10% ciascuna delle quattro ammende inflitte (5), respingeva tuttavia i ricorsi (6). Sebbene con questi ultimi si chiedesse l'annullamento degli accertamenti della Commissione relativi all'esistenza di violazioni degli artt. 85 e 86 del Trattato, la CMB e la Dafra-Lines (in prosieguo: la «Dafra») hanno limitato i loro ricorsi alla Corte ora in esame alle parti della sentenza impugnata che confermano gli accertamenti della Commissione relativi all'abuso di posizione dominante in contrasto con l'art. 86 e che sostanzialmente giustificano le ammende inflitte a questo titolo dalla Commissione (7).

5 Secondo un codice di condotta per le conferenze marittime concordato nell'ambito della Conferenza delle Nazioni Unite per il commercio e lo sviluppo nel 1974 (in prosieguo: il «codice UNCTAD») la ripartizione dei carichi tra le conferenze marittime è soggetta al criterio del «40: 40: 20» (in prosieguo: il «criterio dell'UNCTAD del 40: 40: 20»), per il quale gli armatori nazionali dei paesi situati ai due estremi di un determinato collegamento marittimo si vedono assegnare ciascuno il 40% dei carichi conferenziati, mentre il restante 20% viene attribuito agli armatori dei paesi terzi, membri della medesima conferenza. Taluni paesi africani hanno chiesto, come verrà esaminato più estesamente in seguito, che il criterio dell'UNCTAD si applicasse a tutti i carichi, e non soltanto a quelli della conferenza. Per quanto riguarda le rotte marittime tra il Nord Europa e lo Zaire, la ripartizione dei carichi secondo il criterio dell'UNCTAD è stata attuata nella seconda metà degli anni ottanta con vari strumenti, il più importante dei quali, ai fini del presente procedimento, è un accordo di cooperazione (in prosieguo: l'«accordo Ogefrem») concluso nel 1985 tra l'Office Zaïrois de gestion du fret maritime (Ufficio zairese di gestione del trasporto marittimo, in prosieguo: l'«Ogefrem») e la Cewal. Ai sensi dell'art. 1, primo comma, dell'accordo Ogefrem, la Cewal e l'Ogefrem erano tenute a garantire che «l'insieme delle merci da trasportare ricomprese nel campo d'azione della conferenza Cewal [fosse] affidato alle società armatrici facenti parte di questa conferenza marittima», mentre, ai sensi del secondo comma, le deroghe potevano essere accordate soltanto «con l'accordo esplicito delle due parti interessate». Nonostante queste disposizioni, nel 1986 l'Ogefrem decideva unilateralmente di cedere ad un consorzio marittimo concorrente, la Grimaldi e Cobelfret (in prosieguo: la «G & C»), una quota pari al 2% circa del traffico avente come destinazione o provenienza lo Zaire, quota che risulta essere aumentata negli anni successivi, anche se non in maniera sufficiente ad intaccare la posizione dominante della Cewal (8).

6 Soltanto le parti della decisione della Commissione relative all'art. 86 e alle ammende inflitte sono pertinenti ai fini dei ricorsi contro la sentenza del Tribunale di primo grado proposti dalla CMB e dalla Dafra (in prosieguo: le «ricorrenti») (9). La Commissione ha rilevato che «l'insieme delle rotte marittime tra lo Zaire e i porti dell'Europa settentrionale serviti dai membri di Cewal costituisce un mercato specifico» (10). Essa ha fatto inoltre riferimento ai vantaggi che la Cewal traeva dall'accordo Ogefrem, alla sua rete capillare di collegamenti, alle capacità della sua flotta e alla frequenza dei servizi che essa poteva garantire, nonché all'esperienza acquisita nell'ambito di un servizio svolto sul mercato per decenni. La Commissione ha ritenuto che i membri della Cewal detenessero collettivamente un'assai rilevante posizione dominante su tale mercato, sia per la loro amplissima quota di mercato che per altri fattori.

7 La Commissione ha accertato che «Cewal ha abusato della sua posizione dominante mediante tre diversi strumenti (...) per eliminare il suo principale concorrente (G & C ) (11). Tali strumenti, quali descritti all'art. 2 della decisione, consistevano nei seguenti comportamenti:

- «partecipa[re] all'esecuzione dell'accordo di cooperazione [con Ogefrem] e invita[re] in modo reiterato e con atti diversi al suo rigoroso adempimento»;

- «modifica[re] i propri noli in deroga alle tariffe vigenti al fine di offrire noli identici o inferiori a quelli del principale concorrente indipendente per delle navi in partenza alla stessa data o in date vicine (pratica delle "fighting ships"/navi da combattimento)»; e

- «stipula[re] accordi di fedeltà imposti al 100% (comprese le merci vendute con la clausola FOB) (12) che eccedono i limiti di quanto previsto dall'articolo 5, paragrafo 2, del [regolamento del 1986] unitamente allo specifico uso, descritto nella presente decisione, delle "liste nere" dei caricatori che ricorrevano ad altre compagnie» (13).

All'art. 3, secondo comma, la Commissione ha ingiunto alle imprese aderenti alla Cewal di «por fine alle infrazioni constatate nell'articolo 2», mentre all'art. 5 essa ha «raccomanda[to]» loro di conformare i termini stabiliti nei loro contratti di fedeltà «all'articolo 5, punto 2 del regolamento [del 1986]». All'art. 6 sono state inflitte le ammende cui ho già fatto riferimento (vedi supra, paragrafo 3).

B - Il regolamento del 1986

8 Il regolamento (CEE) del Consiglio n. 17/62 (14) non è applicabile ai trasporti. Pertanto, il regolamento del 1986 stabilisce che «il presente regolamento determina le modalità di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato ai trasporti marittimi» (15). Come indica il suo sedicesimo `considerando', esso prevede «le procedure, i poteri di decisione e le sanzioni necessari per assicurare il rispetto dei divieti previsti dall'articolo 85, paragrafo 1, e dall'articolo 86, nonché delle condizioni di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3».

9 L'art. 3 del regolamento del 1986 prevede una «esenzione delle intese tra vettori riguardanti l'esercizio di servizi regolari di trasporto marittimo» (in prosieguo: l'«esenzione»), formulata nei seguenti termini:

«Sono esonerati dal divieto sancito all'articolo 85, paragrafo 1, del trattato, alle condizioni previste dall'articolo 4 del presente regolamento, gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate tra tutti o parte dei membri di una o più conferenze marittime intesi a perseguire la fissazione dei prezzi e delle condizioni di trasporto e, a seconda dei casi, uno o più dei seguenti obiettivi:

a) il coordinamento degli orari delle navi o delle loro date di partenza o di scalo;

b) la determinazione della frequenza dei viaggi o degli scali;

c) il coordinamento o la ripartizione dei viaggi o degli scali fra membri della conferenza;

d) la regolazione della capacità di trasporto offerta da ciascuno dei membri;

e) la ripartizione fra i membri del tonnellaggio trasportato o delle entrate».

L'applicazione dell'esenzione è espressamente subordinata, ai sensi dell'art. 4, alla «condizione» che l'accordo o la pratica così esentati «non rechino, all'interno della Comunità, pregiudizio a determinati porti, utenti o vettori applicando, per una stessa merce e nella zona contemplata dall'accordo (...) prezzi e condizioni di trasporto che differiscono in base al paese d'origine o di destinazione o secondo il porto di imbarco o di sbarco, a meno che tali prezzi e condizioni possano giustificarsi sul piano economico». La conseguenza della violazione di tale condizione è che l'accordo (oppure, qualora sia separabile, qualsiasi sua parte non conforme) «è nullo di pieno diritto in virtù dell'articolo 85, paragrafo 2, del trattato».

10 D'altro canto, l'art. 5 subordina l'applicazione dell'esenzione all'osservanza di una serie di «obblighi». In relazione agli «accordi di fedeltà», l'art. 5, n. 2, dispone che le compagnie marittime facenti parte di una conferenza «hanno il diritto di stipulare con gli utenti e di applicare accordi di fedeltà il cui tipo e tenore è deciso mediante consultazioni tra la conferenza e le associazioni di utenti». Tuttavia, tali accordi di fedeltà devono essere conformi a svariate condizioni, compresa quella di cui all'art. 5, n. 2, lett. b), sub i), secondo cui «accordi di fedeltà al 100% possono venire offerti, ma non possono essere imposti unilateralmente». Ai sensi dell'art. 5, n. 4, dal titolo «Disponibilità delle tariffe», le tariffe della conferenza devono «essere mess[e] a disposizione degli utenti, su loro richiesta, a prezzo ragionevole», oppure «poter essere esaminat[e] negli uffici delle compagnie di navigazione o dei loro agenti».

11 L'art. 7 riguarda gli effetti della violazione di «un obbligo ricollegato all'esenzione prevista dall'articolo 3, ai sensi dell'art. 5». L'art. 7, n. 1, autorizza la Commissione, alle condizioni previste dalla sezione II, a:

«- formulare raccomandazioni agli interessati;

- adottare, in caso di inosservanza da parte degli interessati di tali raccomandazioni e in funzione della gravità delle violazioni constatate, una decisione che, a seconda dei casi, vieta o impone agli interessati stessi il compimento di atti determinati, ovvero, pur revocando l'esenzione per categoria di cui beneficiano, concede loro un'esenzione individuale, conformemente all'articolo 11, paragrafo 4, oppure revoca il beneficio dell'esenzione per categoria».

12 Infine, l'art 8 del regolamento del 1986 è posto sotto la rubrica: «Effetti incompatibili con l'articolo 86 del trattato». Ai sensi dell'art. 8, n. 1, «è vietato l'abuso di una posizione dominante ai sensi dell'articolo 86 del trattato, senza che a tal fine sia richiesta una precedente decisione». L'art. 8, n. 2, riguarda casi particolari in cui la Commissione accerti che «il comportamento delle conferenze esonerate ai sensi dell'articolo 3 abbia nondimeno effetti incompatibili con l'articolo 86 del trattato». Esso dispone che in tal caso la Commissione «può ritirare il beneficio dell'esenzione e adottare ... tutte le misure adeguate allo scopo di porre fine alle violazioni dell'articolo 86».

III - Quadro complessivo del ricorso avverso la sentenza del Tribunale di primo grado

13 Il ricorso in esame è limitato alla contestazione, anzitutto, del carattere collettivo della posizione dominante detenuta dai membri della Cewal, in secondo luogo, di ciascuno dei tre accertamenti relativi ad un abuso di detta posizione e, infine, delle ammende inflitte. Le ricorrenti sostengono che le ammende loro inflitte andrebbero ridotte e che la procedura seguita dalla Commissione per la loro irrogazione ha natura penale e, nel caso di specie, ha comportato una violazione degli artt. 6, n. 3, e 7, n. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU»). Infine, si contesta altresì al Tribunale il fatto di aver violato l'art. 7, n. 1, della CEDU, formulando in maniera diversa alcuni degli abusi descritti nella decisione.

14 La Commissione, sostenuta dall'interveniente, la G & C, afferma che il ricorso deve essere respinto in toto. Tuttavia, poiché la G & C asserisce anche che taluni aspetti del ricorso sono irricevibili, il suo intervento, nei limiti in cui tenta di eccedere la portata delle conclusioni della Commissione, dev'essere, a mio parere, considerato irricevibile ai sensi dell'art. 93, n. 5, lett. a), del regolamento di procedura della Corte.

IV - L'accertamento della posizione dominante collettiva

A - Introduzione

15 La Commissione ha accertato che i membri della Cewal disponevano congiuntamente di una posizione dominante «ai sensi dell'articolo 86 sull'insieme delle rotte marittime che [la Cewal] gestisce tra l'Europa del Nord e lo Zaire» (punto 61 della decisione). Poiché nel presente contesto non vedo alcuna differenza utile tra gli aggettivi «congiunto» e «collettivo», userò quest'ultimo termine, che è quello più normalmente impiegato dalla Corte. Nel presente procedimento non sono in discussione né la definizione del mercato rilevante né gli accertamenti relativi alle quote di mercato. Le ricorrenti si limitano a contestare il carattere collettivo attribuito alla loro posizione sul mercato.

B - Gli argomenti delle ricorrenti

16 Secondo le ricorrenti, le tre condizioni per l'instaurazione di una posizione dominante collettiva tra imprese indipendenti sono le seguenti:

- le imprese interessate devono essere unite da vincoli economici sufficienti;

- detti vincoli devono essere tali da far sì che le imprese adottino la medesima linea d'azione sul mercato;

- esse devono detenere, collettivamente, una posizione di potere economico che consenta loro di impedire il mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato.

Le ricorrenti sostengono inoltre che i pretesi vincoli economici non possono essere provati facendo valere fatti che costituiscono una violazione dell'art. 85.

17 In sostanza, le ricorrenti asseriscono che:

- la decisione e la sentenza impugnata sono erroneamente basate sul comportamento concertato dei membri della Cewal, che rientra nel campo di applicazione dell'art. 85 ma che non può essere semplicemente «riciclato» così da fondare l'accertamento di una posizione dominate collettiva ai sensi dell'art. 86;

- la decisione non conteneva una motivazione sufficiente a giustificare l'applicabilità dell'art. 86 ai membri della Cewal collettivamente e la pronuncia del Tribunale ha illegittimamente integrato la motivazione insufficiente della Commissione.

18 Le ricorrenti sostengono che il Tribunale non ha risposto alla prima delle suddette questioni. E' vero che la sentenza impugnata, nel rilevare (al punto 54) il motivo dedotto dalle ricorrenti secondo cui la Commissione «si sarebbe limitata a "riciclare" fatti assertivamente costitutivi di una violazione dell'art. 85, ma esentati in forza del regolamento n. 4056/86, per condannarle ai sensi dell'art. 86», nella trattazione della questione relativa alla posizione dominante collettiva non lo analizza espressamente (punti 59-68). Vale tuttavia la pena di ricordare che il Tribunale ha analizzato e respinto, in modo del tutto corretto, l'argomento principale delle ricorrenti, vale a dire che «la nozione di posizione dominante collettiva comprende il solo abuso collettivo da parte di imprese ciascuna delle quali detiene una posizione dominante» (punto 60, il corsivo è mio). Questa conclusione non è contestata nel ricorso contro la sentenza del Tribunale.

C - La natura della posizione dominante collettiva

19 L'unica questione sostanziale sollevata da questo capo del ricorso avverso la sentenza del Tribunale è se sia possibile basarsi su un comportamento concertato e collusivo e, quindi, vietato dall'art. 85 (salvo esenzione) per constatare l'esistenza di una posizione dominante ai sensi dell'art. 86. Le ricorrenti sostengono che, in contrasto con la giurisprudenza, la Commissione e il Tribunale si sono limitati a «riciclare» taluni accordi o pratiche concordate tra i membri della Cewal, mentre i vincoli economici necessari per accertare una posizione dominante collettiva devono essere di «natura diversa». La Commissione, per contro, sostiene che, in linea di principio, il medesimo comportamento di più imprese può costituire nel contempo una pratica concordata ai sensi dell'art. 85 ed un abuso di posizione dominante in contrasto con l'art. 86. A questo punto, la vera questione non è però l'abuso, bensì l'esistenza di una posizione dominante collettiva.

20 La questione del cosiddetto «riciclaggio» non può essere risolta senza prendere in considerazione la natura di una posizione dominante collettiva o congiunta, quale è stata progressivamente individuata dalla giurisprudenza. Essa solleva, a sua volta, la questione della distinzione tra l'art. 85 e l'art. 86 e della misura in cui, come ha affermato la Corte, essi «mirano allo stesso scopo, cioè a mantenere un'effettiva concorrenza nel mercato comune» (16).

21 L'art. 85 riguarda comportamenti concordati o consensuali tra imprese economicamente indipendenti ed è potenzialmente applicabile a tutti i mercati, compresi quelli in cui esistono condizioni concorrenziali normali. L'art. 86, invece, riguarda soltanto i mercati in cui le condizioni concorrenziali risultino anomale in conseguenza della posizione dominante detenuta da una o più imprese. Il comportamento vietato dall'art. 86 e qualificato come «abuso» è per lo più unilaterale (17).

22 Tuttavia, tali ostacoli, ciascuno dei quali è dotato di efficacia diretta (18), perseguono il medesimo obiettivo, vale a dire quello di «garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno» (19). Gli artt. 85 e 86 non sono strutturati a compartimenti stagni. Come la Corte ha dichiarato nella sentenza Ahmed Saeed, «non può escludersi l'applicazione simultanea degli artt. 85 e 86» (20). La Corte ha dunque considerato che qualora una compagnia aerea in posizione dominante fosse in grado, sul piano della realtà economica, di ottenere da altre imprese l'applicazione di tariffe concordate, potevano trovare applicazione sia l'art. 86 che l'art. 85, quanto meno nel senso che la partecipazione ad un accordo vietato dall'art. 85 poteva, nel contempo, configurare un abuso in violazione dell'art. 86.

23 E' interessante notare, inoltre, che l'avvocato generale Lenz, nelle sue conclusioni nella causa Ahmed Saeed, dopo aver affermato che, sulla sola base della lettera dell'art. 86, una posizione dominante può essere detenuta «congiuntamente da più imprese», prosegue osservando che «le parti di un'intesa, ovvero i partecipanti ad accordi incompatibili con le norme comunitarie ai sensi dell'art. 85 del trattato CEE, possono detenere congiuntamente una posizione dominante» (21). L'art. 86, tuttavia, non prende espressamente in considerazione una posizione dominante detenuta da una o più imprese, bensì uno «sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese». La formulazione non è quindi decisiva (22). Naturalmente, l'avvocato generale Lenz non ha inteso dire che la presenza di un semplice cartello che detenga una quota di mercato rilevante basti a dimostrare l'esistenza di una posizione dominante congiunta. Nella sentenza SIV/Commissione (23), il Tribunale ha respinto un argomento esposto all'udienza dall'agente della Commissione, secondo cui era sufficiente «"riciclare" i fatti costitutivi di un'infrazione all'art. 85, traendone la constatazione che le parti di un accordo o di una pratica illecita detengono insieme una parte di mercato rilevante [e] che per questo solo fatto esse detengono una posizione dominante collettiva (...)» (24). Tale pronuncia ha dato origine al termine «riciclaggio». E' evidente, pertanto, che l'affermazione dell'esistenza di una posizione dominante collettiva detenuta da imprese indipendenti deve essere suffragata da qualcosa di più di un semplice accordo analogo ad un cartello, riguardi esso la fissazione di prezzi o altri comportamenti collusivi sul mercato. La sentenza «vetro piano» rappresenta il primo tentativo esplicito di identificare gli elementi di una posizione dominante collettiva detenuta da imprese indipendenti.

24 All'altro estremo si ha il comportamento concertato o coordinato all'interno di un gruppo. Tale comportamento, soggetto al controllo di una società madre, normalmente non rientra nel campo di applicazione dell'art. 85. Le varie entità vanno invece trattate come un'impresa singola «qualora esse costituiscano un'unità economica nell'ambito della quale l'affiliata non dispone di effettiva autonomia nella determinazione del proprio comportamento sul mercato, e gli accordi o pratiche di cui trattasi abbiano semplicemente lo scopo di una ripartizione di compiti all'interno del gruppo» (25). Tuttavia, questa distinzione non è stata sempre affermata in modo chiaro. Quale precedente relativo alla posizione dominante collettiva, la Corte ha citato la sentenza Bodson (26), sebbene in essa tale espressione non compaia. Nella sentenza Bodson, il semplice fatto che i titolari di concessioni esclusive comunali di servizi di pompe funebri appartenessero al medesimo gruppo non è stato ritenuto un fattore decisivo per dichiarare l'esistenza di una posizione dominante collettiva. Doveva tenersi conto «della natura dei rapporti fra le imprese del gruppo» e, in particolare, verificare se esse seguissero «la stessa linea d'azione sul mercato, azione determinata dall'impresa madre» (27).

25 I due elementi, natura dei rapporti e stessa linea d'azione sul mercato, citati nel passaggio di cui sopra, sono costantemente rintracciabili nella giurisprudenza relativa alla definizione della posizione dominante collettiva. Già nel 1975, la Corte, nella sentenza Suiker Unie (28), aveva considerato i «vincoli personali o finanziari» esistenti tra taluni produttori di zucchero ed il maggiore zuccherificio sul mercato belga, unitamente al fatto che essi seguivano una «politica di vendita stabilita» dal suddetto zuccherificio, per concludere che le quote di mercato di tutti i produttori dovevano essere sommate al fine di stabilire la portata della posizione dominante occupata dal maggiore di essi.

26 La sentenza Almelo (29), contiene tuttavia l'affermazione più chiara sin qui formulata sulla questione della posizione dominante collettiva. La Corte ha dichiarato che una «posizione dominante collettiva presuppone (...) che le imprese del gruppo siano sufficientemente legate tra loro per adottare una linea d'azione comune sul mercato» (30). Nelle sentenze Centro Servizi Spediporto e Dip, essa ha anche rilevato che l'assenza di concorrenza tra le imprese in supposta posizione dominante collettiva costituisce un elemento rilevante (31). Più recentemente, nella sentenza Repubblica francese e a./Commissione, la Corte ha esaminato la questione se un progetto di concentrazione sfociasse in una posizione dominante collettiva sul mercato comunitario dei prodotti a base di sali potassici per uso agricolo (32). Il criterio utilizzato dalla Corte consisteva nel valutare se la concentrazione «[desse] origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva nel mercato rilevante [venisse] ostacolata in modo significativo da parte delle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che insieme [avevano], in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere di adottare sul mercato una medesima linea d'azione e di agire in gran parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela e, infine, dai consumatori» (33). Applicando questo criterio, essa ha concluso che alcune delle critiche mosse dalle ricorrenti in relazione alla pretesa esistenza di un «complesso di vincoli strutturali» (34), fatta valere dalla Commissione, erano fondate.

27 Tuttavia, a me sembra che tutte le recenti pronunce della Corte sostanzialmente confermino l'affermazione formulata dal Tribunale nella sentenza «vetro piano» (35), secondo cui:

«Non si può escludere in via di principio che due o più entità economiche indipendenti siano, su un mercato specifico, unite da tali vincoli economici che, per tale motivo, esse detengono insieme una posizione dominante rispetto agli altri operatori sullo stesso mercato».

L'espressione «unite da tali vincoli economici» utilizzata in questo passaggio va però ora interpretata alla luce della formula impiegata nella sentenza Repubblica francese e a./Commissione (36), vale a dire quella di «fattori di correlazione», che non mi sembra avere un significato diverso da «vincoli economici».

28 Le ricorrenti sostengono, tuttavia, che al fine di accertare l'esistenza dei «vincoli economici» necessari per soddisfare tale criterio, non ci si può basare su fatti che costituiscano nel contempo accordi o pratiche concordate ai sensi dell'art. 85. Non sono d'accordo. A me sembra che il duplice criterio - l'esistenza di vincoli economici sufficienti a comportare l'esistenza di una vera e propria entità unica sul mercato - sia in sostanza uno solo, e che il secondo elemento sia quello prevalente. Va provata l'esistenza di una posizione dominante individuale, vale a dire occorre stabilire se più imprese agiscano sul mercato come un'entità unica e quindi unilateralmente. Non occorre specificare dettagliatamente, anzi non occorre affatto specificare, la natura dei rapporti o dei vincoli economici. Essi potrebbero consistere nell'impiego di condizioni tipo per le forniture, stabilite da un'impresa comune (sentenza Almelo), in partecipazioni incrociate, in amministrazioni comuni o anche in vincoli familiari aventi conseguenze economiche. Essi potrebbero consistere altresì nel perseguimento di una strategia comune sul mercato o di una comune politica di vendita (sentenze Bodson e Suiker Unie). Essi possono essere definiti soltanto con riferimento al loro risultato, vale a dire la creazione di una situazione in cui un gruppo di imprese indipendenti opera sul mercato come un'entità unica.

29 Ribadisco inoltre che la carenza nella prova della concertazione non può essere risolta facendo ricorso all'art. 86. Ho già riconosciuto che il solo comportamento concordato non basta a soddisfare il suddetto requisito relativo alla posizione dominante collettiva. Tuttavia, non concordo sul fatto che possa essere impedito, in forza del Trattato o di qualsiasi principio logico o di diritto, fare riferimento ad una prova del genere.

30 Una lettura attenta della sentenza Almelo pare confermare questo punto di vista. I distributori regionali di energia elettrica nei Paesi Bassi, i cui rapporti erano controversi, erano legati ai distributori locali mediante lo stesso tipo di accordi verticali di acquisto esclusivo, accordi che sono stati tutti ritenuti incompatibili con l'art. 85. L'avvocato generale Darmon ha richiamato l'attenzione su tali accordi in relazione alla questione dei «legami che permetta[no] di garantire alle imprese considerate un dominio collettivo sul mercato» (37). Sebbene sia l'avvocato generale che la Corte abbiano avuto cura di lasciare al giudice nazionale l'ultima parola sulla questione, la Corte pare aver implicitamente accolto il parere dell'avvocato generale in relazione all'eventuale rilevanza dei vincoli economici creati da tali contratti.

31 Nella presente causa, il Tribunale, nella parte iniziale della sua analisi sulla posizione dominante collettiva dei membri della Cewal, ha correttamente formulato il criterio secondo cui occorre accertare che «le imprese interessate siano sufficientemente legate tra loro per adottare una linea d'azione comune sul mercato» (punto 62). Nella sentenza impugnata si prosegue (punti 63-65) con l'esposizione dei motivi che, «considerata la decisione nel suo insieme», hanno indotto il Tribunale a concludere che «la posizione dei membri della Cewal sul mercato pertinente andava valutata collettivamente» (punto 66). I punti 63-65 sono così formulati:

«63. Nella decisione sottoposta al controllo del Tribunale, la Commissione ha fatto espressamente riferimento al regolamento n. 4056/86. [Il Tribunale cita quindi la definizione di "conferenza marittima" contenuta nel regolamento del 1986, da me già riportata al precedente paragrafo 2]. Il Tribunale considera che le ricorrenti, che si richiamano ripetutamente al regolamento n. 4056/86, non contestano che la Cewal sia una conferenza marittima ai sensi di detta disposizione.

64. Il Tribunale rileva peraltro che, all'art. 8, il regolamento n. 4056/86 enuncia che l'art. 86 del Trattato resta applicabile. Le compagnie marittime, infatti, grazie alle strette relazioni che intrattengono tra loro nell'ambito di una conferenza marittima, sono in grado, tutte assieme, di attuare in comune sul mercato pertinente pratiche tali da costituire comportamenti unilaterali. Tali comportamenti possono avere carattere di violazioni dell'art. 86 qualora sussistano gli altri presupposti per l'applicazione di questa disposizione.

65. Nel caso di specie, tenuto conto degli elementi contenuti nella decisione impugnata, il Tribunale constata che le compagnie marittime hanno costituito un'entità comune, la conferenza marittima Cewal. Risulta dalla decisione che questa struttura costituiva il quadro di riferimento di diversi comitati ai quali appartenevano i membri della conferenza, quali lo Zaïre Pool Committee e lo Special Fighting Committee, più volte menzionati nella decisione, in particolare ai punti 26, 29, 31 e 32, e lo Zaïre Action Committee di cui al punto 74. Inoltre, come risulta dall'art. 1 del regolamento n. 4056/86, tale struttura comune ha per natura lo scopo di definire e di applicare tassi di nolo uniformi e altre condizioni di trasporto comuni, la cui esistenza la Commissione rileva espressamente al punto 61. In tal modo, la Cewal si presenta sul mercato come un'unica entità. Infine, il Tribunale rileva, senza che in questa fase occorra esaminare la loro qualificazione, che le pratiche rimproverate ai membri della Cewal, come descritte nella decisione, traducono la volontà di adottare congiuntamente una stessa linea d'azione sul mercato per reagire unilateralmente nei confronti di un'evoluzione, ritenuta minacciosa, della situazione concorrenziale del mercato sul quale esse operano. Queste pratiche, descritte con precisione nella decisione, hanno costituito gli elementi di una strategia globale, per la cui realizzazione i membri della Cewal hanno unito le loro forze».

32 A mio parere, ciascuno degli elementi citati nei paragrafi che precedono può costituire un «vincolo economico». In particolare, il Tribunale ha correttamente fatto riferimento alla definizione di conferenza marittima per valutare la «strategia globale» e la volontà dei membri della Cewal e ha insistito, come ha fatto ripetutamente con termini diversi, sulla costituzione di un'«entità comune». Ammettendo che il Tribunale potesse legittimamente ritenere, sul piano giuridico, che questi elementi costituissero vincoli economici, la sua conclusione sull'ultima questione non è stata contestata, a mio parere giustamente, nella presente causa; tale affermazione è frutto della valutazione dei fatti operata dal Tribunale e, in mancanza di un errore che configuri una distorsione di questi ultimi, non è impugnabile dinanzi alla Corte.

33 Inoltre, il tentativo delle ricorrenti di contestare l'applicazione della nozione di posizione dominante collettiva alle conferenze marittime è in qualche modo irrealistico. Esse hanno ripetutamente sostenuto, per giustificare il preteso carattere non abusivo dei loro sconti di fedeltà, che le conferenze marittime detengono normalmente una posizione dominante.

34 Per conto delle ricorrenti è stato infine asserito che la sentenza impugnata e la decisione andrebbero annullate nelle parti relative all'accertamento dell'esistenza di una posizione dominante collettiva, in quanto né il Tribunale né la Commissione, nella decisione, avevano provato che tra i membri della Cewal non esistessero forme di concorrenza interna diverse da quella sui prezzi. Questo argomento, dedotto per la prima volta all'udienza, è manifestamente irricevibile ai sensi degli artt. 42, n. 2 e 113, n. 2, del regolamento di procedura della Corte. In ogni caso, sebbene dalla succitata giurisprudenza, in particolare dalle sentenze Centro Servizi Spediporto, DIP e Repubblica francese e a./Commissione, emerga chiaramente che l'assenza di concorrenza tra un certo numero di imprese che si ritiene detengano una posizione dominante costituisce un elemento caratteristico della posizione dominante collettiva, a mio parere non sarebbe sufficiente che tali imprese, replicando ad un addebito mosso dalla Commissione secondo cui esse avrebbero adottato una strategia unica sul mercato in ordine alla concorrenza sui prezzi, sostenessero che la presenza di altre forme di concorrenza tra loro, quale la concorrenza sulla qualità del servizio prestato, contrasta con l'affermazione dell'esistenza di una posizione dominante collettiva basata sui vincoli instaurati in base alla loro comune strategia dei prezzi, a meno che la portata e l'intensità delle forme alternative di concorrenza non fossero tali da impedire di far valere ragionevolmente le loro comuni politiche dei prezzi quale base per stabilire l'esistenza di un'unica entità di mercato. Poiché avrebbero assai facile accesso alle informazioni che potrebbero corroborare tale asserzione, i membri del gruppo devono produrre prove tali da confutare un'accusa di posizione dominante basata sull'esistenza di loro politiche dei prezzi comuni. Non sono emersi elementi dinanzi al Tribunale né, attualmente, dinanzi alla Corte, che facciano ritenere che i membri della Cewal fossero attivamente in concorrenza tra loro sulla qualità dei servizi offerti ai caricatori.

35 Pertanto respingerei l'argomento secondo cui la Commissione o il Tribunale, richiamandosi ad elementi che possono altresì configurare un comportamento concordato ai sensi dell'art. 85, si sono basati su prove che non potevano essere utilizzate come tali per accertare l'esistenza di una posizione dominante congiunta ai sensi dell'art. 86. Tuttavia, occorre ancora esaminare il carattere sufficiente della motivazione della decisione e la censura secondo cui il Tribunale l'avrebbe illegittimamente integrata.

D - Il carattere sufficiente della motivazione

36 Le ricorrenti non hanno espressamente sollevato dinanzi al Tribunale la questione della carenza di motivazione, né in riferimento all'art. 190 del Trattato né altrimenti. Esse hanno invece sostenuto che i motivi addotti nella decisione, effettivamente limitati all'esistenza dell'accordo di conferenza, non bastavano a giustificare l'accertamento di una posizione dominante collettiva. Su questa base, il Tribunale ha attribuito alle ricorrenti un motivo relativo alla «carenza di motivazione» (punto 59).

37 Nella presente causa, le ricorrenti lamentano che il Tribunale non ha risposto ai loro argomenti, ma ha integrato la motivazione della Commissione, vale a dire ha fornito motivi a sostegno dell'accertamento dell'esistenza di una posizione dominante collettiva diversi da quelli fatti valere dalla Commissione. In particolare, esse contestano il fatto che il Tribunale si sia basato sulla decisione «nel suo insieme» (punto 66) e la sua conclusione secondo cui «oltre agli accordi conclusi tra le compagnie marittime e costitutivi della conferenza Cewal (...) esistevano tra dette compagnie legami tali da far adottare loro una linea d'azione uniforme sul mercato» (punto 67).

38 La Commissione sostiene che il Tribunale si è basato esclusivamente su elementi contenuti nella decisione, che l'uso del termine «oltre» significa che gli accordi della conferenza erano tali che il comportamento dei membri della Cewal andava esaminato collettivamente e che non poteva contestarsi al Tribunale il fatto di essersi riferito ad altre parti della decisione per dimostrare che altri elementi di fatto addotti dalla Commissione rafforzavano la conclusione cui esso era giunto.

39 E' opportuno descrivere brevemente la struttura delle parti della decisione relative alla posizione dominante collettiva, prima di richiamarsi alla giurisprudenza pertinente. I punti 49-51 riguardano l'applicabilità dell'art. 86 alle conferenze marittime. Il punto 49 recita:

«L'articolo 8 del regolamento (CEE) n. 4056/86 prevede la possibilità di un abuso di posizione dominante da parte delle conferenze marittime. Il Tribunale di primo grado delle Comunità europee ha del resto citato le conferenze marittime come esempio di accordi tra entità economicamente indipendenti che consentono legami economici tali da conferire loro per tale motivo una posizione dominante congiunta rispetto agli altri operatori sul medesimo mercato (38). L'accordo tra i membri di Cewal è un accordo di questo tipo».

Al punto 52 si rileva che i servizi di linea (cui si fa riferimento ai punti 8-12 della decisione) «costituiscono il mercato dei servizi di riferimento». Nei punti 53-56 viene esaminato il mercato geografico e si conclude che «l'insieme delle rotte marittime tra lo Zaire e i porti dell'Europa settentrionale serviti dai membri di Cewal costituisce un mercato specifico». Nei punti 57-60 si esamina la posizione dominante della Cewal mediante riferimento alla quota di mercato. Quindi il punto 61 è così formulato:

«Considerati tali elementi la Commissione conclude nel senso che Cewal dispone di una posizione dominante ai sensi dell'articolo 86 sull'insieme delle rotte marittime che gestisce tra l'Europa del Nord e lo Zaire. Tale posizione dominante è detenuta congiuntamente dai membri di Cewal per effetto dell'accordo di conferenza che li unisce e che instaura legami economici estremamente stretti tra di loro, come conferma ad esempio l'esistenza di una tariffa comune».

40 Pertanto, soltanto nel punto 61 (e in una certa misura nel punto 49) viene espressamente esaminata la natura congiunta o collettiva della posizione dominante della Cewal, e, nel primo, si giunge ad una conclusione sulla base del fatto che i membri della Cewal sono uniti «per effetto dell'accordo di conferenza (...)».

41 Letta isolatamente, tale motivazione addotta a sostegno dell'accertamento dell'esistenza di una posizione dominante collettiva risulta laconica. Essa non tiene espressamente conto degli elementi citati dal Tribunale al punto 67 della sentenza impugnata e non vi si afferma che i membri della Cewal agivano sul mercato alla stregua di un'entità singola o comune. Dai punti della decisione relativi all'analisi del mercato risulta però molto chiaramente che la Cewal è considerata tale, ad esempio, da poter «agire indipendentemente dai suoi concorrenti e dai suoi clienti (...)» (39). Gli ulteriori elementi citati dal Tribunale sono tratti dall'ultima parte della decisione (punti 63 e ss.), dedicata all'accertamento dell'abuso.

42 Occorre considerare la questione se sia ammissibile integrare la conclusione relativa all'esistenza di una posizione dominante congiunta facendo riferimento ad elementi indicati nella medesima decisione in relazione all'accertamento dell'abuso di detta posizione. Così facendo, non posso che osservare che sarebbe stato più utile che la Commissione, nel concludere nel senso dell'esistenza di un'entità economica unica o congiunta, avesse affrontato in modo più esplicito la questione dei vincoli economici.

43 La formulazione classica dell'obbligo delle istituzioni comunitarie di motivare le loro decisioni esponendo i principali punti di fatto e di diritto sui quali esse si fondano si trova nella sentenza Remia/Commissione (40):

«[B]enché a norma dell'art. 190 del trattato la Commissione debba menzionare gli elementi di fatto da cui dipende la motivazione della decisione e le considerazioni giuridiche che l'hanno indotta ad adottarla, detta norma non esige che la Commissione discuta tutti i punti di fatto e di diritto che siano stati trattati durante il procedimento amministrativo. La motivazione di un atto che reca pregiudizio deve consentire alla Corte di esercitare il sindacato di legittimità e fornire all'interessato le indicazioni necessarie per stabilire se l'atto stesso sia fondato».

44 Passando in rassegna la giurisprudenza risulta che gli argomenti relativi alla carenza di motivazione delle decisioni, sebbene frequentemente addotti, raramente sono stati accolti (41). Quando ciò è accaduto, la censura mossa alla motivazione consisteva spesso, in realtà, nel constatare che la decisione era viziata dal punto di vista sostanziale. Un esempio di caso in cui tale censura è stata mossa con successo è costituito dalla sentenza Leeuwarder (42), in cui la Corte ha ritenuto la motivazione gravemente carente nell'analisi del mercato.

45 La funzione della motivazione è chiarita nella seconda frase della citazione tratta dalla sentenza Remia. Si tratta di un requisito sostanziale, e non «di pura forma» (43). Essa è diretta a garantire che le parti interessate e quindi la Corte siano sufficientemente informate sul fondamento di fatto e di diritto della decisione controversa così da essere in grado di tutelare i propri interessi. Nella sentenza Belgio/Commissione, ad esempio, la Corte ha affermato che un elemento di fatto omesso dalla decisione della Commissione che era in esame era stato menzionato sia nella sentenza della Corte di annullamento di una precedente decisione della Commissione sulla stessa materia, sia nelle relative conclusioni dell'avvocato generale, nonché nella comunicazione della Commissione che riapriva il procedimento amministrativo. Su tale base, la Corte ha concluso che «gli interessati sono stati messi in grado di conoscerli e di far valere dinanzi alla Corte il loro punto di vista a tale proposito» (44). La Corte può ammettere che gli interessi di un soggetto leso siano sufficientemente tutelati se questi è in grado di acquisire in modo autonomo le informazioni sulle quali si è basata la Commissione (45), come, ad esempio, attraverso la sua partecipazione al procedimento amministrativo (46).

46 Quand'anche la decisione della Commissione non reggesse ad un rigoroso controllo logico, la questione fondamentale è una questione di correttezza. Le ricorrenti non possono realisticamente sostenere di essere state lese dal fatto che il Tribunale si è basato su elementi contenuti nella decisione in ordine all'abuso per suffragare la conclusione relativa all'esistenza di una posizione dominante collettiva, quando tutti gli elementi in esame sono menzionati nel testo della decisione e sono comunque stati discussi nel corso del procedimento amministrativo (47).

E - Conclusione

47 Pertanto, propongo di respingere il motivo di impugnazione relativo all'accertamento di una posizione dominante collettiva.

V - Gli abusi confermati a carico della Cewal

48 Passo ora ad esaminare, per ordine, gli argomenti dedotti dalle ricorrenti in relazione ai pretesi abusi commessi dai membri della Cewal.

A - L'abuso dell'Ogefrem

i) Sfondo

49 All'art. 2 della decisione, la Commissione ha rilevato che, allo scopo di estromettere il suo concorrente, la Cewal aveva, tra l'altro, abusato della sua posizione dominante «partecipando all'esecuzione dell'accordo di cooperazione con Ogefrem e invitando (48) in modo reiterato e con atti diversi al suo rigoroso adempimento». Tale affermazione va letta alla luce dei punti 20-27 e 63-72 della decisione, dai quali risulta che la Commissione ha ritenuto che il comportamento della Cewal rispetto all'accordo Ogefrem fosse diretto ad impedire e/o a frenare la comparsa della concorrenza sul mercato dei trasporti marittimi tra lo Zaire e il Nord Europa. Innanzi tutto, al punto 63 della decisione, la Commissione fa valere il principio secondo cui le imprese dominanti non devono adottare comportamenti atti ad ostacolare il mantenimento del grado di concorrenza esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza (49) sul mercato in cui hanno una posizione dominante. In secondo luogo, al punto 64, essa esprime il parere, ribadito all'art. 2 della decisione, secondo cui la condotta abusiva della Cewal consisteva nella sua partecipazione attiva all'attuazione dell'accordo Ogefrem e nelle reiterate richieste all'Ogefrem affinché si conformasse all'art. 1 dello stesso, il tutto per ottenere «l'eliminazione del suo unico concorrente nel traffico». Rilevando che la preesistente posizione dominante della Cewal era stata «rafforzata» dall'accordo con Ogefrem (punto 65), al punto 66 la Commissione ha asserito che la Cewal aveva «costantemente esercitato pressioni su Ogefrem per costringerlo ad attenersi all'accordo al fine di ottenere l'eliminazione del suo principale concorrente».

50 La Commissione ha disatteso l'argomento addotto a sua difesa dalla Cewal secondo cui essa era stata costretta a svolgere tali pratiche a seguito di obblighi impostile dai pubblici poteri. Essa ha inoltre respinto la tesi difensiva della Cewal secondo cui il comportamento censurato esulerebbe dal campo di applicazione dell'art. 86, in quanto si dovrebbe ritenere che l'accordo Ogefrem comprendesse obblighi imposti dai pubblici poteri o, in pratica, da una normativa statale; a parere della Commissione, l'accordo era un'intesa consensuale per il «controllo del traffico in oggetto» e poteva essere risolto dalle parti «salvo preavviso» (punto 70). Infine, essa ha sottolineato «che la vigente regolamentazione dello Zaire non impone nemmeno agli armatori membri delle conferenze di porre in essere sistemi con lo scopo di garantire che i carichi siano diretti alle loro navi, escludendo le compagnie indipendenti» e ha quindi concluso che «la conclusione dell'accordo e le diffide di Cewal ad adempierlo non derivano da obblighi imposti dai pubblici poteri» (punti 71 e 72).

51 Nel loro ricorso dinanzi al Tribunale, le ricorrenti hanno sostenuto che il comportamento loro addebitato dalla Commissione non poteva configurare una violazione dell'art. 86 del Trattato. Esse hanno sostenuto, tra l'altro, che l'accordo Ogefrem costituiva un accordo di concessione in forza del quale le autorità zairesi avevano attribuito loro un diritto esclusivo, che l'art. 86 del Trattato non vietava loro di prendere iniziative per garantire il rispetto di detto diritto e, in ogni caso, che la mera esortazione ad agire nei confronti di un governo non poteva costituire un abuso ai sensi dell'art. 86. Nella replica esse hanno anche sostenuto che la decisione violava i loro diritti della difesa, in quanto nella comunicazione degli addebiti la Commissione le aveva inizialmente accusate anche di abusare della loro posizione dominante ottenendo, mediante la conclusione dell'accordo Ogefrem, il diritto esclusivo in questione, addebito che non è stato mantenuto nella decisione.

52 Nel suo controricorso dinanzi al Tribunale, la Commissione ha sostenuto che l'accordo Ogefrem era sinallagmatico, vale a dire di natura consensuale, e ha sottolineato che l'unico abuso della Cewal da essa accertato consisteva nei suoi sforzi diretti a difendere il diritto concessole in esclusiva in forza dell'accordo. Nella controreplica, la Commissione ha affermato che gli argomenti delle ricorrenti relativi alla pretesa violazione dei diritti della difesa erano irricevibili in quanto costituivano un motivo nuovo ai sensi dell'art. 48, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale e, inoltre, infondato in quanto non vi era alcuna differenza sostanziale tra la comunicazione degli addebiti e la decisione, in quanto le ricorrenti erano state ritenute responsabili, nella seconda, di una parte soltanto degli addebiti loro mossi nella prima.

53 Nella sentenza impugnata, il Tribunale ha anzitutto osservato che la causa riguardava l'asserito abuso di posizione dominante da parte dei membri della Cewal e che «siccome si discute soltanto di un comportamento unilaterale della Cewal, la natura esatta dell'accordo concluso tra questa e l'Ogefrem non è determinante ai fini dell'applicazione dell'art. 86 del Trattato» (punto 103). Richiamandosi alla sentenza Bodson (50), esso ha dichiarato che, anche se l'accordo Ogefrem dovesse essere considerato alla stregua di un accordo che attribuisca una concessione alla Cewal, «ciò non è sufficiente ad escludere un comportamento abusivo da parte sua». Ciò perché il Tribunale, mediante riferimento al primo ed al secondo paragrafo dell'accordo Ogefrem, aveva maturato la convinzione che la Cewal avrebbe potuto consentire deroghe al diritto concessole in esclusiva dall'accordo. Pertanto, quand'anche si dovesse ritenere che l'accordo costituisse una concessione di diritto pubblico, dato che esso «comporta[va] un dispositivo di apertura alla concorrenza» mediante il quale i membri della Cewal potevano «adeguare la sua attuazione ai precetti dell'art. 86 del Trattato», non v'era «conflitto fra il Trattato e l'accordo» (punto 104).

54 Di conseguenza, il Tribunale ha affermato che «la decisione si concentra sull'analisi dell'atteggiamento della Cewal nell'esecuzione dell'accordo» (punto 105). Rilevando che le ricorrenti non contestavano la constatazione che vi erano stati «interventi presso l'Ogefrem per ottenere l'estromissione di G e C dal mercato», esso ha proceduto a valutare come essi dovessero essere qualificati. Il Tribunale ha anzitutto fatto riferimento alla «particolare responsabilità» di un'impresa in posizione dominante «di non compromettere con il suo comportamento lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato comune» (51), per poi osservare che, sebbene un'impresa siffatta abbia la facoltà «entro limiti ragionevoli, di compiere gli atti che essa ritenga opportuni» per «tutelare i propri interessi commerciali qualora questi siano insidiati» (52), essa non può in questo modo cercare di rafforzare la sua posizione dominante. Applicando questi principi al comportamento della Cewal, il Tribunale ha affermato che «un'impresa in posizione dominante che gode di un diritto di esclusiva, con la possibilità di deroghe soggette alla sua approvazione, è tenuta a fare un uso ragionevole del diritto di veto attribuitole dall'accordo in relazione all'accesso di terzi al mercato»; sulla base degli elementi di fatto a sua disposizione, essa ha constatato che «i membri della Cewal non si sono comportati in questo modo» (punto 108). Esso ha pertanto ritenuto che «legittimamente la Commissione ha considerato che i membri della Cewal, partecipando attivamente all'attuazione dell'accordo con l'Ogefrem ed esigendo reiteratamente la rigorosa osservanza dello stesso, nell'ambito di un piano volto ad estromettere l'unico armatore indipendente che l'Ogefrem aveva autorizzato ad accedere al mercato, abbiano violato l'art. 86 del Trattato» (punto 109). Il Tribunale ha altresì respinto in quanto «non pertinente» l'argomento delle ricorrenti secondo cui il fatto di esortare un governo ad agire non può costituire un abuso, «giacché tale pratica non viene addebitata nel caso di specie» (punto 110). Infine, esso ha dichiarato irricevibile l'argomento addotto dalle ricorrenti in relazione alla differenza tra la comunicazione degli addebiti e la decisione quanto all'asserita natura abusiva della conclusione dell'accordo Ogefrem, ma ha anche ritenuto che la differenza in questione non poteva aver leso i diritti delle ricorrenti (punto 113).

ii) Sintesi delle osservazioni presentate nell'ambito dell'impugnazione

55 In relazione a questo motivo di impugnazione, le ricorrenti adducono quattro argomenti principali. Anzitutto, esse asseriscono, in via principale, che il Tribunale ha violato i loro diritti della difesa, sostituendo all'addebito mosso nella decisione in ordine alla Ogefrem un addebito del tutto nuovo, relativo all'asserzione secondo cui esse non avrebbero esercitato in maniera ragionevole il loro diritto di veto. A loro parere, esiste una differenza fondamentale tra chiedere ad un'autorità pubblica di agire e porle formalmente un «veto» ad agire, in quanto l'esistenza di un diritto di veto si riferisce ad una situazione in cui il soggetto che detiene quest'ultimo ha un «potere di blocco». In secondo luogo, le ricorrenti affermano che questa riformulazione dell'addebito ha consentito al Tribunale sia di ignorare la duplice natura dell'addebito inizialmente mosso contro di loro nella comunicazione degli addebiti e confermato nella decisione (benché in forma diversa) sia di considerare ingiustamente irrilevante la loro affermazione secondo cui la semplice esortazione ad agire rivolta ad un governo non può costituire un abuso di posizione dominante. In terzo luogo, le ricorrenti sostengono che, poiché il Tribunale ha considerato che ai membri della Cewal non era contestato il fatto di non aver risolto l'accordo né di aver esortato un governo ad agire, esso non poteva, senza contraddirsi, essere giunto alla conclusione che la Commissione poteva legittimamente ritenere che la loro partecipazione attiva all'attuazione dell'accordo costituisse un abuso. In quarto luogo, esse sostengono che il fatto di non aver rinunciato all'esercizio di diritti di esclusiva non può aver costituito una violazione dell'art. 86.

56 La Commissione nega che vi sia stata una violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti. Essa sostiene che il riferimento del Tribunale all'«uso del diritto di veto» costituisce soltanto una diversa spiegazione dell'accertamento contenuto nella decisione secondo cui l'abuso comprendeva gli sforzi compiuti dalla Cewal per ottenere dall'Ogefrem il rispetto delle condizioni stabilite nell'accordo Ogefrem. La Commissione osserva che non costituivano abuso né la conclusione dell'accordo Ogefrem né la sua mancata risoluzione da parte della Cewal. La dottrina dell'«atto di sovranità», sulla quale si basano le ricorrenti, non era pertinente in quanto l'accordo consentiva ai membri della Cewal, come ha affermato il Tribunale, di conformarsi alle regole di concorrenza comunitarie, mentre nemmeno il principio di «Noer-Pennington» (53) era pertinente, in quanto non era stato mosso alcun addebito riguardante un'esortazione ad agire rivolta al governo.

iii) Analisi dei motivi delle ricorrenti

a) I diritti della difesa

57 Credo che le ricorrenti abbiano male interpretato la sentenza impugnata, ritenendo che essa muova loro un addebito nuovo, quello di non avere esercitato in modo ragionevole il loro diritto di veto. Al punto 109 (citato sopra, al paragrafo 54), il Tribunale ha espressamente confermato le principali considerazioni della Commissione sui comportamenti abusivi relativi all'accordo Ogefrem. Nel corso della precedente analisi, in particolare al punto 105, il Tribunale ha riassunto il comportamento della Cewal nell'attuazione dell'accordo Ogefrem, come illustrato nella decisione, e ha continuato richiamando gli incontestabili principi che devono disciplinare il comportamento delle imprese in posizione dominante.

58 I riferimenti da parte del Tribunale al «diritto di veto» non incidono sulla qualificazione dell'abuso, che consiste sempre nell'esortazione attiva alla rigorosa osservanza del diritto di esclusiva della Cewal. Il Tribunale, tuttavia, era disposto ad ammettere, pur senza dichiararlo, che l'accordo Ogefrem equivaleva ad una concessione di diritto pubblico e, sulla base di tale premessa, a rilevare che esso conteneva in sé un meccanismo in grado di risolvere qualunque conflitto tra il Trattato e l'accordo, considerato alla stregua di una concessione di diritto pubblico. Il riferimento al «diritto di veto», pertanto, non costituisce la descrizione di un abuso, ma piuttosto una risposta all'argomento addotto dalle ricorrenti secondo cui il loro comportamento era stato in qualche modo imposto loro dalle condizioni della pretesa concessione di diritto pubblico.

59 Pertanto, respingerei il primo argomento delle ricorrenti, vale a dire quello secondo cui il Tribunale, contestando loro un nuovo addebito, quello di non aver esercitato in modo ragionevole il loro diritto di veto, avrebbe leso i loro diritti della difesa.

b) Il motivo relativo all'esortazione ad agire rivolta ad un governo

- Introduzione

60 Il semplice fatto che non sia avvenuta alcuna violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti non basta però ancora per decidere sul loro ricorso contro la sentenza del Tribunale, in quanto esse hanno anche contestato la correttezza giuridica della qualificazione del loro comportamento come abusivo. L'impostazione del Tribunale solleva, in relazione al secondo motivo, la questione se fosse corretto ritenere irrilevante l'esatta natura dell'accordo e, di conseguenza, se fosse giusto negare la possibilità che il censurato comportamento della Cewal potesse semplicemente consistere in una forma di pressione da essa esercitata sul governo.

61 La sentenza impugnata prescindeva del tutto dalla natura dell'accordo Ogefrem. Il Tribunale era convinto che, indipendentemente dall'esatta natura giuridica dell'accordo, i membri della Cewal godessero di una certa autonomia e di una certo potere discrezionale quanto alla sua attuazione.

62 E' principio consolidato che alle imprese in posizione dominante, poiché la loro sola presenza su un mercato conduce ad un affievolimento della concorrenza, è preclusa l'adozione di comportamenti che potrebbero essere irreprensibili se adottati da imprese non in posizione dominante (54). Ciò è vero a fortiori quando, come nel caso in esame, le ricorrenti detengono una posizione di quasi monopolio (55). Tuttavia, l'ambito di applicazione effettivo della suddetta responsabilità particolare «deve essere valutato alla luce delle circostanze specifiche del caso concreto, le quali riflettano una situazione di concorrenza affievolita» (56).

- La pertinenza della dottrina dell'«atto di sovranità»

63 Le ricorrenti sostengono che il loro comportamento andrebbe qualificato tutt'al più come un tentativo di esercitare pressioni sulle autorità dello Zaire per il rispetto di una concessione di diritto pubblico. All'udienza, la Commissione non ha contestato il fatto che un comportamento consistente nella semplice esortazione, nei confronti del governo di uno Stato terzo, ad agire in un determinato modo non poteva essere descritto come un abuso di posizione dominante. Tuttavia, all'udienza la Commissione ha sostenuto che nella presente causa le ricorrenti erano parti di un contratto commerciale che comprendeva obblighi e benefici reciproci e che l'insistenza nel chiedere il rispetto dei termini del contratto stesso era qualcosa di più di semplici pressioni.

64 Al punto 110 della sentenza impugnata il Tribunale ha dichiarato che

«L'argomento delle ricorrenti secondo cui il fatto di esortare un governo ad agire non può costituire abuso non è pertinente, giacché tale pratica non viene addebitata nel caso di specie».

Non credo che la questione possa essere risolta con tanta facilità. L'abuso di cui la Cewal è stata ritenuta responsabile consisteva in tentativi diretti ad ottenere l'adempimento dell'accordo Ogefrem. Le ricorrenti ribattono che tali tentativi non possono equivalere ad un abuso, in quanto consistevano nella semplice esortazione ad agire diretta a un governo. Il fatto che la Commissione non l'abbia qualificata come tale non può incidere sul suo carattere sostanziale.

65 Propongo pertanto di prendere in considerazione, in quanto necessario, la censura delle ricorrenti relativa al fatto che il Tribunale non ha esaminato il loro argomento secondo cui l'accordo Ogefrem era, secondo l'inusuale espressione utilizzata dalla Commissione, un accordo sinallagmatico, vale a dire consensuale. Le constatazioni fondamentali sono contenute ai punti 70-72 della decisione, così formulati:

«70. L'accordo tra Ogefrem e Cewal di cui al punto 24 non può essere considerato una regolamentazione nazionale che obbliga i membri di Cewal ad agire nel modo accertato. Viceversa, come indica la sua denominazione e il suo contenuto, l'accordo come tale non è una normativa statale, essendo un accordo che crea per le parti obbligazioni in ordine al controllo del traffico in oggetto e consente loro di risolverlo salvo preavviso. Comunque, esso è stato accettato da Cewal che ha spinto Ogefrem con insistenza a rispettarlo per ottenere l'eliminazione del suo principale concorrente.

71. Inoltre occorre sottolineare che la vigente regolamentazione dello Zaire non impone nemmeno agli armatori membri delle conferenze di porre in essere sistemi con lo scopo di garantire che i carichi siano diretti alle loro navi, escludendo le compagnie indipendenti.

72. Ne risulta che la conclusione dell'accordo e le diffide di Cewal ad adempierlo non derivano da obblighi imposti dai pubblici poteri».

66 Le ricorrenti fanno valere, in particolare, taluni principi sviluppati dalla giurisprudenza antitrust degli Stati Uniti d'America. Esse ammettono che detti principi non sono stati elaborati nel diritto comunitario. In sostanza, questa parte dell'argomentazione delle ricorrenti dipende dalla dimostrazione da parte loro che l'accordo Ogefrem rappresenta un atto con cui il governo dello Zaire ha esercitato il suo potere sovrano.

67 Le ricorrenti hanno fatto valere dinanzi al Tribunale che la semplice esortazione ad agire diretta ad uno Stato non può equivalere ad un abuso di posizione dominante. Secondo la dottrina dell'«atto di sovranità» associata al principio di cortesia internazionale, risulta che i giudici degli Stati Uniti hanno considerato che gli atti di esortazione o persuasione (anche illeciti) nei confronti di un potere sovrano non rientrano nel campo di applicazione della normativa antitrust (57). Data la mia opinione circa la natura dell'accordo Ogefrem, non occorre che io discuta ulteriormente questo principio. Naturalmente, è chiaro che il semplice fatto che uno Stato membro crei un monopolio legale concedendo diritti esclusivi non contrasta con l'art. 86 (58). Evidente corollario di questo principio è il fatto che anche agire in modo tale da persuadere uno Stato membro a creare un monopolio del genere esula dal campo di applicazione dell'art. 86. La Corte, tuttavia, ha anche chiarito che «siffatte imprese restano soggette alle norme del trattato in fatto di concorrenza ed in particolare a quelle contenute nell'art. 86» (59). Si può supporre che, per estensione, i suddetti principi si applichino anche all'istituzione di monopoli legali da parte di governi stranieri. L'art. 9 del regolamento del 1986 potrebbe pertanto essere pertinente ai fini della soluzione di qualsiasi conflitto con le regole di concorrenza comunitarie.

68 Il principio dell'«atto di sovranità» non si applicherà, tuttavia, qualora l'accordo Ogefrem non sia un atto unilaterale di un potere sovrano bensì costituisca sostanzialmente e realmente, come ha ritenuto la Commissione, un accordo consensuale. A tal fine, non mi pare abbia rilievo il fatto che, come senz'altro giustamente hanno osservato le ricorrenti, l'Ogefrem non sia un'impresa ai sensi degli artt. 85 e 86. Anzitutto, l'asserito abuso consiste in pressioni per il rispetto dell'esclusiva attribuita dall'accordo, e non per la conclusione di questo. In secondo luogo, l'applicazione dell'art. 86 ad un'impresa in posizione analoga a quella della Cewal non dipende dalla circostanza che l'accordo Ogefrem costituisca un accordo ai sensi dell'art. 85.

69 Alla luce di quanto precede, riassumerei brevemente l'argomentazione delle ricorrenti in ordine al carattere di «atto di sovranità» dell'accordo, quale esposta nelle voluminose memorie presentate dinanzi al Tribunale e dinanzi alla Corte.

70 Anzitutto, le ricorrenti attribuiscono grande importanza al codice dell'UNCTAD del 1974, entrato in vigore nel 1983, cui ho fatto riferimento al precedente paragrafo 5. Il regolamento (CEE) del Consiglio n. 954/79 (60) riguarda la ratifica del codice da parte degli Stati membri. Il codice prevede, all'art. 2, la distribuzione del traffico di una conferenza marittima tra due Stati serviti da quest'ultima conformemente ad un criterio detto «criterio del 40: 40: 20». Detto traffico va ripartito per il 40% ciascuna tra le compagnie di navigazione nazionali dei due Stati dai quali e per i quali sono diretti i traffici, mentre il restante 20% viene attribuito a compagnie di paesi terzi facenti parte della conferenza. E' pacifico che da lunga data sono sorte divergenze di punti di vista quanto alla corretta interpretazione del codice tra gli Stati firmatari dell'OCSE ed alcuni Stati africani, tra i quali lo Zaire. I primi hanno sostenuto che sia la chiara formulazione del codice che il suo contesto dimostrano che esso è applicabile soltanto al traffico delle conferenze marittime. I secondi hanno sostenuto che l'applicazione del codice si estende a tutti i traffici di linea.

71 Le ricorrenti hanno riferito in dettaglio le iniziative intraprese da taluni Stati africani e, in particolare dallo Zaire, al fine di imporre la loro interpretazione per proteggere le compagnie marittime nazionali. Lo Zaire ha creato l'Ogefrem come organo dotato di personalità giuridica pubblica nel 1980. Esso è divenuto operativo nel 1983 in forza della «Ordonnance Presidentielle n. 80-256». I suoi compiti comprendevano il controllo dei carichi e la negoziazione dei tassi di nolo, la tutela della redditività della compagnia di armamento nazionale, la Compagnie maritime zaïroise (in prosieguo: la «CMZ»), e la difesa degli interessi marittimi dello Zaire.

72 Un ulteriore atto legislativo, l'«arrêté d'exécution» n. 001-83 del 17 gennaio 1983, applicava il criterio dell'UNCTAD del 40: 40: 20 alla ripartizione di tutti i carichi. La Cewal ed altri gruppi rappresentanti degli interessi di compagnie europee, gli Stati membri e la Commissione hanno profuso notevoli ma infruttuosi sforzi, politici e di altra natura, per ottenere l'inversione o la correzione di tale politica.

73 Dal 1984 l'Ogefrem ha imposto alla Cewal una serie di oneri finanziari e amministrativi aggiuntivi, compresa la costituzione, da parte di ciascun membro della Cewal, di una cauzione pari a 10 000 USD e il pagamento di una commissione del 3% sul tasso di nolo a pretesa tutela della partecipazione della CMZ al 40% del carico.

74 Alla luce di quanto sopra, la Cewal afferma che l'accordo Ogefrem le è stato «imposto». Essa cita le clausole dell'accordo soprattutto per dimostrare che ciò «risulta», tra l'altro, dall'«Ordonnance 80-256», ed afferma che non avrebbe potuto resistere all'imposizione, da parte di un governo la cui politica era vitale per i suoi affari, di un accordo che dava attuazione a tale politica.

75 La Commissione, pur non contestando la maggior parte dei fatti esposti, sostiene che l'accordo Ogefrem non ha il carattere di un «atto di sovranità» imposto, ma costituisce un accordo che impone obblighi vicendevoli e concede benefici reciproci.

76 In primo luogo, la Commissione asserisce che le ricorrenti commettono un errore logico fondamentale per quanto riguarda il codice. Essa rileva che l'applicazione del criterio dell'UNCTAD del 40: 40: 20 a tutto il traffico di linea e la quota di traffico di linea coperta dalle conferenze sono questioni completamente diverse, così che non esiste alcun nesso logico tra la partecipazione delle compagnie nazionali africane alla loro intera quota di mercato e qualunque esclusiva delle conferenze. In breve, la garanzia del 40% dell'insieme dei carichi alle suddette compagnie non significa che tutto il restante 60% debba andare ai membri delle conferenze marittime.

77 Quanto ai termini dell'accordo Ogefrem, la Commissione fa riferimento alle disposizioni relative alla risoluzione unilaterale ad opera delle parti con preavviso di un anno, al deferimento delle controversie ad arbitri, nonché all'apparente successo conseguito dalla Cewal nel negoziare la riduzione del tasso di commissione dal 3% allo 0,5%. Inoltre, la Commissione respinge la qualificazione dell'accordo come concessione di diritto pubblico. Ciò presupporrebbe una normativa di legge che preveda l'attribuzione di un diritto esclusivo, e, a tale scopo, un apposito procedimento amministrativo.

- La vera natura dell'accordo Ogefrem

78 Si deve ammettere che la politica del governo dello Zaire, comune a quella di diversi altri Stati africani, era quella di applicare il criterio dell'UNCTAD del 40: 40: 20, se necessario per legge, a tutti i carichi e non soltanto al traffico delle conferenze. A tal fine, essa ha istituito l'Ogefrem, dotandolo di ampi poteri in materia di disciplina e di controllo del trasporto marittimo dallo Zaire verso tale paese. Concordo tuttavia con la Commissione sul fatto che l'orientamento seguito dallo Zaire in ordine al criterio UNCTAD del 40: 40: 20 non giustifica il tentativo della Cewal di eliminare il traffico non appartenente alle conferenze. Gli argomenti delle ricorrenti al riguardo sono del tutto inconsistenti. Esse insistono sull'errore del governo dello Zaire nel tentare di applicare il criterio a tutto il traffico. Tuttavia, esse si ostinano anche nel voler applicare questa interpretazione a proprio vantaggio. In realtà, le loro azioni comportavano un tentativo di escludere dal mercato dello Zaire le compagnie non appartenenti ad una conferenza.

79 Inoltre, le difficoltà descritte dalle ricorrenti nel trattare con l'Ogefrem dimostrano semplicemente una certa disparità di potere contrattuale. Nonostante i numerosi problemi descritti, la Cewal intendeva continuare a gestire la linea sulla quale aveva, come essa ammette, un monopolio di fatto. Essa aveva già accettato, anche se con riluttanza, di cedere il 40% del traffico alla CMZ, che era divenuta membro della conferenza Cewal.

80 Occorre poi passare all'esame del testo dell'accordo Ogefrem, redatto in francese. Non sono d'accordo sul fatto che la citazione dei vari atti normativi e provvedimenti dello Zaire, contenuta nel preambolo dell'accordo, sia sufficiente ad attribuire a quest'ultimo il carattere di atto sovrano dello Stato dello Zaire. Ad esempio, in tale preambolo si cita una risoluzione della conferenza ministeriale dei paesi dell'Africa Centrale e Occidentale che invita le compagnie di navigazione degli Stati membri di tale conferenza ad intraprendere azioni concordate con le conferenze marittime che servono l'Africa Centrale e Occidentale al fine di stabilizzare le tariffe del trasporto merci e di adattare i propri statuti conformandoli al codice di comportamento delle conferenze marittime. Il richiamo ai principali obiettivi dell'Ogefrem, contenuto nel preambolo, non limita neppure il carattere dell'accordo stesso. I `considerando' introduttivi illustrano lo status e gli scopi dell'Ogefrem. Essi non definiscono il contenuto dell'accordo di «cooperazione» come un atto di sovranità avente natura di atto normativo volto ad attribuire un diritto di monopolio.

81 Nel suo dispositivo, l'accordo Ogefrem è semplicemente un accordo. La clausola di esclusiva, di cui all'art. 1, ne costituisce la parte centrale. Essa non implica l'esercizio di alcun potere legale o amministrativo. Concordo con la Commissione nel ritenere che l'accordo non identifichi alcuna base particolare per l'attribuzione di un diritto mediante una concessione di diritto pubblico. Esso, infatti, è formulato semplicemente in termini di obblighi vicendevoli o reciproci. Per il resto, il dispositivo dell'accordo impone obblighi reciproci di carattere generale, riguardanti la tenuta e lo scambio di statistiche (art. 6), la deduzione di una percentuale concordata sul nolo da versare all'Ogefrem (art. 7), la tenuta di documenti contabili (artt. 8 e 9) ed il rispetto delle tariffe concordate (art. 10). Ai sensi dell'art. 11, l'accordo era valido per un solo anno, ma automaticamente rinnovato in mancanza di preavviso di un anno ad opera di una delle due parti. Infine, l'art.12 prevede il deferimento obbligatorio delle controversie ad un collegio di tre arbitri, uno scelto da ciascuna parte e il terzo cooptato dai due arbitri così designati.

82 A mio parere, né i termini dell'accordo Ogefrem, né il contesto giuridico descritto dalle ricorrenti, né le circostanze in cui l'accordo è stato stipulato attribuiscono a quest'ultimo il carattere di atto di potere sovrano che attribuisca una forma di concessione di diritto pubblico, come sostenuto dalle ricorrenti. Pertanto, ai fini del presente procedimento non occorre stabilire il ruolo da assegnare al principio dell'atto di sovranità nell'ambito del diritto comunitario.

83 Di conseguenza, proporrei di respingere il secondo capo del motivo di ricorso relativo all'accordo Ogefrem.

c) La presunta contraddittorietà della sentenza impugnata

84 Il terzo e il quarto argomento delle ricorrenti vanno inevitabilmente disattesi, dato il parere da me espresso in relazione alla natura dell'accordo Ogefrem. Le ricorrenti contestano al Tribunale di aver adottato una motivazione contraddittoria, in quanto esso afferma nel contempo che alla Cewal non veniva addebitato il fatto di aver esortato un governo ad agire (punto 110 della sentenza) e che «legittimamente la Commissione ha considerato che i membri della Cewal, partecipando attivamente all'attuazione dell'accordo con l'Ogefrem ed esigendo reiteratamente la rigorosa osservanza dello stesso (...) abbiano violato l'art. 86 del Trattato» (punto 109). Nella sentenza non vi è contraddizione. Il Tribunale, nell'ultimo dei punti citati, non ha considerato il comportamento della Cewal come diretto ad «esortare un governo ad agire» nel senso evidenziato dalle ricorrenti. Inoltre, la mia analisi dell'accordo Ogefrem dimostra, credo, che esso in realtà non aveva il carattere di un atto di sovranità, escludendo in tal modo qualunque ipotetica contraddizione.

d) L'ammissibilità del comportamento dell'Ogefrem ai sensi dell'art. 86

85 Analoga sorte spetta al quarto argomento delle ricorrenti, secondo il quale l'art. 86 non vieta ad un'impresa cui sia stato legalmente concesso un diritto di esclusiva, di insistere per il rispetto di tale diritto. Le ricorrenti si richiamano ad una giurisprudenza consolidata della Corte secondo cui «l'esistenza di un monopolio in capo ad un'impresa alla quale uno Stato membro ha attribuito dei diritti esclusivi ai sensi dell'art. 90 del trattato non è, in quanto tale, incompatibile con l'art. 86» (61). Poiché nella fattispecie non si tratta di un monopolio del genere, la questione semplicemente non si pone. Inoltre, è opportuno richiamare a questo punto il parere del Tribunale (punti 104 e 108) secondo cui i membri della Cewal disponevano, proprio in forza dell'accordo Ogefrem, di un meccanismo di apertura alla concorrenza. Essi hanno scelto di insistere nel non avvalersi di questa possibilità.

86 Di conseguenza, respingerei anche il quarto argomento e, quindi, l'intero motivo di impugnazione relativo all'accertamento dell'abuso relativo all'accordo Ogefrem.

B - Utilizzazione delle «fighting ships»

i) Introduzione

87 In quanto diretto contro l'accertamento dell'abuso relativo alle «fighting ships» il ricorso in esame presenta un aspetto sostanziale ed uno procedurale.

88 La censura relativa alla procedura presenta due aspetti alternativi. Le ricorrenti sostengono, anzitutto, che nel procedimento amministrativo sono stati violati i loro diritti della difesa in quanto la Commissione, nella sua decisione, ha operato un accertamento relativo alla pratica delle «fighting ships» divergente rispetto a quello notificato nella comunicazione degli addebiti, e il Tribunale ha commesso un errore di diritto non accogliendo questa censura.

89 La Commissione ribatte che questo motivo era ed è inammissibile in quanto non dedotto nel ricorso iniziale dinanzi al Tribunale, ma solo in fase di replica.

90 La risposta delle ricorrenti a questa obiezione, fondata sull'eccezione di cui all'art. 48, n. 2, primo comma, del regolamento di procedura del Tribunale, è che soltanto con il controricorso della Commissione dinanzi al Tribunale è risultato chiaro che esisteva una differenza sostanziale tra la comunicazione degli addebiti e la decisione. La questione, pertanto, sarebbe sorta nel corso del procedimento.

91 Tuttavia, il Tribunale ha dichiarato (punto 140) che nessun elemento nuovo era stato introdotto nel controricorso e quest'ultimo era perfettamente conforme alla decisione.

92 In subordine, le ricorrenti sostengono che il Tribunale ha violato i loro diritti della difesa in quanto, ritenendo che non vi fosse alcuna differenza tra la decisione e il controricorso della Commissione, esso ha introdotto nel procedimento un elemento nuovo che esse non ritengono fosse compreso nella comunicazione degli addebiti. Pertanto, il fatto che esse abbiano mosso tale censura per la prima volta in sede di replica sarebbe giustificato.

ii) I motivi di impugnazione relativi alla procedura

a) Sfondo

93 Al punto 12 della comunicazione degli addebiti la Commissione ha descritto la pratica delle «fighting ships», che si asserisce attuata dalla Cewal a partire dalla primavera del 1988, come intesa ad eliminare la concorrenza della compagnia indipendente (cioè la G & C) dalle rotte interessate. Le caratteristiche salienti di tale comportamento, così descritto, erano le seguenti:

- la segreteria della Cewal informava i membri della conferenza delle future partenze della G & C;

- ogni due mesi circa, si tenevano incontri di uno speciale «Fighting Ships Committee», per stabilire sia le partenze dei membri della conferenza, che avrebbero dovuto salpare alla stessa data o in prossimità della data in cui sarebbero salpate le navi della G & C, sia i «noli aggressivi» da offrire in deroga alla normale tariffa applicata dalla conferenza ai medesimi trasporti, fissandoli in relazione alle tariffe offerte dalla G & C;

- le perdite risultanti dall'applicazione di tali noli venivano ripartite tra i membri della conferenza.

Al punto 23 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha fatto riferimento al ricorso alla pratica delle «fighting ships», che comprendeva la programmazione delle partenze della Cewal in prossimità delle date di partenza delle navi della G & C e la creazione di un sistema di rotazione per garantire «una ripartizione delle perdite relative all'operazione» (62), ha asserito che i «noli aggressivi» venivano determinati non in funzione di criteri economici (vale a dire in relazione ai costi), ma semplicemente in modo tale che risultassero inferiori a quelli annunciati dalla G & C, e ha descritto tale pratica come consistente nella «fissazione di prezzi predatori allo scopo di eliminare un concorrente dal mercato» (63).

94 Al punto 73 della decisione, la Commissione afferma che la Cewal era ricorsa al metodo delle "fighting ships" al fine di eliminare il suo principale concorrente sulla rotta interessata. La pratica adottata consisteva nel

«(...) designare come "fighting ships" le navi Cewal la cui partenza era più vicina alla partenza delle navi G & C, nonché nel fissare prezzi "aggressivi" speciali per le navi in oggetto. I prezzi "aggressivi" concordati derogavano alla normale tariffa praticata da Cewal, ed erano determinati non in funzione di criteri economici (vale a dire corrispondentemente ai costi), ma semplicemente in modo da essere eguali o inferiori ai prezzi annunciati da G & C, mentre la riduzione delle entrate derivante da questo sistema di prezzi rispetto alla tariffa conferenziata era posta a carico di tutti i membri di Cewal. Era manifestamente ammesso dai membri di Cewal che il sistema delle "fighting ships" poteva in linea di massima causare perdite che essi avrebbero dovuto sostenere» (il corsivo è mio).

Al punto 74 della decisione viene riportata una definizione, prevalente in dottrina, della pratica delle «fighting ships», la quale, tra l'altro, fa specifico riferimento al fatto che la partenza di queste ultime navi è fissata nello stesso giorno in cui salpano le navi del concorrente intruso. La Commissione rileva tuttavia che nella presente causa, poiché le sue navi partivano con regolarità, la Cewal, nel designare le «fighting ships», non doveva modificare gli orari prestabiliti.

95 Non vi è dunque alcun riferimento a «prezzi predatori» (64), poiché la Commissione distingue tra la pratica in questione e la fissazione unilaterale di «prezzi abusivamente bassi». Questa è la formula riflessa anche nella conclusione formale, contenuta all'art. 2, secondo cui la Cewal aveva modificato «i propri noli in deroga alle tariffe vigenti al fine di offrire noli identici o inferiori a quelli del principale concorrente indipendente per delle navi in partenza alla stessa data o in date vicine (pratica detta "fighting ships"/navi da combattimento) (...)».

96 Nella replica dinanzi al Tribunale, inizialmente le ricorrenti hanno asserito che non v'era alcuna differenza tra la comunicazione degli addebiti e la decisione, ma hanno sostenuto che la difesa della Commissione aveva riqualificato la loro asserita condotta abusiva parlando di designazione, anziché di programmazione delle partenze delle «fighting ships», passando da perdite a «riduzioni delle entrate», ed omettendo di far riferimento alla consolidata nozione di «prezzi predatori». In relazione a tali supposte differenze, le ricorrenti hanno addotto due argomenti. Anzitutto esse sostengono che, qualora la decisione fosse correttamente basata su quella che esse chiamano la «nuova» definizione di «fighting ships», i punti pertinenti della decisione andrebbero annullati, poiché contenenti una sanzione nei confronti della Cewal per una pratica non contestatale nella comunicazione degli addebiti. In subordine, esse hanno sostenuto che quand'anche fosse in realtà basata sulla «nuova» definizione, la decisione andrebbe ugualmente annullata, in quanto sarebbe stato violato l'obbligo di motivazione di cui all'art. 190 del Trattato.

97 Nella controreplica, la Commissione ha anzitutto messo in dubbio l'ammissibilità dell'argomento relativo alla presunta discrepanza tra la comunicazione degli addebiti e la decisione, in quanto sollevato (in contrasto con l'art. 48 del regolamento di procedura del Tribunale) per la prima volta nella replica. Inoltre, la programmazione di partenze specifiche coincidenti con quelle del concorrente, l'applicazione di prezzi inferiori o il fatto di subire perdite sono elementi essenziali sia della pratica delle «fighting ships» sia di un comportamento configurante un abuso in contrasto con l'art. 86 del Trattato. Per quanto riguarda la mancanza di nesso tra la pratica delle «fighting ships» e le pratiche relative ai prezzi, censurate nella sentenza AKZO, la Commissione ha fatto riferimento al punto 80 della sua decisione, in cui ha espressamente distinto il caso in esame da quello considerato nella suddetta sentenza.

b) La sentenza impugnata

98 Il Tribunale ha esaminato il contenuto della decisione e il controricorso della Commissione (punti 138 e 140), ed ha affermato che la Commissione «lungi dall'introdurre una nuova definizione della pratica delle "fighting ships" rispetto alla decisione, [si è] invece strettamente conform[ata] a quest'ultima» (punto 140), e ha concluso che «essendo infondata la premessa del ragionamento delle ricorrenti, entrambi i motivi fatti valere in relazione alla nozione di "fighting ships" devono essere disattesi» (punto 140, il corsivo è mio).

c) Gli argomenti addotti nel presente ricorso

99 Il primo motivo di ricorso dinanzi alla Corte riguarda l'asserita differenza tra la comunicazione degli addebiti e la decisione. Pertanto, occorre anzitutto esaminare la ricevibilità di questo motivo.

100 Nella sua comparsa di risposta, la Commissione, sostenuta dall'interveniente, rileva che il Tribunale ha chiaramente respinto l'esplicito motivo delle ricorrenti secondo cui la qualificazione del comportamento censurato da essa fatta valere nel suo controricorso dinanzi al Tribunale era diversa da quella contenuta nella decisione. La Commissione contesta quindi la ricevibilità dinanzi al Tribunale e, di conseguenza, nel presente procedimento, di qualunque motivo relativo ad una divergenza tra la decisione e la comunicazione degli addebiti. Essa asserisce che non esisteva alcuna giustificazione, alla luce dell'art. 48, n. 2 del regolamento di procedura del Tribunale, per la deduzione di questo motivo in fase di replica dinanzi al Tribunale medesimo, dato che difficilmente si può sostenere che una pretesa discrepanza tra la comunicazione degli addebiti e la decisione sia emersa soltanto nel corso del procedimento dinanzi a tale giudice. La Commissione afferma pertanto che a norma dell'art. 113, n. 2, del regolamento di procedura della Corte di giustizia, secondo cui «l'impugnazione non può modificare l'oggetto del giudizio svoltosi dinanzi al Tribunale», il motivo è parimenti irricevibile dinanzi alla Corte.

101 Le ricorrenti sostengono che soltanto al momento della lettura del controricorso della Commissione dinanzi al Tribunale è risultato loro chiaro che essa aveva modificato l'affermazione iniziale relativa ai prezzi inferiori ai costi effettuata nella comunicazione degli addebiti. Risulterà evidente perché sottolineo questo argomento. Le ricorrenti fanno riferimento anzitutto al loro ricorso iniziale dinanzi al Tribunale, in cui, al fine di dimostrare di non aver subito perdite, esse asserivano che nella decisione la Commissione aveva rinunciato all'addebito, contenuto nel punto 23 della comunicazione degli addebiti, secondo cui i membri della Cewal avevano subito perdite. Esse si richiamano inoltre all'argomento, dedotto in subordine nella loro replica dinanzi al Tribunale, secondo cui, qualora la decisione dovesse essere interpretata nel senso che si basa su quella che esse chiamano la «nuova» definizione, essa andrebbe annullata, nella parte pertinente, perché contenente una sanzione nei confronti dei membri della Cewal per una pratica che non era stata loro contestata nella comunicazione degli addebiti. Pertanto, esse sostengono che, poiché lamentava la violazione da parte della Commissione di una forma sostanziale, il loro argomento addotto in subordine avrebbe dovuto essere sollevato d'ufficio dal Tribunale, in quanto motivo di ordine pubblico (65). Esse asseriscono che il Tribunale non ha invece nemmeno esaminato la questione della ricevibilità di tale motivo.

d) Analisi

102 Ritengo di dover esaminare anzitutto la censura relativa al rigetto, da parte del Tribunale, del principale argomento delle ricorrenti relativo alla procedura, argomento riguardante la pretesa nuova interpretazione della decisione, a loro parere fatta valere dalla Commissione nel suo controricorso. In breve, il riferimento alla riduzione delle entrate, contenuto nella decisione, si distingue dall'affermazione dell'esistenza di perdite, contenuta nella comunicazione degli addebiti, in modo così sostanziale da pregiudicare gli interessi delle ricorrenti?

103 A mio parere, il Tribunale ha chiaramente interpretato in modo corretto, al punto 141 della sentenza impugnata, la decisione come basata sulla riduzione delle entrate anziché sulle perdite. Ciò risulta dai punti 73 e 74 della decisione, in cui la Commissione fa riferimento, rispettivamente, alla «riduzione delle entrate» («shortfall in revenues») [nonché all'accettazione, da parte dei membri della Cewal, della possibilità di «perdite» («a loss of revenue»)] e a «perdite finanziarie dei "fighting vessel"». La Commissione, nel suo controricorso dinanzi al Tribunale, poteva legittimamente negare che la decisione si basasse sul fatto che i prezzi aggressivi in questione determinavano perdite effettive.

104 Tuttavia, le ricorrenti ora rivolgono tale censura contro una presunta, notevole differenza tra la comunicazione degli addebiti e il controricorso, che costituiva il loro motivo addotto in subordine dinanzi al Tribunale, mentre inizialmente esse ritenevano che non vi fosse nessuna differenza del genere. Concordo con la tesi espressa dalla Commissione nella sua controreplica dinanzi al Tribunale e ribadita nella sua comparsa di risposta dinanzi a codesta Corte, secondo cui, nei limiti in cui le ricorrenti, nella replica dinanzi al Tribunale avevano sostenuto che una presunta divergenza tra la comunicazione degli addebiti e il controricorso aveva violato i loro diritti della difesa, tale argomento costituiva un inammissibile «motivo nuovo» di cui, a norma dell'art. 48, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale, «è vietata la deduzione (...) a meno che [esso si basi] su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento». Pertanto, concordo con la Commissione nel ritenere che tale motivo sia egualmente irricevibile dinanzi alla Corte, ai sensi dell'art. 113, n. 2, del regolamento di procedura di quest'ultima. Poiché però il Tribunale, nonostante il disposto dell'art. 48, n. 2, terzo comma, del suo regolamento di procedura, ai sensi del quale «il giudizio sulla ricevibilità di un motivo nuovo è riservata alla sentenza che conclude il procedimento», non ha esaminato la ricevibilità del motivo, spetta alla Corte, a mio parere, spiegare le ragioni che stanno alla base di tale irricevibilità.

105 Concordo con la Commissione anche sul fatto che le ricorrenti non possono sostenere di essere venute a conoscenza della pretesa differenza tra la comunicazione degli addebiti e la decisione soltanto leggendo il controricorso della Commissione dinanzi al Tribunale.

106 Tuttavia, spetta alla Corte valutare se durante il procedimento siano emersi «elementi di diritto e di fatto» che possano giustificare la circostanza che le ricorrenti abbiano fatto valere la differenza in esame soltanto nella loro replica dinanzi al Tribunale. Sono convinto che non ve ne fossero. Dal punto 80 risulta chiaro al di là di ogni dubbio che la Commissione ha basato la decisione su una qualificazione giuridica del comportamento delle ricorrenti diversa rispetto alla fattispecie considerata dalla Corte nella sentenza AKZO. Nel loro ricorso dinanzi al Tribunale, le ricorrenti avevano tutto il diritto di contestare tale decisione nonché qualsiasi violazione dei loro diritti della difesa avvenuta durante il procedimento amministrativo svoltosi dinanzi alla Commissione.

107 A mio parere, gli argomenti delle ricorrenti non sono convincenti e sono carenti sul piano logico. Quelli relativi alla violazione dei diritti della difesa compaiono per la prima volta nella replica dinanzi al Tribunale e sono, pertanto, prima facie irricevibili. In tale replica, esse sostengono di non aver potuto, prima della presentazione del controricorso della Commissione, valutare la natura dell'abuso loro addebitato, a causa delle differenze esistenti tra il controricorso e la decisione. Il Tribunale ha ritenuto, a mio avviso correttamente, che tale differenza non sussistesse. Le ricorrenti non possono, pertanto, continuare a basarsi su una pretesa differenza di tal genere per giustificare il carattere tardivo di un motivo, dedotto per la prima volta nella replica, secondo cui la differenza sarebbe non tra la decisione e il controricorso, come esse avevano sostenuto, bensì tra la comunicazione degli addebiti e la decisione. Tale motivo è chiaramente irricevibile.

108 Nella loro replica dinanzi alla Corte, le ricorrenti, in risposta all'asserzione della Commissione secondo cui il loro motivo relativo alla possibile divergenza tra la comunicazione degli addebiti e la decisione è irricevibile, fanno valere che i motivi attinenti ad un'asserita violazione dei diritti di difesa determinata da una comunicazione degli addebiti inadeguata «costituiscono motivi di ordine pubblico che possono e anzi debbono essere sollevati d'ufficio dal giudice comunitario» (66). La Corte ha dichiarato inoltre che «l'esame di siffatti motivi può avvenire in qualsiasi fase del procedimento» e che «al ricorrente non può essere precluso di avvalersene solo perché non li ha dedotti nel reclamo» (67).

109 Nella fattispecie, d'altro canto, il preteso pregiudizio subito dalle ricorrenti durante il procedimento amministrativo deriva dal fatto che la decisione non era basata su quella che esse considerano l'unica interpretazione corretta della nozione di «prezzi predatori», espressione utilizzata nella comunicazione degli addebiti. Al massimo, il pregiudizio potrebbe derivare dal fatto che le ricorrenti ritenevano che l'uso dell'espressione «prezzi predatori» nella comunicazione degli addebiti si riferisse soltanto a tariffe inferiori ai costi, e che, nella preparazione della loro replica a tale documento, esse si sono concentrate unicamente sulla formulazione di argomenti giuridici basati sull'affermazione che i loro prezzi aggressivi non erano inferiori ai costi. Non si sostiene, tuttavia, che la Commissione abbia introdotto elementi nuovi, pregiudizievoli nei confronti delle ricorrenti, a cui queste ultime non abbiano potuto replicare. Al contrario, tutte le asserite discrepanze (designazione anziché programmazione delle partenze, prezzi eguali o inferiori, anziché semplicemente inferiori, riduzione delle entrate anziché perdite e omissione del termine «predatori») presumono una minor gravità del preteso comportamento abusivo. Su questa base, nel procedimento amministrativo le ricorrenti hanno sostenuto di non potere essere dichiarate responsabili di un abuso. Il fatto che esse siano state invece dichiarate responsabili non equivale ad una violazione dei loro diritti della difesa. In realtà, nell'esporre in dettaglio dinanzi al Tribunale e alla Corte il loro argomento principale, secondo cui il loro comportamento non avrebbe dovuto essere qualificato come un abuso, giacché non implicava prezzi inferiori ai costi, le ricorrenti non hanno dimostrato di avere subito un pregiudizio.

110 Alla luce di quanto precede, questo non è un caso in cui la Corte possa legittimamente sollevare d'ufficio la questione dell'asserito pregiudizio che l'uso dell'espressione «prezzi predatori» potrebbe aver causato alle ricorrenti quando esse preparavano la loro iniziale risposta alla comunicazione degli addebiti della Commissione.

iii) Il carattere abusivo del comportamento contestato

a) I problemi sollevati

111 Secondo la sentenza impugnata (punto 139) «la Commissione ha preso in considerazione tre elementi costitutivi della pratica delle "fighting ships" attuata dai membri della Cewal ai fini dell'estromissione del concorrente G e C, vale a dire: la designazione come "fighting ships" delle navi di membri della conferenza la cui partenza era la più vicina alla partenza delle navi di G e C, senza modifica degli orari previsti; la fissazione in comune di prezzi aggressivi che derogavano alle tariffe normalmente praticate dai membri della Cewal in modo che risultassero pari o inferiori alle tariffe dichiarate da G e C; la diminuzione delle entrate che ne risultava, sopportata dai membri della Cewal».

112 Si può sostenere che il problema di maggiore importanza generale sollevato dal presente ricorso riguarda la correttezza della tesi della Commissione, accolta dal Tribunale, secondo cui il metodo delle «fighting ships» utilizzato membri della Cewal, pur non comportando perdite nette, costituiva ugualmente un abuso contrastante con l'art. 86 del Trattato e non, come sostenuto dalle ricorrenti, la reazione ragionevole di un'impresa in posizione dominante all'ingresso sul proprio mercato di un nuovo concorrente. La Commissione ha basato la decisione (v. i punti 72 e 73) non su perdite, bensì su riduzioni delle entrate subite dai membri della Cewal a seguito del comportamento contestato. L'aspetto essenziale dell'impugnazione delle ricorrenti può, pertanto, essere esaminato partendo dal fatto che, a differenza delle vendite sottocosto oggetto della sentenza AKZO, i prezzi aggressivi applicati dalla Cewal erano superiori ai costi ma implicavano per i membri della conferenza una «diminuzione delle entrate» (68).

113 I punti pertinenti della sentenza impugnata comprendono i punti 146-148:

«146. Come si è già ricordato, secondo una costante giurisprudenza, se l'esistenza di una posizione dominante non priva un'impresa che si trova in questa posizione del diritto di tutelare i propri interessi commerciali qualora essi siano insidiati, e se detta impresa ha la facoltà, entro limiti ragionevoli, di compiere gli atti che ritenga opportuni per la protezione di tali interessi, non è però ammissibile un comportamento del genere che abbia lo scopo di rafforzare la posizione dominante e di farne abuso (segnatamente, sentenza BPB Industries e British Gypsum/Commissione, citata, punto 69) [(69)].

147. A questo proposito, il Tribunale ritiene che, tenuto conto in particolare dei verbali dello Special Fighting Committee citati alla nota 2, relativa al punto 32 della decisione, in particolare del verbale del 18 maggio 1989, nel quale si parla di «sbarazzarsi» dell'armatore indipendente, la Commissione ha sufficientemente dimostrato che tale pratica era stata attuata al fine di estromettere l'unico concorrente della Cewal sul mercato di cui