Conclusioni dell'avvocato generale Alber del 6 novembre 2001. - H. Lommers contro Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Centrale Raad van Beroep - Paesi Bassi. - Politica sociale - Parità di trattamento tra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile - Deroghe - Misure dirette a promuovere la parità delle opportunità tra uomini e donne - Ministero che mette a disposizione dei propri dipendenti posti sovvenzionati in asili nido - Posti riservati esclusivamente ai figli di dipendenti di sesso femminile, salvo casi di necessità riconosciuti dal datore di lavoro. - Causa C-476/99.



raccolta della giurisprudenza 2002 pagina I-02891



Conclusioni dell avvocato generale

Introduzione

1. Con la domanda di pronuncia pregiudiziale dell'8 dicembre 1999 - iscritta nel registro della Corte il 16 dicembre 1999 - il giudice nazionale, il Centrale Raad van Beroep, solleva la questione se una disciplina istituita da un datore di lavoro, in forza della quale i posti sovvenzionati negli asili nido sono riservati soltanto ai figli dei dipendenti di sesso femminile salvo ricorra per i dipendenti di sesso maschile uno stato di necessità, sia compatibile con l'art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE , relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro. Il n. 4, citato da ultimo, prevede, in deroga al principio di parità di trattamento e di non discriminazione di cui al n. 1, misure di promozione a favore delle donne volte ad eliminare le disparità ancora esistenti. Il giudice nazionale muove dal presupposto che quanto alla messa a disposizione di posti in asili nido, si tratti di particolari condizioni di lavoro ai sensi della direttiva citata.

2. Tuttavia, si deve porre anche la questione se i posti negli asili nido non costituiscano parte della retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato - divenuto, in seguito a modifica, art. 141 CE - in base al quale deve esservi parità di retribuzione tra uomini e donne. Poiché la possibilità di mantenere di diritto o di adottare, per il sesso sottorappresentato, vantaggi particolari anche con riferimento alla retribuzione, è stata introdotta nell'art. 141, n. 4, CE - quantomeno formalmente - solo con il Trattato di Amsterdam del 1° maggio 1999, è di pari interesse sapere se simili vantaggi fossero eventualmente già possibili prima dell'entrata in vigore dell'art. 141, n. 4, CE e, eventualmente mediante l'art. 6, n. 3, dell'accordo allegato al Protocollo n. 14 sulla politica sociale.

Fatti e procedimento

3. Il ricorrente e appellante nella causa principale, sig. Lommers (in prosieguo: il «ricorrente») è un pubblico dipendente in servizio presso il Ministero dell'Agricoltura olandese. Sin dal 5 dicembre 1995, il ricorrente chiedeva la prenotazione di un posto nell'asilo nido per il proprio figlio, che è nato il 5 luglio 1996. Il 20 dicembre 1995 tale domanda veniva respinta, con la motivazione che poteva essere riservato un posto in un asilo nido del Ministero per i figli dei dipendenti di sesso maschile solo in presenza di uno stato di necessità. A giudizio del Ministero, ciò non ricorreva nel suo caso. Il 28 dicembre 1995 il ricorrente presentava un reclamo avverso tale decisione. Il giorno stesso, indipendentemente dal reclamo, il ricorrente si rivolgeva alla commissione per la parità di trattamento chiedendo un parere su tale questione. La commissione consultiva per le questioni del personale del Ministero dell'Agricoltura sospendeva la procedura di reclamo finché la commissione per la parità di trattamento non avesse emesso un parere, che in sé non ha carattere vincolante.

4. Il 5 aprile 1996, il ricorrente presentava un ricorso avverso l'omessa decisione tempestiva sul suo reclamo. Il 25 giugno 1996, la commissione per la parità di trattamento emetteva una decisione secondo cui il Ministero non avrebbe operato nei confronti del ricorrente alcuna differenziazione fondata sul sesso, incompatibile con il combinato disposto degli artt. 1a, n. 1, e 5, della WGB (Wet Gelijke Behandeling mannen en vrouwen del 1° marzo 1980 - legge relativa alla parità di trattamento tra uomini e donne -). Con decisione 11 settembre 1996, il Ministero dell'Agricoltura respingeva il reclamo del ricorrente. In tal modo si allineava al parere della commissione consultiva per le questioni del personale, la quale a sua volta si era rimessa alla decisione della commissione per la parità di trattamento.

5. Con sentenza 8 ottobre 1996, l'Arrondissementsrechtbank dell'Aia decideva sul ricorso presentato dal ricorrente. Lo riteneva infondato in quanto diretto ad impugnare la decisione dell'11 settembre 1996. Il 13 novembre 1996, il ricorrente impugnava tale sentenza innanzi al giudice a quo.

6. La messa a disposizione, ossia la promozione di posti negli asili nido tramite il Ministero dell'Agricoltura avviene dal 1989, e conformemente ad una circolare del 15 novembre 1993 volta a dare esecuzione ad un programma istituito dal Ministero degli Interni in materia di custodia infantile. Ciò avviene mediante la locazione di posti in asili nido comunali, mentre i dipendenti che prestano servizio all'Aia, dispongono di un asilo nido autonomo. A ciascuna unità del Ministero dell'Agricoltura (direzione o servizio) è assegnato un numero di posti negli asili nido in funzione del numero di dipendenti di sesso femminile. Ciò avviene nella proporzione di un posto per circa 20 dipendenti di sesso femminile. Nel 1995 i posti erano 128. Presso il Ministero dell'Agricoltura è costituita una lista di attesa per i posti negli asili nido.

7. La distribuzione dei pochi posti avviene normalmente in base al principio secondo cui il servizio di custodia infantile è a disposizione esclusivamente delle lavoratrici del Ministero dell'Agricoltura, salvo ricorra un caso di necessità. A titolo di esempio, integra un siffatto caso di necessità il fatto che un padre allevi un figlio da solo. Se viene assegnato un posto in un asilo nido, per quest'ultimo i genitori devono versare una retta al Ministero dell'Agricoltura, che viene trattenuta sulla retribuzione con il consenso del o della dipendente.

8. Nell'ambito della procedura precontenziosa il Ministero dell'Agricoltura ha ammesso di fronte alla commissione per la parità di trattamento, che la regolamentazione in materia di asili infantili stabiliva una differenziazione fondata sul sesso. In tal modo dovevano essere intenzionalmente contrastate le disuguaglianze esistenti nella situazione delle donne. Esso ha osservato che nell'ambito del Ministero dell'Agricoltura le donne sarebbero in una situazione di ritardo sia per quanto riguarda l'aspetto numerico, sia per quanto riguarda la loro ripartizione sui livelli funzionali. Il Ministero ha precisato che, al 31 dicembre 1994, su circa 11 251 dipendenti, 2 792 erano donne. Ha aggiunto, inoltre, che le donne sarebbero scarsamente rappresentate ai livelli funzionali più alti. Secondo il Ministero dell'Agricoltura, la creazione di possibilità di posti di custodia infantile può contribuire a rimuovere tale disuguaglianza di fatto.

9. A sostegno del proprio ricorso in appello, il ricorrente ha assunto innanzi al giudice nazionale che il Ministero dell'Agricoltura non aveva dimostrato che, grazie alla regolamentazione in materia di custodia infantile, fossero rimaste effettivamente in servizio più donne. Ha osservato che nella maggior parte degli altri ministeri olandesi gli uomini possono usufruire dei servizi di custodia infantile alla stessa stregua delle donne. A suo avviso, l'entità delle risorse a disposizione non può costituire un argomento per escludere gli uomini. Il ricorrente rinvia all'art. 6 della raccomandazione del Consiglio sulla custodia dei bambini . Allo stesso modo ha fatto riferimento all'art. 2, n. 4, della direttiva del Consiglio 76/207/CEE, che ad avviso del ricorrente non giustifica il modo di procedere controverso.

10. Il giudice nazionale si pone la questione se il rifiuto opposto dal Ministero dell'Agricoltura sia compatibile con l'art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva 76/207. Esso parte dal presupposto che sia pacifico tra le parti che la regolamentazione di cui trattasi riguardi condizioni di lavoro complementari. Esamina il contesto normativo comunitario relativo alle azioni positive a favore delle donne, e ciò tanto sul piano legislativo quanto sulla base della giurisprudenza esistente sino ad allora . Solleva ad esempio il problema relativo al rapporto in cui si pone l'art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva 76/207 rispetto all'art. 141, n. 4, CE. Inoltre, richiama tra l'altro le conclusioni dell'avvocato generale Jacobs nella causa Marschall, in cui quest'ultimo aveva sostenuto l'opinione secondo cui «un provvedimento che si riferisca specificamente alle persone di sesso femminile non è proporzionato allo scopo di rimediare alle specifiche disparità di cui in pratica sono vittime le donne e di promuovere la parità di opportunità se lo stesso risultato può essere ottenuto mediante una disposizione formulata in termini neutri sotto tale profilo» . Inoltre, come ha osservato l'avvocato generale Jacobs in una nota, qualora si limitasse solo alle donne il beneficio di misure relative alla cura dei figli, ciò potrebbe addirittura essere considerato contrario allo scopo di trattare uomini e donne come lavoratori su un piede di parità poiché corroborerebbe il presupposto che debbano essere anzitutto le donne ad occuparsi dei figli . Il giudice nazionale precisa che anche nella dottrina giuridica olandese vi sarebbero voci favorevoli ad una soluzione, secondo cui le misure come le regolamentazioni sulla custodia infantile non devono essere ricondotte all'art. 2, n. 4 della direttiva, qualora possano essere disciplinate in termini neutri quanto all'appartenenza sessuale, in modo tale da non comportare un rafforzamento della tradizionale ripartizione dei ruoli. Infine, ad avviso del giudice a quo si deve ritenere che con l'esclusione dei dipendenti di sesso maschile del Ministero dell'Agricoltura verrebbero altresì svantaggiate le loro consorti che esercitano un'attività lavorativa, qualora il loro datore di lavoro non metta a loro disposizione un posto in un asilo nido.

11. Il giudice nazionale sottopone alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:

«Se l'art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro, osti a una disciplina introdotta da un datore di lavoro in forza della quale posti sovvenzionati in asili nido vengono messi esclusivamente a disposizione dei dipendenti di sesso femminile, mentre un dipendente di sesso maschile può beneficiarne solo in caso di necessità riconosciuta dal datore di lavoro».

12. Il governo olandese e la Commissione hanno preso parte al procedimento dinanzi alla Corte di giustizia, nel quale ha avuto luogo una fase orale. La Corte di giustizia ha chiesto al governo olandese osservazioni scritte in ordine alle modalità di finanziamento dei posti negli asili nido. Inoltre, nell'ambito della fase orale ha chiesto alle parti di prendere posizione sull'eventuale carattere remunerativo della messa a disposizione di posti in asili infantili.

III - Norme rilevanti

A - Diritto comunitario

a) Disposizioni del Trattato CE

13. L'art. 119 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 141 CE), nella versione vigente al tempo dei fatti di causa, dispone quanto segue:

«Ciascuno Stato membro assicura durante la prima tappa, e in seguito mantiene, l'applicazione del principio della parità delle retribuzioni fra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro.

Per retribuzione deve essere inteso, ai sensi del presente articolo, il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo.

(...)».

14. Dall'entrata in vigore del Trattato di Amsterdam in data 1° maggio 1999, l'art. 141 CE, nn. 1 e 4 - quest'ultimo introdotto dal suddetto Trattato - così dispone:

«(1) Ciascuno Stato membro assicura l'applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore.

(...)

(4) Allo scopo di assicurare l'effettiva e completa parità tra uomini e donne nella vita lavorativa, il principio della parità di trattamento non osta a che uno Stato membro mantenga o adotti misure che prevedano vantaggi specifici diretti a facilitare l'esercizio di un'attività professionale da parte del sesso sottorappresentato ovvero a evitare o compensare svantaggi nelle carriere professionali».

b) Dichiarazione n. 28 sull'art. 141 CE

15. La dichiarazione n. 28 sull'art. 141 (ex art. 119), n. 4, del Trattato che istituisce la Comunità europea, allegata al Trattato di Amsterdam, dispone quanto segue:

«Gli Stati membri, nell'adozione delle misure di cui all'art. 141, paragrafo 4, del Trattato che istituisce la Comunità europea dovrebbero mirare, anzitutto, a migliorare la situazione delle donne nella vita lavorativa».

c) Accordo allegato al Protocollo n. 14 sulla politica sociale

16. Dal punto di vista del contenuto, l'art. 141, n. 4, CE richiama l'art. 6, n. 3, dell'accordo 1° novembre 1993 sul Protocollo n. 14 sulla politica sociale. L'art. 6, n. 3, dell'accordo così dispone:

«(3) Il presente articolo non osta a che uno Stato membro mantenga o adotti misure che prevedano vantaggi specifici intesi a facilitare l'esercizio di un'attività professionale da parte delle donne ovvero a evitare o compensare svantaggi nella loro carriera professionale».

d) Direttiva 76/207

17. L'art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva 76/207, così recita:

«(1) Ai sensi delle seguenti disposizioni il principio della parità di trattamento implica l'assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia.

(...)

(4) La presente direttiva non pregiudica le misure volte a promuovere la parità delle opportunità per gli uomini e le donne, in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne nei settori di cui all'articolo 1, paragrafo 1».

(I settori ivi indicati sono:

- l'accesso al lavoro, ivi compreso la promozione,

- l'accesso alla formazione professionale,

- le condizioni di lavoro e

- la sicurezza sociale).

e) Raccomandazione n. 84/635 sulla promozione di azioni positive a favore delle donne

18. Con esplicito riferimento all'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207 il Consiglio ha raccomandato agli Stati membri,

«(1) di adottare una politica di azione positiva intesa ad eliminare le disparità di fatto di cui le donne sono oggetto nella vita lavorativa ed a promuovere l'occupazione mista, la quale comporti misure generali e specifiche adeguate, nel quadro delle politiche e delle prassi nazionali e nel pieno rispetto delle competenze delle parti sociali, nell'intento di

a) eliminare o compensare gli effetti negativi derivanti, per le donne che lavorano o ricercano un lavoro, da atteggiamenti, comportamenti e strutture basati su una divisione tradizionale dei ruoli, all'interno della società, tra uomini e donne;

b) (...)».

f) Raccomandazione n. 92/241 sulla custodia dei bambini

19. L'art. 6 di tale raccomandazione è così formulato:

«Per quanto riguarda le responsabilità derivanti dalla custodia ed educazione dei bambini, si raccomanda agli Stati membri di promuovere ed incoraggiare, nel rispetto dell'autonomia degli individui, una maggiore partecipazione degli uomini al fine di assicurare una più equa ripartizione delle responsabilità parentali tra uomini e donne e permettere a queste ultime una partecipazione più efficiente al mercato del lavoro».

B - Il diritto nazionale

20. Il Ministero dell'Agricoltura, nell'attribuzione dei posti negli asili infantili all'epoca dei fatti di cui è causa si basava - quale criterio conforme alla sua circolare del 15 novembre 1993 in esecuzione del programma istituito dal ministro degli Interni in materia di custodia infantile - sulla regola seguente:

«L'asilo nido è disponibile, in via di principio, esclusivamente per le lavoratrici del Ministero, salvo casi di necessità, sui quali decide la direzione».

IV - Osservazioni delle parti

1. Il governo olandese

21. Il governo olandese osserva come la regolamentazione in materia di custodia dei bambini sia volta a prevenire la dipartita del personale dipendente femminile e a favorirne la progressione professionale verso le funzioni più elevate. Esso osserva come all'epoca dell'emanazione della regolamentazione le donne fossero sottorappresentate nel Ministero, tanto dal punto di vista numerico (circa il 25%) quanto in considerazione della loro occupazione dei livelli funzionali più elevati (circa 14% al 10° livello e oltre). Il Ministero avrebbe deciso di riservare alle donne dei posti sovvenzionati negli asili nido in quanto il numero dei posti disponibili era limitato. Secondo il Ministero, se non fosse stata fatta una distinzione tra lavoratrici e lavoratori per l'accesso ai posti negli asili nido sovvenzionati, non sarebbe stata promossa la rappresentanza dei dipendenti di sesso femminile nel Ministero. Lo sforzo del Ministero volto ad aumentare la componente femminile del personale sarebbe stato altrimenti seriamente ostacolato. Secondo i pareri della commissione per le pari opportunità sulla regolamentazione della custodia infantile sarebbe generalmente riconosciuto che le donne rinunciano più facilmente degli uomini ad esercitare (oppure a proseguire) un'attività lavorativa retribuita, non appena sia messa in gioco la custodia dei figli.

22. Ai fini della soluzione alla questione pregiudiziale, il governo olandese osserva, innanzi tutto, come un privato possa far valere direttamente una direttiva nei confronti dello Stato, indipendentemente dal fatto che esso si presenti in qualità di datore di lavoro o di pubblica autorità . Secondo costante giurisprudenza della Corte di giustizia, l'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207 ha lo scopo, preciso e limitato, di autorizzare provvedimenti che, pur apparendo discriminatori, mirano effettivamente ad eliminare o a ridurre le disparità di fatto che possono esistere nella realtà della vita sociale .

23. Tale disposizione autorizzerebbe provvedimenti nazionali che favorendo in special modo le donne, perseguono lo scopo di migliorare la loro capacità di concorrere sul mercato del lavoro e di avanzare nella carriera in posizione di parità rispetto agli uomini .

24. La misura controversa di cui alla presente fattispecie riguarderebbe le condizioni di lavoro e si riferirebbe, in particolare, alla materia della custodia infantile. Quindi, si dovrebbe considerarla quale misura ai sensi dell'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207, in quanto diretta, pur apparendo discriminatoria, ad eliminare o a ridurre le disparità di fatto che possono esistere nella realtà della vita sociale.

25. Il governo olandese osserva come l'avvocato generale Tesauro abbia affermato, nelle sue conclusioni nella causa Kalanke , che le regolamentazioni in materia di custodia infantile possono essere considerate quale misura ai sensi dell'art. 2, n. 4, della direttiva. Il governo olandese traccia un parallelo con la sentenza nella causa Badeck nella misura in cui il regime delle quote ivi controverso si riferiva a misure di perfezionamento professionale. Infine, la misura darebbe prova anche di una certa flessibilità poiché contempla una clausola di severità per gli uomini.

26. Ai quesiti della Corte di giustizia relativi alle modalità di calcolo della quota contributiva di una dipendente che usufruisce di un posto in un asilo infantile, il governo olandese ha risposto come segue:

L'importo della quota contributiva dei genitori dipende dall'ammontare del reddito familiare. Quanto più elevato è il reddito familiare mensile netto, tanto più elevato è il contributo mensile. Ai fini illustrativi il governo olandese ha prodotto una tabella dei contributi. Secondo il governo olandese, risulta dalla regolamentazione che il contributo dei genitori viene fissato in via di principio al livello più elevato, salvo che l'interessato non dimostri, che esso deve essere collocato ad un livello contributivo inferiore . Sottolinea come la disciplina pertinente disponga altresì che, qualora la donna lavori a tempo parziale, devono essere prenotate le parti del giorno durante le quali essa lavora. Il contributo dovrebbe, in tal caso, essere versato in relazione all'utilizzo del posto nell'asilo nido. A partire dall'anno 2001 il calcolo sulla base del reddito netto sarebbe stato sostituito da un calcolo fondato sul reddito familiare imponibile.

27. Al quesito della Corte di giustizia relativo all'entità della quota di partecipazione ai costi, posta a carico del dipendente, per un posto in un asilo sovvenzionato, il governo olandese ha risposto che essa varierebbe tra il 30% ed il 50%. Il contributo dei genitori verrebbe utilizzato per intero per il finanziamento del posto nell'asilo nido. L'ammontare del contributo dipenderebbe tuttavia dalla situazione concreta. Sarebbero determinanti il reddito, il numero di bambini ed il costo dell'asilo nido. A partire dal secondo bambino la quota finanziata sarebbe più elevata.

28. Nel corso della fase orale del procedimento, la rappresentante del governo olandese ha preso posizione sul quesito posto dalla Corte di giustizia relativo all'eventuale carattere retributivo della misura, osservando che il governo olandese muove dal presupposto che non si tratti di retribuzione, ma piuttosto di una condizione di lavoro complementare. La nozione di condizione di lavoro sarebbe più ampia di quella di retribuzione. La retribuzione sarebbe strettamente connessa alle prestazioni lavorative del lavoratore, mentre ciò non varrebbe per le condizioni di lavoro. La rappresentante del governo olandese ritiene che siano da considerarsi condizioni di lavoro quei vantaggi che pur basandosi sul rapporto di lavoro, potrebbero tuttavia essere separati dalla prestazione lavorativa, come ad es. le possibilità di formazione professionale, o la messa a disposizione di un'infrastruttura come ad esempio impianti di sport o di fitness.

29. La messa a disposizione di posti in asili infantili non costituirebbe una retribuzione, anche in ragione del fatto che i contributi dei genitori sarebbero calcolati secondo regole fisse, mentre la quota sovvenzionata sarebbe variabile.

30. La rappresentante del governo olandese ha osservato inoltre come non sussista alcun diritto alla messa a disposizione di un posto negli asili nido, ma che si tratti solamente di una facilitazione offerta dal datore di lavoro. Anche qualora la si volesse considerare quale retribuzione, tale misura rientrerebbe nell'art. 6, n. 3, dell'accordo allegato al Protocollo n. 14 sulla politica sociale.

31. La rappresentante del governo olandese ha spiegato per quale ragione il governo olandese considera che si tratti di una misura ai sensi dell'art. 2, n. 4, della direttiva. Essa assume che per molte donne sussiste il problema di conciliare un'attività retribuita e la cura di un bambino. Ritiene che la misura sia anche proporzionata dato che non vi sono sufficienti posti in asili nido ed un accesso in ugual misura di uomini e di donne avrebbe avuto indubbiamente un effetto sfavorevole per le donne. Rileverebbe anche il fattore costi, poiché i posti negli asili infantili sono dispendiosi e possono gravare pesantemente su uno stipendio modesto. Dall'introduzione della misura sino al 1999 la percentuale femminile nell'ambito del Ministero dell'Agricoltura avrebbe avuto un incremento del 4%, quindi si potrebbe difficilmente ritenere che si tratti di una casualità, sebbene tale incremento possa essere influenzato anche da altri fattori.

32. In conclusione la rappresentante del governo olandese osserva come la regolamentazione controversa sia stata soppressa nell'anno 2000, poiché nel frattempo si sarebbero resi disponibili più posti negli asili nido.

33. Il governo olandese propone di risolvere la questione pregiudiziale come segue:

L'art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva 76/207 dev'essere interpretato nel senso che non si oppone ad una disciplina adottata da un'autorità pubblica in qualità di datore di lavoro, che riservi posti sovvenzionati negli asili nido ai figli delle lavoratrici, mentre i lavoratori di sesso maschile vi hanno accesso soltanto nei casi di necessità riconosciuta dal datore di lavoro, condizione che:

- la disciplina, pur apparendo discriminatoria, sia diretta ad eliminare o ridurre le disparità di fatto che possono esistere nella realtà della vita sociale e

- la disciplina non sia del tutto priva di flessibilità e sia diretta soltanto a promuovere le pari opportunità a favore delle donne, senza escludere la possibilità per gli uomini di beneficiare di tali servizi.

La Commissione

34. La Commissione muove dal presupposto che la regolamentazione controversa comporti una discriminazione diretta fondata sul sesso. Essa ritiene che la sola questione che si pone sia quella diretta ad accertare se detta discriminazione rappresenti un un'azione positiva ai sensi dell'art. 2, n. 4, della direttiva 76 /207. Quanto ai posti negli asili nido, sovvenzionati dal datore di lavoro, si tratterrebbe indubbiamente di condizioni di lavoro ai sensi dell'art. 1, n. 1, della direttiva 76/207. Il vantaggio sarebbe connesso al rapporto contrattuale di lavoro. La Commissione sottolinea che la disciplina prevede espressamente che i posti siano riservati alle lavoratrici del Ministero dell'Agricoltura. I servizi di custodia infantile vengono finanziati dal datore di lavoro, sia che si tratti di asili nido autonomi, come all'Aia, sia nell'ambito di strutture comunali. Infine, la partecipazione ai costi posta a carico dei genitori verrebbe detratta dalla retribuzione ed il suo ammontare sarebbe determinato in base al reddito.

35. La Commissione ritiene che la questione della compatibilità con il diritto comunitario di misure positive nell'ambito della custodia infantile sia già stata risolta nella sentenza 25 ottobre 1988, causa 312/86 . In tale sentenza la Corte di giustizia ha respinto, in modo implicito, l'assunto del governo francese secondo cui le disposizioni e le regolamentazioni controverse in detta causa debbano tenere conto della situazione di fatto esistente nella maggior parte delle famiglie francesi. Proprio quest'ultimo argomento delle disparità di fatto è stato fatto valere dal Ministero a sostegno della regolamentazione.

36. Inoltre nelle sentenze Kalanke e Marschall la Corte si è già pronunciata sulle misure positive. In quella sede la Corte si è basata sulla raccomandazione n. 84/635 ed ha ritenuto che una serie di pregiudizi e di idee stereotipe sul ruolo e sulla capacità delle donne sono la causa di una tendenza a promuovere preferibilmente i candidati di sesso maschile rispetto a quelli di sesso femminile . La misura positiva deve -sempre secondo la Corte- controbilanciare gli effetti dannosi, che derivano dagli atteggiamenti e dai comportamenti sopra descritti e ridurre così le disparità di fatto che possono esistere nella realtà della vita sociale . Ad avviso della Commissione la disciplina litigiosa non costituirebbe per l'appunto un contrappeso alle suddette idee stereotipe sulle donne. Sembrerebbe piuttosto molto più adatta a rafforzare i tradizionali atteggiamenti nei confronti delle madri. Si porrebbe quindi in contrasto con la giustificazione, nel diritto comunitario, delle misure positive a favore delle donne.

37. Secondo la Commissione quest'opinione è confermata dalla giurisprudenza. Conformemente alla sentenza nella causa Kalanke, detta misura positiva non può accordare una preferenza assoluta ed incondizionata alle donne. Dovrebbe piuttosto esservi la garanzia che in ogni caso singolo vengano presi in considerazione tutti i criteri relativi alla persona del candidato di sesso maschile. La Commissione ritiene che si tratti di una «clausola di riserva» conformemente alla sentenza Marschall. La Commissione è dell'opinione che la regolamentazione sia sproporzionata.

38. In ordine al quesito della Corte di giustizia sull'eventuale carattere retributivo della regolamentazione, la Commissione ha rivisto l'opinione espressa nelle osservazioni scritte. Considerato che i posti negli asili nido sono sovvenzionati dal Ministero dell'Agricoltura, e questo quantomeno al 50%, la Commissione assume che si debba ritenere che si tratti di una prestazione in natura che il datore di lavoro accorda ai suoi dipendenti.

39. Conseguentemente, la Commissione propone alla Corte di risolvere come segue la questione pregiudiziale:

L'art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva 76/207, osta ad una disciplina stabilita da un datore di lavoro in forza della quale posti sovvenzionati negli asili nido sono riservati ai dipendenti di sesso femminile, mentre i dipendenti di sesso maschile possono beneficiare soltanto in casi di necessità riconosciuta dal datore di lavoro.

V - Valutazione

40. Il giudice nazionale chiede espressamente e unicamente l'interpretazione dell'art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva 76/207 poiché, in ordine alla regolamentazione di cui è causa, esso muove dal principio che si tratti una condizione di lavoro. Infatti, secondo costante giurisprudenza della Corte , spetta al giudice nazionale apprezzare la pertinenza della questione pregiudiziale. Indipendentemente da ciò, si deve tuttavia esaminare se in ordine alla regolamentazione non si tratti di una retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 141 CE), vigente all'epoca dei fatti.

41. Per tale motivo la Corte ha invitato le parti, per iscritto, a prendere posizione nell'ambito della fase orale del procedimento sull'eventuale carattere retributivo della regolamentazione, richiamando nel contempo espressamente l'attenzione sulla sentenza del Tribunale di primo grado 29 gennaio 1997, causa T-297/84 (Vanderhaegen) . In quella sede si trattava di un ricorso presentato da una dipendente della Commissione delle Comunità europee a Lussemburgo volto ad ottenere la parità di trattamento rispetto ai dipendenti della Commissione a Bruxelles, in relazione all'ammontare della partecipazione ai costi posta a carico dei genitori per gli asili nido delle Comunità europee. Il contributo dei genitori richiesto a Lussemburgo era, a parità di reddito, notevolmente più elevato rispetto a quello richiesto ai dipendenti in servizio a Bruxelles.

42. Nell'ambito dell'esame della ricevibilità del ricorso nella suddetta causa - la Commissione aveva eccepito la mancanza di un atto recante pregiudizio - si trattava di far rientrare «la prestazione sociale di cui trattasi» , in una delle categorie dello Statuto del personale delle Comunità europee . A tal fine il Tribunale di primo grado si era basato innanzi tutto sull'ampia nozione di retribuzione di cui all'art. 119 del Trattato CE , per collegarvi l'affermazione secondo cui la definizione costituisce «l'espressione di un principio generale che deve essere osservato anche nella determinazione della portata dei diritti dell'insieme dei dipendenti» . Secondo il Tribunale di primo grado la nozione di retribuzione deve essere quindi interpretata estensivamente. Il Tribunale di primo grado ha quindi riconosciuto che la prestazione sociale di cui si trattava fosse assimilabile ad una prestazione in natura, che viene ricompresa nella nozione statutaria di «retribuzione» .

43. Nell'ambito dell'esame del merito, il Tribunale di primo grado si è basato su tale presupposto per affermare quindi che la decisione della Commissione circa l'applicazione, nei confronti di tutto il personale, delle tabelle per i contributi a carico dei genitori doveva essere conforme alle esigenze del principio di parità di trattamento . In detta causa, il Tribunale di primo grado è stato confrontato al problema di far rientrare la prestazione sociale di cui trattava nell'ambito di applicazione dello Statuto, per poter poi applicare il principio generale della parità di trattamento. Soltanto a tal fine esso ha assimilato la prestazione sociale in questione ad una prestazione in natura. E' significativo che il Tribunale di primo grado non abbia affermato in alcun punto della sentenza che la prestazione sociale in questione costituisse una retribuzione. A tale riguardo, la sentenza del Tribunale di primo grado non compromette la qualificazione della regolamentazione controversa nel presente caso.

44. Oltre a detto criterio decisivo, anche altri aspetti ostano ad una trasposizione della sentenza Vanderhaeghen alla presente fattispecie. In quella sede si trattava di far rientrare la prestazione sociale nell'ambito dello Statuto del personale delle Comunità europee, questione quest'ultima che non si pone nel presente caso. Inoltre, i servizi di custodia infantile aperti ai dipendenti delle Comunità europee presentano delle peculiarità, che li differenziano dagli altri servizi di custodia infantile. Così, nel «règlement d'admission et de fonctionnement des établissements du CPE (crèche, garderie, centre d'études)» attualmente in vigore si afferma che il servizio è diretto a che i genitori, provenienti dai diversi Stati membri dell'Unione e lontani dal loro luogo di residenza, trovino senza troppe difficoltà al loro arrivo in Lussemburgo un posto di accoglienza per i loro bambini in tenera età. Questo servizio darebbe ai genitori la possibilità di dedicarsi tranquillamente alle funzioni, per le quali sono stati assunti dalle Istituzioni ed organi, nel rispetto degli orari di lavoro, dei vincoli particolari e della diversità delle loro lingue e dei loro costumi.

45. Sebbene i servizi di custodia infantile delle Istituzioni europee contribuiscano a realizzare la parità di opportunità tra dipendenti maschili e femminili , ciò non costituisce tuttavia il loro obiettivo primario effettivo. In ragione della considerazione delle difficoltà particolari in ordine alla custodia infantile, che si accompagnano ad un'attività presso un'organizzazione internazionale, le constatazioni effettuate relativamente a tale sistema non sono facilmente trasponibili ai servizi di custodia infantile nazionali.

46. Occorre quindi discostarsi dalla sentenza del Tribunale di primo grado nella causa Vanderhaeghen, per accertare se la disciplina controversa debba essere considerata quale retribuzione o quale ulteriore condizione di lavoro.

47. Si pone la questione se il fatto che i posti negli asili infantili vengano sovvenzionati costituisca un vantaggio per i dipendenti, ai quali la messa a disposizione di posti in asili infantili può apparire come una retribuzione. La questione si complica per il fatto che il Ministero dell'agricoltura dispone sia di un asilo infantile autonomo all'Aia, sia di posti riservati in asili infantili comunali. Si può quindi solo difficilmente - se possibile - quantificare il vantaggio di cui beneficia il dipendente. Il carattere multiforme del sistema relativo alla messa a disposizione di posti in asili infantili, da un lato, nonché il carattere variabile delle rette dei genitori, che sono in funzione del reddito e del numero dei figli di questi ultimi, a cui si aggiunge l'indeterminatezza che ne risulta per la quota sovvenzionata dei costi, dall'altro, ostano alla valutazione di tale entità indeterminata della sovvenzione di un posto in un asilo infantile, quale elemento della retribuzione. La sovvenzione, quale prestazione avente valore in denaro a favore dei dipendenti, dovrebbe quanto meno essere quantificabile.

48. Ai fini della qualificazione della prestazione, si colloca in primo piano la messa a disposizione dei posti negli asili infantili - quindi l'aspetto pratico del servizio -. Sentita sul carattere retributivo della prestazione, anche la Commissione ha ritenuto che la misura abbia carattere di prestazione in natura. Anche dal punto di vista del dipendente, la messa a disposizione dei posti negli asili nido costituisce essenzialmente la ragione per la quale esso deve versare un contributo. Previo accordo del dipendente, detto importo, il cui calcolo è regolato secondo criteri di trasparenza ed il cui ammontare viene calcolato sulla base di una tabella, in considerazione di fattori prestabiliti, può essere trattenuto sulla retribuzione. Si tratta tuttavia semplicemente di modo di deduzione.

49. La presenza delle rette dei genitori nel computo dello stipendio non consente, in sé, di concludere che si tratti di retribuzione. L'utilizzazione di un posto in un asilo infantile non appare in alcuna parte del computo dello stipendio, quale entrata, per contro esso comporta solo una spesa per i dipendenti. Se la messa a disposizione di posti in asilo nido fosse una prestazione in natura, strutturata come parte integrante della retribuzione, in tal caso essa dovrebbe essere registrata quale entrata al più tardi al momento dell'imposizione fiscale. Spetterebbe in definitiva al giudice nazionale verificare tale questione. Per l'esame che segue, occorre tuttavia supporre che non sia così, altrimenti ciò sarebbe stato molto probabilmente evocato nell'ambito della questione inerente al carattere remunerativo del servizio.

50. In tale contesto è di interesse l'assunto del governo olandese secondo cui il vantaggio costituito dalla messa a disposizione di posti negli asili nido non costituirebbe una retribuzione anche in ragione del fatto che essa non si pone in un rapporto di reciprocità con la prestazione lavorativa. Il governo olandese ritiene che la retribuzione si ricolleghi normalmente alla prestazione fornita e sussista un diritto alla stessa, cosa che non avviene nel caso della messa a disposizione di servizi di custodia infantile. Tale concezione della nozione di retribuzione si avvicina molto a quella già elaborata dalla Corte di giustizia nella sentenza 15 giugno 1978, causa 149/77 (Defrenne III ). In quella sede la Corte ha dichiarato:

«Più in particolare, la circostanza che la fissazione di determinate condizioni di lavoro - (...) - possa avere conseguenze pecuniarie non è sufficiente per far rientrare condizioni di questo tipo nel campo di applicazione dell'art. 119, fondato sullo stretto collegamento che intercorre fra la natura della prestazione di lavoro e l'ammontare della retribuzione. Ciò vale a maggior ragione se si considera che il criterio di riferimento posto alla base dell'art. 119 - cioè la possibilità di confrontare le prestazioni lavorative fornite dai lavoratori dell'uno o dell'altro sesso - è un fattore rispetto al quale tutti i lavoratori si trovano, ipoteticamente, in condizioni di parità, mentre la valutazione delle altre condizioni di impiego e di lavoro implica, sotto diversi aspetti, fattori collegati al sesso dei lavoratori, tenuto conto dei riguardi dovuti alla particolare condizione della donna nel processo lavorativo» .

51. La messa a disposizione di un servizio per la custodia infantile da parte del Ministero dell'Agricoltura non può quindi, in assenza del carattere retributivo quantificabile, essere considerata quale retribuzione.

52. Si pone allora la questione se la messa a disposizione di posti in asili infantili sia compresa senza alcun dubbio nell'ambito di applicazione della direttiva 76/207.

53. Si deve osservare che il principio della parità di trattamento stabilito nella direttiva 76/207 ha portata generale e si applica ai rapporti d'impiego nel settore pubblico . Con riguardo alla parità tra uomini e donne in campo lavorativo, in un primo tempo era disciplinato solo il principio della parità di retribuzione nell'art. 119 del Trattato CE, principio che, successivamente, è stato sviluppato a livello di diritto derivato sotto forma della direttiva 75/117 . Il settore delle condizioni di lavoro e di occupazione si è sottratto in un primo tempo alla regolamentazione comunitaria. Così la Corte ha dichiarato nella causa 149/77:

«Viceversa, per quanto concerne i rapporti di lavoro disciplinati dal diritto nazionale, la comunità non aveva assunto, al momento in cui si svolsero i fatti sottoposti all'esame dei giudici belgi, alcuna funzione di controllo e di garanzia con riferimento al rispetto del principio della parità di trattamento fra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile in materia di condizioni di lavoro diverse dalle retribuzioni» . E ciò sebbene la Corte abbia dichiarato nella medesima sentenza: «La Corte ha già ripetutamente constatato che il rispetto dei diritti fondamentali della persona umana fa parte dei principi generali del diritto comunitario di cui essa deve garantire l'osservanza. E' indubbio che l'eliminazione delle discriminazioni fondate sul sesso fa parte di tali diritti fondamentali» .

Adottando la direttiva 76/207, il legislatore comunitario ha creato uno strumento destinato a realizzare pienamente il principio della parità di trattamento fra uomini e donne nella vita lavorativa. Ciò può essere illustrato mediante la sentenza della Corte 13 luglio 1995, causa C-116/94 (Meyers) . In quella sede si poneva la questione se una prestazione sociale quale il «family credit» rientrasse nella sfera di applicazione della direttiva 76/207. Ciò è stato confermato dalla Corte nella misura in cui ha qualificato il family credit quale prestazione avente ad oggetto l'accesso al lavoro e le condizioni dello stesso . La Corte ha affermato: «La nozione di accesso al lavoro non concerne solo le condizioni esistenti prima del sorgere di un rapporto di lavoro». La prospettiva di ricevere un family credit «incoraggia il lavoratore disoccupato ad accettare detto impiego, in modo che la prestazione può essere posta in relazione con considerazioni riguardanti l'accesso al lavoro» . La Corte ha osservato che il rispetto del principio fondamentale della parità di trattamento implicava peraltro che una prestazione quale il family credit, necessariamente collegata ad un rapporto di lavoro, costituiva una condizione di lavoro ai sensi dell'art. 5 della direttiva. «Limitare quest'ultima nozione alle sole condizioni di lavoro definite in sede di contratto d'impiego o applicate dal datore di lavoro nell'ambito dell'attività lavorativa porterebbe ad escludere dal campo di applicazione della direttiva situazioni che rientrano direttamente nella sfera del rapporto di lavoro» .

54. Un approccio estensivo viene confermato anche dalla sentenza della Corte 22 settembre 1998, causa C-185/97 (Coote) , in cui la Corte ha dichiarato che la direttiva era applicabile alle misure intervenute dopo la cessazione del rapporto di lavoro .

55. In tale situazione, la regolamentazione controversa, ossia la messa a disposizione di posti in asili infantili, nella misura in cui si basa direttamente sul rapporto di lavoro, deve essere inclusa nella nozione di condizione di lavoro. Essa può produrre effetti anche per quanto riguarda l'accesso al lavoro.

56. L'art. 2, n. 1, della direttiva 76/207, contiene il divieto di discriminazioni dirette o indirette fondate sul sesso. Con riferimento all'accesso ai posti negli asili nido sovvenzionati dal Ministero, la regolamentazione litigiosa comporta un'evidente disparità di trattamento in base al sesso.

57. Si tratta ora di stabilire se detta regolamentazione rientri nell'art. 2, n. 4, della direttiva, il quale consente misure volte a promuovere la parità delle opportunità, ponendo rimedio alle disparità di fatto esistenti che pregiudicano le opportunità delle donne.

58. La Corte di giustizia ha già avuto occasione di pronunciarsi sulle cosiddette azioni positive. Trattasi delle sentenze Kalanke, Marschall, Badeck e Abrahamsson . In tutte queste cause si trattava soprattutto dei sistemi di quote nell'assunzione e/o promozione nel settore del pubblico impiego. La Corte ha ivi determinato le condizioni ed i limiti di suddette azioni, come ad esempio nella sentenza Kalanke, nella quale non ha ammesso una misura che, a parità di qualifica dei candidati, accordava automaticamente la preferenza ai candidati di sesso femminile, e nella sentenza Marschall in cui ha ritenuto conforme al diritto comunitario una misura avente una struttura simile, ma contenente una «clausola di riserva».

59. Nella presente fattispecie trattasi di un altro tipo di misure, con la conseguenza che le strutture elaborate nelle sopra citate sentenze non possono essere trasposte tali e quali.

60. Nelle sue conclusioni presentate nella causa Kalanke, l'avvocato generale Tesauro ha intrapreso il tentativo di configurare una tipologia delle misure volte a promuovere le donne. Ha ritenuto che:

«L'azione positiva può assumere diverse forme. Un primo modello è quello che tende a rimediare non a discriminazioni in senso giuridico, ma ad una condizione di svantaggio che caratterizza la presenza femminile nel mercato del lavoro. In tal caso, l'obiettivo è quello di eliminare le cause delle minori opportunità di lavoro e di carriera che (ancora) colpiscono il lavoro femminile, intervenendo, in particolare, sull'orientamento e la formazione professionale. Un secondo modello di azione positiva è individuabile in quelle azioni dirette a favorire l'equilibrio tra responsabilità familiari e professionali e una migliore ripartizione di tali responsabilità tra i due sessi. In tal caso la priorità è data a misure concernenti l'assetto dell'orario di lavoro, lo sviluppo di strutture per l'infanzia, il reinserimento professionale delle donne che si sono dedicate all'educazione dei figli, nonché a politiche di previdenza sociale e di compensazioni fiscali che tengano conto degli oneri familiari. In entrambe queste ipotesi l'azione positiva, che pure comporterà l'adozione di misure specifiche per le sole donne, dirette in particolare a favorirne l'occupazione, ha come obiettivo la realizzazione di pari opportunità e, in definitiva, il raggiungimento dell'uguaglianza sostanziale (...). Un terzo modello di azione positiva è quello dell'azione come rimedio ai perduranti effetti di storiche discriminazioni giuridicamente rilevanti; in tal caso l'azione assume carattere risarcitorio, con la conseguenza di legittimare trattamenti preferenziali a favore delle categorie svantaggiate, in particolare mediante sistemi di quote e di goals» .

Anche nella dottrina si riscontrano approcci volti a classificare in categorie le azioni positive .

61. Sebbene con il suo approccio l'avvocato generale Tesauro nella causa Kalanke sia, in definitiva, andato meno lontano rispetto alla Corte, ciò non impedisce di affermare, in base alla distinzione dallo stesso effettuata, che con riferimento alla regolamentazione controversa si tratti di una categoria di misure di promozione diversa rispetto a quelle che hanno costituito sino ad ora oggetto della giurisprudenza. Mentre le regolamentazioni che hanno dato luogo alle sentenze sopracitate possono essere imputate al terzo modello di azioni positive secondo il sistema elaborato dall'avvocato generale Tesauro, nella fattispecie trattasi di una regolamentazione che si deve ritenere rientri nel secondo modello.

62. Per rimanere, per maggiore semplicità, nell'ambito della classificazione effettuata dall'avvocato generale Tesauro, si osserva che, con riferimento al secondo modello si tratta della configurazione di condizioni generali volte a consentire l'esercizio di un'attività lavorativa, mentre il terzo modello attiene direttamente allo svolgimento di un'attività lavorativa. In ordine alle misure di promozione a favore delle donne, volte alla creazione di condizioni sociali generali, la Corte - se si esclude la causa 312/86, sulla quale si ritornerà più avanti - non ha finora preso posizione. Trattasi, relativamente a dette misure, che tra l'altro l'avvocato generale Tesauro ha ritenuto ammissibili senza alcuna restrizione, di una «classica» forma di promozione delle donne . Così ad esempio la raccomandazione del Consiglio 84/635 CEE sulla promozione di azioni positive a favore delle donne, al punto n. 4, che contiene un elenco degli aspetti, ai quali le azioni dovrebbero possibilmente essere rivolte, indica tra questi ultimi: «adattamento delle condizioni di lavoro; adattamento dell'organizzazione del lavoro e del tempo di lavoro».

63. Ora, si deve innanzi tutto esaminare se la sentenza pronunciata nella causa 312/86, pregiudichi la questione, che deve essere risolta nella fattispecie. In tale causa la Commissione ha addebitato alla Repubblica francese di autorizzare il globale mantenimento, per una durata indeterminata, dei diritti speciali attribuiti alle donne nella contrattazione collettiva. Così facendo, la Commissione ha considerato che «taluni di questi diritti speciali possono rientrare nelle eccezioni all'applicazione della direttiva, previste dall'art. 2, nn. 3 e 4, di quest'ultima» .

64. Il governo francese si difendeva, da un lato, sostenendo che i diritti speciali a favore delle donne sono considerati compatibili con il principio di uguaglianza, quando sono ispirati ad una preoccupazione di tutela . Dall'altro lato, faceva valere che i diritti speciali quali previsti nei contratti collettivi avrebbero lo scopo di tener conto delle situazioni di fatto esistenti nella maggior parte delle famiglie in Francia .

65. La Corte ha respinto, quasi per intero, tali argomenti. Con riferimento all'art. 2, n. 3, della direttiva ha così dichiarato:

«(...) In effetti, com'è dimostrato da taluni di questi esempi, i diritti speciali mantenuti in vigore sono talvolta intesi alla protezione delle donne in qualità di lavoratore anziano o di genitore, qualità che possono essere proprie dei lavoratori di sesso maschile come quelli di sesso femminile» .

66. Con riferimento all'art. 2, n. 4, della direttiva, la Corte ha precisato quanto segue:

«Quanto all'eccezione contemplata dall'art. 2, n. 4, essa ha lo scopo, preciso e limitato, di autorizzare provvedimenti che, pur apparendo discriminatori, mirano effettivamente ad eliminare o a ridurre le disparità di fatto che possono esistere nella realtà della vita sociale. Nessun elemento del fascicolo consente, tuttavia, di concludere che la generale conservazione dei diritti speciali delle donne nei contratti collettivi possa corrispondere alla situazione ipotizzata da questa norma» .

67. La Corte ha così proseguito:

«Perciò, il governo francese non è riuscito a provare che la disparità di trattamento sulla quale verte la presente causa, e che viene da esso riconosciuta, resti nei limiti tracciati dalla direttiva» .

68. Da tali considerazioni la Commissione trae la conclusione che la Corte abbia implicitamente respinto l'argomento del governo francese secondo cui i diritti speciali delle donne avrebbero lo scopo di tener conto delle situazioni di fatto esistenti. Con riguardo a tale osservazione, rileva il fatto che la Corte non abbia in ogni caso preso posizione esplicitamente su tale argomento. La Repubblica francese è stata condannata a causa del generalizzato mantenimento in vigore dei diritti speciali delle donne, senza che una sola delle disposizioni fosse stata esaminata. Dalla constatazione della Corte sull'onere probatorio a carico del governo francese, si trae la conclusione che il governo francese non ha fornito alcuna indicazione che riguardasse la giustificazione dei diritti speciali a favore delle donne. Per tale ragione, a mio avviso, dalla sentenza non può desumersi, quali siano i diritti speciali a favore delle donne che rientrano nella sfera di applicazione dell'art. 2, n. 4, della direttiva e quali quelli che ne sono esclusi. Ad ogni modo, la Corte non ha dichiarato che tutti i diritti speciali attribuiti alle donne nei contratti collettivi, e che si evincono dagli atti di causa, sono incompatibili con la direttiva, cosicché non si può ritenere che la problematica di cui alla presente controversia sia già stata oggetto di una pronuncia giudiziale.

69. In tale contesto si deve a questo punto esaminare se la regolamentazione controversa rientri nell'eccezione contemplata all'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207. Tale disposizione autorizza provvedimenti che mirano alla promozione delle pari opportunità e che dovrebbero, in particolare, eliminare effettivamente le disparità esistenti. Secondo una costante giurisprudenza della Corte, tale disposizione ha lo scopo preciso e limitato, di autorizzare provvedimenti che, «pur apparendo discriminatori, mirano effettivamente ad eliminare o a ridurre le disparità di fatto che possono esistere nella realtà della vita sociale» .

70. La responsabilità delle donne nel proprio ruolo di madri costituisce spesso, nelle esistenti condizioni sociali, un ostacolo pratico all'esercizio di un'attività lavorativa. Così ad esempio recita il decimo considerando della raccomandazione del Consiglio 31 marzo 1992, 92/241/CEE, sulla custodia dei bambini:

«La carenza dei servizi di costo contenuto di custodia dei bambini nonché di altre iniziative volte a conciliare le responsabilità di cura ed educazione dei figli con il lavoro dei genitori, o con l'istruzione e la formazione che questi seguono per ottenere un impiego, rappresenta un grave ostacolo all'accesso e ad una più efficace partecipazione delle donne al mercato del lavoro, alla parità delle possibilità con gli uomini, alla piena partecipazione delle donne a tutti i settori della società e ad un'efficace utilizzazione dei loro talenti, nonché delle loro qualificazioni e attitudini, nell'attuale situazione demografica» .

71. Nei considerando si afferma inoltre quanto segue: «la custodia dei bambini è una nozione vasta che può implicare l'organizzazione di servizi di custodia corrispondenti alle esigenze dei bambini, la concessione di congedi speciali ai genitori, lo sviluppo di un ambiente, di strutture e di un'organizzazione del lavoro appropriati e la divisione fra uomini e donne delle responsabilità professionali, familiari ed educative derivanti dalla custodia dei bambini» .

72. Il sedicesimo considerando della raccomandazione citata così dispone: «la clausola tipo inclusa nei quadri comunitari di sostegno relativi alla politica strutturale stabilisce che (...) in particolare si deve tener conto delle esigenze, in fatto di formazione e infrastruttura, che facilitano la partecipazione delle donne con figli al mercato del lavoro» .

73. Sebbene la raccomandazione voglia promuovere una struttura familiare basata sulla suddivisione del lavoro tra gli uomini e le donne - non a caso il ricorrente invoca l'art. 6 di tale raccomandazione -, tale documento muove dal presupposto che nella realtà sociale la carenza di servizi di custodia infantile adeguati rappresenta uno degli ostacoli maggiori alla partecipazione delle donne al mercato del lavoro.

74. La messa a disposizione di posti in asili infantili è idonea ad eliminare gli ostacoli di fatto che possono impedire ad una donna di esercitare un'attività professionale. Tale misura si colloca a monte rispetto alla regolamentazione controversa nelle sentenze Kalanke, Marschall, Badeck e Abrahmsson e quindi, interviene con un'intensità molto meno importante nella concorrenza fra uomini e donne sul posto di lavoro .

75. La messa a disposizione di posti in asili infantili si presenta, in sé, idonea a promuovere l'accesso all'occupazione delle donne con figli. Questo tipo di possibilità può indubbiamente costituire un incentivo a cercare un'occupazione presso un determinato datore di lavoro. Allo stesso tempo la messa a disposizione di posti in asili infantili può costituire una condizione di lavoro, se l'accesso ai suddetti posti sia già stato garantito.

76. Una siffatta misura può essere fatta rientrare nell'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207, in quanto essa mira a compensare le disparità esistenti nella realtà sociale. Infatti, anche nella raccomandazione del Consiglio 13 dicembre 1984, 84/635/CEE, sulla promozione di azioni positive a favore delle donne, al n. 1, lett. a), si parla di «compensare gli effetti negativi».

77. Il giudice nazionale evoca un dettato dottrinale da cui discende che le misure quali la concessione, a favore delle madri, di aiuti finanziari alle spese di custodia dei bambini , sembrano precisamente corrispondere alle misure di cui all'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207, poiché esse contribuiscono ad eliminare gli ostacoli esistenti alla parità di opportunità per le donne, senza tuttavia omettere di menzionare il possibile pericolo, che a ciò può accompagnarsi, di perpetuare la ripartizione tradizionale dei ruoli tra i sessi

78. Le misure positive ai sensi della raccomandazione 84/635 sulla promozione di azioni positive a favore delle donne mirano, conformemente alla loro definizione, a contrastare gli atteggiamenti, i comportamenti e le strutture sociali basati su una divisione tradizionale dei ruoli all'interno della società .

79. Concretamente si pone quindi la questione se una misura come quella controversa, che si ricollega al ruolo materno, sia illegittima per il solo motivo che essa non si ricollega alla qualifica di genitore, sebbene dal punto di vista pratico essa sia indubbiamente adeguata ad eliminare gli ostacoli che si oppongono ad un'attività professionale.

80. Per avviare l'esame su un piano astratto: se la misura fosse formulata senza alcun riferimento specifico ad un sesso, non sarebbe necessario alcun richiamo all'art. 2, n. 4, della direttiva. Nelle conclusioni presentate nella causa Marschall, l'avvocato generale Jacobs ha sostenuto - senza che ciò abbia avuto alcuna conseguenza per la fattispecie da giudicarsi in quella sede - che una misura specifica a favore delle donne potrebbe se del caso essere sproporzionato quando lo stesso risultato può essere raggiunto tramite una formulazione neutra rispetto all'appartenenza ad un sesso.

81. Indipendentemente dalla questione se l'art. 2, n. 4, della direttiva richieda un simile esame della proporzionalità della misura al risultato, nella fattispecie un diritto di accesso, neutro rispetto all'appartenenza sessuale, ai posti negli asili infantili non condurrebbe affatto al medesimo risultato. I dipendenti del Ministero olandese dell'Agricoltura sono, nella maggioranza, di sesso maschile. Se i figli di questi ultimi potessero accedere, in pari misura, ai posti negli asili infantili, tenuto conto del numero di posti molto ridotto, solamente un numero molto inferiore di donne avrebbe la possibilità di affidarvi in custodia i(l) propri(o) figli(o). Nella fattispecie si tratta del resto di un tipico caso in cui la parità dei diritti, ossia una parità formale, provoca una discriminazione a svantaggio delle donne . In tali circostanze non può trattarsi, a maggior ragione, di una misura di promozione a favore delle donne. Neanche la preoccupazione di fondo di un'organizzazione della promozione delle famiglie in termini neutri rispetto all'appartenenza sessuale osta quindi nel presente caso ad un'estensione dell'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207 a misure quali quelle oggetto della controversia.

82. Non si può ignorare che il rischio di perpetuare la divisione tradizionale dei ruoli tra i due sessi risiede in modo latente nelle misure specifiche a favore delle donne, del tipo di quelle sopra indicate. In tali circostanze, si pone la questione in quale misura modifiche sul piano normativo siano idonee a produrre i cambiamenti auspicati con riguardo agli atteggiamenti, ai comportamenti ed alle strutture. Trattasi, in definitiva, di una questione che dev'essere risolta dalle scienze sociali. Con riferimento alla parità di trattamento tra gli uomini e le donne nella vita professionale - contrariamente alle aspettative iniziali -, la parità di diritti tra gli uomini e le donne non ha condotto ad una effettiva parità di opportunità . Se così non fosse l'intera discussione sulle azioni positive a favore delle donne sarebbe infondata. Le riflessioni di natura socio-politica sull'efficacia a lungo termine di misure speciali a favore delle donne, che si riconnettono al ruolo che quest'ultime hanno sul piano sessuale, non sono quindi tali da mettere in dubbio la legittimità di dette misure fondata sull'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207.

83. Anche il richiamo effettuato da parte ricorrente all'art. 6 della raccomandazione 92/241 sulla custodia dei bambini non modifica affatto tale opinione. In questa disposizione si raccomanda agli Stati membri «di promuovere ed incoraggiare (...) una maggiore partecipazione degli uomini al fine di assicurare una più equa ripartizione delle responsabilità parentali tra uomini e donne (...)». Con riferimento al contenuto ed al contesto normativo , codesta disposizione non attribuisce una posizione giuridica tutelata. La raccomandazione ha ad oggetto particolari esigenze dei genitori che esercitano un'attività lavorativa, quali servizi di custodia infantile, congedi speciali, sviluppo delle condizioni generali e organizzazione del lavoro e la divisione delle responsabilità fra i genitori.

84. La raccomandazione agli Stati membri di promuovere un'equa ripartizione delle responsabilità parentali non implica necessariamente, in una situazione di scarsità di posti , la creazione di un diritto ad un posto negli asili infantili a favore dei dipendenti di sesso maschile e femminile, tanto più che l'accesso privilegiato dei lavoratori di sesso femminile costituisce una misura volta a promuovere la parità delle opportunità ai sensi dell'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207.

85. Inoltre, il ricorrente non ha neppure sostenuto che in determinate circostanze doveva ridurre la propria attività lavorativa per garantire la custodia di suo figlio, bensì ha osservato che sua moglie, che esercitava un'attività lavorativa part-time, desiderava proseguire la propria attività professionale dopo la nascita del figlio. Tale situazione conduce alla questione se un datore di lavoro pubblico, quale il Ministero dell'Agricoltura, possa essere costretto a promuovere l'attività lavorativa della moglie di un dipendente, la quale sia occupata alle dipendenze di un altro datore di lavoro. A mio avviso, tale questione dev'essere risolta in senso negativo, poiché il datore di lavoro deve garantire solamente la parità di trattamento dei propri dipendenti. Inoltre, l'obbligo di assistenza del datore di lavoro pubblico riguarda, innanzi tutto, i propri dipendenti. Quindi, se esso addotta una misura volta a promuovere l'attività lavorativa delle donne, è autorizzato a concentrarsi sulle lavoratrici da lui occupate.

86. Si deve quindi ritenere che la regolamentazione rientri nella sfera di applicazione dell'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207.

87. Sebbene non abbia più importanza decisiva per la soluzione proposta, dev'essere tuttavia sollevata, per ragioni di completezza, la questione relativa all'ammissibilità della misura controversa, nell'ipotesi in cui la si dovesse qualificare non come condizione di lavoro bensì quale retribuzione. In tal caso il Ministero dell'Agricoltura avrebbe potuto basarsi sull'art. 6, n. 3, dell'accordo allegato al protocollo sulla politica sociale , i cui effetti non sono ogni caso inferiori a quelli dell'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207.

88. Anche la relazione ritenuta esistente dal giudice nazionale tra l'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207 e l'art. 141, n. 4, CE è, in questa sede, di puro interesse teorico. Sebbene l'art. 141, n. 4, CE non fosse ancora entrato in vigore al tempo dei fatti di cui è causa, esso è tuttavia rilevante per comprendere il principio della parità di trattamento e, pertanto, ai fini dell'interpretazione delle disposizioni controverse. Come si può evincere dalla giurisprudenza della Corte tra l'altro dalle sentenze Badeck e Mahlburg , le azioni positive ammesse, ossia le specifiche regolamentazioni per le donne, sono un'espressione del principio della parità di trattamento, in quanto quest'ultimo mira ad ottenere una parità sostanziale e non soltanto formale. Tale riflessione è dunque immanente al principio della parità di trattamento ed ha trovato applicazione nel diritto positivo nell'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207, e successivamente nell'ambito del diritto primario nell'art. 6, n. 3, dell'accordo allegato al protocollo sulla politica sociale ed infine nel Trattato sotto forma dell'art. 141, n. 4, CE. Si deve quindi poter supporre che l'art. 141, n. 4, CE ricomprende quanto meno tutte le misure che rientrano nell'art. 2, n. 4 della direttiva 76/207.

89. La proposta di modifica della direttiva 76/207, presentata dalla Commissione si muove nel senso favorevole rispetto a tale opinione. Con questo testo si intende sostituire per intero il n. 4, dell'art. 2, con la seguente formulazione:

«(4) Sulla base delle informazioni fornite dagli Stati membri in base all'art. 9, la Commissione adotterà e pubblicherà ogni tre anni una relazione di valutazione comparativa delle azioni positive adottate dagli Stati membri in virtù dell'art. 141 paragrafo 4 del Trattato».

90. A titolo di motivazione si deve desumere dal settimo considerando che «la possibilità per gli Stati membri di mantenere o di adottare azioni positive è contemplata nell'art. 141, paragrafo 4, del Trattato; tali disposizioni rendono superfluo l'attuale articolo 2, paragrafo 4 della direttiva 76/207/CEE. La pubblicazione di relazioni periodiche della Commissione sull'attuazione della possibilità offerta dall'art. 141, paragrafo 4 aiuterà gli Stati membri a comparare la modalità con cui esso è applicato (...)».

91. In conclusione si deve ritenere che una regolamentazione di un datore di lavoro pubblico che, in una situazione di scarsità di posti in asili infantili, riserva l'accesso ai suddetti posti, salvo alcune eccezioni, ai dipendenti di sesso femminile, costituisce una misura di promozione che rientra nell'art. 2, n. 4, della direttiva 76/207 CEE.

VI - Conclusione

92. Di conseguenza, suggerisco alla Corte di risolvere nel modo seguente la questione pregiudiziale ad essa sottoposta:

L'art. 2 , n. 4, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro non osta ad una disciplina introdotta da un datore di lavoro in forza della quale posti sovvenzionati negli asili nido vengono messi a disposizione dei figli dei dipendenti di sesso femminile, salvo che un lavoratore di sesso maschile non si trovi in uno stato di necessità.