Conclusioni dell'avvocato generale Tesauro dell'8 giugno 1995. - BUNDESKARTELLAMT CONTRO VOLKSWAGEN AG E VAG LEASING GMBH. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: BUNDESGERICHTSHOF - GERMANIA. - LEASING NEL SETTORE DEGLI AUTOVEICOLI - ATTIVITA DI AGENZIA ESCLUSIVA DEI CONCESSIONARI A FAVORE DELLA CONSOCIATA DEL COSTRUTTORE CHE ESERCITA ATTIVITA DI LEASING - INTERPRETAZIONE DELL'ART. 85, N. 1, DEL TRATTATO CEE E DEL REGOLAMENTO (CEE) N. 123/85. - CAUSA C-266/93.



raccolta della giurisprudenza 1995 pagina I-03477



Conclusioni dell avvocato generale

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1. Allo scopo di stabilire la compatibilità con il diritto comunitario della concorrenza di un contratto di agenzia che vincola, nel quadro di un sistema di distribuzione selettiva di autoveicoli, i distributori alla società di leasing appartenente al gruppo del costruttore, il Bundesgerichtshof pone a questa Corte quattro quesiti pregiudiziali vertenti sull' interpretazione dell' art. 85, n. 1, del trattato CEE, nonché di talune disposizioni del regolamento (CEE) n. 123/85 (1).

Più precisamente, il giudice nazionale chiede: a) se costituisca un accordo vietato dall' art. 85, n. 1, del Trattato l' obbligo, imposto ai distributori mediante un contratto di agenzia, di impegnarsi nel settore del leasing esclusivamente a favore della società appartenente al gruppo del costruttore; b) in caso di risposta affermativa, se esso possa fruire dell' esenzione per categoria in virtù del regolamento n. 123/85; c) in quest' ultimo caso, se alle autorità nazionali sia nondimeno consentito vietare un tale accordo in applicazione delle norme nazionali sulla concorrenza.

I fatti

2. Con una quota di mercato pari al 28,8%, la Volkswagen AG (nel prosieguo: la "VAG") è il più importante produttore di autoveicoli in Germania. Essa distribuisce sul mercato nazionale autoveicoli delle marche VW e Audi tramite una rete di 1664 concessionari (nel prosieguo: i "concessionari VAG"). Il rapporto tra la VAG e i suoi concessionari è disciplinato da un contratto di distribuzione esclusiva, con il quale essa affida loro, nell' ambito di una zona determinata, la rivendita al pubblico di autoveicoli nuovi e pezzi di ricambio delle marche VW e Audi, nonché il servizio assistenza alla clientela. E' inoltre affidata alla responsabilità dei concessionari l' offerta di talune prestazioni di servizi (artt. 1, n. 1, 2, n. 3, e 4, n. 1, del contratto di distribuzione), tra cui, per quanto qui rileva, le operazioni di leasing effettuate dalla VAG Leasing GmbH (parte III, punto 1, dell' allegato 2 al contratto di distribuzione).

Quest' ultima, società del gruppo VAG creata nel 1966, ha inizialmente svolto attività di leasing in relazione agli autoveicoli VW ed unicamente rispetto ad acquirenti professionali. A partire dal 1977, tale attività, relativa oramai anche agli autoveicoli della marca Audi, è stata estesa anche ai privati. Fin dalla sua creazione, la VAG Leasing, come chiarito dalla stessa nel corso della procedura, ha esercitato la sua attività instaurando forme di collaborazione con i concessionari, in particolare mediante contratti di agenzia esclusiva. Una tale prassi è stata generalizzata a partire dal 1989: tutti i concessionari VAG che operano sul territorio tedesco sono oramai vincolati alla VAG Leasing in virtù di contratti uniformi di agenzia.

3. Nell' aprile 1989, infatti, la VAG e la VAG Leasing hanno inviato a tutti i concessionari una lettera, da restituire (debitamente firmata) per accordo, concernente l' "attività di agenzia dei concessionari VAG per conto della VAG Leasing GmbH" (2). In particolare, tale lettera contiene, al punto I, la seguente clausola di esclusiva:

"Risponde ad un interesse sostanziale della Volkswagen AG assicurarsi che, conformemente all' art. 2, n. 6, del contratto di concessione VW-Audi, tutti i distributori VAG, mediante una intensa ed esclusiva attività di conquista della clientela e di agenzia, si impegnino nel settore leasing a favore della VAG Leasing GmbH e incrementino con ogni mezzo tale attività".

Nello stesso punto I è inoltre affermato che "l' inserimento della società VAG Leasing GmbH nel sistema di distribuzione VAG comporta obbligatoriamente dei rapporti giuridici diretti tra la società VAG Leasing GmbH e i distributori VAG nella loro qualità di intermediari".

4. I concessionari VAG, dunque, oltre all' attività di rivendita al pubblico, che essi esercitano in nome e per conto proprio, svolgono attività di leasing per conto della VAG Leasing. Nella loro qualità di intermediari, sono dunque i concessionari a negoziare e concludere i contratti di leasing; essi acquistano normalmente (in nome e per conto proprio) i relativi autoveicoli e ne trasferiscono poi la proprietà alla VAG Leasing, al prezzo che essi stessi hanno pagato. Per ogni contratto di leasing concluso, i concessionari ricevono una provvigione di mediazione che corrisponde al margine di cui essi avrebbero beneficiato se si fosse trattato di una normale operazione di vendita. Alla scadenza del contratto di leasing, poi, essi riacquistano il veicolo.

Attraverso la VAG Leasing, che si avvale della propria filiale Seat Leasing GmbH, la VAG effettua circa il 18% delle proprie vendite sul mercato nazionale. Inoltre, secondo le stime fornite dalla stessa VAG, circa l' 80% dei contratti di leasing concernenti autoveicoli delle marche VW e Audi sono conclusi dai concessionari VAG per conto della VAG Leasing.

5. E' importante qui precisare che l' obbligo imposto ai distributori di non dedicarsi al settore leasing in proprio, di trasmettere i contratti di leasing alla VAG Leasing e di non procurare contratti ad imprese di leasing concorrenti non impedisce tuttavia, come risulta dalla stessa ordinanza di rinvio, la vendita di autoveicoli a società di leasing terze, a condizione che siano state esse stesse ad acquisire direttamente il cliente oppure che sia stato il cliente a richiedere spontaneamente l' intervento di una determinata società. Un divieto assoluto di rifornire società indipendenti è comunque applicabile, conformemente all' art. 2, n. 1, del contratto di distribuzione, nel caso in cui scopo dell' acquisto sia la costituzione di riserve.

Oltre alla VAG Leasing, sul mercato tedesco operano circa 400 società di leasing, tra le quali società affiliate ad altri produttori ed imprese collegate a rivenditori di autoveicoli oppure a grandi istituti di credito. Secondo il Bundeskartellamt (Ufficio competente per le intese), la quota di mercato delle società controllate da costruttori di automobili si eleverebbe al 60%.

6. Ritenendo che il legame esclusivo tra i concessionari VAG e la VAG Leasing costituisca un iniquo ostacolo all' attività commerciale dei concessionari e delle società di leasing indipendenti, con ordinanza del 25 luglio 1990, il Bundeskartellamt ha vietato alla VAG e alla VAG Leasing di imporre ai concessionari l' obbligo di procurare contratti di leasing esclusivamente alla VAG Leasing. Esso ha inoltre vietato alla VAG di impedire ai concessionari di vendere autoveicoli nuovi a società di leasing terze, qualora siano essi concessionari ad aver trasmesso i relativi contratti di leasing a tali società.

Il Bundeskartellamt si è fondato sull' art. 26, n. 2, del GWB (legge sulle restrizioni della concorrenza), in base al quale è vietato alle imprese che occupano una posizione dominante ostacolare in modo iniquo l' accesso di un' impresa ad attività commerciali normalmente accessibili ad imprese simili (prima frase). Del pari, siffatto divieto si applica alle imprese di cui sono tributarie piccole e medie imprese in quanto fornitrici o acquirenti di un certo tipo di prodotti o di servizi commerciali, nella misura in cui non esistano ragionevoli possibilità di rivolgersi ad altre imprese (seconda frase).

7. Su ricorso della VAG e della VAG Leasing, il Kammergericht ha annullato la decisione del Bundeskartellamt, adducendo che non sussistevano i presupposti per l' applicazione dell' art. 26, n. 2, del GWB. Esso ha infatti ritenuto, da un lato, che la VAG e la VAG Leasing non godono di una posizione dominante sul mercato degli autoveicoli e, dall' altro, che i concessionari VAG non possono essere considerati alla stregua di piccole o medie imprese.

Contro tale decisione, il Bundeskartellamt ha introdotto un ricorso in diritto ("Rechtsbeschwerde") dinanzi al Bundesgerichtshof.

8. Quest' ultimo, diversamente dal Kammergericht, ha considerato che i concessionari VAG sono piccole e medie imprese ai sensi dell' art. 26, n. 2, seconda frase del GWB, dovendosi escludere, data la peculiarità della subordinazione aziendale dei concessionari del ramo automobilistico, che essi siano di dimensioni tali da avere sufficienti possibilità di compensare gli effetti degli ostacoli posti (dalla VAG) alla loro attività commerciale.

Ad avviso dello stesso giudice, tuttavia, l' obbligo imposto dalla VAG e dalla VAG Leasing ai concessionari, quale vietato dall' ordinanza del Bundeskartellamt, costituirebbe senz' altro un ostacolo illecito se in contrasto con le norme comunitarie sulla concorrenza. Un ostacolo illecito, per contro, non sussisterebbe qualora il comportamento in questione risultasse compatibile con tali norme, sempreché l' eventuale (accertata) compatibilità fosse tale da privare le autorità nazionali della possibilità di vietare, sulla base del diritto nazionale, un tale comportamento.

9. Ritenendo che la soluzione della controversia sottopostagli dipenda dall' interpretazione di talune regole comunitarie sulla concorrenza, il Bundesgerichtshof ha pertanto posto a questa Corte i seguenti quesiti pregiudiziali:

"1) Il principale produttore nazionale di autoveicoli vieta ai concessionari nazionali della sua rete selettiva di esclusivisti di procurare contratti di leasing ad imprese di leasing ° eccezion fatta per quella della stessa società produttrice ° oppure di vendere loro autoveicoli nuovi, se detti veicoli sono destinati all' esecuzione di contratti di leasing procurati dai concessionari. Se si deve dare per certo che detto divieto ed il suo rispetto da parte dei concessionari nazionali siano idonei ad ostacolare l' interscambio tra Stati membri ai sensi dell' art. 85, n. 1, del Trattato CEE oppure se questa idoneità si possa sospettare.

2) Se il comportamento descritto al n. 1 rientri nella sfera di applicazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato CEE qualora sia idoneo ad ostacolare l' interscambio tra Stati membri.

3) Qualora al quesito n. 2 si dia soluzione positiva: se il comportamento descritto al n. 1 sia sottratto, in forza del regolamento (CEE) n. 123/85, all' applicazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato CEE.

4) Se dette norme del diritto comunitario siano inconciliabili con un provvedimento dell' autorità nazionale di vigilanza sulle intese che vieti pratiche del tipo descritto al n. 1".

Il primo quesito

10. Il giudice nazionale chiede in primo luogo, evidentemente in ragione dello scopo della condizione del pregiudizio al commercio intracomunitario, che è appunto di delimitare in materia di disciplina della concorrenza il campo di applicazione del diritto comunitario rispetto a quello dei diritti nazionali (3), se la clausola di esclusiva qui in discussione sia idonea a pregiudicare il commercio tra Stati membri.

Al riguardo, è bene anzitutto ricordare che, conformemente ad una costante giurisprudenza della Corte, affinché una tale condizione sia soddisfatta, l' accordo "deve consentire di prevedere con sufficiente grado di probabilità, in base ad un insieme di elementi oggettivi di fatto o di diritto, che esso sia atto ad incidere direttamente o indirettamente, effettivamente o potenzialmente, sulle correnti commerciali fra Stati membri, in modo da poter nuocere alla realizzazione degli obiettivi di un mercato unico fra Stati" (4).

11. Ora, come risulta dall' ordinanza di rinvio, è qui pacifico che il sistema di distribuzione selettiva della VAG, che è il principale produttore tedesco di autoveicoli, si estende a tutto il territorio nazionale e che tutti i concessionari VAG stabiliti su tale territorio sono vincolati dalla clausola di esclusiva in discussione. Ne consegue che essi non possono fungere da intermediari a favore di società di leasing stabilite in altri Stati membri, ivi comprese le società di leasing appartenenti ai concessionari esteri VAG (5). Del pari, viene impedito ai concessionari di concludere essi stessi contratti di leasing rispetto ad utilizzatori finali stabiliti in altri Stati membri. A ciò si aggiunga che la VAG, come già detto, detiene una quota di mercato superiore al 28% nella vendita degli autoveicoli nuovi, nonché del 20% circa, attraverso il canale della VAG Leasing, nel settore del leasing.

Già tali constatazioni rendono evidente che la clausola in questione è ben suscettibile di pregiudicare il commercio tra Stati membri, atteso che, come statuito dalla Corte a più riprese, "pratiche restrittive della concorrenza che si estendano a tutto il territorio di uno Stato membro hanno, per natura, l' effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l' integrazione economica voluta dal Trattato" (6).

12. Certo, le società di leasing stabilite in altri Stati membri possono prendere l' iniziativa di allacciare rapporti commerciali con i concessionari VAG stabiliti sul territorio tedesco e, dunque, di acquistare presso tali concessionari autoveicoli destinati all' esecuzione di contratti di leasing non negoziati e comunque non procurati dagli stessi concessionari. Una siffatta possibilità non può tuttavia essere considerata, in queste condizioni, una "clausola di apertura" tale da far escludere l' esistenza di ostacoli al commercio intracomunitario (7). Resta, infatti, che l' interpenetrazione economica voluta dal Trattato, ed assunta dalla Corte come una delle condizioni di applicabilità dell' art. 85 dello stesso, risulterebbe falsata se gli scambi potessero essere effettuati in una sola direzione.

13. Infine, neppure può essere considerata decisiva la circostanza, pure evidenziata dalle convenute nella causa principale, che, fino all' aprile 1989, i concessionari VAG non avrebbero venduto autoveicoli a società di leasing aventi la loro sede in altri Stati membri. Al riguardo, basti qui ricordare che, come chiarito dalla Corte, una siffatta situazione non può essere considerata sufficiente ad "escludere che limitazioni della libertà d' azione degli stessi [commercianti] possano ostacolare il commercio intracomunitario, dal momento che la situazione può cambiare di anno in anno in funzione di modifiche nelle condizioni o nella struttura del mercato, sia nel complesso del mercato comune, sia nei vari mercati nazionali" (8).

In definitiva, la clausola di esclusiva in questione deve essere considerata idonea a pregiudicare il commercio tra Stati membri.

Il secondo quesito

14. Con il secondo quesito, il giudice nazionale chiede se la clausola di esclusiva in questione rientri nel campo di applicazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato. Atteso che tale clausola è inserita in contratti uniformi di agenzia, si rivela tuttavia necessario verificare preliminarmente quali siano le condizioni di applicabilità dell' art. 85 ad un tale tipo di contratto.

a) Sull' applicabilità dell' art. 85, n. 1, ai contratti di agenzia esclusiva

15. La natura stessa del contratto di agenzia, in quanto stipulato con una persona che, in qualità d' intermediario indipendente, "è incaricata in maniera permanente di trattare per un' altra persona, (...) [il] 'preponente' , la vendita o l' acquisto di merci, ovvero di trattare e di concludere dette operazioni in nome e per conto del preponente" (9), ha fatto sorgere dei dubbi sulla sua rilevanza ai sensi e per gli effetti dell' art. 85, n. 1, del Trattato. I termini del problema possono essere così sintetizzati: un contratto di agenzia è di per sé sottratto all' applicazione dell' art. 85, n. 1, dovendosi in tale ipotesi constatare l' assenza di un accordo tra imprese distinte ai sensi della disposizione in parola, oppure va in ogni caso considerato come un accordo ai sensi della stessa disposizione e, dunque, valutato in funzione delle eventuali restrizioni di concorrenza che le sue clausole determinano?

Un tale interrogativo ha finora ricevuto risposte non del tutto chiare e comunque tali da non rendere agevole l' individuazione dei criteri che consentirebbero di sottrarre i contratti di agenzia esclusiva al divieto di cui all' art. 85, n. 1. Ritengo pertanto opportuno richiamare, ai fini che qui rilevano, i termini in cui il problema è stato affrontato, a cominciare dalla prassi amministrativa e giurisprudenziale in materia.

16. L' approccio della Commissione al riguardo, quale espresso nella "comunicazione relativa ai contratti di rappresentanza esclusiva stipulati con rappresentanti di commercio" (10), nonché la stessa giurisprudenza della Corte in materia (11), sembrano indicare che gli intermediari (o agenti) possono ricevere due diverse qualifiche: commercianti indipendenti, ed allora costituiscono senz' altro delle imprese ai sensi dell' art. 85; ausiliari integrati nell' impresa del preponente, ed allora formano con questi una unità economica, che sfugge, in via di principio, al divieto di cui all' art. 85.

L' integrazione del rappresentante nell' impresa del preponente comporterebbe infatti, sembra di capire, la scomparsa della figura dell' agente in quanto operatore economico indipendente (12), facendo così venir meno una delle condizioni di applicabilità dell' art. 85, vale a dire l' esistenza di un accordo tra imprese (distinte) ai sensi della stessa disposizione, con l' ulteriore conseguenza che tutte le clausole contrattuali, ivi comprese quelle di esclusiva, sarebbero comunque sottratte al divieto di cui all' art. 85, n. 1.

17. L' identificazione dei criteri che consentono di constatare la totale integrazione dell' agente nell' impresa del preponente, dunque l' esistenza di un' unità economica, non è tuttavia agevole. Ciò che può affermarsi, quantomeno a prima vista, è che non sono considerati ausiliari integrati quegli intermediari che: a) sopportano, almeno parzialmente, il rischio finanziario connesso all' esecuzione del contratto di agenzia (13); b) svolgono attività per conto proprio sullo stesso mercato in cui opera il preponente (14); c) agiscono per conto di più imprese (in concorrenza tra loro) (15).

All' evidenza, il criterio del rischio finanziario costituisce l' essenza stessa di un contratto di agenzia, in quanto indica che l' intermediario altro non è che la longa manus del preponente, in capo al quale nascono tutti i diritti e gli obblighi, quali da lui stesso determinati, derivanti dall' esecuzione del contratto di agenzia. Più che provare l' integrazione dell' agente nell' impresa del preponente, a meno che con tale espressione si intenda semplicemente che l' agente non gode di alcuna autonomia economica nell' esecuzione del contratto (16), il criterio del rischio finanziario va dunque riguardato come elemento indispensabile per verificare se si è o no in presenza di un contratto di agenzia tipico.

Quanto poi alle altre due condizioni prima indicate, vale a dire il divieto di svolgere attività per conto proprio e quello di agire per conto di più imprese, è appena il caso di rilevare che la non applicazione dell' art. 85 ai contratti di agenzia non può certo essere fatta dipendere dalla presenza di clausole di questo tipo (17). Va da sé, infatti, che la circostanza (assunta come presupposto) che siano proprio tali clausole a provocare o comunque rafforzare l' integrazione dell' agente nell' impresa del preponente rende non sostenibile la tesi secondo cui esse sarebbero sottratte al divieto di cui all' art. 85, n. 1, in ragione di quella stessa integrazione (18).

18. Le osservazioni che precedono ben mostrano come la teoria dell' unità economica sia del tutto insufficiente ai fini di una corretta e coerente determinazione delle condizioni di applicabilità dell' art. 85 ai contratti di agenzia. In particolare, determinare la sorte da riservare ad un contratto di agenzia facendo riferimento al criterio dell' unità economica, dunque alla pretesa assenza di un accordo tra imprese distinte, implica che tutte le clausole di tale rapporto contrattuale beneficiano di una generale immunità rispetto alle previsioni dell' art. 85. Un tale risultato, unanimemente contestato, è in effetti inaccettabile (19).

La ricerca di parametri universali, suscettibili di fornire una risposta generale che sia applicabile a tutti i contratti di agenzia e ad ogni singolo contratto globalmente considerato, mi sembra invero votata al fallimento. In quest' ottica, il livello di integrazione dell' agente nell' impresa del preponente ° nei limiti prima indicati (assenza di rischi finanziari) ° e la realtà economica alla base di ciascun contratto di agenzia costituiscono dei parametri idonei unicamente a verificare, ai fini rilevanti per il diritto comunitario della concorrenza, la tipicità di un contratto di agenzia, con la sola conseguenza che il successivo esame di compatibilità rispetto all' art. 85 terrà o meno conto degli elementi che caratterizzano una tale forma contrattuale.

19. In definitiva, deve riconoscersi, atteso che l' intermediario è comunque un operatore economico indipendente, che un contratto di agenzia è pur sempre stipulato tra due imprese distinte, sicché è sottoposto, in via di principio, al rispetto delle regole di concorrenza. Ne consegue che singole clausole contrattuali sono sottratte all' applicazione di tali regole soltanto nella misura in cui non abbiano né oggetto, né effetti anticompetitivi.

Le stesse clausole di esclusiva, che certo sono ricorrenti in un contratto di agenzia (20), potranno dunque essere considerate compatibili con l' art. 85, n. 1, solo se indispensabili affinché tale contratto possa esplicare pienamente la sua funzione (21). In questo senso, peraltro, va anche letta l' affermazione della stessa Corte secondo cui, allorché l' intermediario di cui si tratta non assume alcun rischio finanziario, una clausola di esclusiva a favore del preponente "non è di per sé in contrasto con l' art. 85" (22). Ciò significa infatti, a contrario, che tale clausola non è sottratta all' art. 85 solo perché inserita in un contratto qualificato come contratto di agenzia: occorrerà invece, a tal fine, che la restrizione della concorrenza che essa comporta si riveli necessaria in ragione della natura giuridico-economica del contratto in cui è contenuta.

20. Ne consegue, rispetto al caso che ci occupa, che occorre anzitutto verificare se si è o no in presenza di un contratto di agenzia tipico. A tal proposito, è appena il caso di ricordare che la clausola controversa obbliga i concessionari VAG a svolgere attività di intermediazione esclusivamente a favore della società di leasing appartenente al gruppo VAG.

Orbene, non mi sembra possa condividersi la tesi della VAG secondo cui il contratto di agenzia in questione sarebbe sottratto all' applicazione dell' art. 85, n. 1, in quanto conforme sia ai criteri contenuti nella comunicazione della Commissione del 1962, sia alla giurisprudenza della Corte in materia. Tenuto conto dell' analisi che precede, non mi sembra infatti che assuma alcuna rilevanza la tesi, pure sostenuta dalla VAG, secondo cui i concessionari in questione, in quanto svolgono la loro attività di intermediazione relativamente ad un' unica marca di autoveicoli, per giunta nell' ambito di una stessa ed unica struttura organizzativa, costituirebbero un' unità economica con la stessa VAG e la VAG Leasing.

21. Al riguardo, osservo invece che, come peraltro sostenuto dal Bundeskartellamt, i concessionari-intermediari VAG assumono a proprio carico, almeno parzialmente, i rischi finanziari connessi alle transazioni effettuate per conto della VAG Leasing. A voler tacer d' altro, infatti, la stessa circostanza che essi siano tenuti, alla scadenza dei relativi contratti di leasing, a riacquistare gli autoveicoli in questione ed a rivenderli secondo modalità prestabilite nel contratto di agenzia, oltre a non costituire un elemento tipico di una tale forma contrattuale, implica che gli stessi concessionari sopportano, in fin dei conti, il rischio commerciale delle operazioni effettuate per conto della VAG Leasing.

A ciò si aggiunga che, sebbene il mercato della vendita e quello del leasing siano mercati distinti, nella specie risulta particolarmente difficile dissociare l' attività di vendita da quella di leasing, atteso che i concessionari-intermediari si servono, nell' un caso come nell' altro, della struttura organizzativa di cui dispongono in quanto concessionari VAG e che, in buona sostanza, in entrambi i casi vendono autoveicoli nuovi. Anche allorché svolge attività di intermediazione a favore della VAG Leasing, infatti, il concessionario comunque vende autoveicoli nuovi: prima a sé stesso nella sua veste di intermediario (al prezzo di fornitura) e poi ne trasferisce la proprietà alla VAG Leasing, ricevendo da quest' ultima, oltre al prezzo da lui stesso pagato, una commissione pari al ricavo di cui avrebbe beneficiato se si fosse trattato di una normale operazione di vendita. In queste condizioni, peraltro, è legittimo ritenere che la libertà di cui i rappresentanti godono come concessionari può rivelarsi tale da influenzare l' attività di leasing svolta a favore della VAG Leasing.

22. In definitiva, il contesto economico e le peculiarità che contraddistinguono il contratto che vincola alla VAG Leasing i concessionari VAG, in particolare la circostanza che questi assumono a proprio carico parte del rischio commerciale connesso alle transazioni effettuate per conto della VAG Leasing, portano ad escludere che si tratti, ai sensi della giurisprudenza in materia, di un contratto di agenzia tipico.

Resta pertanto da verificare, al di là della denominazione del contratto in questione, se i concessionari appartenenti ad una rete di distribuzione selettiva di automobili possano essere legittimamente vincolati, mediante una clausola di esclusiva, al produttore o ad una sua società, non soltanto in relazione alla vendita di autoveicoli nuovi e pezzi di ricambio, ma anche in relazione all' attività di intermediazione effettuata per conto di società di leasing.

b) Sulla compatibilità della clausola controversa con l' art. 85, n. 1: oggetto e/o effetti anticompetitivi

23. Nel corso della procedura è stato posto l' accento sulla circostanza che la clausola in questione limita notevolmente la libertà commerciale dei distributori: questi ultimi, infatti, da un lato non possono agire come intermediari o comunque collaborare con società di leasing diverse dalla VAG Leasing; dall' altro, essi neppure possono esercitare attività di leasing in nome e per conto proprio. La clausola in questione comporterebbe dunque, per il suo stesso oggetto, una restrizione della concorrenza.

Ora, secondo un orientamento giurisprudenziale abbastanza ben definito, per stabilire se una determinata clausola abbia oggetto anticompetitivo, ai sensi dell' art. 85, n. 1, occorre considerarne la funzione nel contesto dei rapporti contrattuali in cui si inserisce (23). In tale prospettiva, la Corte normalmente ritiene che non abbiano oggetto anticompetitivo le clausole in astratto necessarie a far sí che un contratto, di per sé non dannoso per la concorrenza, possa assolvere compiutamente la funzione giuridico-economica che lo caratterizza (24).

24. Venendo al caso di specie, occorre anzitutto chiedersi se la clausola di esclusiva in questione, che obbliga i concessionari appartenenti alla rete distributiva VAG a negoziare e concludere contratti di leasing unicamente a favore della società appartenente allo stesso produttore di autoveicoli, sia necessaria per realizzare l' obiettivo del contratto in cui è inserita.

Orbene, è indubbio che il contratto in questione, nel concedere ai concessionari la possibilità di offrire alla clientela, oltre alla vendita di autoveicoli nuovi, anche un ventaglio di prestazioni accessorie, quale appunto il leasing, mira a creare una sempre maggiore integrazione degli stessi nelle strategie di distribuzione del produttore, nonché a rafforzare la posizione della VAG sul mercato (25). Va poi precisato, da un lato, che la VAG Leasing svolge attività di leasing fin dal 1967 rispetto ad acquirenti professionali e dal 1977 rispetto ai privati; dall' altro che, come affermato nello stesso contratto, la VAG si propone di "sviluppare il leasing VAG come una forma di vendita particolarmente adatta alle nuove esigenze del moderno mercato dell' auto".

25. In tali condizioni, è pertanto evidente che per la VAG non si tratta né di accedere al mercato, né di promuovere il leasing dei propri prodotti, ciò che potrebbe fare anche attraverso un' appropriata campagna pubblicitaria, quanto piuttosto di fare in modo che gli autoveicoli VW e Audi siano in ogni caso commercializzati, che si tratti di vendita o di leasing, attraverso la sua rete distributiva. In buona sostanza, dunque, la clausola di esclusiva controversa tende ad impedire che il leasing, considerato come una forma di commercializzazione alternativa alla vendita, sia effettuato da società estranee alla rete di distribuzione.

L' oggetto anticompetitivo della clausola in questione è dunque evidente, atteso che il suo scopo consiste nell' avvantaggiare, avvalendosi della rete di distribuzione esistente per la vendita, la società del gruppo specializzata nell' attività di leasing. E ciò a scapito delle società concorrenti (indipendenti), cui i concessionari sono tenuti a non vendere autoveicoli nuovi, qualora destinati all' esecuzione di contratti da essi stessi procurati.

26. Anche a voler considerare che tale clausola non abbia oggetto anticompetitivo, i suoi effetti, quali risultanti dalle circostanze di diritto e di fatto evidenziate dallo stesso giudice di rinvio, sono comunque inconciliabili con il corretto funzionamento della concorrenza nel mercato comune.

Come risulta dagli elementi acquisiti agli atti, infatti, la clausola in questione, inserita in contratti uniformi di agenzia che si aggiungono agli accordi di distribuzione conclusi tra le stesse parti, vincola tutti i concessionari VAG stabiliti sul territorio tedesco (1664), i quali rappresentano oltre il 28% del mercato della vendita degli autoveicoli nuovi (26). A tali concessionari è pertanto impedito di svolgere attività di intermediazione e comunque di cooperare con società di leasing indipendenti, siano esse stabilite sul territorio nazionale o in altri Stati membri.

27. Quanto al se la rete di accordi in questione sia tale da limitare in modo sensibile la libertà degli scambi, tenuto conto del livello di concorrenza (attuale e potenziale) esistente sul mercato interessato, ritengo che la situazione risultante dai dati acquisiti agli atti ° e fatti salvi gli accertamenti del caso da parte del giudice nazionale ° sia abbastanza chiara.

La VAG realizza infatti il 18% delle proprie vendite attraverso il canale VAG Leasing; quest' ultima detiene sul mercato del leasing nel settore automobili una quota del 20% circa, quota che, in base ai dati forniti, è nettamente superiore a quella degli altri concorrenti. A ciò si aggiunga che la quota di mercato delle società controllate da costruttori si eleva al 60% e che, per parte sua, la VAG Leasing effettua circa l' 80% delle operazioni di leasing relative ad autoveicoli delle marche VW e Audi. In tali condizioni, è fin troppo evidente che la concorrenza risulta rarefatta e che l' accesso al mercato di nuove società indipendenti è reso notevolmente più difficile dalla presenza della clausola controversa.

28. In conclusione, ritengo possa affermarsi, sulla base degli elementi acquisiti agli atti e fatti salvi ulteriori accertamenti da parte del giudice nazionale, che la clausola in questione è tale da produrre effetti anticompetitivi.

Il terzo quesito

29. Con il terzo quesito, il giudice nazionale chiede se il comportamento in discussione sia nondimeno sottratto, in virtù del regolamento n. 123/85, all' applicazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato. Si tratta dunque di stabilire se la clausola di esclusiva contenuta nel contratto di agenzia che vincola i concessionari VAG alla VAG Leasing possa beneficiare dell' esenzione di cui al regolamento in questione.

A tal fine, riveste particolare importanza la ratio dell' esenzione, su cui peraltro ho avuto occasione di soffermarmi nelle conclusioni relative alla causa C- 70/93, presentate in data odierna. Tenuto conto tuttavia che nella specie assumono rilievo profili parzialmente diversi, nonché per comodità di lettura, è opportuno qui richiamare le caratteristiche essenziali del regolamento in questione, per poi trattare specificamente della clausola controversa alla luce della ratio dell' esenzione.

a) Il regolamento n. 123/85

30. Il (tanto discusso) regolamento n. 123/85 esenta dall' osservanza del divieto di cui all' art. 85, n. 1, gli accordi con i quali il fornitore incarica il rivenditore (autorizzato) di promuovere la distribuzione dei prodotti contrattuali in un territorio determinato e si impegna a riservargli, nell' ambito di tale territorio, la fornitura degli autoveicoli e dei pezzi di ricambio (art. 1). E' altresì esentato l' eventuale impegno del fornitore a non vendere prodotti contrattuali ad utilizzatori finali nel territorio contrattuale e a non prestare il relativo servizio assistenza (art. 2).

L' esenzione per categoria è anche applicabile all' obbligo imposto al distributore di non fabbricare o vendere autoveicoli o pezzi di ricambio di marche concorrenti (art. 3, punti 2, 3 e 4), di non svolgere attività al di fuori del territorio contrattuale (art. 3, punti 8 e 9) e di non vendere i prodotti contrattuali a rivenditori che non appartengono alla rete di distribuzione (art. 3, punto 10), a meno che si tratti di intermediari, cioè operatori che agiscono in nome e per conto degli stessi consumatori finali e che a tal fine ricevono un mandato scritto (art. 3, punto 11) (27). Tali clausole di non concorrenza mirano tutte, in effetti, a far sì che i distributori concentrino la propria attività sulla distribuzione e l' assistenza post-vendita dei prodotti contrattuali ed in una zona definita e controllabile, in modo da migliorare la propria conoscenza del mercato e delle esigenze dei consumatori, ciò che dovrebbe avere l' effetto di stimolare la concorrenza sia tra prodotti della stessa marca (intrabrand competition) che tra prodotti di marche diverse (interbrand competition), apportando, al contempo, vantaggi sensibili per i consumatori.

31. Tenuto conto di quanto precede, ben può affermarsi che il regolamento n. 123/85 ha apportato una soluzione settoriale al conflitto tra interesse del costruttore a scegliere una strategia di vendita efficace ed interesse del distributore a conservare un certo margine di libertà di azione. La protezione territoriale accordata al distributore trova così la sua contropartita nell' obbligo impostogli di non fabbricare o vendere autoveicoli e/o pezzi di ricambio di marche concorrenti, cui si aggiunge, con i limiti già indicati, l' obbligo di non vendere i prodotti contrattuali a rivenditori che non appartengono alla rete di distribuzione.

Ora, se è ben vero che un tale sistema finisce col garantire la protezione della rete distributiva, è altresì vero che non è certo questo il suo scopo. Ed infatti, come esplicitato nel quarto 'considerando' dello stesso regolamento, "le clausole in materia di distribuzione esclusiva e selettiva possono essere considerate razionali ed indispensabili nel settore degli autoveicoli, in quanto si tratta di beni mobili di consumo durevoli, che richiedono ad intervalli regolari, ma anche in momenti imprevedibili e in luoghi variabili, un servizio di manutenzione e riparazione. I costruttori di autoveicoli cooperano con i distributori e le officine selezionate al fine di assicurare un particolare servizio di assistenza alla clientela, adeguato al prodotto. Una tale cooperazione, non fosse che per motivi di capacità o di efficienza, non può essere estesa ad un numero illimitato di distributori ed officine".

32. La giustificazione dell' esclusività e della selezione quantitativa, quale appena richiamata, implica, all' evidenza, che eventuali divieti di concorrenza non possono essere ritenuti indispensabili, per una distribuzione razionale ed efficiente, se non nella misura in cui si rivelino, in particolare, necessari a migliorare, tenuto conto della natura del prodotto, la qualità del servizio post-vendita (28). Ne consegue, quantomeno a prima vista, che la clausola di esclusiva controversa non è tale da poter beneficiare della protezione concessa dal regolamento n. 123/85.

Al fine di garantire un servizio di vendita e di assistenza adeguato alla particolare natura del prodotto auto, infatti, assume ben poca rilevanza la società di leasing con cui il concessionario eventualmente collabora, atteso che il servizio post-vendita è comunque assicurato da concessionari autorizzati. I servizi offerti dalle società di leasing, peraltro, non presentano particolari legami con la tecnica dell' auto: sarebbe pertanto ingiustificato esigere dalle società di leasing di svolgere la propria attività in relazione ad un' unica marca di autoveicoli o, comunque, accettare che i costruttori controllino l' attività di leasing relativa ai propri autoveicoli. Al riguardo, non posso fare a meno di rilevare, peraltro, che la stessa VAG non sembra ritenere indispensabile, al fine di garantire una distribuzione efficace, una clausola di esclusiva quale quella in discussione: negli altri Stati membri, come si è già rilevato, essa non ha imposto ai suoi concessionari una tale clausola.

33. Il regolamento n. 123/85, d' altra parte, non contiene alcuna norma che esplicitamente contempli ed esenti un comportamento quale quello qui in discussione. Nulla infatti è detto quanto ad eventuali clausole di non concorrenza (esentabili) che impongano ai concessionari l' obbligo di procurare contratti di leasing esclusivamente alla società del gruppo del costruttore, o che, comunque, impediscano loro di vendere autoveicoli nuovi a società di leasing terze, qualora siano stati essi concessionari ad aver trasmesso i contratti di leasing alle società in questione (29).

L' assenza di una previsione espressa concernente il comportamento in discussione, pur non essendo decisiva, è indubbiamente significativa, trattandosi di un regolamento che contiene clausole molto dettagliate e che costituisce una deroga al divieto generale di accordi anticoncorrenziali. Al riguardo, ricordo che, proprio in relazione al regolamento n. 123/85, il Tribunale ha affermato che, "tenuto conto del principio generale di divieto delle intese anticoncorrenziali di cui all' art. 85, n. 1, del Trattato, le disposizioni a carattere derogatorio non possono essere oggetto di un' interpretazione estensiva e non possono essere interpretate in modo tale da estenderne gli effetti al di là di quanto è necessario per la tutela degli interessi che esse mirano a garantire" (30). Sottoscrivo per intero tale rilievo, che ritengo incontestabile.

34. La VAG e la VAG Leasing fanno tuttavia valere, anche in considerazione del crescente aumento della domanda di autoveicoli in leasing, che rispetto al costruttore l' acquisto ed il leasing in nulla sarebbero diversi da un punto di vista economico; e ciò anche nei casi in cui i contratti di leasing non contengano alcuna opzione di acquisto a favore dell' utilizzatore. Piuttosto, dovrebbe prendersi atto che la distribuzione degli autoveicoli avviene oramai attraverso due diverse forme, che sono appunto definite dal diverso modo di acquisizione da parte dell' utilizzatore finale: e cioè acquisto e leasing. La circostanza che l' autoveicolo sia di proprietà dell' utilizzatore oppure che questi si sia limitato a sottoscrivere un contratto di leasing sarebbe pertanto, ai fini dell' applicazione del regolamento di esenzione, del tutto indifferente, risolvendosi in una distinzione giuridica che, in tale contesto, sarebbe solo formale.

Siffatta tesi troverebbe conferma, sempre secondo la VAG e la VAG Leasing, nell' art. 13, punto 12, dello stesso regolamento n. 123/85, in base al quale "' distribuire' e 'vendere' includono altre forme di commercializzazione quali il leasing". Da una tale definizione, infatti, le convenute nella causa principale deducono che le clausole di non concorrenza applicabili alla vendita, ed oggetto dell' esenzione, si applicherebbero per analogia anche all' attività di leasing.

35. Al riguardo, osservo innanzitutto che tale definizione: a) non può essere letta se non in funzione della circostanza che il regolamento n. 123/85 riguarda il rapporto tra costruttore e concessionari; b) può trovare una sua dimensione solo in quanto riferita ad una norma sostanziale, dunque ad una delle clausole di non concorrenza esentate in base al regolamento.

Mi spiego. L' esenzione per categoria è estesa al leasing solo nella misura in cui si tratti di un impegno, beninteso previsto dal regolamento, che vincola le parti contraenti, cioè il costruttore e il concessionario (31). Sarà dunque il costruttore, se del caso, a non poter proporre in leasing (in quanto equivale a vendere) prodotti contrattuali ad utilizzatori finali (art. 2); e sarà il concessionario a non poter proporre in leasing autoveicoli nuovi concorrenti dei prodotti contrattuali, così come non può venderli (art. 3, punto 3); o anche, all' occorrenza, dovrà rispettare i limiti del territorio contrattuale allorché sia egli stesso a svolgere attività di leasing.

b) Le norme del regolamento che consentirebbero l' esenzione

36. Passando all' esame delle singole norme del regolamento invocate per sostenere l' esentabilità della clausola di esclusiva in oggetto, cioè le norme che per analogia si applicherebbero anche al comportamento qui in discussione, dirò subito che non ritengo rilevanti le disposizioni, pure evocate nel corso della procedura, di cui all' art. 3, punti 8 e 9 (32). Tali disposizioni, come già precisato nelle conclusioni relative alla causa C-70/93 (33), concernono infatti, ed esclusivamente, l' attività del distributore al di fuori del territorio contrattuale, imponendogli delle restrizioni che lo stimolano a concentrare la sua attività di distribuzione e di assistenza alla clientela in una zona definita e controllabile, in modo tale da migliorare il servizio offerto alla clientela. Per contro, ritengo opportuno procedere ad un esame più dettagliato, rispetto al caso che ci occupa, delle disposizioni di cui all' art. 3, punti 3 e 10, lett. a).

° Articolo 3, punto 3

37. L' art. 3, punto 3, consente di imporre al distributore di "non vendere autoveicoli nuovi concorrenti dei prodotti contrattuali"; una clausola analoga è prevista per i pezzi di ricambio che siano concorrenti di quelli contrattuali (art. 3, n. 4). Si tratta, a ben vedere, delle sole clausole di esclusiva, imposte al distributore, cui il regolamento n. 123/85 accorda il beneficio dell' esenzione.

La VAG e la VAG Leasing sostengono tuttavia che l' art. 3, punto 3, letto alla luce della definizione di cui all' art. 13, punto 12, potrebbe essere interpretato nel senso di coprire il divieto contrattuale, imposto ai distributori, di concludere essi stessi, o a favore di terzi, contratti di leasing relativi ad autoveicoli forniti dal costruttore. L' esenzione del divieto di concorrenza di cui all' art. 3, punto 3, si applicherebbe dunque anche al divieto di concludere contratti di leasing in nome e per conto proprio o a favore di società diverse da quella appartenente al gruppo del costruttore. In altre parole, i distributori sarebbero legittimamente vincolati al costruttore da una clausola di esclusiva non solo in relazione alla vendita di autoveicoli nuovi e pezzi di ricambio, ma anche relativamente alla vendita delle prestazioni di servizi che gravitano intorno al mercato dell' automobile.

38. Ora, è fin troppo evidente che la clausola controversa consente al costruttore di integrare ancor più il concessionario nella sua strategia di vendita, favorendo, al contempo, la propria società di leasing e dunque, in definitiva, i propri interessi economici. Meno evidente è, tuttavia, il modo in cui la definizione di cui all' art. 13, punto 12, possa avallare l' interpretazione auspicata dalle convenute.

L' art. 3, punto 3, ancorché letto alla luce della definizione in questione, infatti, implica semplicemente che il concessionario non può offrire in leasing (in quanto equivale a vendere) prodotti di marche concorrenti. Nella fattispecie è tuttavia pacifico che l' attività di leasing concerne unicamente gli autoveicoli delle marche WV e Audi: il concessionario, dunque, non offre prodotti concorrenti ma collabora (eventualmente) con società di leasing in concorrenza con quella del costruttore. Una tale circostanza non è sufficiente a far ritenere esentabile l' obbligo imposto ai concessionari di impegnarsi nel settore del leasing esclusivamente a favore della società appartentente al gruppo del costruttore. Al riguardo, basti infatti rilevare, da un lato, che tale interpretazione si pone in chiara contraddizione con la ratio del regolamento, quale prima ricordata (34); e, dall' altro, che il leasing certo non rientra tra i prodotti contrattuali quali definiti all' art. 13, punto 4, dello stesso regolamento (35).

° Articolo 3, punto 10, lett. a)

39. L' art. 3, punto 10, lett. a), consente di imporre al distributore di non fornire ad un rivenditore "prodotti contrattuali e prodotti corrispondenti, salvo se il rivenditore è un' impresa della rete distributiva". Ed è appunto su tale disposizione, certo essenziale alla sopravvivenza stessa di un sistema di distribuzione selettiva di autoveicoli, che si sono concentrate, con opposti risultati, le osservazioni delle parti.

La VAG e la VAG Leasing sostengono infatti che una lettura combinata dell' art. 3, punto 10, e del più volte ricordato art. 13, punto 12, porterebbe alla conclusione che anche un divieto assoluto di rifornire società di leasing indipendenti è coperto dall' esenzione. E ciò appunto perché, sulla base delle disposizioni in questione, le società di leasing, in quanto acquistano autoveicoli al fine di rivenderli in leasing, sarebbero da qualificare come rivenditori, senza appartenere, peraltro, alla rete di distribuzione. In quest' ottica, ritenendo cioè esentabile un divieto assoluto di rifornire società di leasing indipendenti, la VAG e la VAG Leasing sostengono che a maggior ragione dovrebbe essere considerato lecito il divieto imposto ai distributori di non negoziare, di non concludere e comunque di non procurare contratti di leasing a tali società.

40. Una tale lettura, all' evidenza, presuppone l' equiparazione delle società di leasing ai rivenditori estranei alla rete di distribuzione. Orbene, la definizione di cui all' art. 13, punto 12, lungi dall' identificare il rivenditore estraneo alla rete di distribuzione con la società di leasing indipendente, si limita ad equiparare l' attività di vendita a quella di leasing, il che comporta, come già detto, che le clausole oggetto di esenzione relative alla vendita si applicano anche all' attività di leasing: nella misura in cui concernono, né potrebbe essere diversamente, obblighi del distributore rispetto al costruttore e viceversa (36).

Nel caso che ci occupa è invece in discussione l' obbligo imposto dal costruttore al distributore di impegnarsi nel settore del leasing esclusivamente a favore della società del gruppo, nonché l' obbligo di non vendere autoveicoli nuovi a società di leasing terze, qualora i relativi contratti siano stati negoziati, conclusi o comunque procurati dagli stessi concessionari. Rispetto a tali società, il distributore si limita tuttavia, per quanto qui rileva, alla vendita di autoveicoli nuovi: l' equazione leasing=vendita non è dunque pertinente, o meglio, non ha alcuna ragione di essere. In altri termini, l' equiparazione alla vendita di una figura giuridica diversa quale il leasing, sancita dalla disposizione in parola, è nel nostro caso del tutto inconferente, per il semplice motivo che imputabile al soggetto rilevante ai fini della disposizione è ben una vendita e nient' altro che una vendita (37).

41. Le società di leasing indipendenti, d' altra parte, neppure possono essere considerate, ai sensi e per gli effetti dell' art. 3, punto 10, imprese estranee alla rete di distribuzione.

Tali società, infatti, in quanto si limitano a concedere in leasing autoveicoli, senza peraltro che i relativi contratti contengano alcuna opzione di acquisto, vanno considerate alla stregua di consumatori finali: si tratta, in altre parole, di operatori che acquistano autoveicoli a fini professionali, rimanendo tuttavia proprietari degli stessi (38).

42. Infine, va sottolineato che l' equiparazione dell' attività di leasing alla rivendita implicherebbe la totale esclusione delle società di leasing indipendenti dalla possibilità di acquistare autoveicoli VW e Audi. Ed infatti, qualora il concedente in leasing fosse equiparato ad un rivenditore non autorizzato, ne conseguirebbe che, proprio in virtù dell' art. 3, punto 10, del regolamento in questione, alle società di leasing indipendenti sarebbe impedito del tutto di acquistare autoveicoli destinati ad essere ceduti in leasing (39).

Che un tale risultato sia inaccettabile (se non per la VAG) è fin troppo evidente: diversamente, infatti, si ammetterebbe che solo le società di leasing appartenenti o comunque legate alla casa madre sono autorizzate a concludere contratti di leasing per autoveicoli delle marche VW e Audi; più in generale poi, giova ripeterlo, una tale interpretazione dell' art. 3, punto 10, potrebbe condurre alla scomparsa delle società indipendenti dal mercato del leasing nel settore auto.

43. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo pertanto che l' obbligo imposto ai distributori di impegnarsi nel settore del leasing esclusivamente a favore della società appartenente al gruppo del costruttore non rientra nel campo di applicazione del regolamento n. 123/85.

Il quarto quesito

44. La soluzione accolta renderebbe in effetti superflua una risposta al quarto quesito, con il quale, lo ricordo, il giudice nazionale chiede se una decisione dell' autorità nazionale che vieti un comportamento quale quello in discussione sia o no conciliabile con una diversa conclusione cui si dovesse eventualmente pervenire a livello comunitario, in virtù del solo art. 85, n. 1, ovvero del regolamento n. 123/85, in merito allo stesso comportamento.

Per motivi di completezza e nell' ipotesi in cui la Corte non sottoscriva la soluzione prospettata, ritengo nondimeno utile fornire una risposta a tale quesito che, rispetto alla causa C-70/93, relativamente alla quale presento le conclusioni in data odierna, impone una riflessione supplementare. Nel presente caso, infatti, viene chiesto alla Corte di pronunciarsi su un eventuale conflitto tra diritto comunitario e diritto nazionale della concorrenza non solo in presenza di un' esenzione accordata in virtù del regolamento n. 123/85, ma anche rispetto all' ipotesi in cui il comportamento di cui si discute non ricada nel divieto di cui all' art. 85, n. 1.

45. Con tale quesito viene dunque riproposto all' attenzione della Corte il problema dei rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale della concorrenza, su cui si sono a lungo confrontati i partigiani della c.d. barriera semplice e di quella c.d. doppia.

Per il caso in cui l' accordo in questione fosse esentato in virtù del regolamento n. 123/85, occorrerà evidentemente stabilire se il primato del diritto comunitario impedisca alle autorità nazionali di vietare, in applicazione delle norme nazionali sulla concorrenza, un accordo che beneficia della protezione di tale regolamento, tenuto conto che lo stesso regolamento non esclude, quantomeno in circostanze particolari, l' applicazione di norme nazionali più restrittive. Rispetto a tale ipotesi, mi limito qui a riportare, per semplice comodità di lettura, le osservazioni già svolte al riguardo in relazione alla citata causa C-70/93.

46. Nel ventinovesimo 'considerando' del regolamento si afferma che esso "non osta alle leggi e alle misure amministrative degli Stati membri con le quali questi ultimi, a causa di particolari circostanze, vietano impegni anticoncorrenziali figuranti in un accordo esentato dal presente regolamento o rifiutano loro la protezione giuridica. Ciò non può tuttavia mettere in questione il primato del diritto comunitario".

Dirò subito che conciliare il primato del diritto comunitario con la possibilità di vietare un accordo esentato in nome e in virtù di quello stesso diritto mi appare impresa disperata o, addirittura, diabolica. Tuttavia, non intendo sottrarmi a tale impresa.

47. Il punto di partenza di un tale esame non può che essere costituito dalla sentenza Walt Wilhelm (40), in cui la Corte ha riconosciuto la possibilità di un' applicazione parallela delle norme comunitarie e di quelle nazionali rispetto ad una stessa intesa, atteso che le prime contemplano le pratiche restrittive sotto il profilo degli ostacoli che ne possono risultare per il commercio tra Stati membri, mentre le seconde, ispirandosi a considerazioni proprie di ciascuno Stato, considerano le pratiche restrittive in questo solo ambito.

Nella stessa sentenza la Corte ha tuttavia precisato che siffatta applicazione parallela "è ammissibile solo in quanto non pregiudichi l' uniforme applicazione, nell' intero mercato comune, delle norme comunitarie sulle intese e il pieno effetto dei provvedimenti adottati in applicazione delle stesse" (41).

48. Una tale riserva è da considerare di fondamentale importanza in quanto indica, in definitiva, che l' applicazione del diritto nazionale viene ad essere paralizzata ogniqualvolta lo esigono le norme del Trattato: e ciò non solo nel senso, peraltro incontestato, che l' esistenza di un' infrazione agli artt. 85 o 86 del Trattato preclude l' applicabilità del diritto nazionale meno severo.

Nella stessa sentenza Wilhelm, infatti, la Corte ha affermato che il Trattato "consente pure alle autorità comunitarie di svolgere una certa azione positiva, sebbene indiretta, onde promuovere un armonico sviluppo delle attività economiche nel complesso della Comunità" (42).

49. Dalle riportate statuizioni della Corte si evince con sufficiente chiarezza che accordi che beneficiano di un' esenzione sono, per questo solo fatto, sottratti al sindacato delle autorità nazionali, nel senso che è precluso a queste ultime di vietare tali accordi. Utili indicazioni in tal senso si rinvengono anche nella sentenza Giry e Guerlain, in cui la Corte, per pervenire al risultato che delle semplici "comfort letters" non sono tali da escludere l' applicazione del diritto nazionale, ha preliminarmente constatato che gli accordi controversi "non fruiscono di alcuna dichiarazione ai sensi dell' art. 85, n. 3" e "non rientrano nella sfera d' applicazione di alcun regolamento di esenzione per categoria" (43).

50. Alcuni autori hanno tuttavia continuato a contestare che un accordo esentato sia sottratto al sindacato delle autorità nazionali, ritenendo che non sempre gli obiettivi del Trattato risulterebbero pregiudicati a causa dell' applicazione di normative nazionali più severe. In particolare, è stato sostenuto, tesi peraltro ripresa dal governo inglese nel corso della presente procedura, che l' esenzione accordata dal diritto comunitario ad un' intesa anticoncorrenziale impedirebbe l' applicazione del più severo diritto nazionale unicamente nel caso in cui l' esenzione in questione costituisca una misura di politica comunitaria (44).

La stessa Commissione riteneva peraltro, all' indomani della sentenza Wilhelm, che questa non avesse tuttavia risolto "il problema se il primato delle esenzioni comunitarie costituisca una regola rigida o se si tratti di un principio più flessibile che consenta di tener conto, nell' applicazione, degli interessi rispettivi della Comunità e degli Stati membri" (45).

51. Le tesi appena indicate non appaiono tuttavia condivisibili. Ritengo infatti che, trattandosi di accordi suscettibili di pregiudicare il commercio tra Stati membri e che dunque ricadono, in via di principio, nel divieto di cui all' art. 85, punto 1, l' esenzione loro accordata non può che impedire alle autorità nazionali di disconoscere la valutazione positiva effettuata dalle autorità comunitarie (46). Diversamente, non solo uno stesso accordo sarebbe trattato diversamente a seconda del diritto di ciascuno Stato membro, pregiudicando così l' applicazione uniforme del diritto comunitario, ma verrebbe anche disconosciuta la piena efficacia di un provvedimento comunitario, quale indubbiamente è da qualificare un' esenzione ai sensi dell' art. 85, n. 3.

52. Né mi sembra che la conclusione possa essere diversa in relazione ad accordi che beneficiano di una protezione non in virtù di un' esenzione individuale, bensì grazie ad un regolamento di esenzione. Al riguardo, basti rilevare che i regolamenti di esenzione, alla stessa stregua degli artt. 85, n. 1, e 86, "sono atti a produrre direttamente degli effetti nei rapporti fra i singoli e attribuiscono direttamente agli interessati dei diritti che i giudici nazionali devono tutelare" (47).

Un giudice nazionale è dunque tenuto a non adottare decisioni incompatibili con le disposizioni di un regolamento di esenzione, sia nel senso di non estenderne la portata ad accordi che non vi rientrano, sia nel senso di non disconoscerne la portata rispetto ad accordi che risultino invece coperti dall' esenzione in questione. E ciò, all' occorrenza, dopo aver effettuato un rinvio a questo Corte ai sensi dell' art. 177.

53. Le suesposte considerazioni rendono evidente che consentire alle autorità nazionali di vietare un accordo che beneficia dell' esenzione, sia pure a causa di particolari circostanze, implica necessariamente mettere in discussione il primato del diritto comunitario, a meno di ritenere che quelle particolari circostanze siano di per sé tali da non far insorgere alcun conflitto tra diritto nazionale e diritto comunitario.

L' individuazione di un così particolare tipo di "circostanze particolari" non è tuttavia agevole. La spiegazione fornita dalla Commissione nel corso dell' udienza, quanto alla non felice redazione del ventinovesimo 'considerando' , permette di considerare come circostanza particolare, ad esempio, la possibilità per un concessionario di distribuire prodotti di più marche, sempreché ciò si riveli indispensabile per garantire la sopravvivenza economica del concessionario interessato.

54. Considerato tuttavia che una tale possibilità è espressamente prevista nello stesso regolamento (art. 5, n. 2, punto 2, lett. b), ciò che al più può dedursi è che eventuali impegni anticoncorrenziali, in via di principio esentabili sulla base di una disposizione del regolamento, possono essere vietati dal diritto nazionale, ma solo a condizione che ciò sia espressamente previsto da altra disposizione dello stesso regolamento. Ed è questo, a mio avviso, l' unico modo per dare un senso alle affermazioni, che restano contraddittorie nonostante tale interpretazione, contenute nel ventinovesimo 'considerando' .

55. Tenuto conto di quanto precede, deve pertanto riconoscersi che le affermazioni contenute nell' infelice ventinovesimo 'considerando' del regolamento n. 123/85 sono inconciliabili: il principio del primato del diritto comunitario non può tollerare una diversa valutazione (e applicazione) da parte delle autorità nazionali in merito ad un accordo che beneficia della protezione di un regolamento di esenzione. Tale accordo non potrà dunque essere vietato in base al diritto nazionale.

56. Resta da chiedersi se la stessa soluzione si imponga anche nel caso in cui l' accordo in questione neppure ricada nel divieto di cui all' art. 85, n. 1. Al riguardo, l' opinione dominante è nel senso che tutti gli accordi conformi o comunque non contrari al diritto comunitario, eccezion fatta, beninteso, per quelli che beneficiano di un' esenzione, individuale o per categoria, non sono tali da precludere l' applicazione del diritto nazionale, con la conseguenza che comportamenti leciti dal punto di vista comunitario ben possono essere sanzionati in base alle norme nazionali.

Ora, nessun dubbio che il diritto nazionale sia applicabile quando l' accordo di cui si tratta, in quanto ritenuto non idoneo a pregiudicare il commercio tra Stati membri, neppure entra nel campo di applicazione del diritto comunitario della concorrenza. Non rileva, al riguardo, se una tale valutazione sia oggetto di una "comfort letter" (48), di un' attestazione negativa, di una decisione formale o anche, beninteso, di una pronuncia della Corte.

57. E' viceversa lecito nutrire qualche perplessità rispetto all' ipotesi in cui la valutazione della Commissione sia positiva e consideri ad esempio che l' accordo di cui si tratta, sebbene in principio limitativo della concorrenza, non costituisca una restrizione rilevante ai sensi dell' art. 85, n. 1, contribuendo peraltro alla realizzazione degli obiettivi del Trattato. Una tale ipotesi è invero riscontrabile in numerose attestazioni negative ed è precisamente rispetto a tale fattispecie che alcuni autori fanno valere che il giudizio favorevole espresso dalla Commissione non dovrebbe essere messo in discussione attraverso l' applicazione di norme nazionali più rigorose (49).

Orbene, è indubbio che una tale posizione non manchi di solide argomentazioni, facendo peraltro valere il risultato di una difformità di applicazione che potrebbe derivare da un diverso orientamento: è fin troppo evidente, infatti, che la sorte di un accordo, dichiarato dalla Commissione conforme al diritto comunitario, dipenderà dalle norme nazionali applicabili al riguardo, con la conseguenza che uno stesso comportamento sarà vietato in alcuni Stati membri e lecito in altri. D' altra parte, non può non riconoscersi che una valutazione della Commissione che non si traduca in un atto vincolante non dovrebbe essere tale ° e per definizione ° da vincolare il giudice nazionale, cui pure il Trattato affida l' applicazione delle norme sulla concorrenza (50).

58. Così esposti i termini del problema, non ritengo tuttavia necessario soffermarmi ulteriormente su tale problematica, che è certo di estremo interesse ma esula dal caso che ci occupa e comunque richiederebbe ben altro spazio.

Nel nostro caso, infatti, basti osservare che un' eventuale valutazione di compatibilità con l' art. 85, n. 1, sarebbe oggetto di una sentenza della Corte e come tale, a mio avviso, non potrebbe essere messa in discussione dal giudice nazionale e/o dalle competenti autorità nazionali. In altre parole, qualora la Corte dovesse pervenire alla conclusione che il comportamento qui in discussione, pur essendo idoneo a pregiudicare il commercio tra Stati membri, non costituisce una minaccia per la concorrenza ai sensi dell' art. 85, n. 1, va da sé che tale valutazione avrebbe lo stesso effetto di un' esenzione, con la conseguenza che il giudice nazionale, per gli stessi motivi già esposti in relazione agli accordi esentati, non dovrebbe poter vietare il comportamento in questione.

59. Una tale costruzione è in perfetta sintonia con la logica alla base della più volte citata sentenza Wilhelm: sarebbe infatti contrario alla piena efficacia del diritto comunitario della concorrenza ammettere che una decisione nazionale possa porsi in contrasto e prevalere rispetto ad una pronuncia della Corte con cui si accerti che l' accordo in discussione non ricade nel divieto di cui all' art. 85, n. 1, in quanto non costituisce una restrizione della concorrenza.

In definitiva, ogniqualvolta la fattispecie non è fatta rientrare nella previsione dell' art. 85, n. 1, a ragione dell' assenza di pregiudizio per gli scambi intracomunitari, è ben possibile che le competenti autorità nazionali considerino anticoncorrenziale quello stesso accordo a ragione del pregiudizio che determina nell' assetto del mercato interno. Viceversa, quando l' accertamento vincolante della Commissione o, ancor più, una sentenza della Corte riconoscano che l' accordo non comporta un' alterazione della concorrenza, escluderei che quello stesso accordo possa essere sanzionato a livello nazionale: in tal caso, infatti, ben ricorrono, a mio avviso, le condizioni per far valere il primato del diritto comunitario.

60. Alla luce delle osservazioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di rispondere al Bundesgerichtshof nel modo seguente:

"L' obbligo imposto da un produttore di autoveicoli ai concessionari della sua rete distributiva di procurare contratti di leasing esclusivamente alla propria società di leasing, ovvero il divieto imposto agli stessi concessionari di vendere autoveicoli nuovi a società di leasing diverse da quella appartenente al gruppo del costruttore, se detti autoveicoli sono destinati all' esecuzione di contratti di leasing procurati dai concessionari, costituisce un accordo vietato dall' art. 85, n. 1, del Trattato e non beneficia di alcuna esenzione in virtù delle disposizioni del regolamento n. 123/85".

Per il caso in cui la Corte pervenisse ad una diversa soluzione in ordine alla possibilità di esentare la clausola in questione sulla base del regolamento n. 123/85, o comunque ritenesse che non è tale da ricadere nel divieto di cui all' art. 85, n. 1, del Trattato, propongo di rispondere come segue all' ultimo quesito:

"Il principio del primato del diritto comunitario esige che un accordo che benefici della protezione di un regolamento di esenzione ovvero che sia dichiarato compatibile con l' art. 85, n. 1, del Trattato, in quanto non comporti un' alterazione della concorrenza, non possa essere, sulla base delle più restrittive norme nazionali, vietato dalle autorità nazionali".

(*) Lingua originale: l' italiano.

(1) ° Regolamento (CEE) della Commissione 12 dicembre 1984, n. 123, relativo all' applicazione dell' art. 85, paragrafo 3, del Trattato CEE a categorie di accordi per la distribuzione di autoveicoli e il servizio di assistenza alla clientela (GU 1985, L 15, pag. 16).

(2) ° In tale lettera è invero premesso che tenuto conto del fatto che un aumento costante delle attività commerciali della società VAG necessita un adattamento continuo delle forme di commercializzazione alla situazione in evoluzione sul mercato dell' auto e volendo creare a tale scopo un mezzo moderno ed efficace per mantenere e migliorare la posizione della Volkswagen e della Audi sul mercato dell' auto, la società Volkswagen AG ha creato una filiale, la società VAG Leasing GmbH , il cui compito è appunto quello di sviluppare, in collaborazione costante con le imprese della rete di distribuzione VAG e basandosi sui diversi contratti in vigore, il leasing VAG come una delle forme di vendita dei veicoli, particolarmente adatta alle nuove esigenze del moderno mercato dell' auto .

(3) ° Sul punto v., tra le altre, sentenza 31 maggio 1979, causa 22/78, Hugin/Commissione (Racc. pag. 1869, punto 17).

(4) ° Sentenza 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia/Commissione (Racc. pag. 2545, punto 22). Ma v. già sentenza 30 giugno 1966, causa 56/65, Société technique minière (Racc. pag. 261, in particolare pag. 281).

(5) ° La VAG, infatti, vieta unicamente ai concessionari nazionali di procurare contratti di leasing a società diverse dalla VAG Leasing, mentre tollera, in altri Stati membri, che i distributori appartenenti alla sua rete distributiva costituiscano proprie società di leasing e/o collaborino con società di leasing indipendenti. Come rilevato dal giudice di rinvio, inoltre, i concessionari VAG aventi la loro sede in altri Stati membri non incontrano alcun ostacolo nell' effettuare, all' occorrenza, operazioni di leasing sul mercato tedesco.

(6) ° Sentenza 11 luglio 1985, Remia/Commissione, citata, punto 22.

(7) ° V. sentenza 28 febbraio 1991, causa C-234/89, Delimitis (Racc. pag. I-935, punti 28-33).

(8) ° Sentenza 25 ottobre 1983, causa 107/82, AEG-Telefunken (Racc. pag. 3151, punti 59 e 60); v. inoltre sentenza 1º febbraio 1978, causa 19/77, Miller (Racc. pag. 131, punto 14).

(9) ° E' , questa, la definizione contenuta nell' art. 1 della direttiva del Consiglio 18 dicembre 1986, 86/653/CEE, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti (GU L 382, pag. 17). Le disposizioni di tale direttiva, che non è tuttavia applicabile alle prestazioni di servizi, possono invero offrire un utile supporto nella determinazione delle caratteristiche del rapporto contrattuale in questione.

(10) ° Comunicazione pubblicata il 24 dicembre 1962 (GU n. 139, pag. 2921). In tale comunicazione la Commissione afferma che i contratti di agenzia sono sottratti all' applicazione dell' art. 85, n. 1, proprio perché il rappresentante di commercio svolge, in tale ipotesi, unicamente una funzione ausiliaria. Un esame della prassi della Commissione in materia mostra tuttavia una certa prudenza nell' applicazione di un tale criterio. Ed infatti, nelle successive decisioni l' accento è posto sulla realtà economica alla base di ogni singolo contratto di agenzia piuttosto che sulla forma giuridica di tale relazione contrattuale (v., in particolare, la decisione del 23 novembre 1972, Pittsburgh Corning Europe ° GU L 272, pag. 35; la decisione del 19 dicembre 1984, Importazioni di alluminio dall' Europa dell' Est ° GU L 92 del 1985, pag. 1; nonché la decisione del 18 ottobre 1991, Eirpage ° GU L 306, pag. 22). Questo diverso approccio trova conferma nella nuova comunicazione, per ora ancora allo stadio di progetto, destinata a sostituire quella del 1962 (in proposito, v. Swanson e Brown: Agency Agreements: the Commission' s New Draft Notice in European Competition Law Review, 1991, pag. 82 e seguenti).

(11) ° V. sentenza 13 luglio 1966, cause riunite 56 e 58/64, Grundig-Consten (Racc. pag. 457); sentenza 16 dicembre 1975, cause riunite da 40 a 48, 50, da 54 a 56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione (Racc. pag. 1663); nonché sentenza 1º ottobre 1987, causa 311/85, Vereniging Vlaamse Reisbureaus (Racc. pag. 3801, punto 20).

(12) ° E' quanto si deduce, in particolare, dalla citata sentenza Suiker-Unie, laddove la Corte ha affermato che, quando agisce per il committente, un (...) intermediario può essere considerato, in linea di massima, come un organo ausiliario facente parte dell' impresa del committente, tenuto a seguire le istruzioni di questi, e tale da formare con detta impresa, alla stessa stregua di un dipendente ad essa legato da un rapporto di lavoro subordinato, una sola entità economica (punto 539).

(13) ° Già nella comunicazione del 1962 la Commissione chiariva che il rappresentante di commercio è qualificato come tale solo se non assume i rischi finanziari connessi con la vendita o l' esecuzione del contratto . La stessa Corte precisava poi, nella già citata sentenza Suiker-Unie, che non possono essere considerati come ausiliari integrati nell' impresa del preponente quegli intermediari cui siano attribuite o lasciate funzioni analoghe, sul piano economico, a quelle di un commerciante indipendente, in quanto (...) assumano a proprio carico rischi finanziari connessi alla vendita dei prodotti o all' esecuzione dei contratti stipulati con terzi (punto 541).

(14) ° In questo senso v. la già citata sentenza Suiker Unie. La Corte ha infatti escluso, nella specie, che gli intermediari in questione potessero essere considerati come ausiliari integrati nell' impresa del preponente, trattandosi di ditte commerciali di notevoli dimensioni che, oltre ad agire come rappresentanti commerciali, esercitavano, sullo stesso mercato, anche attività per conto proprio (v. punto 544). A ben vedere, tuttavia, per pervenire ad un tale risultato la Corte ha posto l' accento sulla circostanza che si trattava di un rapporto costruito in modo tale da consentire agli intermediari di agire in veste di commercianti indipendenti nei casi in cui non esiste alcun rischio di concorrenza sul mercato comune, mentre sono legati dai contratti di rappresentanza laddove possa manifestarsi, sul piano commerciale, detta concorrenza (punto 545). In buona sostanza, dunque, non è stata la pretesa assenza di unità economica a rivelarsi determinante, quanto piuttosto la presa in considerazione del contesto economico alla base della relazione contrattuale in questione.

(15) ° E' quanto si deduce dalla citata sentenza Vlaamse Reisbureaus, in cui la Corte ha considerato le agenzie di viaggio come intermediari indipendenti, e dunque sottoposti al divieto di cui all' art. 85, n. 1, per il fatto che un' agenzia vende dei viaggi organizzati da un numero molto alto di tour operator ed inoltre un tour operator vende i viaggi attraverso un numero molto alto di agenzie (punto 20). Considerate, tuttavia, le peculiarità di tale caso, in cui era in discussione l' obbligo imposto alle stesse agenzie, mediante una misura statale, di non rinunciare a favore dei clienti ad una parte della commissione loro spettante, l' infelice formulazione del punto in questione non mi pare possa essere considerata risolutiva rispetto al problema che ci occupa.

(16) ° In questo senso, peraltro, è chiaro che l' integrazione esisterà anche allorché un intermediario agisce per più preponenti, nel qual caso dovrà pertanto ritenersi che lo stesso intermediario è ausiliario integrato di più imprese e che, in definitiva, costituisce un' unità economica con più imprese distinte.

(17) ° Né mi sembra che la ricordata giurisprudenza possa essere senz' altro interpretata in tal senso. V. le osservazioni già svolte al riguardo alle note 14 e 15.

(18) ° Al riguardo, è stato giustamente osservato che giustificare la non applicazione dell' art. 85 ad una clausola di esclusiva in ragione dell' integrazione dell' agente nell' impresa del preponente è, a dir poco, tautologico, atteso che una tale integrazione si realizza proprio grazie all' obbligo di esclusiva. V., in particolare, Kovar: Les contrats d' agence et l' article 85 du traité de la CEE in La Semaine Juridique - Edition Entreprise, 1989, pag. 1 e seguenti.

(19) ° Sul punto v., in particolare, Van Houtte: Les contrats d' agence au regard de l' article 85 CEE: agir pour le compte d' autrui et intégration dans son entreprise , in CDE, 1989, pag. 345 e seguenti; nonché, Koch et Marenco: L' article 85 du Traité CEE et les contrats d' agence , in CDE, 1987, pag. 603 e seguenti.

(20) ° Al riguardo, non è superfluo sottolineare che la citata direttiva 86/653/CEE contiene un riferimento esplicito (solo) all' esclusiva a favore dell' agente (art. 7, n. 2). Non vi è tuttavia motivo di ritenere che la stessa direttiva neghi la normale contropartita di una tale clausola, vale a dire l' esclusiva a favore del preponente.

(21) ° Una tale soluzione neppure mi sembra contraddetta dalla comunicazione della Commissione del 1962, nella parte in cui si afferma che la restrizione dell' offerta sul mercato degli intermediari, derivante dal reciproco impegno di esclusiva tra agente e preponente, costituisce una conseguenza del particolare obbligo di difesa reciproca degli interessi che esiste tra il rappresentante di commercio ed il suo preponente (il corsivo è mio). E ciò, beninteso, ove una tale affermazione venga limitata ai contratti di agenzia tipici, nei quali dunque, in particolare, l' agente di cui si tratta non assume alcun rischio finanziario.

(22) ° Sentenza Suiker-Unie, citata, punto 540.

(23) ° V., ad esempio, sentenza 28 marzo 1984, cause riunite 29/83 e 30/83, CRAM (Racc. pag. 1679).

(24) ° V., ad esempio, sentenza 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia/Commissione, citata; sentenza 28 gennaio 1986, causa 161/84, Pronuptia (Racc. pag. 353); sentenza 27 settembre 1988, causa 65/86, Bayer (Racc. pag. 5249); nonché sentenza Delimitis, citata.

(25) ° In questo senso si esprime lo stesso contratto-lettera dell' aprile 1989, in cui, tra l' altro, è affermata la necessità di un adattamento continuo delle forme di commercializzazione alla situazione in evoluzione sul mercato dell' auto e la volontà di creare a tal fine un mezzo moderno ed efficace per consolidare e migliorare la posizione della Volkswagen e dell' Audi sul mercato .

(26) ° In tale contesto, spetterà poi al giudice nazionale valutare quali siano le possibilità per i concessionari di recedere da tale contratto, che nulla prevede in proposito, senza che ciò incida sulla loro qualità di concessionari della rete distributiva VAG.

(27) ° Ai distributori, infatti, non può essere impedito del tutto di soddisfare la domanda di persone stabilite al di fuori del territorio contrattuale: e ciò allo scopo evidente di evitare una compartimentazione dei mercati. La domanda dei prodotti della gamma contrattuale, infatti, deve restare mobile e non subire limitazioni territoriali. I distributori devono poter soddisfare non solo la domanda di tali prodotti nella zona contrattuale, ma anche quella di persone e imprese stabilite in altri territori del mercato comune (v. nono considerando del regolamento).

(28) ° In tal senso v. anche il quinto, il settimo e l' ottavo considerando del regolamento.

(29) ° In proposito, non è superfluo precisare che neppure la comunicazione interpretativa della Commissione, pubblicata il 18 gennaio 1985, concernente il regolamento n. 123/85 (GU C 17, pag. 4), contiene alcuna indicazione in materia di leasing.

(30) ° Sentenza 22 aprile 1993, causa T-9/92, Peugeot/Commissione (Racc. pag. II-493, punto 37).

(31) ° In questo senso v. anche la comunicazione relativa ai regolamenti n. 1983/83 e n. 1984/83, pubblicata il 13 aprile 1984, in cui la Commissione, pur ritenendo che la concessione a titolo oneroso dell' uso di prodotti è economicamente più vicina alla rivendita che alla prestazione di servizi , precisa poi che gli accordi di esclusiva che impongono alla parte acquirente di mettere i prodotti a disposizione di terzi sulla base di un contratto di locazione o di un contratto di leasing, rientrano nel campo di applicazione dei regolamenti (GU C 101, pag. 2, punto 12). Ciò significa che i distributori possono vedersi imporre dal fornitore l' obbligo, esentato dal regolamento, di svolgere essi stessi attività di leasing, alle stesse condizioni della vendita, cioè rispettando il territorio contrattuale, ma non quello di rifiutarsi di vendere o comunque di collaborare con società di leasing.

(32) ° L' art. 3, punto 8, lo ricordo, impone al distributore, al di fuori del territorio contrattuale: a) [di] non mantenere succursali o depositi per la distribuzione di prodotti contrattuali e di prodotti corrispondenti . Il successivo punto 9, poi, gli impone di non affidare a terzi la distribuzione di prodotti contrattuali e di prodotti corrispondenti ed il relativo servizio assistenza, al di fuori del territorio contrattuale .

(33) ° V. punti 23 e 24 di tali conclusioni, presentate in data odierna.

(34) ° V. punti 31 e 32.

(35) ° Tale disposizione, infatti, definisce come prodotti contrattuali unicamente gli autoveicoli a tre o più ruote destinati ad essere utilizzati sulla via pubblica, nonché i loro pezzi di ricambio che formano oggetto di un accordo ai sensi dell' articolo 1 .

(36) ° Un tale punto di vista trova conforto nel progetto di regolamento della Commissione, pubblicato il 31 dicembre 1994, destinato a sostituire il regolamento n. 123/85 a partire dal 1 luglio 1995 (GU 1994, C 379, pag. 16). Ed infatti la norma corrispondente all' art. 13, punto 12, non si limita ad affermare che i termini distribuire e vendere includono altre forme di commercializzazione quali il leasing, ma espressamente specifica che ciò vale dal lato del distributore (art. 10, punto 13, del citato progetto). Ne consegue che al concessionario non potrà certo essere impedito di rifornire le società di leasing indipendenti, né di svolgere egli stesso attività di leasing; in quest' ultima ipotesi, beninteso, egli sarà tenuto a rispettare i suoi obblighi contrattuali così come per la rivendita.

(37) ° Al riguardo, va tuttavia precisato che nel già citato progetto di regolamento è assimilato alla rivendita qualsiasi contratto di leasing che comporta un trasferimento di proprietà o un' opzione di acquisto prima della scadenza del contratto (art. 10, punto 12). Ciò significa che la cessione in leasing non può essere considerata alla stregua di una rivendita, tranne in quei casi in cui l' opzione di acquisto e il trasferimento di proprietà abbiano luogo prima della scadenza del contratto di leasing, ovvero sia prevista una possibilità in tal senso.

(38) ° Su tale aspetto v. i rilievi svolti nelle già ricordate conclusioni relative alla causa C-70/93, in particolare punto 27.

(39) ° Ad un tale risultato potrebbe (parzialmente) sfuggirsi solo ove le società di leasing fossero equiparate agli intermediari, con la conseguenza che esse potrebbero comunque acquistare e concedere in leasing gli autoveicoli in questione allorché agiscano in nome e per conto di un determinato utilizzatore finale. Ritengo tuttavia che una tale soluzione sia da escludere per i motivi già indicati al punto 29 delle conclusioni nella causa C-70/93.

(40) ° Sentenza 13 febbraio 1969, causa 14/68 (Racc. pag. 1).

(41) ° Idem, punto 4. Nello stesso senso v. inoltre sentenza 10 luglio 1980, cause riunite 253/78 e 1-3/79, Giry e Guerlain (Racc. pag. 2327, punto 16).

(42) ° Affermazione tanto più rilevante, ove si consideri che l' avvocato generale aveva invece sostenuto al riguardo che la concessione di un' esenzione ai sensi dell' art. 85, n. 3, esprime semplicemente un' astensione da parte delle autorità comunitarie, astensione che, in quanto tale, autorizzerebbe gli Stati membri ad applicare le loro norme nazionali, all' occorrenza più severe, senza che ne risultino pregiudicati gli obiettivi perseguiti dal Trattato (v. conclusioni dell' avvocato generale Roemer, Racc. 1969, pag. 18, in particolare pag. 24).

(43) ° Sentenza 10 luglio 1980, citata, punto 17.

(44) ° V., in tal senso Market: Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC in CMLR, 1974, pag. 92.

(45) ° V. Quarta Relazione sulla politica di concorrenza, pag. 33.

(46) ° Se è vero infatti che un accordo suscettibile di pregiudicare il commercio tra Stati membri ha necessariamente degli effetti in tutti quegli Stati membri ove le imprese in questione esercitano la propria attività, è altresì vero che, a meno di voler immaginare una totale dissociazione tra effetti comunitari ed effetti nazionali, l' uniforme applicazione del diritto comunitario (anche di quello sulla concorrenza) sarebbe vanificata anche ogniqualvolta l' esenzione che tale diritto concede ad un accordo venisse fatta dipendere dalle norme nazionali in materia.

(47) ° V. sentenza 28 febbraio 1991, causa C-234/89, Delimitis (Racc. pag. I-935, punti 45 e 46).

(48) ° Al riguardo, peraltro, la stessa Corte ha chiarito, nella sentenza 10 luglio 1980, cause riunite 253/78 e 1-3/79, Giry e Guerlain (Racc. pag. 2327, punto 18), che una comfort letter non può, in sé e per sé, avere l' effetto di impedire alle autorità nazionali di applicare a detti accordi il diritto nazionale della concorrenza, eventualmente più rigoroso del diritto comunitario in materia ; e ciò appunto perché si tratta di una mera lettera di archiviazione, con cui la Commissione dichiara di non aver motivo di intervenire in base all' art. 85, n. 1.

(49) ° In tal senso v., ad esempio, Rideau: Droit communautaire de la concurrence et droits nationaux de la concurrence , in Revue des Affaires Européennes, 1991, pag. 5, in particolare pag. 15 e seguenti; nonché Serras: L' application du droit communautaire de la concurrence par les juridictions nationales , in Revue de la concurrence et de la consommation, 1990, pag. 19, in particolare pag. 24 e seguenti.

(50) ° Ciò significa, a contrario, che la stessa valutazione, qualora operata dalla Commissione attraverso una decisione formale, dunque con atto vincolante, dovrebbe precludere al giudice nazionale la possibilità di applicare norme nazionali più rigorose.