CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

SIR GORDON SLYNN

DEL 3 GIUGNO 1981 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

la presente causa è giunta dinanzi alla Corte in seguito al rinvio pregiudiziale effettuato dall'Amtsgericht di Rosenheim (Repubblica federale di Germania).

Dalle osservazioni scritte depositate dalla Bayerische Vereinsbank AG (in prosieguo «la banca») risulta che, il 21 maggio 1979, il sig. Züchner, attore nella causa pendente dinanzi all'Amtsgericht, aveva aperto un conto presso l'agenzia di Rosenheim della banca, alle condizioni da questa abitualmente praticate. Il 17 luglio 1979, il sig. Züchner traeva un assegno sulla banca per l'importo di 10000 DM.

U beneficiario risiedeva in Italia e la banca esigeva dal sig. Züchner il pagamento di una commissione pari allo.0,15% dell'importo dell'assegno, calcolata, cioè, secondo il tasso abitualmente applicato dalla banca per i trasferimenti all'estero. Il conto del sig. Züchner veniva quindi addebitato di 15 DM. L'interessato agiva allora in giudizio contro la banca per chiedere il rimborso di tale somma, sostenendo che la riscossione di una siffatta commissione, negli scambi fra Stati membri, ha carattere discriminatorio ed è in contrasto con le disposizioni del Trattato CEE, in particolare con gli artt. 7, 67, 85 e 86. La banca restituiva la somma in questione, ma il sig. Züchner non desisteva dalla sua azione, per ottenere una declaratoria del fatto che una riscossione del genere è in contrasto col Trattato.

Lo Amtsgericht rinviava a questa Corte, sottoponendole la seguente questione pregiudiziale:

«Se la riscossione, nelle operazioni di pagamento e di trasferimento di capitali fra banche nell'ambito della Comunità europea, di un diritto generale di trasferimento pari allo 0,15 % dell'importo trasferito, costituisca una violazione degli artt. 85 e 86 del Trattato CEE, in quanto pratica concordata, atta a pregiudicare gli scambi commerciali».

A quanto pare, l'Amtsgericht ha escluso dalla questione pregiudiziale gli artt. 7 e 67 perché ha ritenuto che né l'uno né l'altro attribuiscano diritti ai singoli. Tuttavia, nelle sue osservazioni scritte, il sig. Züchner ha chiesto alla Corte di prendere in considerazione l'art. 67 ed ha dedicato una cospicua parte di tali osservazioni ad un esame di detto articolo e di vari altri (come gli artt. 13 e 30). A mio avviso, non sarebbe corretto accedere alla sua richiesta, poiché l'Amtsgericht ha chiaramente limitato la domanda di pronunzia pregiudiziale alle norme in materia di concorrenza.

L'avvocato della banca ha sostenuto in via preliminare, senza citare alcun precedente giurisprudenziale, che le banche sono in larga misura sottratte alle norme sulla concorrenza. A sostegno della sua tesi egli si è riferito agli artt. 90, n. 2, e 104 e seguenti del Trattato CEE.

Per quanto riguarda l'art. 90, n. 2, anche qualora le banche potessero essere considerate come imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale, si deve ricordare che questa Corte ha sottolineato, nella sentenza 127/73 (BRT c/ SABAM, Race. 1974, pag. 313 e, in particolare, pag. 318), che imprese private possono essere comprese nella suddetta categoria solo qualora siano state incaricate dalla pubblica autorità della gestione di tali servizi. Questa ipotesi può verificarsi quando, come nella causa 10/71 (Pubblico ministero lussemburghese e/Muller, Race. 1971, pag. 723), un'impresa sia stata creata dalla legge e fruisca di determinati privilegi per l'adempimento del compito affidatole, o quando una impresa privata sia stata incaricata da uno Stato membro di prestare i servizi di cui trattasi. Nella fattispecie, non risulta che alla banca fosse stato affidato dalla pubblica autorità il compito di gestire servizi di interesse economico generale, né d'altra parte che il pagamento di assegni a favore di beneficiari residenti all'estero o, più in generale, il trasferimento dei fondi della clientela all'estero rientri fra gli specifici compiti assegnati dalla pubblica autorità alla banca. Di conseguenza, mi sembra che l'art. 90, n. 2, non possa essere da questa invocato, allo stato attuale dell'istruttoria nella presente causa. Inoltre, anche qualora potessero essere accertati i suddetti dati di fatto, l'applicazione delle norme sulla concorrenza sarebbe esclusa soltanto nella misura in cui essa impedisca, sul piano giuridico o su quello dei fatti, l'assolvimento di detti compiti e solo finché essa non influisca sullo sviluppo degli scambi commerciali in misura tale da risultare contrastante con gli interessi della Comunità.

Gli artt. 104 e seguenti sembrano, ai fini della presente controversia, non fare altro che indicare che taluni aspetti dell'attività bancaria possono essere di interesse economico generale. A mio avviso, essi non sottraggono affatto la banca alle disposizioni contenute negli ant. 85 e 86.

La violazione dell'art. 85 implica tre presupposti: 1) deve esistere un accordo fra imprese, una decisione di una associazione di imprese o una pratica concordata, che 2) abbia per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune e che 3) possa influire sul commercio fra Stati membri.

Per quanto riguarda il primo presupposto, l'ordinanza di rinvio parla unicamente di pratica concordata.

La pratica concordata è stata definita dalla Corte nella causa 48/69 (ICI c/ Commissione, Race. pag. 619, e in particolare pag. 656) come una forma di coordinamento dell'attività delle imprese che sostituisce, in pratica, una consapevole collaborazione fra le imprese stesse ai rischi della concorrenza. Per accertare un comportamento vietato non è sufficiente stabilire unicamente che le imprese interessate hanno adeguato il proprio modo di agire sul mercato per tener conto del comportamento noto o presunto dei concorrenti, ma è invece necessario che «fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l'effetto di influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero di rivelare ad un concorrente il comportamento che l'interessato ha deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato» (cause 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie c/Commissione, Race. 1975, pag. 1663 e in particolare pag. 1944).

Il sig. Züchner ha sostenuto che la riscossione, da parte di numerose banche, di commissioni secondo lo stesso tasso prova l'esistenza di una pratica concordata. Una situazione simile si era presentata nella causa ICI, soprammenzionata. La Corte riteneva allora (pag. 656, punti 66-68 della motivazione della sentenza) che il parallelismo di comportamenti può costituire un serio indizio di pratica concordata, qualora porti a condizioni di concorrenza che non corrispondono a quelle normali del mercato. Ciò deve essere provato globalmente, tenuto conto della natura dei prodotti, dell'entità e del numero delle imprese, del volume e di altre specifiche caratteristiche del mercato.

Come è stato sottolineato dalla Corte nella causa Suiker Unie, soprammenzionata, perfino il fatto che un'impresa adegui i propri prezzi al prezzo più elevato di un concorrente non costituisce necessariamente un indizio di pratica concordata, ma può spiegarsi come un tentativo di ottenere il maggior profitto possibile (pag. 1965, punto 285 della motivazione della sentenza). Se, tuttavia, è provato che le imprese interessate si sono scambiate informazioni circa i prezzi, vi è motivo di ritenere che esse abbiano posto in atto una pratica concordata.

Dagli atti di causa e da quanto è stato detto in udienza risulta che la commissione di cui trattasi nella fattispecie è un diritto di carattere generale gravante su tutti i pagamenti superiori ai 4000 DM fatti al di fuori della Germania, diritto che sembra sia stato istituito nel 1950 e che ora fa parte delle condizioni generali praticate dalla banca nei rapporti con la sua clientela. Esso viene applicato, allo stesso tasso, uniforme, dello 0,15 % a tutti i trasferimenti superiori ai 4000 DM, indipendentemente dal paese in cui risiede il beneficiario, nell'ambito della Comunità o al di fuori di essa. Non si tratta del costo effettivo di ciascun trasferimento, bensì, assertivamente, di un contributo sul costo globale di siffatte operazioni. Per i trasferimenti inferiori a 4000 DM, la banca riscuote soltanto un importo nominale, pari a quello riscosso sulle operazioni effettuate all'interno.

È stato sostenuto che la giustificazione di questo prelievo più elevato risiede nella maggiore complessità delle operazioni di cambi con l'estero, che non possono essere compensate da una organizzazione centrale, come avviene per i trasferimenti di fondi all'interno della Germania, che sono compensati dalla Deutsche Bundesbank. E necessario tenere i conti in monete straniere, concludere accordi con banche estere e occupare personale esperto di lingue e monete diverse dalla propria.

La banca contesta il fatto che esistano accordi o pratiche concordate fra le banche in Germania o altrove, aventi per oggetto o per effetto un risultato vietato dall'art. 85. A parte il fatto che non si può constatare alcuna pratica concordata perché la banca ha adottato in modo autonomo la decisione di imporre detta commissione, non si può dire che vi sia ipso facto una violazione dell'art. 85 neppure qualora altre banche impongano lo stesso onere. Una banca, come qualunque altra impresa, ha il diritto di procurarsi il massimo profitto, senza perciò violare necessariamente l'art. 85.

Se i fatti sopra riferiti corrispondessero completamente alla realtà, si potrebbe sostenere che, nonostante il riferimento del sig. Züchner ad altre banche, non vi sono sufficienti indizi di una pratica concordata. Ma l'esposizione dei fatti non è completa. Dalle risposte date a quesiti rivolti dalla Corte risulta che un diritto analogo a quello di cui trattasi nella fattispecie viene imposto da altre banche in Germania, anche se non tutte si riferiscono al limite di 4000 DM per l'imposizione del diritto in questione, e possono vigere prassi diverse in relazione a somme di minore entità. È stato inoltre ammesso che il fatto che la banca considerata ed altre banche riscuotono la suddetta commissione è noto, o può esser noto, a ciascuna di loro.

È possibile che questi fattori non provino, di per sé, necessariamente l'esistenza di una pratica concordata, ma essi indicano certamente che esiste una questione di fatto il cui accertamento spetta al giudice nazionale.

L'obiezione secondo cui la commissione percepita dalla banca costituirebbe il corrispettivo dei servizi da essa resi alla clientela non è valida, qualora l'imposizione o il livello di tale onere sia il risultato di una pratica vietata dalle norme sulla concorrenza. È possibile che, in normali condizioni di concorrenza, detto onere non verrebbe imposto affatto o verrebbe imposto ad un tasso meno elevato, in quanto le perdite derivanti da questo aspetto delle attività della banca sarebbero coperte dai profitti derivanti da un altro settore di attività. Non è escluso che la banca sarebbe disposta ad effettuare i trasferimenti di cui trattasi in perdita, al fine di conservare la propria clientela.

Qualora fosse accertata l'esistenza di una siffatta pratica concordata intesa a fissare il livello delle commissioni per i trasferimenti monetari all'estero, questa, a mio avviso, potrebbe soddisfare il secondo presupposto cui ho fatto riferimento in precedenza, e cioè quello di avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato comune.

La pratica concordata, anche qualora non avesse lo scopo di impedire, restringere o falsare la concorrenza, potrebbe certamente avere questo effetto (ma dovrebbe trattarsi di un pregiudizio rilevante o non trascurabile) qualora il prezzo dei servizi offerti venga reso indipendente da fattori puramente economici e, in tal modo, si tenda a scoraggiare una più conveniente prestazione di detti servizi. Anche questa è una questione che va accertata dal giudice nazionale.

Per risolvere tale problema di accertamento, il giudice nazionale dovrà esaminare l'intero contesto economico della pratica di cui trattasi e, in particolare, considerare quante banche vi siano coinvolte e quanti trasferimenti vengono da esse effettuati (ved., ad esempio, sentenza 23/67, Brasserie de Haecbt e/ Wiikin, Race. 1967, pag. 480). La rilevanza economica della pratica concordata può valutarsi in base al raffronto tra il numero di questi trasferimenti e quello dei trasferimenti effettuati da concorrenti delle banche partecipanti alla suddetta pratica. Se i primi presentano un grado di importanza analogo, ad esempio, a quello delle attività di cui si trattava nella causa 19/77 (Miller e/ Commissione, Race. 1978, pag. 131), cioè dell'ordine del 5 %, più che a quello delle attività di cui si trattava, ad esempio, nelle cause 56/65 (Technique minière e/ Maschinenbau Ulm, Race. 1966, pag. 262) e 5/69 (Volk c/ Vervaecke, Race. 1969, pag. 295), cioè meno dell'I %, il giudice nazionale potrà concludere che la concorrenza viene sottoposta a restrizioni in misura rilevante. Il giudice nazionale potrà inoltre tener conto, a tal fine, del volume dei trasferimenti effettuati dalle banche che partecipano alla pratica concordata.

Per quanto riguarda il terzo presupposto, e cioè il pregiudizio del commercio fra Stati membri, il giudice nazionale dovrà stabilire, dopo avere esaminato tutti i fatti, se esista un mercato dei servizi bancari che si estenda a più di uno Stato membro e se la pratica concordata sia atta ad influire sulla domanda e sull'offerta di detti servizi fra gli Stati membri in questione. Tuttavia, poiché il pregiudizio del commercio fra Stati membri può essere anche soltanto indiretto (ved., ad esempio, sentenza nelle cause riunite 56 e 58/64, Consten e Grundig c/ Commissione, Race. 1966, pag. 458 e, in particolare, pag. 519), sarà sufficiente che il giudice nazionale accerti che la riscossione di una commissione bancaria sui trasferimenti all'estero sia atta ad influire sul commercio fra gli Stati membri, ad esempio rendendo più onerosi gli acquisti di valuta estera.

L'art. 85, n. 2, non stabilisce espressamente che le pratiche concordate sono nulle, perché, per definizione, questo tipo di comportamento restrittivo condannato dal Trattato non fa sorgere, in generale, alcun obbligo di carattere giuridico per i partecipanti. L'art. 85, n. 1, tuttavia, dichiara in modo non equivoco che una siffatta pratica è vietata in quanto incompatibile con il mercato comune ed i giudici nazionali sono tenuti a dare effetto a questa disposizione. L'effetto che potrà avere, sull'obbligazione del sig. Züchner nei confronti della Banca per il pagamento della commissione di cui trattasi, il divieto che colpisce una pratica concordata cui la banca abbia partecipato (ammesso che ciò venga accertato) va determinato secondo il diritto tedesco.

La pratica concordata, mentre manca del carattere consensuale di un accordo o di una decisione, implica una serie di comportamenti reciprocamente indipendenti che sostituiscono, in pratica, la collaborazione alla concorrenza. Per contro, una delle caratteristiche della posizione dominante, di cui all'art. 86, è il suo carattere unilaterale. Di conseguenza, benché la questione pregiudiziale sottoposta alla Corte dall'Amtsgericht faccia menzione sia dell'art. 85, sia dell'art. 86, si deve sottolineare che soltanto il primo si applica nel caso in cui i fatti provino l'esistenza di una pratica concordata. Tuttavia, è possibile che l'Amtsgericht, nel procedere agli accertamenti di fatto, desideri prendere in considerazione anche l'ipotesi che questi mettano in luce uno sfruttamento di posizione dominante, più che una pratica concordata.

Passando, quindi, all'art. 86, va ricordato che questa norma può applicarsi qualora ricorrano tre presupposti: 1) l'esistenza di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo, 2) lo sfruttamento abusivo di tale posizione da parte di una o più imprese, 3) il pregiudizio per il commercio fra Stati membri.

La posizione dominante è stata definita da questa Corte nella causa 27/76 (United Brands e/ Commissione, Race. 1978, pag. 207 e, in particolare, pag. 277) e nella causa 85/76 (Hoffmann-La Roche e/Commissione, Race. 1979, pag. 461 e, in particolare, pag. 520).

Per stabilire se esista una posizione dominante, è necessario analizzare la struttura del mercato. Al riguardo sono rilevanti numerosi fattori, dei quali uno dei più importanti, ma non avente carattere decisivo, è la quota di mercato detenuta dall'impresa in questione. Altri fattori di cui si deve tener conto sono l'organizzazione dell'impresa, le conoscenze tecniche e l'esperienza di cui essa dispone e le risorse finanziarie. Naturalmente, per collocare tutti questi fattori nel contesto economico loro proprio, il giudice nazionale dovrà definire l'area geografica del mercato e le_ attività cui esso si riferisce. Ad esempio, il giudice nazionale dovrà accertare se il mercato si riferisce a tutti i servizi bancari o soltanto ai trasferimenti monetari all'estero, se esso si estenda all'intera area comunitaria ovvero soltanto alla Germania.

Qualora giunga alla conclusione che la banca occupa una posizione dominante, il giudice nazionale dovrà poi stabilire se vi sia stato uno sfruttamento abusivo di tale posizione, come definito nella sentenza Hoffinann-La Roche (loc. cit., pag. 541). Perciò, se potrà constatare che la banca, occupando una posizione dominante, ha fatto ricorso (1) a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale, il che (2) ha come effetto di ostacolare la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato, il giudice nazionale può concludere che ricorre il secondo presupposto di cui sopra. Egli dovrà, naturalmente, accertare anche se sia stato pregiudicato il commercio fra Stati membri.

Per concludere, ritengo che, considerato quanto precede, la questione sottoposta a questa Corte dall'Amtsgericht debba essere risolta affermando che, in relazione ai fatti e al complesso delle circostanze, la riscossione di una commissione bancaria uniforme per i trasferimenti di capitale e altri pagamenti fra banche nell'ambito del mercato comune può costituire una pratica concordata, vietata dall'art. 85 del Trattato CEE.

( 1 ) Traduzione dall'inglese.