Edizione provvisoria

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

TAMARA ĆAPETA

presentate il 24 novembre 2022 ( )

Causa C-574/21

QT

contro

O2 Czech Republic a. s.

[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Nejvyšší soud (Corte suprema, Repubblica ceca)]

«Rinvio pregiudiziale – Direttiva 86/653/CEE – Articolo 17, paragrafo 2, lettera a) – Agenti commerciali indipendenti – Diritto a un’indennità dopo l’estinzione del contratto di agenzia – Metodo di calcolo – Nozione di “provvigioni che l’agente commerciale perde” – Pagamenti di provvigioni una tantum»





I. Introduzione

1. L’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653/CEE del Consiglio del 18 dicembre 1986 relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti ( ), sancisce il diritto dell’agente commerciale di ottenere dal preponente una somma di denaro qualificata come indennità dopo l’estinzione del contratto di agenzia.

2. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale presentata dal Nejvyšší soud (Corte Suprema della Repubblica Ceca) solleva una questione di interpretazione di tale disposizione. Più precisamente, essa riguarda l’interpretazione della nozione ivi contenuta di «provvigioni che l’agente commerciale perde» (che indicherò come provvigioni perdute).

3. Il caso di specie solleva inoltre alcune questioni di più ampio respiro in relazione alle condizioni per la maturazione dell’indennità e al metodo di calcolo dell’indennità ai sensi della direttiva 86/653.

II. Procedimento principale, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte

4. Il 1o gennaio 1998 QT ha stipulato un contratto di agenzia con la dante causa della società O2 Czech Republic a. s. (in prosieguo: la «O2 Czech Republic»). In base a tale contratto, QT e la O2 Czech Republic avevano rispettivamente lo status di agente commerciale e di preponente.

5. Il contratto di agenzia riguardava l’offerta e la vendita di servizi di telecomunicazioni erogati dalla O2 Czech Republic nei sistemi NMT 450 e GSM, la fornitura e la vendita di telefoni cellulari, di loro accessori ed eventuali altri prodotti, e servizi di assistenza agli utenti.

6. In forza del contratto di agenzia, a QT veniva corrisposta una provvigione una tantum per ogni singolo contratto che aveva concluso per la O2 Czech Republic. Come spiegato da quest’ultima all’udienza dinanzi alla Corte, se QT avesse negoziato la conclusione di un nuovo contratto con lo stesso cliente che aveva già acquisito (ad esempio, l’estensione dell’abbonamento), gli sarebbe stata corrisposta una provvigione una tantum per tale nuovo contratto. Se, tuttavia, la O2 Czech Republic avesse concluso un nuovo contratto con lo stesso cliente tramite un altro agente, la provvigione una tantum sarebbe stata corrisposta a quest’ultimo. Se la O2 Czech Republic avesse concluso direttamente un nuovo contratto con lo stesso cliente, non sarebbe stata corrisposta alcuna provvigione.

7. Il 31 marzo 2010 la O2 Czech Republic risolveva il contratto di agenzia.

8. QT ha agito in giudizio dinanzi all’Obvodní soud pro Prahu 4 (Tribunale del distretto di Praga 4, Repubblica Ceca), chiedendo la condanna della O2 Czech Republic al pagamento in suo favore della somma di 2 023 799 Czech koruna (CZK) (circa EUR 80 000), maggiorata degli interessi di mora, sulla base del suo diritto a percepire un’indennità ai sensi della normativa ceca che recepisce l’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653.

9. Inizialmente, con sentenza del 14 settembre 2015, l’Obvodní soud pro Prahu 4 (Tribunale del distretto di Praga 4), il giudice di primo grado, ha parzialmente accolto il ricorso di QT. Tuttavia, con sentenza del 16 marzo 2016, il Městský soud v Praze (Corte regionale di Praga capitale, Repubblica Ceca), giudice d’appello, ha annullato tale sentenza in seguito all’impugnazione della O2 Czech Republic, per insufficiente accertamento dei fatti, rinviando gli atti al giudice di primo grado per una nuova pronuncia.

10. L’Obvodní soud pro Prahu 4 (Tribunale del distretto di Praga 4), con una seconda sentenza del 30 gennaio 2019 ha respinto il ricorso di QT. Il giudice di primo grado ha concluso che QT non era riuscito a dimostrare che la O2 Czech Republic aveva tratto vantaggi sostanziali dai clienti acquisiti da QT dopo l’estinzione del contratto di agenzia. QT ha impugnato detta sentenza.

11. Con sentenza del 27 novembre 2019, il Městský soud v Praze (Corte regionale di Praga capitale) ha confermato la sentenza del giudice di primo grado che respingeva il ricorso di QT. Il giudice d’appello ha sottolineato che le provvigioni per l’intermediazione d’affari erano concordate come una tantum e che tutti i relativi pagamenti erano stati debitamente effettuati a beneficio di QT, sostenendo che gli argomenti di quest’ultimo relativamente alle provvigioni che ipoteticamente gli sarebbero spettate per la conclusione di ulteriori affari, sia con clienti nuovi che con clienti esistenti, non giustificavano il diritto a un’indennità. Secondo tale giudice, sebbene QT avesse procurato nuovi clienti e altresì sviluppato affari con i clienti esistenti, dai quali la O2 Czech Republic avrebbe potuto trarre vantaggi anche dopo l’estinzione del contratto d’agenzia, per tali affari la O2 Czech Republic aveva già corrisposto provvigioni a QT a norma del contratto di agenzia, e quindi il pagamento di un’indennità non sarebbe stato equo.

12. QT ha impugnato la sentenza del Městský soud v Praze (Corte regionale di Praga capitale) presso il Nejvyšší soud (Corte Suprema), giudice del rinvio nella presente causa.

13. Secondo la decisione di rinvio, QT ha procurato nel 2006 e nel 2007 nuovi clienti alla O2 Czech Republic, o ha concluso con i clienti esistenti ulteriori contratti, ad esempio per altri prodotti o prorogando i contratti con questi ultimi, ma, anche tenendo conto della durata dell’obbligazione tariffaria nella sua durata massima di 30 mesi per gli anni in questione, tali contratti non hanno superato il termine del 31 marzo 2010, data in cui il contratto di agenzia è cessato. Per quanto riguarda il 2008 e il 2009, hanno superato la data del 31 marzo 2010 complessivamente 431 obbligazioni, di cui 155 rappresentavano contratti nuovi e 276 costituivano modifiche delle obbligazioni. QT ha quindi dimostrato di aver acquisito nuovi clienti per la O2 Czech Republic e di avere inoltre sviluppato affari con i clienti esistenti. Per tali attività, QT è stato debitamente pagato dalla O2 Czech Republic.

14. Il giudice del rinvio spiega che la normativa della Repubblica ceca è basata sul sistema dell’indennità, in quanto ha recepito la soluzione prevista dall’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva 86/653.

15. Il giudice del rinvio spiega inoltre, e ciò è stato ribadito dal governo ceco all’udienza dinanzi alla Corte, che, nella sua giurisprudenza, ha interpretato le provvigioni perdute come le provvigioni a cui l’agente ha diritto sulla base degli affari già conclusi prima dell’estinzione del contratto di agenzia.

16. Il giudice del rinvio sottolinea, tuttavia, che nella giurisprudenza e nella dottrina tedesca si riscontra una tendenza opposta. In esse prevale l’opinione secondo cui le provvigioni perdute comprendono quelle per la conclusione di contratti che l’agente avrebbe altrimenti percepito, se il rapporto di agenzia commerciale fosse proseguito, per le future operazioni tra il preponente e i clienti procurati a quest’ultimo dall’agente o con i quali l’agente ha sensibilmente sviluppato gli affari.

17. Di conseguenza, il giudice del rinvio si chiede come debba essere interpretata la nozione di provvigioni perdute di cui all’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, della direttiva 86/653. Ritenendo l’interpretazione di tale disposizione indispensabile per la decisione relativa al diritto dell’agente commerciale all’indennità nel caso di specie, il giudice del rinvio, in quanto giudice di ultima istanza, si è ritenuto obbligato a procedere a un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 TFUE.

18. In tale contesto, il Nejvyšší soud (Corte suprema) ha deciso di sospendere il procedimento principale e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«Se l’espressione “[le] provvigioni che l’agente commerciale perde”, ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, della [direttiva 86/653], debba essere interpretata nel senso che tali provvigioni costituiscono anche le provvigioni per la conclusione di contratti che l’agente di commercio avrebbe stipulato se il [contratto] di agenzia commerciale fosse proseguito con i clienti da lui procurati o con i quali ha sensibilmente sviluppato gli affari.

In caso di risposta affermativa, a quali condizioni tale conclusione si imponga anche per quanto riguarda le cosiddette provvigioni una tantum per la conclusione di un contratto».

19. Sono state presentate osservazioni scritte alla Corte da QT, dalla O2 Czech Republic, dai governi ceco e tedesco, nonché dalla Commissione europea. Il 15 settembre 2022 si è svolta un’udienza, nel corso della quale la O2 Czech Republic, i governi ceco e tedesco e la Commissione hanno presentato le proprie osservazioni orali.

III. Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione

20. L’articolo 17 della direttiva 86/653, per quanto rileva, così dispone:

«1. Gli Stati membri prendono le misure necessarie per garantire all’agente commerciale, dopo l’estinzione del contratto, un’indennità in applicazione del paragrafo 2 o la riparazione del danno subito in applicazione del paragrafo 3.

2. a) L’agente commerciale ha diritto ad un’indennità se e nella misura in cui:

— abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;

— il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente commerciale perde e che risultano dagli affari con tali clienti. Gli Stati membri possono prevedere che tali circostanze comprendano anche l’applicazione o no di un patto di non concorrenza ai sensi dell’articolo 20.

b) L’importo dell’indennità non può superare una cifra equivalente ad un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente commerciale negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione;

c) La concessione dell’indennità non priva l’agente della facoltà di chiedere un risarcimento dei danni».

B. Diritto ceco

21. L’articolo 669 dello zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (legge n. 513/1991 relativa al codice del commercio), nella versione applicabile al procedimento principale, che recepisce l’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653, così recita:

«(1) In caso di estinzione del contratto l’agente di commercio ha diritto a un’indennità se:

a) abbia acquisito nuovi clienti per il preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti, e

b) il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente commerciale perde e che risultano dagli affari realizzati con tali clienti; tali circostanze comprendono anche l’applicazione o no di un patto di non concorrenza ai sensi dell’articolo 672bis».

IV. Analisi

22. Come ho sottolineato nelle conclusioni presentate nella causa Rigall Arteria Management ( ), la direttiva 86/653 costituisce uno strumento normativo dell’Unione eccezionale che disciplina i contratti tra imprese, segnatamente i contratti di agenzia conclusi tra l’agente commerciale e il preponente, entrambi i quali agiscono in qualità di operatori commerciali indipendenti. Essa armonizza alcuni aspetti del rapporto tra gli agenti commerciali e i preponenti e, più precisamente, i diritti e gli obblighi reciproci fondamentali delle parti (capitolo II), la retribuzione degli agenti commerciali (capitolo III), e la conclusione ed estinzione dei contratti di agenzia (capitolo IV). L’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653 è inserito nel capitolo IV (articoli da 6 a 20) della stessa.

23. Sebbene siano state sottoposte alla Corte numerose domande di pronuncia pregiudiziale sull’interpretazione del regime di indennità istituito dalla direttiva 86/653, questa è la prima volta che la Corte è stata invitata a chiarire il significato effettivo della nozione di provvigioni perdute di cui all’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, di tale direttiva ( ).

24. Come risulta dalla decisione di rinvio, le questioni sorgono dall’approccio adottato dalla giurisprudenza ceca in relazione alla normativa nazionale che recepisce l’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, della direttiva 86/653. Secondo tale giurisprudenza, le provvigioni perdute sono interpretate nel senso che escludono la possibilità per un agente commerciale di ricevere un’indennità per le provvigioni su ipotetiche operazioni future tra il preponente e i clienti che l’agente ha procurato o con i quali ha sensibilmente sviluppato gli affari (per comodità, mi riferirò a tali clienti come alla «clientela procurata dall’agente»). Con la prima questione, il giudice del rinvio, in sostanza, intende accertare se una siffatta interpretazione sia accettabile alla luce della direttiva 86/653 o, al contrario, se le provvigioni su ipotetiche operazioni future siano incluse in tale nozione.

25. Qualora le provvigioni su ipotetiche operazioni future siano incluse nella nozione di provvigioni perdute, il giudice del rinvio si troverebbe a dover affrontare un’ulteriore questione relativa ai pagamenti di provvigioni una tantum, così come pattuiti dalle parti della controversia dinanzi a tale giudice. Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede quindi, in sostanza, se possano esistere provvigioni perdute qualora, come nel caso di specie, il contratto di agenzia preveda che l’agente sia pagato per ogni operazione negoziata o conclusa per conto del preponente.

26. Le due questioni pregiudiziali possono essere esaminate congiuntamente. Esse sono sostanzialmente riconducibili allo stesso interrogativo, che riguarda il significato di provvigioni perdute nel calcolo dell’importo dell’indennità per un agente commerciale ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653.

27. Benché le questioni facciano riferimento esplicito all’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, della direttiva 86/653, la comprensione del significato di provvigioni perdute richiede un’interpretazione dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva nel suo complesso.

28. Per rispondere alle medesime, mi soffermerò innanzitutto sulla competenza della Corte a pronunciarsi in via pregiudiziale nelle circostanze del caso di specie (A) e sulla ricevibilità della domanda (B). Passerò quindi alla valutazione del merito (C), fornendo innanzitutto alcune osservazioni preliminari sulla natura e sulla ratio dell’indennità di cui alla direttiva 86/653 (C.1) e sulla distinzione tra le condizioni per il maturare del diritto all’indennità e il metodo di calcolo dell’indennità in relazione alle provvigioni perdute (C.2), per poi passare all’esame delle questioni pregiudiziali (C.3). Infine, proporrò alcune riflessioni sulla modalità di calcolo dell’indennità che tiene conto delle provvigioni perdute (C.4).

A. Competenza della Corte

29. Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 86/653, essa si applica agli agenti commerciali la cui attività consiste, in particolare, nel trattare e concludere operazioni concernenti «la vendita o l’acquisto di merci». Tuttavia, come precisato nel paragrafo 5 delle presenti conclusioni, risulta che la situazione di cui al procedimento principale riguarda un contratto di agenzia avente ad oggetto la vendita di merci e servizi. Pertanto, si pone la questione se la Corte sia competente a pronunciarsi in via pregiudiziale in questo caso ( ), atteso che si è ritenuto che la direttiva 86/653 non fosse applicabile ai contratti di agenzia per la vendita o l’acquisto di servizi ( ).

30. Tuttavia, come indicato dal governo tedesco, sembra che la competenza della Corte a rispondere alle questioni poste nella presente causa possa essere dichiarata sulla base di quella che è stata definita la giurisprudenza Dzodzi ( ).

31. Infatti, sulla base di tale giurisprudenza, la Corte ha ripetutamente statuito che, quando una normativa nazionale di recepimento della direttiva 86/653 adotta una soluzione unica per tutti i tipi di contratti di agenzia, la Corte è competente a interpretare tale direttiva, anche nel caso in cui la controversia tragga origine da una situazione concernente servizi, e non merci. In tal caso, l’affermazione della competenza della Corte è considerata rispondente all’interesse dell’ordinamento giuridico dell’Unione a evitare future divergenze d’interpretazione ( ).

32. Sebbene la giurisprudenza della Corte abbia riguardato situazioni in cui il contratto di agenzia in questione si riferiva solo a servizi ( ), mi sembra che non vi sia motivo per cui essa non possa applicarsi a una situazione in cui il contratto di agenzia riguarda beni e servizi, come si verifica nel caso di cui trattasi ( ).

33. In aggiunta, la Corte ha dichiarato che una sua interpretazione di disposizioni del diritto dell’Unione in situazioni non rientranti nell’ambito di applicazione di queste ultime si giustifica quando tali disposizioni sono state rese applicabili a siffatte situazioni dal diritto nazionale in modo diretto e incondizionato, al fine di assicurare un trattamento identico a dette situazioni e a quelle rientranti nell’ambito di applicazione di dette disposizioni ( ).

34. Nel caso di specie, dalle informazioni di cui dispone la Corte risulta che, nel recepire la direttiva 86/653, il legislatore ceco ha trattato i contratti di agenzia relativi a beni e servizi in modo uniforme. Pertanto, sembra che il diritto ceco abbia reso l’articolo 17, della direttiva 86/653 applicabile in modo diretto e incondizionato alla situazione di cui al procedimento principale e che sia rispondente all’interesse dell’ordinamento giuridico dell’Unione che la Corte si pronunci sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal giudice del rinvio.

35. Ritengo pertanto che la Corte sia competente a pronunciarsi in via pregiudiziale nella presente causa.

B. Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

36. Secondo gli argomenti dedotti dalla O2 Czech Republic, le questioni sollevate nella presente causa sono irricevibili perché non rilevanti per la risoluzione della controversia nel procedimento principale. Come affermato dalla O2 Czech Republic nelle sue osservazioni scritte e orali, dal momento che QT non è stato in grado di dimostrare di avere diritto all’indennità, le questioni relative all’equità del pagamento dell’indennità sono irrilevanti ai fini della decisione da adottare nel caso di specie.

37. A mio avviso, tali argomenti devono essere respinti.

38. Occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante della Corte, nell’ambito della cooperazione tra quest’ultima e i giudici nazionali istituita dall’articolo 267 TFUE spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, allorché le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire ( ).

39. Ne consegue che le questioni vertenti sul diritto dell’Unione sono assistite da una presunzione di rilevanza. Il diniego della Corte di statuire su una questione pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è possibile solo quando appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica oppure, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una risposta utile alle questioni che le vengono sottoposte ( ).

40. Nel caso di specie, come indicato ai paragrafi da 14 a 17 delle presenti conclusioni, il giudice del rinvio ha esposto in modo adeguato, nella sua domanda, non soltanto le ragioni che l’hanno indotto a richiedere alla Corte un’interpretazione della direttiva 86/653, ma anche i motivi per cui tale interpretazione è necessaria ai fini della soluzione della controversia di cui al procedimento principale.

41. Inoltre, come indicato dalla Commissione, dalla decisione di rinvio (v. paragrafo 13 delle presenti conclusioni) risulta che il giudice del rinvio ritiene che la O2 Czech Republic continui a trarre vantaggi, dopo l’estinzione del contratto di agenzia, dalla clientela procurata da QT. Pertanto, sembra che il giudice del rinvio ritenga che QT abbia diritto all’indennità. Tuttavia, l’importo di tale indennità è una questione distinta. Come illustrerò in seguito, le provvigioni perdute ai fini dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653 sono parte integrante del calcolo dell’indennità e non già una condizione per il maturare del diritto all’indennità (v. paragrafi da 50 a 59 delle presenti conclusioni).

42. In tali circostanze, si deve ritenere che l’interpretazione richiesta non sia manifestamente priva di nesso con i fatti o con l’oggetto del procedimento principale e che le questioni sollevate non siano ipotetiche.

43. Ritengo pertanto che la domanda di pronuncia pregiudiziale nella presente causa sia ricevibile.

C. Sul merito

1. Natura e ratio dell’indennità prevista dalla direttiva 86/653

44. L’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653 si inserisce nel sistema di cui agli articoli da 17 a 19 della stessa direttiva che disciplinano il diritto dell’agente commerciale a percepire un’indennità o una riparazione in caso di estinzione del contratto di agenzia. Tale sistema è uno degli aspetti più complessi della direttiva 86/653 ( ).

45. Nel contesto della direttiva 86/653, indennità e riparazione sono termini specifici per indicare, in senso lato, una somma forfettaria dovuta all’agente in caso di estinzione ( ), in cui il sistema dell’indennità è basato sulla normativa tedesca e il sistema della riparazione è basato sulla normativa francese ( ). Sebbene i sistemi di indennità e di riparazione condividano una logica simile ( ), vi sono differenze tra loro a livello di filosofia e di prassi ( ). L’articolo 17 della direttiva 86/653 rappresenta pertanto un compromesso tra gli Stati membri ( ), offrendo loro la possibilità di scegliere tra l’indennità determinata secondo i criteri indicati all’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva 86/653, oppure la riparazione del danno secondo i criteri definiti al successivo paragrafo 3 del medesimo articolo ( ).

46. L’indennità prevista dall’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva 86/653 è generalmente considerata come una rivendicazione speciale per la perdita, da parte dell’agente commerciale, del plusvalore che questi ha procurato al preponente ( ). Tale plusvalore consiste nella clientela procurata dall’agente che permane a vantaggio del preponente anche dopo l’estinzione del contratto di agenzia.

47. Tale interpretazione è da lungo tempo riconosciuta in taluni ordinamenti nazionali ( ). Nella relazione della Commissione sull’applicazione dell’articolo 17 della direttiva 86/653 era altresì indicato quanto segue: «L’indennità riflette il permanere dei vantaggi che derivano al preponente dall’attività svolta dall’agente. Quest’ultimo infatti avrà ricevuto le provvigioni soltanto nel corso del periodo di durata del contratto, e queste non rispecchiano in forma tipica il plusvalore generato per il preponente. Pertanto, risulta giustificato sotto il profilo commerciale il pagamento di un’indennità» ( ).

48. Infatti, la ratio dell’indennità prevista dalla direttiva 86/653 può essere considerata legata alla natura stessa del rapporto di agenzia, come configurato dalla direttiva stessa. In forza del contratto di agenzia, l’agente commerciale indipendente e il preponente stabiliscono un rapporto duraturo, nell’ambito del quale i compiti principali dell’agente commerciale consistono, agendo per il preponente e non in nome proprio, nel procurare nuovi clienti al preponente e nello sviluppare gli affari del preponente con i clienti esistenti ( ). Il preponente ricorre ai servizi degli agenti commerciali al fine di trarre vantaggio dalla strategia e abilità e dai contatti degli agenti nel persuadere il cliente a concludere affari con il preponente ( ).

49. Pertanto, l’indennità, come ha spiegato l’avvocato generale Poiares Maduro nelle conclusioni presentate nella causa Honyvem Informazioni Commerciali ( ), è destinata a compensare l’agente per il suo buon operato ove vi siano vantaggi economici di cui il preponente continua a beneficiare anche dopo l’estinzione del contratto di agenzia. Allo stesso tempo, essa affronta il rischio di comportamenti opportunistici del preponente consistenti nella risoluzione del contratto di agenzia, una volta sviluppatosi il rapporto commerciale tra il preponente e i clienti procurati dall’agente, in modo da evitare di dover pagare all’agente le provvigioni sulle operazioni che questi aveva contribuito a realizzare.

2. Condizioni e calcolo dell’indennità nella direttiva 86/653

50. In virtù della formulazione «se e nella misura in cui» contenuta nell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653, si è ritenuto che tale disposizione preveda tanto le condizioni alle quali viene accordata l’indennità quanto gli elementi necessari per il calcolo della stessa ( ).

51. L’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), primo trattino, della direttiva 86/653, afferma che l’agente commerciale ha diritto a un’indennità qualora abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti. L’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, della direttiva 86/653, prevede che il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.

52. Mi sembra che l’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653, pur non distinguendo chiaramente tra le condizioni per il maturare del diritto all’indennità e la modalità di calcolo dell’importo dell’indennità, contenga norme relative ad entrambe.

53. L’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), primo trattino, della direttiva 86/653 riguarda le condizioni per il maturare del diritto all’indennità. Esse cumulativamente richiedono che: in primo luogo l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e, in secondo luogo, il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti ( ).

54. L’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, della direttiva 86/653 riguarda il calcolo dell’importo dell’indennità a cui l’agente ha diritto, vale a dire richiede che «il pagamento di tale indennità» sia equo, tenendo conto di tutte le circostanze, comprese le provvigioni perdute.

55. Le provvigioni perdute ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, della direttiva 86/653 non sono quindi una condizione per il diritto all’indennità, ma un elemento della modalità di calcolo di tale indennità.

56. Le condizioni che disciplinano il diritto all’indennità sono state armonizzate dal diritto dell’Unione ( ).

57. Ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), primo trattino, della direttiva 86/653, per stabilire se un agente abbia diritto all’indennità il giudice nazionale deve effettuare una valutazione qualitativa (quale opposta a una valutazione quantitativa), considerando se l’agente abbia procurato al preponente nuovi clienti o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e se il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti. Per concludere nel senso dell’esistenza di un diritto all’indennità, non è necessario calcolare il numero di nuovi clienti che l’agente ha procurato né quale sia precisamente il valore dei vantaggi persistenti per il preponente. Una volta che il giudice nazionale può essere relativamente certo che il preponente trae sostanziali vantaggi dagli affari procurati dall’agente commerciale, l’agente ha diritto all’indennità.

58. Una volta soddisfatte le condizioni per il diritto all’indennità, l’analisi procede al calcolo del suo importo. Tale importo deve essere equo.

59. Per quanto riguarda le modalità di calcolo di un’equa indennità, agli Stati membri è lasciato un certo potere discrezionale, ma tale potere discrezionale è circoscritto dai requisiti stabiliti dall’articolo 17 della direttiva 86/653 ( ). A tale proposito, le provvigioni perdute sono solo un elemento, ancorché importante ( ), del calcolo.

60. È alla luce di tali considerazioni che esaminerò le questioni pregiudiziali.

3. Esame delle questioni pregiudiziali

61. Come spiegato ai paragrafi 24 e 25 delle presenti conclusioni, le questioni sottoposte alla Corte dal giudice del rinvio sono le seguenti: (i) se le provvigioni su eventuali operazioni future tra il preponente e la clientela procurata dall’agente debbano essere prese in considerazione nella determinazione delle provvigioni perdute ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653, e (ii) se i pagamenti per provvigioni una tantum, intese nel senso delle provvigioni stipulate nel contratto di agenzia nel caso di specie, possano essere interpretati, a tale riguardo, come provvigioni perdute.

62. Secondo gli argomenti avanzati dalla O2 Czech Republic e dal governo ceco, le provvigioni perdute di cui all’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653 non sono destinate a coprire le operazioni future che un agente commerciale avrebbe concluso se il contratto di agenzia non fosse cessato, ma riguardano piuttosto le situazioni in cui l’agente non ha ricevuto l’intero importo delle provvigioni che gli dovevano essere corrisposte per le operazioni già concluse. QT, il governo tedesco e la Commissione non condividono questa tesi.

63. Come si è visto al paragrafo 20 delle presenti conclusioni, l’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653 non definisce la nozione di provvigioni perdute, né lo fa nessun’altra disposizione di tale direttiva.

64. A mio avviso, la nozione di provvigioni perdute ai fini dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653 deve essere interpretata nel senso di provvigioni su eventuali operazioni future tra il preponente e la clientela procurata dall’agente.

65. In primo luogo, una siffatta interpretazione è in linea con la logica stessa dell’indennità impostata nella direttiva 86/653. Come argomentato in precedenza (v. paragrafi da 46 a 49 delle presenti conclusioni), l’indennità è giustificata dal fatto che l’agente commerciale avrà percepito le provvigioni solo per la durata del contratto di agenzia, mentre il plusvalore che l’agente avrà generato a vantaggio del preponente spesso permane anche dopo l’estinzione del contratto di agenzia. L’indennità non può essere limitata alle provvigioni sugli affari già conclusi, in quanto è destinata a compensare l’agente per le plusvalenze che il preponente continua a percepire dopo l’estinzione del contratto di agenzia grazie alla clientela procurata dall’agente ( ).

66. In secondo luogo, gli obiettivi perseguiti dalla direttiva 86/653 depongono a favore dell’interpretazione delle provvigioni perdute di cui all’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva, proposta nelle presenti conclusioni.

67. Secondo giurisprudenza costante, dai considerando secondo e terzo della direttiva 86/653 risulta che la stessa mira a tutelare gli agenti commerciali nelle loro relazioni con i preponenti, a promuovere la sicurezza delle operazioni commerciali e a facilitare gli scambi di merci tra Stati membri ravvicinando i sistemi giuridici di questi ultimi in materia di rappresentanza commerciale. A tal fine, detta direttiva prevede, in particolare, norme che disciplinano, ai suoi articoli da 13 a 20, la conclusione e l’estinzione del contratto di agenzia commerciale ( ).

68. In un siffatto contesto la Corte ha considerato che gli articoli 17 e 18 della direttiva 86/653 rivestono importanza determinante, in quanto definiscono il livello di tutela che il legislatore dell’Unione ha ritenuto di dover ragionevolmente riconoscere agli agenti commerciali nell’ambito dell’istituzione del mercato unico ( ).

69. La Corte ha parimenti chiarito che, alla luce della finalità della direttiva 86/653 di tutelare l’agente commerciale nei suoi rapporti con il preponente, qualsiasi interpretazione dell’articolo 17 della medesima che possa risolversi a detrimento dell’agente commerciale dev’essere esclusa ( ).

70. In particolare, la Corte ha dichiarato che i termini dell’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva 86/653 devono essere interpretati in un senso che contribuisca alla tutela dell’agente commerciale e che, pertanto, tenga pienamente conto dei meriti acquisiti dall’agente nell’espletamento delle operazioni affidategli ( ).

71. Nel caso di specie, come indicato dalla Commissione, l’interpretazione della nozione di provvigioni perdute di cui all’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva 86/653 dovrebbe essere soggetta a una logica analoga. Interpretare le provvigioni perdute con riferimento a ipotetiche operazioni future contribuirebbe a tutelare gli agenti commerciali dopo l’estinzione del rapporto contrattuale con il preponente, tenendo pienamente conto dei compiti svolti dagli agenti a beneficio dei preponenti ( ).

72. Al riguardo, come sottolineato dal governo tedesco, quando un contratto di agenzia viene risolto, il preponente continuerebbe in molti casi a beneficiare della clientela procurata dall’agente, continuando a effettuare operazioni con tali clienti. Pertanto, non tenere conto delle provvigioni su eventuali operazioni future vanificherebbe l’obiettivo di tutela dell’agente commerciale, perseguito dalla direttiva.

73. In effetti, si può notare che, nella pratica, contratti di rilevanza minori con i clienti spesso si trasformano nel corso del tempo in contratti più consistenti e redditizi. Ad esempio, nel caso di lavori di ingegneria che richiedono tempo, i primi contratti tenderanno solitamente ad assumere piccole dimensioni e l’agente è incaricato dal preponente di «mettere il piede nella porta» con i clienti per conto del preponente in virtù delle strategie, delle competenze e dei contatti dell’agente. Limitare le provvigioni perdute agli affari già completati potrebbe privare l’agente di una parte considerevole degli utili realizzati dal preponente, dopo l’estinzione del contratto di agenzia, sulla base del lavoro dell’agente.

74. Contrariamente alle argomentazioni avanzate dalla O2 Czech Republic e dal governo ceco, l’interpretazione proposta delle provvigioni perdute di cui all’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653 tiene conto delle realtà economiche e non distrugge il mercato degli agenti commerciali. Non vengono ignorate le circostanze specifiche su cui la O2 Czech Republic ha richiamato l’attenzione in udienza, come le particolarità del settore delle telecomunicazioni e le fluttuazioni del mercato (i cambiamenti nelle tariffe e nel comportamento dei consumatori e l’aumento dei potenziali concorrenti che, a quanto pare, hanno portato a una diminuzione del numero di contratti durante il periodo del contratto di agenzia in questione). Esse sono infatti prese in considerazione nell’ambito dell’equa valutazione dell’indennità (v. paragrafi 97 e 98 delle presenti conclusioni) ( ).

75. L’inclusione di eventuali operazioni future nella determinazione delle provvigioni perdute nemmeno contrasta con l’obiettivo perseguito dalla direttiva 86/53 di garantire la certezza del diritto nel settore della rappresentanza commerciale ( ). Il fatto che si debbano effettuare previsioni su eventuali operazioni future non è un elemento insolito delle strategie commerciali. Analogamente, come ha osservato un avvocato generale, l’elaborazione di tali previsioni è un’operazione che i giudici già fanno ( ).

76. Infine, altre disposizioni della direttiva 86/653 depongono a favore dell’interpretazione proposta per le provvigioni perdute di cui all’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva.

77. Rammento che l’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), primo trattino, della direttiva 86/653, richiede che l’agente commerciale abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti.

78. Come indicato dal governo tedesco, la valutazione dei vantaggi mantenuti dal preponente ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), primo trattino, della direttiva 86/653 riguarda le operazioni concluse o sviluppate dall’agente commerciale, dalle quali il preponente «abbia ancora sostanziali vantaggi». I vantaggi tratti possono essere calcolati, in linea di principio, solo sulla base di un’ipotetica considerazione dello sviluppo futuro di queste operazioni, cui fa riferimento anche l’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, della direttiva 86/653 ( ). Ciò suggerisce che le provvigioni perdute coincidono con il fatto che il preponente ottiene vantaggi dopo l’estinzione del contratto di agenzia ( ).

79. Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla Repubblica Ceca e come indicato dal governo tedesco e dalla Commissione, l’interpretazione proposta delle provvigioni perdute di cui all’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653 è coerente con gli articoli 7 e 8 di tale direttiva.

80. Gli articoli 7 e 8 della direttiva 86/653 sono contenuti nel capitolo III della stessa, relativo alle retribuzioni. L’articolo 7 della direttiva 86/653 stabilisce che, salvo diversa formulazione del contratto, l’agente commerciale ha diritto alla provvigione per operazioni concluse durante il contratto di agenzia. L’articolo 8 di tale direttiva indica che l’agente ha diritto alla provvigione per talune operazioni concluse dopo l’estinzione del contratto di agenzia in situazioni in cui, in sostanza, l’operazione era dovuta all’attività svolta dall’agente prima della fine del contratto.

81. Mi sembra che l’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva 86/653 debba logicamente coprire situazioni diverse da quelle già contemplate dagli articoli 7 e 8 di tale direttiva ( ). Pertanto, l’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva 86/653 non dovrebbe applicarsi alle situazioni in cui l’agente commerciale non ha ricevuto tutte le provvigioni che gli sono dovute dal preponente, in quanto tali situazioni rientrano negli articoli 7 e 8 di detta direttiva.

82. Infatti, l’interpretazione delle provvigioni perdute sostenuta dalla O2 Czech Republic e dal governo ceco come provvigioni su affari già conclusi sarebbe difficile da distinguere dalle provvigioni già dovute all’agente ai sensi degli articoli 7 e 8 della Direttiva 86/653 ( ). Il mancato pagamento di queste ultime sarebbe verosimilmente oggetto di un’azione fondata sulla violazione del contratto di agenzia.

83. Propongo pertanto che la Corte includa le provvigioni su eventuali operazioni future nella nozione di provvigioni perdute, il che mi conduce alla seconda questione. Con tale questione, il giudice del rinvio chiede se, e in quali circostanze, i pagamenti di provvigioni una tantum possano essere considerati come provvigioni perdute, qualora queste ultime si riferiscano a provvigioni su eventuali operazioni successive all’estinzione del contratto di agenzia.

84. A tale proposito, è necessario tenere conto del fatto che questo caso dimostra che la nozione di pagamenti di provvigioni una tantum può avere significati diversi. Da una parte, come spiegato dal governo tedesco, per pagamento di provvigione una tantum si intende un compenso forfettario per aver portato un nuovo cliente al preponente. Tale somma è indipendente dalla durata e dall’evoluzione del rapporto commerciale con lo stesso cliente. In altre parole, l’agente viene pagato una volta per cliente. D’altra parte, la O2 Czech Republic e il governo ceco utilizzano l’espressione pagamento di provvigioni una tantum per indicare le provvigioni del tipo concordato contrattualmente tra QT e la O2 Czech Republic. Come spiegato in precedenza (v. paragrafo 6 delle presenti conclusioni), QT riceveva una provvigione per ogni contratto concluso (o modificato) con un cliente, sia nuovo che esistente. L’importo veniva adeguato in funzione di alcuni fattori, quali la durata del contratto stipulato, la tariffa e il numero di servizi inclusi, che l’agente era stato in grado di negoziare. Pertanto, QT non veniva pagato per cliente, ma per contratto. Se lo stesso cliente che aveva originariamente firmato il contratto con il preponente avesse sottoscritto un nuovo contratto attraverso un altro agente, sarebbe stato quest’ultimo ad avere diritto alla provvigione.

85. Come indicato dal governo tedesco, il pagamento di provvigioni una tantum, nel senso in cui esso utilizza tale espressione, non potrebbe in effetti rappresentare provvigioni perdute. L’indennità non deve essere un onere irragionevole imposto al preponente, ma deve riguardare i vantaggi che il preponente continua a ottenere dalla clientela procurata dall’agente. Se l’agente è già stato pagato per siffatti futuri vantaggi, come potrebbe essere il caso quando la provvigione è contrattata per cliente, non sussistono provvigioni perdute per l’agente.

86. Tuttavia, l’indennità non dipende solo dalle provvigioni perdute. Per tale motivo, l’esclusione dei pagamenti di provvigioni una tantum, nel senso in cui tale espressione è intesa in Germania, dal calcolo dell’indennità è pienamente in linea con l’approccio che sostengo nelle conclusioni da me presentate nella causa Rigall Arteria Management ( ), in relazione all’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 86/653 ( ). In tali conclusioni, ho proposto che il diritto di un agente commerciale alle provvigioni sulle operazioni ripetute venga interpretato come una norma non imperativa ( ). Tale lettura della direttiva 86/653 consente quindi alle parti di un contratto di agenzia di prevedere pagamenti di provvigioni una tantum come forma di retribuzione dell’agente. Chiaramente, se tali pagamenti di provvigioni sono consentiti sulla base della direttiva 86/653, l’indennità non può dipendere dal fatto che l’agente abbia il diritto di ricevere provvigioni su operazioni singole o ripetute. Tuttavia, il fatto che l’agente sia già stato retribuito per i futuri vantaggi del preponente dovrebbe essere preso in considerazione nel calcolo di un’equa indennità.

87. Se invece i pagamenti di provvigioni una tantum sono intesi nel senso di quelli concordati contrattualmente da QT e dalla O2 Repubblica Ceca nel caso di specie, la clientela procurata dall’agente potrebbe arrecare al preponente vantaggi per i quali l’agente non è ancora stato retribuito. Pertanto, se il contratto di agenzia non fosse stato risolto, l’agente avrebbe potuto percepire delle provvigioni. Non vi è alcuna certezza che tale agente avrebbe effettivamente reso possibile la firma di un nuovo contratto da parte del preponente con il cliente che gli aveva procurato. Tuttavia, tale possibilità esisteva. Pertanto, tale pagamento di provvigioni una tantum può rappresentare le provvigioni perdute da prendere in considerazione nel calcolo dell’importo dell’indennità. La quantificazione di tali provvigioni perdute dipenderà dalle stime del valore futuro della clientela procurata dall’agente al preponente, nonché dalla probabilità che l’agente che ha procurato il cliente possa negoziare o concludere una nuova operazione con quel cliente (v. paragrafi da 90 a 112 delle presenti conclusioni).

88. In ogni caso, come sottolineato dal governo tedesco e dalla Commissione, e anche confermato dal governo ceco, non si può escludere automaticamente un’indennità per il fatto che sono state pattuite contrattualmente provvigioni una tantum, poiché, come espressamente indicato nell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653, l’indennità non si basa solo sulle provvigioni perdute, ma su tutte le circostanze relative all’estinzione del contratto di agenzia. Come sottolineato dal governo tedesco, se la mera stipula di pagamenti di provvigioni una tantum escludesse il diritto all’indennità, il carattere imperativo di tale diritto potrebbe essere eluso.

89. Di conseguenza, sulla base delle ragioni sopra esposte, ritengo che la nozione di provvigioni perdute di cui all’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 86/653 si riferisca a provvigioni su ipotetiche operazioni future tra il preponente e la clientela procurata dall’agente. Tale nozione non è influenzata dal fatto che sono state pagate all’agente provvigioni una tantum. Solo ove i pagamenti di provvigioni concordate nel contratto fossero pagamenti di provvigioni una tantum di tipo tale per cui l’agente veniva già retribuito per i vantaggi futuri che il preponente avrebbe continuato ad avere dalla clientela procurata dall’agente, allora esse non rappresenterebbero provvigioni perdute. Ciò non significa, tuttavia, che l’agente non abbia diritto al pagamento di un’indennità, dato che le provvigioni perdute sono solo uno degli elementi che determinano il carattere equo di tale pagamento.

4. Modalità di calcolo dell’indennità che tenga conto delle provvigioni perdute

90. Rimane la questione del modo in cui le provvigioni perdute, intese come retribuzione per i futuri vantaggi che il preponente ottiene dalla clientela procurata dall’agente, debbano essere prese in considerazione nel calcolo di un’equa indennità.

91. Secondo la giurisprudenza, il calcolo dell’indennità di cui all’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva 86/653 si articola in tre fasi: «La prima di tali fasi riguarda, anzitutto, la quantificazione dei vantaggi del preponente derivanti dalle operazioni con i clienti procurati dall’agente commerciale, conformemente alle disposizioni del paragrafo 2, lettera a), primo trattino, di tale articolo. La seconda fase è volta, poi, a verificare, ai sensi del secondo trattino di tale norma, se l’importo determinato sulla base dei criteri sopra descritti sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze specifiche del caso di specie e, segnatamente, delle perdite di provvigioni subite dall’agente commerciale. Infine, nella terza fase, l’importo dell’indennità è soggetto al massimale previsto dall’articolo 17, paragrafo 2, lettera b), della direttiva, il quale opera unicamente nel caso in cui l’importo risultante dalle due precedenti fasi di calcolo ecceda tale limite» ( ).

92. Tali tre fasi non significano necessariamente che, nel calcolo effettivo dell’indennità, esse debbano essere seguite in detto ordine. A mio avviso, esse dovrebbero essere intese come indicative della circostanza che, in ultima analisi, il calcolo dell’importo dell’indennità si riduce essenzialmente al fatto che, perché sia equa, l’indennità deve riflettere tanto i futuri vantaggi mantenuti dal preponente quanto le perdite subite dall’agente commerciale a causa dell’estinzione del contratto di agenzia, solitamente rappresentate dalle provvigioni perdute dell’agente. Come sottolineato dal governo tedesco, i due importi – futuri vantaggi mantenuti dal preponente e provvigioni perdute dall’agente – il più delle volte corrispondono. Per questo motivo, in pratica, la prima e la seconda fase descritte dalla giurisprudenza di cui sopra si fondono in una sola.

93. Tutti gli elementi rilevanti per il calcolo di un’equa indennità devono essere quantificati nell’ambito di questo esercizio. Atteso che molti di questi elementi possono essere soltanto stimati (in quanto riferiti al futuro), si pone la questione di come si possa calcolare concretamente l’indennità.

94. Al riguardo, la direttiva 86/653 non contiene norme specifiche, ma lascia agli Stati membri la scelta del metodo di calcolo.

95. Nella sua relazione sull’applicazione dell’articolo 17 della direttiva 86/653 ( ), la Commissione ha descritto il metodo ammissibile di calcolo dell’indennità, fondato sulla prassi tedesca. Tale prassi è stata modificata a seguito della sentenza del 26 marzo 2009, Semen ( ). Tuttavia, come spiegato dal governo tedesco durante l’udienza, essa inizia ancora con la stima del numero di anni durante i quali si prevede che il preponente possa beneficiare della clientela procurata dall’agente. Le provvigioni perdute sono quindi stimate in relazione a tale periodo di tempo ( ).

96. Il calcolo delle provvigioni perdute si basa, inizialmente, sulle provvigioni pregresse effettivamente percepite dall’agente prima dell’estinzione del contratto di agenzia. Esso è basato sul presupposto che l’agente avrebbe guadagnato lo stesso importo di provvigioni per un certo numero di anni, importo poi corretto prendendo in considerazione tutti gli elementi che portano a concludere o che in futuro l’agente non avrebbe realmente ottenuto tali guadagni oppure che i guadagni sarebbero stati ancora maggiori. In definitiva, quindi, le provvigioni perdute sarebbero, a seconda delle circostanze, maggiori o minori di quelle effettivamente percepite dall’agente nell’anno di riferimento sulla base della stessa clientela da lui procurata.

97. Più specificamente, punto di partenza del calcolo è l’importo delle provvigioni che l’agente ha guadagnato nel corso dell’anno precedente (o nel corso di un altro anno più rappresentativo). Tali provvigioni sono poi ridotte per ogni anno successivo (atteso che il numero di anni dipende dalla stima del tempo durante il quale il preponente beneficerà della clientela procurata dall’agente) del tasso stimato di migrazione dei clienti (inteso come quelli facenti parte della clientela procurata dall’agente che si prevede migreranno verso beni o servizi di un altro preponente). In tal modo, si tiene conto del fatto che il valore della clientela procurata dall’agente potrebbe diminuire nel tempo. Infine, l’importo viene corretto per tenere conto di varie circostanze, come le fluttuazioni dei prezzi, i cambiamenti importanti all’interno del settore in questione e qualsiasi altro fattore rilevante che potrebbe influenzare il valore futuro della clientela procurata dall’agente e le corrispondenti provvigioni perdute dell’agente.

98. Nel calcolo, possono essere presi in considerazione aspetti come quelli sollevati dalla O2 Czech Republic nel corso dell’udienza (v. paragrafo 74 delle presenti conclusioni), secondo cui un gran numero di clienti stipula contratti di telecomunicazione direttamente (firmando contratti online con il preponente) senza ricorrere ad agenti. Tali aspetti possono essere espressi nel tasso di migrazione stimato o come fattori aggiuntivi che potrebbero aumentare o diminuire il valore della clientela procurata dall’agente per il preponente o la stima delle provvigioni perdute che l’agente avrebbe guadagnato se il contratto di agenzia non fosse cessato. Pertanto, se l’agente ha, ad esempio, creato una base di clienti in riferimento ai prodotti offerti da un preponente e si stima che un gran numero di tali clienti prorogherà il contratto direttamente, senza ricorrere all’agente, o lo abbandonerà per sottoscrivere un contratto con un altro preponente, l’importo delle provvigioni pregresse potrebbe essere ragionevolmente ridotto nella stima delle provvigioni perdute. Se le provvigioni sono state concordate sulla base di ciascun contratto concluso, come nel caso in esame, il che significa che il successivo contratto concluso con lo stesso cliente potrebbe essere il risultato dell’attività di un agente diverso, la stima del numero di tali situazioni (anche sulla base dell’esperienza passata) potrebbe essere presa in considerazione nel calcolo delle provvigioni perdute, che potrebbero quindi essere ridotte.

99. Assumere come punto di partenza del calcolo la posizione secondo cui le provvigioni perdute sono commisurate ai futuri vantaggi del preponente ha senso perché offre, a mio avviso, una soluzione semplice e pratica per i giudici nazionali. Essa si basa su un importo determinato e facilmente rintracciabile: le provvigioni pregresse percepite dall’agente. Inoltre, essa è in linea con l’obiettivo di tutelare gli agenti commerciali nei loro rapporti con i preponenti. Dal punto di vista degli agenti, le provvigioni perdute calcolate sulla base delle provvigioni pregresse sono facili da valutare, poiché sono interamente in loro possesso. Sarebbe estremamente difficile per un agente valutare la redditività del preponente, che probabilmente non divulgherebbe tali informazioni; inoltre esse si trovano interamente nel dominio del preponente, in quanto l’agente non ha alcun controllo sui costi da quest’ultimo sostenuti.

100. Tale metodo di calcolo garantisce altresì un grado di prevedibilità sufficiente per consentire al preponente di decidere se, e in quale momento, porre fine al contratto di agenzia. Il preponente dispone altresì di informazioni sulle provvigioni pagate in passato all’agente e, inoltre, può, in caso di controversia sull’indennità, fornire al giudice informazioni pertinenti su altri aspetti che dovrebbero essere presi in considerazione nell’ambito dell’adeguamento della stima iniziale.

101. Dopo l’adeguamento del calcolo iniziale delle provvigioni perdute e dei correlativi futuri vantaggi del preponente, nell’ultima fase, l’importo risultante deve essere ridotto se supera il massimale dell’indennità stabilito dall’articolo 17, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 86/653.

102. Prima di concludere, illustrerò questo metodo di calcolo sulla base di un esempio ipotetico, ispirato alle argomentazioni esposte dal governo ceco in udienza. Un agente commerciale e un preponente stipulano un contratto di agenzia per la vendita di legno. Il compito dell’agente commerciale è quindi quello di trovare clienti che acquistino il legno del preponente. Qualche tempo dopo che il preponente è stato presentato ai clienti procurati dall’agente, il contratto di agenzia viene risolto. All’agente è stata pagata una provvigione per ogni vendita di legno. L’importo della provvigione dipende dal prezzo di vendita del legno. A seguito dell’estinzione del contratto di agenzia, il preponente trae vantaggi dalla clientela procurata dall’agente a cui può continuare a vendere il proprio legno. Pertanto, le condizioni per il diritto dell’agente all’indennità sono soddisfatte e l’indennità deve essere calcolata.

103. Nell’anno precedente l’estinzione del contratto di agenzia (un anno ordinario con temperature medie), l’agente ha guadagnato EUR 10 000 di provvigioni dal preponente. La maggior parte dei clienti ha acquistato legna per il riscaldamento. Si stima che il preponente potrebbe utilizzare la clientela creata dall’agente per almeno altri tre anni. Poiché nell’anno precedente due nuovi operatori sono entrati nel mercato della legna, si stima che fino al 30% dei clienti migrerà verso questi nuovi operatori.

104. Il calcolo sarebbe quindi il seguente:

primo anno: EUR 10 000 - 30% = EUR 7 000

secondo anno: EUR 7 000 - 30% = EUR 4 900

terzo anno EUR 4 900 - 30% = EUR 3 430

Stima delle provvigioni perdute = EUR 15 330

105. Se vengono individuate altre circostanze che potrebbero condizionare i futuri vantaggi che il preponente trae dalla clientela procurata dall’agente o l’importo delle provvigioni perdute dall’agente, esse dovrebbero essere prese in considerazione.

106. Immaginiamo che, a causa di una prevista carenza di gas, molte persone intendano riscaldare le proprie case utilizzando la legna. L’aumento stimato della domanda di legna ne potrebbe far raddoppiare il prezzo. Dato che le provvigioni dell’agente sono state calcolate sulla base del prezzo di vendita della legna nell’anno precedente, potrebbe essere necessario adeguare il calcolo in modo da partire dal doppio dell’importo di tale provvigione (EUR 20 000 anziché EUR 10 000). Inoltre, potrebbe essere necessario prendere in considerazione la durata prevista della carenza di gas. Se ciò avviene per un anno, nel secondo e terzo anno il prezzo della legna potrebbe tornare ai valori precedenti. In tali circostanze, la provvigione perduta sarà più elevata rispetto alla prima ipotesi (v. paragrafo 104 delle presenti conclusioni).

107. Il calcolo sarebbe quindi il seguente:

primo anno: EUR 20 000 - 30% = EUR 14 000

secondo anno: EUR 7 000 - 30% = EUR 4 900

terzo anno EUR 4 900 - 30% = EUR 3 430

Stima delle provvigioni perdute = EUR 22 330

108. Immaginiamo ora che, poco prima dell’estinzione del contratto di agenzia, si sia verificata una svolta nella ricerca sull’applicazione della fusione nucleare, creando così l’aspettativa di un’energia molto economica nel breve periodo. Di conseguenza, si prevede che la maggior parte delle persone non utilizzerà più la legna per il riscaldamento. Le uniche persone che acquisteranno legno dal preponente sono i clienti che lo utilizzano per altri scopi, come la scultura o le decorazioni. Ciò ridurrebbe significativamente il valore della clientela procurata dall’agente, poiché, anche se il contratto di agenzia non fosse cessato, l’agente non avrebbe più potuto aspettarsi di guadagnare una provvigione considerevole dalla vendita di legna del preponente. Il calcolo della perdita di valore della clientela procurata dall’agente al preponente sarebbe commisurato alla diminuzione della stima delle provvigioni perdute. Se i clienti che hanno acquistato legno per scopi diversi dal riscaldamento rappresentavano solo il 2% delle provvigioni annuali percepite dall’agente, il calcolo potrebbe partire da un importo molto più basso, pari a EUR 200. Il tasso di migrazione stimato può anche essere corretto al 10%, poiché è probabile che alcune aziende che vendono legna escano dal mercato.

109. Il calcolo sarebbe quindi il seguente:

primo anno: EUR 200 - 30% = EUR 180

secondo anno: EUR 180 - 30% = EUR 162

terzo anno EUR 162 - 30% = EUR 145,80

Stima delle provvigioni perdute = EUR 487,80

110. Va inoltre sottolineato che, se si ritiene che il preponente non possa trarre alcun vantaggio sostanziale dalla clientela procurata dall’agente dopo l’estinzione del contratto di agenzia (il che può anche essere il motivo dell’estinzione), non sarà necessario effettuare calcoli, poiché in tale ipotesi non si sarebbero verificate le condizioni per l’indennità.

111. Inoltre, se, in base al contratto di agenzia, l’agente ha ottenuto una provvigione una tantum per ogni cliente, di modo che per ogni cliente l’agente ha guadagnato un importo destinato a coprire eventuali futuri acquisti di legno da parte di quel cliente, e quindi all’agente non è stata corrisposta nessun’altra provvigione, è possibile concludere che non esistono provvigioni perdute. Tuttavia, se, ad esempio, il preponente contribuiva anche al fondo pensione dell’agente, ciò dovrebbe essere preso in considerazione nel calcolo di un’equa indennità per l’agente, anche in assenza di provvigioni perdute. Il pagamento di un’indennità non si basa sulle provvigioni perdute, ma sul fatto che l’agente ha procurato una clientela e che questa clientela rappresenta un valore per il preponente anche dopo l’estinzione del contratto di agenzia.

112. L’ultima fase del calcolo prevede che l’indennità venga adeguata in modo da non superare il massimale imposto dall’articolo 17, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 86/653, ossia una cifra equivalente alla retribuzione annuale che l’agente ha percepito dal preponente, calcolata sulla base della media degli ultimi cinque anni (o meno, in caso di minore durata del contratto). Se, in media, negli ultimi cinque anni l’agente del nostro esempio ipotetico guadagnava EUR 12 000 come retribuzione, la stima delle provvigioni perdute supererebbe il massimale del primo e del secondo scenario (v. paragrafi 104 e 107 delle presenti conclusioni) e l’indennità che dovrebbe essere corrisposta all’agente sarebbe inferiore alla stima delle provvigioni perdute.

V. Conclusioni

113. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere alle questioni sollevate dal Nejvyšší soud (Corte suprema, Repubblica ceca) nei seguenti termini:

La nozione di «provvigioni che l’agente commerciale perde» ai fini dell’articolo 17, paragrafo 2, lettera a), secondo trattino, della direttiva 86/653 (CEE) del Consiglio, del 18 dicembre 1986, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, deve essere interpretata nel senso che si tratta delle provvigioni che l’agente commerciale avrebbe ottenuto sulle operazioni future tra il preponente e i nuovi clienti procurati dall’agente al preponente o i clienti esistenti con i quali l’agente ha aumentato in modo significativo il volume degli affari, se il contratto di agenzia non fosse cessato.

Tale nozione non è influenzata dal fatto che sono state pagate all’agente provvigioni una tantum. Solo ove i pagamenti di provvigioni concordati nel contratto fossero pagamenti di provvigioni una tantum di tipo tale per cui l’agente è già retribuito per i vantaggi futuri che il preponente continuerebbe a trarre dalla clientela procurata dall’agente, detti pagamenti non rappresenterebbero provvigioni perdute. Ciò non significa, tuttavia, che l’agente non abbia diritto al pagamento di un’indennità, atteso che le provvigioni perdute sono solo uno degli elementi che determinano il carattere equo di tale pagamento.