CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

CHRISTINE STIX-HACKL

presentate il 29 aprile 2004

«1) Se sia conforme al disposto dell’art. 119 del Trattato (…) e alle direttive 75/117 e 76/207 l’esistenza e l’applicazione di una norma – come, nel caso di specie, l’art. 24 a), n. 2, lett. a), del regolamento generale del personale OTE – ai sensi della quale vengono assunte come addette alle pulizie con contratto di lavoro a tempo indeterminato per un lavoro a tempo parziale o occasionale (soltanto) donne.

Se, conformemente alla giurisprudenza della Corte, posto che un impiego a tempo parziale implica una retribuzione ridotta, la norma in questione possa essere interpretata nel senso che, in primo luogo, essa costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso, in quanto lega direttamente un impiego a tempo parziale al sesso dei lavoratori (donne) e sfavorisce pertanto solo le donne;

2) Se l’esclusione delle addette alle pulizie assunte come straordinarie, a tempo indeterminato, per un impiego a tempo parziale, dalle disposizioni del contratto collettivo di categoria del 2 novembre 1987, concluso tra l’OTE e la Federazione dei lavoratori OTE, relative all’inserimento nell’organico del personale ordinario (e in particolare indipendentemente dalla durata dei rispettivi contratti di lavoro a tempo parziale), come nel caso di specie, per la ragione che tale contratto di categoria richiedeva almeno due anni di servizio a tempo pieno, violi il disposto dell’art. 119 del Trattato (…) e le direttive summenzionate o un’altra norma di diritto comunitario, essendo una discriminazione indiretta fondata sul sesso, in quanto tale contratto (nonostante il suo carattere apparentemente neutro, giacché non stabilisce nessun collegamento con il sesso dei lavoratori) escludeva solo donne addette alle pulizie, poiché non c’erano uomini che lavorassero a tempo parziale, assunti a tempo indeterminato, né nel settore dei servizi generali (a cui appartengono le donne delle pulizie), né in alcun altro settore del personale dell’OTE.

3) In applicazione del contratto di categoria, concluso tra l’OTE e la Federazione dei lavoratori OTE, in vista dell’inserimento (in prova) dei lavoratori temporanei l’OTE esigeva un contratto di lavoro a tempo indeterminato ad orario pieno.

Se l’esclusione delle addette alle pulizie impiegate a tempo parziale (indipendentemente dalla durata del loro contratto di lavoro), come nel caso di specie, costituisca un’inammissibile discriminazione indiretta fondata sul sesso, che incorre nel divieto posto dalle norme comunitarie (art. 119 [del Trattato] e direttive 75/117 e 76/207), visto che il contratto di categoria escludeva solo le donne addette alle pulizie, in mancanza di uomini che lavorassero a tempo parziale, con contratto a tempo indeterminato, in qualsivoglia settore del personale dell’OTE.

4) In conformità del disposto dell’art. 5, n. 9, del regolamento generale del personale OTE, nel testo in vigore fino al 1° gennaio 1996, il tempo parziale non era assolutamente calcolato nell’anzianità, al fine di determinare una migliore situazione retributiva. Dal 1° gennaio 1996 in poi, tale disposizione è stata modificata con contratto di categoria ed è stato stabilito che il tempo parziale sia calcolato come equivalente alla metà del tempo pieno.

Se, dal momento che l’attività ad orario ridotto ha riguardato solo o principalmente donne, le norme sull’esclusione totale del tempo parziale (fino al 1° gennaio 1996) o sul “calcolo pro quota” dello stesso rispetto al tempo pieno (dal 1° gennaio 1996) possano essere interpretate, alla luce della giurisprudenza della Corte, nel senso che introducono una discriminazione indiretta fondata sul sesso vietata (dal diritto comunitario) e, di conseguenza, se debba essere calcolato nell’anzianità degli interessati tutto il periodo di lavoro a tempo parziale.

5) Se le soluzioni della Corte alle questioni da 1 a 4 sopra esposte sono affermative, nel senso che le controverse disposizioni di legge e di contratto collettivo sono effettivamente contrarie al diritto comunitario, si domanda chi abbia l’onere della prova quando viene invocata dal lavoratore la violazione, a suo danno, del principio della parità di trattamento».

«1) Ammettendo che ai lavoratori a tempo parziale venga corrisposta una retribuzione per unità di tempo minore rispetto ai lavoratori a tempo pieno che svolgono lo stesso lavoro o un lavoro equivalente come personale straordinario, l’art. 141 CE e l’art. 1 della direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all’applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, ostano ad una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 24 a), n. 2, lett. a), del regolamento generale del personale OTE, ai sensi della quale come addette alle pulizie con contratto di lavoro a tempo indeterminato per un lavoro a tempo parziale o di tipo occasionale vengono assunte soltanto donne.

2) Gli artt. 2, n. 1, e 3, n. 1, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro, ostano a normative nazionali, come quelle di cui ai contratti di categoria del 2 novembre 1987 e del 10 maggio 1991, ai sensi delle quali l’inserimento nell’organico del personale ordinario presuppone, in particolare, la prestazione di servizio a tempo pieno, qualora le disposizioni in questione non siano giustificate da fattori obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso.

3) L’art. 141 CE e l’art. 1 della direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all’applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, ostano ad una disciplina nazionale, come quella di cui all’art. 5, n. 9, del regolamento generale del personale OTE, ai sensi della quale, con riferimento alla determinazione della retribuzione, il lavoro a tempo parziale non viene in alcun modo considerato nel calcolo dell’anzianità di servizio oppure viene considerato solo pro rata temporis, qualora la disciplina in questione non sia giustificata da fattori obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso.

4) Ai sensi dell’art. 4, n. 1, della direttiva del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/80/CE, riguardante l’onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso, spetta al datore di lavoro convenuto dimostrare che non c’è stata alcuna violazione del principio della parità di trattamento, nel caso in cui una lavoratrice, che si reputi penalizzata per effetto di una violazione del principio della parità di trattamento, abbia addotto in forma credibile dinanzi a un tribunale fatti che facciano presumere la sussistenza di una discriminazione diretta o indiretta».

– Lingua originale: il tedesco.

– Direttiva del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/81/CE, relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES – Allegato: Accordo quadro sul lavoro a tempo parziale (GU 1998, L 14, pag. 9).

– In base all'art. 2, n. 1, della direttiva 97/81, questa doveva essere recepita negli ordinamenti nazionali entro il 20 gennaio 2000, mentre il rapporto di lavoro della sig.ra Nikoloudi si è concluso il 17 agosto 1998.

– Direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all’applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (GU L 45, pag. 19).

– Direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, pag. 40).

– Direttiva del 23 settembre 2002, recante modifica alla direttiva 76/207/CEE del Consiglio relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 76, pag. 15).

– Sulla problematica dell'inserimento nell'organico ordinario, v. infra le considerazioni svolte in ordine alla seconda e alla terza questione pregiudiziale.

– Causa 96/80 (Racc. pag. 911, punti 9 e segg.).

– Sentenze 27 marzo 1980, causa 129/79, Macarthys (Racc. pag. 1275, punto 15), e 28 settembre 1994, C-200/91, Coloroll Pension (Racc. pag. I-4389, punti 100 e segg.).

– Tali criteri riguardano sostanzialmente la natura del lavoro da effettuare e le condizioni del suo svolgimento.

– Sentenza 30 marzo 2000, C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen (Racc. pag. I-2189, punto 48).

– Sentenza 17 settembre 2002, C-320/00, Lawrence e a. (Racc. pag. I-7325).

– Il giudice del rinvio presuppone qui che l’OTE non impieghi lavoratori di sesso maschile a tempo parziale con contratto di lavoro a tempo indeterminato.

– Sentenza 2 ottobre 1997, causa C-1/95, Gerster (Racc. pag. I-5253, punto 30).

– Sentenze 24 febbraio 1994, C-343/92, Roks e a. (Racc. pag. I‑571, punti 33 e segg.), e 9 febbraio 1999, C-167/97, Seymour-Smith (Racc. I-623, punto 67). V. anche l'art. 2, n. 2, della direttiva del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/80/CE, riguardante l'onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso (GU 1998, L 14, pag. 6): «... sussiste discriminazione indiretta quando una posizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri colpiscono una quota nettamente più elevata d'individui d'uno dei due sessi a meno che tale disposizione, criterio o prassi siano adeguati e necessari e possano essere giustificati da ragioni obiettive non basate sul sesso » (il corsivo è mio).

– Sentenza 17 ottobre 1989, causa 109/88, Danfoss (Racc. pag. I-3199, punto 23).

– Sentenza Danfoss (cit. alla nota 16), punto 24.

– Sentenza Danfoss (cit. alla nota 16), punto 24.

– Sentenze 7 febbraio 1991, causa C-184/89, Nimz (Racc. pag. I-297, punto 14), causa C‑1/95 (cit. alla nota 13), punto 39, e 2 ottobre 1997, causa C-100/95, Kording (Racc. pag. I‑5289, punto 23).

– Schwarze, EU-Kommentar , Baden-Baden 2000, Art. 141 TCE, punto 33.

– Cit. alla nota 16.

– Nel contratto di categoria controverso del 1991 si rinuncia al criterio dell'anzianità, per distinguere solo tra lavoratori a tempo pieno e lavoratori a tempo parziale.

– Cit. alla nota 14.

– Art. 2 della direttiva 97/80 (direttiva cit. alla nota 15). Ciò equivale in sostanza a quanto costantemente statuito dalla giurisprudenza a partire dalla sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka (Racc. pag. I-1607, punti 29-31).

– La Commissione rimanda giustamente in proposito alla sentenza Gerster (cit. alla nota 14), punto 40.

– V., anche, sentenza 15 dicembre 1994, cause riunite C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C‑50/93 e C‑78/93, Helmig e a. (Racc. pag. I-5727, punto 26): «C’è disparità di trattamento tutte le volte in cui la retribuzione totale pagata ai lavoratori a tempo pieno sia più elevata, a parità di ore prestate in forza di un sottostante rapporto di lavoro retribuito, di quella versata ai lavoratori a tempo parziale».

– V. supra, nota 19.

– Nel caso di un'attività lavorativa come addetto alle pulizie, è quantomeno dubbio che l'esperienza aumenti per effetto dello svolgimento delle relative mansioni in misura strettamente proporzionale alla durata dell'espletamento dell'attività stessa.

– In proposito, la giurisprudenza della Corte richiede un'«esigenza effettiva» del datore di lavoro (v. sentenza Bilka, cit. alla nota 24, punti 36 e segg.).