L’articolo 119 del Trattato CE (divenuto articolo 141 CE), l’articolo 1 della direttiva 75/117, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all’applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, nonché l’articolo 11, punti 2, lettera b), e 3, della direttiva 92/85, concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento, devono essere interpretati nel senso che, qualora lo Stato membro interessato non abbia previsto il mantenimento di tutti gli elementi della retribuzione ai quali una magistrata ordinaria aveva diritto prima del suo congedo di maternità, essi non ostano a una normativa nazionale ai sensi della quale, nell’ipotesi di un periodo di congedo di maternità obbligatorio anteriore al 1o gennaio 2005, una magistrata ordinaria è esclusa dal beneficio di un’indennità relativa agli oneri che i magistrati ordinari incontrano nello svolgimento della loro attività professionale; ciò a condizione che tale lavoratrice abbia beneficiato durante detto periodo di un reddito di importo perlomeno equivalente a quello della prestazione, prevista dalla normativa previdenziale nazionale, che avrebbe percepito in caso di interruzione delle sue attività per motivi di salute, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare.

Infatti, la nozione di retribuzione espressa all’articolo 11 della direttiva 92/85 include, alla stregua della definizione enunciata all’articolo 119 del Trattato CE (ora articolo 141 CE), i vantaggi che il datore di lavoro paga direttamente o indirettamente, durante il congedo di maternità, in ragione dell’impiego della lavoratrice. La nozione di indennità, anch’essa espressa in detto articolo 11, comprende, invece, qualsiasi reddito la lavoratrice percepisca durante il congedo di maternità e non le sia versato dal datore di lavoro in forza del rapporto di lavoro.

Occorre perciò distinguere la retribuzione di cui all’articolo 11, punti 2 e 3, della direttiva 92/85 dalla retribuzione integrale percepita quando la lavoratrice è effettivamente presente sul posto di lavoro e che, eventualmente, comprende la speciale indennità giudiziaria, la quale è correlata agli oneri che i magistrati ordinari incontrano nello svolgimento della loro attività professionale.

Al riguardo, il legislatore dell’Unione ha voluto garantire che la lavoratrice fruisca, durante il congedo di maternità, di un reddito di importo perlomeno equivalente a quello della prestazione prevista dalle normative previdenziali nazionali in caso di interruzione dell’attività lavorativa per motivi di salute.

Quando una lavoratrice è assente dal lavoro perché fruisce di un congedo di maternità, la tutela minima imposta dall’articolo 11, punti 2 e 3, della direttiva 92/85 non comporta, quindi, il mantenimento integrale della retribuzione dell’interessata.

Inoltre, il mero fatto che una magistrata ordinaria non benefici della speciale indennità giudiziaria durante un periodo di congedo di maternità obbligatorio, a differenza dei colleghi di sesso maschile in attività, non costituisce una discriminazione basata sul sesso, ai sensi dell’articolo 119 del Trattato CE (divenuto articolo 141 CE) e dell’articolo 1 della direttiva 75/117.

(v. punti 30, 32‑34, 41, 44 e dispositivo)