CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

MICHAL BOBEK

presentate il 29 gennaio 2019 ( 1 )

Causa C‑243/18 P

Impresa comune europea per ITER e lo sviluppo dell’energia da fusione (Impresa comune Fusion for Energy)

contro

Yosu Galocha

«Impugnazione – Funzione pubblica dell’Unione europea – Agenti contrattuali – Procedura di selezione dell’impresa comune Fusion for Energy – Irregolarità nella procedura di selezione – Mancanza di prova scritta – Annullamento di atti successivi rivolti a terzi e loro favorevoli – Annullamento di un elenco di riserva ed effetti sull’assunzione di persone iscritte in un elenco di riserva – Proporzionalità – Bilanciamento di interessi – Legittimo affidamento»

I. Introduzione

1. L’Impresa comune europea per ITER e lo sviluppo dell’energia da fusione (in prosieguo: la «F4E» o la «ricorrente») ha organizzato una procedura di selezione per l’assunzione di agenti contrattuali. Nella guida per i candidati allegata all’avviso di posto vacante era previsto che si tenessero sia prove orali che prove scritte. La F4E ha organizzato soltanto una prova orale. Dopo la prova orale, essa ha effettuato una selezione dei candidati iscritti negli elenchi di riserva, assumendo successivamente due candidati iscritti in tali elenchi.

2. Il sig. Galocha ha partecipato a tale procedura di selezione. Il suo nome non era tuttavia incluso negli elenchi di riserva. Il sig. Galocha ha avviato un procedimento giudiziario dinanzi al Tribunale nei confronti della F4E, diretto a ottenere l’annullamento della decisione del comitato di selezione di non inserirlo. Il Tribunale ha annullato non solo tale decisione, ma anche gli interi elenchi di riserva e le decisioni di assunzione dei candidati idonei iscritti in tali elenchi.

3. La F4E propone ora impugnazione contro tale sentenza, affermando che il Tribunale ha violato il principio di proporzionalità annullando misure favorevoli a terzi, vale a dire gli elenchi di riserva e le decisioni di assunzione.

4. Con la presente impugnazione, la Corte è chiamata a esaminare se l’equilibrio raggiunto nella sentenza del Tribunale fosse giustificato alla luce dei fatti nel caso di specie. Più in generale, in quali casi un’irregolarità commessa in una procedura di selezione può comportare l’annullamento di tutte le successive misure che derivano da tale procedura di selezione, incluse quelle favorevoli a terzi, come gli elenchi di riserva, le decisioni di assunzione individuali o i contratti di lavoro?

II. Fatti e procedimento

A. Fatti all’origine della controversia

5. I fatti, quali risultano dalla sentenza impugnata ( 2 ), possono essere sintetizzati come segue.

6. La F4E è un’impresa comune ai sensi dell’articolo 45 del Trattato Euratom. È stata costituita con la decisione 2007/198/Euratom del Consiglio, del 27 marzo 2007 ( 3 ). Il sig. Yosu Galocha ha lavorato presso la F4E a Barcellona (Spagna) dal 23 aprile 2014 quale agente ad interim. Vi è poi rimasto come contraente esterno dal 5 maggio 2015 in forza di un contratto tra la F4E e un’altra società. Nel febbraio 2016 è cessato anche quest’ultimo contratto.

7. Il 5 febbraio 2015 la F4E ha pubblicato un avviso di posto vacante (F4E/CA/ST/FGIV/2015/001) sul suo sito Internet al fine di costituire due elenchi di riserva. L’obiettivo era quello di assumere agenti di sostegno per il controllo dei costi, sulla base di un elenco di quattro nominativi per il proprio sito a Barcellona, e di un altro elenco, anch’esso di quattro nominativi, per il proprio sito a Cadarache (Francia). I candidati idonei dovevano essere assunti come agenti contrattuali a breve termine ai sensi dell’articolo 3 bis del Regime applicabile agli altri agenti dell’Unione europea (in prosieguo: il «RAA») per un periodo massimo di tre anni non rinnovabile.

8. Il punto 3 dell’avviso di posto vacante di cui trattasi faceva riferimento a una «Guida per i candidati» per maggiori informazioni sulla procedura di selezione degli agenti contrattuali. Tale guida era disponibile sul sito Internet della F4E, unitamente al RAA.

9. Il punto 5 della guida per i candidati era intitolato «Presentazione della procedura di selezione». Esso prevedeva la costituzione di un comitato di selezione. Il punto 5, sezione 1, intitolata «Valutazione delle candidature», terzo comma, della guida per i candidati, prevedeva che i candidati che soddisfacevano i criteri di ammissibilità e che possedevano le migliori capacità professionali sarebbero stati invitati a svolgere talune prove, una orale e una scritta. Il quinto comma prevedeva che informazioni più dettagliate sulla data, l’ora e l’indirizzo in cui avrebbero avuto luogo tali prove orali e scritte sarebbero state indicate nelle convocazioni inviate ai candidati che soddisfacevano i criteri di ammissibilità. Infine, emergeva dal sesto comma che, a seconda del numero di candidati, questi ultimi potevano essere invitati a svolgere la prova orale e quella scritta in un giorno solo o in più giorni successivi.

10. Nel punto 5, sezione 2, intitolata «Selezione», della guida per i candidati comparivano in successione il titolo «Prova orale», il titolo «Prova scritta» e il titolo «Aspetti procedurali delle prove».

11. Sotto il titolo «Prova orale», era indicato che detta prova era concepita al fine di consentire ai membri del comitato di selezione di valutare la presentazione generale e la motivazione del candidato, la sua idoneità all’esercizio delle mansioni descritte nell’ambito del titolo «Responsabilità» dell’avviso di posto vacante di cui trattasi, le sue conoscenze specialistiche nel settore interessato, la sua capacità di esprimersi nelle lingue di lavoro della F4E e la sua capacità di adeguamento ad un ambiente multiculturale.

12. Sotto il titolo «Prova scritta» era previsto che, durante questa prova, sarebbero state prese in considerazione le competenze specifiche attinenti al posto da occupare per il quale la procedura di selezione era stata avviata, la qualità dell’espressione scritta del candidato e la sua presentazione nonché le sue competenze generali e quelle linguistiche nei limiti in cui fossero state necessarie per l’assolvimento delle sue mansioni.

13. Sotto il titolo «Aspetti procedurali delle prove», nel secondo comma era indicato che la valutazione dei candidati si sarebbe conclusa unicamente dopo che ciascuno di essi avesse preso parte alle due prove, quella orale e quella scritta, e che tale valutazione sarebbe stata basata sul risultato conseguito nell’ambito delle due prove.

14. Il 26 febbraio 2015 il sig. Galocha ha presentato la sua candidatura per il posto vacante di cui trattasi. Con messaggio di posta elettronica del 17 aprile 2015, l’unità delle risorse umane della F4E lo ha convocato a un colloquio. In una lettera allegata a tale messaggio, egli è stato informato del fatto che il colloquio avrebbe avuto una durata approssimativa di 45 minuti e che si sarebbe svolto principalmente in inglese. Lo scopo del colloquio era di valutare la sua presentazione generale e la sua motivazione, la sua idoneità all’esercizio delle mansioni descritte nell’ambito del titolo «Responsabilità» dell’avviso di posto vacante di cui trattasi, le sue conoscenze specialistiche nel settore interessato, la sua capacità di esprimersi nelle lingue di lavoro della F4E e la sua capacità di adeguamento ad un ambiente multiculturale. In tale lettera non si trovava alcun riferimento ad una prova scritta.

15. L’11 maggio 2015 il sig. Galocha ha partecipato alla prova orale. Non è stato inviato alcun invito ad una prova scritta né al sig. Galocha né agli altri candidati.

16. Con messaggio di posta elettronica del 4 giugno 2015, il capo dell’unità delle risorse umane della F4E lo ha informato, a nome del comitato di selezione, che, alla luce della prova orale e di quella scritta alle quali aveva partecipato, il comitato di selezione aveva deciso di non includere il suo nome nell’elenco di riserva.

17. Lo stesso giorno, il sig. Galocha ha presentato al comitato di selezione una domanda di riesame di tale decisione. Egli faceva valere che non era stata organizzata alcuna prova scritta e chiedeva che i risultati della selezione svolta sulla base della sola prova orale fossero annullati e che la prova scritta fosse organizzata prima che il comitato di selezione adottasse una decisione definitiva. Lo stesso giorno, il sig. Galocha ha presentato un reclamo formulato in modo analogo ai sensi dell’articolo 90, paragrafo 2, dello Statuto dei funzionari dell’Unione europea (in prosieguo: lo «Statuto»), dinanzi all’autorità abilitata a concludere i contratti di assunzione, vale a dire al direttore della F4E.

18. Con messaggio di posta elettronica del 3 luglio 2015 il comitato di selezione ha respinto la domanda di riesame.

19. Gli elenchi di riserva stabiliti sulla base dei risultati della procedura di selezione di cui trattasi contenevano ciascuno il nome di quattro candidati idonei. Il sig. Galocha non vi era incluso. Il 25 giugno 2015 uno dei candidati idonei incluso in tali elenchi ha ricevuto un’offerta di impiego da parte della F4E e il suo contratto è iniziato il 1o agosto 2015 a Cadarache. Il 10 luglio 2015 a un altro candidato idoneo è stato offerto un impiego da parte della F4E, e il suo contratto è iniziato il 1o novembre 2015 a Cadarache.

20. Il 18 agosto 2015 il sig. Galocha ha proposto un ricorso dinanzi al Tribunale della funzione pubblica, che ha trasferito la causa al Tribunale il 31 agosto 2016. In tale ricorso, egli ha sostenuto che la procedura di selezione è stata irregolare. Il sig. Galocha ha chiesto l’annullamento della procedura di selezione, degli elenchi di riserva e delle decisioni di assunzione dei candidati idonei iscritti in tali elenchi. Il ricorrente ha chiesto inoltre l’organizzazione di una nuova procedura di selezione, compresa una prova scritta.

21. La F4E ha sostenuto in risposta che la mancata organizzazione di una prova scritta è stato un errore amministrativo involontario. Essa non aveva mai avuto l’intenzione di organizzare tale prova per posti a tempo determinato che dovevano essere ricoperti con urgenza. Inoltre, nessuno dei candidati ha sostenuto la prova scritta in questione, per cui non vi è stata violazione del principio della parità di trattamento.

B. La sentenza impugnata e il procedimento dinanzi alla Corte

22. Nella sentenza del 25 gennaio 2018 (in prosieguo: la «sentenza impugnata») ( 4 ) il Tribunale ha considerato che il sig. Galocha ha correttamente sostenuto che la procedura di selezione in questione era viziata. È evidente che una prova scritta avrebbe dovuto essere organizzata in considerazione del carattere vincolante dell’avviso di posto vacante in questione. A seguito di tale irregolarità, il Tribunale ha annullato la decisione del comitato di selezione di non includere il nome del sig. Galocha nell’elenco di riserva ( 5 ).

23. Il Tribunale ha anche accolto i capi della domanda relativi alla presunta illegittimità degli elenchi di riserva e della decisione di nomina dei candidati idonei iscritti in tali elenchi ( 6 ). A tal riguardo, esso ha richiamato la propria giurisprudenza ( 7 ) secondo la quale l’annullamento di tali atti successivi rivolti a terzi, favorevoli a tali terzi, deve essere disposto solo se esso non appare eccessivo, in particolare alla luce dell’illecito commesso, degli interessi dei terzi e dell’interesse del servizio. In particolare, nel valutare gli interessi dei terzi, il Tribunale ha dichiarato che si deve tener conto del legittimo affidamento in questione, che può riguardare l’inclusione del nome di un candidato nell’elenco di riserva e la nomina per il posto da ricoprire.

24. Considerando le circostanze del caso di specie, il Tribunale ha dichiarato che i candidati idonei i cui nomi erano inclusi negli elenchi di riserva, ivi compresi quelli che hanno ricevuto offerte d’impiego da parte della F4E, non potevano far valere un legittimo affidamento. Peraltro, in considerazione della natura dell’irregolarità, l’annullamento degli elenchi di riserva e delle decisioni di assunzione dei candidati idonei inclusi in tali elenchi non era eccessivo alla luce dell’interesse del servizio ( 8 ).

25. Il Tribunale ha respinto il ricorso quanto al resto e ha condannato la F4E, in quanto parte soccombente, a pagare le spese del procedimento ( 9 )

26. Nell’ambito della presente impugnazione, la F4E, in qualità di ricorrente, chiede alla Corte di annullare la parte della sentenza che annulla gli elenchi di riserva in questione e la decisione di assumere i candidati idonei. La ricorrente chiede inoltre alla Corte di condannare il sig. Galocha alle spese.

27. A sostegno della sua impugnazione, la ricorrente deduce un unico motivo, suddiviso in tre parti.

28. In primo luogo, la ricorrente sostiene che l’annullamento dei risultati di una procedura di selezione riguardante terzi è eccessivo rispetto all’illegittimità di cui trattasi.

29. In secondo luogo, la ricorrente asserisce che il Tribunale non ha preso in considerazione la natura dell’illegittimità commessa dalla ricorrente nel momento in cui ha valutato le conseguenze di tale illegittimità. L’errore commesso dall’amministrazione non ha escluso nessuno dalla procedura di selezione e ha interessato tutti i candidati nello stesso modo. La mancanza della prova scritta non ha avuto alcun impatto sui requisiti sostanziali, ma soltanto sul modo in cui tali requisiti sono stati valutati (solo attraverso una prova orale). Pertanto, l’amministrazione ha semplicemente commesso un errore procedurale che non può giustificare decisioni successive che interessano terzi.

30. In terzo luogo, la ricorrente sostiene che il Tribunale non ha adeguatamente ponderato gli interessi del sig. Galocha, quelli dei terzi e quelli del servizio. Secondo la ricorrente, la sentenza impugnata non ha alcun effetto sull’interesse e sulla posizione giuridica del sig. Galocha in quanto quest’ultimo non ha chiesto un risarcimento, e il Tribunale non ha ordinato all’F4E di ripetere la procedura di selezione e di organizzare le prove scritte. Per contro, la sentenza impugnata incide sui candidati idonei in modo negativo: questi ultimi, a seguito di tale sentenza, sarebbero cancellati dagli elenchi di riserva e/o i loro contratti di lavoro potrebbero essere risolti.

31. Il sig. Galocha non ha depositato alcuna comparsa di risposta.

III. Valutazione

32. Le presenti conclusioni sono articolate come segue. In primo luogo, esporrò le questioni più ampie su cui si fonda la presente impugnazione, inerenti al giudizio su un ricorso diretto ad ottenere l’annullamento dei risultati di una procedura in cui si è verificata un’irregolarità: fino a che punto si dovrebbe estendere, in via di principio, la portata di tale irregolarità? (A). In secondo luogo, esporrò le considerazioni che guidano il processo decisionale sull’opportunità o meno di annullare (a causa della precedente irregolarità) o di mantenere (nonostante tale irregolarità) decisioni favorevoli a terzi, quali le decisioni di aggiungere candidati idonei a un elenco di riserva o di assumerli (B). In terzo luogo, applicherò tali considerazioni alla presente impugnazione e suggerirò alla Corte che le decisioni di assunzione dei due candidati idonei non avrebbero dovuto essere annullate (C).

A. L’approccio globale: «frutti di un albero velenoso» o «bilanciamento di ogni ramo»?

33. Le procedure di selezione per le istituzioni e gli organi dell’Unione tendono ad essere attività amministrative complesse volte a creare un gruppo di persone adeguatamente qualificate. Tali procedure consistono in diverse fasi, che danno luogo ciascuna a una serie di atti (amministrativi) che possono essere di natura generale (relativi alla più ampia organizzazione della procedura come, ad esempio, gli avvisi di posto vacante, le norme per i candidati o gli atti che definiscono i criteri di selezione), o di natura individuale (come le decisioni di costituzione di un elenco di riserva, gli atti di rigetto di una domanda, o le decisioni di assunzione di candidati idonei a ricoprire i posti vacanti).

34. Tali atti, di diversa natura, sono strettamente correlati tra loro. Ciò ha un impatto sulla portata del controllo giurisdizionale di tali atti ai sensi dell’articolo 270 del TFUE. Secondo una costante giurisprudenza, solo gli atti che incidono sugli interessi del ricorrente, modificando in misura rilevante la sua situazione giuridica, sono impugnabili direttamente. Per contro, gli atti preparatori che fanno parte della procedura di selezione nel suo insieme possono essere contestati solo indirettamente nell’ambito di un ricorso contro la decisione adottata al termine di tale procedura ( 10 ).

35. Nell’ambito delle procedure di selezione, in cui un gran numero di atti e decisioni, adottati durante il loro svolgimento, sarebbero considerati preparatori rispetto alle decisioni di selezione finali, accade inevitabilmente che i risultati di tali procedure siano impugnati in base a precedenti irregolarità. Salvo che sussista un’irregolarità cui sia stato posto rapidamente rimedio o che semplicemente non possa avere effetti decisivi sulle fasi successive ( 11 ), si pone il problema di stabilire quale impatto debba avere un’irregolarità nella procedura di selezione («il peccato originale») sulle decisioni successive durante e in seguito a una determinata procedura di selezione, quali le decisioni individuali di assunzione di candidati idonei, o anche la loro successiva promozione.

36. In generale, sono ipotizzabili due tipi di approccio.

37. In primo luogo, vi è la logica dei «frutti dell’albero velenoso» ( 12 ). Il tronco dell’albero, che rappresenta la procedura di selezione principale, è stato infettato. Lo stesso deve quindi valere per tutti i rami e i frutti di tale albero. Pertanto, tutti i rami dell’albero devono essere tagliati: non solo le decisioni (negative) di non includere candidati negli elenchi di riserva o di non assumerli, ma anche i loro omologhi (positivi), ossia le decisioni di istituire un elenco di riserva con determinate persone in esso iscritte, o le decisioni relative all’assunzione di persone iscritte in tale elenco.

38. In secondo luogo, vi è l’approccio consistente nel «valutare ogni ramo singolarmente». In tale prospettiva, il fatto che il tronco sia stato infettato non significa necessariamente che esso debba essere interamente tagliato. Al contrario, ciò che si dovrebbe effettuare è un’accurata operazione di bilanciamento: quale tipo di infezione ha contratto il tronco e quanto è rilevante (quanto è grave l’irregolarità?). Chi è seduto su ciascun ramo dell’albero (chi potrebbe essere colpito, alla fine, dall’annullamento e in qual modo)? Implicitamente o esplicitamente, anche i tronchi con infezioni di minor gravità possono sviluppare rami sani. Inoltre, col trascorrere del tempo, un albero potrebbe guarire.

39. È opportuno sottolineare anzitutto che, nonostante l’occasionale retorica della riparazione e la necessità di ripristinare i diritti dei candidati danneggiati, nonché il fatto che ciò che viene normalmente richiesto da tali candidati asseritamente danneggiati in termini di rimedi giurisdizionali è l’annullamento (della totalità) delle decisioni dell’autorità che ha il potere di nomina, l’approccio globale dei giudici dell’Unione ( 13 ) è sempre stato il secondo. Per giurisprudenza costante, qualora si sia verificata un’irregolarità durante un concorso, i diritti del ricorrente sono adeguatamente tutelati se la commissione giudicatrice e l’autorità che ha il potere di nomina riesaminano le loro decisioni e cercano una soluzione equa per il suo caso senza che sia necessario modificare i risultati del concorso nel loro complesso o annullare le nomine effettuate in esito allo stesso ( 14 ). L’annullamento di tutti i risultati di un concorso costituisce, in linea di principio, una sanzione eccessiva rispetto all’irregolarità commessa ( 15 ). In ogni caso, i giudici dell’Unione hanno riconosciuto che, qualora l’atto che deve essere annullato rechi vantaggio ad un terzo (come avviene nel caso in cui sia adottata una decisione di promozione di un singolo, di inserimento in un elenco di riserva o di assunzione di un candidato), spetta al giudice verificare preliminarmente se l’annullamento non costituisca una sanzione eccessiva rispetto all’irregolarità di cui trattasi ( 16 ).

B. Considerazioni

40. Non vi è dunque certamente alcun «annullamento automatico» che richieda che tutte le conseguenze derivanti da una procedura di selezione viziata siano meccanicamente annullate. Al contrario, i vari interessi in gioco (1) devono essere ponderati gli uni con gli altri tenendo conto del contesto specifico e dei fattori di ogni singolo caso (2), al fine di trovare una soluzione equa riguardo al rimedio specifico o alla serie di rimedi per ogni singolo caso (3).

1. Gli interessi

41. I singoli interessi in gioco non sono difficili da individuare. Essi includono generalmente gli interessi dei candidati danneggiati (per la maggior parte i candidati esclusi), gli interessi dei terzi (per la maggior parte i candidati idonei), gli interessi del servizio, e l’«interesse» generale alla legittimità (legalità) ( 17 ).

42. La Corte, in vari contesti, ha riconosciuto gli interessi di ogni «singola» parte. Essa ha sottolineato la «necessità di conciliare gli interessi dei candidati svantaggiati da un’irregolarità commessa in occasione di un concorso e gli interessi degli altri candidati. Infatti, il giudice è tenuto a prendere in considerazione non solo la necessità di ripristinare i diritti dei candidati pregiudicati ma anche il legittimo affidamento dei candidati già selezionati» ( 18 ).

43. Il contenuto preciso di ciascuno di tali interessi individuali è alquanto evidente. La situazione è tuttavia leggermente più complessa quando si tenta di definire l’interesse del servizio e l’interesse alla legittimità.

44. I giudici dell’Unione considerano talvolta che il rispetto della legalità rientra nell’ambito dell’interesse del servizio ( 19 ). Tuttavia, viene riconosciuto altresì che l’interesse del servizio include non solo il rispetto della legge, ma anche «le conseguenze sul bilancio di un mancato annullamento di decisioni illegittime (…), le eventuali difficoltà di esecuzione del giudicato, gli eventuali pregiudizi alla continuità del servizio e i rischi di deterioramento del clima sociale all’interno dell’istituzione» ( 20 ).

45. Pertanto, per quanto si voglia condividere l’idea dell’interesse istituzionale e altruistico alla legalità, una voce insistente, la voce della realtà, potrebbe sussurrare il contrario. Non si può escludere che, a volte, un’istituzione o un’agenzia composta di persone possa anche ritenere che sia «nell’interesse del servizio» andare avanti nonostante l’illegittimità, per esempio per motivi di continuità e di corretto funzionamento dell’amministrazione, o per qualsiasi altro motivo. In altri termini, l’interesse oggettivo del servizio potrebbe essere, infatti, quello di garantire che l’azione amministrativa in generale sia conforme alla legge, ma il suo interesse soggettivo nel singolo caso potrebbe tuttavia consistere nel convalidare i risultati di una procedura di selezione e nel mantenere le nomine effettuate nonostante l’illegittimità commessa.

46. D’altro canto, anche i candidati condividono probabilmente l’interesse a che l’istituzione agisca nel rispetto della legge e quindi secondo le regole (del gioco della selezione) ( 21 ). Per tale ragione, e anche perché la natura dell’illegittimità si traduce probabilmente nella severità della «sanzione» contro i risultati di un concorso, è forse più opportuno riconoscere che sussiste una differenza tra l’«interesse del servizio» e l’«interesse generale alla legalità». È preferibile tenere le due nozioni distinte.

2. I fattori

a) Tipo di procedura di selezione

47. Vi sono casi in cui viene operata una distinzione tra, da un lato, i concorsi generali e, dall’altro, i concorsi interni e le promozioni. Quando, in un concorso generale, una fase nella procedura di selezione viene annullata, i diritti dei candidati esclusi sono considerati adeguatamente tutelati se la commissione giudicatrice e l’autorità che ha il potere di nomina riesaminano le loro decisioni e cercano una soluzione equa per il loro caso, senza che sia necessario modificare i risultati del concorso nel loro complesso o annullare le nomine effettuate in esito allo stesso, indipendentemente dalla natura dell’irregolarità e dell’ampiezza delle sue conseguenze sui risultati del concorso. Per contro, qualora si tratti di concorsi interni e promozioni, i giudici procedono ad un esame caso per caso, che prende in considerazione la natura dell’irregolarità ( 22 ).

48. Non ritengo che tale differenziazione occasionale possa essere considerata alla stregua di una definizione di regole formali riguardanti l’approccio. Occorre intendere piuttosto tale differenza occasionale di approccio come un’alternativa in funzione di una diversa variabile: le dimensioni e il tipo di procedura di selezione in questione hanno probabilmente un impatto sulle conoscenze che si attendono da un candidato ragionevolmente informato. Due elementi sono degni di nota: in primo luogo, la conoscenza di tutte le regole e procedure applicabili alla procedura di selezione; e in secondo luogo, la conoscenza del fatto che una o più di tali norme siano state violate nel corso di detta procedura.

49. In caso di concorsi generali con centinaia o fino a decine o di migliaia di candidati «anonimi», si può supporre che tali candidati debbano possedere una conoscenza di base della procedura di selezione. Ma è improbabile (e piuttosto irrealistico) che siano esperti nella complessa disciplina dell’Unione in materia di funzione pubblica. Inoltre, in considerazione del numero di candidati, del loro anonimato e della notevole asimmetria informativa tra un candidato e l’amministrazione, non è molto probabile che tali candidati siano in grado di rilevare il verificarsi di una potenziale irregolarità.

50. Per contro, più il concorso è di piccole dimensioni e limitato, più è ragionevole attendersi di più in termini di informazione e conoscenze da parte dei candidati. Si può presumere che i «candidati interni», come ad esempio cinque candidati per un concorso interno, conoscano effettivamente le norme applicabili in modo più dettagliato e/o possano aver acquisito conoscenze circa una potenziale irregolarità nella procedura.

b) Natura delle irregolarità

51. La natura e la gravità dell’illegittimità commessa sono rilevanti. Nel valutare le procedure di promozione, gli organi giurisdizionali dell’Unione prendono in considerazione la natura dell’irregolarità. Se l’irregolarità constatata è un semplice vizio procedurale che incide solo sulla situazione di un funzionario, i giudici dell’Unione considerano a priori che tale irregolarità non giustifica la censura delle decisioni di promozione, in quanto tale annullamento costituisce una sanzione eccessiva. Per contro, in presenza di un vizio sostanziale, quale un errore di diritto atto ad inficiare totalmente lo scrutinio per merito comparativo, i giudici dell’Unione procedono, in genere, a una ponderazione degli interessi in gioco ( 23 ).

52. A mio avviso, tali considerazioni non dovrebbero essere limitate al caso delle promozioni, ma dovrebbero avere rilevanza generale quando si tratta di valutare le conseguenze di precedenti irregolarità su provvedimenti favorevoli a terzi in qualsiasi tipo di procedura di selezione.

53. Certamente non vi può essere alcuna tassonomia o classificazione esaustiva a tal riguardo. La realtà è troppo sfaccettata in tale ambito. Tuttavia, in linea di massima ritengo che esista un continuum di gravità.

54. Da un lato dello spettro vi sono lievi irregolarità. Esse non dovrebbero incidere, di per sé, sull’esito della procedura di selezione né, in ogni caso, su decisioni favorevoli ai candidati idonei. Fra gli esempi riconducibili a questa categoria rientrano gli errori materiali nella procedura di selezione, come un errore di forma o altri errori procedurali che non incidono sostanzialmente sul contenuto della decisione.

55. Dall’altro lato dello spettro vi sono le gravi irregolarità che nella ponderazione degli interessi hanno certamente un peso maggiore per quanto riguarda l’«interesse» alla legalità rispetto, in particolare, agli interessi dei terzi. Possono essere previsti almeno tre diversi tipi di irregolarità gravi: la frode e la corruzione, una lesione di valori fondamentali dell’Unione, o l’inosservanza sistematica delle norme relative alla procedura di selezione.

56. In primo luogo, casi comprovati di frode o di corruzione nelle procedure di selezione sono sufficientemente gravi da giustificare l’annullamento dell’intera procedura di selezione. Pertanto, anche le decisioni favorevoli a terzi dovrebbero essere annullate. In tale situazione estrema, l’esistenza del legittimo affidamento dei terzi, se del caso, difficilmente potrebbe svolgere un ruolo al fine di salvare un provvedimento viziato da una grave irregolarità di tal genere. Tornando alla metafora iniziale, il tronco dell’albero non può guarire.

57. In secondo luogo, anche una lesione di valori fondamentali dell’Unione da parte dell’amministrazione può essere qualificata come grave irregolarità. Tale ipotesi ricorrerebbe, ad esempio, qualora la procedura di selezione dovesse discriminare i candidati sulla base dei motivi di cui all’articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Al pari della frode, una grave disparità di trattamento di tal genere potrebbe essere considerata tale da viziare l’intera procedura di selezione, compresi tutti i suoi risultati ( 24 ).

58. In terzo luogo, esiste una categoria speciale di «trasgressori recidivi». Nei casi in cui un’istituzione o un organo dell’Unione non organizzino una procedura di selezione conforme alla legge, nonostante le precedenti sentenze della Corte riguardanti lo stesso tipo di selezione, potrebbero essere richieste misure più severe ( 25 ). Inoltre, la costante inosservanza delle norme applicabili potrebbe anche trasformare le lievi irregolarità ricorrenti in una grave irregolarità che potrebbe, in talune circostanze e, ancora una volta, dopo un’adeguata ponderazione degli interessi, anche viziare l’intera procedura e i successivi risultati.

c) Legittimo affidamento dei candidati idonei

59. Secondo una giurisprudenza costante, il diritto di far valere il principio della tutela del legittimo affidamento spetta a qualsiasi individuo che si trovi in una situazione in cui un’istituzione dell’Unione, fornendo a tale persona precise assicurazioni, abbia ingenerato in essa fondate aspettative. Siffatte assicurazioni, quale che sia la forma in cui vengono comunicate, devono costituire informazioni precise, incondizionate e concordanti ( 26 ).

60. Il contesto di fatto di una determinata procedura di selezione e, in particolare, il tipo, le dimensioni e la natura dell’illegittimità commessa si traducono quindi nel legittimo affidamento o meno dei terzi quanto al suo esito. Esiste pertanto un rapporto inversamente proporzionale tra la conoscenza di una potenziale irregolarità e il legittimo affidamento: maggiore è la conoscenza, minore o addirittura inesistente il legittimo affidamento. Tale conoscenza deve essere valutata in base al criterio del candidato ragionevolmente informato ( 27 ): siffatto candidato sapeva, o avrebbe dovuto ragionevolmente sapere, che tale decisione era viziata?

61. In primo luogo, è meno probabile che un candidato esterno, rispetto a un «candidato interno», conosca tutte le norme applicabili a una procedura di selezione e, di conseguenza, sappia della potenziale esistenza di un’irregolarità ( 28 ). Il legittimo affidamento di tale candidato può essere quindi maggiore riguardo al mantenimento di una decisione, per quanto illegittima, che gli abbia conferito diritti.

62. In secondo luogo, più grave è l’irregolarità, maggiore è la probabilità che un candidato ragionevolmente informato ne sia a conoscenza o debba esserne a conoscenza ( 29 ). È vero che la gravità dell’illegittimità non indica di per sé che i candidati erano tenuti a conoscere tale illegittimità. Tuttavia, se l’irregolarità in questione non poteva essere ragionevolmente sfuggita all’attenzione di un candidato ( 30 ), l’affidamento di un candidato idoneo risulta quindi meno legittimo o addirittura inesistente. A fortiori, se un candidato idoneo si è dimostrato in malafede o ha contribuito esso stesso all’irregolarità, non potrebbe certamente vantare alcun legittimo affidamento sul mantenimento in vigore della decisione (illegittima) ad esso favorevole ( 31 ).

63. In terzo luogo, secondo i giudici dell’Unione, la conoscenza che i candidati idonei possono avere di un procedimento pendente contro taluni atti della procedura di selezione, anche contro quelli favorevoli a tali candidati, è anch’essa pertinente nel presente contesto. Tale tipo di conoscenza può impedire loro di far valere il legittimo affidamento sul mantenimento della la loro situazione favorevole, in quanto tali atti sono stati impugnati entro i termini impartiti. In particolare, i candidati idonei che sono stati nominati per un posto non potrebbero ignorare il fatto che tale nomina sarà definitiva solo in seguito alla decisione della Corte di respingere il ricorso di annullamento presentato da altri candidati ( 32 ).

64. Certo, se è dimostrato, in base ai fatti del caso di specie, che vi era effettivamente tale conoscenza, detta circostanza dovrebbe essere presa in considerazione. Occorre, tuttavia, essere cauti nel presumere tale circostanza. Nella pratica, potrebbe non essere immediatamente evidente come i candidati idonei, ancora una volta, in particolare, in concorsi generali e di più ampia portata, possano effettivamente sapere dell’esistenza di un ricorso pendente, se non sono parti di tale procedimento e se l’istituzione o l’organo dell’Unione in questione non ha l’obbligo di informarli su tale ricorso. Una cosa è aver semplicemente sentito voci di corridoio sul fatto che un ricorso di annullamento è in corso. Un’altra è aver ricevuto la notifica che un tale ricorso è pendente e che può avere ripercussioni anche sui candidati idonei.

65. Tali candidati non dovrebbero certamente subire, senza poter fare nulla, le (fatali) conseguenze di un potenziale annullamento delle decisioni che li riguardano, in particolare quando l’annullamento sia stato, in realtà, disposto a distanza di anni dalla presentazione del ricorso ( 33 ). Pertanto, anche se il ricorso è stato proposto entro i termini, il legittimo affidamento potrebbe tuttavia rimanere intatto, se e fino a quando non sia dimostrato che i candidati in questione conoscevano i problemi sorti nella procedura di selezione in questione.

66. In sintesi, tutti questi fattori e considerazioni devono essere ponderati in base ai fatti del caso di specie. La cautela consigliata nella presente sezione riguarda una certa applicazione meccanica di affermazioni piuttosto categoriche quali «nessun legittimo affidamento può mai sorgere da un’illegittimità commessa dall’istituzione» e/o «dal momento che una decisione è stata impugnata nei termini, nessuno avrebbe potuto vantare un legittimo affidamento». Tali affermazioni, che trovano spesso un’opportuna applicazione in branche del diritto in cui operano gli imprenditori, difficilmente possono essere integralmente trasposte in un settore del diritto che è semplicemente diverso. Al contrario, si potrebbe richiedere un pizzico di empatia e realismo, tenendo anche conto dell’enorme asimmetria di informazioni e poteri sempre presente, ancora una volta, in particolare, nei concorsi generali, tra le istituzioni e i loro potenziali funzionari. Ciò non significa in alcun modo giustificare o tollerare eventuali illegittimità commesse dalle istituzioni. Significa piuttosto suggerire che, salvo che sussista una serie di circostanze eccezionali, i candidati idonei difficilmente possono essere ritenuti responsabili, assieme all’amministrazione, dell’irregolarità ( 34 ).

3. I rimedi

67. L’articolo 270 TFUE mira a ripristinare i diritti dei ricorrenti (i candidati esclusi) nel caso in cui si sia verificata un’illegittimità. Secondo i giudici dell’Unione, ripristinare i diritti dei candidati esclusi comporta che l’amministrazione trovi una «soluzione equa» per il singolo caso ( 35 ). Tale soluzione equa varia dall’annullamento delle decisioni riguardanti i candidati esclusi ( 36 ) alla riapertura della procedura per il candidato danneggiato ( 37 ). In tale contesto, è stato anche costantemente affermato che il risarcimento danni, che può essere concesso d’ufficio ( 38 ), costituisce la forma di compensazione che meglio soddisfa sia gli interessi del ricorrente che i requisiti del servizio ( 39 ).

68. Per quanto riguarda, in particolare, le misure favorevoli ai terzi, quali gli elenchi di riserva o le nomine, l’annullamento – per definizione retroattivo – di tali decisioni risulta essere, giustamente, l’ultima ratio qualora non esistano apparentemente altre soluzioni adeguate per reintegrare nei loro diritti i candidati danneggiati ( 40 ).

69. Come è stato colto, in effetti in modo succinto, dall’avvocato generale Van Gerven nella causa Albani, è necessario, in tali casi, «contemperare gli interessi dei candidati svantaggiati da un’irregolarità commessa in un concorso e gli interessi degli altri candidati. Questa necessità di contemperamento di interessi è un principio generale di buona amministrazione, nella specie, di buona giurisdizione, sancito dal diritto comunitario. Questo principio esige dal giudice non solo che esso si sforzi, per motivi di certezza del diritto, di reintegrare equamente nei loro diritti i candidati pregiudicati, ma altresì che esso prenda in considerazione il legittimo affidamento dei candidati già selezionati e/o nominati. Questo vuol dire, nella fattispecie, che ricercando una soluzione in caso di irregolare procedura di assunzione, il giudice deve valutare due tipi di danni e contemperarli fra loro: il danno reale subito dai candidati lesi e che deve essere riparato in maniera equa, da un lato, e il danno potenziale che gli altri candidati subirebbero in conseguenza del provvedimento di riparazione preso in considerazione, dall’altro» ( 41 ).

70. Varrebbe la pena aggiungere che, nella successiva sentenza, la Corte ha deciso di annullare la sentenza del Tribunale che, annullando gli elenchi di riserva, non aveva limitato le conseguenze dell’annullamento di atti successivi nella procedura di selezione al solo ripristino dei diritti dei quattro ricorrenti originari ( 42 ).

71. Prima facie, si potrebbe infatti sostenere che il ripristino dei diritti dei ricorrenti – i candidati esclusi – implica sempre l’annullamento di decisioni relative ai candidati idonei, salvo che l’intera procedura di selezione debba essere ripetuta, il che è piuttosto raro e non può essere disposto, in ogni caso, dalla Corte. Come rimedi alternativi, il risarcimento o, ove possibile, la ripetizione della procedura di selezione soltanto per i candidati danneggiati risultano essere, infatti, i rimedi più idonei al fine di sanzionare una (precedente) illegittimità di tale procedura, senza interferire con il legittimo affidamento dei candidati idonei.

72. Anche in questo caso, come è stato già sottolineato in precedenza ( 43 ), i terzi non dovrebbero subire, in via di principio, le conseguenze di una precedente irregolarità di cui non hanno avuto o non hanno potuto avere conoscenza. Detti terzi possono non conoscere le irregolarità o i ricorsi pendenti avverso la procedura di selezione e non sono in grado di difendersi. Questo fatto, già discusso in precedenza nel trattare la questione della conoscenza e del corrispondente legittimo affidamento di tali terzi, acquista un’ulteriore dimensione nell’ambito dei rimedi. È improbabile che i candidati idonei siano parti in siffatta causa, eppure sono profondamente influenzati dai suoi risultati. Prima o poi, sorge il problema dei diritti della difesa.

C. Applicazione al caso di specie

73. Nella sentenza impugnata il Tribunale ha annullato tre diversi tipi di decisioni relative ai risultati della procedura di selezione: i) la decisione di non inserire il sig. Galocha negli elenchi di riserva (in prosieguo: la «decisione negativa»), ii) la decisione di istituire gli elenchi di riserva (in prosieguo: gli «elenchi di riserva»), iii) le decisioni di assunzione con le quali venivano nominati i candidati idonei iscritti negli elenchi di riserva (in prosieguo: le «decisioni di assunzione»).

74. Con la presente impugnazione, la ricorrente contesta unicamente la parte della sentenza impugnata riguardante gli elenchi di riserva (ii) e le decisioni di assunzione (iii). Il fatto che il Tribunale abbia annullato, in particolare, la decisione negativa riguardante il sig. Galocha (di non inserire il suo nominativo negli elenchi di riserva) non è contestato. Né la ricorrente contesta l’esistenza della precedente irregolarità sottostante dovuta al fatto che non vi era alcuna prova scritta durante la procedura di selezione.

75. L’oggetto della presente impugnazione riguarda quindi esclusivamente le conseguenze che il Tribunale ha tratto da tale irregolarità per quanto riguarda i terzi, ossia le decisioni ii) e iii). Nel giustificare la sua decisione riguardo a questi due provvedimenti di annullamento, il Tribunale ha dichiarato: «68. Orbene, nelle circostanze del caso di specie, i candidati idonei i cui nomi erano inclusi negli elenchi di riserva, ivi compresi quelli che hanno ricevuto offerte d’impiego da parte della [F4E], non possono far valere un legittimo affidamento. Infatti, l’avviso di posto vacante di cui trattasi prevedeva lo svolgimento di una prova scritta. Orbene, gli elenchi di riserva sono stati redatti e le offerte d’impiego sono state presentate senza che i candidati siano stati sottoposti ad una siffatta prova. 69. Peraltro, in considerazione della natura dell’irregolarità, non si può neppure considerare che un annullamento degli elenchi di riserva e delle decisioni di assunzione dei candidati idonei inclusi in tali elenchi sia eccessiv[o] alla luce dell’interesse del servizio. Infatti, da un lato, l’irregolarità ha inficiato la valutazione di tutti i candidati e non può dunque essere sanata con misure riguardanti unicamente il ricorrente. Dall’altro lato, la presente procedura di selezione ha una dimensione molto limitata» ( 44 ).

76. Secondo la ricorrente, estendendo le conseguenze dell’irregolarità in questione ai candidati idonei – a livello di elenchi di riserva o di nomine – il Tribunale ha imposto una sanzione eccessiva ai terzi.

77. Applicare alla presente impugnazione le considerazioni evidenziate in precedenza mi induce a convenire con la ricorrente riguardo all’annullamento delle decisioni di assunzione (iii), ma non necessariamente riguardo agli elenchi di riserva (ii).

78. In primo luogo, esaminando il tipo di procedura di selezione in questione, questa sembra essere un concorso generale. In secondo luogo, per quanto riguarda la natura dell’irregolarità commessa nell’ambito della procedura di selezione, è abbastanza chiaro che la mancata organizzazione di una prova scritta come indicato nella guida per i candidati costituisce un’illegittimità da parte dell’amministrazione. Secondo una giurisprudenza costante, «l’avviso di posto vacante costituisce l’assetto legale che l’APN impone a sé medesima e che deve pertanto rispettare scrupolosamente» ( 45 ). Pertanto, poiché l’avviso di posto vacante faceva riferimento alla guida per i candidati, la ricorrente avrebbe dovuto organizzare una prova scritta.

79. Tuttavia, sarebbe alquanto sorprendente classificare tale errore come serio e grave. Il Tribunale ha dichiarato che la mancanza di una prova scritta ha influito allo stesso modo su tutti i partecipanti alla procedura di selezione ( 46 ). Pertanto, sarebbe necessario un ulteriore ragionamento per giungere alla conclusione che ciò equivaleva a un’irregolarità grave e sostanziale che avrebbe comportato una disparità di trattamento. Sembrerebbe quindi che la mancanza di una prova scritta sia stata piuttosto il risultato della negligenza dell’amministrazione, che non ha aggiornato i documenti pertinenti per la procedura di selezione, come la guida per i candidati e i modelli di lettera inviati ai candidati ( 47 ).

80. In terzo luogo, per quanto riguarda la conoscenza reale o potenziale, da parte dei candidati idonei, dell’irregolarità commessa dalla ricorrente, si poteva presumere che i candidati avrebbero dovuto sapere che la procedura di selezione consisteva in entrambe le prove, orale e scritta, come indicato nella guida per i candidati. Tuttavia, se la mancanza di una prova scritta sia stata necessariamente una sorpresa per i candidati idonei nel momento in cui hanno ricevuto i risultati della procedura di selezione è una questione che si può discutere. Dipende dal modo in cui un candidato ragionevolmente informato potrebbe aver inteso il punto 5, sezione 1, comma sesto della guida per i candidati, in cui era previsto che i candidati che soddisfacevano i criteri di ammissibilità sarebbero stati invitati a svolgere la prova orale e quella scritta in un giorno solo o in più giorni consecutivi, a seconda del numero di candidati.

81. Nell’ambito di tale contesto di fatto, sarebbe stato allora irragionevole per i candidati aver ritenuto, anche perché la lettera di convocazione alla prova orale non faceva riferimento ad una prova scritta, che l’amministrazione potesse aver riunito la prova orale con la prova scritta? O che avesse deciso di eliminare la prova scritta quale parte della procedura, presumibilmente perché la prova orale era sufficiente per l’amministrazione per valutare l’idoneità dei candidati quali agenti contrattuali a tempo determinato, e forse anche perché non vi era un numero così elevato di candidati?

82. Per tali ragioni, contrariamente al Tribunale, non vedo perché i candidati idonei non potessero far valere un legittimo affidamento per quanto riguarda il mantenimento degli effetti delle decisioni ad essi favorevoli, nonostante la (illegittima) mancata organizzazione di una prova scritta.

83. Desidero aggiungere che, alla luce delle considerazioni e della ponderazione da effettuare in casi analoghi, non sono certo di poter seguire il secondo argomento del Tribunale, secondo il quale la procedura di selezione «ha una dimensione molto limitata». Concordo sul fatto che le dimensioni, nel senso della portata e della natura del concorso, sono rilevanti ai fini della potenziale valutazione della conoscenza e del conseguente legittimo affidamento ( 48 ). Non concorderei, tuttavia, qualora tale argomento dovesse essere formulato per suggerire che il legittimo affidamento è di «minor valore» e più facilmente controbilanciato nella ponderazione degli interessi se avvantaggia solo due soggetti piuttosto che duecento. Il bilanciamento dei valori da effettuare riguarda la qualità delle aspettative e la meritevolezza della loro protezione. Non è un conteggio dei presenti.

84. Pertanto, poiché ai candidati idonei non viene impedito, di per sé, di fare legittimo affidamento sul fatto che l’esito della procedura di selezione non sarà modificata per quanto li riguarda, l’ulteriore ponderazione avviene quando si procede al bilanciamento di tali aspettative con altri interessi, considerata l’esatta tipologia del provvedimento richiesto. L’esito di tale ponderazione differisce, a mio avviso, per quanto riguarda ii) gli elenchi di riserva, e iii) le decisioni di assunzione.

85. Da una parte, per quanto riguarda gli elenchi di riserva (ii), il risultato raggiunto dal Tribunale non è forse l’unico possibile, ma resta nella sfera del plausibile.

86. In primo luogo, i candidati iscritti negli elenchi di riserva hanno legittime aspettative meno solide rispetto a coloro che sono stati selezionati per essere assunti. In proposito il Tribunale ha dichiarato: «[l]’iscrizione dei vincitori di concorsi generali negli elenchi di idoneità compilati a seguito delle operazioni di selezione comporta a vantaggio degli interessati solo la semplice possibilità di essere nominati funzionari in prova» ( 49 ). Secondo tale conclusione, i candidati iscritti negli elenchi di riserva non hanno diritto di essere nominati, anche se, nel caso di specie, l’elenco di riserva riguardava contratti a breve termine. Essi fanno soltanto legittimo affidamento sul fatto di essere presi in debita considerazione qualora sia necessario coprire un posto vacante.

87. In secondo luogo, per sua natura, l’annullamento di un elenco di riserva dispiega i suoi effetti pratici essenzialmente nel futuro, sebbene sia retrospettivo nei suoi effetti giuridici. Da un lato, l’amministrazione deve ripetere la procedura di selezione e stilare un nuovo elenco di riserva, se intende ancora coprire un posto vacante. Tuttavia, questo è il prezzo da pagare per l’irregolarità nella procedura di concorso non altrimenti rimediabile. Di conseguenza, l’interesse del servizio può costituire difficilmente un argomento valido contro l’annullamento degli elenchi di riserva. D’altro lato, i candidati idonei che sono stati scelti da tale elenco e nominati prima del potenziale annullamento dell’elenco di riserva in cui sono iscritti sono protetti individualmente, ma su una base diversa: vanterebbero già non solo un legittimo affidamento, ma anche il diritto acquisito di essere stati nominati.

88. In terzo luogo, visti in questa prospettiva, gli interessi del ricorrente (il candidato escluso) raggiungono un livello analogo a quelli dei candidati idonei, ancora presenti nell’elenco di riserva, ma non selezionati da tale elenco, per il futuro. Essi possono infatti attendersi che l’amministrazione ripeta la procedura nel pieno rispetto della legge in modo tale che abbiano ora la possibilità di essere selezionati. Ma la stessa possibilità, per il futuro, è offerta altrettanto ai candidati che erano iscritti nell’elenco, ora annullato. Detto semplicemente: deve essere distribuita una nuova serie di carte e deve essere giocata una nuova partita a cui tutti possano nuovamente partecipare.

89. Per queste ulteriori ragioni, nelle circostanze del caso di specie, la decisione del Tribunale di annullare gli elenchi di riserva non sembra essere una sanzione eccessiva che viola il principio di proporzionalità.

90. D’altra parte, la situazione è, a mio avviso, diversa per quanto riguarda le decisioni di assunzione (iii). L’annullamento di tali decisioni si configura come una sanzione eccessiva per almeno tre motivi.

91. In primo luogo, è piuttosto evidente che le persone nominate hanno non solo maturato un legittimo affidamento, ma hanno raggiunto un livello piuttosto elevato di certezza del diritto: hanno acquisito diritti sotto forma di contratti (a tempo determinato) firmati e vincolanti. Tali diritti, riconosciuti per legge, la cui creazione ha avuto naturalmente anche notevoli ripercussioni in termini personali, hanno, per definizione, maggior peso nella ponderazione degli interessi.

92. In secondo luogo, contro tali diritti (in effetti) rilevanti si scontra il fatto evidente, come giustamente suggerito dalla ricorrente, che non è in realtà del tutto chiaro come, esattamente, l’annullamento delle decisioni di assunzione soddisfi gli interessi del ricorrente. Poiché i posti in questione riguardano agenti contrattuali a tempo determinato, la cui durata è già trascorsa, un ricorrente non può pretendere di assumere tali incarichi. Siffatto annullamento difficilmente può contribuire al ripristino dei diritti del candidato danneggiato. Allo stesso tempo, la natura dell’illegittimità commessa dalla F4E non era così grave da far sì che la necessità di ristabilire l’oggettiva legalità (o, a seconda dei punti di vista, la necessità di «punire» l’amministrazione per tale illegittimità) debba prevalere su tutte le altre considerazioni.

93. In terzo luogo, aspetto alquanto secondario ma comunque rilevante, sussistono conseguenze pratiche discutibili, sia per i candidati assunti che per l’amministrazione, derivanti da tale eliminazione ex tunc di qualsiasi base giuridica per l’assunzione (e per il contratto a tempo determinato). Poiché un annullamento ha effetti retroattivi, tutti i provvedimenti successivi riguardanti i candidati assunti devono essere considerati non validi. Cosa accadrebbe quindi alle retribuzioni, alle prestazioni sociali, alle imposte, nonché a eventuali decisioni/atti amministrativi adottati da tali candidati assunti in qualità di agenti contrattuali per la F4E? Per quanto riguarda, ad esempio, le retribuzioni, tutti i pagamenti effettuati a loro favore dall’agenzia sarebbero ritenuti indebito arricchimento (pagamenti ricevuti senza una base giuridica valida)? A meno che l’intera questione non sia risolta amichevolmente e pacatamente, ogni parte privata dovrebbe dunque citare l’altra in giudizio?

94. Risulta quindi evidente che, nella misura in cui si tratta delle decisioni di assunzione nel caso di specie, l’«interesse» alla legittimità e gli interessi del ricorrente non possono chiaramente prevalere sugli interessi dei candidati assunti. Ne consegue che l’annullamento, da parte del Tribunale, delle decisioni di assunzione è stata una sanzione eccessiva. Di conseguenza, la sentenza impugnata deve essere annullata per quanto riguarda il terzo punto del dispositivo.

95. Occorre formulare due osservazioni conclusive.

96. In primo luogo, va sottolineato che siffatta ponderazione in termini di rimedi adeguati dipende sempre dal singolo caso. Nel caso di specie, non vi è alcuna prova del fatto che l’errore dell’amministrazione sia stato intenzionale oppure reiterato. Inoltre, un risultato diverso, anche per quanto riguarda il bilanciamento degli interessi relativi alle decisioni di assunzione, potrebbe essere ipoteticamente richiesto se si dovesse constatare la malafede da parte dell’amministrazione. Ciò potrebbe includere, ad esempio, il caso in cui l’amministrazione si affretti intenzionalmente a nominare candidati dagli elenchi di riserva, prima che possa essere addirittura esercitato un controllo giurisdizionale, sapendo che tali nomine non saranno mai riviste. Tale scenario ipotetico potrebbe senz’altro far pendere l’equilibrio degli interessi in un’altra direzione. Tuttavia, nulla indica che questo sia potuto avvenire nel caso di specie.

97. In secondo luogo, in circostanze in cui i candidati hanno effettivamente un legittimo affidamento, essi hanno diritto di chiedere un risarcimento, qualora lo desiderino. Essi possono farlo anche nel caso in cui il bilanciamento degli interessi comporti l’annullamento degli elenchi di riserva, come nel caso di specie ( 50 ).

D. Sulle spese

98. Ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. A norma dell’articolo 138, paragrafo 3, del medesimo regolamento, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, le spese sono compensate.

99. Nell’ambito della presente impugnazione, la ricorrente è soccombente solo in parte, ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 1, del regolamento di procedura. Pertanto, in applicazione dell’articolo 138, paragrafo 3, del regolamento di procedura, la ricorrente sopporterà le proprie spese.

IV. Conclusione

100. Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo che la Corte: – annulli la sentenza del Tribunale del 25 gennaio 2018, Galocha/Impresa comune Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29) per la parte in cui ha annullato le decisioni dell’impresa comune europea per ITER e lo sviluppo dell’energia da fusione di assumere candidati idonei tra quelli iscritti negli elenchi di riserva della procedura di selezione F4E/CA/ST/FGIV/2015/001; – condanni l’Impresa comune europea per ITER e lo sviluppo dell’energia da fusione a sopportare le proprie spese.

( 1 ) Lingua originale: l’inglese.

( 2 ) Sentenza del 25 gennaio 2018, Galocha/Impresa comune F4E (T‑561/16, EU:T:2018:29, punti da 1 a 20).

( 3 ) Decisione che istituisce l'Impresa comune europea per ITER e lo sviluppo dell'energia da fusione e le conferisce dei vantaggi (GU 2007, L 90, pag. 58).

( 4 ) Sentenza del 25 gennaio 2018, Galocha/Impresa comune F4E (T‑561/16, EU:T:2018:29).

( 5 ) V. punti da 36 a 58 della sentenza impugnata.

( 6 ) V. punti da 59 a 67 della sentenza impugnata.

( 7 ) Vale a dire sentenza del 31 marzo 2004, Girardot/Commissione (T‑10/02, EU:T:2004:94, punti da 85 a86).

( 8 ) V. punti da 68 a 69 della sentenza impugnata.

( 9 ) V. punti da 71 a 80 della sentenza impugnata.

( 10 ) V., ad esempio, sentenze del 15 luglio 1993, Camara Alloisio e a./Commissione (T‑17/90, T‑28/91 e T‑17/92, EU:T:1993:69, punti da 39 a 42), e del 17 dicembre 2003, McAuley/Consiglio (T‑324/02, EU:T:2003:346, punto 28). V. anche sentenza del 21 marzo 2013, Brune/Commissione (F‑94/11, EU:F:2013:41, punti 34 e 39).

( 11 ) V., ad esempio, sentenza del 18 dicembre 1980, Gratreau/Commissione (156/79 e 51/80, EU:C:1980:304, punto 24).

( 12 ) È con gratitudine che si riconosce l’ispirazione (in senso metaforico) fornita dal giudice Frankfurter nella sentenza Nardone c. Stati Uniti, 308 U.S. 338 (1939), mentre, naturalmente, il contesto giuridico statunitense della metafora e la conseguente norma (norma di esclusione per quanto riguarda gli elementi di prova ottenuti illegalmente) sono piuttosto diversi.

( 13 ) Con l’espressione «giudici dell’Unione» intendo le decisioni della Corte, del Tribunale e (fino al 2016) quelle del Tribunale della funzione pubblica.

( 14 ) V., ad esempio, sentenze del 14 luglio 1983, Detti/Corte di giustizia (144/82, EU:C:1983:211, punto 33); del 22 giugno 1990, Marcopoulos/Corte di giustizia (T‑32/89 e T‑39/89, EU:T:1990:39, punto 44 e giurisprudenza ivi citata), e del 6 luglio 1993, Commissione/Albani e a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, punto 13).

( 15 ) V., ad esempio, sentenze del 5 giugno 1980, Oberthur/Commissione (24/79, EU:C:1980:145, punto 13), e del 5 maggio 2010, Bouillez e a./Consiglio (F‑53/08, EU:F:2010:37, punto 83).

( 16 ) V., ad esempio, sentenze del 5 maggio 2010, Bouillez e a./Consiglio (F‑53/08, EU:F:2010:37, punto 82), e del 5 dicembre 2017, Spadafora/Commissione (T‑250/16 P, non pubblicata, EU:T:2017:866, punto 110).

( 17 ) V., in tal senso, sentenze del 5 maggio 2010, Bouillez e a./Consiglio (F‑53/08, EU:F:2010:37, punti da 87 a 89), e del 5 dicembre 2017, Spadafora/Commissione (T‑250/16 P, non pubblicata, EU:T:2017:866, punto 110).

( 18 ) V., ad esempio, sentenza del 6 luglio 1993, Commissione/Albani e a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, punto 14). Il corsivo è mio.

( 19 ) V., ad esempio, sentenze del 5 maggio 2010, Bouillez e a./Consiglio (F‑53/08, EU:F:2010:37, punto 89), e del 23 ottobre 2012, Strack/Commissione (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punto 125).

( 20 ) V., ad esempio, sentenza del 5 maggio 2010, Bouillez e a./Consiglio (F‑53/08, EU:F:2010:37, punto 89).

( 21 ) Nella «posizione originaria» e dietro il «velo di ignoranza» quanto all’esito della selezione, ogni candidato ragionevole sceglierebbe la legalità come uno dei principi in base ai quali va gestita la procedura (sebbene si possa tranquillamente supporre che John Rawls non avesse in mente gli agenti contrattuali a breve termine dell’Unione quando ha formulato tale teoria – v. J. Rawls, A Theory of Justice. Edizione aggiornata. Belknap, Harvard, 1999, pagg. 118‑130).

( 22 ) V., ad esempio, sentenze del 6 luglio 1993, Commissione/Albani e a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, punto 13), del 5 maggio 2010, Bouillez e a. Consiglio (F‑53/08, EU:F:2010:37, punti da 83 a 90) e del 23 ottobre 2012, Strack/Commissione (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punto 117).

( 23 ) V., ad esempio, sentenze del 5 maggio 2010, Bouillez e a./Consiglio (F‑53/08, EU:F:2010:37, punti da 83 a 85 e giurisprudenza ivi citata), e del 23 ottobre 2012, Strack/Commissione (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punti da 117 a 118).

( 24 ) Ciò non impedisce naturalmente che altri casi di disparità di trattamento nella procedura di selezione siano anch’essi pertinenti e presi debitamente in considerazione. Il suggerimento qui proposto è assai più modesto: esiste semplicemente una notevole differenza tra la gestione di una procedura di selezione viziata da qualche disparità tecnica tra candidati e, ad esempio, procedure di selezione (in)direttamente razziste o sessiste. A titolo illustrativo, v. ad esempio, sentenza del 13 febbraio 1979, Martin/Commissione (24/78, EU:C:1979:37, punto 21), in cui la Corte si è spinta fino al punto di annullare la decisione di nomina di un candidato che era stato posto in una posizione di vantaggio relativamente all’oggetto di una prova.

( 25 ) V., recentemente, conclusioni dell’avvocato generale Sharpston nella causa Spagna/Parlamento (C‑377/16, EU:C:2018:610, paragrafi da 156 a 164), e le mie conclusioni nella causa Commissione/Italia (C‑621/16 P, EU:C:2018:611, paragrafi da 153 a 157).

( 26 ) V., ad esempio, sentenze del 16 dicembre 2010, Kahla Thüringen Porzellan/Commissione (C‑537/08 P, EU:C:2010:769, punto 63 e giurisprudenza ivi citata); del 19 luglio 2016, Kotnik e a. (C‑526/14, EU:C:2016:570, punto 62), e del 13 settembre 2017, Pappalardo e a./Commissione (C‑350/16 P, EU:C:2017:672, punto 39). V. anche sentenza del 19 maggio 1983, Mavridis (289/81, EU:C:1983:142, punto 21).

( 27 ) La formulazione del criterio differisce naturalmente tra le rispettive branche del diritto (e in base alla questione se gli operatori di cui trattasi siano o meno professionisti) – v., ad esempio, riguardo al legittimo affidamento nel contesto dell’IVA, il criterio dell’«operatore economico prudente ed accorto» nelle sentenze del 14 settembre 2006, Elmeka (da C‑181/04 a C‑183/04, EU:C:2006:563, punto 32), e del 9 luglio 2015, Cabinet Medical Veterinar Tomoiagă Andrei (C‑144/14, EU:C:2015:452, punto 44). Nel contesto degli aiuti di Stato, si tratta piuttosto del criterio dell’operatore economico diligente: ad esempio, sentenze del 20 settembre 1990, Commissione/Germania (C‑5/89, EU:C:1990:320, punto14), e dell’11 novembre 2004, Demesa e Territorio Histórico de Álava/Commissione (C‑183/02 P e C‑187/02 P, EU:C:2004:701, punto 44).

( 28 ) V. supra, paragrafo 49 delle presenti conclusioni.

( 29 ) V. supra, paragrafi da 53 a 58 delle presenti conclusioni.

( 30 ) V., ad esempio, sentenza del 20 marzo 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, EU:C:1997:163, punto 25), in cui la Corte ha dichiarato che il beneficiario di un aiuto di Stato non poteva fare legittimo affidamento sulla legittimità dell’aiuto se quest’ultimo non era stato notificato alla Commissione, in quanto la mancanza di notifica era paragonabile a una grave irregolarità in materia di aiuti di Stato.

( 31 ) V., per analogia, nel contesto degli aiuti di Stato, sentenze del 12 dicembre 1985, Sideradria/Commissione (67/84, EU:C:1985:506, punto 21), riguardante una violazione manifesta della normativa commessa da un’impresa, e del 16 luglio 1998, Oelmühle e Schmidt Söhne (C‑298/96, EU:C:1998:372, punto 29), riguardante il requisito della buona fede da parte di un’impresa che contestava la ripetizione di un aiuto di Stato illegittimo precedentemente concesso.

( 32 ) V., ad esempio, sentenza del 5 dicembre 2017, Spadafora/Commissione (T‑250/16 P, non pubblicata, EU:T:2017:866, punto 112). V. altresì sentenza del Tribunale della funzione pubblica del 23 ottobre 2012, Strack/Commissione (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punto 123), e del 5 maggio 2010, Bouillez e a./Consiglio (F‑53/08, EU:F:2010:37, punto 88).

( 33 ) Nella sentenza del 23 ottobre 2012Strack/Commissione (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punto 123) erano trascorsi non meno di otto anni dall’adozione delle decisioni impugnate. Tuttavia, il Tribunale della funzione pubblica ha dichiarato che i candidati idonei non potevano far valere il legittimo affidamento, in quanto tali decisioni erano state impugnate nei termini.

( 34 ) Salvo che l’auspicato «funzionario ideale dell’Unione», che un tale approccio dovrebbe effettivamente selezionare, corrisponda esclusivamente ai candidati che abbiano letto, sottolineato e annotato lo Statuto dei funzionari nonché tutti gli avvisi di posto vacante o di concorso, qualsiasi guida per i candidati e tutti i manuali disponibili. Essi faranno tutto ciò in modo accurato, terranno tale materiale sul comodino e lo leggeranno ogni sera prima di addormentarsi. Nel corso dell’intera procedura di selezione essi agiranno in qualità di veri «custodi della procedura», mettendo costantemente in discussione ogni fase posta in essere dall’istituzione, anche per un sia pur minimo discostamento dalle norme applicabili.

( 35 ) V., ad esempio, sentenza del 31 marzo 2004, Girardot/Commissione (T‑10/02, EU:T:2004:94, punto 89).

( 36 ) V., ad esempio, sentenza del 28 giugno 1979, Anselme e Constant/Commissione (255/78, EU:C:1979:175, punto 15).

( 37 ) V., ad esempio, sentenze del 22 giugno 1990, Marcopoulos/Corte di giustizia (T‑32/89 e T‑39/89, EU:T:1990:39, punto 44), e del 21 marzo 2013, Brune/Commissione (F‑94/11, EU:F:2013:41, punto 65).

( 38 ) V., ad esempio, sentenza del 31 marzo 2004, Girardot/Commissione (T‑10/02, EU:T:2004:94, punto 89).

( 39 ) V., ad esempio, sentenze del 5 giugno 1980, Oberthur/Commissione (24/79, EU:C:1980:145, punto 14), e del 1o giugno 1995, Coussios/Commissione (C‑119/94 P, EU:C:1995:164, punto 24).

( 40 ) V., per gli esempi, in realtà piuttosto rari, di annullamento di decisioni di assunzione di candidati, sentenze del 13 febbraio 1979, Martin/Commissione (24/78, EU:C:1979:37, punto 21), e del 23 ottobre 2012, Strack/Commissione (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punti da 123 a 126).

( 41 ) Conclusioni dell’avvocato generale Van Gerven nella causa Commissione/Albani e a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:108, paragrafo 10).

( 42 ) Sentenza del 6 luglio 1993, Commissione/Albani e a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, punto 17).

( 43 ) V. supra, paragrafi da 59 a 66 delle presenti conclusioni.

( 44 ) Punti 68 e 69 della sentenza impugnata.

( 45 ) V., ad esempio, sentenze del 18 marzo 1993, Parlamento/Frederiksen (C‑35/92 P, EU:C:1993:104, punto 16); del 9 novembre 2004, Montalto/ Consiglio (T‑116/03, EU:T:2004:325, punto 54), e del 25 settembre 2008, Strack/Commissione (F‑44/05, EU:F:2008:123, punto 155).

( 46 ) Sentenza impugnata, punto 56.

( 47 ) Dai fatti di causa, come esposti dal Tribunale, deriva che la lettera di convocazione dei candidati per sostenere la prova orale non faceva alcun riferimento all’esistenza di una prova scritta, mentre la lettera che comunicava ai candidati (quantomeno al sig. Galocha) l’esito della procedura di selezione menzionava, in effetti, le prove sia orale che scritta cui egli aveva presumibilmente partecipato (v. sentenza impugnata, punti 12 e 15).

( 48 ) V. supra, paragrafi da 48 a 50 e 61.

( 49 ) V., ad esempio, sentenze dell’11 luglio 2007, Centeno Mediavilla e a./Commissione (T‑58/05, EU:T:2007:218, punto 52). V. altresì sentenza del Tribunale della funzione pubblica del 13 settembre 2011, AA/Commissione (F‑101/09, EU:F:2011:133, punto 44).

( 50 ) V., ad esempio, sulla perdita di una possibilità di assunzione, sentenza del 21 febbraio 2008, Commissione/Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, punto 55).