Conclusioni dell'avvocato generale Gulmann del 26 gennaio 1993. - SOCIETE GENERALE D'ENTREPRISES ELECTRO-MECANIQUES E ROLAND ETROY CONTRO BANCA EUROPEA PER GLI INVESTIMENTI. - APPALTI DI OPERE PUBBLICHE IN UNO STATO ACP - COFINANZIAMENTO DA PARTE DELLA BEI - RESPONSABILITA EXTRACONTRATTUALE NEI CONFRONTI DI UN PARTECIPANTE LA CUI PROPOSTA NON E STATA ACCOLTA. - CAUSA C-370/89.



raccolta della giurisprudenza 1993 pagina I-02583



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1. La società francese SGEEM ed il suo direttore, il signor Etroy, chiedono nel presente procedimento che la Banca europea per gli investimenti sia condannata a risarcire il danno che avrebbe causato alla SGEEM impedendole di aggiudicarsi l' appalto per la costruzione di una linea elettrica ad alta tensione nella Repubblica del Mali, nonostante la sua offerta fosse stata unanimemente indicata come la più bassa e la più vantaggiosa dal punto di vista economico da tutti gli esperti consultati, ed a corrispondere alla SGEEM, a titolo di risarcimento dei danni morali e materiali, la somma di 11 397 033 FF e al signor Etroy, a titolo di risarcimento del danno morale, la somma di 500 000 FF.

2. Con sentenza 2 dicembre 1992, la Corte ha dichiarato la propria competenza a statuire sul presente ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell' art. 178 e 215 del Trattato CEE.

Antefatti

3. Prevedendo di far costruire una linea elettrica ad alta tensione tra le città di Bamako e di Segou, la Repubblica del Mali chiedeva la concessione di un aiuto finanziario della Comunità in conformità alla terza convenzione ACP-CEE (in prosieguo: la "convenzione di Lomé") (1). La Comunità decideva di finanziare una parte del progetto mediante le risorse del sesto Fondo europeo di sviluppo (in prosieguo: il "FES"). In questo contesto, la Repubblica del Mali chiedeva un finanziamento della Banca europea per gli investimenti sotto forma di prestito di capitali di rischio ai sensi dell' art. 199 della convenzione di Lomé. Il contratto di finanziamento stipulato tra la Repubblica del Mali e la Banca, che agiva per conto della Comunità, veniva sottoscritto nel 1988.

4. Il governo del Mali affidava la realizzazione del progetto alla società Energie du Mali (in prosieguo: la "EDM"). La società canadese Hydro Québec International (in prosieguo: la "HQI") riceveva l' incarico di elaborare i bandi di gara relativi ai vari lotti dell' appalto e di fornire la propria assistenza per la scelta dell' aggiudicatario.

5. La gara relativa al lotto di cui trattasi veniva indetta nell' autunno 1987 e alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nel febbraio 1988, vi erano otto società offerenti. L' offerta della SGEEM risultava notevolmente inferiore a quelle delle altre imprese.

6. Nel corso dei mesi successivi la HQI stendeva numerose relazioni sulle offerte depositate. L' offerta della SGEEM veniva giudicata inaccettabile per diversi motivi. La HQI rilevava in particolare che l' incapacità della società di portare a termine i lavori era confermata dalla "presentazione di un programma e di costi non realistici". La relazione di sintesi presentata dalla HQI nel giugno 1988 si concludeva con la raccomandazione di non aggiudicare l' appalto alla SGEEM, bensì alla società che aveva presentato la seconda minor offerta. Nella relazione si sottolineava tuttavia l' opportunità di aprire con quest' ultima società una trattativa su alcuni punti specifici. Nel mese di luglio la EDM dichiarava di condividere l' orientamento espresso dalla HQI. La relazione stilata all' inizio del mese di agosto dalla commissione ad hoc, costituita in seno alla EDM al fine di vagliare le offerte, concludeva anch' essa che l' offerta della SGEEM appariva insoddisfacente su alcuni punti e che il prezzo indicato era poco realistico. La commissione ad hoc raccomandava quindi nella relazione di aggiudicare l' appalto al secondo minor offerente.

7. Tuttavia, la commissione suddetta proseguiva nell' esame della questione nel corso del mese di agosto, acquisendo ulteriori informazioni sul conto della SGEEM. In seguito a quest' iniziativa la commissione modificava il proprio parere e, nella relazione conclusiva presentata nel settembre 1988, raccomandava invece di aggiudicare l' appalto alla SGEEM. La relazione veniva trasmessa alla Banca il 30 settembre 1988 dal ministro responsabile del progetto, il quale approvava le conclusioni ivi formulate.

8. La relazione della HQI veniva trasmessa alla Banca, dietro sua richiesta, dal ministro responsabile all' inizio del novembre 1988. Il ministro allegava una nota nella quale esponeva i motivi che lo avevano indotto a non approvare la relazione della HQI. I suoi commenti apparivano molto critici nei riguardi del testo della relazione.

Con un telex indirizzato al ministro responsabile in data 15 novembre 1988, la Banca prendeva atto della scelta espressa dal mutuatario a favore della SGEEM, precisando tuttavia che

"finché le offerte presentate resteranno valide, la mancanza di giustificazione adeguata per la Banca sui piani tecnico, economico e finanziario, per non prendere in considerazione l' offerta ritenuta migliore nell' ambito della gara d' appalto internazionale da parte di un consulente indipendente in base ai criteri comunemente accettati, comporterebbe per questo progetto la non disponibilità del finanziamento della BEI."

9. Su richiesta delle autorità del Mali, la HQI procedeva quindi ad un riesame dell' offerta della SGEEM. L' esito di questo nuovo esame veniva comunicato al ministro responsabile con un telex datato 9 febbraio 1989 in cui la HQI deplorava, segnatamente, alcuni dei recenti avvenimenti, confermando peraltro che, a suo parere, l' offerta della SGEEM non doveva essere accettata.

10. Il vice presidente della HQI veniva quindi invitato ad un colloquio con il ministro responsabile. La società accettava di rivedere la propria posizione. Conseguentemente la HQI raccomandava di accettare l' offerta della SGEEM subordinandola ad alcune garanzie o cauzioni ulteriori in ordine al rispetto delle scadenze e dei prezzi che essa continuava a ritenere troppo bassi.

La Banca invitava la HQI ad esporle i motivi che l' avevano indotta a cambiare opinione chiedendole conto in particolare degli eventuali errori nelle relazioni iniziali e degli elementi nuovi che giustificavano una segnalazione che era in contrasto con quella espressa nelle precedenti relazioni. La HQI chiariva questi punti sia per iscritto, sia nel corso di una riunione svoltasi presso la Banca nel mese di luglio.

11. Tuttavia, le spiegazioni offerte non inducevano la Banca a modificare la propria posizione, che essa comunicava quindi al ministro responsabile il quale, in seguito ad un rimpasto governativo, non era più la medesima persona che aveva fino ad allora assunto la responsabilità del progetto. Con telex 20 luglio 1989, la Banca confermava al nuovo ministro che

"malgrado le ulteriori ricerche compiute dalla HQI, che hanno potuto indubbiamente chiarire alcuni punti, resta pur sempre il fatto che l' offerta SGEEM ° anche così chiarita ° presenta delle lacune evidenti che rischiano di compromettere la realizzazione del progetto. Dato il nostro comune interesse alla sua realizzazione rapida ed efficiente, abbiamo quindi deciso congiuntamente di non scegliere questa società per la realizzazione del contratto (...)".

12. Con telex 24 luglio 1989, la commissione ad hoc costituita dalla EDM informava la società seconda minor offerente del fatto che "di fronte alle difficoltà incontrate per procedere ad un' aggiudicazione conforme ai criteri stabiliti nel bando della gara d' appalto", aveva deciso di avviare trattative con la detta società al fine di eliminare i punti dell' offerta che risultavano non conformi al bando. Le trattative si concludevano positivamente con la stipula di un contratto con la medesima in data 6 settembre 1989. Il contratto prevedeva un aumento del 10%, su richiesta della EDM, dell' importo complessivo dell' appalto per imprevisti debitamente giustificati. Il corrispettivo spettante all' imprenditore veniva fissato in base ai lavori eseguiti e applicando i prezzi unitari riportati nella distinta dei prezzi.

Valutazione giuridica

13. La Corte ha pronunciato diverse sentenze su questioni che rivestono un' importanza fondamentale per la fattispecie in esame. Indubbiamente, queste sentenze riguardavano il comportamento della Commissione, e non quello della Banca, nell' ambito di procedure di aggiudicazione e vertevano su procedure di aggiudicazione disciplinate dalle precedenti convenzioni di Lomé. Ritengo tuttavia che queste differenze non incidano sui punti delle motivazioni di dette sentenze che intendo richiamare in questa sede.

14. Si potrebbe osservare, in via preliminare, che secondo la Corte il semplice fatto che la responsabilità di concludere i contratti incomba alle autorità dello Stato ACP interessato non può escludere l' ipotesi che alcuni atti dell' organo che agisce per conto della Commissione rechino pregiudizio a terzi. La Corte ha quindi dichiarato che:

"Chiunque si ritenga leso da tali atti o comportamenti deve (...) avere la possibilità di presentare un ricorso a condizione di dimostrare i presupposti di una responsabilità, ossia l' esistenza del danno provocato da un atto o da un comportamento illegittimi, imputabili alla Comunità" (2).

15. Nel caso di specie i ricorrenti sostengono di essere stati danneggiati dal comportamento della Banca e deducono l' illegittimità di questo comportamento.

16. I ricorrenti affermano in primo luogo che il comportamento della Banca è da considerarsi illegittimo in quanto essa si sarebbe intromessa nella decisione dello Stato ACP interessato in ordine all' aggiudicazione dell' appalto, cercando di indurre detto Stato, ovvero di costringerlo, a prendere una decisione sull' aggiudicazione dell' appalto. I ricorrenti sostengono che la Banca ha abusato dei suoi poteri interferendo nelle trattative e in particolare rifiutandosi di finanziare l' appalto nonché imponendo in modo discriminatorio ed arbitrario al Mali, preoccupato di ridurre il costo del progetto a causa delle proprie difficoltà economiche, l' esclusione della SGEEM, che aveva presentato l' offerta più bassa e, a giudizio degli esperti, la più vantaggiosa sotto il profilo economico. I ricorrenti ritengono che tale interferenza sia in contrasto con la ripartizione delle competenze tra la Comunità e lo Stato ACP contemplata dalla convenzione di Lomé.

17. Risulta dalle disposizioni della convenzione di Lomé ed è già stato sottolineato nella giurisprudenza della Corte che vi è una netta ripartizione di competenze tra gli Stati ACP e la Comunità.

La Corte ha dichiarato in proposito che

"i contratti che fruiscono dell' aiuto del FES restano contratti nazionali che le autorità di ciascuno Stato membro sono competenti ad elaborare, negoziare e stipulare. Spetta invece alla Commissione adottare, in nome della Comunità, le decisioni di finanziamento che costituiscono attuazione dei progetti e dei programmi d' azione stabiliti di concerto con gli Stati ACP" (3).

La Corte ha sottolineato che dal testo della convenzione risulta che

"gli interventi dei rappresentanti della Commissione nel suddetto procedimento ° approvazione o diniego dell' approvazione, apposizione o rifiuto del visto ° sono unicamente intesi ad accertare che sussistano i presupposti del finanziamento comunitario. Essi non hanno lo scopo, né possono avere l' effetto, di contravvenire al principio secondo cui i contratti di cui trattasi restano contratti nazionali che spetta unicamente agli Stati ACP elaborare, negoziare e stipulare" (il corsivo è mio). (4)

Per quanto riguarda i poteri dell' organo comunitario competente, la Corte ha precisato che esso

"(...), nell' ambito dei compiti affidati[gli] ai fini di una buona gestione delle risorse del FES, ha non solo il diritto ma anche il dovere di vegliare a che le norme procedurali da applicare in materia siano osservate e venga prescelta l' offerta economicamente più vantaggiosa, tenuto conto, in particolare, delle qualificazioni e delle garanzie degli offerenti, della natura e delle condizioni d' esecuzione dei lavori, del prezzo delle prestazioni, del loro costo di utilizzazione e del loro valore tecnico" (il corsivo è mio). (5)

La Corte ha parimenti dichiarato che l' organo che agisce per conto della Comunità ha "non soltanto il diritto, ma anche il dovere di ricercare" le informazioni necessarie affinché "nell' ambito delle responsabilità ad ess[o] conferite, nell' interesse della Comunità" possa "garantire una gestione economica delle risorse del FES". (6)

18. A mio parere, i ricorrenti non hanno dimostrato in alcun modo che la Banca, in contrasto con la ripartizione delle competenze contemplata dalla convenzione di Lomé, si sia "intromessa" illegittimamente nelle decisioni delle autorità del Mali relative alla conclusione del contratto. Non vi è alcun elemento che possa corroborare la tesi secondo cui la Banca non si è limitata, conformemente all' obbligo ad essa incombente, a verificare se ricorressero i presupposti per la concessione di un finanziamento comunitario, vale a dire in particolare se l' offerta prescelta fosse quella più vantaggiosa sotto l' aspetto economico.

19. Da nessuna delle informazioni di cui disponiamo risulta che la Banca abbia abusato della discrezionalità ad essa spettante su tal punto né tanto meno che essa sia stata influenzata, nel corso dell' esame svolto, da considerazioni scarsamente oggettive. Dalla giurisprudenza della Corte emerge che la Banca deve valutare in piena autonomia quale, tra le offerte depositate, sia quella più vantaggiosa sotto l' aspetto economico, e che essa non è vincolata al riguardo dall' eventuale valutazione effettuata dalle autorità dello Stato ACP interessato (7).

20. E' sufficiente rilevare in proposito che non è stato dimostrato dai ricorrenti che la Banca abbia violato la ripartizione delle competenze stabilita dalla convenzione di Lomé né che la decisione della Banca sia priva di obiettività. Va notato invece che dai fatti sopra menzionati risulta, a mio parere, che la Banca poteva oggettivamente ritenere che l' offerta della SGEEM non fosse quella più vantaggiosa sotto l' aspetto economico.

21. I ricorrenti deducono altresì che la Banca ha trattato in modo diverso i vari offerenti, accettando che venissero avviate delle trattative con il secondo minor offerente allo scopo di modificare l' offerta presentata da quest' ultimo e, segnatamente, accettando che tale offerta fosse successivamente modificata, a vantaggio del detto offerente, con l' aumento del 10% del prezzo dell' appalto, come menzionato sopra, nel paragrafo 12, ed ha così violato l' obbligo di garantire il medesimo trattamento a tutti gli offerenti.

22. Questa tesi dev' essere respinta, non fosse altro per il fatto che i ricorrenti non hanno dimostrato che è stato violato il principio della parità di trattamento nell' aggiudicazione dell' appalto. Ritengo quindi che sia fondato il rilievo della Banca secondo cui l' aumento del prezzo complessivo dell' appalto, richiesto dalla EDM a copertura degli imprevisti documentati e accettato dalla Banca, rientra nel disposto dell' art. 2.22 del capitolato d' oneri, ai sensi del quale

"il committente si riserva il diritto di aumentare o di diminuire al massimo di un venticinque (25) per cento i quantitativi delle forniture e delle prestazioni specificati nel bando della gara d' appalto, senza modificare i prezzi unitari riportati nella distinta dei prezzi o altre clausole e condizioni".

23. I ricorrenti fanno inoltre valere che la Banca deve rispondere dell' insufficienza dei controlli operati sugli atti dei suoi dipendenti e del fatto "di non aver dato seguito alle lettere inviatele dalla SGEEM" in quanto tali elementi costituirebbero una violazione del principio di buona amministrazione.

24. Questa tesi è palesemente infondata. La censura relativa alla responsabilità della Banca per l' insufficienza dei controlli sugli atti del suo personale è assorbita da quelle relative all' illegittimità del comportamento della Banca, dianzi respinte.

Il fatto "di non aver dato seguito alle lettere inviate (...) dalla SGEEM" alla Banca ° intendendosi con ciò semplicemente che la Banca ha risposto alle contestazioni della SGEEM in termini giudicati da quest' ultima insufficienti ° non può far sorgere, in questo contesto, alcuna responsabilità della Banca.

25. Di conseguenza, i ricorrenti non hanno dimostrato l' illegittimità del comportamento della Banca nei loro riguardi. In base a quest' unico motivo il ricorso deve essere dichiarato infondato e quindi respinto.

26. Alla luce di queste considerazioni suggerisco pertanto alla Corte di respingere il ricorso e di condannare i ricorrenti alle spese.

(*) Lingua originale: il danese.

(1) ° Firmata l' 8 dicembre 1984, GU 1986, L 86, pag. 3.

(2) ° V., ad esempio, sentenza della Corte 24 giugno 1986, causa 267/82, Développement SA e Clemessy/Commissione (Racc. pag. 1913, punto 16 della motivazione).

(3) ° V. sentenza della Corte 10 luglio 1984, causa 126/83, STS/Commissione (Racc. pag. 2769, punto 13 della motivazione). La Corte si riferiva in quel caso alle disposizioni della convenzione di Lomé allora vigente, che corrispondevano all' art. 192, nn. 2 e 4, della terza convenzione di Lomé.

(4) ° V. punto 25 della sentenza citata nella precedente nota.

(5) ° V. sentenza citata alla nota 2, punto 27 della motivazione. Nel caso di specie la Corte richiama una disposizione dal tenore sostanzialmente analogo a quello dell' art. 236 della terza convenzione di Lomé.

(6) ° V. sentenza 10 luglio 1985, causa 118/83, CMC/Commissione (Racc. pag. 2337).

(7) ° V. sentenza della Corte 10 luglio 1985, causa 118/83, CMC/Commissione (Racc. pag. 2337, punto 45 della motivazione).