CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

ANTONIO TIZZANO

presentate il 18 gennaio 2005 ( )

Causa C-519/03

Commissione delle Comunità europee

contro

Granducato di Lussemburgo

«Inadempimento di uno Stato – Direttiva 96/34/CE – Congedo parentale – Congedo di maternità – Trasposizione non corretta»

1. Con ricorso del 12 dicembre 2003 la Commissione delle Comunità europee (in prosieguo: la «Commissione») ha chiesto alla Corte di giustizia di accertare, ai sensi dell’art. 226 CE, se il Granducato di Lussemburgo (in prosieguo: il «Lussemburgo») abbia correttamente trasposto nel proprio ordinamento interno la direttiva 96/34/CE del Consiglio, del 3 giugno 1996, concernente l’accordo quadro sul congedo parentale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES (in prosieguo: la «direttiva 96/34», o semplicemente la «direttiva») ( ).

2. La Commissione contesta in particolare alla legislazione lussemburghese che ha trasposto la direttiva di aver previsto la sostituzione del congedo parentale con il congedo di maternità in caso di sovrapposizione tra i due, nonché la concessione del primo soltanto ai genitori di figli nati sette mesi dopo la scadenza del termine fissato per la trasposizione della direttiva.

I – Quadro giuridico

A – Diritto comunitario

3. Tramite la direttiva 96/34 il legislatore comunitario ha dato attuazione all’accordo quadro sul congedo parentale concluso il 14 dicembre 1995 tra le organizzazioni interprofessionali a carattere generale (UNICE, CEEP e CES) (in prosieguo: l’«accordo quadro») ( ). In base all’art. 2 della direttiva, agli Stati membri incombeva l’obbligo di adottare le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie a trasporre la direttiva medesima, e quindi l’accordo da essa recepito, entro il 3 giugno 1998.

4. Ai fini della presente causa vengono in specifico rilievo il punto 9 delle considerazioni generali dell’accordo quadro, secondo cui il congedo parentale è «distinto dal congedo di maternità», e soprattutto la clausola 2, n. 1, ai sensi della quale «(…) il presente accordo attribuisce ai lavoratori, di ambo i sessi, il diritto individuale al congedo parentale per la nascita o l’adozione di un bambino, affinché possano averne cura per un periodo minimo di tre mesi fino a un’età non superiore a 8 anni determinato dagli Stati membri e/o dalle parti sociali».

B – Diritto nazionale

5. Tramite la legge del 12 febbraio 1999 sulla creazione di un congedo parentale e di un congedo per ragioni familiari (in prosieguo: la «legge 12 febbraio 1999») ( ), il Lussemburgo ha inteso dare attuazione alla direttiva 96/34.

6. Dagli artt. 2 e 8 di tale legge risulta che ogni genitore può beneficiare di un congedo parentale della durata di sei mesi (suscettibili di estensione fino a dodici in caso di congedo a tempo parziale), nel corso dei quali egli percepisce un’indennità mensile pari a EUR 272,68 (ridotta alla metà in caso di congedo a tempo parziale).

7. L’art. 7, n. 2, della stessa legge prevede che, nel caso in cui una gravidanza (o l’adozione di un bambino), che conferisce il diritto ad un congedo di maternità (o di adozione), sopraggiunga durante il periodo di congedo parentale, quest’ultimo si conclude ed è sostituito dall’altro.

8. A sua volta, l’art. 19, quinto comma, dispone che soltanto i genitori di bambini nati oltre il 31 dicembre 1998, o per i quali la procedura di adozione sia stata introdotta presso il tribunale competente dopo tale data, possono avvalersi delle norme sul congedo parentale.

9. Sebbene non sia direttamente oggetto di contestazione da parte della Commissione, per le ragioni che si vedranno, conviene richiamare altresì l’art. 3, n. 4, della legge in questione, il quale prevede che il primo congedo parentale debba essere richiesto da uno dei due genitori obbligatoriamente, pena la perdita del diritto, alla scadenza del congedo di maternità (o di adozione). Ai sensi dell’art. 3, n. 5, il secondo congedo parentale può essere preso dall’altro genitore fintantoché il bambino non abbia compiuto l’età di cinque anni.

10. Occorre infine ricordare che la legge 12 febbraio 1999 è stata modificata dalla legge del 21 novembre 2002 ( ), che, per quanto qui interessa, vi ha introdotto l’art. 10, sesto comma, il quale recita:

«Il rigetto definitivo, da parte [dell’amministrazione competente], della domanda diretta ad ottenere l’indennità prevista [per il congedo parentale] da parte del datore di lavoro alle condizioni previste dalla direttiva 96/34 (…)» ( ).

11. Nei suoi scritti difensivi il Lussemburgo ha fatto riferimento altresì ad un progetto di legge del 2003 volto a introdurre nella pertinente legislazione ulteriori cambiamenti, ai quali tuttavia non ritengo di dover accennare, attesa la loro pacifica irrilevanza ratione temporis ai fini della presente causa.

II – Fatti e procedura

12. Con lettera di messa in mora del 16 maggio 2001 la Commissione rendeva noto al governo lussemburghese che, a suo avviso, gli artt. 7, n. 2, e 19, quinto comma, della legge 12 febbraio 1999 non erano conformi alla direttiva 96/34.

13. Con lettera del 26 luglio 2001 il Lussemburgo contestava le asserzioni della Commissione.

14. Il 23 ottobre 2001, con lettera di messa in mora complementare, la Commissione comunicava al Lussemburgo di considerare contrario al diritto comunitario anche l’art. 3, n. 6, della legge 12 febbraio 1999, secondo il quale, se entrambi i genitori presentano domanda di congedo parentale, la priorità deve essere accordata alla madre.

15. Il Lussemburgo replicava, in data 8 gennaio 2002, che l’anzidetta disposizione stava per essere modificata nel senso di stabilire la priorità tra i due genitori in base all’ordine alfabetico dei rispettivi cognomi. Tale modifica è stata effettivamente introdotta dalla legge 21 novembre 2002.

16. Il successivo 15 novembre la Commissione notificava al Lussemburgo un parere motivato, ai sensi dell’art. 226, n. 1, CE, con il quale gli contestava che, adottando gli artt. 3, n. 6, 7, n. 2, e 19 della legge 12 febbraio 1999, esso era venuto meno agli obblighi di diritto comunitario ad esso incombenti, per quanto attiene, in particolare: i) al criterio di attribuzione prioritaria del congedo parentale ad uno dei genitori in caso di richiesta contestuale da parte di entrambi; ii) alla sostituzione del congedo parentale con quello di maternità in caso di sovrapposizione tra i due; iii) alla concessione del congedo parentale soltanto ai genitori di figli nati sette mesi dopo la data limite fissata per la trasposizione della direttiva.

17. Il parere invitava il Lussemburgo a rendere la propria legislazione conforme al diritto comunitario entro un termine di due mesi dalla notifica, vale a dire entro il 15 gennaio 2003.

18. In risposta al parere motivato, il Lussemburgo inviava alla Commissione una lettera datata 19 maggio 2003 con la quale la informava delle modifiche apportate alla contestata legge del 1999 dalla legge 21 novembre 2002. Tale risposta, sebbene inviata prima della data dell’introduzione del ricorso che ha dato origine alla presente causa (12 dicembre 2003), per una serie di disguidi interni alla Commissione non era ancora pervenuta al servizio giuridico di quest’ultima a detta data.

19. Avendo comunque avuto notizia, sia pure parziale, dell’avvenuta modifica dell’art. 3, n. 6, della legge 12 febbraio 1999, nel ricorso la Commissione ha lasciato cadere la censura relativa all’attribuzione prioritaria del congedo parentale alla madre in caso di richieste contestuali, mantenendo invece ferme le altre due censure.

20. Nell’illustrare i propri argomenti a sostegno di dette censure, la Commissione ha peraltro affermato che la legge 12 febbraio 1999 violerebbe la direttiva anche a causa della disposizione secondo la quale uno dei genitori è obbligato a prendere il congedo parentale alla scadenza del congedo di maternità (o di adozione) (art. 3, n. 4). Essa ha tuttavia espressamente escluso dall’oggetto del ricorso tale questione, in quanto non affrontata nel quadro della procedura precontenziosa.

21. Compiuto il rituale doppio scambio di memorie scritte, le parti sono state sentite in udienza il 24 novembre 2004.

III – Analisi giuridica

Sulla ricevibilità

22. Il Lussemburgo eccepisce anzitutto l’irricevibilità del ricorso obiettando che esso sarebbe privo di oggetto perché l’eventuale inadempimento sarebbe stato sanato dalle modifiche alla normativa nazionale censurata apportate dalla legge 21 novembre 2002. Dette modifiche infatti, sebbene comunicate alla Commissione tardivamente, sarebbero state comunque introdotte entro il termine (15 gennaio 2003) imposto dal parere motivato al Lussemburgo per conformarsi alla direttiva.

23. In ogni caso, continua il governo lussemburghese, all’atto del suo ricorso la Commissione non avrebbe più avuto alcun motivo per adire la Corte perché le sopravvenute modifiche legislative lussemburghesi, sebbene non notificate tempestivamente, avrebbero comunque posto fine all’inadempimento in tempo utile. Avendo smarrito la risposta al parere motivato, la Commissione avrebbe invece ugualmente adito la Corte benché a quel punto fosse oggettivamente venuto meno il suo interesse ad agire. Il ricorso sarebbe quindi anche per questo motivo irricevibile.

24. Nella controreplica infine il Lussemburgo ha aggiunto, a sostegno dell’eccezione di irricevibilità, che i due mesi concessigli dal parere motivato non costituirebbero un termine ragionevole, essendo impossibile procedere in così breve tempo alle modifiche legislative richieste dalla Commissione.

25. A me pare però che tali obiezioni siano giustamente contestate dalla Commissione sulla base di una consolidata giurisprudenza della Corte.

26. Anzitutto, infatti, la Corte ha costantemente affermato che «l’esistenza di un inadempimento deve essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato e che la Corte non può tenere conto dei mutamenti successivi» ( ). Nella specie, poiché è certo che la nuova legislazione lussemburghese, ancorché adottata, non era stata notificata in tempo utile alla Commissione, deve ritenersi che per quest’ultima a giusto titolo alla scadenza di tale termine la «situazione dello Stato membro (…) si presentava» non conforme al parere motivato.

27. D’altra parte, è giurisprudenza ugualmente costante che l’interesse della Commissione a introdurre un ricorso ex art. 226 CE sussiste anche qualora l’infrazione contestata sia stata eliminata ad una data successiva al termine stabilito nel parere motivato ( ) (a fortiori ovviamente quando, come nel caso di specie, essa ritenga che l’infrazione non sia stata affatto eliminata).

28. È vero che nel caso di specie, fra ritardi e disguidi nella trasmissione della risposta del Lussemburgo al parere motivato, la situazione appare più intricata. Come ricorda la Commissione, però, la Corte ha avuto occasione di chiarire che, ai fini della ricevibilità di un ricorso per inadempimento, è irrilevante la mancata presa in considerazione della risposta ad un parere motivato ( ). Nella sentenza Commissione/Paesi Bassi si legge infatti che, «anche supponendo che il procedimento contenzioso sia stato aperto con un ricorso della Commissione che non tenga conto di eventuali nuovi elementi, di fatto o di diritto, dedotti dallo Stato membro interessato nella risposta al parere motivato, i diritti della difesa di tale Stato non ne risultano lesi. Esso infatti, nel contesto del procedimento contenzioso, può far valere pienamente i detti elementi già nel suo primo atto difensivo. Spetterà alla Corte esaminarne la rilevanza ai fini dell’esito da dare al ricorso per inadempimento» ( ).

29. Mi pare quindi che le eccezioni del Lussemburgo sul punto della ricevibilità del ricorso non possano essere accolte.

30. Quanto infine ai rilievi dello stesso Lussemburgo sulla pretesa incongruenza del termine impartitogli nel parere motivato, potrei limitarmi ad osservare che il motivo è stato sollevato soltanto in sede di controreplica e quindi non dovrebbe essere preso in considerazione perché tardivo.

31. Nel merito, comunque, devo osservare che, nel silenzio del Trattato sul punto, il termine di due mesi è quello che più frequentemente la Commissione suole impartire agli Stati membri nel parere motivato ( ). Sebbene esso possa apparire di per sé insufficiente, va ricordato che «consentire allo Stato membro (…) di mettersi in regola prima che la Corte venga adita» è lo scopo del procedimento precontenzioso nel suo insieme, non del solo parere motivato ( ). Questo, in effetti, rappresenta solo l’atto conclusivo di un procedimento che, com’è noto, ha solitamente una durata abbastanza lunga per consentire allo Stato membro di conformarsi alle pretese della Commissione.

32. Riguardo al caso di specie, poi, si può aggiungere, che se il Lussemburgo ha potuto modificare la normativa contestata entro il termine impartito dal parere motivato, evidentemente tale termine era meno incongruo di quanto detto governo ora pretende. Che poi le modifiche introdotte siano davvero idonee a privare il presente ricorso del suo oggetto è proprio la questione cui la Corte dovrà rispondere pronunciandosi nel merito dello stesso.

33. Sulla base di quanto precede, propongo pertanto di dichiarare il ricorso ricevibile.

Sul primo motivo di ricorso

34. Con la prima censura la Commissione eccepisce la non conformità alla direttiva dell’art. 7, n. 2, della legge 12 febbraio 1999, secondo cui, se una gravidanza (o l’adozione di un bambino), che conferisce il diritto ad un congedo di maternità (o di adozione), sopraggiunge durante il periodo di congedo parentale, quest’ultimo si conclude ed è sostituito dall’altro.

35. In particolare, ad avviso della Commissione, tale disposizione contrasterebbe con il principio, sancito al punto 9 delle considerazioni generali dell’accordo quadro recepito dalla direttiva (v. supra, paragrafi 3 e 4), secondo cui il congedo parentale è distinto dal congedo di maternità.

36. Infatti, ai sensi del punto 1 della clausola 2 dell’accordo, il primo è un diritto che spetta ad entrambi i genitori lavoratori e consente ad uno dei due di assentarsi dal lavoro per un periodo di almeno tre mesi, finché il bambino non abbia compiuto un’età fissata da ciascuno Stato membro, ma che non può essere superiore agli otto anni.

37. Il congedo di maternità tutela invece «la condizione biologica della donna e (…) le relazioni particolari tra la donna e il figlio durante il periodo successivo alla gravidanza ed al parto, evitando che queste relazioni siano turbate dal cumulo degli oneri derivanti dal fatto di dover contemporaneamente svolgere un’attività lavorativa» ( ).

38. Poiché i due congedi obbediscono ad esigenze non coincidenti, continua la Commissione, a torto la legislazione lussemburghese prevede che la concessione del congedo di maternità ponga fine al congedo parentale. Ciò perché la donna il cui congedo parentale venga interrotto dall’inizio del congedo di maternità (prenatale), dovuto ad una nuova gravidanza, dovrebbe poter recuperare in seguito la frazione di congedo parentale non goduta.

39. Il Lussemburgo ribatte che la paventata violazione del diritto ad un congedo parentale potrebbe verificarsi solo in ipotesi estremamente rare. A suo avviso, infatti, l’art. 3, n. 4, della legge 12 febbraio 1999 impone che uno dei genitori prenda il congedo parentale subito dopo il congedo di maternità. Poiché nella stragrande maggioranza dei casi è la madre ad agire in tal senso, non sarebbe biologicamente possibile che il suo congedo parentale venga interrotto da un congedo di maternità derivante da una successiva gravidanza. Anche ipotizzando infatti che una nuova gravidanza si verifichi subito dopo il puerperio, il congedo di maternità prenatale dovuto a questa nuova gravidanza comincerebbe successivamente al periodo risultante dalla somma del congedo di maternità postnatale legato alla prima gravidanza con il congedo parentale preso alla scadenza di questo.

40. Il Lussemburgo ammette che, se invece fosse il padre a chiedere il congedo parentale allo scadere del congedo di maternità, allora non potrebbe escludersi che durante il congedo parentale preso a sua volta dalla madre in un momento successivo possa intervenire una gravidanza, e quindi un congedo di maternità, che porrebbe prematuramente fine al congedo parentale.

41. Ad una siffatta, ancorché remota, eventualità, esso avrebbe però rimediato appunto adottando, prima dello scadere del termine impartitogli dal parere motivato, la legge 21 novembre 2002.

42. Quest’ultima, come si è visto, ha introdotto nella precedente normativa l’art. 10, sesto comma, secondo cui «[i]l rifiuto definitivo, da parte [dell’amministrazione competente], della richiesta dell’indennità prevista [per il congedo parentale] non pregiudica l’eventuale concessione da parte del datore di lavoro di un congedo parentale alle condizioni previste dalla [direttiva 96/34]».

43. In tal modo, alla madre il cui congedo parentale si sia concluso prematuramente, per il sopraggiungere di un congedo di maternità, sarebbe comunque concesso di recuperare successivamente il periodo mancante per raggiungere la durata minima di tre mesi che la direttiva prevede per il congedo parentale.

44. Il Lussemburgo aggiunge di aver altresì impartito, ancor prima della ricordata modifica legislativa, precise istruzioni alle competenti autorità affinché a una madre che si trovi nella situazione ipotizzata dalla Commissione sia riconosciuto un completamento del congedo parentale non goduto tale da raggiungere una durata complessiva pari non già al minimo di tre mesi stabilito dalla direttiva, ma addirittura ai sei mesi fissati dall’art. 2 della legge 12 febbraio 1999 (dodici in caso di congedo a tempo parziale). Inoltre il Lussemburgo verserebbe in simili casi l’indennità prevista dall’art. 8 della legge anzidetta, sebbene ciò non sia imposto dalla direttiva.

45. Per parte mia, pur riconoscendo che nell’insieme la legislazione lussemburghese nella materia de qua è assai generosa, non ritengo di poter condividere le argomentazioni di tale Stato.

46. Esse non mi convincono, in primo luogo, per quanto attiene alle censure mosse dalla Commissione relative alla conformità alla direttiva 96/34 della legislazione preesistente alle modifiche del 2002 e segnatamente dell’art. 7, n. 2, della legge 12 febbraio 1999.

47. Come si è visto, infatti, tale disposizione prevede che, qualora un congedo di maternità derivante da una nuova gravidanza sopraggiunga durante il periodo di congedo parentale dovuto per un figlio già nato, quest’ultimo congedo si conclude ed è sostituito dall’altro.

48. Ciò significa che, come lo stesso Lussemburgo riconosce, sia pure soltanto nel limitato numero di casi in cui l’articolo in questione entra in gioco, la sua applicazione comporta che una madre goda di un congedo parentale di durata inferiore ai sei mesi normalmente previsti dalla normativa lussemburghese che ha trasposto la direttiva.

49. Ora, come ha sottolineato in udienza la Commissione, uno Stato membro è certo libero, al momento della trasposizione della direttiva, di accordare un congedo parentale di durata superiore al minimo di tre mesi imposto dalla direttiva. Una volta però deciso di accordare un congedo più lungo, esso deve accordarlo negli stessi termini a tutti i soggetti che rientrano ratione personae nel campo di applicazione della direttiva e non è quindi libero, in assenza di giustificazioni obiettive, di differenziare il trattamento degli stessi a questo riguardo.

50. Tale conclusione mi pare imposta dal fatto che il principio di non discriminazione fa parte integrante dei principi generali del diritto dei quali la Corte garantisce l’osservanza ( ) e che tali principi «vincolano (…) gli Stati membri quando essi danno esecuzione alle discipline comunitarie» ( ). Pertanto, la direttiva può dirsi correttamente trasposta soltanto se il legislatore nazionale ha utilizzato il margine di discrezionalità concessogli dalla stessa nel rispetto anche del predetto principio.

51. Ne consegue che, in assenza di giustificazioni obiettive, che comunque non sono state fornite, il Lussemburgo non poteva accordare ad alcune madri un congedo parentale che, seppure superiore ai tre mesi, fosse comunque più breve dei sei mesi che esso di regola accorda in quei casi.

52. Quanto poi alle istruzioni amministrative di cui si è detto poc’anzi (paragrafo 44), esse sono certamente utili ai fini qui in esame, ma non possono di per sé costituire un elemento decisivo per escludere la segnalata discriminazione. Ciò perché, come ha più volte ribadito la Corte, «semplici prassi amministrative, per natura modificabili a piacimento dell’amministrazione e prive di adeguata pubblicità, non possono essere considerate valido adempimento degli obblighi imposti dal Trattato» ( ).

53. Ciò detto, occorre ora stabilire se il Lussemburgo abbia successivamente apportato alla legislazione contestata modifiche idonee a porre fine all’inadempimento entro il termine impartito dal parere motivato (15 gennaio 2003). Questo per restare nella logica della citata sentenza Commissione/Paesi Bassi, ed accettare quindi di prendere in considerazione misure adottate entro il termine fissato dal parere motivato ma comunicate tardivamente.

54. Ora, è vero che la legge 21 novembre 2002 ha inserito nella legge 12 febbraio 1999 una disposizione (art. 10, sesto comma) che permette ad una madre il cui congedo parentale si concluda prematuramente per il sopraggiungere di un congedo di maternità, di godere successivamente di un ulteriore periodo di congedo parentale, così da raggiungere la durata minima imposta dalla direttiva.

55. Anche in questi termini però la normativa lussemburghese continua a non essere pienamente conforme alla direttiva e ai principi del diritto comunitario, dato che essa si presta ugualmente a determinare situazioni discriminatorie tra i soggetti interessati.

56. Secondo la nuova legislazione, infatti, beneficerebbero di sei mesi di congedo parentale e della relativa indennità la totalità dei padri e quelle madri il cui congedo parentale non sia prematuramente concluso da un congedo di maternità dovuto ad una nuova gravidanza Per contro, quelle madri il cui congedo parentale sia interrotto prematuramente da un congedo di maternità dovuto ad una nuova gravidanza potrebbero beneficiare solo di un periodo più breve e non interamente coperto dall’indennità. Esse avrebbero infatti diritto a recuperare soltanto la frazione di congedo parentale non goduto che manca per raggiungere la durata minima di tre mesi prevista dalla direttiva, senza percepire alcuna indennità nel corso di tale recupero.

57. Anche dunque a voler tener conto della più recente legislazione, mi pare giocoforza constatare che, alla luce delle considerazioni sul principio di non discriminazione formulate più sopra (paragrafi REF _Ref89494013 \r \h 49 ss.), la normativa lussemburghese non traspone correttamente la direttiva.

58. Né alla conclusione indicata può sfuggirsi evocando, come fa il Lussemburgo, la scarsa probabilità che il sopraggiungere di un congedo di maternità ponga prematuramente fine ad un congedo parentale.

59. È senz’altro vero che i casi ipotizzabili non sono frequenti, e lo è ancora più se si considera che ai sensi dell’art. 3, n. 4, della legge 12 febbraio 1999 uno dei genitori è obbligato a prendere il congedo parentale allo scadere del congedo di maternità. Se infatti, come accade più frequentemente, è la madre ad agire in tal senso, la prematura conclusione del suo congedo parentale a causa del sopraggiungere di un congedo di maternità prenatale dovuto ad una nuova gravidanza si verificherebbe solo nella poco probabile eventualità che tale gravidanza abbia avuto inizio a ridosso del precedente parto.

60. Ma a parte il fatto che detta disposizione è di dubbia compatibilità con la direttiva e che essa non è in causa nel presente giudizio solo perché non è stata contestata durante la fase precontenziosa (v. supra, paragrafo 20), devo osservare che tutto ciò non inciderebbe sull’esistenza dell’infrazione fatta valere dalla Commissione, ma solo sulla sua portata.

61. Ora, come la Corte ha avuto modo di chiarire, l’intensità degli effetti di un inadempimento non rileva ai fini del suo accertamento: «[a]nche a voler supporre che non vi sia stato pregiudizio, (…) il mancato rispetto di un obbligo imposto da una norma di diritto comunitario costituisce di per sé un inadempimento ed è irrilevante la considerazione che tale inosservanza non abbia prodotto effetti negativi» ( ).

62. Mi pare dunque di poter concludere sul punto che l’art. 7, n. 2, della legge 12 febbraio 1999 non traspone correttamente la direttiva e che a ciò non ha posto rimedio la legge 21 novembre 2002. Propongo pertanto alla Corte di accogliere il primo motivo di ricorso.

Sul secondo motivo di ricorso

63. Con la seconda censura la Commissione sostiene che l’art. 19, quinto comma, della legge 12 febbraio 1999, secondo cui il congedo parentale spetta soltanto ai genitori di bambini nati dopo il 31 dicembre 1998 (o per i quali la procedura di adozione sia stata introdotta presso in tribunale competente dopo tale data), viola l’art. 2, n. 1, della direttiva, che fissa al 3 giugno 1998 il termine per la trasposizione della stessa.

64. Devo precisare subito che la censura della Commissione non verte tanto sul fatto che il Lussemburgo abbia scelto una data di decorrenza del diritto al congedo parentale diversa da quella prevista dalla direttiva (il 31 dicembre 1998 anziché il 3 giugno 1998). Essa investe invece, a titolo principale, il criterio prescelto ai fini dell’acquisto di quel diritto, e cioè il fatto che il Lussemburgo conceda il congedo parentale solo ai genitori di bambini nati dopo quella data.

65. La Commissione eccepisce, infatti, che la direttiva impone di riconoscere il predetto diritto ai genitori di tutti i minori di una certa età (che gli Stati membri erano liberi di determinare fino a un massimo di otto anni e che il Lussemburgo ha fissato a cinque anni), a prescindere dal fatto che questi siano nati prima o dopo la data prevista per la sua trasposizione. Il Lussemburgo dovrebbe quindi concedere il congedo parentale anche a tutti i genitori di bambini nati prima del 3 giugno 1998, ma che non abbiano compiuto i cinque anni al momento della richiesta del congedo.

66. Il Lussemburgo replica, in primo luogo, che il fondamento del diritto al congedo parentale non sta nell’età del bambino, ma proprio nel fatto della sua nascita, come, a suo dire, risulterebbe chiaramente dalle versioni inglese e tedesca della clausola 2, n. 1, dell’accordo quadro ( ).

67. D’altra parte, prosegue il Lussemburgo, la tesi della Commissione implicherebbe l’applicazione della direttiva ai genitori di bambini nati prima della data prevista per la sua trasposizione, attribuendo quindi a questa un effetto retroattivo. Ciò sarebbe illegittimo perché la giurisprudenza avrebbe stabilito che le norme comunitarie non hanno quell’effetto, tranne che nei casi, eccezionali, in cui risulti chiaramente dai termini della norma che tale era l’intenzione del legislatore ( ).

68. Nel caso di specie l’intenzione del legislatore sarebbe stata diversa, come dimostrerebbero vari elementi testuali dell’accordo quadro e della direttiva, e in particolare il decimo ‘considerando’ di quest’ultima, secondo cui l’«accordo quadro (…) prevede prescrizioni minime sul congedo parentale e (…) lascia agli Stati membri (…) il compito di definire le condizioni di applicazione al congedo parentale per tener conto della situazione, compresa quella della politica familiare, esistente in ogni Stato membro, in particolare riguardo alle condizioni di concessione del congedo parentale e di esercizio del diritto di congedo parentale».

69. Ciò giustificherebbe anche l’introduzione «progressiva» del congedo parentale operata dal Lussemburgo. In effetti, se il congedo parentale fosse stato concesso anche ai genitori di bambini nati prima del 31 dicembre 1998 (in realtà, come si è visto ai paragrafi 63 e 64, prima del 3 giugno 1998), sarebbero sorte serie difficoltà di ordine pratico per l’attuazione della direttiva, perché sarebbe stato necessario accertare per ogni singolo caso se quei genitori avessero beneficiato in precedenza per lo stesso figlio di altri tipi di congedo precedentemente previsti.

70. Per parte mia, dico subito che su quest’ultimo punto non posso condividere l’argomento del Lussemburgo. Com’è noto, infatti, le «difficoltà di applicazione emerse in sede di attuazione di un atto comunitario non possono consentire ad uno Stato membro di dispensarsi unilateralmente dall’osservanza dei propri obblighi» ( ). Pertanto, se anche fosse reale, l’asserita complessità delle verifiche necessarie per attuare la direttiva (v. paragrafo precedente) non potrebbe esimere il Lussemburgo dalle proprie responsabilità.

71. Ciò chiarito, vengo al punto centrale del dissenso tra le parti, e cioè se il fondamento del diritto al congedo parentale si ricolleghi al fatto della nascita oppure alla tenera età del bambino ed al bisogno di assistenza che ne deriva.

72. Ora, è senz’altro vero, come sottolinea il Lussemburgo, che la lettera dell’accordo quadro recepito dalla direttiva afferma che il diritto al congedo parentale è attribuito «per la nascita» di un bambino. Sarebbe del resto difficile immaginare il contrario, visto che quel diritto in tanto esiste in quanto un bambino sia venuto al mondo. Ciò non significa però, a mio avviso, che il fondamento del diritto risieda nel fatto stesso della nascita, considerata come evento puntuale. Mi pare invece evidente, ed emerge del resto chiaramente dalla stessa clausola 2, n. 1, dell’accordo quadro recepito dalla direttiva, che tale fondamento risiede nella necessità di assicurare un’assistenza ai figli in tenera età e quindi nell’intento di consentire ai genitori di dedicarsi al bambino, ovviamente una volta che questi sia nato e per il periodo ritenuto a tal fine necessario.

73. Se così è, però, ne consegue anche che la tesi della Commissione non conferisce affatto alla direttiva una portata retroattiva, ma la applica in modo del tutto conforme al principio, sancito dalla nota giurisprudenza della Corte, secondo cui «la norma nuova si applica immediatamente agli effetti futuri di una situazione creatasi quando era in vigore la norma precedente» ( ), si applica cioè «alle situazioni in corso» ( ), che nella specie sono quelle determinate dalla tenera età del bambino e quindi dalla persistente necessità di assisterlo.

74. Mi pare pertanto che tra le due tesi in campo sia quella della Commissione a rispettare più correttamente le finalità della direttiva. E tale sembra essere anche l’avviso degli altri Stati membri, se è vero, come segnala proprio la Commissione, che essi hanno concordemente seguito detta tesi.

75. Il Lussemburgo solleva però anche altre obiezioni contro il ricorso. Anzitutto, esso cerca di far leva sull’art. 3, n. 4, della legge 12 febbraio 1999 (che, ricordo, non è oggetto di contestazione nel presente giudizio: v. supra paragrafi REF _Ref89085994 \r \h 20 e 60), il quale prevede che uno dei genitori è obbligato − pena la perdita del diritto − a chiedere il congedo parentale subito dopo la fine del congedo di maternità.

76. Ora, a dire del governo lussemburghese, questa previsione comporterebbe l’impossibilità di concedere il congedo parentale a genitori di bambini nati prima del 31 dicembre 1998 (cioè prima della data fissata dall’art. 19, quinto comma, della legge 12 febbraio 1999). In effetti, in applicazione di tale disposizione uno dei genitori di un bambino nato, ad esempio, il 1º gennaio 1998 avrebbe dovuto chiedere il congedo parentale nella primavera di quell’anno, allo scadere cioè del congedo di maternità. Non avendolo fatto, egli avrebbe irrimediabilmente perso il diritto.

77. Devo però osservare che, in conseguenza della scelta operata dal legislatore lussemburghese, il congedo parentale dovrebbe essere negato anche al genitore che lo richiede per secondo, e che dunque potrebbe domandarlo in un momento qualsiasi, purché il figlio non abbia compiuto cinque anni. Ne deriva che, anche a prescindere dalla pur dubbia conformità alla direttiva dell’art. 3, n. 4, della legge 12 febbraio 1999, il Lussemburgo è almeno sotto questo profilo ugualmente inadempiente, in quanto, se il figlio è nato prima del 31 dicembre 1998 (rectius del 3 giugno 1998), esso non riconosce il congedo parentale neanche al genitore non vincolato da quella disposizione.

78. Infine, il Lussemburgo eccepisce che con l’introduzione dell’art. 10, sesto comma, nella legge 12 febbraio 1999 (avvenuta con la legge 21 novembre 2002 e dunque entro il termine impartito dal parere motivato) sarebbe stato posto fine all’inadempimento grazie al fatto che quella disposizione estende ai genitori dei bambini nati prima del termine di trasposizione della direttiva il congedo parentale minimo da questa previsto.

79. Osservo però che la disposizione in parola si limita a prevedere che «[i]l rifiuto definitivo, da parte [dell’amministrazione competente], della richiesta dell’indennità prevista [per il congedo parentale] non pregiudica l’eventuale concessione da parte del datore di lavoro di un congedo parentale alle condizioni previste dalla [direttiva 96/34]».

80. Ne consegue che i genitori di bambini minori di cinque anni, ma nati prima del 31 dicembre 1998, si vedrebbero riconoscere un congedo parentale senza indennità e di durata di soli tre mesi, corrispondente al minimo previsto dalla direttiva, laddove i genitori di bambini sempre minori di cinque anni, ma nati successivamente, godono di un congedo parentale di sei mesi con indennità.

81. Valgono dunque a tal riguardo le stesse considerazioni sul principio di non discriminazione formulate poc’anzi a proposito del primo motivo di ricorso (v. supra, paragrafi 49 ss.) e che, come si ricorderà, mi hanno portato a concludere per l’inidoneità della disposizione lussemburghese anzidetta a completare correttamente la trasposizione della direttiva (v. supra, paragrafo 57).

82. Mi pare dunque che anche il secondo motivo di ricorso sia fondato.

83. Alla luce di quanto precede, propongo pertanto di accogliere il presente ricorso.

IV – Sulle spese

84. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ha chiesto la condanna del Granducato di Lussemburgo, che è risultato soccombente, quest’ultimo va condannato alle spese.

V – Conclusioni

85. Alla luce di quanto precede, propongo alla Corte di dichiarare che:

1) Prevedendo che un congedo di maternità ponga fine ad un congedo parentale in caso di sovrapposizione tra i due e limitando il riconoscimento del diritto al congedo parentale soltanto ai genitori di figli nati oltre il 31 dicembre 1998, il Granducato di Lussemburgo è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi della direttiva 96/34/CE del Consiglio, del 3 giugno 1996, concernente l’accordo quadro sul congedo parentale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES.

2) Il Granducato di Lussemburgo è condannato alle spese.