Conclusioni dell'avvocato generale Alber del 4 ottobre 2001. - Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana. - Inadempimento di uno Stato - Libera prestazione dei servizi - Libera circolazione dei capitali - Attività di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo. - Causa C-279/00.



raccolta della giurisprudenza 2002 pagina I-01425



Conclusioni dell avvocato generale

I - Premessa

1. La Commissione ha proposto il presente ricorso per inadempimento contro la Repubblica italiana, adducendo che la legge 24 giugno 1997, n. 196 , che per la prima volta regolamenta in Italia la fornitura a terzi di prestazioni lavorative, poiché prescrive alle società di fornitura di lavoro temporaneo, che intendano esercitare tale attività in Italia, di stabilire la sede legale o una sua dipendenza in detto territorio, nonché di effettuare un deposito cauzionale di ITL 700 milioni presso un istituto di credito avente sede o dipendenza nel territorio italiano, violi i principi della libera prestazione dei servizi e della libera circolazione dei capitali, quali stabiliti dagli artt. 59 e 73 B del Trattato CE (divenuti, in seguito a modifica, artt. 49 CE e 56 CE).

II - Fatti e procedimento

2. La legge n. 196 disciplina l'attività di imprese (fornitrici di servizi) che mettono a disposizione di un'altra impresa (utilizzatrice) uno o più lavoratori per far fronte a esigenze di carattere temporaneo di detta impresa.

3. L'art. 2 della legge definisce i soggetti abilitati all'attività di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo. Ai sensi del primo comma di detta disposizione, possono esercitare tale attività solo società iscritte presso il Ministero del lavoro e della previdenza sociale. Per l'iscrizione nel relativo albo esse necessitano di un'autorizzazione del Ministero del lavoro, che ha inizialmente carattere provvisorio, e che, dopo due anni di esercizio dell'attività, viene rilasciata a tempo indeterminato. La concessione di un'autorizzazione ha luogo nel rispetto dei requisiti previsti dal secondo comma della disposizione. Detti requisiti sono oggetto della presente controversia dal momento che prevedono che la sede legale o una sua dipendenza debbano essere stabilite nel territorio italiano e che sia disposto un deposito cauzionale di ITL 700 milioni presso un istituto di credito avente sede o dipendenza nel territorio italiano.

4. L'inosservanza delle disposizioni dell'art. 2 della legge n. 196 è sanzionata ai sensi dell'art. 10 della medesima, in forza di un rinvio alla legge 23 ottobre 1960, n. 1396 .

5. Poiché ha ritenuto che le descritte condizioni siano in contrasto con gli artt. 59 e 73 B del Trattato, la Commissione ha promosso, con lettera di addebiti 29 luglio 1998, il procedimento per inadempimento ai sensi dell'art. 169 del Trattato CE (divenuto art. 226 CE). Il governo italiano ha risposto con lettera 6 novembre 1998, nella quale ha cercato di giustificare le norme italiane contestate rinviando agli artt. 56 e 66 del Trattato CE (divenuti, in seguito a modifica, artt. 46 CE e 55 CE), in base a motivi di ordine pubblico, nozione, questa, che includerebbe una tutela effettiva dei diritti dei lavoratori dal punto di vista della retribuzione e degli oneri sociali nei riguardi del loro datore di lavoro, nella fattispecie quindi le imprese di fornitura di lavoro temporaneo.

6. La Commissione ha ritenuto gli argomenti insoddisfacenti e, in data 28 aprile 1999, ha inviato alla Repubblica italiana un parere motivato, invitandola a porre rimedio all'asserita violazione entro due mesi. Detta lettera è rimasta priva di riscontro. La Commissione ha successivamente proposto ricorso dinanzi alla Corte in data 12 luglio 2000; il ricorso è stato iscritto nel registro della Corte il 13 luglio 2000.

7. La Commissione chiede che la Corte voglia:

a) accertare che, la Repubblica italiana, avendo prescritto che le imprese di fornitura di lavoro temporaneo stabilite in altri Stati membri:

- abbiano la sede legale o una dipendenza nel suo territorio;

- debbano depositare una cauzione di ITL 700 milioni presso un istituto di credito avente la sede o una dipendenza nel territorio nazionale,

è venuta meno agli obblighi ad essa imposti dagli artt. 59 e 73 B del Trattato CE;

b) condannare la Repubblica italiana alle spese.

8. Il governo italiano chiede che la Corte voglia:

a) respingere il ricorso,

b) condannare la Commissione alle spese.

9. Nella controreplica il governo italiano ha comunicato che talune disposizioni della legge n. 196 contestate dalla Commissione sono state modificate tramite la legge 23 dicembre 2000, n. 388 , nel senso che nell'art. 2, secondo comma, lett. a), sia nell'art. 2, secondo comma, lett. c), dopo le parole «sede legale o (...) dipendenza nel territorio dello Stato» e «sede legale o dipendenza nel territorio nazionale» è stata aggiunta in entrambi i casi la locuzione «o di altro Stato membro dell'Unione europea». Di conseguenza, le censure della Commissione sarebbero divenute infondate. Il governo italiano chiede quindi che la Commissione voglia rinunciare al ricorso, almeno riguardo al suo primo motivo e alla seconda parte del secondo motivo.

10. La Commissione non ha accolto detta richiesta. Non si è tenuta nessuna udienza dibattimentale per il procedimento in questione.

III - Le disposizioni rilevanti

1. Disposizioni di diritto comunitario

11. Gli artt. 59 e 73 B del Trattato CE così recitano:

«Articolo 59

Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno della Comunità sono gradatamente soppresse durante il periodo transitorio nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.

Il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata su proposta della Commissione, può estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all'interno della Comunità.

Articolo 73 B

1. Nell'ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi.

2. Nell'ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni sui pagamenti tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi».

2. Disposizioni dello Stato membro

L'art. 2, secondo comma, lett. a) e c), della legge n. 196 così recita:

I requisiti richiesti per l'esercizio dell'attività di cui al comma 1 (fornitura di prestatori di lavoro temporaneo) sono i seguenti:

a) la costituzione della società nella forma di società di capitali ovvero cooperativa, italiana o di altro Stato membro dell'Unione europea; l'inclusione nella denominazione sociale delle parole: «società di fornitura di lavoro temporaneo»; l'individuazione, quale oggetto esclusivo, della predetta attività; l'acquisizione di un capitale versato non inferiore a ITL un miliardo; la sede legale o una sua dipendenza nel territorio dello Stato ;

c) a garanzia dei crediti dei lavoratori assunti con il contratto di cui all'articolo 3 (contratto per prestazioni di lavoro temporaneo), la disposizione, per i primi due anni, di un deposito cauzionale di ITL 700 milioni presso un istituto di credito avente sede o dipendenza nel territorio nazionale ; a decorrere dal terzo anno solare, la disposizione, in luogo della cauzione, di una fideiussione bancaria o assicurativa non inferiore al 5 per cento del fatturato, al netto dell'imposta sul valore aggiunto, realizzato nell'anno precedente e comunque non inferiore a ITL 700 milioni.

IV - Conclusioni delle parti

1. La Commissione

a) Sul primo motivo: violazione dell'art. 59 del Trattato CE a motivo del requisito della sede legale o di una dipendenza nel territorio italiano

12. La Commissione ritiene - richiamandosi alla sentenza Webb - che la fornitura temporanea di lavoratori costituisca una prestazione di servizi ai sensi dell'art. 59 del Trattato CE. La Corte ha già stabilito, con la sentenza pronunciata nella causa 205/84 (Commissione/Germania) , che il requisito relativo allo stabilimento costituisce di fatto la negazione della libera prestazione dei servizi. In tal senso il requisito della sede legale o di una dipendenza nel territorio italiano deve essere ritenuto in contrasto con il diritto comunitario.

13. La difesa delle autorità italiane nel procedimento precontenzioso, che rinvia agli artt. 56 e 66 del Trattato CE, sarebbe errata. Tale disciplina d'eccezione costituita da disposizioni speciali per gli stranieri, dettate da motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e salute pubblica, dovrebbe essere interpretata in modo restrittivo. Secondo una consolidata giurisprudenza della Corte il richiamo alla nozione di ordine pubblico presuppone l'esistenza di una minaccia effettiva ed sufficientemente grave per uno degli interessi fondamentali della collettività. Il fatto che le imprese, di altri Stati membri, fornitrici di lavoro temporaneo operino dal territorio di questi ultimi e la connessa presunzione che imprese di questo tipo agiscano in modo fraudolento riguardo al versamento delle retribuzioni, non potrebbero giustificare un richiamo agli artt. 56 e 66 del Trattato CE. Non sarebbe parimenti in grado di fondare il richiamo agli artt. 56 e 66 del Trattato CE l'argomento secondo il quale eventuali lavoratori lesi potrebbero essere costretti ad agire a tutela dei propri diritti dinanzi a tribunali stranieri. Nel quadro dell'internazionalizzazione della professione di avvocato non si potrebbe automaticamente dedurre che l'azione legale in un altro Stato membro sia più dispendiosa o più difficoltosa. Al contrario, la stessa potrebbe essere eventualmente più economica, se solo si pensi, ad esempio, alla rappresentanza in giudizio dei lavoratori garantita dai sindacati in Belgio e in Francia.

b) Sul secondo motivo: violazione degli artt. 59 e 73 B del Trattato CE a motivo della condizione relativa alla costituzione di un deposito cauzionale (prima parte) presso una banca avente la sede o una dipendenza nel territorio nazionale (seconda parte)

14. La censura mossa dalla Commissione, sulla base del diritto comunitario, contro il requisito della costituzione di un deposito cauzionale di ITL 700 milioni presso un istituto di credito avente la sede legale o una dipendenza nel territorio italiano è diretta, da un lato, contro l'obbligo stesso, non soggetto a condizioni, di un deposito cauzionale e, dall'altro, contro il luogo destinato al deposito, vale a dire una banca stabilita in Italia.

aa) Prima parte

15. Il requisito del deposito cauzionale costituirebbe una previsione applicabile indiscriminatamente a tutte le società di fornitura di lavoro temporaneo. Basandosi sulla giurisprudenza della Corte , la Commissione sostiene che l'art. 59 del Trattato CE prescrive non solo l'eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro basata sulla sua cittadinanza, ma altresì la soppressione di qualsiasi restrizione, allorché essa sia atta a vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività di detto prestatore. L'obbligo di costituire un deposito cauzionale sarebbe indubbiamente un ostacolo di tal sorta. Occorrerebbe pertanto verificare se detto obbligo possa essere giustificato. In linea di principio esso potrebbe essere giustificato solo da ragioni imperative di pubblico interesse nonché solo qualora tale interesse non sia già tutelato dalle norme dello Stato membro in cui il prestatore è stabilito .

16. La tutela del lavoratore rientrerebbe nelle ragioni imperative di pubblico interesse già riconosciute dalla Corte. Dovrebbe essere tuttavia provato se detto interesse non trovi una equivalente tutela ad opera delle disposizioni dello Stato membro in cui è stabilito il prestatore di servizi. Dato il carattere assoluto e incondizionato dell'obbligo di costituire un deposito cauzionale ai sensi dell'art. 2, secondo comma, lett. c), della legge n. 196, non rimarrebbe spazio alcuno per una tale prova. Un'impresa fornitrice di servizi sarebbe tenuta quindi eventualmente a prestare una doppia garanzia. Si dovrebbe pertanto considerare la disposizione italiana come un ostacolo ai sensi dell'art. 59 del Trattato CE. Del resto, la costituzione di un deposito cauzionale, richiesta in altri Stati membri per crediti retributivi o oneri sociali ivi sorti, sarebbe analoga a quella ex art. 2, secondo comma, della legge n. 196, poiché detti crediti sarebbero della stessa natura dei crediti esistenti in capo agli enti previdenziali italiani.

bb) Seconda parte

17. Per quanto riguarda infine il requisito dell'elezione di sede da parte degli istituti di credito presso i quali può essere costituito un valido deposito cauzionale ai sensi dell'art. 2, secondo comma, lett. c), della legge n. 196, la Commissione sostiene che esso viola i principi sia della libera circolazione dei capitali ex art. 73 B del Trattato CE sia della libera prestazione dei servizi ex art. 59 del Trattato CE. A sostegno della sua tesi essa rinvia alla sentenza della Corte pronunciata nella causa Svensson . I principi cui si è fatto ricorso in quella occasione dovrebbero essere applicati a fortiori nella fattispecie. Mentre nella causa Svensson era stato reso più oneroso un credito contratto in un altro paese europeo, la disposizione controversa nella fattispecie in esame escluderebbe che un prestatore di servizi possa rivolgersi a una banca stabilita al di fuori del territorio italiano.

18. La costituzione di un deposito cauzionale costituirebbe un movimento di capitali in base alla nomenclatura dei movimenti di capitali, allegata alla direttiva 88/361/CEE, per l'attuazione dell'art. 67 del Trattato . La contestata norma italiana rappresenterebbe pertanto una limitazione alla libera circolazione dei capitali. In conformità alla sentenza pronunciata nella causa Svensson, la disciplina italiana dovrebbe essere valutata anche in base alle disposizioni sulla libera prestazione dei servizi. Dato che ricorre nel caso di specie una prestazione di servizi di una banca straniera, la cui restrizione non potrebbe essere giustificata da ragioni di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, si dovrebbe da ciò dedurre che sussista anche una violazione della libera prestazione dei servizi.

2. Il governo italiano

a) Sul primo motivo di ricorso

19. L'argomento principale che il governo italiano fa valere a giustificazione della disposizione contestata è la necessità di un'efficace tutela del lavoratore, nell'ambito delle retribuzioni e degli oneri sociali, nei confronti delle imprese fornitrici di lavoro temporaneo. Al riguardo lo stesso si fonda sulla sentenza pronunciata nella causa Webb , le cui conclusioni in merito alla fornitura di lavoratori sarebbero ancora adesso valide, un ambito contraddistinto da frodi e violazioni di diritti dei lavoratori, come avrebbero dimostrato autorevoli studi.

20. Il requisito della sede legale o di una dipendenza nel territorio italiano sarebbe uno strumento di tutela dei lavoratori nell'ambito delle retribuzioni e dei contributi previdenziali, dato che i lavoratori altrimenti potrebbero essere costretti a intraprendere complicate azioni legali con scarse probabilità di successo. La Commissione dà un'errata interpretazione degli argomenti del governo italiano, quando fa riferimento alla internazionalizzazione della professione di avvocato. L'argomentazione del governo italiano non sarebbe neanche espressione di una sfiducia nell'efficienza dei sistemi giudiziari di altri Stati membri. Gli ostacoli ai quali si riferiscono le autorità italiane sarebbero in sostanza di natura economica.

21. In considerazione del fatto che la violazione dei diritti dei lavoratori consisterebbe di regola nell'omesso pagamento di somme relativamente modeste (retribuzioni e contributi sociali), il lavoratore, nell'adire i giudici di un altro Stato membro, andrebbe incontro a costi che sarebbero pari ai detti importi o addirittura di maggiore entità. I costi di un'azione legale avviata all'estero produrrebbero molto probabilmente l'effetto di distogliere il lavoratore, il quale rappresenta l'anello più debole della catena produttiva, dall'ipotesi di un processo, di modo che la possibilità di un esercizio del diritto sarebbe privata di ogni concreta efficacia. Dato che a livello comunitario non esiste alcuna armonizzazione di detto ambito giuridico, sinora sarebbe parimenti impossibile fare ricorso a una forma di cooperazione tra gli Stati membri per garantire i necessari controlli e sanzioni.

b) Sul secondo motivo di ricorso

aa) Prima parte

22. Secondo il governo italiano la costituzione di un deposito cauzionale di ITL 700 milioni durante i primi due anni di esercizio dell'attività ha l'obiettivo di garantire i crediti retributivi dei lavoratori e i corrispondenti oneri sociali.

23. Quando censura il fatto che le eventuali garanzie costituite in altri Stati membri non sarebbero prese in considerazione, la Commissione ignora che eventuali crediti sorti in quest'altro Stato membro sarebbero sostanzialmente diversi da quelli, ad esempio, degli enti previdenziali italiani. Le garanzie collegate a tale deposito cauzionale non sarebbero pertanto realmente paragonabili.

24. Del resto, la somma del deposito cauzionale sarebbe oggettivamente contenuta, cosicché non potrebbe ravvisarsi alcuna violazione del principio di proporzionalità.

bb) Seconda parte

25. In merito al requisito di una sede nel territorio italiano dell'istituto di credito presso il quale è costituito il deposito cauzionale, il governo italiano rileva gli elevati costi che la costituzione di detto deposito all'estero comporterebbe per i lavoratori.

26. Dopo aver comunicato in sede di controreplica l'approvazione della legge 23 dicembre 2000, n. 388, che priverebbe di oggetto il primo motivo di ricorso nonché la seconda parte del secondo motivo del medesimo, il governo italiano si concentra sulla difesa del deposito cauzionale ancora adesso richiesto. La Commissione critica il fatto che eventuali prestazioni di garanzia delle imprese fornitrici di lavoro temporaneo in altri Stati membri non sarebbero tenute in alcuna considerazione, senza tuttavia contestualmente indicare in quali Stati membri venga pretesa un'identica o paragonabile garanzia finanziaria.

27. Secondo le informazioni di cui dispone il governo italiano, una garanzia finanziaria di tal genere sarebbe piuttosto rara. Nel Regno Unito, in Danimarca, in Finlandia e in Svezia l'autorizzazione all'esercizio dell'attività non è collegato alla prestazione di una garanzia. In altri Stati membri nei quali è prevista la costituzione di un deposito cauzionale, come ad esempio in Francia, in Germania, in Spagna e in Portogallo, le modalità di calcolo sono differenti, cosicché si potrebbero confrontare tra loro solo con difficoltà. In Francia, ad esempio, la garanzia finanziaria non può essere inferiore ad una certa percentuale del fatturato netto annuo né ad un importo determinato mediante decreto ministeriale. In Germania l'impresa deve rilasciare una garanzia pari a DEM 4 000 per ogni lavoratore. In Spagna si deve fornire una garanzia pari a venticinque volte il salario minimo annuo. Sia le prestazioni di garanzia che i crediti da assicurare sarebbero quindi difficilmente confrontabili.

V - Valutazione

28. Poiché la Repubblica italiana, con l'emanazione della legge 23 dicembre 2000, n. 388, ha ottemperato all'istanza della Commissione in due punti importanti, sarebbe opportuno, entro tali limiti, dichiarare estinto il procedimento. Purtroppo questo non è possibile in base alla giurisprudenza sinora formatasi in materia di procedimenti per inadempimento avanti alla Corte poiché ci si deve basare sulla data di scadenza del termine stabilito nel parere motivato . Sarebbe stato quindi di competenza della Commissione rinunciare entro tali limiti al ricorso, dato che la Repubblica italiana ha dato seguito alla sua richiesta.

29. Anche se la Repubblica italiana ha modificato la situazione legislativa e ha in tal modo eliminato due rilevanti censure, non si può da questo dedurre che essa abbia ammesso quanto addotto dalla Commissione. Detto governo rileva piuttosto espressamente in sede di controreplica di avere mantenuto la propria richiesta di rigetto del ricorso, soprattutto naturalmente in merito a questa prima parte del secondo motivo di ricorso. Si deve pertanto valutare in che misura siano fondate le censure della Commissione.

1. Sul primo motivo di ricorso

30. Si deve anzitutto verificare se il requisito di mantenere la sede legale o una dipendenza nel territorio italiano, al fine di poter operare come imprese fornitrici di lavoro temporaneo, concordi con la libera prestazione dei servizi secondo il Trattato. A prescindere dal se si tratti della sede legale o di una dipendenza, essa consiste in ogni caso in un centro di attività stabile, che secondo costante giurisprudenza è di fatto la negazione di tale libertà. La presenza obbligatoria di uno stabilimento per iniziare un'attività di natura economica in uno Stato membro priva di ogni concreta efficacia la libera prestazione dei servizi, il cui scopo è di evitare restrizioni della libertà personale delle persone che non sono stabilite nello Stato . Come ha statuito la Corte nella sentenza pronunciata nella causa 205/84, per la legittimità di un tale requisito si deve provare che esso «costituisce una condizione indispensabile per raggiungere lo scopo perseguito» .

31. Il governo italiano ha fatto valere a questo proposito la tutela dei lavoratori, che nella giurisprudenza della Corte è stata sinora riconosciuta e confermata come un motivo imperativo di pubblico interesse. Lo stesso cita inoltre la tutela del lavoratore in merito alla possibile inadempienza nel pagamento delle retribuzioni dei lavoratori messi a disposizione e dei relativi contributi agli enti previdenziali. Il governo italiano pone inoltre in primo piano la maggiore gravosità di un'eventuale tutela giudiziaria.

32. Retribuzioni da un lato e oneri sociali dall'altro dovrebbero essere distinti in sede di considerazione della possibile ricuperabilità in via giudiziaria. Il lavoratore è creditore delle retribuzioni mentre al datore di lavoro compete l'obbligo contributivo verso gli enti previdenziali. Questi ultimi sono indubbiamente più solidi quali potenziali controparti processuali.

33. Non si deve anzitutto escludere che la «reperibilità» del debitore costituisce un presupposto per una vittoriosa azione legale. Parimenti, le norme sulla competenza giudiziaria non di rado sono influenzate dalla considerazione di rendere più agevole il procedimento giudiziario alla parte più debole . L'argomento del governo italiano, secondo il quale una dipendenza nel territorio italiano sarebbe idonea ad agevolare l'azione legale contro l'impresa, è pertanto davvero persuasivo.

34. Può darsi che, considerata in modo astratto, l'azione legale in altri Stati membri non sia più difficile da attuare. Come ha espressamente osservato il governo italiano, non è la sfiducia nei sistemi giudiziari di altri Stati membri il fondamento della normativa contestata, ma i mezzi concretamente a disposizione dei lavoratori interessati. Dato che - come ha giustamente esposto il governo italiano - le retribuzioni non corrisposte nei casi dubbi non costituiscono somme molto elevate, sussiste il rischio che l'azione legale sia sproporzionatamente più costosa.

35. L'esercizio dei diritti anche in altri Stati europei, nonostante l'internazionalizzazione della professione di avvocato, risulta di regola più dispendioso di un procedimento che non abbia legami con l'estero. Vi è la necessità dell'intervento di un avvocato corrispondente (che a sua volta richiede, altresì, costi), vi sono barriere linguistiche, che eventualmente possono essere superate solo con la predisposizione di traduzioni, con gli annessi costi, devono essere eventualmente raccolte informazioni sulla normativa di un altro Stato membro, ecc. Anche il ricorso alla rappresentanza in giudizio garantita dai sindacati, alla quale la Commissione ha fatto riferimento, esistente in Belgio e in Francia, non è ovvio per un lavoratore residente in Italia che richieda la propria retribuzione.

36. Oltre al puro aspetto finanziario va tenuto presente che le attese difficoltà, costi e barriere linguistiche possono avere l'effetto di scoraggiare psicologicamente i lavoratori interessati.

37. La questione tuttavia è se il fatto che il perseguimento di detto giusto interesse costituisca una «condizione indispensabile» perché venga negata la libera prestazione dei servizi in tale settore economico . Occorre formulare quindi un giudizio di proporzionalità, il cui oggetto è l'impiego del mezzo per raggiungere l'obiettivo perseguito. La reperibilità del datore di lavoro come controparte è sicuramente facilitata se l'impresa mantiene una filiale nello Stato in cui è svolta l'attività. Questa non è tuttavia l'unica possibilità di ricuperare eventuali retribuzioni e relativi oneri sociali. A tale riguardo è ipotizzabile la predisposizione di garanzie, come anche di fatto è stato imposto dalla legge n. 196. In questo modo vengono costituite nello Stato in cui è svolta l'attività quelle disponibilità patrimoniali che sono finalizzate a garantire i crediti e sulle quali si può eventualmente procedere ad esecuzione forzata. L'anello di congiunzione tra il credito e il ricorso alle garanzie è un'adeguata tutela giurisdizionale. Se la situazione non dovesse comunque essere già questa , si potrebbe concedere al lavoratore una tutela giurisdizionale nel luogo in cui è svolta l'attività, affinché il datore di lavoro debba sopportare i potenziali oneri della prestazione di servizi internazionale. Sarebbe ad esempio anche ipotizzabile che il lavoratore privato della sua retribuzione denunci il suo credito alle autorità di vigilanza, competenti per la registrazione dell'impresa. Come venga organizzato detto ricorso nei particolari è una questione di competenza dello Stato membro.

38. La costituzione di un deposito cauzionale con la concessione di un'adeguata tutela giurisdizionale si configurerebbe in ogni caso come una minore restrizione della libera prestazione dei servizi, piuttosto che come la sua completa negazione. Poiché il requisito di una sede o di una dipendenza nel territorio italiano non rappresenta quindi una condizione indispensabile per la tutela dei lavoratori alla quale si mira, il requisito deve essere considerato una violazione della libera prestazione dei servizi secondo l'art. 59 del Trattato CE.

2. Sul secondo motivo di ricorso

a) Prima parte

39. La prima parte del secondo motivo di ricorso si riferisce al requisito della costituzione di un deposito cauzionale pari a ITL 700 milioni. Come ha espressamente chiarito la Commissione, essa non critica né il requisito della costituzione di un deposito cauzionale in sé né l'entità della garanzia richiesta. Essa censura esclusivamente il fatto che in base alla contestata disposizione non sarebbe possibile prendere in considerazione la prestazione di analoghe garanzie che l'impresa fornitrice di lavoro temporaneo dovesse eventualmente offrire in un altro Stato membro.

40. Il requisito della costituzione di un deposito cauzionale vale allo stesso modo per i prestatori di servizi nazionali e stranieri. Pertanto esso è problematico dal punto di vista del diritto comunitario solo quando agisce come ostacolo alla libera prestazione dei servizi . Inoltre, secondo la costante giurisprudenza della Corte l'art. 59 del Trattato CE prescrive anche la soppressione di qualsiasi restrizione, «allorché essa sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi» .

41. La costituzione di un deposito cauzionale di ITL 700 milioni è sicuramente atta di per sé a ostacolare la prestazione dei servizi. La libera prestazione dei servizi può tuttavia, secondo costante giurisprudenza , essere limitata da norme «giustificate da ragioni imperative d'interesse generale e applicabili a tutte le persone o imprese che esercitino un'attività nel territorio dello Stato membro ospitante, qualora tale interesse non sia tutelato dalle norme cui il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui è stabilito» .

42. Il fatto che la tutela dei lavoratori attuata dal governo italiano venga ripetutamente riconosciuta dalla Corte come ragione imperativa di pubblico interesse è già stato precedentemente constatato . Si deve tuttavia verificare inoltre se detto interesse sia tutelato dalle disposizioni dello Stato membro in cui il prestatore di servizi è stabilito e se lo stesso risultato non possa essere raggiunto con disposizioni meno restrittive .

43. Nel corso del procedimento le parti avevano opinioni diverse in merito alla nozione di comparabilità delle prestazioni di garanzia nonché in merito alla comparabilità dei crediti da garantire. La Commissione sostiene che non rilevi la natura dei crediti da garantire. In fin dei conti, non fa differenza, nemmeno dal punto di vista sostanziale, il fatto che possa trattarsi di un credito contributivo di un ente previdenziale italiano o di quello di un ente di un altro Stato membro, perché in ogni caso entrambi i crediti avrebbero la stessa natura giuridica. Il governo italiano obietta al riguardo che vi è certamente una differenza sostanziale tra l'ipotesi di un credito di un ente previdenziale nazionale o di un credito riconducibile a un altro Stato membro, poiché anche i crediti previdenziali di per sé non sono contenutisticamente identici.

44. Quando i crediti da garantire rientrano nella tipologia di quelli rilevanti ai fini della tutela dei lavoratori, si tratta, da un lato, di crediti retributivi e, dall'altro, di contributi previdenziali da intendersi nel senso più ampio del termine . Mentre i pagamenti delle retribuzioni devono essere effettuati ai lavoratori di volta in volta interessati, la questione su quale ente previdenziale sia competente a riscuotere i contributi dipende anche dalla configurazione del rapporto di lavoro con il lavoratore. Se detto rapporto viene costituito in uno Stato membro diverso dall'Italia e se la capacità lavorativa del lavoratore «preso a prestito» viene posta a disposizione dell'impresa da considerare come ricettrice di servizi nel contesto di un distacco , allora senz'altro i contributi previdenziali saranno dovuti a un ente previdenziale di un altro Stato membro diverso dagli enti italiani. Se al contrario il lavoratore viene assunto in Italia, sono certamente competenti gli enti previdenziali italiani. Inoltre è anche ipotizzabile che l'impresa che impiega la manodopera versi le retribuzioni e gli oneri sociali, con le relative conseguenze per la competenza dell'ente previdenziale.

45. E' quindi importante che eventuali costituzioni di depositi cauzionali in altri Stati membri siano finalizzate a garantire i crediti retributivi nonché gli oneri sociali dovuti. Se è così, si tratta allora in ogni caso di disposizioni dirette a tutelare lo stesso interesse.

46. Il governo italiano ha però inoltre sostenuto che i criteri di calcolo e le modalità delle garanzie richieste in altri Stati membri sarebbero così fondamentalmente diversi da quelli applicati in Italia da non essere assimilabili. Nella fattispecie si tratta della verifica di circostanze che variano da un sistema giuridico nazionale all'altro.

47. La Commissione ha espressamente dichiarato che dovrebbero essere prese in considerazione solo garanzie equivalenti esistenti in altri Stati membri. Se il sistema giuridico di uno Stato membro non prevede nessuna garanzia o una garanzia sensibilmente inferiore, lo Stato italiano è legittimato a esigere la costituzione di un deposito cauzionale ai sensi della legge n. 196 da un prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro. E' determinante che certo non in tutti ma in taluni Stati membri sono parimenti richieste alle imprese delle garanzie affinché queste possano operare come imprese fornitrici di lavoro temporaneo. Secondo il governo italiano in alcuni Stati membri queste garanzie sono alquanto considerevoli. E' rilevante per la valutazione della legge oggetto della controversia il fatto che essa però non preveda nessuna possibilità per un prestatore di servizi, stabilito in un altro Stato membro, di far «conteggiare» le garanzie già fornite.

48. Il non tener assolutamente conto delle somme già utilizzate a soddisfacimento del medesimo scopo è criticabile dal punto di vista del diritto comunitario. Lo Stato italiano è obbligato a prendere in considerazione garanzie di quel genere. Laddove contrasta con tale esigenza, la legge n. 196 è incompatibile con la libera prestazione dei servizi ai sensi dell'art. 59 del Trattato CE.

b) Seconda parte

49. La seconda parte del secondo motivo di ricorso riguarda il requisito dello stabilimento per gli istituti di credito presso i quali può essere costituito il deposito cauzionale richiesto ai sensi dell'art. 2, secondo comma, lett. c), della legge n. 196. La Commissione ritiene di individuare in ciò una violazione della libera circolazione dei capitali nonché della libera prestazione dei servizi. A sostegno della sua argomentazione, essa fa leva sulla sentenza pronunciata nella causa Svensson .

50. La causa Svensson verteva su un contributo statale sugli interessi in base al diritto lussemburghese. Per poter usufruire dell'abbuono di interessi era previsto che la banca mutuante fosse una banca stabilita in Lussemburgo. La concessione del mutuo presupponeva dal canto suo che l'imprenditore avesse una sede nel territorio lussemburghese. La Corte ha individuato in tale norma una violazione sia dell'art. 59 che dell'art. 67 del Trattato CE.

51. L'art. 67 del Trattato CE prevedeva originariamente come programma la graduale eliminazione di tutte le restrizioni alla circolazione dei capitali. L'eliminazione delle restrizioni doveva essere attuata mediante le direttive emanate in base all'art. 69 del Trattato CE . Si tratta della direttiva del Consiglio 24 giugno 1988, 88/361/CEE, per l'attuazione dell'art. 67 del Trattato .

52. Con il Trattato di Maastricht, a partire dal 1º gennaio 1994 è entrata in vigore una nuova disciplina della circolazione dei capitali e dei pagamenti che ha portato all'abrogazione degli originari articoli 67-73 del Trattato CE. Si deve partire dalla premessa che la circolazione dei capitali è stata liberalizzata una prima volta a livello di diritto derivato tramite la direttiva 88/361. Il contenuto delle relative norme è stato successivamente recepito negli artt. 73 B - 73 G del Trattato CE che, dopo la rinumerazione delle disposizioni del Trattato da parte del Trattato di Amsterdam, sono diventati gli artt. 56-60 CE. Pertanto la liberalizzazione della circolazione dei capitali si è ormai verificata anche a livello di diritto primario. La direttiva 88/361 continua a essere utile a tale riguardo come strumento interpretativo.

53. All'atto dell'emanazione della controversa legge n. 196 si era quindi già verificata la liberalizzazione della circolazione dei capitali. Ai sensi del punto IX della nomenclatura dei movimenti di capitali, che si trova nell'allegato I della direttiva 88/361 e che classifica i movimenti di capitali previsti dalla direttiva, sono compresi «Cauzioni, altre garanzie e diritti di pegno» concessi da non residenti a residenti e viceversa. La costituzione di un deposito cauzionale secondo l'art. 2, secondo comma, lett. c), della legge n. 196 deve pertanto essere ritenuta un «movimento di capitali liberalizzato», cosicché si deve accertare se il requisito dello stabilimento per gli istituti di credito presso i quali può essere prestata la garanzia determini un'illegittima restrizione della circolazione dei capitali. Il requisito dello stabilimento opera in ogni caso in modo restrittivo, dato che impedisce ad un'impresa fornitrice di lavoro temporaneo di costituire un deposito cauzionale presso una banca stabilita in un altro Stato membro, al fine di ottenere la registrazione necessaria per l'esercizio della sua attività nel territorio italiano.

54. Si invocano, quale giustificazione di detta restrizione, solo ragioni imperative di pubblico interesse. In via puramente argomentativa, nella fattispecie si tratta di un parallelo con la libera prestazione dei servizi. Anche con il requisito dello stabilimento, la libera prestazione dei servizi da parte delle banche stabilite in altri Stati membri viene, del resto, ostacolata o impedita.

55. A giustificazione del requisito dello stabilimento il governo italiano ha fatto riferimento a costi più elevati per il lavoratore, senza tuttavia chiarire detto assunto in modo più preciso.

56. E' importante che la garanzia sia fornita e che sia a disposizione dei lavoratori eventualmente lesi una tutela giurisdizionale che consenta di difendere i loro diritti. Tuttavia non è determinante a tal fine in quale luogo sia ubicata la banca presso la quale viene prestata la garanzia, poiché il lavoratore non procederà direttamente contro la banca. Piuttosto, il lavoratore deve poter ottenere un accertamento vincolante dei suoi diritti prima che divenga possibile l'accesso alle garanzie. I problemi collegati agli eventuali lavoratori lesi si colloca quindi ad un altro livello. Solo ad uno stadio avanzato del procedimento, se eventualmente si configuri un'esecuzione dei diritti di credito, rileva la rivalsa sulle garanzie.

57. Dato che la prestazione di garanzie deve essere dimostrata alle competenti autorità, i lavoratori devono essere assistiti eventualmente anche dalle stesse autorità nel caso sia necessario rivalersi sulle garanzie. Tale modo di procedere rappresenterebbe in ogni caso un'efficace soluzione nell'interesse della tutela dei lavoratori, che eviterebbe di limitare in questo modo assoluto la libera circolazione dei capitali da un lato e, dall'altro, la libera prestazione dei servizi.

58. In un caso di violazione dei doveri a carico dei datori di lavoro probabilmente interverranno anche gli enti previdenziali, per i quali il problema della reperibilità processuale non si pone con la stessa incisività che esso presenta per i lavoratori.

59. Il richiamo alla tutela dei lavoratori non è pertanto atto a giustificare il requisito della fissazione della sede per gli istituti di credito presso i quali può essere prestata validamente una garanzia.

60. Infine, si può ritornare ancora una volta alla sentenza pronunciata nella causa Svensson, in base alla quale la Commissione giustamente sostiene che i principi ivi illustrati sarebbero a fortiori da applicarsi alla presente fattispecie. Da una parte, la sentenza pronunciata nella causa Svensson è stata emanata ancora sulla base dell'art. 67, mentre ormai ci si deve basare sulla liberalizzazione della circolazione dei capitali nel Trattato. Dall'altra, gli attori nella causa Svensson potevano in linea di principio valersi delle prestazioni di servizi delle banche stabilite in altri Stati membri. Essi quindi non avevano «solo» potuto usufruire del controverso abbuono degli interessi. Nella presente fattispecie l'impedimento è di natura sostanzialmente più ampia. Il ricorso alle prestazioni degli istituti di credito stabiliti in altri Stati membri è del tutto escluso ai fini dell'art. 2, secondo comma, lett. c), della legge n. 196. Di conseguenza, si deve dedurre che il requisito dello stabilimento è in contrasto sia con il principio della libera circolazione dei capitali, quale è stabilito nell'art. 73 B del Trattato CE, ossia nell'art. 56 CE, sia con la libera prestazione dei servizi ai sensi dell'art. 59 del Trattato CE, ossia dell'art. 49 CE.

61. Poiché per la pronuncia della decisione nel procedimento per inadempimento ci si deve basare sulla data di scadenza del termine stabilito nel parere motivato, epoca alla quale la legge n. 196 era in vigore ancora nel suo tenore originario, deve essere accolta la richiesta, formulata dalla Commissione, di condannare la Repubblica italiana.

VI - Spese

62. Quanto alla decisione sulle spese va applicato l'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, ai sensi del quale la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.

VII - Conclusioni

63. Alla luce delle precedenti considerazioni propongo alla Corte di statuire come segue:

1. La Repubblica italiana, avendo prescritto che le imprese di fornitura di lavoro temporaneo stabilite in altri Stati membri:

- abbiano la sede legale o una dipendenza nel suo territorio;

- debbano depositare una cauzione di ITL 700 milioni presso un istituto di credito avente la sede o una dipendenza nel territorio nazionale,

è venuta meno agli obblighi ad essa imposti dall'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE) e dall'art. 73 B del Trattato CE (divenuto art. 56 CE).

2. La Repubblica italiana è condannata alle spese.