CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 26 maggio 2011 ( )

Causa C‑275/10

Residex Capital IV CV

contro

Gemeente Rotterdam

(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dallo Hoge Raad der Nederlanden, Paesi Bassi)

«Concorrenza – Aiuti di Stato – Restituzione di un aiuto di Stato contrario al diritto dell’Unione – Fideiussione per un prestito – Inefficacia di negozi giuridici in base alla normativa nazionale in caso di violazione di norme imperative – Poteri dei giudici nazionali – Art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE»

I – Introduzione

1. Ci si chiede se si possa agire contro la pubblica amministrazione in forza di una fideiussione, qualora l’amministrazione stessa l’abbia anteriormente concessa in violazione delle disposizioni del diritto dell’Unione relative agli aiuti di Stato e senza autorizzazione della Commissione europea. Questo è, in sostanza, il problema giuridico del quale la Corte è investita nel caso di specie.

2. Un ente del Comune olandese di Rotterdam garantiva nel 2003, in circostanze non chiare, un prestito di poco più di 23 milioni di euro concesso dall’impresa Residex all’impresa Aerospace. Non avendo la Aerospace rimborsato completamente il prestito, la Residex faceva valere la garanzia prestata dal Comune e, alla fine del 2004, lo conveniva in giudizio per il pagamento di più di 10 milioni di euro. Il Comune si è difeso dinanzi al giudice sostenendo, in particolare, che la garanzia in questione sarebbe stata concessa in violazione del diritto dell’Unione e, pertanto, sarebbe inefficace sul piano del diritto civile.

3. La Corte viene ora investita della questione se il diritto della concorrenza dell’Unione europea – più precisamente, la clausola di sospensione relativa agli aiuti di Stato di cui all’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE – consenta o addirittura imponga ad un giudice nazionale di considerare inefficace una garanzia prestata da un Comune, non notificata alla Commissione europea e non autorizzata da quest’ultima.

II – Contesto normativo

A – Diritto dell’Unione

4. Il contesto di diritto dell’Unione inerente al presente caso è determinato dall’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE (già art. 88, n. 3, ultimo periodo, CE). Per completezza, vanno richiamate le comunicazioni con cui la Commissione europea, quale autorità preposta alla concorrenza dell’Unione europea, espone la propria prassi amministrativa e la propria opinione giuridica relativamente a determinate questioni inerenti alla normativa in materia di aiuti. Nel caso in esame rilevano la comunicazione sulle garanzie e la comunicazione sul ruolo dei giudici nazionali.

La comunicazione sulle garanzie

5. Dalla «comunicazione della Commissione sull’applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato CE [attualmente articoli 107 e 108 TFUE] agli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzie» pubblicata nel 2008 ( ) (in prosieguo: la «comunicazione sulle garanzie») risulta che una garanzia concessa dall’autorità pubblica per un prestito o per altra obbligazione finanziaria può costituire un aiuto sia per il mutuatario sia per il mutuante.

6. A tal riguardo, la sezione «2.2. Aiuti concessi al mutuatario» è così formulata:

«Di solito il beneficiario degli aiuti è il mutuatario. (…) Quando il mutuatario non è tenuto a pagare il premio, o paga un premio basso, ottiene un vantaggio. (…) Senza la garanzia statale egli talvolta non sarebbe in grado di trovare un istituto finanziario disposto a concedergli un prestito ad alcuna condizione. (…)».

7. Nella sezione «2.3. Aiuti concessi al mutuante» si aggiunge tuttavia:

«2.3.1. Sebbene di norma il beneficiario dell’aiuto sia il mutuatario, non può escludersi che in talune circostanze anche il mutuante fruisca direttamente di un aiuto statale. Ad esempio, un aiuto al mutuante può segnatamente sussistere, per effetto dell’aumento della copertura da cui è assistito il credito, nell’ipotesi in cui una garanzia statale venga concessa a posteriori per un prestito o per altra obbligazione pecuniaria preesistente, senza un’adeguata modifica delle loro condizioni, oppure nell’ipotesi in cui il prestito garantito venga utilizzato per rimborsare un prestito non garantito al medesimo istituto di credito. (…)».

2.3.2. Le garanzie si differenziano dagli altri provvedimenti di aiuto statale, quali i contributi o le esenzioni fiscali, in quanto implicano l’instaurazione di un rapporto giuridico tra lo Stato ed il mutuante. Di conseguenza è necessario esaminare le possibili conseguenze per soggetti terzi qualora lo Stato abbia concesso un aiuto illegale. (…) La questione relativa all’eventuale incidenza dell’illegittimità dell’aiuto sul rapporto giuridico instaurato tra lo Stato ed i soggetti terzi deve essere esaminata secondo il diritto nazionale. I giudici nazionali potrebbero essere chiamati ad esaminare se il diritto nazionale precluda l’adempimento dei contratti di garanzia e, nell’ambito di tale esame, essi dovrebbero tener conto, secondo la Commissione, della violazione del diritto [dell’Unione]. (…)».

8. Per quanto attiene alle «condizioni che escludono l’esistenza di aiuti», nella sezione 3.1. della comunicazione sulle garanzie sotto il titolo «Considerazioni generali» così si legge:

«Se una garanzia [statale] ad hoc (…) non determina[no] un vantaggio per un’impresa, essi non costituiscono aiuto di Stato.

(…)».

9. Già la precedente versione della comunicazione sulle garanzie ( ) del 2000 conteneva formulazioni sostanzialmente del medesimo tenore.

La comunicazione sul ruolo dei giudici nazionali

10. Nella «comunicazione della Commissione relativa all’applicazione della normativa in materia di aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali» ( ) (in prosieguo: la «comunicazione sul ruolo dei giudici nazionali») si trova la sezione 2.2 sugli «[a]iuti di Stato illegali».

11. In essa, la sottosezione «2.2.1. Sospensione del pagamento dell’aiuto illegale» è così redatta:

«28. I giudici nazionali sono tenuti a tutelare i diritti dei singoli lesi da violazioni della clausola sospensiva. I giudici nazionali devono quindi trarre tutte le opportune conseguenze giuridiche, in conformità del diritto nazionale, in caso di violazione [dell’art. 108, n. 3, TFUE] (…).Tuttavia, gli obblighi di tutela delle giurisdizioni nazionali non si limitano agli aiuti illegali già versati, ma si estendono anche ai casi in cui il pagamento di un aiuto illegale sia imminente. (…) Laddove sia imminente l’erogazione di un aiuto illegale, il giudice nazionale è quindi tenuto a impedire che tale pagamento abbia luogo.

(…)».

12. Nella sottosezione «2.2.2. Recupero di aiuti illegali» si aggiunge inoltre:

«30. In caso di aiuti concessi illegittimamente, il giudice nazionale deve trarre tutte le conseguenze giuridiche derivanti da tale illegittimità in base al diritto nazionale. Di conseguenza, il giudice nazionale, in linea di principio, deve esigere dal beneficiario il rimborso integrale dell’aiuto di Stato illegale (…)».

B – Diritto nazionale

13. Nella normativa olandese risulta rilevante l’art. 3:40, n. 2, del Burgerlijk Wetboek ( ) (codice civile olandese; in prosieguo: il «BW»), che così recita:

«Il contrasto con una norma imperativa determina la nullità del negozio giuridico ovvero solo la sua annullabilità, se la disposizione è volta esclusivamente alla tutela di una delle parti di un negozio plurilaterale; ciò vale solo nella misura in cui non risulti diversamente dalla ratio della disposizione».

III – Fatti e causa principale

14. Nel 2001 la Residex Capital IV C.V. (in prosieguo: la «Residex») acquisiva una partecipazione nella MD Helicopters Holding N.V. (in prosieguo: la «MDH»), società controllata della RDM Aerospace N.V. (in prosieguo: la «Aerospace») ( ). Nel contempo alla Residex era stata concessa un’opzione di vendita che le consentiva di rivendere successivamente alla Aerospace, a determinate condizioni, la sua partecipazione nella MDH.

15. Nel febbraio del 2003 la Residex esercitava tale opzione di vendita. La Residex non si faceva peraltro liquidare successivamente il corrispettivo della vendita ad essa spettante, bensì convertiva, nel marzo del 2003, il rispettivo credito di circa 8,5 milioni di euro in un finanziamento alla Aerospace. La Residex metteva inoltre a disposizione di quest’ultima, a titolo di prestito, l’ulteriore somma di 15 milioni di dollari ( ). Conseguentemente, il finanziamento complessivamente erogato alla Aerospace dalla Residex ammonta a circa 23 milioni di euro.

16. La concessione di detto finanziamento era stata evidentemente determinata dalla condotta dell’allora direttore dell’autorità portuale del Comune di Rotterdam ( ), che aveva offerto alla Residex una fideiussione da parte dell’autorità portuale per un prestito che la Residex avrebbe concesso alla Aerospace. Nel marzo del 2003 l’autorità portuale del comune di Rotterdam concedeva effettivamente alla Residex una fideiussione fino all’importo massimo di EUR 23 012 510, oltre alle spese connesse al finanziamento e agli interessi.

17. Secondo quanto rilevato dal giudice del rinvio, in assenza di tale garanzia, che non era stata notificata alla Commissione europea e conseguentemente neppure da essa autorizzata, la Aerospace non avrebbe potuto ottenere un finanziamento di tale importo.

18. La Aerospace, secondo quanto sostiene la Residex, ha rimborsato il prestito solo fino all’importo di EUR 16 000 000. Pertanto, nel dicembre del 2004, la Residex richiedeva al comune di Rotterdam, in forza della fideiussione prestata, l’importo di EUR 10 240 252, oltre agli interessi e alle spese di incasso. Il Comune rifiutava però il pagamento.

19. Nel giudizio fra la Residex e il Comune di Rotterdam è ora anzitutto controversa la questione relativa all’efficacia della fideiussione prestata dall’autorità portuale comunale. Da un lato, la questio iuris verte sul potere di rappresentanza del direttore dell’autorità portuale e sulla compatibilità della fideiussione con la normativa comunale. Dall’altro lato, il Comune fa valere l’inefficacia della garanzia per contrasto con il divieto di aiuti di Stato dettato dal diritto dell’Unione. Inoltre, il Comune contesta il credito fatto valere dalla Residex anche sotto il profilo del quantum.

20. Sia nel procedimento di primo grado dinanzi al Rechtbank Rotterdam, sia nel procedimento di appello dinanzi al Gerechtshof te ’s-Gravenhage la Residex è risultata soccombente. Sulla base dell’art. 3:40, n. 2, del BW, entrambi i giudici hanno affermato che la garanzia era nulla, poiché essa costituirebbe un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE (attualmente art. 107, n. 1, TFUE) e non sarebbe stata notificata alla Commissione europea, contrariamente a quanto disposto dall’art. 88, n. 3, CE (attualmente art. 108, n. 3, TFUE).

21. A seguito di ricorso per cassazione proposto dalla Residex, la causa principale è attualmente pendente dinanzi allo Hoge Raad der Nederlanden, il giudice del rinvio.

IV – Domanda di pronuncia pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte

22. Con sentenza 28 maggio 2010, depositata presso la Corte il 2 giugno 2010, lo Hoge Raad ha sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

Se il disposto dell’ultima frase dell’art. 88, n. 3, CE, attualmente divenuto art. 108, n. 3, TFUE, in una fattispecie come quella in esame, in cui l’aiuto di Stato ha avuto attuazione in quanto al mutuante è stata concessa una garanzia, con la conseguenza che il mutuatario ha potuto ottenere dal mutuante medesimo un credito che in normali condizioni di mercato non avrebbe potuto ottenere, implichi che il giudice nazionale, nell’ambito del proprio obbligo di eliminare le conseguenze di siffatto aiuto illegittimo, abbia l’obbligo o la facoltà di revocare la garanzia, anche se ciò non implichi anche il recupero del credito concesso in forza di detta garanzia.

23. Nel procedimento dinanzi alla Corte hanno presentato osservazioni scritte e orali la Residex, il Comune di Rotterdam, il governo danese, il governo tedesco, il governo dei Paesi Bassi, nonché la Commissione europea.

V – Analisi

24. Con la domanda di pronuncia pregiudiziale lo Hoge Raad chiede, in sostanza, se l’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE consenta o addirittura imponga ad un giudice nazionale di considerare inefficace una garanzia comunale non notificata alla Commissione europea e non autorizzata da quest’ultima.

25. A questo proposito le opinioni delle parti interessate divergono. Mentre la Residex, come ricorrente nella causa principale, sostiene naturalmente l’efficacia della garanzia e il Comune di Rotterdam, come resistente, la contesta in maniera altrettanto ferma, nelle osservazioni presentate dalla maggior parte dei governi intervenuti e anche della Commissione vengono prospettate soluzioni con «distinguo» e sfumature differenti.

26. Nel prosieguo, desidero suggerire parimenti alla Corte una soluzione differente.

A – Osservazioni preliminari

27. Tutto ciò che si conosce dei fatti sottesi alla causa principale lascia intendere che la garanzia controversa costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107, n. 1, TFUE (già art. 87, n. 1, CE), il quale non è stato notificato alla Commissione e da questa neppure autorizzato. Si tratta, pertanto, di un aiuto illegittimo per motivi procedurali concesso in violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE (già art. 88, n. 3, ultimo periodo, CE). Nessuna delle parti ha messo in discussione detta conclusione dinanzi alla Corte.

28. Diversamente, ad esempio, da quanto previsto nel settore della normativa europea sulla concorrenza (v. art. 101, n. 2, TFUE), è pur vero che le disposizioni dei trattati europei sugli aiuti di Stato non disciplinano espressamente gli effetti giuridici di diritto civile conseguenti ad una violazione dell’obbligo di notificazione e della clausola di sospensione relativi agli aiuti (art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE). Ciò non significa, tuttavia, affatto che una violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE rimanga senza conseguenze.

29. Infatti, il diritto dell’Unione impone che i giudici nazionali dispongano provvedimenti atti a rimediare concretamente agli effetti dell’illegalità ( ). Secondo costante giurisprudenza, i giudici nazionali devono pertanto garantire che dalla violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, saranno tratte tutte le conseguenze previste dal rispettivo diritto interno, sia per quanto concerne la validità degli atti di attuazione delle misure d’aiuto, sia per quanto attiene al recupero dei contributi finanziari concessi in violazione di tale norma ( ).

30. Ciò comporta, di regola, che tutti i negozi giuridici – non da ultimi i contratti di diritto civile – conclusi nel contesto della concessione di aiuti di Stato illegittimi per motivi procedurali, devono essere considerati inefficaci o invalidi. La Corte ha affermato che la validità degli atti che comportano l’attuazione di misure d’aiuto «è inficiata dall’inosservanza, da parte delle autorità nazionali, del divieto di dare attuazione ad aiuti senza l’approvazione della Commissione» ( ).

31. In tal modo si intende garantire, anzitutto, che non venga mai data esecuzione ad un aiuto incompatibile con il mercato interno ( ). Nel caso in cui, nondimeno, un aiuto sia stato concesso in violazione dell’obbligo di notificazione e della clausola di sospensione, si intende quantomeno garantire che il vantaggio risultante venga sottratto al beneficiario e venga rimediato agli effetti dell’illegalità dell’aiuto, affinché non si verifichi o addirittura si radichi alcuna distorsione della concorrenza ( ). Deve essere quindi ripristinata la situazione precedente ( ).

32. Non è tuttavia chiaro se, nel caso di una garanzia pubblica concessa per un prestito privato, la declaratoria di inefficacia della garanzia da parte del giudice nazionale sia in ogni caso idonea e necessaria a concorrere al conseguimento di tali obiettivi.

33. Come già esposto nell’ordinanza di rinvio, ciò dipende in misura determinante dal fatto se il mutuante – nel caso di specie, quindi, la Residex – debba essere considerata come (co)beneficiaria dell’aiuto (a tal riguardo v. infra il capitolo C) oppure se l’aiuto operi a vantaggio esclusivo del mutuatario – nel caso di specie, la Aerospace – (al riguardo, v. direttamente in prosieguo il capitolo B) ( ).

B – La situazione di diritto nell’ipotesi in cui la garanzia non procuri alcun vantaggio al mutuante

34. Il giudice del rinvio – al pari della Residex, del Comune di Rotterdam e del governo danese – sembra muovere dal presupposto che, nel caso in esame, solo la Aerospace, quale mutuataria, abbia tratto un vantaggio economico dalla garanzia comunale e risulti, pertanto, beneficiaria dell’aiuto.

35. Si deve ritenere sussistente un vantaggio di tal genere a favore del mutuatario laddove questi non sia tenuto a corrispondere per la garanzia alcuna provvigione oppure sia tenuto a corrispondere solo una provvigione inferiore a quella normalmente praticata sul mercato ( ). Se la situazione finanziaria del mutuatario è talmente precaria da non poter più ottenere sul mercato alcun finanziamento, deve essere allora eventualmente considerata come suo vantaggio economico addirittura l’importo complessivo coperto dalla garanzia ( ).

36. A prescindere dalla questione se quale beneficio per la Aerospace debba essere considerato, nel caso di specie, solo il vantaggio derivante dalla provvigione ridotta rispetto ad una fideiussione concessa a condizioni di mercato ovvero l’importo complessivo garantito ( ): l’accertamento dell’inefficacia della fideiussione ad opera del giudice del rinvio, in re ipsa, non comporterebbe la sottrazione all’impresa beneficiaria – nel caso in esame, la Aerospace – del vantaggio ottenuto in forza della garanzia. Infatti, l’inefficacia della garanzia non determinerebbe necessariamente per la Aerospace la perdita dell’importo finanziato, né la Aerospace sarebbe tenuta, in caso di inefficacia della garanzia, a corrispondere automaticamente una provvigione al Comune di Rotterdam.

37. Ciò premesso, si pone la questione se possa risultare giustificato, in base alla ratio dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, consentire che a carico del mutuante si verifichi una conseguenza così grave quale l’inefficacia della garanzia. Nel procedimento dinanzi alla Corte, tale problematica è stata discussa sotto diversi profili, sui quali mi soffermerò brevemente in prosieguo.

1. Sulla sentenza Commissione/Portogallo: «Eliminazione per effetto di recupero»

38. In primo luogo, lo stesso giudice del rinvio si richiama, in tale contesto, alla sentenza Commissione/Portogallo ( ). Esso nutre dubbi su come detta sentenza debba essere interpretata. Ad avviso di alcune parti ne dovrebbe discendere che una garanzia statale illegittima secondo il diritto dell’Unione debba essere considerata ovvero dichiarata inefficace.

39. Tale tesi non appare convincente.

40. Nella causa Commissione/Portogallo si trattava dell’impresa EPAC ( ), una società per azioni di proprietà pubblica operante nel settore dell’agricoltura. Nel 1996 la Repubblica portoghese consentiva alla EPAC di contrarre un prestito fino all’importo massimo di 50 miliardi di PTE ( ) con un consorzio bancario privato, assistito da garanzia statale per l’importo di 30 miliardi di PTE ( ). Con decisione 9 luglio 1997, 97/762/CE, la Commissione ordinava alla Repubblica portoghese «di [sopprimere] gli aiuti concessi a favore dell’EPAC» ( ). Non avendo il Portogallo ottemperato a tale decisione, su ricorso della Commissione, nella sentenza Commissione/Portogallo la Corte dichiarava l’inadempimento.

41. È pur vero che, sia nella decisione della Commissione 97/762, sia nella sentenza Commissione/Portogallo, si parla della «soppressione» dell’«aiuto» ( ), laddove per «aiuto» si intende la garanzia concessa dallo Stato portoghese ( ). Tuttavia, da un’analisi più attenta emerge che per «soppressione» della garanzia si intendeva, in realtà, il recupero del vantaggio consistente nell’interesse agevolato ottenuto dalla EPAC per effetto della garanzia statale rispetto al tasso di interesse normalmente praticato sul mercato ( ).

42. La sentenza Commissione/Portogallo verteva pertanto, in definitiva, solo sul fatto che lo Stato portoghese avrebbe dovuto attivarsi nel rapporto con il mutuatario – dunque nei confronti della EPAC – al fine di revocare il beneficio economico illegittimamente conseguito – vale a dire, il tasso di interesse agevolato ( ). In nessun passo della sentenza Commissione/Portogallo si fa cenno ad un obbligo ulteriore del Portogallo di sopprimere di per sé la garanzia statale in contrasto con il diritto dell’Unione ovvero di dichiararla invalida, né è stato conseguentemente accertato un inadempimento del Portogallo al riguardo.

43. In termini del tutto generali, secondo costante giurisprudenza, «la soppressione di un aiuto illegittimo mediante recupero è la logica conseguenza dell’accertamento della sua illegittimità» ( ). Il recupero di un beneficio non è, però, in alcun modo equivalente alla dichiarazione di invalidità dei negozi giuridici sottostanti.

44. Ciò premesso, non si può dedurre dalla giurisprudenza finora elaborata, in particolare dalla sentenza Commissione/Portogallo, che sussista l’obbligo di dichiarare l’invalidità di una garanzia concessa in violazione della normativa europea in materia di aiuti relativamente alla quale solo il mutuatario debba essere considerato quale beneficiario dell’aiuto.

2. Sul principio di equivalenza

45. In secondo luogo, la Commissione richiama il principio di equivalenza. Tale principio richiede, secondo costante giurisprudenza, che la complessiva disciplina dei rimedi giuridici, si applichi indistintamente ai ricorsi fondati sulla violazione del diritto dell’Unione e a quelli per infrazione del diritto interno ( ). In altre parole, ai fini dell’attuazione del diritto dell’Unione dinanzi ai giudici nazionali non possono essere applicate condizioni meno favorevoli di quelle che riguardano l’attuazione delle corrispondenti disposizioni di diritto interno ( ).

46. Ad avviso della Commissione, il principio di equivalenza esige di considerare inefficace una garanzia concessa in violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, qualora risulti la sussistenza di norme imperative di diritto interno, la cui violazione possa ugualmente determinare, in base all’art. 3:40, n. 2, del BW, l’inefficacia di una garanzia.

47. Tale ragionamento non risulta fondato. Esso presuppone come acclarata una circostanza che in realtà è ancora oggetto di discussione, vale a dire che l’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, in considerazione della propria finalità di tutela, imponga necessariamente l’inefficacia di un aiuto concesso in violazione del diritto dell’Unione.

48. Nell’ordinamento interno possono esistere norme la cui finalità di tutela ricolleghi alla violazione di legge la conseguenza dell’inefficacia civilistica dei negozi giuridici e altre norme, per la cui violazione non è prevista una siffatta conseguenza. Si può ragionare nello stesso modo con riguardo alla violazione di disposizioni di diritto dell’Unione. È decisivo stabilire con quali disposizioni nazionali venga posto a raffronto l’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE: con quelle alla cui violazione si ricollega, per effetto della loro finalità di tutela, la conseguenza dell’inefficacia ovvero con quelle non idonee a produrre un effetto di tal genere.

49. Solo nel caso in cui già fosse appurato che la violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE debba determinare necessariamente, secondo il diritto dell’Unione, l’inefficacia di una garanzia, il principio di equivalenza produrrebbe gli effetti descritti dalla Commissione. Dato che però, nel presente procedimento, deve essere anzitutto acclarato se il diritto dell’Unione imponga necessariamente l’inefficacia di una garanzia, l’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE non può essere equiparato a priori, ai sensi dell’art. 3:40, n. 2, del BW, ad altre norme interne di divieto.

50. Il ricorso al principio di equivalenza non è dunque pertinente nel caso in esame.

3. Sulla interdipendenza tra fideiussione e finanziamento

51. In terzo luogo, ad avviso del Comune di Rotterdam, tra la fideiussione e il finanziamento sussiste un’interdipendenza tale che l’eventuale inefficacia della garanzia comporterebbe l’immediata esigibilità del rimborso del finanziamento e il ripristino della situazione ex ante ( ). Detta circostanza deporrebbe parimenti a favore della tesi dell’inefficacia di una garanzia in contrasto con l’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, in applicazione della norma interna dell’art. 3:40, n. 2, del BW.

52. In senso contrario va obiettato che l’eventuale inefficacia della garanzia, per quanto possa determinare l’immediata esigibilità del rimborso del finanziamento, non comporta, di regola, specificamente per il mutuatario la revoca del beneficio in contrasto con il diritto dell’Unione.

53. Infatti, da un lato, la mera maturazione del diritto al rimborso non garantisce che il finanziamento venga effettivamente restituito immediatamente, tanto più quando il mutuatario si trovi comunque già in difficoltà economiche. Dall’altro, il rimborso dell’intero finanziamento andrebbe, nella maggior parte dei casi, al di là di quanto necessario ai fini dell’eliminazione del beneficio contrario al diritto dell’Unione; tale beneficio consiste di regola, come già precisato ( ), in una mera differenza di provvigione rispetto a quella di mercato e soltanto in casi eccezionali si estende all’importo complessivo coperto dalla garanzia. Infine, va osservato che, in tal modo, il vantaggio concesso al mutuatario in contrasto con il diritto dell’Unione non verrebbe restituito alla pubblica amministrazione dalla quale era stato concesso sotto forma di una garanzia, ma ad un terzo – il mutuante – cui non spetta affatto tale ripartizione dei benefici e rispetto al quale tale ripartizione potrebbe generare nuove distorsioni della concorrenza.

54. Conseguentemente, neanche un’eventuale interdipendenza tra una fideiussione e il finanziamento da essa garantito comporterebbe che in caso di violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, la fideiussione debba essere necessariamente considerata inefficace.

4. Sull’impedimento della successiva attuazione dell’aiuto

55. In quarto luogo, il Comune di Rotterdam sostiene che l’inefficacia della garanzia potrebbe impedire la successiva attuazione dell’aiuto.

56. Tale argomento, tuttavia, in un caso come quello in esame, in cui il finanziamento è già stato interamente erogato, non risulta convincente.

57. Se, dunque, è solo il mutuatario – nel caso di specie, la Aerospace – a dover essere considerato quale beneficiario dell’aiuto, allora la controversa misura dispositiva dell’aiuto deve ritenersi completamente attuata nel momento in cui il finanziamento assistito dalla garanzia sia stato versato. La questione se, in seguito, l’ente pubblico, in forza della garanzia concessa, possa essere convenuto in giudizio a titolo di garante nulla cambia rispetto al fatto che il mutuatario abbia ottenuto per intero e continui a conservare il proprio vantaggio anticoncorrenziale. In un caso di tal genere, l’accertamento dell’inefficacia della garanzia non può contribuire minimamente ad impedire l’attuazione dell’aiuto contrario al diritto dell’Unione.

5. Sugli eventuali obblighi di diligenza del mutuante con riguardo all’effettivo rispetto dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE

58. In quinto luogo, talune parti hanno rilevato che eventuali obblighi di diligenza del mutuante sarebbero necessari per garantire, nel miglior modo possibile, l’effetto utile dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE. Il mutuante potrebbe fare affidamento sull’esistenza della garanzia solo quando ne sia confermata dalla Commissione europea la compatibilità con il mercato interno. Qualora il mutuante versi anticipatamente il finanziamento assistito dalla garanzia, lo fa a proprio rischio.

59. Anche questo argomento non mi sembra però convincente.

60. Secondo consolidata giurisprudenza della Corte, sebbene incomba all’operatore economico diligente accertarsi che la procedura di cui all’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE sia stata osservata ( ), un siffatto obbligo di diligenza basato sul diritto dell’Unione è stato tuttavia finora presunto, a quanto consta, solo nella persona dell’effettivo beneficiario dell’aiuto, ma non anche nella persona di imprese terze, le quali – come accade spesso per quanto riguarda i mutuanti ( ) – avevano semplicemente partecipato al funzionamento del regime di aiuto, senza tuttavia esserne beneficiate ( ).

61. È pur vero che il Tribunale dell’Unione europea, in relazione alla summenzionata garanzia statale portoghese ( ), ha dichiarato, nella sua sentenza EPAC/Commissione, che incombeva anche alle banche creditrici dar prova della necessaria prudenza e diligenza e di procedere alle doverose verifiche riguardo alla legittimità dell’aiuto ( ). Ma il Tribunale non ha motivato tale affermazione ( ) e, in particolare, non ha tenuto conto di tutti i punti di vista che costituivano materia di discussione in detto procedimento pregiudiziale.

62. Di certo si otterrebbe il più ampio effetto dissuasivo possibile qualora, nel caso della concessione di una garanzia pubblica, gli obblighi di diligenza derivanti dalla normativa in materia di aiuti si estendessero sempre anche al mutuante che non sia di per sé beneficiario dell’aiuto. A mio avviso, tuttavia, in tal modo si andrebbe oltre quanto necessario per l’effettiva attuazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE.

63. Il fatto di accollare al mutuante i menzionati obblighi di diligenza relativamente al rispetto del diritto dell’Unione equivarrebbe ad un sostanziale trasferimento del rischio economico connesso con la garanzia dall’autorità pubblica ad un’impresa privata che non sia, di per sé, beneficiaria dell’aiuto. Sarebbe allora il mutuante e non la pubblica amministrazione che concede la garanzia a sopportare il rischio dell’insolvenza del mutuatario. Ne deriverebbe, pertanto, per la pubblica amministrazione, un incongruo incentivo a concedere disinvoltamente garanzie che potrebbero risultare incompatibili con il diritto dell’Unione e a scaricare sostanzialmente l’onere finanziario di un eventuale annullamento dell’operazione sui mutuanti privati ( ).

64. Nel contempo, un siffatto trasferimento del rischio sui mutuanti privati potrebbe generare un effetto dissuasivo («chilling effect») e si riverbererebbe, pertanto, negativamente sull’erogazione di capitali alle imprese – in particolare,nella forma di prestiti bancari. Quali gravi problemi possano scaturire a carico del complessivo sviluppo economico nell’Unione europea, nel caso in cui i mutuanti temporeggino nell’erogazione di prestiti alle imprese operanti nel mercato interno, sono stati mostrati in maniera particolarmente impressionante dalla recentissima crisi economica e finanziaria.

65. In tale contesto, non intravedo alcuna possibilità per la Corte di aderire, su questo punto, alla tesi giuridica sostenuta dal Tribunale nella sentenza EPAC/Commissione ( ). Se un aiuto di Stato viene versato sotto forma di una garanzia, non dovrebbero sorgere obblighi di diligenza basati sul diritto dell’Unione anche a carico della persona del mutuante che non sia di per sé beneficiario dell’aiuto.

6. Conclusione interlocutoria

66. Alla luce delle suesposte considerazioni, l’efficace attuazione delle norme del diritto dell’Unione in materia di aiuti di Stato non postula, pertanto, di considerare una garanzia statale inefficace per violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, quando il mutuante non sia di per sé il beneficiario dell’aiuto.

67. Aggiungo che in un caso di tal genere non rientra neanche nel potere discrezionale del giudice nazionale di dichiarare tuttavia inefficace la garanzia in considerazione della menzionata violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE. Infatti, dal diritto della concorrenza dell’Unione non possono derivare per le imprese operanti nel mercato interno diritti e obblighi differenti a seconda dello Stato membro e del giudice nazionale competente. Piuttosto, il diritto europeo della concorrenza deve essere interpretato ed applicato in modo tale che, tramite un quadro giuridico armonizzato, valgano condizioni di parità nella concorrenza per tutte le imprese operanti nel mercato interno («level playing field») ( ).

68. Contrariamente alla tesi sostenuta da varie parti intervenute nel procedimento, dalla sentenza CELF non si può dedurre nulla di diverso. La Corte, in quella sede, ha affermato unicamente che il giudice nazionale può disporre il recupero di un aiuto versato in violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE anche nel caso in cui esso sia stato successivamente autorizzato dalla Commissione ( ). Come è stato sostenuto in precedenza ( ), il recupero del vantaggio economico ottenuto non è però in alcun modo equivalente all’inefficacia di diritto civile dei negozi giuridici collegati con l’aiuto.

C – La situazione di diritto nell’ipotesi in cui la garanzia procuri al mutuante un proprio vantaggio

69. Resta da esaminare la situazione di diritto nel caso in cui (anche) lo stesso mutuante sia beneficiario dell’aiuto di Stato connesso ad una garanzia.

1. Indicatori dell’esistenza di un vantaggio proprio del mutuante

70. Il governo tedesco e la Commissione rilevano giustamente che non è necessariamente il solo mutuatario a trarre vantaggio da una garanzia concessa dalla pubblica amministrazione. Anche il mutuante, i cui crediti nei confronti del mutuatario vengano assistiti da una garanzia statale, può trarre, in forza di tale garanzia, consistenti vantaggi economici.

71. Il giudice del rinvio dovrà, pertanto, esaminare attentamente se, nella specie, oltre alla mutuataria Aerospace, non sia da considerare come beneficiario dell’aiuto anche il mutuante, vale a dire la Residex ( ). Diversamente da quanto sostiene quest’ultima, i fatti constatati nella controversia principale contengono significativi elementi a favore del fatto che tale impresa, nella sua qualità di mutuante, abbia tratto effettivamente un vantaggio economico dalla garanzia comunale ai sensi della normativa in materia di aiuti di Stato.

72. Un siffatto vantaggio è di certo dovuto non solo alla circostanza che un ente del Comune di Rotterdam abbia garantito il finanziamento concesso dalla Residex. Molte imprese concludono negozi giuridici con la pubblica amministrazione – siano essi appalti, operazioni di credito o garanzie – e ognuno di detti negozi non contiene al proprio interno necessariamente un elemento di aiuti di Stato vietato dal diritto dell’Unione ( ). Specialmente nel caso di una garanzia pubblica per un finanziamento privato va osservato che se è pur vero che il mutuante ottiene, in tal modo, un’assicurazione con la quale riduce il rischio a suo carico, tuttavia, parallelamente, anche il tasso del prestito, che il mutuante concorda con il mutuatario in un caso del genere, dovrebbe essere significativamente più basso di quello di un prestito non garantito.

73. In base agli orientamenti pubblicati dalla Commissione nella sua comunicazione sulle garanzie ( ), un mutuante deve essere considerato beneficiario di una garanzia statale in particolare in due ipotesi:

– qualora la garanzia venga concessa ai fini dell’assicurazione a posteriori di un credito preesistente del mutuante, senza che le condizioni del prestito o dell’obbligo finanziario vengano corrispondentemente adattate, oppure

– qualora venga compiuta una rinegoziazione in modo tale che un prestito garantito sia utilizzato per rimborsare allo stesso mutuante un altro prestito non garantito.

74. Come afferma il giudice del rinvio ( ), la Residex, al momento della concessione della garanzia comunale, vantava nei confronti della Aerospace un credito di milioni di euro relativo al pagamento del ricavato della rivendita di partecipazioni azionarie nella MDH che la Residex aveva restituito alla Aerospace nell’esercizio della sua opzione di vendita. Detto credito è stato convertito dalla Residex in un finanziamento alla Aerospace, grazie, in particolare, alla fideiussione prestata dall’autorità portuale di Rotterdam.

75. Tutto ciò dimostra incontestabilmente che, nel caso in esame, la fideiussione comunale è stata concessa ai fini dell’assicurazione a posteriori di un credito esistente ovvero nel quadro di una rinegoziazione, con la conseguenza che la Residex ha tratto, in forza della fideiussione comunale, un autonomo vantaggio economico ai sensi della normativa in materia di aiuti di Stato. Inoltre, non sussistono elementi per sostenere che la Residex abbia versato al Comune di Rotterdam, per la concessione della garanzia, la provvigione normalmente praticata sul mercato. Pertanto, oltre alla Aerospace, anche la Residex dovrebbe essere considerata beneficiaria dell’aiuto.

2. Conseguenze relative all’efficacia della garanzia

76. Diversamente rispetto all’ipotesi discussa supra ( ), l’inefficacia della garanzia costituisce un mezzo idoneo e anche necessario per la realizzazione dell’obiettivo dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, nel caso in cui anche il mutuante, oltre al mutuatario, debba essere considerato beneficiario dell’aiuto.

77. In primo luogo, l’inefficacia civilistica della garanzia è idonea a realizzare l’obiettivo dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE poiché essa contribuisce a revocare al mutuante, in quanto anch’esso beneficiario dell’aiuto, il vantaggio economico ottenuto dalla pubblica amministrazione secondo modalità incompatibili con il diritto dell’Unione.

78. Ogni pagamento effettuato dal Comune di Rotterdam in forza della fideiussione prestata contribuirebbe all’aggravamento della violazione della clausola di sospensione basata sul diritto dell’Unione e accrescerebbe il vantaggio illegittimo che la Residex, in quanto beneficiaria dell’aiuto, potrebbe eventualmente trarre in forza della garanzia non autorizzata. Invece, qualora il giudice nazionale dichiarasse l’inefficacia della garanzia, ciò impedirebbe ogni ulteriore beneficio per la Residex. In tal modo, il giudice nazionale adempierebbe al proprio compito di impedire il versamento di aiuti di Stato contrari al diritto dell’Unione ( ).

79. Se la Residex avesse fatto affidamento sull’efficacia della garanzia, allora detto affidamento non sarebbe legittimo. Infatti, era lecito attendersi che essa, in quanto beneficiaria dell’aiuto, si accertasse, nell’ambito dei propri obblighi di diligenza, se la procedura di cui all’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE fosse stata rispettata ( ). Anche gli eventuali pareri legali richiesti, a quanto sembra, dal Comune di Rotterdam ( ) e che concludevano esplicitamente nel senso dell’inapplicabilità dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, nulla possono cambiare al riguardo. Il legittimo affidamento sorge allorché sussista una decisione definitiva della Commissione come autorità europea preposta alla concorrenza, nella quale venga negata la natura di aiuto propria della garanzia oppure quantomeno dichiarata la sua compatibilità con il mercato interno ( ).

80. Proprio in quanto alla Residex incombevano i summenzionati propri obblighi di diligenza, l’impresa non può invocare, nei confronti del Comune, neanche il divieto di comportamenti contraddittori (venire contra factum proprium) ( ). Ove si intendesse vincolare il Comune di Rotterdam alla concessione della fideiussione effettuata in contrasto con il diritto dell’Unione, ciò risulterebbe diametralmente opposto all’obiettivo di tutela del diritto europeo della concorrenza in generale, nonché dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, in particolare. La pubblica amministrazione deve potersi difendere in giudizio dimostrando che il vantaggio o il pagamento che un’impresa da essa pretende violerebbe le norme sulla concorrenza del diritto dell’Unione ( ). Viceversa, come è notorio, anche un’impresa può far valere in giudizio che una prestazione in denaro ad essa richiesta sia incompatibile con il diritto della concorrenza ( ).

81. In secondo luogo, l’inefficacia civilistica di una garanzia non autorizzata dalla Commissione risulta anche necessaria ai fini del conseguimento dell’obiettivo dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE.

82. Sebbene possa essere immaginabile, a livello puramente teorico, di dichiarare tale garanzia solo parzialmente inefficace, precisamente nella misura in cui essa comporti un vantaggio anticoncorrenziale per il mutuante, ciò avrebbe per effetto, in un caso come quello in esame, che il Comune, in qualità di garante, dovrebbe provvedere al pagamento della garanzia concessa, potendo poi dalla somma garantita eventualmente detrarre l’importo corrispondente alla provvigione normalmente praticata sul mercato per la concessione di una fideiussione.

83. Ai fini del conseguimento dell’obiettivo dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE, la tesi di tale inefficacia parziale sarebbe però di gran lunga meno idonea di quella dell’inefficacia totale.

84. Da un lato, infatti, il giudice nazionale si troverebbe davanti al difficile compito di accertare quale provvigione fosse solitamente praticata sul mercato e pertanto adeguata al momento della concessione della garanzia. Se, come nel caso di specie, il mutuatario non avesse potuto procurarsi alcun prestito sul mercato, l’intero valore del finanziamento, vale a dire l’importo complessivo coperto dalla fideiussione, dovrebbe essere parimenti considerato come un vantaggio per il mutuante, in quanto il finanziamento non sarebbe assolutamente venuto ad esistenza in assenza di tale garanzia ( ).

85. Dall’altro lato, nel caso di inefficacia (soltanto) parziale della garanzia, il mutuante beneficiario dell’aiuto sarebbe del tutto liberato dalla propria corresponsabilità per il rispetto delle norme di diritto dell’Unione sulla concorrenza ( ). Per i mutuanti beneficiari dell’aiuto sorgerebbe, in tal modo, l’erroneo incentivo a collaborare, in maniera affrettata, al finanziamento di progetti per i quali manchi un’autorizzazione ai sensi della normativa europea in materia di aiuti.

86. Certamente la Corte non richiede in ogni caso il totale annullamento di una misura dispositiva di un aiuto adottata in violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE. Nella causa CELF, ad esempio, la Corte ha ritenuto sufficiente che il beneficiario dell’aiuto fosse condannato ad un’adeguata remunerazione del vantaggio economico ottenuto dalla pubblica amministrazione, senza dover restituire l’aiuto interamente ( ). La giurisprudenza elaborata nella sentenza CELF si applica, però, solo nei casi in cui un aiuto concesso in violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE sia stato successivamente autorizzato attraverso una «decisione positiva» della Commissione ( ). Il criterio determinante di una possibilità, per un beneficiario, di ottenere, per un periodo precedente una decisione positiva, il versamento di un aiuto o di conservare la disponibilità di un aiuto già versato consiste, quindi, nell’accertamento, da parte della Commissione, della compatibilità dell’aiuto con il mercato interno ( ).

3. Conclusione intermedia

87. In sintesi:

Una garanzia statale concessa per un finanziamento privato in violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE e non autorizzata, neanche a posteriori, dalla Commissione europea deve essere considerata inefficace, qualora lo stesso mutuante risulti beneficiario dell’aiuto.

VI – Conclusione

88. Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale sottoposta dallo Hoge Raad der Nederlanden nei termini seguenti:

Una garanzia statale concessa per un finanziamento privato in violazione dell’art. 108, n. 3, ultimo periodo, TFUE e non autorizzata, neanche a posteriori, dalla Commissione europea non deve essere considerata inefficace, a meno che lo stesso mutuante risulti beneficiario dell’aiuto.