Conclusioni dell'avvocato generale Geelhoed del 10 settembre 2002. - The Queen contro Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd e Imperial Tobacco Ltd. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Regno Unito. - Direttiva 2001/37/CE - Lavorazione, presentazione e vendita dei prodotti del tabacco - Validità - Fondamento giuridico - Artt. 95 CE e 133 CE - Interpretazione - Applicabilità ai prodotti del tabacco confezionati nella Comunità e destinati all'esportazione verso paesi terzi. - Causa C-491/01.



raccolta della giurisprudenza 2002 pagina I-11453



Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1 La presente domanda di pronuncia pregiudiziale da parte della High Court of Justice (Administrative Court) verte sulla validità e sull'interpretazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 5 giugno 2001, 2001/37/CE, sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative alla lavorazione, alla presentazione e alla vendita dei prodotti del tabacco (in prosieguo: la «direttiva») (1).

2 La direttiva si distingue da molte altre direttive comunitarie contenenti requisiti di composizione per un elemento importante: essa infatti (o almeno il suo art. 3) è applicabile non soltanto ai prodotti del tabacco immessi in commercio nell'ambito della stessa Unione europea, ma anche a quelli prodotti nell'Unione europea ed esportati in paesi terzi.

3 La causa è imperniata sulla questione se l'art. 95 CE potesse fungere da fondamento giuridico per la direttiva e se l'art. 133 CE potesse essere utilizzato come fondamento giuridico per disciplinare l'esportazione delle sigarette. Inoltre la High Court of Justice (Administrative Court) chiede chiarimenti in merito ad un'eventuale invalidità della direttiva per violazione di determinati principi generali di diritto o del diritto di proprietà. Infine è formulata una questione di interpretazione relativa all'art. 7 della direttiva.

4 Il presente procedimento presenta affinità con la causa Germania/Parlamento e Consiglio (2) (in prosieguo: la «sentenza Pubblicità tabacco»), in cui la Corte ha dichiarato la nullità di un'altra direttiva sui prodotti del tabacco. Detta sentenza riguardava la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 luglio 1998, 98/43/CE, sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco (in prosieguo: la «direttiva 98/43») (3).

5 Per quanto riguarda la direttiva ora in esame, anche di questa il governo tedesco ha messo in dubbio la validità dinanzi alla Corte (4). Con ordinanza 17 maggio 2002 la Corte ha respinto tale ricorso per irricevibilità, in quanto proposto tardivamente.

6 Il presente procedimento offre l'occasione per esaminare ex novo in generale il potere conferito al legislatore comunitario dall'art. 95. Questo articolo permette di fissare norme riguardanti l'instaurazione e il funzionamento del mercato comune. In particolare il presente procedimento è imperniato su due questioni:

- se tale competenza comprenda anche la possibilità di fissare norme che abbiano come obiettivo primario la tutela della salute pubblica e

- in che misura questo fondamento giuridico possa essere utilizzato per stabilire norme per prodotti fabbricati nella Comunità, ma non destinati alla commercializzazione sul territorio del mercato comune.

Anche la competenza in virtù dell'133 CE va presa in considerazione in senso lato; segnatamente occorre stabilire in che misura il legislatore comunitario sia competente a porre restrizioni all'esportazione di determinati prodotti in paesi terzi, tenuto conto dei rischi per la salute pubblica ad essi inerenti.

II - Contesto giuridico

A - La disciplina della direttiva

7 Gli artt. 3 - 7 della direttiva contengono gli obblighi a carico dei produttori e dei commercianti di prodotti del tabacco. Questi articoli vengono riprodotti integralmente qui di seguito.

8 Detti articoli così recitano:

«Articolo 3

Sigarette: tenore massimo in catrame, nicotina e monossido di carbonio

1. A decorrere dal 1_ gennaio 2004 il tenore in catrame, nicotina e monossido di carbonio delle sigarette immesse in libera pratica, commercializzate o prodotte negli Stati membri non può superare rispettivamente:

- 10 mg/sigaretta di catrame,

- 1 mg/sigaretta di nicotina,

- 10 mg/sigaretta di monossido di carbonio.

2. In deroga alla data indicata al paragrafo 1, per le sigarette fabbricate nella Comunità europea e destinate all'esportazione, gli Stati membri possono applicare i tenori massimi di cui al presente articolo a decorrere dal 1_ gennaio 2005, ma hanno l'obbligo in ogni caso di farlo entro e non oltre il 1_ gennaio 2007.

3. Per la Repubblica ellenica, come deroga temporanea, la data di messa in applicazione del tenore massimo in catrame delle sigarette prodotte e commercializzate nel suo territorio di cui al paragrafo 1, è il 1_ gennaio 2007.

Articolo 4

Metodi di misurazione

1. I tenori in catrame, nicotina e monossido di carbonio delle sigarette sono misurati sulla base delle norme ISO 4387 per il catrame, ISO 10315 per la nicotina e ISO 8454 per il monossido di carbonio.

L'esattezza delle indicazioni relative al catrame e alla nicotina apposte sui pacchetti è verificata in base alla norma ISO 8243.

2. Le prove di cui al paragrafo 1 sono realizzate o verificate da laboratori di analisi approvati e sorvegliati dalle autorità competenti degli Stati membri.

Gli Stati membri comunicano alla Commissione, entro il 30 settembre 2002 e ad ogni modifica, un elenco dei laboratori autorizzati, precisando i criteri utilizzati per l'autorizzazione ed i mezzi di sorveglianza attuati.

3. Gli Stati membri possono anche esigere che i fabbricanti o gli importatori di tabacco procedano a qualsiasi altra prova imposta dalle autorità nazionali competenti, al fine di valutare il tenore di altre sostanze prodotte dai loro prodotti del tabacco marca per marca e tipo per tipo e per valutare gli effetti di tali altre sostanze sulla salute, tenendo conto tra l'altro del pericolo di dipendenza che comportano. Gli Stati membri possono anche esigere che tali prove vengano realizzate o verificate in laboratori autorizzati ai sensi del paragrafo 2.

4. I risultati delle prove effettuate a norma del paragrafo 3 sono presentati su base annuale alle autorità nazionali competenti. Gli Stati membri possono prevedere una comunicazione meno frequente dei risultati delle prove nei casi in cui non siano variate le specifiche del prodotto. Gli Stati membri sono informati dei cambiamenti di tali specifiche.

Gli Stati membri assicurano la diffusione, mediante qualsiasi mezzo appropriato, delle informazioni fornite a norma del presente articolo al fine di informare i consumatori, tenendo conto di ogni informazione che costituisca un segreto commerciale.

5. Gli Stati membri comunicano annualmente tutti i dati e le informazioni presentati ai sensi del presente articolo alla Commissione, che ne tiene conto nella relazione di cui all'articolo 11.

Articolo 5

Etichettatura

1. I tenori in catrame, nicotina e monossido di carbonio delle sigarette misurati a norma dell'articolo 4 sono stampati su un lato del pacchetto di sigarette nella o nelle lingue ufficiali dello Stato membro nel quale il prodotto viene commercializzato, in modo da coprire almeno il 10% della corrispondente superficie.

Questa percentuale è portata al 12% per gli Stati membri che hanno due lingue ufficiali e al 15% per gli Stati membri che hanno tre lingue ufficiali.

2. Ciascuna confezione unitaria dei prodotti del tabacco, ad eccezione dei prodotti del tabacco per uso orale e altri prodotti del tabacco non da fumo, reca obbligatoriamente le seguenti avvertenze:

a) avvertenza generale:

1. "Il fumo uccide"/"Il fumo può uccidere", o

2 "Il fumo danneggia gravemente te e chi ti sta intorno".

Le avvertenze generali di cui sopra si alternano in modo da comparire con regolarità. Tale avvertenza è stampata sulla superficie più visibile della confezione, nonché su ogni imballaggio esterno, esclusi i sovraimballaggi trasparenti, utilizzato per la vendita al dettaglio del prodotto; e

b) un'avvertenza supplementare ripresa dall'elenco di cui all'allegato I.

Le avvertenze supplementari di cui sopra si alternano in modo da comparire con regolarità.

Tale avvertenza è stampata sulla seconda superficie più visibile della confezione su ogni imballaggio esterno utilizzato per la vendita al dettaglio del prodotto, esclusi gli incarti trasparenti aggiuntivi.

Gli Stati membri possono determinare la posizione delle avvertenze da far figurare su dette superfici in modo da soddisfare le esigenze linguistiche.

3. La Commissione, quanto prima possibile ed in ogni caso non oltre il 31 dicembre 2002 secondo la procedura di cui all'articolo 10, paragrafo 2, adotta orientamenti per l'utilizzo di fotografie a colori o pittogrammi che illustrino e spieghino le ripercussioni del fumo sulla salute per assicurare che non siano pregiudicate le disposizioni del mercato interno.

Quando gli Stati membri richiedono avvertenze ulteriori sotto forma di fotografie a colori o altre illustrazioni, queste debbono essere conformi alle norme sopra menzionate.

4. I prodotti del tabacco per uso orale dei quali è autorizzata la commercializzazione a norma dell'articolo 8, e i prodotti del tabacco senza combustione, recano l'avvertenza seguente: "Questo prodotto del tabacco può nuocere alla tua salute e provoca dipendenza".

L'avvertenza è apposta sulla parte più visibile della confezione e su ogni imballaggio esterno utilizzato per la vendita al dettaglio del prodotto, esclusi gli incarti trasparenti aggiuntivi.

Gli Stati membri possono determinare la posizione dell'avvertenza su detta superficie in funzione delle esigenze linguistiche.

5. L'avvertenza generale di cui al paragrafo 2, lettera a) e l'avvertenza per i prodotti del tabacco senza combustione e per uso orale di cui al paragrafo 4, coprono almeno il 30% della zona esterna della superficie corrispondente della confezione di tabacco sulla quale sono stampate. Questa percentuale è portata al 32% per gli Stati membri con due lingue ufficiali e al 35% per gli Stati membri con tre lingue ufficiali. L'avvertenza supplementare di cui al paragrafo 2, lettera b), copre almeno il 40% della zona esterna della superficie corrispondente della confezione di tabacco sulla quale è stampata. Questa percentuale è portata al 45% per gli Stati membri con due lingue ufficiali e al 50% per gli Stati membri con tre lingue ufficiali.

Tuttavia, per le confezioni destinate ai prodotti diversi dalle sigarette la cui superficie più visibile sia superiore a 75 cm2, la superficie delle avvertenze di cui al paragrafo 2 è di almeno 22,5 cm2 per ogni parte. Tale superficie è portata a 24 cm2 per gli Stati membri con due lingue ufficiali e a 26,25 cm2 per gli Stati membri con tre lingue ufficiali.

6. Il testo delle avvertenze e delle indicazioni relative ai tenori, prescritti dal presente articolo, è stampato:

a) in caratteri Helvetica grassetto su fondo bianco. Per soddisfare le esigenze linguistiche, gli Stati membri determinano il corpo di caratteri del testo, purché il formato dell'assortimento completo dei caratteri specificato nella legislazione nazionale sia tale da occupare la maggior parte possibile della superficie riservata al testo richiesto;

b) in lettere minuscole, ad eccezione della iniziale del messaggio e dove altrimenti imposto da regole grammaticali;

c) centrati sull'area dove il testo dev'essere stampato, parallelamente al bordo superiore della confezione;

d) per i prodotti diversi da quelli di cui al paragrafo 4, contornato da un bordo nero, con spessore minimo di 3 mm e massimo di 4 mm, che non interferisca in alcun modo con il testo dell'avvertenza o dell'informazione fornita;

e) nella lingua ufficiale o nelle lingue ufficiali dello Stato membro in cui il prodotto viene immesso sul mercato.

7. I testi prescritti dal presente articolo non possono essere stampati sui bolli fiscali delle confezioni. Essi sono stampati in modo inamovibile e indelebile e non devono in alcun modo essere dissimulati, coperti o interrotti da altre indicazioni o immagini, né a seguito dell'apertura del pacchetto. Per i prodotti del tabacco diversi dalle sigarette, i testi possono essere apposti mediante adesivi, purché inamovibili.

8. Gli Stati membri possono prevedere che le avvertenze di cui ai paragrafi 2 e 4 siano corredate dalla menzione, al di fuori del riquadro previsto per le avvertenze, dell'autorità che le formula.

9. Onde assicurare l'identificazione e la rintracciabilità, il numero del lotto o altro segno equivalente del prodotto del tabacco è indicato su ogni confezione in qualsiasi forma appropriata che permetta di individuare la provenienza del prodotto e la data della produzione.

Le misure tecniche per applicare la presente disposizione sono adottate secondo la procedura di cui all'articolo 10, paragrafo 2.

Articolo 6

Altre informazioni riguardanti il prodotto

1. Gli Stati membri obbligano i fabbricanti e gli importatori di prodotti del tabacco a presentare un elenco di tutti gli ingredienti utilizzati nella fabbricazione di detti prodotti con le relative quantità, suddivisi per marche e tipi.

All'elenco è allegata una dichiarazione che giustifichi l'inclusione di tali ingredienti nei prodotti del tabacco. È indicata la funzione e la categoria dei vari ingredienti. L'elenco è inoltre corredato dei dati tossicologici di cui il fabbricante o importatore dispone relativamente a tali ingredienti, sotto forma combusta o incombusta come opportuno, con particolare attenzione ai loro effetti sulla salute e tenuto conto tra l'altro degli effetti di dipendenza che essi possono comportare. L'elenco è compilato secondo l'ordine decrescente di peso di ciascun ingrediente incluso nel prodotto.

Le informazioni di cui al primo comma sono fornite con cadenza annuale e per la prima volta entro il 31 dicembre 2002.

2. Gli Stati membri assicurano la divulgazione con ogni mezzo appropriato delle informazioni fornite a norma del presente articolo per informare i consumatori, tenendo conto tuttavia della protezione di tutte le informazioni sulla composizione di uno specifico prodotto che costituiscano eventualmente un segreto commerciale.

3. Gli Stati membri garantiscono che l'elenco degli ingredienti per ciascun prodotto, indicante il tenore in catrame, nicotina e monossido di carbonio, venga reso accessibile al pubblico.

4. Gli Stati membri comunicano annualmente tutti i dati e le informazioni di cui al presente articolo alla Commissione che ne tiene conto nella relazione di cui all'articolo 11.

Articolo 7

Denominazioni del prodotto

Con effetto a partire dal 30 settembre 2003 e fatto salvo l'articolo 5, paragrafo 1, le diciture, denominazioni, marchi, immagini e altri elementi figurativi o altri simboli che suggeriscono che un particolare prodotto del tabacco è meno nocivo di altri non sono usati sulle confezioni dei prodotti del tabacco».

9 L'art. 13 della direttiva enuncia le facoltà e gli obblighi dopo l'entrata in vigore della direttiva stessa. Esso dispone:

«1. Gli Stati membri non possono, per considerazioni attinenti alla limitazione del tenore in catrame, nicotina o monossido di carbonio delle sigarette, alle avvertenze per la salute e ad altre indicazioni o ad altri requisiti prescritti dalla presente direttiva, vietare o limitare l'importazione, la vendita e il consumo di prodotti del tabacco conformi alla presente direttiva, salve le misure adottate ai fini della verifica degli elementi forniti nel contesto dell'articolo 4.

2. La presente direttiva fa salvo il diritto degli Stati membri di mantenere o adottare, nel rispetto del trattato, disposizioni più restrittive per la lavorazione, l'importazione, la vendita e il consumo dei prodotti del tabacco che essi ritengano necessarie per garantire la protezione della salute pubblica, purché tali disposizioni non pregiudichino le norme stabilite dalla presente direttiva.

3. In particolare, gli Stati membri possono vietare, nelle more dell'adozione degli ingredienti di cui all'articolo 12, l'utilizzo di ingredienti che abbiano l'effetto di accrescere le proprietà tossicomanigene dei prodotti del tabacco».

B - Il fondamento giuridico e il preambolo della direttiva

10 Come fondamento giuridico per la direttiva sono stati scelti gli artt. 95 CE e 133 CE. Si osserva in merito che l'art. 133 è stato aggiunto dal Parlamento europeo nella fase conclusiva dell'adozione. La proposta della Commissione faceva riferimento ad un solo fondamento giuridico, vale a dire all'art. 95.

11 Fondamento giuridico centrale nel preambolo è l'art. 95, ovvero l'eliminazione degli ostacoli per il mercato interno. Al secondo e al terzo `considerando' si rileva che esistono ancora differenze sostanziali tra le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri relative alla lavorazione, alla presentazione e alla vendita dei prodotti del tabacco, che ostacolano il funzionamento del mercato interno. Queste barriere devono essere eliminate. Al quarto `considerando' si ricorda inoltre che, a norma dell'art. 95, paragrafo 3, del Trattato, occorre che la protezione della salute benefici di un'attenzione prioritaria, considerati gli effetti particolarmente nocivi del tabacco.

12 Anche in molti altri `considerando' si fa menzione dei (potenziali) ostacoli al mercato comune. Ricordo in particolare:

- il settimo `considerando', prima frase: «Diversi Stati membri hanno indicato che, se non saranno adottate disposizioni a livello comunitario sul tenore massimo di monossido di carbonio delle sigarette, tali norme saranno adottate a livello nazionale»;

- il nono `considerando', prima e seconda frase: «Esistono differenze tra le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri sulla limitazione del tenore massimo in nicotina delle sigarette. Tali differenze possono ostacolare gli scambi e il funzionamento del mercato interno».

13 Soltanto l'undicesimo `considerando' della direttiva riguarda l'esportazione e pertanto anche l'art. 133. Questo `considerando' recita: «La presente direttiva avrà ripercussioni anche sui prodotti del tabacco esportati dalla Comunità europea. Il regime di esportazione rientra nella politica commerciale comune. In virtù dell'articolo 152, paragrafo 1, del Trattato e alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, le disposizioni sanitarie devono essere parte integrante delle altre politiche della Comunità. Si dovrebbero adottare norme per assicurare che non siano pregiudicate le disposizioni del mercato interno».

14 La ratio per i tenori massimi di determinate sostanze nocive (art. 3 della direttiva) è indicata nel quinto, settimo e nono `considerando'. Per quanto riguarda il catrame, la direttiva 90/239 (in prosieguo: la «direttiva 90/239») (5) stabilisce il limite massimo di catrame che può essere contenuto nelle sigarette vendute negli Stati membri. Un'ulteriore riduzione del tenore deriva dal carattere cancerogeno del catrame. Per quanto riguarda il monossido di carbonio: «è stato dimostrato che le sigarette producono quantità di monossido di carbonio pericolose per la salute umana e in grado di aggravare disturbi cardiaci ed altre malattie». La nicotina, secondo il nono `considerando', causa problemi specifici alla salute.

15 Il 19_ `considerando' fornisce una motivazione per l'art. 5 della direttiva e recita: «La presentazione delle etichette di precauzione e l'indicazione dei tenori continua a variare tra gli Stati membri. Di conseguenza i consumatori possono essere informati quanto ai rischi dei prodotti del tabacco meglio in uno Stato membro che in un altro. Tali disparità sono inaccettabili e possono ostacolare gli scambi e il funzionamento del mercato interno per quanto riguarda i prodotti del tabacco e pertanto dovrebbero essere eliminate. A tal fine occorre che la legislazione vigente sia rafforzata e chiarita, garantendo un alto livello di tutela della salute».

16 Ai fini dell'interpretazione dell'art. 7 della direttiva - la seconda questione posta dal giudice del rinvio - rileva il 27_ `considerando': «L'uso sulle confezioni dei prodotti del tabacco di diciture quali "basso tenore di catrame", "ultra-light", "light", "mild", di nomi, immagini ed elementi figurativi o altri segni può trarre in inganno il consumatore dando la falsa impressione che i suddetti prodotti siano meno nocivi, e portare ad un aumento dei consumi. Le abitudini di fumo e la dipendenza, e non solo il contenuto di talune sostanze nel prodotto prima del consumo, determinano il livello delle sostanze inalate. Di tale fatto non si tiene conto nell'uso di tali termini e può minare il sistema di requisiti per l'etichettatura stabilito nella presente direttiva. Per assicurare il corretto funzionamento del mercato interno, e dato lo sviluppo delle norme internazionali proposte, il divieto di tale utilizzazione dovrebbe avvenire a livello comunitario concedendo tempo sufficiente per introdurre tale norma».

C - La sentenza Pubblicità tabacco, 5 ottobre 2000

17 Nella valutazione della presente causa ha un ruolo di rilievo la sentenza Pubblicità tabacco, 5 ottobre 2000, con cui è stata annullata la direttiva sulla pubblicità per il tabacco e la sponsorizzazione. Occorre ora chiedersi quale significato abbia quel giudizio della Corte ai fini della presente direttiva, anch'essa mirante a ridurre l'uso del tabacco e basata - almeno principalmente - sull'art. 95 CE. Per questo motivo riporto in questa sede, come elemento del contesto giuridico, le principali considerazioni di detta sentenza.

18 Nella sentenza la Corte elenca le condizioni a cui è subordinato l'uso dell'art. 95 del Trattato come fondamento giuridico per l'armonizzazione dei requisiti di composizione (6). In sintesi queste condizioni sono le seguenti:

- Le misure adottate devono essere destinate a migliorare le condizioni di instaurazione e di funzionamento del mercato interno. L'art. 95 CE non attribuisce una competenza generale a disciplinare il mercato interno.

- Le misure devono avere l'obiettivo di rimuovere gli ostacoli alle libertà fondamentali o le distorsioni della concorrenza.

- Deve trattarsi di un rischio concreto. Si può ricorrere all'art. 95 per prevenire l'insorgere di futuri ostacoli agli scambi dovuti allo sviluppo eterogeneo delle legislazioni nazionali. Tuttavia l'insorgere di tali ostacoli deve essere probabile e la misura di cui trattasi deve avere per oggetto la loro prevenzione.

- Una direttiva può contenere disposizioni che possono contribuire solo indirettamente alla rimozione di tali ostacoli. Deve trattarsi di disposizioni necessarie per evitare l'elusione di divieti aventi tale scopo.

- E' un orientamento costante della giurisprudenza che le distorsioni della concorrenza siano rilevanti solo qualora siano sensibili.

- La Corte considera come una distorsione della concorrenza una restrizione delle modalità di concorrenza che valgono per tutti gli operatori economici in uno Stato membro, ad esempio in quanto un certo atto è vietato. Una siffatta restrizione da sola non rende l'art. 95 un fondamento giuridico adeguato per la generalizzazione a tutta l'Unione di un divieto di ampia portata vigente in uno Stato membro.

19 Una volta soddisfatte le condizioni per far ricorso all'art. 95, la tutela della sanità pubblica può essere determinante ai fini delle scelte da operare.

20 Per ogni atto occorre verificare se esso offra un reale contributo al fine di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione e le distorsioni della concorrenza.

21 La verifica relativa alla libera circolazione ha dato i seguenti risultati. La Corte ritiene consentita, in virtù dell'art. 95, l'adozione di norme per disciplinare la pubblicità sui mezzi di stampa, mentre il divieto di pubblicità su - tra l'altro - manifesti, ombrelloni, portacenere, nonché il divieto di messaggi pubblicitari al cinema non avrebbero alcun effetto per la libera circolazione dei prodotti interessati. Evidentemente la Corte presuppone che queste ultime ipotesi riguardino più o meno mercati locali, il che non mi sembra tanto ovvio, dato il carattere internazionale del mercato del tabacco, di cui fanno parte anche la produzione e il commercio degli strumenti pubblicitari. La Corte attribuisce rilievo anche al fatto che le disposizioni relative agli strumenti pubblicitari rappresentano un limite minimo: gli Stati membri possono stabilire condizioni più restrittive. Ne consegue - così interpreto il giudizio della Corte - che la direttiva non può contribuire sostanzialmente a rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione dei prodotti.

22 La verifica relativa alla concorrenza porta alla seguente conclusione: l'art. 95 non è uno strumento adeguato per rimuovere una distorsione della concorrenza imponendo rigide limitazioni della concorrenza nell'intero mercato comune.

23 Un ultimo elemento rilevante è che la Corte nel caso di specie non si ritiene competente ad annullare parzialmente la direttiva, dato il carattere generale del divieto da essa sancito.

III - Fatti e procedimento

A - Il procedimento nazionale

24 Le ricorrenti nella causa a quo, la British American Tobacco (Investments) Limited e la Imperial Tobacco Limited (in prosieguo: le «ricorrenti»), sono industrie manifatturiere di prodotti di tabacco nel Regno Unito e sono tra le maggiori produttrici di tabacco del mondo. Esse operano in 180 paesi ed hanno una quota globale di mercato pari al 15,1%. Le loro fabbriche, più di 80, sono distribuite in 64 paesi e producono 800 miliardi di sigarette all'anno. In tutto il mondo le ricorrenti impiegano 80 000 dipendenti. Le loro principali marche internazionali sono Lucky Strike, Kent, Dunhill e Pall Mall. Altre marche importanti sono, tra l'altro, Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges e John Player Gold Leaf (7). Esse sostengono che l'attuazione della direttiva ha ripercussioni considerevoli sulle loro attività e su quelle delle società da esse controllate.

25 Il 3 settembre 2001 le ricorrenti hanno avviato un procedimento dinanzi alla High Court of Justice contestando il proponimento e/o l'obbligo del governo del Regno Unito di recepire la direttiva nel diritto nazionale. Nell'udienza dinanzi alla Corte si è posta pertanto la questione del significato della sezione 2 (2) dell'European Communities Act. Le ricorrenti hanno dichiarato che la sezione 2 (2) dell'European Communities Act attribuisce al governo britannico il potere di dare esecuzione ai suoi obblighi comunitari. Esse hanno chiesto al giudice nazionale di dichiarare che l'esercizio da parte del governo britannico dei poteri ad esso derivanti dall'European Communities Act sarebbe ultra vires (esorbitante), in quanto la direttiva sarebbe illegittima. Da questa non deriverebbe pertanto alcun obbligo per il governo britannico che possa giustificare l'esercizio di questo potere.

26 Con ordinanza 26 febbraio 2002 la High Court of Justice ha autorizzato la Japan Tobacco Inc. e la JT International SA ad intervenire nel procedimento.

27 La Japan Tobacco Inc. dichiara che le sue censure riguardano l'art. 7 della direttiva e segnatamente i motivi dedotti dalle ricorrenti nel procedimento principale.

28 La Japan Tobacco Inc. è una delle maggiori produttrici di sigarette del mondo. La JT International SA è una società controllata dalla Japan Tobacco Inc. e produce sigarette nella sua fabbrica in Germania per poi distribuirle nei quindici Stati membri della Comunità. La Japan Tobacco Inc. è inoltre proprietaria del marchio commerciale Mild Seven, che essa asserisce essere il secondo marchio di sigarette nel mondo. La JT International SA ha la licenza esclusiva per tale marchio. La vendita di Mild Seven costituisce una quota pari a oltre il 40% delle vendite totali della Japan Tobacco Inc. (8).

29 Le ricorrenti deducono sette motivi di illegittimità della direttiva 2001/37/CE, che sono indicati nelle sette parti in cui si articola la prima questione pregiudiziale.

B - Le questioni pregiudiziali

30 La High Court of Justice (Administrative Court), con ordinanza 6 dicembre 2001, registrata nella cancelleria della Corte il 19 dicembre 2001, ha quindi chiesto alla Corte una pronuncia pregiudiziale sulle seguenti questioni:

«1) Se la direttiva 2001/37/CE sia invalida in tutto o in parte in ragione:

a) dell'inadeguatezza dell'art. 95 CE e/o dell'art. 133 CE come fondamento giuridico;

b) dell'uso dell'art. 95 CE e dell'art. 133 CE come duplice fondamento giuridico;

c) della violazione del principio di proporzionalità;

d) della violazione dell'art. 295 CE, del diritto fondamentale alla proprietà e/o dell'art. 20 dell'accordo TRIP's;

e) della violazione dell'art. 253 CE e/o dell'obbligo di motivazione;

f) della violazione del principio di sussidiarietà;

g) di uno sviamento di potere.

2) Qualora dovesse risultare valida, se l'art. 7 della direttiva del Parlamento e del Consiglio 2001/37/CE si applichi solo ai prodotti del tabacco commercializzati entro la Comunità europea ovvero se esso si applichi anche ai prodotti del tabacco confezionati nell'ambito della Comunità per l'esportazione in paesi terzi».

C - Il procedimento dinanzi alla Corte

31 In virtù dell'art. 20 del Protocollo allegato allo Statuto della Corte di giustizia sono state depositate osservazioni scritte da: le ricorrenti, la Japan Tobacco, il Parlamento europeo, il Consiglio, la Commissione e i governi di Belgio, Germania, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi, Regno Unito e Svezia. All'udienza della Corte del 2 luglio 2002, le ricorrenti, la Japan Tobacco, il Parlamento europeo, il Consiglio, la Commissione e i governi di Belgio, Germania, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi e Regno Unito hanno svolto argomenti orali.

D - Punto preliminare

32 Il Parlamento osserva che le ricorrenti nel procedimento principale hanno affermato che i loro argomenti trovano eco in un parere confidenziale sulla proposta di direttiva proveniente dal servizio giuridico del Parlamento europeo. Due pareri distinti del servizio giuridico sono stati allegati alle deposizioni testimoniali delle ricorrenti nella causa principale. Inoltre le ricorrenti fondano la loro tesi anche su un parere della commissione giuridica del Parlamento europeo.

33 Il Parlamento chiede alla Corte di non prendere in considerazioni detti pareri né i documenti in cui essi sono citati o richiamati. A tal riguardo il Parlamento rinvia alle conclusioni presentate dall'avvocato generale Jacobs nella causa Spagna/Consiglio (9), in cui questi sostiene che, in mancanza di autorizzazione espressa da parte di un'istituzione comunitaria, un parere espresso dal suo servizio giuridico non può essere invocato né direttamente né indirettamente dinanzi alla Corte. Ciò arrecherebbe ovviamente pregiudizio all'interesse generale alla formulazione di pareri giuridici indipendenti. Il Parlamento rinvia anche all'ordinanza del presidente del Tribunale nella causa Carlsen (10), da cui emerge che la divulgazione dei pareri del servizio giuridico può creare incertezza riguardo alla legittimità degli atti da adottare ed avere conseguenze negative sul funzionamento delle istituzioni. Ciò provocherebbe disagio per la stabilità dell'ordinamento comunitario e per il buon funzionamento delle istituzioni - interessi pubblici il cui rispetto dev'essere assolutamente garantito.

34 Ritengo che i pareri giuridici espressi nel corso dell'emanazione della legislazione comunitaria non debbano rimanere segreti in tutti i casi. La divulgazione di siffatti pareri ha anche un importante vantaggio, in quanto aumenta la trasparenza nell'emanazione della legislazione comunitaria. Ciò non significa tuttavia che tutti i pareri debbano essere divulgati. A questo riguardo distinguo tra i pareri interni dei servizi giuridici, che si devono esprimere liberamente al fine di stabilire la posizione interna assunta da un'istituzione, da un lato, e quelli più formali, esterni, come quelli resi in alcuni Stati da un Consiglio di Stato, dall'altro. Per quest'ultimo tipo di pareri non vedo alcun motivo per tenerli segreti. Ma anche i pareri interni possono essere resi pubblici, per qualunque motivo; in tal caso le parti in un procedimento come questo sono libere di utilizzare gli argomenti in essi addotti. Una questione diversa è che un'istituzione non può essere vincolata dalle posizioni interne assunte dal suo servizio giuridico.

35 Nel caso di specie è possibile non tener conto di detti documenti nel valutare la volontà del legislatore. Propongo pertanto che la Corte, nel giudicare questa causa, prenda atto del fatto che questi pareri non rappresentano la posizione del Parlamento europeo. Per il resto non occorre prendere in considerazione la richiesta del Parlamento europeo.

IV - La peculiarità del procedimento e la ricevibilità

36 La presente causa ha una sua peculiarità in quanto è la prima volta che la Corte deve pronunciarsi sulla ricevibilità di questioni pregiudiziali relative alla legittimità di una direttiva, questioni che sono state sollevate dagli interessati durante la fase di trasposizione in un procedimento pendente dinanzi al giudice nazionale. Questa situazione si è verificata anche nella causa Imperial Tobacco e a. (11), in cui però la Corte non doveva pronunciarsi sulla ricevibilità in quanto l'interesse alla causa era venuto meno dopo che la direttiva contestata era stata dichiarata illegittima con sentenza 5 ottobre 2000 (12). Nella sentenza SMW Winzersekt (13), peraltro, la Corte ha risolto una questione in un certo senso analoga. Si trattava di una disposizione di un regolamento applicabile soltanto dopo un periodo di transizione. Per il ricorrente nel procedimento principale in quella causa, a giudizio della Corte, non era necessario aspettare sino alla fine del periodo di transizione per poter invocare dinanzi al giudice nazionale l'inapplicabilità della disposizione in questione.

37 Il governo francese e la Commissione contestano la ricevibilità. Il governo francese osserva che di per sé una direttiva non può imporre obblighi ai privati. In particolare, esso richiama la sentenza Salamander e a./Parlamento e Consiglio, pronunciata dal Tribunale di primo grado(14), in cui si statuisce che una direttiva che esiga dagli Stati membri che questi impongano obblighi agli operatori economici di per sé non tocca direttamente la posizione giuridica di detti operatori economici, prima dell'emanazione delle norme nazionali di trasposizione e a prescindere da esse. Il danno sofferto dai privati nel corso del periodo di trasposizione è un danno di fatto e non deriva dal diritto comunitario. Anche la Commissione è dell'avviso che non è necessario decidere sulla legittimità e sull'interpretazione della direttiva prima della scadenza del termine per la trasposizione. Inoltre, se un privato, prima della scadenza del termine di trasposizione, potesse invocare l'illegittimità di una direttiva dinanzi al giudice nazionale, ciò potrebbe essere considerato come elusione del disposto dell'art. 230 CE e come una violazione dei mezzi di ricorso previsti dal Trattato.

38 A mio avviso la costante giurisprudenza della Corte in merito alla ricevibilità di questioni pregiudiziali offre la risposta per la presente causa, per quanto riguarda questioni sulla validità di una direttiva sollevate durante la fase di recepimento.

39 In sintesi, secondo la costante giurisprudenza della Corte, quando le questioni proposte dal giudice nazionale riguardano l'interpretazione di una disposizione di diritto comunitario, la Corte stessa, in linea di massima, è obbligata a risolverle. Una richiesta di un giudice nazionale può essere respinta soltanto se risulta che viene fatto un uso improprio del procedimento di cui all'art. 234 CE, o al fine di provocare una sentenza della Corte per mezzo di una controversia artificiale o quanto è evidente che il diritto comunitario non può essere applicabile né direttamente né indirettamente alle circostanze del caso (15).

40 La Corte interpreta pertanto estensivamente il suo obbligo di risolvere una questione pregiudiziale, facendo presente che la procedura contemplata dall'art. 234 CE rappresenta uno strumento di collaborazione tra la Corte e i giudici nazionali. Ne consegue - dichiara la Corte - che spetta esclusivamente ai giudici nazionali investiti della causa e responsabili della sentenza che verrà pronunciata valutare, nel rispetto delle circostanze specifiche del caso concreto, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per la sentenza che devono pronunciare, sia la rilevanza giuridica delle questioni che propongono alla Corte.

41 E', in altre parole, il giudice nazionale - e non la Corte - ad accertare l'opportunità della proposizione di questioni pregiudiziali. Basta che la controversia non sia artificiale e che le questioni riguardino l'applicazione del diritto comunitario.

42 Su questi punti per me non ci sono dubbi. In primo luogo, in diritto nazionale esiste una controversia reale che riguarda la facoltà del governo britannico di applicare la sezione 2 (2) dell'European Communities Act. In secondo luogo, le questioni riguardano l'applicazione del diritto comunitario. La controversia infatti verte non sul progetto di una normativa comunitaria, ma su una direttiva emanata ed entrata in vigore il giorno della sua pubblicazione, ai sensi del suo art. 16. Con ciò è pacifico quale sia il contenuto della direttiva e quali obblighi ne derivino alla scadenza del periodo di trasposizione.

43 Nulla toglie alla validità di tali affermazioni quanto sostenuto nella sentenza Vaneetveld (16) - a cui rinvia la Commissione. In questa sentenza la Corte ha giudicato che i privati possono invocare una direttiva dinanzi al loro giudice nazionale soltanto dopo la scadenza del termine per il recepimento della medesima in diritto nazionale. Prima della scadenza di questo termine, infatti, una direttiva non può creare per il singolo diritti che devono essere tutelati dal giudice nazionale. In quel periodo non possono derivare da una direttiva obblighi per i privati; solo gli Stati membri hanno in questo periodo degli obblighi ben definiti. Essi devono recepire la direttiva in diritto nazionale e devono inoltre astenersi dall'adozione di atti che possano gravemente pregiudicare il risultato perseguito dalla direttiva (17).

44 Ciò non significa tuttavia che non esista una necessità oggettiva (18) di una soluzione delle questioni pregiudiziali proposte e che pertanto la controversia sia artificiale, caso in cui la Corte non sarebbe tenuta a pronunciarsi.

45 Anzi, non si può nemmeno dubitare sull'esistenza di un interesse delle ricorrenti alla soluzione delle questioni pregiudiziali sollevate. Questo interesse consiste nel fatto che esse devono poter ottenere certezza in merito ai diritti e agli obblighi per esse vigenti nel prossimo futuro che sono essenziali per l'operatività delle loro aziende. E' inoltre plausibile che esse, già prima della scadenza del termine di recepimento, debbano adottare determinate misure relative alla loro gestione. La Corte non si sofferma a valutare il contenuto o la portata dell'interesse in questione, in quanto siffatta valutazione è riservata al giudice nazionale nel procedimento pregiudiziale. E' proprio questa la differenza tra il procedimento pregiudiziale e il ricorso diretto al giudice comunitario in virtù dell'art. 230 CE (19). Solo ad abundantiam osservo che non esiste nemmeno alcun dubbio sul fatto che l'interesse delle ricorrenti è considerevole. Sempre ad abundantiam esamino l'argomento addotto dal governo francese secondo cui l'interesse delle ricorrenti è un interesse di fatto e non si basa sul diritto comunitario. Questo argomento mi sembra non solo inesatto (20), ma anche irrilevante per la Corte, in quanto la sua valutazione è rimessa al giudice nazionale.

46 Devo pertanto concludere che la Corte deve dare una risposta alle questioni pregiudiziali proposte dalla High Court. Osservo che questa conclusione corrisponde all'orientamento scelto dalla Corte nella causa Winzersekt (21), per certi aspetti analoga.

47 E' bene tuttavia far presente che una conclusione diversa - che stabilisca l'irricevibilità - comporterebbe che l'ordinamento giuridico comunitario non prevede una tutela giuridica effettiva per le ricorrenti. Non si renderebbe così giustizia a questo importante principio generale del diritto, sempre riconosciuto dalla Corte (22) come un elemento dell'eredità costituzionale comune agli Stati membri. Questo principio giuridico è sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo ed è formulato per l'Unione europea all'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

48 In primo luogo, a proposito dell'esigenza di un ricorso effettivo, osservo quanto segue: il procedimento pregiudiziale fa parte di un complesso di strumenti che deve offrire al cittadino la necessaria tutela giuridica. Oltre al procedimento pregiudiziale è previsto un ricorso diretto che in determinate circostanze può essere presentato da ogni persona fisica o giuridica dinanzi al Tribunale di primo grado.

49 Tuttavia, in forza dell'art. 230 CE, la legittimità di una direttiva può essere impugnata soltanto in un ricorso diretto, proposto da uno Stato membro, dal Consiglio o dalla Commissione (23). Questo articolo non conferisce a persone fisiche e giuridiche alcun diritto di presentare ricorso dinanzi alla Corte sulla legittimità di una direttiva. Il quarto paragrafo dell'art. 230 parla soltanto di decisioni e - in una circostanza ben specifica - di regolamenti.

50 Dal fatto che il quarto paragrafo dell'art. 230 CE contiene una descrizione inequivocabile dei casi in cui alle persone fisiche e giuridiche spetta un diritto di ricorso si deve evincere che il legislatore comunitario ha esplicitamente scelto di non conferire un accesso diretto al giudice comunitario in un caso come questo. Ciò è in linea con l'orientamento della giurisprudenza della Corte, in cui essa pone severi requisiti all'interesse individuale che i privati devono avere per poter avviare un procedimento dinanzi al giudice comunitario (24). Gli interessati hanno legittimazione ad agire soltanto se «un atto li riguarda in ragione di determinate loro peculiari qualità o di una circostanza di fatto che li distingue da chiunque altro e li identifica in modo analogo al destinatario» (25). Secondo questo orientamento alle ricorrenti nel procedimento principale non spetta diritto di ricorso, in quanto esse non si distinguono da altri produttori di tabacco parimenti colpiti dalla direttiva. In sintesi, anche se l'art. 230, quarto paragrafo, avesse menzionato le direttive, neppure in tal caso esso sarebbe idoneo a conferire la legittimazione ad agire alle ricorrenti.

51 L'interpretazione restrittiva della Corte è motivata tra l'altro con il ragionamento che al cittadino è aperta la via del giudice nazionale, che può a sua volta proporre questioni pregiudiziali. I diritti del cittadino ad un'effettiva tutela giurisdizionale possono essere garantiti tramite il rinvio pregiudiziale (26). In tal caso tuttavia è ovvio che il diritto comunitario non deve precludere anche questa via, creando così un vuoto giuridico. Questo a prescindere dalla questione se questa interpretazione restrittiva data dalla Corte all'art. 230, quarto paragrafo, renda giustizia ai diritti costituzionali del cittadino ad avere accesso alla giustizia. Seri dubbi in proposito sono stati espressi dall'avvocato generale Jacobs, nelle sue conclusioni per la causa UPA (27), e a mio avviso giustamente.

52 In secondo luogo, a mio giudizio rileva anche il principio della certezza del diritto. In un ordinamento giuridico funzionante un interessato deve avere la maggior sicurezza possibile in merito ai diritti e agli obblighi per lui vigenti. Ciò è tanto più vero nel caso di diritti ed obblighi che possono incidere notevolmente sull'attività aziendale dell'interessato. Non mi sembra importante a questo proposito che si tratti di diritti ed obblighi non ancora vigenti in un dato momento, ma di cui è certo che entreranno in vigore a breve termine.

53 E' indubbio che, in virtù del Trattato CE, in un procedimento pregiudiziale può essere sottoposta al giudizio della Corte la legittimità di una direttiva a seguito di un ricorso dinanzi al giudice nazionale presentato da un interessato che su tale legittimità abbia un dubbio fondato. Ritengo sia contrario al principio della certezza del diritto interpretare il diritto comunitario in modo tale che un interessato debba aspettare la scadenza del termine di trasposizione prima che questa via giuridica gli venga concessa.

54 In terzo luogo, nella presente causa l'irricevibilità potrebbe causare dei danni agli interessati, in quanto questi devono adottare già adesso misure per adeguare la loro produzione, mentre successivamente potrebbe risultare l'illegittimità della direttiva. L'interessato cercherà allora di farsi risarcire il danno subito dallo Stato membro che ha adottato la legislazione di recepimento, oppure direttamente dalla Comunità europea. L'art. 288, secondo paragrafo, CE, gli offre questa possibilità.

55 Secondo una giurisprudenza costante, la Corte pone delle condizioni rigorose per il riconoscimento di un risarcimento del danno a causa dell'illegittimità di una normativa. Non approfondisco in questa sede la questione relativa alla probabilità di successo di un'azione di risarcimento del danno nei confronti della Comunità europea. Ciò non mi sembra però escluso, certamente non se l'illegittimità derivasse dal fatto che il legislatore comunitario ha adottato un provvedimento per cui il Trattato CE non gli attribuiva il potere, a causa della mancanza di un fondamento giuridico.

56 Rileva maggiormente che l'irricevibilità, seguita da una successiva dichiarazione di illegittimità della direttiva in un nuovo procedimento, causerebbe un danno agli interessati che non è loro imputabile. Infatti, la questione se siano adottate le misure necessarie per soddisfare le condizioni poste dalla direttiva - prima che la legittimità sia confermata - non poggia infatti su una scelta aziendale, ma su un obbligo legale.

57 Un sistema di tutela giuridica deve essere strutturato in modo tale da offrire strumenti per prevenire il più possibile l'insorgere di un danno, o almeno per limitarne la portata. In altre parole, non sarebbe giusto interpretare le disposizioni del Trattato che garantiscono l'accesso al giudice in modo tale da escludere la possibilità di limitazione del danno da parte dei privati.

V - Fattori collegati al contesto

A - In generale

58 La presente causa non è isolata. La sua valutazione dipende in misura considerevole anche dal contesto in cui si inserisce. In primo luogo c'è il contesto effettivo in cui hanno luogo la produzione, il commercio e il consumo dei prodotti del tabacco, che rappresentava il fondamento dell'adozione della direttiva. Anche il procedimento di adozione viene discusso qui di seguito come secondo punto. Il terzo punto che mi sembra rilevante riguarda le modifiche sostanziali che derivano dalla direttiva. La composizione e l'etichettatura dei prodotti del tabacco sono infatti già da tempo oggetto di intervento del legislatore comunitario.

B - Gli antecedenti di fatto

59 In questo procedimento la Corte riceve molte informazioni sui rischi derivanti dall'uso del tabacco, tra l'altro in forma di voluminosi rapporti medico-scientifici e di fotografie di vittime. Non ritengo sia compito della Corte formulare un giudizio approfondito sulle precise conseguenze del fumo. In questa sede è sufficiente stabilire che la gravità di tali conseguenze non è più sostanzialmente negata e che le opinioni correnti sull'uso del tabacco sono fortemente cambiate. Entrambi questi sviluppi sono causati tra l'altro dall'aumento della conoscenza scientifica sulle conseguenze nocive del fumo. Ciononostante si fuma ancora molto, soprattutto tra i giovani (28).

60 Sia a livello dell'Unione europea, sia in molti Stati membri, la politica riposa attualmente su un duplice fondamento. Il primo contempla misure rivolte a scoraggiare quanto possibile il fumo, con un'attenzione particolare per i giovani, mentre il secondo riguarda provvedimenti atti a limitare il più possibile le conseguenze nocive del fumo. L'obbligo di etichettatura contenuto nella direttiva costituisce un esempio della politica del primo fondamento, mentre quello relativo alla composizione è espressione del secondo fondamento. La Commissione fa inoltre presente che un provvedimento più radicale - un divieto assoluto per i prodotti del tabacco - seppure forse giustificato dai rischi inerenti al fumo, non è attuabile per considerazioni pratiche e per ragioni fiscali e politiche.

61 Ciò mi induce a parlare del mercato per i prodotti del tabacco, ed in particolare delle sigarette. Questo mercato è diventato sempre più transfrontaliero (29). Le preferenze locali hanno un ruolo sempre più limitato; un numero ridotto di grande marche di sigarette dominano il mercato. E ancora maggiore è la concentrazione da parte dell'industria del tabacco (30): i grossi operatori sul mercato spesso commercializzano più marche. Il carattere transfrontaliero del mercato delle sigarette non significa che si sia sviluppato un unico mercato con un «level playing field». Al contrario, il mercato è disciplinato in gran misura dalle autorità nazionali: anche a causa delle imposte nazionali sui consumi le differenze di prezzo sono considerevoli, e molto diverse sono anche le norme per la pubblicità.

62 Le forti differenze di prezzo hanno reso questo mercato molto sensibile al commercio illegale e al contrabbando. In un rapporto del 1999 della Banca mondiale (31) si stima che il 30% delle sigarette esportate internazionalmente, ossia circa 355 miliardi di sigarette, va perso nel contrabbando.

63 Anche nel commercio tra gli Stati membri dell'Unione europea e i paesi terzi il commercio illegale e il contrabbando costituiscono un'attività sostanziale, il che non è contestato nel presente procedimento. Esistono però differenze di valutazione sulle dimensioni di questo contrabbando per le sigarette prodotte nell'Unione europea che entrano poi illegalmente sul mercato europeo (a volte dopo essere state esportate e reimportate), oppure per le sigarette provenienti da paesi terzi.

64 Il governo lussemburghese, ad esempio, sostiene che il 97% delle sigarette clandestinamente importate nell'Unione europea proviene da paesi terzi, mentre il governo tedesco menziona la stessa percentuale a proposito dell'importazione clandestina in Germania e le ricorrenti nel procedimento principale affermano che l'85% delle sigarette illegalmente presenti nell'Unione europea proviene da paesi terzi. La Commissione sostiene invece che delle sigarette illegali circolanti nell'Unione europea la percentuale prodotta in Europa è molto superiore al 15%.

65 Il contrabbando di sigarette è per tutti gli Stati membri e per molti paesi terzi un problema che causa perdite considerevoli per il bilancio comunitario e per quelli nazionali, secondo il più recente rapporto dell'OLAF (32). Gli operatori illegali nel settore delle sigarette agiscono a livello mondiale e dispongono di notevoli mezzi e di un'infrastruttura molto avanzata. La frode con le sigarette avviene nella pratica con le stesse modalità: si tratta per lo più di false dichiarazioni, di elusione delle norme e di contrabbando puro. Se in uno Stato membro o in un paese terzo i controlli sulla provenienza delle sigarette diventano più severi, gli operatori illegali spostano le loro attività in un altro Stato membro o in un altro paese terzo. Considerati gli enormi profitti realizzabili, questi operatori sono ben disposti a tenere in deposito le sigarette per molto tempo o a spostarle, nella speranza che si allenti l'attenzione dei servizi di sicurezza, prima di importarle illegalmente nella Comunità (33). Dal rapporto risulta anche che nel contrabbando di sigarette queste vengono immagazzinate nell'Unione europea prima di essere esportate in paesi terzi (o che si dichiari che vengono esportate).

66 Nel presente procedimento si deve prendere in considerazione anche l'interesse economico del settore del tabacco nell'Unione europea, che riguarda soprattutto la coltivazione del tabacco - soprattutto in alcuni degli Stati membri meridionali - e la sua lavorazione industriale. La direttiva può avere ripercussioni negative su questo settore. Secondo le ricorrenti l'applicabilità della direttiva all'esportazione determina una perdita tra i 1800 e i 3000 posti di lavoro, già soltanto all'interno delle loro aziende.

C - La genesi della direttiva

67 La direttiva ha una lunga storia. Le principali misure da essa introdotte (gli artt. 3-7) vengono già menzionate come opzioni nella comunicazione della Commissione 18 dicembre 1996 (34), in cui si proponeva una serie di provvedimenti per intensificare la prevenzione del fumo nella Comunità.

68 Questa comunicazione trova un seguito tra l'altro in una risoluzione del Parlamento (35), in cui questo auspica l'introduzione in tutta l'Unione di controlli rigorosi sullo sviluppo del tenore di nicotina riportato sulla confezione. Il Parlamento chiede alla Commissione anche di valutare l'efficacia delle avvertenze riportate sul pacchetto. Esso esprime poi la sua disapprovazione per il fatto che l'Europa esporta verso paesi terzi tabacco di qualità inferiore, che non soddisfa i requisiti europei, contribuendo in tal modo al peggioramento della situazione della salute pubblica in alcuni paesi dove essa già non è molto rosea.

69 Ricollegandosi alle osservazioni del Parlamento europeo e del Consiglio, la Commissione ha presentato nell'ottobre 1999 un rapporto (36) sul follow-up della sua comunicazione del 1996. Il rapporto contiene un'analisi della politica e della prassi degli Stati membri relativamente ad una serie di misure per combattere l'uso del tabacco.

70 Nelle sue conclusioni sulla lotta al consumo del tabacco (37) il Consiglio sottolinea la necessità di sviluppare una strategia generale contenente un sistema efficace per vigilare sul consumo del tabacco, sulla politica del tabacco e sui suoi effetti nell'intera Comunità, nonché sull'attuazione della legislazione comunitaria. Alcune delle misure proposte nelle conclusioni sono elaborate in una recente proposta della Commissione (38) sulla lotta al consumo del tabacco. In particolare essa contiene alcune iniziative per la protezione dei minorenni, tra cui norme riguardanti le condizioni di vendita, la vendita elettronica e gli apparecchi automatici.

71 L'intervento della Comunità europea nella lotta contro il fumo risale a molti anni prima. Già nel giugno 1985 il Consiglio europeo di Milano ha fatto presente l'importanza di avviare un programma di azione europeo per la lotta contro il cancro. Questo programma ha visto la luce il 7 luglio 1986 (39) ed il suo obiettivo era quello di dare un contributo al miglioramento della salute e della qualità della vita dei cittadini della CE facendo diminuire il numero dei casi di cancro. Questo programma di azione sottolineava la priorità da accordare alla lotta contro il fumo. Per dare esecuzione a questo programma sono state adottate le prime direttive di armonizzazione relative al consumo del tabacco.

72 La genesi della direttiva va vista anche alla luce degli sviluppi in ambito internazionale. Alcuni paesi occidentali al di fuori dell'Unione europea negli ultimi anni hanno notevolmente inasprito la loro legislazione. Nel presente procedimento viene spesso citato come esempio il Canada, dove le avvertenze sulla salute sono molto più severe di quelle proposte dalla direttiva.

73 Anche nell'ambito dell'Organizzazione mondiale della Sanità si discute su una convenzione quadro per la riduzione del fumo (40); alle trattative partecipano sia la Commissione sia gli Stati membri. Dai verbali delle riunioni (41) emerge che l'industria del tabacco è tenuta al corrente delle trattative per la convenzione quadro e che essa può far sentire la propria voce.

74 In sintesi, le limitazioni imposte dalla direttiva alla composizione, all'etichettatura e alla denominazione dei prodotti del tabacco non sono campate in aria, ma hanno alle spalle una lunga storia, in cui l'industria del tabacco è stata direttamente coinvolta. Ciò significa che i produttori di tabacco nell'Unione europea - e anche gli importatori - hanno avuto modo di adottare tempestivamente i provvedimenti necessari per limitare i possibili danni causati loro dalla direttiva.

D - I cambiamenti sostanziali determinati dalla direttiva

75 Il commercio di prodotti del tabacco è già soggetto a disposizioni comunitarie vertenti sui rischi per la salute causati dal fumo. Queste si trovano nelle seguenti direttive:

- direttiva del Consiglio 13 novembre 1989, 89/622/CEE, concernente il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri riguardanti l'etichettatura dei prodotti del tabacco (in prosieguo: la «direttiva 89/622») (42);

- direttiva del Consiglio 17 maggio 1990, 90/239/CEE, concernente il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri riguardanti il tenore massimo di catrame delle sigarette;

- la direttiva «televisione senza confini» (43) vieta la pubblicità televisiva per i prodotti del tabacco.

Era in vigore inoltre la direttiva 98/43, relativa alla pubblicità e alla sponsorizzazione per i prodotti del tabacco, di cui, come detto, la Corte ha dichiarato la nullità.

76 Questa legislazione comunitaria esistente viene inasprita dalla direttiva in questione. Ciò vale sia per le norme relative all'etichettatura - le avvertenze per il fumatore diventano molto più severe - sia per i requisiti di composizione. Oltre ad una riduzione del tenore massimo di catrame, vengono introdotti anche tenori massimi per la nicotina e per il monossido di carbonio. Inoltre - e questo è un elemento del tutto nuovo per la legislazione - i tenori massimi si applicano adesso anche alle sigarette prodotte nella Comunità per l'esportazione in paesi terzi.

77 La direttiva prevede inoltre altri due obblighi che vanno considerati come nuovi. L'art. 6 prevede la pubblicazione della composizione del prodotto, tramite un intervento delle autorità degli Stati membri, mentre l'art. 7 vieta l'uso di determinate indicazioni idonee a creare determinate suggestioni, come «mild», «light» o «ultra-light». Questo divieto vale anche se siffatte indicazioni sono state registrate come marchi o parte di marchi.

VI - Valutazione della prima questione: il fondamento giuridico scelto

A - Introduzione e impostazione

78 La prima questione sollevata dal giudice del rinvio è al centro del presente procedimento. In essa il giudice menziona una serie di elementi che potrebbero far nascere dei dubbi sulla legittimità della direttiva.

79 I governi di Regno Unito, Belgio, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia, Paesi Bassi e Svezia e il Parlamento, il Consiglio e la Commissione ritengono che la direttiva sia legittima. Le ricorrenti nel giudizio principale e i governi di Grecia e Lussemburgo sostengono invece che essa sia interamente illegittima. Le ricorrenti affermano che la direttiva non mira a migliorare le condizioni per l'instaurazione e il funzionamento del mercato comune né ha l'obiettivo, nei limiti in cui l'art. 133 CE è utilizzato come fondamento giuridico, di introdurre una politica commerciale comunitaria. Il governo lussemburghese ritiene che la direttiva avrebbe come unico obiettivo la tutela della salute pubblica, e che perciò non sarebbe permessa l'armonizzazione. Il governo greco mette in dubbio la legittimità della direttiva per quanto riguarda le sigarette da esportare. A giudizio della Japan Tobacco, l'art.7 della direttiva è illegittimo. Prescindendo dalla legittimità delle altre disposizioni della direttiva, il governo tedesco ritiene che l'art. 3, primo e secondo paragrafo, non sia valido in quanto vieta la fabbricazione di sigarette destinate all'esportazione.

80 Per quanto riguarda la prima questione comincio con l'approfondire il fondamento giuridico, problema su cui vertono i punti a) e b). Hanno il potere il Parlamento europeo ed il Consiglio di armonizzare i requisiti di composizione con le modalità previste dalla direttiva? La questione se la direttiva, per quanto riguarda il suo contenuto, violi principi generali di diritto viene discussa alla sezione VII di queste conclusioni.

81 Con questa impostazione seguo l'ordine logico delle questioni poste dal giudice del rinvio. Una parte importante del procedimento riguarda la legittimità dei diversi obblighi previsti dagli artt. 3-7 della direttiva, e non tanto la direttiva nel suo insieme. L'impostazione prescelta comporta che taluni di questi obblighi vengono discussi in più di un punto. Sostanzialmente tuttavia distinguo i requisiti di composizione (art. 3 e in relazione ad esso art. 4 della direttiva), per cui è in discussione la base giuridica prescelta e di conseguenza anche, tra l'altro, la proporzionalità, e gli obblighi di etichettatura e di informazione (gli artt. 5-7), per cui la discussione è imperniata sulla proporzionalità e sul diritto di proprietà.

82 Proseguendo su questa linea desidero apportare un'ulteriore limitazione. Ritengo infatti che la Corte non debba pronunciarsi separatamente sugli artt. 4 e 6 della direttiva.

83 Per quanto riguarda l'art. 4: la fissazione di metodi di misurazione è una conseguenza necessaria del requisito di composizione di cui all'art. 3. Se non si stabilisce nulla sui metodi di misurazione, non ha alcun senso fissare tenori massimi per il catrame, la nicotina e il monossido di carbonio nelle sigarette. Ciò rimane fermo anche se l'art. 4, n. 3, lascia agli Stati membri un margine di discrezionalità per la prescrizione di misurazioni per altre sostanze. Diversamente da quanto sembra derivare dalle motivazioni addotte dalle ricorrenti, l'art. 4, n. 3, non forma una restrizione autonoma. Il suo disposto non fa che confermare il margine di discrezionalità concesso agli Stati membri in un settore non armonizzato dalla direttiva.

84 Diversa è la ragione per non esaminare separatamente l'art. 6 della direttiva. Nel procedimento non sono state dedotte censure specifiche contro l'art. 6. L'argomento delle ricorrenti secondo cui questo articolo non perseguirebbe un obiettivo relativo al mercato interno, ma mirerebbe invece alla tutela della salute pubblica (44), viene discusso esaurientemente alla sezione VI C, separatamente dal disposto dell'art. 6 della direttiva.

B - Un'osservazione preliminare sul fondamento giuridico

85 Come affermato, la direttiva si basa sia sull'art. 95 CE sia sull'art. 133 CE. A questi due fondamenti giuridici non può essere attribuita pari rilevanza. Il punto di partenza del legislatore comunitario era l'art. 95 CE. Dato che egli non era sicuro che l'art. 95 CE fosse un fondamento giuridico adeguato anche per la disciplina delle sigarette da esportare dall'Unione europea, per quest'unico specifico aspetto è stato aggiunto come base giuridica l'art. 133 CE.

86 La motivazione fornita dal legislatore per l'applicabilità della direttiva all'esportazione si trova nell'undicesimo `considerando', di cui solo l'ultima frase forma una base idonea a giustificare una normativa. Quest'ultima frase rinvia infatti al desiderio di prevenire l'elusione delle disposizioni del mercato interno. In udienza il Consiglio e il Parlamento hanno fornito una motivazione. I due colegislatori sostengono che l'applicabilità all'esportazione persegue due obiettivi, inscindibilmente legati tra loro. Il primo obiettivo, che giustifica l'uso dell'art. 95 come base giuridica, riguarda l'opportunità di combattere il commercio illegale per proteggere il mercato interno. Il secondo obiettivo riguarda l'esportazione vera e propria della sigarette; il fondamento giuridico è l'art. 133 CE. Parto dal presupposto che solo il primo obiettivo trovi il suo fondamento nel preambolo.

87 Nell'esaminare la correttezza del fondamento giuridico prescelto, la Corte deve tenere conto della disparità tra i due fondamenti giuridici, e della motivazione scelta dal legislatore comunitario. Occorre innanzitutto esaminare se la direttiva nel suo complesso possa essere fondata sull'art. 95 CE. Due sono le questioni sostanziali a questo proposito:

- può una disciplina volta (anche) alla tutela della salute pubblica essere fondata sull'art. 95 CE?

- può una disciplina basata sull'art. 95 CE riguardare anche la manifattura di prodotti destinati all'esportazione in paesi terzi?

Una risposta negativa alla prima domanda determina l'illegittimità della direttiva, mentre non è detto che valga la stessa cosa in caso di risposta negativa alla seconda domanda. Si pone poi la questione successiva, ossia se l'art. 133 possa fungere da base legale sussidiaria per l'esportazione verso i paesi terzi. Anche in caso di risposta positiva alla seconda questione, la Corte dovrà pronunciarsi sull'art. 133 CE. Prescindendo dalla questione se il legislatore comunitario abbia bisogno dell'art. 133 CE come fondamento giuridico sussidiario, è pacifico che egli abbia usato questo articolo come tale.

88 La verifica dell'uso dell'art. 133 come fondamento giuridico comprende le seguenti questioni:

- è ammissibile nella fattispecie un fondamento giuridico doppio, per cui l'art. 133 serve ad integrare l'art. 95 CE?

- può l'art. 133 servire qui da base legale per norme relative alla manifattura di prodotti destinati all'esportazione in paesi terzi? A questo riguardo la Corte deve in ogni caso esaminare il contenuto dell'undicesimo `considerando'.

- qual è la conseguenza giuridica di un eventuale uso errato dell'art. 133, posto che l'art. 95 CE possa fornire la base giuridica all'intera direttiva?

C - L'art. 95 e la tutela della salute pubblica

1. Argomenti addotti

89 Le ricorrenti sostengono che il legislatore comunitario non è competente ad emanare misure di armonizzazione nel settore della salute pubblica. L'art. 152, n. 1, CE stabilisce che nella fissazione e nell'attuazione di ogni politica e di ogni intervento della Comunità è assicurato un alto grado di protezione della salute umana. L'art. 152 spiega più in dettaglio cosa la Comunità possa fare nel campo della salute pubblica, in concorso con l'intervento degli Stati membri ed a sua integrazione. L'art. 152, n. 4, lett. c), esclude provvedimenti di armonizzazione. Il governo lussemburghese condivide questa tesi delle ricorrenti.

90 Il fondamento giuridico dell'art. 95 CE a giudizio delle ricorrenti può essere usato soltanto allo scopo di migliorare l'instaurazione e il funzionamento del mercato comune. Esse considerano gli obiettivi menzionati all'art. 95 CE come uno strumento per promuovere il commercio e non per porvi restrizioni. Esse ricordano che la direttiva 98/43 è stata annullata, nonostante nei suoi `considerando' facesse riferimento a considerazioni relative al mercato comune. In sostanza le ricorrenti affermano che la direttiva in questione è una misura dissimulata che riguarda la salute pubblica e prende le mosse dalle stesse idee che hanno ispirato la bozza di convenzione quadro dell'Organizzazione mondiale della Sanità sul controllo del tabacco, a cui fa riferimento il 13_ `considerando' della direttiva.

91 L'attuazione del mercato comune secondo le ricorrenti non può affatto fungere da argomento per giustificare i requisiti posti dalla direttiva al catrame. Infatti la direttiva 90/239 ha completamente armonizzato le norme sul tenore massimo del catrame. Gli ostacoli al commercio sono stati eliminati, e viene così a mancare il potere necessario per ridurre ulteriormente i detti tenori massimi di catrame per motivi di mercato interno. Le ricorrenti aggiungono inoltre che, anche se il legislatore comunitario avesse la facoltà di stabilire nuove regole relative ai tenori di catrame per motivi di salute pubblica, siffatte nuove regole dovrebbero almeno basarsi su nuovi riscontri scientifici.

92 Anche in merito ai tenori massimi di nicotina e di monossido di carbonio a giudizio delle ricorrenti non esisterebbe il potere di legiferare, in quanto non esiste alcun rischio concreto di ostacoli al commercio in conseguenza di misure adottate unilateralmente dagli Stati membri. Si aggiunga che il nono `considerando', che fa riferimento a differenze nei tenori massimi di nicotina previsti dalla legge, è sostanzialmente errato.

93 Questa argomentazione delle ricorrenti sulla competenza del legislatore comunitario ad adottare misure di armonizzazione in virtù dell'art. 95 CE in relazione alla tutela della salute pubblica non è sostenuta da nessuno dei molti altri intervenienti nel presente procedimento. Quasi tutti si trovano d'accordo nel respingerla. Ciò vale sia per gli argomenti relativi alla competenza in generale, sia per quelli che riguardano in special modo la direttiva. Sulla questione invece di quale sia l'obiettivo principale della direttiva, se esso sia l'instaurazione del mercato comune, o la tutela della salute pubblica, o, come suggerito dal governo irlandese in udienza, entrambi questi obiettivi, le opinioni sono discordanti.

2. Giurisprudenza

94 Nella sentenza Paesi Bassi/Parlamento europeo e Consiglio (in prosieguo: la «sentenza sulla biotecnologia») (45) la Corte dà un'interpretazione estensiva della possibilità di usare come base giuridica l'art. 95, nel caso in cui una normativa non miri soltanto ad eliminare ostacoli per il mercato comune. Cito: «E' in funzione dell'oggetto principale di un atto che occorre determinare la base giuridica sul cui fondamento esso deve essere adottato. Anche se è pacifico, a tal proposito, che la direttiva persegue l'obiettivo di favorire la ricerca e lo sviluppo nell'ambito dell'ingegneria genetica nella Comunità europea, il modo con cui essa contribuisce a ciò consiste nel rimuovere gli ostacoli di ordine giuridico posti, nel mercato interno, dalle divergenze legislative e giurisprudenziali tra Stati membri che ostacolano e sbilanciano le attività di ricerca e di sviluppo in quest'ambito. Il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri non costituisce pertanto uno scopo incidente o ausiliario della direttiva, bensì corrisponde alla sua stessa essenza. Alla luce di ciò, il fatto che essa persegua anche uno scopo rilevante ai fini degli artt. 130 e 130 F del Trattato (46) non è tale da rendere inadeguato il ricorso all'art. 100 A (47) del Trattato quale base giuridica della direttiva».

95 Qualora l'obiettivo di una normativa riguardi la tutela della salute pubblica, il potere del legislatore comunitario di stabilire norme in forza dell'art. 95 CE è almeno altrettanto ampio. Esso non è tuttavia illimitato, come emerge dalla sentenza Pubblicità tabacco. I provvedimenti, se non devono necessariamente avere lo scopo di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione, devono in ogni caso dare un contributo effettivo alla rimozione di tali ostacoli. Può trattarsi di ostacoli futuri, il cui insorgere deve tuttavia essere probabile.

96 Sembra pertanto che la Corte attribuisca maggiore importanza al contenuto (l'oggetto) della normativa che non all'obiettivo perseguito dal legislatore. In via illustrativa cito in merito la relativizzazione della distinzione tra scopo e oggetto formulata dall'avvocato generale Tesauro nelle conclusioni presentate per la sentenza sul biossido di titanio (48). Egli attribuisce alla divergenza in ultima analisi un valore puramente terminologico. Infatti, nell'individuzione dell'oggetto si tiene conto anche delle finalità della normativa e, d'altro lato, l'obiettivo di una normativa non può essere rilevato che in funzione del suo contenuto e dei suoi effetti, proprio per evitare il rischio (e l'accusa) che la sua analisi sia fondata su un criterio soggettivo (ovvero la convinzione di un'istituzione in ordine alle finalità dell'atto).

3. Valutazione in generale

97 Molte delle osservazioni presentate riguardano l'obiettivo principale della direttiva. Ci si chiede se esso vada cercato nel campo del mercato comune o se la direttiva miri piuttosto a tutelare la salute pubblica. Ad un primo esame io propendo per la seconda ipotesi, certamente se si considera che la direttiva fa parte di un pacchetto di provvedimenti comunitari per la lotta al tabagismo (49). Mi sembra meno rilevante in merito il fatto che le considerazioni contenute nel preambolo rinviino ripetutamente al mercato interno: tali rinvii sono stati inclusi proprio per giustificare l'uso dell'art. 95 e non tanto in relazione al reale obiettivo della direttiva. In questa luce va considerato quanto da me di seguito affermato a proposito del fondamento giuridico offerto dall'art. 95.

98 Dalle osservazioni dedotte nel corso del procedimento dinanzi alla Corte e dalla giurisprudenza deduco che i possibili dubbi in merito al potere del legislatore comunitario di adottare una direttiva come questa sono imperniati sulla questione se il disposto dell'art. 95, in virtù del quale una normativa deve avere per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato comune, significhi anche che una normativa deve perseguire primariamente un obiettivo relativo al mercato comune. O è giusto invece quanto dedotto dal governo britannico con un rinvio alla sentenza Pubblicità tabacco, ossia che si può invocare l'art. 95 anche quando il centro di gravitá di un atto non consiste nella promozione del mercato comune, ma nella tutela della salute pubblica?

99 Per risolvere queste questioni esamino in senso lato la competenza conferita al legislatore comunitario dall'art. 95 CE.

100 Essenzialmente il problema è questo: se si presenta un (potenziale) ostacolo per il commercio, la Comunità deve poter intervenire. E questo intervento deve consistere, come deduco dalla sentenza sulla biotecnologia (50), nella rimozione di questi ostacoli. L'art. 95 conferisce una siffatta competenza. Non rileva in merito che la rimozione dell'ostacolo al commercio sia anche il motivo principale dell'intervento del legislatore. Né l'esistenza nel Trattato di competenze specifiche che permettono al legislatore comunitario di intervenire in settori specifici, come nel campo della sanità l'art. 152 CE, può cambiare qualcosa.

101 Siffatta competenza non è tuttavia illimitata. Anche qualora sia pacifico che un provvedimento riguarda un ostacolo al commercio, il giudice, in una fattispecie concreta, può verificare se il legislatore comunitario abbia utilizzato il potere conferitogli conformemente al diritto comunitario. Questa verifica riguarda comunque la questione di quanto la normativa persegua effettivamente un interesse pubblico riconosciuto dal diritto comunitario. Il giudice esamina quindi se l'intervento del legislatore in un caso concreto sia veramente idoneo a contribuire alla rimozione dell'ostacolo al commercio. Si possono esaminare anche un eventuale abuso del potere attribuito dal Trattato o gli altri principi generali di diritto menzionati dal giudice del rinvio nelle questioni da lui presentate. I principi generali sono trattati più avanti nelle presenti conclusioni (51).

4. Valutazione sulla sostanza della competenza

102 Approfondisco questi presupposti, cominciando dall'essenza della competenza conferita dall'art. 95 CE.

103 L'art. 95 CE non crea un potere generale per il legislatore comunitario in materia di ravvicinamento delle disposizioni nazionali. Esso prevede soltanto la competenza ad adottare provvedimenti di armonizzazione relativi all'instaurazione del mercato interno (52). Il mercato interno si instaura, come dispone l'art. 3, primo paragrafo, lett. c), CE, con l'eliminazione tra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Ai fini dell'eliminazione dei questi ostacoli il Trattato prevede due strumenti, complementari tra loro. Limitandomi alla libera circolazione delle merci, il primo strumento è il divieto di restrizioni quantitative all'importazione e all'esportazione e di misure di effetto equivalente - comprese le eccezioni ammesse dall'art. 30 CE e dalla giurisprudenza - divieto sancito dagli artt. 28 CE e 29 CE. Il secondo strumento consiste nella facoltà del legislatore comunitario di abolire gli ostacoli che continuano ad esistere - o i nuovi ostacoli che insorgono - per effetto dell'uso da parte del legislatore nazionale di una delle eccezioni al divieto di cui agli artt. 28 CE e 29 CE. Disposizioni legislative nazionali a tutela di determinati interessi pubblici riconosciuti, come la salute pubblica, rappresentano per definizione fonti di ostacoli al commercio.

104 Secondo la giurisprudenza della Corte, la relativa facoltà del legislatore comunitario nasce non appena si presentano ostacoli effettivi, o se non altro appena l'insorgere di ostacoli futuri appare probabile.

105 Se consideriamo in particolare la presente causa, un provvedimento nazionale che imponga restrizioni alla composizione e alla presentazione dei prodotti del tabacco costituisce come tale una restrizione quantitativa all'esportazione ai sensi dell'art. 29 CE. L'art. 30 CE offre tuttavia un motivo di giustificazione per un siffatto atto nazionale, qualora questo miri a tutelare la salute pubblica. Secondo la giurisprudenza della Corte il provvedimento nazionale deve inoltre soddisfare alcuni requisiti secondari, tra l'altro per quanto riguarda la proporzionalità. Nel caso di specie, in cui si mira a combattere il fumo, un siffatto provvedimento nazionale sarà facilmente accettabile.

106 Se si presuppone che un provvedimento nazionale come indicato al paragrafo precedente sia giustificato in virtù dell'art. 30 CE, si è già in presenza di una restrizione al commercio. Al fine di eliminare questa restrizione il legislatore comunitario ha il potere di emanare atti sostituendosi al legislatore nazionale ai fini della tutela dell'interesse pubblico (nel caso di specie la sanità). In altre parole, la realizzazione del mercato interno può comportare che un determinato interesse pubblico - nel nostro caso la sanità - venga tutelato a livello di Unione europea. Ciò non basta tuttavia a fare del mercato interno l'obiettivo principale perseguito da una direttiva. La realizzazione del mercato comune determina soltanto il livello a cui viene tutelato un altro interesse pubblico.

107 Una siffatta competenza del legislatore comunitario è indispensabile per l'integrazione a livello comunitario. Rinvio in merito all'art. 2 UE, in cui l'instaurazione di uno spazio senza confini interni è formulata come uno degli obiettivi principali dell'Unione europea, e all'art. 2 CE, in virtù del quale viene instaurato il mercato comune. In uno spazio senza confini interni o in un mercato comune il commercio tra gli Stati membri non deve essere soggetto a condizioni restrittive. Se il legislatore comunitario non avesse il potere di intervenire in una simile eventualità, mancherebbe un importante strumento per abolire dette condizioni. Mi spingo oltre: il Trattato obbliga addirittura il legislatore comunitario ad adottare i provvedimenti necessari che riguardano l'instaurazione e il funzionamento del mercato interno.

108 Come ho già detto, lo scopo dell'intervento non è rilevante. A tale riguardo la competenza comunitaria è paragonabile a quella delle autorità federali negli Stati Uniti per il commercio tra gli Stati. Citando liberamente la Corte Suprema statunitense: «It makes no difference if the extraneuous objective (nel nostro caso: la salute pubblica) is the principal or dominant objective of the federal measure (nel nostro caso: la direttiva CE) - so long as a legitimate objective (nel nostro caso: il mercato interno) is sufficiently served» (53). Considero il potere del legislatore comunitario come un potere funzionale, necessario per la realizzazione del mercato interno.

109 In sintesi, per risolvere la questione se la CE sia competente ad adottare un determinato provvedimento che riguarda l'instaurazione del mercato interno, la Corte esamina se un siffatto provvedimento riguardi direttamente un ostacolo al commercio tra gli Stati. Per questo punto rinvio ai punti 84 e seguenti della sentenza Pubblicità tabacco.

110 Le ricorrenti nel procedimento principale stabiliscono un nesso con la competenza specifica della CE nel settore della sanità. In particolare, esse osservano che l'art. 152, n. 4, lett. c), esclude l'armonizzazione delle legislazioni nazionali. Se le legislazioni potessero essere ravvicinate in virtù dell'art. 95, verrebbe eluso l'art. 152, n. 4, lett. c).

111 Questa interpretazione dell'art. 152 non è accettabile. Nel corso dei lavori per il Trattato di Maastricht, in cui è stato aggiunto nel Trattato CE il titolo riguardante la sanità, si è proprio voluto conferire al legislatore comunitario un potere relativo a settori per cui esso ancora non esisteva. Si trattava in particolare di provvedimenti in materia di salute pubblica, non direttamente inerenti al funzionamento del mercato comune.

112 L'inclusione di questa nuova competenza nel Trattato non può ovviamente avere la conseguenza di sottrarre alla Comunità europea uno strumento legislativo preesistente tramite il quale si poteva tutelare efficamente anche la salute pubblica. Una siffatta conseguenza non solo sarebbe inconciliabile con l'obiettivo dell'art. 152 di attribuire alla Comunità determinate competenze nel settore della salute pubblica (e non di toglierle), ma arrecherebbe danno anche al principio formulato dall'art. 152, n. 1, secondo cui tutte le politiche della Comunità devono assicurare un livello elevato di protezione della salute umana.

113 Inoltre, qualora la competenza fondata sull'art. 95 CE non potesse essere utilizzata per armonizzare le disposizioni nel settore della salute pubblica, verrebbe meno anche un importante strumento per la realizzazione del mercato interno. Come ho già affermato, sono infatti spesso proprio le misure nazionali giustificate a tutela della sanità a creare ostacoli per il commercio (54).

114 In sintesi, l'art. 152 costituisce un'integrazione delle preesistenti facoltà previste dal Trattato CE, come quella di cui all'art. 95. L'eccezione di cui all'art. 152, n. 4, lett. c), comporta soltanto che questo articolo non può costituire il fondamento giuridico per l'armonizzazione, ma nulla dice in merito a fondamenti giuridici previsti in altri punti del Trattato. L'art. 152, n. 4, lett. c), non limita ratione materiae la competenza per il ravvicinamento delle disposizioni nazionali in materia di salute pubblica (55).

5. Valutazione sull'uso della competenza

115 Esamino ora l'uso della competenza da parte del legislatore comunitario.

116 In merito va premesso quanto segue. Come ho già detto, il Trattato CE impone al legislatore comunitario l'obbligo di adottare le misure necessarie ai fini dell'instaurazione e del funzionamento del mercato interno. Nell'esecuzione di tale obbligo il legislatore comunitario dispone del necessario potere discrezionale. Egli deve valutare in quali casi ritenga opportuno adottare provvedimenti comunitari di armonizzazione, verificando se lo strumento prescelto sia il più efficace per tutelare un determinato interesse pubblico e stabilendo il livello di tutela desiderato. La Corte non entra nel merito di queste valutazioni del legislatore, ma deve accertare che questi non abbia superato i limiti del suo potere discrezionale.

117 Il primo limite riguarda l'effetto previsto di una normativa. Secondo la giurisprudenza della Corte, un provvedimento adottato in virtù dell'art. 95 CE deve dare un contributo effettivo all'instaurazione del mercato comune (56). Più in concreto, occorre valutare se un atto sia idoneo a contribuire all'eliminazione di ostacoli al commercio esistenti o probabili. Osservo in merito che la direttiva 98/43 è stata dichiarata nulla nella sentenza Pubblicità tabacco in quanto non tutte le sue disposizioni soddisfacevano questo criterio. Secondo la Corte non tutte le disposizioni riguardavano il commercio tra gli Stati. Nel caso di specie le cose stanno diversamente: prescindendo dal divieto di produzione di cui si parla in prosieguo, tutti i provvedimenti riguardano il commercio tra gli Stati.

118 Il secondo limite riguarda l'obiettivo (principale) dell'intervento in virtù dell'art. 95 CE, nel caso di specie la tutela della salute. Ricorrendo all'art. 95 CE, il legislatore comunitario sottrae la tutela di questo interesse pubblico alla competenza del legislatore nazionale (57). La sottrazione della protezione di un interesse pubblico, riconosciuto anche dal Trattato CE, come nel caso di specie la sanità (58), alla competenza del legislatore nazionale non può tuttavia avere come effetto un livello di protezione inferiore dell'interesse stesso in quanto il legislatore comunitario potrebbe farsi guidare solo da interessi di mercato.

119 Essenzialmente il legislatore comunitario deve compiere la stessa valutazione del legislatore nazionale a cui si sostituisce. Tale valutazione dovrà sfociare nella fissazione di condizioni di base alla libertà economica degli operatori di mercato, tenendo presente sia la libertà degli operatori stessi, sia la necessità di tutelare determinati interessi pubblici.

120 Il legislatore comunitario dispone di un ampio margine di libertà nella sua valutazione, certamente quando è in gioco la tutela della salute. Sotto questo aspetto il legislatore comunitario non si distingue pertanto dal legislatore nazionale che fa uso della discrezionalità attribuitagli dall'art. 30 CE. Una molteplicità di elementi avrà importanza infatti nella sua valutazione. La necessità di adottare provvedimenti di tutela non dipende soltanto dalle conoscenze scientifiche su determinati rischi per la salute, ma anche dall'apprezzamento sociale e politico di questi rischi. Lo stesso vale per la scelta del provvedimento. Il legislatore comunitario però - e queste sono le uniche condizioni di contenuto minimo derivanti dal Trattato CE - deve rispettare il principio della precauzione, basarsi su un livello di protezione elevato (art. 95, n. 3, CE), e tenere conto in ogni caso degli eventuali nuovi sviluppi fondati su riscontri scientifici.

121 Il terzo limite è costituito dai principi generali del diritto, e in particolare dal principio di proporzionalità, che esaminerò alla successiva sezione VII - A.

122 Riassumendo: il legislatore comunitario basa la sua competenza sulla realizzazione del mercato interno. Tale competenza può tuttavia essere esercitata anche perseguendo la tutela di un interesse pubblico, come nel caso di specie la sanità. Le misure adottate devono essere effettivamente idonee ad eliminare ostacoli alla libera circolazione, esistenti o potenziali. Nell'esercizio delle sua competenza il legislatore comunitario deve effettuare la medesima valutazione del legislatore nazionale che, a tutela di un interesse pubblico, vuole porre delle condizioni di base alla libertà economica degli operatori di mercato.

6. Valutazione sulla maggiore severità dei requisiti di composizione già armonizzati

123 Le ricorrenti nel procedimento principale contestano il potere del legislatore comunitario di rendere più rigorosi i requisiti di composizione già armonizzati. Secondo la loro tesi, i requisiti vigenti sono già tali da garantire un'unità del mercato e un loro inasprimento non avrebbe niente a che fare con il mercato interno. Una siffatta teoria non è in sé inesatta: infatti non esistono più rischi di difformità nelle legislazioni degli Stati membri. Una siffatta interpretazione tuttavia non trova riscontro nella giurisprudenza della Corte, né potrebbe trovarla se si considera quanto in precedenza da me affermato.

124 Dopo il ravvicinamento, la protezione dell'interesse pubblico è divenuto un compito del legislatore comunitario, in quanto il legislatore nazionale non è più competente. Il legislatore comunitario a sua volta può assolvere questo compito correttamente se è libero di adeguare la normativa a seconda dello sviluppo delle idee e delle circostanze di fatto. In sintesi, l'esercizio del compito del legislatore comunitario non ha carattere statico, ma dinamico.

125 Anche nel Trattato si continua a tenere presente questo aspetto di dinamicità. L'art. 95, n. 3, chiede alle istituzioni di tenere conto dei nuovi riscontri scientifici (59). Diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti, l'art. 95 non richiede l'esistenza di nuovi riscontri scientifici, ma si limita a stabilire che occorre tenere conto di eventuali nuovi riscontri, come ho già fatto presente al paragrafo 120.

126 Più in generale si può affermare che legiferare è un'attività dinamica. Infatti il compito del legislatore non è solo quello di stabilire delle norme, ma anche quello di adeguarle alle mutate circostanze sociali. Se non lo fa, la legislazione diventa obsoleta e non soddisfa più le esigenze che le vengono poste.

127 Nel procedimento dinanzi alla Corte è in particolare il Regno Unito a definire giustamente l'opzione per cui il legislatore comunitario potrebbe intervenire soltanto una volta come «fossilisation», o fossilizzazione. Già il semplice uso di questo termine indica che la tesi presentata dalle ricorrenti avrebbe nella prassi conseguenze assurde.

7. In concreto, l'attuale direttiva

128 In concreto il giudice deve limitarsi ad accertare se il legislatore comunitario abbia potuto ragionevolmente giungere alla conclusione cui è pervenuto. Per adesso escludo dal mio esame i requisiti di composizione.

129 In primo luogo ricordo il contesto in cui si pone direttiva. La lotta al tabagismo è in molti Stati membri un tema oggetto di grande interesse politico. Anche se - anche in conseguenza delle aumentate conoscenze sugli effetti dannosi del fumo - sembra esistere negli Stati membri un certo consenso al fine di assoggettare il consumo del tabacco a norme sempre più severe, questo non significa che esista un consenso su come affrontare concretamente questo problema. Ciò risulta chiaramente anche dalla diversità delle concezioni dei vari Stati membri emerse in questo procedimento dinanzi alla Corte. Esse risultano improntate ad una grande eterogeneità, a seconda del momento e del luogo. Esiste pertanto un rischio concreto di difformità delle disposizioni nazionali, tra l'altro per quanto riguarda i tenori ammessi dei componenti nocivi delle sigarette.

130 E' a mio avviso evidente che va data una risposta positiva alla questione se affidare al legislatore comunitario una valutazione degli interessi contrapposti. In primo luogo esiste un potere, in quanto la normativa riguarda il commercio di prodotti tra gli Stati. In secondo luogo, viene protetto un interesse pubblico riconosciuto dal diritto comunitario; adesso che i requisiti posti alla composizione e alla presentazione delle sigarette sono stati inaspriti, non può esistere alcun dubbio in merito all'alto livello di protezione. In terzo luogo, è plausibile che esistessero differenze tra le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative tra gli Stati membri - o se non altro che esistesse una minaccia concreta di differenze. Nel settimo `considerando' si afferma che diversi Stati membri avevano già comunicato la loro intenzione di emanare una legislazione a livello nazionale, in mancanza di provvedimenti a livello comunitario.

131 Il settimo `considerando' merita in ogni caso un'attenzione particolare. Esso risulta infatti basato su un questionario compilato dagli Stati membri su richiesta della Commissione. La lettura dei risultati di questa inchiesta (60) non convince peraltro in merito all'esistenza di piani concreti per la legislazione nazionale. Nessuno degli Stati membri si dichiara prossimo all'emanazione di una legislazione nazionale. Ciononostante non vedo motivo per dubitare del potere del legislatore comunitario in virtù dell'art. 95 CE. La situazione è la seguente:

- Dal questionario risulta che alcuni Stati membri - Francia, Italia, Paesi Bassi, Regno Unito e Svezia - manifestano esplicitamente il desiderio di inasprire i requisiti di composizione per i prodotti del tabacco. Questi paesi manifestano tuttavia una preferenza per una disciplina a livello comunitario.

- Non c'è alcun dubbio in merito alla posizione assunta da questi Stati membri. Notevole è la priorità accordata a provvedimenti per combattere il tabagismo, come pure il livello dell'interesse politico e sociale per questa problematica.

Se il legislatore comunitario fosse rimasto inattivo in queste circostanze, è certamente plausibile che gli Stati membri avrebbero scelto l'alternativa per loro più allettante, ossia l'inasprimento delle norme a livello nazionale. Aggiungo una considerazione che riguarda le possibili ripercussioni di una tesi diversa. In tal caso, la preferenza degli Stati membri per una disciplina a livello comunitario - e pertanto la rinuncia a misure nazionali restrittive per il commercio - determinerebbe la mancanza di potere del legislatore comunitario, proprio a causa dell'assenza di misure nazionali che ostacolano il commercio.

132 Ad abundantiam osservo inoltre che, al momento dell'emanazione della direttiva, le normative di Belgio, Spagna e Portogallo prevedevano già tenori massimi per la nicotina. Le ricorrenti fanno presente anche questo, aggiungendo in merito che questa normativa nazionale in pratica non ha effetto in quanto i tenori massimi da essa previsti non possono essere superati a causa dell'interdipendenza biochimica tra tenore di catrame e tenore di nicotina. Queste norme nazionali esistenti non possono pertanto creare restrizioni commerciali. Ritengo plausibile questa tesi delle ricorrenti - che di fatto non viene contestata. La motivazione data nelle prime due frasi del nono `considerando' non costituisce infatti da sola un fondamento adeguato per le misure di armonizzazione. Questo difetto può tuttavia rimanere senza ripercussioni nel presente procedimento, considerato che l'esistenza di potenziali ostacoli al commercio è sufficientemente presumibile.

D - L'art. 95 e la produzione destinata all'esportazione in paesi terzi

1. Argomenti addotti

133 La censura principale nel presente procedimento (61) è stata dedotta contro il divieto di produzione, che ha la conseguenza che la direttiva (una sua parte) è applicabile alle sigarette destinate a paesi terzi, ed è così formulata: questo divieto non contribuisce in alcun modo ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione delle merci o ad assicurare che non vengano eluse le norme del mercato interno. Il governo greco rinvia ancora all'art. 14 CE. Il governo tedesco aggiunge che un divieto di produzione di regola è accettabile soltanto se la produzione costituisce un rischio di per sé. Nel caso di specie invece il divieto non sarebbe nell'interesse né del mercato interno, né della sanità nell'Unione europea.

134 Altre intervenienti invece danno un'interpretazione a favore del divieto di produzione, a causa del rischio, a loro avviso concreto, che le sigarette destinate a paesi terzi entrino comunque in commercio nell'Unione europea, sia attraverso la reimportazione illegale sia perché non sono mai uscite dall'Unione stessa. Sostanzialmente, il dibattito dinanzi alla Corte riguarda in gran misura le previsioni sullo sviluppo di un commercio illegale e l'idoneità del divieto di produzione a contrastarlo.

135 Se prescindo dalle molte cifre, spesso contrastanti tra loro, dedotte nel presente procedimento e riguardanti il commercio sia legale sia illegale delle sigarette, le censure rivolte al divieto di produzione possono così sintetizzarsi:

- la misura non è idonea, in quanto la stragrande maggioranza delle sigarette illegalmente consumate nell'Unione europea proviene da paesi terzi;

- un eventuale commercio illegale di sigarette ha luogo esclusivamente per eludere le imposte sui consumi. Il commercio illegale non ha nulla a che vedere con la composizione o l'etichettatura delle sigarette;

- il commercio illegale può essere combattuto tramite controlli intensivi.

136 A questi si oppongono gli argomenti a sostegno del divieto di produzione:

- è stato in particolare il Consiglio a sostenere che, sebbene la percentuale di sigarette commerciate illegalmente sia esigua, ciò non significa che lo sia anche la dimensione assoluta del commercio illegale;

- dal rendiconto delle attività dell'OLAF (62) emerge la gravità del contrabbando di sigarette;

- il rafforzamento del controllo da parte degli Stati membri non rappresenta un; alternativa appropriata, all'interno del libero spazio dell'Unione europea.

2. Impostazione

137 Si discute la questione se il legislatore comunitario nel caso di specie sia competente, in virtù dell'art. 95 CE, a stabilire norme sulla produzione di sigarette, anche se questa produzione è destinata all'esportazione delle sigarette al di fuori dell'Unione europea. L'oggetto della disciplina riguarda pertanto prodotti che non entrano mai in commercio sul mercato interno, o per lo meno che non sono ad esso destinati.

138 Voglio affrontare questa questione come segue. In primo luogo ricordo schematicamente il modo in cui il legislatore ha fatto uso in casi precedenti dell'art. 95 CE - e dell'analogo art. 94 CE - per stabilire norme per la fase di produzione. Tale schema sfocia in un'analisi della competenza conferita al legislatore comunitario dall'art. 95 CE per quanto riguarda norme che non riguardano direttamente il commercio tra gli Stati. Ho bisogno di questa analisi per stabilire che l'art. 95 attribuisce un potere ampio, ma certamente non illimitato, ai fini del ravvicinamento delle normative. Valuto infine se l'uso di tale potere da parte del legislatore comunitario nel caso di specie resti nei limiti dello spazio a sua disposizione.

3. Gli artt. 94 e 95 CE e i requisiti nella fase di produzione: un breve schema

139 I requisiti vigenti per la fase di produzione dei prodotti possono avere lo scopo di incidere sia sulle caratteristiche dei prodotti stessi sia sulle circostanze in cui la produzione ha luogo, ad esempio in relazione alle condizioni ambientali o di lavoro.

140 Requisiti di composizione veri e propri, che valgono anche nella fase di produzione, rappresentano un'eccezione nella legislazione comunitaria. La maggior parte della normativa basata sull'art. 95 CE riguarda soltanto la commercializzazione dei prodotti sul mercato interno e non si occupa della fase di produzione, anche quando si tratta di prodotti che possono avere incidenza sulla salute. Cito come esempi le normative relative all'immissione in commercio dei medicinali per uso umano, dei medicinali ad uso veterinario e dei prodotti fitosanitari (63). Evidentemente il legislatore per questi prodotti non ha ritenuto necessario applicare anche alla produzione, e pertanto anche ai prodotti destinati all'esportazione al di fuori dell'Unione europea, le normative riguardanti l'immissione in commercio. Ci sono tuttavia casi di requisiti di composizione applicati alla fase di produzione. La legislazione europea sui generi alimentari è ad esempio applicabile a tutte le fasi della catena della produzione di cibo (64). Quest'ampia portata di applicazione deriva dal fatto che tutte le fasi della catena di produzione in ultima analisi possono avere incidenza sulla sicurezza del cibo (65).

141 Giungo così ai requisiti vigenti per la produzione. Per cominciare ricordo la direttiva sul biossido di titanio (66), emanata dopo l'annullamento della pr