Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 16 marzo 1999. - GIE Groupe Concorde e a. contro il Comandante della nave "Suhadiwarno Panjan" e a. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Cour de cassation - France. - Convenzione di Bruxelles - Competenza in materia contrattuale - Luogo di esecuzione dell'obbligazione. - Causa C-440/97.



raccolta della giurisprudenza 1999 pagina I-06307



Conclusioni dell avvocato generale

«Ragazzo, ragazzo», disse a questo punto a voce alta Don Chisciotte, «continuate la vostra storia in linea retta e non mettetevi in curve e vie traverse» (1).

I - Introduzione

1 Nella presente causa viene sollevata la questione se sia opportuno che la Corte di giustizia abbandoni la sua giurisprudenza tradizionale per adottare un'interpretazione autonoma della nozione di «luogo in cui l'obbligazione (...) è stata o deve essere eseguita», di cui all'art. 5, punto 1), della Convenzione 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (in prosieguo: la «Convenzione di Bruxelles», o semplicemente la «Convenzione») (2).

2 L'orientamento della Corte, adottato oltre vent'anni fa con la sentenza Tessili (3) e confermato nella sentenza Custom Made Commercial (4), impone al giudice dinanzi al quale è stata proposta una domanda in materia contrattuale di accertare anzitutto quale sia il diritto applicabile al negozio giuridico considerato per poi stabilire, conformemente a tale diritto, il luogo di adempimento. Il metodo Tessili, la cui logica basata su norme di conflitto è contraria allo spirito della Convenzione nonché al resto della giurisprudenza della Corte in materia, non è soddisfacente. Esso è stato criticato con forza da buona parte della dottrina e viene applicato in maniera difforme e spesso errata dagli organi giurisdizionali. Per tutti questi motivi, nelle riunioni che si tengono nell'ambito del Consiglio ai fini della revisione della Convenzione di Bruxelles si discute la possibilità di modificare l'art. 5, punto 1), o di sopprimerlo del tutto.

3 La Convenzione di Bruxelles mira, anzitutto, a facilitare quella che è stata definita la «libera circolazione delle decisioni giudiziarie». In materia di competenza giurisdizionale occorre stabilire criteri semplici e uniformi per l'intero territorio europeo, in modo tale che il processo di unificazione si rifletta anche nel campo dell'amministrazione della giustizia. E' quindi paradossale, a mio parere, che una materia che richiede fondamentalmente soluzioni pratiche e semplici che consentano ai giudici europei - preferibilmente nel corso del primo grado di giudizio - di sapere rapidamente se siano o meno internazionalmente competenti, sia stata caratterizzata, tanto in giurisprudenza quanto in dottrina, da un elevato grado di astrattezza, che ha fatto perdere di vista i problemi che si trovano ad affrontare gli abituali operatori nei negozi giuridici.

4 Non credo che in materia di competenza internazionale, così come in materia di competenza interna, esistano ragioni particolari che giustifichino quest'ottica astratta: la priorità non deve consistere nel trovare la soluzione interpretativa dogmaticamente perfetta, bensì nel fornire criteri operativi ai giudici e ai singoli.

II - I fatti della causa principale

5 I fatti di causa, quali risultano dall'ordinanza di rinvio e dai documenti del fascicolo di cui essa è corredata, possono riassumersi come segue.

6 Due container con circa un migliaio di scatoloni di bottiglie di vino venivano caricati, nel porto di Le Havre (Francia), a bordo della nave «Suhadiwarno Panjan», battente bandiera indonesiana, per essere trasportati via mare, con contratto disciplinato da polizza di carico, sino al porto di Santos (Brasile). Il trasportatore era la società Pro Line Limited & Co., con sede sociale in Amburgo (Germania). Essendo state accertate all'arrivo al porto di destinazione avarie e perdite di merce, nove compagnie di assicurazione del carico (in prosieguo: gli «assicuratori»), di cui il gruppo G.I.E. Concorde era il primo assicuratore, risarcivano il destinatario versandogli una somma complessiva pari a FRF 666 279. Surrogati nei diritti del destinatario, gli assicuratori citavano per danni dinanzi al Tribunal de commerce de terre et de mer di Le Havre, con atto in data 22 settembre 1991, il capitano e l'armatore della nave, nonché la società trasportatrice Pro Line e la compagnia di assicurazioni svedese che copriva la nave ai fini della responsabilità civile.

7 La Pro Line e la compagnia assicuratrice svedese facevano valere ciascuna clausole che attribuivano competenza esclusiva ai giudici rispettivamente di Amburgo e di Göteborg. Il Tribunal de commerce accoglieva tali eccezioni e declinava la propria competenza con sentenza 3 gennaio 1995. Su istanza degli assicuratori veniva allora avviato un procedimento incidentale limitato alla questione della competenza giurisdizionale (contredit). Nel corso di tale procedimento, la Cour d'appel di Rouen, con sentenza 24 maggio 1995, confermava il provvedimento impugnato, modificandone tuttavia la motivazione. Secondo la Cour d'appel, sebbene le clausole attributive di competenza non fossero efficaci, in quanto non rispondevano ai requisiti di cui all'art. 17 della Convenzione, la competenza dei giudici francesi andava comunque esclusa in forza dell'art. 5, punto 1), della stessa Convenzione. A norma di tale disposizione infatti, in materia contrattuale, oltre al foro generale del domicilio del convenuto, è competente il giudice del luogo di esecuzione del contratto, luogo che, sempre secondo il giudice francese, altro non era che il porto brasiliano di Santos.

8 Gli assicuratori impugnavano detta decisione mediante ricorso in cassazione, facendo valere, tra l'altro, la violazione dell'art. 5, punto 1), della Convenzione di Bruxelles, come interpretato dalla Corte di giustizia a partire dalla citata sentenza 6 ottobre 1976, Tessili.

9 La sezione commerciale, finanziaria ed economica della Cour de cassation confermava l'incompetenza dei giudici francesi a conoscere della domanda nei limiti in cui era diretta contro il capitano della nave. La suprema Corte tuttavia riteneva che la competenza a conoscere della domanda in quanto diretta contro il vettore determinasse seri problemi di interpretazione della Convenzione di Bruxelles; di conseguenza, ai sensi dell'art. 1 del protocollo 3 giugno 1971, relativo all'interpretazione da parte della Corte di giustizia della Convenzione di Bruxelles, essa ha sospeso il procedimento e ha chiesto alla Corte di chiarire:

«ai fini dell'applicazione dell'art. 5, punto 1), della Convenzione (...) se il luogo in cui l'obbligazione è stata o deve essere eseguita, ai sensi di tale testo, vada determinato conformemente alla legge applicabile all'obbligazione controversa secondo il diritto internazionale privato del giudice adito o se i giudici nazionali non debbano determinare il luogo di esecuzione dell'obbligazione ricercando, in funzione della natura del rapporto obbligatorio e delle circostanze della fattispecie, il luogo ove la prestazione è stata o doveva essere effettivamente fornita, senza dover rimandare alla legge applicabile all'obbligazione controversa secondo la norma di conflitto del foro».

III - Le disposizioni applicabili della Convenzione di Bruxelles

10 La Convenzione di Bruxelles istituisce una regola generale di competenza all'art. 2, primo comma, a norma del quale:

«Salve le disposizioni della presente convenzione, le persone aventi il domicilio nel territorio di uno Stato contraente sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti agli organi giurisdizionali di tale Stato».

11 Tra le competenze speciali, per quanto rileva nel caso di specie, l'art. 5, primo comma, dispone:

«Il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato contraente:

1) in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita (...)».

Pertanto, quest'ultima disposizione prevede una competenza di carattere eccezionale in virtù della quale, sempreché sussistano i requisiti in essa prescritti, l'attore può scegliere tra due fori: quello del domicilio del convenuto e quello del luogo di esecuzione dell'obbligazione, che viene quindi a costituire un caso di competenza concorrente o facoltativa.

IV - Breve riepilogo della giurisprudenza

12 Riassumerò brevemente, a titolo di semplice richiamo, la giurisprudenza della Corte relativa all'art. 5, punto 1), della Convenzione, per quanto viene in rilievo nella presente causa.

13 La già citata causa Tessili ha dato luogo alla pronuncia della prima sentenza in materia. All'epoca la Corte ha ritenuto che il luogo di esecuzione dell'obbligazione del venditore avente ad oggetto la garanzia per i vizi occulti della merce andasse definito in base alla legge applicabile al contratto di compravendita in forza delle norme di conflitto del giudice dinanzi al quale fosse stata proposta la domanda.

In un'altra sentenza, pronunciata lo stesso giorno nella causa De Bloos (5), in relazione alla previgente versione dell'art. 5, la Corte ha precisato che l'obbligazione contrattuale da prendere in considerazione era quella che serviva di base alla domanda (6).

14 La Corte ha ammesso una sola eccezione alla regola generale enunciata nella sentenza Tessili. Mi riferisco alle obbligazioni derivanti da un contratto di lavoro. Nella sentenza Ivenel (7), infatti, la Corte ha dichiarato che tra tutte le obbligazioni derivanti da un contratto di lavoro, ai fini dell'art. 5, punto 1), doveva tenersi conto soltanto di quella che «caratterizzava» il contratto. Nella pratica tale obbligazione deve ritenersi eseguita nel luogo in cui il lavoratore presta la propria attività (8). La Corte ha rifiutato di estendere questa interpretazione ad altri casi (9).

15 Nella citata sentenza Custom Made, e malgrado le conclusioni dell'avvocato generale Lenz, che suggeriva di dichiarare competente il giudice del luogo che presentasse il collegamento più stretto con la controversia, la Corte ha preferito seguire il proprio metodo tradizionale: il giudice doveva determinare il luogo di adempimento conformemente alla legge applicabile all'obbligazione considerata, anche quando detta legge incorporasse la legge uniforme sulla vendita internazionale del 1964.

V - Le osservazioni dei comparenti

a) Le osservazioni delle parti nel procedimento principale

16 I rappresentanti del G.I.E. Groupe Concorde e le altre ricorrenti fanno valere che proponendo la presente questione pregiudiziale la Cour de cassation chiede sostanzialmente alla Corte di abbandonare la sua giurisprudenza consolidata e di interpretare in modo autonomo la nozione di «luogo di esecuzione dell'obbligazione». Le ricorrenti nella causa principale ritengono che, non essendosi verificata alcuna circostanza tale da giustificare questo nuovo orientamento giurisprudenziale, il luogo di esecuzione delle obbligazioni di un contratto dovrà continuare ad essere determinato in base al diritto sostanziale applicabile in forza delle norme di conflitto del giudice investito della controversia.

17 Nelle loro osservazioni, la Pro Line e la società assicuratrice della nave, convenute, pervengono alla medesima conclusione, ma non senza aver prima sottolineato le notevoli divergenze ancora esistenti tra i vari ordinamenti giuridici europei in materia di determinazione del luogo di esecuzione di un'obbligazione contrattuale e le loro conseguenze sull'auspicabile prevedibilità del foro competente in materia contrattuale.

b) Le osservazioni dei governi intervenienti

18 Il governo tedesco propugna l'interpretazione autonoma del «luogo in cui l'obbligazione è stata o deve essere eseguita». A suo parere, tenuto conto della varietà dei tipi di contratto, sarebbe opportuno definire il luogo di esecuzione in funzione di ciascuna categoria. Inoltre, al fine di rispettare il necessario equilibrio tra le parti, il luogo di esecuzione di un contratto dovrebbe determinarsi, in ciascun caso, in funzione della specifica prestazione presa in considerazione.

Pertanto, nel caso di contratti a titolo oneroso di cessione o godimento di beni, quando la prestazione caratteristica serva di base alla domanda, potrebbe considerarsi luogo di esecuzione quello in cui sia situato il bene immobile o in cui debba trovarsi il bene mobile in conformità delle clausole del contratto.

Nei contratti di prestazione di servizi diversi dal contratto di lavoro, per luogo di esecuzione dell'obbligazione potrebbe intendersi quello in cui dev'essere fornita la parte essenziale della prestazione di cui trattasi, quando essa serva di base alla domanda.

Per contro, quando la lite verte sulla controprestazione pecuniaria, il luogo di adempimento potrebbe essere il foro del convenuto al momento della conclusione del contratto.

19 Anche il governo del Regno Unito sostiene l'interpretazione autonoma della nozione di «luogo di esecuzione dell'obbligazione». A suo parere, questa soluzione non soltanto andrebbe nel senso di una maggiore certezza del diritto e di un'applicazione più equa e uniforme dei diritti e degli obblighi derivanti dalla Convenzione, ma consentirebbe anche di ridurre, in sintonia con gli obiettivi di quest'ultima, i rischi di «nomadismo giurisdizionale» («forum shopping») (10).

Sempre secondo il Regno Unito, l'applicazione pratica di una siffatta interpretazione va effettuata caso per caso. Per quanto riguarda il caso di specie, trattandosi di un'azione relativa ad una consegna difettosa di merci avvenuta nell'ambito di un contratto di trasporto, dovrà intendersi come luogo di esecuzione dell'obbligazione il luogo di consegna della merce convenuto.

20 Il governo francese ammette anzitutto che è provato che taluni giudici nazionali hanno difficoltà ad applicare la giurisprudenza Tessili, e che quest'ultima ha determinato una certa imprevedibilità del foro competente in materia di controversie relative a contratti. Tuttavia, dato che i rapporti obbligatori continuano a non essere soggetti ad un regime giuridico uniforme, consentire al giudice di designare il luogo di adempimento in funzione delle circostanze di fatto che caratterizzano ciascuno di detti rapporti sarebbe fonte di imprevedibilità e, pertanto, di incertezza del diritto. Di conseguenza, il governo francese non ritiene auspicabile accogliere la soluzione, proposta indirettamente dalla Cour de cassation, che consisterebbe nell'adottare un'interpretazione autonoma del luogo di adempimento.

21 Il governo italiano ammette che l'art. 5, punto 1), della Convenzione di Bruxelles ha dato luogo a interpretazioni diverse, ragion per cui è attualmente allo studio l'opportunità di modificarlo introducendo un criterio di collegamento uniforme. Non sembra quindi il momento adatto per abbandonare la giurisprudenza Tessili. Per ora sarebbe sufficiente introdurre un'eccezione per la quale, qualora ai sensi dell'art. 5, punto 1), risulti competente il foro dell'attore, detto foro deve coincidere con quello del luogo di esecuzione dell'obbligazione, inteso in senso autonomo e uniforme dal giudice investito della controversia.

c) Le osservazioni della Commissione

22 Secondo la Commissione, la soluzione adottata dalla Corte a partire dalla sentenza Tessili ha avuto carattere congiunturale sin dall'inizio, in quanto all'epoca non era possibile pervenire ad un'interpretazione comunitaria che garantisse l'applicazione uniforme dell'art. 5, punto 1), della Convenzione di Bruxelles. La Commissione rileva poi che questa soluzione determina talune difficoltà di carattere sia teorico che pratico. Infatti, il giudice adito deve anzitutto accertare, in base alle proprie norme di conflitto, quale sia il diritto applicabile all'obbligazione controversa, per poi determinare in base ad esso il foro competente. Questo meccanismo si discosta dalla regola generale di diritto internazionale privato secondo cui la determinazione del giudice competente è indipendente da quella della legge applicabile.

La Commissione, pertanto, propone alla Corte di interpretare in modo autonomo l'espressione «luogo di esecuzione dell'obbligazione». Questa soluzione si impone, in particolare, per i contratti di trasporto marittimo, le cui peculiarità rendono problematica l'applicazione effettiva della giurisprudenza Tessili. Dopo aver esaminato le possibilità di interpretazione disponibili nel determinare il luogo di esecuzione dell'obbligazione di consegnare merci senza avarie nell'ambito di un contratto di trasporto marittimo internazionale, la Commissione opta per il «luogo in cui le merci sono state o avrebbero dovuto essere consegnate».

VI - Analisi della soluzione adottata nella sentenza Tessili

23 La questione pregiudiziale proposta dalla Cour de cassation francese non sembra, in linea di principio, meritare l'attenzione delle sezioni unite della Corte di giustizia. Si tratta infatti di interpretare l'art. 5, punto 1), della Convenzione di Bruxelles, ossia di chiedersi cosa si debba intendere per «luogo di esecuzione dell'obbligazione controversa» ai fini di tale codice di procedura europeo. Ebbene, la Corte si è pronunciata sulla questione già a partire dal 1976, in quella che doveva essere la sua prima sentenza pronunciata sulla Convenzione di Bruxelles. Per sapere se sia o meno competente, il giudice adito deve «determinare, in conformità al proprio diritto internazionale privato, la legge da applicare al rapporto giuridico in esame e successivamente definire, sulla base di tale legge, il luogo d'adempimento dell'obbligazione contrattuale controversa» (11). Tale giurisprudenza è stata recentemente confermata, in termini identici, nella causa Custom Made (12), nell'ambito di un rinvio pregiudiziale del Bundesgerichtshof. La Corte propone da oltre vent'anni una soluzione quasi senza eccezioni (13).

24 Vero è che, rispetto alla giurisprudenza Tessili, la causa Custom Made conteneva un elemento nuovo, in quanto la legge applicabile al rapporto giuridico risultava non dalle norme di conflitto, bensì dal diritto uniforme, di origine convenzionale, relativo alle transazioni internazionali e, in concreto, dalla legge uniforme sulla vendita internazionale di beni mobili, allegata alla Convenzione dell'Aia del 1_ luglio 1964. Nella fattispecie, tuttavia, questo riferimento non è pertinente. La Cour de cassation non indica nessuna particolarità del caso in esame che possa giustificare una soluzione da parte della Corte diversa da quella adottata nelle citate cause Tessili e Custom Made. Non si può neppure affermare - almeno a mio parere - che siano sensibilmente mutate le circostanze che hanno costituito il fondamento della sentenza Custom Made. Riproponendo la questione dell'interpretazione dell'art. 5, punto 1), della Convenzione, la Cour de cassation si è avvalsa della facoltà di cui godono i giudici nazionali, e che è stata riconosciuta dalla Corte in relazione alle questioni sottopostele in forza dell'art. 177 del Trattato CE, di sottoporre alla Corte, qualora lo ritengano opportuno, questioni già risolte (14).

25 La Convenzione di Bruxelles sancisce una regola generale («actor sequitur forum rei»), nota praticamente a tutti gli ordinamenti giuridici, secondo la quale è competente il giudice del luogo del domicilio del convenuto (15). Tuttavia, oltre a questo vero e proprio foro generale, la stessa Convenzione ne prevede altri, alcuni speciali o facoltativi, altri esclusivi. Tra i primi rientra quello che interessa nella fattispecie: il convenuto può essere citato dinanzi al giudice del luogo in cui «l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita». Più avanti esaminerò la ragion d'essere di questo foro speciale. Per il momento basti rilevare che l'attore che intende far valere in giudizio un diritto derivante da un'obbligazione contrattuale può optare tra due giudici: quello del domicilio del convenuto e quello del luogo di esecuzione dell'obbligazione.

26 La nozione di luogo di esecuzione dell'obbligazione, apparentemente semplice, si rivela presto fonte di molti interrogativi: cosa deve intendersi per «materia contrattuale»? Di che obbligazione si tratta? Si tratta, ad esempio, dell'obbligazione di consegnare la cosa, di fornire la prestazione, o di quella di pagare il prezzo? Come si determina il luogo di adempimento? Conformemente a quale diritto? A quello del foro? O a quale altro?

27 La Corte, sin dalla sentenza Tessili, ha dato risposta a tutti questi quesiti. In primo luogo, tanto la nozione di «obbligazione» quanto quella di «materia contrattuale» devono essere interpretate autonomamente (16), vale a dire indipendentemente dalle nozioni impiegate dagli ordinamenti giuridici nazionali. Il giudice deve poi qualificare l'obbligazione che serve di base alla domanda e verificare quale sia il diritto applicabile a detta obbligazione, per determinare infine il luogo di adempimento designato in base ad esso. Se detto luogo coincide con quello del proprio foro, esso è competente; in caso contrario, non lo è.

28 In teoria, la soluzione Tessili appare tecnicamente impeccabile. In un mondo ideale, fatto di norme giuridiche inequivocabili e di giudici onniscienti, essa consente soluzioni prevedibili ed uniformi nel rispetto, al contempo, della lettera - e forse anche dello spirito - della Convenzione. La pratica riserva invece più di una sgradevole sorpresa. La giurisprudenza Tessili obbliga infatti il giudice a compiere in successione tre operazioni piuttosto complesse dal punto di vista giuridico. Esso dovrà, in primo luogo, qualificare o definire, sulla base degli elementi di cui dispone, l'obbligazione contrattuale che serve di base alla domanda. A tal fine dovrà accertare che si tratti effettivamente di un rapporto giuridico di natura contrattuale e individuare il rapporto di obbligazione tra i tipi generalmente ammessi (contratti di compravendita, di trasporto, di cessione, di credito, tra gli altri). Questa prima operazione, forse la più semplice, non è sempre scevra di difficoltà. Ad esempio, come debbono qualificarsi i vincoli che uniscono un'associazione ai suoi membri? Oppure, quali sono i limiti del diritto al risarcimento dei danni di origine contrattuale rispetto al diritto al risarcimento dei danni da illecito? Esso dovrà, in ogni caso, procedere ad un primo approfondimento dei presupposti della domanda.

29 Il giudice dovrà poi verificare se il tipo di rapporto giuridico sottoposto al suo giudizio sia o meno soggetto ad un regime internazionale uniforme, compito che l'incessante proliferazione di convenzioni internazionali in materia talora complica anziché facilitare. Se così non è, per accertare quale sia la legge applicabile esso dovrà fare riferimento alle proprie norme di diritto internazionale privato o, a partire dalla sua entrata in vigore, alla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Questa operazione può richiedere un'analisi più approfondita anche degli aspetti di merito della controversia. Qualunque operatore del diritto conosce le difficoltà che implica qualsiasi ricorso alle norme di conflitto di un ordinamento giuridico, difficoltà di entità pari soltanto a quella del fascino che il loro studio esercita tra i docenti universitari.

30 In una terza fase, una volta accertata la legge applicabile, sulla base di questa il giudice dovrà definire il luogo di esecuzione dell'obbligazione controversa. Qualora non trovi regole uniformi al riguardo, il giudice sarà costretto a dedurle o dal proprio diritto o da un diritto straniero. Le difficoltà che implica quest'ultima ipotesi, attinenti sia al foro del giudice che alla legge applicabile, possono risultare praticamente insormontabili. In ogni caso, la determinazione del luogo di esecuzione di un determinato tipo di obbligazione viene complicata dall'avversione della maggior parte degli ordinamenti giuridici nei confronti delle definizioni astratte. Ad eccezione, forse, delle obbligazioni pecuniarie, gli ordinamenti giuridici nazionali solitamente si limitano a rimettere la questione alla volontà, espressa o tacita, delle parti. Tale situazione obbligherà il giudice ad approfondire ulteriormente l'esame di merito (17).

31 Tutti questi sforzi saranno serviti, nel migliore dei casi, a confermare la competenza del giudice adito; nel peggiore, ad escludere l'applicabilità dell'art. 5 o a determinare la competenza dei giudici di un altro Stato membro, i quali però, ove sia loro proposta una nuova domanda, devono effettuare un'analisi identica per verificare la propria competenza.

32 Intendo ora esaminare le tappe sopra descritte avendo riguardo alla presente causa.

VII - Applicazione della giurisprudenza Tessili alla presente causa

33 Le ricorrenti nella causa principale sono compagnie di assicurazioni. Esse hanno assicurato il trasporto via mare di talune merci tra i porti di Le Havre (Francia) e Santos (Brasile). Essendo state accertate all'arrivo al porto di destinazione avarie e perdite di merce, le compagnie di assicurazioni hanno risarcito il destinatario. Surrogate nei diritti sostanziali e processuali di quest'ultimo, esse hanno intentato un'azione risarcitoria contro i responsabili del trasporto (il capitano della nave, la compagnia di navigazione proprietaria della stessa, il vettore e la società di assicurazioni che copriva la nave ai fini della responsabilità civile) dinanzi ad un giudice di prima istanza di Le Havre, azione dalla quale trae origine il presente procedimento.

34 Obbligato ad accertare la propria competenza, il giudice di Le Havre, in applicazione della giurisprudenza Tessili, avrebbe dovuto verificare mediante un'interpretazione autonoma se si trovasse di fronte ad un'azione di origine contrattuale. Non sembra che tale questione abbia potuto impegnare eccessivamente il nostro giudice. Si tratta indubbiamente di un'azione il cui titolo deriva, ancorché indirettamente, da un contratto di trasporto di merci. Questo, in realtà, è indubbio soltanto per quanto riguarda l'azione intentata contro il vettore. Quanto agli altri convenuti, probabilmente il fondamento dell'azione risarcitoria era extracontrattuale. In quest'ultimo caso (18), e in applicazione della giurisprudenza della Corte, il giudice avrebbe dovuto escludere l'applicazione nei loro confronti dell'art. 5, punto 1), della Convenzione, in quanto non si trattava di obbligazioni rientranti nella «materia contrattuale» (19).

35 Una volta accertata la natura contrattuale dell'azione, quanto meno per quanto riguarda uno dei convenuti, il giudice doveva individuare l'obbligazione concreta che serve di base alla domanda. Posto che, come ha dichiarato la Corte, «nell'ipotesi in cui l'attore fa valere il proprio diritto al risarcimento del danno (...), l'obbligazione di cui all'art. 5, 1_, è sempre quella derivante dal contratto ed il cui inadempimento viene invocato onde legittimare dette domande» (20), è chiaro che l'obbligazione che il giudice avrebbe dovuto considerare rilevante è quella relativa al trasporto della merce e alla sua consegna senza avarie al porto di destinazione.

36 Il giudice doveva poi stabilire quale fosse il diritto applicabile; a tal fine, sempre in conformità della giurisprudenza Tessili, esso doveva applicare le proprie norme di conflitto. In materia contrattuale gli elementi di collegamento contenuti nelle norme di conflitto sono estremamente vari. Immaginiamo - in via puramente ipotetica - che avessero potuto essere prese in considerazione, in successione, la legge scelta dalle parti, la legge nazionale comune delle parti, quella del luogo di conclusione e, da ultimo, quella del luogo di esecuzione del contratto. In mancanza di indicazioni circa la legge prescelta dalle parti, che non risultano avere la stessa cittadinanza, e dato che possono esistere seri dubbi circa il luogo di stipulazione del contratto - in quanto esso vincola un vettore e un destinatario delle merci mediante la consegna a quest'ultimo della polizza di carico -, è probabile che il giudice si veda costretto a determinare il diritto applicabile al contratto in funzione (...) del luogo della sua esecuzione!

37 Immaginiamo poi che il giudice adito, facendo riferimento alla volontà espressa o presunta delle parti o applicando una norma imperativa o suppletiva alla sua analisi in base a norme di conflitto (21) sia giunto alla conclusione che il diritto applicabile è quello brasiliano. Esso dovrà ancora accertare quale sia il luogo che detto diritto designa quale luogo di esecuzione dell'obbligazione avente ad oggetto il trasporto marittimo. Poiché è poco probabile che un giudice francese di prima istanza conosca a sufficienza il diritto brasiliano o possegga strumenti adeguati per comprenderlo, è probabile che esso preferisca abbandonare un metodo così complesso e applichi un'altra soluzione che tenga conto, possibilmente, delle circostanze particolari del caso di specie.

38 Qualora, per caso, il giudice francese possegga le necessarie conoscenze di diritto brasiliano, rileverà con ogni probabilità che tale diritto - come qualunque altro ordinamento giuridico - preferisce non fornire definizioni astratte in materia contrattuale, lasciando la definizione degli elementi del contratto all'accordo delle parti. Se dagli elementi di cui dispone esso può dedurre che la volontà delle parti è stata quella di considerare come luogo di esecuzione dell'obbligazione il porto di destinazione delle merci, dovrà ritenere tale il porto di Santos.

39 Poiché luogo di esecuzione dell'obbligazione contrattuale risulta essere una località brasiliana, al giudice francese non resterà altra scelta che dichiararsi incompetente e astenersi dall'ulteriore esame della domanda per quanto riguarda l'applicabilità dell'art. 5, punto 1), della Convenzione. La difficoltà sta nel fatto che detta Convenzione dispone, per quanto rileva nel caso di specie, che «il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato membro può essere citato in un altro Stato contraente». Il giudice, infatti, quando rileva che l'azione esercitata dinanzi ad esso è fondata su un'obbligazione eseguita o da eseguire «al di fuori del territorio degli Stati contraenti, non ha altra scelta che concludere che il luogo contemplato dall'art. 5, 1_ punto, della convenzione non può portare a radicare una competenza all'interno di detto territorio e che pertanto detta disposizione non può trovare applicazione» (22).

40 Mi sia consentito rilevare, a fini meramente esemplificativi, che se la domanda fosse stata proposta in Spagna, il giudice avrebbe applicato la legge a cui le parti del negozio giuridico si fossero espressamente assoggettate, a condizione che essa presentasse un collegamento con il negozio di cui trattasi; in mancanza di tale scelta, la legge nazionale comune alle parti; in mancanza di questa, quella della residenza abituale comune e, infine, quella del luogo in cui è stato concluso il contratto (23). I dati contenuti nella sentenza di rinvio non consentono di stabilire quale legge risulterebbe applicabile ma, con tutta probabilità, per accertarla sarebbe stato necessario precisare il significato di termini quali «residenza abituale» in relazione a società e a loro stabilimenti, o «luogo in cui è stato concluso il contratto», in caso di «contratti conclusi a distanza».

41 Dai dati di cui dispongo credo di poter desumere, tuttavia, che per determinare la lex causae il giudice francese avrebbe dovuto avvalersi della convenzione di Roma 19 giugno 1980, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Infatti, detta convenzione è entrata in vigore, per quanto riguarda la Francia, il 1_ aprile 1991, mentre la domanda è stata proposta dinanzi al giudice di Le Havre il 22 settembre 1991 (v. supra, paragrafo 6). In tal modo, la soluzione sarebbe stata ancor più semplice e, naturalmente, uniforme per tutti gli Stati contraenti, ma inidonea di per sé ad eliminare il rischio di interpretazioni difformi. Infatti, l'art. 4, n. 1, di detta convenzione dispone che, qualora le parti non scelgano la legge applicabile, il contratto sia disciplinato dalla legge del paese col quale esso presenta il collegamento più stretto. Per quanto viene in rilievo nel caso di specie, il punto 4 del suddetto articolo stabilisce che «si presume che questo contratto presenti il collegamento più stretto col paese in cui il vettore ha la sua sede principale al momento della conclusione del contratto, se il detto paese coincide con quello in cui si trova il luogo di carico o di scarico o la sede principale del mittente». Non pare sia questo il caso e, di conseguenza, l'unico criterio per scegliere il diritto applicabile è quello del «collegamento più stretto» di cui all'art. 4, n. 1.

42 Se il contratto fosse stato concluso in Francia e l'avaria fosse dipesa da un errore al momento del carico o dello stivaggio, si potrebbe sostenere che è questo il paese che presenta il collegamento più stretto con l'obbligazione contrattuale, e quindi che è applicabile il diritto francese. Se, per contro, si ritiene che dal punto di vista dell'obbligazione controversa rivesta maggiore importanza l'attività materiale di scarico o lo stato in cui si trovavano le merci, il paese designato sarà il Brasile, e si applicherà il diritto brasiliano. In materia di obbligazioni tipiche, il ricorso alla lex causae non fa che rinviare il momento di incertezza, e il conseguente rischio di frazionamento della competenza, a una tappa intellettuale successiva, senza eliminarlo.

43 Tuttavia, una volta accertata la legge applicabile al contratto, permangono tali e quali le difficoltà relative alla definizione del luogo di adempimento in base a tale legge, così come i problemi relativi all'inadeguatezza del rinvio alla lex causae per risolvere questioni di competenza; questo è un punto che affronterò in seguito.

VIII - La critica della giurisprudenza Tessili

44 Le critiche alla giurisprudenza derivante dalle sentenze Tessili e Custom Made si sono concentrate fondamentalmente su due aspetti: la difficoltà pratica della sua applicazione e le indesiderabili conseguenze che comporta il dover prendere in considerazione la legge sostanziale applicabile per risolvere una questione di competenza giurisdizionale. Tra questi effetti indesiderati occorre citare la sempre più frequente imposizione del foro del domicilio dell'attore quale foro generale in materia contrattuale.

a) Le difficoltà di applicazione della giurisprudenza Tessili

45 Come ho già rilevato, la giurisprudenza Tessili obbliga il giudice adito ad effettuare una triplice operazione: qualificazione autonoma dell'obbligazione che serve di base alla domanda, determinazione della legge applicabile a detta obbligazione in base alle proprie norme di conflitto e definizione del luogo di esecuzione dell'obbligazione conformemente a detta legge.

46 Ritengo di avere dimostrato a sufficienza, a proposito del caso in esame, che il metodo Tessili è quanto meno molto laborioso, soprattutto se valutato in relazione all'unico obiettivo che persegue: stabilire se il giudice adito sia o meno competente (24). Tale complessità ha suscitato varie critiche in dottrina, ma anche - cosa più grave - una palese disaffezione tra i giudici nazionali. In poche parole, la giurisprudenza Tessili non viene seguita (25). Nei casi poi in cui essa viene effettivamente seguita, spesso lo si deve al fatto che la legge applicabile all'obbligazione di cui trattasi è la legge del foro (26), vale a dire la legge che il giudice conosce meglio o, se de caso, il diritto uniforme internazionale.

47 Devo precisare che, a mio parere, la corretta applicazione del metodo Tessili implica che il giudice non soltanto percorra nel suo foro interiore tutte le tappe del ragionamento sopra descritto, ma anche che le espliciti e le motivi. Non applica la giurisprudenza Tessili il giudice che nella sua decisione si limiti ad indicare un luogo di esecuzione dell'obbligazione controversa ai sensi dell'art. 5, punto 1), coincidente con quello che sarebbe risultato dalla corretta applicazione della detta giurisprudenza.

48 Allorché non applica il metodo delle norme di conflitto, il giudice generalmente determina il luogo di esecuzione dell'obbligazione in base alle circostanze particolari della fattispecie (27). Infine, si sono avuti casi di vera e propria «ribellione» contro la giurisprudenza Tessili, tra i quali va segnalato, per le sue peculiarità, quello che ha avuto per protagonista la Cour de cassation francese, giudice a quo nella presente causa (28).

49 Tuttavia, l'aspetto forse più scoraggiante dell'ardua operazione che si richiede al giudice nazionale è che nella pratica esso dà come risultato o il domicilio del convenuto, nel qual caso sarebbe stato sufficiente applicare il foro generale previsto dall'art. 2 della Convenzione, oppure il domicilio dell'attore, in contrasto non soltanto con la maggior parte delle tradizioni processuali europee, ma anche con la stessa economia della Convenzione di Bruxelles, senza che esista alcuna garanzia che uno dei suddetti luoghi sia il più vicino alla cosa, criterio che costituisce la giustificazione specifica dell'art. 5, punto 1), come si vedrà in seguito. Ciò avviene, in particolare, in materia di obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di un prezzo.

b) L'inadeguatezza del ricorso alla lex causae per risolvere questioni di competenza

50 La seconda grande critica mossa al metodo prescelto dalla Corte per l'interpretazione dell'art. 5, punto 1), consiste nel deplorare la trasposizione all'ambito della competenza giurisdizionale di criteri che trovano la propria ragion d'essere nel diritto sostanziale, trasferendo elementi propri delle norme di comportamento sul terreno delle norme concettuali o costitutive, come le regole sulla competenza (29). Detta trasposizione fa venir meno anche la pretesa purezza teorica che si è voluto vedere nel metodo Tessili.

51 In conclusione si critica, in primo luogo, l'istituzione di un foro generale in materia contrattuale coincidente con quello del domicilio dell'attore, o, per meglio dire, del venditore.

52 E' innegabile, infatti, che il tipo di contratto stipulato con maggior frequenza nei rapporti commerciali internazionali è il contratto di compravendita. D'altro canto, risulta che la maggior parte delle controversie verte sul pagamento del prezzo pattuito. Per quanto riguarda il luogo in cui dev'essere effettuato il pagamento, in Europa sono coesistiti tradizionalmente due orientamenti: il luogo del domicilio del debitore (Germania, Belgio, Spagna, Francia) e quello del domicilio del creditore (Danimarca, Grecia, Irlanda, Italia, Pesi Bassi, Regno Unito). La prima opzione ha subito una continua erosione a favore della seconda. Così, l'art. 59, primo comma, prima frase, della legge uniforme sulla compravendita internazionale del 1964 disponeva che il luogo di esecuzione dell'obbligazione avente ad oggetto il pagamento del prezzo di vendita è il luogo della sede o, in mancanza di sede, il luogo della residenza abituale del venditore. L'art. 57 della convenzione delle Nazioni Unite relativa alla vendita internazionale di merci, entrata in vigore il 1_ gennaio 1988, generalizza ulteriormente, se possibile, l'obbligo di effettuare il pagamento al domicilio del venditore.

53 Nell'ordinanza di rinvio che ha dato origine alla causa Custom Made, il Bundesgerichtshof si chiedeva giustamente se dovesse accertare il luogo di adempimento in conformità della lex causae «anche in materie disciplinate dal diritto uniforme della vendita, il che indurrebbe a generalizzare il forum actoris nelle azioni per il pagamento del prezzo della cosa acquistata» (30).

54 Rispondendo in senso affermativo, la Corte facilitava, da un lato, lo sforzo investigativo del giudice nazionale, il quale poteva, a tal fine, fare riferimento ad un diritto internazionale uniforme. Ciò consentiva, nel contempo, di aumentare le possibilità di pervenire ad una soluzione uniforme. D'altro lato, purtroppo, ciò acuiva la perniciosa tendenza a ricorrere a criteri di diritto sostanziale per risolvere problemi di ordine procedurale, come quelli relativi alla competenza.

55 Occorre rilevare, tuttavia, che in linea di principio non vi è nulla di pernicioso, anzi è perfettamente logico che, trattandosi di un'obbligazione contrattuale, il luogo del suo adempimento coincida con quello in cui è domiciliata una delle parti, anche nel caso in cui si tratti del domicilio del venditore. Nella maggior parte dei contratti, infatti, le rispettive obbligazioni vengono eseguite al domicilio di una delle parti. Ciò che non è lecito (31) è privare il diritto sostanziale della sua funzione, che nella specie consiste nel ripartire i rischi contrattuali tra le varie parti, per determinare i fori competenti in conformità di questi stessi criteri di ripartizione. Ciò avviene quando l'accettazione, sempre più generalizzata sul piano internazionale, del domicilio del venditore quale luogo di esecuzione dell'obbligazione avente ad oggetto il pagamento del prezzo apre la strada, in forza della giurisprudenza Tessili-De Bloos, ad un ampio forum actoris in materia di obbligazioni pecuniarie, senza alcuna relazione con il luogo in cui doveva essere eseguita la controprestazione che caratterizza il contratto. Il convenuto, il quale generalmente farà valere che la prestazione fornita non è conforme a quanto pattuito, sarà obbligato a difendersi dinanzi ad un giudice anche molto lontano dal suo domicilio. Da parte sua, il giudice investito della domanda dovrà dichiararsi competente, anche se, per raccogliere gli elementi di prova essenziali, vale a dire per accertare la fondatezza delle eccezioni di non conformità della prestazione sollevate dal convenuto, deve ricorrere a lunghe e dispendiose rogatorie internazionali.

56 L'avvocato generale Lenz, nelle conclusioni da lui presentate nella causa Custom Made, ha dedicato a questo problema la parte fondamentale della sua critica alla giurisprudenza della Corte. Dopo aver ricordato che nelle intenzioni degli estensori della Convenzione la nozione di luogo di adempimento avrebbe dovuto consentire di designare un giudice fisicamente vicino ai fatti, egli ha sottolineato che «[l]e norme della lex causae possono contenere elementi (...), i quali sono funzionali solo alla ripartizione del rischio (...) ma non danno alcuna informazione affidabile sullo scopo economico delle obbligazioni del venditore» (32). Ne consegue che dette norme non sono atte a designare un giudice vicino ai fatti di causa.

Secondo l'avvocato generale Lenz, quindi, il difetto principale del metodo consistente nel determinare il forum contractus in base al diritto sostanziale applicabile in forza delle norme di conflitto sta non tanto in una presunta «antipatia» generale per la competenza del foro del convenuto - che egli non ammette - quanto nell'inutilità di questo metodo ai fini del conseguimento dell'obiettivo specifico dell'art. 5, punto 1), ossia la creazione in materia contrattuale di un foro speciale, vicino ai fatti di causa.

57 Per quanto questa critica sia del tutto giustificata, occorre riconoscere che essa trae origine principalmente, più che dal metodo Tessili, dalla sentenza De Bloos e dall'isolamento delle obbligazioni da essa introdotto. Come ho già rilevato in precedenza, la controversia relativa alla definizione esatta dell'obbligazione ai fini dell'art. 5, punto 1), esula dell'oggetto dal presente procedimento. Infatti, sebbene nella fattispecie la pretesa delle ricorrenti nel procedimento principale consista nel reclamare una somma di denaro, esse agiscono in base ad una surroga nei confronti del destinatario della merce e, pertanto, esercitano un'azione fondata sull'obbligazione caratteristica del contratto, vale a dire quella relativa al trasporto e alla consegna della merce al destinatario senza avarie né perdite (33).

58 Desidero precisare, tuttavia, che la determinazione del luogo di adempimento attraverso la lex causae contribuisce notevolmente a complicare l'applicazione pratica della giurisprudenza Tessili. Come ho già detto, la principale preoccupazione del diritto sostanziale - in materia di obbligazioni contrattuali - consiste generalmente nel ripartire le responsabilità o, in altre parole, il rischio tra le parti contraenti. Ne consegue che la legislazione civile o commerciale disciplina raramente, in mancanza di accordo espresso tra le parti, cosa debba intendersi per luogo di esecuzione di un'obbligazione. Ciò che viene solitamente stabilito per legge è il momento a partire dal quale la responsabilità viene trasferita da una parte contraente all'altra. Questo, normalmente, è l'unico indizio che il diritto sostanziale offre al giudice per determinare il luogo di adempimento (34). Dubito seriamente che sia legittimo definire il luogo di esecuzione di un'obbligazione in funzione delle regole di ripartizione di oneri contrattuali. Cosa accade se viene pattuito che il trasporto è effettuato a rischio del destinatario? Ciò significa che, spostando il momento del trasferimento di responsabilità al porto d'imbarco, quest'ultimo costituisce il luogo in cui dev'essere eseguita l'obbligazione? Oppure, allorché la legge dispone che il vettore, in determinate circostanze, non è responsabile dei danni eventualmente derivanti dal fatto che la nave non è in condizioni di navigare (35), ciò significa, ai fini dell'azione di inadempimento, che il vettore che faccia valere l'eccezione legale può chiedere che sia considerato luogo di esecuzione della sua obbligazione il luogo in cui ha fatto collocare la merce sulla nave difettosa, in quanto in tale luogo è cessata la sua responsabilità nel caso di specie?

Le regole di ripartizione dei rischi commerciali non sono di alcuna utilità ai fini dell'individuazione del foro competente.

IX - Gli scopi perseguiti dall'art. 5, punto 1), della Convenzione

59 Qualunque tentativo di interpretare la disposizione di cui all'art. 5, punto 1), della Convenzione di Bruxelles deve necessariamente muovere dalla determinazione dell'obiettivo del cosiddetto forum contractus. Che scopo persegue l'art. 5, punto 1), nel quadro della Convenzione di Bruxelles? Perché può istituire la competenza di un foro speciale situato nel luogo di esecuzione di un'obbligazione contrattuale e non, ad esempio, nel luogo in cui è stato concluso il contratto?

a) Gli obiettivi generali della Convenzione di Bruxelles

60 L'art. 5, punto 1), è inserito nell'ambito della Convenzione europea del 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Detta Convenzione è stata adottata dagli Stati membri sulla base dell'art. 220 del Trattato CE, a norma del quale «[g]li stati membri avvieranno fra loro, per quanto occorra, negoziati intesi a garantire, a favore dei loro cittadini: (...) la semplificazione delle formalità cui sono sottoposti il reciproco riconoscimento e la reciproca esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali». Evidentemente, la Convenzione di Bruxelles travalica di gran lunga l'obiettivo concreto di questa disposizione. Intendo tuttavia porre in rilievo gli obiettivi di «semplificazione» sanciti dall'art. 220 del Trattato.

Il preambolo della Convenzione pone in risalto, tra le finalità perseguite da quest'ultima, «la semplificazione delle formalità» di cui all'art. 220 (36), nonché la «tutela giuridica» delle persone residenti nella Comunità europea (37).

61 Corollario di questa seconda preoccupazione di «certezza del diritto» (38), che ispira l'intera Convenzione, è l'esigenza di fornire soluzioni prevedibili agli amministrati.

62 Nella sentenza Mulox IBC, la Corte ha delineato l'obiettivo che deve garantire l'applicazione uniforme della Convenzione e che è diretto ad unificare le norme in materia di competenza dei giudici degli Stati contraenti, evitando (...) la molteplicità dei criteri di competenza giurisdizionale relativamente al medesimo rapporto giuridico, ed a potenziare la tutela giuridica delle persone residenti nella Comunità, permettendo sia all'attore di identificare facilmente il giudice che può adire sia al convenuto di prevedere ragionevolmente dinanzi a quale giudice può essere citato» (39).

b) Gli obiettivi specifici dell'art. 5, punto 1), della Convenzione

63 I grandi obiettivi che ispirano la Convenzione di Bruxelles nella sua globalità si riflettono con estrema chiarezza in quello che viene definito il suo foro generale, ossia quello del domicilio del convenuto. Esso infatti risponde simultaneamente ed adeguatamente agli obiettivi di uniformità, prevedibilità e concentrazione della competenza, di facilità di designazione e di tutela giuridica. Tuttavia, la Convenzione ha previsto un numero limitato di fori speciali la cui giustificazione varia da caso a caso. Così, in materia ipotecaria, l'art. 16 attribuisce competenza esclusiva al giudice dello Stato in cui è situato l'immobile, in ragione dei vantaggi derivanti all'amministrazione della giustizia dalla sua vicinanza rispetto all'oggetto della controversia (40). Analogamente, in materia di assicurazioni, l'assicurato può scegliere di adire il giudice del suo domicilio al fine di rafforzare la propria tutela giuridica. Non vi è dubbio che l'adozione di un foro speciale, facoltativo, in materia contrattuale deve rispondere ad un'esigenza altrettanto specifica.

64 Due sono gli obiettivi dell'art. 5, punto 1), generalmente indicati: la vicinanza del giudice dichiarato competente ai fatti oggetto della controversia e l'equilibrio processuale tra le parti.

65 La legittimità dell'obiettivo relativo alla vicinanza fisica è stato riconosciuto a partire dalla relazione Jenard (41). Indubbiamente, in linea di principio, la vicinanza del giudice rispetto al luogo in cui doveva essere eseguita l'obbligazione controversa appare tale da facilitare, nella maggior parte dei casi, l'assunzione della prova. Generalmente è lì che si trova la cosa o che dev'essere effettuata la prestazione controversa. In tale luogo è anche più facile citare i testimoni e possono essere effettuate con minor spesa le eventuali perizie, evitando lente e costose rogatorie. Ciò vale, in realtà, solo per il luogo in cui deve adempiersi l'obbligazione che caratterizza il contratto. Per questo in precedenza mi sono dichiarato a favore di una modifica della giurisprudenza De Bloos affinché, ai fini dell'art. 5, punto 1), non si tenga più conto dell'obbligazione meramente pecuniaria e quindi non caratteristica del contratto. Infatti, quand'anche l'attore asserisca il mancato pagamento della controprestazione pattuita, il luogo di esecuzione dell'obbligazione in natura è quello che può meglio servire alla designazione di un giudice vicino alla controversia, in quanto, da un lato, la difesa del convenuto verterà normalmente sull'inadempimento totale o parziale dell'obbligazione dell'attore e, dall'altro, la prova dell'avvenuto pagamento assumerà, di regola, forma documentale: per tale motivo essa è meno legata ad un luogo concreto in prossimità del quale convenga creare un foro competente. Ad ogni modo, ripeto che queste considerazioni, ancorché importanti, non incidono direttamente sulla soluzione della controversia principale, la quale verte, com'è noto, sull'esecuzione dell'obbligazione che caratterizza il contratto.

66 La giurisprudenza della Corte ha accolto questa giustificazione in più di un caso (42).

67 Personalmente, più che di un criterio di «vicinanza rispetto ai fatti» direi che si dovrebbe parlare di un criterio di «collegamento con il contratto», in quanto i legami del giudice che risulta competente con il contratto possono essere fondati, più che su fatti propriamente detti, su mere dichiarazioni di volontà. Ciò avviene, normalmente, nel caso di non esecuzione totale della prestazione dovuta. In tal caso, il luogo in cui doveva essere eseguita l'obbligazione può essere determinato soltanto sulla base di elementi di natura teorica.

Visto in quest'ottica, il criterio del collegamento riceve una nuova legittimazione - a prescindere dalle considerazioni di buona amministrazione della giustizia - dal principio generale dell'autonomia della volontà delle parti contraenti.

68 Taluni autori aggiungono che con l'istituzione del forum solutionis si ottiene un'equa ripartizione tra attore e convenuto dei vantaggi e dei rischi connessi alla determinazione della competenza giurisdizionale (43). L'art. 5, punto 1), farebbe in tal modo da contrappeso alla regola generale della competenza del foro del domicilio del convenuto.

69 Alcuni dei suddetti autori si servono di questa pretesa finalità della norma per propugnare un'interpretazione estensiva del suo contenuto (44). Essi sostengono che l'art. 5 della Convenzione, letto congiuntamente all'art. 2, si ispira alla concezione secondo cui, in taluni casi particolari, gli interessi dell'attore devono prevalere sulla tutela del convenuto, e che al primo viene pertanto concessa un'opzione in materia di competenza. Il carattere effettivo di questo diritto di opzione richiede che la detta disposizione non venga interpretata in modo restrittivo, in quanto, in caso contrario, potrebbe determinarsi una confusione tra l'art. 5, punto 1), e l'art. 2 che renderebbe il primo del tutto privo di efficacia (45).

70 A mio personale parere, quest'ultima tesi, ancorché originale, non è sufficientemente corroborata dalle tradizioni giuridiche degli Stati membri per poter essere considerata corretta. Inoltre, ritengo che questa giustificazione non sia né necessaria né utile. E' vero che, in pratica, attribuendo in molti casi la competenza al giudice del domicilio dell'attore, l'art. 5, punto 1), può compensare in una certa misura il foro generale. Tuttavia, tale circostanza è legata al semplice fatto che generalmente le obbligazioni devono essere adempiute nel luogo in cui risiede almeno una delle parti, più che alla pretesa intenzione di garantire un equilibrio in materia di competenza tra le parti di un contratto.

c) Prima conclusione provvisoria

71 A questo stadio del presente esame, ritengo utile formulare una prima conclusione provvisoria relativamente agli obiettivi generali e particolari che - a mio parere - l'introduzione del forum contractus in seno alla Convenzione di Bruxelles persegue.

Dalle considerazioni che precedono discende che l'interpretazione appropriata dell'art. 5, punto 1), deve condurre a designare come foro competente quello corrispondente ad un luogo che presenti uno stretto collegamento con l'obbligazione contrattuale considerata, luogo da determinare nel rispetto delle esigenze generali di prevedibilità, di concentrazione della competenza, di uniformità di criteri e di facilità di designazione.

X - I metodi di interpretazione possibili

72 Come ho già ricordato, la prima sentenza pronunciata dalla Corte in applicazione del protocollo 3 giugno 1971 aveva ad oggetto proprio l'art. 5, punto 1), della Convenzione di Bruxelles. All'epoca si trattava di determinare il luogo di esecuzione dell'obbligazione del venditore di consegnare la merce conformemente alle condizioni pattuite. La società convenuta nella causa principale, la Dunlop AG, indicava già allora, nelle sue osservazioni scritte, le due principali alternative che si offrivano alla Corte: da un lato, un'interpretazione uniforme, basata su elementi di diritto comparato; dall'altro, un'interpretazione basata su norme di conflitto dipendente dal diritto sostanziale applicabile in ciascun caso. Riguardo a quest'ultima ipotesi, i difensori della Dunlop segnalavano già il rischio che il luogo di esecuzione dell'obbligazione venisse equiparato a quello del domicilio del venditore e concludevano proponendo che si considerasse come luogo di adempimento quello in cui la prestazione dev'essere effettivamente fornita, vale a dire il luogo designato secondo le circostanze del caso di specie, in funzione del rapporto di obbligazione considerato (46).

73 Sono passati più di vent'anni e, benché l'art. 5, punto 1), sia stato oggetto di varie controversie giudiziarie e abbia attirato l'attenzione della dottrina più di qualunque altra disposizione della Convenzione di Bruxelles, le soluzioni possibili continuano ad essere sostanzialmente le stesse, vale a dire:

a) l'interpretazione uniforme della Convenzione, in sé e per sé indipendente dalle interpretazioni prevalenti nei diritti degli Stati membri, ancorché ispirata ad essi, oggi generalmente denominata «interpretazione autonoma»;

b) il metodo delle norme di conflitto, generalmente preferito dalla Corte, che consiste nel determinare il luogo di esecuzione dell'obbligazione in funzione della legge sostanziale applicabile al caso di specie in forza delle norme di conflitto del giudice adito;

c) la determinazione del luogo di adempimento in funzione delle circostanze particolari del caso di specie e della natura del rapporto di obbligazione di cui trattasi, ossia la soluzione che sembra suggerire la Cour de cassation (47).

74 Queste tre categorie, così enunciate, vanno considerate più come strumenti al servizio dell'analisi che come vere e proprie opzioni scientifiche perfettamente definite. Infatti, la terza possibilità è in realtà una sottospecie della prima. Ciò spinge ad operare, in un primo tempo, una scelta tra, da un lato, il ricorso alla lex causae e, dall'altro, l'interpretazione autonoma. Una volta effettuata tale scelta, occorre accertare quale sia il criterio interpretativo che meglio risponde alle esigenze generali e particolari del forum executionis che ho elencato in precedenza. In altre parole, ritengo prudente distinguere tra metodi e criteri interpretativi ed esaminare in successione gli uni e gli altri.

a) L'interpretazione autonoma

75 «Un'interpretazione autonoma dei termini usati nella Convenzione è in linea di massima preferibile, perché ciò contribuisce a garantire l'applicazione uniforme della Convenzione e quindi anche la realizzazione dell'obiettivo fondamentale di questa, ossia l'armonizzazione delle norme degli Stati contraenti in materia di competenza. Tale unificazione è inevitabilmente ostacolata se il significato dei termini usati nella Convenzione varia a seconda della legge da applicare». Condivido perfettamente il parere espresso dall'avvocato generale Jacobs nella causa Mulox IBC (48).

76 L'interpretazione autonoma risponde ad uno degli obiettivi fondamentali della Convenzione di Bruxelles: ottenere un grado elevato di uniformità, a livello europeo, per quanto riguarda la trattazione delle questioni di competenza internazionale.

77 L'interpretazione autonoma contribuisce inoltre a facilitare, in buona misura, l'applicazione della Convenzione, evitando il continuo ricorso alla legge applicabile ai rapporti giuridici considerati. Come ho già rilevato precedentemente, in relazione al locus solutionis, l'esigenza di interpretare le nozioni della Convenzione ricorrendo alla lex causae introduce in materia di semplice designazione del foro competente le difficoltà del problema di merito, acuite dalle particolarità della tecnica del conflitto di leggi (qualificazione, questione preliminare, ordine pubblico e altre nozioni).

78 Non stupisce che nella quasi totalità dei casi la Corte abbia preferito utilizzare l'interpretazione autonoma. Così, essa ha interpretato autonomamente non soltanto la nozione di «materia contrattuale» (49), ma anche, tra l'altro, le nozioni di «materia civile e commerciale» (50), «materia di delitti o quasi-delitti» (51) e «creditore di alimenti» (52). Essa ha escluso questo metodo solo in rarissimi casi, ossia quelli in cui la stessa Convenzione impone di ricorrere al diritto nazionale (come per la nozione di domicilio) e, appunto, nel caso dell'art. 5, punto 1), e persino per quanto riguarda quest'ultima disposizione, unicamente per quanto attiene alla definizione del «luogo di adempimento» (53).

79 L'interpretazione autonoma consente quindi di rispettare gli obiettivi di uniformità di criteri e di facilità di designazione. Nei paragrafi che seguono insisterò sul fatto che, per quanto riguarda gli altri obiettivi della Convenzione, la tecnica della sentenza Tessili non offre alcun vantaggio.

b) Il metodo delle norme di conflitto

80 I sostenitori della soluzione delle norme di conflitto sottolineano, in primo luogo, i limiti inerenti all'interpretazione autonoma dei termini di una convenzione internazionale (54). Essi sostengono inoltre che nulla consente di desumere che la competenza dei giudici del domicilio dell'attore sia incompatibile con il foro speciale del luogo di esecuzione dell'obbligazione (55). Inoltre, essi ritengono che la possibilità che il luogo definito in applicazione della lex causae non presenti alcun nesso con i fatti di causa costituisca un rischio insito in tutti i casi di competenza speciale. La presunzione dell'esistenza di un nesso del genere giustifica l'istituzione del foro speciale del luogo di esecuzione dell'obbligazione. Tuttavia, al momento di applicare questa regola speciale di competenza, il giudice può basarsi soltanto sui criteri formali adottati dalla Convenzione (56).

81 La stessa Corte giustifica la propria preferenza per il ricorso alla lex causae con le esigenze di certezza del diritto e di prevedibilità (57).

82 A mio parere, il ricorso alla lex causae procura soltanto, a rigore, una certa tranquillità teorica. Vi è un che di attraente nell'apparente precisione matematica del metodo Tessili, nell'astrattezza della sua formulazione. In realtà, la soluzione delle norme di conflitto non offre alcun vantaggio rispetto all'interpretazione autonoma, anzi presenta numerosi inconvenienti.

83 Si potrebbe interpretare in modo autonomo la nozione di luogo di esecuzione dell'obbligazione di cui all'art. 5, punto 1), facendola coincidere, ad esempio, in mancanza di accordo tra le parti (58), con quella del «luogo che presenta il collegamento più stretto con il contratto». Questa possibilità viene categoricamente esclusa, nonostante la sua innegabile semplicità, in quanto obbligherebbe il giudice ad approfondire il merito della causa e, dato l'incerto risultato della valutazione dei fatti da lui operata, aprirebbe la strada a possibili difformità di soluzione e, in definitiva, alla moltiplicazione dei fori competenti. Al contrario, secondo i sostenitori del metodo delle norme di conflitto, confortati al riguardo dalla costante giurisprudenza della Corte, deve farsi ricorso alla lex causae. In altri termini, il giudice adito deve anzitutto verificare quale sia il diritto applicabile al rapporto giuridico controverso. A tal fine esso si baserà, a partire dalla sua entrata in vigore, sulla convenzione di Roma del 19 giugno 1980, relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, il cui art. 4, n. 1, dispone che, in mancanza di scelta della legge applicabile, «il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto». Segue una serie di disposizioni che obbligano il giudice ad approfondire sempre di più il merito della causa (presunzioni e relative eccezioni, natura e oggetto del contratto, definizione della prestazione caratteristica). La soluzione delle norme di conflitto si limita a differire ad una fase successiva dell'analisi del giudice l'inevitabile valutazione degli elementi di merito della causa. Inoltre, non vedo perché il criterio del collegamento più stretto, sancito nella convenzione di Roma del 1980, dovrebbe garantire soluzioni più uniformi rispetto a quelle basate sul criterio - anch'esso relativamente indeterminato - del luogo di adempimento.

84 La differenza tra i due metodi risiede nel fatto che mentre il giudice che preferisse l'interpretazione autonoma disporrebbe già di una soluzione, con i possibili errori e le possibili carenze che in diritto, scienza non esatta, sono inevitabili, quello che seguisse il metodo delle norme di conflitto dovrebbe ancora definire il luogo di esecuzione dell'obbligazione controversa in base alla legge che ha ritenuto applicabile. Qualora risulti applicabile la legge del foro, che il giudice conosce meglio, il compito sarà più facile, ma qualora sia applicabile la legge straniera, eventualmente molto lontana (59), l'esercizio si complica notevolmente. Se si tratta, come nel nostro caso, dell'obbligazione che caratterizza il contratto, qualunque ordinamento si consulti probabilmente prevederà che il luogo di adempimento sia quello scelto dalle parti e, in mancanza di tale accordo, che detto luogo vada determinato alla luce delle circostanze proprie del rapporto di obbligazione considerato, ossia mediante una valutazione dei fatti. Si torna così al punto di partenza.

In sintesi, il metodo sancito nella sentenza Tessili non garantisce una maggiore certezza del diritto rispetto ad un'interpretazione autonoma e complica inutilmente il compito del giudice investito della domanda.

85 Inoltre, non vi è alcuna garanzia che il metodo Tessili designi come giudice competente un giudice più vicino ai fatti o più strettamente collegato all'obbligazione di cui trattasi rispetto a quello che risulterebbe competente ove si applicasse un'interpretazione autonoma.

c) Seconda conclusione provvisoria

86 Giungo così alla seconda conclusione provvisoria della mia analisi. Il metodo autonomo presenta incontestabili vantaggi rispetto all'interpretazione in base alle norme di conflitto, specialmente per quanto riguarda l'uniformità di criteri e la facilità di designazione del foro competente ai sensi dell'art. 5, punto 1). Quanto agli obiettivi di prevedibilità, di concentrazione della competenza e di vicinanza o collegamento, il metodo Tessili porta solo a differire il ricorso ad un criterio di collegamento che esiga un'indagine sui fatti di causa. Ciononostante, per la sua complessità tecnica, la soluzione delle norme di conflitto favorisce gli errori al momento della sua applicazione, ed anche della sua mancata applicazione, con l'incertezza giuridica che ciò comporta.

XI - Il criterio interpretativo proposto dall'avvocato generale Lenz

87 Tra i vari criteri disponibili nel quadro di un'interpretazione autonoma, ritengo utile soffermarmi sulla proposta formulata dall'avvocato generale Lenz in relazione alla causa Custom Made.

L'avvocato generale Lenz ha iniziato la sua originale elaborazione ricordando che la designazione di un foro in base ad un principio ricavato dal diritto sostanziale è giustificata soltanto da motivi di natura procedurale, in particolare dalla vicinanza di detto foro ai fatti di causa. Occorre così distinguere chiaramente - secondo l'avvocato generale - tra la ripartizione di rischi economici, effettuata dal diritto sostanziale, ed i motivi procedurali oggetto dell'art. 5. Confondere le due nozioni è pericoloso: in virtù della legge uniforme sulla vendita (e segnatamente del suo art. 59, n. 1), diritto sostanziale applicabile in forza della giurisprudenza Tessili, si finirebbe con l'istituire, nell'ambito dell'art. 5, punto 1), una vera e propria competenza generale del domicilio dell'attore.

Condivido questa preoccupazione dell'avvocato generale Lenz pur continuando a pensare che le difficoltà pratiche della sua applicazione e l'inevitabile rischio di divergenze e di incertezza del diritto costituiscono il principale difetto del metodo delle norme di conflitto.

88 Poiché nel caso di controversie sul pagamento del prezzo d'acquisto - diverse da quelle in cui è controversa la conclusione stessa del contratto - nella maggior parte dei casi si tratta di stabilire se la controprestazione (del venditore) sia stata fornita in modo regolare, l'avvocato generale Lenz ha proposto di considerare competente, ai fini dell'art. 5, punto 1), il giudice che si trovi nella posizione migliore per valutare la regolarità della prestazione di cui trattasi.

89 Come riconosce lo stesso avvocato generale Lenz, la sua proposta implica una certa rilettura della sentenza De Bloos, nei limiti in cui per «obbligazione contrattuale» deve intendersi soltanto «quella che è di gran lunga più indicata dell'obbligazione controversa a portare all'individuazione di un foro competente fisicamente vicino» (60). Secondo questa tesi, la giurisprudenza Tessili continuerebbe a trovare applicazione, anche se non per l'accertamento del luogo di adempimento dell'obbligazione controversa, bensì per la controprestazione (materiale) dell'altra parte (paragrafo 78). Tuttavia, subito dopo, l'avvocato generale formula una «riserva»: «se noi adesso abbiamo tratto spunto da elementi del genere, in sede di valutazione delle norme sul luogo di adempimento dell'obbligazione avente ad oggetto il pagamento, per discostarci dal diritto sostanziale del contratto, poiché tali norme non possono condurre all'assegnazione della controversia ad un foro competente fisicamente vicino, sembrerebbe allora illogico, in sede di esame delle norme sul luogo di adempimento dell'obbligo di consegna gravante sul venditore, applicare un altro metodo». Con ciò, l'avvocato generale Lenz conclude proponendo un'interpretazione completamente autonoma della nozione di luogo di adempimento nel caso di specie: «per le controversie in materia di pagamento del prezzo che nascono in base ad un (asserito) difetto della prestazione avente ad oggetto il bene (...) il giudice del luogo di destinazione della spedizione in linea generale presenta una vicinanza fisica maggiore rispetto a quello del luogo di spedizione. Ciò è valido a prescindere da quale di questi due luoghi sia il «luogo di adempimento» ai sensi del diritto sostanziale e pertanto da quale delle parti sopporti il rischio del trasporto» (paragrafo 80). Questo è il giudice che l'avvocato generale propone di considerare competente ai fini dell'art. 5, punto 1), della Convenzione.

90 In sostanza, la soluzione dell'avvocato generale Lenz presuppone una certa rettifica della giurisprudenza De Bloos (introducendo, con un nome diverso, la nozione di obbligazione caratteristica) e, in pratica, un abbandono della giurisprudenza Tessili in favore di un'interpretazione autonoma, secondo cui il forum contractus è quello del luogo più vicino ai fatti.

91 Pur condividendo l'orientamento del mio insigne collega, dissento quanto al criterio minimo astratto dell'interpretazione autonoma da lui preferito, ossia la vicinanza rispetto ai fatti. Quest'ultima o, se si vuole, il collegamento con il contratto, in quanto obiettivi della disposizione, costituiscono il risultato prevedibile della determinazione autonoma, e non il criterio interpretativo.

92 L'avvocato generale Lenz conclude proponendo alla Corte di risolvere la questione nel senso che il luogo di adempimento delle obbligazioni derivanti da un contratto d'opera, ai sensi dell'art. 5, punto 1), della Convenzione, è il luogo di destinazione della fornitura (61).

93 Questa conclusione mi conduce a quella che costituisce forse la critica principale (o il principale timore) di cui è stata oggetto l'interpretazione autonoma così intesa, e che consiste nel rilevare che quest'ultima obbligherebbe la Corte a procedere ad una definizione caso per caso del luogo di adempimento di ciascuna delle innumerevoli forme di contratto (62).

94 A mio parere, è illusorio pensare che sia possibile catalogare tutti i tipi di obbligazione contrattuale presenti e futuri e che sia possibile assegnare astrattamente a ciascuno di essi uno specifico luogo di esecuzione. L'autonomia della volontà delle parti è inafferrabile. Inoltre, tale esercizio obbligherebbe i giudici nazionali, in mancanza di ulteriori precisazioni nel testo della Convenzione, a rivolgersi alla Corte tutte le volte - potenzialmente innumerevoli - che incontrano un nuovo tipo di obbligazione, vanificando in tal modo gli obiettivi di semplificazione perseguiti dalla Convenzione. Qualunque criterio interpretativo dev'essere semplice e univoco.

XII - La soluzione da me proposta: l'individuazione del luogo di adempimento in relazione alle circostanze particolari del caso di specie e del rapporto di obbligazione considerato

a) L'opportunità di un mutamento giurisprudenziale

95 Le difficoltà conseguenti alla giurisprudenza derivante dalla sentenza Tessili suggeriscono di modificare l'orientamento giurisprudenziale della Corte. Dopo essere stata applicata da oltre vent'anni e nonostante sia stata confermata solennemente nella sentenza Custom Made, l'interpretazione proposta non ha fatto presa sui giudici nazionali, che la seguono in modo assai diseguale e, soprattutto, assai imperfetto. Il fatto è che applicare correttamente la tecnica elaborata dalla sentenza Tessili è di una difficoltà diabolica (63).

96 La questione pregiudiziale deferita dalla Cour de cassation francese, che è al corrente della posizione adottata dalla giurisprudenza comunitaria, dev'essere interpretata come un appello disperato per ottenere che l'obiettivo di uniformazione che la Corte deve perseguire si concreti in criteri ermeneutici, di maggiore o minore rigore scientifico, ma che rispondano alle esigenze che deve affrontare e siano adeguati ai mezzi di cui dispone un giudice di merito nella Comunità, senza compromettere in misura sensibile gli altri obiettivi della Convenzione.

97 Credo sia giunto il momento in cui devono imporsi, ancora una volta, la saggezza e la prudenza della Corte. Per interpretare l'art. 5, punto 1), della Convenzione di Bruxelles in modo conforme alle esigenze della realtà sociale occorre procedere ad una svolta giurisprudenziale.

98 Si deve resistere alla tentazione di attendere che il necessario mutamento venga dai negoziati relativi alla modifica della Convenzione di Bruxelles, attualmente in corso in seno al Consiglio (64), e ciò, in primo luogo, perché tale comportamento sarebbe in contrasto con le caratteristiche della funzione giurisdizionale: dietro il caso in esame stanno soggetti concreti che, dopo anni di lite, hanno diritto ad ottenere una risposta in diritto, indipendentemente dall'andamento di un negoziato politico; in secondo luogo, perché l'esperienza insegna che il risultato di questo tipo di negoziati politici è sempre incerto, così come lo è il momento in cui esso deve prodursi, e, infine, perché, trattandosi di una questione di tecnica processuale, nessuno è in posizione migliore del giudice per trovare la soluzione che concili più adeguatamente l'interesse di una buona amministrazione della giustizia con quello di una tutela sufficiente dei singoli.

b) Il nuovo criterio di interpretazione

99 La terza via interpretativa cui ho accennato in precedenza costituisce, come ho già detto, una variante di quella che ho esposto per prima. O meglio, consiste in un'interpretazione autonoma concreta, in contrapposizione a quella che potrebbe definirsi interpretazione autonoma astratta. Mentre in base a quest'ultima si avrebbe una definizione astratta del luogo di esecuzione di ciascuna delle obbligazioni contrattuali caratteristiche, con l'interpretazione che mi acciungo ad illustrare l'astrazione sarebbe limitata all'enunciazione di un criterio d'interpretazione molto semplice, la cui applicazione al caso di specie sarebbe lasciata al giudice nazionale.

100 Secondo questa proposta (65) il giudice investito della controversia deve determinare «il luogo in cui è stata o deve essere eseguita l'obbligazione» in funzione delle circostanze particolari del caso di specie, tenuto conto della natura del rapporto di obbligazione controverso.

101 Non nego che questo punto di vista obblighi il giudice a valutare i fatti che stanno alla base della controversia, tuttavia qualunque soluzione - come ho spiegato precedentemente - richiede una certa analisi dei presupposti di fatto della domanda. Per giunta, ritengo che una certa valutazione dei presupposti di fatto sia non soltanto inevitabile, ma anche legittima. La nozione di «luogo di esecuzione» di un'obbligazione contrattuale trova la propria ragion d'essere in criteri di fatto, (66) così come avviene per la nozione di «luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto». Tuttavia, la Corte non ha avuto il minimo imbarazzo nell'interpretare autonomamente quest'ultima nozione (67). Evidentemente, nel valutare dette circostanze di fatto tenendo conto della natura dell'obbligazione controversa, giudici diversi possono pervenire a conclusioni diverse. La localizzazione dell'«evento dannoso» è però sempre univoca?

102 E' una caratteristica propria dell'amministrazione dell'umana giustizia la circostanza che, ricollegando ad una norma determinati presupposti di fatto, possono ottenersi da giudici diversi conclusioni divergenti. Questa, tuttavia, è una situazione inevitabile, che l'ordinamento deve quindi tollerare. Quel che è più difficile accettare, dal punto di vista della buona amministrazione della giustizia - alla quale, in definitiva, mira la Convenzione nel suo complesso -, è che soltanto per verificare se il giudice adito è internazionalmente competente occorrano quattro procedimenti giurisdizionali e oltre sette anni di processo (68).

103 Salvo per quanto riguarda le obbligazioni pecuniarie, il riferimento alle circostanze del caso di specie in relazione alla natura dell'obbligazione controversa deve consentire, nella maggior parte dei casi, di determinare con sufficiente affidabilità il luogo o i luoghi di esecuzione di un'obbligazione.

Quest'affermazione non vale - lo riconosco - per le obbligazioni aventi ad oggetto un mero pagamento. Dopotutto, è facile rendersi conto che è stata l'esistenza in Europa di regimi diversi quanto al luogo in cui dette obbligazioni devono essere eseguite che ha dato origine al metodo delle norme di conflitto. La colpa è della sentenza De Bloos! La soluzione avrebbe dovuto consistere, fin dall'inizio, nel tenere conto, ai fini dell'art. 5, punto 1), soltanto dell'obbligazione che caratterizza il contratto considerato. In tal modo ai fini processuali sarebbe stato possibile individuare, nella stragrande maggioranza dei casi, un luogo di adempimento a fini processuali vicino agli elementi essenziali del contratto. Tuttavia, per evitare questa lettura ragionevole del testo della Convenzione - che sarebbe stata perfettamente conforme ai suoi obiettivi - si è instaurato per tutti i tipi di obbligazioni un metodo estremamente difficile da applicare.

Per tale motivo, ritengo che ai fini del forum contractus il giudice debba presumere che il luogo di esecuzione di un'obbligazione è il luogo in cui è stata o avrebbe dovuto essere eseguita la prestazione che caratterizza il negozio giuridico considerato.

104 La soluzione proposta dall'avvocato generale Lenz nella causa Custom Made si inseriva già nel contesto di un'ottica autonoma. Tuttavia, a mio parere, la vicinanza fisica (alla quale - come ho spiegato - preferisco il «collegamento con la causa») non può costituire di per sé il criterio per la determinazione del forum executionis, bensì la giustificazione principale della creazione di detto foro speciale. Gli estensori della Convenzione hanno ritenuto opportuno offrire la possibilità di adire il giudice del luogo di esecuzione dell'obbligazione contrattuale controversa in quanto, tra l'altro, nella pratica detto foro risulterebbe vicino ai fatti. Se si fosse voluto che in materia contrattuale potesse sempre essere competente il giudice più vicino ai fatti, perché non lo si è detto (69)?

105 Il collegamento con la causa, benché non costituisca di per sé un criterio di interpretazione, deve poter servire al giudice nazionale come correttore o indicatore in caso di dubbi, altrimenti irrisolvibili, circa il luogo di esecuzione dell'obbligazione. Tali casi si presentano con maggior frequenza in relazione a talune obbligazioni aventi ad oggetto la consegna di beni mobili. Ciononostante, sono convinto che nella stragrande maggioranza dei casi sarà sufficiente un esame delle circostanze del caso di specie in relazione alla natura dell'obbligazione considerata per individuare un luogo di adempimento che risulti conforme, con una ragionevole affidabilità, agli obiettivi della Convenzione (70).

106 Pertanto, ritengo che il criterio della «vicinanza» debba avere unicamente una funzione accessoria nell'interpretazione del criterio convenzionale del «luogo». La mia scelta non si basa esclusivamente su argomenti autorevoli tratti dal testo della Convenzione, per importanti che siano, ma ha una giustificazione più profonda. Da un lato, mi sembra che la nozione di «vicinanza fisica» sia relativamente più imprecisa di quella di «luogo di adempimento» (definito semplicemente in relazione alle circostanze del caso di specie e del rapporto giuridico controverso), con un maggior rischio di moltiplicazione dei fori potenziali (71). D'altro lato, ritengo che in materia contrattuale qualunque disposizione - comprese quelle di carattere processuale - debba formare oggetto dell'interpretazione che tenga maggiormente conto della fonte stessa dei rapporti obbligatori: la volontà delle parti. Quando tenta di determinare il luogo di esecuzione di un'obbligazione, evidentemente il giudice deve anzitutto accertare quale sia stata o avrebbe potuto essere esattamente la volontà delle parti, senza il consenso delle quali non esisterebbe l'obbligazione. Se dalle circostanze del caso di specie il giudice può dedurre, tenuto conto della natura del rapporto giuridico controverso, quale sia stato il luogo di adempimento voluto dalle parti, in modo espresso o tacito, il forum contractus in tal modo designato beneficerà, oltre che della prevedibile vicinanza fisica, della legittimazione che gli deriva dal fatto di essere stato - ancorché indirettamente - voluto dalle parti. In altre parole, il convenuto può essere citato dinanzi al giudice del luogo di esecuzione dell'obbligazione contrattuale in quanto, in qualche modo, avrà acconsentito, mediante l'espressione della propria volontà che il giudice si incaricherà di verificare, alla creazione di questa competenza speciale. E' evidente che questa legittimazione manca al giudice che risulta competente in forza della circostanza puramente oggettiva di trovarsi vicino ai fatti di causa.

107 Qualora avesse applicato questo criterio al caso di specie, e basandosi sugli elementi di cui dispone la Corte, pare che, tenuto conto delle circostanze del caso di specie e del fatto che si tratta di un'obbligazione avente ad oggetto il trasporto di una cosa senza danni, il giudice di prima istanza avrebbe potuto facilmente dedurre che, rispetto alle parti effettivamente vincolate da un contratto di trasporto, il luogo di esecuzione di detta obbligazione era quello che le parti avevano designato come tale. Senza che sia necessario addentrarsi in lunghe digressioni sulla legge applicabile al negozio giuridico controverso, dai fatti del procedimento principale sembra doversi dedurre che il porto di destinazione menzionato dalla polizza di carico è quello di Santos, in Brasile. Pertanto, detto porto dev'essere considerato il luogo di adempimento. Qualora vengano designati i giudici di uno Stato che non è parte della Convenzione, la competenza speciale di cui all'art. 5 decade. In assenza di fori competenti concorrenti, il giudice francese dovrà declinare la propria competenza. Ricordo tuttavia che questo esame spetta al giudice nazionale e non alla Corte di giustizia.

108 In definitiva, il foro designato dal luogo di esecuzione di un'obbligazione contrattuale in relazione alle circostanze particolari del caso di specie, tenuto conto del rapporto di obbligazione di cui trattasi, somma i vantaggi dell'interpretazione autonoma con quelli derivanti dall'applicazione di un criterio semplice e univoco per tutti i tipi di contratto. Di per sé esso non determina una frammentazione della competenza superiore a quella prodotta dalla tecnica Tessili e rispetta puntualmente sia la lettera che lo spirito della Convenzione. I dubbi che possono sorgere in merito alla sua determinazone vanno risolti in base al criterio del collegamento che la controversia presenta con un luogo concreto, che è l'obiettivo specifico del forum contractus istituito dalla Convenzione.

XIII - Conclusione

109 Alla luce delle considerazioni in precedenza esposte, propongo alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale nel modo seguente:

«L'art. 5, punto 1), della Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, va interpretato nel senso che per luogo di esecuzione di un'obbligazione contrattuale deve intendersi il luogo designato in relazione alle circostanze particolari del caso di specie, tenuto conto della natura del rapporto giuridico controverso, fermo restando che si presume che detto luogo coincida con quello in cui è stata o dev'essere eseguita la prestazione che caratterizza il negozio giuridico considerato. Se vengono designati più luoghi, deve avere la preferenza quello che presenta il collegamento più stretto con la controversia».

(1) - Miguel de Cervantes Saavedra, Don Chisciotte della Mancia, Parte II, Cap. XXVI, Garzanti Editore S.p.A., Milano, pag. 629.

(2) - Pubblicata, nella versione consolidata che viene in rilievo nel caso di specie, in GU 1990, C 189, pag. 2.

(3) - Sentenza 6 ottobre 1976, causa 12/76 (Racc. pag. 1473; in prosieguo: la «sentenza Tessili»).

(4) - Sentenza 29 giugno 1994, causa C-288/92 (Racc. pag. I-2913; in prosieguo: la «sentenza Custom Made»).

(5) - Sentenza 6 ottobre 1976, causa 14/76 (Racc. pag. 1497).

(6) - Questa giurisprudenza ha condotto alla modifica di talune versioni linguistiche della Convenzione di Bruxelles in occasione dell'adesione di Danimarca, Irlanda e Regno Unito, le quali, a partire da tale momento, comprendono la formula della Corte di giustizia. Personalmente ritengo che sarebbe stato preferibile e più conforme all'economia generale dell'art. 5 della Convenzione prendere in considerazione, ai fini della definizione del luogo di esecuzione di una determinata obbligazione, soltanto l'obbligazione che caratterizza il rapporto giuridico o, meglio, ai medesimi fini, scartare l'obbligazione «non caratteristica», che generalmente è l'obbligazione relativa al pagamento di un prezzo.

(7) - Sentenza 26 maggio 1982, causa 133/81 (Racc. pag. 1891).

(8) - Anche questo «emendamento giurisprudenziale» è stato inserito nella Convenzione di Bruxelles in occasione, questa volta, della Convenzione di adesione del 1989.

(9) - Sentenza 15 gennaio 1987, causa 266/85, Shevanai (Racc. pag. 239).

(10) - Elezione di un foro in funzione dei vantaggi che possono derivare dal diritto sostanziale (o anche processuale) ivi applicato.

(11) - Sentenza Tessili, citata alla nota 3, punto 13.

(12) - Sentenza Custom Made, citata alla nota 4, punto 26.

(13) - L'unica eccezione verificatasi, relativa all'esecuzione di obbligazioni sorte da contratti di lavoro, ha inteso rispondere ad un criterio specifico di tutela particolare del lavoratore, giustificato da una presunta lacuna della Convenzione. Peraltro, detto caso particolare è stato inserito nel testo della Convenzione in occasione della sua revisione del 1989.

(14) - V., al riguardo, sentenza 27 marzo 1963, cause riunite 28/62-30/62, Da Costa e a. (Racc. pagg. 57 e ss., in particolare pag. 74).

(15) - La Corte ha riconosciuto il carattere generale di questo principio in innumerevoli sentenze. V., a titolo esemplificativo, sentenza 17 giugno 1992, causa C-26/91, Handte (Racc. pag. I-3967, punto 14).

(16) - V. inoltre, tra le altre, sentenze 22 marzo 1983, causa 34/82, Peters (Racc. pag. 987, punti 9 e 10); 8 marzo 1988, causa 9/87, Arcado (Racc. pag. 1539, punti 10 e 11), e Handte, citata alla nota 15, punto 10.

(17) - In evidente contraddizione con gli obiettivi e con lo spirito della Convenzione, la quale «esige un'interpretazione dell'art. 5 della stessa che consenta al giudice nazionale di pronunciarsi sulla propria competenza senza dover procedere all'esame del merito della causa» (sentenza Custom Made, citata alla nota 4, punto 20).

(18) - Che la Cour de cassation ha potuto prendere in considerazione per escludere la competenza dei giudici francesi rispetto, quanto meno, al capitano della nave (v. supra, paragrafo 9).

(19) - Sentenza 27 ottobre 1998, causa C-51/97, Réunion européenne e a. (Racc. pag. I-6511, punto 20).

(20) - Sentenza De Bloos, citata, punto 14.

(21) - Come, ad esempio, una norma nazionale che indicasse il porto di carico quale luogo di esecuzione di un'obbligazione di trasporto marittimo.

(22) - Sentenza 15 febbraio 1989, causa 32/88, Six Constructions (Racc. pag. 341, punto 19).

(23) - Art. 10, n. 5, primo comma, del codice civile spagnolo. Si noti quanto sia difficile individuare il luogo di stipulazione di un contratto allorché offerta e accettazione avvengono in luoghi diversi. Nel diritto spagnolo - per effetto dell'art. 1262 del codice civile, ultimo trattino -, questa difficoltà viene risolta mediante la presunzione che il contratto sia stato stipulato nel luogo in cui è stata formulata l'offerta. Nel caso di specie questo implica, supponendo che l'offerta si intendesse effettuata presso la sede sociale del vettore, che potrebbe essere applicabile il diritto tedesco.

(24) - Infatti, se al termine dell'esame esso si ritiene competente, addentrandosi nel merito potrà ancora discostarsi dalle conclusioni cui è giunto ai fini della competenza, giacché «l'interpretazione delle suddette espressioni e nozioni ai fini della Convenzione non influisce sull'accertamento della norma di diritto sostanziale da applicare alla controversia» (sentenza Tessili, citata alla nota 3, punto 11). Viceversa - come ho già detto - qualora si ritenga incompetente, il giudice successivo dinanzi al quale sia proposta la domanda non potrà valersi della sua analisi.

(25) - Sulla resistenza all'applicazione della giurisprudenza Tessili si veda Droz, G.: «Delendum est forum contractus? (vingt ans après les arrêts De Bloos et Tessili interprétant l'article 5, point 1, de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968)», Recueil Dalloz, 1997, pag. 351.

(26) - V., ad esempio, la sentenza della Cour de cassation francese (1_ sezione civile) 6 febbraio 1996, San Carlo Gruppo alimentare SPA/SBC Vito, citata in Revue critique de droit international privé, 1996, pag. 504.

(27) - V. al riguardo Gaudemet-Tallon, H.: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, n. 173, pag. 129.

(28) - Mentre in una sentenza del 25 febbraio 1997 (Société Bateg Delta/Société Ward Groupe e a., Recueil Dalloz, 1997, Jurisprudence, pag. 562) la sezione civile applicava fedelmente il metodo Tessili, pochi giorni più tardi la medesima sezione confermava un'ordinanza di exequatur ritenendo che il giudice di merito avesse definito correttamente il luogo di adempimento «in funzione della natura del rapporto obbligatorio e delle circostanze del caso di specie» («en fonction de la nature du rapport d'obligation et des circostances de l'espèce»; sentenza 11 marzo 1997, SA Comptoir commercial d'Orient/Société Medtrafina, ibidem). Qualche giorno più tardi la sezione commerciale del medesimo organo giurisdizionale annullava nuovamente una sentenza d'appello in quanto priva di fondamento giuridico perché non specificava quale fosse la legge applicabile (sentenza 18 marzo 1997, Ernesto Stoppani SPA/SARL Stoppani France, ibidem). Non posso non nutrire perplessità ed un certo disagio di fronte all'incertezza giuridica determinata da queste oscillazioni della giurisprudenza.

(29) - Il Kelsen ha rilevato che espressioni quali «competenza», «potere», «capacità» o «imputabilità» si riferiscono allo stesso concetto o, comunque, a nozioni strettamente imparentate tra loro, in quanto in tutti e quattro i casi una norma giuridica autorizza in senso ampio (ermächtigt) determinati comportamenti e, in tal modo, li trasforma in comportamenti rilevanti per il diritto (Kelsen, H.: Reine Rechtslehre, Vienna, 1960, pagg. 150 e ss.). Alf Ross (Ross, A.: On Law and Justice, Londra, 1958, pagg. 52 e ss.) e Lars Lindahl (Lindahl, L.: Position and Change. A Study in Law and Logic, Boston, 1977, pagg. 194 e ss.) qualificano le regole di competenza come regole concettuali o costitutive, in contrapposizione alle regole di comportamento. Le regole di competenza definiscono un concetto (quello di legislatore o di giudice, ad esempio) e rendono possibile un'attività (quella di legiferare o di giudicare) che, senza dette regole, non esisterebbero in quanto non sono naturali. Sono le regole di competenza che determinano quali tipi di comportamento vengono considerati come atti legislativi o giurisdizionali e chi possa effettuarli, mentre le regole di comportamento disciplinano il contenuto di queste attività. La situazione è analoga nel caso di competenze attribuite a privati, sebbene il diritto privato preferisca il termine «capacità». Sono le regole di competenza che stabiliscono cosa debba intendersi per contratto, testamento o promessa e che rendono le relative attività giuridicamente rilevanti, mentre le norme di comportamento precisano i limiti e le caratteristiche delle attività stesse (v. al riguardo Bulygin, E.: «Sobre las normas de competencia», Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, pagg. 485 e ss.).

(30) - Ordinanza di rinvio del 26 marzo 1992 [paragrafo V, punto 3, sub d), in fine].

(31) - V., al riguardo, Droz, G., op. cit., nota 25, pag. 355 in fine.

(32) - Racc. 1994, pag. I-2933, paragrafo 80.

(33) - Non posso fare a meno di pensare che vi sia qualcosa di artificioso nel consentire, da un lato, l'isolamento di obbligazioni ai fini dell'applicazione del forum contractus, e, dall'altro, nel considerare, agli stessi fini, l'obbligazione avente ad oggetto il risarcimento di danni come equivalente a quella non adempiuta o adempiuta in modo incompleto. In tal senso v. Gothot, P., e Holleaux, D.: Revue critique de droit international privé, 1977, pag. 769.

(34) - Così, ad esempio, se nella presente causa fosse applicabile il diritto spagnolo, il giudice tenuto a pronunciarsi sulla propria competenza giurisdizionale disporrebbe, per quanto riguarda il trasporto marittimo sulla base di una polizza di carico, soltanto della legge 22 dicembre 1949 (BOE n_ 358 del 24 dicembre). L'art. 5, punto 3, di detta legge - che recepisce la convenzione di Bruxelles del 25 agosto 1924 - dispone che il vettore deve «(...) procedere con la necessaria accortezza e diligenza al carico, allo stivaggio, alla conservazione, al trasporto, alla sorveglianza e allo scarico delle merci trasportate». Non sembra che nel diritto spagnolo esistano indizi più chiari su quale debba considerarsi in astratto il luogo di adempimento dell'obbligazione avente ad oggetto il trasporto marittimo internazionale di merci sulla base di una polizza di carico. Tuttavia, ai sensi dell'art. 24 della stessa legge, e ai fini della sua applicazione, il giudice deve previamente accertare se il trasporto avvenga unicamente tra paesi che hanno ratificato la Convenzione di Bruxelles del 1924. In caso contrario, esso dovrà ricorrere alle norme relative al trasporto marittimo contenute nel codice di commercio, le cui disposizioni sono, se possibile, ancora più oscure quanto all'eventuale esistenza di un luogo di esecuzione di un'obbligazione come quella controversa. Se constata che in materia non esistono norme imperative, il giudice deve richiamarsi al principio generale dell'autonomia della volontà in materia contrattuale, sancito dall'art. 1255 del codice civile, per concludere che il luogo di adempimento non è altro che quello scelto dalle parti. Se detta disposizione viene letta congiuntamente alle norme che disciplinano la ripartizione dei rischi, risulta che tale luogo coincide con il luogo di destinazione della merce. Ed eccoci rimasti al punto di prima.

(35) - Art. 8, primo comma, della legge spagnola 22 dicembre 1949.

(36) - Che la Corte interpreta nel senso di «sopprimere gli ostacoli ai rapporti giuridici ed alla soluzione delle controversie nell'ambito dei rapporti intracomunitari» (sentenza Tessili, citata alla nota 3, punto 9).

(37) - Che comprende, quale importante elemento, la possibilità di garantire una «soluzione uniforme in tutti gli Stati membri» (sentenza 27 settembre 1988, causa 189/87, Kalfelis, Racc. pag. 5565, punto 17). Infatti, «il principio della certezza del diritto nell'ordinamento comunitario e le finalità perseguite dalla Convenzione in forza dell'art. 220 del trattato, sul quale esso si fonda, esigono che vengano applicate uniformemente in tutti gli Stati membri le nozioni e le qualificazioni giuridiche elaborate dalla Corte nell'ambito della Convenzione» (sentenza 14 luglio 1977, cause riunite 9/77 e 10/77, Bavaria, Racc. pag. 1517, punto 4).

(38) - V. sentenze 4 marzo 1982, causa 38/81, Effer (Racc. pag. 825, punto 6), e Handte, citata alla nota 15, punto 11.

(39) - Sentenza 13 luglio 1993, causa C-125/92 (Racc. pag. I-4075, punto 11). L'avvocato generale Lenz, al paragrafo 45 delle sue conclusioni nella causa Custom Made, elenca detti obiettivi facendo riferimento ai relativi fondamenti convenzionali e giurisprudenziali (Racc. 1994, pag. I-2925).

(40) - Relazione ufficiale sulla versione originale della Convenzione di Bruxelles redatta dal signor P. Jenard (GU 1979, C 59, pagg. 1 e ss.; in prosieguo: la «relazione Jenard»).

(41) - Relazione Jenard, citata, pag. 35.

(42) - La Corte ha riconosciuto che è auspicabile che esista «un collegamento particolarmente stretto, ai fini dell'economia processuale, fra una controversia ed il giudice di un determinato luogo» (sentenza Tessili, citata alla nota 3, punto 13).

(43) - V., in tal senso, Schack, F.: Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und Internationalen Privat-und Zivilproßrecht, Francoforte, 1985, paragrafi 144 e ss., 207 e 218.

(44) - V., in tal senso, Huet, A.: «La ubicación del artículo 5 en el sistema del Convenio. La competencia en materia contracutal», in Competencia judicial y ejecución de sentencias en Europa, Madrid, 1993, pagg. 75 e 76.

(45) - Da una statistica effettuata da G. Droz risulta che sulle quarantotto cause decise in relazione all'art. 5, punto 1), della Convenzione, ventiquattro erano state attribuite al giudice del domicilio del convenuto. Vale a dire che nella metà dei casi si è fatto ricorso al foro generale di cui all'art. 2 della Convenzione (statistica pubblicata in Revue critique de droit international privé, 1987, pagg. 802 e 803).

(46) - Per quanto riguarda l'obbligazione di garantire la merce contro i vizi occulti, la Dunlop AG sosteneva che il luogo di adempimento doveva essere quello in cui si trova la merce difettosa, in quanto è lì che la merce può essere più facilmente esaminata e, se del caso, riparata (Racc. 1976, pag. 1477).

(47) - Escludo, evidentemente, per l'inevitabile moltiplicazione di soluzioni cui darebbe luogo, qualunque interpretazione della nozione di «luogo di esecuzione dell'obbligazione» che si basi necessariamente sulla legge sostanziale del foro.

(48) - Sentenza Mulox IBC, citata. Conclusioni pubblicate in Racc. 1993, pag. I-4091.

(49) - V. paragrafo 27 delle presenti conclusioni.

(50) - Sentenza 14 ottobre 1976, causa 29/76, LTU (Racc. pag. 1541).

(51) - Sentenza Kalfelis, citata alla nota 37.

(52) - Sentenza 20 marzo 1997, causa C-295/95, Farrell (Racc. pag. I-1683).

(53) - Byrne, P.: The EEC Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments, Dublino, 1990, pagg. 29 e 44.

(54) - Limiti di cui gli stessi autori della Convenzione di Bruxelles pare fossero consapevoli giacché hanno introdotto rinvii al diritto nazionale negli artt. 6, punto 4, e 22, secondo comma. A sostegno del metodo delle norme di conflitto v., inoltre, Gaudemet-Tallon, H.: Revue critique de droit international privé, 1994, pagg. 698 e ss.; H.: «Chronique