16.

In tale contesto, adito in appello dall’UPC, il Gerechtshof te Amsterdam ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte ben 18 questioni pregiudiziali, così formulate: «1) Se un servizio, consistente nella fornitura di [un pacchetto di base accessibile via cavo], per [il quale] vengono addebitati sia i costi di trasmissione sia un importo relativo alla (imputazione della) remunerazione corrisposta agli enti radiotelevisivi e agli organismi di gestione collettiva dei diritti d’autore per la diffusione del contenuto delle opere, rientri nell’ambito di applicazione ratione materiae del NQN. 2) a) Se, alla luce della liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, degli obiettivi del NQN, che prevede un rigido regime di coordinamento e di consultazione prima che un’[ANR] abbia la facoltà (esclusiva) di intervenire sulle tariffe applicate all’utente finale mediante un provvedimento come il controllo dei prezzi, al Comune spetti ancora una facoltà di tutelare gli interessi pubblici dei suoi cittadini, intervenendo sulle tariffe finali mediante una clausola [tariffaria]. b) In caso di risposta negativa, se il NQN osti a che il Comune mantenga una clausola [tariffaria] nel quadro della vendita della sua impresa di teledistribuzione via cavo. In caso di risposta negativa alle questioni [2, sub a) e 2, sub b)], si solleva la seguente questione: 3) Se un ente pubblico come il Comune, in una situazione come la presente, sia soggetto (anche) ad un obbligo di leale cooperazione ai sensi del diritto dell’Unione qualora, nella stipulazione e quindi nel mantenimento della clausola [tariffaria], non agisca nell’esercizio di un servizio pubblico, ma nell’ambito di una facoltà di diritto privato [v. anche questione 6, sub a)]. 4) Qualora il NQN sia applicabile e il Comune sia soggetto ad un obbligo di leale cooperazione: a) se l’obbligo di leale cooperazione, in combinazione con (gli obiettivi del) NQN, che prevedono un regime severo di coordinamento e consultazione prima che un’[ANR] possa intervenire sulle tariffe applicate agli utenti finali mediante un provvedimento come il controllo del prezzo, osti a che il Comune mantenga la clausola [tariffaria]. b) In caso di risposta negativa, se la soluzione della [quarta questione, sub a)] sia diversa per il periodo successivo alla “letter of serious doubt” in cui la Commissione ha espresso seri dubbi sulla compatibilità del controllo dei prezzi proposto dall’OPTA con gli obiettivi del NQN, quali descritti all’articolo 8 della direttiva quadro, e a seguito della quale l’OPTA ha rinunciato ad adottare tale misura. 5) a) Se l’articolo 101 TFUE sia una disposizione di ordine pubblico che comporta che il giudice debba applicarla d’ufficio ai sensi degli articoli 24 e 25 del codice di procedura civile olandese. b) In caso di risposta affermativa, per quali fatti emersi nel processo il giudice debba procedere d’ufficio ad un esame dell’applicabilità dell’articolo 101 TFUE. Se il giudice sia tenuto a procedervi anche se detto esame potrebbe (eventualmente) portare ad integrare i fatti, ai sensi dell’articolo 149 del codice di procedura civile olandese, dopo che alle parti è stata offerta la possibilità di pronunciarsi al riguardo. 6) Qualora l’articolo 101 TFUE debba essere applicato d’ufficio e alla luce (degli obiettivi) del NQN, dell’applicazione del medesimo ad opera dell’OPTA e della Commissione [e] della convergenza delle nozioni utilizzate nel NQN, quali il potere di mercato e la delimitazione dei mercati rilevanti, con le nozioni analoghe nel diritto europeo della concorrenza, in seguito ai fatti emersi nel processo si sollevano le seguenti questioni: a) Se il Comune, nella vendita della sua rete di teledistribuzione via cavo e nella clausola [tariffaria] stipulata in tale sede, debba essere considerato come un’impresa ai sensi dell’articolo 101 TFUE [v. anche questione 3)]. b) Se la clausola [tariffaria] debba essere considerata come una restrizione fondamentale, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, lettera a), TFUE e come specificata nella comunicazione della Commissione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, [CE] (de minimis) (GU 2001, C 368, pag. 13, punto 11). In tal caso, se per questo solo fatto si configuri una restrizione sensibile della concorrenza, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. In caso negativo, se la risposta sia influenzata dalle circostanze di cui alla [questione 6, sub d)]. c) Qualora la clausola [tariffaria] non costituisca una restrizione fondamentale, se essa abbia (già) una portata di limitazione della concorrenza in quanto: — [la NMa] ha dichiarato che la UPC non ha abusato della sua posizione dominante con le tariffe (più alte) da essa applicate per la prestazione di servizi analoghi alla fornitura [di un] pacchetto di base [accessibile] via cavo sul medesimo mercato; — la Commissione, nella sua “letter of serious doubt”, ha espresso seri dubbi sulla compatibilità di un intervento (ex ante mediante un controllo del prezzo) sulle tariffe applicate agli utenti finali per servizi quale la fornitura [di un] pacchetto di base [accessibile via cavo] ad opera dell’UPC con gli obiettivi definiti all’articolo 8 della direttiva quadro. Se incida sulla risposta a tale questione la circostanza che l’OPTA ha rinunciato ad un controllo del prezzo a seguito della “letter of serious doubt”. d) Se il contratto, con la clausola [tariffaria], costituisca una restrizione sensibile della concorrenza, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, considerando (anche) che: — l’UPC è considerata come un’impresa con un significativo potere di mercato ai sensi del NQN ([comunicazione] de minimis, punto 7); — quasi tutti i comuni olandesi, che negli anni ’90 hanno venduto le loro imprese di teledistribuzione via cavo a gestori tra cui l’UPC, in detti contratti si sono riservati taluni poteri con riguardo alla tariffazione del pacchetto di base [accessibile via cavo] ([comunicazione] de minimis, punto 8). e) Se il contratto, contenente la clausola [tariffaria], debba essere considerato (idoneo a) influenzare in maniera significativa il commercio tra gli Stati, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, e come meglio specificato nelle linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (GU 2004, C 101, pag. 81), tenendo presente che: — l’UPC è considerata come un’impresa che dispone di un significativo potere di mercato ai sensi del NQN; — l’OPTA ha seguito la procedura consultiva europea al fine di adottare un provvedimento di controllo dei prezzi con riguardo a servizi come la fornitura [di un] pacchetto di base [accessibile via cavo] da parte di operatori via cavo che detengono un significativo potere di mercato come la UPC, procedura che, in forza del NQN, deve essere espletata qualora una misura proposta possa incidere sul commercio tra gli Stati membri; — il contratto rappresentava a suo tempo un valore di 51 milioni di fiorini olandesi (NLG) (più di EUR 23 milioni); — quasi tutti i comuni olandesi, che negli anni ’90 hanno venduto le loro reti di teledistribuzione via cavo a gestori tra cui l’UPC, si sono riservati in detti contratti taluni poteri con riguardo alla tariffazione del pacchetto di base [accessibile via cavo]. 7) Se il giudice abbia ancora competenza per dichiarare inapplicabile un divieto di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE alla clausola [tariffaria] in forza dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, alla luce del NQN e dei seri dubbi espressi dalla Commissione nella “letter of serious doubt” sulla compatibilità di interventi (ex ante) sulle tariffe applicate all’utente finale con gli obiettivi del diritto della concorrenza. Se la soluzione a detta questione sia influenzata dalla circostanza che l’OPTA ha rinunciato al controllo del prezzo proposto a seguito della “letter of serious doubt”. 8) Se la sanzione europea della nullità, di cui all’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, lasci spazio per una relativizzazione del suo effetto nel tempo alla luce delle circostanze al momento della stipula del contratto (vale a dire nel periodo iniziale della liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni) e degli sviluppi successivi nel settore, tra i quali l’entrata in vigore del NQN e i conseguenti seri dubbi mossi dalla Commissione all’adozione di una misura di controllo dei prezzi».