L’articolo 255, paragrafo 2, CE conferisce al Consiglio la responsabilità di determinare i principi generali e i limiti che disciplinano il diritto di accesso ai documenti. Orbene, l’articolo 2, paragrafo 3, del regolamento n. 1049/2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, estende esplicitamente il diritto di accesso a tutti i documenti detenuti da un’istituzione, che siano stati elaborati da essa stessa o che provengano da Stati membri o da altri terzi. Inoltre, l’esclusione dei numerosi documenti provenienti dagli Stati membri dall’ambito di applicazione del diritto di accesso ai sensi dell’articolo 255, paragrafo 1, CE contrasterebbe con l’obiettivo di trasparenza perseguito da detto articolo e garantito dall’articolo 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, fatte salve talune eccezioni che devono essere interpretate in senso restrittivo. Peraltro, risulta dalla dichiarazione n. 35, relativa all’articolo 255, paragrafo 1, CE, allegata all’atto finale del Trattato di Amsterdam, che gli autori del Trattato non hanno inteso escludere i documenti degli Stati membri dall’ambito di applicazione dell’articolo 255, paragrafo 1, CE. Il diritto primario dell’Unione non giustifica pertanto un’interpretazione restrittiva del diritto d’accesso ai documenti provenienti dagli Stati membri.

L’articolo 4, paragrafo 5, del regolamento n. 1049/2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, dispone che uno Stato membro può chiedere a un’istituzione di non comunicare a terzi un documento che provenga da tale Stato senza il suo previo accordo. Tale disposizione riconosce così allo Stato membro la possibilità di partecipare alla decisione che spetta all’istituzione adottare e istituisce, a tale scopo, un processo decisionale finalizzato a stabilire se le eccezioni specifiche enumerate ai paragrafi 1-3 dell’articolo 4 ostino a che sia consentito l’accesso al documento di cui trattasi. Infatti, l’articolo 4, paragrafo 5, del regolamento affida l’attuazione delle norme del diritto dell’Unione congiuntamente all’istituzione e allo Stato membro che ha esercitato la facoltà concessa da detto paragrafo 5, entrambi tenuti, in conformità all’obbligo di leale collaborazione espresso dall’articolo 10 CE, ad agire e cooperare in modo che tali regole possano ricevere un’applicazione effettiva.

Non si tratta per l’istituzione di imporre il proprio parere o di sostituire la propria valutazione a quella dello Stato membro interessato, ma di evitare l’adozione di una decisione che essa non considera difendibile. L’istituzione, infatti, in quanto autore della decisione di accesso o di diniego è responsabile della sua legittimità. Prima di negare l’accesso ad un documento proveniente da uno Stato membro, essa deve quindi esaminare se quest’ultimo abbia basato la sua opposizione sulle eccezioni specifiche previste dall’articolo 4, paragrafi 1-3, del regolamento n. 1049/2001 e se abbia debitamente motivato la sua posizione alla luce di tali eccezioni.

Nell’ambito di tale processo decisionale, l’istituzione è autorizzata ad assicurarsi che le giustificazioni che sostengono l’opposizione dello Stato membro alla divulgazione da parte dell’istituzione del documento richiesto, e che devono figurare nella decisione di rifiuto d’accesso adottata in conformità all’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 1049/2001, non siano prive di fondamento.

Inoltre, i trattati fondatori dell’Unione, a differenza dei trattati internazionali ordinari, hanno istituito un ordinamento giuridico di nuovo genere, dotato di istituzioni proprie e a favore del quale gli Stati hanno limitato, in settori sempre più ampi, i loro poteri sovrani e i cui soggetti sono non soltanto gli Stati membri, ma anche i loro cittadini. Orbene, ai fini della realizzazione degli obiettivi dell’Unione nei settori di sua competenza, i rapporti tra gli Stati membri e le istituzioni dell’Unione ricadono nell’ambito della carta costituzionale che i trattati hanno sancito. Ciò si verifica, in particolare, per quanto riguarda la comunicazione tra uno Stato membro e la Commissione nel contesto di un procedimento per inadempimento avviato allo scopo di garantire l’osservanza da parte di uno Stato membro degli obblighi ad esso incombenti in forza dei trattati. Siffatta comunicazione non rientra pertanto nella nozione di relazioni internazionali di cui all’articlo 4, paragrafo 1, lettera a), terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001.

L’eccezione prevista all’articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, non è intesa a tutelare le attività di indagine in quanto tali, ma l’obiettivo di tali attività, che consiste, nell’ambito dei procedimenti per inadempimento, nell’indurre lo Stato membro interessato a conformarsi al diritto dell’Unione.

È per questo motivo che i diversi atti di indagine possono restare coperti dall’eccezione di cui trattasi finché tale obiettivo non viene raggiunto, anche se l’indagine o l’ispezione particolare che ha dato luogo al documento con riferimento al quale si chiede l’accesso è terminata.

Tuttavia, per giustificare l’applicazione dell’eccezione prevista dall’articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001, si deve provare che la divulgazione dei documenti in parola è effettivamente idonea a pregiudicare la tutela degli obiettivi delle attività di indagine della Commissione per quanto riguarda gli inadempimenti in esame. Infatti, l’esame richiesto per il trattamento di una domanda di accesso a determinati documenti deve rivestire carattere concreto e il rischio di pregiudizio ad un interesse protetto deve essere ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico.

Comunque, a differenza dei procedimenti per inadempimento in corso, non esiste una presunzione generale secondo cui la divulgazione degli scambi tra la Commissione ed uno Stato membro nell’ambito di un procedimento per inadempimento che si è concluso pregiudicherebbe gli obiettivi delle attività di indagine, previsti all’articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001.

(v. punti 73-75, 78)