Conclusioni dell'avvocato generale Mischo del 19 ottobre 2000. - Commissione delle Comunità europee contro Repubblica francese. - Inadempimento di uno Stato - Direttiva 93/37/CEE - Appalti pubblici di lavori - Nozione di 'amministrazione aggiudicatrice'. - Causa C-237/99.



raccolta della giurisprudenza 2001 pagina I-00939



Conclusioni dell avvocato generale

1. La lettura di due pubblicazioni francesi, il Bulletin officiel des annonces des marchés publics (Bollettino ufficiale degli annunci degli appalti pubblici) e il Moniteur des travaux publics et du bâtiment (Guida ai lavori pubblici e all'edilizia), ha rivelato alla Commissione la mancata pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, serie S, di tre bandi di gara per appalti di lavori pubblicati, rispettivamente, da due enti pubblici di urbanistica e di edilizia (offices publics d'aménagement et de construction; in prosieguo: gli «OPAC») e da una società anonima per le case popolari (société anonyme d'habitations à loyer modéré; in prosieguo: la «SA HLM»). La Commissione è del parere che l'art. 11 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (in prosieguo: la «direttiva») , ne imponesse la pubblicazione nella detta serie S, tenuto conto sia del loro importo sia della qualità dell'organismo che proponeva l'appalto.

2. Per la Commissione, infatti, tanto gli OPAC quanto le SA HLM sono da considerare amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva.

3. Poiché la risposta della Repubblica francese alla lettera di diffida che le era stata inviata non ha soddisfatto la Commissione, quest'ultima, dopo aver rilevato, stando alle sue affermazioni, numerosi altri appalti aggiudicati da organismi dello stesso tipo che non avevano costituito oggetto di una pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, sicché si poteva parlare di una prassi costante, ha emesso un parere motivato. Infine, continuando a non essere soddisfatta delle spiegazioni delle autorità francesi, essa ha presentato il ricorso di cui ci occupiamo in questa sede.

4. Occorre tuttavia notare immediatamente che, nel corso dello svolgimento del procedimento scritto, la controversia si è evoluta.

5. Infatti, la Repubblica francese ha, sin dalla presentazione del suo controricorso, riconosciuto che gli OPAC, alla luce della giurisprudenza della Corte - in particolare delle sentenze pronunciate il 15 gennaio 1998 e il 10 novembre 1998 - sono effettivamente amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva, riconoscendo perciò che tali organismi sono tenuti a pubblicare i loro bandi di gara nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, serie S,. Per quanto riguarda gli OPAC la Corte potrà quindi solo constatare l'inadempimento.

6. Anche riguardo alle SA HLM l'oggetto della controversia si è ristretto, nel senso che, pur restando in disaccordo sul punto se occorra o meno considerarle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della direttiva, le parti, nel corso delle loro memorie, sono giunte alla constatazione che i loro punti di vista si contrappongono solo su una questione ben precisa, dalla cui soluzione dipenderà l'esito della controversia, vale a dire se il controllo di cui costituiscono oggetto le SA HLM da parte dei pubblici poteri sia conforme precisamente al tipo di controllo al quale si riferisce la direttiva allorquando enuncia i criteri che consentono di individuare le amministrazioni aggiudicatrici.

7. La direttiva, essendo stata interpretata nelle sentenze Mannesmann Anlagenbau Austria e a. e BFI Honding, citate, è ormai familiare alla Corte. Per tale motivo non ritengo utile al riguardo ricordare il contesto in cui essa è stata adottata, gli obiettivi che persegue e il suo sistema generale. Posso concentrarmi direttamente sul suo art. 1, che, mediante una serie di definizioni, ne fissa l'ambito di applicazione. Ai sensi di quest'ultimo,

«Ai fini della presente direttiva:

a) gli "appalti pubblici di lavori" sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all'allegato II o di un'opera di cui alla lettera c) oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice;

b) si considerano "amministrazioni aggiudicatrici" lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico.

Per "organismo di diritto pubblico" si intende qualsiasi organismo:

- istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e

- dotato di personalità giuridica, e

- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta a un controllo da parte di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Gli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico, che soddisfano i criteri di cui al secondo comma della presente lettera, figurano nell'allegato I. Questi elenchi devono essere quanto più completi possibile e possono subire revisioni secondo la procedura di cui all'articolo 35. A tal fine, gli Stati membri notificano periodicamente alla Commissione le modifiche apportate ai suddetti elenchi;

(...)».

8. Nel suo ricorso, la Commissione cerca di dimostrare, basandosi principalmente sul codice dell'edilizia e della politica abitativa (in prosieguo: il «codice») pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica francese, che le SA HLM sono da considerare organismi pubblici e, quindi, amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva.

9. Al riguardo, essa osserva, in primo luogo, che si è effettivamente in presenza di organismi istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi un carattere non industriale e commerciale, vale a dire l'alloggio delle persone e delle famiglie con risorse modeste, e che tali organismi sono dotati di personalità giuridica, sicché le due prime condizioni sancite da detto articolo affinché possa effettuarsi la qualificazione di organismo di diritto pubblico sono soddisfatte.

10. Soffermandosi poi sulla terza condizione, la Commissione sottolinea, senza essere contraddetta su questo punto, che essa è soddisfatta anche in presenza di una sola delle tre caratteristiche alle quali si riferisce la direttiva, vale a dire un finanziamento proveniente in modo maggioritario dai pubblici poteri, un controllo della gestione da parte di questi ultimi e una designazione da parte degli stessi di più della metà dei membri degli organi direttivi.

11. A suo parere, è palese, alla luce di un determinato numero di disposizioni del codice, di cui ci occuperemo, che il controllo esercitato dai pubblici poteri sulle SA HLM si identifica precisamente con quello cui si riferiva il legislatore comunitario.

12. Nel suo controricorso la Repubblica francese cerca di dimostrare che il controllo al quale sono soggette tali società non è affatto conforme a quello a cui si riferisce la direttiva. A suo parere i diversi controlli che menziona la Commissione non consentono affatto ai pubblici poteri di interferire nelle decisioni riguardanti il buon funzionamento delle SA HLM. Sono controlli di tipo amministrativo, che devono essere distinti dal controllo di gestione o di investimento cui si riferisce, a suo parere, l'art. 1, lett. b).

13. Nella sua replica la Commissione respinge la rilevanza di una siffatta distinzione. Dal suo punto di vista, nulla nell'art. 1, lett. b), consente di affermare che ci si riferisca soltanto a un controllo che dia ai pubblici poteri la possibilità di interferire nella gestione quotidiana della società.

14. Nella sua controreplica la Repubblica francese, partendo sempre dalla premessa che, affinché vi sia controllo della gestione ai sensi dell'art. 1, lett. b), occorre che esista un controllo che implichi una valutazione sul modo in cui sono amministrati i fondi, adduce argomenti per dimostrare che i diversi controlli messi in risalto dalla Commissione sono di natura amministrativa ed escludono qualsiasi ingerenza nella gestione.

15. Nella sua memoria d'intervento il Regno Unito condivide l'interpretazione della direttiva sulla quale la Repubblica francese fonda la sua difesa.

16. Risulta così in modo chiaro che la questione che contrappone le parti è quella di accertare quando si deve considerare la gestione di un organismo soggetta al controllo di un altro organismo.

17. La soluzione a tale questione non dipende, a mio parere, unicamente dal senso che si deve dare al termine controllo ma pure da ciò che si deve intendere con gestione, anche se è sulla nozione di controllo che le parti si contrappongono.

18. Esamino quindi uno dopo l'altro tali due termini.

Quale gestione? Quale controllo?

19. Secondo il dizionario Le Petit Robert, il termine «gestion», che descrive l'azione di gestire, è prossimo ai termini amministrazione, direzione, management, organizzazione, termini che tutti comportano l'esercizio di una certa forma di potere.

20. Ciò mi induce a ritenere che un controllo, il quale non verta sulla maniera in cui coloro che detengono il potere in un organismo orientano l'azione di quest'ultimo, non dovrebbe essere qualificato come controllo sulla gestione di detto organismo.

21. Tale significato del termine «gestion» non è contraddetto dai termini «gestión» , «gestione» e «gestáo» che utilizzano, rispettivamente, le versioni spagnola, italiana e portoghese della direttiva né dal termine «diacheírisi» che utilizza la versione greca .

22. Esso è persino rafforzato dall'uso, rispettivamente, dei termini «Leitung» e «management» nelle versioni tedesca e inglese e dal ricorso cumulativo, in olandese, ai termini «activiteiten» e «beheer» .

23. Nella versione danese non viene utilizzato un termine equivalente a «gestion». Viene fatto unicamente riferimento a «kontrol» .

24. Se esamino ora il termine «contrôle», devo constatare che l'analisi semantica di tale termine non fornisce purtroppo indicazioni che consentano di arbitrare tra i due concetti contrapposti cui si rifanno, da un lato, la Commissione e, dall'altro, la Repubblica francese e il Regno Unito.

25. Così, dalla consultazione del dizionario Le Petit Robert risulta che, con «contrôle», si contempla tanto una relazione di vigilanza e di verifica quanto una relazione di dominio e di direzione.

26. Certo, il primo significato è presentato come anteriore mentre il secondo, apparso solamente nel ventesimo secolo, dà in francese al termine «contrôle» il senso che assume in inglese il termine «control». Ma tale evoluzione semantica non è sicuramente tale da consentirmi di individuare senza esitazioni l'accezione del termine «contrôle» cui si riferiva il legislatore comunitario nel 1993.

27. Sempre sul piano semantico, si può notare che, se si tratta di descrivere una situazione in cui «controllo» significa «dominio», si parlerà di un'impresa che detiene il controllo di un'altra, e non di un'impresa che esercita un controllo su un'altra, ma che il contrario non è vero, nel senso che il fatto di essere soggetto ad un controllo non implica necessariamente l'esistenza di un potere d'interferenza nel processo decisionale.

28. Di fronte a tale impossibilità di trarre una conclusione dall'analisi del testo francese della direttiva, su cui si basano il governo francese e la Commissione, le norme interpretative sancite dalla giurisprudenza della Corte impongono di esaminare altre versioni linguistiche.

29. Le versioni spagnola, italiana e portoghese, che utilizzano rispettivamente i termini «control», «controllo» e «controlo», e la versione greca, che utilizza il termine «élencho», non forniscono più informazioni della versione francese.

30. A prima vista, l'utilizzazione nella versione tedesca, là dove la versione francese utilizza «contrôle», del termine «Aufsicht», che viene utilizzato nel linguaggio corrente per tradurre «vigilanza», può far ritenere che il legislatore comunitario non abbia inteso riferirsi specificamente a un controllo che implichi un potere di ingerenza.

31. Mi sembra tuttavia difficile trarre conclusioni definitive dal ricorso al termine «Ausfsicht», in quanto in tedesco per designare in una società anonima il consiglio di vigilanza, vale a dire l'organo che, con il direttivo, detiene il potere, qualora la società non sia costruita secondo il modello classico che fa intervenire un consiglio di amministrazione, si utilizza il termine «Aufsichtsrat». Infatti, in questo modello di amministrazione della società anonima, l'«Aufsichtsrat», lungi dall'essere un semplice controllore del direttivo, è, al contrario, associato alla gestione della società, nel senso che non è escluso dalla determinazione dei suoi obiettivi e della sua strategia.

32. Il termine «toezicht» che utilizza la versione olandese suscita, mutatis mutandis, le stesse osservazioni del termine «Aufsicht» della versione tedesca.

33. La versione inglese della direttiva non ci dà ulteriori indicazioni, in quanto l'espressione «management supervision» non fornisce informazioni sull'entità dei poteri del controllore, semplice vigilanza della regolarità della gestione o possibilità di interferire nelle decisioni di gestione.

34. Al termine di questa rapida incursione nel pluralismo linguistico caratteristico del diritto comunitario, quale conclusione si può trarre?

35. Di certo non una conclusione definitiva riguardo al tipo di controllo a cui intendeva riferirsi il legislatore comunitario, che mi consentirebbe di affrontare direttamente l'esame in concreto dei controlli che gravano sulle SA HLM per confrontarli a detto tipo.

36. Mi sembra, tuttavia, che la mia incursione non sia stata inutile in quanto ci ha dimostrato almeno che non costituirebbe una violenza al testo ritenere che un controllo riconducibile alla vigilanza esercitata sul modo in cui è diretto l'organismo di cui trattasi, e non dell'ingerenza nella sua direzione, sia sufficiente affinché si sia in presenza di un organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva.

37. La fase successiva della mia ricerca sarà pertanto l'indagine della giurisprudenza della Corte, non nella speranza di trovarvi una definizione del controllo ai sensi dell'art. 1, lett. b) - in quanto, se una tale definizione esistesse, va da sé che le parti vi avrebbero fatto riferimento e anch'io ne avrei fatto immediatamente il fondamento del mio ragionamento - ma per ricercarvi elementi indicativi dell'impostazione da adottare nell'identificare gli organismi di diritto pubblico che rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva.

38. La sola sentenza che ha sino ad oggi affrontato il problema dell'interpretazione della nozione di organismo di diritto pubblico ai sensi della direttiva 93/37 è la sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., citata .

39. Vero è che detta nozione, che figura anche all'art. 1, lett. b), di un'altra direttiva emanata in materia di appalti pubblici, la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi , è stata anche esaminata nella sentenza BFI Holding, citata. Tale sentenza ricorda che «al fine di assicurare piena efficacia al principio della libera circolazione, alla nozione di amministrazione aggiudicatrice dev'essere data interpretazione funzionale (v., in tal senso, sentenza 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes, Racc. pag. 4635, punto 11). Tale esigenza esclude che possa essere operata una distinzione a seconda della forma giuridica delle disposizioni che istituiscono l'organismo e individuano i bisogni per il cui soddisfacimento l'organismo stesso è istituito» (punto 62). Ma per l'essenziale, essa è dedicata ad accertare in che cosa consista un organismo istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale. Pertanto è sulla sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., citata, che deve concentrarsi la mia attenzione.

40. A mio parere, il suo interesse ai fini della presente causa non sta, contrariamente a quanto suggerisce la Commissione, nelle constatazioni seguenti, accolte dalla Corte al punto 28 della sentenza per concludere che la terza condizione era soddisfatta:

- l'«Österreichische Staatsdruckerei» (tipografia di Stato austriaca; in prosieguo: «ÖS») è stata istituita per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale e commerciale, vale a dire la produzione di documenti amministrativi soggetti, a gradi diversi, ad un regime di sicurezza e dotata di personalità giuridica;

- il direttore generale dell'ÖS viene nominato da un organo composto in maggioranza dai membri nominati dalla cancelleria federale o da diversi ministeri;

- inoltre essa è soggetta al controllo della Corte dei conti e un ufficio di controllo statale è incaricato di vigilare sugli stampati soggetti ad un regime di sicurezza;

- infine, secondo le dichiarazioni rese in udienza dalla SRG la maggioranza delle azioni dell'ÖS resta di proprietà dello Stato austriaco.

41. Infatti, la constatazione effettuata circa la designazione degli organi dirigenti era da sola sufficiente a far ritenere la terza condizione soddisfatta. Di conseguenza, la constatazione effettuata circa il controllo esercitato dalla Corte dei conti e un ufficio di controllo statale, che la Corte si è preoccupata peraltro di far precedere dalla menzione «inoltre», non può essere considerata tale da consentire di trarre conclusioni circa il grado di controllo giudicato sufficiente dalla Corte affinché tale condizione sia soddisfatta.

42. Trarre simili conclusioni sarebbe, nella fattispecie, tanto più rischioso in quanto l'avvocato generale Léger nelle sue conclusioni in tale causa ha rilevato che la definizione nell'allegato I, XI, E.1, lett. b), dell'atto relativo alle condizioni di adesione della Repubblica d'Austria, della Repubblica di Finlandia e del Regno di Svezia e agli adattamenti dei Trattati su cui è fondata l'Unione europea , degli organismi austriaci che rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva fa riferimento all'assoggettamento al controllo di bilancio della Corte dei conti.

43. Ciò che la Corte enuncia a proposito del controllo esercitato dall'ÖS si risolve pertanto, in una certa maniera, nel constatare che detto organismo è precisamente soggetto ad un controllo che la Repubblica austriaca ha ammesso, al momento della sua adesione, essere conforme a quanto stabilisce la direttiva quando accoglie come criterio il controllo da parte dei pubblici poteri.

44. Il vero interesse della sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., citata, per la questione che ci interessa sta nella sintetica presentazione delle condizioni che devono ricorrere affinché si sia in presenza di un organismo di diritto pubblico, su cui si concentrano le osservazioni dedicate alla verifica della sussistenza di tali condizioni nel caso dell'ÖS.

45. Si legge, infatti, al suo punto 20, quanto segue:

«In proposito, si deve osservare che, a termini dell'art. 1, lett. b), secondo comma, della direttiva 93/37, un organismo di diritto pubblico è un organismo istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica e dipendente strettamente dallo Stato , da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico».

46. Si noterà immediatamente che la Corte, allorché ricorda con gli stessi termini utilizzati dalla direttiva le due prime condizioni, presenta la terza, senza soffermarsi sui tre criteri alternativi che essa impone di attuare, come riferentesi ad un certo tipo di relazioni con i pubblici poteri, la stretta dipendenza. Posso pertanto concludere che i tre criteri che enuncia l'art. 1, lett. b), della direttiva, quanto alla terza condizione, costituiscono tre mezzi, che possono essere utilizzati alternativamente, per constatare una stessa realtà, la situazione di stretta dipendenza rispetto ai pubblici poteri.

47. Poiché essi sono alternativi ma devono consentire di cogliere la stessa realtà, tali criteri devono, trattandosi in qualche modo di strumenti di misura, presentare ciò che si potrebbe qualificare come lo stesso grado di sensibilità. Mi sembra escluso che uno di essi possa essere interpretato in maniera da far rientrare nella categoria degli organismi di diritto pubblico enti che presentino una situazione di dipendenza rispetto ai pubblici poteri assai diversa da quella degli enti classificati nella stessa categoria in applicazione dell'uno o dell'altro degli altri due criteri.

48. In concreto, ciò significa che devono essere qualificati organismi di diritto pubblico a causa del controllo esercitato sulla loro gestione solo gli enti la cui dipendenza rispetto ai pubblici poteri raggiunga la stessa intensità della dipendenza che risulti da un finanziamento proveniente in modo maggioritario dai pubblici poteri o della dipendenza derivante dalla nomina di più della metà dei membri che compongono gli organi direttivi da parte di questi stessi pubblici poteri.

49. Tale impostazione pragmatica accolta dalla Corte non mi consente, è vero, di decidere tra due concezioni di principio sostenute dalla Commissione, da un lato, e dalla Repubblica francese, dall'altro, tra il carattere sufficiente di una semplice sorveglianza della regolarità della gestione e la necessità di constatare l'esistenza di un controllo che includa una forma di ingerenza nella gestione. A dire il vero, essa fa di più: essa supera in qualche modo tale contrapposizione, esortandoci a non soffermarci troppo sulla natura del controllo esercitato ma a pronunciarci in base alla situazione concreta creata dall'esistenza di tale controllo. Tale impostazione mi sembra in perfetta armonia con gli obiettivi delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici che l'avvocato generale Léger ricordava quando scriveva, al paragrafo 47 delle sue conclusioni relative alla causa Mannesmann Anlagenbau Austria e a., citata, che:

«La legislazione comunitaria sugli appalti pubblici si è sviluppata per garantire, sul piano comunitario, il rispetto dei principi della libera concorrenza, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, avversato da tali comportamenti tradizionali e generalizzati. L'obiettivo assegnatole è quello di garantire agli operatori economici, qualunque ne sia l'origine, parità di accesso alle gare d'appalto indette dai pubblici poteri per la realizzazione dei propri progetti, indipendentemente dalla forma che tali poteri possano assumere».

50. In una nota a piè di pagina, l'avvocato generale ha ricordato la sentenza Beentjes, citata. Da allora, la Corte ha precisato al punto 62 della sentenza BFI Holding, citata, e al punto 36 della sentenza Commissione/Irlanda, citata, che non solo alla nozione di Stato ma anche a quella di amministrazione aggiudicatrice dev'essere data un'interpretazione funzionale.

51. Per adottare tale impostazione della Corte, occorrerà non domandarci, a proposito di ciascuno dei controlli che gravano sulle SA HLM cui fa riferimento la Commissione se, preso di per sé e in quanto tale, esso sia tale da collocare dette società in una situazione di dipendenza rispetto ai pubblici poteri, ma farci un'opinione sulla questione se, tenuto conto del contesto legislativo e regolamentare in cui sono inserite le SA HLM, i diversi controlli ai quali esse sono soggette istituiscano de facto una stretta dipendenza rispetto ai pubblici poteri. E' evidente, infatti, che uno stesso controllo può costituire oggetto di una valutazione diversa a seconda del contesto in cui si inserisce. Un determinato tipo di controllo non avrà lo stesso impatto a seconda che, in forza dei testi normativi che lo disciplinano, l'organismo controllato disponga di ampia libertà quanto alla sua gestione o che al contrario questi stessi testi normativi ne inquadrino rigorosamente l'attività e gli impongano un indirizzo di gestione predeterminato.

52. Per tale motivo mi sembra indispensabile occuparmi ora dello statuto delle SA HLM e del contesto normativo in cui si inseriscono.

Contesto normativo in cui si inseriscono le attività delle SA HLM

53. Le SA HLM sono società commerciali e sono disciplinate a tale titolo dalla legge del 1966 sulle società. Esse sono tuttavia di una natura del tutto particolare, in quanto il loro inserimento, mediante l'art. L. 411-2 del codice, nell'elenco degli organismi di HLM, ha l'effetto di assoggettarle a tutta una serie di norme, fissate da detto codice. Talune di queste ultime sono applicabili a tutti gli organismi di HLM, tra cui in particolare gli enti pubblici di HLM e gli OPAC, altre riguardano specificatamente le SA HLM.

54. E' così che, in forza dell'art. L. 422-2 del codice, esse mirano a realizzare, alle condizioni fissate dai loro statuti, principalmente a fini locativi, le operazioni previste dall'art. L. 411-1. Detto art. L. 411-1 elenca tali operazioni nei seguenti termini:

«Le disposizioni del presente libro hanno per oggetto di fissare le norme relative alla costruzione, all'acquisto, alla pianificazione, al risanamento, alla riparazione, alla gestione di condomini o di alloggi unifamiliari, urbani o rurali, che rispondono alle caratteristiche tecniche e di prezzo stabilite con decisione amministrativa e destinati alle persone e alle famiglie a basso reddito (...)».

55. Si noti che non solamente è la legge che fissa il tipo di clientela a cui le SA HLM offrono i loro servizi ma che è con decisione amministrativa che sono fissati le caratteristiche tecniche e i prezzi di costo degli alloggi per i quali possono intervenire tali società.

56. La costituzione di una SA HLM deve effettuarsi nel rispetto di statuti tipo, allegati all'art. R. 422-1 del codice. Tali statuti tipo sono estremamente dettagliati. Si rileva, sul piano dell'oggetto sociale della società, una distinzione tra l'oggetto principale, la locazione di alloggi, dietro pagamento di un canone fissato conformemente alle norme stabilite dal codice, e la costruzione di questi alloggi, e l'oggetto accessorio, articolato in un elenco di 17 tipi di attività precisamente definite.

57. Gli statuti tipo precisano che la cessione delle azioni deve effettuarsi ad un prezzo che non superi un massimale di cui essi definiscono le modalità di calcolo e che essa richiede, salvo intervenga in ambito familiare, l'autorizzazione del consiglio di amministrazione o di vigilanza, il quale non è tenuto a far conoscere i motivi della sua autorizzazione o del suo diniego.

58. Il mandato dei membri del consiglio di amministrazione o del consiglio di vigilanza di una SA HLM viene esercitato a titolo gratuito, salvo una possibilità di versamento ai titolari del mandato che esercitino un'attività dipendente di un'indennità forfettaria di un importo calcolato mediante applicazione di disposizioni del codice.

59. Se viene realizzato un profitto, non può essere distribuito un dividendo superiore ad un determinato livello.

60. Secondo il punto 11 di questi statuti tipo,

«Nel mese successivo a quello durante il quale si è tenuta l'assemblea generale ordinaria riunita in applicazione dell'art. 157 della legge 24 luglio 1966 citata, la società invia al rappresentate governativo nel dipartimento della sede principale, alla Caisse de dépots et consignations e al ministro incaricato dell'edilizia popolare, l'insieme dei documenti contabili e le relazioni presentate all'assemblea degli azionisti nonché il resoconto di quest'ultima.

Nel caso di rinvio dell'assemblea generale degli azionisti, la decisione giudiziaria che concede un termine supplementare deve essere inviata nelle stesse condizioni».

61. Il fatto per una SA HLM di aderire a tali statuti tipo non è tuttavia sufficiente per consentirle di intraprendere la sua attività, in quanto l'art. L.422-5 del codice impone il requisito di un'autorizzazione mediante decisione amministrativa, autorizzazione che, in forza dell'art. R. 422-16, è rilasciata dal ministro incaricato dell'edilizia e della politica abitativa, su parere del consiglio dipartimentale degli alloggi e del consiglio superiore per le case popolari.

62. Si osservi che la precedente versione degli statuti tipo , allegata per errore al ricorso della Commissione, prevedeva la presenza di un commissario del governo, le cui competenze erano definite nei termini seguenti:

«Qualora la società sia titolare dell'autorizzazione prevista al primo comma dell'art. R. 422-4 del codice dell'edilizia e dell'edilizia abitativa, un commissario del governo, designato con decreto del ministro incaricato dell'edilizia popolare, ha tutti i poteri di investigazione su documenti e in loco.

Egli assiste, con voto consultivo, alle sedute del consiglio di amministrazione e può, se del caso, convocarne la riunione. Egli riceve, nelle stesse condizioni dei membri del consiglio di amministrazione, le convocazioni, gli ordini del giorno e tutti gli altri documenti che devono essergli inviati prima di ogni seduta. Egli riceve anche copia dei verbali di dette sedute nonché delle decisioni adottate in forza di delega del consiglio di amministrazione.

Egli può anche domandare un nuovo esame totale o parziale di una delibera adottata dal consiglio di amministrazione nei quindici giorni che seguono la sua data di ricevimento. Tale esame deve svolgersi in un termine massimo di quindici giorni. L'esecuzione della delibera di cui trattasi è allora sospesa fino al nuovo esame.

Egli fornisce al ministro incaricato dell'edilizia popolare una relazione annuale sull'attività della società.

La retribuzione del commissario di governo, che è a carico della società, è fissata con il decreto di nomina in applicazione di una tabella definita dal decreto interministeriale».

63. Se tale disposizione non fosse stata abrogata nel 1993, anche il ricorso alla nozione di controllo della gestione che include un potere di ingerenza, come quella che sostengono la Repubblica francese e il Regno Unito, indurrebbe a qualificare le SA HLM come organismi pubblici ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva.

64. Risulta tuttavia dalle altre disposizioni testé esposte, che devono obbligatoriamente essere contenute nei loro statuti, che le SA HLM sono rigorosamente inquadrate, tanto a livello di ciò che possono intraprendere come attività quanto a quello del loro modo di funzionamento e di utilizzazione dei loro capitali, e che il profilo dell'azionista di una tale società è senza dubbio assai diverso da quello di una società anonima che è soggetta solo alla legge del 1966.

65. Tale inquadramento non deve, ben inteso, essere confuso con il controllo a cui si riferisce l'art. 1, lett. b), della direttiva. L'esistenza di norme, per quanto precise, che un organismo deve rispettare è una cosa, il controllo sulla sua gestione è un'altra. Infatti, se la vigilanza del rispetto di dette norme e la sanzione della loro violazione potessero essere garantite solo dai tribunali, non si potrebbe parlare di controllo da parte dello Stato, di un ente pubblico o di un organismo di diritto pubblico.

66. Ma questo rigoroso inquadramento non può essere ignorato qualora si tratti di determinare se le SA HLM siano in una situazione di stretta dipendenza rispetto ai pubblici poteri.

67. Infatti, se le norme di gestione sono assai dettagliate, la semplice vigilanza sul loro rispetto porterà immancabilmente i pubblici poteri a esercitare un'influenza che non sarà molto differente da quella che deriva dalla nomina da parte di questi ultimi della maggioranza dei membri degli organi direttivi o un finanziamento in modo maggioritario pubblico, nel senso che la gestione sarà quella voluta dai pubblici poteri e il controllo sarà solo uno strumento che completerà un dominio di cui le norme di inquadramento avranno creato le condizioni.

68. In altri termini, e per ritornare all'impostazione accolta nella sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., citata, in presenza di un inquadramento normativo rigoroso, il controllo come viene inteso dalla Commissione nella sua interpretazione dell'art. 1, lett. b), della direttiva, produce, dal punto di vista della stretta dipendenza rispetto ai pubblici poteri, lo stesso risultato che produrrebbe, in mancanza di un tale inquadramento, il controllo ai sensi di detto articolo come inteso dalla Repubblica francese.

I controlli di cui trattasi

69. Vediamo ora se i diversi controlli che menziona la Commissione siano tali da dover concludere che essi collocano le SA HLM in una situazione di stretta dipendenza rispetto ai pubblici poteri.

70. La prima disposizione del codice che la Commissione fa valere, per stabilire che le SA HLM sono soggette ad un controllo della loro gestione da parte dei pubblici poteri, è l'art. L. 422-7. Quest'ultimo dispone quanto segue:

«In caso di irregolarità gravi, di colpa grave nella gestione o di carenza del consiglio di amministrazione o del direttivo e del consiglio di vigilanza di una società per l'edilizia popolare o di credito immobiliare, il Ministro incaricato dell'edilizia e della politica abitativa può, dopo aver sentito le osservazioni della società o dopo che quest'ultima sia stata debitamente invitata a presentarle, disporre il suo scioglimento e nominare un liquidatore».

71. Tale disposizione richiede tre osservazioni.

72. In primo luogo, non mi sembra possibile sostenere che le tre situazioni indicate riguardino tutte e tre insufficienze nella tenuta della contabilità, malversazioni o casi di corruzione. Tali ipotesi rientrano essenzialmente nell'ambito della categoria delle «irregolarità gravi».

73. Per contro, la «colpa grave nella gestione» può difficilmente indicare una cosa diversa dalle decisioni degli organi adottate a torto, ad esempio in violazione degli obiettivi che deve perseguire la società, o decisioni imprudenti sul piano finanziario.

74. Infine, la censura di «carenza» riguarda omissioni illecite o una mancanza generale di dinamismo.

75. Pertanto è giocoforza concludere che queste ultime due categorie rientrano nell'ambito della politica di gestione e non del controllo della regolarità.

76. In secondo luogo, non si capisce bene come il ministro incaricato dell'edilizia e della politica abitativa (in prosieguo: il «ministro») potrebbe scoprire «una colpa grave nella gestione» o una «carenza» se non effettua, almeno ad intervalli regolari, un controllo di tale gestione. Questo controllo è effettivamente reso possibile dall'obbligo in cui si trova la società di inviare al ministro e ad altre autorità non solo l'insieme dei documenti contabili ma soprattutto le relazioni presentate all'assemblea generale nonché il resoconto di quest'ultima (v. punto 11 degli statuti tipo, summenzionato).

77. In terzo luogo, è incontestabile che i poteri che tale articolo conferisce al ministro sono rilevanti, poiché essi consentono a quest'ultimo di decidere, se gli sembra che la gestione sia gravemente insufficiente, lo scioglimento di una SA HLM.

78. La disposizione seguente, l'art. L. 422-8 , cui anche si rifà la Commissione, apre al ministro la possibilità di ricorrere ad un provvedimento meno grave dello scioglimento, la sospensione degli organi direttivi, ma quest'ultima si associa a provvedimenti drastici circa la gestione della società, che passa provvisoriamente nelle mani di un amministratore provvisorio nominato dal ministro.

79. Quindi non si tratta neanche più di un'interferenza della gestione ma del trasferimento dei poteri di gestione ad una persona scelta dai pubblici poteri.

80. Inoltre, la fine dell'incarico di quest'ultima non comporta un ritorno allo statu quo ante, in quanto la società dovrà assoggettarsi per due anni ad una vigilanza rafforzata .

81. Sempre nella parte legislativa del codice, la Commissione ha indicato gli artt. L. 423-1 e L. 423-2 , che consentono al ministro tanto di pronunciare la liquidazione di una SA HLM la cui attività sia troppo ridotta quanto di obbligare, al contrario, una SA HLM la cui attività superi un volume prefissato a cedere ad un altro organismo di HLM una parte del suo parco locativo.

82. Tali provvedimenti consentono incontestabilmente al ministro di far prevalere un determinato profilo di gestione o, per lo meno, di imporre un minimo di dinamismo nella gestione oppure di impedire la costituzione di SA HLM che rivestano il carattere di veri imperi immobiliari.

83. Il codice non si limita tuttavia, come osserva la Commissione, a prevedere interventi ministeriali che mirino o a rimediare ad una gestione caratterizzata da errori gravi o insufficienze oppure a far rispettare i limiti all'interno dei quali deve esercitarsi l'attività delle SA HLM. Esso stabilisce, infatti, in via di principio generale, nel suo art. L. 451-1, l'assoggettamento degli organismi di HLM, e quindi delle SA HLM, «al controllo dell'amministrazione». L'art. R. 451-1 precisa che tutti gli organismi di HLM, qualunque sia la loro natura giuridica e il modo di finanziamento delle loro operazioni, «sono soggetti al controllo del ministro delle Finanze e del ministro incaricato dell'edilizia e della politica abitativa». Per garantire la piena efficacia di tale controllo l'art. L. 451-2 estende tale controllo ai documenti in possesso degli architetti e imprenditori che hanno avuto relazioni con gli organismi di HLM, sanzionando pesantemente in termini pecuniari il rifiuto di conformarvisi.

84. Si noti che l'art. L. 451-1 non limita affatto la portata del controllo che possono esercitare i pubblici poteri sulle SA HLM, ad esempio precisando che detto controllo è un semplice controllo di regolarità.

85. Di fatto, i pubblici poteri hanno a loro disposizione, oltre i mezzi già descritti, tutta una serie di strumenti che consentono loro di orientare la gestione delle SA HLM. La Commissione ne fornisce due esempi.

86. In primo luogo, l'art. R. 423-72 del codice, il quale assoggetta una decisione che rientra manifestamente nell'ambito della gestione di una società, vale a dire la rivalutazione dell'attivo, al previo accordo del ministro.

87. In secondo luogo, il decreto 22 febbraio 1993, n. 93-236, relativo alla creazione della commissione interministeriale di ispezione degli alloggi sociali. In forza dell'art. 3 di detto decreto:

«La commissione è incaricata del controllo delle persone fisiche o giuridiche che operano nel settore dell'edilizia popolare.

Essa controlla su documenti e in loco le operazioni di costruzione, di acquisto o di miglioramento di alloggi realizzati mediante finanziamenti agevolati o regolamentati dallo Stato o che costituiscono oggetto di una convenzione con quest'ultimo, o imputati a risorse defiscalizzate.

(...).

Essa può essere incaricata dai ministri da cui dipende di effettuare controlli e inchieste nonché studi, verifiche contabili o valutazioni nel settore dell'edilizia popolare.

Essa formula proposte sul seguito da dare alle sue relazioni ispettive e si accerta dell'attuazione da parte delle persone controllate dei provvedimenti adottati dai ministri da cui dipende.

La commissione fornisce, su loro richiesta, il suo sostegno ai servizi decentrati dei ministeri dell'economia, delle finanze, del bilancio e dello sviluppo».

88. Manifestamente, tale organismo non si limita ad osservare. Può elaborare per il ministro proposte che riguardano la gestione dei diversi organismi di HLM e, se il ministro le adotta, si accerterà che esse siano effettivamente attuate.

89. La Repubblica francese non nega evidentemente l'esistenza di tali diverse forme di controllo.

90. Quanto alle diverse ipotesi di intervento del ministro indicate dalla Commissione nel codice, essa pone l'accento sul fatto che corrispondono a situazioni particolari che si presentano solo raramente nella prassi.

91. Quanto al potere generale di controllo del ministro essa fa valere che:

«Occorre sottolineare che si tratta nella fattispecie di controlli senza preavviso in loco e su documenti. Essi consistono in una verifica della contabilità degli organismi. I funzionari possono richiedere la presentazione dei fondi, dei valori e di tutti i documenti. Possono esigere tutte le informazioni con il solo limite di non ingerirsi nel funzionamento dei servizi. L'esito di tale controllo prende la forma di una relazione in cui i funzionari-ispettori si limitano a segnalare le malversazioni o gli abusi al ministro. In definitiva, tale missione di ispezione costituisce più una minaccia costante sugli organismi che possono essere visitati che un controllo di gestione in senso stretto, da cui risulterebbero decisioni in termini di scelta di strategia o d'investimento».

92. Ritengo tuttavia di aver dimostrato supra, a proposito dell'art. L. 422-7 del codice e degli statuti tipo a cui devono assoggettarsi le SA HLM, che il controllo dell'autorità pubblica è più ampio e riguarda tutti i documenti sottoposti all'assemblea generale e le relazioni di quest'ultima.

93. Quanto alla commissione interministeriale di ispezione degli alloggi sociali, la Repubblica francese osserva, nella sua controreplica, che «(...) la MILOS non è in grado di inviare ordini o istruzioni agli organismi che essa controlla. Tali ispezioni si concludono con una relazione in contraddittorio che integra le risposte dell'organismo con i punti positivi o negativi messi in luce dall'ispezione e possono comportare proposte o raccomandazioni che si rivolgono tanto allo stesso organismo quanto all'amministrazione di vigilanza. Il rapporto viene poi trasmesso, oltre che al presidente dell'organismo di controllo, alle autorità amministrative di vigilanza locali (il Prefetto e il Tesoriere pagatore generale) e nazionali (ministri incaricati rispettivamente del Tesoro e dell'edilizia popolare). Per sua natura e per i suoi destinatari, una relazione della MILOS ha quindi effettivamente valore di controllo amministrativo con un valore diagnostico e informativo. Se il comitato direttivo della MILOS o la sua commissione permanente provvede al seguito da dare alle osservazioni, la MILOS fa solo raccomandazioni che conducono se del caso ad una negoziazione con lo stesso organismo per indurlo a evolvere, in particolare se la sua situazione diventa critica».

94. Ma, in questo caso ancora, l'argomento mi sembra indurre in errore, in quanto tali ispezioni vengono ad aggiungersi agli altri controlli già descritti. Non è peraltro senza interesse rilevare che, a detta stessa della Repubblica francese, tale commissione può essere indotta a negoziare con l'organismo controllato «per indurlo a evolvere».

95. A mio parere, qualora ci si collochi nell'ottica della sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., citata, si può solo dare ragione alla Commissione in quanto tutto concorre a dimostrare che di fatto le SA HLM sono, mediante i controlli che i pubblici poteri esercitano sulla loro gestione, collocate in una situazione di stretta dipendenza rispetto a questi ultimi.

96. Resta un'ultima difficoltà che riguarda la maniera in cui la Commissione ha concluso per la constatazione di un inadempimento. Nel suo ricorso essa chiede, infatti, alla Corte di dichiarare che, in occasione di varie procedure di aggiudicazione di appalti pubblici riguardanti la costruzione di alloggi effettuati dagli OPAC e dalle SA HLM, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 93/37, e più in particolare del suo art. 11, n. 2. A mio parere, è difficile accogliere le conclusioni della Commissione in tali termini.

97. Dato che la Commissione non chiede alla Corte di dichiarare un inadempimento agli obblighi istituiti dalla direttiva 93/37 consistente nel fatto che la Repubblica francese non ha adottato le disposizioni necessarie per imporre agli OPAC e alle SA HLM la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, serie S, dei loro bandi di gara qualora il valore dell'appalto superi la soglia fissata da detta direttiva, il che non avrebbe presentato difficoltà, dato che è proprio questo il punto che è stato discusso nel corso del procedimento, mi sembra che la Corte dovrebbe limitarsi a dichiarare l'esistenza di un inadempimento nelle tre ipotesi concrete indicate dalla Commissione.

Conclusione

98. Tenuto conto delle osservazioni che precedono, propongo alla Corte di:

«- dichiarare che la Repubblica francese, non avendo adottato le disposizioni necessarie affinché l'Office public d'aménagement et de construction del Val-de-Marne, la Société anonyme d'habitation à loyer modéré Logirel di Lione e l'Office pubblic d'aménagement et de construction di Parigi pubblicassero nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, serie S, i bandi di gara che essi hanno pubblicato, rispettivamente, nel Bulletin officiel des annonces des marchés publics del 7 febbraio 1995, nel Moniteur des travaux publics et du bâtiment del 16 febbraio 1995 e nel Bulletin officiel des annonces des marchés publics del 16 febbraio 1995, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, più in particolare del suo art. 11, n. 2,

- condannare la Repubblica francese alle spese».