CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

F.G. JACOBS

presentate il 29 novembre 2005 1( )

Causa C-368/04

Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH

contro

Finanzlandesdirektion für Tirol





Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH

contro

Finanzlandesdirektion für Steiermark





e





Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG

contro

Finanzlandesdirektion für Kärnten





1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Verwaltungsgerichtshof (Corte suprema amministrativa austriaca), solleva varie questioni relative agli aiuti di Stato.

2. Nel 1996, la Repubblica austriaca ha concesso alle imprese la cui attività era diretta alla produzione di beni materiali un rimborso dell’imposta sull’energia, nei casi in cui l’importo di detta imposta fosse superiore allo 0,35% del valore netto della loro produzione, ma non ha notificato la misura, in quanto aiuto, alla Commissione. Quando la Corte ha dichiarato, nel 2001 ( ), che il rimborso costituiva un aiuto in quanto non era accessibile alle imprese di servizi ed era pertanto selettivo, la Commissione ha esaminato la misura e nel 2002 ha deciso che, per il periodo compreso tra il 1996 e il 2001, esso era compatibile con il mercato comune; in quella fase, la Commissione non ha esaminato se anche la soglia dello 0,35% potesse avere carattere selettivo. In seguito, nel 2004, la Commissione ha riesaminato l’aiuto, che nel frattempo era stato esteso alle imprese di servizi, ma in quell’occasione ha deciso che esso era selettivo in ragione della soglia dello 0,35%, che favoriva le imprese ad elevato consumo di energia, e che non era compatibile con il mercato comune per gli anni 2002 e 2003.

3. Il procedimento principale trae origine da domande di rimborso proposte da alcune imprese di servizi in relazione al periodo 1996-2001, durante il quale l’aiuto, nella sua forma originale, non era stato notificato.

4. In tali circostanze, il giudice nazionale chiede in sostanza se, in relazione al suddetto periodo, l’art. 88, n. 3, CE osti all’applicazione della norma di legge che limita il rimborso ai produttori di beni materiali, anche nel caso in cui la Commissione abbia accertato la compatibilità dell’aiuto con il mercato comune con riguardo al periodo considerato, e, in caso di soluzione affermativa, se l’art. 88, n. 3, CE imponga anche di concedere il rimborso alle imprese che ne sono state escluse, qualora le loro richieste siano state presentate successivamente alla data in cui la Commissione ha adottato la decisione di compatibilità.

5. Viene quindi espressamente sollevata la questione del potere della Commissione di approvare aiuti retroattivamente. Inoltre, è opportuno considerare il ruolo dei giudici nazionali nell’assicurare il rispetto delle norme in materia di aiuti di Stato e in particolare verificare se essi possano rendere legittimi aiuti illegali disponendo che essi vengano concessi in maniera non selettiva e, in caso affermativo, a quali condizioni o con quali limiti. Infine, nel procedimento dinanzi alla Corte è stata sollevata la questione se la decisione della Commissione del 2004 possa incidere in alcun modo su quella del 2002.

Norme comunitarie in materia di aiuti

6. Ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE ( ), salvo deroghe contemplate dal Trattato, «sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza».

7. Tuttavia, ai sensi dell’art. 87, n. 2, alcune categorie di aiuti sono automaticamente compatibili e altre categorie, indicate all’art. 87, n. 3, possono essere considerate compatibili con il mercato comune. Tra queste ultime, l’art. 87, n. 3, lett. c), elenca «gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse» ( ).

8. L’art. 88, n. 1, CE, attribuisce alla Commissione il compito di esaminare tutte le misure di aiuto di Stato a favore delle imprese. Conformemente all’art. 88, n. 2, dopo avere intimato agli interessati di presentare le loro osservazioni, la Commissione può, a seconda della conclusione cui è pervenuta, imporre ad uno Stato membro di sopprimere o modificare un determinato aiuto.

9. L’art. 88, n. 3, dispone quanto segue:

«Alla Commissione sono comunicati, in tempo utile perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti a istituire o modificare aiuti. Se ritiene che un progetto non sia compatibile con il mercato comune a norma dell’articolo 87, la Commissione inizia senza indugio la procedura prevista dal paragrafo precedente. Lo Stato membro interessato non può dare esecuzione alle misure progettate prima che tale procedura abbia condotto a una decisione finale».

10. Il regolamento (CE) del Consiglio n. 659/1999 ( ) codifica la prassi seguita nell’applicazione dell’art. 88 CE ed è entrato in vigore il 16 aprile 1999.

11. Gli artt. 2-9 di detto regolamento riguardano le procedure relative agli aiuti notificati. La Commissione, qualora nutra dubbi sulla compatibilità con il mercato comune di una misura di aiuto, deve avviare un procedimento d’indagine formale, che è disciplinato dagli artt. 6 e 7. Se constata che l’aiuto non è compatibile con il mercato comune, la Commissione deve adottare una «decisione negativa».

12. Gli artt. 10-15 riguardano la procedura relativa agli aiuti illegali, vale a dire, in questo contesto, gli aiuti attuati in violazione dell’art. 88, n. 3, CE. Ai sensi dell’art. 10, nn. 1 e 2, del regolamento, la Commissione deve esaminare senza indugio le informazioni in merito a presunti aiuti illegali, da qualsiasi fonte esse provengano. Se necessario, essa deve chiedere informazioni allo Stato membro interessato. Conformemente all’art. 13, n. 1, l’esame, se del caso, deve dare luogo all’avvio di una procedura d’indagine formale ai sensi degli artt. 6 e 7.

13. Qualora, in tali circostanze, adotti una decisione negativa, la Commissione deve imporre allo Stato membro di recuperare l’aiuto, ai sensi dell’art. 14, salvo che ciò sia in contrasto con un principio generale del diritto comunitario.

Fatti e procedimento nazionale

14. Con effetto dal 1° giugno 1996, la Repubblica austriaca istituiva simultaneamente i) imposte sulla fornitura e sul consumo di elettricità e gas naturale e ii) una procedura con cui le imprese che consumavano energia potevano chiedere un rimborso della quota d’imposta che eccedeva lo 0,35% del valore netto della produzione. Il diritto al rimborso veniva tuttavia riservato alle imprese la cui attività principale consisteva nella produzione di beni materiali ( ). Farò riferimento a tale disciplina come al «regime originario».

15. Le autorità austriache non consideravano il regime originario quale aiuto di Stato e pertanto non lo notificavano alla Commissione ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE.

16. Il 10 marzo 1999, il Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale austriaca), chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del rifiuto di concedere il rimborso ad alcune imprese la cui attività principale consisteva nella prestazione di servizi, sottoponeva due questioni alla Corte di giustizia, chiedendole se il regime originario costituisse un aiuto di Stato.

17. La Corte si pronunciava in data 8 novembre 2001, dichiarando in sostanza che un rimborso di imposte sull’energia non costituisce aiuto di Stato se si applica a tutte le imprese, ma dev’essere considerato tale qualora si applichi solo a favore delle imprese che hanno, provatamente, come attività principale la produzione di beni materiali ( ).

18. Tale sentenza determinava varie conseguenze.

19. In primo luogo, il 13 dicembre 2001, il Verfassungsgerichtshof annullava i provvedimenti con cui, nel periodo compreso tra il 1996 e il 2001, erano stati negati i rimborsi a varie imprese, comprese le due ricorrenti nel procedimento soggiacente alla presente causa pregiudiziale. Sul fondamento della sentenza della Corte nella causa Adria-Wien, il Verfassungsgerichtshof concludeva che era legittimo il rimborso concesso alle imprese di produzione, ma non il suo diniego ad altre imprese in forza della disposizione che escludeva queste ultime dal beneficio, disposizione che andava annullata in quanto unica parte del regime la cui attuazione fosse vietata dall’art. 88, n.3, CE, in conseguenza della mancata notifica.

20. In secondo luogo, con lettere 15 gennaio e 1° marzo 2002, in risposta a una richiesta formale, la Repubblica austriaca forniva informazioni alla Commissione in merito al regime originario. Dopo averle esaminate, la Commissione adottava una decisione in data 22 maggio 2002 (in prosieguo: la «decisione del 2002») ( ). Essa rilevava che il regime era chiaramente selettivo e costituiva pertanto un aiuto, dal momento che si applicava soltanto alle imprese di produzione ( ); di conseguenza, la Commissione non esaminava espressamente la questione se esso fosse selettivo anche in ragione della soglia dello 0,35%. La Commissione esaminava quindi l’aiuto nel merito, alla luce della disciplina comunitaria degli aiuti di Stato per la tutela dell’ambiente del 1994 ( ), e concludeva in particolare che il regime originario era compatibile con il punto 3.4 di detta disciplina ( ), in quanto l’esenzione temporanea da nuove imposte connesse alla tutela dell’ambiente può essere autorizzata qualora risulti necessaria per bilanciare perdite di competitività, in particolare a livello internazionale. Pertanto, la Commissione – pur «rammaricandosi» che l’aiuto fosse stato concesso in violazione dell’art. 88, n. 3, CE – dichiarava il regime originario compatibile con l’art. 87, n. 3, lett. c), CE. Tale giudizio veniva espressamente riferito al periodo compreso tra il 1° giugno 1996 e il 31 dicembre 2001.

21. In terzo luogo, l’8 ottobre 2002, ma con effetto a partire dal 1° gennaio 2002, le autorità austriache modificavano il regime originario abolendo la limitazione del diritto di rimborso alle sole imprese di produzione (in prosieguo: il «regime modificato») ( ). La modifica veniva notificata alla Commissione, la quale, in data 30 aprile 2003, informava la Repubblica austriaca che aveva deciso di avviare una procedura d’indagine.

22. Le ricorrenti nel procedimento soggiacente alla presente causa pregiudiziale sono tutte imprese la cui attività principale consiste nella prestazione di servizi.

23. Le prime due ricorrenti, la Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (in prosieguo: la «TAL») e la Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH (in prosieguo: la «Planai») erano parti del precedente procedimento dinanzi al Verfassungsgerichtshof. Il rifiuto di concedere loro i rimborsi dell’imposta sull’energia rispettivamente per i periodi 1996-1998 e 1996-1997 era quindi stato annullato da detto giudice con sentenza 13 dicembre 2001. Di conseguenza, esse si rivolgevano nuovamente alle autorità fiscali rispettivamente competenti per ottenere un rimborso, ma le loro domande venivano respinte sul fondamento della decisione del 2002. Le autorità fiscali dichiaravano in sostanza che detta decisione aveva modificato retroattivamente e con efficacia vincolante il contesto giuridico soggiacente alla sentenza del Verfassungsgerichtshof, la quale pertanto non era più pertinente.

24. La terza ricorrente, la Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «Gerlitzen»), proponeva una domanda di rimborso nel settembre 2002 in relazione agli anni 1999-2001, che veniva parimenti respinta.

25. La Planai e la Gerlitzen impugnavano tali dinieghi dinanzi al Verfassungsgerichtshof, il quale riteneva che non sussistesse più alcun provvedimento manifestamente illegittimo sul quale esso potesse pronunciarsi, ma, su richiesta delle ricorrenti, deferiva le cause al Verwaltungsgerichtshof ( ). La TAL, invece, proponeva ricorso direttamente dinanzi al Verwaltungsgerichtshof, che il 12 agosto 2004 ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il divieto di esecuzione ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE osti all’applicazione di una norma di legge nazionale che escluda dal rimborso dell’imposta sull’energia le imprese la cui attività principale non risulti consistere nella produzione di beni materiali e che debba essere conseguentemente considerata quale aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87 CE, senza essere stata peraltro notificata alla Commissione anteriormente alla sua entrata in vigore, anche nel caso in cui la Commissione abbia accertato, ai sensi dell’art. 87, n. 3, CE, la compatibilità con il mercato comune di tale provvedimento con riguardo ad un periodo precedente e la richiesta di rimborso riguardi imposte dovute per tale periodo.

2) In caso di soluzione affermativa della prima questione:

se, in una fattispecie di tal genere, il divieto di esecuzione imponga di procedere al rimborso anche in quei casi in cui le richieste delle imprese fornitrici di prestazioni di servizi siano state presentate successivamente alla data in cui è stata adottata la decisione della Commissione, con riguardo a periodi impositivi precedenti tale data».

26. Nel frattempo, tuttavia, la Commissione aveva adottato, in data 9 marzo 2004, un’ulteriore decisione sulla compatibilità del regime modificato in relazione agli anni 2002 e 2003 (in prosieguo: la «decisione del 2004») ( ).

27. La Commissione ha ritenuto che il regime fosse selettivo e costituisse quindi un aiuto, in quanto, anche se era teoricamente applicabile a tutte le imprese che raggiungessero la soglia dello 0,35% del valore netto della produzione, di fatto era adattato ai grandi consumatori di energia e non corrispondeva alla logica interna dell’imposta sull’energia ( ).

28. La Commissione ha valutato l’aiuto alla luce della disciplina comunitaria degli aiuti di Stato per la tutela dell’ambiente del 2001 ( ), in particolare dei relativi punti 45, 46 ( ) e 51-53 ( ), e ha ritenuto che esso non fosse conforme alla disciplina. Non era dimostrato che l’imposta avesse un significativo effetto positivo in termini di tutela dell’ambiente, né che il rimborso si fosse reso necessario a causa di un mutamento significativo delle condizioni economiche, che poneva le imprese interessate in una situazione concorrenziale particolarmente difficile; l’imposta non era stata aumentata in misura significativa; il rimborso non era limitato al 50% dei sovraccosti né prevedeva una riduzione progressiva e, infine, non era provato che le imprese pagassero una parte significativa dell’imposta ( ).

29. La Commissione ha quindi dichiarato che il regime modificato era incompatibile con il mercato comune e ha imposto alla Repubblica austriaca di abolirlo.

30. Tuttavia, conformemente all’art. 14, n. 1, del regolamento n. 659/1999, la Commissione non ha imposto il recupero dell’aiuto in quanto ciò avrebbe leso legittime aspettative. In particolare, essa ha dichiarato che «è ipotizzabile che (…) la formulazione della risposta della Corte di giustizia (…) nella sentenza Adria-Wien abbia potuto indurre alcuni beneficiari a ritenere in buona fede che le misure nazionali all’esame del giudice nazionale avrebbero cessato di essere selettive e di costituire un aiuto di Stato, se fossero state ammesse a beneficiarne altre produzioni oltre alle produzioni di beni economici materiali» ( ).

31. Nelle loro osservazioni scritte e orali, la TAL, la Planai, la Repubblica austriaca e la Commissione hanno esaminato non solo le questioni quali sono state sollevate dal giudice nazionale (o quali le parti ritengono che avrebbero dovuto essere sollevate), ma anche la portata della decisione del 2004 della Commissione relativa al regime modificato.

Analisi

32. Da quanto sopra esposto può desumersi che le questioni espressamente sollevate nella presente causa sono condizionate, in certa misura, da altre questioni ad esse soggiacenti.

33. Mi sembra importante tenere presente la questione essenziale che il Verwaltungsgerichtshof chiede di risolvere nel contesto del procedimento dinanzi ad esso pendente: conformemente al diritto comunitario, in quale misura detto giudice è autorizzato e/o tenuto a disapplicare la disposizione nazionale che riserva il diritto al rimborso alle imprese che producono beni materiali?

34. Propongo di esaminare tale questione in più fasi.

La situazione prima della decisione del 2002

35. La prima fase consiste nell’esaminare quale fosse la situazione nel periodo compreso tra l’introduzione del regime originario e l’adozione della decisione del 2002.

36. Per tutto il suddetto periodo, i rimborsi concessi in forza del regime originario hanno costituito un aiuto non notificato.

37. Di conseguenza, l’art. 88, n. 3, CE impediva alle autorità austriache di dare esecuzione all’aiuto.

38. Esse tuttavia lo hanno fatto, nella convinzione che l’aiuto costituisse una misura di carattere generale.

39. Dopo che la Corte aveva stabilito, con la sentenza Adria-Wien, che il rimborso era effettivamente selettivo e costituiva pertanto un aiuto, le autorità austriache avrebbero dovuto recuperarlo.

40. Esse non lo hanno fatto, ma i procedimenti dinanzi ai giudici austriaci sono iniziati prima che la Commissione avesse esaminato la compatibilità dell’aiuto con il mercato comune.

41. In tali circostanze, come la Corte ha ricordato nella sentenza Adria-Wien ( ), l’intervento da parte dei giudici nazionali nel sistema di controllo degli aiuti di Stato discende dall’efficacia diretta riconosciuta al divieto previsto dall’art. 88, n. 3, ultima frase, CE di dare esecuzione all’aiuto. I giudici nazionali debbono assicurare ai cittadini che saranno tratte tutte le conseguenze collegate ad una violazione di tale disposizione dal loro diritto interno, sia per quanto concerne la validità degli atti che comportano l’attuazione delle misure d’aiuto, sia per quanto attiene al recupero degli aiuti finanziari concessi in violazione di tale norma o di eventuali misure provvisorie.

42. Orbene, più recentemente, nella sentenza Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, la Corte ha dichiarato quanto segue ( ).

«Spetta ai giudici nazionali salvaguardare i diritti dei singoli in caso di eventuale inosservanza, da parte delle autorità nazionali, del divieto di dare esecuzione agli aiuti. Siffatta inosservanza, dedotta dai singoli che possono farla valere ed accertata dai giudici nazionali, deve indurre questi ultimi a trarne tutte le conseguenze conformemente al loro diritto nazionale».

43. Tali affermazioni sono fondate su un orientamento molto chiaro, secondo cui l’art. 88, n. 3, ultima frase, CE «costituisce la salvaguardia del sistema di controllo istituito dallo stesso articolo, che, a sua volta, garantisce, in maniera sostanziale, il funzionamento del mercato comune» ( ).

44. Pertanto, nel periodo precedente l’adozione della decisione del 2002, incombeva ai giudici austriaci tutelare i diritti degli interessati traendo tutte le conseguenze dal fatto che il regime originario era stato attuato in violazione dell’art. 88, n. 3, CE e adottando tutti i provvedimenti consequenziali previsti dal diritto nazionale.

45. Tuttavia, nella fattispecie ora in esame la questione è come i giudici debbano agire attualmente, e a tale proposito si deve esaminare quali effetti possano avere avuto le decisioni della Commissione del 2002 e del 2004.

Effetti della decisione del 2002

46. La questione successiva è quindi se, come sembrano ritenere le autorità fiscali austriache, la decisione del 2002 con cui la Commissione ha dichiarato il regime originario compatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 87, n. 3, lett. c), CE, in relazione al periodo compreso tra il 1° giugno 1996 e il 31 dicembre 2001, abbia inciso sulla situazione giuridica determinata dal fatto che il regime era stato attuato in violazione dell’art. 88, n. 3, CE.

47. Dalla giurisprudenza costante della Corte discende che tale questione va risolta in senso negativo.

48. La Commissione, quando viene a conoscenza di aiuti di Stato che non sono stati notificati, deve esaminarne la compatibilità con il mercato comune e non può dichiararli incompatibili per il solo motivo che non è stato rispettato l’obbligo di notifica ( ).

49. Tuttavia, la decisione che la Commissione adotta in tali circostanze, «a meno di pregiudicare l’efficacia diretta dell’art. [88, n. 3, ultima frase, CE] e di trascurare gli interessi dei soggetti dell’ordinamento comunitario – che (…) i giudici nazionali sono chiamati a tutelare – (…) non può avere l’effetto di sanare gli atti di esecuzione invalidi per il fatto di essere stati adottati violando il divieto sancito in tale articolo. Qualsiasi altra interpretazione condurrebbe a favorire l’inosservanza, da parte dello Stato membro interessato, dell’art. [88, n. 3, ultima frase, CE] e svuoterebbe quest’ultimo della sua efficacia pratica» ( ).

50. Infatti, qualora, per un determinato regime di aiuti, compatibile o meno con il mercato comune, l’inosservanza dell’art. 88, n. 3, CE non comportasse rischi o svantaggi superiori rispetto alla sua osservanza, l’incentivo per gli Stati membri a procedere alla notifica e attendere la decisione sulla compatibilità sarebbe fortemente ridotto – così come sarebbe fortemente ridotta, di conseguenza, la portata del controllo della Commissione.

51. Tale necessaria conclusione derivante dal sistema delle norme sugli aiuti di Stato del Trattato, a mio parere, non è rimessa in discussione da quanto dichiarato dal Tribunale di primo grado nella sentenza RJB Mining ( ), secondo cui l’obbligo della Commissione di procedere ad un esame a posteriori implica necessariamente che essa ha il potere di approvare a posteriori un aiuto versato prima della sua autorizzazione. Tale affermazione, sebbene riferita alla situazione attualmente disciplinata dall’art. 88, n. 3, CE, è stata formulata solo a titolo indicativo, in quanto la questione su cui il Tribunale era chiamato a pronunciarsi riguardava le diverse norme del Trattato CECA e del regime comunitario a favore dell’industria carboniera adottato in forza di tale Trattato. Ritengo che tale affermazione non possa prevalere sul chiaro orientamento della Corte, che costituisce un necessario corollario dell’efficacia del divieto sancito dall’art. 88, n. 3, CE.

52. Tuttavia, ci si può domandare quale sia lo scopo dell’obbligo della Commissione di adottare una decisione sulla compatibilità di un aiuto non notificato, se tale decisione non è atta a sanare l’iniziale illegittimità determinata dall’inosservanza dell’obbligo di notifica.

53. In primo luogo, se l’aiuto ha effetto continuato, la decisione, qualunque ne sia il contenuto, produrrà tutti i suoi effetti per il futuro. Nella fattispecie, se le autorità austriache non avessero deciso di modificare il regime con effetto dal 1° gennaio 2002, quanto dichiarato dalla Commissione in relazione al periodo fino al 31 dicembre 2001 sarebbe presumibilmente valso anche per il periodo successivo, ipotesi in un certo senso ironica, alla luce della decisione del 2004.

54. In secondo luogo, il giudizio della Commissione su un determinato tipo di aiuto, anche se quest’ultimo non è più in vigore, consente agli Stati membri di stabilire se saranno ammissibili aiuti dello stesso tipo progettati in futuro.

55. In terzo luogo, le conseguenze procedurali potrebbero ancora variare per effetto della decisione della Commissione, anche in relazione al periodo precedente la sua adozione. Qualora sia stata data esecuzione all’aiuto in violazione dell’art. 88, n. 3, CE, i giudici nazionali, come si è già rilevato, devono trarre tutte le conseguenze da tale illegittimità. Quali siano tali conseguenze è una questione che analizzerò più approfonditamente in prosieguo ( ). Tuttavia, l’unica soluzione possibile sarà il recupero dell’aiuto se ciò è quanto richiesto dalla Commissione nella decisione finale ( ).

56. Non vi è quindi motivo di ritenere che, nella fattispecie, la decisione della Commissione del 2002, che ha dichiarato l’aiuto controverso compatibile con il mercato comune e quindi non ne ha imposto il recupero, abbia inciso sul potere o sull’obbligo dei giudici austriaci di trarre tutte le conclusioni dal fatto che, prima della decisione, il regime originario era stato attuato in violazione dell’art. 88, n. 3, CE.

Gli effetti della decisione del 2004

57. Un’ulteriore questione sollevata nel corso del procedimento è se la decisione del 2004 con cui la Commissione ha dichiarato il regime modificato incompatibile con il mercato comune abbia ripercussioni sulla validità della decisione del 2002 che ha dichiarato compatibile il regime originario, dato che gli elementi su cui la Commissione ha fondato la sua seconda valutazione non sembrano sostanzialmente diversi nelle due versioni del regime.

58. Ritengo che tali ripercussioni non sussistano.

59. La decisione del 2002 è stata adottata sul fondamento della disciplina comunitaria degli aiuti di Stato per la tutela dell’ambiente del 1994, mentre quella del 2004 è stata presa sulla base della disciplina del 2001 ( ). Quest’ultima è stata adottata in particolare per tenere conto dei sempre più frequenti e variegati aiuti nel settore dell’energia, soprattutto in forma di sgravi ed esenzioni fiscali ( ). Il contenuto delle due discipline è notevolmente diverso. In particolare, la sezione relativa agli aiuti al funzionamento della disciplina del 1994 è composta da tre punti che occupano meno di mezza pagina della Gazzetta Ufficiale, mentre la corrispondente sezione della disciplina del 2001 è composta dai punti 42-67, circa tre pagine e mezza della Gazzetta Ufficiale. I criteri su cui la Commissione ha fondato il proprio giudizio di incompatibilità nella decisione del 2004 sono in gran parte assenti nella disciplina del 1994. Ritengo pertanto che il giudizio espresso nella decisione del 2004 non sollevi alcun dubbio in relazione a quella del 2002.

60. Questo non significa però che quanto dichiarato nella decisione del 2004 sia irrilevante ai fini del giudizio sulla situazione esistente nel periodo compreso tra il 1996 e il 2001 e vada ignorato anche se riguarda aspetti che non sono cambiati nel passaggio dal regime originario a quello modificato. In particolare, ritengo che la constatazione secondo cui il regime era selettivo per effetto della soglia dello 0,35% del valore netto della produzione possa rivestire una certa importanza ( ).

Debite conclusioni

61. Le debite conclusioni che i giudici devono trarre in linea di principio non sono imposti dal diritto comunitario, ma dipendono dai tipi di rimedi disponibili nell’ambito del diritto nazionale ( ).

62. La reazione adeguata può dipendere dalla natura dell’aiuto, a seconda che esso assuma la forma, ad esempio, di una sovvenzione o di un’esenzione da un’imposta. Essa può dipendere in parte anche dai vincoli procedurali imposti dal diritto nazionale e dal tipo di rimedio concretamente richiesto nel caso specifico. Inoltre, la concessione di un tipo di rimedio in uno specifico caso può impedire di concedere successivamente un altro tipo di rimedio in un procedimento diverso, qualora si debba ottenere un risultato coerente.

63. Tuttavia, per quanto possibile, qualsiasi provvedimento adottato dev’essere tale da conseguire l’obiettivo di negare gli aiuti concessi illegittimamente o quanto meno di privarli dei loro effetti, garantire l’efficacia dell’art. 88, n. 3, CE e tutelare gli interessi dei terzi interessati.

64. Così, in caso di rimborso di un’imposta selettiva come quella ora in esame, un’opzione ovvia potrebbe essere annullare l’intera misura o le misure che prevedono il rimborso, il che presumibilmente comporterebbe la restituzione dei rimborsi già concessi e quindi il recupero dell’aiuto.

65. A tale proposito, non condivido la tesi della Commissione secondo cui, dopo la decisione del 2002, l’aiuto non doveva più essere recuperato. Come ho già detto, tale posizione contrasta con la giurisprudenza relativa all’efficacia dell’art. 88, n. 3, CE, e in particolare con la sentenza Van Calster ( ).

66. Un altro rimedio potrebbe consistere nel risarcimento dei danni a favore dei soggetti il cui accesso al rimborso è stato escluso delle norme applicate.

67. Il tipo di rimedio previsto nella fattispecie ora in esame consiste nell’annullamento delle disposizioni che rendono selettivo il rimborso dell’imposta sull’energia, in modo da consentire ad altri operatori economici di chiedere il rimborso.

68. Il fondamento logico di tale provvedimento consiste chiaramente, come ha confermato la sentenza Adria-Wien, nel fatto che un rimborso non costituisce un aiuto di Stato se si applica a tutte le imprese operanti sul territorio nazionale. Eliminando la condizione della selettività e rendendo i rimborsi accessibili a tutte le imprese, i giudici austriaci mirano a negare il carattere di aiuto.

69. Tuttavia, tale provvedimento è soggetto a due tipi di obiezione.

70. In primo luogo, sembra che i giudici austriaci abbiano inteso annullare solo la parte della normativa che riserva alle imprese di produzione il diritto di chiedere il rimborso, anche se esiste un’altra disposizione che rende selettivo il rimborso per motivi diversi: si tratta della soglia dello 0,35% dei costi netti di produzione.

71. Se i giudici non hanno inteso annullare anche quest’ultima disposizione, ciò può dipendere semplicemente dal fatto che non sono state esercitate dinanzi ad essi azioni adeguate. Potrebbe essere rilevante anche il fatto che l’effetto della soglia dello 0,35% non è stato esaminato dalla Corte nella sentenza Adria‑Wien, né dalla Commissione nella decisione del 2002.

72. Tuttavia, si può ritenere che il regime originario fosse selettivo anche sotto questo profilo. Il ragionamento seguito dalla Commissione nella decisione del 2004 è persuasivo per quanto riguarda la natura selettiva della soglia dello 0,35% del regime modificato e nessun elemento di tale decisione o del fascicolo sembra indicare che le differenze tra il regime originario e quello modificato siano tali da far considerare selettivo soltanto quest’ultimo.

73. Infatti, come osserva la Commissione, concedere il rimborso solo alle imprese di servizi (oltre che alle imprese di produzione) non escluse per effetto della soglia dello 0,35% amplierebbe semplicemente l’ambito dei beneficiari dell’aiuto, ma non priverebbe l’aiuto dei suoi effetti in quanto tale, dal momento che permarrebbe un criterio selettivo.

74. Pertanto, i giudici nazionali devono assicurare che i rimedi da essi adottati siano tali da eliminare concretamente gli effetti degli aiuti concessi in violazione dell’art. 88, n. 3, CE ( ) e non estendano semplicemente tali aiuti ad un’ulteriore, ma pur sempre limitata, categoria di beneficiari.

75. In secondo luogo, si può sollevare un’obiezione di carattere più generale. La Commissione fa riferimento a quanto statuito nella sentenza Banks ( ), secondo cui l’impossibilità di recuperare un aiuto sotto forma di esenzione da un’imposta non può condurre all’esenzione retroattiva dalla medesima degli altri operatori: «[i] debitori di un contributo obbligatorio non possono sostenere che l’esonero di cui fruiscono altre persone costituisce un aiuto statale per sottrarsi al pagamento di detto contributo». A sostegno di tale argomento, la Commissione si richiama anche alle sentenze EKW, Idéal Tourisme e Sea-Land Service ( ), da cui desume che riconoscere a tutte le imprese il diritto di chiedere il rimborso può non costituire una soluzione adeguata sotto il profilo del diritto comunitario.

76. Infatti mi sembra dubbio, per vari motivi, che il principio secondo cui i giudici nazionali devono garantire il recupero di aiuti non notificati a prescindere da eventuali autorizzazioni successive possa anche giustificare l’estensione ad altre imprese del diritto di beneficiare dello stesso aiuto.

77. In primo luogo, l’ultima frase dell’art. 88, n. 3, CE sancisce un obbligo sostanzialmente negativo, o di mantenimento dello status quo, il cui scopo consiste nel garantire che nessun aiuto venga concesso prima che la Commissione lo abbia dichiarato compatibile con il mercato comune, e non nell’imporre alle autorità e ai giudici nazionali di eliminare le caratteristiche che a loro parere attribuiscono il carattere di aiuto ad un provvedimento.

78. In secondo luogo, dinanzi ad un aiuto illegittimo (vale a dire non notificato), la Commissione, per effetto dell’art. 14 del regolamento n. 659/1999, ha solo il potere di ordinarne il recupero. In questi casi, pertanto, la possibilità di imporre allo Stato membro di modificare l’aiuto ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE è espressamente esclusa dal regolamento e si può ritenere che sia già implicitamente esclusa dalla ratio dell’art. 88 CE. Sarebbe singolare che i poteri dei giudici nazionali nel contesto essenzialmente preventivo dell’art. 88, n. 3, CE fossero superiori a quelli conferiti alla Commissione nell’ambito di un giudizio di merito.

79. In terzo luogo, lo scopo degli artt. 87 CE e 88 CE consiste nell’impedire distorsioni della concorrenza che pregiudichino gli scambi tra gli Stati membri. Un ampliamento dell’ambito dei beneficiari a tutte le imprese di uno Stato membro non elimina tale distorsione, bensì, al contrario, ne aumenta la portata.

80. In quarto luogo, quand’anche tale ampliamento fosse comunque giustificabile, la via giudiziaria non sembra la più adeguata per conseguire effettivamente il suddetto scopo. Potrebbe ben accadere che non tutti i possibili «beneficiari dell’ampliamento» chiedano, od ottengano, un rimedio attraverso i procedimenti giudiziari o amministrativi, o siano toccati dalle misure adottate in tali contesti. Infatti, come si vedrà nel prosieguo dell’analisi ( ), può risultare difficile stabilire chi sia legittimato a far valere tale diritto. Se tale ampliamento fosse possibile, la via più adeguata sembrerebbe quella legislativa, piuttosto che quella giudiziaria.

81. In quinto luogo, un elemento connesso all’omessa notifica e all’obbligo di status quo di cui all’art. 88, n. 3, CE, unitamente all’obbligo di recupero ex art. 14 del regolamento n. 659/1999, consiste nel fatto che la minaccia di tale recupero incentiva le imprese beneficiarie a verificare che l’aiuto percepito sia stato notificato alla Commissione. Se il loro peggior timore fosse che i concorrenti del loro stesso Stato membro potrebbero fruire a loro volta dell’aiuto, tale incentivo, e con esso il sistema di controllo sugli aiuti, risulterebbe indebolito.

82. In sesto luogo, se può quindi essere sensato che il recupero di un aiuto non notificato venga ordinato anche dopo essere stato dichiarato compatibile nelle condizioni in cui si trova, non si capisce a quale obiettivo risponderebbe l’estensione dell’aiuto, sia in tali circostanze che in pendenza di una decisione sulla compatibilità.

83. Infine, benché su un piano piuttosto diverso, da un esame della presente controversia sotto il profilo pratico potrebbe emergere che l’estensione del rimborso a tutte le imprese austriache avrebbe presumibilmente conseguenze rilevanti sul sistema delle imposte sull’energia e probabilmente anche sulle finanze pubbliche, per cui potrebbero risultare più adeguati rimedi diversi.

84. È vero che si possono opporre altri argomenti contro la scelta di riconoscere ai giudici nazionali soltanto il potere di ordinare il recupero dell’aiuto concesso nel caso in esame, anziché estendere anche ad altre imprese il diritto al rimborso.

85. In primo luogo, alla luce di quanto dichiarato dalla Corte in merito al ruolo dei giudici nazionali in caso di violazione dell’art. 88, n. 3, CE, si potrebbe ritenere che i rimedi da adottare siano quelli previsti dal diritto nazionale; poiché la Corte ha statuito che detti giudici devono trarre «tutte le conseguenze», si potrebbe interpretare tale dichiarazione nel senso che le suddette conseguenze non possono essere di un unico tipo. Tuttavia, la misura dev’essere appropriata; per i motivi sopra esposti, l’estensione del rimborso non sembra costituire un rimedio appropriato alla luce dell’art. 88, n. 3, CE.

86. In secondo luogo, in alcune circostanze – ad esempio, nel caso in cui l’aiuto di fatto non possa essere recuperato – si potrebbe ritenere che la misura più appropriata consista nel riconoscere il diritto al risarcimento dei danni a favore di un concorrente sul quale l’aiuto abbia prodotto effetti negativi, e potrebbe risultare difficile distinguere in termini economici tra tale riconoscimento e un’estensione del diritto di percepire l’aiuto. Tuttavia, esiste una differenza sotto il profilo economico, dal momento che l’entità del risarcimento necessaria per compensare un eventuale danno difficilmente corrisponderà all’importo del rimborso non concesso, e i due rimedi sono palesemente diversi sotto il profilo giuridico – il risarcimento dei danni non presenta alcun nesso con l’effetto diretto dell’art. 88, n. 3, CE.

87. In terzo luogo, nella fattispecie ora in esame, la sentenza Adria-Wien potrebbe essere interpretata nel senso che ha approvato − ancorché tacitamente – l’orientamento adottato dal Verfassungsgerichtshof, di cui la Corte era perfettamente consapevole. In ogni caso, questa sembra essere stata la conclusione tratta e fatta valere non solo dalle ricorrenti nel procedimento principale (e indubbiamente da altre imprese che si trovano in una situazione analoga), ma anche sia dal Verfassungsgerichtshof che dal Verwaltungsgerichtshof. Nondimeno, è difficile trarre una qualsiasi conclusione da tale circostanza, dal momento che la questione non è stata affatto sollevata nella causa Adria‑Wien.

88. Pertanto, ritengo che i motivi per escludere l’ampliamento dell’ambito dei beneficiari di aiuti non notificati mediante un provvedimento giurisdizionale siano molto più cogenti di quelli che giustificherebbero tale ampliamento. Quest’ultimo rimedio sembra essere in contrasto con il regime comunitario degli aiuti di Stato e in particolare con l’obiettivo di garantire che un aiuto non venga concesso fino a quando non è stato dichiarato compatibile con il mercato comune e che non venga concesso affatto qualora possa determinare una distorsione della concorrenza negli scambi tra Stati membri.

89. In questa fase dell’analisi concludo pertanto che, per quanto riguarda il periodo coperto dal regime originario, i giudici austriaci devono limitarsi a concedere, se del caso, i rimedi atti a conseguire l’obiettivo di impedire l’esecuzione di aiuti in violazione dell’art. 88, n. 3, CE, o quanto meno di impedire che essi producano effetti; e ciò senza che sulla portata dei loro obblighi in materia o su quella dei rimedi che essi possono concedere incidano la decisione della Commissione del 2002 o quella del 2004. Tuttavia, tra i rimedi non rientra quello di estendere il diritto di chiedere il rimborso alle imprese escluse dal regime originario.

90. Qualora invece la Corte ritenesse ammissibile tale rimedio, esso dovrebbe essere accessibile a tutti gli operatori economici interessati e non solo a quelli che vi abbiano diritto in base alla soglia dello 0,35%. Inoltre, i giudici nazionali, ai fini della loro decisione, devono tenere conto delle rilevanti conseguenze economiche che presumibilmente deriverebbero da tale provvedimento.

Legittimazione individuale a chiedere il rimborso

91. Rimane comunque da verificare quali soggetti siano legittimati ad agire in giudizio per tutelare i propri diritti.

92. Il governo austriaco e la Commissione sostengono che le ricorrenti nel procedimento principale e altre ricorrenti in situazioni equiparabili non sono toccate dai rimborsi concessi ad altre imprese e che non è stato violato alcun diritto conferito dal diritto comunitario. In quanto imprese di servizi, le ricorrenti non erano in concorrenza con le imprese di produzione che hanno fruito del rimborso; esse non erano tenute a pagare le tasse o i contributi specificamente applicati per finanziare i rimborsi ( ) e l’imposta sull’energia che dovevano versare non era di per sé incompatibile con il diritto comunitario.

93. A tale proposito, in via di principio spetta al diritto nazionale determinare la legittimazione e l’interesse ad agire di un singolo; il diritto comunitario richiede solamente che la normativa nazionale non leda il diritto a un’effettiva tutela giurisdizionale ( ).

94. Il problema della legittimazione, in particolare quando quest’ultima si fonda sull’esistenza di un rapporto di concorrenza, va quindi risolta dal giudice nazionale, in linea di principio caso per caso.

95. Tuttavia, non mi sembra affatto scontato che, come sostengono la Repubblica austriaca e la Commissione, le imprese escluse dal beneficio del rimborso non possano essere in concorrenza con le imprese che ne hanno diritto.

96. Nell’ambito del regime originario, il criterio di distinzione tra imprese di produzione e imprese di servizi si fonda sulla circostanza che l’attività principale consista nella produzione di beni materiali. Pertanto, due imprese che producono entrambe gli stessi beni e prestano i medesimi servizi possono trovarsi in concorrenza diretta sull’intera gamma delle loro attività, ma percepire o meno l’aiuto in funzione della loro attività principale. Altri casi di concorrenza parziale saranno molto più frequenti e la distorsione si verificherà anche qualora il diritto al rimborso non dipenda dall’attività svolta nel settore in cui le imprese sono in concorrenza. In ogni caso, possono esservi settori in cui taluni servizi costituiscono un’alternativa alla fornitura di determinati beni e sono quindi in concorrenza con essi. Ovviamente, si può presumere che le imprese il cui diritto al rimborso è escluso per effetto della soglia dello 0,35% siano in concorrenza con altre il cui diritto non è parimenti escluso. Inoltre, se talune imprese che hanno diritto al rimborso sono in concorrenza (anche parzialmente) con altre imprese che non possono beneficiarne, queste ultime saranno in concorrenza (anche parzialmente) con altre imprese non beneficiarie, il che determina un «effetto a cascata» che tocca tutti gli operatori economici.

97. Qualora si possa dimostrare che, in conseguenza dell’esecuzione di aiuti in violazione dell’art. 88, n 3, CE, un’impresa è stata penalizzata rispetto ad un’altra – il che avviene in tutti i casi in cui una abbia beneficiato del rimborso e l’altra no – e che le due imprese sono in concorrenza tra loro – situazione che può divenire generale per l’effetto a cascata sopra menzionato – ritengo che la prima impresa debba fruire dei diritti conferiti dal diritto comunitario che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare.

98. Da tali considerazioni discende che tutte le imprese operanti nel territorio nazionale hanno diritto ad impugnare il rifiuto di concedere loro il rimborso, il che è coerente con la condizione sopra indicata in base alla quale i giudici non devono semplicemente ampliare l’ambito dei beneficiari mediante una limitata estensione del diritto al rimborso, anziché eliminare gli effetti dell’aiuto.

99. Tuttavia, tale conclusione sarebbe rilevante se l’annullamento delle disposizioni che limitano l’ambito degli aventi diritto al rimborso fosse considerato un rimedio ammissibile, e ho già espresso il mio parere in senso contrario.

Termini

100. Con la seconda questione il Verwaltungsgerichtshof solleva il problema se la domanda di rimborso presentata da un’impresa esclusa dal regime originario debba essere trattata in maniera diversa a seconda che sia stata proposta prima o dopo la decisione del 2002.

101. Tale questione sorge solo se dall’art. 88, n. 3, CE discende che il rimborso dev’essere concesso alle imprese escluse dal regime originario.

102. In ogni caso, ho chiarito che la decisione del 2002, a mio parere, è priva di effetti sui poteri e sugli obblighi dei giudici nazionali e quindi sulla posizione dei singoli ricorrenti che abbiano agito dinanzi ad essi, per quanto riguarda le domande relative al periodo in cui l’aiuto non era stato notificato o non era stato approvato e alle autorità austriache era quindi fatto divieto di dare loro esecuzione.

103. Tuttavia, potrebbe comunque porsi la questione dei termini per la presentazione dei ricorsi – a prescindere dalla loro natura –, soprattutto perché sono trascorsi quasi dieci anni tra l’introduzione delle imposte sull’energia e quella del regime dei rimborsi.

104. Si può osservare che le incertezze relative alla natura del regime e ai diritti che possono essere fatti valere rispetto ad esso sono state ampiamente fugate dalla sentenza della Corte nella causa Adria-Wien e dalle successive sentenze del dicembre 2001 del Verfassungsgerichtshof, per poi ripresentarsi in seguito alla decisione del 2002 della Commissione e alla seconda serie di rifiuti di concedere i rimborsi opposti dalle autorità austriache.

105. Inoltre, la natura selettiva della soglia dello 0,35%, che si sarebbe potuta ritenere esclusa dalla Corte nella sentenza Adria-Wien ( ), è stata dichiarata dalla Commissione solo nella decisione del 2004.

106. Pertanto, i diritti di molti richiedenti o potenziali richiedenti non saranno certi fino a che la Corte non si sarà pronunciata nella presente causa e fino a che il Verwaltungsgerichtshof non avrà emesso la propria sentenza nel procedimento principale.

107. Di conseguenza, può essere appropriato ritenere che uno o più degli eventi sopra elencati debba determinare una nuova decorrenza dei termini per la presentazione delle domande. Infatti, dalle affermazioni dei legali della TAL e della Planai risulta che, dopo le sentenze del Verfassungsgerichtshof del 2001, le autorità austriache hanno prorogato il termine di presentazione delle domande di rimborso.

108. Spetta ai giudici nazionali adottare una decisione su questo punto alla luce del loro diritto interno. Tuttavia, essi devono tenere presente che le norme nazionali non possono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio di diritti conferiti dal diritto comunitario, e che tali norme non possono essere meno favorevoli di quelle applicabili ad analoghe domande basate sul diritto nazionale.

Conclusione

109. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo che la Corte debba risolvere nei termini seguenti le questioni sollevate dal Verwaltungsgerichtshof:

Qualora una misura nazionale che prevede il rimborso di un’imposta sia selettiva in quanto avvantaggia solo determinate imprese e va quindi qualificata come aiuto ai sensi dell’art. 87 CE, e qualora tale misura non sia stata notificata alla Commissione prima della sua entrata in vigore, in violazione dell’art. 88, n. 3, CE, i giudici nazionali sono tenuti a concedere i rimedi atti a negare la concessione degli aiuti illegittimi, o quanto meno ad eliminarne gli effetti, e a tutelare i diritti dei terzi interessati.

Sull’estensione degli obblighi di detti giudici e sulla loro scelta dei rimedi che possono essere concessi non incide, in relazione al periodo in cui l’aiuto è stato attuato illegittimamente in violazione dell’art. 88, n. 3, CE, una successiva decisione della Commissione che dichiari l’aiuto compatibile con il mercato comune.

Tuttavia, tra i suddetti rimedi non rientra l’estensione alle imprese escluse dal regime originario del diritto di chiedere il rimborso.