Causa C-376/08

Serrantoni Srl

e

Consorzio stabile edili Scrl

contro

Comune di Milano

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)

«Appalti pubblici di lavori — Direttiva 2004/18/CE — Artt. 43 CE e 49 CE — Principio della parità di trattamento — Consorzi d’imprese — Divieto di partecipazione allo stesso appalto, in modo concorrente, di un “consorzio stabile” e di una società facente parte dello stesso»

Sentenza della Corte (Quarta Sezione) 23 dicembre 2009 I ‐ 12172

Massime della sentenza

Diritto comunitario – Principi – Parità di trattamento – Libertà di stabilimento – Libera prestazione dei servizi – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici – Appalto che non raggiunge la soglia di valore prevista dalla direttiva 2004/18

(Artt. 43 CE e 49 CE)

Il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che dispone, in occasione della procedura di assegnazione di un appalto pubblico il cui importo non raggiunge la soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ma che riveste un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica dalla partecipazione a detta procedura e l’irrogazione di sanzioni penali tanto nei confronti di un consorzio stabile, ai sensi della normativa nazionale, quanto nei confronti delle imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.

Infatti, una simile misura di esclusione automatica, che concerne unicamente la forma di consorzio stabile e le imprese che ne sono membri ed è applicabile in caso di offerte concorrenti, indipendentemente dalla questione se il consorzio considerato partecipi o meno all’appalto pubblico di cui trattasi per conto e nell’interesse delle imprese che hanno presentato un’offerta, costituisce un trattamento discriminatorio a danno di tale forma di consorzio e, pertanto, non è conforme al principio di uguaglianza.

Inoltre, una norma di esclusione sistematica, che comporta anche, per le amministrazioni aggiudicatrici, un obbligo assoluto di esclusione degli enti interessati, anche nei casi in cui i rapporti esistenti tra questi ultimi restino senza incidenza sul loro comportamento nell’ambito delle procedure cui essi hanno partecipato, è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. Una simile norma non è pertanto compatibile con il principio di proporzionalità.

Peraltro, gli artt. 43 CE e 49 CE ostano a ogni misura nazionale che, ancorché applicabile senza discriminazione relativa alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio, da parte di cittadini comunitari, della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi garantita da dette disposizioni del Trattato. A tale riguardo, una norma nazionale che prevede una misura di esclusione automatica a danno dei consorzi stabili e delle imprese che ne sono membri è tale da esercitare un’influenza dissuasiva sugli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, vale a dire, da un lato, gli operatori che intendano stabilirsi nello Stato membro considerato mediante la creazione di un consorzio stabile, costituito eventualmente da imprese nazionali e straniere e, dall’altro, quelli che intendano aderire a tali consorzi già costituiti, al fine di poter partecipare più agevolmente a procedure di appalti pubblici organizzate dalle amministrazioni aggiudicatrici di detto Stato membro e di poter così offrire più facilmente i loro servizi. Una simile restrizione ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE non può essere giustificata, nonostante il suo legittimo obiettivo di lotta contro le collusioni potenziali tra il consorzio in questione e le imprese che lo compongono, in quanto essa va oltre quanto necessario per raggiungere tale obiettivo.

(v. punti 37-38, 40-42, 45-46 e dispositivo)