CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PAOLO Mengozzi

presentate il 27 gennaio 2011 ( )

Causa C‑401/09 P

Evropaïki Dynamiki ‑ Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

contro

Banca centrale europea

«Impugnazione – Appalti pubblici di servizi – Banca centrale europea – Raggruppamenti – Legittimazione ad agire dei singoli membri di un consorzio – Controllo giurisdizionale sull’applicazione del diritto nazionale da parte di organi dell’Unione»

1. Con il presente ricorso di impugnazione la società Evropaïki Dynamiki (in prosieguo anche: la «ricorrente») chiede l’annullamento dell’ordinanza del Tribunale 2 luglio 2009, causa T‑279/06, Evropaïki Dynamiki/BCE ( ). Tale ordinanza ha respinto, in quanto in parte manifestamente irricevibile e in parte manifestamente infondato, il ricorso introdotto dalla ricorrente contro la lettera della Banca centrale europea (BCE) che, in data 31 luglio 2006, le aveva comunicato l’esclusione dalle fasi successive di una gara d’appalto per la fornitura di servizi informatici.

I – Contesto normativo

A – Il diritto dell’Unione

1. La disciplina degli appalti della BCE

2. Gli appalti della BCE erano disciplinati, all’epoca dei fatti, dalla circolare amministrativa 16 settembre 2003, n. 8/2003. Non erano direttamente applicabili né le direttive in materia di appalti pubblici, destinate per la loro stessa natura agli Stati membri, né le norme applicabili alle istituzioni, contenute in particolare nel regolamento finanziario ( ) e nel relativo regolamento di esecuzione ( ).

3. Le disposizioni della circolare amministrativa n. 8/2003 non sono direttamente pertinenti nel presente ricorso di impugnazione: mi limiterò pertanto a richiamarle, qualora ciò sia necessario, nel prosieguo delle conclusioni.

2. Il regolamento di procedura del Tribunale

4. L’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale recita:

«Se una parte chiede al Tribunale di statuire sull’irricevibilità, sull’incompetenza o su un incidente senza impegnare la discussione nel merito, essa deve proporre la sua domanda con atto separato.

La domanda deve esporre le ragioni di fatto e di diritto su cui è basata, enunciare le conclusioni ed essere corredata dei documenti richiamati a sostegno».

B – Il diritto tedesco

5. Come si vedrà nella ricostruzione dei fatti di causa, la soluzione della presente controversia dipende, in parte, dall’applicazione di talune norme di diritto nazionale applicabili al contratto che la BCE intendeva stipulare con il vincitore della gara d’appalto. Si tratta, precisamente, della legge 7 agosto 1972 sulla fornitura di manodopera (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz; in prosieguo anche: la «AÜG»).

6. L’art. 1 della AÜG prevede, in particolare, quanto segue:

«1. I datori di lavoro che intendono fornire a titolo commerciale lavoratori (…) a terzi (…) ai fini dello svolgimento di prestazioni lavorative, devono essere in possesso dell’autorizzazione.

(…)».

II – I fatti

7. Il 19 luglio 2005 la BCE ha pubblicato un avviso ( ) relativo ad una procedura negoziata per la «fornitura di servizi di consulenza e sviluppo» ( ) in materia informatica.

8. La versione originale dell’avviso escludeva, al punto III.1.3, la possibilità di partecipazione alla procedura di raggruppamenti di imprese e di consorzi. In data 11 agosto 2005, tuttavia, è stato pubblicato un corrigendum ( ) che ha modificato il punto in questione, ammettendo la partecipazione sia di consorzi che di raggruppamenti temporanei.

9. La ricorrente ha partecipato alla procedura quale componente del consorzio E2Bank, costituito da essa e dalla società italiana Engineering Ingegneria Informatica SpA.

10. I documenti inviati dalla BCE ai partecipanti, e in particolare l’invito a presentare offerta e i relativi allegati, indicavano tra l’altro l’obbligo che tutti i concorrenti fossero in possesso dell’autorizzazione prevista dall’art. 1 della AÜG (in prosieguo anche: l’«autorizzazione»). Tale possesso sarebbe tuttavia stato necessario soltanto al momento della firma dell’eventuale contratto: l’offerta del consorzio E2Bank è stata pertanto considerata completa e regolare in quanto, sebbene le due società che lo componevano non fossero in possesso del documento in questione, esse si erano impegnate ad ottenerlo in tempo utile.

11. Il consorzio E2Bank ha superato la prima fase della procedura concorsuale, ed è stato inserito nella «shortlist» dei migliori offerenti. In seguito, però, la sua offerta è stata collocata in quarta posizione e, di conseguenza, esclusa dalla fase finale della selezione, riservata ai tre migliori offerenti. La ricorrente è stata informata di tale fatto con una nota del 31 luglio 2006, che essa ha impugnato dinanzi al Tribunale.

III – Il ricorso dinanzi al Tribunale e la decisione impugnata

12. Il ricorso proposto dinanzi al Tribunale dalla ricorrente, che ha agito per conto del consorzio E2Bank, si articolava su otto motivi.

13. Prima di esaminare i motivi sollevati dalla ricorrente, tuttavia, il Tribunale ha respinto un’eccezione di irricevibilità sollevata dalla BCE, fondata sulla pretesa assenza di interesse ad agire della ricorrente, causata dal fatto che la stessa non era in possesso dell’autorizzazione a fornire lavoro temporaneo, e per sua stessa ammissione non avrebbe mai potuto ottenerla. Il Tribunale ha rilevato che, tra i motivi sollevati dalla ricorrente, uno riguardava proprio l’obbligo di possedere la precitata autorizzazione: di conseguenza il ricorso doveva essere considerato ricevibile, in quanto precisamente mirato ad ottenere la rimozione del requisito relativo all’autorizzazione.

14. Il Tribunale è quindi passato all’esame dei motivi di ricorso, iniziando dall’ultimo di essi, quello relativo alla pretesa illegittimità della clausola relativa all’obbligo di possedere l’autorizzazione. Nel proprio ricorso dinanzi al Tribunale la ricorrente, oltre a sostenere l’illegittimità del requisito, affermava di avere scoperto, nel corso della procedura, di non poter ottenere l’autorizzazione. Ciò in quanto le autorità tedesche, nel caso di imprese stabilite all’estero, rilascerebbero l’autorizzazione solo alle imprese che ne sono già in possesso nel proprio paese d’origine, e il diritto dello Stato membro di stabilimento della ricorrente (la Grecia) la conferisce soltanto alle imprese che si occupano in via esclusiva di fornire lavoro temporaneo. Non essendo la fornitura di lavoro temporaneo l’attività esclusiva della ricorrente, essa non avrebbe mai potuto ottenere l’autorizzazione in Grecia e, di conseguenza, neppure in Germania.

15. Nell’esaminare il motivo il Tribunale, dopo aver ricordato che nei documenti di gara era chiaramente indicato che il contratto sarebbe stato disciplinato dal diritto tedesco, senza che su tale aspetto fosse stata avanzata alcuna contestazione da parte della ricorrente, ha giudicato corretta l’interpretazione del diritto nazionale effettuata dalla BCE, considerando quindi che il diritto tedesco imponga effettivamente, per lo svolgimento delle attività indicate nel bando di gara, il possesso dell’autorizzazione. Quanto ai problemi derivanti dal fatto che la ricorrente è stabilita in Grecia e non avrebbe di conseguenza potuto ottenere l’autorizzazione da parte delle autorità tedesche, il Tribunale ha osservato che un ricorso di annullamento ex art. 230 CE non è la sede in cui possa essere esaminata la natura eventualmente discriminatoria, o più in generale contraria al diritto dell’Unione, di una norma nazionale.

16. Respinto in tal modo l’ottavo motivo, il Tribunale ha osservato che, per sua stessa ammissione, la ricorrente non avrebbe potuto ottenere l’autorizzazione per fornire lavoratori temporanei. Di conseguenza, appurata la legittimità della relativa clausola, l’esame degli altri sette motivi di ricorso sarebbe divenuta superflua, dal momento che in ogni caso essi non avrebbero potuto comunque condurre ad un’aggiudicazione dell’appalto a favore della ricorrente, a causa del mancato possesso dell’autorizzazione precitata. Di conseguenza, il Tribunale ha dichiarato manifestamente irricevibili i primi sette motivi di ricorso. Il ricorso è stato pertanto respinto nella sua integralità.

IV – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

17. Il presente ricorso di impugnazione è stato depositato in cancelleria il 3 ottobre 2009. Con esso la ricorrente, agendo per conto del consorzio E2Bank, chiede che la Corte voglia:

– annullare l’ordinanza impugnata;

– annullare gli atti con cui la BCE ha escluso la ricorrente dalla procedura e aggiudicato l’appalto ad un altro offerente;

– condannare la BCE alle spese, ivi comprese quelle del primo grado di giudizio.

18. La BCE chiede invece che la Corte voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese.

V – Sulla ricevibilità del ricorso di impugnazione

19. La BCE ha sollevato un’eccezione di irricevibilità del ricorso di impugnazione: per ovvi motivi, tale eccezione dovrà costituire il primo oggetto del mio esame.

A – Posizioni delle parti

20. La BCE sostiene che il mandato per introdurre il ricorso conferito alla ricorrente da parte dell’altra società componente del consorzio E2Bank, mandato depositato insieme al ricorso di primo grado, riguardava soltanto la procedura dinanzi al Tribunale, e non deve pertanto ritenersi applicabile al giudizio dinanzi alla Corte. Di conseguenza, la ricorrente non avrebbe avuto titolo per proporre il ricorso di impugnazione per conto del consorzio.

21. Inoltre, secondo la BCE, i singoli membri di un raggruppamento di imprese non avrebbero un autonomo diritto ad impugnare le decisioni che riguardano il raggruppamento nel suo complesso: Evropaïki Dynamiki non sarebbe dunque legittimata a presentare l’impugnazione a titolo individuale, come semplice membro del consorzio.

22. Di conseguenza, l’intero ricorso di impugnazione dovrebbe essere considerato irricevibile.

23. La ricorrente, in sede di replica, ha contestato entrambi i profili dell’eccezione di irricevibilità proposta dalla BCE.

24. Da un lato, il mandato conferito alla ricorrente non sarebbe affatto limitato alla sola procedura dinanzi al Tribunale, ma comprenderebbe anche il possibile giudizio di secondo grado.

25. Dall’altro lato, i singoli componenti di un consorzio avrebbero un autonomo diritto di impugnazione rispetto agli atti che arrecano pregiudizio al consorzio stesso. La ricorrente sottolinea inoltre che il consorzio E2Bank non disponeva di personalità giuridica, e che essa aveva il ruolo di partner principale all’interno del consorzio, mentre l’altra società consorziata avrebbe avuto una posizione del tutto subordinata, paragonabile a quella di un subappaltatore.

B – Valutazione

26. L’eccezione di irricevibilità proposta dalla BCE non deve, a mio avviso, essere accolta. Esporrò qui di seguito le ragioni della mia posizione, trattando separatamente dell’interpretazione del mandato e del diritto di impugnazione dei singoli membri di un raggruppamento di imprese.

1. L’interpretazione del mandato conferito alla ricorrente

27. In primo luogo, la formulazione stessa del mandato conferito alla concorrente in data 11 settembre 2006 non esclude in modo categorico la possibilità che esso valga non soltanto per la procedura dinanzi al Tribunale, ma anche per l’eventuale fase dell’impugnazione dinanzi alla Corte di giustizia.

28. È vero che, nella prima parte del mandato, la società Evropaïki Dynamiki viene autorizzata a «intraprendere tutte le necessarie azioni legali, in proprio nome o per conto del consorzio E2Bank, tramite gli avvocati di sua scelta, dinanzi al Tribunale di primo grado». Subito dopo, tuttavia, viene precisato che «il presente mandato (…) rimarrà valido fino a quando necessario per completare tutte le azioni legali, come previste dalle norme applicabili».

29. Non vi sono dubbi che la formulazione appena vista è piuttosto infelice. Tuttavia, la presenza della clausola finale che fa riferimento al completamento di tutte le azioni legali non permette di escludere in modo assoluto la validità del mandato anche per il giudizio di impugnazione di fronte alla Corte. Nell’ottica di un partecipante ad una gara d’appalto che decide di presentare un ricorso, il riferimento al Tribunale può anche essere interpretato come un’indicazione generica e quasi pleonastica, riferita alla giurisdizione presso la quale il ricorso è depositato, all’inizio di un procedimento che può arrivare a concludersi, in caso di impugnazione, dinanzi alla Corte. In tale prospettiva, la clausola finale può essere interpretata come una conferma dell’applicabilità del mandato ad entrambi i gradi di giudizio.

30. Ritengo pertanto che il mandato conferito alla ricorrente per agire per conto del consorzio E2Bank possa essere considerato valido anche per il giudizio di impugnazione dinanzi alla Corte.

2. Sull’autonomo potere di impugnazione dei membri di un raggruppamento

31. Per il caso in cui la Corte non dovesse condividere la mia interpretazione ampia del mandato sviluppata nei paragrafi precedenti, e in ogni caso per scrupolo di completezza, passerò ora ad esaminare la questione relativa alla possibilità che i membri di un raggruppamento di imprese, in generale, possano impugnare in via autonoma un atto indirizzato al raggruppamento stesso.

32. Si tratta di una questione non del tutto nuova, ma sulla quale la Corte non ha avuto ancora modo di pronunciarsi in circostanze analoghe a quelle del caso di specie. Fino ad ora, infatti, le pronunce giurisprudenziali si sono concentrate sul problema della compatibilità di norme nazionali in materia con la direttiva 89/665 (la cosiddetta «direttiva ricorsi») ( ).

33. In tale contesto, la Corte ha avuto modo di considerare compatibili con il diritto comunitario sia una norma nazionale che ammetteva solo il ricorso proposto dalla totalità dei membri di un’associazione temporanea di imprese ( ), sia una norma che, al contrario, permetteva anche un ricorso da parte di una singola impresa associata ( ). Ciò in quanto la direttiva 89/665 si limita a stabilire i «requisiti minimi che le procedure d’impugnazione previste dagli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare per garantire l’osservanza delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici» ( ).

34. Per contro, in materia di risarcimento danni un diritto di ricorso individuale per le singole imprese che costituiscono un’associazione temporanea è considerato imposto dal diritto dell’Unione ( ).

35. La direttiva 89/665 non è applicabile, in quanto tale, agli appalti indetti dalle istituzioni o dalla BCE, dal momento che si tratta di un documento i cui destinatari sono gli Stati membri. La direttiva costituisce tuttavia l’espressione, applicata ad un ambito specifico, del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione ( ). Tale principio è oggi consacrato anche, come è ben noto, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali, la quale possiede, ai sensi dell’art. 6 TUE, lo stesso valore giuridico dei Trattati ( ).

36. Si deve in proposito rilevare che la direttiva 89/665 è caratterizzata, in generale, da un chiaro ed evidente favore per la presentazione di ricorsi. Essa indica un livello minimo di tutela giurisdizionale che deve essere riconosciuto, permettendo ad esempio agli Stati membri di garantire, come si è visto più sopra, il diritto di ricorso ad un ambito di soggetti più ampio di quello da essa prefigurato. Ciò appare del resto evidente già alla lettura del testo, il quale all’art. 1 prevede che la possibilità di ricorrere debba essere assicurata «per lo meno» ai soggetti destinatari di un provvedimento sfavorevole ( ).

37. Nel presente caso, non ci sono dubbi sul fatto che destinatario dell’atto impugnato è il consorzio nel suo insieme, così come lo erano le associazioni temporanee nelle sentenze della Corte più sopra citate. Allo stesso modo, tuttavia, non vi sono dubbi sul fatto che la società Evropaïki Dynamiki, in quanto membro di tale consorzio, ha un interesse pratico ad ottenere l’annullamento di un atto che, a suo dire, ha illegittimamente danneggiato il consorzio di cui essa faceva parte.

38. Ebbene, in mancanza di una limitazione esplicita del diritto a ricorrere, ritengo si debba riconoscere tale diritto, oltre che al consorzio in quanto tale, anche alle singole imprese partecipanti allo stesso. Se il legislatore avesse deciso di riservare il diritto di ricorso, nel caso di appalti indetti da istituzioni dell’Unione, solo al consorzio nella sua totalità, avrebbe dovuto farlo in modo esplicito. Poiché così non è stato, il principio che favorisce la presentazione di ricorsi deve essere fatto prevalere.

39. Del resto, nella precitata ordinanza nella causa Consorzio Elisoccorso San Raffaele la Corte ha sottolineato che una norma nazionale che permette il ricorso di annullamento individuale delle singole componenti di un consorzio, lungi dall’essere contraria alla direttiva, contribuisce a perseguirne gli obiettivi ( ).

40. Non si deve neppure trascurare il fatto che, nel caso in esame, il consorzio era a quanto risulta privo di personalità giuridica. In tale contesto, il diritto di ricorso individuale delle società consorziate potrebbe essere rinforzato dalla natura «trasparente» del Consorzio ( ).

41. Non mi sembra meriti di essere accolta l’obiezione della BCE secondo la quale riconoscere un diritto di ricorso individuale ai membri di un consorzio porterebbe con sé un inaccettabile rischio di decisioni giurisdizionali contrastanti. È infatti insito nella natura stessa di qualunque situazione giuridica il rischio che in relazione ad essa possano intervenire più decisioni giurisdizionali, eventualmente anche di senso diverso. Inoltre, nello spirito della direttiva 89/665 l’obiettivo principale è quello di poter arrivare, nel numero di casi più ampio possibile, ad ottenere l’annullamento delle procedure irregolari: tale obiettivo, in via generale, appare meglio servito mediante un’interpretazione generosa piuttosto che restrittiva del diritto a ricorrere.

42. Non si può neppure far leva, a mio avviso, sul fatto che eventuali partecipanti al consorzio potrebbero non avere più interesse al ricorso, cosicché ammettere il ricorso individuale di un’impresa rischierebbe di avviare un procedimento non (più) rispondente agli interessi delle altre consorziate. Una simile obiezione è già stata respinta dalla Corte ( ), e in ogni caso essa si presta anche ad essere utilizzata in un senso opposto a quello indicato dalla BCE. Se infatti il dissenso di un singolo membro di un consorzio rispetto alla presentazione di un ricorso potesse vincolare anche tutti gli altri consorziati, si aprirebbe una strada per possibili abusi, dal momento che l’aggiudicatario di un appalto potrebbe sempre impedire la presentazione di ricorsi facendo in modo che almeno un singolo membro dei consorzi concorrenti non abbia più interesse a presentarne uno: ciò in conseguenza, ad esempio, dell’offerta di un contratto di subappalto da parte del vincitore.

43. In conclusione, anche se il mandato conferito ad Evropaïki Dynamiki dal consorzio E2Bank dovesse essere interpretato come valido soltanto per il giudizio dinanzi al Tribunale, si dovrebbe comunque riconoscere alla ricorrente la capacità di impugnare in via autonoma una decisione che riguarda il consorzio di cui essa era parte.

44. Il ricorso di impugnazione deve pertanto essere considerato ricevibile.

VI – Sul merito dell’impugnazione

45. A sostegno del proprio ricorso la ricorrente avanza quattro motivi, relativi rispettivamente alla violazione dell’art. 114 del regolamento di procedura del Tribunale, all’errata interpretazione della nozione di interesse ad agire, all’applicazione della normativa tedesca in materia di lavoro interinale e alla violazione dell’obbligo di motivazione. Tratterò qui di seguito i motivi nell’ordine che mi pare più adeguato per sviluppare in modo logico i miei argomenti: in particolare, l’esame del terzo motivo dovrà precedere quello del secondo.

A – Sul primo motivo, relativo alla violazione dell’art. 114 del regolamento di procedura del Tribunale

1. Argomenti delle parti

46. Con il primo motivo di ricorso Evropaïki Dynamiki sostiene che il Tribunale avrebbe violato l’art. 114 del suo regolamento di procedura considerando ricevibile l’obiezione di irricevibilità della BCE, sebbene essa non fosse stata presentata con atto separato.

47. La BCE considera il motivo infondato, dal momento che l’art. 114 del regolamento di procedura del Tribunale impone di presentare un’eccezione di irricevibilità con atto separato soltanto qualora si chieda al Tribunale una pronuncia su tale aspetto separata rispetto a quella sul merito della causa.

2. Valutazione

48. In via preliminare ci si deve chiedere se il motivo sia ricevibile. Esso infatti non mira ad ottenere una modifica del dispositivo dell’ordinanza impugnata: all’atto pratico, infatti, respingere un’eccezione di irricevibilità, come ha fatto il Tribunale, o dichiararla irricevibile, come la ricorrente sostiene si sarebbe dovuto fare, producono lo stesso risultato.

49. La Corte ha ammesso, nella sentenza Francia/Comafrica e a., che un soggetto che si sia visto respingere un’eccezione di irricevibilità dal Tribunale può impugnare tale parte della sentenza anche qualora abbia ottenuto ragione nel merito ( ). Nel presente caso, tuttavia, a chiedere la modifica della parte di ordinanza relativa all’eccezione di irricevibilità non è la parte che l’aveva proposta (la BCE), ma la ricorrente, secondo la quale l’eccezione avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile.

50. Ora, dal punto di vista della ricorrente mi sembra che il fatto che un’eccezione di irricevibilità sia dichiarata irricevibile equivale al suo rigetto. Se infatti si considera che, nell’ambito di un’unica causa, la questione della ricevibilità e quella del merito facciano oggetto di due decisioni distinte, si vede bene come la situazione presente e quella di cui alla sentenza Francia/Comafrica e a., citata al paragrafo precedente, siano diverse. Mentre infatti in tale sentenza l’impugnazione mirava ad ottenere un rovesciamento della decisione sulla ricevibilità (ricorso dichiarato irricevibile, anziché essere respinto nel merito), nel presente caso la decisione sulla ricevibilità rimarrebbe comunque la stessa (eccezione di irricevibilità respinta in quanto irricevibile, anziché in quanto infondata). In altre parole, l’eventuale accoglimento del motivo in questione non cambierebbe comunque il fatto che l’eccezione di irricevibilità sarebbe respinta.

51. Sono pertanto incline a ritenere che la ricorrente non abbia interesse a proporre il primo dei suoi motivi di ricorso. In particolare, mi sembra che la presente situazione sia per certi versi simile a quella in cui un soggetto che ha ottenuto vittoria nel merito di una causa contesta il fatto che il giudice di primo grado abbia omesso di pronunciarsi su una sua eccezione di irricevibilità. È noto che, in tali casi, la giurisprudenza della Corte non ammette l’esistenza di un interesse ad agire ( ). Ciò in quanto, in effetti, non vi è stata una decisione sulla’ ricevibilità che possa essere rovesciata. Nel presente caso, è vero, una decisione sull’irricevibilità è stata effettuata, ma non si chiede che la stessa sia rovesciata. A poterla impugnare sarebbe soltanto chi su tale aspetto è rimasto soccombente, vale a dire la BCE.

52. Ritengo dunque che il primo motivo debba essere considerato irricevibile.

53. In ogni caso, a prescindere dalla sua ricevibilità, il motivo è infondato. Si deve infatti osservare che l’art. 114 del regolamento di procedura del Tribunale, così come l’art. 91 del regolamento di procedura della Corte, non impone che ogni eccezione di irricevibilità sia presentata con atto separato. Al contrario, la presentazione con atto separato è necessaria, come risulta in modo chiaro dalla norma, solo nel caso in cui la parte che la presenta intenda chiedere al giudice di pronunciarsi sulla ricevibilità «senza impegnare la discussione nel merito». Ciò si trova peraltro rispecchiato nella prassi sia del Tribunale che della Corte, nella quale sono frequenti le eccezioni di irricevibilità contenute nei normali scritti difensivi, destinate ad essere trattate insieme con il merito delle cause.

54. Il primo motivo di ricorso deve pertanto essere respinto.

B – Sul terzo motivo, relativo all’obbligo di possedere l’autorizzazione a fornire lavoro temporaneo

1. Argomenti delle parti

55. Con il suo terzo motivo di ricorso la ricorrente sostiene che il Tribunale avrebbe erroneamente convalidato l’obbligo imposto dalla BCE ai contraenti di possedere o di munirsi dell’autorizzazione prevista dal diritto tedesco per fornire lavoro temporaneo. La ricorrente afferma che, in realtà, la normativa tedesca non imporrebbe alcuna formalità di questo tipo in una situazione come la presente. La ricorrente avrebbe già stipulato altri contratti con la stessa BCE, e non le sarebbe mai stato prima imposto di munirsi dell’autorizzazione.

56. La BCE, dal canto suo, sostiene invece che una parte delle prestazioni da fornire per l’adempimento del contratto rientrano in modo chiaro nell’ambito di applicazione della AÜG, con la conseguenza dell’obbligo, per chi fornisce i lavoratori temporanei, di essere in possesso dell’autorizzazione. Il Tribunale non avrebbe pertanto commesso alcun errore di diritto a tale proposito.

2. Valutazione

a) Sulla ricevibilità del motivo

57. Sebbene le parti non abbiano toccato tale aspetto, ci si deve innanzitutto chiedere se il motivo, il quale riprende in sostanza l’ottavo motivo proposto dinanzi al Tribunale, sia ricevibile.

58. Non mi riferisco qui all’irricevibilità che, secondo la difesa della BCE in primo grado, avrebbe caratterizzato tutto il ricorso della ricorrente a causa del non possesso dell’autorizzazione da parte di quest’ultima. Come si è già visto, tale eccezione è stata giustamente respinta dal Tribunale.

59. L’irricevibilità della quale ci si deve occupare qui riguarda invece specificamente il motivo relativo all’obbligo di possedere l’autorizzazione, e deriva dal fatto che, come risulta chiaramente e non è contestato dalle parti, la ricorrente non è stata esclusa dalla gara a causa del mancato possesso dell’autorizzazione. Come si è visto ricostruendo i fatti all’origine della controversia, infatti, il consorzio di cui faceva parte Evropaïki Dynamiki non è mai stato escluso dalla procedura per mancanza dei requisiti, dal momento che il possesso dell’autorizzazione sarebbe stato necessario soltanto al momento dell’eventuale firma del contratto con la BCE. Al contrario, ciò che è avvenuto è che, dopo la prima fase di selezione dei candidati, alla quale la ricorrente è stata ammessa, la sua offerta non è stata considerata una delle tre migliori che sono state ammesse alla fase finale della selezione.

60. Il Tribunale avrebbe quindi potuto considerare che, dal momento che le clausole del bando che imponevano il possesso dell’autorizzazione non hanno arrecato alla ricorrente alcun pregiudizio pratico, essa non aveva alcun interesse ad impugnarle. Si deve in proposito ricordare che, secondo una giurisprudenza consolidata, il giudice dell’Unione può verificare anche d’ufficio l’esistenza dell’interesse ad agire ( ).

61. Ritengo tuttavia che, alla luce delle circostanze del caso, la scelta del Tribunale di trattare il merito del motivo sia stata corretta. Si deve infatti osservare che un’eventuale dichiarazione di irricevibilità dell’ottavo motivo di ricorso proposto dinanzi al Tribunale avrebbe avuto comunque il risultato di far dichiarare irricevibili i primi sette motivi, dal momento che la ricorrente aveva indicato nel proprio ricorso che non avrebbe potuto procurarsi l’autorizzazione a fornire lavoro temporaneo. In altri termini, si sarebbe creata la situazione paradossale in cui alcuni motivi (i primi sette) sarebbero stati dichiarati irricevibili per assenza di un requisito il cui obbligo, oggetto dell’ottavo motivo, non avrebbe potuto essere contestato perché non aveva in concreto arrecato alcun pregiudizio alla ricorrente.

62. Sebbene quindi il consorzio di cui faceva parte Evropaïki Dynamiki non sia stato escluso a causa del mancato rispetto dell’obbligo di ottenere l’autorizzazione, bene ha fatto il Tribunale ad esaminare il merito dell’ottavo motivo. È del resto relativamente frequente il caso in cui il giudice dell’Unione, anziché attardarsi sulla ricevibilità, respinge direttamente un motivo nel merito ( ).

b) Sul merito del motivo

63. Sebbene la questione non sia stata dibattuta dalle parti in modo esplicito ed approfondito, l’esame del merito del terzo motivo impone di svolgere alcune considerazioni relativamente al tipo di controllo che la Corte può esercitare, in via generale, sull’applicazione di norme di diritto nazionale da parte degli organi dell’Unione. L’essenza del presente motivo consiste infatti, come si è visto, in un contrasto relativamente all’interpretazione della normativa tedesca sulla fornitura di lavoro temporaneo.

i) In generale, sul diritto nazionale dinanzi al giudice dell’Unione

64. Il settore degli appalti indetti dagli organi dell’Unione rientra senza dubbio tra gli ambiti in cui è più facile osservare commistioni tra diritto dell’Unione e diritti nazionali. In via generale, infatti, nelle gare di appalto bandite da istituzioni sono spesso previste clausole relative al rispetto della normativa nazionale dello Stato in cui le attività oggetto dell’appalto devono essere effettuate ( ). Nella misura in cui le disposizioni dei Trattati o dei protocolli ad essi allegati non prevedono eccezioni o regole particolari, non si vede del resto come gli organi dell’Unione potrebbero sottrarsi all’applicazione delle norme vigenti nei luoghi in cui essi operano. Si può anche osservare che il regolamento di esecuzione (non applicabile, va ricordato, al caso di specie), come modificato dal regolamento n. 478/2007 ( ), prevede, all’art. 130, n. 4, lett. c), che «quando le amministrazioni aggiudicatrici sono le istituzioni, al contratto si applica il diritto comunitario, se necessario integrato dal diritto nazionale indicato nel contratto stesso» ( ).

65. Il contratto che l’aggiudicatario avrebbe stipulato con la BCE nel caso qui in esame comprendeva due tipi di attività chiaramente distinte. Una di esse era una classica fornitura di servizi di consulenza e sviluppo, l’altra riguardava invece la fornitura di personale, destinato ad essere messo a disposizione della BCE, in base alle specifiche esigenze manifestate di volta in volta da quest’ultima, per svolgere attività lavorative presso la sua sede. La necessità di possedere l’autorizzazione prevista dalla AÜG si ricollega, naturalmente, a questo secondo tipo di attività.

66. L’esame del motivo impone dunque al giudice dell’Unione, in una certa misura, di interpretare un diritto nazionale, in questo caso quello tedesco. E non ci sono dubbi sul fatto che una simile situazione è piuttosto delicata. Fin dalle origini, infatti, la Corte ha dichiarato con chiarezza che il suo compito era interpretare il diritto comunitario, non quello nazionale ( ). Inoltre, lo Statuto della Corte prevede in modo esplicito, all’art. 58, che il giudizio di impugnazione delle decisioni del Tribunale dinanzi alla Corte può riguardare, oltre a vizi di competenza e di procedura, la «violazione del diritto dell’Unione da parte del Tribunale». D’altra parte, però, il fatto stesso che una procedura d’appalto indetta da un’istituzione possa contenere riferimenti al diritto nazionale rende inevitabile che le giurisdizioni dell’Unione siano poste «a contatto» con esso. Inoltre, siamo qui in presenza di una situazione in cui il giudice dell’Unione non deve applicare il diritto nazionale, ma soltanto verificare l’interpretazione che di esso ha dato un organo dell’Unione, in una fase (quella della procedura amministrativa per l’aggiudicazione) in cui i giudici nazionali non hanno la possibilità di intervenire. Quale deve essere, in tali casi, l’atteggiamento da tenere ( )?

67. Una possibile soluzione del problema è quella che si rinviene in una giurisprudenza del Tribunale, riecheggiata in una certa misura anche nella sentenza impugnata, secondo la quale il controllo dei giudici dell’Unione non si estende all’interpretazione ed applicazione del diritto nazionale in quanto tale, ma si limita alla verifica del fatto che l’istituzione interessata non abbia commesso errori gravi e manifesti nell’interpretazione delle disposizioni nazionali il cui rispetto è necessario per l’esecuzione dell’appalto ( ). Tale giurisprudenza non mi sembra tuttavia interamente convincente, poiché rischia di rendere almeno parzialmente immuni dal controllo giurisdizionale talune parti della prassi amministrativa delle istituzioni comunitarie.

68. Si deve peraltro osservare che, in generale, il giudice dell’Unione è spesso chiamato ad interpretare il diritto nazionale di uno Stato membro.

69. In primo luogo ciò avviene, come è ovvio, nel caso dei ricorsi per inadempimento che comportano un giudizio sulla possibile violazione del diritto dell’Unione da parte di una norma nazionale. In tali casi, è evidente che tale norma nazionale deve essere valutata, e quindi interpretata.

70. In secondo luogo, l’art. 272 TFUE, corrispondente al precedente art. 238 CE, stabilisce la competenza della Corte per giudicare «in virtù di una clausola compromissoria contenuta in un contratto di diritto pubblico o di diritto privato stipulato dall’Unione o per conto di questa». In tali casi, è del tutto normale che il giudice dell’Unione interpreti il diritto nazionale applicabile, eventualmente tenendo anche conto della giurisprudenza nazionale ad esso relativa ( ).

71. Nel caso in esame, l’oggetto del controllo giurisdizionale è un atto adottato da un organo dell’Unione. In tale contesto ritengo che, pur con tutte le cautele del caso, il giudice dell’Unione non possa sottrarsi all’obbligo di esaminare la totalità degli atti amministrativi che sono soggetti al suo controllo, ivi compresa la parte di essi in cui è stata compiuta una valutazione del diritto nazionale.

72. In particolare, mi parrebbe riduttivo considerare che l’interpretazione del diritto nazionale effettuata dalle istituzioni possa essere controllata dal giudice dell’Unione soltanto per verificare l’eventuale presenza di uno snaturamento o di un errore manifesto. A mio modo di vedere, qualora il diritto nazionale sia stato «incorporato» da un’istituzione in un suo atto giuridico, tale diritto nazionale diviene parte del quadro giuridico che il giudice dell’Unione deve considerare nella sua valutazione.

73. Ciò non intacca il principio secondo cui l’interprete naturale del diritto nazionale è, ovviamente, il giudice nazionale. Questa sorta di «incorporazione» del diritto nazionale nel diritto dell’Unione che ho descritto nel paragrafo precedente passa attraverso la sua inclusione in un atto di un’istituzione o di un altro organo dell’Unione, e vale dunque soltanto per il caso specifico, senza alcuna possibile generalizzazione. Per di più, come ho già osservato, qui l’oggetto del controllo giurisdizionale del giudice dell’Unione non è il diritto nazionale in quanto tale, ma solo un atto giuridico di un organo dell’Unione che contiene, al suo interno, una valutazione/interpretazione del diritto nazionale.

74. Inoltre, nella sua interpretazione e applicazione del diritto nazionale il giudice dell’Unione dovrà sempre tenere presente il modo in cui tale diritto è interpretato ed applicato dai giudici dello Stato membro che di tale diritto è l’autore ( ).

75. Non permettere il controllo sull’interpretazione che gli organi dell’Unione danno al diritto nazionale rischierebbe, a mio avviso, di compromettere anche il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione oggi consacrato anche dalla Carta dei diritti fondamentali ( ).

76. Il Tribunale ha dunque agito in modo corretto esaminando nel dettaglio la normativa tedesca applicata dalla BCE, tenendo altresì conto della giurisprudenza nazionale in materia.

ii) Sull’interpretazione del diritto tedesco effettuata dal Tribunale

77. Nel caso di specie, ritengo che l’interpretazione del quadro normativo tedesco fornita dal Tribunale sia convincente, e che gli argomenti utilizzati contro di essa dalla ricorrente non possano essere accolti.

78. La normativa tedesca in materia di fornitura di manodopera, come interpretata dalla giurisprudenza nazionale, impone il possesso dell’autorizzazione, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, sia ai soggetti per i quali la fornitura di manodopera non è l’attività principale ( ), sia ai soggetti stabiliti all’estero che forniscono manodopera in Germania, dal momento che nessuna eccezione in proposito è prevista dalla normativa nazionale. E questo, non si può non notare, è in linea con il fatto che la Corte ha ammesso che, in considerazione della delicatezza della materia della fornitura di manodopera, gli Stati membri possono subordinare l’esercizio di tale attività nel proprio territorio al possesso di una specifica autorizzazione nazionale ( ).

79. Se, peraltro, la ricorrente avesse dimostrato di essere in possesso dei requisiti per fornire manodopera ai sensi della normativa di un altro Stato membro, e in particolare del suo Stato di stabilimento (si sarebbe potuto trattare di un’autorizzazione espressa, oppure di un’autorizzazione implicitamente riconosciuta a tutti gli operatori economici di tale Stato), ed avesse altresì sostenuto l’equivalenza di tali requisiti rispetto a quelli imposti dalla normativa tedesca, ai sensi della giurisprudenza della Corte citata al paragrafo precedente, la BCE avrebbe potuto eventualmente porsi il problema della accettabilità o meno della sua offerta anche in assenza dell’autorizzazione prevista dal diritto tedesco. La ricorrente ha tuttavia fornito soltanto generiche indicazioni, ed ha in effetti negato di essere in possesso anche dell’autorizzazione prevista dal diritto greco.

80. D’altra parte, anche volendo ammettere l’esistenza di dubbi interpretativi relativamente alla normativa tedesca, la scelta della BCE di richiedere il possesso dell’autorizzazione rimarrebbe comunque esente da critiche. Qualora infatti vi fosse anche solo una possibilità che l’amministrazione dello Stato membro interessato consideri l’attività che deve essere svolta come soggetta all’obbligo di autorizzazione, il comportamento dell’istituzione dell’Unione che ne impone il possesso ai concorrenti della relativa gara d’appalto sarebbe a mio avviso prudente e del tutto compatibile con il principio di buona amministrazione.

81. Osservo infine che, come giustamente messo anche in evidenza dal Tribunale nell’ordinanza impugnata, il fatto che la ricorrente abbia già ottenuto l’aggiudicazione di appalti in Germania senza doversi mai munire dell’autorizzazione è del tutto irrilevante. Da un lato, come si è visto, l’autorizzazione è necessaria solo per fornire manodopera, e non per la semplice prestazione di servizi, che è senza dubbio la più comune delle attività di un’impresa come la ricorrente. In secondo luogo, il fatto che alcune precedenti aggiudicazioni possano essere eventualmente avvenute senza rispettare la legge non esimeva di certo la BCE dal rispettarla.

82. Ritengo pertanto, concludendo questa parte del mio ragionamento, che anche il terzo motivo della ricorrente debba essere respinto.

C – Sul secondo motivo, relativo all’esistenza di un interesse ad agire della ricorrente anche dopo il rigetto dell’ottavo motivo da parte del Tribunale

1. Argomenti delle parti

83. Con il suo secondo motivo di impugnazione la ricorrente sostiene che il Tribunale avrebbe dovuto esaminare i primi sette motivi di ricorso anche dopo avere respinto l’ottavo, e non avrebbe dovuto considerare venuto meno l’interesse ad agire. La giurisprudenza della Corte mostrerebbe infatti che la nozione di interesse ad agire deve essere interpretata in modo ampio. La stessa direttiva ricorsi confermerebbe tale approccio.

84. La ricorrente sostiene inoltre ( ) che, anche ammesso che l’ottavo motivo dovesse essere respinto, e quindi la legittimità del requisito dell’autorizzazione confermata, l’autorizzazione stessa avrebbe potuto essere ottenuta, anziché dalla ricorrente, da una sua filiale stabilita in Germania.

85. La BCE sostiene dal canto suo la correttezza del ragionamento del Tribunale. Tanto l’analisi della normativa che quella della giurisprudenza mostrerebbero che, in un caso come il presente, la ricorrente non aveva più interesse ad agire una volta respinto l’ottavo motivo di ricorso, avendo essa stessa riconosciuto di non avere e di non potersi procurare l’autorizzazione richiesta.

2. Valutazione

86. Rilevo subito che, a mio avviso, il Tribunale ha correttamente deciso che, nel caso di rigetto dell’ottavo motivo, rispondere ai primi sette non era più necessario. Come infatti osservato nell’ordinanza impugnata, la giurisprudenza è costante in proposito. Respinto l’ottavo motivo, e confermato quindi l’obbligo di possedere l’autorizzazione per stipulare il contratto, la ricorrente non aveva più la possibilità di ottenere soddisfazione attraverso la propria azione giurisdizionale ( ).

87. Ci si potrebbe tuttavia chiedere se, in un caso come il presente, più che di irricevibilità dei primi sette motivi per difetto di interesse ad agire non sarebbe stato corretto parlare di natura inoperante degli stessi. In generale, infatti, secondo la giurisprudenza è inoperante il motivo che, anche se accolto, non potrebbe produrre l’esito perseguito dal ricorrente. La natura inoperante di un motivo è indipendente dalla sua ricevibilità ( ).

88. Ritengo tuttavia che la qualificazione dei primi sette motivi come irricevibili sia qui preferibile a quella che li considera inoperanti. In generale, infatti, la natura inoperante di un motivo è la conseguenza della sua inabilità a produrre una modifica dell’atto impugnato. Tipicamente, è inoperante un motivo che critica un aspetto di un atto, ad esempio una parte della motivazione, nei casi in cui l’atto può legittimamente fondarsi anche soltanto su altri aspetti, ad esempio altre parti della motivazione. Nel nostro caso, tuttavia, i primi sette motivi, se accolti, avrebbero anche potuto comportare l’annullamento dell’atto, e la sua sostituzione con un atto anche di diverso contenuto: in ogni caso, tuttavia, la mancanza dell’autorizzazione avrebbe avuto la conseguenza che in nessun caso la ricorrente avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione dell’appalto. In altri termini, l’inutilità di esaminare i primi sette motivi non derivava dalla natura dei motivi stessi, ma dalla specifica situazione individuale della ricorrente.

89. D’altra parte, anche qualora i primi sette motivi avessero dovuto essere qualificati come inoperanti anziché come irricevibili, il secondo motivo di impugnazione dovrebbe essere comunque respinto. Si deve infatti ricordare che, secondo la giurisprudenza, «qualora dalla motivazione di una sentenza del Tribunale risulti una violazione del diritto comunitario, ma il dispositivo della medesima sentenza appaia fondato per altri motivi di diritto, il ricorso avverso tale sentenza deve essere respinto» ( ). In altre parole, anche qualora i primi sette motivi avessero dovuto essere dichiarati inoperanti, la Corte potrebbe limitarsi ad effettuare una sostituzione di motivi.

90. Non può essere accolta l’argomentazione della ricorrente secondo la quale essa avrebbe conservato un interesse relativamente ai primi sette motivi dal momento che avrebbe comunque potuto ottenere l’autorizzazione prevista, eventualmente istituendo una filiale sul territorio tedesco.

91. Si deve infatti osservare, a questo proposito, che nel proprio ricorso dinanzi al Tribunale la ricorrente aveva descritto in termini chiari una situazione di impossibilità assoluta di ottenere l’autorizzazione. In nessun punto di tale ricorso la ricorrente aveva indicato che essa avrebbe comunque potuto ottenere il documento in questione, o che l’altra consorziata avrebbe potuto farlo. Tutto al contrario, il ricorso indicava che l’autorizzazione non avrebbe potuto essere ottenuta. Non è possibile censurare il Tribunale per aver trattato un motivo così come presentato dal soggetto ricorrente, il quale ha l’onere di presentare i propri argomenti in modo diligente e corretto.

92. Anche il secondo motivo deve pertanto essere respinto.

D – Sul quarto motivo, relativo ad una violazione dell’obbligo di motivazione

93. Il quarto motivo della ricorrente è intitolato «Mancata applicazione delle disposizioni relative all’obbligo di motivazione dell’amministrazione aggiudicatrice (art. 253 CE, art. 12, n. 1, della direttiva 92/50, art. 100, n. 2, del regolamento finanziario, art. 149, n. 2, del regolamento di esecuzione)». In esso la ricorrente sostiene che il Tribunale non avrebbe correttamente applicato nel caso in esame le norme relative all’obbligo di motivazione degli atti dell’Unione, in particolare con riferimento al fatto che la BCE non avrebbe fornito alla ricorrente sufficienti informazioni relativamente alla decisione di non considerare la sua offerta come la più meritevole.

94. Il motivo, esposto dalla ricorrente in modo molto breve, deve a mio avviso essere considerato irricevibile.

95. In primo luogo, non è chiaro quale parte dell’ordinanza impugnata sia criticata. Come si è visto, il Tribunale ha trattato soltanto il motivo relativo all’obbligo di ottenere dalle autorità tedesche l’autorizzazione a fornire manodopera, ritenendo quindi irricevibili gli altri motivi di ricorso. La questione della natura o meno sufficiente delle informazioni fornite dalla BCE alla ricorrente non è stata – correttamente – trattata dal Tribunale.

96. In secondo luogo, il motivo è esposto in modo talmente breve e confuso, per di più indicando tutta una serie di norme che si è visto non essere applicabili nel caso di specie, che esso non raggiunge, a mio avviso, la soglia minima per permettere alla Corte di comprenderlo e di statuire su di esso. In particolare, va ricordato che, secondo la giurisprudenza, la semplice indicazione astratta di un motivo di ricorso, non rafforzata da alcuna indicazione più precisa, non può bastare per soddisfare l’obbligo di motivare il ricorso ( ).

97. D’altra parte, se per scrupolo di sollecitudine si volesse interpretare il motivo nel senso che esso criticherebbe la scelta del Tribunale di non rispondere a taluni degli argomenti fatti valere dalla ricorrente in primo grado (penso, in particolare, al quinto motivo di ricorso, che appare almeno in parte simile), sarà sufficiente richiamare quanto ho osservato più sopra a proposito del trattamento, da parte del Tribunale, dei primi sette motivi del ricorso originario ( ). Come si è visto, la scelta del Tribunale di non esaminarli nel merito è stata corretta.

98. In conclusione, neppure il quarto motivo di impugnazione è meritevole di accoglimento.

VII – Conclusione

99. Sulla base delle considerazioni svolte, propongo pertanto alla Corte di:

– respingere il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese.