Conclusioni dell'avvocato generale Lenz dell'8 marzo 1994. - COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE CONTRO REGNO DI SPAGNA. - INADEMPIMENTO DA PARTE DI UNO STATO - APPALTI PUBBLICI DI FORNITURE - PRODOTTI E SPECIALITA FARMACEUTICHE. - CAUSA C-328/92.



raccolta della giurisprudenza 1994 pagina I-01569



Conclusioni dell avvocato generale

++++

Signor Presidente,

Signori Giudici,

A ° Osservazioni introduttive

1. Con il presente ricorso per inadempimento la Commissione delle Comunità europee chiede che la Corte dichiari che il Regno di Spagna, richiedendo nella propria normativa in materia di previdenza sociale che la Pubblica Amministrazione assegni, con procedura di trattativa privata, gli appalti pubblici di forniture di prodotti e specialità farmaceutiche agli istituti gestiti dalla previdenza sociale ed avendo la Pubblica Amministrazione aggiudicato in base a trattativa privata la quasi totalità di dette forniture, è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi della direttiva 77/62/CEE (1), che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture. In tal modo sarebbe stato infatti violato l' art. 9 della direttiva 77/62, che prevede la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee dei relativi bandi di gara.

2. L' aggiudicazione degli appalti pubblici è disciplinata in Spagna dalla Ley de Contratos del Estado (legge sugli appalti pubblici, in prosieguo: la "LCE") nonché dal Reglamento General de Contratación del Estado (2) (regolamento generale sugli appalti pubblici), che costituisce il regolamento di esecuzione della prima. Ai sensi della prima disposizione finale dei decreti emanati ai fini dell' adeguamento della LCE e del relativo regolamento di esecuzione alla normativa comunitaria (3), le norme ivi previste si applicano anche agli appalti pubblici degli organi di gestione della previdenza sociale.

3. L' art. 2, punti 3 e 8, della LCE, già oggetto della sentenza relativa alla causa C-71/92 (4), così recita:

"In deroga alle disposizioni del precedente articolo, la presente legge non si applica nei confronti degli appalti ed atti giuridici dell' Amministrazione qui di seguito elencati:

(...)

3. Le operazioni concluse dalla Pubblica Amministrazione con soggetti privati relativamente a beni o diritti il cui commercio è disciplinato [' mediatización' ] da norme di legge, ovvero a prodotti soggetti a controllo, a monopolio o a divieto [productos intervenidos, estancados o prohibidos];

(...)

8. gli appalti in ordine ai quali la legge prevede deroga espressa".

4. L' acquisto di prodotti e di specialità farmaceutiche da parte degli ospedali della previdenza sociale è disciplinato dall' art. 107 della Ley General de Seguridad Social (5) (legge generale in materia di previdenza sociale, in prosieguo: la "LGSS"). Tale disposizione, intitolata "acquisto e distribuzione di prodotti e specialità farmaceutiche", così recita:

"(...)

2. La previdenza sociale acquista direttamente nei centri di produzione i farmaci che devono essere utilizzati nei propri istituti, di accesso libero o riservato, e seleziona a tal fine, in base a criteri rigorosamente scientifici, i farmaci necessari alle cure prestate negli istituti medesimi (...).

3. In ogni caso, la distribuzione dei farmaci destinati ad essere utilizzati al di fuori degli istituti di cui al comma precedente avviene per mezzo delle farmacie autorizzate per legge, che sono tenute a procedere a tale distribuzione (...)".

5. Sino alla fine del 1990 era in vigore un accordo, concluso tra la Pubblica Amministrazione e l' associazione nazionale dell' industria farmaceutica, Farmaindustria, ai sensi dell' art. 107, quarto comma, della LGSS, con cui erano stati fissati i prezzi e le altre condizioni economiche relative all' acquisto dei detti prodotti e specialità farmaceutiche. Sia durante il periodo di vigenza di tale accordo sia in quello successivo, i bandi di gara relativi agli appalti di forniture degli istituti di previdenza sociale non venivano pubblicati, eccezion fatta per singoli casi riguardanti di regola sostanze utilizzate per i vaccini, sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

6. La Commissione ritiene che le norme soprammenzionate nonché la prassi seguita, sulla base delle norme medesime, nell' aggiudicazione degli appalti di forniture pubbliche si pongano in contrasto con la normativa comunitaria.

7. Il governo spagnolo sostiene, invece, la compatibilità delle norme de quibus con la normativa comunitaria. Per quanto attiene al mercato dei prodotti e delle specialità farmaceutiche, si tratterebbe di un mercato rigidamente regolamentato, conformemente alla normativa comunitaria, per quanto riguarda i processi di produzione, la formazione dei prezzi e l' osservanza di diritti di esclusiva commerciale. Non contrasterebbero, inoltre, con la normativa comunitaria in materia di appalti né le menzionate disposizioni né gli accordi in base ad esse conclusi.

8. La Commissione chiede nelle proprie conclusioni,

1) di dichiarare,

° che il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE,

° richiedendo nella propria normativa in materia di previdenza sociale che la Pubblica Amministrazione assegni, con procedura di trattativa privata, gli appalti pubblici di forniture di prodotti e specialità farmaceutiche agli istituti della previdenza sociale e

° avendo consentito l' aggiudicazione in base a trattativa privata della quasi totalità di tali forniture senza pubblicazione dei relativi bandi di gara sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee;

2) di condannare il Regno di Spagna alle spese.

Il Regno di Spagna chiede nelle proprie conclusioni,

1) di respingere il ricorso;

2) di condannare la Commissione alle spese.

9. I particolari degli antefatti nonché gli argomenti dedotti dalle parti saranno richiamati nell' ambito dell' esegesi delle relative questioni giuridiche.

B ° Osservazioni

1. Individuazione dell' oggetto della controversia

10. La Commissione deduce di essere venuta a conoscenza della questione a seguito di una domanda di pronuncia pregiudiziale (6) proposta dall' Audiencia Territorial de Sevilla (7). La causa principale era sorta tra la Farmaindustria ed il ministero della Sanità della Junta de Andalucía in merito ad un appalto relativo all' acquisto di prodotti farmaceutici bandito dal ministero medesimo in violazione degli accordi precedentemente menzionati.

11. Nell' ambito del detto procedimento pregiudiziale la Commissione aveva suggerito, ai fini della soluzione delle questioni sollevate dal giudice a quo, di interpretare l' art. 30 del Trattato CEE (8) e la direttiva 77/62 nel senso che essi non consentissero una regolamentazione dell' aggiudicazione di appalti di forniture pubbliche di medicinali come quella di cui al menzionato accordo ed alla normativa che ne costituisce la base giuridica.

12. Il procedimento pregiudiziale non è giunto a sentenza, in quanto l' attrice nella causa principale ha rinunciato agli atti (9). La Commissione, ritenendo sussistere una violazione della normativa comunitaria, dava corso alla relativa azione per inadempimento.

13. In data 6 luglio 1990 la Commissione faceva pervenire al Regno di Spagna una lettera di messa in mora ai sensi dell' art. 169 del Trattato CEE. Il 18 marzo 1991 notificava un parere motivato, fissando il termine di un mese ai fini dell' adozione dei provvedimenti necessari per conformarvisi, termine successivamente prorogato al 18 giugno 1991. Con ricorso del 27 luglio 1992, pervenuto alla Corte il 30 luglio successivo, la Commissione avviava infine il presente procedimento per inadempimento.

14. Nell' ambito della fase preliminare del procedimento le discussioni in ordine alla natura ed agli effetti giuridici dell' accordo controverso occupano ampio spazio. Anche nel procedimento dinanzi alla Corte si reitera il disaccordo in merito alla sua qualificazione. L' accordo è tuttavia scaduto il 31 dicembre 1990, vale a dire anteriormente all' emanazione del parere motivato del 18 marzo 1991 e, quindi, necessariamente prima della scadenza del termine fissato ai fini dell' adozione di provvedimenti per conformarsi al parere medesimo. L' accordo non può perciò costituire oggetto del presente procedimento (10).

15. Premesso che l' accordo ha rappresentato ampia parte della materia del contendere nella fase preliminare del procedimento, sorge l' ulteriore questione se e in qual misura l' oggetto della controversia del procedimento per inadempimento, già definito nella sua fase preliminare (11), coincida con quello del ricorso. Qualora dovesse emergere dal ricorso una novità ° ancorché parziale ° della materia del contendere, ne deriverebbe l' irricevibilità della domanda (12).

16. Gli elementi principali della lettera di messa in mora erano rappresentati dall' art. 107, commi quarto e quinto, della LGSS, indicati quale base giuridica dell' accordo, dall' accordo medesimo nonché dalla sua pretesa incompatibilità con la direttiva 77/62 nonché con l' art. 30 del Trattato CEE. Gli stessi elementi si riscontrano anche nel parere motivato. In quest' ultimo vengono peraltro censurati anche i commi 2 e 3 dell' art. 107 che, nell' interpretazione data dalla Commissione, prescrivono per gli appalti di cui trattasi il ricorso alla procedura della trattativa privata. Alla pag. 9 della lettera di messa in mora viene contestato in via generale il fatto che il sistema della fornitura di prodotti farmaceutici agli istituti della previdenza sociale è disciplinato in Spagna dall' art. 107 della LGSS, sistema che prevede l' aggiudicazione degli appalti mediante trattativa privata. Indipendentemente dalla forma contrattuale prescelta dalla previdenza sociale ai fini dell' aggiudicazione degli appalti, dovrebbe essere comunque rispettata l' osservanza delle disposizioni della direttiva.

17. Infine, anche nelle conclusioni del parere motivato il preteso inadempimento viene formulato in termini generici: il Regno di Spagna, richiedendo nella propria normativa in materia di previdenza sociale che la Pubblica Amministrazione assegni con procedura di trattativa privata gli appalti pubblici di forniture di prodotti farmaceutici agli istituti della previdenza sociale e consentendo che l' amministrazione della previdenza sociale assegni conseguentemente la totalità degli appalti di tali forniture all' associazione nazionale dell' industria farmaceutica, senza procedere alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, sarebbe venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi della direttiva 77/62 nonché dell' art. 30 del Trattato CEE. Tali conclusioni coincidono, sotto il profilo del contenuto, con quelle formulate nel ricorso.

18. L' accordo de quo non costituisce nemmeno il punto centrale della domanda della Commissione, che non ne fa in alcun modo menzione nelle conclusioni del ricorso. Nel ricorso è stato evitato qualsiasi riferimento all' art. 30 del Trattato CEE, cosa che non solleva problemi atteso che tale omissione fa sì di restringere l' oggetto della controversia. Nella replica (13) la Commissione sottolinea espressamente che l' art. 30 non costituisce oggetto della presente controversia.

19. In conclusione, l' attuale oggetto della controversia, delineato nel parere motivato e concretamente tradotto in termini concreti nel ricorso, consiste nella censura della disciplina prevista dall' art. 107 della LGSS ai fini dell' aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture di prodotti e specialità farmaceutiche agli istituti della previdenza sociale nonché della prassi della trattativa privata.

2. Applicabilità della direttiva 77/62

20. Si deve muovere dalla premessa, che, a decorrere dal 1 gennaio 1991, vale a dire successivamente alla scadenza dell' accordo contestato, tutti gli appalti pubblici di forniture di prodotti e specialità farmaceutiche agli istituti della previdenza sociale siano stati assegnati, escluse poche eccezioni (14), facendo ricorso alla procedura della trattativa privata. La pubblicazione dei relativi bandi sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee è stata regolarmente omessa. La Commissione si è basata su un periodo di osservazione superiore ad un anno e mezzo, vale a dire dal 1 gennaio 1991 sino alla fine del luglio del 1992, cioè sino alla presentazione del ricorso.

21. Gli appalti pubblici di forniture, vale a dire i contratti a titolo oneroso (15) conclusi per iscritto tra un fornitore ed un committente pubblico ai sensi dell' art. 1, lett. b), della direttiva, rientrano nella sfera di applicazione della direttiva medesima laddove il relativo valore di stima ammonti almeno a 200 000 ECU (16). Ai sensi della direttiva 88/295, il cui termine di trasposizione è scaduto, per il Regno di Spagna, il 1 marzo 1992 (17), nei confronti di talune amministrazioni aggiudicatrici si applica persino un valore inferiore pari a 130 000 ECU (18).

22. Anche se, in mancanza di prove concrete, può essere solo stimato il volume dei singoli appalti di forniture di prodotti e specialità farmaceutiche agli istituti della previdenza sociale, si deve ritenere che, in considerazione della diffusione di tali istituti in Spagna, si tratti di un volume rilevante. Atteso che non si è regolarmente provveduto alla pubblicazione prevista dall' art. 9 della direttiva 77/62, si deve ritenere a contrario che anche quegli appalti di forniture, rientranti ratione valoris nella sfera di applicazione della direttiva, fossero ricompresi tra gli appalti assegnati mediante trattativa privata.

23. Ai fini della stima del valore degli appalti si deve inoltre tener conto dell' art. 5, nn. 2 e 3, della direttiva. In caso di appalti che presentino carattere di regolarità o di continuità, vale a dire una forma di forniture che, con ogni probabilità, in considerazione della natura dei prodotti, figura tra gli appalti di forniture assegnati dagli istituti della previdenza sociale, si deve assumere come base, ai sensi dell' art. 5, n. 2, "il loro valore cumulato durante l' anno successivo alla prima fornitura o durante il periodo del contratto qualora tale periodo ecceda dodici mesi". Per quanto riguarda le forniture omogenee, l' art. 5, n. 3, così dispone:

"Quando un previsto acquisto di forniture omogenee può dar luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati, si assume come base (...) il valore di stima della totalità di questi lotti".

24. Gli appalti di forniture di prodotti e specialità farmaceutiche agli istituti della previdenza sociale rientrano pertanto, in linea di principio, nella sfera di applicazione della direttiva.

25. Secondo il governo spagnolo, il mercato dei prodotti farmaceutici rappresenterebbe un mercato rigidamente regolamentato, nel quale sarebbe consentito, se non addirittura d' obbligo, ricorrere ai meccanismi di fissazione ed imposizione dei prezzi nell' interesse della tutela della salute pubblica. Il governo spagnolo si richiama alla normativa comunitaria in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative ed amministrative relative alle specialità medicinali (19). Esso si richiama inoltre alla direttiva 89/105/CEE (20), riguardante la trasparenza delle misure che regolano la fissazione dei prezzi delle specialità medicinali per uso umano e la loro inclusione nei regimi nazionali di assicurazione malattia, il cui obiettivo è quello di "ottenere una visione di insieme delle intese nazionali in materia di prezzi (...)" (21). Sotto il profilo del diritto comunitario, gli accordi diretti alla fissazione di prezzi non sarebbero quindi censurabili. La situazione esistente in Spagna sarebbe pertanto conforme a tutte le menzionate disposizioni comunitarie.

26. Con tale argomento il governo convenuto intende evidentemente sostenere l' inapplicabilità della direttiva 77/62.

27. Ma le norme in materia di disciplina dei prodotti, trasparenza dei mercati e fissazione dei prezzi hanno oggetto differente rispetto alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. Benché tutte queste norme, intese nel loro senso più ampio, mirino alla realizzazione della libera circolazione delle merci, ciò non significa che il rispetto dell' una esoneri dall' osservanza dell' altra. Le due normative differiscono quanto ad obiettivo e destinatari. Proprio in quanto le diverse normative sono finalizzate, in ultima analisi, allo stesso obiettivo, esse non si escludono a vicenda.

28. Conseguentemente, le norme dirette a disciplinare i mercati dei prodotti non possono determinare l' inapplicabilità delle disposizioni procedurali in materia di aggiudicazione di appalti pubblici (22). E' solo sull' osservanza di queste ultime che verte il presente procedimento. Gli obblighi previsti in materia di pubblicità dalla direttiva 77/62 valgono pertanto, salvo che non ricorrano deroghe, anche nel settore dei prodotti farmaceutici.

3. Deroghe all' applicabilità della direttiva 77/62

29. Nell' esame circa l' applicabilità di eventuali deroghe si deve muovere, in linea di principio, dalla premessa che queste sono ipotizzabili unicamente nell' ambito previsto dalla direttiva (23), in quanto, diversamente ragionando, verrebbe ad essere pregiudicato l' obiettivo della direttiva medesima, consistente nel coordinamento delle procedure in materia di appalti pubblici da attuarsi assicurando trasparenza (24) e creando uguali condizioni di partecipazione.

30. Il nono 'considerando' della direttiva 77/62 così recita:

"(...) è necessario prevedere casi eccezionali per i quali le misure di coordinamento delle procedure possono non essere applicate; (...) tali casi debbono però essere espressamente limitati".

31. Conseguentemente, occorre verificare se l' assegnazione di appalti pubblici di forniture di medicinali mediante trattativa privata rientri nelle deroghe previste dalla direttiva.

32. L' art. 2, n. 2, della direttiva 77/62 esclude taluni committenti dalla propria sfera di applicazione. Si tratta di enti che gestiscono servizi di trasporto (25), aziende di produzione, trasporto ed erogazione di acqua ed energia, nonché servizi che operano nel settore delle telecomunicazioni (26). L' art. 2, n. 2, lett. c), della direttiva 77/62, nel testo di cui alla direttiva 88/295, prevede inoltre una deroga di natura sostanziale per forniture, ivi dettagliatamente descritte, coperte da segreto ed attinenti alla sicurezza nazionale. Le deroghe di cui all' art. 2 della direttiva non ricorrono certamente nel caso di specie. Tanto meno può considerarsi pertinente l' art. 3, che esclude dalla sfera di applicazione della direttiva gli appalti pubblici disciplinati da norme procedurali diverse e assegnati sulla base di accordi internazionali (27) ovvero di procedure specifiche di organizzazioni internazionali (28).

33. L' art. 6 della direttiva 77/62 elenca una serie di circostanze in presenza delle quali è consentito alle singole amministrazioni committenti assegnare gli appalti senza ricorrere ad una "procedura aperta" (29) ovvero ad una "procedura ristretta" (30). Ove ricorrano le circostanze ivi espressamente indicate, è pertanto consentita l' aggiudicazione dell' appalto mediante trattativa privata, con conseguente esonero dall' obbligo di pubblicazione del relativo bando ai sensi dell' art. 9, n. 1, della direttiva medesima.

34. Secondo il governo spagnolo, tanto le disposizioni di cui all' art. 6, n. 1, lett. b), quanto quelle di cui alla successiva lett. d), sarebbero pertinenti nella specie. Ai sensi dell' art. 6, n. 1, lett. b), è consentita l' aggiudicazione mediante trattativa privata "per le forniture la cui fabbricazione o consegna, a causa di particolarità tecniche, artistiche o per ragioni attinenti alla protezione dei diritti di esclusiva, non possono essere affidate che ad un fornitore determinato".

35. Il governo spagnolo sostiene che nel settore dei prodotti farmaceutici occorra osservare sovente diritti di esclusiva, il che escluderebbe di per sé la possibilità di scelta tra più produttori. Dalla libertà di prescrizione dei medici, fra l' altro conforme alla normativa comunitaria (31), deriverebbe la necessità di acquistare determinati prodotti farmaceutici presso i produttori, detentori dei relativi diritti di esclusiva (32).

36. Non intendiamo contestare il fatto che nel mercato dei prodotti farmaceutici si incontrino, anzi siano diffusi, diritti di esclusiva. Ciononostante, la tutela di diritti di esclusiva, quali i marchi registrati o licenze commerciali, può giustificare l' aggiudicazione dell' appalto mediante trattativa privata solamente qualora si tratti di prodotti "la cui fabbricazione o consegna (...) non possono essere affidate che ad un fornitore determinato (33)" (34). La tutela dei diritti di esclusiva nel mercato dei medicinali non assume affatto proporzioni così ampie da far sì che quasi tutti i prodotti siano sottratti alla concorrenza. Questa sembra essere peraltro la tesi del governo spagnolo laddove cerca di giustificare la generale inosservanza dell' obbligo di pubblicazione dei bandi relativi agli appalti pubblici nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee richiamandosi alla tutela dei diritti di esclusiva. Tale argomento non corrisponde alla realtà, in quanto il mercato dei prodotti farmaceutici rappresenta un mercato senz' altro soggetto a concorrenza.

37. In mancanza di elementi concreti, non è qui possibile determinare la proporzione tra il volume dei farmaci di cui è obbligatorio l' acquisto, ai fini della tutela dei diritti di esclusiva, presso un solo produttore ed il fabbisogno complessivo della previdenza sociale. Certo è, però, che ciò non può valere per tutti i prodotti e le specialità farmaceutiche e che è onere dello Stato membro che invochi la norma derogatoria addurre elementi di prova a sostegno delle proprie tesi.

38. In conclusione, l' art. 6, n. 1, lett. b), potrà essere invocato da uno Stato membro solamente con riguardo ad una parte degli appalti relativi alle forniture di medicinali, parte che lo Stato membro dovrà dettagliatamente specificare.

39. Per quanto attiene al richiamo alla libertà di prescrizione, non si intende minimamente porre in discussione tale principio. Peraltro, come correttamente osservato dalla Commissione, il principio della libertà di prescrizione non è connesso, in via generale, con gli approvvigionamenti relativi al fabbisogno della farmacie di un ospedale. Qualora, in singoli casi, dovesse venir prescritto un medicinale di cui fossero esaurite le scorte, sussisterà giustamente un motivo di urgenza ai sensi dell' art. 6, n. 1, lett. d), della direttiva.

40. L' art. 6, n. 1, lett. d), della direttiva consente l' aggiudicazione dell' appalto mediante trattativa privata "nella misura dello stretto necessario, quando l' eccezionale urgenza risultante da avvenimenti imprevedibili per l' amministrazione aggiudicatrice in questione non sia compatibile con i termini imposti dalle procedure previste all' art. 4, paragrafi 1 e 2" (35).

41. Perché la deroga possa essere legittimamente invocata, devono sussistere cumulativamente tutti i presupposti previsti dalla norma. Tale principio è stato affermato dalla Corte in relazione alla corrispondente disposizione della direttiva 71/305/CEE (36), che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (37).

42. Nei casi in cui non potrà darsi direttamente corso ad una prescrizione medica, in quanto si siano esaurite le scorte del farmaco prescritto, l' amministrazione committente potrà senz' altro invocare l' art. 6, n. 1, lett. d). In caso di ordinazioni singole di tal genere, il volume dell' appalto non ricadrà di norma, in considerazione del suo valore relativamente ridotto, nella sfera di applicazione della direttiva. L' art. 6, n. 1, lett. d), non può essere quindi invocato al fine di legittimare la procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di forniture di medicinali censurata dalla Commissione.

4. La situazione, sotto il profilo giuridico, esistente in Spagna in relazione all' assegnazione di appalti pubblici di forniture di prodotti e specialità farmaceutiche da parte degli enti della previdenza sociale

43. La mancata osservanza dell' obbligo di pubblicazione previsto dalla direttiva 77/62 si fonda sul combinato disposto dell' art. 107 della LGSS e dell' art. 2, nn. 3 e 8, della LCE e delle relative disposizioni di esecuzione. L' art. 2, n. 3, della LCE, legge generale in materia di appalti pubblici, esclude espressamente dalla sfera di applicazione della legge medesima i contratti aventi ad oggetto beni o diritti soggetti a limitazioni commerciali ovvero prodotti proibiti o sovvenzionati. L' art. 2, n. 8, costituisce, invece, una norma di rinvio per le ulteriori deroghe dalle disposizioni generali previste dalla legge. L' art. 107 della LGSS colma, infine, le lacune normative derivanti da eventuali divergenze relative agli appalti della previdenza sociale.

44. L' art. 2, nn. 3 e 8, della LCE nonché l' art. 2, nn. 3 e 8, del relativo regolamento di esecuzione sono già stati oggetto della causa C-71/92. Nella sentenza 17 novembre 1993, la Corte ha affermato che il Regno di Spagna, mantenendo in vigore tali disposizioni, è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi della direttiva 77/62, oggetto del presente procedimento, nonché della direttiva 71/305. Nella motivazione la Corte precisa che l' art. 2, n. 2, e l' art. 3 della direttiva 77/62, che elencano gli appalti pubblici esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva medesima, non prevedono deroghe con riguardo alla natura giuridica dei relativi prodotti, come previsto, invece, dalla normativa spagnola (38).

45. La tecnica di stabilire deroghe in relazione a singoli prodotti (39) o deroghe mediante rinvio a norme di legge (40) si pone in contrasto con gli obblighi comunitari risultanti dalla direttiva 77/62. Se le disposizioni di cui all' art. 2, nn. 3 e 8, della LCE (41) sono in contrasto con la normativa comunitaria, la stessa conclusione vale anche per quanto attiene all' art. 107 della LGSS, che costituisce norma integrativa per effetto del rinvio di cui all' art. 2, n. 8.

46. Il governo spagnolo deduce a propria difesa che tale norma non escluderebbe l' applicabilità della direttiva 77/62. Già nelle deduzioni relative alla causa C-71/92 (42) il governo medesimo ha peraltro riconosciuto che le norme base in materia di appalti pubblici escludono il mercato dei prodotti farmaceutici dalla sfera di applicazione della direttiva stessa.

47. Non occorre chiarire, in ultima analisi, se le norme nazionali degli Stati membri escludano imperativamente l' applicabilità delle disposizioni generali in materia di appalto e, conseguentemente, della direttiva 77/62 ovvero se consentano solamente, al di là delle deroghe stabilite dalla direttiva 77/62, di ricorrere a procedure eccezionali, in quanto tutte le deroghe non previste dalla direttiva stessa, anche quelle di carattere facoltativo, devono ritenersi con essa incompatibili.

48. L' art. 107, n. 2, della LGSS, che stabilisce che "la previdenza sociale acquista direttamente nei centri di produzione i farmaci che devono essere utilizzati nei propri istituti, di accesso libero o riservato (...)", pur non prevedendo un obbligo, bensì una mera possibilità di assegnazione dell' appalto mediante trattativa privata, è in contrasto con la normativa comunitaria.

Sulle spese

49. Ai sensi dell' art. 69, n. 2, del regolamento di procedura della Corte, la parte soccombente deve essere condannata alle spese.

C ° Conclusione

50. Alla luce delle suesposte considerazioni suggerisco alla Corte di decidere nei seguenti termini:

"1) Il Regno di Spagna

° richiedendo nella propria normativa in materia di previdenza sociale che la Pubblica Amministrazione assegni con procedura di trattativa privata gli appalti pubblici di forniture di prodotti e specialità farmaceutiche agli istituti della previdenza sociale e

° assegnando in base a trattativa privata la quasi totalità di detti appalti, senza pubblicazione dei relativi bandi nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee,

è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi della direttiva 77/62/CEE.

2) Il Regno di Spagna è condannato alle spese".

(*) Lingua originale: il tedesco.

(1) - Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE (GU L 13 del 15.1.1977, pag. 1), modificata da ultimo dalla direttiva del Consiglio 22 marzo 1988, 88/295/CEE (GU L 127, pag. 1), in vigore nei confronti della Spagna, ai sensi dell' art. 20, dal 1 marzo 1992; tutti gli antefatti relativi al presente ricorso per inadempimento si sono svolti anteriormente a tale data.

(2) - Nel testo modificato, ai fini dell' adeguamento alle direttive della Comunità europea, dal Real Decreto Legislativo 2 maggio 1986, n. 931 (BOE n. 114 del 13.5.1986, pag. 16920) e dal Real Decreto 28 novembre 1986, n. 2528 (BOE n. 297 del 12.12.1986, pag. 40546).

(3) - Real Decreto Legislativo n. 931/86 e Real Decreto n. 2528/86.

(4) - Sentenza 17 novembre 1993, Commissione/Spagna, causa C-71/92 (Racc. pag. I-5923).

(5) - Nel testo di cui al decreto 30 maggio 1974, n. 2065, con cui è stato approvato il testo unico della legge generale in materia di previdenza sociale (BOE n. 174 del 20.7.1974, pag. 1482).

(6) - Domanda di pronuncia pregiudiziale dell' 8 maggio 1989 nella causa C-179/89 (GU C 160, pag. 10).

(7) - Dal 23 maggio 1989 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (BOE n. 119 del 19.5.1989, pag. 14896).

(8) - Dal 1 novembre 1993 Trattato CE ai sensi del Trattato sull' Unione europea del 7 febbraio 1992 (GU C 191 del 29.7.1992).

(9) - Cancellata dal ruolo della Corte (GU C 301 del 30.11.1989, pag. 7).

(10) - Per quanto attiene alle conseguenze della cessazione dell' inadempimento prima della scadenza del termine fissato nel parere motivato, confronta le conclusioni dello scrivente del 26 febbraio 1992 relative alla causa C-362/90, Commissione/Italia (Racc. 1992, pag. I-2353, punto 10 e seguenti).

(11) - V. sentenza 12 gennaio 1994, causa C-296/92, Commissione/Italia (Racc. pag. I-1, punto 11).

(12) - V. citata causa C-296/92, Commissione/Italia.

(13) - Pag. 2 della memoria di replica.

(14) - Prevalentemente per i vaccini.

(15) - V. art. 1, lett. a), della direttiva 77/62.

(16) - V. art. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 77/62.

(17) - V. art. 20, n. 2, della direttiva 88/295.

(18) - V. art. 5, n. 1, lett. a), secondo trattino, della direttiva 77/62 nel testo risultante dalla direttiva 88/295.

(19) - V. pag. 5 del controricorso; direttiva del Consiglio 26 gennaio 1965, 65/65/CEE, per il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative alle specialità medicinali (GU n. 22, pag. 369); direttiva del Consiglio 20 maggio 1975, 75/318/CEE, relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri riguardanti le norme ed i protocolli analitici, tossico-farmacologici e clinici in materia di sperimentazione delle specialità medicinali (GU L 147, pag. 1); seconda direttiva del Consiglio 20 maggio 1975, 75/319/CEE, concernente il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative alle specialità medicinali (GU L 147, pag. 13) nonché le successive direttive modificative: direttive 87/19/CEE (GU L 15 del 17.1.1987, pag. 31), 87/21/CEE (GU L 15 del 17.1.1987, pag. 36) e 89/341/CEE (GU L 142 del 25.5.1989, pag. 11).

(20) - Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988 (GU L 40 dell' 11.2.1989, pag. 8).

(21) - V. quinto considerando della direttiva 89/105.

(22) - Causa C-71/92, citata, punto 15.

(23) - Causa C-71/92, citata, punti 10, 22 e 36.

(24) - V. secondo considerando della direttiva 77/62.

(25) - Art. 2, n. 2, lett. a), della direttiva 77/62.

(26) - V. art. 2, n. 2, lett. b), della direttiva 77/62.

(27) - V. art. 3, lett. a) e b), della direttiva 77/62.

(28) - V. art. 3, lett. c), della direttiva 77/62.

(29) - V. art. 4, n. 1, della direttiva 77/62.

(30) - V. art. 4, n. 2, della direttiva 77/62.

(31) - Il detto governo si richiama alla sentenza 18 maggio 1989, cause riunite 266/87 e 267/87, The Queen/Royal Pharmaceutical Society of Great Britain, ex parte Association of Pharmaceutical Importers (Racc. pag. 1295).

(32) - Il governo medesimo si richiama alle sentenze 23 maggio 1978, causa 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm (Racc. pag. 1139), e 10 ottobre 1978, causa 3/78, Centrafarm/American Home Products Corporation (Racc. pag. 1823).

(33) - Il corsivo è mio.

(34) - V. art. 6, n. 1, lett. b).

(35) - Procedure aperte e procedure ristrette .

(36) - Direttiva del Consiglio 26 luglio 1971 (GU L 185, pag. 5), modificata da ultimo dalla direttiva 90/531/CEE (GU L 297, pag. 1).

(37) - V. paragrafo 36 delle conclusioni dello scrivente del 13 gennaio 1987 relative alla causa 199/85, Commissione/Italia (Racc. 1987, pag. 1039, in particolare pag. 1047); sentenze 18 marzo 1992, causa C-24/91, Commissione/Spagna (Racc. pag. I-1989, punto 13), e 2 agosto 1993, causa C-107//92, Commissione/Italia (Racc. pag. I-4655, punto 12).

(38) - V. punto 11 della sentenza in causa C-71/92, già citata.

(39) - V. punto 18 della sentenza in causa C-71/92, già citata.

(40) - V. punto 26 della sentenza in causa C-71/92, già citata.

(41) - Nonché le relative disposizioni del regolamento di esecuzione.

(42) - V. punto 12 della sentenza in causa C-71/92, già citata.