CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 30 marzo 2017 ( 1 )

Causa C‑112/16

SpA

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni

e

Ministero dello Sviluppo Economico delle Infrastrutture e dei Trasporti

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (Italia)]

«Domanda di pronuncia pregiudiziale – Reti e servizi di comunicazione elettronica – Direttive 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/77/CE – Passaggio dalla televisione analogica alla televisione digitale – Accertamento del numero delle frequenze digitali da assegnare a ciascun titolare di frequenze analogiche – Considerazione delle frequenze analogiche esercite finora in modo illegittimo – Rapporto di conversione – Fattore di conversione – Parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità»

I. Introduzione

1. L’importanza, al giorno d’oggi, della pluralità e dell’integrità dei mezzi di informazione in una società libera e democratica non può essere mai sottolineata a sufficienza. In particolare le reti e i servizi di comunicazione elettronica vengono ormai utilizzati da chiunque nella vita quotidiana e da essi non si può più prescindere quale presupposto per una moderna democrazia, ma anche per la formazione della popolazione e per la vita culturale in Europa. Al contempo, emerge continuamente quanto fragili e vulnerabili siano i meccanismi sui quali tali reti e servizi si fondano.

2. In Italia si sono ripetutamente registrati, negli ultimi decenni, accesi dibattiti sul pluralismo in televisione. Non sorprende, pertanto, che anche il passaggio dalla televisione analogica a quella digitale abbia dato ivi luogo a controversie sull’equa assegnazione delle nuove frequenze televisive digitali.

3. Il caso in esame verte specificamente sull’assegnazione di quelle frequenze digitali che lo Stato aveva espressamente riservato alla prosecuzione dei canali televisivi analogici esistenti. La Persidera (già Telecom Italia Media Broadcasting – TIMB) ( 2 ), uno degli operatori di rete italiani, si reputa svantaggiata, nel processo di conversione delle frequenze analogiche in frequenze digitali, rispetto ai suoi concorrenti, e segnatamente rispetto agli operatori leader del mercato, ossia la Rai e Mediaset.

4. La Corte è chiamata a chiarire, nel caso in esame, i requisiti, dal punto di vista del diritto dell’Unione, di un’equa assegnazione delle frequenze. Al riguardo occorrerà prendere in considerazione il fatto che la Repubblica italiana doveva tenere conto, non da ultimo, con il metodo di assegnazione delle frequenze ora controverso, delle perplessità espresse dalla Commissione europea in un procedimento per inadempimento pendente ( 3 ) e di una sentenza pregiudiziale della Corte ( 4 ).

5. Determinante ai fini della valutazione di tale problematica sono il «nuovo quadro normativo comune», in vigore dal 2002, composto da diverse direttive del legislatore dell’Unione, nonché i principi generali del diritto dell’Unione.

6. Il presente procedimento nella causa C‑112/16 è strettamente connesso al procedimento pregiudiziale nella causa C‑560/15, in cui presento parimenti le mie conclusioni in data odierna. È vero che le questioni di diritto sollevate in tale secondo procedimento si riferiscono sostanzialmente alle stesse disposizioni e agli stessi principi di diritto dell’Unione: esse non riguardano tuttavia la conversione, controversa nel caso di specie, delle vecchie frequenze analogiche in nuove frequenze digitali, e sollevano anche per il resto problemi giuridici chiaramente diversi.

II. Contesto normativo

7. Il contesto normativo dell’Unione rilevante per il presente caso è costituito da tre direttive del 2002 sulle reti ed i servizi di comunicazione elettronica, le quali fanno parte tutte del nuovo quadro normativo comune per i servizi di comunicazione elettronica, per le reti di comunicazione elettronica, e per le risorse e i servizi correlati: la direttiva quadro (direttiva 2002/21/CE) ( 5 ), la direttiva autorizzazioni (direttiva 2002/20/CE) ( 6 ) e la direttiva concorrenza (direttiva 2002/77/CE) ( 7 ). Le prime due direttive si applicano nella versione risultante dalla direttiva 2009/140/CE ( 8 ).

A. Direttiva quadro (direttiva 2002/21)

8. A titolo introduttivo, occorre richiamare per estratto i considerando 6 e 19 della direttiva 2002/21, i quali così recitano: «(6) La politica audiovisiva e la regolamentazione dei contenuti perseguono obiettivi di interesse generale, quali la libertà di espressione, il pluralismo dei mezzi di informazione, l’imparzialità, la diversità culturale e linguistica, l’inclusione sociale, la protezione dei consumatori e la tutela dei minori. (…) (…) (19) Le radiofrequenze sono una risorsa essenziale per i servizi di comunicazione elettronica via radio e, nella misura in cui sono utilizzate per tali servizi, esse dovrebbero essere ripartite ed assegnate dalle autorità nazionali di regolamentazione in funzione di una serie di obiettivi e principi armonizzati che ne disciplinino l’azione, nonché secondo criteri trasparenti, non discriminatori ed obiettivi che tengano conto degli interessi democratici, sociali, linguistici e culturali connessi con l’uso della frequenza (…)».

9. L’articolo 8, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2002/21, intitolato «Obiettivi generali e principi dell’attività di regolamentazione», prevede, inter alia quanto segue: «1. Gli Stati membri provvedono affinché, nello svolgere le funzioni di regolamentazione indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, le autorità nazionali di regolamentazione adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Le misure sono proporzionate a tali obiettivi. (…) 2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l’altro: (…) b) garantendo che non vi siano distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, anche per la trasmissione di contenuti; (…) d) incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione».

10. Inoltre, l’articolo 9 della direttiva 2002/21 contiene le seguenti disposizioni sulla «Gestione delle radiofrequenze per i servizi di comunicazione elettronica»: «1. Tenendo debito conto del fatto che le radiofrequenze sono un bene pubblico dotato di un importante valore sociale, culturale ed economico, gli Stati membri provvedono alla gestione efficiente delle radiofrequenze per i servizi di comunicazione elettronica nel loro territorio ai sensi degli articoli 8 e 8 bis. Essi garantiscono che l’attribuzione degli spettri ai fini dei servizi di comunicazione elettronica e la concessione di autorizzazioni generali o di diritti d’uso individuali in materia da parte delle autorità nazionali competenti siano fondate su criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati. Nell’applicare il presente articolo gli Stati membri rispettano gli accordi internazionali pertinenti, fra cui i regolamenti radio dell’UIT, e possono tener conto di considerazioni di interesse pubblico. (…) 4. (…) Le misure che impongono la fornitura di un servizio di comunicazione elettronica in una banda specifica disponibile per i servizi di comunicazione elettronica sono giustificate per garantire il conseguimento di un obiettivo di interesse generale definito dagli Stati membri conformemente al diritto comunitario, come, ad esempio e a titolo non esaustivo: a) garantire la sicurezza della vita; b) la promozione della coesione sociale, regionale o territoriale; c) evitare un uso inefficiente delle radiofrequenze; oppure d) la promozione della diversità culturale e linguistica e del pluralismo dei media, ad esempio mediante prestazione di servizi di radiodiffusione o telediffusione. (…) 7. Fatte salve le disposizioni delle direttive particolari e tenendo conto delle circostanze nazionali pertinenti, gli Stati membri possono stabilire norme volte a impedire l’accumulo di frequenze, in particolare fissando scadenze rigorose per lo sfruttamento efficace dei diritti d’uso da parte del titolare dei diritti e applicando sanzioni, comprese le sanzioni pecuniarie o la revoca dei diritti d’uso in caso di mancato rispetto delle scadenze. Tali norme sono stabilite e applicate in modo proporzionato, trasparente [e] non discriminatorio».

B. Direttiva autorizzazioni (direttiva 2002/20)

11. L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2002/20, disciplina nei seguenti termini l’«Autorizzazione generale per le reti e i servizi di comunicazione elettronica»: «Gli Stati membri garantiscono la libertà di fornire reti e servizi di comunicazione elettronica, fatte salve le condizioni stabilite nella presente direttiva. A tal fine, gli Stati membri non impediscono alle imprese di fornire reti o servizi di comunicazione elettronica, salvo quando ciò si renda necessario per i motivi di cui all’articolo 46, paragrafo 1 del trattato».

12. All’articolo 5 della direttiva 2002/20 si trovano, inter alia, tali disposizioni sui «Diritti d’uso delle radiofrequenze e dei numeri»: «1. Gli Stati membri facilitano l’uso delle frequenze radio nel quadro di autorizzazioni generali. Ove necessario, gli Stati membri possono concedere diritti individuali di uso per: (…) – conseguire altri obiettivi di interesse generale definiti dagli Stati membri conformemente alla normativa comunitaria. 2. Qualora sia necessario concedere diritti individuali d’uso delle frequenze radio e dei numeri, gli Stati membri attribuiscono tali diritti, a richiesta, ad ogni impresa per la fornitura di reti o servizi in forza di un’autorizzazione generale di cui all’articolo 3, nel rispetto degli articoli 6, 7 e dell’articolo 11, paragrafo 1, lettera c), della presente direttiva e di ogni altra disposizione che garantisca l’uso efficiente di tali risorse a norma della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro). Fatti salvi criteri specifici definiti preventivamente dagli Stati membri per concedere i diritti d’uso delle frequenze radio ai fornitori di servizi di contenuto radiofonico o televisivo per il conseguimento di obiettivi d’interesse generale conformemente alla normativa comunitaria, i diritti d’uso delle frequenze radio e dei numeri sono concessi mediante procedure aperte, obiettive, trasparenti, non discriminatorie e proporzionate e, nel caso delle frequenze radio, conformemente all’articolo 9 della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro). Una deroga ai requisiti per le procedure aperte può essere applicata quando la concessione di diritti individuali d’uso delle frequenze radio ai fornitori di servizi di contenuto radiofonico o televisivo è necessaria per conseguire un obiettivo di interesse generale quale definito dagli Stati membri conformemente alla normativa comunitaria. (…) 5. Gli Stati membri non limitano il numero dei diritti d’uso da concedere, salvo quando ciò sia necessario per garantire l’uso efficiente delle frequenze radio a norma dell’articolo 7. 6. Le autorità nazionali competenti assicurano che le frequenze radio siano utilizzate in modo efficiente ed efficace conformemente all’articolo 8, paragrafo 2, e all’articolo 9, paragrafo 2, della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro). Esse assicurano che eventuali trasferimenti o accumuli dei diritti d’uso delle frequenze radio non provochino distorsioni della concorrenza (…)».

13. Inoltre, l’articolo 7 della direttiva 2002/20 stabilisce quanto segue in relazione alla «Procedura per limitare il numero dei diritti d’uso da concedere per le frequenze radio»: «1. Quando valuta se limitare il numero dei diritti d’uso da concedere per le radiofrequenze oppure se prolungare la durata dei diritti d’uso esistenti a condizioni diverse da quelle specificate in tali diritti, uno Stato membro, tra l’altro: a) tiene adeguatamente conto dell’esigenza di ottimizzare i vantaggi per gli utenti e di favorire lo sviluppo della concorrenza; (…) 3. Qualora sia necessario concedere i diritti d’uso delle radiofrequenze solo in numero limitato, gli Stati membri ne effettuano l’assegnazione in base a criteri di selezione obiettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori. Tali criteri di selezione devono tenere adeguatamente conto del conseguimento degli obiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro) e delle prescrizioni di cui all’articolo 9 della stessa direttiva. (…)».

C. Direttiva concorrenza (direttiva 2002/77)

14. L’articolo 2 della direttiva 2002/77, intitolato «Diritti esclusivi e speciali relativi alle reti di comunicazione elettronica e ai servizi di comunicazione elettronica», contiene, inter alia, le seguenti disposizioni: «(…) 2. Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari affinché a ciascuna impresa sia garantito il diritto di prestare servizi di comunicazione elettronica o di installare, ampliare o fornire reti di comunicazione elettronica. (…) 4. Gli Stati membri provvedono affinché l’autorizzazione generale concessa ad un’impresa per la fornitura di servizi di comunicazione elettronica o l’installazione e/o fornitura di reti di comunicazione elettronica, nonché le relative condizioni, si basino su criteri obiettivi, non discriminatori, proporzionati e trasparenti. (…)».

15. Infine, all’articolo 4 della direttiva 2002/77 figura la seguente disposizione sui «Diritti relativi all’uso di frequenze»: «Lasciando impregiudicati i criteri e le procedure specifici adottati dagli Stati membri per concedere l’uso di frequenze radio a fornitori di servizi relativi al contenuto delle trasmissioni radiofoniche e televisive al fine di perseguire obiettivi di interesse generale conformemente al diritto comunitario: (…) 2) l’attribuzione delle frequenze radio per i servizi di comunicazione elettronica si fonda su criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati».

III. Fatti e procedimento principale

16. Il passaggio dalla televisione analogica a quella digitale in Italia ha reso necessaria una procedura di assegnazione delle nuove frequenze di trasmissione digitali, le quali sono caratterizzate da una potenza più elevata rispetto a quelle analogiche ( 9 ). A tal fine, il 7 aprile 2009, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) ( 10 ) ha adottato la delibera 181/09/CONS ( 11 ), nella quale ha fissato i criteri per la digitalizzazione completa delle reti terrestri e, al contempo, un meccanismo per l’aggiudicazione delle relative frequenze da assegnare. Tale delibera è stata emessa nella pendenza di un procedimento per inadempimento ( 12 ), con il quale la Commissione europea ingiungeva all’Italia di non privilegiare, in sede di assegnazione delle sue frequenze digitali, i fornitori di canali televisivi analogici già attivi sul mercato.

17. Veniva da quel momento prevista l’assegnazione di frequenze digitali sotto forma di 21 cosiddetti multiplex ai fini della trasmissione terrestre a livello nazionale ( 13 ). Un multiplex consente la combinazione di diversi segnali audio, video e di dati in un flusso di dati comune, tramite il quale viene ottimizzato lo sfruttamento delle frequenze e delle linee a disposizione.

18. Al fine di garantire un’equa ripartizione di questi multiplex digitali, la quale prendesse in considerazione non solo gli operatori che fino a quel momento avevano gestito canali televisivi analogici, bensì anche coloro che già in precedenza avevano investito nella creazione di reti digitali, nonché, inoltre, coloro che intendevano entrare in tale mercato, le 21 unità sono state suddivise in tre gruppi, con criteri di assegnazione diversi. Oltre a ciò, quale soglia massima, veniva stabilito che nessun operatore di rete potesse disporre da solo, complessivamente, di più di cinque multiplex: un siffatto numero massimo di cinque multiplex era stato sollecitato anche dalla Commissione nel procedimento per inadempimento.

19. In concreto, l’assegnazione dei suddetti 21 multiplex doveva essere effettuata come segue: – in un primo gruppo, otto multiplex erano riservati alla conversione delle reti televisive analogiche esistenti in reti televisive digitali. Ciò doveva avvenire sulla base di un’equa assegnazione, la quale avrebbe dovuto tenere conto della continuità dell’offerta televisiva. Ad ogni fornitore di televisione analogica operante fino a tale momento doveva pertanto essere assegnato perlomeno un multiplex, ma i fornitori con più canali analogici dovevano ricevere ciascuno un multiplex in meno rispetto al numero dei loro canali analogici. In tal modo, inter alia, la Rai e Mediaset, ad esempio, ognuna delle quali fino a quel momento avevano gestito tre canali televisivi analogici, ricevevano due multiplex ciascuna, mentre la TIMB, che fino a quel momento aveva detenuto due canali televisivi analogici, otteneva, da parte sua, un multiplex; Rete A e altri due operatori di rete ricevevano parimenti un multiplex ciascuno. – In un secondo gruppo, otto multiplex dovevano essere assegnati a quegli operatori di rete che avevano investito nella creazione di reti digitali. La Rai, Mediaset e la TIMB ricevevano pertanto due ulteriori multiplex ciascuna, mentre Rete A e un altro operatore di rete ottenevano un multiplex ciascuno. – In un terzo gruppo, i restanti cinque multiplex, denominati anche «dividendo digitale» ( 14 ), dovevano infine essere assegnati quali nuove frequenze supplementari sulla scorta di criteri oggettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori.

20. Su tale base, il Ministero per lo Sviluppo economico italiano ( 15 ) ha proceduto all’assegnazione dei multiplex digitali.

21. Nel caso in esame, la controversia di cui al procedimento principale riguarda soltanto una parte di tali multiplex, e segnatamente quelli del primo gruppo. Poiché la TIMB si reputava svantaggiata nei confronti dei suoi maggiori concorrenti dal metodo applicato per la conversione delle frequenze analogiche in frequenze digitali ( 16 ), essa ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR) ( 17 ), chiedendo l’assegnazione di un multiplex supplementare da suddetto primo gruppo, nonché il risarcimento del danno.

22. Dinanzi al TAR, la TIMB ha sostenuto, inter alia, che, nel suo caso, in sede di conversione delle frequenze analogiche esistenti in nuove frequenze digitali, era risultato un rapporto di conversione meno favorevole che nel caso della Rai e di Mediaset: infatti, mentre la TIMB avrebbe ottenuto, per due frequenze analogiche, un multiplex, il che corrisponderebbe ad un rapporto di conversione del 50%, alla Rai e a Mediaset sarebbero stati assegnati rispettivamente, per tre canali televisivi analogici, due multiplex ciascuna, il che corrisponderebbe ad un rapporto di conversione più favorevole, pari al 66,67%. Inoltre, la TIMB ha lamentato che la conversione in frequenze digitali sarebbe avvenuta, nel caso della Rai e di Mediaset, prendendo in considerazione canali televisivi analogici che tali operatori avevano esercito fino a quel momento in violazione dei limiti di concentrazione previsti dalla legge e dunque illegittimamente.

23. Dopo che il suo ricorso era stato respinto in primo grado ( 18 ), la TIMB reiterava la sua domanda in via di impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato ( 19 ), giudice del rinvio. Nella pendenza di tale giudizio di impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato, ha avuto luogo un’operazione di concentrazione fra la TIMB e Rete A, la quale, a sua volta, era già titolare di due multiplex. La nuova impresa risultante dalla concentrazione, denominata Persidera, dispone da allora di un totale di cinque multiplex, che rappresenta in Italia – come menzionato in precedenza – la soglia massima consentita per legge per ciascun operatore.

IV. Domanda di pronuncia pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte

24. Con ordinanza del 2 luglio 2015, pervenuta alla Corte in data 24 febbraio 2016, il Consiglio di Stato ha sospeso il procedimento e ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali ai sensi dell’articolo 267 TFUE: 1) Se il diritto dell’Unione europea, e in particolare, gli articoli 56, 101, 102 e 106, del TFUE, l’articolo 9 della direttiva 2002/21/CE […], gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE […], e gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE […], nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità, effettività e pluralismo dell’informazione, ostino ad una norma nazionale che, ai fini della determinazione del numero di reti digitali da assegnare agli operatori in sede di conversione delle reti analogiche, disponga la considerazione, nella stessa misura delle reti analogiche esercite in piena legittimità, anche delle reti analogiche in passato esercite in violazione dei limiti anti concentrazione dettati da norme nazionali già oggetto di rilievi da parte della Corte di giustizia o della Commissione Europea, o comunque senza concessione. 2) Se il diritto dell’Unione europea, e in particolare, gli articoli 56, 101, 102 e 106, del TFUE, l’articolo 9 della direttiva 2002/21/CE […], gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE […], e gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE […], nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità, effettività e pluralismo dell’informazione, ostino ad una norma nazionale che, ai fini della determinazione del numero di reti digitali da assegnare agli operatori in sede di conversione delle reti analogiche, comportando la considerazione di tutte le reti analogiche fino a quel momento comunque esercite, anche se in violazione dei limiti anti concentrazione dettati da norma nazionali già oggetto di rilievi da parte della Corte di giustizia o della Commissione Europea, o comunque senza concessione, determini in concreto nei confronti di un operatore plurirete la riduzione del numero delle reti digitali assegnate rispetto a quelle esercite nel sistema analogico, in misura proporzionalmente maggiore di quella imposta ai concorrenti.

25. La Persidera, la Rai e Reti televisive italiane (RTI) ( 20 ), i governi dell’Italia e della Slovenia, nonché la Commissione europea, hanno partecipato alla fase scritta del procedimento dinanzi alla Corte. Ad eccezione della Slovenia, le medesime parti erano rappresentate anche all’udienza del 2 febbraio 2017, la quale ha avuto luogo immediatamente dopo quella nella causa C‑560/15.

V. Valutazione

A. Ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

26. A norma dell’articolo 94 del regolamento di procedura della Corte ( 21 ), la domanda di pronuncia pregiudiziale contiene, oltre al testo della questione sottoposta, le indicazioni necessarie sul contesto di fatto e di diritto della controversia principale. Il giudice del rinvio deve inoltre illustrare il collegamento che sussiste tra le disposizioni di diritto dell’Unione da interpretare e la controversia principale e indicare i motivi che lo inducono a interrogarsi sull’interpretazione o la validità delle disposizioni di cui trattasi. In base alla giurisprudenza, le indicazioni sul contesto di fatto e di diritto assumono particolare importanza nell’ambito dei procedimenti vertenti sul diritto in materia di concorrenza ( 22 ).

1. Irrilevanza delle disposizioni di diritto primario

27. Come correttamente sottolineato dalla RTI e dal governo italiano, la domanda di pronuncia pregiudiziale non contiene, nel caso in esame, alcuna precisazione che consenta di stabilire in che misura le disposizioni di diritto primario di cui agli articoli 56, 101, 102 e 106 TFUE siano rilevanti ai fini della soluzione della controversia principale.

28. In particolare in relazione all’articolo 56 TFUE, occorre osservare che tutti gli elementi della controversia principale sono circoscritti al territorio di un solo Stato membro, e che nel caso in esame il giudice del rinvio non intende fare ricorso – diversamente che a suo tempo nella causa Centro Europa 7 – al divieto di discriminazione a danno di cittadini nazionali figurante nella Costituzione italiana ( 23 ). Non è dunque chiaro in che termini la Corte possa contribuire, con la richiesta interpretazione dell’articolo 56 TFUE, alla soluzione della controversia di cui al procedimento principale.

29. Per quanto riguarda le disposizioni in materia di concorrenza di cui agli articoli 101, 102 e 106 TFUE, è sufficiente rilevare che esse si riferiscono alla condotta di imprese, mentre il caso in esame verte sulla condotta di autorità statali in sede di assegnazione di frequenze televisive. È vero che l’articolo 102, paragrafo 1, TFUE in combinato disposto con l’articolo 106, paragrafo 1, TFUE vieta agli Stati membri di creare una situazione in cui determinate imprese – nella specie: la Rai e Mediaset – vengano agevolate nello sfruttamento abusivo della loro asserita posizione dominante collettiva sul mercato ( 24 ). Sarebbe tuttavia eccessivo considerare probabile o addirittura inevitabile una condotta anticoncorrenziale della Rai e di Mediaset soltanto a causa dell’eventuale approccio erroneo delle autorità statali italiane in sede di assegnazione delle frequenze televisive digitali.

30. Nella misura in cui il giudice del rinvio intende unicamente analizzare in termini generali i principi della concorrenza, la Corte può procedervi in maniera sufficiente nell’ambito delle proprie considerazioni relative alle tre direttive 2002/20, 2002/21 e 2002/77: un’interpretazione separata degli articoli 101, 102 e 106 TFUE non è al riguardo necessaria.

31. Di conseguenza, le questioni pregiudiziali devono essere dichiarate irricevibili, nella parte in cui sono intese all’interpretazione degli articoli 56, 101, 102 e 106 TFUE.

2. Rilevanza delle questioni pregiudiziali in relazione a Persidera

32. Il governo italiano ritiene, inoltre, che la domanda di pronuncia pregiudiziale difetti di rilevanza, in quanto la Persidera avrebbe comunque raggiunto, nel frattempo, il numero massimo ottenibile di cinque multiplex con frequenze di trasmissione per la televisione digitale.

33. È vero che una domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere considerata irricevibile qualora sia certo che la controversia di cui al procedimento principale si è conclusa ( 25 ). Tuttavia, nel caso in esame, non sussistono indizi sufficienti nel senso di una siffatta conclusione, né tantomeno quest’ultima è evidente. Al contrario, dal fascicolo risulta che la Persidera chiede dinanzi ai giudici amministrativi nazionali non solo l’assegnazione di un ulteriore multiplex digitale, bensì anche il risarcimento del danno. Poiché non è escluso che a tale impresa possa essere concesso il risarcimento del danno per un passato comportamento illecito delle autorità italiane, rimane ferma la presunzione, al riguardo, della rilevanza delle questioni pregiudiziali ( 26 ).

34. In presenza di siffatte circostanze, l’eccezione di non luogo a statuire del governo italiano deve essere respinta.

3. Indicazioni insufficienti in relazione all’asserita illegittimità di due canali televisivi

35. Resta infine da verificare se la domanda di pronuncia pregiudiziale debba eventualmente essere dichiarata irricevibile in quanto non contiene precisazioni sufficienti in relazione all’illegittimità dell’esercizio di due canali televisivi dei suoi concorrenti fatta valere dalla Persidera. Tale illegittimità costituisce la premessa su cui si fonda l’intera domanda di pronuncia pregiudiziale: sia la prima sia la seconda questione pregiudiziale vi fanno espressamente riferimento.

36. È vero che l’ordinanza di rinvio del Consiglio di Stato non è, sul punto, un modello di chiarezza e precisione. Sarebbe stato auspicabile che nell’ordinanza di rinvio venisse indicato in modo concreto e strutturato in cosa consistesse l’asserita illegittimità e quali fossero i suoi effetti. L’ordinanza di rinvio contiene tuttavia al riguardo soltanto indicazioni di fatto e diritto estremamente scarne.

37. Ciononostante, ritengo che la domanda di pronuncia pregiudiziale – nonostante i suoi incontestabili difetti – indichi in modo sufficientemente chiaro il tipo di illegittimità cui si fa riferimento. Si tratta nel caso di specie, come mostra già il testo di entrambe le questioni pregiudiziali, di un’asserita «violazione dei limiti anti concentrazione dettati da norme nazionali» e del fatto che i summenzionati canali televisivi vengano «esercit[i] (…) senza concessione».

38. Come emerge del resto dal fascicolo, i due canali televisivi asseritamente eserciti in maniera illegittima sono, da un lato, «Rai 3», della Rai, emittente televisiva di Stato, e, dall’altro, «Rete 4», del gruppo privato Mediaset. In sostanza, la Persidera afferma che, nel passaggio dalla televisione analogica a quella digitale, la considerazione di questi due canali avrebbe portato a privilegiare in maniera ingiustificata la Rai e Mediaset rispetto ai loro concorrenti minori. In tal modo, la Rai e Mediaset avrebbero ricevuto più frequenze digitali sotto forma di multiplex rispetto a quelle loro effettivamente spettanti.

39. La Corte dispone pertanto, su tale punto, di elementi sufficienti per una soluzione utile delle questioni pregiudiziali. Ciò risulta, non da ultimo, anche dalle osservazioni depositate nel caso di specie dinanzi alla Corte da numerose parti nel procedimento ( 27 ).

40. Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale, sotto il profilo dell’asserita illegittimità di due canali televisivi, deve essere considerata ricevibile.

41. Tale conclusione non è inficiata dal fatto che diverse parti nel procedimento – segnatamente la Rai, la RTI e il governo italiano – affermino con insistenza che in relazione a «Rai 3» e a «Rete 4» non sussisterebbe, in realtà, alcuna illegittimità. Secondo una costante giurisprudenza ( 28 ), infatti, la Corte, per quanto riguarda il contesto di fatto e di diritto rilevante per il procedimento a quo, deve attenersi unicamente all’esposizione effettuata dal giudice del rinvio, della quale non deve verificare l’esattezza ( 29 ), pur se la stessa viene messa in dubbio da talune parti nel procedimento, nella specie dalla Rai, dalla RTI e dall’Italia.

4. Conclusione intermedia

42. Per tutte le suesposte ragioni, la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile solo nella parte in cui essa si riferisce agli articoli 56, 101, 102 e 106 TFUE. Quanto al resto, essa deve per contro essere dichiarata ricevibile.

B. Valutazione nel merito delle questioni pregiudiziali

43. Tanto i fatti del procedimento principale quanto la legge applicabile sono caratterizzati da una notevole complessità. Purtroppo, né le considerazioni del giudice del rinvio né quelle delle parti nel procedimento sono state in grado di fare luce al riguardo. Piuttosto, esse hanno contribuito a complicare inutilmente il caso e a distogliere l’attenzione dagli elementi essenziali.

44. Il presente procedimento deve essere visto, come già osservato, nel contesto del passaggio dalla televisione analogica a quella digitale in Italia, e mette in luce, sotto il profilo giuridico, una parte di tale passaggio: esso riguarda esclusivamente il calcolo del numero delle frequenze di trasmissione digitali che dovevano essere assegnate agli operatori di rete già in precedenza attivi sul mercato televisivo analogico. In che misura, in sede di calcolo di tali frequenze digitali oggetto di assegnazione, poteva essere preso in considerazione il numero dei canali televisivi analogici diffusi fino a quel momento dalle rispettive imprese? Potevano confluire nel calcolo i canali televisivi analogici asseritamente eserciti in maniera illegittima (prima questione pregiudiziale), e poteva tale calcolo dare luogo, sotto il profilo aritmetico, a rapporti di conversione diversi a seconda dell’operatore di rete (seconda questione pregiudiziale)?

45. A mio avviso, le due questioni sottoposte dal Consiglio di Stato sono a tal punto connesse che risulta opportuno esaminarle congiuntamente.

1. Le disposizioni e i principi giuridici di diritto dell’Unione rilevanti

46. Determinanti ai fini della soluzione di entrambe le questioni sono, in primo luogo, diverse disposizioni di diritto derivato del nuovo quadro normativo comune, e segnatamente gli articoli 8 e 9 della direttiva 2002/21, gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20, nonché gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002/77. Tutte queste disposizioni evidenziano congiuntamente il fatto che gli Stati membri godono di un certo potere discrezionale in sede di assegnazione delle frequenze, che tuttavia devono esercitare nel rispetto dei principi generali di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità sanciti dal diritto dell’Unione; al riguardo, essi devono inoltre osservare una gestione e un uso efficienti delle frequenze, nonché tenere debitamente conto dei principi della concorrenza e del pluralismo dei mezzi di informazione.

47. Le disposizioni e i principi giuridici summenzionati devono essere osservati non solo al momento della prima assegnazione delle frequenze, bensì anche in occasione di ogni successiva assegnazione delle frequenze, vale a dire, ad esempio, in occasione del passaggio – di cui si discute nel caso di specie – dalle frequenze analogiche a quelle digitali ( 30 ). Infatti, da un lato, il nuovo quadro normativo comune si applica a tutte le operazioni che portano ad un’assegnazione di frequenze ( 31 ); se così non fosse, non potrebbe essere conseguito l’obiettivo stabilito dal diritto dell’Unione, consistente nel creare in maniera durevole una situazione che soddisfi i requisiti del nuovo quadro normativo comune. Dall’altro, specificamente il passaggio alla nuova tecnologia della televisione digitale ha portato, in realtà, alla prima assegnazione di questo nuovo tipo di frequenze di trasmissione.

48. Nel caso in esame, il metodo applicato in Italia alla conversione in frequenze digitali delle frequenze televisive analogiche utilizzate fino a quel momento era chiaro e comprensibile. Di conseguenza, il problema non risiede tanto in un’assenza di trasparenza del procedimento di conversione. Piuttosto, la Persidera si reputa svantaggiata, a causa del metodo di conversione scelto in Italia dalle autorità nazionali, nei confronti dei suoi principali concorrenti, vale a dire la Rai e Mediaset. Pertanto, la controversia ruota attorno, in definitiva, al principio della parità di trattamento o di non discriminazione ( 32 ), nella cui applicazione rivestono per loro natura un ruolo importante anche gli altri principi sui quali si basa il nuovo quadro normativo comune, nonché valutazioni legate alla proporzionalità.

49. Al pari di tutti i principi generali del diritto dell’Unione, sia il principio della parità di trattamento sia il principio di proporzionalità devono essere osservati dagli Stati membri in sede di attuazione del diritto dell’Unione ( 33 ). Gli Stati membri non possono fondarsi su un’interpretazione delle pertinenti direttive che entrerebbe in conflitto con i principi generali del diritto dell’Unione ( 34 ). Del resto, il nuovo quadro normativo comune, da parte sua, richiama a livello di diritto derivato tale obbligo sancito dal diritto primario e lo concretizza, segnatamente, all’articolo 8 paragrafo 1, all’articolo 9, paragrafo 1, seconda frase, e al considerando 19 della direttiva 2002/21, nonché all’articolo 5, paragrafo 2, secondo comma, e all’articolo 7, paragrafo 3, della direttiva 2002/20 oltre che, infine, all’articolo 2, paragrafo 4 e all’articolo 4, punto 2, della direttiva 2002/77 ( 35 ).

2. Principio della parità di trattamento

50. Il principio della parità di trattamento sancito dal diritto dell’Unione, che nel frattempo è stato inserito anche negli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali, impone, secondo una giurisprudenza costante, che situazioni analoghe non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato ( 36 ).

a) Disparità di trattamento

51. La comparabilità delle situazioni deve essere valutata, inter alia, alla luce dell’oggetto e dello scopo del rispettivo atto. Devono essere presi in considerazione, al riguardo, i principi e gli obiettivi del settore cui si riferisce l’atto in parola ( 37 ).

52. Nel caso in esame, la situazione della Rai, di Mediaset e della Persidera deve pertanto essere esaminata alla luce dell’assegnazione a ciascuna di esse degli otto multiplex che dovevano essere attribuiti nel primo gruppo di frequenze televisive digitali ( 38 ). Tali frequenze erano intese, come già osservato, ad assicurare la continuità dell’offerta televisiva, e dovevano essere assegnate unicamente ad operatori di rete che già in precedenza detenevano canali televisivi analogici.

53. In particolare in relazione all’assegnazione di questi otto multiplex e agli obiettivi da essa perseguiti, la Rai, Mediaset e la Persidera, per quanto è dato vedere, si trovavano in una situazione del tutto analoga: tutte e tre le imprese, infatti, avevano esercito fino a quel momento in Italia canali televisivi analogici. Pertanto, ciascuna di queste imprese poteva reclamare, sulla base del piano di assegnazione delle frequenze elaborato per l’Italia, frequenze digitali facenti parte del primo gruppo di otto multiplex, che dovevano consentirle la prosecuzione dei rispettivi canali televisivi.

54. È vero che, formalmente, in tale contesto non si è verificata una disparità di trattamento fra Rai, Mediaset e Persidera. A tutti gli operatori di canali televisivi analogici in Italia è stato anzi applicato lo stesso metodo di conversione. Tutti gli operatori di rete che fino a quel momento avevano offerto televisione analogica hanno pertanto ricevuto perlomeno un multiplex digitale e coloro che, fra detti operatori, avevano fino a quel momento detenuto più canali televisivi analogici, si sono visti riconoscere ciascuno un multiplex digitale in meno rispetto al numero effettivamente corrispondente ai loro canali analogici.

55. Il principio della parità di trattamento ricomprende tuttavia non solo disparità di trattamento formali (dirette), bensì anche sostanziali (indirette), caratterizzate dal fatto che l’applicazione di un criterio apparentemente neutrale svantaggia in realtà in maniera particolare un determinato soggetto o un determinato gruppo di soggetti ( 39 ).

56. Nel caso in esame, il suddetto metodo di conversione ha svantaggiato in modo particolare la Persidera (già TIMB), la quale, diversamente dai due grandi operatori Rai e Mediaset, diffondeva fino a quel momento non tre bensì solo due canali televisivi analogici. Mentre infatti sia per la Rai sia per Mediaset era risultato un rapporto di conversione del 66,67% (ciascuna si è vista riconoscere, per tre canali televisivi analogici, due multiplex digitali), il rapporto di conversione era pari, nel caso della Persidera – già TIMB – soltanto al 50% (per i suoi due canali televisivi analogici è stato assegnato alla TIMB un unico multiplex digitale).

57. Di conseguenza, il metodo applicato dall’Italia per la conversione delle frequenze di trasmissione analogiche esistenti in nuove frequenze di trasmissione digitali ha comportato non tanto sotto il profilo del metodo di conversione, bensì piuttosto in relazione al prodotto della conversione realizzato, un’evidente disparità di trattamento della Persidera rispetto ai suoi due maggiori concorrenti, ossia la Rai e Mediaset.

b) Giustificazione

58. Il nuovo quadro normativo comune consente espressamente alle autorità nazionali di adottare misure, nell’ambito dell’attribuzione e dell’uso di frequenze, con le quali vengono perseguiti obiettivi di interesse generale (v., in particolare, l’articolo 9, paragrafo 1, secondo comma e paragrafo 4, secondo comma, della direttiva 2002/21, nonché l’articolo 5, paragrafo 1, seconda frase, ultimo trattino, e paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2002/20) ( 40 ).

59. Nel procedimento dinanzi alla Corte sono stati dedotti sostanzialmente due motivi di giustificazione per la disparità di trattamento descritta. Da un lato, lo Stato italiano avrebbe voluto garantire la continuità dell’offerta televisiva ( 41 ); dall’altro, sarebbe stato impossibile realizzare, per ciascun operatore di rete, lo stesso identico rapporto di conversione, in quanto, alla luce dell’indivisibilità delle frequenze, a nessuna impresa avrebbero potuto essere attribuite frazioni di multiplex. Analizzerò separatamente nel prosieguo entrambi gli obiettivi e assoggetterò ad un esame di proporzionalità le misure adottate al fine di realizzarli.

60. In forza del principio di proporzionalità, che costituisce parte integrante dei principi generali del diritto dell’Unione, le misure adottate non possono eccedere i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi legittimi perseguiti dalla normativa di cui trattasi, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla misura meno restrittiva e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti ( 42 ).

61. In maniera manifestamente più elegante, ma del tutto identica sotto il profilo del contenuto, i giudici francesi stabiliscono ad esempio, in una giurisprudenza consolidata, che una misura deve essere «idonea all’obiettivo da essa perseguito, necessaria e proporzionata» ( 43 ). Analogamente pregnante è la formula coniata dalla giurisprudenza tedesca, la quale esige che un’ingerenza nei diritti fondamentali «risponda ad un obiettivo legittimo e, quale strumento per conseguire tale obiettivo, sia idonea, necessaria e proporzionata» ( 44 ).

62. Dal momento che, nel caso in esame, con la libertà e il pluralismo dei mezzi di informazione si tratta di uno dei valori fondamentali per la convivenza in una società democratica (v. anche articolo 11, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali), in sede di esame della proporzionalità devono essere applicati criteri rigorosi ( 45 ). Pertanto, una disparità di trattamento può essere accettata solo qualora essa sia indispensabile a conseguire in modo coerente e sistematico obiettivi di interesse generale.

i) Garanzia della continuità dell’offerta televisiva

63. Per quanto riguarda, anzitutto, la garanzia della continuità dell’offerta televisiva, siamo in presenza di un interesse legittimo sul quale possono fondarsi le autorità nazionali nel redigere il loro piano di assegnazione delle frequenze.

64. Detta continuità è intesa in particolare alla tutela dei consumatori, che viene messa particolarmente in evidenza, inter alia, al considerando 6 della direttiva 2002/21 e si riflette inoltre nel postulato «ottimizzare i vantaggi per gli utenti» [articolo 7, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2002/20]. In tal modo, non solo viene agevolato l’esercizio, da parte dei consumatori, del loro diritto fondamentale alla libertà di informazione (articolo 11, paragrafo 1, seconda frase, della Carta dei diritti fondamentali), ma anche il soddisfacimento delle loro esigenze culturali, allorché, nonostante il passaggio dalla televisione analogica a quella digitale, essi continuano ad avere a disposizione i loro abituali canali televisivi.

65. Tale continuità dell’offerta televisiva può essere senz’altro benefica qualora le autorità nazionali competenti riservino un gruppo di multiplex digitali a quegli operatori di rete che, fino a quel momento, offrivano già canali televisivi analogici e facciano intravedere a ciascuno di essi la prospettiva di ricevere frequenze digitali sufficienti al fine di proseguire in forma digitale la propria offerta analogica.

66. Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante, una misura è idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo fatto valere solo se risponda realmente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico ( 46 ).

67. Qualora, nella controversia di cui al procedimento principale, dagli accertamenti del giudice del rinvio – eventualmente da effettuare – dovesse emergere che l’assegnazione di tre multiplex ciascuna alla Rai e a Mediaset abbia comportato una fornitura in eccesso a loro favore, in quanto esse hanno ricevuto più frequenze digitali rispetto a quanto sarebbe stato indispensabile alla prosecuzione dei loro canali televisivi analogici ( 47 ), mentre la Persidera ha ottenuto meno frequenze digitali del necessario o quantomeno non è stata trattata con la stessa generosità, il metodo di conversione applicato dalle autorità italiane difetterebbe di coerenza e non potrebbe pertanto superare un esame di proporzionalità.

68. Inoltre, una fornitura in eccesso a favore dei due leader del mercato, ossia la Rai e Mediaset, sarebbe contraria ai principi della concorrenza. Tra gli obiettivi fondamentali del nuovo quadro normativo comune rientrano infatti la promozione della concorrenza [v., in particolare, l’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2002/20, nonché l’articolo 8, paragrafo 2, della direttiva 2002/21] ( 48 ) e la prevenzione di distorsioni della concorrenza nel settore delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica [v., in particolare, l’articolo 5, paragrafo 6, della direttiva 2002/20 e l’articolo 8, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2002/21], unite all’impegno diretto a promuovere il pluralismo dei mezzi di informazione [v., al riguardo, l’articolo 8, paragrafo 1, terzo comma, nonché l’articolo 9, paragrafo 4, secondo comma, lettera d), e il considerando 6 della direttiva 2002/21, oltre all’articolo 11, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali]. I principi della concorrenza e il pluralismo dei mezzi di informazione si riflettono in concreto nella libertà, garantita dal diritto dell’Unione, di fornire reti e servizi di comunicazione elettronica (articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2002/20 e articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 2002/77). In tale contesto, le autorità nazionali sono espressamente obbligate ad assicurare che eventuali accumuli dei diritti d’uso delle frequenze radio non provochino distorsioni della concorrenza (articolo 5, paragrafo 6, seconda frase, della direttiva 2002/20), e possono adottare misure volte a impedire l’accumulo di frequenze (articolo 9, paragrafo 7, della direttiva 2002/21).

69. Tuttavia, se alle due imprese di gran lunga più importanti attive sul mercato televisivo italiano – la Rai e Mediaset – viene assegnato un numero di multiplex digitali superiore a quello indispensabile alla prosecuzione della loro offerta televisiva analogica, una siffatta fornitura in eccesso è idonea a sfociare in un accumulo di frequenze nelle mani dei due leader del mercato e a rafforzare ulteriormente la loro posizione concorrenziale, in ogni caso già considerevole, nei confronti dei loro concorrenti minori ( 49 ); ciò limita tendenzialmente le possibilità di scelta dei consumatori e, in definitiva, comporta anche un indebolimento del pluralismo dei mezzi di informazione.

70. I principi della concorrenza verrebbero violati in maniera particolarmente grave qualora dovesse trovare conferma la premessa formulata espressamente dal Consiglio di Stato nell’ordinanza di rinvio, secondo la quale, in sede di conversione delle frequenze televisive analogiche in digitali a favore della Rai e di Mediaset, sono stati presi in considerazione anche due canali televisivi eserciti in maniera illegittima, ossia «Rai 3» e «Rete 4» ( 50 ). La Rai e Mediaset, infatti, quali leader italiani del mercato, dovrebbero in tal caso, in definitiva, ad una condotta illegittima il rapporto di conversione particolarmente vantaggioso del 66,67% di cui hanno beneficiato (due multiplex digitali ciascuna, rispettivamente, per tre canali televisivi analogici). Un siffatto vantaggio, fondato in ultima analisi unicamente sulla perpetuazione di una situazione illegittima, dovrebbe tuttavia essere considerato contrario alla concorrenza.

71. L’obiettivo prescritto dal legislatore dell’Unione, consistente nel promuovere la concorrenza nel settore delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica e nel rafforzare il pluralismo dei mezzi di informazione, sarebbe diametralmente contrario sia ad un’eventuale fornitura in eccesso di frequenze digitali alla Rai e a Mediaset sia alla possibile considerazione di canali televisivi eserciti in maniera illegittima in sede di conversione delle frequenze analogiche in digitali.

72. In presenza di siffatte circostanze, non sarebbe possibile far valere la garanzia della continuità dell’offerta televisiva quale motivo di giustificazione per la disparità di trattamento fra la Rai e Mediaset, da un lato, e la Persidera, dall’altro.

ii) La preservazione dell’indivisibilità delle frequenze

73. Per quanto riguarda, poi, l’indivisibilità delle frequenze, siamo in presenza di un vincolo che, per forza di cose, ha potuto e ha dovuto parimenti essere preso in considerazione allorché il vecchio sistema di frequenze di trasmissione analogiche è stato trasferito nel nuovo sistema di frequenze digitali. In definitiva, evitare il frazionamento in sede di assegnazione delle frequenze è uno degli aspetti della gestione e dell’uso efficienti delle frequenze televisive, che gli Stati membri devono cercare di raggiungere e garantire ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, lettera d) e articolo 9, paragrafo 1 e paragrafo 4, secondo comma, lettera c), della direttiva 2002/21, nonché ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, primo comma, 5 e 6, prima frase, della direttiva 2002/20.

74. L’assegnazione di un terzo multiplex digitale sia alla Rai sia a Mediaset era senza dubbio idoneo a ripartire fra tutti gli operatori di rete legittimati gli otto multiplex a disposizione del primo gruppo nel rispetto della loro indivisibilità e senza dar luogo a frazionamenti.

75. La summenzionata assegnazione di un terzo multiplex digitale sia alla Rai sia a Mediaset non costituiva tuttavia l’unica possibilità per preservare l’indivisibilità delle frequenze. Piuttosto, sarebbe stato possibile tenere conto di tale esigenza anche mediante altri approcci, caratterizzati da effetti meno svantaggiosi sulla concorrenza.

76. In particolare, le autorità italiane avrebbero potuto assegnare eventuali multiplex in eccesso facenti parte del primo gruppo ( 51 ) sulla scorta di criteri oggettivi all’operatore o agli operatori che potevano utilizzare al meglio tali frequenze nel senso di un rafforzamento della concorrenza e al fine di proseguire la loro offerta televisiva analogica già esistente. Non è affatto certo che si sarebbe trattato dei due leader del mercato, ossia la Rai e Mediaset.

77. In alternativa, le autorità italiane – fatti salvi ulteriori accertamenti da parte del giudice del rinvio – avrebbero eventualmente potuto assegnare i multiplex in eccesso del primo gruppo a più operatori di rete per un uso comune, a condizione che ciascuno di essi potesse fondarsi, per trasmettere i propri canali televisivi, sulle frequenze digitali ivi contenute in determinati giorni della settimana o ore del giorno, entrambi fissati in anticipo.

78. Tenuto conto che le parti nel procedimento concordano sul fatto che ciascun multiplex digitale consente la trasmissione di più canali televisivi, il giudice del rinvio sarà inoltre tenuto ad esaminare se non fosse possibile utilizzare un unico multiplex per più canali televisivi di diversi fornitori.

79. Va rilevato, in ogni caso, che la salvaguardia dell’indivisibilità delle frequenze non è sufficiente a giustificare una disparità di trattamento come quella controversa nel caso di specie fra la Rai e Mediaset, da un lato, e la Persidera, dall’altro.

VI. Conclusione

80. Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte di rispondere nei seguenti termini alle questioni pregiudiziali sottoposte dal Consiglio di Stato: Gli articoli 8 e 9 della direttiva 2002/21, gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20, nonché gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002/77 ostano ad un metodo nazionale di assegnazione delle frequenze televisive digitali, il quale abbia come effetto che i due leader del mercato ottengano, rispetto al numero dei loro canali televisivi analogici, più frequenze digitali dei loro concorrenti minori, a meno che un siffatto modus operandi non sia giustificato al fine di conseguire obiettivi legittimi di interesse generale. Rientrano in tali obiettivi legittimi la garanzia della continuità dell’offerta televisiva e la salvaguardia dell’indivisibilità delle frequenze televisive. Una disparità di trattamento fra operatori di rete fondata su tali obiettivi deve tuttavia essere rigorosamente limitata a quanto indispensabile al conseguimento dei suddetti obiettivi in modo coerente e sistematico, tenuto conto dei principi della concorrenza sottesi alle tre direttive e del pluralismo dei mezzi di informazione. I principi della concorrenza verrebbero violati in maniera particolarmente grave se il metodo nazionale di assegnazione delle frequenze televisive digitali dovesse attribuire ai due leader del mercato, prendendo in considerazione canali televisivi eserciti fino a quel momento in maniera illegittima, più frequenze digitali rispetto ai loro concorrenti minori.

( 1 ) Lingua originale: il tedesco.

( 2 ) Prima del passaggio definitivo alla televisione digitale, la Persidera – o meglio TIMB quale soggetto che è succeduto alla prima – gestiva in Italia due canali televisivi analogici («La 7» e «MTV») e due digitali («TIMB1» e «MBONE»).

( 3 ) Procedimento per inadempimento n. 2005/5086 (v. al riguardo i comunicati stampa della Commissione IP/06/1019 del 19 luglio 2006 e IP/07/1114 del 18 luglio 2007): tale procedimento, nell’ambito del quale la Commissione ha emesso, nel luglio del 2007, un parere motivato ai sensi dell’articolo 258, paragrafo 1, TFUE (ex articolo 226, paragrafo 1, CE), non è ad oggi ancora stato concluso.

( 4 ) Sentenza del 31 gennaio 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59).

( 5 ) Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) (GU 2002, L 108, pag. 33).

( 6 ) Direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni) (GU 2002, L 108, pag. 21).

( 7 ) Direttiva 2002/77/CE della Commissione, del 16 settembre 2002, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica (GU 2002, L 249, pag. 21).

( 8 ) Direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, recante modifica delle direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (GU 2009, L 337, pag. 37, rettifica in GU 2013, L 241, pag. 8).

( 9 ) Uno dei grandi vantaggi della televisione digitale risiede nel fatto che – diversamente che nel caso della televisione analogica – su una stessa frequenza possono essere trasmessi più canali.

( 10 ) [Nota irrilevante per la versione italiana].

( 11 ) Tale decisione ha acquistato forza di legge tramite il decreto legge n. 59/2008 e la legge n. 101/2008.

( 12 ) V. supra, nota 3.

( 13 ) Talune parti nel procedimento parlano di un totale di 22 multiplex. Tale divergenza può tuttavia essere accantonata ai fini del presente procedimento pregiudiziale.

( 14 ) Sulla nozione di dividendo digitale v. il considerando 26 della direttiva 2009/140; v. inoltre il punto 1 della comunicazione della Commissione europea del 13 novembre 2007, «Trarre il massimo beneficio dal dividendo digitale in Europa: un approccio comune all’uso dello spettro liberato dal passaggio al digitale», COM(2007) 700 definitivo.

( 15 ) MiSE.

( 16 ) V. appena supra, primo trattino del paragrafo 19 delle presenti conclusioni.

( 17 ) [Nota irrilevante per la versione italiana].

( 18 ) V. al riguardo la sentenza n. 1398/2014 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.

( 19 ) [Nota irrilevante per la versione italiana].

( 20 ) RTI fa parte del gruppo Mediaset.

( 21 ) La Corte ha sottolineato la necessità di rispettare l’articolo 94 del regolamento di procedura, ad esempio, nell’ordinanza del 12 maggio 2016, Security Service e a. (da C‑692/15 a C‑694/15, EU:C:2016:344, punto 18). Già in precedenza, in una giurisprudenza costante, sono state formulate – per le domande di pronuncia pregiudiziale – condizioni di ricevibilità analoghe nel contenuto; v., ex multis, sentenze del 24 aprile 2012, Kamberaj (C‑571/10, EU:C:2012:233, punto 42), e del 21 dicembre 2016, Vervloet e a. (C‑76/15, EU:C:2016:975, punti 56 e 57).

( 22 ) In tal senso l’ordinanza dell’8 ottobre 2002, Viacom (C‑190/02, EU:C:2002:569, punti 21 e 22), nonché le sentenze del 26 gennaio 1993, Telemarsicabruzzo e a. (da C‑320/90 a C‑322/90, EU:C:1993:26, punto 7); del 31 gennaio 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, punto 58); del 21 novembre 2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12, EU:C:2013:755, punto 20), e del 13 febbraio 2014, Airport Shuttle Express e a. (C‑162/12 e C‑163/12, EU:C:2014:74, punto 38).

( 23 ) Sentenza del 31 gennaio 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, punti da 64 a 71, in particolare punto 69).

( 24 ) In tal senso, sentenze del 18 giugno 1991, ERT (C‑260/89, EU:C:1991:254, punto 37); del 31 gennaio 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, punto 60), e del 1o luglio 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punto 50); v. anche le mie conclusioni nella causa Taricco e a. (C‑105/14, EU:C:2015:293, paragrafo 60).

( 25 ) Sentenze del 20 gennaio 2005, García Blanco (C‑225/02, EU:C:2005:34), e del 24 ottobre 2013, Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:693), nonché ordinanza del 14 ottobre 2010, Reinke (C‑336/08, EU:C:2010:604).

( 26 ) Sentenze del 7 settembre 1999, Beck e Bergdorf (C‑355/97, EU:C:1999:391, punto 22); del 16 giugno 2015, Gauweiler e a. (C‑62/14, EU:C:2015:400, punto 25); del 6 settembre 2016, Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:630, punto 20), e del 21 dicembre 2016, Vervloet e a. (C‑76/15, EU:C:2016:975, punto 57).

( 27 ) V. in senso analogo, ex multis, sentenza del 18 ottobre 2011, Boxus e a. (da C‑128/09 a C‑131/09, C‑134/09 e C‑135/09, EU:C:2011:667, punto 27).

( 28 ) V., ex multis, sentenze del 25 gennaio 2011, Neukirchinger (C‑382/08, EU:C:2011:27, punto 41), e del 6 ottobre 2015, Târșia (C‑69/14, EU:C:2015:662, punto 13).

( 29 ) Giurisprudenza costante, v., ad esempio, sentenze del 13 ottobre 2016, Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:769, punto 16), e del 31 gennaio 2017, Lounani (C‑573/14, EU:C:2017:71, punto 56).

( 30 ) Analogamente sentenza del 21 marzo 2013, Belgacom e a. (C‑375/11, EU:C:2013:185, punti da 37 a 39), sull’applicazione della direttiva 2002/20 al rinnovo dei diritti d’uso delle frequenze radio già assegnate.

( 31 ) A ciò si accenna, ad esempio, nell’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2002/20, ove si parla della concessione di un numero «supplementare» di diritti d’uso delle frequenze radio.

( 32 ) In relazione a tale definizione v., ad esempio, sentenza del 12 settembre 2006, Eman e Sevinger (C‑300/04, EU:C:2006:545, punto 57); in prosieguo farò sempre riferimento, per semplicità, al principio della parità di trattamento.

( 33 ) V., di importanza fondamentale sulla rilevanza dei principi generali del diritto dell’Unione, sentenze del 10 marzo 2009, Heinrich (C‑345/06, EU:C:2009:140, punto 45, seconda frase), e del 26 aprile 2005, Goed Wonen (C‑376/02, EU:C:2005:251, punto 32); specificamente sul principio della parità di trattamento, sentenza dell’11 luglio 2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456, punto 56, prima e seconda frase), nonché, sul principio di proporzionalità, sentenze del 10 marzo 2005, Tempelman e van Schaijk (C‑96/03 e C‑97/03, EU:C:2005:145, punto 46), e del 9 marzo 2010, ERG e a. (C‑379/08 e C‑380/08, EU:C:2010:127, punto 86).

( 34 ) Sentenze del 6 novembre 2003, Lindqvist (C‑101/01, EU:C:2003:596, punto 87); del 26 giugno 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone e a. (C‑305/05, EU:C:2007:383, punto 28, seconda frase); del 21 dicembre 2011, NS (C‑411/10 e C‑493/10, EU:C:2011:865, punto 77), e del 19 settembre 2013, Réexamen Commission/Strack (C‑579/12 RX-II, EU:C:2013:570, punto 40).

( 35 ) L’articolo 2, paragrafo 4 e l’articolo 4, punto 2, della direttiva 2002/77 parlano di criteri «proporzionati»; non si tratta altro, tuttavia, che di un riferimento al principio di proporzionalità.

( 36 ) Sentenze del 16 dicembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a. (C‑127/07, EU:C:2008:728, punto 23); del 14 settembre 2010, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Commissione (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punti 54 e 55), e del 21 dicembre 2016, Vervloet e a. (C‑76/15, EU:C:2016:975, punto 74).

( 37 ) Sentenze del 16 dicembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e a. (C‑127/07, EU:C:2008:728, punti 25 e 26); del 1o marzo 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats e a. (C‑236/09, EU:C:2011:100, punto 29); dell’11 luglio 2013, Ziegler/Commissione (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punto 167), e del 6 novembre 2014, Feakins (C‑335/13, EU:C:2014:2343, punto 51).

( 38 ) V. al riguardo supra, paragrafo 19 delle presenti conclusioni.

( 39 ) In tal senso, ad esempio, nell’ottica del divieto di discriminazione nell’ambito della libera circolazione dei lavoratori, sentenza del 14 febbraio 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, punto 49). Sul binomio discriminazione formale e sostanziale v., a titolo integrativo, anche le conclusioni dell’avvocato generale Lagrange nella causa Italia/Commissione (13/63, EU:C:1963:9) e dell’avvocato generale VerLoren van Themaat nelle cause riunite Seco e Desquenne & Giral (62/81 e 63/81, EU:C:1981:305).

( 40 ) V., inoltre, il considerando 36 della direttiva 2009/140.

( 41 ) La Rai richiama inoltre il suo specifico obbligo di prestare servizi di interesse economico generale. Tale aspetto non viene tuttavia discusso specificamente dal giudice del rinvio, ragion per cui neanche io lo esaminerò nel prosieguo in maniera approfondita. Mi limito in questa sede a rilevare che le considerazioni da me svolte in relazione alla garanzia della continuità dell’offerta televisiva, e in particolare quelle relative alla proporzionalità, sono trasponibili anche all’assegnazione delle frequenze con lo scopo di garantire servizi di interesse economico generale.

( 42 ) Sentenza dell’11 luglio 1989, Schräder HS Kraftfutter (265/87, EU:C:1989:303, punto 21); del 3 luglio 2003, Lennox (C‑220/01, EU:C:2003:390, punto 76), e del 10 marzo 2005, Tempelman e van Schaijk (C‑96/03 e C‑97/03, EU:C:2005:145, punto 47); in senso analogo, sentenze del 9 marzo 2010, ERG e a. (C‑379/08 e C‑380/08, EU:C:2010:127, punto 86), e del 16 giugno 2015, Gauweiler e a. (C‑62/14, EU:C:2015:400, punti 67 e 91).

( 43 ) Nell’originale francese: «adaptée, nécessaire et proportionnée à la finalité qùelle poursuit»; v., ad esempio, Conseil constitutionnel, decisioni n. 2015‑527 QPC del 22 dicembre 2015 (FR:CC:2015:2015.527.QPC, punti 4 e 12) e n. 2016-536 QPC del 19 febbraio 2016 (FR:CC:2016:2016.536.QPC, punti 3 e 10); analogamente Conseil d’État, sentenza n. 317827 del 26 ottobre 2011 (FR:CEASS:2011:317827.20111026).

( 44 ) V. al riguardo, ad esempio, la recente giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, ad es. BVerfGE 120, 274, 318 e seg. (DE:BVerfG:2008:rs20080227.1bvr037007, punto 218). «proporzionato [angemessen]» è, in tale contesto, un sinonimo per «proporzionato in senso stretto [verhältnismäßig im engeren Sinne]».

( 45 ) In tal senso, sentenza dell’8 aprile 2014, Digital Rights Ireland e a. (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238, punto 47), ove la Corte sottolinea che il potere discrezionale del legislatore può risultare limitato in funzione di un certo numero di elementi, tra i quali figurano, in particolare, il settore interessato, la natura del diritto di cui trattasi garantito dalla Carta, la natura e la gravità dell’ingerenza nonché la finalità di quest’ultima.

( 46 ) Sentenze del 10 marzo 2009, Hartlauer (C‑169/07, EU:C:2009:141, punto 55); del 17 novembre 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, EU:C:2009:709, punto 42), e del 13 luglio 2016, Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550, punto 34). Tale giurisprudenza, emessa in relazione alle libertà fondamentali, deve valere anche per il nuovo quadro normativo comune, disciplinato dal diritto derivato, tanto più che esso è inteso, inter alia, alla realizzazione delle libertà fondamentali.

( 47 ) Tanto nella fase scritta quanto nella fase orale del procedimento dinanzi alla Corte, diverse parti nel procedimento hanno osservato che con le frequenze digitali possono essere diffusi contemporaneamente più canali televisivi. Si è parlato dell’uso di un multiplex digitale per un totale di quattro, o addirittura di sei canali, a seconda della qualità della trasmissione. Si pone pertanto la questione se l’assegnazione rispettivamente di un unico multiplex digitale non sarebbe già stata sufficiente a consentire alla Rai e a Mediaset la prosecuzione della loro offerta televisiva, la quale comprendeva, secondo le informazioni delle parti nel procedimento, tre canali analogici per ciascuna. La Rai e Mediaset hanno contestato, in udienza, un siffatto approccio. Spetterà in definitiva al giudice del rinvio effettuare, in relazione a tale problematica, tutti gli accertamenti di fatto opportuni e trarne le necessarie conclusioni. Al riguardo, esso dovrà tenere conto del fatto che le frequenze digitali del primo gruppo, controverse nel caso di specie, erano intese unicamente alla prosecuzione e non all’ampliamento o al sostanziale miglioramento dell’attuale offerta televisiva (a prescindere dal miglioramento che può risultare per il fatto stesso del passaggio alla trasmissione digitale).

( 48 ) V. anche sentenza del 23 aprile 2015, Commissione/Bulgaria (C‑376/13, EU:C:2015:266, punto 69).

( 49 ) V., al riguardo, anche la sentenza del 31 gennaio 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59, punti 98 e 99), in cui la Corte sottolinea che le misure che hanno l’effetto di immobilizzare le strutture del mercato nazionale e di proteggere la posizione degli operatori nazionali già attivi sul detto mercato, sono incompatibili con le direttive del nuovo quadro normativo comune.

( 50 ) Non spetta alla Corte valutare, nel procedimento pregiudiziale, se i canali televisivi «Rai 3» e «Rete 4» siano stati o vengano effettivamente eserciti in maniera illegittima. Ai fini del presente procedimento pregiudiziale, la Corte deve tuttavia partire dalla premessa formulata dal Consiglio di Stato e porla alla base della sua analisi.

( 51 ) V. sul punto ancora, supra, paragrafo 19 delle presenti conclusioni.