Conclusioni dell'avvocato generale Jacobs del 23 marzo 2000. - Commissione delle Comunità europee contro Repubblica francese. - Inadempimento - Appalti pubblici nel settore dei trasporti - Direttiva 93/38/CEE - Applicazione nel tempo - Progetto di metropolitana leggera del distretto urbano dell'agglomerato di Rennes - Appalto attribuito tramite procedimento negoziato senza indizione preventiva di gara. - Causa C-337/98.



raccolta della giurisprudenza 2000 pagina I-08377



Conclusioni dell avvocato generale

1. Con il presente ricorso la Commissione contesta alla Repubblica francese il mancato rispetto delle norme comunitarie che disciplinano l'utilizzo di procedure negoziate per l'assegnazione di appalti da parte di enti erogatori di acqua e di energia, di enti che forniscono servizi di trasporti, nonché di enti che operano nel settore delle telecomunicazioni in un caso in cui un appalto è stato assegnato mediante una procedura negoziata senza previa indizione di una gara. La questione principale è se dette norme fossero applicabili alla procedura in questione; il governo francese contesta la tesi della Commissione secondo cui tali norme erano in vigore durante la fase considerata della procedura. In caso affermativo, occorre determinare se sussistessero le condizioni per derogare all'obbligo d'indire una gara d'appalto.

La normativa comunitaria pertinente

2. La direttiva del Consiglio 93/38 si applica agli enti aggiudicatori che gestiscono, tra l'altro, reti di trasporti pubblici in qualità di autorità pubbliche o di imprese pubbliche o in quanto fruiscono di diritti esclusivi conferiti da un'autorità competente di uno Stato membro (art. 2, nn. 1 e 2, lett. c)).

3. La direttiva dispone che le procedure di aggiudicazione degli enti operanti nei settori considerati possono assumere tre forme: procedure aperte, procedure ristrette e procedure negoziate. L'art. 1, punto 7), ne dà la seguente definizione:

«a) nel caso delle procedure aperte, ogni fornitore o imprenditore o prestatore di servizi interessato può presentare un'offerta;

b) nel caso delle procedure ristrette, soltanto i candidati invitati dall'ente aggiudicatore possono presentare un'offerta;

c) nel caso delle procedure negoziate, l'ente aggiudicatore consulta i fornitori, gli imprenditori o i prestatori di servizi di propria scelta e negozia le condizioni dell'appalto con uno o più di essi».

4. L'art. 4, n. 2, aggiunge che: «[g]li enti aggiudicatori provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra fornitori, imprenditori o prestatori di servizi».

5. L'art. 20, n. 1, precisa che: «[g]li enti aggiudicatori possono scegliere una delle procedure definite nell'articolo 1, paragrafo 7, purché, fatto salvo il paragrafo 2, siano state rispettate le condizioni di concorrenza conformemente all'articolo 21» (che riguarda le forme da osservare per quanto attiene all'avviso di gara e precisa che quest'ultimo dev'essere pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee).

6. Tuttavia, l'art. 20, n. 2, autorizza «[g]li enti aggiudicatori [a] ricorrere a una procedura senza rispettare le condizioni di concorrenza nei casi seguenti:

(...)

c) quando, a causa di particolarità tecniche, artistiche o per ragioni attinenti alla tutela dei diritti di esclusiva, l'appalto non può essere affidato che ad un fornitore, imprenditore o prestatore di servizi determinato;

(...)».

7. Ai sensi dell'art. 45, gli Stati membri dovevano adottare le misure necessarie per conformarsi alle disposizioni della direttiva ed applicarle al più tardi il 1° luglio 1994.

8. L'art. 45 disponeva anche che la direttiva 90/531 - che conteneva disposizioni identiche, per quanto di rilievo nella fattispecie, a quelle della precitata direttiva 93/38 - avrebbe dovuto cessare di produrre effetti a decorrere dalla data d'applicazione di quest'ultima da parte degli Stati membri. Gli Stati membri dovevano conformarsi alla direttiva 90/531 entro il 1° gennaio 1993 . Prima dell'adozione di detta direttiva, l'aggiudicazione degli appalti nei settori dei «servizi di pubblica utilità» non era disciplinata a livello comunitario.

La normativa francese pertinente

9. L'aggiudicazione degli appalti in Francia è disciplinata principalmente dalle disposizioni del code des marchés publics (codice degli appalti pubblici; in prosieguo: il «codice»).

10. Per le procedure negoziate, l'art. 104.I del codice prescrive la previa pubblicazione di un bando di gara. L'art. 104.II ammette alcune deroghe in virtù delle quali tale bando non è indispensabile. Il testo applicabile all'epoca dei fatti disponeva quanto segue:

«Si possono stipulare appalti negoziati senza indizione preventiva di una gara se gli stessi possono essere eseguiti solo da un imprenditore o da un fornitore determinato.

Ciò si verifica nei seguenti casi:

1) quando i lavori richiesti possono essere effettuati solo con una prestazione che implica l'uso di un brevetto, di una licenza o di diritti di esclusiva detenuti da un solo imprenditore o da un solo fornitore;

2) quando i lavori richiesti possono essere effettuati solo con una prestazione che, per motivi tecnici, a causa di precedenti notevoli investimenti, di speciali impianti o di know-how, può essere affidata unicamente a un imprenditore o a un fornitore determinato;

(...)».

11. All'epoca dei fatti, la Repubblica francese non aveva trasposto la direttiva 93/38 . Per converso, sembra che la direttiva 90/531 sia stata recepita con la legge 11 dicembre 1992, n. 92-1282 e con il decreto 3 agosto 1993, n. 93-990 . L'art. 2 di detto decreto contiene un elenco esaustivo dei casi in cui si può fare ricorso ad una procedura senza previa indizione di una gara d'appalto, ed il punto 4 di detto elenco riprende i termini dell'art. 15, n. 2, lett. c) della direttiva 90/531, identici, per gli imprenditori ed i fornitori, a quelli dell'art. 20, n. 2, lett. c) della direttiva 93/38.

I fatti

12. Riassumendo, il caso di specie verte su una procedura prolungata di aggiudicazione di un appalto per la costruzione di una metropolitana leggera urbana. Le varie fasi della procedura rilevano essenzialmente al fine di sapere se si tratti di un'unica procedura ininterrotta ovvero se sia stata avviata una seconda procedura in una fase relativamente avanzata dell'operazione complessiva. Tale questione, a sua volta, rileva al fine di determinare l'applicabilità delle norme comunitarie ad una delle fasi iniziali della procedura che ha condotto all'aggiudicazione finale.

13. Dei trasporti pubblici dell'agglomerato urbano di Rennes, in Francia, è responsabile un consorzio di tutti i comuni appartenenti a tale agglomerato, ossia il Syndicat intercommunal des transports collectifs de l'agglomération rennaise (in prosieguo: il «Sitcar»), apparentemente subordinato al consiglio del distretto urbano (in prosieguo: il «consiglio del distretto»). Le decisioni vengono adottate dal consiglio del distretto o dal comitato del Sitcar, composto da delegati dei vari comuni. Il servizio trasporti è effettivamente gestito dalla società a partecipazione pubblica «Semtcar».

14. Sin dal 1984, il Sitcar aveva esaminato varie ipotesi di miglioramento di detto servizio mediante la creazione di un sistema di trasporto «a corsia riservata», ossia di linee tranviarie o di metropolitana leggera. Il 26 ottobre 1989, il suo comitato decideva, tra l'altro, di confermare le precedenti decisioni di dotare l'agglomerato di un sistema di trasporto collettivo a corsia riservata, di optare per la tecnologia del sistema automatico di metropolitana leggera «VAL», di chiedere un sostegno finanziario statale e di autorizzare consultazioni in vista della conclusione di un contratto per la realizzazione degli studi preliminari. La relazione sulla cui base è stata votata tale delibera precisava che il sistema VAL veniva prodotto da due società, la Matra (Matra Transport, oggi apparentemente nota come Matra Transport International) e la Alsthom (GEC Alsthom Transport). L'appalto per la realizzazione degli studi preliminari, secondo quanto risulta dalle dichiarazioni rese in udienza, è stato successivamente assegnato alla Matra, la quale lo ha eseguito.

15. Dal verbale della seduta del comitato del 19 luglio 1990 risulta che il Sitcar, dopo aver indetto una gara per la parte «Opere di genio civile ed infrastrutture non collegate al sistema» e avere scelto l'aggiudicatario, alla suddetta data ha preso atto del fatto che per la parte «Sistema ed infrastrutture collegate al sistema» sarebbe stato stipulato un «contrat d'ensemblier» (contratto chiavi in mano, ossia avente ad oggetto l'insieme dei lavori e la fornitura di un sistema pronto ad entrare in funzione) con la società Matra, una volta che fosse stato determinato un prezzo d'obiettivo garantito.

16. In una relazione letta dinanzi al comitato nella seduta del 12 luglio 1991, relativa all'appalto per le opere di genio civile e le infrastrutture non collegate al sistema, il presidente del Sitcar dichiarava che le trattative con la Matra non erano ancora terminate, ma avrebbero condotto alla stipulazione di un contratto chiavi in mano.

17. In risposta ad una domanda della Corte, il governo francese produceva una lettera inviata dalla Matra al Sitcar, recante la data del 9 luglio 1991 e apparentemente ricevuta il 12 luglio 1991 (ma forse troppo tardi per essere menzionata nella relazione dello stesso giorno). Si trattava di una lettera di accompagnamento ad un fascicolo contenente l'offerta della Matra per la parte «sistema» dei lavori della prima linea VAL di Rennes. Essa confermava un prezzo garantito di FRF 987 000 000 o, con determinate possibili varianti, di FRF 953 200 000, in entrambi i casi tasse escluse, alla valuta del gennaio 1991.

18. Il 15 febbraio 1993 il prefetto di Ille-et-Vilaine, dipartimento in cui si trova la città di Rennes, emanava un decreto che qualificava il progetto della prima linea della metropolitana leggera VAL come progetto di pubblica utilità. Tale dichiarazione costituiva una condizione preliminare per il proseguimento dell'operazione, in particolare perché si potesse procedere alle espropriazioni.

19. Il 30 marzo 1993 il consiglio del distretto approvava il contratto chiavi in mano negoziato tra la Semtcar e la Matra per un importo di FRF 966 420 000 tasse escluse, alla valuta del gennaio 1993, e ne autorizzava la firma. Il contratto riguardava la fornitura di un sistema completo, comprendente non soltanto binari, cabina di comando e convogli, ma anche le infrastrutture di sicurezza, quelle dell'officina di manutenzione, quelle per il sistema di alimentazione elettrico e per i binari, nonché i pezzi di ricambio e la formazione del personale addetto.

20. Questo stadio, tuttavia, non è stato raggiunto senza opposizione politica. Nel 1991 veniva costituito un «comitato per un'alternativa al Val» e la maggior parte delle delibere relative al progetto formavano oggetto di voto contrario da parte della minoranza. Inoltre il movimento ecologista «Rennes Verte» adiva il Tribunale amministrativo di Rennes per ottenere l'annullamento della dichiarazione prefettizia di pubblica utilità. Il 16 febbraio 1994, il Tribunale adito annullava la dichiarazione in quanto l'inchiesta preliminare era lacunosa quanto all'analisi di alcuni criteri prescritti.

21. Di conseguenza, con lettera 30 marzo 1994 il ministro delle Infrastrutture, dei Trasporti e del Turismo informava il presidente del consiglio del distretto che il finanziamento statale, anche se ancora disponibile in via di principio, non avrebbe potuto essere erogato fintantoché la procedura amministrativa non fosse stata ripresa e condotta a termine conformemente alla sentenza del giudice amministrativo.

22. Il 22 settembre 1995 il consiglio del distretto adottava due delibere collegate. Anzitutto, esso decideva di revocare la precedente delibera del 30 marzo 1993 che approvava il contratto con la Matra e autorizzava la Semtcar a sottoscriverlo «in quanto questa delibera non aveva avuto neppure un principio di esecuzione ed era divenuta priva di oggetto». La relazione sulla cui base era stata votata tale delibera indicava che l'autorizzazione del governo non era intervenuta in tempo utile e che ciò aveva compromesso l'esecuzione del contratto, in particolare dal punto di vista delle scadenze.

23. Inoltre il consiglio del distretto chiedeva alla Semtcar di «riprendere le trattative per il perfezionamento ["reprendre la mise au point"] del contratto con la Matra» nei limiti finanziari previsti per l'operazione e di risottoporlo al consiglio del distretto per l'approvazione.

24. In una lettera del 29 luglio 1996 inviata a due consiglieri che si erano opposti al progetto, i quali avevano contestato un presunto rifiuto di comunicare il contratto chiavi in mano del 1993 per la parte «sistema» della linea VAL, il presidente del consiglio del distretto dichiarava, tra l'altro, che il contratto non poteva essere comunicato in quanto non era mai esistito, dal momento che non era stato sottoscritto dall'autorità competente né inviato al prefetto, e che la revoca della delibera che l'aveva approvato metteva in questione l'esistenza stessa del progetto. La decisione comunicata con detta lettera, tuttavia, è stata successivamente annullata dalla sentenza 16 luglio 1997 del Tribunale amministrativo, il quale dichiarava, in particolare, che l'esistenza del contratto era dimostrata dai termini utilizzati nella delibera del 30 marzo 1993 e che il contratto non poteva essere considerato inesistente in ragione del fatto che non era stato sottoscritto né notificato; si trattava di un documento portato a termine, che era stato oggetto di negoziazione ed era stato approvato dal consiglio del distretto.

25. Il 4 ottobre 1996 il prefetto emanava un'altra dichiarazione di pubblica utilità, che determinava lo sblocco del finanziamento statale. Di conseguenza, il 22 novembre 1996 il consiglio del distretto decideva di approvare «il progetto di contratto di appalto negoziato, relativo alla realizzazione della parte sistema e infrastrutture collegate al sistema, da stipulare con la società Transport International» ed autorizzava la Semtcar a sottoscrivere il contratto.

La procedura

26. La Commissione, in seguito ad un reclamo inviatole alla fine del 1996 - presentato a quanto sembra dai consiglieri che si opponevano al progetto VAL - chiedeva delucidazioni alla Repubblica francese, la quale rispondeva, in sostanza, che l'appalto era stato aggiudicato nel 1989, prima dell'entrata in vigore delle direttive 90/531 e 98/38 e che la Matra era l'unica impresa in grado di soddisfare i requisiti tecnici ed aveva già realizzato investimenti rilevanti. Nel giugno del 1997 la Commissione inviava alla Repubblica francese una lettera di messa in mora. Ritenendo insoddisfacente la risposta a tale lettera, la Commissione inviava alla Repubblica francese un parere motivato ai sensi dell'art. 169 del Trattato CE (divenuto art. 226 CE), nel quale concludeva che la Francia aveva infranto le disposizioni della direttiva 93/38 e le fissava un termine di due mesi per conformarsi al parere motivato. Nella replica del 12 giugno 1998 il governo francese manteneva la propria posizione.

27. La Commissione ha proposto il presente ricorso il 14 settembre 1998. Essa chiede che la Corte voglia dichiarare che la Repubblica francese, con la decisione 22 novembre 1996, che ha attribuito alla società Matra Transport il contratto chiavi in mano relativo al progetto di metropolitana leggera del distretto dell'agglomerato urbano di Rennes, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 93/38 e in particolare dei suoi artt. 4, n. 2, e 20, n. 2, lett. c). Lo specifico inadempimento addebitato dalla Commissione consiste nella mancata indizione di una gara d'appalto per evitare discriminazioni tra le imprese.

Analisi

28. La tesi della Commissione è, in sostanza, che la procedura in questione è stata avviata il 22 settembre 1995, che in tale data non sussistevano le condizioni per l'applicazione della deroga prevista dall'art. 20, n. 2, lett. c) della direttiva 93/38 e che pertanto, non avendo indetto una gara d'appalto, le autorità francesi hanno infranto la direttiva. Il governo francese afferma che la procedura è stata avviata (e conclusa) in una data molto più remota e che al fine di accertare l'applicabilità delle norme comunitarie è decisiva la data d'inizio della procedura. In risposta a quest'ultimo argomento, la Commissione afferma che, benché si possa tenere conto della data d'inizio della procedura, non dovrebbe però trascorre un lasso di tempo irragionevolmente lungo, come nella specie, prima dell'aggiudicazione dell'appalto. Il governo francese fa valere, in subordine, che quand'anche fosse accolto l'argomento principale della Commissione, in ogni caso sussistevano le condizioni per l'applicazione della deroga.

29. In tali condizioni, sebbene la questione principale da risolvere sia stabilire se il 22 settembre 1995 fosse iniziata una nuova procedura, è opportuno chiarire il contesto iniziando con l'esame della questione più generale dell'applicabilità di nuove norme comunitarie a procedure già in corso. Successivamente esaminerò la questione principale, ossia quella della data d'inizio della procedura e, infine, la questione della sussistenza delle condizioni per l'applicazione della deroga.

Le direttive 90/531 e 93/38

30. Le disposizioni della direttiva 90/531 e 93/38 pertinenti al caso di specie sono identiche; le modifiche introdotte dall'ultima di tali direttive sono semplicemente intese ad estenderne il campo di applicazione agli appalti di servizi, di lavori e di forniture. La Commissione, tuttavia, chiede che sia dichiarata soltanto la violazione delle disposizioni della direttiva 93/38.

31. Ne consegue che la Corte non può, senza statuire ultra petita, dichiarare la violazione delle disposizioni della direttiva 90/531 per il periodo in cui esse erano applicabili mentre la direttiva 93/38 non lo era ancora. Ritengo che ai fini dell'analisi della fattispecie sia comunque utile prendere in considerazione entrambe le direttive.

L'applicabilità delle direttive ad una procedura già in corso

32. La regola generale è che, in mancanza di una disposizione chiara e salvo che l'obiettivo da conseguire non lo richieda, una norma non può essere considerata retroattiva . Nella fattispecie, nessuna delle due direttive contiene disposizioni in tal senso - né disposizioni transitorie - e non vi è alcun motivo per concludere che il conseguimento del loro obiettivo implichi una qualunque forma di retroattività.

33. La Corte ha riconosciuto anche il principio secondo cui le leggi che modificano una disposizione legislativa si applicano, salvo deroga, agli effetti futuri di situazioni sorte sotto l'impero della vecchia legge .

34. Tuttavia, tali principi non risolvono direttamente la questione dell'applicabilità immediata di norme nuove ad una procedura già in corso alla data stabilita per la loro trasposizione. I provvedimenti di attuazione della direttiva 90/531 avrebbero dovuto essere applicati dal 1° gennaio 1993 e quelli della direttiva 93/38 al più tardi entro il 1° luglio 1994.

35. La Corte ha già esaminato, anche se in un contesto diverso, un'analoga questione di applicazione di norme comunitarie nuove a procedure già in corso in alcune cause relative alla direttiva 85/337 , concernente le valutazioni d'impatto ambientale, anch'essa priva di disposizioni transitorie. La Corte ha dichiarato che gli obblighi stabiliti dalla direttiva si applicavano a procedura di approvazione avviata dopo la scadenza del termine di attuazione della direttiva stessa nel diritto nazionale, ma prima della sua effettiva trasposizione . Per l'accertare l'applicabilità della direttiva, l'unico criterio certo in conformità al principio della certezza del diritto era costituito dalla circostanza che la domanda di autorizzazione fosse stata formalmente presentata prima o dopo il termine fissato per la trasposizione . La direttiva era intesa a contemplare progetti la cui realizzazione necessitava spesso di un lungo periodo di tempo, e pertanto le complesse procedure già avviate a livello nazionale e le situazioni già consolidate non dovevano esserne colpite .

36. Se si traspone tale ragionamento al caso in esame, ne consegue che le disposizioni contenute nelle direttive 90/531 e 93/38 non possono essere applicate a procedure di aggiudicazione di appalti già avviate alla data a partire dalla quale avrebbero dovuto essere applicate.

37. Tuttavia, non escludo in linea di principio che talune disposizioni di una direttiva siano applicabili a fasi successive di procedure già in corso alla scadenza del termine per la sua trasposizione nel diritto nazionale. Sul ragionamento seguito dalla Corte nelle precitate cause in materia di valutazione d'impatto ambientale può avere inciso la considerazione che non si poteva stabilire con certezza in quale fase della procedura andava effettuata la valutazione prescritta dalla direttiva, mentre l'avvio della procedura mediante presentazione di una domanda formale costituiva un evento certo e determinabile.

38. Tale considerazione non vale necessariamente nei casi in cui entrino in vigore nuove norme in un momento corrispondente a una fase identificabile fra quelle che compongono l'intera procedura. Per contro, si può escludere - conformemente al principio della certezza del diritto cui si è richiamata la Corte - che tali norme siano applicabili a fasi già concluse della procedura. Infatti, salvo che dette fasi fossero già conformi alle nuove norme, l'unico modo per renderle ad esse conformi sarebbe ripeterle, il che richiederebbe, nel caso in cui siano in discussione le prime fasi, una ripresa ab initio dell'intera procedura - e in mancanza di indicazioni chiare in questo senso, tale intenzione non può essere attribuita al legislatore comunitario.

39. In ogni caso, a prescindere dal fatto che le disposizioni della direttiva siano o meno applicabili alle fasi successive di procedure già in corso, concludo nel senso che tali disposizioni non possono produrre effetti sulle fasi concluse prima della scadenza del termine previsto per la loro attuazione.

40. Nel contesto specifico di una direttiva comunitaria concernente l'aggiudicazione di appalti non recepita entro il termine prescritto, tale conclusione risulta conforme alla sentenza Tögel , in cui la Corte ha dichiarato che «il diritto comunitario non impone ad un'amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro di intervenire (...) in rapporti giuridici in essere (...) qualora tali rapporti siano stati posti in essere prima della scadenza del termine di trasposizione». Sebbene tale statuizione si riferisse ad una situazione in cui lo stesso contratto era stato concluso prima di tale data - ma per un periodo che si estendeva oltre la data stessa - il principio è al mio parere di portata generale: esso si applica a tutte le fasi di una procedura d'appalto - qualunque sia il numero di tali fasi - che siano state completate prima della scadenza del termine per la trasposizione.

L'applicabilità delle direttive al caso di specie

41. Dai documenti prodotti dinanzi alla Corte si evince chiaramente che la fase della procedura iniziale in cui avrebbe potuto essere indetta una gara d'appalto era giunta al termine ben prima del 1° luglio 1994, data di scadenza del termine di trasposizione della direttiva 93/38, e anche prima del 1° gennaio 1993, data entro la quale dovevano entrare in vigore i provvedimenti di attuazione della direttiva 90/531.

42. La gara d'appalto dev'essere indetta prima dell'apertura della trattative. Orbene, è chiaro che nella specie le trattative erano già iniziate al più tardi il 19 luglio 1990 - anteriormente anche dell'adozione della direttiva 90/531 - ed erano state sostanzialmente concluse il 9 luglio 1991. L'accordo tra le parti è intervenuto al più tardi il 30 marzo 1993. All'udienza, peraltro, la Commissione sembra aver ammesso che se l'appalto fosse stato eseguito conformemente all'accordo stipulato in detta data, non vi sarebbe stata violazione delle norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti.

43. Tuttavia, la Commissione parte del presupposto che la prima procedura sopra descritta sia terminata il 22 settembre 1995 e che in tale data sia stata avviata una nuova procedura. La Francia, per contro, sostiene che non vi è stata chiusura di una procedura ed avvio di una procedura nuova, bensì un'unica procedura ininterrotta di cui una fase era stata ritardata da problemi di carattere amministrativo.

44. La questione che occorre risolvere è quindi la seguente: quali sono stati gli effetti della revoca della delibera che approvava il contratto del 1993 e della decisione di riprendere le trattative per la definizione del contratto con la Matra?

45. Il contratto approvato il 30 marzo 1993, a quanto consta, non è mai stato sottoscritto. Alla Corte sono stati presentati vari argomenti quanto alla questione se abbia comunque avuto luogo l'aggiudicazione di un appalto vincolante per le parti in tale data o in una data anteriore, nel momento in cui è stato raggiunto un accordo sulle condizioni del contratto. La Commissione ritiene che l'appalto sia stato aggiudicato il 30 marzo 1993, in quanto non era stato raggiunto un accordo definitivo ed incondizionato prima di tale data. Il governo francese sostiene che la Matra aveva acquisito un diritto all'attribuzione dell'appalto in forza del suo impegno irrevocabile sui prezzi del 9 luglio 1991.

46. Le parti sono in disaccordo anche sulla questione se, supponendo che tale aggiudicazione vi sia stata, il contratto sia divenuto invalido per effetto della revoca della delibera che l'aveva approvato. La Commissione sostiene che in conseguenza della revoca, secondo il diritto francese, la delibera era considerata come mai venuta ad esistenza. Per contro, a parere del governo francese la situazione era semplicemente questa: fintantoché non fossero intervenute una nuova dichiarazione di pubblica utilità ed una dichiarazione di sblocco dei fondi subordinata alla prima, era impossibile interesse sottoscrivere il contratto con la Matra; tuttavia, la decisione vincolante di assegnare l'appalto a detta società era stata adottata e avrebbe continuato ad esistere salvo annullamento ad opera del giudice competente.

47. Quanto alla rilevanza della delibera con la quale si chiedeva alla Semtcar di «reprendre la mise au point» del contratto, la Commissione vede in essa la prova evidente dell'avvio di una nuova procedura, mentre il governo francese vi scorge la ripresa ed il proseguimento della procedura iniziale. Entrambe le parti hanno fatto valere il contratto approvato il 22 novembre 1996 a sostegno delle proprie posizioni: la Commissione afferma ch'esso diverge da quello del 1993 su aspetti essenziali, mentre il governo francese sostiene che i due contratti sono sostanzialmente uguali e che le uniche differenze consistono nella scelta di un modello leggermente diverso in considerazione dell'evoluzione tecnologica intervenuta nel frattempo e nell'aggiornamento del prezzo.

48. Il ricorso della Commissione mette in causa la procedura conclusasi con l'aggiudicazione dell'appalto approvato per la firma il 22 novembre 1996. Il problema è se tale aggiudicazione costituisse l'esito della procedura iniziale, o se questa fosse stata conclusa prima del 22 settembre 1995 o in tale data.

49. La direttiva 93/38 elenca alcune condizioni che devono essere rispettate prima, durante e dopo la fase di «aggiudicazione» di una procedura, ma non specifica i criteri in base ai quali va stabilito il momento dell'aggiudicazione. Ciò è comprensibile. Le direttive comunitarie in materia di appalti non effettuano un'armonizzazione completa delle procedure, bensì fissano condizioni che devono essere rispettate qualora siano soddisfatti determinati criteri, in particolare per quanto riguarda il valore dell'appalto. Tutte le altre norme applicabili, comprese quelle che stabiliscono in quale fase l'appalto viene aggiudicato o concluso, produce effetti o diviene vincolante, vanno cercate nel diritto nazionale. Poiché la Corte non è competente a pronunciarsi su questioni di diritto francese, occorrerà formulare varie ipotesi.

50. Nell'esaminare tali ipotesi, tuttavia, va ricordato che nell'ambito di un ricorso contro uno Stato membro per inadempimento spetta alla Commissione provare l'asserito inadempimento nonché fornire alla Corte gli elementi necessari perché questa accerti l'esistenza dell'inadempimento .

51. Per individuare il momento di conclusione della procedura iniziale, si possono considerare tre possibilità: la procedura può essersi conclusa con l'approvazione del contratto da parte del consiglio del distretto il 30 marzo 1993, con l'aggiudicazione dell'appalto in una data anteriore, che potrebbe essere la data in cui era stato raggiunto un accordo irrevocabile, ovvero con un altro evento successivo.

52. Se è necessaria l'approvazione di un organo elettivo ed occorre che la procedura si concluda con la delibera che approva il contratto e ne autorizza la sottoscrizione, allora la delibera 30 marzo 1993 sembrerebbe aver posto termine alla procedura iniziale. Tuttavia, secondo la Commissione stessa, la revoca di detta delibera implica ch'essa sia considerata come mai venuta ad esistenza e sembra pertanto inevitabile che la procedura iniziale debba essere considerata come non conclusa. Di conseguenza, le trattative condotte nel 1995 e nel 1996 potrebbero essere considerate come una prosecuzione di tale procedura.

53. Qualora una procedura venga conclusa mediante un'aggiudicazione separata e detta aggiudicazione abbia luogo, poniamo, nel momento in cui viene raggiunto un accordo irrevocabile tra l'amministrazione aggiudicatrice ed il futuro appaltatore, di modo che l'approvazione da parte dell'organo elettivo, seppure essenziale per altri motivi, non incide sull'esistenza dell'aggiudicazione , allora, analogamente, anche la revoca di tale approvazione non dovrebbe incidere sull'esistenza dell'aggiudicazione, anche se presumibilmente dovrà intervenire un'altra approvazione prima che il contratto possa produrre effetti. Pertanto l'aggiudicazione, se intervenuta prima del 30 marzo 1993, sarebbe stata ancora valida dopo il 22 settembre 1995, in quanto l'unico provvedimento revocato in tale data è stata la delibera che approvava il contratto e ne autorizzava la sottoscrizione, e successivamente avrebbe potuto essere nuovamente approvata con la delibera del 22 novembre 1996.

54. Se la procedura iniziale non si era conclusa né 30 marzo 1993 né prima di tale data, allora essa dev'essere stata conclusa da un evento successivo. In tale ipotesi, la revoca della delibera del 30 marzo 1993 non avrebbe potuto costituire siffatto evento. Se la procedura fosse stata conclusa dalla revoca di una decisione, avrebbe dovuto trattarsi di una decisione effettivamente costitutiva della procedura - come la decisione di eseguire il progetto, di cercare un fornitore per un sistema di metropolitana leggera o di trattare con la Matra. Ora, non è stata revocata alcuna decisione di questo tipo. Pertanto, il contratto approvato il 22 novembre 1996 costituirebbe il risultato della procedura originale, alle cui fasi iniziali non potevano essere applicate le norme comunitarie.

55. Tuttavia, le conclusioni formulate in queste tre ipotesi sono tutte subordinate ad un elemento ulteriore: occorre stabilire se le trattative condotte nel 1995 e nel 1996 costituissero effettivamente un proseguimento di quelle condotte prima del 1993 e/o se esse riguardassero soltanto una legittima revisione dell'accordo raggiunto in precedenza, o se, al contrario, costituissero l'avvio di una nuova procedura.

56. Al riguardo, i termini utilizzati nella seconda delibera del 22 settembre 1995 - «reprendre la mise au point» - indicano chiaramente sia la continuazione che la revisione delle trattative. Inoltre, il governo francese ha prodotto una lettera inviata dalla Matra alla Semtcar, recante la data del 30 novembre 1995, con la quale si comunicava che la Matra aveva preso in esame le conseguenze della modifica nelle scadenze di esecuzione del progetto e, tenuto conto degli aggiornamenti concordati delle clausole amministrative, confermava che la sua offerta negoziata all'inizio del 1993 sarebbe stata valida sino al 30 settembre 1996. Questi due documenti costituiscono una prova persuasiva, non contestata dalla Commissione, del fatto che le trattative sono effettivamente riprese poco dopo il 22 settembre 1995 sulla base di tutto quanto era avvenuto precedentemente. In tale contesto l'amministrazione aggiudicatrice non poteva ragionevolmente essere ritenuta vincolata ad un modello divenuto obsoleto a causa dei ritardi registrati, a prescindere dai loro motivi, e sia il cambio di modello che l'aggiornamento del prezzo sembrano costituire modifiche del tutto legittime. Poiché la Commissione non ha dimostrato l'esistenza di «differenze sostanziali» più rilevanti tra i due contratti, ritengo che il contratto approvato il 22 novembre 1996 possa essere legittimamente considerato come il risultato della continuazione di trattive precedenti e/o come una legittima revisione dell'accordo raggiunto nella fase precedente.

57. Ritengo pertanto che la conclusione della procedura iniziale in una fase precedente non sia stata dimostrata in nessuna delle tre ipotesi possibili, con la conseguenza che il contratto approvato il 22 novembre 1996 può essere considerato come l'atto conclusivo di tale procedura, all'avvio della quale le norme comunitarie sugli appalti non erano applicabili ad appalti assegnati da enti operanti nel settore dei trasporti. Pertanto, il fatto che non sia stata previamente indetta una gara d'appalto non può costituire una violazione delle suddette norme.

La deroga prevista dall'art. 20, n. 2, lett. c), della direttiva 93/38

58. Analizzerò comunque, in subordine, l'ipotesi che una nuova procedura fosse stata avviata dopo la scadenza del termine di trasposizione della direttiva 93/38. In tal caso, si porrebbe la questione se, come sostiene il governo francese, fossero stati soddisfatti i criteri di cui all'art. 20, n. 2, lett. c).

59. Si può osservare che, sebbene critichi l'art. 104.II del codice degli appalti pubblici francese, la Commissione non contesta allo Stato convenuto di essere venuto meno ai suoi obblighi per aver introdotto in tale articolo una deroga relativa all'esistenza di precedenti investimenti rilevanti. Né la Repubblica francese fa valere tale disposizione nella sua memoria di difesa; essa afferma semmai che era applicabile la deroga prevista dal diritto comunitario. Tale aspetto può quindi essere trascurato e non ha rilevanza neppure, ai fini della presente causa, la circostanza che possa esistere un conflitto tra l'art. 104.II del codice e l'art. 2, n. 4, del decreto 93-990, che recepisce la direttiva 90/531 . La questione da risolvere è la seguente: sussiste violazione dell'art. 20, n. 2, lett. c) della direttiva 93/38 per effetto di atti compiuti dopo il 1° luglio 1994?

60. La Commissione afferma che avrebbe dovuto essere indetta una gara d'appalto in quanto più di un'impresa avrebbe potuto fornire un sistema VAL o equivalente. Essa produce lettere dell'Alsthom e di un'altra impresa - l'ANF Industrie, del gruppo Bombardier Eurorail - inviata agli oppositori del sistema VAL, recanti date del 1995, 1996 e 1997 e che, a suo parere, indicano che tali imprese all'epoca sarebbero state in grado di formulare un'offerta conformemente alle specifiche prescritte. Ne deduce che la deroga non era applicabile all'epoca della delibera del 22 novembre 1996. All'udienza, la Commissione ha sostenuto che non era necessario dimostrare che altre imprese fossero in grado di offrire sistemi equivalenti, ma solo che sarebbe stato necessario indire una gara proprio per verificare tale circostanza.

61. Il governo francese afferma che le condizioni per la concessione della deroga erano soddisfatte per quanto riguardava sia le «particolarità tecniche» che le «ragioni attinenti alla tutela dei diritti di esclusiva». Gli elementi base ed alcune parti essenziali del sistema VAL erano protetti da 11 brevetti e da un modello depositato registrati in Francia dalla Matra tra il 1975 ed il 1993, ciascuno con validità ventennale, la maggior parte dei quali estesi ad altri Stati membri. Soltanto due di essi sono scaduti durante il periodo considerato, nel 1995. Il nome «VAL» è stato depositato come marchio dalla Matra nel 1987. Nel 1996, l'Alsthom ha comunicato alla Semtcar di non essere in grado di soddisfare i requisiti prescritti né dal punto di vista delle scadenze né da quello della presentazione di referenze relative a lavori precedenti. Un sistema proposto dalla Alsthom per la città di Tolosa avrebbe ottenuto la certificazione soltanto nel 2006, mentre il sistema di Rennes avrebbe dovuto entrare in funzione nel novembre del 2001. Secondo il governo francese, nessun'altra impresa era in grado di fornire un sistema conforme alle specifiche del progetto di Rennes, e la Commissione non ha prodotto alcuna prova contraria.

62. Le prove fornite alla Corte, quindi, non sono univoche e la loro valutazione dipende in gran parte dalla ripartizione dell'onere probatorio e dai criteri probatori.

63. Come ho già rilevato , spetta alla Commissione dimostrare la fondatezza del suo ricorso e fornire alla Corte gli elementi di prova necessari.

64. Tuttavia, allorché uno Stato membro ha fatto valere una deroga ad una norma generale, la Corte ha regolarmente dichiarato che l'onere della prova era invertito . La Corte ha adottato tale criterio in alcune cause relative a disposizioni di direttive in materia di appalti, sostanzialmente identiche o equiparabili all'art. 20, n. 2, lett. c), della direttiva 93/38 . La Corte ha dichiarato che dette disposizioni, «che autorizzano deroghe alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti di lavori pubblici, devono essere interpretate restrittivamente e che l'onere di dimostrare l'effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene» .

65. Ciò implica, a mio parere, che quando uno Stato membro intende avvalersi di una deroga, incombe ad esso giustificare la sua pretesa e non spetta alla Commissione provare che non ricorrevano le condizioni per la concessione della deroga. Tuttavia, l'onere della prova in generale rimane a carico della Commissione; qualora sia stata dedotta una prova che giustifichi la deroga, spetta alla Commissione confutarla. Tenuto conto dell'insieme delle prove addotte, la Corte deve accertare che la Commissione abbia dimostrato la fondatezza del suo ricorso.

66. Nella specie il governo francese ha prodotto due documenti dai quali risulta che l'Alsthom non avrebbe potuto fornire un sistema di metropolitana leggera conforme alle specifiche. Il primo documento è costituito da una breve lettera dell'Alsthom alla Semtcar recante la data del 30 ottobre 1996 (oltre un anno dopo la decisione di riprendere le trattative con la Matra e meno di un mese prima dell'approvazione definitiva del contratto con detta impresa), la quale dimostra che l'Alsthom era effettivamente stata consultata ma non era in grado né di offrire un sistema compatibile con le infrastrutture già previste entro i ristretti termini prescritti né di produrre referenze relative ad un sistema identico già in funzione. L'altro documento è costituito da un estratto dal verbale dell'ente di Tolosa equivalente al Sitcar, recante la data del 2 marzo 1998, dal quale risulta che per la seconda linea di metropolitana leggera di detta città l'Alsthom aveva proposto un sistema che sarebbe entrato in funzione nel 2006, mentre la linea di Rennes avrebbe dovuto essere in funzione dal novembre 2001.

67. La Commissione ha prodotto una lettera inviata dall'Alsthom ad uno dei consiglieri che si opponevano al progetto VAL e recante la data del 23 novembre 1995 (ossia due mesi dopo la decisione di riprendere le trattative con la Matra ed un anno prima dell'approvazione definitiva del contratto). Da tale lettera emerge con chiarezza che a detta data l'Alsthom, che aveva già fornito sistemi simili, ancorché non identici, si riteneva perfettamente in grado di fornire un sistema totalmente automatico di trasporto a corsia riservata per l'agglomerato di Rennes in conformità delle specifiche ed intendeva formulare un'offerta qualora gliene fosse data la possibilità. Inoltre l'Alsthom affermava che varie imprese erano in grado di fornire tale sistema e che ai sensi della legislazione vigente il fatto di impedire loro di competere con la Matra costituiva una circostanza anomala. La Commissione ha anche prodotto alcune schede tecniche di sistemi di metropolitana leggera dell'ANF Industrie da quest'ultima forniti agli Stati Uniti ed al Canada anteriormente al 1995.

68. Tali documenti, a mio parere, sono tali da confutare la prova prodotta dal governo francese e da dimostrare che quanto meno una delle altre imprese sarebbe stata in grado di presentare un'offerta qualora fosse stata indetta una gara d'appalto nel settembre del 1995.

69. Per tali motivi, sono del parere che, qualora si ritenesse che la procedura che ha condotto all'aggiudicazione definitiva è iniziata nel settembre del 1995, in base al complesso delle prove dedotte dinanzi alla Corte non si potrebbe concludere nel senso che, a motivo di particolarità tecniche o per ragioni attinenti alla tutela dei diritti di esclusiva, l'appalto avrebbe potuto essere eseguito soltanto da un'impresa determinata; la deroga di cui all'art. 20, n. 2, lett. c) della direttiva 93/38 non era pertanto applicabile e, omettendo di pubblicare un avviso di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di detta disposizione e quindi anche dell'art. 4, n. 2, della stessa direttiva.

Conclusione

70. Tuttavia, tenuto conto della conclusione cui sono giunto quanto all'applicabilità delle norme comunitarie alle fasi iniziali della procedura in esame, ritengo che la Corte debba:

«1) respingere il ricorso; e

2) condannare la Commissione alle spese».