Conclusioni dell'avvocato generale Jacobs del 24 giugno 1999. - Arbeitsgemeinschaft Deutscher Rundfunkanstalten (ARD) contro PRO Sieben Media AG, sostenuta da SAT 1 Satellitenfernsehen GmbH, Kabel 1, K 1 Fernsehen GmbH. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Oberlandesgericht Stuttgart - Germania. - Attività televisiva - Limitazione della durata di trasmissione dedicata alla pubblicità. - Causa C-6/98.



raccolta della giurisprudenza 1999 pagina I-07599



Conclusioni dell avvocato generale

1. La presente controversia riguarda l'interruzione mediante annunci pubblicitari di film trasmessi in televisione: in particolare il metodo in base al quale, secondo la direttiva «televisione senza frontiere» , occorre calcolare il numero di interruzioni autorizzate.

I fatti e la causa dinanzi al giudice nazionale

2. Le attrici sono undici emittenti televisive di diritto pubblico dei Länder, riunite nell'ambito dell'Arbeitsgemeinschaft Deutscher Rundufunkanstalten (in prosieguo: l'«ARD»). Secondo la Legge fondamentale tedesca, l'attività televisiva rientra nella competenza dei Länder. Queste società sono congiuntamente responsabili della rete televisiva ARD. La convenuta, PRO Sieben Media AD (in prosieguo: la «PRO Sieben»), è un'emittente televisiva privata.

3. All'origine della controversia vi è l'art. 11, n. 3, della direttiva, il quale stabilisce che il numero di interruzioni pubblicitarie autorizzato per ogni film trasmesso in televisione deve essere calcolato in riferimento ad un periodo qualificato come «durata programmata».

4. In base al principio del «lordo», sostenuto dalla PRO Sieben, la durata degli annunci pubblicitari deve essere compresa nel periodo di tempo rispetto al quale il numero di interruzioni autorizzato è calcolato. Secondo il principio del «netto», sostenuto dall'ARD, gli annunci pubblicitari non devono essere compresi in questo periodo: in altri termini, la durata di cui trattasi riguarda solo la lunghezza del film stesso. La differenza è che, in talune circostanze, l'applicazione del principio del lordo consentirebbe un maggior numero di interruzioni di quanto non consentirebbe il principio del netto.

5. L'ARD ha sollevato la questione dinanzi ai giudici tedeschi presentando un ricorso contro la PRO Sieben per concorrenza sleale. Due altre emittenti televisive private, SAT 1 Satellintenfernsehen GmbH e Kabel 1, K 1 Fernsehen GmbH, sono intervenute nel procedimento dinanzi al giudice tedesco a sostegno delle conclusioni della PRO Sieben. Nell'ottobre 1996 il Landgericht di Stoccarda (giudice regionale), interpretando la normativa tedesca pertinente, ha ingiunto alla PRO Sieben di non interrompere i film più spesso di quanto non lo consentisse l'applicazione del principio del netto . Avendo interposto appello dinanzi all'Oberlandesgericht di Stoccarda (giudice regionale d'appello), la PRO Sieben ha sostenuto che, anche se la normativa tedesca prevedeva l'applicazione del principio del netto, tale normativa era incompatibile con la direttiva e con il diritto comunitario primario.

6. Nel novembre 1997 l'Oberlandesgericht di Stoccarda ha deciso di sospendere il procedimento ed ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l'art. 11, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE , relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive, che modifica la direttiva 89/552/CEE (direttiva di modifica del sistema televisivo), oppure l'art. 11, n. 3 (dello stesso tenore), della direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive (direttiva sull'organizzazione televisiva), prescriva di attenersi al principio del calcolo lordo o netto.

2) Posto che l'art. 44, n. 4, del terzo accordo nazionale per la modifica degli accordi nazionali in materia di diritti radiofonici (allegato B 33, pag. 437 dell'allegato) prescrive di attenersi al principio del calcolo netto, se questa prescrizione sia dunque conciliabile con l'art. 11, n. 3, in combinato disposto con l'art. 3, n. 1, della direttiva in materia di televisione oppure con il diritto comunitario primario (artt. 5, 6, 30 e seguenti, 59 e seguenti, 85 e seguenti del Trattato CE, principio generale della parità di trattamento)».

Prima questione

7. Gli Stati membri che hanno presentato osservazioni alla Corte sono divisi circa la prima questione: la Francia, i Paesi Bassi e il Portogallo sostengono il principio del netto; l'Italia, il Lussemburgo e il Regno Unito sostengono il principio del lordo, così come la Commissione. La Svezia ha risposto solo alla seconda questione.

La direttiva sulla televisione

8. La direttiva sulla televisione è stata adottata il 3 ottobre 1989 e le sue disposizioni dovevano essere attuate entro il 3 ottobre 1991 . La direttiva è stata modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE, che doveva essere attuata entro il 31 dicembre 1989 . Benché la controversia nella fattispecie sia iniziata prima dell'adozione di quest'ultima direttiva, l'ordinanza di rinvio dell'Oberlandesgericht di Stoccarda non è stata emessa prima del dicembre 1997 e la sua formulazione si riferisce quindi ad entrambe le direttive. L'art. 1, punto 13, dell'ultima direttiva ha modificato l'art. 11 della direttiva originaria, ma non ha modificato in maniera significativa il testo dell'art. 11, n. 3, di cui trattasi nella fattispecie. I brani della direttiva menzionati nelle presenti conclusioni sono quelli della direttiva così come modificata, salvo indicazione contraria.

9. La direttiva è stata adottata sulla base degli artt. 57, n. 2, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 47, n. 2, CE) e 66 del Trattato Ce (divenuto art. 55 CE). Dal preambolo della direttiva risulta che l'obiettivo perseguito da quest'ultima era di istituire il contesto normativo dell'attività televisiva sul mercato interno, in quanto si riteneva che l'adozione di norme comuni per l'attività televisiva contribuisse in particolare alla libera circolazione dei servizi. Tra queste norme comuni, quelle relative alla pubblicità costituiscono una parte importante della direttiva, e figurano al capitolo IV della direttiva, intitolato «Pubblicità televisiva e sponsorizzazione» (artt. 10-20).

10. La pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale ed essere nettamente distinta dal resto della programmazione (art. 10, n. 1). Essa deve in via di principio essere inserita tra i programmi; può essere inserita nel corso dei programmi alla sola condizione che «non ne siano pregiudicati l'integrità ed il valore - tenuto conto degli intervalli naturali del programma nonché della sua durata e natura - nonché i diritti dei titolari» (art. 11, n. 1). Con queste disposizioni, la direttiva cerca manifestamente di instaurare un equilibrio tra diversi interessi essenzialmente in contrasto: quelli degli spettatori, delle emittenti televisive, degli inserzionisti dai quali dipende finanziariamente l'attività televisiva, e quelli dei produttori di programmi.

11. L'art. 11, n. 2, prevede una misura speciale per i programmi che si compongono per loro natura di parti distinte, quale la trasmissione televisiva di eventi sportivi: in tal caso la pubblicità deve essere inserita negli intervalli, ad esempio tra il primo e il secondo tempo.

12. L'art. 11, n. 3, stabilisce:

«La trasmissione di opere audiovisive come i lungometraggi cinematografici ed i film prodotti per la televisione (eccettuate le serie, i romanzi a puntate, i programmi ricreativi e i documentari), di durata programmata superiore a quarantacinque minuti, può essere interrotta soltanto una volta per ogni periodo di quarantacinque minuti. E' autorizzata un'altra interruzione se la loro durata programmata supera di almeno venti minuti due o più periodi completi di quarantacinque minuti».

13. In generale, le interruzioni pubblicitarie nell'ambito di un programma devono essere separate da un periodo di almeno venti minuti (art. 11, n. 4).

14. L'art. 11, n. 5, stabilisce:

«La pubblicità e la televendita non possono essere inserite durante la trasmissione di funzioni religiose. I notiziari e le rubriche di attualità, i documentari, i programmi religiosi e quelli per bambini, di durata programmata inferiore a trenta minuti, non possono essere interrotti dalla pubblicità o dalla televendita. Se la loro durata programmata è di almeno trenta minuti si applicano i paragrafi precedenti».

15. Gli artt. 12-20 contengono altre disposizioni relative alla pubblicità ed alla sponsorizzazione, ad alcune delle quali sarà necessario far riferimento qui di seguito.

16. L'efficacia dell'art. 11, n. 3, dipenderà dalla questione se si applichi il principio del lordo o il principio del netto. Se, ad esempio, un film dura quaranta minuti, secondo il principio del netto, esso non potrebbe essere interrotto dalla pubblicità, mentre, secondo il principio del lordo, esso potrebbe essere interrotto da sei minuti di pubblicità. Ma sempre con riserva del limite globale previsto all'art. 18: l'art. 18, n. 2, ad esempio, definisce la lunghezza massima della pubblicità nell'ambito di un periodo di un'ora. Di conseguenza, benché l'applicazione del principio del netto autorizzi un'interruzione minore rispetto al principio del lordo, non vi saranno conseguenze sul volume totale della pubblicità se il massimo previsto all'art. 18 viene interamente utilizzato. La questione potrebbe quindi risolversi nello scegliere tra interruzioni più frequenti, ma più brevi, secondo il principio del lordo, ed interruzioni meno frequenti, ma più lunghe, secondo il principio del netto. Tuttavia la questione riveste un grande interesse in taluni Stati membri e sembra che essa abbia considerevole rilevanza sia dal punto di vista commerciale sia in termini di politica di attività televisiva.

17. Al fine di determinare se l'art. 11, n. 3, prescriva il principio del lordo o il principio del netto, esaminerò nell'ordine (come ha fatto il rappresentante del governo francese all'udienza) innanzi tutto l'interpretazione letterale, in secondo luogo l'iter cronologico, in terzo l'interpretazione sistematica e in quarto luogo gli obiettivi della direttiva.

Interpretazione letterale

18. Sia i sostenitori del principio del lordo sia quelli del principio del netto si basano fortemente sul testo dell'art. 11, n. 3.

19. Un primo argomento dedotto a sostegno del principio del netto è che, in talune ma non in tutte le versioni linguistiche dell'art. 11, n. 3, l'espressione utilizzata per la durata riguarda le opere audiovisive (i film) stesse, in contrapposizione alla trasmissione del film. Alcuni affermano che, facendo riferimento alla durata dei film, questa disposizione dovrebbe essere intesa nel senso che riguarda i film ad esclusione di qualsiasi interruzione pubblicitaria, mentre il riferimento alla trasmissione del film potrebbe più facilmente essere inteso nel senso che comprende il film e le interruzioni pubblicitarie .

20. A tale argomento i sostenitori del principio del lordo oppongono il testo dell'art. 11, n. 3, che non fa riferimento semplicemente alla «durata» delle opere, ma alla loro «durata programmata». A loro parere, questa espressione deve riguardare la durata del programma quale risulta dalla programmazione dell'emittente televisiva, e quindi nel senso che comprende i tempi di pubblicità. Essi sostengono che, se così non fosse, l'espressione «programmata» sarebbe ridondante.

21. Tuttavia, altre spiegazioni sono state fatte valere per l'uso di tale espressione. Ad esempio, il fatto che i lungometraggi realizzati per il cinema vengono trasmessi in televisione ad una velocità leggermente diversa: era quindi necessario precisare che non era la durata dell'opera originale, ma la durata del film come programmato per la televisione che è decisiva. Una spiegazione diversa, e forse meno plausibile, è che era necessario utilizzare l'espressione «programmata» per prevedere l'eventualità che la versione del film come diffusa possa essere più breve di quella prevista, a causa di tagli o altre modifiche che non sarebbe stato possibile prevedere; si è ritenuto che l'emittente televisiva non doveva incorrere in sanzioni per divergenze minori di tale tipo, e quindi il criterio pertinente doveva essere la durata programmata, e non la durata della trasmissione. Queste due spiegazioni sono compatibili con il principio del netto; di conseguenza, non ritengo che sia ragionevole accordare un'importanza troppo grande all'espressione «programmato» in quanto argomento che si pone a favore del principio del lordo.

22. E' stata accordata importanza anche al fatto che la direttiva di modifica ha sostituito l'espressione «programmed duration», utilizzata nella versione inglese della direttiva originale, con l'espressione «scheduled duration». Sembra tuttavia probabile che l'espressione «programmed duration» sia stata adottata all'inizio come una traduzione letterale, ma infelice, dell'espressione francese «durée programmée» e che si sia approfittato della modifica della direttiva per migliorare la versione inglese. In ogni caso, ciò non comporta, a mio parere, alcuna rilevante differenza di significato.

23. L'ultimo argomento da esaminare in tale fase è suggerito da un'interpretazione normale, in base al senso comune, dell'art. 11, n. 3. Può sembrare paradossale interpretare l'espressione «durata programmata», che questa disposizione utilizza come criterio per determinare il numero di interruzioni autorizzato, nel senso che comprende le interruzioni stesse. Logicamente, sembra che occorra innanzi tutto determinare la lunghezza del film stesso, e solo allora si può determinare il numero di interruzioni autorizzato.

24. A prima vista, questo sembra essere un argomento rilevante a sostegno del principio del netto. Tuttavia, bisogna ammettere che la disposizione può essere interpretata, e lo è stato, nell'altro senso. Inoltre, in altri punti della direttiva, la base di calcolo delle interruzioni pubblicitarie comprende le pubblicità stesse. E' il caso ad esempio dell'art. 18, n. 2, che determina la durata massima della pubblicità all'interno di un periodo di un'ora.

25. In conclusione, gli argomenti basati sul testo dell'art. 11, n. 3, considerati separatamente o congiuntamente, non forniscono alcuna indicazione chiara sulla questione se questa disposizione prescriva il principio del lordo o il principio del netto. Passo ora ad esaminare l'iter cronologico della direttiva.

Iter cronologico della direttiva

26. L'iter cronologico di uno strumento comunitario non è stato frequentemente utilizzato dalla Corte per trarre indicazioni circa il suo significato, ed è generalmente considerato solo come un mezzo d'interpretazione supplementare. La Corte ha messo piuttosto l'accento sulla struttura dello strumento, sul suo contesto legislativo (interpretazione sistematica) e sulla finalità e l'oggetto dello strumento. Tuttavia, la Corte ha ammesso che l'iter cronologico poteva fornire indicazioni utili; e nella causa RTI e a. , esaminando l'iter cronologico della direttiva in causa nella fattispecie, la Corte ha fatto riferimento agli stessi elementi fatti valere nel presente procedimento, cioè la Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera e la posizione sostenuta dalle istituzioni comunitarie nel corso del procedimento legislativo.

La Convenzione europea sulla convenzione transfrontaliera

27. Il primo elemento sul quale ci si è basati per chiarire l'iter cronologico della direttiva è la Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera , adottata dal Consiglio d'Europa subito prima dell'adozione della direttiva, e che contiene disposizioni molto simili. I lavori concernenti questi due strumenti si sono svolti contemporaneamente e, in una riunione tenuta a Rodi il 2 e 3 dicembre 1988, il Consiglio europeo ha dichiarato:

«Il Consiglio europeo ritiene importante che gli sforzi della Comunità siano effettuati compatibilmente con la Convenzione del Consiglio d'Europa» .

Inoltre il preambolo della direttiva fa riferimento alla Convenzione.

28. L'art. 14, n. 3, della Convenzione utilizza espressioni identiche all'art. 11, n. 3, della direttiva, salvo che fa riferimento alla «durata» piuttosto che alla «durata programmata». La stessa differenza risulta nei due testi che fanno fede della Convenzione, cioè le versioni inglese e francese.

29. Si possono trarre conclusioni diverse dal nesso esistente tra la direttiva e la Convenzione. Da un lato, si potrebbe affermare che la differenza di formulazione deve riflettere una differenza di significato. Dall'altro, si potrebbe sostenere che non occorre tener conto della differenza di formulazione, dato che è poco verosimile che gli stessi Stati, negoziando nello stesso momento (certo nell'ambito un po' più ampio del Consiglio d'Europa e comprendente anche altri Stati che sono parte della Convenzione culturale europea), avrebbero approvato disposizioni contraddittorie.

30. Benché l'art. 14, n. 3, della Convenzione non parli di «durata programmata», la relazione esplicativa della Convenzione (che non fa fede) ne fa menzione . Inoltre, la Convenzione è stata recentemente modificata da un protocollo di modo che, all'art. 14, n. 3, si fa riferimento alla «durata programmata» ; secondo le osservazioni presentate dalla Commissione nella presente causa, questa modifica mira a facilitare l'adesione della Comunità alla Convenzione. Ad ogni modo, la modifica fa certamente pensare che l'espressione «programmata» era ritenuta importante.

La dichiarazione da parte del Consiglio e della Commissione

31. La Commissione e il governo del Regno Unito fanno riferimento al verbale del Consiglio del 3 ottobre 1989 (data in cui la direttiva originaria è stata adottata), il quale, come menzionato da questi ultimi, contiene una dichiarazione da parte del Consiglio e della Commissione secondo cui le durate previste all'art. 11, nn. 3 e 5, devono essere calcolate sulla base della durata programmata delle trasmissioni. La Corte è stata generalmente riluttante a basarsi su tali dichiarazioni per l'interpretazione di una disposizione legislativa, a meno che il contenuto della dichiarazione non trovi espressione nel testo della disposizione da interpretare . Nella presente fattispecie la dichiarazione si avvicina al testo. Infatti, si può affermare che la dichiarazione solleva la questione del significato dell'espressione «durata programmata», di cui si tratta precisamente nella fattispecie. Tuttavia, questa dichiarazione mostra di nuovo l'importanza attribuita a tale espressione. Inoltre, la dichiarazione fa riferimento alla durata programmata delle trasmissioni, che, come osservato sopra, potrebbe più facilmente essere intesa nel senso che comprende il film e le interruzioni pubblicitarie.

Il progetto di modifica del Parlamento europeo

32. Nell'ambito del presente iter cronologico, ci si basa anche su una modifica dell'art. 11, n. 3, proposta dal Parlamento europeo il 14 febbraio 1996, nel corso del procedimento che ha portato all'adozione della direttiva di modifica. Il progetto di modifica era così formulato:

«La trasmissione di opere audiovisive come i lungometraggi cinematografici ed i film prodotti per la televisione (eccettuate le serie, i romanzi a puntate, i programmi ricreativi ed i documentari) può essere interrotta soltanto per una volta per ogni periodo di quarantacinque minuti. E' autorizzata un'altra interruzione se la loro durata programmata, calcolata senza tener conto di eventuali interruzioni, supera di almeno venti minuti due o più periodi completi di quarantacinque minuti» (il corsivo è mio) .

Risulta quindi che il Parlamento intendeva precisare che il principio del netto trovava applicazione, quantomeno per le «altre interruzioni» considerate.

33. La risposta della Commissione era che essa non poteva accettare il punto della modifica in cui si precisava che la base del calcolo del numero di interruzioni autorizzate doveva essere la durata programmata «ad esclusione di ogni interruzione». Questo imporrebbe una restrizione inutile, che potrebbe avere un impatto molto negativo sulle entrate delle emittenti televisive.

34. A mio parere, non è possibile trarre molti insegnamenti dalle fasi sopra menzionate dell'iter cronologico della direttiva modificata. Il progetto di modifica del Parlamento indica che quest'ultimo intendeva ottenere un riconoscimento esplicito del principio del netto.

35. La risposta della Commissione indica che essa riteneva che l'espressione «durata programmata» possa comprendere interruzioni pubblicitarie. Essa indica anche che la Commissione sosteneva il principio del lordo. La Commissione aveva sostenuto la stessa posizione precedentemente, com'è stato illustrato nel maggio 1995 nella sua relazione sull'applicazione della direttiva , nella quale essa ha dichiarato che, a suo parere, il principio del lordo era la disposizione minima necessaria ai fini della direttiva.

36. In conclusione, benché io non attribuisca grande importanza all'iter cronologico, quest'ultimo indica che il Parlamento non è pervenuto a far accogliere parzialmente il principio del netto, e suggerisce forse che la legislazione è stata deliberatamente mantenuta in una formula ambigua, che, secondo la Commissione e taluni Stati membri, autorizza il principio del lordo.

Interpretazione sistematica

37. Nell'ambito di un'interpretazione sistematica, può sembrare utile interpretare l'art. 11, n. 3, alla luce del capitolo IV della direttiva («Pubblicità televisiva e sponsorizzazione») considerato nel suo insieme. Le disposizioni degli altri articoli non sembrano tuttavia pertinenti.

38. Il principale argomento, che è stato sottolineato in particolare dai Paesi Bassi nelle loro osservazioni scritte e dalla Francia all'udienza, riguarda il rapporto tra l'art. 11, n. 1, e l'art. 11, n. 3. Ricorderò che l'art. 11, n. 1, introduce la regola generale secondo cui la pubblicità deve essere inserita tra i programmi, ma che, con riserva di condizioni fissate ai punti 2-5 di tale articolo, la pubblicità «può essere inserita anche nel corso di un programma in modo tale che non ne siano pregiudicati l'integrità ed il valore (...) nonché i diritti dei titolari».

39. I Paesi Bassi e la Francia sostengono che, dato che l'art. 11, n. 1, introduce la regola generale secondo cui la pubblicità deve essere inserita tra i programmi, l'interruzione dei programmi autorizzata dall'art. 11, n. 3, è un'eccezione che, in quanto deroga alla regola generale, deve essere interpretata restrittivamente, cioè secondo il principio del netto.

40. Non penso che questa conclusione s'imponga. In concreto, è in discussione essenzialmente, come illustrato sopra, la scelta tra la possibilità di inserire interruzioni più frequenti, ma più brevi, e interruzioni meno frequenti, ma più lunghe. Un argomento generale basato sul principio dell'interpretazione restrittiva delle deroghe non consente, a mio parere, di risolvere tale questione specifica.

41. In ogni caso, la premessa stessa sembra dubbia. Una deroga deve certo essere interpretata in maniera restrittiva quando deroga ad una libertà fondamentale. In altre circostanze può essere più esatto conferire ad una deroga qualsiasi portata conforme alla propria formulazione e al proprio oggetto e scopo. E, nella fattispecie, è il principio del lordo che sembra più compatibile con la realizzazione di una libertà fondamentale: è il principio del netto che impone una restrizione maggiore alla libertà delle emittenti televisive e degli inserzionisti. Tali restrizioni possono certo essere auspicabili, tra l'altro, per la tutela dello spettatore; ma non possono essere giustificate, a mio parere, sulla semplice base del principio di interpretazione che è stato fatto valere.

42. Tuttavia, mi sembra che occorra trarre un'altra conclusione dall'interpretazione sistematica. Dato che l'art. 11, n. 1, istituisce una regola generale, mi sembra che, indipendentemente dall'applicazione, in forza dell'art. 11, n. 3, del principio del netto o di quello del lordo, la pubblicità che interrompe la trasmissione di film in forza di questa disposizione deve in ogni caso rispettare l'integrità ed il valore del film e non pregiudicare i diritti dei titolari del film.

43. Un altro argomento strutturale si basa sull'uso della stessa espressione «durata programmata» all'art. 11, n. 5, della direttiva, supponendo che l'espressione debba essere interpretata allo stesso modo nelle due disposizioni. Questo argomento è dedotto in particolare dal governo del Regno Unito, il cui principale argomento relativo all'art. 11, n. 5, solleva questioni un po' diverse da quelle che costituiscono oggetto della presente causa. In base a questo argomento, l'applicazione del principio del netto all'art. 11, n. 5, avrebbe per effetto di pregiudicare la politica di programmazione delle emittenti televisive commerciali britanniche, che consiste nel programmare numerosi notiziari e trasmissioni di informazione politica nonché documentari per periodi di mezz'ora, e di prevedere solo un'unica interruzione pubblicitaria nel mezzo di queste trasmissioni. Per motivi che risulteranno qui di seguito, non è necessario esaminare le implicazioni di questo argomento, in particolare per quanto riguarda il legittimo affidamento degli interessati. Tuttavia ammetto che l'espressione «durata programmata» debba avere lo stesso significato all'art. 11, n. 3, e all'art. 11, n. 5.

Argomenti teleologici: gli obiettivi della direttiva

44. Esamino infine gli obiettivi della direttiva. Argomenti basati sugli obiettivi della direttiva, come enunciati nel preambolo, sono dedotti da entrambi i lati. Pertanto, in base al ventisettesimo considerando, la direttiva cerca di garantire un'integrale ed adeguata protezione degli interessi della categoria dei consumatori costituita dai telespettatori e di sottoporre la pubblicità televisiva ad un certo numero di norme minime e di criteri. Alcuni affermano che questo giustificherebbe un'interpretazione restrittiva dell'art. 11, n. 3, e si porrebbe a favore del principio del netto.

45. D'altra parte, la PRO Sieben afferma che la direttiva è basata sulla premessa del libero esercizio dell'attività economica e, in particolare, della libera diffusione di trasmissioni televisive. Essa menziona, tra l'altro, il sesto e settimo considerando del preambolo, i quali prevedono rispettivamente che le attività televisive costituiscono un servizio ai sensi del Trattato e che il Trattato prevede la libera circolazione di tutti i servizi normalmente forniti a pagamento. Il preambolo menziona anche il principio della libertà di espressione, sancito dall'art. 10, n. 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

46. Il preambolo menziona diversi altri obiettivi economici, quali l'instaurazione di una concorrenza leale e la promozione delle produzioni europee . Di conseguenza, la direttiva tutela diversi interessi concorrenti. Inoltre, non si vede quale dei principi del netto o del lordo sarebbe meglio per i vari obiettivi, e gli argomenti economici sono stati dedotti da entrambe le parti.

47. Ad esempio, si è affermato che il principio del lordo arrecherebbe danno ai consumatori poiché consentirebbe che le trasmissioni siano interrotte più spesso dalla pubblicità. Inoltre, una maggiore offerta di spazi pubblicitari potenzialmente meno cari ridurrebbe la restante domanda degli inserzionisti. Questo creerebbe una barriera elevata all'entrata per eventuali nuove emittenti televisive, le cui entrate proverrebbero necessariamente dalla pubblicità. L'industria europea radiotelevisiva ne soffrirebbe, così come i produttori e gli spettatori, il che restringerebbe il pluralismo che la direttiva cerca di promuovere.

48. D'altra parte, la PRO Sieben e il governo del Regno Unito affermano che l'applicazione del principio del netto avrebbe un impatto economico negativo sulle emittenti televisive private e sugli inserzionisti. Il loro ragionamento è basato sull'ipotesi secondo cui, come sopra chiarito, il principio del netto autorizzerebbe interruzioni pubblicitarie meno numerose, ma più lunghe.

49. Secondo uno studio disposto dalla PRO Sieben, interruzioni di una tale lunghezza avrebbero due effetti: innanzi tutto, gli spettatori avrebbero tendenza a cambiare canale non appena queste interruzioni comincino e, in secondo luogo, gli annunci pubblicitari singoli perderebbero il loro elemento di identificazione all'interno di queste interruzioni . Questo significherebbe che in pratica le emittenti televisive dovrebbero ridurre il volume della pubblicità al fine di rendere le loro interruzioni accettabili sia per gli spettatori sia per gli inserzionisti. La riduzione del volume di pubblicità avrebbe un impatto negativo sulle entrate delle emittenti televisive private. D'altra parte, dal punto di vista degli inserzionisti - e quindi l'analisi può presentare una certa contraddizione - vi sarebbe una diminuzione dell'offerta di spazi pubblicitari, che comporta un aumento dei prezzi. Inoltre, i produttori e spettatori europei sopporterebbero il fatto che le emittenti televisive sarebbero meno in grado di finanziare una varietà di trasmissioni.

50. Alla luce degli argomenti che precedono, basati sugli obiettivi della direttiva, sembra ancora una volta che non emerga nessuna indicazione chiara circa la scelta da operare tra il principio del lordo e il principio del netto. Di conseguenza, non mi sembra necessario analizzare gli argomenti economici che sono stati dedotti.

Valutazione

51. Nessuna conclusione chiara risulta dagli argomenti che sono stati dedotti, siano essi basati su un'analisi del testo, sull'iter cronologico della direttiva, su un'interpretazione sistematica o sugli obiettivi o i possibili effetti della direttiva. Benché l'iter cronologico si ponga forse a favore del principio del lordo, gli argomenti non sono in alcun modo concludenti.

52. Come considerazione di principio, mi sembra che, in tale situazione, quando una direttiva è aperta a due interpretazioni, sarebbe erroneo adottare l'interpretazione più restrittiva. Quando un provvedimento legislativo cerca di imporre una restrizione ad un'attività, questa restrizione deve essere espressa in termini chiari. Questo principio deve essere tanto più valido qualora l'attività di cui trattasi riguardi al tempo stesso l'esercizio di una libertà fondamentale del Trattato - la libera prestazione dei servizi - e un diritto fondamentale in base alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo - la libertà di espressione - e queste due libertà siano state esplicitamente richiamate nel preambolo della direttiva.

53. Questo principio sembra, in ogni caso, particolarmente appropriato alla presente fattispecie, nella quale, alla luce degli argomenti dedotti dalle due parti in causa, la disposizione di cui trattasi non solo sembra ugualmente aperta a due interpretazioni contraddittorie, ma forse è deliberatamente ambigua. Non si può far valere un'ambiguità - in particolare un'ambiguità deliberata - per limitare una libertà fondamentale.

54. In mancanza di indicazioni chiare in senso contrario, questo lascerebbe supporre che la disposizione debba essere interpretata nel senso che prescrive il principio del lordo, poiché è meno restrittivo.

55. Ma questa considerazione di principio è, a mio parere, rafforzata da un elemento importante della direttiva che non ha ricevuto sufficiente attenzione.

56. E' importante aver in mente che la direttiva mira a introdurre unicamente norme minime e che queste norme prevedono esplicitamente che i programmi trasmessi all'interno di un solo Stato membro sono assoggettati a diversi regimi giuridici. Questa caratteristica della direttiva è stata sottolineata dalla giurisprudenza della Corte relativa all'interpretazione di altre disposizioni della direttiva concernenti la pubblicità: v., in particolare, le sentenze Leclerc-Siplec, RTI e a. e De Agostini e TV-Shop .

57. Il preambolo della direttiva originaria prevede:

«(...) la presente direttiva contiene le disposizioni minime necessarie per garantire la libera diffusione delle trasmissioni (...) ;

(...)

(...) per garantire un'integrale ed adeguata protezione degli interessi della categoria di consumatori costituita dai telespettatori, è essenziale che la pubblicità televisiva sia sottoposta ad un certo numero di norme minime e di criteri e che gli Stati membri abbiano la facoltà di stabilire norme più rigorose o più particolareggiate e, in alcuni casi, condizioni differenti per le emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione» .

58. Inoltre, nel preambolo della direttiva di modifica si legge:

«(...) l'approccio adottato nella direttiva 89/552/CEE e nella presente direttiva tende a conseguire l'armonizzazione necessaria e sufficiente per assicurare la libera circolazione delle trasmissioni televisive nella Comunità (...) gli Stati membri conservano la facoltà di applicare, per le emittenti soggette alla loro giurisdizione, norme più dettagliate o più rigorose nei settori coordinati dalla presente direttiva (...)» .

59. Risulta chiaramente da questi considerando, nonché dall'art. 3, n. 1, della direttiva, che sarà esaminato qui di seguito, che la direttiva ha come fine un'armonizzazione minima e prevede la possibilità per gli Stati membri di adottare regimi giuridici diversi per le emittenti televisive che rientrano nella loro rispettiva competenza.

60. Di conseguenza, sulla base degli argomenti sopra menzionati, ritengo, in risposta alla prima questione, che l'art. 11, n. 3, debba essere interpretato nel senso che prevede il principio del lordo, benché le interruzioni debbano in ogni caso soddisfare le condizioni generali stabilite all'art. 11, n. 1.

61. In considerazione della conclusione alla quale sono pervenuto, non è necessario esaminare le eventuali turbative né l'effetto potenziale su contratti esistenti o sul legittimo affidamento degli interessati, nel caso in cui gli Stati membri che avevano adottato finora il principio del lordo fossero tenuti a introdurre il principio del netto. Se, tuttavia, fossi pervenuto alla conclusione opposta, sarebbe stato necessario esaminare i limiti da imporre alla sentenza che deve pronunciare la Corte, in modo da tutelare il legittimo affidamento, in particolare in considerazione della posizione favorevole al principio del lordo che la Commissione ha costantemente sostenuto .

Seconda questione

62. Con la seconda questione il giudice nazionale chiede in effetti se il fatto che uno Stato membro preveda il principio del netto sia compatibile con il combinato disposto dell'art. 11, n. 3, e dell'art. 3, n. 1, della direttiva, o con il diritto comunitario primario.

63. Solo la PRO Sieben auspica una soluzione negativa di tale questione. Una soluzione affermativa è auspicata dalle attrici, dai governi francese, italiano, olandese, svedese e britannico nonché dalla Commissione.

64. La seconda questione può essere esaminata in due parti: a) se il combinato disposto dell'art. 11, n. 3, e dell'art. 3, n. 1, della direttiva autorizzi gli Stati membri a prevedere il principio del netto, e b) se il principio del netto sia compatibile con il diritto comunitario primario.

La seconda questione, prima parte

65. Vi sono attualmente due disposizioni nella direttiva, gli artt. 3, n. 1, e 20, che autorizzano gli Stati membri a prevedere condizioni diverse da quelle stabilite altrove nella direttiva (il testo originale conteneva due disposizioni supplementari: l'art. 8 che trattava della politica linguistica e l'art. 19 che autorizzava l'adozione di norme più restrittive «di quanto previsto all'art. 18 per il tempo e le modalità di trasmissione televisiva»).

66. L'art. 20 stabilisce: «Fatto salvo l'art. 3, gli Stati membri hanno la facoltà, nel rispetto del diritto comunitario, di prevedere condizioni diverse di quelle di cui all'art. 11, nn. 2-5 (...) per quanto riguarda le trasmissioni destinate unicamente al territorio nazionale e che non possono essere ricevute, direttamente o indirettamente, dal pubblico in uno o più altri Stati membri». Risulta che l'art. 20 non possa essere applicato alla presente fattispecie, dato che le trasmissioni di PRO Sieben possono essere ricevute in altri Stati membri.

67. Più in generale, l'art. 3, n. 1, stabilisce che «gli Stati membri conservano la facoltà di richiedere alle emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione di rispettare norme più particolareggiate o più rigorose nei settori disciplinati dalla presente direttiva». Il testo di questa disposizione generale potrebbe sembrare concludente.

68. Tuttavia, la PRO Sieben afferma che l'art. 3, n. 1, non può essere applicato al caso di specie, poiché le norme di cui trattasi rientrano nell'art. 11 (la determinazione del momento delle interruzioni pubblicitarie) e, dato che l'art. 20 rinvia all'art. 11, gli Stati membri hanno la facoltà di prevedere norme supplementari del tipo previsto all'art. 11 unicamente nelle circostanze previste all'art. 20 - cioè quando le trasmissioni di cui trattasi non possono essere ricevute solo sul territorio nazionale.

69. Tuttavia, a mio parere, è sufficiente osservare che è esplicitamente indicato che l'art. 20 si applica «fatto salvo l'art. 3». Inoltre, il fatto che l'art. 20 riguarda condizioni «diverse» da quelle dell'art. 11 suggerisce che esso è destinato a trattare un tipo di norme diverso da quello autorizzato dall'art. 3, n. 1, che riguarda norme «più particolareggiate o più rigorose». Questa tesi è corroborata dalla formulazione del ventisettesimo e ventottesimo considerando della direttiva originaria, che opera una distinzione tra «norme più rigorose o più particolareggiate» e «condizioni differenti».

70. Come la Corte ha dichiarato nella sentenza Leclerc-Siplec relativamente all'art. 19 della direttiva originaria, né i considerando né l'obiettivo della direttiva richiedono che quest'ultima vada interpretata nel senso che priva gli Stati membri della facoltà che è stata ad essi riconosciuta dal suo art. 3, n. 1 . Inoltre, il conseguimento dell'obiettivo della direttiva, consistente nel garantire la libera diffusione delle trasmissioni televisive conformi alle norme minime da essa stabilite, non viene in alcun modo pregiudicato quando gli Stati membri impongono norme più rigorose alle emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione .

71. Di conseguenza ritengo che l'art. 3, n.1, della direttiva concede agli Stati membri la facoltà di applicare un regime quale il principio del netto, che è più restrittivo del principio del lordo, alle emittenti televisive che rientrano nella loro giurisdizione a condizione che questo regime sia compatibile con altre disposizioni pertinenti del diritto comunitario.

La seconda questione, seconda parte

72. Dopo aver accertato che l'adozione da parte di uno Stato membro del principio del netto per le emittenti televisive che rientrano nella loro giurisdizione non sarebbe incompatibile con la direttiva, esamino la questione se l'adozione di questo principio sia compatibile con il Trattato e i principi generali del diritto.

73. L'Oberlandesgericht di Stoccarda fa riferimento agli artt. 5, 6, 30, 59 e 85 del Trattato (secondo la numerazione di quel tempo) nonché al principio generale di uguaglianza.

74. Benché l'art. 3, n. 1, della direttiva autorizzi l'adozione di norme più dettagliate o più rigorose (e quindi l'adozione del principio del netto) nei settori cui si riferisce la direttiva unicamente per emittenti televisive che rientrano nella giurisdizione dello Stato membro che intende imporre queste norme, si può affermare che l'adozione del principio del netto da parte di uno Stato membro, in applicazione dell'art. 3, n. 1, ha un effetto transfrontaliero sulla libera circolazione dei servizi e delle merci per i motivi seguenti.

75. Innanzi tutto si può sostenere che il numero ridotto di spazi orari attrattivi per la pubblicità, e l'aumento dei prezzi di questa pubblicità che ne deriva verosimilmente, pregiudicheranno la capacità dei venditori di merci e dei prestatori di servizi stabiliti all'estero di pubblicizzare la loro merce o i loro servizi in tale Stato.

76. In secondo luogo, secondo la giurisprudenza della Corte e come risulta dal preambolo della direttiva, la fornitura di servizi di radiodiffusione, in generale, e la trasmissione di messaggi pubblicitari in televisione, in particolare, rientrano nelle norme del Trattato in materia di prestazione di servizi . Si può affermare che la possibilità per le emittenti televisive di offrire i loro servizi di radiodiffusione al fine di sostituire la pubblicità per clienti (cioè coloro che pagano per la pubblicità) stabiliti in altri Stati membri è pregiudicata se il numero di spazi orari attrattivi che sono autorizzati ad offrire è limitato. Si può sostenere che un'emittente televisiva che rientra nella giurisdizione di uno Stato che impone il principio del netto è posta in una posizione concorrenzialmente svantaggiata rispetto ad un'emittente televisiva che rientra nella giurisdizione di uno Stato che pratica il principio del lordo (supponendo che le due emittenti possano trasmettere programmi nello Stato del rispettivo concorrente), dato che vi sarà un numero ridotto di spazi pubblicitari attrattivi da offrire. A causa di questa offerta ridotta, questi spazi saranno anche verosimilmente più cari.

77. Tuttavia, si può respingere in maniera abbastanza sommaria l'argomento secondo cui il Trattato è per tale motivo violato. Per quanto riguarda innanzi tutto l'art. 30 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 28 CE), faccio presente che, nella sentenza Leclerc-Siplec , la Corte ha dichiarato che il divieto della pubblicità televisiva in un settore particolare (la distribuzione) non rientrava in tale articolo. Dato che la restrizione sulla pubblicità di cui trattasi nella presente causa è di un genere analogo a quella esaminata nella causa Leclerc-Siplec, ma di estensione minore, concludo che l'applicazione del principio del netto non rientra in tale articolo.

78. Per quanto riguarda l'applicazione dell'art. 59 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE), in quanto il principio del netto limita la libera prestazione di servizi ai sensi di tale articolo, ritengo che queste restrizioni possano in ogni caso essere giustificate da motivi relativi alla tutela del consumatore.

79. La Corte ha già ammesso che talune restrizioni alla trasmissione di pubblicità, ivi compresa una limitazione della durata o della frequenza della pubblicità, possono essere giustificate da motivi imperativi d'interesse generale se sono imposte per tutelare il consumatore contro gli eccessi di pubblicità o, in quanto obiettivo di politica culturale, per mantenere un certo livello di qualità dei programmi, o per il mantenimento del pluralismo: vedi la causa Collective Antennevoorziening Gouda e a. .

80. Secondo l'ARD, la tutela del consumatore e delle opere artistiche sono in effetti gli obiettivi perseguiti dal principio del netto. D'altra parte, la Commissione suggerisce che il fine perseguito con l'applicazione del principio del netto in Germania è di impedire la caduta dei costi della pubblicità, in modo da conservare le entrate delle emittenti televisive pubbliche. Secondo la Commissione, gli obiettivi sono la preservazione della pluralità nei mezzi di comunicazione, nell'interesse di una politica culturale, e anche la tutela di una concorrenza leale.

81. A mio parere, è manifesto che il principio del netto può essere giustificato da motivi relativi alla tutela dei consumatori. E' vero che la direttiva stessa contiene già talune garanzie contro una pubblicità eccessiva, nell'interesse dei consumatori. Tuttavia, questo non può essere considerato nel senso che esclude necessariamente la possibilità per gli Stati membri di giustificare le loro norme più rigorose con motivi relativi alla tutela del consumatore, dato che la direttiva riguarda unicamente un'armonizzazione minima. Se gli Stati membri non avessero altra scelta, in tal caso, come la Commissione ha osservato all'udienza, le direttive di armonizzazione minima si trasformerebbero effettivamente in direttive di armonizzazione totale che impongono norme massime.

82. Inoltre, come sostiene la Commissione, non si può affermare che l'applicazione del principio del netto violi il principio di proporzionalità, dato che i suoi effetti sulla libera prestazione dei servizi, confrontati agli effetti del principio del lordo, non sembrano importanti, e non sono manifestamente sproporzionati rispetto agli obiettivi perseguiti dal provvedimento nazionale.

83. Non vi è discriminazione basata sulla nazionalità ai sensi dell'art. 6 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 12 CE). Qualsiasi disparità tra il trattamento riservato dalla Germania alle emittenti televisive nazionali e il trattamento riservato da altri Stati membri alle loro emittenti televisive non rientra in tale articolo, dato che quest'ultimo non obbliga gli Stati membri a trattare le loro emittenti televisive nello stesso modo in cui gli altri Stati membri trattano le loro .

84. Inoltre, non si può affermare che sia violato il principio generale di uguaglianza. Benché emittenti televisive situate in Stati membri diversi possano essere assoggettate a condizioni diverse con il risultato che talune disuguaglianze persistono nelle condizioni di concorrenza, queste disparità sembrano essere una caratteristica inerente alle legislazioni che prevedono norme minime. Infatti, in altre cause la Corte ha ammesso che queste conseguenze sono una caratteristica necessaria delle disposizioni di armonizzazione che contengono prescrizioni minime e non possono essere considerate a tal riguardo illegittime .

85. Infine, è difficile capire come gli artt. 85 e 5 del Trattato (divenuti, in seguito a modifica, artt. 81 CE e 10 CE) siano pertinenti, dato che non è stata dimostrata l'esistenza di un accordo tra imprese. Non è stato fatto presente che l'applicazione del principio del netto richiede o incoraggia la conclusione di un accordo tra imprese o rafforza gli effetti di un tale accordo, né che la legge impugnata deleghi ad imprese private il compito di organizzare la pubblicità televisiva.

Conclusione

86. Di conseguenza, a mio parere, occorre risolvere come segue le questioni rinviate dall'Oberlandesgericht di Stoccarda:

«1) L'art. 11, n. 3, della direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive, nella sua versione originale e come modificata dall'art. 1, punto 13, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE, che modifica la direttiva del Consiglio 89/552/CEE, deve essere interpretato nel senso che prevede il principio del lordo, cioè che, per calcolare il periodo di quarantacinque minuti al fine di determinare il numero di interruzioni pubblicitarie autorizzato nella trasmissione di opere audiovisive come i lungometraggi cinematografici ed i film prodotti per la televisione, la durata della pubblicità deve essere compresa in tale periodo. Queste interruzioni sono tuttavia autorizzate solo a condizione che l'integralità ed il valore dell'opera siano rispettate e che non siano pregiudicati i diritti dei titolari.

2) Con riserva del rispetto delle stesse condizioni, gli Stati membri hanno la facoltà, in forza dell'art. 3, n. 1, della direttiva, di prevedere per le emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione l'applicazione del principio del netto, cioè di prevedere che, per calcolare questo periodo, la durata della pubblicità deve essere esclusa».