CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

JEAN-PIERRE WARNER

DEL 17 NOVEMBRE 1980 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

La presente causa ci è stata rinviata in via pregiudiziale dalla Corte d'appello di Amsterdam. Essa deriva dal processo a carico di un produttore olandese di formaggio, la Koninklijke Kaasfabriek Eyssen BV (che chiamerò «Eyssen»), per trasgressioni delle norme olandesi relative all'aggiunta di conservanti al formaggio lavorato; essa solleva delle questioni relative alla compatibilità di tali norme con gli artt. 30-36 del Trattato CEE.

Le norme olandesi sugli additivi per gli alimenti sono basate su quello che ci è stato descritto come il sistema dell'«elenco positivo», cioè un sistema nel quale determinati additivi, che sono considerati innocui, sono espressamente autorizzati mentre tutti gli altri sono in linea di massima vietati. Questo sistema vige in vari Stati membri ed è stato adottato in base alle direttive di «armonizzazione» del Consiglio in materia: si vedano la direttiva 23 ottobre 1962 sui coloranti, la direttiva 5 novembre 1963 sui conservanti, la direttiva 13 luglio 1970 sugli antiossidanti e la direttiva 18 giugno 1974 sugli emulsionanti, stabilizzanti, addensanti e gelificanti.

I reati di cui veniva fatto carico alla Eyssen consistevano nell'aver tenuto, onde venderle per il consumo umano, scorte di formaggio da spalmare e di quello che viene chiamato «formaggio senza crosta» cui era stato aggiunto come conservante un antibiotico detto «nisinä», in contrasto con l'art. 8, lett. h), dello «Smeltkaasbesluit (Warenwet)», che è un decreto olandese relativo al formaggio lavorato.

Alla Corte sono stati forniti numerosi dati riguardanti la nisinä. Non vi propongo di prenderli in esame tutti. Ho trovato particolarmente interessante quanto ci è stato detto all'udienza dal capo della Divisione prodotti alimentari della Direzione generale III della Commissione (Mercato interno e affari industriali), sig. Kinch. Esso ha completato i dati contenuti nel fascicolo della Corte d'appello, nonché quelli fornitici dalla Eyssen, dal Governo olandese e dal Governo tedesco.

Se ne desume che la nisinä è contenuta nel formaggio allo stato naturale. Essa può pure essere aggiunta agli alimenti, specialmente al formaggio lavorato ed allo scatolame, come conservante. Il Governo tedesco ci ha detto che la sua struttura chimica non è ancora completamente nota. In ogni caso, la nisinä ha costituito oggetto di una relazione stesa dalla Commissione di esperti congiunta FAO/OMS sugli additivi alimentari (OMS Tech. Rep. Ser. 1969, n. 430). Da esperimenti condotti su animali, questa Commissione ha concluso che l'ingestione giornaliera di 3300000 unità internazionali di nisinä per kg di peso corporeo non aveva effetto nocivo. Onde determinare l'ingestione giornaliera ammissibile per gli esseri umani, la «a.d.i.», essa ha diviso tale cifra per un «fattore di sicurezza» 100, il quale tiene conto, fra l'altro, delle varie età delle persone che possono consumare il prodotto. La Commissione ha ottenuto così una a.d.i. di 33000 unità internazionali, pari a 0,78 mg per kg di peso corporeo. Il problema consiste poi nel tradurre questa a.d.i. in tenori ammissibili di nisinä in determinati tipi di alimenti. Il problema è stato definito dal sig. Kinch «enormemente difficile». La sua soluzione dipende, in ampia misura, dalla determinazione della composizione della dieta delle persone, il che, come il sig. Kinch ha detto, costituisce «un lavoro molto lungo e complicato». La sua Divisione l'ha iniziato ma era ben lungi dall'averlo finito. Il lavoro è tanto più complicato in quanto i gusti variano da un paese all'altro. Ciò è stato illustrato da alcune statistiche citate dal Governo olandese, le quali mostrano ad esempio che il consumo di formaggio pro capite nei Paesi Bassi è più che doppio di quello del Regno Unito. In risposta ad una domanda che gli ho fatto, il sig. Kinch ha confermato che non vi è alcun criterio internazionale generalmente ammesso per stabilire quanta nisina possa essere contenuta nel formaggio senza inconvenienti: Il massimo che ha potuto fare in questo proposito è stato citarci una raccomandazione, che ci è stata ricordata anche da altre parti, proveniente dalla Commissione congiunta FAO/OMS per il «Codex Alimentarius» nel senso che 12 1/2 mg di nisinä per kg di formaggio (compresa la nisinä già presente allo stato naturale) non dovrebbero dar luogo ad inconvenienti. Il sig. Kinch ci ha detto però che i lavori del «Codex» a proposito di questa raccomandazione non sono ancora terminati, dal che inferisco che non vi è modo di sapere se la raccomandazione sarà alla fine accettata.

Per quanto riguarda il diritto comunitario, vi è la direttiva del Consiglio 5 novembre 1963, che ho già ricordato, «relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri sui conservativi che possono essere impiegati nelle derrate destinate all'alimentazione umana» — direttiva 64/54/CEE. Tutto quello che essa dice, però, a proposito della nisina è: «la presente direttiva non pregiudica le disposizioni delle legislazioni nazionali relative: ... b) alla nisinä» — vedi art. 6 (b).

Le normative degli Stati membri riguardanti l'aggiunta di nisina al formaggio lavorato si dividono in tre gruppi. In Francia e nel Regno Unito l'uso ne è consentito senza limiti, a parte l'obbligo, nel caso del Regno Unito, di specificare sull'etichetta che il formaggio «contiene conservanti consentiti». Nel Belgio, in Danimarca, in Irlanda e in Italia, l'uso della nisina è permesso fino ad un determinato limite, variabile. In Germania, nel Lussemburgo e nei Paesi Bassi l'aggiunta di nisinä è vietata eccetto che per le merci destinate all'esportazione e a meno che, nel caso dei Paesi Bassi, il ministro abbia concesso un'apposita autorizzazione per esigenze tecniche.

Ci consta che nei Paesi Bassi un organo consultivo tecnico (la «Adviescommissie») ha raccomandato di mitigare le norme olandesi in modo da consentire l'aggiunta di nisina fino a un determinato limite e che detto organo ha steso delle nuove norme per tradurre in pratica le proprie raccomandazioni. Queste raccomandazioni e i progetti non fanno però parte dello jus conditum.

Quando, nel dicembre 1977, l'azione penale è stata promossa nei suoi confronti, la Eyssen non aveva chiesto alcuna autorizzazione al ministro, benché lo abbia fatto in seguito. Nulla indica poi che le scorte di formaggio tenute dalla Eyssen fossero destinate all'esportazione, benché dalla sentenza di rinvio della Corte d'appello si desuma che la Eyssen produce formaggio tanto per il mercato olandese quanto per l'esportazione. Dal provvedimento di rinvio emerge pure che il tenore di nisinä nei prodotti della Eyssen non superava il limite di 12 1/2mg raccomandato dalla Commissione per il «Codex Alimentarius», cui la Corte d'appello si riferisce come a «una raccomandazione del settembre 1976 del comitato di esperti governativi della FAO/OMS».

Il processo veniva celebrato in primo grado dinanzi all'Arrondissements-rechtbank (tribunale) di Alkmaar. Questo, con sentenza 14 novembre 1978, dichiarava provati i fatti addebitati alla Eyssen, ma l'assolveva motivando che la quantità di nisinä che essa aveva aggiunto ai propri prodotti era opportuna onde evitare il loro deterioramento e non costituiva alcun rischio per la salute; che l'art. 6 (b) della direttiva 64/54/CEE lasciava gli Stati membri liberi di autorizzare l'aggiunta di nisinä; e che le norme olandesi in base alle quali la Eyssen era stata imputata erano incompatibili con gli artt. 30 e 34 del Trattato.

Avendo il Pubblico Ministero interposto appello, la Corte d'appello ha sottoposto a questa Corte una questione in cui, dopo aver esposto i fatti salienti, e in particolare che «la nisinä va considerata ... non in via assoluta bensì in via relativa, (poco) dannosa per la salute delle persone», essa chiede, in breve, se, ad onta di quanto l'art. 36 dispone circa i divieti giustificati da motivi di tutela della salute e della vita delle persone, le norma del Trattato circa la libera circolazione delle merci vadano interpretate nel senso che una norma come quella di cui all'art. 8, lett. h) dello Smeltkaasbesluit, che vieta l'aggiunta di nisinä nel formaggio lavorato, a meno che non sia stata concessa l'esenzione, è illegittima, e se abbia rilievo il fatto che l'esenzione sia concessa per il formaggio manifestamente destinato all'esportazione.

Il richiamo all'esenzione per il formaggio manifestamente destinato all'esportazione rispecchia, a mio parere, un argomento addotto dalla Eyssen dinanzi ai giudici olandesi, nel senso che la conseguenza pratica delle norme olandesi è che un produttore olandese di formaggio deve predisporre due lavorazioni distinte, una per il formaggio destinato al mercato olandese e l'altra per il formaggio destinato all'esportazione in paesi in cui l'aggiunta di nisinä è consentita, e che quest'esigenza costituisce una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa all'esportazione di un genere vietato dall'art. 34 del Trattato. Dinanzi a questa Corte, però, la Eyssen ha invocato piuttosto l'art. 30 del Trattato, secondo l'interpretazione datane della Corte nella sentenza 8/74 Procureur du Roi c/ Dassonville (Race. 1974, 1, pag. 837, nella sentenza 104/75, De Peijper, (Race. 1976, 1, pag. 613), nella sentenza 120/78, Rewe zi Bundesmonopolverwaltung fur Branntwein (causa «Cassis de Dijon») (Race. 1979, pag. 649) e nella sentenza 788/79, Gilli, (26 giugno 1980, non ancora pubblicata). La tesi della Eyssen, in poche parole, è che il divieto olandese di aggiungere nisinä è una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa all'importazione da Stati membri in cui tale aggiunta è consentita.

Prima di esaminare questa tesi devo trattare due punti secondari sollevati dalla Commissione.

In primo luogo la Commissione ha citato l'art. 22, n. 1, del regolamento del Consiglio n. 804/68, il regolamento base dell'organizzazione comune dei mercati per il latte e per i prodotti lattiero-caseari. Questa disposizione vieta, nel commercio intracomunitário, «qualsiasi restrizione quantitativa o misura di effetto equivalente». La citazione è però, secondo me, fuori luogo, giacché dalla fine del periodo transitorio, data in cui gli artt. 30-36 del Trattato sono divenuti direttamente efficaci, le norme del genere dell'art. 22, n. 1, sono divenute caduche: si veda ad esempio la sentenza 251/78, Denkavit Futtermittel c/ Minister för Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (Race. 1979, pag. 3369, punto 3 della motivazione).

In secondo luogo la Commissione ha sostenuto che la Eyssen non poteva invocare l'art, 30 in quanto non era importatrice. La Commissione ha citato in proposito la sentenza 68/79, Just zi Ministero danese delle finanze (Race. 1980, pag. 501), in cui è stato affermato che l'art. 95 del Trattato tutela solo le merci importate da altri Stati membri e non può essere invocato da un produttore nazionale. Secondo me, questa massima non è tuttavia pertinente. È fuori discussione che l'art. 95 vieta ad uno Stato membro di tassare le merci importate da altri Stati membri in misura maggiore di quelle nazionali, ma non vieta il contrario: si veda la sentenza 86/78, Peureux c/ Directeur des services fiscaux (Race. 1979, pag. 897, punto 32 della motivazione). Che le cose stiano effettivamente così lo si desume in modo incontrovertibile proprio dalla lettera dell'art. 95. Questo, in altre parole, è una delle rare disposizioni del Trattato che consentono «discriminazioni alla rovescia». L'art. 30 è diverso, e di portata molto più ampia. Nella ben nota formulazione della sentenza Dassonville esso vieta «ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari». Così l'art. 30 non si limita a vietare le discriminazioni a danno delle merci provenienti da altri Stati membri. Esso si applica anche se non vi sono discriminazioni del genere. Ciò è illustrato dalla causa Gilli in cui il divieto, che era quello di smerciare in Italia aceto di mele, si applicava tanto se l'aceto era prodotto in Italia, quanto se era prodotto in un altro Stato membro. Il punto è stato posto in particolare rilievo dall'avvocato generale Capotorti il quale ha detto :

«Il profilo della normativa interna rilevante agli effetti dell'art. 30 sta infatti in ciò, che essa costituisce una barriera assoluta all'importazione di un determinato prodotto da altri paesi membri: questo dato è sufficiente per ritenere che si sia violata la regola della libera circolazione delle merci, anche se la medesima normativa impedisce lo smercio dei prodotti in questione indipendentemente dal paese in cui esso sia stato fabbricato».

Non perdo di vista il fatto che, nella causa Gilli, gli imputati erano importatori. Ma la pronunzia della Corte non si è imperniata su questo. Essa si è basata sulla circostanza che la normativa italiana, considerata obiettivamente e indipendentemente dal caso specifico, costituiva un ostacolo per il commercio intracomunitário. Analogamente, secondo me, il fatto che la Eyssen sia un produttore olandese e non un importatore olandese non può fruire sulla soluzione che darete alla questione sottopostavi dalla Corte d'appello di Amsterdam.

Passo quindi a detta questione, che a rigore comprende tre problemi :

(i) Se una norma come l'art. 8, lett. h), dello Smeltkaasbesluit sia a prima vista vietata dall'art. 30 del Trattato.

(ii) Se una norma del genere sia a prima vista vietata dall'art. 34 del Trattato.

(iii) Qualora una norma del genere sia a prima vista vietata da detti articoli o da uno di essi, se sia cionondimeno valida in forza dell'art. 36 del Trattato.

Non è necessario che mi dilunghi sui primi due problemi.

La Eyssen e la Commissione hanno sostenuto concordemente che l'art. 8, leu. h), era a prima vista incompatibile con l'art. 30. Nessuno ha sostenuto il contrario. Mi sembra evidente che, su questo punto, la Eyssen e la Commissione hanno ragione. L'art. 8, lett. h), ha la conseguenza che il formaggio contenente nisinä aggiunta prodotto in uno Stato membro in cui tale aggiunta è consentita, non può essere venduto nei Paesi Bassi. Evidentemente ciò restringe gli scambi intracomunitari di formaggio.

Ciò premesso, non ritengo necessario giungere ad una conclusione a proposito dell'art. 34. Il Governo olandese e la Commissione hanno sostenuto entrambe che l'art. 34 non si applica giacché le esportazioni dai Paesi Bassi erano esenti dal divieto e nessuno Stato membro prescriveva l'aggiunta di nisina al formaggio lavorato. Non sono certo che questo basti per chiudere la questione. È concepibile una situazione in cui, ad esempio, il produttore olandese che desideri esportare del formaggio nel Regno Unito si rende conto che, senza l'aggiunta di nisinä, il suo prodotto sarerebbe ivi svantaggiato in quanto si deteriorerebbe più rapidamente del prodotto locale. Il produttore olandese sarebbe quindi costretto, per motivi economici, ad aggiungere nisinä al formaggio destinato ad essere esportato nel Regno Unito. L'argomento della Eyssen relativo alle «due lavorazioni distinte» potrebbe in tal caso acquistare peso. Ciò dipende tuttavia da questioni di fatto che spetta al giudice olandese risolvere.

Giungo così al nocciolo della presente causa, che è costituito dall'efficacia dell'art. 36.

La Eyssen e la Commissione hanno sostenuto che questo articolo non può evitare l'invalidità dell'art. 8, lett. h); i Governi olandese e tedesco hanno sostenuto il contratio. Gli argomenti della Eyssen e della Commissione a sostegno della loro tesi concordavano su taluni punti, ma divergevano su altri. Gli argomenti in senso contrario dei Governi olandese e tedesco erano quasi uguali, a parte il fatto che quelli del Governo tedesco erano, sotto taluni aspetti, di portata più ampia di quelli del Governo olandese. Avete letto e ascoltato detti argomenti, e non penso che sia il caso che io li ripeta.

C'è un noto orientamento di questa Corte sul quale gli argomenti della Commissione erano quasi esclusivamente basati mentre quelli della Eyssen lo erano in ampia misura. Si tratta delle numerose sentenze in cui la Corte ha tratto delle conclusioni dalla massima, che non è posta in discussione nella presente causa, secondo cui lo scopo dell'art. 36 del Trattato non è quello di riservare determinate materie alla competenza esclusiva degli Stati membri, ma solo di consentire alle norme nazionali di derogare al principio della libera circolazione delle merci nella misura in cui una deroga del genere è e rimane giustificata per i motivi indicati in detto articolo. Queste conclusioni, per quanto qui ci interessa, sono le seguenti :

(i) Le deroghe al principio della libera circolazione delle merci contemplate dalle norme di uno Stato membro per la tutela della salute e della vita delle persone sono compatibili col Trattato solo se «necessarie» a tale scopo.

(ii) L'onere di provare che le deroghe rispondono a questo criterio incombe allo Stato membro di cui trattasi.

(iii) Quando la validità di dette deroghe viene impugnata dinanzi ad un giudice di uno Stato membro, spetta a questo giudice applicare il criterio e risolvere la questione.

Non intendo affatto suggerirvi che la Corte avesse torto nel trarre queste conclusioni. È comunque degno di nota il fatto che esse sono state tratte in cause ciascuna delle quali verteva su procedimenti amministrativi o requisiti prescritti dalle norme di uno Stato membro per prevenire un indiscusso pericolo per la sanità pubblica. Così, ad esempio, la causa De Peijper (già menzionata) riguardava la documentazione prescritta dalle norme olandesi onde evitare lo smercio nei Paesi Bassi di prodotti farmaceutici di cattiva qualità, la causa 35/76, Simmenthal c/Amministrazione italiana delle finanze (Racc. 1976, 2, pag. 1871) riguardava i controlli veterinari e sanitari intesi a proteggere il pubblico italiano dall'importazione di carni infette, la causa 153/78, Commissione e/ Repubblica federale di Germania (Racc. 1979, pag. 2555) riguardava un requisito posto dalle norme tedesche circa l'origine degli ingredienti delle carni lavorate, il cui scopo (assertivo) era di tutelare i consumatori contro la carne non sana, e la causa 251/78, Denkavit Futtermittel (già menzionata) riguardava un complesso sistema tedesco di certificati, controlli e licenze destinata ad evitare la presenza di germi patogeni negli alimenti zootecnici.

La presente causa è diversa. Nessuno sostiene che la nisina sia di per sé nociva, come i prodotti farmaceutici di cattiva qualità o i germi patogeni nella carne, nelle carni lavorate o negli alimenti zootecnici. La nisina si trova nel formaggio allo stato naturale. Quello che può nuocere è la sua ingestione in dosi eccessive. Nessuno può dire con certezza quanto se ne possa tollerare nel formaggio. Né le norme olandesi di cui trattasi prescrivono un procedimento inteso ad evitare la presenza di nisina nel formaggio. Essi si limitano a vietare la vendita nei Paesi Bassi di formaggio contenente nisina aggiunta, a meno che non sia stata ottenuta un'esenzione per motivi tecnici. Lo scopo di tali norme è chiaramente di limitare il consumo di nisina da parte degli abitanti dei Paesi Bassi.

Il problema è sé tali norme siano «giustificate» ai sensi dell'art. 36. Il criterio della necessità affermato dalla Corte nelle sentenze che ho menzionato è secondo me inopportuno nella presente causa. Né, a mio parere, si può desumere da tali sentenze che, come hanno sostenuto tanto la Eyssen quanto la Commissione, benché l'avvocato della Commissione abbia cambiato parere alla fine della discussione orale, spetti al Governo olandese dimostrare che la nisinä è nociva o che, come ha sostenuto la Commissione, contraddetta però dalla Eyssen, la questione vada risolta dai giudici olandesi.

In una causa in cui ci si chiede se un procedimento amministrativo inteso a tutelare contro un indiscusso pericolo per la sanità pubblica sia «giustificato» ai sensi dell'art. 36, è logico ritenere, come questa Corte ha affermato, che spetta al giudice nazionale competente stabilire se, nel caso in esame, il procedimento sia necessario a tale scopo; e ritenere pure che l'onere di provare che il procedimento è necessario incombe a chi lo sostiene. Ma in una causa come questa, vertente su una sostanza che è potenzialmente nociva se ingerita in quantità eccessive, in cui non vi è un criterio generalmente ammesso per stabilire quale sia il tenore di nisinä ammissibile in determinati alimenti, e in cui il problema è se le norme nazionali intese a limitare il suo consumo siano «giustificate», questo modo di affrontare il problema mi sembra sbagliato. È sbagliato perché nessuno può dire cosa sia «necessario», per non parlare dell'onere di provare che sia necessario, è sbagliato pure perché il lasciare la decisione di cause del genere ai giudici nazionali si risolverebbe quasi inevitabilmente proprio in quella mancanza di uniformità nell'interpretazione del Trattato che l'art. 177 mira ad evitare. La Corte d'appello aveva quindi perfettamente ragione nel ritenere che in un caso del genere, spetta a questa Corte pronunziarsi. In proposito, mi sembra non del tutto privo di importanza il fatto che la Corte, in almeno due casi, si è assunta il compito di dichiarare che un determinato prodotto non poteva essere considerato dannoso per la salute: nella causa Cassis de Dijon e nella causa Gilli.

Dovreste quindi affermare che norme del genere di quelle olandesi di cui si tratta non possono essere giustificate per motivi di tutela della salute delle persone? Non lo penso. Per quanto mi è dato di vedere, non vi è alcun motivo per affermare che dette norme costituiscano «un mezzo di discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri». Né, a mio parere, vi è alcun motivo per accogliere la tesi della Eyssen secondo cui, dato che l'uso illimitato di nisinä è consentito in Francia e nel Regno Unito, e dato che si può ritenere che le autorità francesi e britanniche siano altrettanto responsabili di quelle olandesi, le restrizioni imposte dalle norme olandesi non possono essere giustificate. È, come minimo, possibile che le autorità olandesi siano più sagge di quelle britanniche e francesi. In ogni caso, si tratta manifestamente di un campo in cui, fino a che non sia stata adottata una direttiva di «armonizzazione», o comunque non venga stabilito un criterio internazionale generalmente ammesso, gli Stati membri conservano un certo potere discrezionale; e non mi sembra che i Paesi Bassi abbiano in questo caso ecceduto dai limiti di tale potere. Ancor meno persuasiva mi pare la tesi della Commissione secondo cui, se le norme olandesi vengono considerate giustificate, diminuirà l'incentivo per gli Stati membri di procedere ad un'ulteriore armonizzazione. Il nostro compito è di decidere le cause che vengono promosse dinanzi a questa Corte in armonia con quello che ritenete sia il diritto, e non lasciandovi guidare da siffatte considerazioni politiche.

Secondo me, però, dovreste decidere la presente causa limitandovi a dichiarare che, di fronte ai dati che vi sono stati forniti circa la nisina, e dato l'atteggiamento neutrale adottato in proposito dal Consiglio nell'art. 6 (b) della direttiva 64/54/CEE, le norme olandesi relative a detta sostanza sono compatibili col diritto comunitario nel suo stato attuale. Dico questo perché il Governo tedesco ha addotto argomenti il cui scopo era, se non vado errato, di farvi accettare una massima molto più ampia, cioè che, tenuto conto dell'inquinamento generale dell'ambiente che è in atto, e della minaccia per la sanità pubblica che esso costituisce, uno Stato membro dovrebbe avere il potere, in forza dell'art. 36 del Trattato, di vietare l'uso nelle merci vendute nel suo territorio di qualsiasi sostanza che non sia stata dimostrata innocua tanto da sola quanto in combinazione con altre sostanze. Ciò può essere giusto, ma non credo sia necessario nel presente caso spingersi tanto oltre. Comunque, mi chiedo se una Sezione della Corte potrebbe legittimamente pronunziarsi su una questione di così ampia portata.

Concludendo ritengo che, per risolvere la questione sottoposta alla Corte dalla Corte d'appello di Amsterdam, dovreste dichiarare che, attualmente, la norma di uno Stato membro che vieti, salvo eccezioni, l'aggiunta di nisinä al formaggio è compatibile con le norme del Trattato relative alla libera circolazione delle merci.

( 1 ) Traduzione dall'inglese.