Conclusioni dell'avvocato generale Cosmas del 23 gennaio 1997. - Danila Bonifaci e a. (C-94/95) e Wanda Berto e a. (C-95/95) contro Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS). - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Pretura circondariale di Bassano del Grappa - Italia. - Politica sociale - Tutela dei lavoratori in caso d'insolvenza del datore di lavoro - Direttiva 80/987/CEE - Limitazione dell'obbligo di pagamento da parte degli organismi di garanzia - Responsabilità dello Stato membro per la tardiva attuazione di una direttiva - Risarcimento adeguato. - Cause riunite C-94/95 e C-95/95.



raccolta della giurisprudenza 1997 pagina I-03969



Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1 Nelle cause in esame, la Corte di giustizia è chiamata a pronunciarsi, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE, in ordine a tre questioni pregiudiziali proposte dalla Pretura circondariale di Bassano del Grappa e relative all'interpretazione e alla validità di disposizioni della direttiva del Consiglio 20 ottobre 1990, 80/987/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro (1).

2 La fattispecie che ha dato luogo alla formulazione delle questioni pregiudiziali è nuova e si presenta come segue: uno Stato membro che ha omesso di recepire una direttiva nell'ordinamento interno (omissione accertata con sentenza della Corte di giustizia) e per questo ha nei confronti dei danneggiati, per la mancata trasposizione della direttiva, un obbligo di risarcimento (sui presupposti del quale si è parimenti espressa la Corte di giustizia), tenta, nell'adottare provvedimenti di adeguamento alla direttiva, di stabilire direttamente l'entità e l'ammontare del risarcimento.

3 Il giudice a quo, investito di azioni di risarcimento danni fondate sui provvedimenti nazionali, chiede alla Corte di giustizia di fornirgli gli elementi di interpretazione della direttiva necessari per giudicare, a sua volta, se i provvedimenti nazionali, e in particolare la determinazione del risarcimento di cui sopra, siano conformi al diritto comunitario.

4 Di conseguenza, la soluzione che attende il giudice proponente costituirà l'estensione e il completamento della giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di obbligo degli Stati membri di risarcimento danni per violazione del diritto comunitario, inaugurata con la sentenza 19 novembre 1991, Francovich e a. (in prosieguo: «Francovich I») (2).

II - Sfondo normativo e fatti

Le disposizioni comunitarie

5 La direttiva 80/987/CEE (in prosieguo: la «direttiva»), nella prima sezione, dal titolo: «Campo d'applicazione e definizioni», e, più in particolare, all'art. 1, dispone:

«1. La presente direttiva si applica ai diritti dei lavoratori subordinati derivanti da contratti di lavoro o da rapporti di lavoro ed esistenti nei confronti dei datori di lavoro che si trovano in stato di insolvenza ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 1».

6 L'art. 2 della direttiva, che si trova nella stessa sezione, stabilisce che:

«1. Ai sensi della presente direttiva, un datore di lavoro si considera in stato di insolvenza:

a) quando è stata chiesta l'apertura di un procedimento, previsto dalle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative dello Stato membro interessato, che riguarda il patrimonio del datore di lavoro ed è volto a soddisfare collettivamente i creditori di quest'ultimo e che permette di prendere in considerazione i diritti di cui all'articolo 1, paragrafo 1,

e

b) quando l'autorità competente in virtù di dette disposizioni legislative, regolamentari e amministrative:

- ha deciso l'apertura del procedimento,

- o ha constatato la chiusura definitiva dell'impresa o dello stabilimento del datore di lavoro, e l'insufficienza dell'attivo disponibile per giustificare l'apertura del procedimento.

2. La presente direttiva non pregiudica il diritto nazionale per quanto riguarda la definizione dei termini "lavoratore subordinato", "datore di lavoro", "retribuzione", "diritto maturato" e "diritto in corso di maturazione"».

7 Inoltre, nella sezione II, dal titolo: «Disposizioni relative agli organismi di garanzia», e, più in particolare, all'art. 3, si dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché gli organismi di garanzia assicurino, fatto salvo l'articolo 4, il pagamento dei diritti non pagati dei lavoratori subordinati, risultanti da contratti di lavoro o da rapporti di lavoro e relativi alla retribuzione del periodo situato prima di una data determinata.

2. La data, di cui al paragrafo 1 è, a scelta degli Stati membri:

- o quella dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro;

- o quella del preavviso di licenziamento del lavoratore subordinato interessato, comunicato a causa dell'insolvenza del datore di lavoro;

- o quella dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro o quella della cessazione del contratto di lavoro o del rapporto di lavoro del lavoratore subordinato interessato, avvenuta a causa dell'insolvenza del datore di lavoro».

8 L'art. 4 della stessa sezione recita:

«1. Gli Stati membri hanno la facoltà di limitare l'obbligo di pagamento degli organismi di garanzia, di cui all'articolo 3.

2. Quando si avvalgono della facoltà di cui al paragrafo 1, gli Stati membri devono:

- nel caso di cui all'articolo 3, paragrafo 2, primo trattino, assicurare il pagamento dei diritti non pagati relativi alla retribuzione degli ultimi tre mesi del contratto di lavoro o del rapporto di lavoro nell'ambito di un periodo di sei mesi precedenti la data dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro;

- nel caso di cui all'articolo 3, paragrafo 2, secondo trattino, assicurare il pagamento dei diritti non pagati relativi alla retribuzione degli ultimi tre mesi del contratto di lavoro o del rapporto di lavoro precedenti la data del preavviso di licenziamento del lavoratore subordinato, comunicato a causa dell'insolvenza del datore di lavoro;

- o, nel caso di cui all'articolo 3, paragrafo 2, terzo trattino, assicurare il pagamento dei diritti non pagati relativi alla retribuzione degli ultimi diciotto mesi del contratto di lavoro o del rapporto di lavoro precedenti la data dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro o la data della cessazione del contratto di lavoro o del rapporto di lavoro del lavoratore subordinato, avvenuta a causa dell'insolvenza del datore di lavoro. In tal caso, gli Stati membri possono limitare l'obbligo di pagamento alla retribuzione corrispondente ad un periodo di otto settimane o a vari periodi parziali per un totale della stessa durata.

3. Tuttavia per evitare di versare delle somme che vanno oltre il fine sociale della presente direttiva, gli Stati membri possono fissare un massimale per la garanzia di pagamento dei diritti non pagati dei lavoratori subordinati.

Quando si avvalgono di tale facoltà, gli Stati membri comunicano alla Commissione i metodi con cui fissano il massimale».

9 Inoltre, conformemente all'art. 9 della direttiva, gli Stati membri hanno la facoltà di applicare o di introdurre disposizioni più favorevoli per i lavoratori subordinati.

10 L'art. 10 recita:

«La presente direttiva non pregiudica la facoltà degli Stati membri:

a) di adottare le misure necessarie per evitare abusi;

b) di rifiutare o di ridurre l'obbligo di pagamento di cui all'articolo 3 o l'obbligo di garanzia di cui all'articolo 7 qualora risulti che l'esecuzione dell'obbligo non si giustifica a causa dell'esistenza di legami particolari tra il lavoratore subordinato e il datore di lavoro e di interessi comuni che si traducono in una collusione tra il lavoratore e il datore di lavoro».

11 Infine, l'art. 11 dispone che gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni necessarie per conformarsi alla direttiva entro trentasei mesi a decorrere dalla sua notifica.

Fatti

12 La Repubblica italiana non adottò, entro il termine impartito agli Stati membri con l'art. 11 della direttiva e scaduto il 23 ottobre 1983, i provvedimenti necessari per recepire la direttiva nell'ordinamento interno. A seguito di un ricorso della Commissione, la Corte di giustizia accertò l'inadempimento relativo con sentenza 2 febbraio 1989, causa 22/87, Commissione/Italia (3).

13 Il 20 aprile 1989, mentre la direttiva continuava a rimanere inattuata nell'ordinamento giuridico italiano, la signora Danila Bonifaci e altre trentatré dipendenti della ditta «Gaia Confezioni Srl», che era stata dichiarata fallita il 5 aprile 1985, proposero un ricorso contro la Repubblica italiana dinanzi alla Pretura circondariale di Bassano del Grappa. Nel ricorso esse esponevano che, al momento della cessazione dei rapporti di lavoro, le ricorrenti avevano crediti complessivi per più di 253 milioni di LIT, che erano stati ammessi al passivo della ditta fallita, che cinque anni dopo il fallimento non era stata versata loro alcuna somma e che il curatore del fallimento aveva comunicato loro che una ripartizione, sia pur parziale, a loro favore era assolutamente improbabile. Per questo motivo, alla luce dell'obbligo, che incombeva alla Repubblica italiana, di attuare la direttiva, le ricorrenti chiedevano che quest'ultima fosse condannata a soddisfare i loro crediti relativi ad arretrati di retribuzione almeno per gli ultimi tre mesi di attività o, in subordine, a versare un indennizzo.

14 Ai fini della decisione della controversia, il giudice nazionale sottopose alla Corte di giustizia, con ordinanza 9 luglio 1989, una serie di questioni pregiudiziali, alle quali la Corte di giustizia diede soluzione con la citata sentenza Francovich I (4). Ai sensi del dispositivo di tale sentenza:

«1) Le disposizioni della direttiva (...) 80/987/CEE (...), che definiscono i diritti dei lavoratori devono essere interpretate nel senso che gli interessati non possono far valere tali diritti nei confronti dello Stato dinanzi ai giudici nazionali in mancanza di provvedimenti di attuazione adottati entro i termini.

2) Uno Stato membro è tenuto a risarcire i danni derivanti ai singoli dalla mancata attuazione della direttiva 80/987/CEE».

15 Dopo la pubblicazione di quest'ultima sentenza della Corte di giustizia, fu emanato, per recepire la direttiva nell'ordinamento italiano, il decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80 (5).

L'art. 1, n. 1, di questa legge dispone che, nel caso in cui sia stato promosso un procedimento contro il datore di lavoro per dichiararne il fallimento, per ottenere il concordato preventivo, o la liquidazione coatta amministrativa, o la procedura dell'amministrazione straordinaria prevista dal decreto legge 30 gennaio 1979, n. 26, il lavoratore da esso dipendente o i suoi aventi diritto possono ottenere a domanda il pagamento, a carico del Fondo di garanzia istituito e funzionante ai sensi della legge 29 maggio 1982, n. 297, dei crediti di lavoro non corrisposti di cui all'art. 2.

16 Quest'ultimo art. 2, tra l'altro, fissa sì, ai commi 1-6, il criterio per la determinazione dell'ammontare delle somme da corrispondersi, per il futuro, agli aventi diritto da parte dell'ente di garanzia nazionale (sistema ordinario, o sistema «a regime», ai sensi dell'ordinanza di rinvio), mentre al comma 7 prevede i criteri per la determinazione del risarcimento di coloro che avessero subito danni a causa della mancata attuazione della direttiva, attraverso un rinvio alle disposizioni del sistema «a regime».

17 Più precisamente, l'art. 2, n. 1, del decreto legislativo dispone quanto segue:

«Il pagamento effettuato dal Fondo di garanzia ai sensi dell'art. 1 è relativo ai crediti di lavoro, diversi da quelli spettanti a titolo di trattamento di fine rapporto, inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro rientranti nei 12 mesi che precedono: a) la data del provvedimento che determina l'apertura di una delle procedure indicate nell'art. 1, comma 1; b) (...); c) (...)» (6).

18 Il n. 2 dello stesso articolo stabilisce che:

«il pagamento effettuato dal Fondo [di garanzia] ai sensi del comma 1 non può essere superiore ad una somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute previdenziali e assistenziali».

19 Infine, il n. 7 dello stesso articolo dispone che:

«Per la determinazione dell'indennità eventualmente spettante, in relazione alle procedure di cui all'art. 1, comma 1, per il danno derivante dalla mancata attuazione della direttiva 80/987/CEE, trovano applicazione i termini, le misure e le modalità di cui ai commi 1, 2 e 4. L'azione va promossa entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto».

20 Dopo la pubblicazione del decreto legislativo, la signora Danila Bonifaci e altri (ricorrenti nella causa principale nel procedimento C-94/95) proposero, conformemente all'art. 2, n. 7, del decreto legislativo di cui sopra, dinanzi alla Pretura circondariale di Bassano del Grappa un ricorso per risarcimento danni contro l'Istituto nazionale della previdenza sociale (in prosieguo: l'«INPS») (7). Analogo ricorso fu proposto, peraltro, dinanzi allo stesso giudice, dalla signora Wanda Berto e da altri 136 dipendenti di diverse imprese dichiarate fallite dopo il 23 ottobre 1983 e prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 80/92 (ricorrenti nella causa principale nel riunito procedimento C-95/95). Dalle osservazioni dei ricorrenti nelle cause principali appare che le loro rispettive domande di risarcimento nei confronti dell'INPS in molti casi erano state respinte in toto in quanto nessun periodo di attività lavorativa rientrava nel periodo di dodici mesi precedente il provvedimento giudiziario relativo al fallimento. In altri casi le domande erano state in parte accolte, in quanto il risarcimento dei ricorrenti per un'attività lavorativa rientrante nel periodo di dodici mesi era stato limitato a tre stipendi, ai sensi dell'art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 80/92, oppure era stato ridotto in ragione del massimale previsto all'art. 2, n. 2, dell'atto legislativo di cui sopra.

Le questioni pregiudiziali

21 Alla luce di questo contesto di fatto e di diritto, al giudice italiano investito dei ricorsi di risarcimento danni sono sorti seri dubbi sul se le norme del decreto legislativo, che esso è stato chiamato ad applicare, siano compatibili con le disposizioni della direttiva e con i principi affermati nella sentenza Francovich I della Corte di giustizia, mentre emergevano difficoltà anche per quanto riguarda l'interpretazione di questi ultimi.

22 Più in particolare, nell'ordinanza di rinvio si osserva anzitutto che il legislatore italiano, facendo uso della facoltà offerta dall'art. 4, n. 2, della direttiva, ha limitato l'obbligo di pagamento dell'organismo di garanzia non solo per il futuro (com'era nel suo diritto), ma anche per il passato. Esso infatti ha limitato «retroattivamente» anche il risarcimento dovuto per la mancata trasposizione della direttiva, e anzi doppiamente, dato che il risarcimento, ai sensi dell'art. 2, nn. 1 e 7, del decreto legislativo, interpretati in combinato disposto, si fonda su crediti a) degli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro, che b) siano compresi nel periodo di dodici mesi precedente la data del provvedimento con il quale inizia la procedura di soddisfacimento collettivo dei creditori (nella fattispecie la data del provvedimento giudiziario relativo alla dichiarazione del fallimento). Tale limitazione, tuttavia, può portare all'impossibilità di risarcire i lavoratori, poiché, dato il ritardo che si rileva nella decisione delle cause di fallimento in Italia, il provvedimento giudiziario relativo alla dichiarazione di fallimento è probabile che venga emanato oltre l'anno dalla presentazione della relativa domanda da parte dei creditori. Così, a causa del ritardo nell'amministrazione della giustizia, ossia per un motivo indipendente dalla volontà dei lavoratori, è probabile che non esista un periodo di attività lavorativa svolta da questi ultimi durante il determinante periodo di riferimento dei dodici mesi antecedenti alla data del fallimento, il che si è verificato nel caso di specie. Per questo motivo, con la prima questione pregiudiziale si chiede alla Corte di giustizia se l'art. 4, n. 2, della direttiva significhi che è permesso al legislatore nazionale limitare il risarcimento dovuto anche in un caso come quello sopra illustrato.

23 Il giudice italiano rileva, inoltre, che una siffatta interpretazione comporta una disparità di trattamento tra lavoratori che si trovano nella stessa situazione (e cioè tra lavoratori che vantano crediti insoddisfatti nei confronti dei loro datori di lavoro), poiché il fatto che ottengano o no la garanzia assicurata dalla direttiva dipende da elementi fortuiti, e cioè dal fatto che il provvedimento giudiziario relativo al fallimento sia emanato tempestivamente. Ciò conduce il giudice a quo a chiedere, con la seconda questione pregiudiziale, se, in caso di soluzione in senso affermativo della prima questione pregiudiziale, l'art. 4, n. 2, della direttiva sia valido sotto il profilo dei principi di uguaglianza e di non discriminazione.

24 Infine, il giudice a quo rileva che il legislatore italiano, basandosi sull'art. 4, n. 3, della direttiva, dopo aver introdotto un limite massimo alla garanzia assicurata per il futuro ai lavoratori (art. 2, n. 2, del decreto legislativo), ha imposto in seguito tale massimale anche al risarcimento dovuto a seguito di una non tempestiva trasposizione della direttiva nell'ordinamento interno (n. 7 dello stesso articolo, il quale rinvia al citato n. 2). Inoltre, esso rileva che, in materia di responsabilità extracontrattuale, l'ordinamento giuridico italiano (artt. 2043 e seguenti del codice civile) è ispirato al principio della riparazione integrale del danno, e non pone limiti per quanto riguarda l'ammontare del danno. Tuttavia la Corte di giustizia, al punto 43 della sentenza nella causa Francovich I, aveva già dichiarato che «(...) le condizioni, formali e sostanziali, stabilite dalle diverse legislazioni nazionali in materia di risarcimento dei danni (8) non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna (...)». Alla luce di ciò, il giudice a quo, con la terza questione pregiudiziale, pone il problema seguente: perché sia determinato il risarcimento nel caso controverso, quali sono i «reclami analoghi di natura interna» con le cui condizioni deve avvenire il raffronto? Si tratta della garanzia assicurata per il futuro ai lavoratori dal decreto legislativo o forse del risarcimento di diritto comune, per responsabilità extracontrattuale, in caso di mancata trasposizione della direttiva?

25 In concreto, le questioni pregiudiziali hanno il seguente tenore:

«1) L'art. 4, n. 2, della direttiva del Consiglio 80/987/CEE deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri possono avvalersi della facoltà di limitare l'obbligo di pagamento degli organismi di garanzia alle retribuzioni ricomprese entro un dato arco temporale - nella specie, dodici mesi -, anche per le ipotesi in cui il superamento di tale lasso di tempo non sia imputabile ad inerzia colpevole del lavoratore interessato, e, in particolar modo, in quelle in cui questi vanti un diritto al risarcimento del danno per la mancata o tardiva attuazione della direttiva medesima?

2) In caso di risposta positiva al quesito di cui al precedente punto 1, deve ritenersi la validità dell'art. 4, n. 2, della direttiva alla luce del principio di uguaglianza e non discriminazione?

3) Il paragrafo n. 43 della sentenza della Corte di giustizia del 19 novembre 1991 deve essere interpretato nel senso che le condizioni, formali o sostanziali, previste dal diritto interno di ciascuno Stato membro per l'azione di risarcimento del danno da mancata attuazione di una direttiva comunitaria devono essere quelle stesse (o comunque non più svantaggiose rispetto a quelle) dettate dal legislatore nazionale nel dare tardiva attuazione alla direttiva medesima?»

III - Sull'ammissibilità

Per quanto riguarda la prima questione pregiudiziale

26 L'INPS assume, in sostanza, un'inammissibilità della prima questione pregiudiziale, ritenendo che la soluzione richiesta non sia utile ai fini della decisione della controversia, dato che, a suo modo di vedere, l'art. 4, n. 2, della direttiva riguarda la determinazione della garanzia concessa ai lavoratori dal momento della trasposizione della direttiva nell'ordinamento nazionale, e non la determinazione del risarcimento a seguito di una mancata attuazione della direttiva, come nel caso in esame.

D'altro canto, secondo le stesse osservazioni, la direttiva non fa dipendere il sorgere della garanzia dal comportamento dei lavoratori, come sembra ritenere il Pretore.

Alla luce di ciò, l'INPS conclude nel senso che la Corte di giustizia è incompetente a risolvere la prima questione pregiudiziale.

27 Occorre sottolineare al riguardo che, secondo una giurisprudenza costante, nel quadro della collaborazione, prevista dall'art. 177 del Trattato, tra la Corte di giustizia e i giudici nazionali, spetta esclusivamente al giudice nazionale, che è stato investito della controversia e ha la responsabilità dell'emananda decisione giudiziale, valutare, tenuto conto delle peculiarità della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per l'emanazione della sua decisione sia anche l'utilità delle questioni che esso sottopone alla Corte di giustizia (9). Di conseguenza, qualora le questioni sollevate riguardino l'interpretazione del diritto comunitario, la Corte di giustizia è tenuta, in linea di principio, a dar loro soluzione (10). Il rigetto di una domanda proposta da un giudice nazionale è possibile solo per evidenti motivi di inammissibilità, come quando «(...) risulti in modo manifesto che l'interpretazione del diritto comunitario o l'esame della validità di una norma comunitaria, chiesto dal detto giudice, non hanno alcuna relazione con l'effettività o l'oggetto della causa principale» (11).

28 Non così nel caso in esame. Il giudice a quo, dovendo valutare se il legislatore nazionale, alla luce dell'art. 4, n. 2, della direttiva, avesse legittimamente posto determinati limiti al risarcimento dovuto, ha ritenuto necessario chiedere alla Corte di giustizia l'interpretazione di tale disposizione, interpretazione la quale, del resto, è necessaria per affrontare la seconda questione pregiudiziale che riguarda la validità della disposizione. Di conseguenza, la soluzione richiesta è manifestamente utile al giudice nazionale, e la Corte di giustizia è competente a fornirla.

29 Le osservazioni dell'INPS precedentemente esposte si riferiscono al merito, nel senso che viene preso come dato di fatto proprio quello che viene richiesto, e cioè l'interpretazione dell'art. 4, n. 2, della direttiva chiesta dal Pretore. Pertanto, se possono essere prese in considerazione nell'esame del merito, esse non sono tuttavia rilevanti per quanto riguarda la competenza della Corte di giustizia e l'ammissibilità della questione pregiudiziale e di conseguenza debbono essere disattese (12).

Per quanto riguarda la seconda questione pregiudiziale

30 La Commissione esprime dubbi per quanto riguarda l'utilità della seconda questione pregiudiziale, ritenendo che il quadro di fatto e di diritto fornito dal giudice proponente sia insufficiente. Tale obiezione dev'essere respinta poiché gli elementi forniti dal giudice a quo bastano ai fini della soluzione della questione.

Per quanto riguarda la terza questione pregiudiziale

31 L'INPS sostiene che la Corte di giustizia è incompetente a risolvere la terza questione che si riferisce, a suo modo di vedere, alla compatibilità dell'art. 2, n. 7, del decreto legislativo con quanto dichiarato con la sentenza Francovich I, poiché alla Corte di giustizia è stato affidato il compito di interpretare il diritto comunitario e non di controllare i provvedimenti nazionali di applicazione di quest'ultimo, controllo che spetta esclusivamente ai giudici nazionali.

Tale eccezione di incompetenza dev'essere respinta. Al riguardo, occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza della Corte di giustizia, se non spetta a quest'ultima, nell'ambito dell'art. 177 del Trattato, pronunciarsi sulla compatibilità di una norma nazionale con il diritto comunitario, essa è, per contro, competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi di interpretazione che possano consentirgli di valutare tale compatibilità ai fini della soluzione della causa della quale è investito (13).

32 Nel caso in esame, il giudice a quo non sottopone direttamente all'esame della Corte di giustizia la questione della compatibilità del provvedimento nazionale con il diritto comunitario, come erroneamente ritiene l'INPS, ma chiede gli elementi di interpretazione del diritto comunitario da esso ritenuti necessari per procedere egli stesso a tale esame. Di conseguenza, la Corte di giustizia è competente a pronunciarsi sulla questione pregiudiziale.

33 D'altronde, le ulteriori indicazioni dell'INPS, secondo le quali la Corte Costituzionale italiana si è già pronunciata o sta per pronunciarsi in ordine alla conformità dell'art. 2, n. 7, del decreto legislativo, o della sua legge delega, sia alla costituzione italiana sia al diritto comunitario, sono prive di importanza sotto il profilo che qui interessa.

34 Infine, l'INPS asserisce che, nei limiti in cui la soluzione della terza questione presuppone un'interpretazione delle disposizioni della direttiva 80/987, che non sono direttamente applicabili, la Corte di giustizia è incompetente a pronunciarsi al riguardo, dato che la sua competenza, ai sensi dell'art. 177, secondo comma, del Trattato, si limita all'interpretazione delle disposizioni comunitarie aventi efficacia diretta.

Tale obiezione è in ogni caso da respingere, dato che, come è stato dichiarato «(...) la Corte è competente a statuire, in via pregiudiziale, sull'interpretazione degli atti emanati dalle istituzioni comunitarie, indipendentemente dal fatto che essi abbiano o meno efficacia diretta» (14).

IV - Sul merito

35 La prima questione pregiudiziale, come risulta dai citati punti della motivazione dell'ordinanza di rinvio, fa sorgere due problemi. Il primo è relativo al se, in linea di principio, gli Stati membri possano applicare i limiti di cui all'art. 4, n. 2, della direttiva anche al risarcimento dovuto per una mancata attuazione entro i termini della direttiva. Il secondo si riferisce al se sia escluso il risarcimento di lavoratori i quali, per motivi non dovuti a colpevole inerzia da parte loro, non abbiano un rapporto di lavoro in essere entro il periodo di riferimento previsto dalla disposizione di cui sopra.

36 La terza questione pregiudiziale, come parimenti risulta dalle motivazioni dell'ordinanza di rinvio, pone ugualmente due problemi. Il primo è quello se, in base alle circostanze di cui sopra, lo Stato membro possa porre un massimale al risarcimento stabilito, in applicazione dell'art. 4, n. 3, della direttiva. Il secondo, più generale, è quello di stabilire quale sia, sotto il profilo del diritto comunitario, il rapporto tra un risarcimento stabilito in base ad una tardiva trasposizione della direttiva e un risarcimento dovuto a causa della mancata trasposizione entro i termini della direttiva.

37 Le questioni di cui sopra sono sorte per il tentativo di uno Stato membro di conformarsi, sia pure in ritardo, alla direttiva e di rimediare alle conseguenze della mancata trasposizione entro i termini nell'ordinamento interno. Pertanto, dovranno essere prima esaminati i presupposti della corretta attuazione della direttiva in caso di tardiva trasposizione della stessa. Successivamente, saranno affrontate le questioni proposte e, per motivi di sistematicità, esse saranno risolte nel seguente ordine: in primo luogo la seconda parte della terza questione pregiudiziale, poi la prima e la seconda questione pregiudiziale e, infine, la prima parte della terza questione.

Condizioni della corretta attuazione tardiva

38 Dal combinato disposto degli artt. 5, che sancisce l'obbligo di cooperazione, e 189, terzo comma, del Trattato, risulta che gli Stati membri ai quali è rivolta la direttiva debbono adottare, entro la scadenza del termine prescritto dalla direttiva stessa, tutti gli adeguati provvedimenti che assicurino pienamente il risultato che essa persegue.

39 Lo Stato destinatario della direttiva può aver trasgredito il proprio obbligo di cui sopra, vuoi omettendo di adottare qualsiasi provvedimento di attuazione della direttiva entro il relativo termine, vuoi adottando tempestivamente provvedimenti che siano tuttavia inadeguati, vuoi adottando tardivamente provvedimenti di attuazione, adeguati o inadeguati.

40 In tutti i casi di violazione come quelli di cui sopra si crea una lacuna e un'anomalia nell'ordinamento giuridico comunitario, e precisamente dopo la scadenza del termine di attuazione, indipendentemente dal fatto che l'inadempimento sia stato accertato o no con sentenza della Corte di giustizia, la quale ha una mera natura dichiarativa. Tale situazione «patologica», in quanto perduri, porta ad un'acuta contraddizione con l'esigenza fondamentale della contemporanea, unitaria e uniforme applicazione del diritto comunitario in tutto il territorio delle Comunità e rende necessaria una riparazione (15).

41 E' certo ovvio che lo Stato inadempiente deve, sia pure con ritardo e comunque al più presto possibile, adottare tutti gli adeguati provvedimenti di attuazione della direttiva per il futuro. Tuttavia sorge un problema per quanto riguarda i suoi obblighi, nei confronti dell'ordinamento giuridico comunitario e nei confronti dei singoli che derivano diritti da quest'ultimo (16), per il periodo di durata dell'inadempimento e, più in particolare, per il periodo della mancata trasposizione (o della non corretta trasposizione) della direttiva.

42 Innanzi tutto, va rilevato che, come ha dichiarato la Corte di giustizia, «(...) scopo del Trattato è quello di giungere all'effettiva eliminazione degli inadempimenti e dei loro effetti passati e futuri» (17). D'altro canto, com'è stato parimenti dichiarato dalla Corte di giustizia in relazione agli obblighi che derivano agli Stati membri dall'art. 5 del Trattato, «(...) tra questi obblighi si trova quello di eliminare le conseguenze illecite di una violazione del diritto comunitario» (18).

43 Poiché nel Trattato mancano disposizioni che disciplinino in modo diretto e puntuale le conseguenze delle violazioni del diritto comunitario da parte degli Stati membri, la Corte di giustizia ha dichiarato che spetta ad essa stessa, nell'espletamento del compito conferitole dall'art. 164 del Trattato, di garantire il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione del Trattato, statuire su tale questione avvalendosi dei canoni interpretativi generalmente accolti, dei principi fondamentali dell'ordinamento giuridico comunitario e dei principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri (19).

44 Così, come mezzo di difesa dei singoli danneggiati dall'inerzia dello Stato, la giurisprudenza ha sancito innanzi tutto il principio secondo il quale, in caso di mancata adozione di provvedimenti di attuazione, i singoli possono invocare le disposizioni della direttiva che non contengono condizioni e sono sufficientemente precise, vuoi nei confronti di ogni disposizione nazionale non conforme alla direttiva, vuoi in quanto possono stabilire diritti esercitabili nei confronti dello Stato (20). Come ha rilevato la Corte di giustizia, «questa giurisprudenza si basa sul fatto che, per gli Stati membri, le direttive hanno carattere vincolante e sulla considerazione che lo Stato membro che non ha adottato entro i termini i provvedimenti d'attuazione imposti dalla direttiva non può opporre ai singoli il mancato adempimento, da parte sua, degli obblighi che essa comporta» (21).

45 Poi, in secondo luogo, la Corte di giustizia ha dedotto dall'art. 5 del Trattato, in combinato disposto con i principi della piena efficacia delle disposizioni comunitarie e dell'efficace tutela dei diritti che esse attribuiscono, il principio della responsabilità dello Stato per il risarcimento dei danni derivanti ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili, principio che è connaturato nel sistema del Trattato (22).

46 Tuttavia, mentre la responsabilità dello Stato è imposta dal diritto comunitario, i presupposti in base ai quali sorge un diritto a risarcimento a favore dei singoli dipendono dalla natura della violazione del diritto comunitario che è all'origine del danno (23), e cioè da ciascun tipo di situazione (24).

47 La giurisprudenza distingue tali situazioni a seconda che lo Stato, agendo in un settore disciplinato dal diritto comunitario, abbia un ampio potere discrezionale, si trovi di fronte a scelte normative o disponga di un'ampio margine di valutazione, o che, al contrario, tali facoltà siano inesistenti o sensibilmente ridotte (25).

48 Nel primo caso, un diritto a risarcimento a favore dei singoli sorge in quanto a) la norma di diritto comunitario violata sia diretta ad attribuire diritti ai singoli, b) la violazione sia grave e manifesta (26), e c) esista un nesso di causalità diretta tra tale violazione e il danno subito dai singoli (27).

49 Nel secondo caso, che ricorre quando, come nella causa Francovich I, la direttiva prescrive un risultato, ma lo Stato omette di adottare qualsiasi provvedimento di trasposizione della direttiva nell'ordinamento interno, un diritto a risarcimento a favore dei singoli sorge qualora a) il risultato perseguito dalla direttiva implichi l'attribuzione di diritti a favore dei singoli, b) il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva e c) esista un nesso di causalità tra la violazione dell'obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi (28).

50 La differenza di terminologia tra tali casi non li differenzia sostanzialmente. Difatti, come ha dichiarato la Corte di giustizia nella ricordata (nota 22) sentenza Dillenkofer,

- «in sostanza le condizioni che sono state evidenziate in tali diverse sentenze sono le stesse, poiché la condizione di una violazione sufficientemente grave e manifesta, che pure non è stata menzionata nella citata sentenza Francovich e a., era tuttavia inerente alla fattispecie oggetto della causa» (punto 23);

- e ciò poiché «(...) qualora, come nella causa Francovich e a., uno Stato membro (...) non prenda alcuno dei provvedimenti necessari per raggiungere il risultato prescritto da una direttiva, entro il termine fissato da quest'ultima, tale Stato membro viola, in modo grave e manifesto, i limiti posti all'esercizio dei suoi poteri» (punto 26);

- tale omissione «(...) costituisce di per sé una violazione grave e manifesta del diritto comunitario» (punto 29) e fa sorgere un diritto a risarcimento secondo quanto sopra esposto «(...) senza che debbano essere prese in considerazione altre condizioni» (punto 27).

51 Le condizioni sopra richiamate sono necessarie e sufficienti per attribuire ai singoli un diritto al risarcimento, «(...) senza tuttavia escludere che la responsabilità dello Stato possa essere accertata, a condizioni meno restrittive, sulla base del diritto nazionale» (29). Nell'ambito delle norme del diritto nazionale relative alla responsabilità, peraltro, lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato, sempre «fermo restando» il diritto al risarcimento, che trova direttamente il suo fondamento nel diritto comunitario, purché siano soddisfatte le condizioni descritte in precedenza (30).

52 Per quanto riguarda le condizioni fissate dalle norme nazionali in materia di risarcimento dei danni, infine, la Corte di giustizia ha ripetutamente sottolineato che esse «(...) non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non possono essere tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento» (31).

53 Nonostante la sanzione giurisprudenziale dei detti diritti dei singoli in casi di inerzia da parte dello Stato, il problema posto in precedenza (paragrafo 41) permane. Ci si chiede quindi di nuovo: in caso di mancata o tardiva trasposizione di una direttiva nell'ordinamento interno, il fatto che il diritto comunitario attribuisca, a favore dei singoli lesi, un diritto a far valere le disposizioni della direttiva che hanno efficacia diretta e un diritto a risarcimento nei confronti dello Stato, esonera quest'ultimo da ogni ulteriore obbligo per il periodo di tempo in cui dura la violazione?

54 La risposta non può essere che negativa, e ciò per molti motivi, tra i quali i seguenti:

- In primo luogo, specialmente la possibilità di far valere le disposizioni direttamente applicabili delle direttive è, per sua natura, limitata, poiché tali disposizioni sono poche (32).

- In secondo luogo, come sarà esposto in prosieguo, per il periodo in cui la direttiva non è stata correttamente trasposta nell'ordinamento interno, gli interessati non conoscono e di conseguenza non possono esercitare i diritti ad essi conferiti dalla direttiva stessa.

- In terzo luogo, l'esercizio delle facoltà di cui sopra è eccessivamente difficile, poiché presuppone una conoscenza della giurisprudenza della Corte di giustizia che le ha sancite, una conoscenza, necessariamente imperfetta, della direttiva che attribuisce diritti e, infine, una controversia giudiziaria per la rivendicazione di tali diritti, con la conseguenza che pochissimi beneficiari godono dei vantaggi forniti dalla direttiva e che viene infirmato il risultato pratico a cui quest'ultima mira.

55 Per questo motivo, le dette facoltà riconosciute dalla giurisprudenza della Corte di giustizia costituiscono un «surrogato» (33) della corretta attuazione della direttiva. Invece, la corretta attuazione, in caso di tardiva trasposizione della direttiva, dev'essere, a mio parere, come chiarirò di seguito, retroattiva, piena ed esplicita.

Attuazione retroattiva

56 Ritengo che l'attuazione retroattiva della direttiva costituisca un'esigenza dell'ordinamento giuridico comunitario. Difatti, poiché, conformemente agli artt. 5 e 189, terzo comma, del Trattato, lo Stato è tenuto a prendere tutti gli opportuni provvedimenti di adeguamento alla direttiva a partire dalla data da essa stabilita (34), e poiché esigenza dell'ordinamento giuridico comunitario è la contemporanea e uniforme applicazione del diritto comunitario (35), ne consegue che, in qualunque momento lo Stato trasponga la direttiva nell'ordinamento interno, tale trasposizione dovrà decorrere dalla data prescritta dalla direttiva. Così, qualora la direttiva preveda un determinato vantaggio a favore dei singoli, detto vantaggio dovrà essere attribuito retroattivamente.

57 Tale posizione trova fondamento nella giurisprudenza della Corte di giustizia. Significative sono determinate sentenze che interpretano la direttiva 79/7 (36), e in particolare i suoi artt. 4, che impone il principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne, e 8, che imponeva l'adozione di tutti i provvedimenti di adeguamento necessari entro una determinata data, e precisamente entro il 23 dicembre 1984. A seguito di una domanda di pronuncia pregiudiziale sul se l'attribuzione di un'efficacia retroattiva a determinati provvedimenti nazionali di attuazione tardivi (37) costituisca una corretta attuazione di quest'ultimo articolo, la Corte di giustizia, con la sentenza 8 marzo 1988, Dik (38), ha dichiarato quanto segue:

«Come la Commissione ha giustamente rilevato, se i provvedimenti d'esecuzione nazionali sono adottati tardivamente, vale a dire dopo la scadenza del termine, l'entrata in vigore simultanea della direttiva 79/7 in tutti gli Stati membri è garantita dando a tali provvedimenti effetto retroattivo al 23 dicembre 1984».

58 Tuttavia, se tale retroattività corrisponde a un'esigenza dell'ordinamento giuridico comunitario, la validità della retroattività si trova soggetta a determinate condizioni. Con la detta sentenza Dik la Corte di giustizia, integrando la soluzione alla questione pregiudiziale proposta, ha precisato al riguardo quanto segue:

«E' tuttavia d'uopo precisare che detti provvedimenti d'esecuzione adottati tardivamente devono assolutamente rispettare i diritti che l'art. 4, n. 1, ha fatto sorgere a favore dei singoli, in uno Stato membro, a decorrere dalla scadenza del termine impartito agli Stati membri per conformarvisi (...) [punto 14] (39).

Si deve quindi risolvere la (...) questione dichiarando che l'art. 8 della direttiva 79/7 va interpretato nel senso che uno Stato membro, il quale adotti dopo la scadenza del termine contemplato dalla direttiva provvedimenti d'esecuzione, può fissarne retroattivamente l'entrata in vigore alla data di scadenza di questo termine purché siano fatti salvi tutti i diritti che l'art. 4, n. 1, della direttiva ha attribuito ai singoli negli Stati membri a decorrere dalla scadenza di detto termine [punto 15].

59 Come risulta dai due ultimi punti, presupposto indispensabile per la validità della retroattività è la validità dei provvedimenti la cui retroattività viene perseguita. In altre parole, la retroattività dei provvedimenti di attuazione tardivi è valida se ed in quanto i provvedimenti in sé siano conformi alla direttiva. Ne consegue, come risulta indirettamente ma chiaramente dagli stessi punti di cui sopra, che il giudice nazionale, che si pronuncerà sulla validità dei provvedimenti retroattivi di adeguamento, deve disapplicare una disposizione retroattiva che sia in contrasto con la direttiva (40).

Attuazione piena

60 In secondo luogo, l'attuazione retroattiva dovrà essere piena, nel senso che dovrà portare coloro che siano privati dei diritti attribuiti dalla direttiva nella posizione di fatto e di diritto nella quale si troverebbero se la direttiva fosse stata tempestivamente trasposta nell'ordinamento interno.

61 Difatti, come è stato sottolineato dalla Corte di giustizia con la citata sentenza Dik (punto 15) (41), la retroattività dei provvedimenti di attuazione tardivi è valida purché siano fatti salvi, e certo pienamente, «(...) tutti i diritti che (...) [la] direttiva ha attribuito (...) a decorrere dalla scadenza (...) [del] termine [di attuazione]».

62 I diritti oggetto della controversia nella causa Dik, così come nelle cause Cotter e McDermott e Roks (42), e di cui erano private le donne in forza dei tardivi provvedimenti di attuazione, erano i diritti di cui godevano gli uomini durante il periodo di mancata attuazione della direttiva 79/7. Quindi in tali casi, alla luce dell'efficacia diretta dall'art. 4 della direttiva 79/7 (43), l'eliminazione del provvedimento di attuazione incompatibile con la direttiva aveva come automatica conseguenza l'applicabilità, a favore delle donne, del regime che vigeva per gli uomini «(...) regime che rimane, se non viene attuata detta direttiva, l'unico sistema di riferimento valido» (44).

63 In un caso però in cui la direttiva attribuisce sì un determinato vantaggio, ma le sue disposizioni non hanno efficacia diretta, così da poter essere eventualmente fatte valere nel periodo di mancata attuazione (45), l'unico diritto «fatto salvo» in capo ai beneficiari durante tale lasso di tempo è il diritto ad un risarcimento, il quale si fonda sul diritto comunitario e del quale si è già trattato (46).

Tale risarcimento, come risulta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, deve essere adeguato, nel senso che deve rendere possibile la riparazione integrale del danno effettivamente subito dai beneficiari a seguito dell'inadempimento (47). Pertanto esso dovrà comprendere, anzitutto, come «capitale» del risarcimento, il vantaggio che può essere determinato con una precisione sufficiente sulla base delle sole disposizioni della direttiva (48) e, in secondo luogo, le pretese conseguenti, come interessi (49), lucro cessante (50) o altre più specifiche forme di risarcimento eventualmente previste nell'ordinamento nazionale (51), le quali mirano alla riparazione dell'ulteriore danno subito dagli interessati nel periodo di inerzia dello Stato.

64 Quando lo Stato, con i tardivi provvedimenti di attuazione, determini il vantaggio previsto dalla direttiva e lo attribuisca retroattivamente, attribuisce sostanzialmente, ai beneficiari, solo il «capitale» del risarcimento a cui essi avevano diritto per il periodo di tempo corrispondente alla mancata trasposizione della direttiva. Tuttavia, tale risarcimento è salvaguardato dal diritto comunitario in tutta la sua ampiezza.

Di conseguenza, e ciò è una prima conseguenza che risulta da quanto in precedenza esposto, l'attuazione retroattiva, per essere «piena» nel senso esposto, deve comprendere, da un lato, l'attribuzione, con effetto retroattivo, del vantaggio previsto dalla direttiva, e, dall'altro, il risarcimento dei beneficiari per gli ulteriori danni da essi subiti per l'impossibilità di godere tempestivamente del detto vantaggio.

65 La seconda conseguenza che si impone al riguardo, in considerazione della salvaguardia del diritto a risarcimento di cui sopra, è che il vantaggio che viene attribuito ormai retroattivamente non può essere inferiore al «capitale» del risarcimento dovuto in caso di mancata trasposizione della direttiva (e cioè al vantaggio, quale sarebbe stato determinato ove non si fosse verificata l'attuazione retroattiva).

Attuazione esplicita

66 In terzo luogo, l'attuazione retroattiva e piena di cui sopra dovrà essere esplicita, e cioè effettuata mediante disposizioni esplicite, chiare e senza lacune che avranno la stessa efficacia giuridica dei provvedimenti di adeguamento per il futuro.

67 Al riguardo, ricordo la costante giurisprudenza della Corte di giustizia, secondo la quale: «(...) le disposizioni di una direttiva devono essere attuate con efficacia cogente incontestabile, con la specificità, precisione e chiarezza necessarie per garantire pienamente la certezza del diritto» (52),

«(...) affinché, nel caso in cui la direttiva miri ad attribuire dei diritti ai singoli, questi siano in grado di conoscere per intero i loro diritti ed eventualmente di valersene dinanzi ai giudici nazionali.

(...)

Infatti, finché la direttiva non è correttamente trasposta nel diritto nazionale, i singoli non sono stati posti in grado di avere piena conoscenza dei loro diritti. Tale situazione d'incertezza per i singoli sussiste anche dopo una sentenza con la quale la Corte ha dichiarato che lo Stato membro di cui trattasi non ha soddisfatto gli obblighi che ad esso incombono ai sensi della direttiva e anche se la Corte ha riconosciuto che l'una o l'altra delle disposizioni della direttiva è sufficientemente precisa ed incondizionata per essere fatta valere dinanzi ad un giudice nazionale.

Solo la corretta trasposizione della direttiva porrà fine a tale stato d'incertezza e solo al momento di tale trasposizione si è creata la certezza giuridica necessaria per pretendere dai singoli che essi facciano valere i loro diritti» (53).

68 Per l'identico motivo, gli stessi principi debbono valere anche per l'attuazione retroattiva della direttiva. E' a mio parere evidente che, se lo Stato membro non rende noto a tutti i cittadini, con disposizioni espresse e chiare, l'attuazione retroattiva e piena, secondo quanto detto sopra, della direttiva, gli interessati non possono sapere che la direttiva aveva attribuito diritti anche a loro, né, molto di più, la precisa ampiezza dei loro diritti, così da essere in condizione di rivendicarli efficacemente dinanzi alle autorità nazionali, vuoi mediante un'azione di risarcimento danni, vuoi in altro modo.

69 Quanto è stato esposto si riferisce alle condizioni sostanziali della corretta attuazione retroattiva. Per quanto riguarda le condizioni procedurali di risarcimento dei beneficiari, esse sono disciplinate dal diritto nazionale, purché tuttavia non siano più sfavorevoli rispetto a quelle che valgono per analoghi reclami di diritto interno, né tali da rendere impossibile o eccessivamente difficoltoso il detto risarcimento. Dall'ordinanza di rinvio non risultano elementi che rendano necessario un più particolareggiato esame della questione. Mi accontenterei quindi di questa generica osservazione, riservandomi di sviluppare il mio punto di vista sul tema nelle mie conclusioni nell'analoga causa C-261/95, Palmisani, presentate assieme alle presenti.

Sul controllo dell'attuazione retroattiva

70 Rimane da esaminare il problema del controllo dei provvedimenti retroattivi di adeguamento alla direttiva e, in particolare, il problema delle conseguenze dell'inosservanza dei principi in precedenza menzionati. Se si ammette che tali principi, che disciplinano l'attuazione retroattiva della direttiva, costituiscono principi di diritto comunitario, allora anche le conseguenze dell'inosservanza dei principi di cui trattasi sono un problema di diritto comunitario, sul quale è competente a pronunciarsi la Corte di giustizia. Con questa riserva, spetta al giudice nazionale la competenza a controllare la validità dei provvedimenti nazionali di adeguamento.

71 Tali conseguenze, che sono già state illustrate, per la maggior parte, nell'esame effettuato nella sentenza Dik, dipendono dalla natura del principio violato. Così, se lo Stato ha emanato provvedimenti di attuazione della direttiva senza un'espressa menzione del fatto che essi risalgono nel passato, il giudice nazionale dovrà in linea di principio interpretarli alla luce anche dei principi del diritto comunitario in precedenza esposti (54). Qualora poi, facendo uso dei margini di interpretazione fornitigli dal diritto nazionale, concluda che la retroattività è esclusa, in tal caso ai beneficiari che rientrano nel periodo interessato (e cioè il periodo compreso tra la scadenza del termine di attuazione e l'adozione di provvedimenti di trasposizione), dovrà essere riconosciuto un diritto a risarcimento, a seguito della mancata adozione, da parte dello Stato, di qualsiasi provvedimento di attuazione, purché ricorrano le condizioni poste dalla sentenza Francovich I (55).

72 Qualora lo Stato determini il vantaggio previsto dalla direttiva (esercitando, eventualmente, un potere discrezionale, una scelta tra più soluzioni, ecc.), e lo conceda retroattivamente con una disposizione espressa, in tal caso dovrà esaminarsi se ricorrono le altre due condizioni.

73 In base a quanto già esposto, dovrà verificarsi, in primo luogo, se la retroattività sia valida. A tal fine dev'essere esaminato se il provvedimento adottato sia valido in sé, e cioè se sia conforme alle disposizioni della direttiva o no.

Nel primo caso, la retroattività è in linea di principio valida, alla condizione, in ogni caso, che il vantaggio espressamente attribuito non sia inferiore rispetto al vantaggio che può essere determinato in base alle sole disposizioni della direttiva (56).

Nel secondo caso, nella misura in cui non sia conforme alla direttiva, il provvedimento adottato non può applicarsi né per il futuro né per il passato. Di conseguenza, non può operare neppure la retroattività.

74 Infine, è possibile che lo Stato scelga, come modo di attuazione tardiva, la determinazione del risarcimento per il periodo della mancata trasposizione della direttiva. In questo caso, ha importanza la determinazione del «capitale» del risarcimento, in relazione al vantaggio a cui mira la direttiva, dato che le pretese conseguenti costituiscono un accessorio di tale pretesa principale (57). Più in particolare, qualora la determinazione del «capitale» del risarcimento avvenga con una concessione retroattiva del vantaggio espressamente determinato, valgono, mutatis mutandis, le considerazioni svolte al paragrafo precedente.

Ne consegue che il risarcimento stabilito con i provvedimenti di attuazione non può essere inferiore al risarcimento dovuto in caso di mancata trasposizione della direttiva.

75 Veniamo ora ai provvedimenti controversi, con i quali è stata operata la trasposizione della direttiva 80/987 nell'ordinamento italiano ed è stato determinato il risarcimento per la durata della mancata trasposizione.

76 Con tali provvedimenti, come si è già detto (58), il legislatore italiano ha in primo luogo stabilito la garanzia che viene concessa per il futuro ai lavoratori in base alla direttiva (art. 2, nn. 1-6, del decreto legislativo), e cioè si è conformato alla direttiva per il futuro. Poi, attraverso il rinvio a tali disposizioni, esso ha determinato anche il risarcimento dovuto per la durata della mancata trasposizione della direttiva (art. 2, n. 7), e cioè si è conformato alla direttiva retroattivamente. Difatti, in quanto quest'ultima disposizione rinvia, per la determinazione del risarcimento, alle disposizioni fisse che determinano la garanzia concessa per il futuro, attribuisce sostanzialmente questa stessa garanzia anche a coloro che sono stati resi beneficiari per il periodo di durata della violazione, ossia retroattivamente.

77 Come risulta dall'analisi precedente, perché sia valido questo modo di determinazione del risarcimento bisognerà che la garanzia espressamente determinata e che il risarcimento in base ad essa derivante non siano inferiori, rispettivamente, al «capitale» del risarcimento e al risarcimento per intero, che possono essere determinati in base alle sole disposizioni della direttiva. Occorre, di conseguenza, esaminare anzitutto quale sia la garanzia prevista dalla direttiva a favore dei lavoratori e quale sia il risarcimento che questi ultimi possono reclamare in caso di non tempestiva trasposizione della direttiva.

Sulla direttiva 80/987

78 La direttiva di cui trattasi, di cui ricordo le caratteristiche principali (59), ha come oggetto il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro e a questo scopo stabilisce in particolare specifiche garanzie per il pagamento dei loro crediti insoluti (60).

A tal fine essa garantisce il pagamento dei diritti non pagati dei lavoratori subordinati, per una retribuzione precedente ad una data determinata (art. 3, n. 1).

Tale data è, a scelta degli Stati membri, una delle tre date fissate tassativamente all'art. 3, n. 2.

In relazione alla data che sceglieranno, gli Stati membri hanno la facoltà di limitare l'obbligo di pagamento degli organismi di garanzia, stabilendo che sono assicurati i diritti solo per un determinato lasso di tempo rientrante in un periodo di riferimento situato prima della data prescelta. La durata minima di tale periodo e quella del periodo di riferimento, che corrispondono a ciascuna delle date di cui all'art. 3, n. 2, sono fissate all'art. 4, n. 2.

D'altro canto, l'art. 4, n. 3, prevede che gli Stati membri possono fissare, inoltre, un massimale della garanzia del pagamento, al fine di evitare di versare somme che vadano oltre il fine sociale della direttiva.

79 Di conseguenza, in condizioni normali (61), lo Stato membro può determinare la garanzia applicando, unitamente, l'art. 3, n. 2, e l'art. 4, n. 2. Per valutare se tali articoli possano essere applicati anche retroattivamente, dovranno essere prima affrontati determinati problemi di interpretazione posti da tali disposizioni.

Sul significato dell'art. 4, n. 2

80 Questa disposizione non è autosufficiente, ma dipende direttamente da quella dell'art. 3, n. 2, e di conseguenza le due disposizioni vanno affrontate congiuntamente.

Punto nodale anche in queste due disposizioni è la data dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro. E ciò perché tale data costituisce, vuoi il punto di partenza per il calcolo di un periodo di riferimento (ad esempio, art. 3, n. 2, primo trattino, e art. 4, n. 2, primo trattino) (62), vuoi la data dalla quale può iniziare un periodo di riferimento (ad esempio, art. 3, n. 2, secondo trattino, e art. 4, n. 2, secondo trattino) (63).

81 Dall'ordinanza di rinvio risulta che, conformemente ai provvedimenti nazionali di trasposizione della direttiva, così come interpretati dai giudici italiani, come data dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro e, inoltre, come punto di partenza per il calcolo della garanzia da concedere ai sensi dell'art. 4, n. 2, primo trattino, della direttiva, viene considerata la data del provvedimento giudiziario relativo alla dichiarazione del fallimento.

82 Le parti nella causa principale, nelle loro osservazioni, sostengono che per questo il legislatore italiano ha violato gli artt. 2, 3 e 4 della direttiva, ai sensi dei quali come insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro dev'essere considerato il dato di fatto della cessazione dei pagamenti, il quale è molto anteriore alla data del provvedimento giudiziario relativo alla dichiarazione del fallimento, o, sia pure, la data di inizio del procedimento giurisdizionale che si conclude con l'emanazione del provvedimento giudiziario relativo al fallimento. Esse aggiungono poi che, proprio a causa di questa scelta del legislatore italiano, unitamente alla lentezza che si rileva nello svolgimento delle cause relative in Italia, i lavoratori, senza alcuna responsabilità da parte loro, possono non rientrare nel periodo di riferimento fissato dalla legge italiana.

83 La Commissione concorda con le tesi di cui sopra. Essa sostiene altresì, richiamandosi al punto 25 della sentenza della Corte di giustizia 8 novembre 1990, Commissione/Repubblica ellenica (64), che tale situazione di fatto è necessariamente anteriore al provvedimento giudiziario relativo alla dichiarazione del fallimento.

84 Nonostante il fatto che la relativa questione non sia espressamente contenuta nel testo delle questioni pregiudiziali, il problema della determinazione della data dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro è direttamente collegato con i problemi posti dal giudice proponente e costituisce un presupposto per la soluzione delle questioni pregiudiziali. Di conseguenza, prenderò posizione al riguardo.

85 Le tesi sostenute dai ricorrenti e dalla Commissione non possono essere accolte.

86 Come si desume dal secondo `considerando' della direttiva, e come la Corte di giustizia ha avuto occasione di dichiarare nella sentenza 9 novembre 1995, causa C-479/93, Francovich (65) (in prosieguo: «Francovich II»), nell'adottare la direttiva il legislatore comunitario doveva sormontare le obiettive difficoltà che presenta l'adozione di norme comuni di armonizzazione in genere, ma anche, più in particolare, il reperimento di regole comuni sulla tutela dei lavoratori in caso di insolvenza del datore di lavoro. Ciò anche a causa delle diversità dei sistemi giuridici vigenti negli Stati membri e dell'impossibilità di reperire una concezione comunemente ammessa in ordine all'insolvenza. In considerazione di ciò, evidentemente, il legislatore comunitario ha stabilito esso stesso, all'art. 2, n. 1, della direttiva, quando il datore di lavoro debba considerarsi in «stato di insolvenza». Di conseguenza, esso ha sottratto agli Stati membri, e in genere ai soggetti che attuano la direttiva, la possibilità di dare alla nozione di insolvenza, in considerazione di altri elementi, un contenuto diverso da quello determinato in tale articolo (66). Tale termine, infatti, ha un «significato particolare» nella direttiva (67): come stabilisce espressamente l'art. 2, n. 1, tale nozione di insolvenza vale «(...) ai sensi della presente direttiva». Di conseguenza, la direttiva riconosce una nozione di insolvenza, e la sua definizione viene data all'art. 2, n. 1. In conseguenza di ciò, «insolvenza» o «data dell'insorgere dell'insolvenza» è la data dalla quale il datore di lavoro si trova «in stato di insolvenza» ai sensi dell'art. 2, n. 1.

87 Tale tesi è corroborata dalla giurisprudenza. Difatti, secondo le ricordate sentenze Francovich I (punto 14) e Francovich II (punto 17), per accertare se un soggetto debba essere considerato beneficiario in base alla direttiva, il giudice nazionale deve verificare, in primo luogo, se l'interessato abbia lo status di lavoratore subordinato e non sia escluso dall'ambito di applicazione della direttiva, «(...) poi, in secondo luogo, se ci si trovi in una delle ipotesi di stato di insolvenza di cui all'art. 2 della direttiva».

La sentenza Francovich II continua inoltre:

«Orbene, dal tenore di quest'ultima norma risulta che, perché un datore di lavoro sia considerato in stato di insolvenza è necessario, innanzi tutto, che le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative dello Stato membro interessato prevedano un procedimento che riguardi il patrimonio del datore di lavoro e che sia volto a soddisfare collettivamente i suoi creditori, in secondo luogo, che sia consentita, nell'ambito di tale procedimento, la presa in considerazione dei diritti dei lavoratori subordinati derivanti da contratti di lavoro o da rapporti di lavoro, in terzo luogo, che l'apertura del procedimento sia stata chiesta e, in quarto luogo, che l'autorità competente in forza delle citate disposizioni nazionali abbia deciso l'apertura del procedimento ovvero constatato la chiusura definitiva dell'impresa o dello stabilimento del datore di lavoro, nonché l'insufficienza dell'attivo disponibile per giustificare l'apertura del procedimento» (punto 18).

88 Dall'art. 2, n. 1, della direttiva, come interpretato con il riportato punto della sentenza Francovich II, si deduce, in primo luogo, che la nozione di insolvenza è una nozione giuridica definita nella direttiva e non si identifica con una situazione di fatto, come la cessazione dei pagamenti (68) o l'impossibilità del datore di lavoro di adempiere le proprie obbligazioni (69).

D'altronde, l'esistenza di situazioni di fatto come quelle menzionate precede logicamente la domanda per l'apertura del procedimento volto a soddisfare collettivamente i creditori, la quale, a sua volta, è una delle condizioni per l'insorgere dello stato di insolvenza ai sensi dell'art. 2, n. 1.

89 Il punto di vista opposto non può trovare sostegno nel punto 25 della sentenza 8 novembre 1990 fatto valere dalla Commissione (70). Per rispondere ad un argomento della Repubblica ellenica, secondo cui l'art. 205 del codice di diritto privato marittimo (71) fornisce una tutela equivalente alle disposizioni della direttiva 80/987, la Corte di giustizia, nel punto di cui sopra, ha dichiarato quanto segue:

«(...) la protezione contemplata dall'art. 205 si applica solo in caso di vendita all'asta e non quindi, come prescritto dalla direttiva, sin dall'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro, la quale può sussistere molto tempo prima».

Dato che la vendita all'asta, come misura volta a soddisfare collettivamente i creditori, consegue necessariamente sia dalla cessazione dei pagamenti, sia anche dal provvedimento con cui inizia tale procedimento (secondo la legge ellenica, il provvedimento giudiziario relativo alla dichiarazione di fallimento), il punto di vista della Commissione non trova sostegno nel punto citato.

90 Dallo stesso articolo si deduce, in secondo luogo, che le condizioni poste da tale norma debbono ricorrere cumulativamente. Di conseguenza, non basta che sia stata chiesta l'apertura del procedimento volto a soddisfare collettivamente i creditori, ma si richiede inoltre anche la decisione dell'organo competente, secondo la legge nazionale, in ordine all'apertura del procedimento. Qualora poi, secondo la legge nazionale, tale organo competente sia l'autorità giudiziaria, come nel caso di specie, allora non può in alcun modo ritenersi che lo Stato membro, stabilendo che l'«insolvenza» o lo «stato di insolvenza» o l'«insorgere dell'insolvenza» esiste dal momento dell'emanazione del relativo provvedimento giudiziario, violi la direttiva.

91 Vero è che il periodo di tempo trascorso dalla cessazione dei pagamenti o dalla domanda di apertura del procedimento sino all'emanazione della decisione dell'autorità competente (ad esempio dell'accertamento giudiziario del fallimento) può probabilmente avere come conseguenza che alcuni lavoratori non rientrino nel periodo di riferimento stabilito dallo Stato membro, come hanno sostenuto i ricorrenti nella causa principale (72).

92 Tale argomento è ininfluente nel caso di specie. Tali fatti sarebbero rilevanti se, ai sensi della direttiva, comportassero conseguenze giuridiche autonome, e in particolare se costituissero il punto di partenza o il termine del periodo di riferimento, il che però non si verifica. Essi non costituiscono né il punto di partenza (v. supra, paragrafi 88 e 90) né il termine, poiché, nel caso di cui ci occupiamo (art. 4, n. 2, primo trattino), il termine del periodo di riferimento è un preciso momento, non collegato con i fatti di cui sopra.

93 In realtà, quello che sostengono i ricorrenti nella causa principale è che durante il periodo di riferimento essi non avevano con il datore di lavoro un rapporto di lavoro da cui risultino diritti non pagati, così da ottenere la garanzia. Effettivamente, per la concessione della garanzia, la direttiva richiede un rapporto di lavoro in essere con il datore di lavoro, da cui discendano diritti non pagati dei lavoratori. L'esistenza o no di un rapporto di lavoro, tuttavia, non è necessariamente collegata con la cessazione dei pagamenti o con la domanda di dichiarazione di fallimento, fatti considerati rilevanti dai ricorrenti e dal giudice a quo. Infatti, da nessun elemento agli atti è risultato che tali fatti comportino automaticamente la cessazione del rapporto di lavoro (73). Per contro, come gli stessi ricorrenti fanno presente nello loro osservazioni, nelle cause principali esistono diritti non pagati dei ricorrenti che rientrano nel periodo di riferimento stabilito dalla legge italiana e che, anzi, superano i tre mesi (74).

94 In conclusione, il fatto che alcuni lavoratori rientrino o no nel periodo di riferimento è una questione di fortuna. Esso è inoltre una necessaria conseguenza della scelta di una data o di un periodo come momento determinante per l'insorgere di conseguenze giuridiche. Tale scelta è una conseguenza del contemperamento di interessi contrapposti e costituisce una soluzione mediana, a seguito della quale è inevitabile che alcuni siano favoriti e altri danneggiati.

95 Da quanto in precedenza esposto risulta che la conoscenza o no, da parte dei lavoratori, del fatto che sia stato avviato da terzi il procedimento diretto alla dichiarazione di fallimento del loro datore di lavoro, il fatto che tale procedimento sia per caso iniziato in un momento eventualmente al di là del periodo di riferimento, nonché l'esistenza o no di una responsabilità dei lavoratori per quanto riguarda la durata di tale procedimento, non sono rilevanti nel caso di specie.

Sulla validità dell'art. 4, n. 2

96 Più in particolare, tali elementi non inficiano la validità dell'art. 4, n. 2, della direttiva sotto il profilo dell'osservanza dei principi di uguaglianza e del divieto di discriminazioni.

97 Come è stato dichiarato nella sentenza Francovich II, tenuto conto delle difficoltà di reperire regole comuni nella materia della tutela dei lavoratori a seguito di insolvenza del datore di lavoro (75), la direttiva costituisce un primo passo di armonizzazione e per questo ha obiettivi limitati. Così, il fatto che essa tutela soltanto una determinata categoria di lavoratori (e cioè quelli i cui datori di lavoro sono assoggettati a procedimenti volti a soddisfare collettivamente i creditori), e, di conseguenza, introduce una differenziazione fra i lavoratori, non costituisce una violazione dei principi di uguaglianza, poiché tale differenziazione è giustificata da condizioni obiettive (76).

98 La stessa soluzione propongo sia adottata anche nel caso in esame. Il fatto che l'art. 4, n. 2, della direttiva preveda un periodo di riferimento in cui è probabile che rientrino alcuni lavoratori, mentre altri, per motivi indipendenti dalla loro volontà non vi rientrano, introduce sì una differenziazione tra due categorie di lavoratori, ma tale differenziazione è giustificata dalle esigenze della graduale armonizzazione, e, in particolare, dall'esigenza che sia data la possibilità di introduzione graduale, nell'ordinamento interno degli Stati membri, di istituti in precedenza sconosciuti.

Sulla garanzia minima ai sensi della direttiva

99 Poiché l'art. 4, n. 2, può essere legittimamente utilizzato per la limitazione della garanzia prevista dalla direttiva, dovrà esaminarsi in cosa consista tale garanzia.

Come è stato dichiarato, e come sottolineano giustamente i governi della Repubblica italiana e del Regno Unito e l'INPS, la direttiva assicura una tutela minima a favore dei lavoratori (77), sotto forma di una garanzia minima, che può essere limitata in base alle disposizioni della direttiva (78).

100 Difatti, secondo la sentenza Francovich I:

«(...) è possibile determinare la garanzia minima prevista dalla direttiva fondandosi sulla data la cui scelta comporta l'onere meno gravoso per l'organismo di garanzia. Tale data è quella in cui è insorta l'insolvenza del datore di lavoro, poiché le altre due date, cioè quella del preavviso di licenziamento del lavoratore e quella della cessazione del contratto di lavoro o del rapporto di lavoro, sono, in base alle condizioni poste dall'art. 3, necessariamente posteriori all'insorgere dell'insolvenza e delimitano quindi un periodo più lungo, durante il quale il pagamento dei diritti dev'essere garantito» (punto 19).

«Per quanto riguarda la facoltà, di cui all'art. 4, n. 2, di limitare tale garanzia, occorre rilevare che una siffatta facoltà non esclude che si possa determinare la garanzia minima. Infatti, dalla formulazione di tale articolo risulta che gli Stati membri hanno la facoltà di limitare le garanzie accordate ai lavoratori a taluni periodi anteriori alla data di cui all'art. 3. Questi periodi sono stabiliti in relazione a ciascuna delle tre date contemplate all'art. 3, onde è possibile, in ogni caso, determinare fino a che punto lo Stato membro avrebbe potuto ridurre la garanzia prevista dalla direttiva a seconda della data che avrebbe scelto se avesse attuato la direttiva» (punto 20).

101 Tuttavia, come è stato affermato nella stessa sentenza, mentre le disposizioni controverse della direttiva sono incondizionate e sufficientemente precise per quanto riguarda i beneficiari e il contenuto della garanzia, questi elementi non sono sufficienti perché i singoli possano far valere tali disposizioni dinanzi ai giudici nazionali, dato che, «da un lato (...) non precisano l'identità di chi è tenuto alla garanzia e, dall'altro, lo Stato non può essere considerato debitore per il solo fatto di non aver adottato entro i termini i provvedimenti di attuazione» (punto 26). In considerazione di ciò, alla questione pregiudiziale, con la quale il giudice nazionale aveva chiesto se il singolo possa far valere direttamente nei confronti dello Stato le disposizioni precise e incondizionate della direttiva per ottenere la garanzia che lo Stato era tenuto ad assicurare, la Corte di giustizia ha risposto dichiarando che «(...) le disposizioni della direttiva 80/987 che definiscono i diritti dei lavoratori devono essere interpretate nel senso che gli interessati non possono far valere tali diritti nei confronti dello Stato dinanzi ai giudici nazionali in mancanza di provvedimenti di attuazione adottati entro i termini» (punto 27).

Sul contenuto del risarcimento a seguito di mancata trasposizione della direttiva

102 Se tuttavia, da una parte, il risarcimento presuppone diritti che possano essere determinati in base alla direttiva, e, dall'altra, i diritti previsti dalla direttiva 80/987 possono sì essere determinati in base alle disposizioni della stessa, ma i singoli non possono farli valere dinanzi ai giudici nazionali, si chiede con quali criteri questi ultimi determineranno il risarcimento dovuto. Ciò anche in considerazione del fatto che la Corte di giustizia, sempre nella stessa sentenza, dopo avere ribadito che «(...) il risultato prescritto [dalla] (...) direttiva comporta l'attribuzione ai lavoratori subordinati del diritto ad una garanzia per il pagamento di loro crediti non pagati relativi alla retribuzione» e che «(...) il contenuto di tale diritto può essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva» (punto 44), ha poi affermato che

«stando così le cose, spetta al giudice nazionale garantire, nell'ambito delle norme di diritto interno relative alla responsabilità, il diritto dei lavoratori ad ottenere il risarcimento dei danni che siano stati loro provocati a seguito della mancata attuazione della direttiva» (punto 45).

103 L'avvocato generale J. Mischo, al punto 80 delle sue conclusioni nella causa Francovich I, ha sostenuto al riguardo che, trattandosi di direttive le cui disposizioni non hanno efficacia diretta, come la direttiva 80/987, «(...) nell'ambito di un'azione risarcitoria, il giudice nazionale dispone di un margine di discrezionalità di cui non dispone, invece, quando la direttiva possiede efficacia diretta. Dal momento in cui risulta indubbio che il ricorrente rientra nella categoria dei soggetti di cui la direttiva mira a tutelare gli interessi, il giudice nazionale potrà fissare il risarcimento "ex aequo et bono", facendo riferimento nella misura del possibile alle disposizioni della direttiva. Esaminerà le possibilità di scelta previste dall'art. 3 e le deroghe contemplate dall'art. 4, cercando di determinare, su tale base, la misura del risarcimento secondo equità».

104 Condivido sostanzialmente questa posizione, ma con la seguente osservazione. Penso che il giudice nazionale abbia sì un margine di discrezionalità, ma che tale margine non sia illimitato. La direttiva contiene un minimum normativo (79) e in base a ciò vincola sia lo Stato, al quale non è consentito trasgredire tale minimum neppure in caso di attuazione entro i termini, sia i giudici nazionali. Tale minimum normativo non può non corrispondere ad un diritto minimo a favore dei lavoratori, che il risarcimento deve assicurare. Se si ammettesse che il risarcimento può essere inferiore a tale minimum, lo Stato trarrebbe giovamento dall'omessa attuazione da parte sua della direttiva e sarebbe incoraggiato a ripeterla, cosa inaccettabile. Lo stesso risarcimento, d'altro canto, se non assicurasse tale minimum, finirebbe per essere simbolico. Di conseguenza, il risarcimento dovrà assicurare almeno tale minimum.

105 Tale minimum normativo è previsto all'art. 4, n. 2. In tale disposizione il legislatore comunitario ha stabilito quale livello minimo di garanzia dovrà essere assicurato dagli Stati membri in relazione alla data che essi sceglieranno come punto di partenza del periodo di riferimento. Tuttavia, contrariamente all'art. 3, n. 2, l'art. 4, n. 2, non consente la fissazione di una garanzia minima (e cioè di una garanzia che, a priori, provochi il minor onere rispetto alle altre), ma di tre possibili garanzie minime (80).

106 Queste tre garanzie sono equivalenti, dato che sono tutte e tre permesse dalla direttiva. D'altro canto, in quanto risultano da modi di calcolo diversi, esse non sono comparabili tra loro di modo che possa individuarsi la minore delle tre. Pertanto il giudice nazionale, tenendo presente la garanzia inferiore che risulterebbe in ciascuno di tali tre casi, deve concedere ex aequo et bono il risarcimento che si addice a ciascun caso nell'ambito delle norme nazionali in materia di responsabilità. E' ovvio, naturalmente, che, se in casi analoghi il diritto nazionale impone un risarcimento maggiore (ad esempio se impone la scelta della soluzione più favorevole per il lavoratore fra quelle eventualmente offerte), il risarcimento sarà calcolato su questa base (81).

107 Il compito del giudice nazionale è tuttavia facilitato quando, come nel caso in esame, il legislatore nazionale ha manifestato retroattivamente la sua volontà per quanto riguarda la scelta del modo di calcolo della garanzia in base al combinato disposto dei due articoli in precedenza citati (82). In tal caso, come ho già in precedenza illustrato (83), la garanzia già espressamente stabilita (e il risarcimento calcolato su tale base) non può essere inferiore (84) alla garanzia (e al relativo risarcimento) che risulterebbero in base alla corrispondente scelta secondo le sole disposizioni della direttiva.

108 Da quanto è stato esposto risulta già che si dovrà ritenere che il legislatore nazionale si conformi in linea di principio alla direttiva qualunque sia la possibilità, fra le tre di cui all'art. 4, n. 2, prescelta per la determinazione della garanzia nell'attuare la direttiva. In quanto poi le disposizioni di tale articolo possono essere prese in considerazione nella determinazione del risarcimento a seguito di mancata trasposizione della direttiva entro i termini, in linea di massima nulla osta a che il legislatore nazionale attribuisca efficacia retroattiva alla garanzia che è già espressamente stabilita in base alla disposizione di cui sopra, e stabilisca che tale garanzia costituisce la base di calcolo del risarcimento del debitore per il periodo di tempo corrispondente alla mancata trasposizione della direttiva entro i termini (85).

Sull'art. 4, n. 3, della direttiva

109 Se l'art. 4, n. 2, può, in linea di principio, essere applicato retroattivamente, lo stesso non vale per il n. 3 dello stesso articolo. Quest'ultima disposizione non contiene alcun elemento concreto che permetta, in base al suo solo disposto, la limitazione di diritti dei lavoratori. D'altro canto, l'esercizio della facoltà di imporre un massimale alla garanzia, ai sensi di tale disposizione, presuppone che lo Stato membro abbia già esercitato la facoltà di cui all'art. 4, n. 2. Di conseguenza, l'art. 4, n. 3, della direttiva non fornisce un appoggio per la limitazione retroattiva della garanzia da concedere e, inoltre, per la limitazione del risarcimento che può essere stabilito in base alle disposizioni della direttiva (86).

V - Conclusione

Alla luce di ciò propongo di risolvere le questioni pregiudiziali nei seguenti termini:

«1) Qualora uno Stato membro, adottando provvedimenti di attuazione della direttiva 90/987/CEE dopo la scadenza del termine previsto all'art. 11, stabilisca il risarcimento dovuto per il periodo di mancata trasposizione della direttiva nell'ordinamento interno, tale risarcimento non può essere inferiore al risarcimento che può essere stabilito in base alle sole disposizioni della direttiva.

2) Nel caso in cui uno Stato membro, nell'adottare tardivi provvedimenti di attuazione della direttiva, stabilisca la garanzia da concedere ai lavoratori esercitando la facoltà attribuita dall'art. 4, n. 2, della direttiva, tale disposizione dev'essere interpretata nel senso che nulla osta a che lo Stato membro stabilisca che la garanzia in tal modo determinata costituisce la base di calcolo del risarcimento dovuto per il periodo di mancata trasposizione della direttiva, a condizione che tale garanzia sia conforme alle disposizioni della direttiva e ferma restando la soluzione di cui al punto precedente. L'esercizio della facoltà di cui sopra da parte dello Stato membro non è collegato con il comportamento, colpevole o no, dei lavoratori.

3) Dall'esame dell'art. 4, n. 2, della direttiva, come sopra interpretato, non è emerso alcun elemento tale da inficiare la sua validità alla luce dei principi della parità di trattamento.

4) L'art. 4, n. 3, della direttiva dev'essere interpretato nel senso che non fornisce un sostegno per l'imposizione di un massimale al risarcimento che, nell'adozione di provvedimenti tardivi di trasposizione della direttiva, è stabilito come dovuto per il periodo di mancata trasposizione della direttiva».

(1) - GU L 283, pag. 23.

(2) - Cause riunite C-6/90 e C-9/90 (Racc. pag. I-5357).

(3) - Racc. pag. 143.

(4) - V. nota 2.

(5) - GURI n. 36 del 13 febbraio 1992.

(6) - Come risulta dall'ordinanza di rinvio, unitamente alle osservazioni delle parti nelle cause principali, la data dalla quale inizia ad essere calcolato il periodo di dodici mesi di cui sopra, ossia la «data dell'insorgere dell'insolvenza» secondo la direttiva, coincide, ai sensi della giurisprudenza dei giudici italiani, con la data della pubblicazione del provvedimento giudiziario con cui è stato dichiarato il fallimento.

(7) - Conformemente alla sentenza n. 285/1993 della Corte costituzionale italiana, menzionata nell'ordinanza di rinvio e fatta valere dalle parti nelle cause principali nelle loro osservazioni, l'INPS gestisce il Fondo di garanzia di cui sopra ed è passivamente legittimato in ordine alle azioni di risarcimento danni di cui all'art. 2, n. 7, del decreto legislativo n. 80/92.

(8) - Si trattava, com'é noto, del danno subito dai lavoratori a seguito della mancata adozione, da parte della Repubblica italiana, di provvedimenti di trasposizione della direttiva controversa.

(9) - V. sentenza 21 marzo 1996, causa C-297/94, Bruyère e a. (Racc. pag. I-1551, punto 19).

(10) - V. in particolare, le sentenze 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman (Racc. pag. I-4921, punto 59); 5 ottobre 1995, causa C-125/94, Aprile (Racc. pag. I-2919, punti 16 e 17); 18 ottobre 1990, cause riunite C-297/88 e C-197/89, Dzodzi (Racc. pag. I-3763, punto 35).

(11) - V. la sentenza Bosman, già menzionata alla nota precedente.

(12) - V. sentenza 19 gennaio 1994, causa C-364/92, SAT Fluggesellschaft (Racc. pag. I-43, punti 11 e 14).

(13) - V. sentenze 1_ febbraio 1996, causa C-177/94, Perfili (Racc. pag. I-161, punto 9), e 27 ottobre 1993, causa C-338/91, Steenhorst-Neerings (Racc. pag. I-5475, punto 25).

(14) - V. sentenza 20 maggio 1976, causa 111/75, Mazzalai (Racc. pag. 657, punto 7).

(15) - V. sentenze 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur (Racc. pag. I-1029, punto 33); 21 febbraio 1991, cause riunite C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik (Racc. pag. I-415, punto 26); 27 marzo 1980, causa 61/79, Denkavit (Racc. pag. 605, punto 18), e 13 luglio 1972, causa 48/71, Commissione/Repubblica italiana (Racc. pag. 529).

(16) - Com'è noto, a parte gli Stati membri, soggetti dell'ordinamento giuridico comunitario sono anche i singoli, a favore dei quali sorgono diritti a seguito di chiari obblighi che il Trattato impone agli Stati membri [v., in particolare, la citata sentenza Francovich I (nota 2), punto 31, nonché la sentenza 3 aprile 1968, causa 28/67, Molkerei (Racc. pag. 192, punto 1 A)].

(17) - Sentenza 12 luglio 1973, causa 70/72, Commissione/Germania (Racc. pag. 813, punto 13; il corsivo è mio).

(18) - Citata causa Francovich I (nota 2), punto 36. V. altresì, per quanto riguarda l'analoga norma dell'art. 86 del Trattato CECA, la sentenza 16 dicembre 1960, causa 6/60, Humblet (Racc. pag. 1093).

(19) - V. sentenza Brasserie du pêcheur, punto 27, citata alla precedente nota 15.

(20) - Sentenza 19 gennaio 1982, causa 8/81, Becker (Racc. 1982, pag. 53).

(21) - Sentenza 24 marzo 1987, causa 286/85, Mc Dermott e Cotter (Racc. pag. 1453, punto 12). V. anche sentenza 4 dicembre 1986, causa 71/85, FNV (Racc. pag. 3855, punto 14), e la già citata sentenza Becker, punti 22-24.

(22) - Citate sentenze Francovich I (nota 2), punti 31-36, e Brasserie du pêcheur (nota 15), punti 31-36, e sentenze 26 marzo 1996, causa C-392/93, British Telecommunications (Racc. pag. I-1631, punto 38); 23 maggio 1996, causa C-5/94, Hedley Lomas (Racc. pag.I-2553, punto 24); 8 ottobre 1996, cause C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94, Dillenkofer e a. (Racc. pag. I-4845, punto 20), e 17 ottobre 1996, cause C-283/94, C-291/94 e C-292/94, Denkavit e a. (Racc. pag. I-5063, punto 47).

(23) - Citate sentenze Francovich I (nota 2), punto 38, Brasserie du pêcheur (nota 15), punto 38, Hedley Lomas, loc. cit., punto 24, e Dillenkofer e a., loc. cit., punto 20.

(24) - Citata sentenza Dillenkofer e a., punto 24.

(25) - Citata sentenza Brasserie du pêcheur, punti 43 e 44.

(26) - Nel senso che lo Stato abbia violato in modo grave e manifesto i limiti imposti all'esercizio dei suoi poteri. V. citate sentenze Brasserie du pêcheur, punti 45 e 55, British Telecommunications, punto 42, e Dillenkofer e a., punto 25.

(27) - V. citate sentenze Brasserie du pêcheur, punti 50 e 51; British Telecommunications, punti 39 e 40; Hedley Lomas, punti 25 e 26; Dillenkofer e a., punto 21, e Denkavit e a., punto 48.

(28) - Citate sentenze Francovich I, punti 39 e 40, e Dillenkofer e a., punto 22, nonché sentenze 14 luglio 1994, causa C-91/92, Faccini Dori (Racc. pag. I-3325, punto 27), e 7 marzo 1996, causa C-192/94, El Corte Inglés (Racc. pag. I-1281, punto 22).

(29) - Citata sentenza Brasserie du pêcheur, punto 66.

(30) - Citata sentenza Brasserie du pêcheur, punto 67. V. altresì le già menzionate sentenze Francovich I, punti 41 e 42, e Faccini Dori, punto 29.

(31) - V. in particolare le citate sentenze Brasserie du pêcheur, punto 67, e Francovich I, punto 43.

(32) - Si segnala che, per quanto riguarda la facoltà di far valere le disposizioni dei Trattati che hanno efficacia diretta, la Corte di giustizia ha costatamente dichiarato che tale facoltà «(...) costituisce solo una garanzia minima e non è di per sé sufficiente ad assicurare la piena applicazione del Trattato» [v. al riguardo sentenza 26 febbraio 1991, causa C-120/88, Commissione/Italia (Racc. pag. I-621, punto 10)].

(33) - V., in questo senso, il paragrafo 77 delle conclusioni dell'avvocato generale P. Léger nella causa C-5/94, nella quale è stata pronunciata la citata (nota 22) sentenza Hedley Lomas.

(34) - V. supra, paragrafo 38.

(35) - V. supra, paragrafo 40.

(36) - Direttiva del Consiglio 19 dicembre 1978, 79/7/CEE, relativa alla graduale applicazione del principio di parità dei trattamento tra gli uomini e le donne in materia di sicurezza sociale (GU L 6, pag. 24).

(37) - Relativi, in particolare, ad una disciplina transitoria che introduceva una discriminazione a scapito delle donne.

(38) - Causa 80/87 (Racc. pag. 1601). V. inoltre sentenza 25 luglio 1991, causa C-208/90, Emmott (Racc. pag. I-4269, punto 4 in combinato disposto con il punto 24).

(39) - Questo secondo punto è stato ribadito nelle sentenze 13 marzo 1991, causa C-377/89, Cotter e McDermott (Racc. pag. I-1155, punto 25) e 24 febbraio 1994, causa C-343/92, Roks (Racc. pag. I-571, punto 20).

(40) - Ciò risulta ancor più chiaramente dalla sentenza Roks, citata alla nota precedente, punti 18, 20 e 25.

(41) - V. supra, paragrafo 57.

(42) - V. nota 39.

(43) - V. citate cause Dik (nota 38), punto 8, e Roks (nota 39), punto 18.

(44) - Citate cause (nota 39) Cotter e McDermott, punto 18, e Roks, punto 8.

(45) - Come, nelle cause esaminate, le disposizioni della direttiva 80/987 (v. citata causa Francovich I, punto 26).

(46) - V. supra, paragrafo 46 e seguenti.

(47) - V. sentenza 2 agosto 1993, causa C-271/91, Marshall (Racc. pag. I-4367, punti 31 e 32), nonché la menzionata sentenza Brasserie du pêcheur, punto 82.

(48) - V. citata sentenza Francovich I, punto 17. V. però anche supra, paragrafo 51.

(49) - V. citata (nota 47) sentenza Marshall, punti 31 e 32.

(50) - V. citata sentenza Brasserie du pêcheur, punto 87.

(51) - Come il «risarcimento esemplare» previsto nel diritto inglese (v. citata sentenza Brasserie du pêcheur, punto 89).

(52) - V. la citata sentenza Dillenkofer e a., punto 48, e la sentenza 30 maggio 1991, causa C-59/89, Commissione/Germania (Racc. pag. I-2607, punto 24).

(53) - Sentenza Emmott, citata (nota 38), punti 19, 21 e 22). V. altresì la citata sentenza Steenhorst-Neerings (nota 13), punto 19, e la sentenza 6 dicembre 1994, causa C-410/92, Johnson (Racc. pag. I-5483, punto 25).

(54) - V. citate sentenze Francovich I (nota 2), punto 39, e Faccini Dori (nota 28), punto 27.

(55) - V. supra, paragrafo 49.

(56) - V. supra, paragrafo 65. Nel caso in cui la direttiva preveda un limite inferiore, tali condizioni logicamente coincidono, poiché condizione per la validità del provvedimento in sé è in ogni caso che esso non sia inferiore al limite minimo previsto.

(57) - V. supra, paragrafo 63.

(58) - V. supra, paragrafo 16 e seguenti.

(59) - V. le relative disposizioni pertinenti, supra, ai paragrafi 5-10.

(60) - Sentenza 8 novembre 1990, causa C-53/88, Commissione/Repubblica ellenica (Racc. pag. I-3917, punto 2)

(61) - Ossia quando sono adottati entro i termini provvedimenti di attuazione della direttiva.

(62) - Anche all'art. 3, n. 2, primo trattino, viene fissato un periodo di riferimento, che ha un punto di partenza ma non ha un preciso termine. Al contrario, il periodo di riferimento di cui all'art. 4, n. 2, primo trattino, che ha lo stesso punto di partenza del precedente, può essere limitato, al massimo, a sei mesi.

(63) - In questi casi, la data dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro costituisce il termine del periodo di riferimento.

(64) - V. supra, nota 60.

(65) - Racc. pag. I-3843, punti 25-27.

(66) - V. anche l'art. 2, n. 2, della direttiva, in cui vengono enumerati i termini che possono essere legalmente definiti dagli Stati membri.

(67) - V. citata sentenza Francovich II (nota 65), punto 19.

(68) - Si rileva che nella versione francese della proposta di direttiva della Commissione al Consiglio (proposta del 13 aprile 1978, GU C 135, pag. 2), anziché «état d'insolvabilité», compare di norma il termine «état de cessation des paiements». Il fatto che tale termine sia stato abbandonato nel testo definitivo della direttiva milita a favore del punto di vista sostenuto nelle presenti conclusioni. V. altresì il paragrafo 15 delle mie conclusioni nella causa Francovich II.

(69) - Tali situazioni, del resto, possono variare notevolmente a seconda dei casi e degli Stati membri, con la conseguenza dell'impossibilità di un'applicazione unitaria e uniforme del diritto comunitario, cioè proprio quello che il legislatore comunitario ha voluto evitare. Inoltre, a parte i casi di fallimento simulato, una «situazione di fatto» non corrisponde ad una data precisa, che possa essere presa come punto di partenza per la limitazione dei diritti dei lavoratori, con la conseguenza dell'incertezza del diritto. Sul problema se ricorrano le condizioni previste in base al diritto nazionale per l'avvio del procedimento volto a soddisfare collettivamente i creditori (ad esempio, cessazione dei pagamenti ecc.), si esprimerà l'autorità competente, conformemente all'art. 2, n. 1, della direttiva.

(70) - V. supra, nota 60. La sentenza fu pronunciata a seguito di un ricorso della Commissione contro la mancata adozione, da parte della Repubblica ellenica, di tempestivi provvedimenti di attuazione della direttiva 80/987.

(71) - Tale articolo, in caso di vendita all'asta della nave, classifica i crediti dei marinai come crediti di secondo grado fra i privilegi marittimi, dopo, in particolare, le spese giudiziarie e i crediti dell'erario (v. punto 24 della detta sentenza).

(72) - V. supra, paragrafo 82.

(73) - Poiché solo allora avrebbe senso stabilire se tali fatti rientrano o no nel periodo di riferimento.

(74) - V. supra, paragrafo 20. Va rilevato che, nella connessa causa C-261/95, Palmisani (v. supra, paragrafo 69), la ricorrente è stata impiegata presso il suo datore di lavoro fino alla data in cui quest'ultimo è stato dichiarato fallito.

(75) - V. supra, paragrafo 86.

(76) - V. punti 22-24 della sentenza.

(77) - V. menzionata sentenza Commissione/Italia (paragrafo 12), punto 23.

(78) - V. menzionata Francovich I (nota 2), punto 19.

(79) - Per quanto riguarda la modalità di calcolo della garanzia.

(80) - Ciò avviene per il fatto che all'art. 3, n. 2, la garanzia è funzione di una variabile, e cioè della data che costituisce il punto di partenza del periodo di riferimento. Un periodo di riferimento più breve comporta minori diritti dei lavoratori e, di conseguenza, un onere minore per l'organismo di garanzia. In quanto poi il periodo di riferimento più breve è quello che ha come punto di partenza la data dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro, inferiore, a priori, è la garanzia che è basata su tale scelta. Al contrario, ai sensi dell'art. 4, n. 2, la garanzia che risulta come conseguenza di ciascuno dei tre modi di calcolo, è funzione di tre variabili (e cioè: della data di inizio del periodo di riferimento, della durata di tale periodo e della durata del rapporto di lavoro per il quale esistono diritti non pagati) le quali non hanno valori costanti in ogni caso. Per questo motivo, alle condizioni dell'art. 4, n. 2, non è a priori certo che la scelta della data dell'insorgere dell'insolvenza del datore di lavoro come punto di partenza del periodo di riferimento (primo caso), provochi un minor onere per l'organismo di garanzia rispetto, ad esempio, alla scelta del terzo caso. Infatti, nel primo caso il periodo di riferimento è inferiore (sei mesi), ma la garanzia da concedere è maggiore (garanzia per tre mesi). Nel terzo caso, se il periodo di riferimento è maggiore (diciotto mesi), la garanzia è però inferiore (garanzia per otto settimane, ossia due mesi).

(81) - V. supra, paragrafo 51 e nota 29.

(82) - V. in questo senso, il paragrafo 80 delle conclusioni dell'avvocato generale J. Mischo, loc. cit., paragrafo 103.

(83) - V. paragrafi 73 e 74.

(84) - E logicamente non è inferiore. V. supra, nota 56.

(85) - Salvo - si sottolinea nuovamente - che le norme nazionali in materia di risarcimento non prevedano un risarcimento maggiore in casi analoghi (v. supra, paragrafo 106). Se infatti il diritto nazionale prevede un risarcimento fondato su una base maggiorata (capitale), in tal caso, le disposizioni retroattive di trasposizione della direttiva, se possono essere in linea di principio conformi alla lettera delle disposizioni della stessa, urtano però contro i principi del diritto comunitario che impongono l'applicazione delle più favorevoli norme nazionali in materia di responsabilità. In tal caso, nella misura in cui riducono un risarcimento già assicurato dal diritto comunitario, esse vengono a trovarsi in contrasto con quest'ultimo e dovranno essere disapplicate di modo che venga applicato soltanto il «sistema di riferimento valido» nella fattispecie, e cioè le disposizioni del diritto nazionale in materia di responsabilità extracontrattuale dello Stato.

(86) - V. citata sentenza Marshall (nota 14), punto 30.