Per quanto riguarda una questione pregiudiziale vertente sull’interpretazione della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, anche qualora l’appalto pubblico in esame sia di un valore inferiore alla pertinente soglia di applicazione di tale direttiva, si deve ritenere che la procedura di aggiudicazione di cui trattasi sia comunque soggetta alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, segnatamente ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità nonché all’obbligo di trasparenza che ne deriva; pertanto il giudice del rinvio ammette l’applicazione alla controversia di cui è investito dei principi del diritto dell’Unione e constata, in tale contesto, la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo.

Le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.

Pertanto, va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati. Tuttavia, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, una misura quale l’obbligo di dichiarare l’accettazione di un protocollo di legalità non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito. A tale proposito, l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza. Una siffatta esclusione automatica costituisce, infatti, una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto.

(v. punti 26, 29, 36, 41 e dispositivo)