Conclusioni riunite dell'avocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 3 luglio 2001. - Commissione delle Comunità europee contro Repubblica portoghese. - Inadempimento di uno Stato - Artt. 52 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE) e 73 b) del Trattato CE (divenuto art. 56 CE) - Regime di autorizzazione amministrativa relativo ad imprese privatizzate. - Causa C-367/98. - Commissione delle Comunità europee contro Repubblica francese. - Inadempimento di uno Stato - Artt. 52 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE) e 73 b) del Trattato CE (divenuto art. 56 CE) - Diritti connessi all'azione che conferisce poteri speciali (golden share) della Repubblica francese nella Société nationale Elf-Aquitaine. - Causa C-483/99. - Commissione delle Comunità europee contro Regno del Belgio. - Inadempimento di uno Stato - Artt. 52 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE) e 73 b) del Trattato CE (divenuto art. 56 CE) - Diritti connessi all'azione che conferisce poteri speciali (golden share) del Regno del Belgio nella Société nationale de transport par canalisation SA e nella Societé de distribution du gaz SA. - Causa C-503/99.



raccolta della giurisprudenza 2002 pagina I-04731



Conclusioni dell avvocato generale

Introduzione

1. I tre ricorsi in esame proposti dalla Commissione per infrazione dei Trattati si fondano sul medesimo substrato giuridico: la compatibilità con l'ordinamento comunitario dei regimi nazionali che riservano all'esecutivo determinate prerogative di intervento sulla struttura azionaria e nella gestione delle imprese privatizzate appartenenti a settori strategici dell'economia. Questi poteri speciali, che assumono forme diverse (formalità di autorizzazione amministrativa, azioni privilegiate, potere di nomina dei membri degli organi sociali) e presentano diversi contenuti (diritto di veto ai nuovi ingressi nel capitale, diritti di intervento nella gestione delle risorse), sono comunemente conosciuti come «golden shares».

Nonostante si possano notare delle differenze tra le normative nazionali controverse, la questione della loro compatibilità con il diritto comunitario si pone in termini analoghi in tutti e tre i casi. Quindi, a fini di chiarezza espositiva e con l'intento di perseguire l'economia del giudizio, tratterò i tre ricorsi congiuntamente.

Si noti, infine, che attualmente pendono altri due ricorsi per inadempimento con una motivazione identica ai presenti, che sono diretti rispettivamente contro la Spagna ed il Regno Unito . Non sono stati riuniti ai casi in esame poiché si trovano nello stadio iniziale dell'iter, ma non vi è dubbio che la soluzione che viene data adesso ai primi condizionerà in maniera decisiva la pronuncia che al momento opportuno riguarderà i secondi.

Normativa nazionale pertinente

Causa C-367/98, Commissione/Portogallo

2. La Commissione contesta alla Repubblica portoghese l'adozione di una legislazione che, non solo limita la partecipazione degli stranieri, inclusi gli investitori comunitari, nel capitale di imprese in corso di ri-privatizzazione, ma assoggetta inoltre ad autorizzazione ministeriale ogni trasferimento del capitale successivo all'operazione di privatizzazione. Ambedue gli aspetti della normativa costituiscono, secondo la ricorrente, altrettante violazioni dei principi che disciplinano il diritto di stabilimento e la libera circolazione di capitali.

3. L'art. 13, n. 3, della legge 5 aprile 1990, n. 11, legge quadro sulle privatizzazioni , permette ad ogni specifico decreto di privatizzazione di limitare la quantità di azioni che società straniere o società con capitale a maggioranza straniero possono acquisire o sottoscrivere, nonché di fissare la quota massima di partecipazione straniera nel capitale sociale e negli organi di controllo dell'ente privatizzato. L'inosservanza di tale disposizione è punita con la vendita forzata delle azioni eccedenti i limiti stabiliti, la perdita del diritto di voto, o con la nullità delle acquisizioni o sottoscrizioni.

4. In virtù di detta disposizione, i decreti legge attraverso i quali è stata effettuata la privatizzazione di determinate imprese, essenzialmente banche e compagnie di assicurazione, hanno limitato la partecipazione del capitale straniero ad una percentuale compresa, a seconda dei casi, tra il 5 ed il 40 per cento.

5. Il decreto legge 28 febbraio 1994, n. 65 , fissa al 25 per cento il limite massimo della partecipazione di società straniere nel capitale di imprese il cui processo di privatizzazione si è concluso, salvo il caso in cui sia stato previsto un limite superiore.

6. L'art. 1 del decreto legge 15 novembre1993, n. 380 , stabilisce quanto segue:

«1. L'acquisizione inter vivos, a titolo oneroso o gratuito, da parte di un'unica persona, fisica o giuridica, di azioni societarie che rappresentano più del 10% del capitale con diritto di voto, nonché l'acquisizione di azioni che, sommate a quelle già possedute, superano tale limite, nel caso di società destinate ad operazioni di riprivatizzazione, è soggetta a previa autorizzazione del Ministro delle Finanze.

2. Salvo quanto viene stabilito in ciascuna operazione di privatizzazione, il disposto di cui al precedente paragrafo si applica soltanto agli atti di acquisizione successivi all'operazione di privatizzazione».

Causa C-483/99, Commissione/Francia

7. Il decreto 13 dicembre 1993, n. 93-1298, che istituisce un'azione specifica a favore dello Stato francese nell'impresa nazionale Elf-Aquitaine , stabilisce, all'art. 2, n. 1, che ogni operazione in virtù della quale una persona fisica o giuridica, che agisce a titolo individuale o di concerto, oltrepassa, con la sua partecipazione diretta o indiretta, la detenzione di un decimo, di un quinto o di un terzo del capitale sociale o dei diritti di voto della società, dovrà essere previamente approvata dal Ministro dell'Economia.

8. Inoltre, i Ministri dell'Economia e dell'Industria nominano ciascuno un membro del consiglio di amministrazione della società, senza diritto di voto, in rappresentanza dello Stato (art.2, n. 2):

9. L'azione specifica permette infine di proporre opposizione contro le decisioni di cessione o di costituzione in pegno dei principali attivi della società, alle condizioni stabilite dal decreto n. 93-1296.

10. Il decreto 13 dicembre 1993, n. 93-1296, concernente, inter alia, determinati diritti che accompagnano le azioni specifiche , stabilisce che il decreto con il quale si abilita il titolare di un'azione specifica ad opporsi a operazioni di «cessione o costituzione in pegno degli attivi, capaci di recare pregiudizio agli interessi nazionali», dovrà specificare in allegato gli attivi di cui trattasi (art. 1).

11. L'intenzione di cedere o costituire in pegno detti attivi deve venire comunicata al Ministro dell'Economia, allegando tutti i giustificativi necessari per istruire la pratica. L'operazione si considera autorizzata se il Ministro non formula opposizione entro il termine di un mese, prorogabile fino a quindici giorni a decorrere dalla data di ricevimento della pratica completa. Entro suddetto termine il Ministro può rinunciare al diritto di opposizione (art. 2). L'inosservanza di tali obblighi comporta la nullità ipso iure delle operazioni effettuate (art. 3).

Causa C-503/99, Commissione/Belgio

12. Il regio decreto 10 giugno 1994 istituisce un'azione specifica della Société nationale de Transport par Canalisations (SNTC) in favore dello Stato, che si accompagna ad alcuni poteri speciali il cui esercizio compete al Ministro dell'Energia (art. 1).

13. Il Ministro ha il diritto di opporsi a qualsiasi trasferimento relativo al capitale della SNTC «capace di recare pregiudizio agli interessi nazionali nel settore dell'energia» (art. 2, n. 1). Per trasferimento si intende ogni operazione con la quale una persona fisica o giuridica acquisisce direttamente o indirettamente almeno il 5 per cento del capitale o dei diritti di voto in seno alla SNTC, o aumenta la sua partecipazione nel capitale o nei diritti di voto nella stessa proporzione e in percentuale pari o superiore al 10 per cento (art. 2, n. 2) .

14. L'azione specifica conferisce al Ministro facoltà di opporsi a qualsiasi cessione, costituzione in pegno o cambiamento di destinazione delle canalizzazioni di proprietà della SNTC che costituiscono grandi infrastrutture per il trasporto interno di prodotti energetici, o che possono servire a tale scopo. Ogni operazione di questo tipo deve essere notificata previamente al Ministro, che dispone di ventuno giorni per esercitare il diritto di veto (art. 3).

15. L'azione specifica permette inoltre al Ministro di nominare due rappresentanti del governo federale nel consiglio di amministrazione della SNTC, con facoltà di parola ma senza diritto di voto. I rappresentanti possono presentare ricorso al Ministro contro le delibere del consiglio di amministrazione che essi ritengono in contrasto con gli orientamenti del governo in materia di politica energetica, inclusi gli obiettivi di approvvigionamento di energia, entro quattro giorni a decorrere dalla data di adozione dell'atto o a dal momento in cui ne sono venuti a conoscenza. Il ricorso ha carattere sospensivo e decade qualora non venga accolto entro un nuovo termine di otto giorni.

16. Un regime simile si applica relativamente alla società Distrigaz in base al regio decreto 16 giugno 1994 .

Il procedimento

17. La fase precontenziosa del procedimento nelle tre cause in esame, non presenta, a mio avviso, elementi di interesse che meritino particolare attenzione.

18. Intervengono nella causa, il Regno Unito, a sostegno della Francia e del Belgio, e la Spagna, in appoggio della Francia.

19. In udienza ho invitato gli intervenuti a pronunciarsi, in particolare, sull'incidenza nei casi di specie, del principio di neutralità rispetto alla proprietà dell'impresa.

Esame dei ricorsi

Considerazioni preliminari

20. In via preliminare è opportuno individuare con chiarezza i tipi di normativa la cui compatibilità con l'ordinamento comunitario può venire messa in discussione nelle tre cause in esame. Una prima classificazione oppone la normativa applicabile soltanto ai cittadini a quella applicabile indistintamente ai cittadini ed agli stranieri. All'interno di quest'ultima categoria dobbiamo distinguere le restrizioni che colpiscono l'assunzione o l'aumento di partecipazioni nel capitale sociale di un'impresa privatizzata («restrizioni concernenti l'ingresso nel capitale»), da quelle che, attribuendo alle pubbliche autorità poteri di controllo sulle delibere degli organi sociali, incidono sulla gestione stessa della società («restrizioni concernenti la gestione sociale»).

21. Occorre parimenti individuare il fondamento giuridico degli asseriti inadempimenti, alla luce del quale dovranno venire valutati i ricorsi. I tre ricorsi si fondano sugli artt. 43 CE e 56 CE, ossia sui principi derivati dalle libertà fondamentali di stabilimento e di circolazione di capitali. Nelle conclusioni del ricorso contro il Portogallo, la Commissione fa inoltre riferimento all'attuale art. 294 CE, nonché agli artt. 221 e 231 dell'Atto di adesione di Spagna e Portogallo. Non ritengo sia utile analizzare queste ultime tre disposizioni, in quanto non aggiungono alcun elemento sostanziale al contenuto delle prime due. Del resto, né la Commissione né la Repubblica portoghese hanno tratto alcuna conseguenza particolare dalle tre norme summenzionate, al di là dell'applicazione al Portogallo del regime ordinario dei Trattati. I tre ricorsi devono, pertanto, venire esaminati in relazione ai principi fondamentali del diritto di stabilimento e della libera circolazione dei capitali, sebbene io pensi che soltanto il primo meriti un esame in via principale.

Restrizioni applicabili unicamente ai cittadini di altri Stati membri

22. Questo genere di restrizioni compare esclusivamente nella causa C-367/98, Commissione/Portogallo.

23. L'art. 13, n. 3, della legge n. 11/90, legge quadro sulle privatizzazioni, autorizza infatti l'autorità amministrativa a limitare, per mezzo del relativo decreto di privatizzazione, la quantità di azioni che possono venire acquisite da società straniere o con capitale a maggioranza straniero, nonché a fissare la quota massima di partecipazione degli stranieri nel capitale sociale e negli organi di controllo dell'ente privatizzato. Numerosi decreti attuativi hanno introdotto tale facoltà .

24. Inoltre, il decreto legge n. 65/94 fissa al 25 per cento il limite della partecipazione di enti stranieri nel capitale di imprese il cui processo di privatizzazione è stato portato a termine, salvo sia stato previsto un limite superiore.

25. La Commissione sostiene che le restrizioni imposte alle imprese comunitarie non portoghesi in base alla legge quadro n. 11/90, ai diversi decreti legge emanati in attuazione della legge, nonché al decreto legge n. 65/94, riguardo l'ingresso nel capitale delle imprese privatizzate, operano una discriminazione tra i portoghesi ed i cittadini di altri Stati membri che è incompatibile con il disposto dell'art. 52 CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE) e dell'art. 73 B CE (divenuto art. 56).

26. Il governo portoghese richiama l'attenzione, in primo luogo, sull'importanza fondamentale, dal punto di vista storico, politico ed economico, della legge n. 11/90. Grazie all'approvazione di questa legge, è stato possibile portare a termine con successo la privatizzazione delle imprese che erano state nazionalizzate in occasione della rivoluzione del 25 aprile 1974. Unico oggetto della legge erano gli enti che dall'essere stati in mano a proprietari privati portoghesi erano divenuti enti pubblici. Il legislatore del 1990 avrebbe considerato un atto di giustizia elementare devolvere ai portoghesi i beni che erano stati nazionalizzati ai danni degli stessi cittadini portoghesi, allo scopo di permettere ai gruppi economici nazionali di ricostituirsi.

27. In secondo luogo, il Portogallo aggiunge che, a prescindere dal tenore dell'art. 13, n. 3, della legge n. 11/90, le autorità portoghesi si erano «politicamente» impegnate dinanzi alla Commissione a non includere le imprese comunitarie nella nozione di «enti stranieri». Tale impegno sarebbe rinforzato dal disposto dell'art. 8 della Costituzione portoghese, a norma del quale il diritto comunitario esplica pienamente i suoi effetti nell'ordinamento giuridico portoghese, il che impedirebbe qualsiasi interpretazione dei precetti interni in contrasto con i principi fondamentali di questo.

28. Dall'ampia portata dei termini dell'art. 13, n. 3, della legge n. 11/90 si evince che la restrizione ammessa dalla legge colpisce tanto la mera detenzione di partecipazioni da parte delle società straniere, nel capitale degli enti privatizzati, quanto quelle forme di partecipazione che conferiscono poteri di intervento nella gestione dell'impresa mediante l'acquisizione di una parte dei diritti di partecipazione. Occorre pertanto esaminare la disposizione controversa alla luce del disposto degli artt. 43 CE e 56 CE. Detta restrizione si applica inoltre alle imprese portoghesi con capitale a maggioranza straniero, situazione che, nella misura in cui non sia riconducibile alle ipotesi contemplate dalle citate disposizioni, dev'essere considerata uniformemente in base all'art. 294 CE (parità di trattamento riguardo agli investimenti finanziari nel capitale delle società) oppure, in ultima istanza, alla luce dell'art. 12 CE e del divieto generale di discriminazioni fondate sulla nazionalità da esso stabilito.

29. Orbene, gli argomenti avanzati dalla Repubblica convenuta non sono sufficienti a giustificare, in virtù di detti precetti, una normativa diretta espressamente ad applicarsi agli stranieri comunitari. Inoltre, dalla peculiare spiegazione storica fornita dal governo portoghese si desume chiaramente che tale normativa non esclude i cittadini di altri Stati membri dalle limitazioni che essa pone. E' altrettanto significativo, come rileva la Commissione, che il governo portoghese abbia invano proposto all'Asamblea de la República di modificare la legge n. 11/90, depurandola da quegli aspetti che potrebbero venire considerati discriminatori nei confronti degli investitori dell'Unione europea . Infine, l'inadempimento di uno Stato non cessa di sussistere per il motivo che la norma comunitaria violata produce effetti diretti nell'ordinamento interno dello Stato convenuto e prevale sul diritto interno. Se così non fosse, la mera invocazione della preminenza del diritto comunitario servirebbe a porre fine ad ogni ricorso per infrazione, svuotando questo ricorso della sua sostanza e del suo effetto utile.

30. Occorre pertanto dichiarare che la disposizione di autorizzazione contenuta nell'art. 13, n. 3, della legge n. 11/90, e le altre disposizioni che la applicano, nonché il disposto del decreto legge 28 febbraio 1994,n. 65/94, sono in contrasto con i principi enunciati negli artt. 12 CE, 43 CE e 56 CE.

Restrizioni indistintamente applicabili

31. La Commissione rimprovera ai tre Stati convenuti il mantenimento in vigore di regimi i quali, benché applicati indistintamente ai propri cittadini ed ai cittadini di altri Stati membri, costituiscono, a suo avviso, restrizioni alla libera circolazione di capitali ed al diritto di stabilimento.

32. In concreto, al Portogallo si contesta il mantenimento in vigore del decreto legge n. 380/93, nel quale si richiede l'autorizzazione del Ministro delle Finanze per ogni acquisizione di azioni di società soggette a privatizzazione che superi una determinata quota.

33. Alla Francia si rimprovera l'esistenza di una normativa che produce effetti simili, relativamente alla società Elf-Aquitaine (decreto n. 93-1928), nonché l'attribuzione allo Stato di diversi poteri di intervento nella gestione dell'impresa, mediante il diritto di nomina di membri del consiglio di amministrazione ed il diritto di veto su ogni decisione di cessione o costituzione in pegno dei principali attivi dell'impresa «che possano recare pregiudizio agli interessi nazionali» (decreto n. 93-1296).

34. Infine, del Belgio si disapprova che, sulla base dei due regi decreti 10 e 16 giugno 1994, il Ministro dell'Energia possa opporsi ad ogni trasferimento concernente gli attivi della SNTC e di Distrigaz «che possa recare pregiudizio agli interessi nazionali nel settore dell'energia». Il Ministro può proibire qualsiasi cessione, costituzione in pegno o cambiamento di destinazione delle grandi infrastrutture di trasporto interno dei prodotti energetici di proprietà delle suddette imprese. Inoltre, si stabilisce una procedura di opposizione contro ogni delibera degli organi sociali che possa contrastare con le direttive della politica energetica del governo, inclusi gli obiettivi di approvvigionamento di energia.

35. Con riferimento, inter alia, alla consolidata giurisprudenza in materia di diritto di stabilimento, nella sentenza 30 novembre 1995, Gebhard , la Commissione ricorda che i provvedimenti nazionali, benché non discriminatori, che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato sono incompatibili con il diritto comunitario, salvo che siano giustificati da motivi imperiosi di interesse generale, siano idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vadano oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo.

36. La ricorrente aggiunge che l'operazione di autorizzazione all'acquisto di determinate quote di capitale delle imprese di cui trattasi deve essere sottoposta a criteri precisi, obiettivi, stabili e pubblici, in modo da limitare al minimo il potere discrezionale delle autorità nazionali. Secondo la Commissione, i vari provvedimenti in questione non soddisfano detti requisiti. In particolare, il loro carattere discrezionale impedirebbe di compiere qualsiasi valutazione rispetto alla proporzionalità.

37. Dal canto loro, gli Stati membri convenuti replicano che le rispettive normative nazionali rispettano i principi del diritto comunitario. Essi fanno valere che si tratta di normative a carattere meramente transitorio (Portogallo), o che riuniscono le condizioni di idoneità e proporzionalità necessarie per giustificare un'eccezione al regime ordinario, in nome della salvaguardia dell'interesse generale (Francia e Belgio).

38. Se si accoglie il criterio suggerito dalla ricorrente, e pur ammettendo che le normative nazionali perseguano obiettivi di interesse superiore, non è facile eludere la conseguenza giuridica che necessariamente ne scaturisce: il difetto di precisazione delle fattispecie alle quali si applicano i provvedimenti e l'inesistenza di criteri strumentali al riguardo non permettono di esprimere un giudizio sull'adeguatezza e sulla proporzionalità dei provvedimenti stessi, come richiesto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.

39. Nonostante ciò, secondo me, il fondamento giuridico di questi tre ricorsi, nella misura in cui si riferisce alle restrizioni indistintamente applicabili, è viziato da un errore fondamentale: la Commissione ha trascurato le conseguenze giuridiche del disposto dell'art. 295 CE.

40. L'art. 295 CE (ex art. 222 CE) detta, con lapidaria chiarezza, che il Trattato CE «lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri».

41. Nella comunicazione della Commissione relativa ad alcuni aspetti giuridici attinenti agli investimenti intracomunitari l'unico riferimento all'art. 295 CE compare nella prima nota a fondo pagina. Nell'alludere ai programmi di privatizzazione intrapresi da diversi Stati membri, la Commissione si è sentita in dovere di precisare che «il passaggio di un'impresa dal settore pubblico al settore privato è una scelta di politica economica che, in quanto tale, rientra nella competenza esclusiva degli Stati membri, in base al principio di neutralità del Trattato nei confronti del regime di proprietà, enunciato nell'articolo 222 del Trattato stesso».

Fedele a questo postulato interpretativo, nell'atto introduttivo del ricorso contro la Francia, la Commissione dichiara che l'art. 295 CE non è pertinente nella causa di specie, poiché nei procedimenti per infrazione non si mette in discussione il possesso, da parte dello Stato, di un pacchetto di controllo nella società privatizzata, bensì determinate prerogative relative alla «ripartizione della proprietà [di detta società] tra soggetti privati» .

42. Secondo la Commissione l'espressione «regime di proprietà» sembra contemplare soltanto due situazioni opposte: la proprietà pubblica e quella privata. Inoltre, l'esercizio della proprietà sarebbe possibile soltanto attraverso il possesso di una quota sufficiente del capitale dell'impresa considerata. Tale interpretazione riduttiva dell'art. 295 CE non è conforme - come dimostrerò - né con il significato della norma enunciata nel Trattato, né con la funzione che quest'ultimo le assegna.

43. La prima indicazione sull'importanza fondamentale che, nell'economia del Trattato CE, si deve attribuire all'art. 295 è fornita dalla sua collocazione sistematica. Incluso nella parte sesta del Trattato, destinata alle disposizioni generali e finali, la sua efficacia si estende trasversalmente all'insieme dei precetti del Trattato stesso .

44. Anche il tenore perentorio ed incondizionato del suo contenuto dà idea della sua importanza: l'espressione «en rien» non figura in nessun'altra disposizione del Trattato, e sono rari i precetti esenti da qualsiasi limitazione (che in genere viene introdotta mediante locuzioni del tipo «senza pregiudizio di» o «nell'ambito di»).

45. Infine - caso unico - l'art. 295 CE deriva la sua autorità direttamente dalla Dichiarazione Schuman del 9 maggio 1950, che esso ricalca , il che contribuisce ad accrescere la sua specificità e la sua importanza simbolica.

46. Ciononostante, si può apprezzare il carattere fondamentale di detta disposizione solo dopo aver analizzato la funzione che il Trattato le assegna.

47. Per la peculiare ampiezza con la quale questa disposizione è stata redatta, un'interpretazione strettamente letterale non è in grado di apportare dati determinanti, al di là della sua stessa ampiezza. Con questo voglio dire che l'imprecisione, dal punto di vista giuridico, dell'espressione «regime di proprietà» può risultare non del tutto sterile: costituisce probabilmente un segno evidente che non si tratta di un concetto giuridico, bensì economico .

48. Neppure l'interpretazione sistematica fornisce lumi al riguardo .

49. Occorre pertanto ricorrere all'esegesi storica e teleologica, per evitare che la peculiare genericità della terminologia impiegata ci porti a negare qualsiasi effetto utile della disposizione . Effettivamente, se l'espressione «no prejuzgar», «ne pas préjuger», «lasciare impregiudicato» o «not prejudice» comprende, come sembra, qualsiasi provvedimento che incide sul regime di proprietà , quest'ultima intesa secondo l'accezione più ampia, saranno estremamente numerose le norme sostanziali (di un Trattato sull'integrazione economica) ad esservi assoggettate.

50. L'interpretazione storica mi porta, in primo luogo, ad esaminare la proposta formulata il 9 maggio 1950 dal Ministro degli Affari esteri francese, Robert Schuman. Questo testo fondamentale conteneva - come ho già detto - la riserva di cui all'art. 295 CE. Dato il suo carattere programmatico, è impensabile che il riferimento al «regime di proprietà» rivestisse un qualche carattere tecnico-giuridico. Si alludeva inoltre, al «diritto di proprietà delle imprese». L'art. 83 del Trattato CECA ha ripreso tale formulazione, disponendo che «l'istituzione della Comunità non pregiudica in alcun modo il diritto di proprietà delle imprese soggette alle disposizioni del presente Trattato». Se la precisazione relativa all'assoggettamento alle norme del Trattato risulta inutile perché superflua, l'espressione «il diritto di proprietà delle imprese» ci fa intuire che la vera preoccupazione del precetto riguarda non la configurazione del diritto di proprietà all'interno di ciascuno Stato membro, ma piuttosto la proprietà degli enti che operano nell'ambito dei rapporti economici.

51. Questa impressione trova conferma nei lavori preparatori. Così, la prima versione del testo che doveva convertirsi nell'art. 295 CE, presentata dal Comitato di redazione il 5 dicembre 1956, portava il numero 9, era inserita tra i principi generali e recitava: «Le présent Traité ne préjuge en rien le régime de propriété des moyens de production existant dans la Communauté» («Il presente Trattato non pregiudica in alcun modo il regime di proprietà dei mezzi di produzione esistente nella Comunità»).

La seconda versione, preparata dal Gruppo Mercato Comune, vide la luce il 18 gennaio 1957. Coincideva con il testo dell'art. 83 CECA, salvo per il fatto che si collocava tra le disposizioni relative ai monopoli. Tre giorni dopo lo stesso Gruppo decideva di inserire questa disposizione tra le norme sulla concorrenza, una volta soppresso il superfluo riferimento all'assoggettamento al Trattato.

La versione definitiva, risultante dalla soppressione del complemento «delle imprese», era destinata ad essere inclusa nella parte sesta del Trattato, e fu adottata dal Comitato dei capi delle delegazioni il 6 marzo 1957.

52. Dall'analisi della gestazione del precetto in questione, come pure dal confronto con la disposizione gemella del Trattato CECA, si deduce con assoluta chiarezza che l'oggetto del primo è sancire la neutralità del Trattato rispetto alla proprietà delle imprese, intese in senso economico, vale a dire, come mezzi di produzione.

53. Per individuare il tipo preciso di questioni relative alla proprietà delle imprese che potrebbero ricadere nel campo di applicazione dell'art. 295 CE, dobbiamo ricorrere all'interpretazione teleologica di questo precetto. Secondo il dispositivo ideato da Schuman, con i Trattati istitutivi delle Comunità europee si voleva raggiungere un'integrazione settoriale, e dunque, parziale. La definizione e l'attuazione della politica economica rimanevano nella competenza degli Stati, e a questi ultimi si imponevano soltanto limiti - sebbene taluni di essi assai rilevanti - in relazione agli strumenti di attuazione degli obiettivi di politica economica, quali sono le norme sulla libera concorrenza e sugli aiuti di Stato. Gli altri strumenti di intervento rimanevano al di fuori dell'ambito di applicazione dei Trattati, e tra questi, il più importante, la capacità di incidere nella vita economica attraverso la proprietà delle imprese.

54. Da qui discende, in primo luogo - ancora una volta -, che l'espressione «regime di proprietà» di cui all'art. 295 CE non rinvia all'ordinamento civilistico dei rapporti patrimoniali - ramo, del resto, completamente estraneo agli obiettivi dei Trattati -, bensì all'insieme ideale di norme di ogni genere, tanto di origine giuridico-privatistica, quanto afferenti al diritto pubblico, atte ad attribuire la titolarità, in senso economico, di un'impresa, ossia quelle norme che permettono a chi ha la titolarità di influire sulla definizione e sull'attuazione di tutti o di alcuni tra gli obiettivi economici dell'impresa.

55. Parallelamente, dall'interpretazione finalistica si deduce che, agli effetti del Trattato, la distinzione tra imprese pubbliche e private non può ricondursi alla mera composizione della struttura azionaria, bensì dipende dalla possibilità per lo Stato di imporre determinati obiettivi di politica economica, distinti dalla ricerca del massimo profitto che caratterizza l'attività privata .

56. In definitiva, il rispetto, da parte del Trattato, del regime di proprietà esistente negli Stati membri, consacrato dall'art. 295 CE, si deve estendere a ogni provvedimento che, attraverso l'intervento nel settore pubblico, secondo l'accezione economica del termine, permette allo Stato di contribuire alla configurazione dell'attività economica nazionale.

57. Occorre ora esaminare le diverse normative che, secondo la tesi difesa dalla Commissione, sono incompatibili con il Trattato per il fatto che, pur essendo applicate indistintamente in via di principio, ostacolano il diritto di stabilimento e la libera circolazione di capitali.

58. In ogni caso di tratta di prerogative eccezionali di cui sono titolari i pubblici poteri.

59. A tal fine, mi sembra importante dare rilevo ad un paio di considerazioni.

60. In primo luogo, è pacifico tra le parti che le imprese soggette a speciale tutela sono state di recente oggetto di privatizzazione. Vale a dire, che lo Stato ha dismesso la propria partecipazione strategica nel capitale sociale di dette imprese, la stessa partecipazione che consentiva alle autorità pubbliche di intervenire nella determinazione degli obiettivi economici dell'impresa esercitando un'influenza decisiva nella formazione della volontà degli organi sociali. La Commissione, tuttavia, non attribuisce a tale circostanza alcun significato. Secondo la Commissione non esisterebbero altro che a) imprese pubbliche, definite come quelle imprese in cui i pubblici poteri detengono la maggioranza delle partecipazioni, il cui operato sarebbe sottratto, seppure in parte, alle norme del Trattato in virtù dell'art. 295 CE , e b) le altre imprese, tutte private, tra le quali si annovererebbero quelle in esame. La Commissione si attiene al riguardo ad un'interpretazione di derivazione strettamente giuridico-privatistica della nozione di titolarità dell'impresa.

61. La seconda considerazione consiste nel fatto che, ai fini dei ricorsi, le modalità che tali prerogative assumono nel caso concreto appaiono irrilevanti. Per la Commissione, dunque, è indifferente che lo Stato eserciti i suoi poteri in virtù del classico potere di controllo amministrativo o grazie all'istituzione di una «azione specifica» all'interno del capitale sociale dell'impresa interessata, la cui definizione potrà essere riportata negli atti statutari . La ricorrente non ha analizzato, seppure sommariamente, se l'espediente dell'azione specifica, in quanto simile alla figura degli azionisti privilegiati, riconosciuta in diversi ordinamenti degli Stati membri, possa eventualmente ricadere nella definizione di «regime della proprietà». Avendo omesso tale analisi, la Commissione fa propria, stavolta, un'interpretazione finalistica, di tipo economico, di ciò che i poteri speciali rappresentano. La scelta è giusta, sebbene esprima un'argomentazione incoerente rispetto alla precedente considerazione.

62. I provvedimenti controversi presentano anche un diverso contenuto: il requisito dell'autorizzazione per acquisire partecipazioni del capitale sociale oltre un determinato limite, il diritto di proporre opposizione contro qualsiasi cessione, costituzione in pegno o cambiamento della destinazione dei principali attivi dell'impresa, la nomina dei membri del consiglio di amministrazione, il veto sulle decisioni in contrasto con le linee direttive del governo. Il denominatore comune sta nel fatto che tali provvedimenti costituiscono strumenti attraverso i quali i pubblici poteri intervengono nell'attività di determinate società che rivestono un interesse strategico per l'economia nazionale, allo scopo di imporre gli obiettivi di politica economica; vale a dire, proprio la materia riservata alla sovranità degli Stati membri secondo l'interpretazione dell'art. 295 che ho appena esposto.

63. L'approccio finalistico alla questione in esame permette di preservare l'effetto utile dell'art. 295 CE, ed inoltre, di ovviare alle assurde conseguenze dell'interpretazione strettamente privatistica proposta dalla Commissione. Non si capisce che senso potrebbe avere una disposizione in seno al Trattato CE il cui unico scopo fosse dichiarare un'ovvietà, ossia, che il Trattato non incide sulla struttura della disciplina dei rapporti giuridico-patrimoniali esistente negli Stati membri. Come del resto non incide sui rapporti genitori-figli, sul regime delle successioni, o sulle cause di nullità del matrimonio, e neppure sul diritto delle obbligazioni, senza che per questo si sia resa necessaria alcuna disposizione che lo ricordi: il Trattato CE non mira ad integrare il diritto privato degli Stati membri.

64. La logica insita nella motivazione della Commissione ci condurrebbe a trattare distintamente due situazioni che tuttavia producono effetti identici dal punto di vista della libertà fondamentali del Trattato: da un lato, la situazione dell'impresa il cui capitale è detenuto interamente o a maggioranza dalle autorità pubbliche; dall'altro, quella di un'impresa privata soggetta ad un regime generale di controllo amministrativo sulle delibere dei suoi organi sociali. Risulta ancora più eloquente il confronto tra un'impresa pubblica, secondo la definizione data dalla Commissione, limite invalicabile per i postulati comunitari, ed un'impresa privata, esposta a questi stessi postulati, sebbene soggetta a controllo amministrativo relativamente ad una parte dei suoi atti.

65. Se l'art. 295 CE ha un senso - ed esistono indicazioni sufficienti per supporre che sia così - esso non ha come oggetto la proprietà intesa nel senso di piena appartenenza soggettiva delle cose, bensì - rilevo ancora una volta - come titolarità economica, nei suoi diversi gradi e manifestazioni. E' titolare di una res, o uno dei titolari, colui che può esercitare un'influenza diretta e decisiva sulla destinazione della res o sugli aspetti fondamentali della sua attività. Che tale influenza sia dovuta al possesso di titoli finanziari, ad una concessione amministrativa, a disposizioni dello statuto sociale, o a qualunque altro mezzo ammesso dal diritto, privato o pubblico, è irrilevante ai fini del Trattato .

66. Infine, volendo fare eco ad una massima di senso comune invocata dal governo spagnolo, dirò: «quien puede lo más, puede lo menos» («chi può "il più", può anche "il meno"»). Difficilmente si potrebbe pensare che il Trattato abbia voluto permettere agli Stati di mantenere interamente le loro partecipazioni in una qualsiasi impresa, con la massima restrizione al diritto di stabilimento ed alla libera circolazione dei capitali che ciò implica, e contemporaneamente, si opponga ad un regime liberalizzato, soggetto a condizioni di natura amministrativa tassative e non discriminatorie e, pertanto, più affine ad una logica integrativa.

Detto in altri termini: se la sottrazione di attività economiche all'iniziativa privata, mediante l'attribuzione di tali attività a organismi in mano pubblica (puri casi di nazionalizzazione o socializzazione) , genera un regime speciale della proprietà, che si contrappone al regime di proprietà ordinario, non c'è ragione per cui un regime di proprietà privata soggetto a poteri speciali non meriti la stessa qualificazione o un trattamento meno favorevole.

67. Rimane da risolvere la questione inerente alle conseguenze giuridiche dell'applicazione ai provvedimenti in causa della clausola di neutralità di cui all'art. 295 CE. L'applicazione di questa clausola non comporta in alcun modo l'esenzione dalle norme imperative del Trattato. Tutte queste norme esplicano i loro effetti secondo i propri termini, ed in particolare, il divieto di discriminazione a causa della nazionalità. L'art. 295 CE non esenta le misure nazionali dall'applicazione delle norme fondamentali del Trattato. Esso implica semmai che dette misure di per sé non si possono considerare incompatibili con il Trattato; sono protette, se si vuole, dalla presunzione di validità che deriva loro dalla legittimità dell'art. 295 CE. In proposito, è particolarmente illuminante che la riserva contenuta nell'art. 295 CE sia formulata come divieto di «pregiudicare» . Se il Trattato «ne préjuge en rien», vuol dire, quanto meno, che un provvedimento nazionale che riguarda il sistema di adozione delle decisioni all'interno del settore pubblico deve essere considerato compatibile con il Trattato, salvo che si dimostri il contrario. Orbene, pregiudicare significa appunto presupporre che una misura di per sé non discriminatoria venga utilizzata in maniera discriminatoria senza una giustificazione.

68. Fatta salva questa eccezione, è evidente che, se l'esercizio concreto dei poteri che i tre Stati membri convenuti si sono riservati nelle diverse fattispecie fosse contrario al Trattato, si potrebbe dar luogo ad altrettante infrazioni che potrebbero essere sottoposte all'esame della Corte. Ciò vale specialmente per qualsiasi forma di disparità di trattamento arbitraria basata sulla nazionalità e per l'inosservanza dell'ambito normativo comunitario che tutela la libera concorrenza, all'interno del quale l'art. 85 CE, al pari degli artt. 81 CE ed 82 CE, rivestiranno, con ogni probabilità, un'importanza fondamentale.

69. Occorre indagare su come si profilino precisamente le categorie di azioni di uno Stato affinché queste possano venire accolte sotto la riserva ai sensi dell'art. 295 CE, intesa in questi termini, così come su una possibile limitazione della loro legittimità nel tempo. Sebbene in questa occasione si tratti di un esercizio ipotetico, dal momento che niente lascia supporre che i poteri de quibus abbiano come oggetto delle restrizioni intollerabili delle libertà fondamentali garantite dai Trattati, credo non sia inutile tentare di individuare qualche elemento chiarificatore al riguardo.

70. Rispetto alla massima estensione dell'ambito di applicazione di tale riserva, si deduce dal principio di neutralità rispetto alla proprietà delle imprese che non è ammesso qualsiasi genere di provvedimento che incide sull'organizzazione e la gestione delle imprese di cui trattasi, ma sono ammissibili soltanto quei provvedimenti che lo Stato avrebbe potuto adottare se avesse mantenuto il regime della proprietà pubblica. In effetti, si tratta soltanto di garantire che la privatizzazione non abbia ripercussioni dannose sull'assetto funzionale («instrumentaler Einsatz») delle imprese, alle quali viene affidata la realizzazione diretta o indiretta degli obiettivi di politica economica. Tra le misure che si possono giustificare su questa base, figurano, naturalmente, quelle che abilitano lo Stato ad intervenire nella selezione del socio o dei soci di maggioranza dell'impresa privatizzata. E' innegabile che l'identità degli azionisti di maggioranza riveste un'importanza primaria per prevedere le scelte strategiche dell'impresa. In quest'ordine di idee, è più che comprensibile la preoccupazione degli Stati di non permettere che un'impresa privatizzata ritorni alla sfera decisionale pubblica attraverso l'acquisizione della quota di maggioranza del suo capitale da parte di un'impresa pubblica di un altro Stato membro. A parte lo squilibrio anomalo che presenterebbe un'operazione con tali caratteristiche, specialmente qualora «l'impresa predatrice» detenesse il monopolio legale nel suo territorio nazionale, dovremmo chiederci se non ci sia il rischio reale che si riduca l'ambito del libero gioco di concorrenza, compromettendo in tal modo gli obiettivi della privatizzazione.

71. Per quanto attiene all'aspetto temporale, ritengo che il completamento del mercato interno, quale prefigurato nell'art. 4 CE, n. 1, conduce necessariamente a ridurre l'efficacia - di per sé assai relativa - della riserva di cui all'art. 295 CE . L'adozione di una normativa del settore dovrà costituire il primo strumento per delimitare in senso temporale l'efficacia di tale riserva. Per di più, anche in assenza di un intervento legislativo, la Corte di giustizia avrà la facoltà di valutare il carattere estemporaneo di un restrizione, richiamando il carattere «oggettivamente giustificato» che, secondo una giurisprudenza costante, le misure concrete di intervento dovranno rivestire .

72. Sono consapevole, ad ogni modo, di proporre un'interpretazione che contiene aspetti di ciò che si chiama «judicial restraint». Tale restraint mi sembra, nonostante tutto, voluto dal Trattato, come ho spiegato, ed imposto dalla realtà economica dei distinti settori di attività soggetti a processi di privatizzazione. In mancanza di una normativa specifica, non credo che la Corte di giustizia abbia strumenti sufficienti per esprimere valutazioni complesse di politica economica: non dispone dei mezzi necessari, né è questa la sua missione. E' urgente, quindi, che il legislatore comunitario porti a termine l'opera lasciata espressamente incompiuta nel 1957 .

Analisi della giurisprudenza pertinente

73. Già la sentenza 23 maggio 2000, Commissione/Italia , ha avuto ad oggetto la compatibilità con gli artt. 43 CE e 56 CE di determinati «poteri speciali» riservati al governo convenuto nelle società privatizzate ENI SpA e Telecom Italia SpA. In base all'art. 2, n. 1, del testo coordinato del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332 , sono individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri le società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, controllate direttamente o indirettamente dallo Stato, nello statuto delle quali deve venire introdotta, con deliberazione dell'assemblea straordinaria e prima dell'adozione di ogni atto che determini la perdita del controllo, una clausola che attribuisca al Ministro del Tesoro la titolarità di uno o più dei «poteri speciali» elencati in tale paragrafo, quali il potere di gradimento esplicito, quello di nomina di almeno uno o più amministratori nonché di un sindaco, e il diritto di veto nei confronti di talune decisioni. Così è accaduto in relazione alle due imprese summenzionate.

74. In tale occasione, l'Italia non ha contestato l'asserita incompatibilità delle norme nazionali, e si è difesa annunciando l'adozione di modifiche legislative che avrebbero tenuto conto delle obiezioni sollevate dalla Commissione nel parere motivato.

75. La Corte ha ricordato di potere tenere conto delle disposizioni legislative e regolamentari adottate entro il termine stabilito nel parere motivato e ha dichiarato l'inadempimento dell'Italia.

76. Questa sentenza è fuorviante nella misura in cui sembra ammettere che le parti possano disporre liberamente del ricorso per inadempimento previsto dal Trattato. E' evidente, tuttavia, che il ricorso ai sensi dell'art. 226 CE riguarda l'interesse pubblico comunitario, oltre alle parti in causa, per cui, trattandosi dell'interpretazione del diritto, l'acquiescenza della convenuta non porta automaticamente alla condanna.

77. Per queste ragioni, invito la Corte di giustizia a non dare alcuna rilevanza a tale precedente giurisprudenziale.

78. Per il resto, la Corte non ha quasi mai avuto occasione di pronunciarsi sulla portata e sull'ambito di applicazione effettivi dell'art. 295 CE. Anzi, oso dire che le cause nelle quali effettivamente è stato invocato detto precetto, non si prestavano, per la maggior parte, ad una sua idonea applicazione. Senza un nesso con il principio di neutralità rispetto all'iniziativa dello Stato nell'attività economica, tali precedenti vertevano su questioni relative a trasferimenti immobiliari , o inerenti alla disciplina dei brevetti e dei diritti d'autore . Il richiamo all'art. 295 CE in tali categorie di contenzioso, sebbene sia ammissibile, in virtù degli ampi ed imprecisati termini della disposizione in parola, deve essere considerato improprio rispetto al fine che la stessa disposizione persegue; non ci deve sorprendere quindi il fatto che la Corte non abbia voluto affermare alcun elemento di interpretazione utile con riferimento a tale disposizione.

79. In generale, la Corte si è limitata ad affermare succintamente che l'applicazione dell'art. 295 CE non esclude l'applicazione delle norme fondamentali del Trattato.

80. Così è avvenuto, infatti, nelle cause sopra citate Fearon e Konle. Nel primo caso, si chiedeva di accertare la compatibilità con il Trattato della disciplina irlandese degli espropri. La Commissione intervenne per far valere che i sistemi di espropriazione rientravano nella riserva prevista dall'allora art. 222. La Corte ha affermato che detto articolo non permetteva di eludere il principio fondamentale di non discriminazione, che è alla base del capo del Trattato dedicato al diritto di stabilimento .

81. Il secondo precedente che ho ricordato può dare l'impressione di entrare in conflitto con taluni aspetti dell'interpretazione dell'art. 295 CE da me proposta. Nel caso Konle si trattava di valutare, alla luce delle libertà fondamentali del Trattato, il regime austriaco che assoggettava l'acquisto di terreni edificabili nel Tirolo al previo rilascio di autorizzazione amministrativa. La Corte ha dichiarato che una legislazione con tali caratteristiche era in contrasto con la libera circolazione di capitali, a prescindere dal fatto che il regime fosse, in teoria, indistintamente applicabile ai cittadini ed agli stranieri.

La similitudine con le fattispecie de quibus è più apparente che reale. In primo luogo, come già ho rilevato, nell'economia del Trattato, l'art. 295 CE può realmente esplicare i suoi effetti solo in relazione a questioni connesse con l'attività direzionale dei pubblici poteri all'interno di società sulle quali viene fatta valere una certa titolarità. In secondo luogo, nonostante il tenore strettamente neutrale della normativa nazionale censurata, la Corte si è basata su distinte considerazioni che l'hanno indotta ad individuare un rischio di discriminazione insito nel sistema di previa autorizzazione . La sussistenza di tali circostanze oggettive sulle quali si è basata la Corte di giustizia distinguono questa causa dalle cause ora in esame, nelle quali la Commissione non ha apportato alcun elemento che possa comportare lo stesso giudizio di valutazione.

82. Una motivazione sostanzialmente simile si ritrova nelle sopra citate cause C-235/89, Commissione/Italia, e C-30/90, Commissione/Regno Unito, che avevano ad oggetto la compatibilità con il principio di libera circolazione delle merci di talune misure nazionali sul rilascio dei brevetti. Inoltre, questi casi differiscono dalle cause de quibus non solo in quanto l'art. 295 CE viene qui invocato in maniera impropria, come ho dimostrato in precedenza, ma anche perché l'obiettivo dichiarato delle disposizioni censurate era quello di favorire la produzione nazionale. Esse erano pertanto apertamente discriminatorie.

83. In altre sentenze si rileva giustamente che l'art. 295 CE non esime le imprese, di proprietà pubblica o privata, dall'osservanza delle norme relative alla concorrenza.

84. Così, nella causa 41/83, Italia/Commissione , la ricorrente affermava che l'allora vigente art. 222 CE autorizzava l'istituzione di monopoli di Stato, e che pertanto l'art. 86 CE (divenuto art. 82) non era applicabile. La Corte di giustizia ha affermato che le attività in oggetto non erano coperte da alcun monopolio legale e che, di conseguenza, nulla ostava alla regolare applicazione dell'art. 86 CE .

85. Nella causa C-305/89 , sempre tra l'Italia e la Commissione, stavolta in materia di aiuti di Stato elargiti mediante conferimenti di capitale al settore automobilistico, la ricorrente eccepiva che il considerare i controversi conferimenti di capitali alla stregua di aiuti, a causa della provenienza dei fondi da dotazioni pubbliche, configurava una violazione dell'art. 222 CE vigente in passato . La Corte ha rilevato, al contrario, che la Commissione non aveva in alcun modo violato il regime della proprietà pubblica e che non aveva fatto altro che trattare in maniera identica il proprietario pubblico ed il proprietario privato di un'impresa .

86. Infine, nella causa C-163/99, Portogallo/Commissione , la Repubblica portoghese ha impugnato una decisione che vietava il sistema di definizione delle tasse di atterraggio praticato da un'impresa incaricata delle gestione degli aeroporti. La Corte ha affermato che, nella fattispecie, l'applicazione dell'art. 86 CE non violava in alcun modo il principio di neutralità nei confronti del regime della proprietà esistente negli Stati membri .

87. Un carattere speciale riveste la sentenza 18 dicembre 1997, Annibaldi , nella quale si chiedeva alla Corte di giustizia di pronunciarsi sulle conseguenze, nel diritto comunitario, delle restrizioni all'esercizio del diritto di proprietà derivanti dall'istituzione di un parco naturale-archeologico. La Corte ha ritenuto che la questione rivestisse un carattere unicamente interno. Nonostante ciò, in subordine, ha statuito che «data, da un lato, l'assenza di una specifica disciplina comunitaria in materia di espropri e, dall'altro, il fatto che i provvedimenti relativi all'organizzazione comune dei mercati agricoli non hanno l'effetto di pregiudicare i regimi della proprietà agricola, risulta dalla formulazione dell'art. 222 del Trattato che la legge regionale riguarda un settore che rientra nella competenza degli Stati membri».

88. Questo riesame della giurisprudenza mi interessa soprattutto per far risaltare l'assenza di una pronuncia esplicita della Corte di giustizia sulla portata dell'art. 295 CE nel campo di applicazione che gli è proprio, ossia, quello delle questioni inerenti alla capacità delle autorità pubbliche di imporre scelte di politica economica attraverso l'esercizio di poteri di intervento nelle imprese.

89. Due insigni avvocati generali si sono però avvicinati alla nozione di neutralità dei Trattati rispetto all'interventismo economico dello Stato.

Nelle conclusioni sulle cause riunite da 188 a 190/80 , l'avvocato generale Reischl, analizzando la portata dell'art. 90, n. 3 CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 86 CE), ha sostenuto che l'art. 222, allora vigente, poneva limiti alle possibilità da parte della Commissione, di influire, in base allo stesso art. 90 CE, sulla struttura interna delle imprese pubbliche, «non potendo venire ridotto oltre la misura contemplata dal Trattato il margine discrezionale per l'attività economica dei pubblici poteri» .

In un contesto simile e seguendo questo stesso orientamento interpretativo, l'avvocato generale Tesauro, nelle conclusioni relative alla causa C-202/88, Francia/Commissione , ha sostenuto che dalla relazione diretta e trasparente tra l'art. 90 CE e l'art. 222 CE «consegue con chiarezza l'esistenza di una forte presunzione di legittimità (il corsivo è mio) a favore dell'impresa pubblica o beneficiaria di diritti esclusivi come tale» .

90. Con la citazione di tali pronunce vorrei dare risalto al fatto che non sono, considerate in astratto, in contrasto con il Trattato le modalità attraverso cui vengono a configurarsi le imprese titolari di diritti esclusivi, come l'opera di riordinamento dei monopoli nazionali di carattere commerciale ai sensi dell'art. 31 CE, n. 1, ossia, le diverse formule di organizzazione delle imprese soggette ad una determinata forma di tutela pubblica. La loro conformità con i principi fondamentali dell'ordinamento comunitario dovrà venire valutata in concreto, attraverso la verifica puntuale del modo di essere e di operare, della finalità perseguita, nonché delle implicazioni derivanti dall'introduzione o dal mantenimento della situazione giuridica di cui trattasi .

91. In sintesi, ritengo che le prerogative speciali attribuite ai pubblici poteri, oggetto dei procedimenti di infrazione in esame, costituiscano delle norme che riguardano l'intervento pubblico nell'attività di determinate imprese, con la finalità di imporre obiettivi di politica economica, e che siano equiparabili a forme di titolarità delle imprese, la cui configurazione è di competenza degli Stati membri, in virtù dell'art. 295 CE. L'esistenza di dette norme di per sé non è in contrasto con le libertà fondamentali sancite dal Trattato, sebbene possa esserlo la loro concreta applicazione.

92. Di conseguenza, propongo che, per la parte del ricorso contro la Repubblica portoghese concernente le restrizioni indistintamente applicabili, come per gli altri due ricorsi, il ricorso della Commissione sia respinto.

Sulle spese

93. Nella causa C-367/98, in caso di accoglimento del rigetto parziale del ricorso, come propongo, occorre che ciascuna parte sopporti le proprie spese, in applicazione dell'art. 69, n. 3, del regolamento di procedura.

94. Nelle cause C-483/99 e C-503/99 la ricorrente dovrà essere condannata alle spese, ai sensi dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura.

95. Gli Stati intervenuti nella causa sopportano le proprie spese, in conformità dell'art. 69, n. 4, del regolamento di procedura.

Conclusione

96. Alla luce dell'insieme delle considerazioni che precedono, suggerisco che la Corte di giustizia:

nella causa C-367/98,

- dichiari che la Repubblica portoghese, avendo emanato e mantenendo in vigore il disposto dell'art. 13, n. 3, della legge 5 aprile 1990, n. 11, legge quadro sulle privatizzazioni, nonché le disposizioni dei decreti legge emanati per la sua attuazione, è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza degli artt. 43 CE e 56 CE;

- respinga per il resto il ricorso;

- condanni ciascuna parte a sopportare le proprie spese;

nelle cause C-483/99 e C-503/99,

- respinga i ricorsi della Commissione;

- condanni la Commissione alle spese.