Causa T‑556/11

(pubblicazione per estratto)

European Dynamics Luxembourg SA e altri

contro

Ufficio dell’Unione europea per la proprietà intellettuale

«Appalti pubblici di servizi — Gara d’appalto — Sviluppo di software e servizi di manutenzione — Rigetto di un’offerta — Classificazione di un offerente nella procedura a cascata — Cause di esclusione — Conflitto di interessi — Parità di trattamento — Dovere di diligenza — Criteri di aggiudicazione — Errore manifesto di valutazione — Obbligo di motivazione — Responsabilità extracontrattuale — Perdita di un’opportunità»

Massime – Sentenza del Tribunale (Quarta Sezione) del 27 aprile 2016

In materia di aggiudicazione di appalti pubblici, l’esistenza di vincoli strutturali tra due società, di cui una ha partecipato all’elaborazione del capitolato d’oneri e l’altra partecipa alla gara d’appalto di cui trattasi, è idonea, in linea di principio, a creare un conflitto di interessi, ai sensi dell’articolo 94, lettera a), del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee. Per contro, il rischio di conflitto di interessi appare meno grave quando la o le società incaricate della preparazione del capitolato d’oneri non fanno parte esse stesse del consorzio offerente, ma sono solamente membri del medesimo gruppo di imprese cui appartiene anche la società membro di detto consorzio. Al riguardo, la sola constatazione di un rapporto di controllo tra una società controllante e le sue varie controllate non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente una di dette società dalla procedura di gara d’appalto, senza verificare se tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul suo comportamento nell’ambito di questa procedura. Lo stesso vale, a maggior ragione, per la constatazione dell’esecuzione di taluni lavori preparatori da parte di una società di un gruppo di imprese, del quale un’altra società partecipa, in qualità di membro di un consorzio offerente, alla gara d’appalto: quest’ultima società deve essere messa in condizione di dimostrare che tale situazione non comporta alcun rischio per la concorrenza tra gli offerenti. Inoltre, fintantoché la gara d’appalto è in corso e non è ancora stato attribuito né firmato alcun contratto, un conflitto di interessi addotto come causa di esclusione non può trovare applicazione, in quanto tale conflitto è ancora incerto e ipotetico. Orbene, perché un offerente si trovi in una situazione di conflitto di interessi, occorre che il conflitto asserito abbia influito sullo svolgimento o sul risultato della gara d’appalto. (v. punti 43, 45, 57)

In materia di aggiudicazione di appalti pubblici, l’esistenza di un conflitto di interessi deve indurre l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere l’offerente in questione se tale modo di procedere costituisce l’unica misura possibile per evitare una violazione dei principi della parità di trattamento e di trasparenza, che si impongono in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico, ossia quando non esista una misura meno restrittiva per garantire il rispetto di detti principi. Un conflitto di interessi costituisce di per sé e obiettivamente una grave disfunzione o anomalia, senza che sia necessario tener conto, per qualificarlo, delle intenzioni degli interessati e della loro buona o cattiva fede. (v. punto 46)

Secondo l’articolo 134, paragrafo 3, primo comma, del regolamento n. 2342/2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento n. 1605/2002 che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, in esito alla procedura di gara, ossia prima dell’attribuzione dell’appalto, l’aggiudicatario di un appalto pubblico deve presentare un estratto recente del suo casellario giudiziale o, in mancanza, un documento equivalente rilasciato di recente da un’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato di origine o di provenienza per dimostrare di non incorrere in nessuna delle cause di esclusione ai sensi dell’articolo 93, paragrafo 1, lettere a), b) o e), del regolamento n. 1605/2002. Tali elementi di prova non possono essere sostituiti con una dichiarazione giurata o solenne resa, in particolare, dinanzi a un notaio dello Stato di origine o di provenienza. Ciò considerato, qualora l’amministrazione aggiudicatrice si accontenti di una dichiarazione solenne come prova dell’assenza della causa di esclusione prevista all’articolo 93, paragrafo 1, lettera e), del regolamento n. 1605/2002 e il capitolato d’oneri preveda espressamente l’obbligo di fornire prove specifiche al riguardo, la cui violazione deve necessariamente comportare l’esclusione dell’offerente di cui trattasi, detta amministrazione aggiudicatrice viene palesemente meno al proprio obbligo di diligenza nel verificare se ricorra, in particolare, la causa di esclusione prevista nel capitolato d’oneri e all’articolo 93, paragrafo 1, lettera e), di detto regolamento. Essa viola quindi tali disposizioni e il principio della parità di trattamento tra gli offerenti, che avrebbe imposto, conformemente all’obbligo di esclusione previsto nel capitolato d’oneri, di escludere l’offerente di cui trattasi. (v. punti 71, 76, 77)

Ai sensi dell’articolo 21 dello Statuto della Corte di giustizia, applicabile al Tribunale in forza dell’articolo 53, primo comma, dello Statuto medesimo, nonché dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura del 1991, il ricorso deve indicare l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Affinché un ricorso dinanzi al Tribunale sia ricevibile, occorre quindi, in particolare, che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso si fonda emergano, per lo meno sommariamente, ma in modo coerente e comprensibile, dal testo dell’atto di ricorso stesso. Al riguardo, nel caso di un motivo basato su errori manifesti di valutazione relativi a vari criteri e sottocriteri di aggiudicazione di un appalto pubblico, che hanno natura tecnica, la questione se gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali si basano le varie censure emergano, per lo meno in maniera succinta o sommariamente, ma in modo coerente e comprensibile, dal testo dell’atto di ricorso stesso può essere risolta solo esaminando la fondatezza di ciascuna di tali censure. Infatti, nel caso di un motivo basato su un’argomentazione facente riferimento a un allegato al ricorso, è solo attraverso tale esame che si può stabilire se le considerazioni svolte nell’allegato del ricorso si limitino a suffragare e completare il testo del ricorso in punti specifici, in particolare, mediante rinvii a determinati passi di detto allegato, oppure si tratti, per alcune di tali censure, di un rinvio globale all’esposizione contenuta nell’allegato medesimo, che non può supplire alla mancanza degli elementi essenziali dell’argomentazione in fatto e in diritto che deve figurare nel ricorso stesso. Pertanto, anziché dichiarare irricevibile un motivo del genere, occorre riservare l’esame della ricevibilità delle considerazioni esposte in un allegato del ricorso e procedere alla valutazione della fondatezza delle varie censure sollevate nell’ambito di detto motivo, vertenti su errori manifesti di valutazione nell’applicazione dei criteri di aggiudicazione tecnici, fermo restando che tale valutazione deve fondarsi, in via principale, sugli argomenti di fatto e di diritto esposti nel ricorso stesso. (v. punti 83-88)

La formulazione di un criterio di aggiudicazione nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico dev’essere sufficientemente chiara, precisa e univoca per permettere a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di interpretarlo allo stesso modo e all’amministrazione aggiudicatrice di applicarlo in maniera obiettiva e uniforme verificando se le loro offerte soddisfino i requisiti di detto criterio. Tuttavia, qualora, in occasione di un ricorso avverso la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di rigettare l’offerta di un offerente, quest’ultimo non contesti espressamente e direttamente l’imprecisione o la mancanza di chiarezza di tale criterio di aggiudicazione, il giudice dell’Unione non può sollevare d’ufficio la questione della legittimità in quanto tale di detto criterio e deve limitare il suo controllo agli argomenti espressamente dedotti da detto offerente. (v. punti 101, 102)

Quando la motivazione addotta a sostegno della decisione di rigetto dell’offerta di un offerente non consente né a quest’ultimo né al giudice dell’Unione di stabilire la fondatezza della valutazione operata al riguardo dall’amministrazione aggiudicatrice, detta valutazione è viziata da un’insufficienza di motivazione, che il giudice dell’Unione deve sollevare d’ufficio in quanto motivo di ordine pubblico e alla quale l’amministrazione aggiudicatrice non può più rimediare in corso di causa. (v. punto 145)

In materia di aggiudicazione di appalti pubblici, l’elenco a posteriori da parte dell’amministrazione aggiudicatrice di sottocriteri di aggiudicazione nella relazione di valutazione contenente la valutazione qualitativa delle offerte degli offerenti è palesemente in contrasto con la costante giurisprudenza secondo cui, per garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e se possibile la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte e, pertanto, un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare per i criteri di aggiudicazione sottocriteri che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti. (v. punto 193)

In materia di aggiudicazione di appalti pubblici, un offerente può contestare incidentalmente la legittimità della formula di valutazione economica contenuta nel capitolato d’oneri e utilizzata dall’amministrazione aggiudicatrice nel corso della valutazione comparativa delle offerte. Per quanto riguarda le legalità sostanziale della scelta della formula di valutazione economica contestata, l’amministrazione aggiudicatrice gode di un ampio potere discrezionale riguardo alla scelta, al contenuto e alla messa in atto dei criteri di aggiudicazione pertinenti all’appalto di cui trattasi, compresi quelli diretti a determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa, criteri che devono corrispondere alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche specifiche di detto appalto e servire al meglio i bisogni espressi e gli obiettivi perseguiti dall’amministrazione aggiudicatrice. (v. punto 215)

V. il testo della decisione. (v. punti 240, 241, 244, 245, 257)

Sebbene, in linea di principio, l’amministrazione aggiudicatrice disponga di un ampio potere discrezionale quanto alla scelta dell’ordine gerarchico dei criteri di aggiudicazione e dei punteggi da attribuire ai vari criteri e sottocriteri e non sia tenuta a fornire all’offerente escluso una sintesi minuziosa del modo in cui ciascun dettaglio della sua offerta è stato preso in considerazione ai fini della valutazione della medesima, ciò non toglie che, qualora l’amministrazione aggiudicatrice abbia effettuato tale scelta, il giudice dell’Unione debba poter verificare, in base al capitolato d’oneri e ai motivi della decisione di aggiudicazione, la rispettiva importanza dei diversi criteri e sottocriteri tecnici di aggiudicazione ai fini della valutazione, vale a dire del calcolo del punteggio totale, nonché il numero minimo e massimo di punti per ognuno di tali criteri o sottocriteri. Inoltre, qualora l’amministrazione aggiudicatrice esprima valutazioni specifiche in ordine al modo in cui l’offerta in questione soddisfa o meno tali criteri e sottocriteri, che sono manifestamente pertinenti per la valutazione globale di detta offerta, l’obbligo di motivazione ricomprende necessariamente quello di spiegare il modo in cui, in particolare, le valutazioni negative hanno determinato la detrazione di punti. Infatti, il rispetto di tale requisito è tanto più necessario in quanto l’eventuale detrazione di punti netti per taluni sottocriteri o sottopunti comporta automaticamente, data la formula di calcolo applicata dall’amministrazione aggiudicatrice, un aumento del numero di punti lordi da attribuire alle offerte degli aggiudicatari in base alla loro qualità tecnica. In altri termini, un offerente ha interesse a conoscere il modo in cui sono stati detratti i punti per ognuno dei sottocriteri e sottopunti riguardo ai quali la relazione di valutazione contiene un giudizio negativo, in modo da poter fare valere che, tenuto conto della palese erroneità di tale giudizio, la suddetta detrazione – che implica un corrispondente aumento di punti a favore degli altri offerenti – non è giustificata. In proposito, anche quando l’offerta di un offerente ottenga, in definitiva, per quanto riguarda la sua qualità tecnica, il numero massimo di punti lordi, detto offerente continua ad avere interesse, conformemente al principio della tutela giurisdizionale effettiva contemplato dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che ha un nesso intrinseco con l’obbligo di motivazione, a sapere in quale misura le valutazioni negative espresse dall’amministrazione aggiudicatrice abbiano comportato una detrazione di punti netti la cui portata e giustificazione possono rivelarsi decisive nel contesto del controllo di legittimità della valutazione tanto individuale quanto comparativa delle offerte. (v. punti 250, 251, 253)

V. il testo della decisione. (v. punto 261)

Il sorgere della responsabilità extracontrattuale dell’Unione ai sensi dell’articolo 340, secondo comma, TFUE, per comportamento illecito dei suoi organi, presuppone il ricorrere di un insieme di condizioni, vale a dire l’illegittimità del comportamento contestato, l’effettività del danno e l’esistenza di un nesso di causalità tra tale comportamento e il danno lamentato. Tali principi si applicano mutatis mutandis alla responsabilità extracontrattuale in cui l’Unione sia incorsa, ai sensi della medesima disposizione, a causa di un comportamento illecito e di un danno provocato da uno dei suoi organismi, quale l’Ufficio dell’Unione europea per la proprietà intellettuale, che quest’ultimo è tenuto a risarcire in forza dell’articolo 118, paragrafo 3, del regolamento n. 207/2009 sul marchio comunitario. (v. punto 264)

Per quanto concerne la responsabilità extracontrattuale dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici e l’esistenza di un nesso di causalità tra l’illecito commesso e il danno asseritamente subito, qualora la decisione di rigetto dell’offerta del ricorrente sia viziata da numerosi vizi di motivazione, tale illecito non può, in quanto tale, far sorgere la responsabilità dell’Unione, in particolare perché non è atto a dimostrare che, in sua assenza, l’appalto avrebbe potuto, o dovuto, essere assegnato alla parte ricorrente. Per contro, quanto al nesso di causalità tra illeciti, quali una violazione del principio di parità di trattamento degli offerenti, errori manifesti di valutazione e la perdita di un’opportunità di concludere l’appalto, l’istituzione interessata non può limitarsi a sostenere che, tenuto conto del suo ampio potere discrezionale in quanto amministrazione aggiudicatrice, non era tenuta a firmare un contratto quadro con il ricorrente. Infatti, qualora la violazione del principio della parità di trattamento tra gli offerenti, unitamente a quella dell’articolo 93, paragrafo 1, lettera e), del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, e gli errori manifesti di valutazione commessi dell’amministrazione aggiudicatrice in sede di valutazione individuale dell’offerta del ricorrente abbiano necessariamente compromesso l’opportunità di quest’ultima di essere meglio classificata nella procedura a cascata e di diventare, quanto meno, il terzo aggiudicatario, ne deriva che, anche tenendo conto dell’ampia discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice riguardo alla concessione dell’appalto di cui trattasi, la perdita di opportunità subita dal ricorrente costituisce un danno reale e certo. Peraltro, in una situazione in cui, al termine del procedimento contenzioso dinanzi al giudice dell’Unione, esiste un rischio notevole che all’appalto in questione sia già stata data piena esecuzione, il fatto stesso che il giudice dell’Unione non riconosca la perdita di una simile opportunità e la necessità di concedere un risarcimento a questo proposito sarebbe contrario al principio di tutela giurisdizionale effettiva sancito dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Difatti, in una situazione del genere, l’annullamento retroattivo di una decisione di aggiudicazione non offre più alcun vantaggio all’offerente escluso, sicché la perdita di opportunità si rivela irrimediabile. Per di più, a causa delle condizioni richieste per i procedimenti sommari dinanzi al presidente del Tribunale, l’offerente che abbia visto valutare e scartare illegittimamente la propria offerta è, in pratica, solo raramente in grado di ottenere una sospensione dell’esecuzione di una simile decisione. (v. punti 265, 266, 268-271)