Conclusioni dell'avvocato generale Darmon del 20 novembre 1986. - VERBAND DER SACHVERSICHERER E. V. CONTRO COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE. - CONCORRENZA - RACCOMANDAZIONE IN MATERIA DI PREMI DI ASSICURAZIONE CONTRO GLI INCENDI. - CAUSA 45/85.



raccolta della giurisprudenza 1987 pagina 00405

edizione speciale svedese pagina 00009

edizione speciale finlandese pagina 00009



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

signori Giudici,

1 . Qualsiasi contratto di assicurazione è basato sulla promessa dell' assicuratore di garantire l' assicurato in caso di sopravvenienza del sinistro contro il pagamento anticipato di un premio . Si tratta quindi per l' assicurato di premunirsi contro un danno eventuale .

Questa alea, propria di questo tipo di contratto, dà la sua impronta all' attività delle imprese di assicurazione . Tale specificità, come dimostra la fattispecie, risiede nell' incertezza della determinazione dell' esatto costo dei sinistri assicurati . L' assicuratore deve, a tal riguardo, procedere mediante previsioni, in relazione alla probabilità del verificarsi del rischio assicurato e all' entità prevedibile del danno .

Stando così le cose, si comprende l' importanza, ma anche la difficoltà, soprattutto per la copertura dei grandi sinistri, che ha il calcolo dei premi che devono consentire di ricavare "le riserve tecniche" destinate, in caso del verificarsi del rischio, a consentire l' adempimento completo degli impegni delle società nei confronti degli assicurati . Ciò viene designato come principio di proporzionalità del premio rispetto al rischio .

Lo scopo di questo tipo di contratto, nonché il ruolo socio economico delle assicurazioni per la collettività richiedono che l' adempimento dei contratti sia sempre garantito e, di conseguenza, che ciascuna impresa di assicurazione sia solvibile . Questi due principi fondamentali conferiscono ad ogni normativa in materia natura di ordine pubblico . Essi non possono non incidere sulle norme comunitarie di concorrenza che si applicano alle imprese interessate e sono poi all' origine delle direttive di coordinamento adottate dal Consiglio, in particolare della direttiva 24 luglio 1973, n . 73/239/CEE "recante coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di accesso e di esercizio dell' assicurazione diretta diversa dall' assicurazione sulla vita" ( GU L 228, pag . 3 ).

2 . Queste caratteristiche sono poi accentuate quando, come nella fattispecie, l' assicurazione riguarda il rischio industriale d' incendio e la sua conseguenza eventuale, l' interruzione di attività ( il tutto in prosieguo indicato come "assicurazione contro i rischi d' incendio industriali "). Dall' esame del fascicolo emergono le sue caratteristiche .

Questo ramo assicurativo serve spesso all' assicuratore come richiamo, poiché determina in generale la scelta di una compagnia di copertura degli altri rischi . La particolarità di questo tipo di assicurazione dipende da vari elementi che spiegano in particolare il fatto che i contratti siano generalmente conclusi a breve termine . Si tratta infatti di garantire un sinistro grave, il cui verificarsi fortemente aleatorio e il cui costo particolarmente elevato richiedono da parte dell' assicuratore la costituzione di riserve tecniche notevoli che gli consentano di disporre di un margine di sicurezza adeguato . Ogni contratto poi deve essere individualizzato in relazione ai dati propri di ciascuna impresa o industria assicurata . Infine, esso costituirà oggetto di adeguamenti successivi, connessi al rapido mutamento dei rischi, quindi alla loro frequenza e alla loro gravità, dovuta ai cambiamenti tecnici .

Di conseguenza, sul calcolo dei premi incidono, in questo settore, ulteriori fattori d' incertezza . In realtà, il singolo assicuratore non è in grado, in base solo alla sua esperienza, di calcolare il premio adeguato . Si tratterà quindi di conciliare il gioco della concorrenza e la necessaria messa in comune di elementi di previsione . Queste informazioni saranno determinanti per la politica di gestione del rischio seguita dal singolo assicuratore . Esse lo indurranno a ricorrere, se del caso, a tecniche di ripartizione dell' onere del rischio, in particolare per coprire i sinistri gravi . Mediante la coassicurazione e senza che vi sia responsabilità solidale fra essi, diversi assicuratori, il cui capo fila - il delegatario - determina le condizioni di assicurazione ed il calcolo del premio, possono decidere, contro un premio complessivo, di coprire con un unico contratto lo stesso rischio per la stessa durata . Nella Repubblica federale di Germania, come si legge nella relazione d' udienza, ci se ne serve per più della metà dei contratti e per 3/4 dei premi . Vi si riscontra, ancora più diffusa, la riassicurazione che consente all' assicuratore diretto di garantirsi a sua volta trasferendo ad un riassicuratore un parte del rischio assicurato .

3 . Questo è il contesto della presente causa . Il ramo dell' assicurazione dei rischi d' incendio industriali attraversa in Germania periodi di squilibrio cronico, durante i quali le entrate provenienti dai premi non coprono più l' importo degli indennizzi .

Ad esempio, nel periodo 1973-1979, esso è stato caratterizzato da una diminuzione del tasso medio dei premi del 44% per i rischi industriali e di circa il 50% per l' interruzione di attività . I premi riscossi non sarebbero stati, di per sé soli, sufficienti per finanziare il costo complessivo del servizio della garanzia agli assicurati e le spese di funzionamento delle compagnie .

A tale deficit di ramo l' associazione ricorrente ( Verband der Sachversicherer, in prosieguo : "il VdS ") che riunisce tutti gli assicuratori dei rami elementari stabiliti nella Repubblica federale di Germania, ha inteso ovviare mediante l' adozione, nel 1980, di una "raccomandazione non vincolante per la stabilizzazione ed il riassetto" del ramo assicurativo di cui trattasi . Questa, indirizzata a tutti gli associati, caldeggia un aumento dei premi, scaglionato dal 1° agosto 1980 al 31 dicembre 1982, secondo le modalità precisate nella relazione d' udienza .

Da parte loro, i riassicuratori tedeschi hanno deciso in via generale d' inserire in tutti i contratti successivi al 1° gennaio 1981 una "clausola di calcolo dei premi" secondo la quale il mancato rispetto della raccomandazione sopra menzionata sarebbe equiparata all' inadeguatezza del premio con conseguente riduzione proporzionale .

A norma del § 102 della legge contro le restrizioni della concorrenza ( Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen, in prosieguo : "GWB ") che vieta nel settore delle assicurazioni solo gli atti abusivi, questa raccomandazione era stata previamente notificata all' ufficio federale per il controllo delle assicurazioni ed all' ufficio federale per il controllo delle intese, indi pubblicata sul Bollettino federale degli annunci ufficiali . L' ufficio delle intese non sollevava alcuna obiezione circa la sua compatibilità con il § 102 della GWB .

4 . Con la decisione 5 dicembre 1984, oggetto del presente ricorso d' annullamento, la Commissione ha invece ritenuto che la raccomandazione del VdS costituisca un' infrazione dell' art . 85, n . 1, del trattato CEE ed ha rifiutato l' esenzione richiesta dall' associazione ai sensi del n . 3 dello stesso articolo .

Il ricorso da questa proposto e sostenuto dall' intervento della Federazione delle assicurazioni ( Gesamtverband der Versicherungswirtschaft, in prosieguo : "l' interveniente ") mette in rilievo il contrasto, sopra menzionato, esistente tra le esigenze generali connesse alla libera concorrenza e quelle specifiche delle assicurazioni . La Commissione sostiene che la soluzione debba essere trovata nell' ambito delle norme comunitarie che disciplinano la concorrenza . Il ricorrente e l' interveniente contestano che le norme sulla concorrenza si applichino al settore di cui trattasi e che, anche supponendo che si applicassero, la raccomandazione possa essere considerata un' intesa ai sensi dell' art . 85, n . 1, infine, in subordine, che a questa, anche supponendo che fosse dimostrata la sua esistenza, possa essere negata l' esenzione contemplata dal n . 3 .

I - Se l' art . 85 si applichi al settore dell' assicurazione

5 . Circa il ramo assicurativo dei rischi industriali, la tesi del ricorrente e dell' interveniente si basa sul rischio che una concorrenza illimitata sui premi può far correre agli assicurati, ai terzi ed all' intera collettività . A parte le conseguenze che essi ne traggono, non mi pare che, per l' essenziale, detta tesi sia contestabile .

Ho già rilevato che il tasso auspicabile dei premi è il risultato di stime, caratterizzate da un forte coefficiente di incertezza . Non si può perciò escludere che il necessario equilibrio tra le entrate derivanti dai premi ed i costi dei sinistri possa essere rotto, in particolare nel ramo di cui trattasi .

Nessun assicuratore è al riparo da errori di valutazione nel calcolo dei premi necessari . La presente fattispecie dimostra che una certa sottovalutazione può anche essere voluta, poiché l' assicuratore è tentato di fissare i premi ad un livello interessante al fine di conquistare, di migliorare o di conservare una posizione concorrenziale sul mercato . In questo caso, l' impresa "speculerebbe", in qualche modo, non solo sull' improbabilità dei sinistri, ma anche sulla possibilità di stipulare nuove polizze e di trarre vantaggio dagli interessi dei capitali investiti . Questa situazione sarebbe poi rafforzata dal carattere specifico del ramo dei rischi industriali, mediante il quale le imprese di assicurazione cercano di costituirsi e di "legare a sé" la loro clientela .

Pertanto esiste il pericolo e la presente fattispecie lo indica, che le imprese, se sono guidate solo dalle norme della concorrenza mediante i premi, mantengono in atto consapevolmente, nel ramo di cui trattasi, una situazione di squilibrio . Certo, la solvibilità generale di ciascuna impresa è tenuta sotto controllo . Questo è in particolare lo scopo della direttiva n . 73/239 e della normativa tedesca che è stata adottata per attuarla e completarla, in particolare per quanto riguarda la sicurezza degli investimenti di capitali (§ 54 della Versicherungsaufsichtgesetz - legge sul controllo delle imprese di assicurazione, in prosieguo : "VAG ").

Tuttavia, il sopravvenire, anche in via eccezionale, di un rischio grave, che non può essere coperto da riserve sufficienti immediatamente disponibili, potrebbe ledere l' equilibrio generale dell' impresa, fino a determinarne l' insolvibilità . A tal riguardo, l' autonomia dei vari rami sembra essere la migliore garanzia dell' adempimento dei contratti di assicurazione . Questa sembra essere del resto la concezione su cui si basa la direttiva sopra menzionata ( sesto considerando, artt . 7, n . 2, e 14 ).

Per tutti questi motivi, il problema sollevato nella presente causa riguarda in particolare la determinazione dei mezzi adeguati per impedire la sottovalutazione del livello necessario dei premi, che si aggiungono ai mezzi di controllo già predisposto dalla normativa nazionale, in conformità alla stessa direttiva .

Rimane da dire che, anche se la premessa da cui partono le due associazioni può essere condivisa, non posso ammettere le conseguenze che esse ne traggono circa l' inapplicabilità dell' art . 85 del trattato CEE, poiché l' interpretazione dell' art . 87, n . 2, lett . c ), che esse propongono a tal riguardo non trova conferma né nella lettera, né nella struttura né nello spirito delle norme del trattato relative alla concorrenza .

6 . L' art . 87 dispone che il Consiglio, su proposta della Commissione,

"1 ) (...) stabilisce tutti i regolamenti o le direttive utili ai fini dell' applicazione dei principi contemplati dagli artt . 85 e 86",

allo scopo di

"2 ) (...) in particolare :

c ) precisare, eventualmente, per i vari settori economici, il campo di applicazione delle disposizioni degli artt . 85 e 86 ".

Il senso e la portata di questo articolo devono essere ricollocati nella disciplina complessiva del trattato in fatto di concorrenza .

La collocazione dell' art . 85 del trattato CEE è significativa . Esso figura nella parte terza riguardante "la politica della Comunità", e nel titolo primo che raggruppa "le norme comuni ". Unitamente all' art . 86, esso definisce le norme sulla concorrenza che si applicano alle imprese .

Come è noto, la politica comunitaria della concorrenza si basa sul principio del divieto di tutte le intese e della repressione degli abusi in posizione dominante . L' art . 85, n . 3, autorizza la Commissione, alla quale è affidato il compito di garantire il rispetto delle norme in materia, ad adeguare alle rispettive circostanze l' applicazione di questo principio quando, senza eliminare in misura sostanziale qualsiasi concorrenza, tale adeguamento appaia necessario per raggiungere determinati scopi tassativamente enunciati .

L' art . 85 risponde così ad una doppia necessità, cioè

" eliminare gli ostacoli per la libera circolazione delle merci nel mercato comune e affermare e salvaguardare l' unità di detto mercato ".

e consentire

" alle autorità comunitarie di svolgere una certa azione positiva, sebbene indiretta, onde promuovere un armonico sviluppo delle attività economiche nel complesso della Comunità, conformemente all' art . 2 del trattato ".

( 14/68, Wilhelm, Racc . 1969, pag . 1, punto 5 ).

In considerazione della funzione essenziale delle norme comunitarie sulla concorrenza per la realizzazione e lo sviluppo del mercato comune, è evidente che ogni eccezione al sistema fondamentale in tal modo attuato può risultare solo da una disposizione espressa del trattato CEE che dovrà necessariamente essere interpretata in senso stretto .

Nella recente sentenza Asjes del 30 aprile 1986 avete dichiarato che

" il trattato, quando ha inteso sottrarre talune attività all' applicazione delle regole di concorrenza, ha stabilito una deroga espressa a tal fine"

( cause riunite 209-213/84, punto 40 ),

quale l' art . 42 in forza del quale queste norme si applicano alle imprese agricole solo "nella misura determinata dal Consiglio ".

Poiché il trattato non contiene alcuna deroga espressa di tale tipo in fatto di assicurazione, le norme comunitarie sulla concorrenza devono applicarsi in via di principio alle imprese di tale settore economico, secondo quanto stabilito dagli artt . 85 e seguenti del trattato . Questa è la soluzione che avete del resto adottato nella sentenza Van Ameyde ( 90/76, Racc . 1977, pag . 1091 ), in cui avete esaminato la compatibilità con gli artt . 85 e 86 dell' attività degli uffici nazionali di assicurazione automobilistica .

Bisogna pertanto chiedersi quale portata si debba attribuire all' art . 87, n . 2, lett . c ), e, in particolare, stabilire se tale disposizione abbia la natura prioritaria che le è attribuita dal ricorrente e dall' interveniente .

7 . In considerazione della struttura delle disposizioni di attuazione degli artt . 85 e 86, bisogna forse ritenere che, "fino al momento dell' entrata in vigore delle disposizioni adottate in applicazione dell' art . 87", per l' attività di assicurazione rimanga in vigore il regime transitorio instaurato dal combinato disposto dell' art . 88 e dell' art . 89?

L' entrata in vigore del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n . 17, primo regolamento di applicazione degli artt . 85 e 86 ( GU 13 del 21 febbraio 1962, pag . 204 ), ha posto fine alla fase transitoria, come risulta chiaramente dalla vostra sentenza 13/61 Bosch ( Racc . 1962, pag . 87 ). Certo, in fatto di trasporti, tale regolamento non ha impedito che rimanesse in vigore questo regime transitorio . Tuttavia, da questo fatto non si può trarre alcuna conseguenza per il settore dell' assicurazione . E' stato infatti necessario un apposito provvedimento, il regolamento del Consiglio 26 novembre 1962, n . 141 ( GU L 124, pag . 2751 ), adottato in forza dell' art . 87, per neutralizzare gli effetti del regolamento n . 17/62 per questo tipo di attività . Il regime transitorio degli artt . 88 e 89 CEE vale del resto ormai solo per i trasporti marittimi e aerei che non hanno costituito oggetto di una disciplina definitiva in fatto di concorrenza come quella istituita per i trasporti ferroviari, su strada e per vie navigabili con regolamento del Consiglio 19 luglio 1968, n . 1017 ( GU L 175, pag . 15 ), anch' esso adottato in forza dell' art . 87 ( sentenza Asjes, sopra menzionata, punto 51 ).

Poiché nessuna normativa dello stesso tipo è stata adottata per le assicurazioni, non esiste alcuna analogia reale tra il settore dell' assicurazione e quello dei trasporti .

8 . Si può allora dedurre dal contenuto dell' art . 87 l' obbligo preliminare per il Consiglio di legiferare ogni volta che è necessario un adeguamento delle norme sulla concorrenza?

Questa norma deve essere interpretata in connessione con gli artt . 85 e 86 dei quali mira a favorire l' applicazione, poiché prescrive che il Consiglio "stabilisce" tutti i provvedimenti "utili" a tal fine .

Nonostante il carattere imperativo dell' autorizzazione di cui all' art . 87, n . 1, devono essere presi in considerazione la flessibilità del termine prefisso, la cui scadenza ha effetto solo sulle modalità di voto, il margine discrezionale lasciato all' organo che deve decidere, e all' organo che deve effettuare proposte, che è la Commissione, circa l' utilità dei provvedimenti da adottare . Lo stesso carattere aleatorio si riscontra al punto c ) del n . 2, dell' art . 87, poiché il campo d' applicazione degli artt . 85 e 86 deve essere precisato per i vari settori economici solo "eventualmente ".

La valutazione della necessità di una normativa speciale della concorrenza in un settore determinato rientra pertanto nel potere discrezionale delle istituzioni . Spetta esclusivamente alla Commissione, che dispone dell' iniziativa di proporre, e al Consiglio, che legifera, il valutare se sia utile adottare, in questo o in quel settore economico, tenuto conto delle sue particolarità, disposizioni specifiche per l' applicazione degli artt . 85 e 86 .

Anche supponendo che la necessità di una normativa specifica, adottata in forza dell' art . 87, n . 2, lett . c ), sia ammessa in via di principio dalle istituzioni, gli artt . 85 e 86 continuerebbero a trovare applicazione finché le modalità particolari di concorrenza da adottarsi non siano entrate in vigore . L' autorizzazione di cui all' art . 87, n . 2, lett . c ), non può incidere sull' applicazione dei principi posti dagli artt . 85 e 86 ai quali la Corte ha costantemente riconosciuto efficacia diretta e immediata ( 13/61, sopra menzionata, pag . 103, conclusioni dell' avvocato generale Lagrange, pagg . 126/127 ). L' art . 85 contiene infatti tutte le disposizioni necessarie per integrare, mediante il suo n . 3, le particolarità della collaborazione in un dato settore economico .

Quindi, con giurisprudenza costante, avete sancito il principio secondo il quale l' efficacia delle norme del trattato direttamente applicabili non poteva essere condizionata dal ritardo delle istituzioni o degli Stati membri nell' adottare provvedimenti di esecuzione esclusivamente destinati a facilitarne, non già a condizionarne l' applicazione ( vedi ad esempio, 2/74, Reyners, Racc . pag . 631, punti 26-27; 33/74, van Binsbergen, Racc . pag . 1299, punto 26; 43/75, Defrenne, Racc . 1976, pag . 457, punti 32-34 ).

Non è neanche immaginabile che la prospettiva dell' eventuale ravvicinamento delle legislazioni nazionali in fatto di concorrenza delle imprese di assicurazione differisca l' attuazione del principio del divieto, con riserva di esenzioni, dell' art . 85, compromettendo in tal modo la realizzazione degli obiettivi di unità del mercato e di libera circolazione delle merci che esso persegue . In tal senso, avete dichiarato che

" il principio fondamentale dell' unità di mercato ed il suo corollario, la libera circolazione delle merci, non possono - in alcun caso - essere subordinati alla condizione preliminare del ravvicinamento delle legislazioni nazionali, in quanto una subordinazione di questo genere svuoterebbe il principio in questione del suo contenuto ".

( Causa 193/80, Commissione / Italia, Racc . 1981, pag . 3019, punto 17 ).

Mi sembra che tale massima, enunciata a proposito delle relazioni fra gli artt . 30 e 100 del trattato CEE, sia trasferibile nella presente fattispecie .

9 . Nello stato attuale del diritto comunitario, il settore delle assicurazioni è quindi disciplinato dalle norme generali degli artt . 85 e 86, attuate dal regolamento n . 17 . Il mezzo relativo al fatto che la Commissione potrebbe compromettere, con singole decisioni adottate in forza dell' art . 85, n . 3, l' armonizzazione futura della normativa tedesca sulla concorrenza e sull' attività assicurativa, quindi la scelta di politica economica su cui si basa e la certezza giuridica che essa garantisce, non può essere accolto nemmeno supponendo fondato tale timore e ciò per due motivi, inerenti all' ordinamento giuridico comunitario .

Il primo riguarda il rispetto della competenza del legislatore comunitario . In mancanza di un' espressa disposizione del trattato, a lui solo spetta l' adottare una normativa di deroga, in forza dell' autorizzazione data dall' art . 87 . La Corte se, accogliendo il mezzo sopramenzionato, dovesse escludere provvisoriamente l' applicazione delle norme dell' art . 85 alle assicurazioni, si sostituirebbe al legislatore .

Il secondo si riferisce al primato del diritto comunitario . Come la Corte ha sottolineato nella sentenza di principio Wilhelm,

" il trattato CEE ha istituito un ordinamento giuridico a sé, integrato nell' ordinamento giuridico degli Stati membri e che i giudici nazionali sono tenuti ad osservare"

di modo che

" sarebbe contrario alla natura di tale sistema ammettere che gli Stati membri possano adottare o mantenere in vigore misure atte a menomare gravemente l' efficacia pratica del trattato ".

Infatti,

" la forza imperativa del trattato e degli atti adottati per la sua applicazione non può variare a seconda degli Stati per effetto di atti interni, senza ostacolare il funzionamento del sistema comunitario e mettere a repentaglio il conseguimento degli scopi del trattato ".

Pertanto,

" i conflitti tra norma comunitaria e norme nazionali in fatto di intese vanno risolti applicando il principio del primato del diritto comunitario

( 14/68, sopra menzionata, punto 6 ).

Per il resto, nulla consente di sostenere che i timori del ricorrente e dell' interveniente siano fondati . Se ciò non bastasse, singole decisioni che concedano o neghino l' esenzione di cui all' art . 85, n . 3, possono far trasparire la necessità e promuovere l' elaborazione di una normativa specifica di cui esse hanno consentito di elaborare le linee direttrici .

A parte ciò, l' adozione di una normativa di settore che adegui il principio del divieto posto dall' art . 85, n . 1, presuppone, nell' interesse della coerenza, il rispetto dei limiti fissati dal n . 3 . L' art . 87 mira, ricordiamolo, solo a "precisare, eventualmente, per i vari settori economici, il campo di applicazione degli artt . 85 e 86" ( il corsivo è mio ). Questa formulazione presuppone l' unità della normativa comunitaria sulla concorrenza . In verità, l' art . 87, n . 2, lett . c ), consente, quando l' applicazione pura e semplice del gioco della concorrenza non porta al risultato economico ottimale, di dare, in generale, una soluzione specifica dello stesso tipo di quella prevista, in particolare, dal n . 3 dell' art . 85 . Pertanto, salvo eccezioni, eventuali normative specifiche di settore paiono dover attenersi agli stessi limiti e mirare agli stessi obiettivi di quelli enunciati da quest' ultima disposizione .

Il primo mezzo dedotto dal ricorrente e dall' interveniente deve di conseguenza essere respinto . Bisogna ora esaminare il secondo mezzo, secondo il quale le condizioni poste dall' art . 85, n . 1, non sono soddisfatte nella fattispecie .

II - Se siano soddisfatte le condizioni di cui all' art . 85, n . 1 .

10 . Perché debba applicarsi, il divieto di cui all' art . 85, n . 1, è necessario che siano soddisfatte tre condizioni : collaborazione tra le imprese aventi ad oggetto una restrizione della concorrenza che è da considerare come un pregiudizio per gli scambi tra Stati membri . La verifica dell' adempimento di tali condizioni va fatta "con riguardo alle circostanze reali" dell' accordo, della decisione o della pratica concordata ( 5/69, Voelk, Racc . 1969, pag . 295, punto 6 ).

L' analisi del mercato rilevante per l' applicazione nella fattispecie dell' art . 85, n . 1, appare un presupposto necessario, in considerazione delle sue caratteristiche .

A - Il mercato rilevante

11 . Come è noto, il mercato è quello dell' assicurazione dei rischi d' incendio industriali sopravvenuti nel territorio di uno Stato membro . Si tratta di un mercato nazionale .

Come ha rilevato la Commissione, nella Tredicesima Relazione sulla politica della concorrenza,

" i fattori esogeni che determinano le condizioni di attività del settore sono costituiti dal ristretto ambito delle legislazioni e regolamentazioni nazionali istituite allo scopo non solo di garantire la solvibilità delle imprese, di evitare i fallimenti e le malversazioni di fondi, ma anche, nella maggior parte degli Stati membri, di controllare la natura e le condizioni dei contratti" ( Commissione delle Comunità europee, 1983, pag . 241 ).

Infatti, anche se le direttive del Consiglio nn . 73/239 e 73/240, quest' ultima del 24 luglio 1973 ( GU L 228, pag . 20 ), che si applicano in particolare a questi rischi, hanno coordinato rispettivamente le norme di controllo nazionale in fatto di accesso e di esercizio dell' assicurazione diversa dall' assicurazione sulla vita e hanno inteso sopprimere per queste le restrizioni della libertà di stabilimento, le imprese di assicurazione rimangono in gran parte disciplinate dalle leggi nazionali .

Due ordini di disposizioni della normativa tedesca appaiono, in questo senso, particolarmente significative . In primo luogo, il § 106, n . 2, della VAG impone agli assicuratori stabiliti in un altro Stato membro l' obbligo preliminare di costituire una sede secondaria nel territorio tedesco quando intendono effettuare operazioni di assicurazione diretta mediante un intermediario . Questo requisito si risolve in realtà nell' impedire a tutte le assicurazioni straniere di offrire direttamente i loro servizi assicurativi sul mercato tedesco, salvo eccezioni di portata limitata, come l' assicurazione per corrispondenza . Esso costituisce oggetto, come è noto, di un' azione per inadempimento attualmente pendente ( causa 205/84, Commissione / Repubblica federale di Germania ). Secondo l' avvocato generale Sir Gordon Slynn, nelle conclusioni pronunciate il 20 marzo 1986, esso è incompatibile col principio della libera prestazione di servizi . Condivido questa opinione .

In secondo luogo, le imprese assicuratrici che operano in Germania fruiscono di un regime d' eccezione in fatto di concorrenza . Il § 102 della GWB vieta infatti solo le restrizioni abusive di concorrenza .

Per gli stessi motivi, le operazioni di coassicurazione dei rischi ubicati nella Repubblica federale di Germania si inseriscono nell' ambito nazionale . Infatti, nel periodo di applicazione della raccomandazione controversa, la stessa condizione di stabilimento era imposta alle imprese di assicurazione degli altri Stati membri che desiderassero partecipare a tali operazioni . La deroga relativa ai coassicuratori stranieri, la cui compatibilità con gli artt . 59 e 60 del trattato CEE è del pari all' esame nella causa 205/84 sopra menzionata poiché non comprende il delegatario, è intervenuta solo con l' adozione della 14a legge di modifica della VAG del 29 marzo 1983, che traspone la direttiva del Consiglio 30 maggio 1978, n . 78/473, recante coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in fatto di coassicurazione comunitaria ( GU L 151, pag . 25 ).

Infine, per quanto riguarda la riassicurazione, bisogna rilevare che questo servizio viene svolto liberamente in Germania, in conformità al principio posto dall' art . 3, lett . a ), della direttiva del Consiglio 25 febbraio 1964, mirante a sopprimere in tale settore le restrizioni della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi ( GU 1964, pag . 878 ). Di conseguenza, i riassicuratori stranieri possono prestare direttamente i loro servizi presso un cedente tedesco .

La Commissione sostiene tuttavia che esiste del pari un mercato tedesco in proposito, a causa del controllo esercitato dalle autorità nazionali sui cedenti tedeschi, relativo in particolare alla solidità finanziaria del riassicuratore e della forte posizione su questo mercato dei riassicuratori tedeschi . Non mi pare che si possa condividere quest' ultimo assunto . Il controllo amministrativo menzionato dalla Commissione deriva infatti dalla prima direttiva di coordinamento stessa e riguarda tutti i riassicuratori, indipendentemente dalla cittadinanza . Esso impone all' assicuratore che intenda stabilirsi in uno Stato membro l' indicazione, nel "programma di attività" da sottoporre alle autorità nazionali di controllo per ottenere l' autorizzazione, dei "principi direttivi in materia di riassicurazione" ( art . 8, n . 1, lett . c ), art . 9, lett . c ), e artt . 11, lett . c ), della direttiva 73/239 sopra menzionata ). Per quanto riguarda la posizione di forza che occuperebbero i riassicuratori tedeschi su questo mercato, a parte il fatto che essa può sembrare discutibile data l' entità della concorrenza straniera, essa non è stata in definitiva considerata dalla Commissione come un "fattore decisivo" per la valutazione della raccomandazione di cui trattasi . Indipendentemente dalle ripercussioni che possono avere a tal riguardo le disposizioni criticate sul costo del servizio reso, non si può sostenere che esista un mercato nazionale della riassicurazione .

Pertanto, il mercato rilevante è costituito dalle operazioni di assicurazione diretta e di coassicurazione effettuate in Germania sia da imprese di assicurazione nazionali, sia dalle filiali degli assicuratori stranieri che agiscono come assicuratore diretto, semplice coassicuratore o delegatario o alle quali era destinata la raccomandazione del VDS .

Senza essere contraddetta, la Commissione ha infatti sostenuto che al VDS aderisce la maggior parte delle centoventisei imprese di assicurazione che coprono i rischi d' incendio industriali e che diciassette di esse hanno la sede sociale in un altro Stato membro . Essa ha inoltre precisato che queste operano in Germania mediante una succursale e, per la parte essenziale della loro attività, mediante la coassicurazione sotto la direzione di un' impresa di assicurazione tedesca . Essa ha poi dedotto che la loro quota di mercato è inferiore al 3% dell' importo annuale lordo dei premi . Infine, ha sottolineato che circa i 3/4 dell' importo annuale dei premi lordi per i rischi industriali vanno alle maggiori imprese di assicurazione tedesche e più della metà alle cinque principali di esse .

Aggiungo che il mercato dell' assicurazione è caratterizzato, dal punto di vista della concorrenza, da una struttura squilibrata dell' offerta e della domanda, in quanto la prima è quasi illimitata per quantità e valore, mentre la seconda è molto più stabile . La concorrenza mediante i prezzi è quindi particolarmente viva su tale mercato .

Nel contesto economico e giuridico di questo mercato olipolistico si pongono le tre questioni seguenti :

- Se la raccomandazione del VDS sia una decisione di un' associazione d' imprese ( B )

- In caso affermativo, se abbia l' oggetto o l' effetto di restringere la concorrenza nell' ambito del mercato comune ( C )

- In tal caso, se possa pregiudicare il commercio tra Stati membri ( D ).

B - Se la "raccomandazione non vincolante" del VDS sia una decisione di un' associazione d' imprese

12 . L' art . 85 mira a comprendere ogni concorso di volontà e ogni tipo di accordo tra imprese miranti a produrre le conseguenze che esso intende vietare, indipendentemente dal se essi assumano la forma di un accordo o di una decisione di un' associazione d' imprese o si manifesti attraverso una pratica concordata .

Come ha precisato l' avvocato generale Mayras,

" la decisione di associazione di imprese si distingue dall' accordo puro e semplice, in quanto, con l' adesione all' associazione, gli agenti economici, persone fisiche e giuridiche, ne accettano lo statuto, la disciplina e si impegnano ad osservare le decisioni adottate a maggioranza dagli organi deliberanti ed esecutivi dell' associazione" ( causa 8/72, Cementhandelaren, Racc . 1972, pag . 977, Conclusioni, pag . 998 ).

In altri termini, se la forza vincolante di un accordo risulta dallo scambio diretto dei consensi delle parti, il consenso rivelato dall' adesione di un' associazione, alla quale le imprese che ne sono membri hanno statutariamente conferito ad un potere di decisione vincolante, è quello che rivela la decisione di associazione di imprese . Ciò che, quindi, sembra decisivo per l' applicazione di tale nozione, è il fatto che la collaborazione fra le imprese risulti dall' adesione all' associazione che le riunisce e difende i loro interessi, e che lo statuto dell' associazione implichi il loro consenso ai provvedimenti adottati dall' associazione stessa .

Ciò conduce a fare due osservazioni . Al pari della menzione espressa della sua natura non vincolante, la denominazione stessa dell' atto non è di per sé determinante . Le varie denominazioni sottostanno a regole proprie di ciascuno Stato membro, o di ciascuna associazione . Esse non possono ostare all' applicazione uniforme delle norme comunitarie di concorrenza in tutti gli Stati membri . Questa interpretazione è imposta anche dall' esigenza di garantire, indipendentemente dalle particolarità terminologiche, una concorrenza efficace, in conformità allo scopo stesso dell' art . 85 .

Si sa del resto che, ai sensi del § 102 della GVB, le raccomandazioni di associazioni di imprese di assicurazioni, quando mirano a restringere la concorrenza, devono essere debitamente motivate e previamente notificate all' ufficio federale delle intese, prima di essere pubblicate nel Bollettino federale degli annunci ufficiali, onde consentire alle imprese interessate ed agli utenti di far valere le loro critiche entro tre mesi ( relazione 1979-1980 dell' ufficio federale delle intese, pag . 106 ). E' pure noto che la deroga così consentita dal § 102 può aversi solo se la restrizione non è abusiva, cioè, in particolare, non avvia "un processo che conduce ineluttabilmente gli assicuratori ad adottare in modo concordato un comportamento uniforme" ( relazione dell' ufficio federale sopra menzionata ).

Queste esigenze sarebbero illogiche nel caso della raccomandazione se questa non avesse alcuna forza vincolante .

Passo alla seconda osservazione . L' esistenza di una decisione di un' associazione di imprese, ai sensi dell' art . 85, n . 1, non può dipendere dal fatto che i suoi membri la applichino effettivamente . La presa in considerazione del comportamento effettivo delle imprese è necessaria infatti solo quando il provvedimento adottato dall' associazione non ha di per sé natura decisiva, in quanto lo statuto dell' associazione, le modalità dell' adozione del provvedimento ed il suo contenuto lasciano piena libertà alle imprese . In questa ipotesi, l' art . 85 andrebbe applicato solo se il provvedimento dell' associazione dovesse servire come supporto di accordi che rendessero vincolante di fatto ciò che non lo è di diritto . In tal caso vi sarebbe una pratica concordata .

Si deve di conseguenza considerare decisione di un' associazione di imprese vuoi l' atto da questa adottato che vincoli statutariamente i suoi membri vuoi ogni altro atto avente tale effetto, in quanto il comportamento adottato dalle imprese, in conformità a tale atto, ne completa il carattere decisorio .

Bisogna quindi, in primo luogo, cercare nello statuto se il provvedimento di cui si tratta abbia avuto natura vincolante . In caso negativo, bisognerà determinare se esso fosse, di fatto, vincolante .

13 . Ai sensi dell' art . 2, n . 3, dello statuto, il VDS

" non dispone di alcuna prerogativa di potere pubblico nei confronti dei suoi membri e non è autorizzato ad esercitare alcun controllo, qualunque esso sia, sulla loro attività commerciale ".

In realtà, tali poteri sarebbero superflui . Le imprese che aderiscono al VDS sono tenute a rispettarne lo statuto, il quale attribuisce a vari organi un potere effettivo di decisione . L' art . 5 dello statuto stabilisce infatti che gli aderenti

"1 ) (...) sono tenuti ad apportare il loro sostegno al Verband nell' adempimento dei suoi compiti;

2 ) (...) devono rispettare lo statuto del Verband",

e l' art . 3, n . 5, lett . b ), sanziona mediante l' esclusione "inadempimenti gravi o reiterati nei confronti dello statuto (...)" o "il comportamento manifestamente incompatibile con gli interessi ( della ) associazione ".

L' esame dello statuto del VDS dà luogo del resto alle seguenti considerazioni : l' associazione è autorizzata a coordinare l' attività dei suoi membri, in particolare in fatto di concorrenza ( art . 8, nn . 6 e 7 ). In particolare, il comitato specializzato nel settore dei rischi d' incendio industriali, comitato "assicurazione rischi di incendio industriali - perdita di attività", ha ricevuto competenza statutaria per coordinare la politica tariffaria dei membri dell' associazione, poiché comprende una commissione permanente per la fissazione delle tariffe ( art . 10, n . 3 ). Le "decisioni" o "raccomandazioni" del comitato sono considerate definitive nel caso in cui la loro approvazione da parte dell' ufficio di presidenza non è richiesta da uno degli organi statutariamente autorizzati a farlo ( art . 10, n . 5 ).

Questi aspetti bastano per dimostrare che questi atti possono essere attribuiti e imporsi alle imprese di assicurazione aderenti al VDS, in quanto sono necessariamente l' espressione della loro volontà convergente, rappresentata nell' ambito del comitato, e la conseguenza della loro adesione allo statuto del VDS, la quale implica la sottomissione al coordinamento che esso organizza .

In altre parole, indipendentemente dalla loro natura rispetto all' associazione, tali provvedimenti, debitamente adottati nell' ambito degli studi tecnici di cui è incaricato il comitato specializzato, non hanno natura preparatoria puramente interna, ma definitiva e vincolante : essi costituiscono quindi decisioni di un' associazione d' imprese .

Ora, questo è precisamente il procedimento che ha portato all' adozione del provvedimento controverso . Elaborata in seno al comitato specializzato, sentiti gli ambienti interessati, questa "raccomandazione non vincolante" è stata comunicata nella sua versione definitiva "agli organi dirigenti delle imprese aderenti che praticano l' assicurazione incendi ". La lettera 13 giugno 1980 del direttore dell' associazione, che la trasmette in allegato, indica che, tenuto conto dell' assenso delle autorità nazionali di controllo, la raccomandazione può essere applicata immediatamente . Questa lettera si conclude nel modo seguente : "si emette, con la presente, la raccomandazione non vincolante di procedere immediatamente in conformità ai punti I, IV e V dell' allegato ".

La natura imperativa della "raccomandazione" emerge senza ambiguità dalle disposizioni relative all' aumento delle tariffe la cui formulazione non lascia alcuna alternativa al destinatario . Vi è di più . Ricollocato nel suo contesto economico, non è concepibile, dato lo stato di crisi nel quale si trovava il settore dell' assicurazione incendi, che il provvedimento non sia stato elaborato ed adottato in vista dell' applicazione da parte di tutti i membri del VDS . A dire il vero, al di là delle categorie giuridiche, bisogna tener conto degli aspetti economici che determinano la natura e la portata della raccomandazione . Trattandosi di un mercato oligopolistico, l' adozione di un provvedimento del genere, nella situazione sopra menzionata, ha necessariamente la natura di un obbligo economico, anche supponendo che, de jure, essa abbia solo natura esortativa . L' associazione rappresenta la volontà comune delle principali imprese del ramo . L' adesione obbliga a rispettarne lo statuto . Questo stabilisce che i provvedimenti dell' associazione sono adottati a maggioranza . Infine, l' associazione mira, quanto meno, a coordinare l' attività commerciale dei suoi membri in fatto di concorrenza e di tariffe .

Perciò tanto dallo statuto dell' associazione, quanto dalla procedura di elaborazione della raccomandazione, dal suo contenuto e dal contesto della sua adozione, si desume un complesso di indizi concordanti che consentono di considerarla una decisione di associazione d' imprese ai sensi dell' art . 85, n . 1 . La raccomandazione è l' espressione statutaria della volontà comune delle imprese del ramo, alle quali essa è stata indirizzata al fine di contribuire al riassetto del settore .

Appare di conseguenza superfluo accertare se il vincolo formale così creato fra questi assicuratori, mediante un provvedimento unilaterale dell' associazione che essi hanno costituito, si sia tradotto in realtà mediante un comportamento conforme alle prescrizioni contenute nella raccomandazione .

C - Se la raccomandazione abbia come oggetto o come effetto di restringere la concorrenza

14 . L' art . 85, n . 1, invita ad accertare se la decisione adottata dal VDS abbia avuto "per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza ". La condizione così posta ha

" carattere non cumulativo, ma alternativo (...), sottolineato dalla congiunzione" o "( che ) implica innanzitutto la necessità di prendere in considerazione l' oggetto stesso dell' accordo, tenendo conto delle circostanze economiche in cui esso deve essere applicato ".

( 56/65, Société technique minière, Racc . 1966, pag . 261 ).

In altri termini,

" é superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti che esso ha per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza ".

( 56 e 58/64, Consten, Racc . 1966, pag . 458, vedi anche causa 123/83, BNIC, sentenza 30 gennaio 1985, Racc . 1985, pag . 391, punto 22 ).

Ora, tanto dal contenuto, quanto dal contesto economico e giuridico della sua adozione, risulta che la "raccomandazione non vincolante" del VDS aveva l' oggetto di restringere la concorrenza delle imprese di assicurazione nel settore dei rischi di incendio industriali .

L' esame del fascicolo, in particolare delle perizie prodotte dalla ricorrente, nonché della relazione dell' ufficio federale delle intese per il 1979-1980, rivela che la raccomandazione mirava a disciplinare la concorrenza mediante i premi nel settore in esame . Ricordo che gli obblighi di cui al § 102 della GWB, che sono stati adempiuti dalla raccomandazione di cui trattasi, vengono imposti alle imprese di assicurazione "qualora intendano adottare misure restrittive della concorrenza" ( relazione dell' ufficio delle intese, sopra menzionata, pag . 106 ). In particolare, la raccomandazione del VDS mirava al riassetto della situazione finanziaria delle imprese, colpita dall' insufficienza dei premi rispetto al costo prevedibile dei sinistri .

A tal fine, la raccomandazione ha fatto riferimento alla causa dello squilibrio, cioè la concorrenza mediante premi sempre più bassi, decidendo di aumentarli

- in misura rilevante, poiché il tasso di aumento normale, del 10% nei primi due anni, doveva passare al 20% nel 1982,

- selettivamente, poiché doveva essere portato al 20 e, rispettivamente, 30% se il contratto era particolarmente squilibrato ( punto II, nn . 1 e 2, della raccomanazione ).

Va precisato che si trattava di aumenti minimi, da applicarsi non solo ai contratti da rinnovarsi, ma anche a tutti i contratti pluriennali per i quali un sinistro avrebbe potuto dar luogo a un deficit di pagamento ( punto III ).

La raccomandazione, di cui ho rilevato la natura vincolante, si risolveva, per rifarsi ad uno degli esempi forniti dall' art . 85, n . 1, nel

"a ) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d' acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione (...)",

onde orientare la concorrenza su aspetti diversi dai premi, ad esempio sulla qualità del servizio prestato . Come ha osservato, la Commissione, l' ampiezza della restrizione così progettata risultava contemporaneamente dal campo di applicazione personale, territoriale e materiale del provvedimento, poiché era rivolto effettivamente a tutte le imprese di assicurazioni del ramo e si applicava a tutti i contratti di assicurazione e di coassicurazione conclusi nel territorio tedesco, parte sostanziale del mercato comune . Infine, la sua incidenza sulla concorrenza poteva essere ancora rafforzata dal gioco della clausola di "calcolo dei premi", ogni volta che si faceva ricorso ad un riassicuratore tedesco .

Senza che sia di conseguenza necessario accertare se la raccomandazione, accompagnata da tale clausola abbia avuto effettivamente il risultato perseguito, basta constatare, alla luce di tutte queste considerazioni, che tale effetto era voluto dall' associazione in quanto espressione di un' esigenza accettata dai suoi membri e concretata secondo le norme statutarie . La raccomandazione ha quindi effettivamente avuto l' oggetto di restringere la concorrenza mediante i premi su un mercato, quello delle assicurazioni, già caratterizzato, come ho rilevato, dall' eccesso di offerta rispetto alla domanda .

Bisogna quindi stabilire se la raccomandazione incida sul commercio tra Stati membri .

D - Se la raccomandazione pregiudichi il commercio tra Stati membri

15 . La vostra giurisprudenza chiarisce il significato e la portata che bisogna attribuire a tale condizione .

Si tratta di un criterio che delimita la rispettiva sfera di applicazione delle norme comunitarie e nazionali in fatto di concorrenza ( 56/65, sopra citata ). L' art . 85 reprime le intese "incompatibili con il mercato comune ". Questa condizione deve essere considerata soddisfatta ogni volta che vi sia rischio di contraddizione tra l' intesa e gli obiettivi economici perseguiti dalla Comunità .

In tal senso, avete precisato nella sentenza Hugin che

" rientrano nell' ambito del diritto comunitario qualsiasi intesa e qualsiasi prassi atte ad incidere sulla libertà del commercio fra Stati membri, in un senso che possa nuocere alla realizzazione degli scopi di un mercato unico fra gli Stati membri, in particolare isolando i mercati nazionali o modificando la struttura della concorrenza nel mercato comune"

( 22/78, Racc . 1979, pag . 1869, punto 17 ).

Perciò, occorre, ma è sufficiente, che appaia

" ragionevolmente probabile, in base ad un complesso di elementi oggettivi di diritto o di fatto, che l' accordo eserciti un' influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sulle correnti degli scambi fra Stati membri ".

In tal senso, bisogna accertare se l' accordo

" possa isolare l' uno dall' altro determinati mercati degli Stati membri, ostacolando la compenetrazione economica voluta dal trattato"

( 56/65, sopra citata, pag . 261 ) ( il corsivo è mio ).

Gli orientamenti delineati dalla vostra giurisprudenza costante mi inducono a ritenere che la raccomandazione soddisfi la terza condizione posta dall' art . 85, n . 1 .

16 . Ricordo la sostanza dei mezzi dedotti dalle due associazioni per dimostrare che la raccomandazione non ha alcun effetto extraterritoriale, in particolare sulla posizione concorrenziale delle società di assicurazione degli altri Stati membri le cui succursali sono membri del VDS .

Innanzitutto viene sostenuto che, in fatto di assicurazione contro i rischi d' incendio industriali, non esiste alcun "commercio tra Stati membri" poiché gli assicuratori stranieri non sono in grado di prestare direttamente i loro servizi di assicurazione nel territorio tedesco .

In secondo luogo, viene contestata la portata dei vari indizi rilevati dalla Commissione per rendere manifesta "l' estraneità" delle succursali, sole considerate dalla decisione, al fine di caratterizzare, contrariamente alle affiliate, la loro dipendenza giuridica ed economica dalle società madri . Al riguardo, si sostiene che queste due forme di sede secondarie sono analoghe in fatto e in diritto .

17 . E' opportuno, in via preliminare, eliminare ogni ambiguità circa la portata della condizione preliminare, del resto criticata, posta dal § 106, n . 2, della VAG . Essa non esclude l' esistenza di scambi tra Stati membri relativi al servizio dell' assicurazione .

Unitamente alla Commissione, ritengo che la tesi svolta in proposito dalla ricorrente e dall' interveniente derivi da una visione riduttiva della nozione stessa di scambi, in tal modo limitata alla sola ipotesi del servizio prestato direttamente, dalla sede principale, dalla compagnia di assicurazioni di un altro Stato membro .

Non bisogna cadere in errore . La condizione preliminare di stabilimento è solo lo schermo giuridico di una concorrenza che rimane ugualmente straniera . Perciò, la creazione obbligatoria di sedi secondarie da parte delle compagnie di assicurazioni di altri Stati membri, al fine di offrire sul mercato tedesco un servizio più competitivo, appare, in definitiva, la manifestazione dell' esistenza stessa di un commercio intracomunitario di cui essa disciplina le modalità .

Per quanto riguarda l' analogia esistente tra affiliate e succursali, essa non può avere l' effetto sostenuto dal ricorrnete e dall' interveniente . Entrambe queste forme sono infatti solo la veste giuridica, imposta dall' obbligo di stabilimento, della concorrenza delle imprese assicuratrici straniere . In considerazione dell' onere finanziario che implica tale stabilimento, la dipendenza economica dell' affiliata e della succursale sarà tale che, con ogni probabilità, l' indipendenza giuridica apparirà artificiale dal punto di vista della concorrenza .

L' esame della portata del § 106, n . 2, della VAG induce quindi a considerare come espressione di uno scambio tra Stati membri in fatto di assicurazioni la creazione in Germania di una sede secondaria da parte dell' assicuratore straniero ed altresì a relativizzare la forma di questa sede ponendo in rilievo per l' affiliata il suo stato di probabile dipendenza nei confronti della società straniera . Per quanto riguarda le succursali, non si tratta di una semplice probabilità, ma della certezza assoluta .

18 . Vado oltre . Anche in mancanza di detta disposizione, la raccomandazione avrebbe nondimeno pregiudicato, ed è questo il punto essenziale, la concorrenza intracomunitaria . La normativa tedesca, benché abbia infatti ravvicinato le situazioni giuridiche delle succursali e delle affiliate, non le ha però confuse .

Senza poter conferire alle succursali una personalità giuridica propria, gli obblighi imposti dalla normativa tedesca, compatibili su questo punto con la direttiva n . 73/239, mirano a localizzare la garanzia nel luogo del verificarsi del danno . In realtà, gli obblighi amministrativi, contabili, finanziari e processuali che tale normativa impone loro mirano essenzialmente a obbligare le imprese degli altri Stati membri, qualora creino delle succursali, ad imperniare sul mercato tedesco l' attività ad essa relativa, onde evitare che in caso di necessità gli assicurati debbano rivolgersi all' impresa straniera stessa per far valere i loro crediti . Lungi dal manifestare l' autonomia delle succursali, queste esigenze rivelano, per contro, che esse, come ha rilevato la Commissione, sono solo la longa manus dell' impresa straniera .

Pertanto, il mandatario principale agisce per conto di questa, che è vincolata dai diritti e dalle obbligazioni dei contratti di assicurazione che esso conclude . Tale dipendenza giuridica di principio si concreta in particolare quando l' impresa invia, in particolare alle succursali, istruzioni sulla politica commerciale da condurre sul mercato tedesco . Su questo ultimo punto, la circolare interpretativa n . R 1/62 dell' ufficio federale di controllo sulle assicurazioni del 22 febbraio 1962 precisa che

" il mandatario principale è responsabile per l' intera politica commerciale degli investimenti (...) benché, in proposito, il ricorso a direttive interne provenienti dalla direzione generale paia ammissibile ".

Nello stesso ordine di idee, non è stato contestato che i profitti come le perdite della succursale possano essere trasferiti alla società . Per quanto riguarda la reputazione di questa, essa può solo ricadere sulla succursale .

Si è quindi indotti a ritenere come l' espressione di scambi tra Stati membri l' attività delle succursali tedesche delle imprese di assicurazione straniere .

19 . Pertanto, non vi è dubbio che la raccomandazione ha potuto esercitare un' influenza diretta o indiretta, in atto o in potenza, sugli scambi descritti .

Detta misura obbligava, infatti, le succursali a negoziare i contratti di assicurazione o di coassicurazione, in relazione agli aumenti di premi descritti, incidendo in tal modo sulla posizione concorrenziale delle assicurazioni straniere di cui trattasi capaci di offrire un servizio più competitivo . A tal riguardo, la localizzazione del rischio in Germania non esclude l' esistenza della possibilità di un flusso intracomunitario, dal momento che il debitore effettivo della garanzia, economicamente parlando, può essere stabilito in un altro Stato membro . Era quindi incompatibile con l' art . 85, n . 1, imporre un aumento di premi a quest' ultimo, mediante una raccomandazione che vincola la sua succursale . Per quanto riguarda la circostanza, fatta valere dalla Commissione, che in fatto di coassicurazione il delegatario è generalmente un assicuratore tedesco, essa conferma l' incidenza della raccomandazione sugli scambi, in quanto gli assicuratori stranieri si vedono in tal modo imporre grazie ad essa gli aumenti che essa implica . A ciò si aggiunge infine il rischio che tale tendenza sia consolidata mediante la "clausola di calcolo dei premi", tenuto conto dei rapporti commerciali abituali verosimilmente esistenti fra questi delegatari ed i riassicuratori tedeschi .

Come ha sostenuto la Commissione, il grado di incidenza eventuale così delimitato è proporzionale al volume degli scambi tra la Repubblica federale di Germania e gli altri Stati membri . Ora, la raccomandazione riguardava tutti i contratti stipulati dalle succursali di assicuratori stranieri nel ramo di cui trattasi, il che corrispondeva di fatto alla quasi totalità del volume effettivo degli scambi . Questa proporzione dà all' incidenza carattere significativo .

In fine dei conti, risulta che, nello stato attuale del diritto tedesco, la raccomandazione del VDS, unitamente alla condizione preliminare di stabilimento, ha avuto

" per ( sua ) natura, l' effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l' integrazione economica voluta dal trattato"

( 42/84, Remia, sentenza 11 luglio 1985, Racc . 1985, pag . 2545, punto 22 ).

Tuttavia il pregiudizio è certo, anche indipendentemente da tale norma . Avete infatti sottolineato che

" anche se non vi è scompartimentazione dei mercati, gli accordi sui prezzi fra imprese stabilite in uno Stato membro e che valgano solo per il mercato di questo Stato, incidono sugli scambi fra Stati membri ai sensi dell' art . 85 del trattato allorché vertono, sia pure solo in parte, su una merce proveniente da un altro Stato membro ed anche se i partecipanti si sono procurata la merce presso un' impresa del loro gruppo"

( cause 240-242, 261, 262, 268, 269/82, SSI, sentenza 10 dicembre 1985, punti 48 e 49; il corsivo è mio ).

Ciò vale del pari per una raccomandazione del tipo di quelle della fattispecie, che si applica non a prodotti ma a servizi prestati da imprese ( 22/79, Greenwich Film Production, Racc . pag . 3271, punto 11 ).

La raccomandazione del VDS costituiva di conseguenza una decisione di associazione d' imprese, che pregiudica il commercio tra Stati membri, avente l' oggetto di restringere la concorrenza, in violazione dell' art . 85, n.*1 .

Rimane da esaminare se essa potesse fruire di un' esenzione ai sensi del n . 3 di tale articolo .

III - Se siano soddisfatte le condizioni per l' esenzione di cui all' art . 85, n.*3

20 . Ricordo che, a norma dell' art . 4 del regolamento n . 17/62, il problema dell' eventuale esenzione ai sensi dell' art . 85, n . 3, può porsi solo per il periodo successivo alla notifica della raccomandazione, avvenuta il 23 settembre 1982 .

Questo numero subordina l' inapplicabilità del divieto di cui al n . 1 all' adempimento di 4 condizioni cumulative . Per la sua applicazione, alla Commissione deve essere riconosciuto un ampio potere discrezionale . Il controllo giurisdizionale si limiterà a "l' esame della materialità dei fatti e delle qualificazioni giuridiche che la Commissione ne deduce" ( 56 e 58/64, Consten, sopracitata, pag . 524 ). Si tratterà quindi di verificare nella fattispecie se, decidendo che la raccomandazione del VDS non soddisfaceva le condizioni per l' esenzione, la Commissione non abbia manifestamente esorbitato dal margine discrezionale ad essa conferito .

21 . Tenuto conto della specificità di questo settore dell' assicurazione, il controllo dei fattori di incertezza che caratterizzano la valutazione della frequenza e della rilevanza dei sinistri, quindi delle somme che l' assicuratore deve sborsare per farvi fronte quando essi si verificano, presuppone necessariamente la conoscenza di statistiche significative, sufficientemente generali per consentire di trarne dei valori medi .

Considerata di per sé, detta necessità non deriva dalla logica pura della libera concorrenza il cui effetto estremo è la scomparsa delle imprese non redditizie, in particolare perché mal gestite . Senza escludere tale eventualità, bisogna, salvo restando il principio della concorrenza, cercare di evitarlo . L' interesse dei danneggiati che l' assicurazione garantisce e, più in generale, della collettività, indotta a intervenire in caso di fallimento dell' assicuratore, lo esige . L' adempimento della garanzia contrattuale consente, essa sola, di non trasferire il costo sociale del sinistro sulla collettività . Un equilibrio deve quindi essere trovato fra le esigenze del gioco normale della concorrenza e quelle dell' interesse pubblico che impongono che il contratto di assicurazione sia in ogni caso adempiuto .

A tal riguardo, le norme nazionali di controllo, che sono parzialmente coordinate dalla prima direttiva del Consiglio 24 luglio 1973, mirano a garantire la solvibilità delle imprese di assicurazioni . A tal fine questa stabilisce l' obbligo per gli assicuratori di disporre

- di riserve tecniche "sufficienti", costituite da attività equivalenti agli impegni assunti ( art . 15 ),

- di un "margine di solvibilità" ulteriore, inteso a far fronte ai "rischi di esercizio" ( nono considerando e art . 16 ),

- di un "fondo minimo di garanzia" in relazione alla gravità del rischio nei rami praticati ( decimo considerando e art . 17 ).

Essa obbliga quindi, sotto il controllo degli Stati membri, alla costituzione di riserve di garanzia . Essa non elimina pertanto l' incertezza sulle basi di calcolo dei premi, in proporzione dei quali le riserve tecniche sono valutate . Per le ragioni sopra illustrate, l' affidabilità di questi calcoli è, in proposito, determinante .

22 . Da tutte queste constatazioni non si può trarre tuttavia argomento per giustificare, in forza dell' art . 85, n . 3, qualsiasi misura di riassetto adottata da imprese al fine di disciplinare la concorrenza in un dato ramo .

Certo, non vi è dubbio che la raccomandazione del VDS mirasse, per ragioni d' interesse pubblico, al riassetto di un ramo di assicurazione in cui l' equivalenza necessaria tra il costo dei sinistri ed i premi incassati non sussisteva più complessivamente . Tuttavia, il mezzo utilizzato per pervenirvi - aumento forfettario e lineare dei premi di assicurazione - non mi sembra giustificata dallo scopo perseguito .

Gli aumenti stabiliti riguardano i premi effettivamente convenuti nei contratti di assicurazione che vengono a scadenza nel periodo di applicazione della raccomandazione . Come qualunque prezzo, il premio di assicurazione si divide schematicamente in tre parti : le entrate destinate a garantire la copertura del bene assicurato, le spese di esercizio, infine l' utile dell' assicuratore . Solo i primi sono interessati dalla prospettiva del riassetto . Ora, i tassi di aumento prescritti nella raccomandazione erano calcolati sull' importo lordo del premio, cioè indistintamente sulle sue tre componenti . A tal riguardo, dalla tabella degli oneri di esercizio medi per il 1980, presentata dal VDS a domanda della Commissione, risulta chiaramente l' esistenza di differenze considerevoli a seconda delle imprese, che potevano raggiungere più del 100 %.

Pertanto, applicati ai premi lordi, gli aumenti adottati non potevano trovare la loro giustificazione nella stretta garanzia della realizzazione dell' obiettivo del riassetto . Infatti, le imprese le cui spese di esercizio erano basse potevano trovarvi la fonti di ulteriori utili . Per quanto riguarda quelle la cui situazione finanziaria era gravata da oneri considerevoli, esse potevano perdervi un incentivo al riassetto del loro funzionamento . In entrambi i casi, poiché una parte delle entrate derivate dagli aumenti non era automaticamente assegnata alle riserve tecniche che consentivano di far fronte ai sinistri, la raccomandazione poteva, in tale misura, non comportare alcun vantaggio obiettivo rilevante per quegli stessi a vantaggio dei quali era stata adottata, cioè gli assicurati e i terzi .

In quanto generale e indifferenziato, l' aumento dei premi lordi non poteva essere considerato esclusivamente destinato al miglioramento del servizio dell' assicurazione . Unitamente alla Commissione ritengo per contro che, al fine di evitare la sottovalutazione della parte dei premi necessari per coprire in ogni momento i costi determinati dai sinistri assicurati, sarebbe stato sufficiente agire sui premi netti, cioè detratti gli oneri di esercizio e gli utili . In tal senso, la Commissione ha precisato nella decisione e confermato all' udienza che potrebbe ammettere che un' associazione di imprese di assicurazione prescriva ai suoi membri, in base ad un calcolo obiettivo della percentuale e dell' andamento probabile dei rischi, nonché delle esigenze di copertura, "l' applicazione di tariffe di premi netti o di valori minimi per le stesse ".

La soluzione avrebbe quindi dovuto essere ricercata nell' elaborazione di tariffe nette di riferimento . Essa avrebbe limitato allo stretto necessario la disciplina della concorrenza . Infatti, anche se il miglioramento auspicabile del servizio dell' assicurazione nel ramo incendio passa attraverso una certa disciplina, non si può ritenere che il mezzo usato nella fattispecie possedesse "vantaggi obiettivi rilevanti, tali da compensare gli inconvenienti derivanti sul piano della concorrenza" ( 56 e 58/64, sopra menzionata, pag . 525 ).

Il beneficio delle disposizioni dell' art . 85, n . 3, non può essere concesso al VDS per la raccomandazione controversa recante aumento forfettario e scaglionato dei premi di assicurazione nel ramo di cui trattasi .

23 . Concludo quindi per il rigetto del ricorso, ponendosi le spese a carico del ricorrente, ad eccezione tuttavia di quelle sostenute dall' interveniente che rimangono a suo carico .

(*) Traduzione dal francese .