Conclusioni dell'avvocato generale ischo del 4 giugno 1991. - ALBERTO PALETTA E ALTRI CONTRO BRENNET AG. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: ARBEITSGERICHT LOERRACH - GERMANIA. - PREVIDENZA SOCIALE - RICONOSCIMENTO DI UNA INCAPACITA DI LAVORO. - CAUSA C-45/90.



raccolta della giurisprudenza 1992 pagina I-03423

edizione speciale svedese pagina I-00115

edizione speciale finlandese pagina I-00159



Conclusioni dell avvocato generale

++++

Signor Presidente,

Signori Giudici,

1. La causa pendente dinanzi all' Arbeitsgericht di Loerrach (Repubblica federale di Germania) tra il signor Vittorio Paletta, sua moglie, i loro figli ed il loro datore di lavoro, la società Brennet AG, solleva il problema dell' applicabilità dell' art. 18, nn. 1 e 5, del regolamento (CEE) del Consiglio n. 574/72 (1), come è stato interpretato nella sentenza della Corte 12 maggio 1987, causa 22/86, Rindone (Racc. pag. 1339), ad una legge come il Lohnfortzahlungsgesetz tedesco del 27 luglio 1969 (BGBl .I, pag. 946, in prosieguo: il "LFZG"), in forza della quale è il datore di lavoro e non l' ente competente in materia previdenziale a dover corrispondere al lavoratore interessato le prestazioni in denaro previste.

2. Per un' illustrazione dettagliata degli antefatti della causa principale e della normativa comunitaria e nazionale di cui trattasi, mi sia consentito fare rinvio alla relazione d' udienza e li richiamerò solo nella misura necessaria alla buona comprensione delle presenti conclusioni.

3. In tale fase è sufficiente ricordare che, secondo l' art. 1 del LFZG, un lavoratore inabile al lavoro per malattia ha diritto alla salvaguardia della propria retribuzione per sei settimane. Nell' ordinanza di rinvio il giudice nazionale non mette mai in dubbio che la salvaguardia della retribuzione di cui al LFZG costituisca una prestazione in denaro erogata in caso di malattia ai sensi del regolamento (CEE) del Consiglio 14 giugno 1971, n. 1408 (2), e che essa rientri perciò nell' art. 18 del regolamento (CEE) n. 574/72, o direttamente o per analogia, ai sensi dell' art. 24 dello stesso regolamento. Il giudice nazionale afferma anche espressamente che:

"le prestazioni in denaro erogate in caso di malattia, quali previste nel regolamento (CEE) del Consiglio n. 1408/71, a sua volta basato sull' art. 51 del Trattato, ricomprendono manifestamente sia le prestazioni in denaro corrisposte dagli enti competenti in materia di assicurazione previdenziale sia le prestazioni corrisposte dal datore di lavoro".

4. E' indubbio che l' art. 4 del regolamento n. 1408/71, che ne definisce la sfera di applicazione ratione materiae, stabilisce espressamente al n. 2 che:

"Il presente regolamento si applica (...) ai regimi relativi agli obblighi del datore di lavoro (...)".

Occorre tuttavia, come precisa questa norma, che si tratti di obblighi "concernenti le prestazioni di cui al paragrafo 1". Tra queste figurano al punto a) le prestazioni di malattia. Orbene, nelle osservazioni presentate alla Corte il governo tedesco e il governo olandese contestano il fatto che le prestazioni erogate in base al LFZG costituiscano prestazioni di malattia e, di conseguenza, affermano che i regolamenti nn. 1408/71 e 574/72 non si applicano ad esse. Prima di poter risolvere le questioni sollevate dal giudice a quo, è necessario quindi che io verifichi in via preliminare, come propone anche la Commissione, se le prestazioni fornite in ragione del diritto alla salvaguardia della retribuzione di cui al LFZG rientrino nella sfera di applicazione ratione materiae del regolamento n. 1408/71.

Sull' applicabilità del regolamento n. 1408/71

5. Si potrebbe essere tentati dal dare una soluzione molto concisa a tale questione preliminare. Infatti, nella sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, Rinner-Kuehn (Racc. pag. 2743, punto 7 della motivazione), la Corte ha espressamente dichiarato che:

"la salvaguardia della retribuzione del lavoratore in caso di malattia rientra nella nozione di retribuzione ai sensi dell' art. 119 del Trattato".

Nel caso di specie era già in discussione il LFZG tedesco. E' vero che la Corte si era così espressa confermando semplicemente la posizione del giudice a quo e senza chiarirne le ragioni. E' altrettanto vero che questa affermazione può eventualmente sorprendere se la si contrappone alla giurisprudenza della Corte secondo la quale non si possono comprendere nella nozione di retribuzione ai sensi dell' art. 119 del Trattato

"i regimi o le prestazioni previdenziali, in specie le pensioni di vecchiaia, direttamente disciplinate dalla legge al di fuori di qualsiasi concertazione nell' ambito dell' impresa o della categoria professionale interessata, e obbligatorie per categorie generali di lavoratori" (3).

In effetti il LFZG presenta queste caratteristiche.

6. D' altronde, tuttavia, nella stessa giurisprudenza la Corte ha sempre precisato che:

"In linea di principio, i vantaggi aventi il carattere di prestazioni previdenziali non sono quindi estranei alla nozione di retribuzione".

Non è perciò escluso in anticipo che le stesse prestazioni possano essere prestazioni previdenziali, pur rientrando nella nozione di retribuzione ai sensi dell' art. 119 del Trattato.

7. Per quanto riguarda la questione se le prestazioni controverse possano essere considerate prestazioni previdenziali, in particolare prestazioni di malattia ai sensi del regolamento n. 1408/71, occorre fare due osservazioni preliminari. Da un lato, il fatto che il LFZG non sia menzionato nelle dichiarazioni emesse dalla Repubblica federale di Germania ai sensi dell' art. 5 del regolamento n. 1408/71 non implica che questa normativa non possa rientrare nella sua sfera di applicazione (4). Dall' altro, il fatto che nel diritto tedesco, come riconosce la Commissione, le prestazioni previste dal LFZG non siano considerate prestazioni previdenziali non è determinante per escluderlo, con riguardo al diritto comunitario, dalla sfera di applicazione ratione materiae del regolamento n. 1408/71 (5). Come la Corte ha ricordato espressamente nella sentenza 10 gennaio 1980, causa 69/79, Jordens-Vosters (Racc. pag. 75, punto 6 della motivazione):

"E' assodato che l' esigenza dell' uniforme applicazione del diritto comunitario nell' ambito della Comunità implica che le nozioni cui detto diritto si riferisce non varino a seconda delle particolarità di ciascun diritto nazionale, bensì si basino su criteri obiettivi, definiti sul piano comunitario".

La Corte ha aggiunto che:

"In conformità a questo principio, la nozione di prestazioni di malattia e di maternità, di cui all' art. 4, n. 1, lett. a), del regolamento n. 1408/71, va definita, per l' applicazione di detto regolamento, in funzione non già del tipo di legislazione nazionale in cui figurano le disposizioni interne che contemplano dette prestazioni, bensì in base alle norme comunitarie che definiscono gli elementi costitutivi delle prestazioni stesse".

8. Orbene, secondo la costante giurisprudenza della Corte: (6)

"La distinzione fra prestazioni escluse dall' ambito di applicazione del regolamento n. 1408/71 e prestazioni che ne fanno parte si fonda essenzialmente sugli elementi costitutivi di ciascuna prestazione, in particolare i suoi scopi e le condizioni per la sua concessione".

E' vero che questa giurisprudenza è stata definita in casi in cui si discuteva del se una determinata prestazione previdenziale ricadesse nella categoria delle prestazioni espressamente escluse dalla sfera di applicazione del regolamento n. 1408/71 ai sensi dell' art. 4, n. 4, di quest' ultimo, come quelle che fanno parte dell' assistenza sociale e medica (7) o quelle previste in favore delle vittime della guerra o delle sue conseguenze (8). Resta il fatto che a causa del suo carattere generale essa si applica anche ad un caso come quello di specie, in cui si tratta di stabilire se una determinata prestazione ricada in uno dei settori previdenziali di cui al n. 1 dell' art. 4.

9. A questo proposito è necessario anzitutto constatare che la prestazione controversa si riferisce ad uno dei rischi elencati in questa disposizione, il che costituisce la conditio sine qua non affinché essa rientri nella sfera di applicazione ratione materiae del regolamento n. 1408/71: (9) essa in realtà viene pagata solo in caso di malattia del lavoratore. Come la Commissione sottolinea a buon diritto, questo rapporto trova ulteriore conferma nel fatto che nelle prime sei settimane dell' inabilità al lavoro a causa di malattia, finché sono corrisposte le prestazioni ai sensi del LFZG, le indennità giornaliere di malattia, che costituiscono indubbiamente prestazioni di malattia, vengono sospese: nel periodo iniziale della malattia il diritto alla salvaguardia della retribuzione svolge quindi la funzione delle indennità giornaliere di malattia. Inoltre, ai sensi dell' art. 10 del LFZG, quando un datore di lavoro non ha regolarmente alle proprie dipendenze più di 20 persone, ha diritto da parte della cassa di assicurazione malattia al rimborso dell' 80% della retribuzione conservata, il che equivale esattamente all' ammontare delle indennità giornaliere di malattia che dev' essere di regola corrisposto dalla cassa: anche se questa disposizione si applica limitatamente, essa conferma che il diritto alla salvaguardia della retribuzione funge, per un massimo almeno dell' 80% dello stipendio, da prestazione di malattia.

10. Quanto detto distingue il presente caso da quello di cui trattasi nella causa 39/76, Mouthaan, che, a prima vista, si potrebbe ritenere presenti talune analogie con questo. La causa Mouthaan riguardava una legge olandese sulla disoccupazione che prevedeva, accanto alla concessione di prestazioni di disoccupazione, il pagamento da parte del competente ente previdenziale degli arretrati di stipendio dovuti dal datore di lavoro fallito, e ciò in base ad una sua surrogazione nelle obbligazioni che, originate dal contratto di lavoro, incombono al datore di lavoro divenuto insolvente rispetto al lavoratore. La questione da risolvere era se queste ultime prestazioni fossero "prestazioni di disoccupazione" ai sensi dell' art. 4, n. 1, lett. g), del regolamento n. 1408/71. Nella sentenza 15 dicembre 1976, (Racc. pag. 1901, punto 20 della motivazione), la Corte ha risolto negativamente la questione in quanto:

"Una siffatta surrogazione non partecipa della natura delle prestazioni di disoccupazione, contemplate dall' art. 4, n. 1, lett. g), del regolamento n. 1408/71, destinate essenzialmente a garantire al lavoratore in stato di disoccupazione il versamento di somme che non corrispondono a prestazioni fornite da detto lavoratore nel corso della sua attività lavorativa".

Ciò che quindi è stato determinante per la Corte non è il fatto che le prestazioni di cui trattasi derivassero direttamente dal rapporto di lavoro, bensì che non avessero alcun nesso con uno dei rischi di cui all' art. 4, n. 1, nel caso specifico la disoccupazione. Inoltre la Corte non si è basata sulla considerazione secondo cui l' importo delle suddette prestazioni corrispondeva all' importo dello stipendio previsto nel contratto di lavoro.

11. Del resto, il fatto che le prestazioni corrisposte ai sensi del LFZG abbiano un ammontare pari alla retribuzione contrattuale e superiore alle indennità giornaliere di malattia non mi sembra in grado di doverne alterare la natura di prestazioni di malattia. Da un lato, le indennità giornaliere di malattia sono anche direttamente funzione della retribuzione abitualmente corrisposta. Dall' altro, non è raro che nel periodo iniziale del loro versamento talune prestazioni previdenziali siano più rilevanti di quanto non lo siano in seguito.

12. Analogamente, il fatto che sia il datore di lavoro a finanziare le prestazioni previste dal LFZG, mentre le indennità giornaliere di malattia sono finanziate da contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori, nel presente contesto è indifferente, dato che in base alla giurisprudenza della Corte: (10)

"La qualificazione di un assegno come prestazione previdenziale soggetta al regolamento [n. 1408/71] non dipende dalle modalità del suo finanziamento".

Inoltre, la Commissione non ha omesso di rilevare il nesso che sussiste fra il finanziamento delle due prestazioni: il finanziamento delle prestazioni di cui al LFZG da parte dei datori di lavoro comporta una diminuzione dei loro contributi al finanziamento delle indennità giornaliere di malattia, in quanto il livello dei contributi da essi pagati a tal fine è stabilito in base al principio della copertura delle spese.

13. In definitiva, non può neppure essere inutile rammentare che il termine "prestazione", come viene definito nell' art. 1, lett. t), del regolamento n. 1408/71, "va inteso nel senso più ampio" (11), in modo che, per poter ricomprendere il diritto alla salvaguardia della retribuzione, quale previsto dal LFZG, in questa definizione non si deve necessariamente trovare in questa disposizione un elemento espresso in grado di includerla, ma è sufficiente non trovarvi alcun elemento tale da esigerne la sua esclusione, come sostiene la Commissione.

14. Dalle considerazioni che precedono si può quindi concludere che la conservazione della retribuzione a carico del datore di lavoro, allorché il lavoratore non possa svolgere la sua attività in quanto inabile al lavoro per malattia, come prevista dal LFZG, costituisce una "prestazione di malattia" ai sensi dell' art. 4, n. 1, lett. a), del regolamento n. 1408/71. Occorre pertanto esaminare le questioni sollevate dal giudice a quo relative all' applicabilità dell' art. 18 del regolamento n. 574/72, come è stato interpretato nella sentenza Rindone, ad una situazione in cui l' "istituzione competente" ai sensi di detta disposizione è il datore di lavoro e non un ente previdenziale.

Sulla prima e sulla seconda questione pregiudiziale

15. Le prime due questioni recitano come segue:

"1) Se i principi enunciati nella sentenza della Terza Sezione della Corte di giustizia delle Comunità europee il 12 marzo 1987, relativamente all' interpretazione dell' art. 18, nn. 1 e 5, del regolamento del Consiglio (CEE) n. 574/72, si possano applicare, interamente o parzialmente, anche al caso in cui le prestazioni in denaro per malattia, ai sensi degli artt. 1 e segg. del Lohnfortzahlungsgesetz della Repubblica federale di Germania 27 luglio 1969 (Bundesgesetzblatt, I, pag. 946, modificato da ultimo con legge 20 dicembre 1988, Bundesgesetzblatt, I, pag. 2477), siano dovute dal datore di lavoro e non dall' ente previdenziale.

In particolare:

2) Se l' ente, tenuto ai sensi del diritto della Repubblica federale di Germania a garantire ai lavoratori la salvaguardia della retribuzione in caso di malattia a norma degli artt. 1 e segg. del Lohnfortzahlungsgesetz, debba decidere se accogliere o meno la domanda di prestazioni in denaro fondandosi, in fatto e in diritto, sugli accertamenti in merito al sopravvenire e alla durata dell' inabilità al lavoro effettuati dall' ente previdenziale del luogo di residenza del lavoratore".

16. Ricordo che nella sentenza Rindone la Corte ha dichiarato che:

"L' art. 18, nn. da 1 a 4, del regolamento n. 574/72 va interpretato nel senso che se l' ente previdenziale non si avvale della facoltà, attribuitagli dal n. 5, di far visitare il lavoratore da un medico di sua scelta, esso è vincolato, in fatto e in diritto, dagli accertamenti effettuati dall' ente della località di residenza in merito al sopraggiungere e alla durata dell' inabilità al lavoro".

Con le prime due questioni il giudice a quo mira quindi ad accertare se il principio così definito si possa applicare anche ad una situazione in cui l' ente competente è il datore di lavoro.

17. La soluzione mi sembra possa essere concisa. Secondo l' art. 1, lett. o), iv), del regolamento n. 1408/71:

"il termine 'istituzione competente' designa, se si tratta di un regime relativo agli obblighi del datore di lavoro per le prestazioni di cui all' art. 4, paragrafo 1, il datore di lavoro o l' assicuratore surrogato o, in mancanza, l' organismo o l' autorità designata dall' autorità competente dello Stato membro in questione".

Orbene, ai sensi dell' art. 1, lett. c), del regolamento n. 574/72:

"I termini definiti all' art. 1 del regolamento (n. 1408/71) hanno il significato che viene loro attribuito nel suddetto articolo".

Dato che l' allegato II del regolamento n. 574/72, che elenca le istituzioni competenti di ogni Stato membro (v. l' art. 4, n. 2) nella parte "C. Germania" al punto "1. Assicurazione malattia", non contiene peraltro alcuna diversa precisazione, occorre desumerne che l' art. 18 del regolamento n. 574/72, che utilizza indistintamente il termine "istituzione competente", si può applicare anche in un caso come quello della presente fattispecie in cui il datore di lavoro è l' ente competente.

18. Di conseguenza, e anche se l' ente competente nella causa Rindone era una cassa malattia, le soluzioni applicate dalla Corte nella sentenza 12 marzo 1987 sono valide anche in tale ipotesi. Ciò mi sembra tanto più verosimile in quanto l' interpretazione fornita dalla Corte, come essa ha sottolineato nel punto 13 della sentenza:

"s' impone altresì in considerazione della finalità perseguita dall' art. 18 del regolamento n. 574/72 e dall' art. 19 del regolamento n. 1408/71".

In effetti:

"se l' ente competente fosse libero di non riconoscere l' accertamento dell' inabilità al lavoro operato dall' ente del luogo di residenza, da ciò potrebbero scaturire (...) difficoltà sul piano probatorio per il lavoratore che nel frattempo avesse recuperato la capacità lavorativa. Ma sono proprio queste le difficoltà che la disciplina comunitaria de qua intende eliminare. Una situazione di questo tipo sarebbe inaccettabile, poiché pregiudicherebbe 'l' istituzione della libertà di circolazione più completa possibile dei lavoratori migranti, principio che costituisce uno dei fondamenti della Comunità' (sentenza 25 febbraio 1986, causa 284/84, L.A. Spruyt, Racc. pag. 693)".

19. Propongo perciò di risolvere affermativamente le prime due questioni pregiudiziali sollevate dal giudice a quo.

Sulla terza questione pregiudiziale

20. La terza questione ha il seguente tenore:

"Se la questione n. 1), in caso di soluzione affermativa, vada risolta affermativamente anche qualora il datore di lavoro, che ai sensi dell' art. 1 è tenuto a garantire la salvaguardia della retribuzione, non abbia alcuna possibilità, in fatto e in diritto, di controllare l' accertamento del sopravvenire dell' inabilità al lavoro se non sollecitando presso la competente cassa malattia ° la quale peraltro in questo caso è tenuta alle prestazioni solo in via subordinata ° una visita di controllo del lavoratore da parte di un medico (di fiducia) di sua scelta ai sensi dell' art. 18, n. 5, del regolamento (CEE) n. 574/72".

21. L' Arbeitsgericht di Loerrach richiama quindi la nostra attenzione sui diversi tipi di difficoltà in cui viene a trovarsi un datore di lavoro allorché desideri far verificare l' accertamento del sopravvenire dell' inabilità al lavoro da parte di un medico di sua scelta, ai sensi dell' art. 18, n. 5, del regolamento n. 574/72. Come il governo tedesco e quello olandese e come anche la Commissione, io sono molto sensibile a queste difficoltà ed apprezzo gli sforzi fatti dalla Commissione per conciliare la soluzione di principio cui è pervenuta, e che condivido, e le particolarità della situazione del datore di lavoro, di cui l' art. 18 non tiene conto. Un adeguamento di questa disposizione sarebbe opportuno. Comunque, nell' attesa, si può convenire con la Commissione sul fatto che in taluni casi eccezionali, quando sussistono "dei dubbi seri e fondati in merito all' inabilità al lavoro accertata dall' ente del luogo di residenza", non è opportuno considerare il controllo di cui all' art. 18, n. 5, la sola possibilità per un datore di lavoro di rimettere in discussione il valore probatorio dell' attestazione d' inabilità al lavoro dell' ente del luogo di residenza? Ho delle esitazioni ad accogliere integralmente questo suggerimento della Commissione.

22. Già in generale, come la Corte ha ancora ricordato nella sentenza 12 luglio 1990, causa C-236/88, Commissione/Francia (Racc. pag. I-3163, punto 17 della motivazione), il fatto che l' applicazione dei regolamenti in materia di previdenza possa dar luogo a difficoltà di ordine pratico non può pregiudicare i diritti spettanti ai lavoratori in forza di principi della legislazione previdenziale della Comunità; inoltre, come la Corte ha osservato in questa stessa sentenza, problemi pratici possono sempre essere sottoposti alla Commissione amministrativa per la previdenza sociale dei lavoratori migranti prevista dagli artt. 80 e 81 del regolamento n. 1408/71. Peraltro, nella sentenza 22 febbraio 1990, causa C-228/88, Bronzino (Racc. pag. I-531, punto 14 della motivazione), la Corte ha dichiarato che:

"inconvenienti (...) derivanti dall' applicazione del regolamento n. 1408/71 non possono mettere in discussione l' interpretazione di una delle sue disposizioni, così come essa risulta dal suo testo e dalla sua finalità".

Aggiungasi che, a condizione che rispetti il diritto comunitario, uno Stato membro può anche unilateralmente emanare i provvedimenti amministrativi necessari affinché in regimi di assicurazione malattia in cui la funzione di "istituzione competente" spetta ai datori di lavoro, questi siano in grado di esercitare i diritti di cui godono nell' ambito dell' art. 18 del regolamento n. 574/72.

23. Alla luce di queste considerazioni di ordine generale si possono fare le seguenti particolari osservazioni riguardo alle difficoltà espressamente sollevate nel caso di specie.

24. Anzitutto, nel caso di corretta applicazione dell' art. 18, n. 3, il datore di lavoro andrebbe informato nei termini previsti circa il sopravvenire e circa la probabile durata dell' inabilità al lavoro. Infatti, essendo il datore di lavoro l' "istituzione competente" anche rispetto all' ente del luogo di residenza, è ad esso che quest' ultimo deve trasmettere il rapporto del medico di controllo entro i tre giorni successivi alla data del controllo stesso. Se ciò dovesse causare dei problemi, questi andrebbero risolti nell' ambito delle procedure di cooperazione all' uopo previste, in ispecie dall' art. 84 del regolamento n. 1408/71, il quale dispone che le autorità competenti degli Stati membri si comunicano tutte le informazioni concernenti i provvedimenti presi per l' applicazione del regolamento e che le autorità e le istituzioni degli Stati membri si prestano assistenza per l' applicazione del regolamento.

25. In secondo luogo, per quanto riguarda le spese che comporterebbe il controllo del lavoratore da parte di un medico scelto dal datore di lavoro ° "istituzione competente", che, lo ricordo, deve avvenire nello Stato dell' ente di residenza (v. il punto 21 della motivazione della sentenza Rindone) °, esse sono inerenti al sistema ed evidentemente non sono tali da privare il lavoratore del diritto spettantegli in forza dell' art. 18 del regolamento n. 574/72, quale interpretato dalla Corte, di non vedersi obbligato a far ritorno nello Stato dell' ente competente per sottoporvisi ad una visita medica. Inoltre, uno Stato membro nel quale vige un regime di assicurazione di malattia in cui il datore di lavoro svolge la funzione di "istituzione competente", può sempre disporre che le casse malattie sovvengano, in tutto o in parte, alle spese sostenute dal datore di lavoro nell' esercizio di tale funzione. Il LFZG stabilisce del resto che, nel caso dei datori di lavoro che hanno alle dipendenze di regola meno di 20 persone, la cassa malattia deve rimborsare l' 80% dello stipendio del lavoratore ammalato. Si può quindi supporre che anche ad essa spetterà far procedere al controllo di cui all' art. 18, n. 5, per cui solo le imprese già più grandi dovranno sostenere esse stesse spese di controllo.

26. Infine, per superare i problemi che possono derivare dal fatto che un datore di lavoro non ha gli stessi rapporti con l' ente del luogo di residenza che ha un ente previdenziale e non ha neppure in pratica le stesse possibilità che ha tale ente di far procedere al controllo del lavoratore da parte di un medico di sua scelta, uno Stato membro può senza dubbio prevedere adeguate modalità di cooperazione fra il datore di lavoro e l' ente di regola competente, cui sono iscritti i lavoratori, o addirittura, per la corretta applicazione dell' art. 18, la sostituzione di questo nelle funzioni del primo. Si può del resto notare che nell' ambito del LFZG, quando il lavoratore si trova al di fuori del territorio di applicazione della legge al momento del sopravvenire dell' inabilità del lavoro, ° quel che è accaduto per i membri della famiglia Paletta ° egli deve segnalarla immediatamente non soltanto al proprio datore di lavoro, ma anche alla cassa malattia presso la quale è assicurato. Questa comunicazione simultanea potrebbe costituire il punto di partenza di tale cooperazione che dovrebbe consentire al datore di lavoro di avvalersi efficacemente delle facoltà offertegli dall' art. 18, n. 5, del regolamento n. 574/72. E' così che nella propria normativa la Repubblica federale di Germania potrebbe prevedere che, nei casi dubbi, spetta alla cassa malattia competente fare effettuare i controlli in loco di sua propria iniziativa e comunque su domanda di un datore di lavoro. Le casse malattie di uno Stato membro potrebbero anche mettere a punto congiuntamente un sistema di controllo in altri Stati membri.

27. Rimane la questione se quanto precede sia valido anche se sussistono "dubbi seri e fondati riguardo l' inabilità al lavoro accertata dall' ente del luogo di residenza". A questo proposito si può anzitutto constatare che, se tali dubbi potessero giustificare che eccezionalmente l' ente competente non fosse vincolato, in fatto e in diritto, dagli accertamenti medici effettuati dall' ente del luogo di residenza in merito al sopravvenire e alla durata dell' inabilità al lavoro, ciò dovrebbe valere sia nel caso in cui l' ente competente è un datore di lavoro sia nel caso in cui si tratta di un ente previdenziale.

28. In secondo luogo, non può essere sufficiente che sussistano dei semplici dubbi perché l' ente competente non sia più vincolato dagli accertamenti dell' ente del luogo di residenza: il sistema di cui all' art. 18 è, in realtà, tale che proprio quando sussistono dei dubbi riguardo alla veridicità degli accertamenti dell' ente del luogo di residenza, l' ente competente si avvarrà della facoltà offertagli dal n. 5 di questa disposizione per far controllare il lavoratore da un medico di sua scelta.

29. Perciò, gli accertamenti dell' ente del luogo di residenza possono essere rimessi in discussione dall' ente competente (il quale non abbia fatto procedere al controllo di cui al n. 5) solo se essi sono stati ottenuti a seguito di manovre fraudolente che hanno indotto in errore l' ente del luogo di residenza, e/o se essi si dovessero rivelare in seguito manifestamente inesatti. Mi parrebbe in realtà estremamente difficile ammettere che, qualora l' ente competente abbia confidato negli accertamenti dell' ente del luogo di residenza e non avesse a priori alcun motivo per far controllare il lavoratore da un medico di sua scelta ° controllo che, nel sistema di cui all' art. 18, dovrebbe comunque costituire l' eccezione °, esso continuerebbe ad essere vincolato da questi accertamenti, anche se dovesse risultare, senza possibilità alcuna di dubbio, che essi sono inesatti e sono stati ottenuti con la frode. Sarebbe forse ammissibile, ad esempio, che l' ente competente rimanga vincolato, anche se, durante il periodo dell' inabilità al lavoro, come accertato dall' ente del luogo di residenza, l' interessato fosse implicato in un incidente stradale in un luogo in cui il suo presunto cattivo stato di salute non avrebbe di regola dovuto consentirgli di recarsi o se fosse accertato che egli si era dedicato ad un' attività incompatibile con questo stato di salute? Confesso che una risposta affermativa mi sorprenderebbe. La questione è tuttavia se l' art. 18 del regolamento n. 574/72, come interpretato dalla Corte, in particolare, o il diritto comunitario in generale consentano la presa in considerazione di tali situazioni eccezionali.

30. A questo proposito la mia risposta sarà affermativa, da un lato, in quanto non mi sembra urtare contro i principi definiti dalla Corte nella sentenza Rindone e, dall' altro, in quanto nella giurisprudenza della Corte esistono dei precedenti in tal senso.

31. Anzitutto, il motivo per cui nella sentenza Rindone la Corte ha limitato le facoltà dell' ente competente di mettere in discussione gli accertamenti dell' ente del luogo di residenza al solo controllo da parte di un medico di sua scelta, è che:

"Se l' ente competente fosse libero di non riconoscere l' accertamento dell' inabilità al lavoro operato dall' ente del luogo di residenza, da ciò potrebbero scaturire (...) difficoltà sul piano probatorio per il lavoratore che nel frattempo avesse recuperato la capacità lavorativa" (punto 13 della motivazione).

Orbene, nel presente contesto non si tratta né di rendere l' ente "libero" di non riconoscere gli accertamenti dell' ente del luogo di residenza, né di esigere da parte di un lavoratore nel frattempo guarito di fornire la prova della sua precedente inabilità al lavoro. Al contrario, spetterebbe all' ente competente fornire la prova quasi irrefragabile del fatto che gli accertamenti dell' ente di residenza non corrispondono alla realtà e hanno dovuto essere ottenuti con atti fraudolenti.

32. In secondo luogo, nella giurisprudenza della Corte in materia di libera circolazione delle persone vi sono dei precedenti nei quali la Corte ha espressamente curato che l' interpretazione da essa appena fornita di una norma del diritto comunitario non si potesse applicare a situazioni costitutive di abusi o di frodi. Nella sentenza 21 giugno 1988, ad esempio, causa 39/86, Lair (Racc. pag. 3161), la Corte ha innanzi tutto constatato che il diritto comunitario osta a che uno Stato membro subordini la concessione di un sussidio per la formazione universitaria ad una condizione di un periodo minimo di precedente attività lavorativa sul proprio territorio; essa ha poi precisato che:

"taluni abusi, che potrebbero presentarsi, ad esempio, quando elementi oggettivi consentono di stabilire che un lavoratore entri in uno Stato membro al solo scopo di fruirvi del sistema di sussidi agli studenti, dopo un brevissimo periodo di attività lavorativa, (...) non sono coperti dalle norme comunitarie in causa" (punto 43 della motivazione).

33. Inoltre, nella causa 130/88, Van de Bijl (Racc. 1989, pag. 3039), era in discussione un sistema di attestati che presentavano talune similitudini con quello di cui all' art. 18 del regolamento n. 574/72. Uno dei problemi da risolvere era quello se in forza delle pertinenti disposizioni della direttiva del Consiglio 7 luglio 1964, 64/427/CEE, relativa alle modalità delle misure transitorie nel settore delle attività non salariate di trasformazione delle classi 23-40 CITI (industria e artigianato) (GU 117, pag. 1863), lo Stato membro ospitante sia tenuto a concedere l' autorizzazione richiesta per l' esercizio, in forma autonoma, dell' attività di imbianchino nel proprio territorio sulla base di un attestato rilasciato dallo Stato di provenienza, anche qualora l' attestato contenga inesattezze o dimenticanze manifeste in relazione in particolare alla durata effettiva dell' attività professionale esercitata nello Stato membro di provenienza. Nella sentenza la Corte ha anzitutto constatato che:

"lo Stato membro ospitante (...) è di regola vincolato dalle dichiarazioni contenute nell' attestato rilasciato dallo Stato membro di provenienza, salvo privare di pratica efficacia tale attestato" (punto 22 della motivazione),

pur precisando che:

"qualora vi siano elementi oggettivi che inducano lo Stato ospitante a ritenere che l' attestato prodotto contenga inesattezze manifeste, esso può ben rivolgersi allo Stato membro di provenienza per domandare a questo ulteriori informazioni" (punto 24 della motivazione).

Così come nel caso di specie l' autorità competente di uno degli Stati membri è quindi vincolata dagli accertamenti dell' autorità dell' altro Stato membro, salvo a chiedere che si proceda ad ulteriori verifiche. Tuttavia, e benché le pertinenti disposizioni della direttiva 64/427 non lo prevedano espressamente, la Corte ha ammesso che in taluni casi del tutto eccezionali lo Stato membro ospitante non è vincolato dall' attestato dell' autorità competente dello Stato membro di provenienza. Essa ha ritenuto che:

"Infatti, lo Stato membro ospitante non può essere costretto ad ignorare i fatti sopravvenuti nel proprio territorio e direttamente pertinenti quanto al carattere reale ed effettivo del periodo di attività professionale compiuto nello Stato membro di provenienza" (punto 26 della motivazione),

e ha risolto la questione che le era stata posta nel senso che:

"L' autorità competente dello Stato membro ospitante (...) non è tenuta a concedere automaticamente l' autorizzazione richiesta qualora l' attestato prodotto contenga un' inesattezza manifesta garantendo che la persona considerata dalla direttiva ha svolto un periodo di attività professionale nello Stato membro di provenienza, se è pacifico che nel corso di questo stesso periodo tale persona ha svolto attività professionali nel territorio dello Stato membro ospitante" (punto 27 della motivazione).

34. E' vero che la Corte è stata molto rigorosa per quanto riguarda la possibilità di rimettere in discussione il valore, in linea di massima, vincolante dell' attestato rilasciato dallo Stato membro di provenienza. Ciò mi sembra tuttavia spiegarsi, da un lato, con il fatto che essa ha fornito una soluzione aderente ai fatti concreti del caso di specie e, dall' altro, con gli aspetti particolari della disciplina di cui trattasi, la quale non prevede alcun controllo diretto da parte dell' autorità competente dello Stato membro ospitante nel territorio dello Stato membro di provenienza. E' vero che la Corte non ha neanche basato esplicitamente il proprio ragionamento sul principio generale "fraus omnia corrumpit", come aveva tuttavia considerato l' avvocato generale Darmon nelle conclusioni, paragrafo 17 (Racc. 1989, pag. 3050). Era insomma sufficiente per la Corte evitare un' applicazione del diritto comunitario che urtasse il buon senso e che non tenesse conto di realtà tuttavia evidenti e inconfutabili. Ciò non toglie che mi sembri legittimo scorgere in tale sentenza un precedente in cui la Corte non ha riconosciuto il valore, in linea di massima, vincolante degli accertamenti effettuati da un' autorità competente di uno Stato membro, quando questo equivarrebbe al riconoscimento di situazioni manifestamente inesatte e/o di accertamenti eventualmente ottenuti in modo fraudolento. Ritengo che nulla osti a che ciò valga anche nell' ambito dell' art. 18 del regolamento n. 574/72.

35. Propongo quindi di risolvere affermativamente anche la terza questione, ma di completarla nel modo seguente:

"Ciò non vale solo nel caso in cui sia pacifico che durante il periodo dell' inabilità al lavoro il lavoratore abbia proceduto ad attività che la natura della sua inabilità al lavoro, quale accertata dall' ente del luogo di residenza, non avrebbe di regola dovuto consentirgli di svolgere".

Conclusione

36. Le soluzioni proposte delle questioni pregiudiziali sollevate dall' Arbeitsgericht di Loerrach sono quindi le seguenti:

"1) L' art. 18, nn. 1-4, del regolamento (CEE) n. 574/72 va interpretato nel senso che, se l' ente previdenziale non si avvale della facoltà, attribuitagli dal n. 5, di far visitare il lavoratore da un medico di sua scelta, esso è vincolato, in fatto e in diritto, dagli accertamenti effettuati dall' ente della località di residenza in merito al sopraggiungere e alla durata dell' inabilità al lavoro, e ciò anche qualora sia il datore di lavoro a costituire l' ente competente all' erogazione delle prestazioni in denaro in caso di malattia.

2) La soluzione è identica anche qualora il datore di lavoro non disponga di alcuna facoltà, in fatto e in diritto, di controllare l' accertamento del sopraggiungere dell' inabilità al lavoro, se non quella di invitare la cassa malattia competente a far visitare il lavoratore da un medico di sua scelta ai sensi della disposizione summenzionata.

Ciò non vale solo nel caso in cui sia pacifico che durante il periodo dell' inabilità al lavoro il lavoratore si è dedicato ad attività che la natura della sua inabilità al lavoro, quale accertata dall' ente del luogo di residenza, non avrebbe di regola dovuto consentirgli di svolgere".

(*) Lingua originale: il francese.

(1) - Regolamento del 21 marzo 1972 che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all' applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all' interno della Comunità (GU L 74, pag. 1).

(2) - GU L 149, pag. 2.

(3) - V. sentenze 25 maggio 1971, causa 80/70, Defrenne (Racc. pag. 445, punto 7 della motivazione); 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka-Kaufhaus (Racc. pag. 1607, punto 17 della motivazione), e 17 maggio 1990, causa C-262/88, Barber (Racc. pag. I-1889, punto 22 della motivazione).

(4) - V. sentenza 27 gennaio 1981, causa 70/80, Vigier (Racc. pag. 229, punto 15 della motivazione).

(5) - V., a mo' d' esempio, sentenza 5 maggio 1983, causa 139/82, Piscitello (Racc. pag. 1427, punto 9 della motivazione).

(6) - V., in particolare, sentenze 27 marzo 1985, causa 249/83, Hoeckx (Racc. pag. 973, punto 11 della motivazione), e causa 122/84, Scrivner (Racc. pag. 1027, punto 18 della motivazione).

(7) - V., oltre alle sentenze Piscitello, Hoechx e Scrivner, già citate, sentenze 22 giugno 1972, causa 1/72, Frilli (Racc. pag. 457); 28 maggio 1974, causa 187/73, Callemeyn (Racc. pag. 553); 9 ottobre 1974, causa 24/74, Biason (Racc. pag. 999); 13 novembre 1974, causa 39/74, Costa (Racc. pag. 1251); 24 febbraio 1987, cause riunite da 379/85 a 381/85 e 93/86, Giletti (Racc. pag. 955). In queste ultime sentenze la Corte ha affermato che non si può escludere l' eventualità che, in ragione del campo di applicazione soggettivo, degli scopi perseguiti e delle modalità di attuazione, talune legislazioni nazionali possono rientrare al tempo stesso nell' una e nell' altra categoria .

(8) - V. sentenze 6 luglio 1978, causa 9/78, Gillard (Racc. pag. 1661), e 31 maggio 1979, causa 207/78, Even (Racc. pag. 2019).

(9) - V. rispettivamente i punti 12 e 19 della motivazione delle sentenze Hoeckx e Scrivner, già citate.

(10) - V. sentenza 24 febbraio 1987, cause riunite da 379/85 a 381/85 e 93/86, Giletti, citata (Racc. pag. 955, punto 7 della motivazione).

(11) - V., in particolare, sentenza 28 maggio 1974, causa 187/73, Callemeyn (Racc. pag. 553, punto 10 della motivazione).