Conclusioni dell'avvocato generale Lenz del 9 dicembre 1993. - GESTION HOTELERA INTERNACIONAL SA CONTRO COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS, AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA E GRAN CASINO DE LAS PALMAS SA. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS - SPAGNA. - DIRETTIVA 71/305/CEE - NOZIONE DI "APPALTO DI LAVORI PUBBLICI". - CAUSA C-331/92.



raccolta della giurisprudenza 1994 pagina I-01329



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

A Introduzione

1. Il presente procedimento pregiudiziale verte essenzialmente sulla qualificazione di un contratto misto ai fini dell' applicabilità allo stesso della direttiva 71/305/CEE (1), che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici.

2. Oggetto della controversia sono il bando di gara e l' aggiudicazione di un progetto scaturito da una convenzione di collaborazione (conclusa il 14 luglio 1989) tra il governo delle Isole Canarie e il comune di Las Palmas de Gran Canaria (in prosieguo: "Las Palmas"). Scopo della convenzione era l' apertura e la gestione di una casa da gioco, nonché la ripresa dell' attività alberghiera nei locali dell' hotel "Santa Catalina", di proprietà del comune di Las Palmas, considerato il simbolo della città. La gara d' appalto veniva indetta dal governo delle Isole Canarie, autorità competente a rilasciare la licenza per l' esercizio di una casa da gioco. Secondo gli accordi intercorsi tra le amministrazioni, la gara d' appalto per la gestione dell' hotel doveva essere indetta dal governo delle Isole Canarie a nome del comune.

3. Con ordinanza 17 luglio 1989 del Consiglio di presidenza del governo delle Isole Canarie, pubblicata nel Boletín Oficial de Canarias del 19 luglio 1989, veniva indetta una gara per l' aggiudicazione dell' autorizzazione definitiva per l' installazione e l' apertura di una casa da gioco a Las Palmas, secondo il capitolato d' appalto di cui all' allegato I, nonché per l' aggiudicazione a nome del comune di Las Palmas dell' utilizzo dell' edificio, di proprietà del comune, e della gestione dell' hotel "Santa Catalina", secondo il capitolato d' appalto di cui all' allegato II.

4. I capitolati d' appalto di cui agli allegati I e II si richiamavano reciprocamente. I potenziali offerenti dovevano proporre la loro offerta contemporaneamente per le due parti dell' appalto [v. art. 2, lett. i), dell' allegato I, e art. 2, nn. 1 e 3, dell' allegato II]. L' art. 2 dell' allegato I, recante i requisiti cui dovevano rispondere le imprese offerenti, richiedeva che oggetto sociale esclusivo dell' impresa fosse la gestione della casa da gioco. Una deroga a tale condizione era ammessa con riferimento alla prestazione di servizi accessori. Tra questi servizi accessori, elencati a titolo esemplificativo, rientrava espressamente la gestione dell' hotel "Santa Catalina", in quanto il potenziale aggiudicatario era tenuto a garantire il servizio alberghiero.

5. Il capitolato d' appalto di cui all' allegato II, relativo alla gestione dell' hotel "Santa Catalina", che doveva ospitare tanto la casa da gioco quanto l' attività alberghiera, dettava taluni presupposti minimi per l' aggiudicazione, relativi all' installazione e alla gestione della casa da gioco, all' utilizzo dei locali nonché allo sfruttamento dell' attività alberghiera (art. 1, allegato II). L' art. 2, n. 2, dell' allegato II, prevedeva che l' aggiudicatario investisse almeno un miliardo di PTA nell' installazione dell' hotel e dei relativi impianti - esclusa l' edificazione della casa da gioco - per l' esecuzione di opere di modifica e restauro, affinché l' hotel potesse rimanere nella categoria "cinque stelle". L' art. 2, n. 2, dell' allegato II, imponeva inoltre il pagamento di un corrispettivo di un miliardo di PTA per l' utilizzo dell' intero complesso architettonico per un periodo corrispondente alla durata iniziale del contratto, di dieci anni. Detto corrispettivo veniva poi suddiviso in due parti uguali, una relativa all' utilizzo delle superfici destinate ad hotel, l' altra per la casa da gioco, con diverse modalità di pagamento per i due complessi.

6. Con ordinanza 10 gennaio 1990 il governo delle Isole Canarie concedeva l' appalto per l' intero progetto alla società Gran Casino de Las Palmas SA.

7. La Gestión Hotelera Internacional SA, all' epoca locataria dell' hotel e ricorrente nella causa principale, impugnava in via amministrativa tanto il bando di gara quanto l' aggiudicazione dell' appalto. Affermava tra l' altro che le opere di cui al bando di gara costituivano un appalto ai sensi della direttiva 71/305/CEE. Contrariamente a quanto avvenuto, il bando avrebbe pertanto dovuto essere pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

8. Al fine di chiarire questo punto di diritto, il giudice nazionale ha pertanto sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

"1) Se possa considerarsi incluso nella nozione di "appalti di lavori pubblici" di cui all' art. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, un "contratto misto di esecuzione di lavori e di cessione di beni".

2) Se, di conseguenza, le amministrazioni aggiudicatrici che intendano stipulare un contratto avente tali caratteristiche siano obbligate ad effettuare la pubblicazione dell' annuncio dello stesso nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee".

9. Tanto il convenuto sub 1, il governo delle Isole Canarie, quanto il convenuto sub 2, il comune della città di Las Palmas, ritengono inammissibile il ricorso in via pregiudiziale alla Corte di giustizia. Essendo la direttiva 71/305/CEE ormai trasposta nel diritto nazionale, si tratterebbe soltanto di interpretare la normativa di uno Stato membro.

10. In merito alla questione sostanziale della qualificazione del contratto controverso, tutti gli interessati, il governo spagnolo, i convenuti sub 1 e 2 nonché la Commissione ritengono, con motivazioni diverse, che non si tratti di un appalto di lavori ai sensi della direttiva.

11. Poiché nessuna delle parti ha chiesto di essere sentita in sede di trattazione orale, la Corte si pronuncia sulla scorta della fase scritta del procedimento.

B - Valutazione

12. I. Occorre anzitutto esaminare l' eccezione di irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale sollevata dai convenuti. Tanto il governo delle Isole Canarie quanto il comune di Las Palmas sostengono che, dato che la direttiva 71/305/CEE è stata trasposta nel diritto interno, si tratta ormai soltanto di interpretare la normativa di uno Stato membro. A trasposizione avvenuta, le disposizioni della direttiva non sarebbero più direttamente applicabili. Diretta applicabilità si avrebbe soltanto in caso di mancata o erronea trasposizione di una direttiva, ma tale presupposto non ricorre nel caso di specie. Il convenuto sub 2, richiamando la sentenza nella causa 283/81, CILFIT (2), afferma che non sussistono dubbi ragionevoli in ordine all' interpretazione del diritto comunitario. Del resto, secondo i convenuti la soluzione della questione è irrilevante ai fini della controversia, dato che mancherebbe alla ricorrente la legittimazione attiva.

13. Iniziando dall' ultimo di questi argomenti, occorre sottolineare che la questione della legittimazione attiva della ricorrente riguarda il diritto processuale dello Stato membro, e non è di competenza della Corte. Per giurisprudenza costante della Corte, spetta esclusivamente al giudice nazionale risolvere le questioni di diritto interno (3). La Corte ha facoltà di dare unicamente l' interpretazione delle norme comunitarie (4). Essa non può - nell' ambito di un procedimento pregiudiziale - pronunciarsi né sull' applicazione di disposizioni di diritto nazionale, né sulla pertinenza della domanda di pronuncia pregiudiziale (5). Spetta pertanto esclusivamente al giudice nazionale valutare la necessità di una domanda di pronuncia pregiudiziale nonché la rilevanza delle questioni sollevate ai fini della decisione della controversia (6).

14. Qualora le questioni sollevate dal giudice nazionale vertano sull' interpretazione di una norma comunitaria, in via di principio la Corte è tenuta a statuire (7). Diversa è l' ipotesi in cui le questioni abbiano carattere meramente ipotetico (8), ovvero qualora risulti che il procedimento mira a indurre la Corte a statuire mediante una lite artefatta (9). Nella fattispecie non ricorre certamente una di queste ipotesi eccezionali. Il giudice a quo, al contrario, ha esaurientemente illustrato tutti gli elementi di fatto e di diritto del caso di specie (10), talché da questo punto di vista i dubbi sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale sono ingiustificati.

15. La circostanza che una direttiva sia già stata trasposta nel diritto nazionale non osta a che sia sollevata una questione pregiudiziale relativa alla sua interpretazione. Vero è che, a seguito della trasposizione di una direttiva, i singoli subiscono in primo luogo gli effetti dei provvedimenti nazionali di attuazione (11). Tuttavia, la Corte ha costantemente dichiarato che "l' obbligo degli Stati membri, derivante da una direttiva, di conseguire il risultato da questa contemplato, come pure l' obbligo loro imposto dall' art. 5 del Trattato di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l' adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi degli Stati membri ivi compresi, nell' ambito di loro competenza, quelli giurisdizionali. Ne consegue che nell' applicare il diritto nazionale, e in particolare la legge nazionale espressamente adottata per l' attuazione della direttiva (...), il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva (...)" (12). Spetta al giudice nazionale dare alla legge adottata per l' attuazione della direttiva, in tutti i casi in cui il diritto nazionale gli attribuisce un margine discrezionale, un' interpretazione e un' applicazione conformi alle esigenze del diritto comunitario (13).

16. Poiché quindi il giudice nazionale "deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva" (14), è ovvio che in caso di dubbi nell' interpretazione della direttiva egli possa sottoporre alla Corte di giustizia una domanda di pronuncia pregiudiziale.

II. a) Sulla prima questione

17. Con la questione in esame il giudice nazionale intende sapere se la gara e l' aggiudicazione di cui trattasi rientrino nell' ambito della direttiva sugli appalti di lavori pubblici.

18. Per quanto riguarda gli elementi interpretativi necessari a qualificare il contratto in discussione, assume rilevanza anzitutto la direttiva 71/305/CEE nella sua versione originaria, precedente cioè le modifiche apportatevi dalla direttiva 89/440/CEE (15). La direttiva 89/440/CEE è stata notificata agli Stati membri il 19 luglio 1989 (16), lo stesso giorno della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale regionale del bando di gara relativo al progetto di cui trattasi. Ai sensi dell' art. 3 della direttiva 89/440/CEE, gli Stati membri dovevano mettere in vigore le disposizioni necessarie per conformarsi alla stessa entro un anno. Al momento del bando di gara, pertanto, non erano ancora applicabili le norme della direttiva 89/440/CEE.

19. E' pacifico che il contratto di cui trattasi abbia la natura di un contratto misto. Sul punto, tanto il ragionamento del giudice di rinvio quanto gli argomenti delle parti concordano. La questione pregiudiziale è formulata in modo ambiguo, in quanto già fornisce una qualificazione giuridica del contratto da prendere in considerazione, accentuandone l' aspetto di contratto d' opera. Se il contratto sia caratterizzato dall' obbligazione di eseguire lavori è appunto l' oggetto della domanda. Alla luce dello scopo del procedimento pregiudiziale, propongo quindi di interpretare la questione in modo più ampio, chiedendosi se la pubblicazione di un bando di gara e l' aggiudicazione della concessione per l' apertura e la gestione di una casa da gioco, nonché la concessione della gestione di un hotel accompagnata dalla locazione dei relativi spazi, subordinata all' obbligo di eseguire opere di ristrutturazione, debba qualificarsi come appalto di lavori pubblici ai sensi della direttiva 71/305/CEE.

20. Ciò che in fondo rileva ai fini della soluzione della questione è accertare se il progetto di cui trattasi si possa qualificare come appalto ai sensi della direttiva 71/305/CEE oppure no, e non una sua classificazione in positivo in un' altra categoria di negozi giuridici, quale ad esempio quella degli appalti pubblici di servizi (17). Considerazioni di questo tipo hanno natura ipotetica e possono assolvere soltanto la funzione di criteri di delimitazione.

21. Sulla qualificazione del contratto le parti sono giunte alle medesime conclusioni, ma con procedimenti diversi.

22. La Commissione afferma trattarsi di un contratto misto, costituito, in primo luogo, dalla concessione relativa ad una prestazione di servizi, connessa alla cessione di immobili ed impianti di proprietà del comune in vista dell' apertura e della gestione di una casa da gioco nonché della gestione di un hotel e di un ristorante dietro il corrispettivo di un miliardo di PTA. In secondo luogo, si tratterebbe dell' appalto di opere a carico dell' offerente per il valore di un miliardo di PTA. Ciò costituirebbe una prestazione di servizi ai sensi della direttiva 92/50/CEE(18), conformemente all' allegato I B, nn. 17 e 26. Le direttive 92/50/CEE e 71/305/CEE si escludono reciprocamente. Ci si troverebbe in presenza di un appalto di lavori soltanto qualora esso costituisse la parte essenziale, e non solo accessoria, di un contratto. La Commissione fa riferimento al sedicesimo considerando della direttiva 92/50/CEE, secondo il quale:

"considerando che gli appalti pubblici di servizi, segnatamente nel settore dei servizi di gestione di proprietà, possono in certi casi includere lavori; che dalla direttiva 71/305/CEE risulta che un appalto può essere considerato appalto pubblico di lavori soltanto se il suo oggetto consiste nel realizzare un' opera; che tali lavori non possono giustificare la classificazione dell' appalto come appalto pubblico di lavori nella misura in cui sono accessori e non costituiscono l' oggetto dell' appalto".

23. Occorre quindi accertare se l' appalto di lavori costituisca l' oggetto principale del contratto ovvero sia soltanto accessorio e sia pertanto separabile dal resto. La Commissione ritiene che l' appalto di lavori sia inscindibile, come si evince dalla stessa ratio del contratto. I lavori sarebbero un presupposto necessario per l' apertura della casa da gioco, ma di entità trascurabile rispetto alla prestazione di servizi, e rivestirebbero un ruolo secondario anche dal punto di vista economico. Per il caso in cui l' oggetto del contratto fosse ritenuto scindibile, la Commissione osserva in via subordinata che i lavori costituirebbero allora la controprestazione della concessione, talché diverrebbe applicabile l' art. 3, versione originaria, della direttiva 71/305/CEE, che escluderebbe l' applicabilità della direttiva stessa a questo contratto di concessione. Infine, la Commissione espone i suoi dubbi in merito alla qualificazione del contratto da lei stessa proposta come appalto di servizi ai sensi della direttiva 92/50/CEE. Vero è che ci si troverebbe in presenza di una concessione di prestazione di servizi che, secondo la formulazione della proposta di direttiva, rientrerebbe nell' ambito di applicazione della direttiva 92/50/CEE, ma nell' adottare quest' ultima il Consiglio non avrebbe ripreso detta formulazione.

24. Il comune di Las Palmas afferma che l' autorizzazione alla gestione della casa da gioco è stata rilasciata il 10 gennaio 1990, citando, a sostegno della propria asserzione, parti esaurienti del testo dell' ordinanza. Non si tratterebbe di un appalto di lavori, bensì di una concessione per la gestione di una casa da gioco e di un hotel. I lavori sarebbero stati affidati alla responsabilità dell' offerente, riservandosi il comune soltanto poteri di controllo e di verifica.

25. L' amministrazione regionale mette in dubbio, anzitutto, la qualificazione del contratto preventivamente effettuata dal giudice nazionale nel formulare la questione pregiudiziale. L' essenza del contratto risiederebbe nell' utilizzo e nella gestione di un edificio di proprietà comunale, nonché nell' aggiudicazione della gestione dell' hotel. Il fatto che il bando di gara richiedesse una prestazione secondaria ed accessoria non ne muterebbe l' oggetto. I lavori da eseguire sarebbero inscindibili dall' autorizzazione all' apertura e alla gestione della casa da gioco, e ciò non solo in forza dell' accordo tra le amministrazioni interessate ma anche a causa delle particolari condizioni. La concessione è contraddistinta dalla peculiarità che l' immobile appartiene non all' offerente ma all' amministrazione. La pattuizione secondo la quale i lavori dovevano essere a carico del locatario nulla toglierebbe alla natura di locazione del contratto. Conformemente al capitolato d' appalto di cui all' allegato II, i lavori potevano essere influenzati dall' autorità competente a rilasciare le autorizzazioni in materia di gioco, e dovevano comportare l' adattamento dei luoghi all' attività cui erano destinati. Si trattava del resto di lavori di portata esigua. Il locatario poteva anche prevedere ulteriori interventi di modifica.

26. Quanto alla qualificazione dei contratti di diritto amministrativo, l' amministrazione regionale osserva che nel caso di contratti misti esistono una teoria dell' assorbimento, secondo la quale per la qualificazione giuridica del contratto è determinante l' aspetto che prevale, e una teoria della combinazione, secondo la quale ogni parte del contratto è disciplinata dalle norme specifiche del tipo contrattuale corrispondente. Nella prassi ci si sarebbe orientati per la teoria dell' assorbimento, ed è questa la teoria che dovrebbe essere applicata anche al caso di specie. Spetterebbe in ogni caso al giudice spagnolo la qualificazione del contratto.

27. Il governo spagnolo riporta nelle sue osservazioni scritte parti essenziali dei capitolati d' appalto, per evidenziare l' interdipendenza dei diversi oggetti del contratto nonché il loro rapporto di accessorietà. La parte del contratto che si riferisce all' esecuzione dei lavori avrebbe carattere accessorio e strumentale. Essi costituirebbero un presupposto irrinunciabile per il conseguimento dell' oggetto principale del contratto. La natura accessoria di detti lavori rispetto alle altre parti del contratto sarebbe dimostrata dalla cedibilità a terzi della loro esecuzione. La determinazione dell' oggetto sociale dell' impresa offerente escluderebbe che essa possa eseguire direttamente i lavori di cui trattasi. Non è invece trasferibile l' oggetto principale del contratto, cioè l' apertura e la gestione della casa da gioco.

28. Secondo il governo spagnolo, si tratterebbe di un contratto di locazione, in cui l' obbligazione di eseguire una quantità minima di lavori rappresenterebbe una parte del corrispettivo per la cessione dei locali e l' autorizzazione allo svolgimento delle attività d' impresa ivi insediate. L' offerente sarebbe responsabile dell' esecuzione dei lavori e ne sosterrebbe i costi, senza perciò divenire un' amministrazione aggiudicatrice. L' amministrazione non ha prospettato all' offerente alcun prezzo per l' esecuzione dei lavori, e anche l' entità degli stessi è rimasta indeterminata. Tenuto conto della finalità dell' appalto, una previa determinazione sarebbe d' altronde impossibile. Ciò considerato, il governo spagnolo richiama l' eccezione prevista dall' art. 9, lett. h), della direttiva, secondo la quale essa può non essere applicata quando la natura dei lavori non permetta la determinazione preliminare e globale dei prezzi.

29. Il progetto di cui trattasi, per la cui qualificazione la Corte deve fornire al giudice a quo i necessari mezzi interpretativi, è caratterizzato dal fatto che alla sua realizzazione devono collaborare le amministrazioni di enti locali diversi. Né l' amministrazione regionale né quella comunale avrebbero potuto portare a compimento il progetto da sole. L' amministrazione regionale è la sola competente per la concessione della gestione della sala da gioco. Poiché nelle intenzioni dei responsabili la casa da gioco doveva essere collocata nell' hotel "Santa Catalina", emblema della città, era indispensabile la collaborazione dell' amministrazione comunale. Questa era infatti proprietaria dell' edificio e, fino ad allora, anche locatrice dell' hotel.

30. L' aggiudicazione congiunta della gestione della casa da gioco e di quella dell' hotel appare ovvia, dato che essi dovevano essere ospitati nello stesso complesso edilizio. L' amministrazione comunale era quindi libera di decidere di appaltare la gestione dell' hotel e l' esecuzione dei relativi lavori non autonomamente ma in collaborazione con l' amministrazione regionale. Dalle osservazioni delle parti si evince che era necessario eseguire lavori tanto per l' installazione della casa da gioco quanto per il restauro della struttura alberghiera. Si imponeva quindi un' esecuzione unitaria delle opere di cui d' altronde si sarebbe giovato anche il proprietario.

31. Tuttavia, né all' amministrazione comunale né a quella regionale interessava in primo luogo l' esecuzione delle opere di ristrutturazione. Dai capitolati d' appalto allegati al bando di gara si evince piuttosto che occorreva anzitutto trovare un gestore per la casa da gioco e l' hotel. E' dubbio che, ciononostante, l' obbligazione di eseguire opere di ristrutturazione configuri un appalto di lavori pubblici ai sensi della direttiva 71/305/CEE.

32. Occorre partire dalla definizione contenuta nell' art. 1, lett. a), della direttiva 71/305/CEE, secondo la quale "gli 'appalti di lavori pubblici' sono contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un imprenditore, persona fisica o giuridica, ed un' amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto una delle attività di cui all' art. 2 della direttiva del Consiglio, del 26 luglio 1971, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici (...)".

Il citato art. 2 della direttiva 71/304/CEE (19) dispone quanto segue:

"1. Le disposizioni della presente direttiva si applicano alle attività non salariate di cui all' allegato I del programma generale per la soppressione delle restrizioni alla libertà di stabilimento, classe 40. Tali attività corrispondono a quelle elencate nella classe 40 della 'Nomenclatura delle industrie stabilite nelle Comunità europee (NICE)' ; esse sono riprodotte nell' allegato della presente direttiva.

2. La direttiva non si applica (...)".

33. In allegato alla direttiva è elencata una serie di attività classificate come "edilizia e genio civile".

34. Se le opere di trasformazione da eseguirsi rientrino in queste attività non è possibile accertare, dato che il capitolato d' appalto non dà indicazioni più precise sul genere e sulla portata dei lavori. Decisiva secondo me, in questo contesto, è non tanto una valutazione delle singole attività, quanto piuttosto il fatto che le amministrazioni aggiudicatrici non hanno assolutamente determinato l' entità concreta dei lavori da eseguirsi. All' offerente è stata soltanto imposta l' obbligazione di far eseguire opere di trasformazione per le quali è stato fissato un valore economico minimo. La pianificazione architettonica e la delineazione del progetto dovevano avere luogo soltanto successivamente, in parte di concerto con l' amministrazione.

35. Tenuto conto del fatto che l' offerente nonché futuro locatario e concessionario delle attività commerciali doveva avere il ruolo di committente dei lavori, viene meno anche un altro elemento caratteristico dell' appalto di lavori pubblici, cioè l' attribuzione da parte di un' "amministrazione aggiudicatrice". Sono considerate amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell' art. 1, lett. b), della direttiva 71/305/CEE, "lo Stato, gli enti pubblici territoriali e le persone giuridiche di diritto pubblico enumerate nell' allegato I".

36. Non vi sono altri criteri di delimitazione direttamente desumibili dalle direttive 71/305/CEE o 71/304/CEE. Il sedicesimo considerando della direttiva 92/50/CEE contiene invece un' indicazione chiara, là dove dice che si è in presenza di un appalto pubblico di lavori soltanto quando i lavori costituiscono l' oggetto principale del contratto.

37. Come già detto, il procedimento di aggiudicazione concordato tra le autorità interessate mirava a reperire un gestore idoneo per la casa da gioco e l' hotel. Che fosse questo l' oggetto principale del contratto è dimostrato anche dall' intrasmissibilità della relativa obbligazione. Per contro, per quanto riguarda i lavori di trasformazione le amministrazioni, già nel redigere il capitolato d' appalto, davano per scontato che essi sarebbero stati eseguiti da un' altra impresa, per conto e a carico del potenziale offerente.

38. Considerazioni di ordine economico conducono allo stesso risultato. Vero è che il corrispettivo da versare per i primi dieci anni di durata del contratto corrispondeva al valore minimo dei lavori da effettuare. Occorre tuttavia osservare che nel capitolato d' appalto erano previste sia clausole per l' aggiornamento del canone di locazione sia la possibilità di prorogare il contratto per altri dieci anni, cosicché l' ambito dell' investimento economico da realizzare ne risultava notevolmente ampliato.

39. Ci si deve chiedere infine se il negozio fosse scindibile, così da poter considerare l' esecuzione dei lavori come un appalto autonomo. Va detto in primo luogo che le parti hanno sostenuto pressoché unanimi che le opere di trasformazione erano un presupposto necessario per il rilascio della concessione. La relativa obbligazione, alla luce del suo contenuto e della posizione che essa occupa all' interno del capitolato d' appalto, si configura come parziale corrispettivo della locazione e della concessione di sfruttamento commerciale.

40. Ciò che mi pare decisivo, tuttavia, è che l' appalto non avrebbe potuto essere scisso senza che si determinasse una modifica della sua struttura giuridica. L' amministrazione non intendeva infatti curare direttamente un appalto di lavori, bensì trovare una società che, nell' ambito delle sue obbligazioni nei confronti dell' amministrazione stessa, si incaricasse di far eseguire detti lavori.

41. Anche isolando l' obbligazione relativa ai lavori di trasformazione non si giunge secondo me a configurare un appalto di lavori pubblici, per i motivi qui di seguito esposti. Non esisteva alcuna descrizione dei lavori da eseguire. Le amministrazioni non promettevano alcun compenso per i lavori. L' offerente non avrebbe potuto, per definizione, essere un' impresa di costruzioni (20). Esso era obbligato soltanto in via indiretta a far realizzare lavori di un' entità minima (pari all' importo di un miliardo di PTA), aventi un livello qualitativo minimo (hotel a cinque stelle). Quanto alla successiva pianificazione dei lavori di trasformazione, l' amministrazione, conformemente al capitolato d' appalto, si riservava soltanto un diritto di partecipazione, sia in qualità di proprietaria sia come autorità di controllo in materia urbanistica.

42. Poiché in definitiva non sussiste a mio parere nella fattispecie alcun appalto di lavori pubblici ai sensi della direttiva, svolgo le seguenti considerazioni soltanto in via subordinata. La Commissione sostiene che, ove si accolga la qualificazione di appalto di lavori pubblici, troverebbe applicazione l' art. 3, versione originaria, della direttiva 71/305/CEE, che al n. 1 disponeva quanto segue:

"Quando le amministrazioni aggiudicatrici concludono un contratto analogo a quelli di cui all' articolo 1, lettera a), ma in cui la controprestazione dei lavori da eseguire consiste unicamente nel diritto di gestire l' opera, oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo, le disposizioni della presente direttiva non sono applicabili a tale contratto, detto 'di concessione' (...)".

43. Detta norma è stata soppressa nell' ambito delle modifiche apportate dalla direttiva 89/440/CEE. Essa trova tuttavia applicazione nel periodo qui considerato.

44. A mio parere, l' obbligazione di eseguire i lavori non è un contratto di concessione ai sensi dell' art. 3. A prescindere dal fatto che, secondo la definizione del negozio fornita dall' art. 3, la prestazione della pubblica amministrazione consiste nell' aggiudicare la concessione ed eventualmente nel pagamento, come corrispettivo di lavori che, nella fattispecie, rappresentano soltanto una parte della prestazione del concessionario, il criterio che mi pare decisivo è che il concessionario non è direttamente obbligato ad eseguire i lavori.

II. b) Sulla seconda questione

45. Qualora un bando di gara non possa essere qualificato come appalto di lavori pubblici ai sensi della direttiva 71/305/CEE, non occorre osservare le norme di pubblicità previste dalla direttiva.

Conclusioni

46. Alla luce di quanto sopra propongo di risolvere le questioni pregiudiziali come segue:

"1. L' obbligazione di eseguire lavori avvalendosi dell' opera di terzi, pattuita nell' ambito di un contratto pubblico con cui si aggiudica una concessione per la gestione di una casa da gioco e di un hotel, comprendente anche la locazione degli spazi necessari, non costituisce un appalto di lavori pubblici ai sensi della direttiva 71/305/CEE.

2. Non sussiste pertanto un obbligo di pubblicazione del bando di gara ai sensi della direttiva 71/305/CEE".

(*) Lingua originale: il tedesco.

(1) - Direttiva del Consiglio 26 luglio 1971 (GU L 185, pag. 5), modificata da ultimo dalla direttiva 93/4/CEE (GU L 38, pag. 31).

(2) - Sentenza 6 ottobre 1982, CILFIT/Ministero della Sanità (Racc. pag. 3415, punto 16).

(3) - V. sentenze 16 luglio 1992, causa C-343/90, Lourenço Dias (Racc. pag. I-4673, punto 19), e 18 ottobre 1990, cause riunite C-297/88 e C-197/89, Dzodzi (Racc. pag. I-3763, punti 39-42).

(4) - Sentenza 9 febbraio 1984, causa 295/82, GIE Rhône Alpes Huiles/Syndic. Nat. des Fabricants Raffineurs d' huile de graissage (Racc. pag. 575, punto 12).

(5) - Sentenza 10 marzo 1983, causa 232/82, Baccini/Onem (Racc. pag. 583, punto 11).

(6) - V. sentenza 27 ottobre 1993, causa C-127/92, Enderby (Racc. pag. I-5535, punti 10 e 12).

(7) - Sentenza 16 luglio 1992, causa C-83/91, Meilicke (Racc. I-4871, punto 24).

(8) - Causa C-83/91, Meilicke, cit., punto 25.

(9) - Sentenza 8 novembre 1990, causa C-231/89, Gmurzynska-Bscher (Racc. pag. I-4003, punti 22-24).

(10) - V. sentenza nella causa C-83/91, Meilicke, cit., punto 26, nonché sentenza 26 gennaio 1993, cause riunite da C-320/90 a C-322/90 (Telemarsicabruzzo, Racc. pag. I-393).

(11) - V. sentenza 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston (Racc. pag. 1651, punto 51).

(12) - Il corsivo è mio. Sentenza 10 aprile 1984, causa 14/83, von Colson e Kamann (Racc. pag. 1891, punto 26); nonché sentenza 10 aprile 1984, causa 79/83, Harz (Racc. pag. 1921, punto 26); in tal senso anche sentenza nella causa 222/84, Johnston, cit., punto 53; sentenza 8 ottobre 1987, causa 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (Racc. pag. 3969, punto 12); sentenza 20 settembre 1988, causa 31/87, Bentjees (Racc. pag. 4635, punto 39).

(13) - V. sentenze nelle cause 14/83 e 79/83, cit.

(14) - V. sentenza 13 novembre 1990, causa C-106/89, Marleasing (Racc. pag. I-4135, punto 13 e dispositivo).

(15) - Direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, che modifica la direttiva 71/305/CEE (GU L 210, pag. 1).

(16) - V. nota all' art. 3, primo comma, prima frase, della direttiva 89/440/CEE.

(17) - Ai sensi della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag 1).

(18) - V. nota 17.

(19) - Direttiva del Consiglio 26 luglio 1971 (GU L 185, pag. 1).

(20) - V. la definizione dell' oggetto sociale del potenziale offerente nel capitolato d' appalto.