CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

YVES BOT

presentate il 14 ottobre 2008 ( 1 )

Causa C-42/07

Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International Ltd, già Baw International Ltd,

contro

Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Indice

I — Introduzione A — Presentazione generale della causa B — I giochi di sorte e d’azzardo 1. Una vasta gamma di giochi 2. Una considerevole importanza economica 3. Un’attività che implica gravi rischi 4. Un’attività strettamente regolamentata dagli Stati membri 5. L’impatto dei nuovi mezzi di comunicazione II — Contesto normativo A — Diritto comunitario 1. Diritto derivato a) L’assenza di testi normativi che disciplinino in particolare i giochi d’azzardo b) La direttiva 98/34 2. Il diritto primario e la sua interpretazione a) Il Trattato b) La giurisprudenza B — Diritto nazionale 1. Le informazioni fornite dal giudice del rinvio 2. Le informazioni complementari fornite dal governo portoghese a) I tipi di gioco i) I giochi da casinò ii) Lotterie, tombole e concorsi pubblicitari iii) I giochi del lotto e le scommesse b) La regolamentazione della Santa Casa III — Causa principale e questione pregiudiziale IV — Analisi A — Sulla ricevibilità della questione pregiudiziale B — Nel merito 1. L’applicazione della direttiva 98/34 a) La possibilità per la Corte di interpretare la direttiva 98/34 anche se il giudice del rinvio non vi ha fatto riferimento b) La normativa controversa rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 98/34 c) Le conseguenze della mancata notifica della normativa controversa d) Gli effetti della sentenza della Corte per il giudice a quo 2. La compatibilità della normativa nazionale controversa con le libertà di circolazione a) La libertà di circolazione applicabile b) L’esistenza di una restrizione c) La giustificazione della restrizione i) Argomenti delle parti ii) Mia valutazione — La delimitazione della competenza degli Stati membri nel settore dei giochi di sorte e d’azzardo — La tutela dei consumatori e quella dell’ordine pubblico possono giustificare misure restrittive della libera prestazione di scommesse al totalizzatore su Internet — L’idoneità della normativa controversa a conseguire gli obiettivi perseguiti — La proporzionalità della normativa controversa — L’applicazione non discriminatoria V — Conclusione

«Domanda di pronuncia pregiudiziale — Art. 49 CE — Restrizioni alla libera prestazione di servizi — Esercizio del gioco d’azzardo su Internet»

I — Introduzione

A — Presentazione generale della causa

1. Il problema della conformità con il diritto comunitario delle legislazioni degli Stati membri in materia di giochi di sorte e d’azzardo ha dato luogo a una giurisprudenza relativamente copiosa. Ciononostante, tale problema continua a suscitare molti interrogativi nei giudici degli Stati membri, come testimonia il numero di cause attualmente pendenti dinanzi alla Corte ( 2 ).

2. Nel caso in esame si tratta di consentire al giudice del rinvio di stabilire se la sua normativa nazionale, nella parte in cui concede a un unico operatore il diritto esclusivo di proporre scommesse al totalizzatore su Internet, sia conforme al diritto comunitario.

3. La presente causa verte sulla legislazione portoghese, che conferisce al Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ( 3 ), un ente plurisecolare senza scopi di lucro incaricato di finanziare cause di interesse pubblico, il diritto esclusivo di organizzare e gestire lotterie e scommesse al totalizzatore sull’intero territorio nazionale. Tale diritto esclusivo è stato esteso a tutti i mezzi di comunicazione elettronica, in particolare Internet. Detta normativa prevede inoltre sanzioni sotto forma di ammende amministrative a carico di coloro che organizzino giochi di questo tipo in violazione del suddetto diritto esclusivo e che pubblicizzino tali giochi.

4. La Baw International Ltd ( 4 ), un’impresa di scommesse al totalizzatore on-line con sede a Gibilterra, e la Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP) ( 5 ) sono state condannate al pagamento di un’ammenda per avere proposto scommesse al totalizzatore per via elettronica e avere fatto pubblicità a tali scommesse.

5. Il giudice del rinvio, dinanzi al quale la Bwin e la Liga hanno contestato tali ammende, si interroga sulla compatibilità con il diritto comunitario della sua legislazione nazionale, nella misura in cui prevede tale regime di esclusiva per le scommesse al totalizzatore su Internet.

6. Nelle presenti conclusioni sosterrò, in primo luogo, che una normativa di uno Stato membro che concede a un unico ente il diritto esclusivo di proporre scommesse al totalizzatore su Internet e prevede sanzioni sotto forma di ammende a carico di coloro che ledano tale diritto esclusivo costituisce una «regola tecnica» ai sensi della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 98/34/CE ( 6 ). Ne dedurrò che tale normativa, se non è stata regolarmente notificata alla Commissione delle Comunità europee, non è opponibile a operatori privati quali la Liga e la Bwin.

7. Esporrò, in secondo luogo, che detta normativa costituisce una restrizione alla libera prestazione dei servizi. Esaminerò in quale misura sia giustificabile una normativa di questo tipo.

8. Descriverò in via preliminare la portata che, a mio avviso, dovrebbe avere la delimitazione in base al diritto comunitario della competenza degli Stati membri nel settore dei giochi di sorte e d’azzardo. Chiarirò che l’obiettivo delle libertà di circolazione non è l’apertura del mercato nel settore dei giochi di sorte e d’azzardo. Sosterrò che uno Stato membro dovrebbe essere obbligato ad aprire tale attività al mercato soltanto qualora tratti i giochi di sorte e d’azzardo, di diritto o di fatto, alla stregua di una vera e propria attività economica, il cui scopo consiste nel massimizzare i profitti. Sosterrò altresì che gli Stati membri devono disporre di un ampio potere discrezionale nella scelta delle misure da adottare per tutelare i consumatori e l’ordine pubblico contro gli eccessi del gioco, e nella determinazione dell’offerta di gioco necessaria a tale scopo. Ne dedurrò che il diritto comunitario deve limitarsi a vietare le situazioni in cui le misure restrittive adottate al fine di tutelare i consumatori contro la pratica eccessiva del gioco siano manifestamente strumentali.

9. Osserverò che l’art. 49 CE non osta a una normativa quale la normativa portoghese controversa se essa soddisfa le condizioni di seguito indicate, che spetta al giudice del rinvio verificare: tale normativa è giustificata da motivi imperativi di interesse pubblico, è idonea a garantire il conseguimento degli obiettivi perseguiti, non travalica quanto necessario a raggiungerli e si applica in maniera non discriminatoria. Formulerò le precisazioni che seguono in ordine a tali diversi presupposti.

10. In primo luogo, tenuto conto dei rischi inerenti ai giochi di sorte e d’azzardo su Internet, uno Stato membro può legittimamente limitare il diritto di esercizio dei giochi in questione allo scopo di proteggere i consumatori e l’ordine pubblico.

11. In secondo luogo, la concessione del diritto esclusivo di organizzare e gestire i giochi in questione a un unico ente può costituire una misura atta a conseguire i suddetti obiettivi se, da un lato, lo Stato membro dispone degli strumenti necessari per incanalare e controllare effettivamente l’esercizio dei giochi di sorte e d’azzardo da parte dell’organismo detentore del suddetto diritto e, dall’altro, se, nell’applicazione concreta della normativa di cui trattasi, lo Stato membro non abbia manifestamente superato i limiti del suo potere discrezionale.

12. In terzo luogo, la concessione di un diritto esclusivo a un unico ente, controllato dallo Stato membro e non avente scopi di lucro, può costituire una misura proporzionata.

13. In quarto luogo, la normativa controversa, nella misura in cui concede a un unico ente il diritto esclusivo di organizzare e gestire lotterie e scommesse al totalizzatore su Internet, non è discriminatoria di per sé.

14. Prima di esporre il contesto normativo e fattuale del caso in esame e successivamente la mia analisi, ritengo necessario descrivere brevemente in cosa consistano i giochi di sorte e d’azzardo nell’Unione europea e gli interessi che ruotano intorno a tale attività.

B — I giochi di sorte e d’azzardo

15. Svilupperò brevemente i cinque punti che seguono. Attualmente i giochi di sorte e d’azzardo sono costituiti da una vasta gamma di giochi e rivestono una considerevole importanza economica. Essi comportano tuttavia gravi rischi per la società. Sono oggetto di una regolamentazione rigorosa ed eterogenea negli Stati membri. Infine, i mezzi di comunicazione elettronica, in particolare Internet, costituiscono un notevole fattore di sviluppo dei giochi in questione.

1. Una vasta gamma di giochi

16. La pratica dei giochi nei quali il risultato dipende dall’azzardo e i giocatori puntano valori o denaro è molto antica e comune a molte società. Gli storici collocano la sua comparsa nel terzo millennio prima della nostra era in Estremo Oriente e in Egitto ( 7 ). Essi sono stati ampiamente praticati dagli antichi greci e romani ( 8 ).

17. I giochi di sorte e d’azzardo si sono molto diversificati nel corso della storia e attualmente ne esiste una vasta gamma. Essi possono essere raggruppati schematicamente in quattro grandi categorie.

18. La prima è costituita dalle lotterie, alle quali si possono assimilare i bingo, che si basano sul medesimo principio. Si tratta di giochi di mera fortuna, in cui le conoscenze e la strategia non hanno alcuna rilevanza. Il loro risultato dipende dall’estrazione a sorte di numeri vincenti, il cui risultato viene reso noto immediatamente o in un momento successivo all’estrazione.

19. Le lotterie e i bingo possono essere organizzati su scale molto variabili, dalla lotteria o dal bingo annuale di un’associazione locale, le cui vincite consistono in premi in natura di valore modesto, ai giochi organizzati dalle lotterie nazionali o regionali, destinati all’intero territorio di uno Stato membro o di una regione di uno Stato federale e che offrono una vincita che può ammontare a vari milioni di euro. Tali giochi possono inoltre essere organizzati in forme diverse. Ne esiste un’amplissima gamma.

20. Nel febbraio 2004, le lotterie di vari Stati membri hanno deciso di organizzare congiuntamente una lotteria comune denominata «EuroMillions» ( 9 ).

21. Negli ultimi vent’anni sono inoltre comparse le lotterie cosiddette «istantanee», o ancora i «gratta e vinci», consistenti nel proporre ai giocatori biglietti a prezzo modico, il cui risultato è impresso al di sotto di una pellicola da raschiare con le unghie o con una moneta.

22. La seconda grande categoria di giochi di sorte e d’azzardo è costituita dalle scommesse. Esse possono avere per oggetto il risultato di una competizione, il verificarsi di un avvenimento o l’esistenza di qualche cosa.

23. Tra le più antiche e conosciute rientrano le scommesse sulle corse dei cavalli. I giocatori vengono invitati a scommettere sul risultato di una corsa i cui partecipanti, cavalli e fantini, sono noti in anticipo. Gli scommettitori possono quindi decidere la propria scommessa rimettendosi alla fortuna e alla loro conoscenza delle caratteristiche e delle prestazioni dei partecipanti. Alle scommesse ippiche si sono aggiunte le scommesse sulle competizioni sportive.

24. Le vincite dipendono dall’importo totale delle scommesse o dalla quota convenuta con il bookmaker.

25. In terzo luogo vi sono le case da gioco. Si tratta di strutture aperte al pubblico nelle quali è autorizzato lo svolgimento di vari giochi. Le case da gioco sono state percepite per molto tempo come strutture riservate a una clientela ricca, in grado di puntare somme ingenti in giochi complessi o supposti tali, circondati da riti e cerimoniali.

26. In quarto luogo occorre menzionare gli apparecchi automatici per i giochi d’azzardo. Tali apparecchi sono stati inventati nella prima metà del XIX secolo negli Stati Uniti d’America, dove hanno conosciuto un immediato successo ( 10 ). Si tratta di apparecchi dotati di una fessura in cui il giocatore viene invitato a introdurre una moneta o un gettone e che attribuiscono un risultato preprogrammato mediante un sistema informatico aleatorio. Il momento e la frequenza con cui il risultato attribuito dall’apparecchio corrisponde a una combinazione vincente dipendono quindi dal caso.

2. Una considerevole importanza economica

27. Negli ultimi anni, i giochi di sorte e d’azzardo hanno conosciuto un notevole sviluppo. Essi rivestono ormai un’importanza economica che può essere definita considerevole. Essi, infatti, da un lato, generano per i gestori redditi molto elevati ( 11 ) e, dall’altro, rappresentano un numero di posti di lavoro non trascurabile nei vari Stati membri ( 12 ).

3. Un’attività che implica gravi rischi

28. I giochi d’azzardo comportano tuttavia gravi rischi per la società, sia per i giocatori che per gli operatori economici che li organizzano.

29. Da una parte, essi possono indurre i giocatori a compromettere la loro situazione economica e familiare, o addirittura la loro salute.

30. Infatti, per loro natura, i giochi d’azzardo consentono di vincere solo a un numero molto limitato di giocatori; se così non fosse, essi genererebbero perdite e non potrebbero durare. Nella grande maggioranza dei casi, pertanto, i giocatori perdono più di quanto non vincano. Tuttavia, l’eccitazione del gioco e la promessa di vincite, anche molto elevate, possono indurli a dedicare al gioco una parte del loro bilancio superiore a quella destinabile allo svago.

31. Tale comportamento può quindi far sì che i giocatori non riescano più a far fronte ai loro obblighi sociali e familiari. Esso può inoltre sfociare in una vera e propria dipendenza, equiparabile a quella causata dalla droga o dall’alcol ( 13 ).

32. Dall’altro lato, i giochi d’azzardo, in ragione dei profitti molto elevati che ne derivano, si prestano a manipolazioni da parte dell’organizzatore, che potrebbe voler fare in modo che il risultato dell’estrazione a sorte o della gara sportiva gli sia più favorevole. Inoltre, in questo tipo di rapporto, il giocatore non dispone individualmente di alcun mezzo realmente efficace per verificare se il gioco si svolga realmente secondo le modalità indicate.

33. Infine, i giochi di sorte e d’azzardo possono costituire uno strumento di «riciclaggio» di somme di denaro ottenute illegalmente. Tali somme possono infatti essere puntate al gioco nella speranza di vincere. Possono inoltre trasformarsi in profitti se il reo è anche proprietario del gioco.

4. Un’attività strettamente regolamentata dagli Stati membri

34. Nel corso della storia, i giochi di sorte e d’azzardo sono stati oggetto di numerose condanne per ragioni di ordine morale, religioso e attinenti alla tutela dell’ordine pubblico ( 14 ). Ciononostante, essi si sono imposti come una realtà sociale.

35. La reazione del potere politico ha oscillato tra il divieto totale, una regolamentazione restrittiva in base alla quale i proventi dei giochi di sorte e d’azzardo dovevano essere destinati esclusivamente al finanziamento di interessi pubblici, e l’incoraggiamento al fine di approfittare della manna costituita da tale imposta volontaria.

36. Attualmente, nella maggior parte degli Stati membri i giochi di sorte e d’azzardo sono soggetti a una disciplina restrittiva.

37. Tale restrizione assume in molti di questi Stati ( 15 ) la forma di un divieto di principio dei giochi d’azzardo, corredato di specifiche deroghe. Analogamente, nella maggior parte di tali Stati ( 16 ), l’esercizio di un gioco d’azzardo da parte di un operatore privato, quando è previsto, è subordinato al rilascio di un’autorizzazione dell’autorità competente. Inoltre, nella maggior parte dei casi, il numero di operatori autorizzati ad esercitare un determinato gioco viene limitato con un numero chiuso.

38. In molti Stati membri, l’esercizio dei giochi di sorte e d’azzardo può anche formare oggetto di un diritto esclusivo concesso a un organismo statale o a un operatore privato ( 17 ).

39. Le normative vigenti negli Stati membri presentano quindi notevoli differenze. Alla diversità delle modalità di esercizio si aggiunge il fatto che le deroghe al divieto di principio, quando esiste, al pari della nozione di «giochi di sorte e d’azzardo» e dell’ambito di applicazione delle normative nazionali, non sono uniformi. Lo stesso gioco può quindi essere autorizzato in uno Stato membro e vietato in un altro, o essere oggetto di un trattamento differenziato ( 18 ).

40. Infine, il trattamento fiscale dei giochi d’azzardo varia molto da uno Stato all’altro, dato che, in alcuni Stati membri, i proventi dell’esercizio di tali giochi devono essere destinati, in proporzioni variabili, a cause di interesse pubblico. Anche la quota delle vincite distribuite ai giocatori varia sensibilmente.

5. L’impatto dei nuovi mezzi di comunicazione

41. Fino a una ventina d’anni fa i giochi di sorte e d’azzardo erano accessibili solo in luoghi precisi, quali, in particolare, i numerosi punti vendita di scommesse e biglietti della lotteria, i centri di corse ippiche e le case da gioco. La partecipazione al gioco d’azzardo richiedeva quindi che il giocatore si spostasse fisicamente. Tale partecipazione poteva inoltre avvenire solo nelle ore di apertura dei luoghi in cui era possibile giocare.

42. L’emergere dei mezzi di comunicazione elettronica a partire dagli anni ’90, quali i telefoni portatili, la televisione interattiva e, soprattutto, Internet, ha modificato radicalmente la situazione. Grazie a questi nuovi mezzi di comunicazione, l’utente può giocare senza uscire di casa e in qualsiasi momento.

43. La pratica dei giochi di sorte e d’azzardo è così divenuta molto più agevole. L’accesso a tali giochi è ulteriormente favorito dai seguenti fattori. Da un lato, il numero di persone che possono fruire di tali mezzi di comunicazione elettronica è in costante aumento ( 19 ). Dall’altro, essi diventano sempre più semplici da utilizzare e funzionano in modo integrato ( 20 ). Infine, le transazioni finanziarie possono essere effettuate molto agevolmente attraverso tali mezzi di comunicazione.

44. Inoltre, i mezzi di comunicazione elettronica, e in particolare Internet, danno alle persone residenti nel territorio di uno Stato membro la possibilità materiale di accedere non solo ai giochi on-line proposti dagli operatori stabiliti nel territorio di tale Stato, ma anche a quelli offerti da operatori stabiliti in altri Stati membri o in paesi terzi.

45. I nuovi mezzi di comunicazione hanno quindi reso possibile un significativo incremento dell’offerta di giochi di sorte e d’azzardo, che hanno conosciuto un ampio successo ( 21 ).

II — Contesto normativo

A — Diritto comunitario

1. Diritto derivato

a) L’assenza di testi normativi che disciplinino in particolare i giochi d’azzardo

46. I giochi d’azzardo, fino ad ora, non sono stati oggetto di alcuna regolamentazione o armonizzazione a livello dell’Unione.

47. Essi sono espressamente esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2000/31/CE ( 22 ), il cui art. 1, n. 5, lett. d), ultimo trattino, dispone che tale direttiva non è applicabile ai «giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse».

48. I giochi di sorte e d’azzardo sono inoltre esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2006/123/CE ( 23 ), il cui venticinquesimo ‘considerando’ enuncia che «[è] opportuno escludere (…) i giochi con denaro, ivi comprese le lotterie e le scommesse, tenuto conto della natura specifica di tali attività che comportano da parte degli Stati membri l’attuazione di politiche di ordine pubblico e di tutela dei consumatori».

49. Tuttavia, una normativa nazionale che vietasse alle imprese che prestano servizi via Internet di proporre giochi di sorte e d’azzardo nel territorio di uno Stato membro potrebbe rientrare nell’ambito di applicazione della direttiva 98/34.

b) La direttiva 98/34

50. La direttiva 98/34 mira a sopprimere o a ridurre gli ostacoli alla libera circolazione delle merci che possono derivare dall’adozione, da parte degli Stati membri, di regolamentazioni tecniche diverse, favorendo la trasparenza delle iniziative nazionali nei confronti della Commissione, degli enti di normalizzazione europei e degli altri Stati membri.

51. La direttiva 98/48 ne ha esteso l’ambito di applicazione a tutti i servizi della società dell’informazione, vale a dire, ai sensi dell’art. 1, punto 2), della direttiva 98/34, ai servizi prestati dietro retribuzione, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.

52. La nozione di «regola tecnica» è definita come segue all’art. 1, punto 11), della direttiva 98/34: «(…) una specificazione tecnica o altro requisito o una regola relativa ai servizi, comprese le disposizioni amministrative che ad esse si applicano, la cui osservanza è obbligatoria, de jure o de facto, per la commercializzazione, la prestazione di servizi, lo stabilimento di un fornitore di servizi o l’utilizzo degli stessi in uno Stato membro o in una parte importante di esso, nonché, fatte salve quelle di cui all’articolo 10, le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che vietano la fabbricazione, l’importazione, la commercializzazione o l’utilizzo di un prodotto oppure la prestazione o l’utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitore di servizi. (…)».

53. La direttiva 98/34 prevede quindi un sistema in base al quale ciascuno Stato membro deve notificare alla Commissione i propri progetti di regole tecniche, per consentire a quest’ultima e agli altri Stati membri di comunicargli il loro punto di vista e proporre una normalizzazione meno restrittiva per gli scambi. Tale sistema dà quindi alla Commissione il tempo necessario per proporre, se del caso, una disposizione vincolante di armonizzazione.

54. L’art. 8 della direttiva 98/34 così recita: «1. (…) gli Stati membri comunicano immediatamente alla Commissione ogni progetto di regola tecnica, salvo che si tratti del semplice recepimento integrale di una norma internazionale e europea, nel qual caso è sufficiente una semplice informazione sulla norma stessa. Essi le comunicano brevemente anche i motivi che rendono necessario adottare tale regola tecnica a meno che non risultino già dal progetto. (…) La Commissione comunica senza indugio agli altri Stati membri il progetto di regola tecnica e tutti i documenti che le sono stati trasmessi. Essa può anche sottoporre il progetto al parere del comitato di cui all’articolo 5 e, se del caso, del comitato competente del settore in questione. (…) 2. La Commissione e gli Stati membri possono inviare allo Stato membro che ha presentato il progetto di regola tecnica osservazioni di cui lo Stato membro terrà conto, per quanto possibile, nella stesura definitiva della regola tecnica. 3. Gli Stati membri comunicano senza indugio alla Commissione il testo definitivo della regola tecnica. (…)».

55. L’art. 9 della direttiva 98/34 dispone: «1. Gli Stati membri rinviano l’adozione di un progetto di regola tecnica di tre mesi a decorrere dalla data in cui la Commissione ha ricevuto la comunicazione di cui all’articolo 8, paragrafo 1. 2. Gli Stati membri rinviano: (…) — fatti salvi i paragrafi 4 e 5, di quattro mesi l’adozione di un progetto di regola relativa ai servizi, a decorrere dalla data in cui la Commissione ha ricevuto la comunicazione di cui all’articolo 8, paragrafo 1, se essa o un altro Stato membro emette, nei tre mesi successivi a tale data, un parere circostanziato secondo il quale la misura proposta presenta aspetti che possono eventualmente creare ostacoli alla libera circolazione dei servizi o alla libertà di stabilimento degli operatori di servizi nell’ambito del mercato interno. (…) 4. Gli Stati membri rinviano l’adozione di un progetto di regola tecnica di dodici mesi a decorrere dalla data in cui la Commissione ha ricevuto la comunicazione di cui all’articolo 8, paragrafo 1 se, nei tre mesi successivi a tale data, la Commissione comunica la constatazione che il progetto di regola tecnica concerne una materia oggetto di una proposta di direttiva, di regolamento o di decisione presentata al Consiglio conformemente all’articolo 189 del trattato [CE (divenuto articolo 249 CE)]. (…)».

2. Il diritto primario e la sua interpretazione

56. Le normative degli Stati membri in materia di giochi di sorte e d’azzardo non devono pregiudicare gli impegni assunti da tali Stati in forza del Trattato CE, in particolare le libertà di circolazione.

a) Il Trattato

57. L’art. 49, primo comma, CE vieta le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.

58. Ai sensi degli artt. 55 CE e 48 CE, l’art. 49 CE è applicabile ai servizi offerti da società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della Comunità.

b) La giurisprudenza

59. Il problema della conformità con le libertà fondamentali di circolazione delle normative degli Stati membri in materia di giochi di sorte e d’azzardo ha dato origine a una giurisprudenza relativamente copiosa, le cui grandi linee possono essere esposte come segue.

60. I giochi di sorte e d’azzardo costituiscono attività economiche ai sensi dell’art. 2 CE ( 24 ). Essi consistono, infatti, nella fornitura a pagamento di un determinato servizio, ossia la speranza di una vincita in denaro.

61. Essi costituiscono pertanto un’attività di servizi rientrante nell’ambito di applicazione degli artt. 43 CE e 49 CE, relativi alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi. Una normativa che vietasse o limitasse il diritto di esercitare giochi di sorte e d’azzardo in uno Stato membro potrebbe quindi costituire una restrizione a tali libertà di circolazione ( 25 ).

62. Tuttavia, la Corte ha costantemente ammesso che i giochi in questione rappresentano un’attività economica particolare, per i seguenti motivi. Anzitutto, in tutti gli Stati membri, considerazioni di ordine morale, religioso o culturale sono generalmente volte a limitare se non a vietare la pratica dei giochi di sorte e d’azzardo e ad evitare che essi siano una fonte di profitto individuale. Inoltre, tenuto conto della rilevanza delle somme che consentono di raccogliere, i giochi di sorte e d’azzardo comportano elevati rischi di criminalità e di frode. Essi costituiscono peraltro un’incitazione alla spesa che può avere conseguenze individuali e sociali dannose. Infine non è privo d’interesse il rilievo, pur non potendo essere considerato di per sé una giustificazione oggettiva, che i giochi di sorte e d’azzardo possono essere un mezzo di finanziamento rilevante per attività di beneficenza o di interesse generale come le opere sociali, le opere caritatevoli, lo sport o la cultura ( 26 ).

63. Le lotterie organizzate su grande scala ( 27 ), gli apparecchi per i giochi d’azzardo ( 28 ), le scommesse sulle gare sportive ( 29 ) e i giochi da casinò ( 30 ) sono stati considerati giochi atti a creare un rischio elevato di criminalità e di frode, in ragione delle notevoli somme che consentono di raccogliere, nonché un rischio per i consumatori, poiché costituiscono un’incitazione alla spesa ( 31 ).

64. Gli Stati membri possono legittimamente imporre restrizioni allo sfruttamento di giochi che presentano tali caratteristiche, per motivi concernenti la tutela dei consumatori (limitare la passione degli esseri umani per il gioco, prevenire l’incitazione dei cittadini a una spesa eccessiva legata al gioco) e la tutela dell’ordine sociale (evitare i rischi di criminalità e di frode inerenti ai giochi d’azzardo). Tali motivi costituiscono ragioni imperative di interesse generale atte a giustificare le restrizioni alle libertà di circolazione ( 32 ).

65. Per contro, il fatto che i proventi del gioco siano destinati al finanziamento di attività sociali non può costituire di per sé una giustificazione. La valutazione della Corte si fonda sul principio secondo cui la riduzione o la diminuzione delle entrate fiscali non rientra fra i motivi enunciati all’art. 46 CE e non può neppure essere considerata come un motivo imperativo di interesse generale ( 33 ). Il fatto che i proventi del gioco siano destinati a tali scopi costituisce solo una conseguenza vantaggiosa accessoria di una restrizione ( 34 ).

66. La determinazione del necessario livello di protezione dei consumatori e dell’ordine pubblico in relazione ai giochi di sorte e d’azzardo rientra nella competenza degli Stati membri.

67. Così, secondo la Corte, occorre riconoscere alle autorità nazionali un potere discrezionale sufficiente a determinare le esigenze di tutela dei giocatori e più in generale, tenendo conto delle caratteristiche socioculturali di ogni Stato membro, di tutela dell’ordine sociale, sia per quanto riguarda le modalità di organizzazione delle lotterie e il volume delle puntate, sia per quanto riguarda la destinazione degli utili da esse ricavati ( 35 ). Gli Stati membri sono quindi liberi di fissare gli obiettivi della loro politica in materia di giochi di sorte e d’azzardo e, eventualmente, di definire con precisione il livello di protezione perseguito ( 36 ).

68. Tuttavia, per poter essere giustificato, un provvedimento nazionale restrittivo di una libertà di circolazione dev’essere applicato in modo non discriminatorio, essere idoneo a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo ( 37 ).

69. Nell’ambito del controllo sul rispetto di tali condizioni, la Corte ha precisato a più riprese che i motivi che giustificano le restrizioni previste dalla normativa di cui trattasi devono essere esaminati nel loro complesso ( 38 ).

70. La Corte ha ammesso che possono essere giustificate le seguenti restrizioni.

71. Uno Stato membro ha il diritto di vietare totalmente la pratica di un gioco sul suo territorio ( 39 ). Secondo la Corte, spetta alle autorità nazionali valutare se, nel contesto dell’obiettivo perseguito, sia necessario vietare totalmente o parzialmente attività di questa natura o soltanto limitarle e prevedere a tale scopo modalità di controllo più o meno rigide ( 40 ).

72. Uno Stato membro può anche concedere a un unico organismo o a un numero limitato di operatori economici il diritto esclusivo di esercitare un gioco di sorte o d’azzardo ( 41 ).

73. La Corte ha ritenuto che il fatto che uno Stato membro autorizzi l’esercizio di un gioco di sorte o d’azzardo da parte di un ente titolare di un diritto esclusivo o di un numero limitato di operatori economici non è incompatibile con gli obiettivi di protezione dei consumatori contro un’incitazione a una spesa eccessiva e di tutela dell’ordine pubblico. Secondo la Corte, un’autorizzazione limitata dei giochi di sorte e d’azzardo in un ambito esclusivo, che presenta il vantaggio di incanalare il desiderio di giocare e la gestione dei giochi in un circuito controllato, di prevenire il rischio che tale gestione sia diretta a scopi fraudolenti e criminosi e di impiegare gli utili che ne derivano per fini di pubblica utilità, serve anch’essa al perseguimento di detti obiettivi ( 42 ).

74. Inoltre, il solo fatto che uno Stato membro abbia scelto un sistema di protezione differente da quello adottato da un altro Stato membro non può rilevare ai fini della valutazione della necessità e della proporzionalità delle disposizioni prese in materia. Queste vanno valutate soltanto alla stregua degli obiettivi perseguiti dalle autorità nazionali dello Stato membro interessato e del livello di tutela che intendono assicurare ( 43 ).

75. Nella citata sentenza Läärä e a., la Corte ha esaminato anche la questione se, per raggiungere gli scopi perseguiti dalla legge finlandese relativa all’esercizio degli apparecchi per giochi d’azzardo, fosse preferibile, anziché concedere un diritto esclusivo di esercizio all’organismo pubblico autorizzato, adottare una normativa che imponesse agli operatori interessati le prescrizioni necessarie.

76. La Corte ha dichiarato che tale questione rientra nel potere discrezionale degli Stati membri, purché la scelta fatta non appaia sproporzionata rispetto allo scopo perseguito ( 44 ). Essa ha ritenuto che tale condizione fosse soddisfatta in quanto l’organismo titolare del diritto esclusivo di esercizio degli apparecchi per giochi d’azzardo era un’associazione di diritto pubblico le cui attività erano esercitate sotto il controllo dello Stato, al quale essa doveva versare l’importo dell’utile netto distribuibile derivante dall’esercizio degli apparecchi ( 45 ).

77. La Corte ha precisato che, se è vero che le somme così percepite dallo Stato a fini di pubblica utilità potrebbero essere raccolte anche per altre vie, quali la tassazione delle attività dei vari operatori in ipotesi autorizzati ad esercitarle nell’ambito di una normativa a carattere non esclusivo, l’obbligo imposto all’organismo pubblico autorizzato di trasferire il provento del suo esercizio costituisce una misura certamente più efficace per assicurare, in vista dei rischi di reati e di frodi, una limitazione rigorosa del carattere lucrativo di dette attività ( 46 ).

78. Nelle citate sentenze Zenatti, Gambelli e a. e Placanica e a., la Corte ha fornito ulteriori precisazioni in ordine alle condizioni che una normativa nazionale deve soddisfare per poter essere giustificata, in relazione a una normativa italiana che riserva a un numero limitato di organismi rispondenti a determinati criteri il diritto esclusivo di organizzare scommesse.

79. Nella citata sentenza Zenatti, essa ha rilevato che la normativa italiana controversa tendeva a impedire che tali giochi costituissero una fonte di profitto individuale, a evitare i rischi di criminalità e di frode e le conseguenze individuali e sociali dannose derivanti dall’incitazione alla spesa che essi costituiscono e a consentirli unicamente nei limiti in cui possono presentare un carattere di utilità sociale per il corretto svolgimento di una gara sportiva ( 47 ).

80. La Corte ha affermato che una siffatta normativa può essere giustificata se essa anzitutto persegue effettivamente l’obiettivo di un’autentica riduzione delle opportunità di gioco e se il finanziamento di attività sociali attraverso un prelievo sugli introiti derivanti dai giochi autorizzati costituisce solo una conseguenza vantaggiosa accessoria, e non la reale giustificazione, della politica restrittiva attuata ( 48 ). Essa ha precisato che spettava al giudice a quo verificare se detta normativa, alla luce delle sue concrete modalità d’applicazione, soddisfacesse effettivamente gli obiettivi che potevano giustificarla e se le restrizioni da essa imposte non risultassero sproporzionate rispetto a tali obiettivi ( 49 ).

81. Nella citata sentenza Gambelli e a., il giudice del rinvio ha affermato che la normativa italiana sulle scommesse era stata modificata nel 2000 e che dai lavori preparatori della legge di modifica risultava che la Repubblica italiana perseguiva, a livello nazionale, una politica di forte espansione del gioco e delle scommesse allo scopo di raccogliere fondi, pur tutelando i concessionari già autorizzati.

82. La Corte ha dichiarato che le restrizioni per motivi attinenti alla tutela del consumatore e alla prevenzione della frode e dell’incitazione dei cittadini a una spesa eccessiva collegata al gioco possono essere giustificate solo qualora siano idonee a garantire la realizzazione dei detti obiettivi, nel senso che tali restrizioni devono contribuire a limitare le attività di scommessa in modo coerente e sistematico ( 50 ).

83. Essa ha precisato che laddove le autorità di uno Stato membro inducano ed incoraggino i consumatori a partecipare alle lotterie, ai giochi d’azzardo o alle scommesse affinché il pubblico erario ne benefici sul piano finanziario, le autorità di tale Stato non possono invocare l’ordine pubblico sociale con riguardo alla necessità di ridurre le occasioni di gioco per giustificare provvedimenti come quelli oggetto della causa principale ( 51 ).

84. Con riguardo all’obiettivo di evitare che i concessionari di giochi siano implicati in attività criminose o fraudolente, la Corte ha dichiarato che la normativa italiana in materia di appalti risultava sproporzionata nella misura in cui escludeva la possibilità per le società di capitali quotate sui mercati regolamentati degli altri Stati membri di ottenere concessioni per l’esercizio delle scommesse sportive in Italia. Essa ha rilevato che esistevano strumenti di controllo dei bilanci e delle attività di tali società ( 52 ).

85. Nella citata sentenza Placanica e a., la Corte si è trovata nuovamente di fronte alla legge italiana relativa alle scommesse sugli eventi sportivi dopo che la Corte suprema di cassazione aveva ritenuto che tale normativa fosse compatibile con gli artt. 43 CE e 49 CE. Detto giudice ha dichiarato che lo scopo reale di tale normativa non era tutelare i consumatori limitando la propensione al gioco, bensì canalizzare le attività di gioco d’azzardo in circuiti controllabili al fine di prevenirne una possibile degenerazione criminale.

86. La Corte ha dichiarato che, poiché il sistema di concessioni previsto dalla legge italiana perseguiva unicamente tale obiettivo, una «politica di espansione controllata» del settore dei giochi d’azzardo poteva essere del tutto coerente con l’obiettivo mirante ad attirare giocatori che esercitavano attività di giochi e di scommesse clandestini vietati in quanto tali verso attività autorizzate e regolamentate. Secondo la Corte, al fine di raggiungere questo obiettivo, gli operatori autorizzati devono costituire un’alternativa affidabile, ma al tempo stesso attraente, ad un’attività vietata, il che può di per sé comportare l’offerta di una vasta gamma di giochi, una pubblicità di una certa portata e il ricorso a nuove tecniche di distribuzione ( 53 ).

87. Alla luce degli elementi di fatto citati dal governo italiano e che dimostravano la gravità del fenomeno dei giochi clandestini in Italia, la Corte ha ritenuto che un sistema di concessioni potesse costituire un meccanismo efficace che consentiva di controllare coloro che operavano nel settore dei giochi d’azzardo allo scopo di prevenire l’esercizio di queste attività per fini criminali o fraudolenti ( 54 ).

88. Essa ha confermato tuttavia che la normativa controversa risultava sproporzionata nella misura in cui escludeva la possibilità per le società di capitali quotate nei mercati regolamentati degli altri Stati membri di ottenere la concessione per l’esercizio delle scommesse sportive in Italia ( 55 ).

B — Diritto nazionale

1. Le informazioni fornite dal giudice del rinvio

89. L’art. 2 del decreto legge 8 novembre 2003, n. 282 ( 56 ), attribuisce alla Santa Casa l’esclusiva per lo sfruttamento, mediante supporti elettronici, dei giochi collettivi dello Stato, in particolare le lotterie e le scommesse al totalizzatore. Tale regime di esclusività si estende a tutto il territorio nazionale, compreso lo spazio radioelettrico, Internet e qualsiasi altra rete pubblica di telecomunicazioni.

90. Ai sensi dell’art. 11, n. 1, lett. a) e b), del decreto legge n. 282/2003 sono illeciti: — la promozione, l’organizzazione o lo sfruttamento, per via elettronica, dei giochi collettivi dello Stato (segnatamente le lotterie e le scommesse al totalizzatore), in violazione del regime di esclusività; — la pubblicizzazione dell’effettuazione dei rispettivi sorteggi, a prescindere dal fatto che si svolgano sul territorio nazionale o meno.

2. Le informazioni complementari fornite dal governo portoghese

91. In Portogallo, i giochi di sorte e d’azzardo sono soggetti a un principio generale di divieto. Tuttavia, lo Stato si è riservato la facoltà di autorizzare, secondo il regime che ritenga più appropriato, l’esercizio di uno o più giochi, direttamente o tramite un organismo posto sotto il suo controllo, o di concedere tale esercizio a enti privati a scopo di lucro o meno, attraverso gare d’appalto.

a) I tipi di gioco

92. La normativa portoghese distingue tre categorie di giochi di sorte e d’azzardo, ossia i giochi da casinò, le lotterie, tombole e concorsi pubblicitari, nonché i giochi del lotto e le scommesse.

i) I giochi da casinò

93. I giochi da casinò sono costituiti da giochi da tavolo, quali la roulette e il poker, nonché da altri tipi di giochi, come il bingo e gli apparecchi automatici per giochi d’azzardo.

94. Il loro esercizio è disciplinato dal decreto legge 2 dicembre 1989, n. 422 ( 57 ), che è stato esaminato dalla Corte nella citata sentenza Anomar e a.

95. In linea di principio, l’esercizio dei giochi da casinò è riservato allo Stato e può essere esercitato solo da imprese costituite nella forma di società di capitali, alle quali lo Stato abbia accordato una concessione mediante un contratto amministrativo. Tali giochi sono consentiti solo all’interno dei casinò, in aree di gioco istituite e definite per legge.

96. Attualmente in Portogallo esistono nove case da gioco di questo tipo e recentemente sono state accordate licenze di durata quadriennale.

ii) Lotterie, tombole e concorsi pubblicitari

97. Questa categoria di giochi è costituita dalle lotterie, dalle tombole, dalle estrazioni a sorte, dai concorsi pubblicitari e dai concorsi a premi. Essi sono soggetti a una previa autorizzazione governativa, che viene rilasciata caso per caso e a condizioni specifiche.

98. Tale categoria di giochi è praticamente priva di impatto commerciale in Portogallo.

iii) I giochi del lotto e le scommesse

99. Questa categoria include tutti i giochi nei quali i partecipanti pronosticano i risultati di una o più gare o estrazioni di numeri. Tali giochi sono noti in Portogallo con l’appellativo di «giochi collettivi» o «giochi collettivi dello Stato».

100. L’esercizio di tali giochi è disciplinato dal decreto legge 28 marzo 1985, n. 84 ( 58 ).

101. In virtù dell’art. 1, n. 1, di tale decreto legge, il diritto di promuovere i giochi del lotto e le scommesse è riservato allo Stato, che ne concede in esclusiva alla Santa Casa l’organizzazione e l’esercizio sull’intero territorio nazionale.

102. Secondo quanto indicato nel preambolo dei testi normativi che prevedono tale diritto esclusivo, la Repubblica portoghese ha ritenuto di non poter più ignorare il fatto che i giochi in questione venivano praticati clandestinamente, né gli eccessi cui tale pratica conduceva. Intendeva quindi inquadrarli in una disciplina normativa, per garantirne l’onestà e limitarne gli eccessi. La Repubblica portoghese voleva inoltre che i proventi di tale pratica, moralmente condannabile nella cultura di detto Stato membro, non fossero una fonte di profitto individuale e venissero invece destinati al finanziamento di cause sociali o di interesse generale.

103. Inizialmente, la Santa Casa organizzava i concorsi denominati «Totobola» e «Totoloto». La nozione di Totobola include tutti i giochi nei quali i partecipanti pronosticano i risultati di una o più gare sportive. Quella di Totoloto comprende tutti i giochi nei quali i partecipanti pronosticano i risultati di estrazioni a sorte di numeri.

104. La gamma dei giochi è stata successivamente ampliata: nel 1993 con il «Joker» ( 59 ), nel 1994 con la «Lotaria instantânia», un gioco istantaneo di raschiatura comunemente denominato «raspadinha» ( 60 ), nel 1998, con il «Totogolo» ( 61 ) e nel 2004 con l’«Euromilhões», il lotto europeo ( 62 ).

105. Nel 2003 il contesto normativo dei giochi del lotto e delle scommesse è stato adeguato per rispondere agli sviluppi tecnici che consentivano di offrire giochi su supporti elettronici, in particolare attraverso Internet. Tali provvedimenti sono contenuti nel decreto legge n. 282/2003 e sono sostanzialmente intesi, da un lato, ad autorizzare la Santa Casa a distribuire i suoi prodotti su supporto elettronico e, dall’altro, ad estendere il diritto esclusivo della Santa Casa ai giochi offerti su supporti elettronici, in particolare via Internet.

106. L’art. 12, n. 1, del decreto legge n. 282/2003 fissa gli importi minimi e massimi delle ammende con cui vengono sanzionate le infrazioni amministrative previste, in particolare, all’art. 11, n. 1, lett. a) e b), di detto decreto legge. Con riguardo alle persone giuridiche, si precisa che l’ammenda non deve essere inferiore a EUR 2000 né superiore al triplo della somma complessiva che si ritiene sia stata raccolta con l’organizzazione del gioco, a condizione che tale multiplo sia superiore a EUR 2000 e nei limiti di un massimale pari a EUR 44890.

b) La regolamentazione della Santa Casa

107. La Santa Casa è un istituto di solidarietà sociale fondato il 15 agosto 1498, la cui attività è sempre consistita in opere sociali di assistenza ai meno abbienti.

108. In Portogallo, i giochi collettivi dello Stato sono legati alla Santa Casa. La «Lotaria Nacional» (lotteria nazionale), istituita con un editto reale del 18 novembre 1783, è stata concessa a tale istituzione e detta concessione è stata rinnovata periodicamente. Alla Santa Casa è stata conferita l’esclusiva per l’organizzazione delle altre forme di giochi del lotto e di scommesse al totalizzatore, quali, nel 1961, il Totobola e successivamente, nel 1985, il Totoloto.

109. Le attività della Santa Casa sono disciplinate dal decreto legge 26 agosto 1991, n. 322 ( 63 ).

110. Secondo il suo statuto, la Santa Casa è una «persona giuridica di utilità pubblica amministrativa», vale a dire una persona giuridica privata, riconosciuta dalle autorità come ente che persegue scopi non di lucro e d’interesse generale.

111. Gli organi amministrativi della Santa Casa sono costituiti da un direttore, nominato con decreto del Primo ministro, e un consiglio di amministrazione, i cui membri sono nominati con decreto dei membri del governo sotto la cui tutela è stata posta la Santa Casa.

112. L’esercizio dei giochi d’azzardo è di competenza del dipartimento dei giochi della Santa Casa, che dispone di propri organi amministrativi e di controllo.

113. L’organo amministrativo del dipartimento dei giochi è costituito dal direttore della Santa Casa, che ne assicura obbligatoriamente la presidenza, e da due amministratori delegati, nominati con decreto congiunto del ministro del Lavoro e della Solidarietà e del ministro della Sanità.

114. Ogni gioco d’azzardo organizzato dalla Santa Casa viene istituito separatamente con decreto legge e tutti i dettagli della sua organizzazione e del suo esercizio, inclusi l’importo delle scommesse, il piano di attribuzione dei premi, la frequenza delle estrazioni, la percentuale concreta per ciascun premio, le modalità di raccolta delle scommesse, le modalità di selezione dei distributori autorizzati, nonché le modalità e i termini di pagamento delle vincite, sono disciplinati con regolamento del governo.

115. I membri della giuria dei concorsi, della giuria delle estrazioni e della giuria per i reclami sono per lo più rappresentanti della pubblica amministrazione. Il presidente della giuria per i reclami, che ha un diritto di voto rafforzato, è un magistrato dell’ordine giudiziario.

116. Il dipartimento dei giochi dispone di un bilancio e di conti propri, allegati al bilancio e ai conti della Santa Casa, che sono posti, in quanto tali, sotto la tutela del governo.

117. A tale dipartimento sono stati conferiti poteri di autorità amministrativa per avviare, organizzare e istruire procedimenti sanzionatori contro l’esercizio abusivo dei giochi d’azzardo il cui esercizio è stato concesso in esclusiva alla Santa Casa.

118. L’art. 14 del decreto legge n. 282/2003 conferisce alla direzione del dipartimento dei giochi i poteri amministrativi necessari per comminare ammende, come quelle inflitte alla Liga e alla Bwin.

119. Tutte le decisioni adottate dal dipartimento dei giochi nell’ambito dei procedimenti sanzionatori e qualsiasi altra decisione avente effetti esterni al dipartimento dei giochi, come ad esempio quelle relative agli acquisti di beni e servizi e al rilascio dell’autorizzazione a terzi per la distribuzione dei giochi collettivi, sono soggette a impugnazione.

120. Alla Santa Casa sono stati affidati compiti specifici nei settori della tutela della famiglia, della maternità e dell’infanzia, degli aiuti ai minori senza tutela e a rischio, degli aiuti agli anziani, delle situazioni sociali di grave carenza e delle prestazioni di cure mediche primarie e specialistiche.

121. Conformemente alla normativa vigente all’epoca dei fatti di cui alla causa principale, la Santa Casa trattiene solo il 25% dei ricavi provenienti dai diversi giochi. Il resto viene ripartito fra altre istituzioni di utilità pubblica, quali le associazioni di pompieri volontari, istituti privati di solidarietà sociale, istituti di prevenzione e di rieducazione dei disabili, nonché fondi di sviluppo culturale, o viene destinato a settori di azioni sociali. Così, il 50% dei proventi del Totobola viene impiegato per la promozione e lo sviluppo del gioco del calcio e il 16% dei proventi del Totoloto viene utilizzato per finanziare attività sportive.

III — Causa principale e questione pregiudiziale

122. La Liga è una persona giuridica di diritto privato con struttura associativa e senza fini di lucro che raggruppa tutti i club che gareggiano in tornei di calcio a livello professionistico in Portogallo e a cui spetta lo sfruttamento commerciale delle competizioni da essa organizzate.

123. La Bwin è una società di scommesse on-line, con sede a Gibilterra. Essa propone giochi d’azzardo sul suo sito Internet, redatto in lingua portoghese. La Bwin è soggetta alla specifica normativa di Gibilterra in materia di giochi d’azzardo e ha ottenuto tutte le autorizzazioni richieste dal governo di Gibilterra. La Bwin non possiede alcun centro di attività in Portogallo. I suoi server per l’offerta on-line si trovano a Gibilterra e in Austria. Tutte le scommesse vengono effettuate direttamente dal consumatore sul sito Internet della Bwin o tramite un altro mezzo di comunicazione diretta.

124. La Bwin propone un’ampia gamma di giochi d’azzardo on-line comprendente scommesse sportive, giochi del lotto e giochi da casinò quali roulette e poker. Le scommesse sportive hanno per oggetto sia i risultati degli incontri di calcio che i risultati di altre competizioni sportive, quali le partite di rugby, le corse automobilistiche di formula 1 e gli incontri di basket americano.

125. Il giudice a quo precisa che alla Liga e alla Bwin vengono contestati i seguenti fatti: — la conclusione di un contratto di patrocinio, che sarebbe dovuto valere nel corso di quattro stagioni sportive a partire dalla stagione 2005/2006, nel cui ambito la Bwin assume un ruolo di patrocinatore istituzionale della Prima Divisione Nazionale, precedentemente denominata «Super Liga» e che è stata poi denominata «Liga betandwin.com»; — in conseguenza di tale contratto, la Bwin ha acquisito diritti che le consentono di apporre il logo «betandwin.com» sugli indumenti sportivi indossati dai giocatori dei club le cui squadre partecipano al campionato della Super Liga e disporre tale logo negli stadi dei club che partecipano allo stesso campionato; contemporaneamente, sul sito Internet della Liga sono stati inseriti riferimenti e un collegamento diretto al sito Internet della Bwin; — il sito della Bwin consente di effettuare scommesse sportive per via elettronica, in cui i partecipanti pronosticano il risultato degli incontri di calcio di ciascuna giornata della Super Liga e delle partite di calcio straniere al fine di ottenere il diritto a premi in denaro; lo stesso sito permette anche la realizzazione, sempre per via elettronica, di lotterie in cui i partecipanti pronosticano i risultati di estrazioni di numeri.

126. La direzione del dipartimento dei giochi della Santa Casa ha condannato la Liga e la Bwin a versare un’ammenda rispettivamente di EUR 75000 ed EUR 74500 per avere promosso, organizzato o sfruttato, in concorso tra loro, giochi collettivi dello Stato, per via elettronica, in particolare scommesse al totalizzatore, e per aver pubblicizzato, per via elettronica, estrazioni di giochi collettivi dello Stato, in particolare scommesse al totalizzatore, in violazione del regime di esclusività stabilito dalla normativa nazionale.

127. La Liga e la Bwin hanno chiesto l’annullamento di tali decisioni invocando, in particolare, la normativa e la giurisprudenza comunitarie.

128. Il Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portogallo) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Ci si chiede essenzialmente se il detto regime di esclusività concesso alla Santa Casa e opposto alla [Bwin], vale a dire a un prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in cui effettua legalmente servizi analoghi, senza avere in Portogallo uno stabilimento fisico, costituisca un ostacolo alla libera prestazione di servizi, in violazione dei principi della libertà di prestazione di servizi, della libertà di stabilimento e della libertà di pagamento, sanciti rispettivamente agli artt. [49 CE, 43 CE e 56 CE]. S’intende in tal modo sapere se il diritto comunitario e, in particolare, i principi citati ostino a un regime nazionale come quello su cui verte la causa principale il quale, da un lato, sancisce un regime di esclusività a favore di un unico ente, per quanto riguarda lo sfruttamento di lotterie e di scommesse al totalizzatore, e, dall’altro, estende tale regime di esclusività “a tutto il territorio nazionale, compreso (…) Internet”».

IV — Analisi

A — Sulla ricevibilità della questione pregiudiziale

129. Con la sua questione pregiudiziale, il giudice del rinvio intende sapere se sia conforme al diritto comunitario la sua normativa nazionale, in virtù della quale il diritto esclusivo di organizzare e gestire lotterie e scommesse al totalizzatore sull’intero territorio portoghese, conferito a un unico ente controllato dallo Stato e non avente scopo di lucro, si estende a tutti i mezzi di comunicazione elettronica, in particolare Internet.

130. I governi italiano, olandese e norvegese, nonché la Commissione, contestano o mettono in dubbio la ricevibilità di tale questione pregiudiziale, in quanto la decisione di rinvio non conterrebbe informazioni sufficienti sul contenuto e sugli obiettivi della normativa portoghese applicabile alla controversia principale.

131. Non credo che la questione posta possa essere dichiarata irricevibile.

132. Infatti, la descrizione della normativa nazionale fornita dal giudice a quo consente di capire chiaramente che tale normativa, da un lato, conferisce alla Santa Casa il diritto esclusivo di organizzare e gestire lotterie e scommesse al totalizzatore su Internet e, dall’altro, prevede sanzioni a carico degli operatori che ledano tale diritto. L’esposizione degli elementi di fatto descrive la portata della controversia. Inoltre, dalla decisione di rinvio emerge che il giudice nazionale si interroga sulla compatibilità della sua normativa con il diritto comunitario nella misura in cui essa osta a che un operatore economico che esercita legalmente le sue attività in uno Stato membro fornisca i propri servizi in Portogallo.

133. È vero che, alla luce dei criteri, tratti dalla giurisprudenza della Corte, sulla base dei quali occorre valutare la compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale in materia di giochi di sorte e d’azzardo, ci si sarebbe potuti attendere che il giudice del rinvio fornisse una descrizione più completa del diritto interno e della sua applicazione, per quanto riguarda il monopolio della Santa Casa e i motivi per i quali tale monopolio è stato esteso ai giochi di sorte e d’azzardo su Internet. Sarebbe stato inoltre auspicabile che detto giudice precisasse per quale motivo le decisioni adottate anteriormente dalla Corte non rispondessero ai suoi interrogativi e non gli consentissero di statuire sulla controversia principale.

134. Tuttavia, l’assenza di tali informazioni nella decisione di rinvio non giustifica il rigetto in quanto irricevibile della questione posta.

135. Infatti, detta questione verte sull’interpretazione del diritto comunitario, dato che occorre interpretare articoli del Trattato che instaurano libertà di circolazione. Essa è pertinente ai fini della soluzione della causa principale, in quanto, se la libertà di circolazione pertinente venisse interpretata dalla Corte nel senso che osta alla concessione di tale diritto esclusivo, occorrerebbe accogliere il ricorso proposto dalla Liga e dalla Bwin.

136. Infine, gli elementi forniti dal giudice del rinvio sono sufficienti a permettere alla Corte di fornirgli una risposta utile, quanto meno sulla questione se la concessione di un diritto esclusivo a un unico ente ai fini dell’organizzazione e della gestione dei giochi di sorte e d’azzardo su Internet sia, a priori o necessariamente, contraria al diritto comunitario.

137. Orbene, secondo una giurisprudenza costante, spetta esclusivamente al giudice nazionale cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale, sia la rilevanza delle questioni che propone alla Corte. Di conseguenza, dal momento che le questioni sollevate dal giudice nazionale vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire ( 64 ).

138. È vero che la Corte ha parimenti dichiarato che, in casi eccezionali, le compete esaminare le condizioni in cui il giudice nazionale le sottopone questioni pregiudiziali. Come viene regolarmente ricordato nelle pronunce pregiudiziali, «lo spirito di collaborazione che deve presiedere al funzionamento del rinvio pregiudiziale implica [infatti] che, dal canto suo, il giudice nazionale tenga presente la funzione assegnata alla Corte, che è quella di contribuire all’amministrazione della giustizia negli Stati membri e non di esprimere pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche» ( 65 ).

139. Così, la Corte ha ritenuto di non poter statuire su una questione sollevata da un giudice nazionale qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione o il giudizio sulla validità di una norma comunitaria chiesti da tale giudice non hanno alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, oppure qualora il problema sia di natura ipotetica e la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte ( 66 ).

140. La questione pregiudiziale in esame non rientra in una di tali ipotesi.

141. Desidero inoltre sottolineare che, nonostante le scarse informazioni fornite dal giudice del rinvio in merito al contenuto e agli obiettivi della sua normativa nazionale, nove Stati membri, oltre alla Repubblica portoghese, così come le parti della causa principale e la Commissione, sono stati in grado di depositare osservazioni scritte.

142. Risulta peraltro che la Liga e la Bwin, nonché le parti che hanno presentato osservazioni, in particolare il governo portoghese, hanno esposto dettagliatamente il contenuto e gli obiettivi della normativa controversa e che tali elementi sono stati discussi diffusamente nel corso della fase orale. La Corte potrebbe quindi spingersi oltre l’esame della sola questione di principio della compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che riserva a un unico ente il diritto esclusivo di proporre scommesse al totalizzatore su Internet.

143. Il governo italiano contesta la ricevibilità della questione pregiudiziale anche in ragione del fatto che il giudice nazionale inviterebbe la Corte a pronunciarsi sulla compatibilità del suo diritto interno con il diritto comunitario.

144. È vero che, come ha osservato detto governo e conformemente a una giurisprudenza costante, secondo la ripartizione delle responsabilità nell’ambito del sistema di cooperazione istituito dall’art. 234 CE, l’interpretazione delle disposizioni nazionali incombe ai giudici nazionali e non alla Corte e non spetta a quest’ultima pronunciarsi, nell’ambito di un procedimento avviato in forza di tale articolo, sulla compatibilità di norme di diritto interno con le disposizioni del diritto comunitario ( 67 ).

145. Tuttavia, anche ammettendo che la questione pregiudiziale in esame debba essere interpretata nel senso sostenuto dal governo italiano, essa non sarebbe comunque irricevibile. Quando viene espressamente interrogata sulla compatibilità di una norma nazionale con il diritto comunitario, la Corte riformula la questione così posta in funzione delle sue competenze e ricorda di essere competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi di interpretazione del diritto comunitario che gli consentano di valutare tale compatibilità ( 68 ).

146. Propongo quindi alla Corte di considerare ricevibile la questione pregiudiziale.

B — Nel merito

147. Secondo le informazioni fornite dal giudice nazionale, le disposizioni dell’art. 11, n. 1, lett. a) e b), del decreto legge n. 282/2003 vietano, da un lato, l’organizzazione e la gestione di lotterie e scommesse al totalizzatore su Internet in violazione del diritto esclusivo conferito alla Santa Casa e, dall’altro, la pubblicità dei giochi on-line organizzati in violazione di tale diritto esclusivo.

148. Risulta inoltre da tali informazioni che la Liga e la Bwin sono state condannate ciascuna a un’ammenda unica rispettivamente di EUR 75000 ed EUR 74500 per avere, da una parte, organizzato e gestito scommesse al totalizzatore su Internet in violazione del diritto esclusivo della Santa Casa e, dall’altra, fatto pubblicità a tali scommesse.

149. Alla luce di tali elementi, ritengo che la compatibilità della normativa nazionale controversa con il diritto comunitario debba essere valutata in base a due serie di disposizioni. Per un verso, nella misura in cui conferisce alla Santa Casa il diritto esclusivo di offrire lotterie e scommesse al totalizzatore su Internet e vieta a qualsiasi altro prestatore di servizi stabilito all’interno dell’Unione di proporre tali servizi on-line in Portogallo, la normativa controversa potrebbe rientrare nell’ambito di applicazione della direttiva 98/34. Per altro verso, nella misura in cui vieta qualsiasi pubblicità alle lotterie e alle scommesse al totalizzatore organizzate in violazione del diritto esclusivo della Santa Casa, detta normativa potrebbe rientrare nel campo di applicazione dell’art. 49 CE.

1. L’applicazione della direttiva 98/34

150. Si tratta di stabilire se l’art. 1, punto 11), della direttiva 98/34 debba essere interpretato nel senso che una normativa nazionale, in forza della quale il diritto di organizzare e gestire lotterie e scommesse si estende a tutti i mezzi di comunicazione elettronica, in particolare Internet, costituisce una «regola tecnica» ai sensi della disposizione citata.

151. La Commissione, nelle sue osservazioni scritte, ha sostenuto che la normativa controversa rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 98/34.

152. Le parti che hanno presentato osservazioni, invitate a pronunciarsi su questo punto nel corso della fase orale, hanno espresso posizioni divergenti. La Liga e la Bwin condividono la tesi della Commissione.

153. Il governo portoghese sottolinea che la direttiva 98/34 non è stata invocata dalla Liga e dalla Bwin nell’ambito della controversia principale e che il giudice del rinvio non ha posto alcuna questione riguardante tale direttiva. Detto governo ricorda che spetta al giudice nazionale determinare il diritto comunitario applicabile alla controversia di cui è investito. Ne deduce che la menzionata direttiva non è pertinente al caso di specie.

154. In subordine, esso fa valere che la direttiva 98/34 non imponeva alla Repubblica portoghese di notificare la normativa controversa alla Commissione. Sottolinea che i giochi di sorte e d’azzardo sono stati esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive 2000/31 sul commercio elettronico e 2006/123 sulle prestazioni di servizi nel mercato interno.

155. Il governo danese, sostenuto dal governo austriaco, adotta la stessa posizione del governo portoghese. Rileva inoltre che la normativa controversa, che prevede il divieto di esercitare un’attività nel territorio portoghese, è equiparabile a una normativa nazionale che subordini l’esercizio di un’attività professionale al rilascio di un’autorizzazione e che, secondo la giurisprudenza, una normativa siffatta non costituisce una regola tecnica. Esso sostiene che tale nozione è stata interpretata dalla giurisprudenza nel senso che riguarda solo le specifiche che definiscono le caratteristiche dei prodotti ( 69 ).

156. Il governo ellenico ritiene a sua volta che una normativa nazionale che preveda un monopolio di Stato nel settore dei giochi di sorte e d’azzardo non rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 98/34.

157. Non condivido la tesi di questi governi. In via preliminare, ricordo che la Corte può interpretare le disposizioni della direttiva 98/34 anche se il giudice del rinvio non l’ha interrogata al riguardo. Esporrò più avanti i motivi per cui ritengo che la normativa controversa rientri nel campo di applicazione di tale direttiva. Preciserò inoltre le conseguenze della mancata notifica di detta normativa. Infine, viste le osservazioni degli Stati membri sulla rilevanza della direttiva 98/34 ai fini della soluzione della controversia principale, ritengo utile precisare che l’emananda sentenza è vincolante per il giudice a quo, eventualmente anche per quanto riguarda l’interpretazione della menzionata direttiva.

a) La possibilità per la Corte di interpretare la direttiva 98/34 anche se il giudice del rinvio non vi ha fatto riferimento

158. La possibilità per la Corte di interpretare la direttiva 98/34, anche se il giudice del rinvio non l’ha interrogata su di essa, discende da una giurisprudenza costante. Quando la Corte ritiene che il giudice a quo non l’abbia interrogata in merito alla disposizione di diritto comunitario applicabile nella causa principale, essa esamina d’ufficio la portata di tale disposizione. Pertanto, conformemente ad una formula ripresa frequentemente, per fornire una soluzione utile al giudice che le ha sottoposto una questione pregiudiziale, la Corte può essere indotta a prendere in considerazione norme di diritto comunitario alle quali il giudice nazionale non ha fatto riferimento nel testo della sua questione ( 70 ).

159. Ne consegue che, quando, come nel caso in esame, il giudice del rinvio interroghi la Corte in merito alla portata degli articoli del Trattato che istituiscono le libertà di circolazione, la Corte può rispondergli interpretando una direttiva specificamente applicabile ai fatti della causa principale ( 71 ).

b) La normativa controversa rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 98/34

160. A differenza degli Stati membri che hanno preso posizione su questo punto, ritengo, al pari della Liga e della Bwin, nonché della Commissione, che la normativa controversa, nella misura in cui vieta a qualsiasi altro operatore economico di proporre in Portogallo lotterie e scommesse al totalizzatore su Internet, costituisca una «regola tecnica» ai sensi della direttiva 98/34.

161. Questa tesi si fonda, in primo luogo, sulla definizione delle nozioni di «servizio» e di «regola tecnica» contenuta in tale direttiva.

162. Infatti, un «servizio della società dell’informazione» ai sensi dell’art. 1, punto 2), della direttiva 98/34 è qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi. Inoltre, dal diciannovesimo ‘considerando’ della direttiva 98/48 risulta che per interpretare tale definizione occorre fare riferimento anche alla nozione di «servizio» di cui all’art. 50 CE, quale interpretata dalla giurisprudenza della Corte.

163. Come si è visto, da tale giurisprudenza discende che un prestatore stabilito in uno Stato membro che offra attraverso Internet, senza effettuare spostamenti, giochi on-line a destinatari stabiliti in un altro Stato membro fornisce servizi ai sensi dell’art. 50 CE ( 72 ).

164. Inoltre, l’art. 1, punto 11), della direttiva 98/34 prevede espressamente che la nozione di «regola tecnica» include le regole che vietano la prestazione o l’utilizzo di un servizio. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto da vari Stati membri, tale nozione, dopo l’estensione dell’ambito di applicazione della direttiva 98/34 ai servizi della società dell’informazione, non include più solo le specifiche che definiscono le caratteristiche dei prodotti, come avveniva durante la vigenza della direttiva del Consiglio 83/189/CEE ( 73 ), quale interpretata nelle citate sentenze CIA Security International ( 74 ), van der Burg ( 75 ) e Canal Satélite Digital ( 76 ), alle quali fanno riferimento i suddetti Stati.

165. La normativa controversa, che riserva alla Santa Casa il diritto esclusivo di organizzare e gestire lotterie e scommesse al totalizzatore attraverso Internet sull’intero territorio portoghese e prevede sanzioni nei confronti di qualsiasi operatore economico che agisca in violazione di tale diritto esclusivo, ha l’effetto di vietare a un prestatore di giochi su Internet di fornire i propri servizi.

166. Alla luce di tali definizioni, la normativa in questione costituisce effettivamente una «regola tecnica» ai sensi dell’art. 1, punto 11), della direttiva 98/34.

167. In secondo luogo, tale analisi mi sembra conforme ai motivi per i quali l’ambito di applicazione di detta direttiva è stato esteso ai servizi della società dell’informazione.

168. Risulta infatti dalla motivazione della direttiva 98/48 che il legislatore comunitario intendeva estendere a questo specifico tipo di servizi il sistema di trasparenza e di controllo inizialmente previsto solo per le merci allo scopo di evitare che le normative nazionali potessero frapporre ostacoli alla libera circolazione di tali servizi.

169. L’applicazione del sistema di notifica obbligatorio previsto dalla direttiva 98/34 a tali normative non implica che esse siano contrarie al diritto comunitario.

170. Come si è visto, la direttiva 98/34 mira solo a istituire un sistema di controllo preventivo. Anzitutto, obbligando uno Stato membro a notificare alla Commissione qualsiasi progetto di regola tecnica, il legislatore comunitario invita lo Stato stesso a procedere ad un controllo più approfondito della conformità di tale regolamentazione con il diritto comunitario. La direttiva 98/34 ha quindi l’effetto di evidenziare che, se la normativa in questione ostacola la libera circolazione delle merci o la libera prestazione dei servizi della società dell’informazione, lo Stato membro deve poterla giustificare conformemente alle condizioni elaborate dalla giurisprudenza.

171. Il sistema di notifica previsto dalla direttiva 98/34 consente, inoltre, alla Commissione e agli altri Stati membri di conoscere il progetto di regolamentazione e di esaminare se esso frapponga ostacoli. In tal caso, gli altri Stati membri possono proporre all’autore di modificare il progetto. La Commissione, dal canto suo, può proporre o adottare misure comuni per disciplinare la materia oggetto del provvedimento di cui trattasi.

172. Tale sistema concilia quindi il potere sovrano degli Stati membri di adottare regole tecniche nei settori in cui tali regole non sono armonizzate con l’obbligo che essi si sono reciprocamente assunti, nel Trattato, di istituire un mercato comune, vale a dire uno spazio interno in cui, in particolare, le merci e i servizi circolano liberamente.

173. Ne consegue che la direttiva 98/34 risulta realmente efficace solo se vengono notificate tutte le regolamentazioni tecniche ( 77 ), comprese quelle relative ai giochi di sorte e d’azzardo, dal momento che queste ultime costituiscono un’attività economica e rientrano nell’ambito della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

174. Rilevo inoltre che, quando il legislatore comunitario ha inteso escludere i giochi di sorte e d’azzardo dal campo di applicazione di un provvedimento relativo ai servizi, quali le direttive 2000/31 sul commercio elettronico e 2006/123 sulle prestazioni di servizi nel mercato interno, lo ha fatto esplicitamente. Orbene, la direttiva 98/34 non contiene alcuna disposizione che escluda le regole tecniche relative ai giochi di sorte e d’azzardo dal proprio ambito di applicazione.

175. In terzo luogo, quest’analisi mi sembra conforme alla posizione adottata dalla Corte nella citata sentenza Commissione/Grecia, concernente la legge greca che vieta i giochi per computer nei locali di imprese che forniscono servizi Internet. La Corte ha ritenuto che una normativa siffatta dovesse essere qualificata come «regola tecnica» ai sensi dell’art. 1, punto 11), della direttiva 98/34 ( 78 ).

176. Con tale decisione, la Corte ha ammesso che una normativa di uno Stato membro che, al pari della normativa in discussione nella causa principale, vieti l’accesso a giochi su Internet riguarda l’accesso all’esercizio di attività di servizi della società dell’informazione e rientra quindi nell’ambito di applicazione della direttiva 98/34.

177. Propongo quindi alla Corte di rispondere al giudice del rinvio che l’art. 1, punto 11), della direttiva 98/34 dev’essere interpretato nel senso che una normativa di uno Stato membro, in forza della quale il diritto esclusivo di organizzare e gestire lotterie e scommesse al totalizzatore sull’intero territorio di detto Stato si estende a tutti i mezzi di comunicazione elettronica, in particolare Internet, costituisce una «regola tecnica» ai sensi di tale disposizione ( 79 ).

c) Le conseguenze della mancata notifica della normativa controversa

178. Ai sensi dell’art. 8, n. 1, della direttiva 98/34, gli Stati membri devono comunicare alla Commissione ogni progetto di regola tecnica ( 80 ). L’art. 9 impone loro di rinviare l’adozione del progetto per un periodo stabilito nel medesimo articolo.

179. Conformemente a tali disposizioni, il progetto di decreto legge n. 282/2003, che, da un lato, estende il diritto esclusivo di esercizio della Santa Casa ai giochi offerti su supporti elettronici, in particolare Internet, e, dall’altro, prevede sanzioni sotto forma di ammende amministrative a carico degli operatori economici che ledano tale diritto esclusivo, avrebbe dovuto essere comunicato alla Commissione.

180. Quest’ultima ha indicato, nelle sue osservazioni scritte, che il progetto di tale normativa non le era stato comunicato. Il governo portoghese ha confermato di non avere proceduto a tale comunicazione.

181. Nella citata sentenza CIA Security International, la Corte ha precisato le conseguenze derivanti dalla mancata comunicazione. Essa ha ritenuto che gli obblighi di notifica e di rinvio enunciati agli artt. 8 e 9 della direttiva 83/189 siano incondizionati e sufficientemente precisi per essere invocati dai singoli dinanzi ai giudici nazionali ( 81 ). Una regola tecnica che non sia stata loro notificata è quindi inopponibile e compete al giudice nazionale disapplicarla ( 82 ).

182. Tale giurisprudenza può essere trasposta agli artt. 8 e 9 della direttiva 98/34, dato che sono redatti in termini equiparabili a quelli della direttiva 83/189.

183. Dal momento che la direttiva 98/34 è intesa, in particolare, a tutelare la libertà di prestazione dei servizi della società dell’informazione, un operatore economico quale la Bwin, stabilito a Gibilterra, può avvalersi di tali disposizioni precise e incondizionate.

184. Gibilterra costituisce infatti un territorio europeo di cui il Regno Unito assume la rappresentanza nei rapporti con l’estero. Le disposizioni del Trattato sono quindi applicabili a tale territorio, conformemente all’art. 299, n. 4, CE, fatte salve le esclusioni previste nell’atto relativo alle condizioni di adesione del Regno di Danimarca, dell’Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord e agli adattamenti del Trattato ( 83 ).

185. La giurisprudenza ha dedotto da tale atto che non si applicano al detto territorio né le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci né gli atti di diritto derivato miranti ad assicurare un ravvicinamento delle normative degli Stati membri ai fini di tale libertà di circolazione ( 84 ).

186. Tuttavia, tali esclusioni devono essere considerate, a mio avviso, come deroghe al principio enunciato all’art. 299, n. 4, CE, secondo cui le disposizioni del Trattato si applicano a un territorio europeo quale Gibilterra. A quest’ultima sono quindi applicabili le disposizioni del Trattato relative alla libertà di prestazione dei servizi e gli atti di diritto derivato adottati per garantire tale libertà. Ne sono riprova le sentenze relative ai ricorsi per inadempimento proposti dalla Commissione contro il Regno Unito per non avere attuato analoghe direttive nel suddetto territorio ( 85 ).

187. Se ne deduce che un operatore economico quale la Bwin, con sede a Gibilterra, può far valere le disposizioni degli artt. 8 e 9 della direttiva 98/34 nella misura in cui riguardano regole tecniche relative ai servizi della società dell’informazione.

188. La circostanza che tali disposizioni siano previste in un atto riguardante la libera circolazione delle merci non mi sembra opponibile a questa tesi. Una regola tecnica può presentare un evidente collegamento con tale libertà di circolazione o con la libera prestazione dei servizi della società dell’informazione in funzione dei limiti, definiti dalla Corte, dei rispettivi ambiti di applicazione.

189. Pertanto, conformemente a quanto ha dichiarato la Corte nella citata sentenza CIA Security International, se non è stata regolarmente notificata alla Commissione, la normativa nazionale controversa, nella misura in cui, da un lato, riserva alla Santa Casa il diritto esclusivo di organizzare e gestire lotterie e scommesse al totalizzatore su Internet e, dall’altro, commina sanzioni sotto forma di ammende amministrative ai prestatori di servizi che offrano giochi su Internet a persone residenti in territorio portoghese, in violazione del detto diritto esclusivo, è inopponibile alla Bwin e spetta al giudice nazionale disapplicarla.

190. Tale conclusione dovrebbe essere applicabile anche nei confronti della Liga, che è stata condannata per avere organizzato e gestito, in concorso con la Bwin, scommesse al totalizzatore per via elettronica.

191. Spetterà al giudice nazionale, che è l’unico competente ad accertare i fatti di cui alla causa principale, verificare se il progetto di decreto legge n. 282/2003, diretto, in sostanza, ad estendere il diritto esclusivo di esercizio della Santa Casa ai giochi offerti su supporti elettronici, in particolare via Internet, e a sanzionare con un’ammenda la violazione di tale diritto esclusivo, sia stato notificato alla Commissione conformemente all’art. 8 della direttiva 98/34.

192. Spetterà inoltre al giudice nazionale trarre tutte le conseguenze per quanto riguarda le ammende inflitte alla Liga e alla Bwin, nella misura in cui tali ammende uniche sono riferibili al fatto di avere organizzato e gestito scommesse al totalizzatore su Internet in violazione del diritto esclusivo della Santa Casa.

d) Gli effetti della sentenza della Corte per il giudice a quo

193. Le risposte fornite in udienza da vari Stati membri alla questione della rilevanza della direttiva 98/34 ai fini della soluzione della controversia principale potrebbero essere interpretate nel senso che l’emananda sentenza pregiudiziale, nella misura in cui verte sull’interpretazione di tale direttiva, non sarebbe, secondo i detti Stati, vincolante per il giudice a quo.

194. Sono del parere contrario. Ritengo che le pronunce pregiudiziali siano vincolanti per il giudice del rinvio anche quando la Corte si pronunci su una norma di diritto comunitario cui detto giudice non aveva fatto riferimento nella sua questione.

195. La mia tesi si fonda, da un lato, sui rapporti esistenti tra il diritto comunitario e il diritto nazionale, e, dall’altro, sulla funzione del procedimento pregiudiziale.

196. Sul primo punto, come ha dichiarato la Corte nelle sentenze van Gend & Loos ( 86 ) e Costa ( 87 ), firmando e ratificando il Trattato che istituisce la Comunità economica europea, gli Stati membri di tale Comunità hanno accettato che il Trattato e gli atti adottati sul fondamento dello stesso si integrassero nel loro diritto nazionale, prevalendo su qualsiasi norma nazionale contraria, e fossero finalizzate a costituire diritti direttamente a favore dei singoli.

197. Essi si sono inoltre impegnati ad adottare tutte le misure necessarie per garantire l’effettiva applicazione del diritto comunitario e tale obbligo incombe alle loro autorità giudiziarie. Il giudice nazionale deve quindi assicurare la tutela dei diritti conferiti dalle norme dell’ordinamento giuridico comunitario.

198. In particolare, esso deve disapplicare di propria iniziativa qualsiasi disposizione del diritto nazionale incompatibile con una norma comunitaria direttamente applicabile, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione dall’ordinamento interno ( 88 ). Se la norma comunitaria non è direttamente applicabile, esso deve interpretare il diritto nazionale per quanto possibile onde conseguire il risultato perseguito dalla norma in questione, conformemente all’obbligo di interpretazione conforme ( 89 ).

199. Il giudice nazionale ha quindi il compito di assicurare l’applicazione effettiva del diritto comunitario.

200. È vero che esso adempie tali obblighi conformemente alle proprie norme di procedura interna, secondo il principio dell’autonomia procedurale, delimitato dai principi di equivalenza e di effettività, in forza dei quali, da un lato, tali norme non devono essere meno favorevoli di quelle applicabili per garantire la salvaguardia dei diritti conferiti dall’ordinamento interno e, dall’altro, non devono essere strutturate in modo da rendere in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario ( 90 ).

201. Quando, nell’ambito di una controversia pendente dinanzi a un giudice nazionale, le parti non abbiano invocato la norma comunitaria applicabile, può accadere, allo stato attuale della giurisprudenza della Corte relativa alla portata dei principi di equivalenza e di effettività, che tale norma non venga applicata.

202. Infatti, secondo la menzionata giurisprudenza, il giudice nazionale deve riferirsi d’ufficio alla norma comunitaria applicabile quando, in virtù del diritto nazionale, esso ha l’obbligo o la facoltà di farlo con riferimento a una norma interna di natura vincolante ( 91 ). Per contro, non è tenuto a farlo quando il suo diritto interno non preveda tale obbligo o tale facoltà e le parti stesse abbiano effettivamente avuto la possibilità di sollevare il motivo nel corso del procedimento ( 92 ), né quando l’esame del motivo concernente la violazione del diritto comunitario obbligherebbe il giudice nazionale ad esorbitare dai limiti della controversia come è stata circoscritta dalle parti ( 93 ).

203. Tuttavia, tali limiti all’applicazione del diritto comunitario non possono essere trasposti quando la Corte esamini d’ufficio, nell’ambito del procedimento pregiudiziale, la norma applicabile ai fatti della controversia principale.

204. Il procedimento pregiudiziale è inteso a garantire l’interpretazione uniforme del diritto comunitario da parte dei giudici nazionali ( 94 ). Tale interpretazione uniforme può essere garantita solo se le sentenze della Corte sono vincolanti per detti giudici. Come ha dichiarato la Corte nella sentenza Benedetti ( 95 ), la sentenza resa in via pregiudiziale vincola il giudice nazionale quanto all’interpretazione delle norme e degli atti comunitari cui essa si riferisce.

205. Tale forza vincolante costituisce inoltre il corollario dell’obbligo dei giudici nazionali di garantire l’applicazione effettiva del diritto comunitario.

206. Quest’analisi trova conferma nell’art. 234, terzo comma, CE, secondo cui il rinvio pregiudiziale è obbligatorio quando la questione relativa all’interpretazione del diritto comunitario si ponga dinanzi a un giudice le cui decisioni non sono impugnabili con ricorsi di diritto interno. Infatti, detto giudice, il quale costituisce per definizione l’ultima istanza dinanzi alla quale i singoli possono far valere i diritti loro conferiti dal diritto comunitario, è tenuto ad adire la Corte proprio per evitare una violazione del diritto comunitario ( 96 ).

207. Detta analisi è corroborata dalla giurisprudenza, laddove si è dichiarato che la violazione manifesta del diritto comunitario da parte di un giudice di ultima istanza era atta a far sorgere la responsabilità dello Stato ( 97 ) e che era possibile esperire un’azione per inadempimento contro uno Stato membro in ragione di un’interpretazione giurisprudenziale interna contraria al diritto comunitario, quando tale giurisprudenza sia stata confermata o semplicemente non smentita dalla Corte suprema ( 98 ).

208. Il procedimento pregiudiziale persegue quindi a sua volta lo scopo di garantire l’applicazione effettiva del diritto comunitario. Pertanto, contrariamente a quanto sostiene il governo portoghese, la Corte non può essere vincolata dalla valutazione operata dal giudice nazionale in ordine alla norma di diritto comunitario applicabile ai fatti della controversia principale. Infatti, il compito della Corte consiste nel fornire al giudice nazionale una risposta utile ai fini della soluzione della controversia di cui è investito, vale a dire tale da consentirgli di adempiere il suo compito di assicurare l’applicazione effettiva del diritto comunitario.

209. Inoltre, l’esame d’ufficio, da parte della Corte, di una norma di diritto comunitario che non sia stata menzionata dal giudice del rinvio sarebbe privato di gran parte della sua utilità se la pronuncia pregiudiziale, nella misura in cui verte su tale norma, fosse priva di efficacia vincolante nei confronti di detto giudice.

210. Quanto al fatto che le parti della controversia principale non hanno evocato dinanzi al giudice nazionale la disposizione di diritto comunitario esaminata d’ufficio dalla Corte, tale circostanza non osta all’efficacia vincolante della pronuncia pregiudiziale, dato che le parti possono presentare le loro osservazioni su tale disposizione nell’ambito del procedimento pregiudiziale. Si deve ricordare che, nel caso di specie, le parti sono state invitate dalla Corte, prima dell’udienza, a presentare nel corso della stessa le loro osservazioni sulla rilevanza della direttiva 98/34 ai fini della soluzione della controversia principale.

211. Ne consegue che l’efficacia vincolante delle pronunce pregiudiziali deve necessariamente estendersi, a mio avviso, ai casi in cui la Corte interpreti una disposizione di diritto comunitario cui il giudice del rinvio non aveva fatto riferimento.

212. Alla luce di tali considerazioni, propongo alla Corte di completare la soluzione fornita al giudice del rinvio dichiarando che una sentenza pregiudiziale vincola il giudice del rinvio anche qualora verta su una norma di diritto comunitario cui detto giudice non ha fatto riferimento nella sua questione.

2. La compatibilità della normativa nazionale controversa con le libertà di circolazione

213. Quand’anche la Corte condividesse la mia analisi per quanto riguarda la rilevanza della direttiva 98/34 nel caso di specie e le conseguenze che occorre trarre da una mancata notifica, l’esame della compatibilità della normativa nazionale controversa con le libertà di circolazione, nella parte in cui essa vieta di pubblicizzare i giochi on-line organizzati e gestiti in violazione del diritto esclusivo della Santa Casa, non mi sembra manifestamente privo di interesse ai fini della soluzione della controversia principale.

214. Spetta infatti al giudice nazionale stabilire se l’inopponibilità alla Liga e alla Bwin del decreto legge n. 282/2003, nella misura in cui conferisce alla Santa Casa il diritto esclusivo di organizzare e gestire lotterie nonché scommesse al totalizzatore su Internet, debba portare all’annullamento dell’intera ammenda unica inflitta a ciascuna di esse, oppure se tale ammenda possa essere ripartita tra coloro che hanno organizzato i giochi on-line e coloro che li hanno pubblicizzati.

215. Occorre quindi domandarsi se una normativa nazionale che vieti di fare pubblicità a giochi on-line organizzati e gestiti in violazione del diritto esclusivo conferito a un unico ente controllato dallo Stato e non avente scopo di lucro sia contraria alla libera prestazione dei servizi.

216. Per risolvere tale questione, è effettivamente utile esaminare la questione pregiudiziale posta dal giudice a quo, relativa alla compatibilità con le libertà di circolazione della sua normativa nazionale, che riserva alla Santa Casa il diritto esclusivo di organizzare e gestire in Portogallo lotterie nonché scommesse al totalizzatore su Internet. Infatti, se tale diritto esclusivo fosse conforme al diritto comunitario, non si porrebbe più la questione della conformità con quest’ultimo del divieto di fare pubblicità a lotterie e scommesse al totalizzatore organizzate e gestite in violazione di tale diritto esclusivo.

217. Con la sua questione pregiudiziale, il giudice del rinvio desidera sapere se la sua normativa nazionale, secondo cui il diritto esclusivo, riservato alla Santa Casa, di organizzare e gestire lotterie e scommesse sull’intero territorio nazionale si estende a tutti i mezzi di comunicazione elettronica, in particolare Internet, sia contraria al diritto comunitario e, segnatamente, alla libera prestazione dei servizi, alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti, previste agli artt. 49 CE, 43 CE e 56 CE.

218. A questo stadio dell’analisi, ci si potrebbe chiedere se tali libertà di circolazione siano applicabili alla controversia principale, visto che alla Santa Casa è stato attribuito il monopolio sulle lotterie e sulle scommesse al totalizzatore su Internet per motivi di tutela dei consumatori e dell’ordine pubblico contro gli effetti negativi di tali giochi. Si potrebbe ritenere che un monopolio nazionale fondato su tali motivi possa perseguire una finalità di interesse pubblico ( 99 ).

219. Si sarebbe quindi potuta porre la questione se la Santa Casa possa far valere le disposizioni dell’art. 86, n. 2, CE, secondo cui le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle norme del Trattato, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.

220. Tuttavia, né il giudice del rinvio, né il governo portoghese, né la Santa Casa hanno menzionato tali disposizioni. Quand’anche lo avessero fatto, non credo che l’esame della presente causa sotto il profilo dell’art. 86, n. 2, CE avrebbe condotto a un risultato diverso dalla soluzione che proporrò alla Corte di dare alla questione posta dal giudice del rinvio.

221. Infatti, alla luce della giurisprudenza sulla portata dell’art. 86, n. 2, CE, la deroga all’applicazione delle regole del Trattato dirette a instaurare un mercato comune prevista da tale disposizione può trovare applicazione solo se la missione dell’ente che detiene il monopolio presuppone che tali norme vengano disapplicate. In altre parole, l’applicabilità della suddetta deroga è subordinata alla dimostrazione che l’applicazione delle norme di cui trattasi renderebbe impossibile l’adempimento di tale missione ( 100 ).

222. Sono del parere che l’esame di tale condizione mi avrebbe condotto a svolgere un’analisi della proporzionalità e dell’idoneità della normativa controversa a conseguire gli obiettivi perseguiti equiparabile a quella che mi accingo a svolgere in ordine alla compatibilità di detta normativa con la libertà di circolazione pertinente.

223. Osserverò che tale normativa, viste le circostanze della causa principale, dev’essere esaminata alla luce dell’art. 49 CE, dato che costituisce una restrizione ai sensi di tale articolo. Esaminerò infine se detta normativa possa essere giustificata.

a) La libertà di circolazione applicabile

224. Sono dell’avviso, al pari della Liga e della Bwin, dei governi olandese, austriaco e portoghese, nonché della Commissione, che la compatibilità della normativa controversa con il diritto comunitario vada esaminata alla luce degli articoli del Trattato relativi alla libera prestazione dei servizi, e unicamente alla luce di tali disposizioni.

225. Risulta infatti dalle informazioni fornite dal giudice del rinvio che la Bwin ha sede a Gibilterra ed esercita le sue attività in Portogallo attraverso Internet. Come abbiamo visto, si è dichiarato che un prestatore stabilito in uno Stato membro il quale offra tramite Internet, senza spostarsi, giochi on-line a destinatari stabiliti in un altro Stato membro fornisce servizi ai sensi dell’art. 50 CE ( 101 ).

226. È vero che, riservando tali attività alla Santa Casa, la normativa controversa potrebbe anche costituire una restrizione alla libertà di stabilimento. Tuttavia, poiché la Bwin non intendeva stabilirsi in Portogallo, tale libertà di circolazione non è pertinente ai fini della soluzione della controversia principale. La circostanza, invocata dal governo belga, che la Liga agirebbe di fatto come intermediario della Bwin non è tale da inficiare quest’analisi.

227. Si deve ricordare che la libertà di stabilimento conferisce a una società costituita a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbia la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale nel territorio della Comunità, il diritto di svolgere la sua attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia ( 102 ), vale a dire una sede secondaria di cui assicura il controllo. Orbene, né l’oggetto, né l’effetto del contratto concluso tra le parti ricorrenti nella causa principale consistono nel porre la Liga sotto il controllo della Bwin, o nel farne una sede secondaria di quest’ultima.

228. Per quanto riguarda, infine, la libera circolazione dei capitali e dei pagamenti, è innegabile che la normativa controversa potrebbe limitare i pagamenti tra persone residenti in Portogallo e la Bwin. Tuttavia, tale restrizione non è che la conseguenza del divieto imposto a quest’ultima di fornire servizi di gioco on-line a persone residenti in territorio portoghese.

229. Come ricorda giustamente la Commissione, quando gli effetti restrittivi di una normativa nazionale sulla libera circolazione dei pagamenti sono soltanto una conseguenza ineluttabile della restrizione imposta alla libera prestazione dei servizi, non occorre esaminare la compatibilità di tale normativa con le disposizioni dell’art. 56 CE ( 103 ).

230. Propongo quindi alla Corte di intendere la questione pregiudiziale posta dal giudice del rinvio nel modo seguente: se l’art. 49 CE debba essere interpretato nel senso che osta a una normativa di uno Stato membro in forza della quale il diritto esclusivo di organizzare e gestire lotterie e scommesse al totalizzatore nell’intero territorio di detto Stato, conferito a un unico ente controllato dallo Stato e non avente scopo di lucro, venga esteso a tutti i mezzi di comunicazione elettronica, in particolare Internet.

b) L’esistenza di una restrizione

231. Sembra innegabile, e il governo portoghese non lo contesta, che la normativa controversa costituisca una restrizione alla libera prestazione dei servizi.

232. Infatti, tale normativa vieta a un prestatore di giochi on-line, stabilito in uno Stato membro diverso dalla Repubblica portoghese, di proporre lotterie e scommesse al totalizzatore su Internet a consumatori residenti in quest’ultimo Stato. L’art. 49 CE, come si è visto, prescrive l’eliminazione delle misure che vietino le attività di un prestatore stabilito in un altro Stato membro in cui fornisce legittimamente servizi analoghi. Inoltre, tale articolo è a favore tanto del prestatore quanto del destinatario di servizi ( 104 ).

233. Infine, si è già dichiarato che una normativa di uno Stato membro che vieti a un’impresa di scommesse stabilita in un altro Stato membro di proporre i suoi servizi tramite Internet a destinatari stabiliti nel primo Stato costituisce una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE ( 105 ).

c) La giustificazione della restrizione

234. Una restrizione come quella prevista dalla normativa controversa è conforme al diritto comunitario se è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale, se è atta a conseguire lo scopo perseguito e se non eccede quanto necessario per raggiungerlo. In ogni caso, essa dev’essere applicata in maniera non discriminatoria.

235. Conformemente al principio comune a tutte le attività economiche non armonizzate, spetta allo Stato membro all’origine della restrizione dimostrare che essa è necessaria per il raggiungimento dell’obiettivo perseguito e che quest’ultimo non potrebbe essere raggiunto attraverso misure meno restrittive ( 106 ).

i) Argomenti delle parti

236. La Liga e la Bwin espongono che il diritto esclusivo, conferito alla Santa Casa, di proporre lotterie e scommesse al totalizzatore su Internet ai consumatori residenti in territorio portoghese determina una chiusura totale del mercato dei giochi on-line in tale Stato, il che configura la lesione più grave della libera prestazione dei servizi. Esse sostengono che tale restrizione non è giustificata.

237. Secondo la Liga e la Bwin, la Repubblica portoghese avrebbe dovuto dimostrare, anzitutto, che il problema affrontato con il provvedimento restrittivo costituisce effettivamente un problema grave sul suo territorio, che, inoltre, tale provvedimento è atto a risolvere tale problema e, infine, che non esistevano mezzi meno restrittivi per risolverlo.

238. La Liga e la Bwin sostengono che il diritto esclusivo conferito alla Santa Casa è inidoneo a conseguire gli scopi perseguiti, dal momento che la Repubblica portoghese non persegue una politica di limitazione delle attività di gioco coerente e sistematica, come esige la giurisprudenza. Tale Stato membro mirerebbe in realtà solo ad aumentare i proventi dei giochi di sorte e d’azzardo. La Liga e la Bwin affermano che i giochi proposti dalla Santa Casa hanno conosciuto uno sviluppo notevole negli ultimi anni, sostenuto da una pubblicità aggressiva. Esse rilevano inoltre che la Repubblica portoghese persegue attivamente una politica di espansione del gioco nei casinò.

239. La Liga e la Bwin sostengono infine che gli scopi perseguiti dalla normativa portoghese controversa potrebbero essere conseguiti allo stesso modo, se non meglio, con una misura meno restrittiva, quale l’apertura del mercato ad un numero limitato di operatori privati vincolati da obblighi precisi. Esse sottolineano, a tale riguardo, che la normativa di Gibilterra, cui è sottoposta la Bwin, è una delle più rigorose d’Europa. La Bwin sarebbe inoltre pioniera nell’elaborazione di norme intese a garantire un gioco responsabile al fine di tutelare i consumatori, nonché nell’elaborazione di procedure interne per cont