Conclusioni riunite dell'avocato generale Tizzano del 31 gennaio 2002. - Commissione delle Comunità europee contro Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord. - Causa C-466/98. - Inadempimento di uno Stato - Conclusione e applicazione, da parte di uno Stato membro, di un accordo bilaterale con gli Stati Uniti d'America - Accordo diretto ad autorizzare gli Stati Uniti d'America a revocare, sospendere o limitare i diritti di traffico dei vettori aerei designati dal Regno Unito che non siano detenuti da quest'ultimo o dai cittadini britannici - Art. 52 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE). - Commissione delle Comunità europee contro Regno di Danimarca. - Causa C-467/98. - Commissione delle Comunità europee contro Regno di Svezia. - Causa C-468/98. - Commissione delle Comunità europee contro Regno del Belgio. - Causa C-471/98. - Commissione delle Comunità europee contro Granducato del Lussemburgo. - Causa C-472/98. - Commissione delle Comunità europee contro Repubblica d'Austria. - Causa C-475/98. - Commissione delle Comunità europee contro Repubblica federale di Germania. - Causa C-476/98. - Inadempimento di uno Stato - Conclusione e applicazione da parte di uno Stato membro di un accordo bilaterale detto di open sky con gli Stati Uniti d'America - Diritto derivato che disciplina il mercato interno del trasporto aereo [regolamenti (CEE) nn. 2299/89, 2407/92, 2408/92, 2409/92 e 95/93] - Competenza esterna della Comunità - Art. 52 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE) - Art. 5 del Trattato CE (divenuto art. 10 CE).



raccolta della giurisprudenza 2002 pagina I-09427



Conclusioni dell avvocato generale

Premessa

1 Con otto distinti ricorsi, presentati contestualmente il 18 dicembre 1998, la Commissione ha convenuto dinanzi alla Corte di giustizia il Regno Unito, la Danimarca, la Svezia, la Finlandia, il Belgio, il Lussemburgo, l'Austria e la Germania. Nei ricorsi vengono contestate, ai sensi dell'art. 169 del Trattato CE (divenuto art. 226 CE), diverse violazioni del diritto comunitario derivanti dalla conclusione, da parte di quegli Stati, di accordi bilaterali con gli Stati Uniti d'America in materia di trasporto aereo. In particolare, si fa carico agli Stati convenuti:

a) di aver concluso, tra il 1995 ed il 1996, con gli USA accordi particolarmente liberali in materia di trasporto aereo (c.d. accordi «open sky») in violazione dei principi relativi al riparto di competenze esterne tra Comunità e Stati membri (questa censura non riguarda tuttavia il Regno Unito, perché il suo accordo con gli USA non è ritenuto del tipo «open sky»);

b) di aver violato l'art. 52 del Trattato CE (divenuto art. 43 CE), inserendo o mantenendo negli accordi bilaterali con gli USA una c.d. «clausola di nazionalità» che consente in pratica a ciascuna parte di rifiutare i diritti previsti dagli accordi medesimi a vettori aerei designati dall'altro Stato contraente ma non di proprietà o sotto il controllo di soggetti di tale Stato;

c) in via subordinata, di aver violato, secondo i casi, l'art. 234, n. 2, o l'art. 5 del Trattato CE (divenuti rispettivamente artt. 307, n. 2, e 10 CE), per non aver fatto il possibile per rendere pienamente conformi con il diritto comunitario gli accordi conclusi con gli USA anteriormente all'entrata in vigore del Trattato CE o all'adozione della normativa comunitaria in materia di trasporto aereo, ed in particolare del c.d. terzo «pacchetto» normativo (neppure questa censura è stata formulata nei confronti del Regno Unito).

2 Non occorre spendere molte parole per sottolineare l'importanza e la delicatezza delle presenti cause. Le questioni che vengono sottoposte alla Corte presentano infatti un evidente rilievo sul piano politico ed economico; e ciò non solo per l'inconsueto numero degli Stati membri coinvolti e per i riflessi sulle relazioni con gli Stati Uniti, ma soprattutto per le implicazioni sui profondi processi di riorganizzazione in atto nel settore del trasporto aereo internazionale, e quindi anche sulle strategie dei vettori comunitari, chiamati ad operare in un contesto economico caratterizzato dalla globalizzazione dei mercati e dalla crescente concorrenza internazionale. Ma quel che mi preme maggiormente sottolineare ai presenti fini è che i giudizi in esame presentano per molti versi un particolare interesse, insieme con una notevole complessità, anche sul piano giuridico. Ciò risulterà in modo chiaro nelle pagine che seguono; per ora mi basti far notare che è questa la prima volta, a mia conoscenza, che la Commissione promuove simili giudizi contro gli Stati membri per violazione della competenza esterna della Comunità.

I. Il quadro normativo di riferimento

Diritto comunitario

3 Com'è noto, nel sistema del Trattato il trasporto aereo è oggetto di una disciplina speciale. Il primo paragrafo dell'art. 84 del Trattato CE (divenuto art. 80 CE) prevede infatti che le disposizioni del Titolo IV (divenuto Titolo V), relativo ai trasporti, si applicano ai soli trasporti ferroviari, su strada e per vie navigabili; ai sensi del n. 2 di detto articolo, spetta invece al Consiglio decidere, con deliberazione a maggioranza qualificata, «se, in quale misura e con quale procedura potranno essere prese opportune disposizioni per la navigazione marittima e aerea».

4 In applicazione di quest'ultima disposizione ed al fine di realizzare gradualmente il mercato interno del trasporto aereo, il Consiglio ha adottato negli anni 1987, 1990 e 1992 tre «pacchetti» normativi volti a garantire, da un lato, la libera prestazione dei servizi di trasporto aereo, dall'altro, l'applicazione in questo settore delle norme comunitarie in materia di concorrenza.

5 Secondo un approccio graduale, in seguito ad una parziale apertura del mercato promossa attraverso i due primi pacchetti normativi (1), con il terzo pacchetto il Consiglio ha finalmente realizzato una compiuta liberalizzazione dei trasporti aerei intracomunitari. Tale complesso di norme comprende in particolare i seguenti atti.

i) Il regolamento (CEE) n. 2407/92 del Consiglio, del 23 luglio 1992, sul rilascio delle licenze ai vettori aerei (2), che detta i requisiti per il rilascio ed il mantenimento da parte degli Stati membri delle licenze d'esercizio relative ai vettori aerei stabiliti nella Comunità. Al riguardo, importa sottolineare fin d'ora che l'art. 3, n. 3, di detto regolamento prevede che le imprese stabilite nella Comunità non sono ammesse ad effettuare a titolo oneroso trasporti aerei di passeggeri, posta e/o merci nel territorio della Comunità, a meno che non abbiano ottenuto la licenza d'esercizio appropriata. Ai sensi dell'art. 4 del regolamento, inoltre, fatti salvi gli accordi e le convenzioni di cui la Comunità è parte contraente, la licenza in questione può essere rilasciata solamente a società stabilite in uno Stato membro, maggioritariamente partecipate ed effettivamente controllate da cittadini di detto Stato (3). Il regolamento in questione riguarda dunque le sole licenze d'esercizio per i vettori comunitari e relative alle rotte intracomunitarie.

ii) Il regolamento (CEE) n. 2408/92 del Consiglio, del 23 luglio 1992, sull'accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie (4). Per quanto qui interessa, si può osservare che l'art. 3, n. 1, di detto regolamento dispone che gli Stati membri interessati permettono ai vettori aerei comunitari (e cioè a quelli che hanno ottenuto una licenza di esercizio ai sensi del regolamento n. 2407/92) di esercitare diritti di traffico su rotte all'interno della Comunità; alcune eccezioni, limitate nel tempo (fino al 1_ aprile 1997), sono previste dal n. 2 di detto articolo per il solo cabotaggio. Tale regolamento detta inoltre particolari regole sulla possibilità per gli Stati membri di introdurre obblighi di servizio pubblico su determinate rotte (artt. 4-7); di regolamentare, senza discriminazioni basate sulla nazionalità o sull'identità del vettore aereo, la ripartizione del traffico tra gli aeroporti appartenenti ad uno stesso sistema aeroportuale (art. 8); e, in caso di gravi problemi di congestione e/o di carattere ambientale, di imporre condizioni, limitare o negare l'esercizio dei diritti di traffico, segnatamente quando altri modi di trasporto possono fornire un servizio di livello soddisfacente (art. 9).

iii) Il regolamento (CEE) n. 2409/92 del Consiglio, del 23 luglio 1992, sulle tariffe aeree per il trasporto di passeggeri e di merci (5), che prevede i criteri e le procedure da seguire per la fissazione delle tariffe passeggeri e merci per i servizi aerei relativi a trasporti effettuati interamente all'interno della Comunità. Giova sottolineare al riguardo che, sebbene il regolamento non si applichi alle tariffe passeggeri e merci dei vettori aerei non comunitari [art. 1, n. 2, lett. a)], l'art. 1, n. 3, prevede nondimeno che «[s]olo i vettori aerei comunitari sono autorizzati a introdurre nuovi prodotti o tariffe ridotte rispetto a quelle esistenti per prodotti identici»: il che comporta evidentemente un corrispondente divieto per i vettori di paesi terzi.

6 Oltre alle norme contenute nei ricordati «pacchetti», il legislatore comunitario ha adottato altri atti normativi in materia di trasporto aereo; in questa sede vanno ricordati in particolare i seguenti atti.

i) Il regolamento (CEE) n. 2299/89 del Consiglio, del 24 luglio 1989, relativo ad un codice di comportamento in materia di sistemi telematici di prenotazione (6). Ai sensi del suo art. 1, detto regolamento si applica ai sistemi telematici di prenotazione che includono servizi di trasporto aereo («Computerised reservation system»; nel prosieguo, «CRS»), qualora siano offerti in uso e/o utilizzati nel territorio della Comunità, indipendentemente: dallo status o dalla nazionalità del venditore del sistema; dalla fonte delle informazioni utilizzate o dell'ubicazione della relativa unità centrale di elaborazione dati; dall'ubicazione geografica degli aeroporti tra i quali viene effettuato il trasporto aereo. L'art. 7 prevede nondimeno che:

«1. Gli obblighi del venditore del sistema ai sensi dell'articolo 3 e degli articoli da 4 a 6 non si applicano al vettore associato di un paese terzo qualora il suo CRS fuori del territorio della Comunità non offra ai vettori aerei comunitari un trattamento equivalente a quello previsto dal presente regolamento e dal regolamento (CEE) n. 83/91 della Commissione.

2. Gli obblighi dei vettori associati o aderenti a norma degli articoli 3 bis, 4 e 8 non si applicano al CRS controllato da uno o più vettori aerei di uno o più paesi terzi qualora al o ai vettori associati o aderenti non sia accordato, fuori del territorio della Comunità, un trattamento equivalente a quello previsto dal presente regolamento e dal regolamento (CEE) n. 83/91 della Commissione».

ii) Il regolamento (CEE) n. 95/93 del Consiglio, del 18 gennaio 1993, relativo a norme comuni per l'assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità (7). Tale regolamento - ispirato al principio secondo cui le bande orarie negli aeroporti comunitari devono essere assegnate in maniera imparziale, trasparente e non discriminatoria - si applica anche ai vettori aerei di paesi terzi; l'art. 12 del regolamento prevede tuttavia che:

«1. Qualora risulti che, nell'assegnazione delle bande orarie negli aeroporti, un paese terzo:

a) non riserva ai vettori aerei comunitari un trattamento analogo a quello concesso dagli Stati membri della Comunità ai vettori aerei di tale paese, o

b) non concede ai vettori aerei comunitari de facto un trattamento nazionale, o

c) concede ai vettori aerei di altri paesi terzi un trattamento più favorevole di quello riservato ai vettori aerei comunitari,

gli opportuni provvedimenti possono essere presi per porre rimedio alla situazione relativa all'aeroporto o agli aeroporti interessato(i), compresa la sospensione, totale o parziale, degli obblighi del presente regolamento nei confronti di un vettore aereo di tale paese terzo, in conformità del diritto comunitario.

2. Gli Stati membri segnalano alla Commissione le difficoltà gravi incontrate, de jure o de facto, dai vettori aerei comunitari nell'assegnazione di bande orarie in aeroporti di paesi terzi».

Diritto internazionale

7 A livello internazionale, com'è noto, il trasporto aereo è disciplinato dalla Convenzione di Chicago relativa all'aviazione civile internazionale del 7 dicembre 1944. Per quanto qui interessa, si può ricordare che ai sensi dell'art. 1 della Convenzione «ogni Stato esercita una piena ed esclusiva sovranità sullo spazio aereo al di sopra del suo territorio». L'art. 6 di detta Convenzione prevede inoltre che «[n]essun servizio aereo internazionale regolare può essere esercitato sopra al territorio di uno Stato contraente o all'interno di esso, salvo permesso speciale o qualsiasi altra autorizzazione di detto Stato e conformemente alle condizioni di questo permesso o di quest'autorizzazione».

II. Fatti e procedura

Le iniziative della Commissione per la conclusione da parte della Comunità di accordi internazionali in materia di trasporto aereo

8 I rapporti tra gli Stati membri della Comunità europea e gli USA in materia di trasporto aereo sono tradizionalmente retti da accordi bilaterali che conferiscono ai vettori designati dalle parti contraenti, alle condizioni stabilite in ciascun accordo, le abilitazioni previste dal citato art. 6 della Convenzione di Chicago.

9 Nell'intento di sostituire quest'insieme di convenzioni bilaterali con un unico accordo concluso dalla Comunità con gli USA, a partire dai primi anni '90 la Commissione europea ha reiteratamente chiesto al Consiglio un'autorizzazione a negoziare con le autorità statunitensi un siffatto accordo in materia di trasporto aereo.

10 Una prima richiesta in tal senso fu formulata dalla Commissione già il 23 febbraio 1990 con la presentazione di una «proposta di decisione del Consiglio relativa ad una procedura di consultazione e di autorizzazione per accordi sulle relazioni commerciali nel settore della navigazione aerea tra Stati membri e paesi terzi» (8). Fece poi seguito, il 23 ottobre 1992, una seconda proposta di decisione, leggermente modificata (9). Le due proposte assumevano come base giuridica l'art. 113 del Trattato (divenuto art. 133 CE), sul presupposto che la conclusione di accordi internazionali in materia di trasporto aereo rientrasse nell'ambito della politica commerciale della Comunità.

11 In entrambi i casi, tuttavia, il Consiglio ritenne di non dare seguito all'iniziativa della Commissione. La sua posizione fu chiaramente illustrata nelle conclusioni approvate il 15 marzo 1993, nelle quali si precisava:

- che, ad avviso del Consiglio, l'art. 84, n. 2, del Trattato costituiva la base giuridica appropriata per lo sviluppo di un'azione esterna nel settore dell'aviazione;

- che gli Stati membri conservavano integralmente la loro competenza con riferimento alle relazioni con paesi terzi nel settore dell'aviazione, con riserva delle misure già adottate o che sarebbero state adottate dal Consiglio in materia. Al riguardo, veniva comunque sottolineato che nel corso dei negoziati bilaterali gli Stati membri interessati avrebbero dovuto tenere debitamente conto degli obblighi imposti dal diritto comunitario e avrebbero dovuto tenersi informati sugli interessi degli altri Stati membri;

- che negoziati a livello comunitario con paesi terzi avrebbero potuto essere condotti solo qualora il Consiglio avesse giudicato un tale approccio conforme all'interesse comune, perché suscettibile di far conseguire un risultato migliore per l'insieme degli Stati membri rispetto a quello prodotto dal tradizionale sistema di accordi bilaterali.

12 Nell'aprile 1995 la Commissione sollevò nuovamente la questione, raccomandando una decisione del Consiglio che l'autorizzasse a negoziare con gli USA un accordo in materia di trasporto aereo. In seguito a questa nuova richiesta, nel giugno 1996, il Consiglio conferì alla Commissione un mandato ristretto per negoziare con quel paese - in collaborazione con un comitato speciale designato dallo stesso Consiglio - in merito ai seguenti aspetti: regole di concorrenza; proprietà e controllo dei vettori aerei; CRS; «code-sharing»; risoluzione dei conflitti; leasing; clausole ambientali; misure transitorie. In caso di eventuale richiesta degli USA in tal senso, si autorizzava ad estendere i negoziati anche agli aiuti di Stato e ad altre misure volte ad evitare il fallimento dei vettori aerei; all'assegnazione delle bande orarie negli aeroporti; all'idoneità economica e tecnica dei vettori aerei; alle clausole in materia di sicurezza; alle clausole di salvaguardia; e a qualsiasi altra questione relativa alla regolamentazione del settore. Veniva per contro espressamente precisato che il mandato non copriva i negoziati relativi all'accesso al mercato (ivi compresi il «code-sharing» ed il leasing, nella misura in cui si riferissero ai diritti di traffico), alle capacità, alla designazione dei vettori aerei ed alle tariffe.

13 Alcune dichiarazioni delle due istituzioni interessate furono allegate al processo verbale della seduta del Consiglio nella quale venne conferito il ricordato mandato negoziale alla Commissione. Per quanto qui interessa, va segnalato che in una di tali dichiarazioni, formulata congiuntamente dalle due istituzioni, si affermava che, per assicurare la continuità delle relazioni Stati membri/USA durante i negoziati comunitari e per poter disporre di una valida alternativa in caso di fallimento di tali negoziati, il vigente sistema di convenzioni bilaterali sarebbe stato mantenuto e sarebbe restato in vigore fino alla conclusione di un nuovo accordo. In un'autonoma dichiarazione, poi, la Commissione affermava per parte sua di ritenere acquisita la competenza comunitaria in merito ai diritti di traffico aereo.

14 A quanto risulta, una nuova richiesta di mandato negoziale fu presentata dalla Commissione nel novembre 1997, ma ad essa il Consiglio non diede alcun seguito.

15 Va anche segnalato che nessun accordo con gli USA è stato finora concluso in seguito al conferimento del mandato negoziale del 1996 alla Commissione. Come sottolineato nelle memorie di quest'ultima, per contro, la Comunità ha concluso nel 1992 un accordo con il Regno di Norvegia e con il Regno di Svezia nel settore dell'aviazione civile (10); ha raggiunto in materia un'intesa di massima con la Svizzera (11); e sta negoziando con dodici paesi europei (la Bulgaria, la Repubblica Ceca, l'Estonia, l'Ungheria, l'Islanda, la Lettonia, la Lituania, la Norvegia, la Polonia, la Romania, la Slovacchia e la Slovenia) un accordo relativo alla creazione di uno «spazio aereo comune europeo» (12).

Gli accordi USA/Stati membri e la procedura precontenziosa

16 Dai dossier delle presenti cause risulta che a partire dal 1992 gli USA hanno proposto a diversi Stati membri della Comunità la modifica dei vigenti accordi bilaterali in materia di trasporto aereo al fine di renderli conformi ad uno specifico modello di accordo particolarmente liberale (c.d. accordo «open sky»). Secondo le direttive del governo statunitense, citate nei ricorsi della Commissione, un accordo «open sky» dovrebbe rispondere in particolare ai seguenti criteri:

«1. Libero accesso a tutte le rotte;

2. Capacità e frequenze illimitate su tutte le rotte;

3. Diritti di rotta e di traffico illimitati, vale a dire diritto di assicurare un collegamento tra qualsiasi punto degli Stati Uniti e qualsiasi punto del paese europeo, senza restrizioni quanto ai punti intermedi e ai punti situati al di là, cambio di apparecchio, flessibilità nella scelta degli itinerari, condivisione dei terminali, o diritto di assicurare il traffico di quinta libertà;

4. Fissazione dei prezzi secondo il sistema della doppia disapprovazione sui mercati di terza e quarta libertà: 1) sui mercati intracomunitari: diritto di praticare gli stessi prezzi sui mercati di paesi terzi; 2) sui mercati non comunitari: diritto di fissare liberamente i propri prezzi sui mercati dei paesi terzi nella misura in cui i vettori di terza e quarta libertà dispongono di tale diritto;

5. Accordo liberale in materia di voli in noleggio (si applicano le regole meno restrittive in materia di voli in noleggio dei due governi, quale che sia l'origine del volo);

6. Regime liberale in materia di carico (criteri altrettanto larghi quanto quelli stabiliti per i trasportatori che assicurano il trasporto combinato);

7. Accordo di conversione e trasferimento in patria dei ricavi (prontamente e senza restrizioni i vettori potranno convertire i ricavi e trasferirli in patria in divisa forte);

8. Possibilità di accordo di "code-sharing";

9. Disposizioni relative ai servizi in scalo (diritto del vettore di eseguire/controllare i servizi aeroportuali di sostegno alle sue attività);

10. Disposizioni che stimolino la concorrenza con riferimento alle possibilità commerciali, ai canoni di utilizzo, ad una concorrenza leale e a diritti intermodali;

11. Impegno esplicito in favore dell'utilizzo e dell'accesso non discriminatorio dei sistemi informatici di prenotazione.

(nota: va da sé che un accordo "open sky" comporterebbe disposizioni tipo sulla sicurezza)».

17 Come risulta anche dalle linee guida sopra riportate, un completo scambio dei diritti di traffico costituisce un elemento essenziale e caratterizzante degli accordi di tipo «open sky». Accanto allo scambio dei cd. diritti di terza e quarta libertà, e cioè il diritto per un vettore aereo di trasportare passeggeri dal paese di origine in un altro paese e viceversa, simili accordi prevedono altresì uno scambio dei diritti di quinta libertà, vale a dire il diritto di trasportare passeggeri tra due paesi con un aereo di un terzo paese, su una rotta con origine/destinazione in quest'ultimo paese. Per fare un esempio, uno scambio di diritti di quinta libertà tra il Belgio e gli USA comporta per un vettore statunitense il diritto di effettuare un volo Boston/Bruxelles/Berlino o un volo Berlino/Bruxelles/Boston (imbarcando e sbarcando passeggeri nello scalo intermedio), sempreché, ovviamente, le autorità tedesche diano il loro assenso per quanto riguarda la parte del volo di loro competenza: assenso che a sua volta può essere accordato in virtù di decisioni individuali o può discendere, in termini generali, da un analogo scambio di diritti di quinta libertà tra la Germania e gli USA. Per quanto qui direttamente interessa, va quindi sottolineato che uno scambio di diritti di quinta libertà può consentire ai vettori statunitensi un accesso alle rotte intracomunitarie, specie in presenza di una serie di accordi simili conclusi tra gli USA e diversi Stati membri della Comunità.

18 Negli anni 1993/1994 gli USA intensificavano i loro sforzi diplomatici nei confronti di alcuni paesi europei. Nel 1995, si accordavano con la Danimarca, la Svezia, la Finlandia, il Belgio, il Lussemburgo e l'Austria per modificare secondo il modello «open sky» gli accordi già vigenti in materia con tali paesi; nel 1996 concludevano con la Germania un accordo simile, in sostituzione di uno speciale regime transitorio negoziato nel 1994 (di seguito indicherò tali accordi come «accordi controversi»); nel 1995, infine, si accordavano anche con il Regno Unito per modificare l'accordo bilaterale precedentemente in vigore, senza allineare però il nuovo accordo al modello «open sky» (tale accordo, come si vedrà, non forma oggetto di contestazioni da parte della Commissione e non costituisce quindi un «accordo controverso»).

19 Già prima della conclusione dei ricordati accordi, tuttavia, con lettera del 17 novembre 1994 la Commissione aveva invitato gli Stati membri ad evitare qualsiasi negoziato con gli USA prima di essersi coordinati tra loro ed aver raggiunto una posizione comune; nella lettera era inoltre proposto che la Commissione partecipasse, in qualità di osservatore, a eventuali colloqui esplorativi con l'amministrazione statunitense. Tra marzo e aprile 1995, poi, la Commissione aveva scritto nuovamente agli Stati membri convenuti (ad eccezione della Germania) per sottolineare l'incompatibilità con il diritto comunitario degli accordi bilaterali proposti dagli USA e chiedere la garanzia che essi non sarebbero stati negoziati o conclusi.

20 Avendo constatato che il suo invito non era stato accolto dagli Stati membri interessati, tra giugno e luglio 1995 la Commissione ha inviato loro una lettera di messa in mora ai sensi dell'art. 169 del Trattato CE, per contestare una violazione della competenza esterna della Comunità (derivante dalla conclusione di accordi che rientravano nell'esclusiva competenza comunitaria), delle norme sul diritto di stabilimento (a causa dell'inclusione o del mantenimento in detti accordi della c.d. «clausola di nazionalità» (13)) e in generale dell'obbligo di leale cooperazione di cui all'art. 5 del Trattato CE (divenuto art. 10 CE). Analoga lettera di messa in mora è stata poi inviata, nel maggio 1996, alla Germania.

21 Tutti gli Stati membri hanno risposto alla lettera di messa in mora contestando gli addebiti sollevati dalla Commissione. Tra le risposte dei governi convenuti occorre ricordare in particolare quella del Regno Unito, che, oltre a contestare in diritto la sussistenza delle infrazioni prospettate nella lettera di messa in mora, ha negato in punto di fatto di aver concluso con gli USA un accordo di tipo «open sky». Il governo britannico ha infatti obiettato che l'accordo concluso con l'amministrazione statunitense nel 1995, al pari del precedente accordo del 1977 (noto come Bermuda II), non presentava le caratteristiche tipiche degli accordi «open sky»: e cioè la soppressione di ogni restrizione quanto alle capacità, al numero di designazioni, ai punti da servire ed allo scambio di diritti di quinta libertà.

22 Non convinta degli argomenti avanzati dagli Stati membri interessati, il 16 marzo 1998 la Commissione ha inviato loro un parere motivato nel quale venivano sostanzialmente confermate le contestazioni formulate nelle lettere di messa in mora. Inoltre, a fronte delle tesi di diversi Stati membri secondo cui i vigenti accordi con gli USA erano coperti dall'art. 234, n. 1, del Trattato, essa replicava che, se anche così fosse, gli Stati in causa avrebbero comunque violato il n. 2 di detta disposizione, non avendo fatto tutto il necessario per conformare al diritto comunitario gli accordi conclusi anteriormente all'entrata in vigore del Trattato. Soltanto nella procedura nei confronti del Regno Unito la Commissione ha modificato significativamente l'impostazione seguita nella lettera di messa in mora, riconoscendo che l'accordo concluso nel 1995 da questo Stato membro con l'amministrazione americana non corrispondeva al modello «open sky» (14). Di conseguenza, essa non ha contestato al Regno Unito la violazione della competenza esterna della Comunità, ma solo quella dell'art. 52 del Trattato CE; e poiché la «clausola di nazionalità», asseritamente lesiva del diritto di stabilimento, non era stata modificata nel successivo accordo del 1995, la Commissione ha contestato al Regno Unito di aver violato l'art. 52 del Trattato inserendo la stessa clausola nell'accordo Bermuda II del 1977 (accordo che deve quindi considerarsi nella causa contro il Regno Unito come «accordo controverso»). Occorre inoltre precisare che nel parere motivato inviato al Regno Unito non è stata contestata la violazione dell'art. 234, n. 2, del Trattato.

23 Non soddisfatta delle risposte ai pareri motivati, il 18 dicembre 1998 la Commissione ha introdotto le presenti cause, per chiedere alla Corte di accertare le violazioni del diritto comunitario contestate nei pareri motivati. In particolare, nella causa contro il Regno Unito la Commissione ha chiesto alla Corte di constatare che, concludendo ed applicando l'accordo Bermuda II, che prevede la revoca, la sospensione o la limitazione dei diritti di traffico nel caso in cui i vettori aerei designati dal Regno Unito non appartengano a tale Stato o a soggetti di tale Stato, quest'ultimo è venuto meno agli obblighi che gli incombono in virtù dell'art. 52 del Trattato.

24 Nelle altre cause la Commissione ha invece chiesto alla Corte:

- di constatare in via principale che, negoziando, siglando e concludendo (nonché, nelle sole cause contro il Belgio ed il Lussemburgo, applicando) gli accordi controversi, gli Stati convenuti sono venuti meno agli obblighi che ad essi incombono in virtù del Trattato, e segnatamente in virtù degli artt. 5 e 52, così come delle norme di diritto derivato (in particolare dei regolamenti nn. 2407/92, 2408/92, 2409/92, 2299/89 e 95/93);

- in via subordinata, qualora la Corte ritenesse che gli accordi controversi non modificano in maniera radicale e non sostituiscono quelli precedentemente in vigore, di constatare che, non sopprimendo le disposizioni di questi ultimi accordi incompatibili con il Trattato (in particolare con l'art. 52) e con il diritto derivato, o non adottando tutte le misure a tal fine necessarie, gli Stati convenuti sono venuti meno agli obblighi che ad essi incombono, a seconda che si tratti o meno di accordi conclusi anteriormente all'entrata in vigore del Trattato, in virtù dell'art. 234, n. 2, o dell'art. 5 del Trattato (nonché, nella sola causa contro la Germania, per gli accordi conclusi successivamente all'entrata in vigore del Trattato, in virtù delle disposizioni di diritto derivato).

25 Gli Stati membri convenuti hanno respinto gli addebiti sollevati dalla Commissione, invocando in particolare (con alcune differenziazioni che saranno volta a volta indicate nel seguito dell'indagine):

- l'irricevibilità dei ricorsi per sviamento di procedura; per l'eccessiva durata della fase precontenziosa; per l'imprecisione e la genericità della lettera di messa in mora; per la mancata contestazione in tale lettera di addebiti sollevati nel parere motivato; e per un'imprecisione nell'individuazione dell'oggetto del ricorso;

- l'insussistenza di una competenza esclusiva della Comunità a concludere accordi di tipo «open sky» con gli USA;

- la conformità della c.d. «clausola di nazionalità» con la normativa comunitaria relativa al diritto di stabilimento;

- e, in ogni caso, l'applicabilità nella specie dell'art. 234, n. 1, del Trattato e la mancata violazione degli obblighi previsti dal n. 2 di detta disposizione e dall'art. 5 del Trattato.

26 A sostegno degli Stati convenuti sono inoltre intervenuti i Paesi Bassi (a ciò autorizzati con ordinanza 8 luglio 1999), nei confronti dei quali la Commissione ha egualmente avviato un procedimento di infrazione ex art. 169 del Trattato, attualmente in fase precontenziosa, per contestare la conclusione di un accordo «open sky» con gli USA.

III. Analisi giuridica

27 Nel passare ora all'esame delle molteplici questioni sollevate nelle presenti cause, devo premettere che tra queste intercorrono diffuse ed evidenti coincidenze, come conferma del resto il fatto che i ricorsi introdotti per ciascuna di esse dalla Commissione sono in gran parte simili ed in taluni passaggi addirittura identici. Mi pare dunque opportuno svolgere una trattazione congiunta di tali cause, riservandomi di evidenziare di volta in volta le particolarità di ciascuna. A tal fine comincerò ovviamente col discutere la ricevibilità dei ricorsi, per poi passare al merito degli stessi.

A - Sulla ricevibilità

28 Come ho già ricordato, diversi governi convenuti eccepiscono la ricevibilità dei ricorsi della Commissione invocando, secondo i casi, i seguenti argomenti: uno sviamento di procedura; l'eccessiva durata della fase precontenziosa; l'imprecisione e la genericità della lettera di messa in mora; il riferimento nel parere motivato ad addebiti non contestati in detta lettera di messa in mora; l'imprecisione nell'individuazione dell'oggetto del ricorso. Passo pertanto ad esaminare, nell'ordine, tali eccezioni.

Sullo sviamento di procedura

29 I governi belga, lussemburghese e tedesco ritengono che i ricorsi dovrebbero essere dichiarati irricevibili per sviamento di procedura, dato che il loro vero obiettivo sarebbe non già di far accertare eventuali infrazioni commesse dagli Stati convenuti in giudizio, ma di indurre il Consiglio ad autorizzare l'apertura di un negoziato comunitario con gli USA per la conclusione di un accordo in materia di trasporto aereo. Ma se questo è l'obiettivo della Commissione, osservano quei governi, essa avrebbe dovuto agire non già contro gli Stati membri, bensì contro il Consiglio: o impugnandone le decisioni che negavano l'autorizzazione ad aprire il negoziato o che lo autorizzavano solo per alcuni aspetti, ovvero contestandone l'illegittima carenza.

30 Mi pare però che abbia buon gioco la Commissione nel replicare a questa eccezione ricordando la giurisprudenza della Corte secondo cui, «tenuto conto del suo ruolo di custode del Trattato, [la Commissione] è (...) la sola competente a decidere se è opportuno iniziare un procedimento per la dichiarazione di un inadempimento, e per quale comportamento od omissione imputabile allo Stato membro in questione tale procedimento deve essere intrapreso» (15). In effetti, la Commissione ha ampia discrezionalità per stabilire se avviare o meno una procedura d'infrazione contro uno Stato membro, senza che possano essere sindacate in sede giurisdizionale le relative valutazioni. Il fatto che nel procedere a siffatte valutazioni la Commissione consideri anche le possibili ricadute politiche e giuridiche di un'eventuale sentenza di condanna (ciò che nella specie, comunque, non è dimostrato) non può dunque comportare di per sé l'irricevibilità di un ricorso ex art. 169 del Trattato; così come non può comportarla il fatto che gli obiettivi asseritamente perseguiti potrebbero essere raggiunti anche ricorrendo ad una diversa via giudiziaria, dato che tra più azioni in astratto possibili la Commissione è libera di scegliere quella che ritiene di volta in volta più opportuna.

Sull'eccessiva durata della fase precontenziosa

31 Il governo austriaco lamenta, per parte sua, che la procedura precontenziosa si è protratta per due anni e nove mesi e che dal suo prolungarsi sarebbe derivata una situazione di grave incertezza giuridica per lo Stato convenuto. In sostanza, anche se non lo dice espressamente, mi sembra di capire che quel governo miri a contestare la ricevibilità del ricorso della Commissione a motivo dell'eccessiva durata della fase precontenziosa.

32 Devo tuttavia ricordare, come ha fatto anche la Commissione nelle proprie memorie, che, «conformemente alla giurisprudenza della Corte, le norme di cui all'art. 169 del Trattato devono essere applicate senza che la Commissione sia tenuta ad osservare un termine prestabilito, salvo i casi in cui la durata eccessiva del procedimento precontenzioso previsto da tale disposizione possa aumentare, per lo Stato coinvolto, la difficoltà di confutare gli argomenti della Commissione e violare, pertanto, i diritti della difesa (...). Di conseguenza, spetta allo Stato membro interessato addurre la prova di un'incidenza siffatta» (16). Poiché il governo austriaco non ha denunciato una violazione dei propri diritti di difesa a causa dell'eccessiva durata del procedimento, né ha ad altro titolo evocato elementi idonei a fondare una siffatta violazione, ritengo che l'eccezione debba essere respinta.

Sull'imprecisione e la genericità della lettera di messa in mora

33 Il governo tedesco contesta altresì alla Commissione di non aver indicato con sufficiente precisione, nella lettera di messa in mora, gli addebiti ad esso mossi, ed in particolare di non aver indicato quali disposizioni dell'accordo controverso, ed in che modo, avrebbero dovuto essere modificate. La Commissione, dal canto suo, sottolinea che la lettera di messa in mora può limitarsi ad inquadrare in termini generali la situazione di fatto e di diritto alla base della procedura d'infrazione senza che ciò comporti l'irricevibilità del ricorso.

34 Al riguardo, ricordo che, secondo una consolidata giurisprudenza, «in considerazione della funzione assegnata alla fase precontenziosa del procedimento per inadempimento, la lettera di diffida ha lo scopo di circoscrivere la materia del contendere e di fornire allo Stato membro invitato a presentare le proprie osservazioni gli elementi necessari per predisporre la propria difesa». Sebbene la possibilità di presentare osservazioni nella fase precontenziosa rappresenti una fondamentale garanzia della difesa per gli Stati membri, non è detto che questo debba avvenire allo stesso modo in ogni stadio di quella procedura. In particolare, precisa la stessa Corte, se è vero che «il parere motivato di cui all'art. 169 del Trattato CEE deve contenere un'esposizione coerente e particolareggiata dei motivi che hanno condotto la Commissione alla convinzione che lo Stato interessato è venuto meno a uno degli obblighi che gli incombono in forza del Trattato, non si possono [tuttavia] imporre requisiti puntuali così rigidi per quel che riguarda la diffida, la quale può necessariamente consistere solo in un primo e breve riassunto degli addebiti» (17).

35 Discende da tale giurisprudenza che nella lettera di messa in mora la Commissione poteva legittimamente limitarsi ad una sintetica indicazione degli addebiti sollevati nei confronti della Germania, riservandosi di fornire poi maggiori precisazioni nel parere motivato anche alla luce delle informazioni e dei chiarimenti presentati da tale Stato. Nella specie, mi basta dunque notare che la lettera di messa in mora consentiva allo Stato convenuto di individuare con sufficiente precisione la materia del contendere e di predisporre la propria linea difensiva con riferimento agli addebiti indicati dalla Commissione. Essa non ha dunque compresso i diritti della difesa di quello Stato, il quale ha in seguito avuto la possibilità di replicare ampiamente ai più dettagliati rilievi formulati nel parere motivato, la cui completezza non è stata contestata nel presente giudizio. Ne consegue che anche questa eccezione deve essere respinta.

Sulla mancata contestazione, nella lettera di messa in mora, di addebiti sollevati nel parere motivato

36 Ancora il governo austriaco sottolinea che l'addebito relativo alla violazione dell'art. 234, n. 2, del Trattato è stato contestato per la prima volta nel parere motivato, senza che ne fosse stata fatta menzione nella lettera di messa in mora: ciò avrebbe comportato un'indebita estensione della procedura e implicherebbe ora l'irricevibilità del ricorso con riferimento alla censura in questione. La Commissione ribatte che la necessità di contestare la violazione dell'art. 234, n. 2, è sorta solo dopo che il governo convenuto ha invocato, nella risposta alla lettera di messa in mora, la disposizione di cui al n. 1 di detto articolo; in ogni caso, secondo la Commissione, l'art. 234, n. 2, non fa che specificare gli obblighi di leale cooperazione previsti dall'art. 5 del Trattato, la cui violazione era stata contestata già nella lettera di messa in mora.

37 Ho già osservato a questo riguardo che nel parere motivato la Commissione può precisare e meglio puntualizzare le censure formulate in termini generali nella lettera di messa in mora; aggiungo ora che ciò vale, ovviamente, a maggior ragione quando le precisazioni si rendano necessarie a seguito degli argomenti sviluppati dagli Stati membri nella risposta a detta lettera. Come ha chiarito la stessa Corte, «anche se, nell'ambito del procedimento contemplato dall'art. 169, il ricorso della Commissione deve avere lo stesso oggetto del parere motivato, che a sua volta dev'essere preceduto da una lettera di diffida, nulla vieta alla Commissione di precisare nel parere motivato le censure già formulate in maniera più globale nella lettera di diffida. Infatti, la risposta a questa lettera può dar luogo ad un nuovo esame di dette censure» (18).

38 Ora, come osservato dalla Commissione, l'obbligo per gli Stati membri, ex art. 234, n. 2, del Trattato, di ricorrere a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità con il diritto comunitario di accordi anteriori all'entrata in vigore del Trattato stesso costituisce in qualche modo un'applicazione nello specifico settore del generale obbligo di cooperazione sancito dall'art. 5. Ne discende che nel parere motivato la Commissione poteva legittimamente specificare che, se si fosse applicato il primo paragrafo dell'art. 234, come aveva sostenuto il governo austriaco in risposta alla lettera di messa in mora, il mancato rispetto dell'obbligo di leale cooperazione si sarebbe concretizzato in una violazione dell'art. 234, n. 2, del Trattato. Considerato che è stato lo stesso governo convenuto ad invocare l'art. 234 del Trattato e che i due primi paragrafi di tale disposizione sono strettamente connessi tra loro, esso non può ora sostenere che la censura formulata a titolo sussidiario nel parere motivato in merito alla violazione dell'art. 234, n. 2, gli ha impedito di esercitare pienamente la propria difesa nella fase precontenziosa del procedimento. Ritengo quindi che anche l'eccezione in esame debba essere respinta.

Sull'oggetto del ricorso

39 Il governo tedesco sottolinea infine che nel ricorso della Commissione viene contestata la violazione della competenza esterna della Comunità con riferimento sia all'accordo del 1996 che al precedente regime transitorio che ha retto i rapporti con gli USA dal 1994 fino alla conclusione dell'accordo nel 1996. Tale regime transitorio, ancora in vigore al momento della lettera di messa in mora, aveva tuttavia esaurito i suoi effetti già prima dell'invio del parere motivato e pertanto, secondo il governo convenuto, non avrebbe potuto formare oggetto del ricorso. La Commissione ritiene invece di essere tenuta a contestare tutte le violazioni che si sono via via succedute in proposito, indipendentemente dal fatto che al momento del ricorso ne fossero già cessati gli effetti.

40 L'argomento del governo tedesco mi pare però convincente. Secondo una costante giurisprudenza, infatti, i ricorsi ex art. 169 devono avere ad oggetto, a pena d'irricevibilità, infrazioni ancora in atto allo scadere del termine assegnato nel parere motivato e non anche quelle che sono state rimosse nel corso della fase precontenziosa del procedimento (19). Ne consegue che, se nella lettera di messa in mora è stato considerato un regime giuridico transitorio cui è succeduto, già prima dell'invio del parere motivato, un regime definitivo, è nei confronti di quest'ultimo che deve agire la Commissione. Se così non fosse, infatti, la Corte sarebbe chiamata a giudicare, contrariamente a quanto previsto dalla sua stessa giurisprudenza, un regime che ha esaurito i propri effetti prima dello scadere del termine assegnato nel parere motivato. Ritengo quindi che nella causa contro la Germania il ricorso della Commissione non sia ricevibile nella parte in cui riguarda il regime transitorio del 1994 e che, di conseguenza, la Corte debba esaminare il solo accordo del 1996.

B - Sul merito

1. Sulla violazione della competenza esterna della Comunità

41 Con la prima censura la Commissione contesta agli Stati membri convenuti (ad eccezione del Regno Unito) una violazione della competenza esterna della Comunità derivante dalla conclusione degli accordi controversi. Essa svolge al riguardo due distinte argomentazioni, fondate: una, sulla pretesa che fosse «necessario», nel senso di cui al parere 1/76 (20), concludere detti accordi a livello comunitario; l'altra, sul fatto che gli accordi in questione «incidono», nel senso di cui alla giurisprudenza AETS (21), sulle regole comuni adottate dalla Comunità in subiecta materia. Esaminerò separatamente, e nell'ordine, tali argomentazioni.

A. Sulla violazione di una competenza comunitaria esclusiva ai sensi del parere 1/76

Gli argomenti delle parti

42 Con la prima argomentazione la Commissione fa valere in sostanza che la Comunità godeva di una competenza esclusiva a negoziare gli accordi in esame. Malgrado l'assenza di un'apposita base normativa, siffatta competenza le sarebbe infatti spettata sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia segnatamente nel parere 1/76, e cioè in ragione del fatto che gli accordi in questione erano «necessari» per realizzare un obiettivo del Trattato.

43 Secondo la Commissione, nel ricordato parere la Corte avrebbe chiarito che la competenza esterna della Comunità può affermarsi come esclusiva non solo nei casi previsti dai testi, ma anche in tutti gli altri casi per i quali ricorrano le condizioni indicate dalla stessa Corte. In particolare, siffatta competenza sussisterebbe, conformemente alla ben nota giurisprudenza AETS, quando siano state adottate sul piano interno norme comuni; ma essa sussisterebbe anche - ed è questo il punto che ora rileva - quando la competenza interna non è stata esercitata e tuttavia la conclusione di un accordo a livello comunitario è «necessaria» per realizzare un obiettivo del Trattato. La Commissione ricorda infatti che ai sensi del parere 1/76, indipendentemente dall'adozione a livello comunitario di particolari disposizioni sul piano interno, «la competenza ad impegnare la Comunità nei confronti degli Stati terzi deriva comunque, implicitamente, dalle disposizioni del trattato relative alla competenza interna, nella misura in cui la partecipazione della Comunità all'accordo internazionale sia (...) necessaria alla realizzazione di uno degli obiettivi della Comunità» (22). In queste ipotesi, dunque, la «necessità» dell'esercizio della competenza esterna della Comunità varrebbe ad istituire tale competenza e ad escludere quella degli Stati membri.

44 Facendo leva su quanto precede, la Commissione cerca di dimostrare che nelle presenti cause i diritti riconosciuti dagli accordi controversi ai vettori statunitensi sulle tratte intracomunitarie comportano gravi discriminazioni e distorsioni della concorrenza a danno dei vettori comunitari, nonché, più in generale, una destabilizzazione del mercato comune. Da ciò deriverebbe la «necessità», nel senso di cui appunto al parere 1/76, di un'azione comune nei confronti degli USA e, conseguentemente, la competenza esclusiva della Comunità a negoziare e concludere il relativo accordo; ciò non solo indipendentemente dal previo esercizio della competenza interna, ma perfino indipendentemente dal fatto che il Consiglio non abbia autorizzato la Commissione a negoziare l'accordo in questione. Ne consegue, sempre secondo la Commissione, che la conclusione degli accordi controversi ha comportato una violazione della competenza esterna della Comunità.

45 A tale argomentazione gli Stati membri convenuti replicano sostanzialmente, pur con alcune differenziazioni:

- che, ai sensi dell'art. 84, n. 2, del Trattato, l'opportunità di concludere un accordo comunitario in materia di trasporto aereo deve essere valutata di volta in volta dal Consiglio, il quale nel caso di specie aveva espressamente escluso la necessità di un siffatto accordo con gli USA, ritenendo più conveniente mantenere il vigente sistema di accordi bilaterali;

- che in ogni caso la competenza esterna della Comunità ai sensi del parere 1/76 potrebbe diventare esclusiva solo con la conclusione dell'accordo ritenuto «necessario»;

- che comunque la Commissione non ha dimostrato che fosse «necessario» concludere a livello comunitario l'accordo con gli USA.

Valutazione

46 Dico subito che non ritengo di poter condividere le deduzioni che la Commissione trae dal parere 1/76 e, più in generale, dalla giurisprudenza della Corte relativa alla competenza esterna della Comunità.

47 Ricordo, per cominciare, che tale parere era stato richiesto alla Corte per stabilire, tra l'altro, se sussistesse la competenza della Comunità a concludere con la Svizzera un accordo, già siglato tra le parti contraenti, «relativo all'istituzione di un fondo europeo d'immobilizzazione della navigazione interna». Ciò sebbene il Trattato non prevedesse espressamente una siffatta competenza e non potesse neppure invocarsi la giurisprudenza AETS, dato che sul piano interno la Comunità non aveva adottato in materia alcuna disposizione. Nella sua pronuncia la Corte si è preoccupata anzitutto di chiarire che una competenza esterna implicita della Comunità può sorgere, non solo «in tutti i casi in cui i poteri inerenti alla competenza interna siano stati già esercitati al fine di adottare provvedimenti destinati all'attuazione delle politiche comuni», ma «anche qualora i provvedimenti comunitari di carattere interno vengano adottati solo in occasione della stipulazione e dell'attuazione dell'accordo internazionale». Secondo la Corte, infatti, come ho già ricordato, «la competenza ad impegnare la Comunità nei confronti degli Stati terzi deriva comunque, implicitamente, dalle disposizioni del trattato relative alla competenza interna, nella misura in cui la partecipazione della Comunità all'accordo internazionale sia, come nel caso in esame, necessaria alla realizzazione di uno degli obiettivi della Comunità» (23).

48 Si può dunque dire che, in un certo senso, la Corte ha mutuato nel settore delle competenze esterne della Comunità la logica sottesa all'art. 235 del Trattato (divenuto art. 308 CE), in base al quale, com'è noto, «[q]uando un'azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunità, senza che il presente trattato abbia previsto i poteri d'azione a tal uopo richiesti, il Consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, prende le disposizioni del caso». Come dunque, in assenza di «poteri d'azione» interni, il Consiglio può, alle condizioni e con la procedura indicate dall'art. 235, istituire tali poteri se «necessari» alla realizzazione di uno scopo della Comunità, così, se un accordo è «necessario» per raggiungere un obiettivo della Comunità, questa potrà (ugualmente nelle dovute forme, come cercherò di dimostrare tra poco) affermare la propria competenza a concludere tale accordo deducendola implicitamente dalla corrispondente competenza interna, anche se questa non è stata ancora esercitata. Ove poi non sussistesse neppure la corrispondente competenza interna, al medesimo risultato si potrebbe pervenire, com'è talvolta avvenuto nella prassi (24), facendo direttamente ricorso all'art. 235 in occasione della conclusione dell'accordo.

49 Ritornerò tra breve su tale parallelismo. Per ora, voglio sottolineare che le deduzioni che la Commissione trae dalla richiamata giurisprudenza muovono, a mio avviso, dall'equivoco di ritenere che, nell'affermare la competenza della Comunità nelle ipotesi di cui al parere 1/76, la Corte abbia sancito anche l'automatica esclusività di tale competenza. A leggere invece con attenzione i brani citati, emerge piuttosto che ciò che la Corte ha affermato è solo che in quelle ipotesi, malgrado il silenzio dei testi, la «necessità» di un accordo in una determinata materia può consentire alla Comunità di vantare la propria competenza esterna. Ma sarà pur sempre e solo il concreto riconoscimento di tale «necessità», vale a dire l'effettivo esercizio di detta competenza, a rendere esclusiva quest'ultima; ciò per gli stessi motivi per i quali tale tipo di competenza solitamente si afferma, e cioè perché l'assunzione di impegni internazionali nella stessa materia da parte degli Stati membri potrebbe compromettere la realizzazione dell'obiettivo della Comunità per il quale l'accordo è stato effettivamente ritenuto necessario.

50 Questa conclusione mi pare anzitutto confortata da successive pronunce della Corte che hanno precisato il senso e la portata del parere 1/76 sotto il profilo ora evocato. In esse si è infatti osservato che, qualora «la stipulazione di un accordo internazionale sia necessaria per conseguire obiettivi del Trattato che non possono essere raggiunti con l'adozione di norme autonome», il parere 1/76 prevede che «la competenza esterna basata sui poteri di azione interna può essere esercitata senza previa emanazione di un atto legislativo interno, e diventare così esclusiva» (così il parere 2/92; la stessa formula è utilizzata al riguardo nel successivo parere 1/94 (25)).

51 Ma soprattutto quanto precede mi pare confermato dai problemi che la tesi della Commissione solleva quando si passa a considerare come e da chi dovrebbe essere operata la valutazione sulla «necessità» dell'accordo nelle ipotesi in cui la relativa competenza non sia già stata esercitata dalla Comunità (se già lo è stata, infatti, opereranno al riguardo i consueti meccanismi di controllo sulla legittimità dei comportamenti delle istituzioni comunitarie). La tesi che la Commissione propugna nelle presenti cause comporta, se l'ho bene intesa, che si possa procedere a quella valutazione quasi in modo astratto e comunque prescindendo da qualsiasi regola o procedura prestabilita. Stando a quella tesi, in effetti, gli Stati membri potrebbero (o, meglio, dovrebbero) svolgere essi stessi la valutazione in parola quando devono decidere se concludere o meno un accordo. Tale valutazione sarebbe comunque soggetta al controllo della Commissione, che potrebbe ovviamente pervenire ad esiti diversi e quindi, ove gli Stati avessero optato per la conclusione dell'accordo, contestare tale scelta per violazione di una competenza comunitaria. Resterebbe tuttavia un autentico mistero sapere da chi, su quali basi e con quali poteri l'esistenza di tale competenza sarebbe stata legittimamente sancita. Non potrebbero infatti averlo fatto gli Stati membri, che non hanno tale potere; non la Commissione o il Consiglio ciascuno per suo conto, perché da soli essi partecipano certo all'esercizio di quella competenza, ma non hanno il monopolio della sua istituzione; e direi neppure la Corte, perché in simili casi essa potrà ben essere chiamata a pronunciarsi sulla legittimità degli atti o delle omissioni degli organi competenti, ma non potrà sostituire il proprio apprezzamento discrezionale a quello compiuto o omesso da tali organi.

52 A seguire la tesi della Commissione, dunque, verrebbero introdotti nel sistema gravi elementi di incertezza e di confusione, perché la valutazione sulla necessità dell'accordo resterebbe affidata ad un meccanismo assai ambiguo, ma sostanzialmente unilaterale ed arbitrario, senza per giunta che nulla nella giurisprudenza sopra esaminata autorizzi ad inferire siffatta conclusione. A me sembra al contrario che da tale giurisprudenza, ma soprattutto dalla logica stessa del sistema, debba dedursi che il riconoscimento della «necessità» di un accordo non può prescindere dalla specifica valutazione delle istituzioni competenti e dalle procedure di volta in volta prescritte; e che solo a tale rituale e concreta valutazione può conseguire il carattere esclusivo della competenza comunitaria. Più precisamente, ritengo che la necessità dell'accordo debba essere accertata secondo la procedura dettata per l'esercizio della parallela competenza interna, ove questa sia già prevista; in caso diverso, secondo la procedura indicata dall'art. 235 del Trattato.

53 Riprendendo in effetti il parallelismo che ho sopra evocato a proposito appunto dell'art. 235, ricordo che tale disposizione non si limita a richiedere la «necessità» di una misura per giustificare la competenza comunitaria, ma subordina a precise condizioni e procedure la verifica di tale necessità e quindi la sua idoneità a fondare tale competenza. Nello stesso senso ritengo occorra orientarsi anche nel caso in esame. Mi pare del resto evidente che, se il Trattato ha conferito un potere discrezionale a determinati organi e ha prescritto le procedure per il suo esercizio, ne consegue che né l'uno né le altre possono essere tenuti in non cale e che in particolare nessun altro può sostituirsi a quegli organi nell'esercizio di detto potere. Si potrà discutere, eventualmente anche in sede giudiziaria, se in concreto la valutazione sulla «necessità» di un accordo sia stata operata (o omessa) in modo legittimo o meno; ma non si può certo prescindere dal fatto che gli organi abilitati a svolgerla e le relative modalità devono essere quelli indicati dal Trattato. Diversamente, ripeto, si rischia di introdurre (o, peggio, di attribuire alla Corte l'intento di aver voluto introdurre) elementi di incertezza, se non di arbitrarietà, nel riparto di competenze tra Comunità e Stati membri, nonché di alterare le procedure e gli equilibri interistituzionali fissati dal Trattato.

54 Si deve quindi dedurre da quanto precede che, finché la «necessità» di un accordo non sia stata debitamente e concretamente riconosciuta dalle istituzioni competenti e nelle forme prescritte, non può sussistere una competenza esclusiva della Comunità; di conseguenza, gli Stati membri restano liberi di assumere impegni internazionali nella relativa materia, sia pure, come ancora vedremo più avanti, nel rispetto dell'obbligo di leale cooperazione con le istituzioni comunitarie di cui all'art. 5 del Trattato.

55 Tornando ora ai nostri casi, mi pare fuor di dubbio, alla luce di quanto ho fin qui detto, che nelle fattispecie qui considerate la Comunità non ha esercitato una competenza esterna giustificata, ai sensi del parere 1/76, dalla «necessità» di concludere un accordo in materia di trasporto aereo con gli USA. Come si è visto, infatti, nonostante le numerose proposte formulate in tal senso dalla Commissione, il Consiglio non ha dato mostra di condividerne il giudizio sulla «necessità» dell'accordo. Inizialmente, anzi, esso ha addirittura negato alla Commissione il richiesto mandato a negoziare; e solo nel giugno 1996, quindi successivamente alla stipulazione degli accordi controversi, le ha conferito un mandato ristretto, senza che comunque la Comunità sia pervenuta a concludere un accordo con gli USA. Stante allora il mancato esito positivo delle procedure prescritte per la valutazione sulla «necessità» di concludere gli accordi controversi, non si può sostenere, alla luce di quanto ho detto in precedenza, che si sia affermata al riguardo una competenza esclusiva della Comunità ai sensi del parere 1/76.

56 Né vale obiettare, come fa invece la Commissione, che in altri casi il Consiglio ha ritenuto «necessario» stipulare particolari accordi in materia di trasporto aereo con paesi terzi (26). A prescindere infatti dalle possibili differenze tra le varie fattispecie e dalle diverse motivazioni che possono aver guidato il Consiglio in quei casi, l'argomento potrebbe essere agevolmente rovesciato, perché si potrebbe invocare proprio il diverso comportamento del Consiglio per inferire una sua valutazione negativa quanto alla «necessità» dell'accordo con gli USA.

57 Certo, come ho già accennato, la valutazione del Consiglio potrebbe essere ritenuta illegittima. Ma in tal caso, come hanno osservato diversi Stati membri nelle presenti cause, si dovrebbe impugnare la relativa decisione del Consiglio ovvero, ricorrendone i presupposti, introdurre un ricorso in carenza nei confronti di tale istituzione. In assenza di simili démarches giudiziarie, le decisioni del Consiglio (o eventualmente la sua inerzia) devono presumersi legittime; in ogni caso, non può esserne messa in dubbio la validità in modo indiretto e attraverso procedure non appropriate. E' dunque nei confronti del Consiglio che la Commissione avrebbe dovuto agire, contestandogli di non aver ritenuto «necessaria» la conclusione di un accordo con gli USA e di non aver dunque fatto sorgere la competenza esclusiva della Comunità al riguardo. Ma proprio per questo motivo, essa non ha titolo per attaccare ora gli Stati membri per violazione di una competenza comunitaria che, per l'appunto, non è stata istituita.

58 Alla luce di tali considerazioni, ritengo di dover escludere che nel caso in esame la Comunità avesse una competenza esclusiva a concludere accordi in materia di trasporto aereo con gli USA ai sensi del parere 1/76, e che quindi gli Stati membri convenuti abbiano violato tale competenza.

B. Sulla violazione di una competenza comunitaria esclusiva ai sensi della giurisprudenza AETS

Gli argomenti delle parti

59 L'altra argomentazione che la Commissione svolge per dimostrare che vi è stata nella specie violazione della competenza esterna esclusiva della Comunità si fonda sulla menzionata giurisprudenza AETS e fa leva, in particolare, sull'esistenza di norme comunitarie in materie oggetto degli accordi controversi.

60 Dopo aver ricordato che, secondo la giurisprudenza AETS, «tutte le volte che (...) la Comunità ha adottato delle disposizioni contenenti, sotto qualsivoglia forma, norme comuni, gli Stati membri non hanno più il potere - né individualmente, né collettivamente - di contrarre con gli Stati terzi obbligazioni che incidano su dette norme» (27), la Commissione sottolinea che tale situazione si verificherebbe per l'appunto nel caso di specie. In effetti, la Comunità avrebbe ormai adottato un insieme completo di regole comuni volte a realizzare il mercato interno del trasporto aereo, disciplinando in particolare l'accesso alle rotte intracomunitarie ed istituendo i necessari meccanismi per prevenire un pregiudizio alla concorrenza. Tali regole, osserva la Commissione, non riguardano i soli vettori aerei comunitari, ma si applicano - almeno in parte - anche ai vettori di paesi terzi. La conclusione da parte degli Stati membri di accordi bilaterali di tipo «open sky» si presterebbe quindi ad incidere negativamente sul funzionamento del mercato interno per la parte oggetto di dette regole comuni e, per questo motivo, costituirebbe una violazione della competenza comunitaria ai sensi della giurisprudenza AETS. In risposta all'obiezione degli Stati membri secondo cui comunque gli accordi controversi non sarebbero in contrasto con nessuna specifica disposizione di diritto derivato, la Commissione ribatte che, anche se così fosse, quella comunitaria è nella specie una competenza esclusiva, sicché la violazione della stessa sussisterebbe per il solo fatto della conclusione da parte degli Stati membri di un accordo avente ad oggetto materie coperte dalle regole comuni.

61 Dal canto loro, gli Stati membri convenuti, sia pure con qualche differenziazione di cui darò conto dopo, replicano sostanzialmente:

- che la Commissione non ha specificato in maniera puntuale, come invece avrebbe dovuto, con quali disposizioni comunitarie gli accordi controversi sarebbero in conflitto;

- che l'art. 84, n. 2, del Trattato conferisce al Consiglio un ampio potere discrezionale per stabilire «se, in quale misura e con quale procedura potranno essere prese opportune disposizioni per la navigazione marittima e aerea»; e che, nell'esercizio di tale potere, esso ha deliberatamente evitato di adottare specifiche disposizioni relative all'accesso ai mercati comunitari da parte di vettori di paesi terzi e di quelli degli Stati membri ai mercati extracomunitari. Tali aspetti rimarrebbero quindi di competenza degli Stati membri e non potrebbero essere implicitamente attratti nell'ambito delle competenze comunitarie;

- che la normativa comunitaria non prevede un'armonizzazione completa in materia di trasporto aereo, sicché, oltre all'accesso al mercato comunitario da parte dei vettori di paesi terzi, sussistono tuttora numerosi altri aspetti non disciplinati a livello comunitario;

- che anche per questo motivo non può sussistere alcun conflitto tra gli accordi controversi e la normativa comunitaria in materia di trasporto aereo;

- che in ogni caso gli accordi controversi non introducono modifiche sostanziali rispetto agli accordi bilaterali precedentemente vigenti, i quali erano stati stipulati prima dell'adozione delle disposizioni di diritto derivato invocate dalla Commissione e spesso addirittura prima dell'entrata in vigore del Trattato o dell'adesione degli Stati membri interessati: con la conseguenza che le disposizioni di tali accordi, seppur fossero in ipotesi confliggenti con norme comunitarie, sarebbero comunque coperte dalla deroga di cui all'art. 234, n. 1, del Trattato.

Valutazione

62 Tralasciando per il momento la questione, da ultimo evocata, della eventuale applicazione dell'art. 234 del Trattato, di cui mi occuperò più avanti (paragrafo 109 ss.), per valutare la censura qui in esame occorre preliminarmente analizzare la portata ed il significato della giurisprudenza AETS. Solo dopo tale analisi, si potrà stabilire se ed in quale misura gli accordi controversi possano incidere, ai sensi di quella giurisprudenza, sulle regole comuni adottate dal legislatore comunitario.

a) Considerazioni generali

63 Com'è noto, la sentenza AETS ha segnato un passaggio fondamentale nella definizione della competenza della Comunità sul piano delle relazioni esterne. In particolare, come ho più volte ricordato in precedenza, essa ha sancito il principio secondo il quale tale competenza non sussiste solo nei casi espressamente previsti dal Trattato, ma può anche essere desunta implicitamente sulla base delle competenze attribuite alla Comunità sul piano interno, dato che «nell'attuare le disposizioni del trattato non è possibile separare il regime dei provvedimenti interni alla Comunità da quello delle relazioni esterne» (28).

64 Svolgendo poi tale principio, in nome soprattutto dell'esigenza di tutelare l'unicità del mercato comune e di garantire l'applicazione uniforme del diritto comunitario, la Corte ha altresì precisato che, ove la Comunità abbia effettivamente esercitato la propria competenza sul piano interno, adottando quindi norme comuni, la sua parallela competenza esterna si afferma come esclusiva, con la conseguenza che gli Stati membri perdono la libertà di contrarre con paesi terzi «obbligazioni che incidano su dette norme. Man mano che queste norme comuni vengono adottate, infatti, si accentra nella Comunità la competenza ad assumere e ad adempiere - con effetto per l'intera sfera in cui vige l'ordinamento comunitario - degli impegni nei confronti degli Stati terzi» (29). Ciò, ripeto, al fine di evitare, «per la salvaguardia globale dell'interesse comune della Comunità», che l'unitarietà dell'azione di quest'ultima possa essere compromessa da eventuali difformità tra le misure interne e quelle che conseguentemente si imporrebbero sul piano esterno. Se infatti gli Stati membri potessero riservarsi «una competenza parallela, onde perseguire autonomamente i propri interessi nei rapporti esterni», ed «assumere, nei rapporti con i paesi terzi, atteggiamenti divergenti dall'orientamento generale della Comunità, (...) ne resterebbe falsato il gioco istituzionale [e] ne risulterebbe scossa la buona fede nell'ambito della Comunità, che non sarebbe più in grado di assolvere il proprio compito che è soprattutto la tutela dell'interesse comune» (30).

65 Il significato e la portata di tale giurisprudenza sono stati successivamente ribaditi ed ulteriormente chiariti in varie pronunce della Corte. Tra queste devo qui ricordare in particolare il noto parere 1/94, nel quale si precisa che, «anche in materia di trasporti, la competenza esterna esclusiva della Comunità non discende ipso facto dal suo potere di adottare norme interne. Come si è sottolineato nella sentenza AETS (...), gli Stati membri, indipendentemente dal fatto che agiscano individualmente o collettivamente, perdono il diritto di contrarre obblighi con i paesi terzi soltanto a mano a mano che sono stabilite norme comuni su cui detti obblighi potrebbero incidere. E' solo nella misura in cui norme comuni sono state stabilite sul piano interno che la competenza esterna della Comunità diventa esclusiva» (31).

66 Ai fini delle presenti cause importa in particolare sottolineare che in tale giurisprudenza è sempre precisato che, in seguito all'adozione di norme comuni, gli Stati membri perdono la libertà di contrattare con i paesi terzi «obbligazioni che incidano» su tali norme o, secondo una diversa espressione impiegata nella stessa sentenza AETS, di assumere «impegni atti ad incidere su dette norme o ad alterarne l'efficacia». Ed è appunto sul tipo di «incidenza» che gli obblighi internazionali devono avere sulle regole comuni ai sensi della giurisprudenza AETS che si è incentrato il dibattito tra le parti nelle presenti cause. Da un lato, infatti, gli Stati membri ritengono che da detta giurisprudenza derivi per essi solo il divieto di contrarre obblighi internazionali che siano in qualche modo in conflitto, almeno potenziale, con le regole comuni; dall'altro, la Commissione ritiene che ai fini di tale divieto non sia necessario un contrasto tra le regole comuni e gli obblighi internazionali, essendo sufficiente che questi ultimi rientrino nello stesso ambito coperto dalle prime.

67 Per parte mia, convengo con la Commissione che la giurisprudenza AETS non si limita a precludere agli Stati membri di assumere obblighi internazionali in contrasto con norme comuni, tanto più che una siffatta ipotesi comporterebbe un'autonoma violazione del diritto comunitario, sanzionabile anche indipendentemente dalla giurisprudenza AETS. Quest'ultima impone invece agli Stati membri, a chiare lettere, di non assumere obblighi che possano anche soltanto «incidere» su dette norme. E nello stesso senso depongono, in modo se possibile ancora più inequivoco, altri significativi precedenti. Mi limito a ricordare al riguardo il parere 2/91, evocato anche dalla Commissione, nel quale la Corte ha affermato la competenza esclusiva della Comunità ad assumere gli impegni previsti da determinate disposizioni di una convenzione OIL (32) per il semplice fatto che queste si occupavano di un settore già in gran parte disciplinato da direttive comunitarie, «[s]ebbene non vi [fossero] contraddizioni tra queste disposizioni della convenzione e quelle delle (...) direttive» (33).

68 Ciò detto, resta però ancora da chiarire quando e a quali condizioni un accordo degli Stati membri si presta ad «incidere» sulle norme comuni. Al riguardo, conviene partire ancora una volta dalla sentenza AETS. In tale pronuncia, come si è visto, la Corte ha affermato la competenza esclusiva della Comunità a concludere l'accordo europeo relativo al lavoro degli equipaggi dei veicoli che effettuano trasporti internazionali su strada (AETS) per il solo fatto che «la materia dell'AETS rientra[va] nella sfera disciplinata dal regolamento n. 543/69» (34). Ciò, appunto, perché la conclusione da parte degli Stati membri di un accordo avente ad oggetto una materia già regolata a livello comunitario avrebbe potuto di per sé «incidere» sul regolamento n. 543/69.

69 Lo stesso orientamento è stato seguito in successive pronunce della Corte. Ho poc'anzi ricordato, ad esempio, che nel parere 2/91 la Corte ha affermato la competenza esclusiva della Comunità ad assumere gli impegni previsti da determinate disposizioni di una convenzione OIL perché essi attenevano ad un settore già in gran parte disciplinato da direttive comunitarie e, per questo motivo, erano «atti ad incidere sulle norme comunitarie contenute nelle direttive stesse» (35). Allo stesso modo, nel parere 1/94 la Corte ha ribadito che, «allorché [la Comunità] ha incluso nei suoi atti legislativi interni clausole relative al trattamento da riservare ai cittadini di paesi terzi o ha conferito espressamente alle proprie istituzioni una competenza a negoziare con i paesi terzi, acquista una competenza esterna esclusiva in misura corrispondente ai suddetti atti. Lo stesso vale in ogni caso, anche in mancanza di clausola espressa che autorizzi le istituzioni a negoziare con i paesi terzi, quando la Comunità ha realizzato un'armonizzazione completa del regime di accesso a un'attività indipendente, poiché il mantenimento da parte degli Stati membri di una certa libertà a negoziare coi paesi terzi potrebbe incidere, ai sensi della precitata sentenza AETS, sulle norme comuni così adottate» (36). Analogamente, per stabilire se la Comunità godesse di una competenza esclusiva per partecipare alla terza decisione modificata del Consiglio dell'OCSE relativa al trattamento nazionale, nel parere 2/92 la Corte ha semplicemente valutato se «il settore disciplinato dalla terza decisione costitui[sse] già oggetto di atti legislativi interni contenenti disposizioni relative al trattamento da riservare alle imprese controllate da stranieri o che conferiscano alle istituzioni competenza a negoziare con paesi terzi, oppure che armonizzino completamente il regime di accesso ad un'attività autonoma» (37).

70 In questi precedenti, com'è agevole constatare, la Corte non si è soffermata a valutare se sussistessero specifiche ragioni per cui l'assunzione degli impegni internazionali potesse effettivamente influire in qualche modo sulle disposizioni comunitarie. Per escludere che gli Stati membri potessero assumere detti impegni, essa ha invece ritenuto sufficiente, per riprendere le sue stesse formule, che questi ultimi «rientra[ssero] nella sfera disciplinata» dalle disposizioni comunitarie; che «attene[ssero] ad un settore già in gran parte disciplinato» da atti comunitari; che fossero «corrispondenti ai suddetti atti»; o ancora che «il settore disciplinato [dagli accordi] costitui[sse] già oggetto degli atti legislativi interni». Tutto ciò, ripeto, perché il solo «mantenimento da parte degli Stati membri di una certa libertà di negoziare [nelle stesse materie] coi paesi terzi potrebbe incidere, ai sensi della precitata sentenza AETS, sulle norme comuni» (parere 1/94), indipendentemente dal contenuto degli accordi da negoziare e da eventuali conflitti tra questi ultimi e le norme comuni.

71 Si deve dunque dedurre da quanto precede che in principio, nelle materie coperte da norme comuni, gli Stati membri non possono in nessun caso concludere accordi internazionali, neppure se pienamente conformi con dette norme, dato che «qualsiasi iniziativa presa fuori dall'ambito delle istituzioni comuni» sarebbe «incompatibile con l'unicità del mercato comune e con l'applicazione uniforme del diritto comunitario» (38). Capisco che tale conclusione possa apparire - e sia apparsa - ad alcuni troppo rigida e perfino viziata da un eccesso di formalismo; non riesco però a vedere come si possa, in modo ragionevole e credibile, attenuarne la portata senza recare pregiudizio alla coerenza dei principi e del sistema e soprattutto a quella fondamentale esigenza di unitarietà e uniformità dell'azione comune che, come si è visto, la Corte ha posto alla base della propria giurisprudenza in materia.

72 Se però si resta in questa prospettiva, occorre coerentemente trarre ulteriori conseguenze da tale giurisprudenza. Anzitutto, dovrà ritenersi che nelle materie coperte da norme comuni gli Stati membri non possano concludere accordi internazionali neppure se il loro testo riproducesse letteralmente quello delle norme comuni o rinviasse a queste. La conclusione di simili accordi, infatti, potrebbe pregiudicare l'applicazione uniforme del diritto comunitario sotto due distinti profili. In primo luogo, perché il «recepimento» delle norme comuni negli accordi non varrebbe a garantire, come nota anche la Commissione, che tali norme siano poi effettivamente applicate in modo uniforme e, soprattutto, che eventuali loro modifiche sul piano interno siano pienamente e tempestivamente trasposte negli accordi. In secondo luogo, perché detto «recepimento» porterebbe comunque ad un'alterazione della natura e del regime giuridico delle norme comuni, anche con il forte e concreto rischio di una loro sottrazione al controllo esercitato dalla Corte in forza del Trattato (39).

73 Ma dai riferiti indirizzi giurisprudenziali discende anche un'altra conseguenza, che assume particolare rilievo ai presenti fini. Si deve cioè ritenere che gli Stati membri non potrebbero assumere impegni internazionali in materie disciplinate da norme comuni neppure per eliminare eventuali contrasti tra tali norme e accordi da essi conclusi prima dell'adozione delle stesse. In effetti, neppure l'esigenza di garantire la piena e corretta applicazione del diritto comunitario potrebbe giustificare un'autonoma azione degli Stati membri, dato che una siffatta azione rischierebbe ugualmente di «incidere» sulle norme comuni, pregiudicando l'unicità del mercato comune e l'applicazione uniforme del diritto comunitario.

74 In simili casi, quella esigenza dovrà essere in principio soddisfatta dalla stessa Comunità, divenuta titolare di una competenza esclusiva nella materia dopo l'adozione delle norme comuni, e quindi sola abilitata a negoziare e concludere gli accordi destinati a conformare a tali norme quelli precedentemente conclusi dagli Stati membri. Se poi dovesse risultare che la Comunità non è in grado, per ragioni interne o esterne, di concludere direttamente simili accordi, s'imporrebbe allora, in conformità ai principi e all'art. 5 del Trattato, una collaborazione tra le sue istituzioni e gli Stati membri al fine di permettere a questi ultimi di modificare gli accordi esistenti in coerenza e nel rispetto dell'interesse comunitario (40). A tal fine, ritengo che gli Stati membri dovrebbero anzitutto rivolgersi alle istituzioni comunitarie per ottenere, se possibile, l'autorizzazione a negoziare essi stessi le necessarie modifiche, eventualmente secondo linee e modalità concertate in sede comunitaria. In caso di persistente difficoltà, poi, essi dovrebbero continuare a ricercare in tale sede la soluzione più idonea ad assicurare la maggiore coerenza possibile con i principi indicati, operando ancora una volta in stretto collegamento con le istituzioni comunitarie e svolgendo, all'occorrenza, un'azione concertata nei confronti delle controparti. In ogni caso, come ha ricordato lo stesso Consiglio nelle conclusioni del 1993, essi dovrebbero tener conto degli obblighi imposti dal diritto comunitario e tenersi informati sugli interessi degli altri Stati membri. Ovviamente, anche le istituzioni comunitarie dovrebbero a loro volta offrire agli Stati membri piena collaborazione per la ricerca delle appropriate soluzioni, anche assistendoli, per quanto possibile, nel corso dei negoziati.

75 Ciò detto, devo ancora osservare che tra le ipotesi fin qui evocate, e per così dire estreme, degli accordi sicuramente confliggenti con norme comuni (che sono comunque illegittimi) e degli accordi che vertono sulla medesima materia oggetto di tali norme (che sono sicuramente illegittimi ai sensi della giurisprudenza AETS), vi è un'ampia area intermedia, rappresentata dagli accordi che, pur non rientrando in quelle ipotesi, si prestano ugualmente a ricadere sotto detta giurisprudenza in quanto suscettibili di «incidere» sulle norme comuni. Senza pretendere di procedere in questa sede alla difficile definizione di tale area, mi limito ad evocare in proposito, a titolo di esempio, gli accordi che attengono ad aspetti per così dire contigui a quelli regolati dalle norme comuni, o gli accordi che, pur riguardando una materia in gran parte coperta da tali norme, toccano però aspetti da esse non disciplinati (o non ancora disciplinati). In questi casi, evidentemente, l'eventuale «incidenza» dell'accordo sulle norme comuni dovrà essere apprezzata in considerazione delle caratteristiche particolari di ciascuna fattispecie; si dovrà cioè volta a volta valutare, in concreto, se l'accordo si ponga in conflitto sotto qualche profilo con le regole comuni o comunque possa in qualche modo influire sulla corretta applicazione delle stesse o alterarne l'efficacia.

76 Per quanto qui interessa, una simile valutazione s'impone, in particolare, nei casi in cui le norme comunitarie adottate sul piano interno si limitino a regolare lo svolgimento di una determinata attività da parte di soggetti comunitari all'interno della Comunità, mentre gli accordi internazionali disciplinano lo svolgimento della medesima attività da parte di soggetti comunitari in paesi terzi ovvero lo svolgimento di tale attività da parte di soggetti di paesi terzi all'interno della Comunità. In questi casi, gli accordi riguardano situazioni diverse da quelle disciplinate a livello comunitario e non si potrà dunque presumere che essi «incidano» automaticamente sulle regole comuni. Stante tuttavia l'evidente affinità della materia, un'attenta analisi si impone per stabilire se le loro disposizioni possano influire sulla corretta applicazione delle regole comuni o alterarne l'efficacia o addirittura con esse confliggere. In caso affermativo, infatti, dovrà evidentemente concludersi che gli accordi sono suscettibili di «incidere» sulle regole comuni ai sensi della giurisprudenza AETS.

77 Devo però avvertire che per dimostrare tale «incidenza» non basta evocare generici effetti di carattere economico che gli accordi potrebbero produrre sul funzionamento del mercato interno; occorre invece indicare in modo puntuale gli aspetti della disciplina comunitaria che da quegli accordi potrebbero risultare pregiudicati. Un esempio al riguardo, e proprio con riferimento agli accordi «open sky», è fornito dal parere 1/94, nel quale, a fronte di una normativa comunitaria nel settore che non disciplinava anche i rapporti esterni, si discuteva appunto della competenza degli Stati membri a concludere accordi suscettibili di incidere su detta normativa. In tale occasione, la Commissione sostenne che la competenza statale avrebbe dovuto essere esclusa per il solo fatto che «la libertà lasciata agli Stati membri di condurre una politica esterna di accordi bilaterali coi paesi terzi produrrà inevitabilmente distorsioni di flussi di servizi e minerà progressivamente il mercato interno» (41). Ma questa motivazione non fu ritenuta sufficiente per escludere che gli Stati membri potessero concludere accordi in materia. Secondo la Corte, infatti, a tal fine non bastava il generico rischio di distorsioni denunciato dalla Commissione, dato che tali distorsioni avrebbero potuto essere evitate agevolmente per altra via: in particolare, osservò la Corte, «nulla nel Trattato impedisce alle istituzioni di organizzare, mediante le norme comuni da esse adottate, azioni concertate nei confronti di paesi terzi né di prescrivere i comportamenti che gli Stati membri devono adottare nei confronti dell'esterno» (42).

b) Valutazioni specifiche sull'incidenza degli accordi controversi sulla normativa comunitaria

78 Ciò detto, passo ora all'esame della normativa comunitaria sulla quale «inciderebbero», a giudizio della Commissione, gli accordi controversi, per valutare - in base ai principi sopra indicati - se tale incidenza effettivamente sussista e se quindi gli accordi siano stati conclusi in violazione di una competenza esclusiva.

79 Devo ancora fare peraltro due brevi precisazioni preliminari. In primo luogo, mi pare molto importante avvertire che l'indagine avrà ad oggetto unicamente i problemi sollevati dalle modifiche introdotte dagli accordi controversi. Si potrebbe in teoria, per le ragioni di cui dirò in seguito (paragrafo 110 ss.), discutere anche della eventuale «incidenza» delle disposizioni degli accordi previgenti non modificate da quelli successivi, ma vedremo che per queste disposizioni, malgrado la diversità delle opinioni, non può porsi in realtà alcun problema.

80 Infine, devo ricordare che le presenti cause sono state promosse dalla Commissione per fare accertare l'inadempimento di alcuni Stati membri. Ora, secondo una giurisprudenza costante, «nell'ambito di un ricorso per inadempimento in forza dell'art. 169 del Trattato, spetta alla Commissione provare l'asserito inadempimento nonché fornire alla Corte gli elementi necessari perché questa accerti l'esistenza dell'inadempimento» (43). Bisognerà dunque, all'occorrenza, verificare se la Commissione ha fornito elementi sufficienti a dimostrare le asserite violazioni della competenza esterna della Comunità.

i) L'incidenza sui regolamenti nn. 2407/92 e 2408/92

81 In primo luogo, la Commissione eccepisce che gli accordi controversi sarebbero «incompatibili» con i regolamenti nn. 2407/92 e 2408/92, relativi rispettivamente al rilascio delle licenze ai vettori aerei ed all'accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie. Secondo la Commissione, infatti, tali regolamenti definirebbero in modo esaustivo le condizioni di accesso alle rotte intracomunitarie, con riguardo quindi a tutti i vettori, comunitari e non. Per quanto è dato capire, l'«incompatibilità» deriverebbe allora dal fatto che gli accordi controversi prevedono uno scambio di diritti di quinta libertà che, specie in virtù dell'effetto combinato dei sette accordi, consentirebbe anche a vettori statunitensi non rispondenti ai requisiti previsti dal regolamento n. 2407/92 di volare su rotte intracomunitarie. Per questo motivo, dunque, la conclusione degli accordi controversi «inciderebbe» sui due regolamenti comunitari.

82 Mi pare però che l'argomento si fondi su una lettura inesatta dei due regolamenti. Come sottolineato dai governi convenuti, infatti, con l'adozione di tali regolamenti il Consiglio ha semplicemente deciso - ex art. 84, n. 2, del Trattato - di garantire ai vettori aerei comunitari l'accesso alle rotte intracomunitarie, senza preoccuparsi dei vettori di paesi terzi. Il regolamento n. 2408/92 prevede infatti che «lo (gli) Stato(i) membro(i) interessato(i) permette (permettono) ai vettori aerei comunitari di esercitare diritti di traffico su rotte all'interno della Comunità» (art. 3, n. 1); e precisa che si intende per «vettore aereo comunitario, un vettore aereo in possesso di una licenza d'esercizio valida rilasciata da uno Stato membro in conformità del regolamento (CEE) n. 2407/92» [art. 2, lett. b)]. Nessuna disposizione del regolamento n. 2408/92 consente quindi di dedurre che esso voglia disciplinare (tanto meno nel senso di vietare) anche la concessione di diritti di traffico all'interno della Comunità a vettori non comunitari, vale a dire a vettori che non dispongono di una licenza di esercizio ai sensi del regolamento n. 2407/92. La facoltà per gli Stati membri di accordare l'accesso alle rotte all'interno della Comunità a vettori aerei non comunitari non è dunque in alcun modo limitata dal regolamento n. 2408/92, così come non è limitata dal regolamento n. 2407/92, che detta semplicemente i requisiti per il rilascio ed il mantenimento da parte degli Stati membri delle licenze d'esercizio relative ai vettori aerei stabiliti nella Comunità.

83 Da quanto precede risulta che il denunciato contrasto tra gli accordi controversi ed i regolamenti nn. 2407/92 e 2408/92 non può neppure delinearsi, dato che essi disciplinano situazioni differenti. Ciò malgrado, occorre chiedersi, alla luce di quanto detto più sopra, se gli impegni assunti dagli Stati con gli accordi controversi non potrebbero ugualmente «incidere» sui due citati regolamenti, nel senso di influire sulla loro corretta applicazione o di alterarne l'efficacia. A parte però quanto si vedrà tra breve riguardo alle distorsioni di concorrenza ed alle discriminazioni asseritamente derivanti da quegli accordi, va sottolineato che nessun elemento ha fornito la Commissione, come invece avrebbe dovuto, per dimostrare che quella eventualità ricorra nel caso di specie. Non è dunque provato, per questo primo profilo, che gli accordi possano incidere, ai sensi della giurisprudenza AETS, sulle disposizioni dei regolamenti nn. 2407/92 e 2408/92.

84 Osservo ancora, dato che la Commissione fa un fugace accenno alla questione, che la conclusione avrebbe potuto essere diversa se gli accordi in questione avessero disciplinato i requisiti per il rilascio ed il mantenimento delle licenze d'esercizio relative ai vettori aerei stabiliti nella Comunità, dato che tali requisiti sono fissati in sede comunitaria dall'art. 4 del regolamento n. 2407/92, «fatti salvi gli accordi e le convenzioni di cui la Comunità è parte contraente». Ma poiché nulla è stato previsto al riguardo negli accordi controversi, mi pare che neppure sotto questo diverso profilo possa dirsi che tali accordi incidono sulle disposizioni del regolamento n. 2407/92.

ii) L'incidenza sul normale funzionamento del mercato comune

85 In secondo luogo, come sopra accennato, la Commissione sostiene che con gli accordi controversi sono stati conferiti specifici vantaggi agli Stati membri contraenti (specie per quanto riguarda i diritti di traffico), dai quali deriverebbero inevitabilmente distorsioni di concorrenza e discriminazioni che potrebbero compromettere la nozione stessa di mercato interno. Secondo la Commissione, inoltre, l'equilibrio concorrenziale del mercato interno sarebbe perturbato dal fatto che gli accordi controversi consentirebbero l'accesso a rotte all'interno della Comunità di vettori statunitensi non sottoposti a tutte le regole imposte ai vettori comunitari.

86 Devo subito avvertire, tuttavia, che la Commissione fonda le riferite contestazioni su argomenti molto generici, senza chiarire in maniera puntuale e dettagliata in cosa consisterebbero le asserite discriminazioni e distorsioni di concorrenza e quali sarebbero gli obblighi comunitari cui, grazie agli accordi controversi, sfuggirebbero i vettori statunitensi. Già dunque per il fatto che non è stato assolto l'onere probatorio incombente alla Commissione, i ricorsi potrebbero essere respinti sul punto in esame.

87 Ma a parte ciò, mi sembra che in definitiva la Commissione non faccia altro che riproporre qui argomenti già sottoposti alla Corte nell'ambito del parere 1/94 e da questa respinti. Anche allora, infatti, come ho ricordato, per dimostrare la competenza esclusiva della Comunità a concludere l'accordo GATS, la Commissione sostenne, a titolo di esempio, che «la libertà lasciata agli Stati membri di condurre una politica estera di accordi bilaterali coi paesi terzi produrrà inevitabilmente distorsioni di flussi di servizi e minerà progressivamente il mercato interno. Così - essa [aveva] osservato - il viaggiatore andrà a prendere l'aereo nell'aeroporto dello Stato membro che abbia stipulato con un paese terzo un accordo bilaterale del tipo "open-skies", il quale consente di offrire il miglior rapporto qualità-prezzo in materia di trasporti». Ma, come pure ho già ricordato, questo argomento fu respinto dalla Corte, che ritenne «sufficiente replicare che nulla nel Trattato impedisce alle istituzioni di organizzare, mediante le norme comuni da esse adottate, azioni concertate nei confronti di paesi terzi né di prescrivere i comportamenti che gli Stati membri devono adottare nei confronti dell'esterno» (44). In assenza infatti di una normativa comunitaria che disciplini i rapporti con i paesi terzi in una determinata materia, le disparità che potrebbero in ipotesi derivare dai diversi accordi internazionali conclusi a tal fine dagli Stati membri e le conseguenze di carattere economico che potrebbero discenderne per il mercato interno non valgono di per sé ad escludere il diritto degli Stati di concludere detti accordi.

88 Mi pare, di conseguenza, che anche il presente argomento della Commissione debba essere respinto.

iii) L'incidenza sul regolamento n. 2409/92

89 La Commissione fa ancora valere peraltro che le modifiche introdotte con gli accordi controversi hanno riguardato anche le tariffe aeree praticabili sulle rotte intracomunitarie, e quindi una materia che nel frattempo era rientrata nella competenza esclusiva della Comunità, dato che ancor prima della conclusione di detti accordi essa era stata oggetto sul piano interno di specifiche disposizioni, relative anche ai vettori di paesi terzi. Più puntualmente, la ricorrente sottolinea che il regolamento n. 2409/92 stabilisce i criteri e le procedure da seguire per la fissazione delle tariffe passeggeri e merci per i servizi aerei relativi a trasporti effettuati interamente all'interno della Comunità; e che, sebbene esso non si applichi alle tariffe aeree passeggeri e merci dei vettori aerei non comunitari [art. 1, n. 2, lett. a)], il suo art. 1, n. 3, dispone nondimeno che «[s]olo i vettori aerei comunitari sono autorizzati a introdurre nuovi prodotti o tariffe ridotte rispetto a quelle esistenti per prodotti identici», imponendo così, sia pure in maniera indiretta, un corrispondente divieto per i vettori di paesi terzi.

90 I governi convenuti replicano sostanzialmente che le disposizioni degli accordi controversi non sono in contrasto con il citato art. 1, n. 3, del regolamento n. 2409/92; in ogni caso, sottolineano alcuni di essi, proprio per rimuovere ogni dubbio al riguardo, sono state inserite negli accordi con gli USA clausole che impongono alle parti contraenti di rispettare quella disposizione per quanto riguarda le tariffe relative alle tratte intracomunitarie.

91 Per parte mia, osservo anzitutto che, limitando espressamente ai vettori comunitari la facoltà di introdurre all'interno della Comunità «tariffe ridotte rispetto a quelle esistenti per prodotti identici», l'art. 1, n. 3, del regolamento n. 2409/92, indirettamente ma inequivocabilmente, esclude tale facoltà per i vettori non comunitari, cui è pertanto vietato introdurre quelle tariffe. Ha dunque ragione la Commissione nel sostenere che in questo modo è stata imposta una significativa limitazione alla libertà tariffaria dei vettori di paesi terzi all'interno della Comunità e che tale limitazione discende da una sopravvenuta disciplina comunitaria, che si è estesa ad aspetti tradizionalmente regolati dagli accordi bilaterali in materia di trasporto aereo.

92 Secondo l'approccio che ho sopra delineato, dunque, dall'introduzione di una simile disciplina discende la nascita di una competenza comunitaria esclusiva nelle materie da essa coperte. Come ho ricordato, infatti, ai sensi del parere 1/94, «allorché [la Comunità] ha incluso nei suoi atti legislativi interni clausole relative al trattamento da riservare ai cittadini di paesi terzi (...) [essa] acquista una competenza esterna esclusiva in misura corrispondente ai suddetti atti» (45). Sebbene dunque non sia stata adottata a livello comunitario una disciplina esaustiva in merito alle tariffe praticabili dai vettori di paesi terzi, il limite posto alla libertà tariffaria di tali vettori dovrebbe a mio avviso portare - a voler trarre le rigorose implicazioni che, come si è visto, la giurisprudenza AETS impone - ad attrarre tali questioni nella competenza esterna della Comunità. Ne consegue che, in seguito all'adozione del regolamento n. 2409/92, gli Stati membri non potevano più assumere impegni internazionali sulle tariffe aeree praticabili all'interno della Comunità da vettori non comunitari senza «incidere» sull'efficacia di quel regolamento.

93 Proprio ciò è invece accaduto nella specie, dato che tutti gli accordi controversi hanno modificato nel senso indicato, secondo criteri sostanzialmente uniformi, la disciplina tariffaria dei previgenti accordi bilaterali. Le modifiche sono avvenute in misura e con modalità tecniche differenti (ad esempio, le precedenti disposizioni sono state talvolta sostituite, altre volte semplicemente emendate), ma in tutti i casi gli accordi controversi contengono specifiche disposizioni relative al regime tariffario applicabile (anche sulle rotte intracomunitarie) ai vettori designati dagli USA. Ciò con la conseguenza, ripeto, di violare, almeno sotto questo profilo, la competenza esterna della Comunità.

94 Non mi pare, d'altra parte, che tale conclusione possa essere revocata in dubbio per il fatto che, come hanno osservato in particolare la Finlandia e il Belgio, alcuni degli accordi controversi hanno apportato modifiche di scarso rilievo al regime tariffario precedentemente in vigore. In effetti, senza che occorra qui «quantificare» quelle modifiche, credo che, sul piano dei principi, non possa essere la loro maggiore o minore portata a rilevare: essa potrà giocare sotto il profilo della gravità della violazione della competenza comunitaria, ma non della sua sussistenza.

95 Né mi sembra decisivo il fatto, sottolineato da diversi governi convenuti, che alcune delle modifiche introdotte dagli accordi controversi miravano proprio a far salva l'applicazione del regolamento n. 2409/92, impedendo ai vettori aerei designati dalle parti la possibilità di stabilire tariffe contrarie a detto regolamento (come nel caso degli accordi conclusi dalla Danimarca, dalla Svezia, dalla Finlandia e dall'Austria) o contrarie anche a successivi regolamenti comunitari «non più restrittivi» del precedente (secondo quanto previsto dall'accordo concluso dalla Germania). Come ha infatti notato la Commissione, le clausole del primo tipo non valgono a garantire che il regolamento n. 2409/92 sia sempre applicato nel testo in vigore e non permettono dunque di far salve eventuali successive modifiche dello stesso; mentre quelle del secondo tipo (inserite dalla Germania) solo parzialmente sfuggono a questa obiezione, dato che fanno salva l'applicazione dei soli regolamenti successivi al regolamento n. 2409/92 che non siano «più restrittivi» di quest'ultimo.

96 Ma anche a prescindere da tali considerazioni, devo ribadire che la violazione in parola sussiste per il solo fatto che i previgenti accordi bilaterali siano stati modificati su aspetti ormai attratti nella competenza esterna della Comunità in seguito all'adozione di regole comuni sul piano interno. Neppure l'esigenza di garantire la piena e corretta applicazione delle norme comuni (nella specie, del regolamento n. 2409/92) potrebbe giustificare, come ho detto in precedenza (v. supra, paragrafo 73), un'autonoma azione degli Stati membri al di fuori delle istituzioni comunitarie, dato che comunque una siffatta azione rischierebbe di «incidere» su quelle norme, pregiudicando l'unicità del mercato comune e l'applicazione uniforme del diritto comunitario. Se poi, come nella specie, il contrasto tra i precedenti accordi ed il regolamento n. 2409/92 non poteva essere rimosso, per le ragioni sopra indicate, attraverso un accordo della Comunità, gli Stati convenuti avrebbero dovuto operare in tale direzione d'intesa ed in stretta collaborazione con le istituzioni comunitarie. Essi avrebbero dovuto cioè, come ho già notato (paragrafo 74), anzitutto rivolgersi a tali istituzioni per tentare di ottenere un'autorizzazione a negoziare con gli USA le modifiche necessarie, e comunque avrebbero dovuto compiere ogni sforzo per cercare insieme ad esse la soluzione più conforme all'interesse comunitario. Dagli atti di causa risulta, tuttavia, che non solo nessuna iniziativa del genere è stata assunta dagli Stati membri convenuti, ma che al contrario essi hanno negoziato e concluso gli accordi controversi in assoluta autonomia, ciascuno per suo conto e senza coinvolgere in alcun modo le istituzioni comunitarie. E ciò nonostante i ripetuti richiami della Commissione, che, come si è visto (supra, paragrafo 19), li aveva invitati a ricercare una posizione comune sulle questioni dibattute ed aveva espresso i propri dubbi sulla compatibilità con il diritto comunitario degli accordi proposti dalle autorità statunitensi. In presenza di tali circostanze, allora, neppure l'apprezzabile intento di rimuovere ogni difformità rispetto al regolamento n. 2409/92 potrebbe giustificare la conclusione degli accordi controversi.

97 Da quanto detto discende che, in seguito all'adozione del regolamento n. 2409/92, gli Stati membri non potevano più modificare, al di fuori delle istituzioni comuni, le disposizioni dei vigenti accordi relative al regime tariffario applicabile (anche sulle rotte intracomunitarie) ai vettori designati dagli USA; e che quindi sussiste, sotto questo profilo, la denunciata violazione della competenza esterna della Comunità.

iv) L'incidenza sul regolamento n. 2299/89

98 In quarto luogo, la Commissione sostiene che gli accordi controversi incidono sulle disposizioni del regolamento n. 2299/89, relativo ad un codice di comportamento in materia di sistemi telematici di prenotazione («CRS»): regolamento