In materia di appalti pubblici, per quanto riguarda la determinazione se un’attività sia direttamente esposta alla concorrenza e ricada pertanto nella sfera di applicazione della direttiva 2004/17, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, i criteri e la metodologia usati per valutare l’esposizione diretta alla concorrenza a norma dell’articolo 30 di detta direttiva non sono necessariamente identici a quelli usati per la valutazione a norma degli articoli 101 TFUE e 102 TFUE o del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese.

Infatti, è ben vero che, ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 2, della direttiva 2004/17, per determinare se un’attività è direttamente esposta alla concorrenza, occorre fondarsi su criteri conformi alle disposizioni del trattato FUE in materia di concorrenza. Tuttavia, il testo di tale disposizione non esige che tali criteri siano esattamente quelli delle disposizioni in materia di concorrenza dell’Unione. Inoltre, la direttiva 2004/17 non fa parte del diritto della concorrenza dell’Unione. Essa ha come base giuridica l’articolo 47, paragrafo 2, CE e gli articoli 55 CE et 95 CE. L’obiettivo principale delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici consiste nella libera circolazione dei servizi e nell’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, come si evince, segnatamente, dai considerando 2, 3 e 9 della direttiva 2004/17. A tal riguardo, tale direttiva è intesa ad aprire alla concorrenza dell’Unione i mercati ai quali essa si applica, favorendo la più ampia manifestazione d’interesse possibile tra gli operatori economici degli Stati membri. In tal senso, al punto 8 della decisione 2014/184, che esonera taluni servizi del settore postale in Austria dall’applicazione della direttiva 2004/17, si fa riferimento, correttamente, all’obiettivo di cui alla direttiva 2004/17 al fine di determinare il livello di concorrenza effettiva da conseguire per stabilire, in virtù dell’articolo 30 di tale direttiva, che la prestazione di un’attività è direttamente esposta alla concorrenza. Inoltre, né gli articoli 101 TFUE e 102 TFUE né il regolamento n. 139/2004 fanno riferimento alla nozione di attività «direttamente esposta alla concorrenza» figurante all’articolo 30, paragrafo 2, della direttiva 2004/17.

Peraltro, secondo il punto 2 della decisione 2005/15, relativa alle modalità d’applicazione della procedura di cui all’articolo 30 della direttiva 2004/17, l’esame delle condizioni di cui all’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2014/17 va effettuato esclusivamente ai sensi di tale direttiva e non deve influire sull’applicazione delle norme di concorrenza. Inoltre, si evince dal considerando 40 di tale direttiva che il suo articolo 30 dovrebbe offrire certezza del diritto agli enti interessati e un adeguato procedimento di formazione delle decisioni, assicurando in tempi brevi un’applicazione uniforme del diritto dell’Unione in materia. Tali considerazioni confermano che, nell’ambito dell’esame di una domanda effettuata ai sensi dell’articolo 30 della direttiva 2004/17, la Commissione non è tenuta ad applicare i criteri e i metodi previsti dal Trattato FUE in materia di concorrenza lasciandoli del tutto invariati.

(v. punti 26, 28, 29)