CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

YVES BOT

presentate il 23 febbraio 2010 1( )

Cause riunite C‑447/08 e C‑448/08

Otto Sjöberg (C-447/08),

Anders Gerdin (C-448/08)

contro

Åklagaren

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Svea hovrätt (Svezia)]

«Gioco d’azzardo – Gestione di giochi d’azzardo attraverso Internet – Divieto di promuovere la partecipazione a una lotteria straniera – Restrizione alla libera prestazione dei servizi – Protezione dell’ordine pubblico – Non discriminazione»

1. Nei presenti procedimenti riuniti la Corte è nuovamente chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto comunitario della normativa di uno Stato membro sul gioco d’azzardo, nel particolare caso dei giochi proposti su Internet.

2. Oggetto della discussione sono le disposizioni della normativa svedese sulle scommesse che, nell’ambito di un regime di diritti esclusivi, vietano e sanzionano penalmente la promozione in Svezia di lotterie organizzate all’estero. Le controversie traggono origine dai procedimenti penali promossi nei confronti dei direttori editoriali di due quotidiani svedesi a causa della pubblicità apparsa sui rispettivi giornali per le scommesse proposte in Internet da diverse società di gioco d’azzardo stabilite in altri Stati membri.

3. Il giudice del rinvio solleva dubbi sulla compatibilità con la libera prestazione dei servizi e con la libertà di stabilimento delle norme su cui si fondano detti procedimenti e, più in particolare, delle disposizioni che fissano le pene applicabili a chi promuove in Svezia giochi d’azzardo organizzati al di fuori di tale Stato membro. Vengono sottoposte alla Corte cinque questioni pregiudiziali che riguardano i due aspetti seguenti.

4. In primo luogo, se la normativa svedese, che assoggetta i giochi d’azzardo a un regime di diritti esclusivi al fine di contrastare le attività criminali e tutelare i consumatori, possa essere considerata proporzionata a tali obiettivi quando persegue anche lo scopo di finanziare attività sociali, quando i profitti realizzati dai fornitori di giochi d’azzardo autorizzati spettano in parte allo Stato e quando la commercializzazione dei giochi da parte di operatori autorizzati non è oggetto di alcuna restrizione imposta dalle autorità competenti. Inoltre, se il fatto che una società che gestisce giochi d’azzardo su Internet sia autorizzata, nello Stato membro in cui è stabilita, a esercitarvi le proprie attività osti a che un altro Stato membro vieti la promozione dei giochi on-line di tale società sul proprio territorio.

5. In secondo luogo, se la normativa di cui trattasi sia conforme al diritto comunitario quando sanziona penalmente solo la promozione di lotterie organizzate all’interno di altri Stati membri e non la pubblicità per lotterie organizzate in Svezia senza autorizzazione.

6. Successivamente alle decisioni di rinvio, la Corte ha pronunciato la sentenza 8 settembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International ( ). Con tale sentenza la Corte ha in sostanza dichiarato che, in considerazione dei particolari rischi che presentano i giochi d’azzardo proposti su Internet, uno Stato membro che, al fine di tutelare i consumatori dai rischi di frode e di criminalità, abbia scelto di riservare il diritto esclusivo di gestire tali giochi a un operatore che esercita la propria attività sotto lo stretto controllo dei poteri pubblici può legittimamente vietare ad altri operatori stabiliti in altri Stati membri, dove forniscono legalmente analoghi servizi, di offrire i loro giochi su Internet alle persone residenti sul suo territorio.

7. Nelle presenti conclusioni, dimostrerò che la soluzione alle questioni sollevate dal giudice del rinvio sulla proporzionalità della normativa, nella parte in cui vieta di promuovere giochi su Internet offerti da società stabilite in altri Stati membri, può essere dedotta dalla sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, citata. Proporrò alla Corte di dichiarare che il diritto comunitario, nella fattispecie l’art. 49 CE, non osta a una tale normativa allorché questa ha come scopo la tutela dei consumatori contro i rischi di frode e di criminalità dei giochi su Internet.

8. In seguito, con riferimento al secondo aspetto, sosterrò che i provvedimenti adottati al fine di garantire l’effettiva applicazione di siffatta normativa non devono essere discriminatori. Ne dedurrò che l’art. 49 CE osta alla normativa di uno Stato membro che sanziona penalmente la promozione di giochi su Internet organizzati da una società stabilita in un altro Stato membro, ma non la pubblicità per simili giochi organizzati sul territorio nazionale senza autorizzazione.

I – Quadro giuridico

9. La legge sulle lotterie e il gioco d’azzardo (lotterilagen) ( ) disciplina, in linea di principio, tutte le forme di gioco d’azzardo offerte al pubblico in Svezia, come, ad esempio, le scommesse, il lotto, il bingo, le slot machine e la roulette.

10. Gli obiettivi perseguiti con la politica svedese in materia di gioco d’azzardo sono stati sintetizzati nel modo seguente nei lavori preparatori della lotterilagen:

«La politica in materia di gioco d’azzardo deve (…) mirare a mantenere un mercato del gioco d’azzardo sano e sicuro, nel quale, in forme controllate, siano soddisfatti gli interessi di tutela sociale e la domanda di gioco. I profitti che ne derivano devono essere salvaguardati e destinati comunque a scopi di interesse generale o di pubblica utilità, cioè alle attività associative, agli sport equestri e allo Stato. Com’è avvenuto finora, l’attenzione deve essere incentrata sulla priorità da accordare a preoccupazioni di tutela sociale e all’interesse di mantenere un’ampia offerta di giochi tenendo conto dei rischi di frode e di gioco d’azzardo illecito».

11. Secondo il giudice del rinvio, la lotterilagen è intesa, inoltre, a contrastare le attività criminali e i danni prodotti in termini sociali ed economici, a salvaguardare gli interessi dei consumatori e a destinare i proventi derivanti dalle lotterie ad obiettivi di interesse generale o di pubblica utilità.

12. Le disposizioni della lotterilagen rilevanti ai fini dei presenti procedimenti riguardano, da una parte, l’obbligo di un’autorizzazione per organizzare giochi d’azzardo e, dall’altra, il divieto di promuovere tali giochi.

A – L’obbligo di un’autorizzazione per organizzare giochi d’azzardo

13. Ai sensi dell’art. 9 della lotterilagen, per organizzare giochi d’azzardo in Svezia è necessaria, di norma, un’autorizzazione.

14. Ai sensi dell’art. 15 della lotterilagen, l’autorizzazione può essere rilasciata a persone giuridiche di diritto svedese che costituiscano associazioni senza scopo di lucro aventi come scopo principale statutario quello di promuovere la realizzazione di obiettivi di pubblica utilità in Svezia e che svolgano attività volte principalmente a tal fine. Ai sensi dell’art. 45 della lotterilagen, il governo svedese può rilasciare autorizzazioni speciali per l’organizzazione di giochi d’azzardo anche in casi diversi da quelli menzionati dalla lotterilagen stessa.

15. In conformità del principio secondo il quale il mercato del gioco d’azzardo deve essere orientato a fini di pubblica utilità o di interesse generale, il mercato svedese è stato suddiviso tra, da una parte, talune associazioni senza scopo di lucro che operano in Svezia perseguendo obiettivi di pubblica utilità, alle quali l’autorizzazione è stata attribuita ai sensi dell’art. 15 della lotterilagen, e, dall’altra, due operatori controllati interamente o in parte dallo Stato, ovvero la società pubblica di gioco e scommesse AB Svenska Spel e la società mista AB Trav och Galopp, le cui quote sociali sono detenute in parte dallo Stato e, in parte, da associazioni di sport equestri in possesso di autorizzazioni speciali rilasciate in applicazione dell’art. 45 della lotterilagen.

16. Il governo svedese ha inoltre precisato i seguenti punti.

17. Le scommesse sportive e il poker su Internet possono essere organizzati solo con un’autorizzazione speciale rilasciata ai sensi dell’art. 45 della lotterilagen. Pertanto, solo le società AB Svenska Spel e AB Trav och Galopp potevano essere abilitate a organizzare tali tipi di giochi. All’epoca dei fatti all’origine delle cause principali non era stata rilasciata alcuna autorizzazione per i giochi di poker su Internet. Solamente nel novembre 2005 è stata rilasciata una siffatta autorizzazione per un periodo di due anni alla società AB Svenska Spel.

18. Fra le condizioni cui è soggetta l’autorizzazione vi sono esigenze relative all’assunzione di responsabilità sociale, alla tutela dei consumatori, in particolare dei minori, e ai limiti imposti alle vincite erogate al fine di contrastare la dipendenza dal gioco e di prevenire attività criminali. Inoltre, le autorizzazioni impongono agli esercenti restrizioni riguardanti le misure di commercializzazione dei giochi.

19. Ai sensi dell’art. 48 della lotterilagen, un’autorità pubblica, il Lotteriinspektionen (Ispettorato delle lotterie e del gioco d’azzardo), è l’organismo centrale deputato a vigilare sull’osservanza della lotterilagen. Inoltre, tale ente è stato abilitato, ai sensi della lotterilagen, a elaborare la normativa relativa al controllo e alla disciplina interna necessaria per i diversi giochi. Esso è inoltre preposto alla vigilanza sull’attività della AB Svenska Spel ed effettua ispezioni e controlli permanenti.

20. Lo Stato, in qualità di azionista, esercita un controllo sulla società AB Svenska Spel, impartendole direttive. In forza di tali direttive, nella commercializzazione dei propri giochi la detta società deve mantenere un atteggiamento responsabile, che tiene conto anche di una missione sociale, in modo da non operare con troppa insistenza.

21. Ai sensi del capo 16, art. 14, del codice penale svedese (brottsbalken) ( ), l’organizzazione di giochi d’azzardo non autorizzati in Svezia costituisce un reato di gioco d’azzardo, punibile con un’ammenda o con la detenzione fino a due anni. Se l’infrazione è considerata grave, essa è punibile, in quanto reato di gioco d’azzardo e ai sensi del capo 16, art. 14 bis, del brottsbalken, con una pena di reclusione da sei mesi a quattro anni.

22. Inoltre, ai sensi dell’art. 54, primo comma, della lotterilagen, chiunque, intenzionalmente o per negligenza grave, organizza giochi d’azzardo illeciti o detenga illegalmente taluni tipi di slot machine è punibile con un’ammenda o con la reclusione fino a sei mesi.

23. Poiché la lotterilagen trova applicazione solo sul territorio svedese, il divieto di organizzare giochi d’azzardo senza autorizzazione non si applica ai giochi organizzati all’estero. Tale divieto non si applica neppure ai giochi proposti su Internet ai consumatori svedesi a partire da un altro Stato membro, e la lotterilagen non vieta ai giocatori svedesi di partecipare a giochi d’azzardo stranieri. Analogalmente, un’autorizzazione rilasciata in forza della lotterilagen attribuisce al titolare il diritto di offrire servizi di gioco solo nell’ambito di applicazione territoriale della lotterilagen, ovvero sul territorio svedese.

B – Il divieto di promuovere giochi d’azzardo

24. L’art. 38, primo comma, punto 1, della lotterilagen vieta di promuovere, senza permesso speciale e a fini di lucro, a titolo professionale o in altro modo, la partecipazione a giochi d’azzardo non autorizzati organizzati sul territorio svedese o a giochi d’azzardo organizzati all’estero.

25. L’art. 54, secondo comma, della lotterilagen prevede che chiunque promuova illegalmente a fini di lucro, nell’ambito di un’attività professionale o in altro ambito, la partecipazione a giochi d’azzardo organizzati all’estero è punibile con un’ammenda o con la reclusione fino a sei mesi se la promozione è destinata specificamente a partecipanti residenti in Svezia.

26. Il giudice del rinvio precisa che tale disposizione è stata introdotta da un emendamento entrato in vigore il 1°gennaio 1999. Esso rileva che la precedente normativa sulle lotterie e il gioco d’azzardo ( ) imponeva sanzioni penali per le attività promozionali relative a giochi d’azzardo organizzati sia in Svezia che all’estero. Quando è stata introdotta la lotterilagen, il divieto di svolgere attività promozionale era stato depenalizzato a causa dello scarso numero di infrazioni e in quanto, in molti casi, per conseguire il risultato auspicato era sufficiente infliggere un’ammenda.

27. L’attività promozionale relativa a giochi d’azzardo è poi stata nuovamente assoggettata a sanzioni penali in quanto le sanzioni a carattere amministrativo si erano rivelate non abbastanza efficaci e anche perché il Lotteriinspektionen non è in grado di eseguire controlli sui giochi d’azzardo stranieri e di tutelare i consumatori svedesi in tal senso.

28. Secondo quanto indicato dal giudice del rinvio, il governo svedese avrebbe inoltre dichiarato che l’obiettivo di destinare i profitti del gioco e delle scommesse a scopi di interesse generale o di pubblica utilità non avrebbe potuto essere salvaguardato se si fosse consentito ad organizzatori stranieri di avere accesso al mercato svedese e se proventi di importo considerevole avessero rischiato di essere portati fuori dal territorio del Regno di Svezia.

II – Fatti, procedimento nelle cause principali e questioni pregiudiziali

29. I sigg. Sjöberg e Gerdin erano caporedattori e direttori editoriali, rispettivamente, dei quotidiani Expressen e Aftonbladet. Nel periodo compreso tra il novembre 2003 e l’agosto 2004 hanno fatto comparire nelle pagine sportive dei loro giornali, dirette al pubblico svedese, annunci pubblicitari di lotterie offerte sui siti Internet delle società Expekt, Unibet, Ladbrokes e Centrebet, stabilite in altri Stati membri. Secondo il governo svedese, tali società hanno sede a Malta o nel Regno Unito.

30. L’Åklagaren (Pubblico Ministero) ha perseguito i sigg. Sjöberg e Gerdin sulla base dell’art. 54, secondo comma, della lotterilagen, per aver svolto intenzionalmente e a scopo di lucro attività illecite che promuovevano la partecipazione a giochi d’azzardo organizzati all’estero. Lo Stockholms tingsrät (tribunale distrettuale di Stoccolma) li ha condannati ciascuno ad un’ammenda giornaliera di SEK 1 000 per 50 giorni per violazione della lotterilagen.

31. I sigg. Sjöberg e Gerdin hanno proposto ricorso in appello dinanzi allo Svea hovrätt (Corte d’appello di Stoccolma, Svezia), il quale, in un primo tempo, ha rifiutato di dichiarare ammissibile l’impugnazione nei due procedimenti. Essi hanno contestato la decisione di rigetto dinanzi allo Högsta domstolen (Corte di Cassazione), il quale ha deciso di dichiarare ricevibili i ricorsi e ha rinviato le cause dinanzi allo Svea hovrätt.

32. Lo Högsta domstolen ha fondato tale decisione principalmente sul motivo secondo cui «[p]ermane incertezza quanto a stabilire se le fattispecie penali di cui alla lotterilagen si prestino a un’applicazione non discriminatoria quando si tratti di attività volte a promuovere, da un lato, la partecipazione a lotterie non autorizzate organizzate sul territorio nazionale e, dall’altro, a lotterie organizzate all’estero (…). In ogni caso si pone, inoltre, la questione se le restrizioni alla libera prestazione dei servizi di cui agli artt. 38 e 54 della lotterilagen debbano essere considerate ammissibili perché rientranti nell’ambito di applicazione delle deroghe esplicitamente previste dal Trattato CE, oppure se esse possano essere considerate giustificate da ragioni imperative di interesse generale ed essere quindi considerate proporzionate».

33. Dinanzi allo Svea hovrätt, i sigg. Sjöberg e Gerdin hanno sostenuto, da una parte, che la lotterilagen è chiaramente discriminatoria in quanto il suo art. 54, secondo comma, si riferisce solo alla promozione di lotterie organizzate all’estero, mentre la promozione di giochi non autorizzati organizzati in Svezia è punibile solo con una sanzione amministrativa.

34. D’altra parte, essi hanno fatto valere che la lotterilagen è in contrasto anche con l’art. 49 CE in quanto, come emerge dai lavori preparatori di tale legge, uno degli obiettivi da essa perseguiti consiste nel garantire gli introiti dello Stato e delle associazioni. Tale obiettivo non può dunque essere considerato solo come una «conseguenza vantaggiosa accessoria» ai sensi della sentenza Gambelli e a. ( ). Inoltre, secondo i sigg. Sjöberg e Gerdin, le società di gioco controllate dal Regno di Svezia svolgono un’attività di marketing intensiva e su larga scala con l’obiettivo di indurre i consumatori a partecipare ai giochi che esse propongono, sicché la lotterilagen non soddisferebbe, come richiesto dalla giurisprudenza ( ), l’obiettivo di limitare il gioco in modo coerente e sistematico.

35. Da parte sua, l’Åklagaren ha sostenuto che la lotterilagen non viola il principio di non discriminazione, in quanto, da una parte, ai sensi del suo art. 38, primo comma, punto 1, vieta indistintamente di promuovere giochi d’azzardo, siano essi organizzati in Svezia senza autorizzazione o organizzati al di fuori della Svezia, e, dall’altra, chiunque promuova la partecipazione a giochi d’azzardo non autorizzati organizzati sul territorio svedese può subire una condanna per concorso nella violazione.

36. Alla luce degli elementi che precedono, lo Svea hovrätt ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la discriminazione sulla base della nazionalità possa in talune circostanze essere ammessa sul mercato nazionale del gioco e delle scommesse per una ragione imperativa di interesse generale.

2) Se, qualora la politica restrittiva condotta sul mercato nazionale del gioco e delle scommesse persegua obiettivi diversi e uno di questi sia il finanziamento di attività sociali, si possa ritenere che la realizzazione di quest’ultimo obiettivo costituisca una conseguenza vantaggiosa accessoria dell’attuazione di detta politica restrittiva. In caso di soluzione negativa, se tale politica restrittiva possa essere nondimeno ammessa qualora l’obiettivo di finanziamento delle attività sociali non possa essere considerato come suo obiettivo principale.

3) Se lo Stato possa invocare ragioni imperative di interesse generale per giustificare la politica restrittiva che applica in materia di gioco e scommesse qualora talune società sue controllate svolgano attività di marketing del gioco e delle scommesse i cui introiti spettano parzialmente allo Stato e uno degli obiettivi di questa attività di marketing consista nel finanziamento di attività sociali. In caso di soluzione negativa, se tale politica restrittiva possa essere nondimeno ammessa qualora il finanziamento delle attività sociali non possa essere considerato come l’obiettivo principale dell’attività di marketing svolta.

4) Se il divieto assoluto di marketing del gioco e delle scommesse organizzati in un altro Stato membro da parte di una società avente sede sul territorio di detto Stato e assoggettata al controllo delle sue autorità sia proporzionato rispetto all’obiettivo di effettuare un controllo e una vigilanza sulle attività di gioco e scommesse qualora non esista, al contempo, alcuna restrizione all’attività di marketing del gioco e delle scommesse organizzati da società aventi sede nello Stato membro che applica detta politica restrittiva. Si domanda in particolare cosa accade qualora l’obiettivo di tale regolamentazione consista nella limitazione del gioco.

5) Se l’operatore che abbia ottenuto un’autorizzazione ad esercitare una determinata attività di gioco in uno Stato e sia soggetto al controllo delle autorità competenti di detto Stato possa legittimamente promuovere i suoi giochi in altri Stati membri, in particolare mediante l’inserzione di annunci pubblicitari nei giornali, senza dover previamente richiedere l’autorizzazione delle autorità competenti di detti Stati. In caso di soluzione affermativa, se ciò comporti che la disciplina di uno Stato membro in cui è prevista una sanzione penale per il caso di attività promozionale di lotterie organizzate all’estero costituisca un ostacolo alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi che non può in nessun caso essere giustificato da ragioni imperative di interesse generale. Si domanda inoltre se il fatto che lo Stato membro in cui l’operatore ha sede sollevi le medesime ragioni imperative di interesse generale fatte valere dallo Stato in cui l’operatore desidera commercializzare le proprie attività di gioco influisca sulla soluzione della prima questione».

III – Analisi

37. Prima di procedere all’esame delle questioni pregiudiziali sottoposte dal giudice del rinvio, dimostrerò, da una parte, che occorre esaminare la compatibilità delle disposizioni di cui trattasi con le libertà di circolazione alla luce della libera prestazione dei servizi prevista all’art. 49 CE e, dall’altra, che tali questioni devono essere valutate sulla base delle grandi linee della giurisprudenza relativa al gioco d’azzardo.

38. Sul primo punto, dalle indicazioni fornite dal giudice del rinvio emerge che la pubblicità contestata ai ricorrenti nelle cause principali ha ad oggetto giochi d’azzardo offerti sui siti Internet di diversi operatori stabiliti in altri Stati membri. Conformemente alla giurisprudenza, i giochi d’azzardo offerti da tali prestatori sui loro siti Internet, dunque senza spostarsi, a destinatari che risiedono in uno Stato membro, nella specie il Regno di Svezia, rientrano nell’ambito di applicazione della libera prestazione dei servizi ( ).

39. In seguito, la Corte ha ammesso che un operatore economico che agisce in qualità di intermediario di un prestatore di giochi d’azzardo con sede in un altro Stato membro può avvalersi contro il proprio Stato, nell’ambito di tale attività di intermediario, delle disposizioni dell’art. 49 CE ( ). La stessa analisi può essere estesa ai prestatori di servizi di pubblicità allorché promuovono un operatore economico con sede in un altro Stato membro al fine di consentirgli di sviluppare la propria attività all’interno del loro Stato.

40. Inoltre, le disposizioni della lotterilagen di cui trattasi, ovvero quelle dell’art. 38, che vietano la promozione in Svezia di giochi d’azzardo organizzati in tale Stato membro senza autorizzazione e di quelli organizzati in altri Stati membri, nonché quelle dell’art. 54, secondo comma, che sanzionano penalmente la promozione in Svezia di giochi d’azzardo organizzati all’estero, hanno ad oggetto e per effetto di limitare la partecipazione dei consumatori svedesi a tali giochi. Esse mirano a far sì che i consumatori svedesi si dedichino al gioco d’azzardo solo nell’ambito del sistema nazionale autorizzato. Pertanto, con riferimento ai prestatori di gioco d’azzardo stabiliti in altri Stati membri, tali disposizioni costituiscono una restrizione alla libera prestazione dei loro servizi in Svezia.

41. Sul secondo punto, è pacifico che i giochi d’azzardo non costituiscono un’attività economica ordinaria.

42. Secondo una giurisprudenza consolidata, tenuto conto dell’assenza di armonizzazione comunitaria in tale materia, gli Stati membri possono imporre restrizioni all’organizzazione e alla gestione di tali attività sul loro territorio al fine di tutelare l’ordine pubblico dai rischi di frode e criminalità nonché i consumatori dall’incitazione eccessiva al gioco ( ). Inoltre, per ragioni di ordine morale, religioso o culturale, essi possono decidere che il gioco d’azzardo non deve costituire una fonte di profitto individuale, ma servire solo all’interesse generale ( ).

43. Cionondimeno, affinché le restrizioni alle libertà di circolazione adottate da uno Stato membro a tale scopo siano conformi al diritto comunitario, è necessario che esse non siano discriminatorie ( ). Inoltre esse devono essere idonee a garantire la realizzazione degli obiettivi perseguiti ed essere proporzionate ( ).

44. Per quanto riguarda quest’ultima condizione, è tuttavia riconosciuto che, nel particolare ambito dei giochi d’azzardo, gli Stati membri dispongono di un ampio potere discrezionale non solo nella determinazione del livello di tutela dell’ordine pubblico e dei consumatori che intendono instaurare sul loro territorio, ma anche nella scelta dei mezzi idonei a raggiungere tale tutela ( ).

45. Nell’ambito di tale potere discrezionale uno Stato membro, come il Regno di Svezia, può riservare il diritto esclusivo di gestire giochi d’azzardo a società che gli appartengono o a enti senza scopo di lucro che agiscono sotto il suo controllo. Uno Stato membro può, infatti, dirigere e controllare l’attività di tali organismi più facilmente di quanto non lo possa fare nei confronti di un operatore privato che persegue un interesse economico; un siffatto sistema può pertanto consentire di assicurare una migliore tutela dei consumatori contro il rischio di assuefazione al gioco e dell’ordine pubblico contro i rischi di frode e di giochi clandestini ( ). Esso consente inoltre di impiegare integralmente gli utili che ne derivano per fini di pubblica utilità ( ).

46. Nella sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, citata, la Corte ha fornito le seguenti precisazioni con riferimento alle misure che uno Stato membro può adottare riguardo ai giochi d’azzardo offerti su Internet da società stabilite in altri Stati membri.

47. Nella causa decisa con detta sentenza, la Corte era chiamata a pronunciarsi sulla normativa portoghese che riserva al Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia di Lisbona (in prosieguo: la «Santa Casa»), persona giuridica di utilità pubblica nel settore amministrativo, il diritto esclusivo di gestione dei giochi d’azzardo sotto forma di lotterie, giochi del lotto e scommesse sportive. Tale diritto esclusivo veniva esteso alla gestione degli stessi giochi tramite Internet.

48. Si trattava di stabilire se tale monopolio poteva essere fatto valere nei confronti di un prestatore di giochi on-line con sede a Gibilterra che intendeva offrire giochi d’azzardo su Internet ai consumatori residenti in Portogallo. Tale prestatore e la Liga Portuguesa de Futebol Profissional, con la quale aveva concluso un contratto di sponsorizzazione, contestavano le sanzioni inflitte loro dalla Santa Casa per aver violato il suo monopolio nella gestione dei giochi d’azzardo su Internet.

49. Il governo portoghese e la Santa Casa hanno sostenuto che l’obiettivo principale della normativa nazionale consisteva nella lotta alla criminalità, più in particolare nella tutela dei consumatori di giochi d’azzardo contro le frodi commesse dagli operatori. Essi hanno affermato che le condizioni legali secondo le quali la Santa Casa esercita le sue attività forniscono allo Stato garanzie sufficienti per quanto attiene al rispetto delle norme dirette a salvaguardare l’onestà dei giochi d’azzardo organizzati. Il governo portoghese ha rilevato che le autorità di uno Stato membro non dispongono delle stesse possibilità di controllo nei confronti dei prestatori di giochi su Internet con sede al di fuori del territorio nazionale.

50. La Corte ha esordito ricordando che la lotta alla criminalità può costituire un motivo legittimo per limitare l’offerta di giochi d’azzardo agli operatori autorizzati e che l’inquadramento dei giochi in un sistema di diritti esclusivi consente di incanalare la gestione di tali giochi in un circuito controllato e di prevenire il rischio che tale gestione sia diretta a scopi criminosi.

51. Essa ha quindi constatato, con riferimento alle disposizioni che disciplinano il funzionamento della Santa Casa, che la concessione di un monopolio per la gestione del gioco d’azzardo tramite Internet a un operatore soggetto allo stretto controllo dei poteri pubblici consentiva di incanalare la gestione di tali giochi in un circuito controllato ritenuto idoneo a tutelare i consumatori contro le frodi ( ).

52. Quanto alla necessità di un siffatto monopolio, la Corte ha dichiarato che, in assenza di armonizzazione nel settore dei giochi d’azzardo tramite Internet, uno Stato membro poteva legittimamente ritenere che il fatto che un operatore offrisse secondo modalità lecite tali giochi in un altro Stato membro, in cui è stabilito e in cui è già soggetto, in linea di principio, a determinati requisiti di legge e al controllo da parte delle competenti autorità di quest’ultimo, non può essere considerato di per sé garanzia sufficiente di protezione dei consumatori nazionali contro i rischi di frode e di criminalità, alla luce delle difficoltà che le autorità dello Stato membro di stabilimento possono incontrare nella valutazione delle caratteristiche qualitative e della correttezza personale degli operatori ( ).

53. Inoltre, essa ha indicato che, in considerazione dell’assenza di un contatto diretto tra il consumatore e l’operatore, per quanto attiene ad eventuali frodi commesse dagli operatori nei confronti dei consumatori, i giochi d’azzardo accessibili via Internet implicano rischi di natura diversa e di maggiore importanza rispetto ai mercati tradizionali dei giochi medesimi ( ).

54. Essa ne ha dedotto che la restrizione oggetto di quella causa poteva essere considerata, tenuto conto delle particolarità connesse all’offerta di giochi d’azzardo su Internet, giustificata dall’obiettivo di lotta alla frode e alla criminalità.

55. A mio avviso, da tale sentenza si possono trarre le seguenti conclusioni. Innanzi tutto, la Corte ha ritenuto che i giochi d’azzardo su Internet presentano rischi di frode e criminalità più rilevanti rispetto ai giochi d’azzardo offerti secondo i metodi tradizionali. Può trattarsi, ad esempio, di un utilizzo fraudolento dei mezzi di pagamento on-line o di un’alterazione dei risultati del gioco d’azzardo. Tenuto conto dei particolari rischi che essi presentano, i giochi d’azzardo su Internet possono, pertanto, essere oggetto di provvedimenti speciali.

56. Inoltre, alla luce dell’entità di tali rischi, la proporzionalità di una restrizione dell’accesso al mercato di uno Stato membro fondata, segnatamente, sulla tutela dell’ordine pubblico dai rischi di frode e criminalità connessi a tale tipo di gioco deve essere valutata unicamente rispetto a tale obiettivo.

57. Ne consegue altresì che, ove un regime nazionale risulti idoneo a tutelare efficacemente i consumatori dai rischi di frode e criminalità dei giochi su Internet, quale può essere un monopolio concesso a un ente strettamente controllato dai poteri pubblici, può risultare conforme al diritto comunitario una restrizione che arrivi anche fino ad imporre un divieto totale di accesso al mercato agli operatori stabiliti in altri Stati membri, a prescindere dal quadro giuridico in cui si situano le loro attività nello Stato di stabilimento. Inoltre, la compatibilità prescinde dalla questione se tale ente eserciti o meno la propria attività come attività economica ordinaria tentando di massimizzare i profitti e dal fatto che, eventualmente, la normativa di cui trattasi sia idonea a realizzare gli altri suoi obiettivi, tra cui la tutela dei consumatori da un’incitazione eccessiva al gioco.

58. È alla luce di tali considerazioni che esaminerò i quesiti del giudice del rinvio riguardo, in primo luogo, alla proporzionalità della normativa nella parte in cui vieta la pubblicità di giochi su Internet offerti da prestatori stabiliti in un altro Stato membro e, in secondo luogo, la compatibilità delle sanzioni previste da tale normativa con la libera prestazione dei servizi.

A – Sulla proporzionalità del divieto di fare pubblicità

59. Con le questioni pregiudiziali dalla seconda alla quinta, il giudice del rinvio espone i suoi dubbi sulla proporzionalità della normativa nazionale alla luce delle seguenti circostanze. Da una parte, il fatto che la normativa in discussione, che mira a contrastare la criminalità e a tutelare i consumatori, abbia come ulteriore scopo il finanziamento di attività di natura sociale e destini una parte dei proventi dei giochi autorizzati direttamente allo Stato (seconda e terza questione), dall’altra, la circostanza che i fornitori di giochi autorizzati in Svezia inducano e incoraggino i consumatori a partecipare ai giochi d’azzardo senza alcuna restrizione da parte delle competenti autorità (quarta questione), e, infine, il fatto che le società i cui giochi su Internet sono stati oggetto della promozione controversa siano autorizzate a fornire tali giochi dallo Stato membro sul cui territorio sono stabilite (quinta questione).

60. Poiché le controversie nelle cause principali riguardano i procedimenti a carico di prestatori di servizi pubblicitari che hanno promosso giochi d’azzardo offerti su Internet, propongo di intendere le questioni sottoposte dal giudice del rinvio nel senso che esso chiede se, nella parte in cui vieta la promozione in Svezia di giochi d’azzardo offerti su Internet da società stabilite in altri Stati membri, la normativa interna possa essere considerata proporzionata ai suoi obiettivi.

61. La soluzione a tali quesiti si può dedurre, a mio avviso, dalla sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, citata.

62. Come nella causa che ha portato a tale sentenza, la normativa di cui trattasi ha, segnatamente, lo scopo di tutelare i consumatori dal rischio di attività criminali connesse al gioco. Come emerge dai suoi obiettivi, essa mira a garantire un mercato sano e sicuro e a tener conto dei rischi di frode e di giochi illegali.

63. Inoltre, come la normativa oggetto di tale causa, essa prevede a tal fine un sistema di diritti esclusivi riservati a enti la cui attività è strettamente controllata dai poteri pubblici. Infatti, ai sensi della lotterilagen i giochi d’azzardo non possono essere gestiti da società che perseguono interessi privati, ma unicamente da enti senza scopo di lucro o società controllate dallo Stato. Essa istituisce inoltre un sistema di vigilanza accurata da parte di un’autorità istituita appositamente.

64. Per quanto riguarda più specificamente i giochi su Internet, dai chiarimenti del governo svedese risulta che la gestione di questi ultimi è subordinata ad un regime speciale di autorizzazioni che possono essere concesse unicamente a società controllate interamente o in parte dallo Stato.

65. Come ho già segnalato, nella citata sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, la Corte ha stabilito che, nell’ambito di un tale sistema, al fine di tutelare i consumatori contro i rischi di frode e di criminalità, uno Stato membro poteva legittimamente vietare a taluni prestatori di giochi su Internet con sede in altri Stati membri di offrire i loro giochi ai consumatori residenti sul suo territorio.

66. Inoltre ho rilevato come emerga da tale sentenza che non incide sull’analisi se la normativa di cui trattasi sia o meno idonea a realizzare gli altri suoi obiettivi, quali la tutela dei consumatori contro un incitamento eccessivo al gioco. La Corte ha statuito che, tenuto conto dei rischi particolari che presentano i giochi su Internet, uno Stato membro che instaura un sistema efficace volto alla tutela dei consumatori contro i rischi di frode e di criminalità connessi a tali giochi può limitarne la fornitura diretta a persone residenti sul proprio territorio da parte di prestatori stabiliti in altri Stati membri.

67. Il ragionamento della Corte a sostegno di tale decisione si applica a fortiori a una misura meno restrittiva rispetto a un divieto totale di attività, come il divieto di promuovere giochi su Internet organizzati da società stabilite in altri Stati membri.

68. Dal momento che i particolari rischi di frode e di criminalità connessi ai giochi su Internet autorizzano uno Stato membro a precludere l’accesso al suo mercato agli operatori con sede in altri Stati membri, a causa dell’impossibilità di controllare direttamente l’affidabilità dei suddetti operatori, tali rischi giustificano anche che esso vieti la promozione dei giochi offerti dai prestatori in questione rivolta ai consumatori residenti sul suo territorio, al fine di incanalare tali consumatori verso gli enti sottoposti al suo controllo.

69. Ovviamente, come emerge dalle spiegazioni fornite dal governo svedese nel corso dell’udienza, la normativa svedese non vieta ai giornali stranieri venduti in Svezia di pubblicizzare giochi stranieri su Internet. Essa non richiede neppure agli operatori stranieri di rendere i loro siti inaccessibili ai consumatori residenti in Svezia.

70. Pertanto, tali circostanze non possono mettere in discussione la coerenza del regime svedese e la sua capacità di realizzare lo scopo perseguito, ovvero la tutela dei consumatori contro i rischi di frode e di criminalità connessi ai giochi su Internet. Le misure adottate, nonostante i suddetti limiti, hanno senz’altro l’effetto di limitare l’accesso dei consumatori residenti in Svezia a tali giochi. Inoltre, il governo svedese ha esplicitamente affermato che stava procedendo a valutare tali misure con particolare riferimento all’impatto del poker su Internet offerto dalle società autorizzate in Svezia.

71. Il sistema così elaborato rientra nell’ambito del potere discrezionale e nelle azioni di competenza dello Stato. Una diversa decisione su questo punto significherebbe obbligare gli Stati membri ad adottare una politica del tutto o niente.

72. Alla luce della giurisprudenza precedentemente richiamata, il divieto derivante dall’art. 38 della lotterilagen di promuovere giochi su Internet offerti da società stabilite in altri Stati membri può, pertanto, essere considerato giustificato dall’obiettivo di contrastare la frode e la criminalità, a prescindere dalla questione se tale normativa sia effettivamente proporzionata agli altri suoi obiettivi, ovvero la tutela dei consumatori contro un incitamento eccessivo al gioco e la destinazione dei proventi del gioco al finanziamento di cause di interesse generale.

73. Pertanto, propongo di risolvere le questioni pregiudiziali dalla seconda alla quinta sottoposte dal giudice del rinvio dichiarando che occorre interpretare l’art. 49 CE nel senso che non osta alla normativa di uno Stato membro che, al fine di proteggere i consumatori dai rischi di frode e di criminalità, riserva il diritto di gestire i giochi d’azzardo a operatori autorizzati che esercitano la loro attività sotto lo stretto controllo dei poteri pubblici e che vieta di promuovere la partecipazione a giochi su Internet offerti da società stabilite in altri Stati membri.

B – Sulla compatibilità delle sanzioni penali

74. Con la prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’art. 49 CE debba essere interpretato nel senso che osta a una normativa di uno Stato membro che, al fine di contrastare le attività criminali e tutelare i consumatori, assoggetta i giochi d’azzardo a un regime di diritti esclusivi e secondo la quale chiunque promuova la partecipazione a giochi su Internet organizzati da società stabilite in altri Stati membri è punibile con sanzioni penali, non applicate, invece, a chi promuove la partecipazione a simili giochi non autorizzati organizzati sul territorio nazionale.

75. Secondo costante giurisprudenza, se uno Stato membro può legittimamente limitare le attività connesse ai giochi d’azzardo sul suo territorio, le misure che esso adotta a tale effetto non devono essere discriminatorie, neppure se fondate sulla difesa dell’ordine pubblico ( ). Tale condizione si applica con il medesimo rigore alle misure volte a tutelare i consumatori contro i rischi particolari connessi ai giochi su Internet.

76. È pacifico che l’art. 38, primo comma, della lotterilagen vieta indistintamente di promuovere la partecipazione a giochi d’azzardo organizzati all’estero e quella di giochi d’azzardo non autorizzati organizzati sul territorio nazionale. Tuttavia, la questione si pone riguardo alle sanzioni previste in caso di infrazione a tale divieto.

77. Infatti, mentre l’art. 54, secondo comma, della lotterilagen prevede che sia punibile con un’ammenda e la reclusione fino a sei mesi chiunque pubblicizzi giochi d’azzardo organizzati all’estero, a chi promuove giochi non autorizzati organizzati in Svezia non vengono applicate sanzioni penali equivalenti, ma solo sanzioni di carattere amministrativo.

78. Il governo svedese contesta tale interpretazione del diritto interno. Esso sostiene che, in caso di promozione di giochi d’azzardo non autorizzati organizzati sul territorio nazionale, la lotterilagen sanziona, in primo luogo, l’organizzatore del gioco, mentre questo non sarebbe possibile nell’ipotesi della promozione di giochi organizzati all’estero. Cionondimeno, secondo tale governo, chi promuove in Svezia giochi d’azzardo non autorizzati può essere perseguito penalmente sulla base dell’art. 54, primo comma, della lotterilagen e del capo 23, art. 4, del brottsbalken, per concorso nella violazione, e pertanto incorre in sanzioni equivalenti o addirittura superiori a quelle previste all’art. 54, secondo comma, della lotterilagen.

79. Il giudizio sulla fondatezza dell’interpretazione del diritto interno sostenuta dal governo svedese rientra esclusivamente nel potere discrezionale del giudice nazionale. Spetta a quest’ultimo valutare se, tenuto conto dell’insieme delle disposizioni di diritto interno, le condizioni in presenza delle quali può essere chiamata in causa una persona che promuove giochi su Internet non autorizzati organizzati da una società con sede in Svezia e le sanzioni che detta persona rischia siano equivalenti a quelle applicate nei confronti di chi pubblicizza tali giochi organizzati da società stabilite in altri Stati membri.

80. In caso di risposta affermativa, a mio avviso il giudice del rinvio dovrebbe anche verificare che tali due infrazioni siano, di fatto, perseguite dalle autorità competenti con la medesima diligenza.

81. Qualora tale verifica porti alla conclusione che le due infrazioni in questione vengono trattate in modo equivalente, sebbene le disposizioni su cui si basano le azioni penali e che stabiliscono le sanzioni applicabili siano enunciate in testi differenti, il regime nazionale non risulterebbe, ovviamente, discriminatorio. Ai fini di tale valutazione, occorre, infatti, prendere in considerazione l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale e riferirsi ai loro effetti concreti sulle persone che commettono l’una o l’altra infrazione in discussione.

82. Per contro, qualora tale verifica confermasse la premessa del giudice del rinvio, secondo la quale le persone che promuovono la partecipazione a giochi su Internet non autorizzati organizzati in Svezia sono punibili solo con sanzioni di carattere amministrativo, il diritto nazionale di cui trattasi implicherebbe una discriminazione che renderebbe le disposizioni dell’art. 54, secondo comma, della lotterilagen contrarie all’art. 49 CE e, di conseguenza, inopponibili ai convenuti nell’ambito dei due procedimenti principali, conformemente alla sentenza Simmenthal ( ).

83. In effetti, qualora tale premessa venisse confermata, la normativa nazionale in oggetto comporterebbe una disparità di trattamento in situazioni equiparabili, a svantaggio delle società stabilite in altri Stati membri.

84. In particolare, la differenza deriva chiaramente, da una parte, dal fatto che una sanzione penale riveste, in linea di principio, vista la sua natura e vocazione afflittiva, un carattere più punitivo di una sanzione di carattere amministrativo, anche se l’ammontare è identico. Dall’altra, e soprattutto, essa risulta evidente in quanto l’art. 54, secondo comma, della lotterilagen prevede anche una pena di reclusione fino a sei mesi, e persino di due anni nei casi più gravi.

85. Inoltre, sebbene nelle ipotesi di cui all’art. 38 della lotterilagen i convenuti possano essere pubblicitari che esercitano la loro attività in Svezia, l’art. 54, secondo comma, della lotterilagen, riferendosi esclusivamente alla promozione di giochi organizzati all’estero, pregiudica in particolare le società stabilite in altri Stati membri. Tale disposizione si può dunque assimilare a una discriminazione indiretta fondata sulla nazionalità.

86. Infine, non risulta dagli atti, né il governo svedese ha tentato di dimostrare che le due categorie di infrazioni in esame presentino, riguardo alla turbativa da esse causata o alle condizioni in cui possono essere contestate, differenze tali da giustificare una siffatta disparità di trattamento.

87. Infatti, i giochi su Internet organizzati da una società stabilita in un altro Stato membro non presentano necessariamente o in via generale rischi di frode e di criminalità a danno dei consumatori più rilevanti rispetto ai giochi organizzati clandestinamente da una società stabilita sul territorio nazionale. La circostanza che lo Stato in oggetto non disponga di mezzi diretti di azione e di controllo nei confronti di società stabilite in altri Stati membri non è atta, a mio avviso, a mettere in discussione tale analisi.

88. Inoltre, poiché nelle due fattispecie in esame la promozione di cui all’art. 38 della lotterilagen è effettuata in Svezia da prestatori stabiliti in tale Stato membro, non vedo sotto quale aspetto le indagini necessarie per scoprire gli autori presentino in caso di giochi stranieri una maggiore complessità, tale da giustificare la previsione di sanzioni più severe a scopo dissuasivo.

89. Propongo quindi alla Corte di dichiarare che l’art. 49 CE osta alla normativa di uno Stato membro che, al fine di contrastare la criminalità e tutelare i consumatori, assoggetta i giochi d’azzardo a un regime di diritti esclusivi e secondo la quale chiunque promuova la partecipazione a giochi su Internet organizzati da una società con sede in un altro Stato membro è punibile con sanzioni penali, non applicate, invece, a chi promuove la partecipazione a simili giochi non autorizzati organizzati sul territorio nazionale.

IV – Conclusione

90. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di dichiarare che:

«1) L’art. 49 CE deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa di uno Stato membro che, al fine di tutelare i consumatori contro i rischi di frode e di criminalità, riserva il diritto di gestire i giochi d’azzardo a operatori autorizzati che esercitano la loro attività sotto lo stretto controllo dei poteri pubblici e che vieta di promuovere la partecipazione a giochi su Internet offerti da società con sede in altri Stati membri.

2) L’art. 49 CE osta alla normativa di uno Stato membro che assoggetta i giochi d’azzardo a un regime di diritti esclusivi e secondo la quale chiunque promuova la partecipazione a giochi su Internet organizzati da una società con sede in un altro Stato membro è punibile con sanzioni penali, non applicate, invece, a chi promuove la partecipazione a simili giochi non autorizzati organizzati sul territorio nazionale».