La condizione relativa al carattere necessario di una restrizione implica un duplice esame. Infatti, occorre accertare, da un lato, se la restrizione sia obiettivamente necessaria alla realizzazione dell’operazione principale e, dall’altro, se sia proporzionata rispetto a quest’ultima. L’esame del carattere obiettivamente necessario di una restrizione rispetto all’operazione principale può essere solo relativamente astratto. Non si tratta di analizzare se, in considerazione della situazione concorrenziale sul mercato in esame, la restrizione sia necessaria per il successo commerciale dell’operazione principale, ma proprio di determinare se, nell’ambito particolare dell’operazione principale, la restrizione sia necessaria alla realizzazione di tale operazione. Se, in mancanza della restrizione, l’operazione principale risulta difficilmente realizzabile o addirittura irrealizzabile, la restrizione può essere considerata obiettivamente necessaria alla sua realizzazione.

Se un’operazione o una determinata attività non rientra nell’ambito di applicazione del principio di divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, per la sua neutralità o per il suo effetto positivo sul piano della concorrenza, neppure una restrizione dell’autonomia commerciale di uno o più partecipanti a tale operazione o a tale attività rientra nel citato principio di divieto qualora detta restrizione sia obiettivamente necessaria per l’attuazione di tale operazione o attività e proporzionata agli obiettivi dell’una o dell’altra.

Nel diritto della concorrenza dell’Unione, anche se una deposizione resa da un testimone diretto dei fatti riferiti deve essere considerata, in linea di principio, di elevato valore probatorio, occorre altresì considerare il fatto che la dichiarazione è stata resa da una persona che potrebbe avere un interesse diretto nella causa e che non può essere qualificata come indipendente dalla ricorrente. Infatti, per quanto riguarda il valore probatorio che occorre attribuire ai diversi elementi di prova, il solo criterio rilevante per valutare le prove liberamente prodotte risiede nella loro credibilità. Secondo le norme generalmente applicabili in materia di prove, la credibilità e quindi il valore probatorio di un documento dipendono dalla sua fonte, dalle circostanze nelle quali è stato redatto, dal suo destinatario e dalla ragionevolezza e affidabilità del suo contenuto.

Nel contesto dell’applicazione delle norme dell’Unione in materia di diritto della concorrenza, la Commissione non è sempre tenuta a procedere a una definizione precisa del mercato o dei mercati in questione. Infatti, la definizione del mercato rilevante non riveste la stessa importanza nell’applicazione dell’articolo 101 TFUE o dell’articolo 102 TFUE. Pertanto, nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, una definizione preliminare del mercato rilevante non occorre qualora l’accordo controverso possieda di per sé un oggetto anticoncorrenziale, ossia qualora la Commissione abbia potuto correttamente concludere, senza una delimitazione preliminare del mercato, che l’accordo di cui trattasi falsa la concorrenza ed è idoneo a pregiudicare in maniera sensibile gli scambi tra gli Stati membri. Se l’oggetto stesso di un accordo è quello di restringere la concorrenza per mezzo di una ripartizione di mercati, non è necessario definire i mercati in questione in maniera precisa, dato che la concorrenza attuale o potenziale è stata necessariamente ristretta.

La conclusione di un accordo di non concorrenza costituisce un riconoscimento, ad opera delle parti, del fatto che esse sono, quantomeno, concorrenti potenziali riguardo a taluni servizi. Al riguardo, in presenza di un mercato liberalizzato come quello del settore delle telecomunicazioni, la Commissione non deve procedere a un’analisi della struttura del mercato interessato e della questione se l’entrata in tale mercato corrisponda, per ciascuna delle parti, a una strategia economica praticabile, ma è tenuta ad esaminare se esistano barriere insormontabili all’entrata nel mercato, che escludano qualsiasi concorrenza potenziale.

Tuttavia, l’esercizio della competenza estesa al merito non equivale a un controllo d’ufficio e il procedimento dinanzi ai giudici dell’Unione è di tipo contraddittorio. Ad eccezione dei motivi di ordine pubblico, che devono essere sollevati d’ufficio dal giudice, come il difetto di motivazione della decisione impugnata, spetta al ricorrente sollevare motivi contro tale decisione e addurre elementi probatori per corroborare tali motivi. Tale condizione procedurale non contraddice la regola secondo cui, per infrazioni alle regole di concorrenza, spetta alla Commissione fornire la prova delle infrazioni che essa riscontra e produrre gli elementi di prova idonei a dimostrare adeguatamente l’esistenza dei fatti che integrano l’infrazione. Ciò che si richiede a un ricorrente nell’ambito di un ricorso giurisdizionale, infatti, è di identificare gli elementi contestati della decisione impugnata, di formulare censure a tale riguardo e di addurre prove, che possono essere costituite da seri indizi, volte a dimostrare che le proprie censure sono fondate.

Per quanto riguarda la determinazione dell’importo delle ammende inflitte per infrazione alle norme sulla concorrenza, il punto 13 degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003 mira quindi ad assumere quale base iniziale ai fini del calcolo dell’ammenda inflitta ad un’impresa un importo che rifletta l’importanza economica dell’infrazione ed il peso relativo dell’impresa interessata nell’infrazione medesima. Pertanto, la nozione di valore delle vendite di cui al punto 13 di detti orientamenti include le vendite realizzate nel mercato interessato dall’infrazione nell’ambito dello Spazio economico europeo, senza che si debba stabilire se tale infrazione abbia effettivamente inciso su dette vendite, in quanto la quota del fatturato proveniente dalla vendita dei prodotti oggetto dell’infrazione costituisce l’elemento più idoneo per riflettere l’importanza economica dell’infrazione stessa.

Nondimeno, anche se sarebbe certamente pregiudicato l’obiettivo perseguito da tale disposizione qualora la nozione di valore delle vendite ivi prevista dovesse essere intesa nel senso che riguarda unicamente il fatturato realizzato con le vendite di cui risulti accertata l’effettiva connessione con l’intesa contestata, tale nozione non può tuttavia estendersi sino a includere le vendite realizzate dall’impresa interessata non rientranti, direttamente o indirettamente, nella sfera di applicazione dell’intesa stessa.

In tale contesto, non si può certamente richiedere alla Commissione, in presenza di una restrizione per oggetto, che essa esegua d’ufficio un esame della concorrenza potenziale per tutti i mercati e i servizi rientranti nell’ambito di applicazione dell’infrazione, salvo introdurre, attraverso la determinazione del valore delle vendite di cui tener conto per il calcolo dell’ammenda, l’obbligo di esaminare la concorrenza potenziale mentre siffatto esercizio non è necessario nel caso di una restrizione della concorrenza per oggetto.

Tuttavia, imporre alla Commissione di determinare le vendite in connessione diretta o indiretta con l’infrazione non significa imporle, nel contesto della determinazione dell’importo dell’ammenda, un obbligo al quale essa non è tenuta ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE relativamente a un’infrazione avente un oggetto anticoncorrenziale. Una soluzione siffatta, infatti, si risolve esclusivamente nel trarre conseguenze dal fatto che il valore delle vendite debba essere direttamente o indirettamente collegato all’infrazione ai sensi del punto 13 degli orientamenti e non possa includere vendite non rientranti, direttamente o indirettamente, nella sfera di applicazione dell’infrazione sanzionata. Ne consegue che, a partire dal momento in cui la Commissione sceglie di basarsi, per determinare l’importo dell’ammenda, sul valore delle vendite alle quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce, essa deve determinare tale valore in modo preciso.

(v. punti 237‑241)