Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 31 maggio 2001. - Commissione delle Comunità europee contro Repubblica ellenica. - Inadempimento di uno Stato - Direttive 90/388/CEE e 96/2/CE - Mercato dei servizi di telecomunicazioni - Comunicazioni mobili e personali. - Cause riunite C-396/99 e C-397/99.



raccolta della giurisprudenza 2001 pagina I-07577



Conclusioni dell avvocato generale

1. La Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di giustizia di dichiarare che la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi che le incombono nel settore delle comunicazioni mobili e personali. L'infrazione consiste nel mancato rilascio di nuove licenze per sistemi a norma DCS 1800 e DECT.

I - Contesto giuridico

2. La direttiva della Commissione 16 gennaio 1996, 96/2/CE (in prosieguo: la «direttiva 96/2») , ha modificato, in relazione alle comunicazioni mobili e personali, il testo della direttiva 28 giugno 1990, 90/388/CEE (in prosieguo: la «direttiva 90/388») , relativa alla concorrenza nei mercati di servizi di telecomunicazioni.

3. Secondo l'ottavo considerando della direttiva 96/2, «gli Stati membri devono avere la possibilità di astenersi dall'assegnare una licenza ad operatori esistenti, ad esempio a gestori di sistemi GSM già presenti sul loro territorio, qualora possa essere dimostrato che ciò eliminerebbe un'effettiva concorrenza, in particolare estendendo una posizione dominante [...]» .

4. L'art. 2, n. 1, della direttiva, recita: «Salvo l'articolo 2 della direttiva 90/388/CEE e salvo il disposto del paragrafo 4 del presente articolo , gli Stati membri, a decorrere dall'adozione della decisione del Comitato europeo per le radiocomunicazioni sull'assegnazione delle frequenze per il DCS 1800 e comunque dal 1° gennaio 1998, non possono negare il rilascio di licenze per la gestione dei sistemi mobili operanti in base alla norma DCS 1 800».

5. Lo stesso art. 2, n. 2, sempre facendo salvo il disposto del n. 4, ha vietato agli Stati membri di rifiutare «il rilascio di licenze per le applicazioni di accesso alla rete pubblica/telepoint, in particolare per i sistemi operanti in base alla norma DECT», a decorrere dalla data di entrata in vigore della direttiva .

6. La direttiva 96/2 ha inserito svariati precetti nel testo originario della direttiva 90/388, tra i quali citiamo l'art. 3 bis, dove, ai nn.1 e 2, si legge:

«Fintantoché vi siano frequenze disponibili, gli Stati membri sono tenuti a rilasciare licenze ad ogni richiedente sulla base di procedure aperte, non discriminatorie e trasparenti.

Gli Stati membri possono limitare il numero delle licenze da rilasciare per sistemi di comunicazioni mobili e personali soltanto in base ad esigenze fondamentali ed esclusivamente in casi connessi con la scarsità di frequenze disponibili e giustificati alla luce del principio di proporzionalità».

7. Costituiscono «esigenze fondamentali» ai sensi dell'art. 1, n. 1, tredicesimo trattino, della direttiva 90/388 , «i motivi di interesse generale e di natura non economica, che possono indurre uno Stato membro a limitare l'accesso alla rete pubblica o ai servizi pubblici di telecomunicazioni [...]». In particolare, «l'impiego efficiente dello spettro di frequenze e la prevenzione di interferenze dannose fra sistemi di telecomunicazioni via radio e altri sistemi tecnici spaziali o terrestri».

II - Fatti

8. In base al decreto del Presidente della Repubblica ellenica n. 437/1995, l'OTE, ente nazionale per le telecomunicazioni (Organismos Tilepikoinonion Ellados A.E.), ha ottenuto in concessione due licenze: una per la fornitura di servizi mobili numerici di radiotelecomunicazione, operanti secondo la norma DCS 1800 , e l'altra generale, relativa ai servizi di accesso alla rete pubblica/telepoint, operanti in base alle tecnologie CT2 e DECT . Ambedue le licenze sono state rilasciate direttamente all'organismo suindicato, senza che ne fossero dati previo annuncio o comunicazione e, quindi, senza che altre società potessero presentare la propria candidatura. L'ente aggiudicatore ha ceduto la prima delle due licenze alla sua filiale CosmOTE.

9. Il 29 luglio 1997 la Commissione riceveva distinte denunce circa le condizioni di rilascio di ambedue le autorizzazioni ed il successivo 5 settembre le trasmetteva alle autorità greche perché formulassero le proprie osservazioni al riguardo.

10. Il governo greco rispondeva con lettera in data 28 novembre. Riguardo alla licenza DCS 1800, informava che solo un terzo dello spettro di frequenze era stato assegnato all'ente nazionale per le telecomunicazioni e che rimanevano a disposizione degli altri operatori 2x50 MHZ. Aggiungeva che, prima di concedere nuove autorizzazioni DCS 1800, si sarebbe accertato che non fossero di ostacolo alla libera concorrenza sul mercato della telefonia mobile. Rispetto alle concessioni DECT, faceva sapere che non era stata negata alcuna licenza al denunciante e che anzi si stava dando corso alla sua richiesta.

11. Dopo aver ricevuto ed esaminato le risposte del governo greco, la Commissione inviava a quest'ultimo due lettere di diffida, rispettivamente, il 28 aprile 1998, riguardo alle licenze DCS 1800, ed il 12 maggio seguente, per le licenze DECT.

12. Il governo convenuto rispondeva ad ambo le lettere il 31 luglio 1998, informando la Commissione che la trasposizione nell'ordinamento greco dell'art. 2, nn. 1 e 2, della direttiva 96/2 era avvenuta con il decreto presidenziale n. 124/98, i cui artt. 3 e 7 permettono di limitare il rilascio di licenze per le comunicazioni mobili e personali quando tale restrizione è dovuta alla mancanza di frequenze disponibili, e sempre che ciò sia giustificato in base al principio di proporzionalità, tenendo presente la necessità di prevenire interferenze dannose, di promuovere gli investimenti e di tutelare la concorrenza. Esso faceva inoltre sapere che stava elaborando un regolamento concernente la procedura e i presupposti per la concessione delle licenze DCS 1800 e DECT, che avrebbe dovuto essere approvato in tempi brevi.

13. In due comunicazioni successive del 29 settembre 1998, il governo greco dichiarava di non poter bandire gare per la concessione di nuove autorizzazioni per la telefonia mobile DCS 1800 e DECT, poiché le frequenze ancora disponibili non potevano essere assegnate in mancanza di un sistema idoneo a controllare il loro eventuale utilizzo illegale.

14. La Commissione, ritenendo che le circostanze di cui sopra fossero imputabili al fatto che lo stesso governo greco era in ritardo nella creazione di un sistema di vigilanza delle frequenze, emetteva due pareri motivati in data 17 dicembre 1998, concedendo al suddetto governo un termine di due mesi a decorrere dalla loro notifica per porre fine all'inadempimento.

15. Il governo greco replicava a mezzo di due lettere il 23 febbraio 1999. A proposito delle licenze DCS 1800, informava la Commissione di avere intavolato un dialogo con i tre organismi gestori della telefonia mobile in merito alla modifica, all'estensione o all'armonizzazione delle loro licenze vigenti e sullo sfruttamento dello spettro disponibile per i sistemi GSM-900 e DCS 1800. Aggiungeva che nel frattempo si stavano elaborando le disposizioni regolamentari necessarie e, come nuovo argomento, precisava che l'attuazione della politica raccomandata dalle istituzioni comunitarie richiedeva la disponibilità di uno spettro con caratteristiche qualitative adeguate. Dichiarava inoltre che era stata promossa la creazione di un sistema di gestione delle radiofrequenze. Quanto alle licenze DECT ribadiva l'argomento che lo spettro non era disponibile, a causa della carenza di un sistema di controllo adeguato che ne permettesse un impiego efficiente da parte degli utenti.

16. Successivamente, in data 13 ottobre 1999, la Commissione proponeva i due ricorsi che sono stati riuniti nel presente procedimento.

III - Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia e argomenti delle parti

17. Con ordinanza 1° dicembre 1999, il presidente della Corte di giustizia decideva di riunire le due cause, data la connessione evidente dei loro oggetti.

18. La Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell'art. 2, n. 1 (causa C-396/99), e n. 2 (causa C-397/99), della direttiva 96/2, in combinato disposto con l'art. 3 bis, nn. 2 e 3, della direttiva 90/388, chiedendo altresì che la Repubblica convenuta sia condannata alle spese.

19. Da parte sua, la Repubblica convenuta chiede alla Corte di respingere ambedue i ricorsi e di condannare la Commissione alle spese.

20. La Corte, su relazione del giudice relatore, sentito l'avvocato generale e con il consenso espresso delle parti, decideva di soprassedere alla fase orale, in forza dell'art. 44 bis del regolamento di procedura.

21. Nella sua riunione del 13 marzo 2001, la Corte decideva di chiedere ai servizi competenti la traduzione in francese dell'ordinanza n. 78574 del Ministero dei trasporti e delle telecomunicazioni della Repubblica ellenica, che è stata trasmessa al mio gabinetto il successivo 30 aprile.

IV - Esame dei ricorsi

L'obiettivo della direttiva 96/2

22. La direttiva 96/2 si propone di estendere il campo di applicazione della direttiva 90/388 alle comunicazioni mobili e personali. Come quest'ultima intende aprire alla concorrenza il mercato dei servizi delle telecomunicazioni, la prima mira a raggiungere lo stesso scopo nel suo specifico settore di applicazione, sia attraverso la modifica di alcune disposizioni della direttiva 90/388, sia integrando il testo di quest'ultima con nuove disposizioni.

23. La finalità della direttiva 96/2 è quindi la libera concorrenza nel mercato delle comunicazioni mobili e personali. A tal fine, l'art. 2, n. 1, stabilisce che, a decorrere dal 1° gennaio 1998 , gli Stati membri non possano negare il rilascio di licenze per la gestione dei sistemi mobili operanti in base alla norma DCS 1800 e, a decorrere dal 15 febbraio 1996 , la stessa imposizione si applica alle licenze per i sistemi DECT (art. 2, n. 2).

24. A partire dalle date suindicate, il mercato delle comunicazioni mobili e personali gestite attraverso detti sistemi deve rimanere aperto, il che comporta tre ordini di conseguenze:

1) Gli Stati membri non possono limitare il numero di licenze, se non in ragione della scarsità di frequenze disponibili. Inoltre, la limitazione deve essere giustificata da motivi di interesse generale di natura non economica, come ad esempio l'impiego efficiente dello spettro di frequenze e la prevenzione di interferenze dannose. In ogni caso, la decisione di limitare il numero delle licenze deve essere giustificata alla luce del principio di proporzionalità .

2) Le licenze non possono essere sottoposte a restrizioni immotivate, siano queste di natura tecnica o meno, né contenere diritti esclusivi .

3) Le procedure per la concessione delle licenze devono essere rese pubbliche e trasparenti, devono venire stabilite in base a criteri oggettivi e non devono produrre effetti discriminatori .

Gli inadempimenti denunciati

25. Quest'ultima implicazione è quella che riveste maggiore importanza nelle cause di cui ci stiamo occupando. Nei suoi ricorsi, la Commissione sostiene che il decreto presidenziale n. 124/1998 non ha dato adeguata attuazione alla direttiva 96/2, in quanto non stabilisce le condizioni né le procedure per la concessione delle licenze. Le persone interessate ad una licenza per comunicazioni mobili e personali si trovano nell'impossibilità di presentare la propria candidatura o offerta, poiché ignorano le condizioni di impiego della licenza ed i criteri di selezione. La libera concorrenza sul mercato interessato viene in tal modo ostacolata.

26. A mio avviso la Commissione ha ragione. La libera concorrenza sul mercato delle comunicazioni mobili e personali impone che non si restringano le possibilità di accesso al mercato. Quando l'accesso al mercato è subordinato al rilascio di una licenza, tale circostanza richiede che gli aspiranti conoscano l'iter procedurale da seguire ed i criteri per ottenere la concessione, i quali, in ogni caso, dovranno garantire che i candidati ricevano un trattamento paritario, senza la minima traccia di discriminazione. Orbene, non vi è negazione peggiore della libertà di accesso al mercato che non avere una porta per cui entrare ed una finestra dalla quale osservare come e a chi vengono rilasciate le autorizzazioni.

27. Questa è la situazione che troviamo nella presente fattispecie, in quanto, successivamente alle date suindicate , non è stata offerta, a mezzo di procedure pubbliche e trasparenti, la concessione di nuove licenze per le comunicazioni mobili e personali operanti in base a tecnologie DCS 1800 e DECT. E non sarebbe stato possibile, in effetti, perché manca nell'ordinamento giuridico ellenico una qualsiasi norma che disciplini le procedure e stabilisca i criteri per il rilascio di dette autorizzazioni.

28. Il citato decreto presidenziale n. 124/1998 si limita a contemplare l'eventualità di una limitazione delle licenze per i sistemi di comunicazione mobile e personale quando lo spettro delle frequenze è esaurito , a vietare l'imposizione di restrizioni tecniche immotivate laddove vi siano frequenze disponibili ed a stabilire alcuni criteri orientativi generali per la concessione delle licenze per i sistemi DCS 1800 e DECT , senza tuttavia disciplinare le modalità e le procedure specifiche per il rilascio.

Le giustificazioni addotte dal governo greco

29. Abbandonata la linea di difesa che aveva adottato durante la fase precontenziosa del procedimento, la Repubblica convenuta riconduce la discussione su un terreno apparentemente più sicuro per i suoi interessi, e più difficile per la Corte, in quanto chiama in gioco situazioni difficili da valutare. Il governo greco fa ora valere che quando fu adottata la direttiva 96/2, esisteva la libera concorrenza sul mercato nazionale delle comunicazioni mobili e personali e che questa realtà deve essere tenuta presente ai fini dell'applicazione delle direttive 90/388 e 96/2. Aggiunge poi che i ricorsi della Commissione sono divenuti privi di oggetto da quando è stata promulgata l'ordinanza ministeriale 24 novembre 1999, n. 78574, che stabilisce procedure e criteri per l'aggiudicazione delle licenze, completando il quadro regolamentare tracciato dal decreto presidenziale n. 124/1998.

A - Il settore delle comunicazioni mobili e personali in Grecia

30. La struttura del mercato greco delle comunicazioni mobili e personali, come si presentava al momento in cui entrò in vigore la direttiva 96/2 ed in corrispondenza delle date in cui agli Stati era ormai preclusa la possibilità di negare il rilascio di licenze DCS 1800 e DECT , è irrilevante ai fini della definizione di questa controversia, nella quale si chiede alla Corte di constatare che la Repubblica ellenica non ha rilasciato nuove licenze conformi alle suddette norme.

31. Ho precisato che la direttiva 96/2 mira a costituire un mercato aperto nel settore delle comunicazioni mobili e personali, e che a tal fine vieta agli Stati membri di negare, a decorrere dalle date designate, il rilascio delle licenze per i suddetti sistemi DCS 1800 e DECT e che il presupposto dell'efficacia di tale divieto è la fissazione delle modalità per il rilascio delle autorizzazioni.

A titolo eccezionale, gli Stati membri possono sottrarsi all'obbligo di concedere le licenze che vengono loro richieste solo se non esistono frequenze disponibili e se sussistono determinate ragioni di interesse generale, facendo sempre salvo il rispetto del principio di proporzionalità .

32. La direttiva 96/2 mira a instaurare la libera concorrenza nel settore delle comunicazioni mobili e personali e a preservarla allorquando esiste. Di conseguenza, anche qualora tali comunicazioni costituissero in Grecia un mercato aperto, la Repubblica convenuta dovrebbe nondimeno adempiere agli obblighi che le incombono in forza della direttiva 96/2. Come fa presente la Commissione nella sua replica, l'esistenza di concorrenza sul mercato non è un motivo valido per giustificare la restrizione del numero delle autorizzazioni. Altrimenti, si corre il rischio che un settore economico il quale, a quanto si dice, realizzava l'obiettivo indicato dal legislatore comunitario, con il passar del tempo e a causa del mancato ingresso di nuovi concorrenti, si chiuda e rimanga in mano a pochi operatori, coloro, appunto, che disponevano di una licenza quando è entrata in vigore la direttiva 96/2.

33. E' indubbio che l'obbligo di concedere nuove licenze viene a cadere qualora non esistano frequenze disponibili, tuttavia questa ipotesi non sussiste nel presente caso. Lo stesso governo greco ammette che c'era uno spettro disponibile per ambedue i sistemi , senza per il resto appellarsi a motivi di interesse generale di natura non economica che giustifichino e legittimino l'inadempimento degli obblighi che gli impone la direttiva 96/2.

B - L'ordinanza ministeriale n. 78574

34. Come secondo argomento di opposizione ai ricorsi, la Repubblica convenuta adduce che l'oggetto della denuncia della Commissione è venuto a cadere in seguito alla promulgazione dell'ordinanza ministeriale 24 novembre 1999, n. 78574, che ha approvato il regolamento relativo ai criteri e alle procedure di concessione, rinnovo, modifica, sospensione e revoca delle licenze speciali.

35. Osserviamo innanzi tutto che, pur ammettendo che detta disposizione regolamentare soddisfi gli obblighi imposti dalla direttiva 96/2, l'inadempimento denunciato non cesserebbe comunque di sussistere. Secondo una giurisprudenza consolidata la sussistenza o meno di un inadempimento deve essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato e la Corte non può tenere conto dei mutamenti successivi . E' noto che nel presente caso l'ordinanza ministeriale, datata 24 novembre 1999, è entrata in vigore dopo che era scaduto il termine di due mesi accordato dalla Commissione nei pareri motivati .

36. La discussione avrebbe potuto fermarsi qui, tuttavia la stessa Commissione è andata oltre ed ha esaminato il contenuto del regolamento per confermare che la sua entrata in vigore non ha posto fine alla situazione di inadempimento denunciata. Mi trovo d'accordo con questa opinione.

37. Gli obblighi imposti dalla direttiva 96/2, dei quali la Commissione denuncia l'inosservanza da parte della Grecia, sono assai precisi. Il testo dell'art. 2 è formulato in senso negativo: (gli Stati membri «non negano» il rilascio delle licenze DCS 1800 e DECT), sebbene si tratti in realtà di obblighi dal contenuto positivo: gli Stati membri devono essere in condizione di autorizzare i servizi DCS 1800 e DECT che vengano loro richiesti, purché vi siano frequenze disponibili e non concorra alcuna delle ragioni che, in conformità con il disposto della direttiva 90/388 , giustificano una limitazione del numero delle licenze.

38. Gli Stati membri non possono limitarsi a «non negare» le licenze sollecitate, ma devono anche dotarsi di un quadro normativo completo che permetta di concederle «sulla base di procedure aperte, non discriminatorie e trasparenti» . A mio parere, il regolamento greco in questione non contiene una disciplina integrale in materia e deve necessariamente venire completato per raggiungere la piena efficacia ed applicazione. In altre parole, la normativa vigente nella Repubblica convenuta non adempie agli obblighi imposti dalla direttiva 96/2, in base ai quali, a decorrere da determinate date, non può venire negata la concessione di licenze DCS 1800 e DECT di cui gli operatori facciano richiesta e, a tal fine, costituisce un elemento imprescindibile che esistano le condizioni necessarie per potere concedere dette licenze.

39. L'art. 2, paragrafo 1, del regolamento, enuncia che il numero di licenze potrà venire limitato nei casi definiti dalla legislazione pertinente. Questo disposto è ripetuto all'inizio del paragrafo 5, dove si aggiunge che la limitazione potrà essere decisa, con ordinanza motivata, dal Ministro dei trasporti e delle telecomunicazioni, previo parere della Commissione nazionale dei trasporti e delle telecomunicazioni. Il provvedimento dovrà istituire la procedura per la gara di appalto in conformità con le modalità ed i criteri indicati nello stesso paragrafo 5. Le forme di concessione sono quelle della valutazione più elevata in base ai parametri «stabiliti dalla normativa vigente», della valutazione migliore abbinata al prezzo più alto, secondo un calcolo da effettuarsi sulla base di un modello matematico che il Ministro dovrà indicare nella citata ordinanza, e della procedura di aggiudicazione .

40. Apparentemente, l'ordinanza ministeriale n. 78574 reca una regolamentazione completa; tuttavia, in realtà, non è così. Per comprovarlo è sufficiente osservare che la sua applicazione non consente di rilasciare le licenze DCS 1800 e DECT, che è poi quanto richiesto dall'art. 2 della direttiva 96/2. Se il giorno successivo all'entrata in vigore di tale provvedimento, un operatore qualsiasi del mercato delle comunicazioni mobili e personali avesse richiesto un'autorizzazione per operare in base a suddette norme, avrebbe ottenuto una risposta negativa poiché, nonostante l'esistenza di bande di frequenza libere per ambedue i sistemi, non era stata adottata alcuna decisione che determinasse il numero delle licenze disponibili, la procedura della gara di appalto e i metodi di valutazione delle offerte.

41. In precedenza ho indicato che la libertà di accesso al settore delle comunicazioni mobili e personali impone che i richiedenti conoscano l'iter da intraprendere ed i criteri che verranno utilizzati per effettuare l'aggiudicazione. L'ordinanza ministeriale greca traccia soltanto una bozza di tali elementi e necessita di ulteriori rifiniture per offrire un profilo ben definito, tale da permettere agli interessati di concorrere in condizioni paritarie sul mercato in questione .

42. In conclusione, ritengo che, non avendo stabilito le condizioni e le procedure per la concessione di licenze per i sistemi operanti secondo le norme DCS 1800 e DECT, la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi che le incombono nel settore delle comunicazioni mobili e personali in forza dell'art. 2, della direttiva 96/2, in combinato disposto con l'art. 3 bis, della direttiva 90/388.

V - Sulle spese

43. L'accoglimento dei motivi di ricorso addotti dalla Commissione fa sì che la parte convenuta debba essere condannata alle spese, conformemente a quanto dispone l'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura.

VI - Conclusione

44. In base alle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di giustizia di accogliere i presenti ricorsi riuniti e, quindi, di dichiarare che la Repubblica ellenica, non avendo stabilito entro i termini prescritti le condizioni e le procedure per il rilascio delle licenze per i sistemi di comunicazioni mobili e personali operanti secondo le norme DCS 1800 e DECT, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell'art. 2, nn. 1 e 2, della direttiva della Commissione 16 gennaio 1996, 96/2/CE, in combinato disposto con l'art. 3 bis, nn. 2 e 3, della direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE, relativa alla concorrenza nei mercati di servizi di telecomunicazioni, e deve pertanto essere condannata alle spese.