Conclusioni dell'avvocato generale Cosmas del 28 marzo 1996. - Repubblica federale di Germania, Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH e Bremer Vulkan Verbund AG contro Commissione delle Comunità europee. - Aiuti di Stato - Fideiussione concessa da pubbliche autorità in favore, indirettamente, di un'impresa di costruzione navale, ai fini dell'acquisizione di un'impresa di un altro settore - Diversificazione delle attività dell'impresa destinataria - Recupero. - Cause riunite C-329/93, C-62/95 e C-63/95.



raccolta della giurisprudenza 1996 pagina I-05151



Conclusioni dell avvocato generale

Osservazioni introduttive

1 Le presenti cause vertono sui ricorsi proposti dalla Repubblica federale di Germania (in prosieguo: la «Germania») nonché dalle società Hanseatische Industrie-Beteiligung GmbH (in prosieguo: la «HIBEG») e Bremer Vulkan Verbund AG (in prosieguo: la «BV»). Tali ricorsi sono volti all'annullamento della decisione della Commissione 6 aprile 1993 (1), con la quale la Commissione ha dichiarato illegale e incompatibile con il mercato comune, ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato, «l'aiuto concesso dal governo tedesco a HIBEG e da HIBEG, tramite Krupp GmbH, a Bremer Vulkan AG, onde facilitare la vendita di Krupp Atlas Elektronik GmbH da Krupp GmbH a Bremer Vulkan AG».

I ricorsi in oggetto erano stati proposti dinanzi alla Corte. Successivamente, due di essi (quello della BV e quello della HIBEG), a seguito dell'ampliamento delle competenze del Tribunale di primo grado, sono stati trasferiti a quest'ultimo. Sono stati poi ritrasferiti alla Corte, dopo di che, con ordinanza del presidente della Corte 16 novembre 1995, sono stati riuniti per connessione al ricorso della Germania.

I - I fatti di causa

Come risulta dalla fase scritta del procedimento, i fatti di causa sono i seguenti:

A - L'operazione controversa

2 Agli inizi del 1991 le società Krupp GmbH (in prosieguo: la «Krupp»), con sede a Essen, e BV, con sede a Brema, avviavano negoziati volti a far acquisire alla BV il controllo della società Krupp Atlas Elektronik GmbH (in prosieguo: la «KAE»), di cui la Krupp era azionista unico, attiva nel settore dell'elettronica. La BV progettava di fondere la KAE con la sua filiale Systemtechnik Nord GmbH (in prosieguo: la «STN»), attiva nello stesso settore della KAE.

Il 12 luglio 1991 le parti hanno effettivamente stipulato un protocollo d'accordo (memorandum of understanding, in prosieguo: il «protocollo») in forza del quale la Krupp avrebbe ceduto alla BV una partecipazione al capitale della KAE pari al 74,9%, nell'ambito di un corrispondente aumento di capitale della BV per un valore nominale di 140 000 000 DM, ripartito in 2 800 000 azioni al portatore del valore nominale di 50 DM ciascuna. Queste nuove azioni della BV, che, secondo quanto previsto nel protocollo, avrebbero dovuto avere un valore di emissione del 250%(vale a dire 125 DM), sarebbero state cedute alla Krupp come corrispettivo della cessione da parte sua della quota di capitale della KAE sopra citata, stimata, nel protocollo, pari a 350 000 000 DM.

3 Il 17 ottobre 1991, l'assemblea degli azionisti della BV ha disposto l'aumento del capitale azionario; di conseguenza, nuove azioni della BV sono state emesse e concesse alla Krupp, come previsto nel protocollo.

Il 26 novembre 1991, la Krupp e la società anonima HIBEG, il cui capitale azionario è interamente posseduto dal Land di Brema (Freie Hansestadt Bremen), hanno costituito in comune una società di diritto civile (Gesellschaft buergerlichen Rechts, in prosieguo: la «GbR»), avente lo scopo di valorizzare le nuove azioni della BV. La Krupp ha conferito alla GbR i 2 800 000 di nuove azioni della BV, mentre la HIBEG ha conferito 350 000 000 DM in contanti. Il conferimento della HIBEG era finanziato da un credito bancario, coperto in parte da una garanzia di 126 000 000 DM concessa alla HIBEG il 21 novembre 1991 dal Land di Brema e in parte da una cauzione di nuove azioni della BV, il cui valore veniva stimato dalle banche creditrici pari a 80 DM per azione.

In forza di apposita clausola contenuta nell'atto istitutivo della GbR, quest'ultima ha concesso alla Krupp 350 000 000 DM a titolo di acconto sul prodotto della vendita delle nuove azioni della BV. La HIBEG ha ottenuto da parte sua il mandato irrevocabile di procedere alla vendita delle azioni della BV a terzi al prezzo minimo di 125 DM ciascuna. La vendita di ciascuna azione avrebbe ridotto proporzionalmente la partecipazione delle due società alla GbR, il cui scioglimento veniva previsto, al più presto, per il 28 febbraio 1994 e, al più tardi, per il 31 dicembre dello stesso anno. Le azioni residue della BV dopo lo scioglimento della società civile sarebbero state trasferite alla HIBEG, mentre la Krupp avrebbe trattenuto il saldo dell'acconto. La HIBEG aveva la facoltà, concordata con le banche creditrici, di rimborsare parte del credito vendendo azioni della BV alle banche stesse, a 80 DM ciascuna.

4 Con lettera 17 dicembre 1991, il governo tedesco ha notificato alla Commissione la garanzia concessa alla HIBEG dal Land di Brema. La Commissione, con lettera 20 gennaio 1992 (D/00130) ha chiesto ulteriori informazioni al governo tedesco, che ha risposto il 4 marzo 1992. A seguito di tale risposta, il 6 maggio 1992 la Commissione ha deciso di avviare il procedimento ex art. 93, n. 2, del Trattato. La decisione è stata resa nota al governo tedesco con lettera 20 maggio 1992 [SG(92)D/6699], e pubblicata con comunicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee (2). La comunicazione faceva riferimento ad un aiuto di Stato connesso alla garanzia concessa dal Land di Brema nell'ambito di una «vendita della Krupp Atlas Elektronik GmbH alla Bremer Vulkan AG da parte della Krupp GmbH», e assegnava al governo tedesco, agli altri Stati membri e agli altri interessati un termine di un mese dalla pubblicazione per presentare alla Commissione le rispettive osservazioni.

5 Va rilevato altresì che, come risulta dalle risposte della HIBEG ai quesiti scritti posti dalla Corte, fino alla fine del febbraio 1994 essa ha proceduto alla vendita del complesso delle nuove azioni della BV ad un prezzo oscillante tra gli 85,54 DM e i 105,06 DM per azione, vale a dire a un prezzo medio di 97,18 DM per azione. Terminata la vendita delle azioni, il 25 febbraio 1994 la GbR è stata sciolta.

B - La decisione impugnata

6 La Commissione, con l'impugnata decisione 6 aprile 1993, ha ritenuto che l'intero importo, pari a 126 000 000 DM, coperto dalla garanzia, integri gli estremi di un aiuto che è, da un lato, illegittimo in quanto concesso in violazione delle disposizioni procedurali di cui all'art. 93, n. 3, del Trattato e, dall'altro, incompatibile con il mercato comune ai sensi dell'art. 92, n. 1, giacché non sussistono i presupposti di applicazione delle deroghe previste dall'art. 92, nn. 2 e 3, del Trattato.

La decisione della Commissione indica come destinatarie dell'aiuto la BV e la HIBEG, ed impone la restituzione dell'aiuto in conformità delle disposizioni di diritto nazionale, in particolare per quanto riguarda gli interessi di mora relativi ai crediti dello Stato, che decorrono dalla data di concessione dell'aiuto illegale.

7 La decisione della Commissione si fonda sostanzialmente sul seguente ragionamento: la BV ha acquistato dalla Krupp una quota di partecipazione al capitale della KAE, pari al 74,9%, verso un corrispettivo di 2 800 000 nuove azioni BV provenienti dall'aumento del suo capitale sociale. Tramite la creazione della GbR, la Krupp ha scambiato queste azioni con la HIBEG per 350 000 000 DM, importo che rappresenta il valore della partecipazione del 74,9% al capitale sociale della KAE. All'epoca dell'operazione le azioni della BV erano, stando alla decisione della Commissione, quotate in borsa al prezzo di circa 80 DM ciascuna. In base a questo prezzo, le 2 800 000 nuove azioni della BV valevano complessivamente 224 000 000 DM. Il Land di Brema ha fornito alla HIBEG una garanzia di 126 000 000 DM, importo corrispondente, come riferisce la decisione impugnata, alla esatta differenza tra il prezzo concordato della partecipazione alla KAE e il valore effettivo delle nuove azioni della BV. In questo modo, secondo la Commissione, si è resa possibile la vendita della KAE alla BV. La Commissione ritiene cioè che la detta differenza non si giustifichi sulla scorta di calcoli di natura commerciale o comunque economica e che, di conseguenza, questa differenza, che equivale all'importo della garanzia, costituisca sostanzialmente un aiuto.

II - I motivi d'annullamento

A - Sui motivi attinenti ai diritti della difesa

8 Le ricorrenti deducono la lesione dei diritti della difesa, in quanto non è stato concesso loro un tempo sufficiente per preparare in modo efficace le proprie difese nei confronti delle contestazioni della Commissione.

Sostengono, in particolare, che nel corso di una riunione organizzata tra i loro rappresentanti e la Commissione il 30 marzo 1993 si era fatto per la prima volta riferimento al protocollo 12 luglio 1991, di cui si era discusso il contenuto. In tale sede la Commissione aveva accolto la proposta delle ricorrenti di inviarle il testo del protocollo accompagnato dalle relative osservazioni; successivamente però, con fax 2 aprile 1993, la Commissione aveva imposto un termine brevissimo per l'invio di tali documenti, richiedendoli entro le ore 17 del giorno stesso. Il governo tedesco, pur manifestando la propria contrarietà per la concessione di un termine tanto breve, il giorno lavorativo seguente, cioè il 5 aprile 1993, ha inviato via fax alla Commissione il testo del protocollo. Considerato che, tuttavia, la decisone impugnata è stata adottata il giorno successivo, cioè il 6 aprile 1993, risulta, secondo le ricorrenti, che la Commissione non ha preso in considerazione il contenuto del protocollo, né ha dato loro, in particolare al governo tedesco e alla BV, la possibilità - concordata nella riunione del 30 marzo 1993 - di presentare osservazioni integrative e di illustrare la loro posizione in ordine al contenuto del protocollo.

9 Il rispetto delle prerogative della difesa, in qualsiasi procedimento instaurato a carico di una persona e che possa sfociare in un atto amministrativo per essa dannoso o comunque lesivo, costituisce un principio fondamentale di diritto comunitario e va garantito anche se non vi è alcuna normativa che riguardi il procedimento in questione (3). Esso esige che, prima dell'adozione della decisione, la persona a carico della quale la Commissione ha avviato un procedimento amministrativo sia posta in grado di manifestare efficacemente il suo punto di vista in ordine ai fatti e al ragionamento giuridico sulla scorta del quale la decisione viene emanata (4).

10 Come ho già detto, tuttavia, la Commissione aveva pubblicato sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee una apposita comunicazione (5), nella quale intimava al governo tedesco e agli altri interessati di presentare osservazioni in ordine all'operazione controversa, nel termine di un mese dalla pubblicazione. Pertanto, il governo tedesco e le ricorrenti, citate nominativamente nella comunicazione, hanno avuto la possibilità, fin da quel momento, di predisporre le proprie difese e di presentare alla Commissione tanto il testo del protocollo 12 luglio 1991 quanto le proprie osservazioni in proposito, così come qualunque altro elemento reputato decisivo, entro il predetto termine ma anche successivamente, atteso che la decisione è stata emanata il 6 aprile 1993. Le ricorrenti invece, per ragioni non precisate, hanno omesso di presentare il protocollo nel corso del procedimento e vi si sono richiamate dopo la scadenza del termine loro imposto, nell'imminenza della decisione della Commissione. Pertanto, l'argomento delle ricorrenti secondo il quale non è stata offerta loro la possibilità di produrre il protocollo e, in generale, le loro osservazioni, è, sulla scorta del principio «nemo auditur suam turpitudinem allegans», infondato, in quanto esse stesse sono responsabili dell'accaduto.

11 La Corte ha infatti dichiarato che, quando uno Stato membro concede un aiuto senza ottemperare al dovere di notificazione, sancito dall'art. 93, n. 3, del Trattato, e si dimostra in seguito riluttante a fornire informazioni alla Commissione, è esso stesso responsabile del protrarsi della procedura di esame e non può quindi trarre argomento dalla durata di tale procedura. La Corte ha sottolineato in proposito che «ammettere tale possibilità significherebbe (...) privare di ogni effetto utile gli artt. 92 e 93 del Trattato, poiché in tal modo le autorità nazionali potrebbero basarsi sul proprio comportamento illegittimo o negligente per neutralizzare l'efficacia delle decisioni adottate dalla Commissione ai sensi delle dette disposizioni del Trattato» (6).

Ad analoghe riflessioni si presta la fattispecie con riferimento ai diritti della difesa. Se le ricorrenti potessero richiamarsi alla propria negligenza nel produrre i dati necessari alla Commissione per trarre argomenti da opporre a quest'ultima, ne risulterebbero compromessi il corso ordinario della procedura prevista dall'art. 93, n. 2, del Trattato e l'efficacia delle relative decisioni della Commissione.

12 Inoltre, perché la violazione dei diritti della difesa comporti l'annullamento dell'atto, è necessario stabilire che, in mancanza di tale irregolarità, il procedimento avrebbe potuto concludersi con un risultato diverso (7). Nel caso di specie il protocollo non contiene informazioni aggiuntive sostanziali rispetto a quelle già in possesso della Commissione. Infatti, come di evince dalla decisione impugnata, la Commissione era pienamente a conoscenza delle transazioni che hanno fatto seguito alla firma del protocollo, attuate in esecuzione dello stesso.

Quanto concordato nel protocollo risulta dettagliatamente e con chiarezza dalla convocazione dell'assemblea generale degli azionisti della BV del settembre 1991, in cui viene anche analizzato il contesto globale dell'operazione. La convocazione, che fissava la data del 17 ottobre 1991 per l'assemblea generale nel corso della quale è stato poi definitivamente approvato l'aumento del capitale della BV, fa parte dei documenti che erano a disposizione della Commissione. Dalla convocazione la Commissione ha tratto tutte le informazioni essenziali in ordine agli accordi contenuti nel protocollo. Pertanto, anche ammettendo che il pochissimo tempo trascorso tra la comunicazione del testo del protocollo e l'emanazione della sentenza impugnata non abbia consentito alla Commissione di valutare il tenore del protocollo stesso, tale irregolarità non giustificherebbe l'annullamento della decisione impugnata, in quanto quest'ultima non avrebbe comunque avuto un contenuto diverso.

13 La ricorrente BV sostiene inoltre che la Commissione l'avrebbe privata del suo diritto al contraddittorio, omettendo di informarla, nel corso del procedimento, del fatto che la riteneva la destinataria dell'aiuto e che, pertanto, il procedimento la riguardava direttamente.

In proposito occorre osservare anzitutto che, ai sensi dell'art. 93, n. 2, la Commissione decide sugli aiuti «dopo aver intimato agli interessati di presentare le loro osservazioni». Il termine «interessati» ricomprende un gruppo indeterminato di destinatari, in quanto la disposizione de qua con tale espressione intende indicare non solo l'impresa o le imprese che ricevono l'aiuto, bensì anche le persone, imprese o entità sui cui interessi la concessione dell'aiuto può eventualmente incidere, ed in particolare le aziende concorrenti e le organizzazione professionali. Interpretando l'art. 93, n. 2, la Corte ha dichiarato che esso «non impone una intimazione individuale a singoli interessati. Il suo unico scopo è quello di obbligare la Commissione a far sì che tutte le persone potenzialmente interessate siano informate e abbiano la possibilità di far valere il proprio punto di vista. Perciò, la pubblicazione di una comunicazione nella Gazzetta ufficiale risulta essere un mezzo adeguato allo scopo di informare tutti gli interessati dell'avvio di un procedimento» (8).

14 Nel caso di specie, gli elementi contenuti nella comunicazione di cui sopra, che si riferiva ad un «aiuto contenuto in una garanzia concessa dal Land di Brema per consentire la vendita della Krupp Atlas Elektronik GmbH alla Bremer Vulkan AG da parte della Krupp GmbH», erano precisi ed esaurienti, cosicché la società ricorrente, che aveva preso parte attivamente all'accordo, era in grado di desumerne che l'indagine la riguardava direttamente e di compiere gli atti necessari a raccogliere gli elementi a sua disposizione e, più in generale, a preparare efficacemente la difesa dei suoi interessi.

Di conseguenza, i motivi di annullamento sin qui esaminati sono complessivamente infondati e devono essere respinti.

B - Sui motivi attinenti alla motivazione della decisione impugnata

1) Osservazioni preliminari

15 Va sottolineato anzitutto che la legittimità di una decisione «dev'essere valutata alla luce delle informazioni di cui poteva disporre la Commissione quando l'ha adottata» (9). Quanto alla «motivazione di una decisione recante pregiudizio», essa, secondo la costante giurisprudenza della Corte, «deve consentire alla Corte di esercitare il sindacato di legittimità e fornire all'interessato le indicazioni necessarie per rendersi conto se la decisione sia o meno fondata» (10). Alla luce della rilevanza che l'obbligo di motivazione - imposto agli organi della Comunità nell'esercizio delle loro competenze - svolge rispetto al sindacato giurisdizionale di legittimità, la giurisprudenza esamina d'ufficio le eventuali carenze di motivazione che possono ostacolare tale controllo (11).

16 Con sentenza 4 luglio 1963 (12), la Corte ha dichiarato che «l'obbligo di motivare le sue decisioni imposto alla Commissione dall'art. 190 non trae origine da considerazioni di pura forma, bensì ha lo scopo di dare la possibilità alle parti di tutelare i loro diritti, alla Corte di esercitare il controllo giurisdizionale, ed agli Stati membri, come a qualsiasi altro interessato, di sapere come la Commissione abbia applicato il Trattato». Come la Corte ha sottolineato con la sentenza 9 novembre 1995, «la motivazione richiesta dall'art. 190 del Trattato deve essere adeguata alla natura dell'atto controverso» e deve «far apparire in forma chiara e non equivoca l'iter logico seguito dall'istituzione da cui promana l'atto, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e alla Corte di esercitare il proprio controllo» (13). Per raggiungere questi scopi, «è sufficiente che la decisione enunci, in modo sia pure sommario, purché chiaro e pertinente, i principali punti di diritto e di fatto sui quali è basata e che sono necessari per rendere comprensibile l'iter logico seguito dalla Commissione» (14). La Corte ha precisato in proposito, nella citata sentenza 9 novembre 1995, come «non si possa esigere che la motivazione di un atto specifichi i vari elementi di fatto e di diritto rilevanti, in quanto l'accertamento se la motivazione di un atto soddisfi le condizioni di cui all'art. 190 del Trattato va effettuato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto nonché del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia interessata» e che «se l'atto contestato evidenzia nella sua essenza lo scopo perseguito dall'istituzione, sarebbe eccessivo pretendere la motivazione specifica di ciascuna scelta d'indole tecnica da essa operata« (15).

17 Tuttavia, per quanto riguarda le cause che comportano complesse valutazioni di natura economica da parte della Commissione, la Corte ha dichiarato che il suo controllo si deve limitare alla verifica del rispetto delle norme di procedura e di motivazione, all'esattezza materiale dei fatti, nonché all'assenza di manifesto errore di valutazione e di sviamento di potere (16).

18 Nel settore degli aiuti di Stato, e in particolare nell'ambito di applicazione dell'art. 92, n. 3, del Trattato, in cui è costante l'affermazione secondo la quale la Commissione dispone di un potere discrezionale, il cui esercizio implica valutazioni di carattere economico e sociale che devono essere effettuate in un contesto comunitario (17), la Corte ha dichiarato che, nell'ambito del controllo di legittimità, essa «deve limitarsi ad esaminare se la Commissione non abbia oltrepassato i limiti del suo potere discrezionale a seguito di un travisamento o di un manifesto errore di valutazione dei fatti, oppure a causa di uno sviamento di potere o di procedura» (18).

In materia di concorrenza, la Corte ha dichiarato che, benché essa «eserciti in generale un controllo completo relativamente al se siano soddisfatte le condizioni di applicazione dell'art. 85, n. 1», qualora nella fattispecie si richiedano da parte della Commissione valutazioni di situazioni economiche complesse «la Corte deve (...) limitare il proprio controllo di una siffatta valutazione alla verifica del rispetto delle norme procedurali, del carattere sufficiente della motivazione, dell'esattezza materiale dei fatti, dell'assenza di manifesto errore di valutazione e di sviamento di potere» (19).

19 Gli stessi criteri informano le sentenze della Corte in materia di dazi antidumping, in cui essa ha avuto modo di dichiarare che la scelta tra i diversi metodi di calcolo del margine di dumping è connessa alla valutazione di situazioni economiche complesse e che «il giudice deve limitare il proprio controllo di una siffatta valutazione alla verifica del rispetto delle norma procedurali, dell'esattezza materiale dei fatti considerati nell'operare la scelta contestata, dell'assenza di errore di valutazione manifesto o di sviamento di potere» (20).

20 Nell'ambito della politica agricola della Comunità, la Corte ha dichiarato che, allorché l'attuazione di tale politica da parte del Consiglio «implica (...) la valutazione di una situazione economica complessa, il potere discrezionale spettante all'istituzione non riguarda esclusivamente la natura e la portata dei provvedimenti da adottare, ma anche, in una certa misura, l'accertamento dei dati di fatto, in particolare nel senso che il Consiglio può eventualmente fondarsi su accertamenti globali. Il sindacato giurisdizionale sull'esercizio di detto potere deve limitarsi agli eventuali vizi di errore manifesto, sviamento di potere o palese sconfinamento dai limiti del potere discrezionale» (21).

2) Sui motivi attinenti alla sussistenza di un aiuto

21 Per accertare se un intervento statale configuri un aiuto non rileva il metodo seguito nella sua attuazione. L'art. 92 del Trattato fa riferimento a tutti gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, «sotto qualsiasi forma». In tal senso, la Corte ha dichiarato che «non si può fare una distinzione di principio a seconda che l'aiuto venga concesso sotto forma di prestiti o sotto forma di partecipazione al capitale dell'impresa. Entrambe queste forme di aiuto sono colpite dal divieto dell'art. 92 qualora ne ricorrano i presupposti» (22). La concessione di una garanzia, pertanto, può - qualora ovviamente ne ricorrano i presupposti giuridici - configurare un aiuto.

Le censure mosse dalle ricorrenti nei confronti della qualificazione, da parte della Commissione, della garanzia di cui trattasi come aiuto si articolano in due profili: il primo riguarda la stima del valore delle nuove azioni della BV; il secondo, la ragionevolezza delle operazioni controverse dal punto di vista di un imprenditore privato.

a) Sulla stima del valore delle nuove azioni della BV

22 L'elemento principale su cui si fonda la decisione impugnata per qualificare come aiuto la garanzia di cui trattasi è la sussistenza di un divario tra il valore convenuto del 74,9% del capitale sociale della KAE (350 000 000 DM) e il valore effettivo delle nuove azioni (2 800 000 titoli) emesse dalla BV nell'ambito dell'aumento del capitale sociale. Secondo la Commissione, questa differenza si deve al fatto che il valore effettivo delle azioni è di gran lunga inferiore a quello determinato dalle società contraenti, pari a 125 DM per azione. La Commissione ritiene che il valore effettivo delle nuove azioni della BV fosse di 80 DM per azione, e a sostegno di tale affermazione deduce che, nel periodo in oggetto, cioè nel novembre-dicembre 1991, quando sono state effettuate le operazioni più importanti nell'ambito della transazione di cui trattasi, il prezzo medio delle azioni della BV in borsa era pari a 80 DM per azione. Partendo da questo prezzo, le 2 800 000 nuove azioni della BV valevano 224 000 000 DM. La differenza tra quest'ultimo importo e quello di 350 000 000 versato dalla Krupp alla HIBEG per mezzo della GbR, pari a 126 000 000 DM, corrisponde esattamente a quello della garanzia concessa dal Land di Brema. Pertanto, a parere della Commissione, lo scambio fondato su un valore di 125 DM per nuova azione della BV si è reso possibile soltanto grazie alla concessione della garanzia pari alla differenza tra il prezzo convenuto di 125 DM e il valore di 80 DM per nuova azione BV.

23 La posizione della Commissione sin qui illustrata è giudicata erronea dalla ricorrenti, secondo le quali il valore della nuove azioni emesse dalla BV corrisponde al valore del conferimento in natura effettuato dalla Krupp nell'ambito dell'aumento del capitale della BV, e di conseguenza non si configura un aiuto. Le ricorrenti deducono altresì che la valutazione da parte della Commissione del valore delle nuove azioni della BV è erronea, allorché essa fa riferimento alla quotazione delle azioni della BV in borsa. Stando alla decisione impugnata, la quotazione in borsa, riflettendo l'equilibrio tra domanda e offerta in un contesto pubblico trasparente, rappresenta il valore di mercato dell'azione. Questa impostazione è contestata dalle ricorrenti, secondo le quali il prezzo unitario di emissione non doveva fondarsi esclusivamente sulla quotazione in borsa bensì anche sulla situazione della società di cui trattasi, tenuto conto sia del passato sia degli sviluppi e delle aspettative future. Le ricorrenti affermano in particolare che la quotazione borsistica di un'azione non riflette la situazione della determinata società ma è anche influenzata da fattori economici generali, nazionali ed internazionali, sicché, nello stimare il valore delle azioni, oltre alla quotazione in borsa - che costituisce in mero punto di partenza - dovrebbero essere presi in considerazione anche altri elementi, attinenti al valore di quella specifica impresa, ed in particolare a) il plusvalore derivante dalla concentrazione delle azioni, atteso che un grosso pacchetto azionario è per gli investitori più attraente rispetto alle singole azioni, b) l'effetto di sinergia che scaturirà dall'incorporazione della KAE nella BV e c) la tendenza al rialzo delle azioni, che il 12 luglio 1991, data di firma del protocollo, erano quotate in borsa a 101,20 DM. Richiamandosi a tali elementi, le ricorrenti ritengono che il valore unitario delle azioni della BV fosse almeno di 125 DM, e non di 80 DM come sostenuto, a loro parere erroneamente, dalla Commissione. A sostegno del proprio argomento esse deducono altresì il fatto che le banche hanno accettato in pegno le azioni della BV, a garanzia del prestito concesso alla HIBEG, per un importo corrispondente, secondo gli usi bancari, al 50-60% del valore delle azioni.

24 Le ricorrenti sostengono inoltre che la stima del valore delle azioni di cui trattasi dovrebbe risalire ai dati dal primo semestre del 1991, nel corso del quale si sono svolte le trattative sfociate nel protocollo 12 luglio 1991. Secondo le ricorrenti, il protocollo contiene l'accordo definitivo cui sono giunte le parti contraenti, ne determina gli obblighi e le impegna, per quanto riguarda la stima del valore delle nuove azioni della BV, a 125 DM per azione. A loro parere, quindi, nella stima delle nuove azioni della BV la Commissione avrebbe dovuto risalire al periodo precedente l'impegno contrattuale sancito dalla Krupp e dalla BV nel protocollo, vale a dire al periodo gennaio-luglio 1991, mentre a torto è stato preso in considerazione il periodo novembre-dicembre 1991. Le ricorrenti rammentano inoltre che il prezzo delle azioni della BV quotate in borsa l'8 gennaio 1991 era di 85 DM, mentre il 12 luglio 1991, data di firma del protocollo, era di 101,20 DM. La Commissione contesta il carattere vincolante del protocollo, sostenendo che si tratta semplicemente di una dichiarazione d'intenti. Secondo la Commissione, è il periodo novembre-dicembre 1991 che va preso in considerazione per la stima delle nuove azioni, in quanto nel corso di tale periodo hanno avuto luogo i principali atti relativi all'operazione controversa.

25 Prima di esaminare questi motivi, si impongono alcune osservazioni preliminari.

Dalle sentenze innanzi ricordate (23) si evince che, nel caso di atti relativi a transazioni complesse, come nel presente caso, fondati su valutazioni economiche complicate da parte dell'istituzione comunitaria da cui l'atto promana, la Corte limita il proprio sindacato di legittimità all'osservanza delle norme procedurali, alla esaustività della motivazione, all'esattezza dei fatti materiali e alla sussistenza o meno di un manifesto errore di valutazione o di uno sviamento di potere.

La Corte ha inoltre dichiarato che, in sede di controllo della legittimità di un atto, ad essa compete solo verificare se la decisione impugnata sia viziata da uno dei motivi di cui all'art. 173 del Trattato, ma non può sostituire la propria valutazione dei fatti, in particolare sotto il profilo economico, a quella dell'autore della decisione (24).

26 Gli argomenti relativi alla valutazione, da parte della Commissione, delle nuove azioni della BV, devono essere esaminati alla luce di questa giurisprudenza.

Sottolineo che, dalla soluzione del problema attinente al valore delle nuove azioni BV dipende la sussistenza o meno dell'aiuto. Qualora infatti il valore delle nuove azioni fosse inferiore a 125 DM, ricorrerebbero gli estremi di un aiuto. In caso contrario, non si potrebbe parlare di aiuto. L'esame del motivo di annullamento vertente su questo punto va dunque anteposto a quello degli altri motivi di annullamento, che presuppongono la sussistenza di un aiuto.

27 I motivi esaminati pongono rispettivamente due questioni: a) la prima riguarda il periodo da prendere in considerazione per la stima delle azioni controverse, b) la seconda verte sul metodo seguito nella determinazione di tale valore.

a) Quanto al periodo da prendere in considerazione nella stima del valore delle nuove azioni della BV, onde accertare l'esistenza o meno di un aiuto, decisivo è il periodo in cui hanno avuto luogo le operazioni attraverso le quali si sono realizzati gli accordi e si è manifestato l'intervento statale sotto forma di garanzia. Infatti, anche supponendo che il valore convenuto di 125 DM per azione corrisponda al valore effettivo delle nuove azioni della BV al tempo della stipula del protocollo e che, di conseguenza, non vi fosse all'epoca la necessità di un aiuto sotto forma di garanzia, tale esigenza potrebbe essere sorta a posteriori, nel caso in cui, al momento di dare attuazione a quanto convenuto nel protocollo, il valore delle azioni della BV avesse subito un sensibile ribasso. Vale anche il contrario, nel senso che, qualora l'eventuale differenza, all'epoca della conclusione dell'accordo, tra valore convenuto e valore effettivo delle nuove azioni della BV fosse venuta meno al momento dell'attuazione di quanto concordato, a seguito di un significativo aumento del prezzo delle azioni, non si potrebbe più parlare di aiuto.

Le ricorrenti, a sostegno della tesi secondo la quale il periodo più significativo sarebbe quello precedente la conclusione del protocollo, si richiamano alla natura vincolante dell'accordo tra la Krupp e la BV, in particolare per quanto riguarda la valutazione della quota del capitale della KAE e quella delle nuove azioni della BV cedute in corrispettivo. Tuttavia, ciò che nella fattispecie occorre accertare non è se la valutazione delle nuove azioni della BV avesse natura vincolante per le parti, quanto piuttosto se tale valutazione, vincolante o meno, corrispondesse all'effettivo valore delle nuove azioni. Per risolvere il quesito occorre, per le ragioni innanzi esposte, prendere in considerazione i dati di fatto (ad esempio, il prezzo delle azioni della BV), come configuratisi infine nel periodo in cui sono state effettuate le principali operazioni progettate, ed in particolare quelle che costituiscono l'intervento statale censurato come aiuto (creazione della GbR, prestito contratto dalla HIBEG, concessione della garanzia da parte del Land di Brema). Ove si riscontri nel corso di tale periodo una differenza tra il prezzo concordato e il valore effettivo delle nuove azioni della BV, l'intervento statale a copertura di tale differenza può essere qualificato come aiuto, indipendentemente dal momento in cui tale differenza si è prodotta e da quale delle parti contraenti abbia tratto vantaggio dal detto intervento.

Per scrupolo di completezza, esamineremo se gli accordi sanciti nel protocollo abbiano carattere vincolante. La questione, cui le parti hanno fatto insistentemente riferimento tanto nella fase scritta quanto in udienza, va affrontata alla luce del diritto tedesco, che trova applicazione nel caso di specie, in materia di accordi precontrattuali, e alla luce di altri testi precedenti la stesura del contratto. Secondo il diritto tedesco, la natura vincolante degli accordi contenuti in un testo precontrattuale va accertata sulla scorta della volontà delle parti (25). Pertanto, di un accordo precontrattuale in cui si prevede espressamente la formale conclusione di un contratto non si può in via di principio dire che contenga clausole vincolanti per le parti, in quanto questa espressa previsione costituisce prova del contrario; quando il testo precontrattuale non contiene una previsione espressa del genere, il giudice tedesco indaga sulle circostanze, in modo da accertare nel caso concreto se le parti intendessero assegnare agli accordi natura vincolante (26). Addirittura, qualora l'accordo preliminare verta su relazioni complesse o su importi particolarmente elevati, come nel caso di specie, in certi casi il giudice tedesco ha ritenuto che vi sia un accordo tacito nel senso di subordinare la nascita di diritti ed obblighi reciproci alla formale conclusione del contratto (27).

Dall'esame del testo del protocollo non risulta che le parti intendessero vincolarsi né per quanto riguarda la cessione di una quota del 74,9% del capitale della KAE né per quanto riguarda l'aumento del capitale sociale della BV e il prezzo di emissione/distribuzione delle nuove azioni. La parte introduttiva del protocollo precisa infatti che si progetta il conferimento nella BV del 74,9% del capitale della KAE verso il corrispettivo delle nuove azioni che la prima avrebbe emesso dopo aver aumentato il proprio capitale sociale (28). Il punto 1 del protocollo prevede che, dopo la sua firma, la Krupp avrebbe dovuto consegnare alla BV una serie di documenti, quali l'atto costitutivo della KAE, i rendiconti annuali con le relazioni contabili, lo stato delle forniture e degli ordini della società, indispensabili alla BV per acquisire, prima di vincolarsi definitivamente, una esatta cognizione della situazione dell'impresa da acquistare. Secondo il punto 2.3 del protocollo, le parti avrebbero dovuto convenire man mano le tappe necessarie all'attuazione fruttuosa del conferimento della quota del capitale della KAE e dell'aumento di capitale della BV. Il punto 5.1 del protocollo dispone che l'accordo relativo al conferimento della quota della KAE sarebbe stato concluso dopo l'aumento di capitale della BV. Infine, secondo il punto 11 del protocollo, esso avrebbe prodotto i suoi effetti solo a seguito della ratifica da parte dei rispettivi organi di controllo delle parti contraenti.

Quanto previsto nel protocollo in merito al conferimento della quota di capitale della KAE, al connesso aumento di capitale della BV, nonché alla stima delle nuove azioni, non è pertanto vincolante. Questa conclusione è corroborata dal fatto che la convocazione dell'assemblea generale degli azionisti non fa riferimento al protocollo né ad altri obblighi eventualmente assunti da o nei confronti della Krupp, bensì qualifica l'intera operazione come «progetto» di fusione tra la KAE e la STN, filiale della BV.

Alla luce di quanto sopra, gli argomenti dedotti dalle ricorrenti in ordine al periodo di riferimento per la stima del valore delle nuove azioni della BV devono essere disattesi.

b) Quanto alla stima eventualmente erronea delle nuove azioni della BV, dal ricorso non risulta che essa sia fondata su fatti o elementi imprecisi. Le ricorrenti affermano semplicemente che, nell'effettuare tale stima, la Commissione, discostandosi nella sua decisione dai criteri dalle stesse invocati, ha seguito un metodo errato, che l'ha condotta a conclusioni erronee in merito alla sussistenza dell'aiuto. Si rilevi che la questione della valutazione delle nuove azioni della BV, data la sua essenzialità, è stata ampiamente analizzata nella motivazione della decisione impugnata. Nella decisione si fa riferimento, in particolare, agli elementi che, secondo le ricorrenti, avrebbero dovuto essere presi in considerazione nella determinazione del valore delle nuove azioni della BV (punto V.1 della decisione, v. supra, paragrafo 23). Sono illustrate inoltre la ragioni per le quali la Commissione non ha ritenuto convincenti tali elementi, né ha accolto il metodo suggerito dalle ricorrenti. In particolare:

i) la decisione impugnata enuncia anzitutto le ragioni per le quali, a parere della Commissione, 80 DM per azione era il prezzo massimo che avrebbe potuto essere chiesto in un'emissione di nuove azioni al pubblico conformemente agli usi commerciali. La Commissione spiega in proposito che la quotazione in borsa rappresenta il valore autentico riconosciuto dal mercato all'azione e che il prezzo di emissione delle nuove azioni è solitamente inferiore a quello di mercato per evitare l'insuccesso dell'emissione. Ciò significa che, data la quotazione in borsa di circa 80 DM, il prezzo di emissione delle nuove azioni avrebbe dovuto essere inferiore a 80 DM.

ii) Confutando gli argomenti dedotti dal governo tedesco e ribaditi dalle ricorrenti nel corso del procedimento dinanzi alla Corte, in merito alla valutazione delle azioni della BV a 125 DM per azione, la Commissione sostiene che l'operazione a tale prezzo ha potuto svolgersi soltanto grazie alla concessione della garanzia, che ha coperto la differenza tra 80 e 125 DM per azione; sottolinea che il governo tedesco non è stato in grado di fornire analisi o relazioni di banche che avallassero una siffatta valutazione e che, se il prezzo per azione aveva raggiunto nel 1990 la media di 130,8 DM, esso era costantemente al di sotto dei 100 DM fin dal 1981, ad eccezione dei periodi tra la fine del 1985 e la fine del 1986 e tra l'inizio del 1989 e la fine del 1990. Ciò è stato confermato a posteriori, aggiunge la Commissione, dal fatto che dalla fine del 1991 al febbraio 1993 il prezzo delle azioni della BV ha oscillato intorno agli 80 DM. D'altronde, sempre secondo la Commissione, tutte le aspettative del mercato sui profitti futuri si ripercuotono immediatamente sul corso delle azioni. Analoga argomentazione segue la Commissione per quanto riguarda gli effetti di sinergia che dovrebbero derivare dall'incorporazione della KAE nella BV. Secondo la Commissione, tali effetti vengono immediatamente recepiti dal mercato azionario. Tuttavia, l'andamento della quotazione delle azioni BV dalla fine del 1991, oscillante attorno agli 80 DM, non mostra segni della presenza di effetti del genere. Quanto all'argomento secondo il quale per un investitore un pacchetto azionario sostanzioso sarebbe più attraente di singole azioni, è difficile, secondo la Commissione, immaginare che esso costituisca giustificazione sufficiente di una differenza di prezzo per azione da 80 a 125 DM. La Commissione sottolinea altresì che l'emissione di nuove azioni può comportare il rischio di un ribasso del prezzo per azione. Infine, per quanto riguarda la certificazione del bilancio della GbR da parte di due esperti contabili indipendenti, la quale, secondo il governo tedesco, conferma il valore di 350 000 000 DM per le 2 800 000 nuove azioni della BV, la Commissione osserva che, quando i contabili esaminano un bilancio (di apertura), «se vi è un valore di mercato stabilito, ad esempio in borsa, a tale valore devono riferirsi. Ma se, come nel caso delle azioni di Bremer Vulkan, vi è un prezzo più recente diverso dal prezzo sul mercato azionario, i contabili possono prendere in considerazione tale prezzo per la loro valutazione». Per questa ragione, secondo la Commissione, i contabili «si sono basati unicamente sul prezzo di 350 Mio di DM pagato successivamente per il pacchetto di 2,8 Mio di azioni di Bremer Vulkan, prezzo stabilito da Krupp e da Bremer Vulkan in collaborazione con il governo regionale di Brema tramite HIBEG e il consorzio bancario, cosicché la valutazione dei contabili non può essere definita indipendente. Questi ultimi si sono limitati a riprendere la valutazione effettuata dalle parti in causa» (parte VI della decisione). Alla luce di quanto sopra - atteso che Commissione fa riferimento ai dati e alle relative argomentazioni degli interessati, la cui valutazione ha indotto la Commissione a formulare il suo giudizio - la decisione impugnata si dimostra sufficientemente motivata.

28 Rimane da accertare l'eventuale sussistenza di un errore manifesto da parte della Commissione nello stimare il valore delle azioni controverse della BV. Le parti che si richiamano a tale errore dovrebbero dedurre prove idonee a dimostrare che la consequenzialità delle riflessioni sulle quali la valutazione contestata si fonda è manifestamente erronea (29). In questo senso, nella causa 166/78, Italia/Consiglio, la Corte, con riferimento a un motivo vertente sull'esistenza di un grave errore di valutazione di dati economici, ha dichiarato che «per provare che il Consiglio ha commesso un errore grave (...) sarebbero necessari elementi più concreti e meno opinabili di quelli addotti (...) nel corso del procedimento» (30). Inoltre, nella citata causa C-225/91, la Corte ha dichiarato che gli argomenti dedotti dalla ricorrente Matra, «basati sulle analisi effettuate dalla ricorrente circa lo sviluppo del mercato e la valutazione dell'handicap regionale, non sono atti a dimostrare che la Commissione abbia basato la sua decisione su una valutazione manifestamente errata dei dati economici» (31).

29 Nella presente causa, la tesi delle ricorrenti è smentita dagli sviluppi successivi, i quali inducono a concludere che le parti interessate, valutando le nuove azioni della BV a 125 DM, hanno sovrastimato il valore di tali azioni effettuando previsioni eccessivamente ottimistiche. Il 17 ottobre 1991, giorno in cui l'assemblea generale degli azionisti della BV ha approvato l'aumento del capitale sociale e l'emissione delle nuove azioni, il prezzo in borsa delle azioni della BV ammontava a 90 DM. Esattamente a questo prezzo, d'altra parte, avevano fatto riferimento gli organi direttivi della BV nella convocazione dell'assemblea generale inviata agli azionisti nel settembre del 1991. Dalle tabelle allegate in proposito, il cui contenuto non è stato contestato, risulta peraltro quanto segue:

Dal settembre 1991 alla fine di dicembre dello stesso anno la quotazione in borsa azioni della BV ha evidenziato una flessione (73,50 DM il 30 dicembre). Nel corso del 1992 il prezzo delle azioni ha oscillato al di sotto dei 98 DM ed è sceso, alla fine dell'anno, a 68 DM (30 dicembre). Nel 1993 il prezzo delle azioni della BV non ha superato i 100,80 DM (20 ottobre) e nel 1994 il prezzo massimo raggiunto è stato di 106,50 DM (5 gennaio). D'altronde, nel rispondere ai quesiti della Corte, la ricorrente HIBEG ha precisato di aver venduto fino alla fine di febbraio del 1994 il totale delle nuove azioni della BV al prezzo medio di 97,18 DM per azione.

30 Indipendentemente da quanto detto innanzi, ove la Corte ritenesse che le deduzioni delle ricorrenti impongano un ulteriore accertamento della sussistenza o meno di un errore manifesto nella valutazione delle circostanze di fatto da parte della Commissione, vista la complicatezza della fattispecie, sarebbe opportuno disporre una perizia, secondo quanto previsto dagli artt. 45, n. 2, e 49 del regolamento di procedura. La Corte si è avvalsa di questa facoltà in cause in cui la valutazione di circostanze di fatto si fondava su elementi tecnici e sulla ponderazione di complessi dati di natura economica, che richiedevano conoscenze specialistiche.

31 La Corte ha ad esempio disposto una perizia nella causa C-169/84, avente ad oggetto, come la presente, un aiuto di Stato (32). La causa nasceva da una domanda di annullamento proposta dalla ricorrente, CdF Chimie, avverso una decisione della Commissione secondo la quale il sistema di prezzi del metano applicato nei Paesi Bassi dalla società Gasunie era compatibile con il mercato comune, e che aveva dichiarato chiuso il procedimento avviato nei confronti della Gasunie ai sensi dell'art. 93, n. 2, del Trattato. Caratteristica di quel sistema era l'articolazione dei prezzi industriali in due aliquote. Nei confronti dei grandi consumatori industriali veniva applicata una «tariffa F», inferiore alla «tariffa E». Questa differenza si giustificava, secondo la Commissione, in base alla differenza di costo del servizio offerto. Secondo le ricorrenti, invece, la valutazione della Commissione era manifestamente errata, in quanto la differenza tra le tariffe E e F non corrispondeva alla differenza di costo del servizio offerto, dovuta all'entità dei risparmi nelle forniture che la Gasunie poteva realizzare fornendo metano ai grandi utenti.

La Corte, «a fronte delle contrastanti valutazioni espresse dalla Commissione e dalle ricorrenti circa il valore dei risparmi che possono derivare, per la Gasunie, dalle condizioni imposte per l'accesso alla tariffa F (quantitativo consumato e fattore di carico, possibilità di interruzione delle forniture e sostituibilità), (...) ha deciso di ricorrere all'ausilio di periti esperti in materi economica indipendenti dalle parti» (33). Successivamente, alla luce degli elementi emersi dalla relazione peritale, la Corte è giunta alla conclusione che la Commissione avesse commesso «un errore manifesto nella valutazione dei fatti», avendo sopravvalutato l'entità dei risparmi della Gasunie, «stimandoli a un importo cinque volte superiore a quello contenuto nella relazione dei periti» (34).

32 Altra perizia è stata disposta dalla Corte nella causa Ahlstroem Osakeyhtioe e a. (35), vertente su un procedimento di applicazione dell'art. 85 del Trattato. In quella causa, la Corte aveva chiesto il parere di periti sulla sussistenza di un parallelismo nell'andamento dei prezzi di transazione, sul quale la Commissione si era fondata per constatare la sussistenza di una pratica concordata. Successivamente, la Corte aveva disposto una seconda perizia. In questa seconda occasione aveva chiesto ai periti di descrivere e di analizzare le caratteristiche del mercato della pasta di legno nel periodo cui si riferiva la decisione e di precisare se, alla luce di tali caratteristiche, il normale funzionamento dei meccanismi di mercato portasse ad una struttura di prezzi differenziati oppure uniformi e se le caratteristiche del mercato e il funzionamento dei meccanismi di mercato nel periodo coperto dalla decisione si distinguessero dalle caratteristiche e dal funzionamento del mercato prima e dopo l'adozione della stessa. Sulla scorta di questa duplice perizia la Corte è giunta alla conclusione che, contrariamente a quanto ritenuto nella decisione, il parallelismo nell'andamento dei prezzi era dovuto al funzionamento dei meccanismi di quel determinato mercato e non ad una pratica concordata, e ha pertanto annullato la decisione della Commissione.

33 Nel caso di specie, la determinazione del valore esatto delle nuove azioni della BV (di importanza decisiva non soltanto per accertare se vi sia o meno un aiuto ma anche per controllarne l'importo) richiede un'analisi dettagliata e una valutazione di tutti gli elementi e parametri che caratterizzano la transazione controversa, soprattutto di natura economica, commerciale e borsistica. Ove la Corte ritenesse che gli elementi dedotti dalle ricorrenti impongano di riesaminare se, nello stimare il valore delle nuove azioni, la Commissione abbia commesso un manifesto errore, visto il carattere eminentemente tecnico della questione si renderebbe necessario l'espletamento di una perizia.

34 Ripeto tuttavia che, come già detto (v. in particolare, paragrafo 29), i motivi dedotti dalle ricorrenti non sono atti a dimostrare la sussistenza di un errore manifesto da parte della Commissione nella valutazione delle nuove azioni della BV.

b) Sulla ragionevolezza delle operazioni in oggetto dal punto di vista di un imprenditore privato

35 La HIBEG contesta l'esistenza di un aiuto, affermando che, con la decisione impugnata, erroneamente la Commissione ha ritenuto che la garanzia concessa dal Land di Brema e il conferimento della HIBEG nella GbR non costituissero una pratica commerciale usuale.

Secondo la HIBEG il Land di Brema, concedendo la garanzia, ha agito come un azionista privato e, in ogni caso, come un'impresa che ubbidisce alle leggi di mercato, in quanto le circostanze in cui ha avuto luogo l'operazione controversa, e in particolare il prezzo delle azioni della BV, che mostravano in quel periodo una tendenza al rialzo, giustificavano un'aspettativa di guadagno dalla rivendita delle nuove azioni della BV. Lo stesso dicasi, secondo la HIBEG, per quanto riguarda il suo conferimento alla GbR. Tale conferimento, che, come già verificato, ammontava a 350 000 000 DM, corrispondeva al valore effettivo delle 2 800 000 azioni, che era, a parere della HIBEG, di 125 DM per azione. La HIBEG sottolinea in proposito che, per tutto il primo semestre del 1991, le azioni della BV avevano mostrato un andamento al rialzo, che il 12 luglio 1991, quando è stato siglato il protocollo, la quotazione in borsa delle azioni della BV era di 101,20 DM e che, di conseguenza, era legittimo attendersi la realizzazione di profitti. Sul punto, la HIBEG fa riferimento ai criteri precedentemente illustrati e che, secondo le ricorrenti, debbono essere presi in considerazione nello stimare l'effettivo valore delle nuove azioni della BV.

La Commissione afferma invece che, alla luce della quotazione media in borsa delle azioni della BV nel periodo rilevante, vale a dire nei mesi di novembre e dicembre, il Land di Brema e la HIBEG non potevano verosimilmente attendersi un profitto dalla vendita delle nuove azioni della BV. La Commissione aggiunge che, nell'ambito della GbR, soltanto la HIBEG si era assunta obbligazioni nei confronti delle banche, mentre la Krupp ne ha tratto vantaggi senza assumersi alcun rischio.

36 Il criterio per accertare se le operazioni innanzi descritte costituiscano una prassi commerciale conforme alle leggi di mercato è la ragionevolezza dell'operazione dal punto di vista di un imprenditore privato. A questo criterio ha fatto ricorso la costante giurisprudenza della Corte per giudicare se l'intervento di un ente pubblico economico nel capitale di un'impresa costituisse aiuto.

Nella citata sentenza 10 luglio 1986, Belgio/Commissione, la Corte ha precisato che, per accertare se un conferimento di capitale effettuato da una holding pubblica a carattere regionale in favore di un'impresa che produce impianti per la conservazione della birra costituisca un aiuto di Stato, «è opportuno applicare il criterio (...) che si basa sulle possibilità per l'impresa di procurarsi le somme in questione sul mercato privato dei capitali. Nell'ipotesi dell'impresa la quasi totalità del cui capitale sociale sia nelle mani delle pubbliche autorità, si deve in particolare valutare se, in circostanze analoghe, un socio privato, basandosi sulle possibilità di reddito prevedibile, astrazion fatta da qualsiasi considerazione di carattere sociale o di politica regionale o settoriale, avrebbe effettuato un conferimento di capitale del genere» (36).

37 Di questo criterio si è avvalsa la Corte anche nelle due sentenze 21 marzo 1991, Italia/Commissione (37), vertenti su aiuti concessi sotto forma di conferimenti di capitale da parte di holding pubbliche ad imprese rispettivamente del settore tessile e del settore automobilistico. Secondo una delle due sentenze (C-305/89), «per stabilire se tali interventi abbiano natura di aiuti statali, occorre valutare se, in circostanze analoghe, un investitore privato di dimensioni paragonabili a quelle degli enti che gestiscono il settore pubblico avrebbe effettuato conferimenti di capitali di simile entità» (38).

La stessa sentenza sottolinea poi che «il comportamento dell'investitore privato, cui deve essere raffrontato l'intervento dell'investitore pubblico che persegue obiettivi di politica economica, anche se non è necessariamente quello del comune investitore che colloca capitali in funzione della loro capacità di produrre reddito a termine più o meno breve, deve quanto meno corrispondere a quello di una holding privata o di un gruppo imprenditoriale privato che persegue una politica strutturale, globale o settoriale, guidato da prospettive di redditività a più lungo termine» (39).

Nell'altra sentenza (C-303/88), la Corte ha dichiarato che «quando i conferimenti di capitale di un investitore pubblico prescindano da qualsiasi prospettiva di redditività, anche a lungo termine, essi vanno considerati aiuti ai sensi dell'art. 92 del Trattato» (40).

38 Pertanto, per accertare se ricorrano gli estremi di un aiuto, occorre esaminare se, in circostanze analoghe a quelle dell'intervento statale di cui trattasi, un investitore privato o, più in generale, un imprenditore (41), effettuerebbe un investimento del genere (ad es. un conferimento di capitale) in considerazione delle prospettive di guadagno.

Così, nel caso di un investitore (del settore pubblico o privato), il detto criterio impone che questi, affinché il suo comportamento sia giustificato, assicuri una normale redditività dei capitali investiti.

39 L'applicazione di tale criterio nel caso di specie rende necessario l'esame della redditività dell'operazione effettuata tra la HIBEG e la Krupp nell'ambito della GbR. Ove il comportamento della HIBEG si giustifichi alla luce della redditività dell'operazione, la garanzia concessa dal Land di Brema dev'essere considerata riconducibile all'ambito delle normali pratiche commerciali. In caso contrario, vi è aiuto ai sensi dell'art. 92 del Trattato. Si pone così nuovamente il problema della determinazione del valore effettivo delle nuove azioni della BV. Se il valore effettivo di tali azioni corrispondeva, all'epoca della costituzione della GbR, alle stime della ricorrente, la HIBEG, vincolandosi alla Krupp per un prezzo di 125 DM per azione, poteva attendersi la realizzazione di un profitto dalla vendita delle azioni. Qualora invece il valore delle nuove azioni fosse stato oscillante intorno al livello indicato dalla Commissione, si deve ritenere che la HIBEG non abbia agito come un investitore privato in quanto, garantendo alla Krupp senza corrispettivo un prezzo per azione di molto superiore a quello effettivo, non poteva attendersi, secondo il corso abituale delle cose, che la vendita delle azioni le procurasse un profitto.

40 Non occorre ripetere quanto già detto in ordine alla stima del valore effettivo delle nuove azioni della BV e all'eventuale effettuazione di una perizia. Tuttavia, su questo punto, è necessario considerare quanto segue. Anzitutto, la HIBEG fonda il proprio argomento sulla tendenza al rialzo delle azioni della BV in borsa nel periodo precedente la conclusione del protocollo con il quale, come essa sostiene, le parti contraenti si sono accordate definitivamente sulla valutazione della partecipazione al 74,9% del capitale della KAE e delle nuove azioni della BV cedute come corrispettivo. Tuttavia, anche supponendo che il protocollo avesse carattere vincolante, esso costituisce per la HIBEG una «res inter alios acta», come tale non vincolante. Di conseguenza, il periodo da prendere in considerazione per accertare la redditività della transazione tra la Krupp e la HIBEG è quello in cui quest'ultima, con la creazione della GbR, si è obbligata nei confronti della Krupp.

41 Dalle tabelle prodotte in proposito, di cui si è già parlato (paragrafo 29), risulta che nel novembre del 1991, quando è stata costituita la GbR, il corso delle azioni della BV oscillava, nel periodo anteriore alla costituzione della GbR, tra 85,90 (1_ novembre) e 86,30 (20 novembre ) DM. Rispetto ai mesi di settembre e ottobre precedenti, il prezzo medio delle azioni della BV pareva addirittura in calo, dato che in settembre esso andava da 104,40 DM (2 settembre) a 94,10 DM (30 settembre), mentre in ottobre andava da 96,20 DM (1_ ottobre) a 86,50 DM (31 ottobre). Va ricordato altresì che, nel settembre del 1991, gli organi direttivi della BV, nella convocazione dell'assemblea generale, avevano valutato le nuove azioni della BV a 90 DM per azione. Alla luce di questi dati, non si può ritenere che un investitore privato potesse attendersi da tale investimento, in circostanze normali, una redditività a breve o anche a medio termine.

42 Va sottolineato inoltre che, come ammette il governo tedesco rispondendo al quesito posto dalla Corte in udienza, la costituzione di una società sul modello della GbR creata dalla Krupp e dalla HIBEG costituisce un fenomeno inconsueto, così come è inconsueto anche l'elevato importo dell'acconto versato. Si ricordi in proposito che la HIBEG ha anticipato alla Krupp 350 000 000 DM, importo equivalente al valore delle 2 800 000 nuove azioni della BV al prezzo concordato di 125 DM. Anche gli sviluppi successivi inficiano la credibilità degli argomenti della HIBEG. Come già detto, la quotazione in borsa della azioni della BV ha oscillato, negli anni 1992, 1993 e 1994, intorno a valori di gran lunga inferiori ai 125 DM.

D'altronde la HIBEG, rispondendo ai quesiti postile dalla Corte nel corso della fase scritta del procedimento, ha ammesso di aver venduto il complesso delle 2 800 000 nuove azioni della BV al prezzo medio di 97,18 DM per azione, il che indica come essa abbia subito in esito all'operazione un danno rilevante.

I motivi dedotti sul punto dalla HIBEG sono dunque infondati e vanno disattesi.

3) Sui motivi attinenti all'indicazione dei destinatari dell'aiuto

43 La ricorrente HIBEG afferma che la Commissione considera la garanzia di cui trattasi un aiuto distinto, concessole indipendentemente dall'aiuto concesso alla BV e che, sotto questo profilo, la decisione impugnata non soddisfa i presupposti di cui all'art. 190 del Trattato. La ricorrente sottolinea che, nella decisione impugnata, essa è stata indicata come destinataria dell'aiuto senza che siano precisati gli elementi che hanno spinto la Commissione a tale conclusione; la decisione conterrebbe inoltre contraddizioni sul punto.

44 Con riferimento a tali argomenti occorre anzitutto osservare che, ai sensi dell'art. 92, n. 1, del Trattato, sono incompatibili con il mercato comune gli aiuti che falsano o minacciano di falsare la concorrenza «favorendo talune imprese». L'esistenza di un aiuto presuppone quindi che, direttamente o indirettamente, si attribuisca ad un'impresa qualche vantaggio (42).

45 L'art. 1, n. 2, della decisione impugnata indica la HIBEG come destinataria dell'aiuto «concesso (...) dal Land di Brema (...) sotto forma di garanzia di 126 Mio di DM». Il n. 1 dello stesso articolo indica anche la BV come destinataria dell'aiuto «di 126 Mio di DM concesso (...) tramite HIBEG».

Secondo la motivazione della decisione (parte VI), «il destinatario finale dell'aiuto è la Bremer Vulkan. L'insieme delle transazioni e l'aiuto in oggetto hanno consentito a quest'ultima di acquistare il 74,9% di KAE per un valore di 350 Mio di DM non contro contanti bensì contro 2,8 Mio di azioni BV del valore di 224 Mio di DM», «l'intero schema operativo aveva per obiettivo la diversificazione di BV», e «è BV che migliora effettivamente al propria posizione finanziaria grazie al contributo in contanti di HIBEG e alla relativa garanzia pubblica».

Analoghe riflessioni non si rinvengono tuttavia nella motivazione della decisione per quanto riguarda il beneficio che la HIBEG avrebbe dovuto eventualmente trarre in quanto destinataria dell'aiuto.

A parte ciò, la decisione, in altro punto della motivazione, riferisce che «come in casi precedenti, HIBEG interviene come strumento del Land di Brema e fornisce aiuto ed assistenza economica ad una società per azioni, la Bremer Vulkan» e che «in base allo schema operativo scelto, l'aiuto è fornito da HIBEG».

Tuttavia, nell'ambito di questa operazione, la HIBEG, il cui capitale è detenuto esclusivamente dal Land di Brema, da una parte, stando alla motivazione della decisione, sembra essere intervenuta come organo del Land nella concessione della garanzia, d'altra parte, nel dispositivo, essa pare essere uno dei destinatari dell'aiuto.

Pertanto la decisione impugnata, non avendo specificato in che cosa consista il beneficio tratto dalla HIBEG, e, soprattutto essendo contraddittoria sul punto, risulta insufficientemente motivata. Per questa ragione gli argomenti dedotti in proposito dalla HIBEG sono fondati e la decisione, nella parte in cui indica quest'ultima come destinataria dell'aiuto, va annullata.

4) Sui motivi attinenti alla compatibilità dell'aiuto con il mercato comune

46 Le ricorrenti affermano che, anche supponendo che nella fattispecie sia ravvisabile un aiuto, ai sensi dell'art. 92, n. 2, del Trattato, la garanzia controversa, contrariamente alla conclusione cui è pervenuta la Commissione con la decisione impugnata, è compatibile con il mercato comune. A sostegno di questa tesi si richiamano, in primo luogo, alll'insussistenza dei presupposti di cui all'art. 92, n. 1, del Trattato, in secondo luogo, alle disposizioni della direttiva concernente gli aiuti alla costruzione navale e, in terzo luogo, alle direttive del Land di Brema sulla concessione di fideiussioni.

a) Quanto ai presupposti sanciti dall'art. 92, n. 1, del Trattato in ordine alla distorsione della concorrenza e all'incidenza sugli scambi intracomunitari 47 Le ricorrenti sostengono che, quand'anche nella fattispecie si ritenesse esistere un aiuto, esso non avrebbe comunque la caratteristica prevista dall'art. 92, n. 1, del Trattato, dell'attitudine a falsare la concorrenza e ad incidere sul commercio intracomunitario. Aggiungono che i giudizi espressi sul punto nella decisione impugnata sono carenti di motivazione.

48 Come risulta dalla lettera dell'art. 92, n. 1, ai fini dell'applicazione della norma è sufficiente che un determinato aiuto «minacci» di falsare la concorrenza.

La giurisprudenza ha interpretato la nozione di distorsione della concorrenza in modo estensivo. In tal senso, è stato dichiarato che la concorrenza è falsata allorché un intervento statale provochi un mutamento artificioso di determinati elementi del costo di produzione di un'impresa, rafforzandone la posizione nei confronti di altre imprese concorrenti sul mercato intracomunitario (43). Nella sentenza Philip Morris la Corte ha dichiarato che l'aiuto concesso alla ricorrente «doveva contribuire all'incremento della sua capacità produttiva e, di conseguenza, all'accrescimento della sua capacità di alimentare le correnti di scambio, comprese quelle esistenti fra Stati membri» e che «avrebbe alleviato il costo della trasformazione degli impianti di produzione, procurando con ciò stesso alla ricorrente un vantaggio concorrenziale nei confronti dei fabbricanti che hanno ottenuto, o hanno l'intenzione di ottenere, a proprie spese un aumento analogo delle possibilità di rendimento dei propri impianti» (44). In un'altra sentenza, vertente su aiuti concessi dalla Repubblica francese, la Corte ha dichiarato che «gli aiuti prospettati consentirebbero alle imprese beneficiarie di ridurre il costo dei loro investimenti, e rafforzerebbero pertanto la posizione di queste imprese rispetto alle altre loro concorrenti nella Comunità» (45). Tale presupposto ricorre anche allorché gli aiuti consentano ad imprese stabilite in uno Stato membro di mantenere la propria produzione, incidendo così sulla possibilità per le imprese concorrenti stabilite in altri Stati membri di esportare i propri prodotti verso tale paese. In tal senso, come risulta dalla sentenza 13 luglio 1988 (46), un aiuto ad un'impresa può essere idoneo ad incidere sugli scambi tra gli Stati membri ed a falsare la concorrenza anche se quest'impresa si trova in concorrenza con prodotti provenienti da altri Stati membri senza partecipare essa stessa alle esportazioni. Una situazione simile può presentarsi anche quando non vi sia sovraccapacità nel settore di cui trattasi.

49 La Corte ha inoltre dichiarato che, considerata l'interdipendenza tra i mercati in cui operano le imprese comunitarie, non è escluso che un aiuto possa alterare la concorrenza anche se l'impresa beneficiaria esporta la quasi totalità della produzione fuori della Comunità (47).

Questa giurisprudenza conferma l'opinione espressa dall'avvocato generale Capotorti nelle conclusioni presentate nella causa Philip Morris (48). Al paragrafo 4 delle stesse si legge che «la distorsione della concorrenza [è] una conseguenza costante e necessaria del beneficio accordato mediante l'aiuto statale a talune imprese o a talune produzioni. Questa interpretazione trova conferma nella logica dell'economia: un intervento esterno a carattere selettivo non può che alterare il gioco della concorrenza. E' lecito dunque partire dalla presunzione che un qualsiasi aiuto pubblico concesso ad una impresa falsa la concorrenza - o minaccia di falsarla (...) - a meno che non sussistano circostanze eccezionali».

50 Quanto all'incidenza sugli scambi tra Stati membri, la Corte ha dichiarato che, allorché un aiuto finanziario concesso dallo Stato rafforza la posizione di un'impresa nei confronti di altre imprese concorrenti negli scambi intracomunitari, questi sono da considerarsi influenzati dall'aiuto (49). La Corte ha ribadito questo principio nella citata sentenza 21 marzo 1990, sottolineando che «l'entità relativamente esigua di un aiuto o le dimensioni relativamente modeste dell'impresa beneficiaria non escludono a priori l'eventualità che vengano influenzati gli scambi tra Stati membri» (50). In seguito, la sentenza 21 marzo 1991 (51), richiamandosi alle precedenti sentenze della Corte, ha sottolineato che «un aiuto può essere idoneo ad incidere sugli scambi tra gli Stati membri ed a falsare la concorrenza anche se l'impresa beneficiaria, che si trova in concorrenza con produttori di altri Stati membri, non partecipa essa stessa alle esportazioni; infatti, quando uno Stato membro concede un aiuto ad un'impresa, la produzione interna può risultarne invariata o aumentare, con la conseguenza che le possibilità delle imprese aventi sede in altri Stati membri di esportare i loro prodotti sul mercato del primo Stato membro ne sono sensibilmente diminuite. Del resto, gli aiuti di rilevanza relativamente esigua sono nondimeno idonei a ripercuotersi sugli scambi tra Stati membri quando il settore interessato sia caratterizzato da forte concorrenza».

51 Dalle giurisprudenza citata emerge che, allorché un'impresa che riceve un aiuto opera su un mercato in cui vi è una concorrenza effettiva tra produttori stabiliti in Stati membri diversi, la Commissione può legittimamente presumere che ricorra il presupposto dell'incidenza sugli scambi intracomunitari. Secondo la Corte, questa conseguenza può verificarsi anche nel caso in cui nel settore interessato non vi sia un eccesso di capacità produttiva. Se ne deve concludere che soltanto sui mercati di prodotti in cui, per l'elevato costo del trasporto o per altre particolarità, non vi sia commercio interstatuale, possono ancora esservi aiuti privi di ripercussioni sugli scambi commerciali (52).

52 La giurisprudenza innanzi ricordata porta a concludere che un aiuto dev'essere considerato per definizione atto a falsare la concorrenza e ad incidere sul commercio intracomunitario (53). Ciò non significa tuttavia che la valutazione sulla sussistenza di questi due presupposti non debba essere motivata ai sensi dell'art. 190 del Trattato. Così, ad esempio, nella citata sentenza Intermills, la Corte ha annullato la decisione della Commissione poiché, per quanto riguardava il pregiudizio per la concorrenza sul mercato comunitario, «nella motivazione della decisione ci si limita a constatare obiezioni sollevate dai governi di tre Stati membri, da due organizzazioni professionali e da un'impresa del settore interessato. A parte questa allusione, non si fornisce alcuna indicazione concreta circa la natura dell'asserito pregiudizio per la concorrenza» (54). Con sentenza 13 marzo 1985, la Corte ha annullato una decisione della Commissione assolutamente non motivata laddove aveva ritenuto che l'aiuto controverso fosse atto ad incidere sugli scambi fra Stati membri e falsasse, o minacciasse di falsare, la concorrenza, favorendo talune imprese o talune produzioni (55). Come la Corte ha rilevato, «il preambolo della decisione, dopo aver ricordato le preoccupazioni espresse dai governi di due Stati membri, nonché da due organizzazioni professionali del settore, in merito alle distorsioni di concorrenza che risulterebbero dall'intervento del governo olandese (...), si limita ad una semplice ripetizione del testo dell'art. 92, n. 1, del Trattato (...) e non contiene alcuna indicazione di fatto» (56). Nella stessa sentenza la Corte dichiara che dalle circostanze stesse in cui l'aiuto è stato concesso può risultare che esso è atto a falsare, o a minacciare di falsare, la concorrenza e ad incidere sugli scambi tra Stati membri. Purtuttavia, continua la Corte, «la Commissione è tenuta quanto meno ad evocare queste circostanze nella motivazione della sua decisione. Nella fattispecie, essa non lo ha fatto, poiché la decisione controversa non contiene la minima indicazione relativa alla situazione del mercato considerato, alla quota spettante, su tale mercato, alla LPF [destinataria dell'aiuto], alle correnti di scambio dei prodotti in questione fra gli Stati membri e alle esportazioni dell'impresa» (57).

53 La conclusione cui si perviene alla luce delle sentenze innanzi citate è dunque che vi è motivazione, quanto meno allorché risulta che gli elementi contenuti nella decisione impugnata sono utili e giustificano il giudizio della Commissione secondo cui ricorrono i due presupposti di cui all'art. 92, n. 1 (58). Tali elementi, che si devono riferire all'impresa destinataria dell'aiuto, sono la situazione del mercato considerato, la quota spettante su tale mercato all'impresa di cui trattasi, il commercio intracomunitario e le esportazioni dell'impresa.

54 La decisione impugnata indica i settori cui sono ascrivibili le attività dell'impresa acquistata, la KAE, e contiene indicazioni relative alle sue esportazioni in altri Stati membri, nonché i dati che dimostrano come vi sia un commercio intracomunitario nei mercati specializzati sui quali opera la KAE (parte VIII della decisione).

Tuttavia, alla luce della giurisprudenza innanzi citata, questi elementi - così come la constatazione, nei punti precedenti della decisone impugnata, che la BV, con l'acquisizione della KAE, amplia le proprie attività, e che l'acquisizione comporta chiaramente un rafforzamento della sua posizione nei confronti delle imprese concorrenti - non sono sufficienti, in particolare per quanto riguarda il giudizio sulla distorsione della concorrenza. Vero è che, come si evince da quanto sin qui detto, la giurisprudenza non è particolarmente esigente per quanto riguarda la motivazione del giudizio sulla distorsione della concorrenza e sull'incidenza sul mercato intracomunitario, ammettendosi che la sussistenza di tali due presupposti possa risultare dalle circostanze in cui si è realizzato l'intervento statale. La decisione, tuttavia, deve per lo meno menzionare tutti quegli elementi che consentano di chiarire tali circostanze.

55 Nel caso di specie, la decisione impugnata non precisa la natura dei danni arrecati, in atto o in potenza, alla concorrenza, né gli elementi di fatto indispensabili per individuare tali danni. Eccetto una tabella relativa al commercio tra Stati membri e i dati sulla KAE, la decisione impugnata non contiene, per quanto riguarda la BV (o, più precisamente, la STN, con la quale doveva fondersi la KAE), che è il destinatario finale dell'aiuto, i dati richiesti dalla giurisprudenza. Né la decisione impugnata non contiene alcun elemento relativo alla HIBEG, indicata anch'essa come destinataria dell'aiuto.

Di conseguenza, i motivi di annullamento dedotti sono fondati e la decisione impugnata, nella parte in cui constata che l'aiuto di cui trattasi non è compatibile con il mercato comunitario, dev'essere annullata.

b) Sulla direttiva concernente gli aiuti alla costruzione navale

56 Secondo le ricorrenti la Commissione, ravvisando nella fattispecie l'esistenza di un aiuto, avrebbe dovuto esaminare la compatibilità dello stesso con il mercato comune alla luce del combinato disposto dell'art. 92, n. 3, del Trattato e delle disposizioni della direttiva 21 dicembre 1990, 90/684/CEE, concernente gli aiuti alla costruzione navale (59) (in prosieguo: la «direttiva 90/684) e, in particolare, degli artt. 5 e 6, n. 3, della direttiva stessa. Nel dedurre questo motivo le ricorrenti affermano che, pur avendo attirato l'attenzione della Commissione sull'applicazione della direttiva nel corso della fase precontenziosa, la Commissione ha omesso di prenderla in considerazione, violando così le citate disposizioni e, nel contempo, rendendo carente di motivazione la decisione impugnata, in spregio all'art. 190 del Trattato.

57 L'art. 92, n. 3, del Trattato, disponendo che gli aiuti ivi elencati «possono» considerarsi compatibili con il mercato comune, attribuisce alla Commissione un ampio potere discrezionale, il cui esercizio comporta valutazioni di ordine economico e sociale da effettuarsi in un contesto comunitario (60). L'ampiezza di questo potere di valutazione definisce anche i limiti del controllo svolto dalla Corte, che, come innanzi illustrato (paragrafi 18 e seguenti), consiste nella verifica dell'esattezza materiale dei fatti, del manifesto errore di valutazione, dell'errore di diritto, della regolarità della procedura e dello sviamento di potere.

58 L'art. 92, n. 3, lett. e), del Trattato [già lett. d), prima dell'entrata in vigore del Trattato sull'Unione europea] autorizza il Consiglio ad ampliare, con decisione adottata a maggioranza qualificata su proposta della Commissione, le categorie di aiuti che possono essere ritenute compatibili con il mercato comune, oltre a quelle previste dagli altri punti dello stesso articolo.

59 Avvalendosi di tale facoltà, il Consiglio ha emanato la direttiva 90/684, in vigore dal 1_ gennaio 1991. In merito a tale direttiva la Corte ha dichiarato che «il Consiglio, partendo dalla considerazione dell'incompatibilità degli aiuti alla costruzione navale in conformità alla ratio dell'art. 92, n. 3, ha tenuto conto di una serie di esigenze di ordine economico e sociale che l'hanno condotto ad avvalersi della facoltà, riconosciuta dal Trattato, di considerare, nondimeno, tali aiuti compatibili con il mercato comune a condizione che soddisfacessero ai criteri di deroga previsti nella direttiva» (61).

Ai sensi dell'art. 5 della direttiva in oggetto, gli aiuti destinati a facilitare il mantenimento in attività delle imprese navali possono essere considerati compatibili con il mercato comune purché non superino il massimale ivi previsto. L'art. 6 della direttiva prevede che gli aiuti alla ristrutturazione e, in particolare, agli investimenti possono essere considerati «compatibili con il mercato comune purché:

- il loro importo e la loro intensità siano giustificati dall'entità degli sforzi di ristrutturazione prospettati;

- si limitino a coprire le spese direttamente connesse agli investimenti».

60 La decisone impugnata non si riferisce alle norme della direttiva 90/684, né fa riferimento alle ragioni per le quali la Commissione non ha esaminato il problema dell'applicazione di tali norme. Tuttavia, la Commissione era tenuta a motivare la propria decisione sotto questo profilo, in quanto appunto la società BV, che secondo la Commissione è una delle destinatarie dell'aiuto, svolge una parte rilevante della sua attività industriale nel settore della costruzione navale, mentre la KAE si occupa di elettronica per la navigazione, come risulta d'altronde dalla stessa decisione impugnata (parte VIII).

61 Va rilevato altresì che la Commissione si era già occupata del finanziamento delle attività navali della BV in una causa precedente, in cui aveva preso in esame, dal punto di vista della sesta direttiva sugli aiuti alla costruzione navale (62), allora vigente, l'obbligo assunto dalla HIBEG nei confronti della BV di acquistare le azioni emesse da quest'ultima nel 1987 al prezzo di 90 DM (63).

62 Nel corso del procedimento dinanzi alla Corte, la Commissione ha precisato le ragioni per le quali non ha fatto applicazione della direttiva de qua. In particolare, ha affermato che soltanto il 42,4% del fatturato della BV proviene dalle sue attività nel settore dell'industria navale; le attività della BV che hanno fruito dell'aiuto controverso riguardano invece l'elettronica e non possono pertanto ritenersi attinenti alla costruzione navale. Le dette attività non rientrano dunque nell'ambito di applicazione della direttiva, la quale, introducendo deroghe al principio di cui all'art. 92, n. 1, del Trattato, dev'essere interpretata in senso restrittivo. La Commissione si richiama in proposito anche all'ottavo considerando della direttiva, che a suo parere delinea una netta distinzione tra l'industria navale e i settori industriali a tecnologia avanzata.

63 La Commissione ha inoltre sostenuto che, in ogni caso, contrariamente a quanto asseriscono le ricorrenti, l'aiuto controverso non soddisfaceva i presupposti di cui agli artt. 5 e 6 della direttiva, e che, di conseguenza, tali norme non potevano trovare applicazione nella fattispecie. La Commissione osserva inoltre che, stando a quanto riferito nella lettera 17 dicembre 1991, con cui il governo tedesco le ha notificato la garanzia contestata, tale garanzia non si riferisce alla costruzione navale bensì contribuisce all'obiettivo di differenziare le attività della BV. Questo argomento è stato contestato dal governo tedesco in udienza.

64 Tuttavia, il vizio di un atto della Commissione consistente nella carenza o assenza di motivazione non può essere sanato a posteriori, per mezzo di spiegazioni o precisazioni dedotte per la prima volta nel corso del procedimento dinanzi alla Corte. Ammettere il contrario comprometterebbe sostanzialmente la possibilità per la parte lesa dall'atto di predisporre con piena cognizione di causa le proprie difese, in quanto solo in extremis essa potrebbe avere piena conoscenza del complesso dei dati di fatto e di diritto sui quali l'atto si fonda. Una restrizione del genere limiterebbe sensibilmente, a sua volta, la possibilità per la Corte di esaminare efficacemente e approfonditamente il complesso delle questioni sollevate (64).

65 Di conseguenza, le spiegazioni fornite dalla Commissione nel corso del procedimento dinanzi alla Corte sul tema qui discusso non possono sanare la carenza di motivazione della decisione impugnata da questo particolare punto di vista. L'impugnazione della decisione, anche per questo motivo, è dunque fondata e la decisione, nella parte in cui constata che l'aiuto di cui trattasi è incompatibile con il mercato comune, dev'essere annullata.

c) Sulle direttive del Land di Brema

66 Il governo tedesco e la HIBEG richiamano inoltre, a sostegno della compatibilità dell'aiuto de quo con il mercato comune, le direttive del Land di Brema in materia di concessione di fideiussioni (65), approvate dalla Commissione con decisione 28 ottobre 1991, SG (91) D/2046. A parere delle ricorrenti, la garanzia de qua rientra nell'ambito di applicazione di tali direttive e dovrebbe essere qualificata come un aiuto autorizzato, e pertanto come un aiuto esistente, ai fini dell'art. 93, n. 1, del Trattato.

67 Allorché la Commissione si occupa di un aiuto che si asserisce essere stato concesso in base ad un regime già autorizzato, essa deve «stabilire se l'aiuto rientri nel regime generale e soddisfi le condizioni fissate dalla decisione di approvazione dello stesso. Se non procedesse in tal modo, la Commissione potrebbe, in occasione dell'esame di ciascun aiuto individuale, modificare la sua decisione di approvazione del regime, la quale presupponeva già un esame alla luce dell'art. 92 del Trattato (...) Qualora, a seguito di un esame così limitato, la Commissione constati che un aiuto individuale è conforme alla sua decisione di approvazione del regime di cui trattasi, detto aiuto dovrà essere considerato un aiuto autorizzato, e quindi un aiuto esistente (...). Al contrario, se la Commissione constata che l'aiuto individuale non rientra nella sua decisione di approvazione del regime, l'aiuto deve essere considerato un aiuto nuovo» (66). Questa constatazione deve essere motivata, alla luce di quanto innanzi esposto (67).

68 Nella fattispecie, la Commissione ha esaminato l'eventuale riconducibilità della garanzia alle direttive del Land di Brema, che essa aveva approvato, tanto nella comunicazione di avvio del procedimento ex art. 3, n. 2, del Trattato, pubblicata nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (68), quanto nella decisione impugnata. Nel motivare il suo giudizio, la Commissione illustra anzitutto nella decisione impugnata (parte V.3) la posizione assunta dal governo tedesco nei suoi confronti nell'ambito del procedimento ex art. 93, n. 2, del Trattato.

Tale posizione è così riassunta:

1) L'art. 2, n. 1, delle citate direttive (69), che ammette «di norma» la fideiussione sussidiaria (Ausfallbuergschaft), non esclude la fideiussione solidale (selbstschuldnerische Buergschaft), come quella di cui trattasi. Essendo la HIBEG di proprietà pubblica, una fideiussione sussidiaria non sarebbe stata, secondo il governo tedesco, opportuna dal punto di vista economico, in quanto avrebbe esposto la HIBEG all'eventuale apertura di procedimenti fallimentari o simili nei suoi confronti.

2) La condizione, dettata dalle direttive, secondo la quale i proventi dell'investimento devono essere sufficienti, in condizioni normali, a remunerare il servizio del prestito nell'ambito del quale la garanzia è stata concessa, è soddisfatta, atteso che il valore di un'azione della BV ammonta a 125 DM (70).

3) Le direttive richiedono la costituzione di garanzie ulteriori o il pagamento di premi, tuttavia tali condizioni non sono vincolanti essendo la HIBEG di proprietà pubblica.

4) Infine, l'obbligo di previa notificazione della concessione della fideiussione è stato adempiuto, giacché la garanzia è stata comunicata il 17 dicembre 1991 ed è divenuta effettiva solo alla fine di dicembre, quando è entrato in vigore l'accordo sulla concessione del credito.

69 Segue, nella decisione impugnata (parti III e VI), l'illustrazione delle ragioni per le quali la tesi del governo tedesco va disattesa. Secondo la Commissione, la garanzia in parola, risolvendosi in una fideiussione solidale, non rientra nell'ambito delle direttive, non solo perché il tipo di garanzia concessa non è conforme a quello previsto dalle direttive ma anche in quanto, stando ai dati di cui essa dispone, non vi è un nesso ragionevole tra i proventi dell'investimento nella GbR e i fondi necessari per assicurare il servizio del prestito, né è stato richiesto alla HIBEG di fornire garanzie addizionali e di pagare premi, come le direttive richiedono. Quest'ultimo fatto già di per sé configura, secondo la Commissione, un aiuto. La Commissione sottolinea infine che la garanzia avrebbe dovuto esserle comunicata prima di essere istituita e non, come ha fatto il governo tedesco, prima di divenire operativa.

70 Alla luce di quanto sopra, il giudizio della Commissione sulla non riconducibilità alla garanzia di cui trattasi al regime delle direttive del Land di Brema appare fondato. Le ricorrenti non deducono peraltro elementi atti a confutare tale giudizio della Commissione, avendo esse, nel corso del procedimento dinanzi alla Corte (fase scritta e orale) sostanzialmente reiterato gli argomenti del governo tedesco, già esaminati dalla Commissione nel corso del procedimento ex art. 93, n. 2, del Trattato.

71 Qualora tuttavia la motivazione della decisione impugnata sia, come accade nel caso di specie, chiara e circostanziata, le ricorrenti non possono limitarsi a contestare un determinato giudizio della Commissione senza dedurre ulteriori argomenti rispetto a quelli già presi in esame dalla stessa nella motivazione della decisione (71).

72 Peraltro, a prescindere da quanto sopra, la garanzia di cui trattasi si discosta dal regime previsto dalle citate direttive sotto due aspetti.

73 Il primo aspetto riguarda la forma della garanzia. Secondo l'art. 2, n.1, delle direttive, già riportato (v. nota 69), le fideiussioni concesse dal Land di Brema devono «di norma» essere prestate in forma sussidiaria. Di conseguenza, la detta norma autorizza il Land di Brema a concedere eccezionalmente fideiussioni sotto forma diversa. Occorre quindi chiedersi se, come sostengono le ricorrenti, la fideiussione solidale prestata in favore della HIBEG rientri nei casi che in via d'eccezione possono essere ritenuti ammissibili alla luce delle direttive.

74 Questa forma di garanzia presenta, rispetto a quella espressamente prevista dalle direttive, una rilevante differenza per quanto riguarda la responsabilità del fideiussore.

La fideiussione sussidiaria è la forma di garanzia meno gravosa, in quanto il creditore, per potersi rivolgere contro il fideiussore, deve dimostrare di aver preventivamente esaurito, invano, tutte le possibili vie di soddisfazione del proprio credito, tanto nei confronti del debitore principale quanto nei confronti di eventuali terzi responsabili (ad es., codebitori o garanti in solido) (72). La fideiussione solidale è, al contrario, una forma di garanzia particolarmente gravosa in quanto il fideiussore ha una responsabilità maggiore: non gode infatti del beneficium excussionis (73), cosicché il creditore gli si può rivolgere direttamente senza dover preventivamente escutere il debitore principale (74).

75 Questa possibilità di agire direttamente contro il fideiussore contrasta però con l'art. 6 delle direttive, relativo alle modalità del ricorso alla garanzia da parte del creditore, norma che presuppone che il creditore cerchi anzitutto di soddisfare al propria pretesa mediante esecuzione sul patrimonio del debitore principale e sulle garanzie concesse come assicurazione del credito. La norme prevede infatti che il debitore principale sia divenuto insolvente e che l'esecuzione forzata sul suo patrimonio e sulle garanzie concesse non possa o non possa più presumibilmente dar luogo ad alcun introito rilevante (art. 6, n. 1).

Lo stesso articolo prevede inoltre che il creditore, dopo l'insorgere dello stato di insolvenza del debitore principale, è tenuto ad agire esecutivamente sulle garanzie concesse come assicurazione del credito con la stessa cura con cui avrebbe agito per un credito del quale si fosse assunto esso stesso interamente il rischio (art. 6, n. 2). Questo requisito della preventiva escussione sulle ulteriori garanzie concesse prima di poter soddisfare la propria pretesa rivolgendosi al fideiussore è stato espressamente sottolineato dalla Commissione nella decisione con cui ha autorizzato le direttive di cui trattasi. Di conseguenza, una fideiussione solidale non può essere annoverata tra le eccezioni eventualmente riconducibili al regime delle direttive del Land di Brema.

76 Il secondo profilo riguarda la norma secondo cui occorre versare al fideiussore una commissione comprendente anche le spese di costituzione della garanzia. Come emerso nel corso del procedimento dinanzi alla Corte, nella concessione della garanzia controversa questo requisito non è stato osservato. La HIBEG ha riconosciuto nel ricorso di non aver versato - né le era stato chiesto di versare - il corrispettivo previsto.

77 Queste due deroghe sono sufficienti a far concludere che la garanzia di cui trattasi non è conforme alle direttive del Land di Brema e che correttamente la Commissione ha ritenuto che essa non potesse essere qualificata come aiuto concesso nell'ambito delle dette direttive.

5) Sugli altri motivi attinenti alla carenza di motivazione e all'esatta constatazione e valutazione delle circostanze di fatto

78 A parere delle ricorrenti, a torto la Commissione ha ritenuto che la Krupp abbia ceduto alla BV la sua partecipazione al capitale della KAE in cambio di nuove azioni della BV, in quanto in realtà l'operazione costituisce un conferimento in natura da parte della Krupp nell'ambito dell'aumento di capitale della BV, effettuato in conformità alle relative disposizioni di diritto tedesco sulle società anonime.

Tuttavia, la qualificazione dell'operazione intercorsa tra la Krupp e la BV non ha influito sul giudizio della Commissione. Infatti, né la valutazione circa la sussistenza dell'aiuto né quella in ordine alla distorsione della concorrenza e all'incidenza sul commercio intracomunitario, né quella sulla compatibilità dell'aiuto con il mercato comune, si fondano su tale qualificazione.

79 Le ricorrenti sostengono inoltre che la decisione dà l'erronea impressione che talune informazioni relative ai rapporti di proprietà all'interno della BV non siano state trasmesse alla Commissione mentre, in realtà, non era possibile fornire informazioni sull'identità dei soci della BV, trattandosi di azioni non nominative. Nemmeno questa contestazione può inficiare la validità della decisione, in quanto i rapporti di proprietà in seno alla BV non hanno svolto alcun ruolo determinante nell'adozione della decisione.

80 Secondo le ricorrenti, inoltre, erroneamente la Commissione ha ritenuto che la HIBEG non avesse fornito, oltre alla garanzia, altre garanzie aggiuntive alle banche creditrici, poiché in realtà: a) oltre alla garanzia, sono state date in pegno le nuove azioni della BV b) i depositi bancari e altri analoghi elementi patrimoniali intrattenuti dalla HIBEG presso tali banche costituivano garanzie aggiuntive. Ciononostante, nella decisione la Commissione afferma che il credito bancario di 350 000 000 DM era coperto solo in parte e non esclusivamente dalla discussa garanzia del Land di Brema, concessa a concorrenza dell'importo di 126 000 000 DM.

Decisivo nella fattispecie è il fatto che il predetto credito fosse coperto, seppure in parte, dalla garanzia di cui trattasi. Se il residuo importo del credito bancario fosse coperto mediante la dazione in pegno di azioni o in altro modo è irrilevante ai fini della qualificazione della garanzia di cui trattasi come aiuto e del giudizio sulla sua compatibilità o meno con il diritto comunitario. Pertanto, i relativi motivi delle ricorrenti devono essere disattesi.

81 Le ricorrenti, infine, ribadiscono le censure già esposte in ordine alla violazione dei diritti della difesa (paragrafi 8 e segg.). Affermano questa volta che la mancata presa in considerazione del protocollo 12 luglio 1991 rende la decisione impugnata carente di motivazione. Basti ricordare che, come risulta dalla decisione impugnata, la Commissione ha sostanzialmente avuto conoscenza del contenuto del protocollo nell'ambito del procedimento ex art. 93, n. 2, per mezzo delle operazioni effettuate dalle parti in sua esecuzione. Ciò che più importa, nella fattispecie, sono appunto tali operazioni. Già si è detto (paragrafo 12), d'altronde, che quanto concordato nel protocollo è stato dettagliatamente e chiaramente esposto anche nella convocazione dell'assemblea generale degli azionisti della BV, dalla quale la Commissione ha tratto piena conoscenza dell'operazione concordata. Pertanto, l'eventuale omissione nell'esaminare il vero e proprio testo del protocollo non rende di per sé carente la motivazione della decisione impugnata. Tali argomenti vanno quindi disattesi.

C - Sui motivi attinenti alla mancata notificazione tempestiva e alle relative conseguenze

82 La Commissione, ritenendo che l'aiuto concesso in favore della HIBEG e della BV non le sia stato comunicato tempestivamente, ha constatato nella decisione impugnata (art. 1) che l'aiuto «è illegale in quanto concesso in violazione delle disposizioni procedurali di cui all'art. 93, paragrafo 3 del Trattato CEE». Nello stesso articolo della decisione impugnata aggiunge che «inoltre, l'aiuto è incompatibile con il mercato comune ai sensi dell'art. 92, paragrafo 1, giacché non sussistono i presupposti di applicazione delle deroghe di cui all'art. 92, paragrafi 2 e 3».

Le ricorrenti contestano la correttezza della valutazione in ordine all'illegittimità dell'aiuto ed affermano che non vi era alcun obbligo di notificazione ma che, anche volendo ammettere che tale obbligo esistesse, l'omessa notificazione non basterebbe a rendere l'aiuto illegittimo.

1) Sull'obbligo di notificazione

83 La ricorrente HIBEG sostiene che, nel caso di specie - trattandosi di un aiuto concesso in accordo con le direttive del Land di Brema, già approvate dalla Commissione - la previa notificazione alla Commissione dell'aiuto non era necessaria.

84 Questo argomento non può tuttavia essere accolto. Come già detto (75), la garanzia concessa dal Land di Brema derogava, per lo meno sotto sue profili, al regime approvato, introdotto dalle direttiva di Brema. In primo luogo, l'aiuto era stato concesso sotto forma di garanzia solidale, mentre le direttive ammettono di norma solo fideiussioni a carattere sussidiario e, in secondo luogo, non è stata pretesa la commissione richiesta dalle direttive. In considerazione di queste deroghe, ma anche del fatto che nell'atto con il quale l'aiuto è stato concesso non è indicato espressamente che esso rientri nell'ambito di applicazione delle direttive, il governo tedesco era tenuto a notificare preliminarmente il progetto di aiuto in favore della HIBEG, posto che la Commissione, in forza dell'art. 93 del Trattato, è competente in via esclusiva ad accertare se un aiuto sia compatibile o meno con il mercato comune.

85 L'art. 93 del Trattato, nel prevedere l'esame permanente e il controllo degli aiuti da parte della Commissione, «ha inteso stabilire che il riconoscimento dell'eventuale incompatibilità di un aiuto con il mercato comune si effettui, sotto il controllo della Corte di giustizia, mediante un adeguato procedimento, di competenza della Commissione» (76).

L'art. 93, n. 3, dispone in proposito che alla Commissione devono essere comunicati, «in tempo utile», tutti i progetti diretti a istituire o modificare aiuti. La notifica dell'aiuto deve aver luogo in tempo utile affinché la Commissione, prima dell'attuazione dell'aiuto progettato e sottoposto al suo giudizio, possa formare al propria opinione.

86 Vero è che la Commissione è stata informata dell'aiuto di cui trattasi con lettera inviatale dal governo tedesco il 17 dicembre 1991. Tuttavia, tale notifica è successiva all'atto di costituzione della garanzia, sottoscritto il 21 novembre 1991. Di conseguenza, la notificazione della garanzia, cui il governo tedesco era tenuto, non può ritenersi effettuata in tempo ritenersi utile per consentire alla Commissione di decidere in merito prima della sua entrata in vigore.

In ogni caso, dopo la citata lettera 17 dicembre 1991 la Commissione, conformandosi alla giurisprudenza testé citata, ha deciso, dandone adeguata motivazione, che le dette direttive non ricomprendono la garanzia controversa, che quest'ultima va qualificata come nuovo aiuto e che pertanto avrebbe dovuto essere notificata alla Commissione prima della sua entrata in vigore.

87 Si configura dunque nel caso di specie una omessa notifica in tempo utile, della quale occorre individuare le conseguenze.

2) Sulle conseguenze dell'omessa notificazione tempestiva

88 Le ricorrenti BV e HIBEG contestano alla Commissione l'erronea applicazione dell'art. 93, n. 3, del Trattato, affermando che l'infrazione delle norme procedurali ivi previste non determina l'illegittimità dell'aiuto de quo. Le ricorrenti sostengono, richiamandosi alle sentenze 14 febbraio 1990 (77), 21 marzo 1990 (78) e 21 novembre 1991 (79), che la Commissione non può dichiarare illegittimo un aiuto adducendo esclusivamente la sua mancata notificazione da parte dello Stato membro.

89 Nell'esaminare questo motivo, è opportuno rammentare le caratteristiche fondamentali degli obblighi imposti dall'art. 93, n. 3, del Trattato e analizzare le conseguenze della loro inosservanza.

90 L'art. 93, n. 3, instaura un sistema di controllo preventivo dei progetti di erogazione di nuovi aiuti o di modifica degli aiuti preesistenti. La norma in parola dispone quanto segue: «Alla Commissione sono comunicati, in tempo utile perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti a istituire o modificare aiuti. Se ritiene che un progetto non sia compatibile con il mercato comune, a norma dell'art. 92, la Commissione inizia senza indugio la procedura prevista dal paragrafo precedente. Lo Stato membro interessato non può dare esecuzione alle misure progettate prima che tale procedura abbia condotto a una decisione finale».

La disposizione de qua impone agli Stati membri un duplice obbligo:

- comunicare alla Commissione i progetti di concessione o di modifica di aiuti

- non dare esecuzione alle misure progettate prima della conclusione del procedimento comunitario di controllo della compatibilità dell'aiuto con il mercato comune.

91 L'osservanza di tale duplice obbligo è stata ritenuta assolutamente imperativa. Nella sentenza Steinike (80) la Corte ha dichiarato che «per quanto riguarda i nuovi aiuti che gli Stati membri abbiano intenzione di istituire, è stabilita una procedura preliminare senza la quale nessun aiuto può essere considerato come regolarmente istituito». Nella sentenza Lorenz, la Corte ha dichiarato che il divieto di attuazione dell'aiuto «ha efficacia immediata ed attribuisce al singolo dei diritti che il giudice nazionale è tenuto a salvaguardare. L'efficacia immediata di tale divieto (...) investe qualsiasi regime di aiuti posto in essere senza preventiva notifica alla Commissione e, in caso di avvenuta notifica, tale efficacia esercita i suoi effetti durante la fase preliminare e, se la Commissione promuove il procedimento contraddittorio, non viene meno finché non sia emanata la decisione finale» (81). Nella sentenza 21 novembre 1991 (82), la Corte ha inoltre precisato che «la validità degli atti che hanno ad oggetto l'attuazione delle misure di aiuto è inficiata dall'inosservanza, da parte delle autorità nazionali, dell'art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato» e che «i giudici nazionali debbono assicurare ai cittadini comunitari, i quali siano in grado di far valere tali inosservanza, che ne saranno tratte tutte le conseguenze collegate a questo fatto dal loro diritto