CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

CHRISTINE STIX-HACKL

presentate il 28 ottobre 2004

Causa C-17/03



Vereniging voor Energie, Milieu en Water

Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV

Eneco NV

contro

Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie







[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal College van Beroep voor het bedrijsleven (Paesi Bassi)]

«Mercato interno dell'energia elettrica – Direttiva 96/92/CE – Attribuzione prioritaria di capacità di importazione mediante l'adempimento di contratti di fornitura di energia elettrica a lungo termine – Conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica a lungo termine connessi all'assolvimento di obblighi di interesse generale»

Indice

I – Introduzione

II – Contesto normativo

A – Normativa comunitaria

B – Diritto nazionale

III – Causa principale e questioni pregiudiziali

IV – Valutazione giuridica

A – Osservazioni introduttive

1. Sulle questioni pregiudiziali

2. Sulla direttiva 96/92

a) Contenuto sostanziale della direttiva

b) Sulla portata della direttiva

3. Sul prosieguo dell’indagine

B – Sulla seconda questione pregiudiziale con riferimento al divieto di discriminazioni ai sensi dell’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92

1. Sulla portata del divieto di discriminazioni ai sensi dell’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92

2. Sull’esistenza di una discriminazione

a) Valutazione dal punto di vista del diritto comunitario dei contratti di distribuzione di energia elettrica a lungo termine

b) Sulla controversa attribuzione prioritaria di capacità di importazione e sulla sua proporzionalità

C – Sulla prima questione pregiudiziale

1. Sulla questione se l’art. 28 CE costituisca un criterio di verifica

2. Sul diritto comunitario della concorrenza

a) Ambito di applicazione degli artt. 81 CE e 82 CE

b) Ambito di applicazione dell’art. 86, n. 1, CE

3. Attribuzione prioritaria di capacità di importazione come questione di natura concorrenziale

V – Conclusioni

1) a) Se l’art. 86, n. 2, CE possa essere fatto valere per giustificare il fatto che ad un’impresa, in precedenza incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale e che abbia assunto determinati obblighi nell’ambito di tale gestione, venga ancora attribuito, dopo la conclusione della missione particolare ad essa affidata, un particolare diritto al fine di poter adempiere tali obblighi.

b) Ove tale questione venga risolta in senso affermativo, se poi una normativa che prevede l’assegnazione con priorità all’impresa interessata, per un periodo di dieci anni, in una misura (decrescente) che va dalla metà ad un quarto della capacità di trasmissione transfrontaliera per energia elettrica, sia nondimeno invalida poiché

- essa non sarebbe proporzionata in relazione all’interesse, di natura pubblica, a cui è diretta;

- gli scambi sarebbero compromessi in misura contraria agli interessi della Comunità.

2) a) Se l’art. 7, n. 5, della [direttiva] debba essere interpretato nel senso che il divieto di discriminazioni in esso contenuto è limitato all’ingiunzione nei confronti del gestore della rete di astenersi da discriminazioni, nel concedere l’accesso alla rete, attraverso norme tecniche.

In caso affermativo, se un metodo di assegnazione in ordine alla capacità di trasmissione transfrontaliera di energia elettrica debba essere considerato come una norma tecnica ai sensi della menzionata disposizione.

b) Nel caso in cui il metodo di assegnazione debba essere considerato come una norma tecnica, o nel caso in cui l’art. 7, n. 5, della [direttiva] non sia limitato a norme tecniche, se una normativa in cui una capacità di trasmissione transfrontaliera venga messa a disposizione con priorità a favore di contratti conclusi nel contesto di una particolare missione pubblica sia compatibile con il divieto di discriminazioni contenuto in tale articolo»

1) L’art. 7, n. 5, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996, 96/92/CE, concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, è applicabile all’attribuzione prioritaria di capacità di trasporto di energia elettrica.

2) Il divieto di discriminazioni di cui all’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92 non osta a una siffatta attribuzione prioritaria di capacità di trasporto di energia elettrica fondata su una disposizione di legge, qualora tale trattamento di favore non ecceda la misura necessaria ai fini dell’adempimento di contratti a lungo termine per l’acquisto di energia elettrica e qualora tali contratti non violino il diritto comunitario, in particolare gli artt. 81 CE, 82 CE e 86, n. 2, CE.

– Lingua originale: il tedesco.

– GU L 27 del 1997, pag. 20.

– Per una panoramica generale v., ad esempio, Per Conradi Andersen, «Free movement of electricity: third party access and quantitative restrictions», Legal issues of European integration , n. 2 (1994), pagg. 51 e segg.

– Si fa riferimento in tale sede solo alla discussione attinente al finanziamento dei cosiddetti «stranded costs», ossia di costi connessi a investimenti non ancora rifinanziati, che in passato sono stati effettuati confidando in un ricavo a lungo termine. Dal momento che, successivamente all'apertura del mercato, non è stato più possibile coprire detti costi, si pone inter alia la questione su fino a che punto questi ultimi siano rimborsabili.

– Direttiva del Consiglio 28 marzo 1983, che prevede una procedura d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche (GU L 109, pag. 8).

– Sentenze 6 dicembre 2001, causa C‑472/99, Clean Car Autoservice (Racc. pag. I‑9687, punto 13), e 7 gennaio 2003, causa C‑306/99, Banque internationale pour l’Afrique occidentale [BIAO] (Racc. pag. I‑1, punto 88).

– Ad ogni modo, nella sua costante giurisprudenza la Corte cerca di fornire al giudice a quo utili indicazioni ai fini della soluzione della questione dinanzi ad esso pendente. V. a tale proposito, ad esempio, le sentenze 4 luglio 2000, causa C‑424/97, Haim (Racc. pag. I‑5123, punto 58), e 12 settembre 2000, causa C‑366/98, Geffroy (Racc. pag. I‑6579, punto 20).

– V., in tal senso, le conclusioni dell'avvocato generale Jacobs 13 marzo 2003 nella causa C‑207/01, Altair Chimica (sentenza 11 settembre 2003, Racc. pag. I‑8875, paragrafo 31).

– V. ordinanza di rinvio, pag. 15: «È pacifico tra le parti che tale disposizione [la prioritaria attribuzione di capacità di trasporto] forma una restrizione quantitativa all'importazione ai sensi dell'art. 28 CE. Inoltre, la tesi delle ricorrenti secondo cui le dette disposizioni comportano un contrasto con una serie di altri articoli del Trattato non è espressamente contestata».

– Direttiva del Consiglio 29 ottobre 1990, concernente il transito di energia elettrica sulle grandi reti (GU L 313, pag. 30).

– Direttiva del Consiglio 29 giugno 1990, concernente una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica (GU L 185, pag. 16).

– Sulla direttiva 96/92, v. in particolare i commenti di Pfrang, Towards Liberalisation of the European Electricity Markets: The Directive concerning Common Rules for an Internal Market in Electricity in the Frame of the Competition and Internal Market Rules of the EC-Treaty , Frankfurt 1999, e di Lagondet, Du dogme du marché intérieur à la négociation sur le service public – à propos de la directive Électricité , Europe n. 5 (1997), pag. 4.

– Art. 4 della direttiva 96/92.

– Art. 16, seconda frase, della direttiva 96/92.

– Art. 7, n. 1, della direttiva 96/92.

– Artt. 10-12 della direttiva 96/92.

– Art. 10, n. 1, della direttiva 96/92.

– Come dimostra anche l'approvazione della direttiva più restrittiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 giugno 2003, 2003/54/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica e che abroga la direttiva 96/92/CE – Dichiarazioni riguardanti lo smantellamento di impianti e le attività di gestione dei rifiuti (GU L 176, pag. 37).

– Per quanto riguarda i clienti finali, ai sensi dell’art. 19, n. 3, della direttiva, ogni cliente finale il cui consumo superi 100 GWh all'anno dev'essere incluso nella categoria dei clienti idonei.

– L'art. 21 contiene indicazioni relative all'autorizzazione per la costruzione di linee dirette.

– V. in proposito anche la sentenza 13 marzo 2001, causa C‑379/98, PreussenElektra, (Racc. pag. I‑2099, punto 78).

– V. al riguardo anche il terzo ‘considerando’ della direttiva, ai sensi del quale «le disposizioni della presente direttiva non dovrebbero incidere sulla piena applicazione del trattato, in particolare delle disposizioni relative al mercato interno e alla concorrenza».

– La rinuncia a criteri discriminatori viene richiesta dalla direttiva con riferimento alla selezione di imprese per la costruzione di nuovi impianti di generazione (art. 4), al dispacciamento degli impianti di generazione (art. 8, n. 2), alla concessione dell'accesso alla rete (art. 16) e all'autorizzazione per la costruzione di linee dirette (art. 21, n. 2). È previsto un divieto di discriminazioni a carico non solo del gestore della rete di trasmissione (art. 7, n. 5), ma altresì a carico del gestore della rete di distribuzione (art. 11, n. 2). La contabilità separata imposta dalla direttiva nell'ambito delle disposizioni sullo smantellamento è finalizzata, ai sensi dell'art. 14, n. 3, a «evitare discriminazioni, sovvenzioni incrociate e distorsioni della concorrenza».

– In merito a tale definizione, v. solo la sentenza 9 settembre 2003, causa C‑137/00, Milk Marque (Racc. pag. I‑7975, punto 126). V. anche, tra l'altro, la sentenza 20 settembre 1988, causa 203/86, Spagna/Consiglio (Racc. pag. I‑4563, punto 25), 17 aprile 1997, causa C-15/95, EARL de Kerlast (Racc. pag. I‑1961, punto 35), 13 aprile 2000, causa C‑292/97, Karlsson e a. (Racc. pag. I‑2737, punto 39) e 6 marzo 2003, causa C‑14/01, Niemann (Racc. pag. I‑2279, punto 49).

– In proposito si è osservato che contratti d'acquisto di energia elettrica a lungo termine devono essere qualificati giuridicamente come un compenso per l'ottenimento di addizionali capacità di generazione dell'energia elettrica.

– Per analogia v. il n. 2 dell'allegato al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 26 giugno 2003, n. 1228, relativo alle condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica (GU L 176, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento n. 1228/2003»): «i gestori del sistema di trasmissione (GST) o, se necessario, gli Stati membri predispongono norme non discriminatorie e trasparenti che descrivono i metodi di gestione della congestione da essi applicati nelle singole circostanze» (il corsivo è mio).

– V. anche nel settore del gas il tredicesimo ‘considerando’ della (non più vigente) direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 giugno 1998, 98/30/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale (GU L 204, pag. 1): «una programmazione a lungo termine può essere uno dei mezzi per realizzare tali obblighi di servizio pubblico, tenendo conto della possibilità per i terzi di chiedere l'accesso al sistema».

– In merito al rapporto tra oggettiva giustificazione di un trattamento differenziato e principio di proporzionalità v., in generale, Tridimas, The General Principles of EC Law , Oxford 2000, segnatamente a pag. 351: «A test of proportionality is inherent in the concept of ’objective justification'». V. anche nell'ambito della giurisprudenza, ad esempio, la sentenza 24 novembre 1998, causa C‑274/96, Bickel, (Racc. pag. I‑7637, punto 27): «Un siffatt[o] [criterio di differenziazione] può essere giustificat[o] solo se basat[o] su considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza delle persone interessate, e adeguatamente commisurate allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale» (il corsivo è mio).

– Quattordicesimo ‘considerando’. V. anche art. 3, n. 2, ultima frase, della direttiva 96/92: «Quale mezzo per adempiere gli obblighi di servizio pubblico di cui sopra, gli Stati membri che lo desiderano possono attuare una programmazione a lungo termine».

– Sentenza 10 febbraio 1982, causa 21/81, Bout (Racc. pag. 381, punto 13).

– V. anche la base di discussione non vincolante della Commissione in occasione del 6th Regulatory Forum for Electricity, tenutosi nel 2000 a Firenze, «Compatibility of long term electricity transmission capacity reservations with EC competition law», Discussion Paper , prepared by DG Competition for the 6 th Regulatory Forum for Electricity in Florence (novembre 2000).

– Fondamentale sentenza 19 maggio 1993, causa C‑320/91, Corbeau (Racc. pag. I‑2533, punto 14).

– Sentenze 23 ottobre 1997, causa C-157/94, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑5699), causa C-158/94, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑5789), causa C-159/94, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑5815), e causa C-160/94, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑5851). V., in particolare, punto 32 della sentenza Commissione/Paesi Bassi.

– V. anche, con riferimento all'art. 49 CE, la sentenza 10 febbraio 2000, cause riunite C‑147/97 e C‑148/97, Deutsche Post (Racc. pag. I‑825, punto 55).

– Nella citata sentenza 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi (v. alla nota 33), la Corte ha espressamente riconosciuto che, ai sensi della precedente normativa, alla SEP erano state affidate missioni di interesse economico generale.

– In tale contesto può permanere incerto se la conclusione di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine ai sensi della direttiva 96/92 continui ad essere possibile. L'abuso preso in considerazione – eventualmente pertinente a norma dell'art. 82 CE – riguarda un comportamento che sarebbe diretto a impedire o, in ogni caso, a procrastinare l'apertura del mercato.

– Paragrafo n. 33.

– Osservazioni scritte, punti 28 e segg.

– Il fatto che la concessione di un accesso alla rete privilegiato non comporti un trasferimento di risorse statali nel senso di cui al diritto comunitario degli aiuti di Stato, ben chiarisce il motivo per cui il giudice del rinvio non si è fondato sulle disposizioni del Trattato in materia di diritto degli aiuti di Stato. Un finanziamento della risoluzione dei contratti quale finanziamento di stranded costs avrebbe invece sollevato certamente corrispondenti questioni.

– Per quanto riguarda le esigenze di diritto primario con riferimento all'attribuzione prioritaria di capacità di importazione, v. infra in merito alla prima questione pregiudiziale.

– «Il gestore della rete di trasmissione o di distribuzione in questione può negare l'accesso qualora non disponga della capacità necessaria. Il diniego deve essere debitamente motivato in particolare alla luce dell'articolo 3».

– È piuttosto in questione il reciproco comportamento degli operatori del mercato. La complessiva capacità delle interconnessioni di rete tra i Paesi Bassi e gli altri Stati membri non viene pregiudicata.

– V. ad esempio le cifre di cui all'allegato 3 di cui alle osservazioni scritte del governo francese: la capacità d'importazione dei Paesi Bassi consisteva nel 2000 in 3 200 MW, nel 2001 e nel 2002 in 3 350 MW. Il governo dei Paesi Bassi menziona a tale riguardo 3 900 MW e fa sperare in un aumento della capacità.

– La suddetta questione presuppone ad ogni modo una completa valutazione dei fatti che in tale sede non può essere effettuata.

– Stando agli atti di causa tale condizione è soddisfatta. Fino al 31 marzo 2002 erano oggetto dei contratti 1 500 MW; nel periodo dal 1° aprile 2002 fino al 31 marzo 2003 lo erano 1 650 MW; nel periodo dal 1° aprile 2003 fino al 31 dicembre 2005 1 050 MW e nel periodo dal 1° gennaio 2006 fino al 31 marzo 2009 750 MW. L'art. 13, n. 1, della legge transitoria del 2001 limita le priorità da attribuire a 900 MW fino al 31 marzo 2005 ed a 750 MW tra il 1° aprile 2005 e il 31 marzo 2009, laddove per ogni richiesta di attribuzione prioritaria di capacità di trasporto è necessario addurre e provare che i contratti a lungo termine continuano a essere in vigore.

– V. in proposito art. 6, n. 4, seconda frase, del regolamento n. 1228/2003: «Qualsiasi capacità assegnata che non è utilizzata è riassegnata al mercato in maniera aperta, trasparente e non discriminatoria».

– V. supra, paragrafi 72 e segg.

– La stessa riflessione conduce del resto all'inapplicabilità dell'art. 3, n. 3, della direttiva 96/92.

– DaimlerChrysler (Racc. pag. I‑9897, punto 32).

– V. supra, paragrafi 40 e segg.

– Citato alla nota 26.

– Come ad esempio i meccanismi di compensazione tra utenti di rete, le tariffe di accesso alla rete, la gestione delle congestioni, ecc. A tale riguardo, il regolamento n. 1228/2003 ricorre in ampia misura ai lavori dello European Electricity Regulatory Forum di Firenze.

– V. supra, al paragrafo 54.

– Sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville (Racc. pag. 837, punto 5).

– V. già supra, al paragrafo 58.

– In definitiva la NEA afferma lo stesso concetto quando rileva che l'attribuzione prioritaria di capacità di importazione non rappresenta alcuna misura di effetto equivalente nell'accezione di cui all'art. 28 CE «fintanto che le corrispondenti disposizioni non causano alcuna discriminazione». Tuttavia si configura una discriminazione proprio quando un trattamento differenziato degli operatori del mercato non risulta oggettivamente giustificato, la qual cosa è precisamente l'oggetto della presente controversia giuridica.

– V. in particolare Congestion management in the EU electricity transmission network – Status report , settembre 2002.

– Per gestione delle congestioni deve intendersi la decisione relativa alla ripartizione di limitate capacità di trasmissione.

– Come ad esempio, le esplicite o implicite procedure di asta per l'assegnazione di capacità ( market splitting ).

– Segnatamente «retention» (riserva di capacità a favore di imprese verticalmente integrate); «First come, first serve»; «Pro rata».

– In alternativa si dovrebbe verificare in che misura possa essere giustificata una violazione della libera circolazione delle merci ai sensi dell’art. 30 CE. Laddove la NEA invoca la sicurezza di approvvigionamento, riconosciuta nella giurisprudenza come causa di giustificazione [v. in tal senso la sentenza 10 luglio 1984, causa 72/83, Campus Oil e a., (Racc. pag. 2727, punto 34)], potrebbe risultare meritevole di discussione il fatto che i contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine in questione sono stati stipulati proprio per perseguire tale finalità, ma l'attribuzione prioritaria da valutare nel caso di specie è stata consentita in un momento in cui la SEP non era più incaricata di svolgere tale missione.

– Sentenza Altair Chimica (conclusioni citate alla nota 8), punto 30.

– V. supra, paragrafi 65 e segg.

– Rimane in tal modo impregiudicata la questione dei limiti entro cui i contratti di fornitura di energia elettrica a lungo termine, in quanto accordi tra produttori di energia elettrica e distributori e, in tal modo, tra imprese, sono compatibili con l'art. 81 CE. V. al riguardo già supra, paragrafi 65 e segg.

– Art. 82, lett. c), CE.