SENTENZA DELLA CORTE DEL 28 MARZO 1985. - COMMISSIONE DELLE COMUNITA'EUROPEE CONTRO REPUBBLICA ITALIANA. - DIRETTIVA - COORDINAMENTO DELLE PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI. - CAUSA 274/83.



raccolta della giurisprudenza 1985 pagina 01077



Massima

Parti

Oggetto della causa

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parole chiave

1 . RICORSO PER INADEMPIMENTO - FASE PRECONTENZIOSA - DIFFIDA - DELIMITAZIONE DELL ' OGGETTO DELLA LITE - PARERE MOTIVATO - ESPOSIZIONE PARTICOLAREGGIATA DEGLI ADDEBITI - AMMISSIBILITA

( TRATTATO CEE , ART . 169 )

2 . RAVVICINAMENTO DELLE LEGISLAZIONI - PROCEDURE PER L ' AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI - AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI - CRITERI - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA

( DIRETTIVA DEL CONSIGLIO N . 71/305 , ART . 29 , N . 1 )

3 . STATI MEMBRI - ESECUZIONE DELLE DIRETTIVE - OBBLIGO D ' INFORMAZIONE - INOSSERVANZA - INADEMPIMENTO

( TRATTATO CEE , ARTT . 5 E 155 )

Massima

1 . DALLO SCOPO ASSEGNATO DALL ' ART . 169 DEL TRATTATO CEE ALLA FASE PRECONTENZIOSA DEL PROCEDIMENTO PER INADEMPIMENTO , DELLA QUALE FA PARTE LA LETTERA DI DIFFIDA , SI DESUME CHE QUESTA SERVE A CIRCOSCRIVERE L ' OGGETTO DEL CONTENDERE E AD INDICARE ALLO STATO MEMBRO INVITATO A PRESENTARE LE PROPRIE OSSERVAZIONI I DATI NECESSARI PER LA PREPARAZIONE DELLA PROPRIA DIFESA . POICHE LA FACOLTA CONCESSA ALLO STATO MEMBRO INTERESSATO DI PRESENTARE LE PROPRIE OSSERVAZIONI COSTITUISCE - ANCHE SE ESSO PREFERISCE NON VALERSENE - UNA GARANZIA FONDAMENTALE VOLUTA DAL TRATTATO , L ' OSSERVANZA DI TALE GARANZIA E UN PRESUPPOSTO DELLA RITUALITA DEL PROCEDIMENTO PER INADEMPIMENTO .

ANCHE SE NE CONSEGUE CHE IL PARERE MOTIVATO DI CUI ALL ' ART . 169 DEVE CONTENERE UN ' ESPOSIZIONE COERENTE E PARTICOLAREGGIATA DEI MOTIVI CHE HANNO INDOTTO LA COMMISSIONE A RITENERE CHE LO STATO SIA VENUTO MENO AD UNO DEGLI OBBLIGHI IMPO STIGLI DAL TRATTATO , LA CORTE NON PUO IMPORRE REQUISITI DI PRECISIONE COSI RIGIDI PER QUEL CHE RIGUARDA LA DIFFIDA , LA QUALE PUO NECESSARIAMENTE CONSISTERE SOLO IN UN PRIMO E BREVE RIASSUNTO DEGLI ADDEBITI E NULLA VIETA QUINDI ALLA COMMISSIONE DI PRECISARE , NEL PARERE MOTIVATO , GLI ADDEBITI DA ESSA GIA ESPOSTI IN MODO PIU COMPLESSIVO NELLA LETTERA DI DIFFIDA .

2 . AI SENSI DELL ' ART . 29 , N . 1 , DELLA DIRETTIVA N . 71/305 , RECANTE COORDINAMENTO DELLE PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI , L ' AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO IN BASE AI CRITERI DELL ' OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA PRESUPPONE CHE L ' AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE POSSA PRENDERE UNA DECISIONE DISCREZIONALE IN BASE A CRITERI QUALITATIVI E QUANTITATIVI VARIABILI A SECONDA DEL CONTRATTO E NON SIA VINCOLATA UNICAMENTE DAL CRITERIO QUANTITATIVO DELLA MEDIA DEL PREZZO DELLE OFFERTE PRESENTATE .

3 . A NORMA DELL ' ART . 5 DEL TRATTATO CEE , GLI STATI MEMBRI SONO TENUTI A FACILITARE ALLA COMMISSIONE L ' ASSOLVIMENTO DEL SUO COMPITO CONSISTENTE , SOPRATTUTTO , AI SENSI DELL ' ART . 155 DEL TRATTATO , NEL VIGILARE SULL ' APPLICAZIONE DELLE DISPOSIZIONI DEL TRATTATO NONCHE DELLE DISPOSIZIONI ADOTTATE DALLE ISTITUZIONI IN FORZA DI QUESTO .

QUALORA A TALE SCOPO UNA DIRETTIVA IMPONGA AGLI STATI MEMBRI UN OBBLIGO D ' INFORMAZIONE , CHE CONSENTA ALLA COMMISSIONE DI CONTROLLARE SE LA DIRETTIVA SIA STATA REALMENTE E COMPLETAMENTE ATTUATA , L ' INOSSERVANZA DI QUESTO OBBLIGO DA PARTE DI UNO STATO MEMBRO COSTITUISCE UN INADEMPIMENTO , ANCHE SE LA COMMISSIONE , DI FATTO , HA POTUTO AVERE CONOSCENZA DELLE DISPOSIZIONI D ' ATTUAZIONE ADOTTATE DA DETTO STATO .

Parti

NELLA CAUSA 274/83 ,

COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE , RAPPRESENTATA DAL SIG . ALBERTO PROZZILLO , IN QUALITA DI AGENTE , E CON DOMICILIO ELETTO IN LUSSEMBURGO PRESSO IL DR . MANFRED BESCHEL , MEMBRO DEL SUO SERVIZIO GIURIDICO , EDIFICIO JEAN MONNET , KIRCHBERG ,

RICORRENTE ,

CONTRO

REPUBBLICA ITALIANA , RAPPRESENTATA DAL SIG . ARNALDO SQUILLANTE , CAPO SERVIZIO DEL CONTENZIOSO DIPLOMATICO , IN QUALITA DI AGENTE , ASSISTITO DALL ' AVVOCATO DELLO STATO IVO M . BRAGUGLIA , E CON DOMICILIO ELETTO IN LUSSEMBURGO PRESSO L ' AMBASCIATA D ' ITALIA ,

CONVENUTA ,

Oggetto della causa

CAUSA AVENTE AD OGGETTO UN RICORSO VOLTO A FAR CONSTATARE CHE LA REPUBBLICA ITALIANA , ADOTTANDO TALUNE DISPOSIZIONI IN MATERIA DI AGGIUDICAZIONE DI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI E OMETTENDO DI COMUNICARE ALLA COMMISSIONE TALUNE DISPOSIZIONI ESSENZIALI DI DIRITTO INTERNO DA ESSA ADOTTATE NEL SETTORE DISCIPLINATO DALLA DIRETTIVA DEL CONSIGLIO 26 LUGLIO 1971 , N . 71/305 , CHE COORDINA LE PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI ( GU L 185 , PAG . 5 ), E VENUTA MENO AGLI OBBLIGHI AD ESSA IMPOSTI DAL TRATTATO CEE ,

Motivazione della sentenza

1 CON ATTO DEPOSITATO NELLA CANCELLERIA DELLA CORTE IL 16 DICEMBRE 1983 , LA COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE HA PROPOSTO , A NORMA DELL ' ART . 169 DEL TRATTATO CEE , UN RICORSO VOLTO A FAR CONSTATARE CHE LA REPUBBLICA ITALIANA , ADOTTANDO TALUNE DISPOSIZIONI IN MATERIA DI AGGIUDICAZIONE DI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI E OMETTENDO DI COMUNICARE ALLA COMMISSIONE TALUNE DISPOSIZIONI ESSENZIALI DI DIRITTO INTERNO DA ESSA ADOTTATE NEL SETTORE DISCIPLINATO DALLA DIRETTIVA DEL CONSIGLIO 26 LUGLIO 1971 , N . 71/305 , CHE COORDINA LE PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI ( GU L 185 , PAG . 5 ), E VENUTA MENO AGLI OBBLIGHI AD ESSA IMPOSTI DAL TRATTATO CEE .

2 IL 26 LUGLIO 1971 , IL CONSIGLIO DELLE COMUNITA EUROPEE ADOTTAVA DUE DIRETTIVE INTESE A REALIZZARE LA LIBERTA DI STABILIMENTO E LA LIBERA PRESTAZIONE DEI SERVIZI IN MATERIA DI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI . LA PRIMA , LA N . 71/304 ( GU L 185 , PAG . 1 ), ATTUA , PER QUANTO RIGUARDA GLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI , IL PRINCIPIO DEL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI FONDATE SULLA NAZIONALITA IN MATERIA DI LIBERA PRESTAZIONE DEI SERVIZI . LA SECONDA , LA N . 71/305 ( GU L 185 , PAG . 5 ), STABILISCE IL COORDINAMENTO DELLE PROCEDURE NAZIONALI PER L ' AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI DETTANDO IN PARTICOLARE :

- NORME COMUNI DI PUBBLICITA ( ARTT . 12 E SEGG .);

- NORME COMUNI DI PARTECIPAZIONE ( TITOLO IV ) CONTENENTI L ' ENUNCIAZIONE DI CRITERI OBIETTIVI SIA PER LA SELEZIONE QUALITATIVA DELLE IMPRESE ( ARTT . 23 E SEGG .), SIA PER L ' AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI ( ART . 29 ).

3 CON SENTENZA 22 SETTEMBRE 1976 ( COMMISSIONE/ITALIA , CAUSA 10/76 , RACC . PAG . 1359 ), LA CORTE DICHIARAVA E STATUIVA CHE , NON AVENDO ADOTTATO ENTRO IL TERMINE STABILITO LE DISPOSIZIONI NECESSARIE PER CONFORMARSI ALLA DIRETTIVA DEL CONSIGLIO N . 71/305 , LA REPUBBLICA ITALIANA ERA VENUTA MENO AD UN OBBLIGO IMPOSTOLE DAL TRATTATO . CONFORMANDOSI A QUESTA SENTENZA , LA REPUBBLICA ITALIANA ADOTTAVA , L ' 8 AGOSTO 1977 , LA LEGGE N . 584 ( GURI 26 AGOSTO 1977 , N . 232 , PAG . 6272 ) LA QUALE , A PARERE DELLA COMMISSIONE , GARANTIVA UNA CORRETTA ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA .

4 IL 10 DICEMBRE 1981 , IL LEGISLATORE ITALIANO ADOTTAVA LA LEGGE N . 741 RECANTE ' ULTERIORI NORME PER L ' ACCELERAZIONE DELLE PROCEDURE PER L ' ESECUZIONE DI OPERE PUBBLICHE ' ( GURI 16 DICEMBRE 1981 , N . 344 , PAG . 8271 ). LA COMMISSIONE , RITENENDO , IN PRIMO LUOGO , CHE NUMEROSE NORME DI QUESTA LEGGE , E PIU PRECISAMENTE GLI ARTT . 9 , 10 , 11 , 13 E 15 , FOSSERO CONTRARIE IN PARTICOLARE ALLE DISPOSIZIONI DELLA DIRETTIVA N . 71/305 , RELATIVE ALLA PUBBLICAZIONE NELLA GAZZETTA UFFICIALE DELLE COMUNITA EUROPEE DEI BANDI DI GARA , ALLA DIMOSTRAZIONE DELLA CAPACITA FINANZIARIA , ECONOMICA E TECNICA DELL ' IMPRESA E AI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL ' APPALTO E , IN SECONDO LUOGO , CHE NON AVENDOLE COMUNICATO IL TESTO DI TALE LEGGE , L ' ITALIA FOSSE VENUTA MENO AGLI OBBLIGHI AD ESSA INCOMBENTI IN FORZA DELL ' ART . 33 DI QUESTA DIRETTIVA , CON LETTERA 17 DICEMBRE 1982 , INVITAVA IL GOVERNO ITALIANO , A NORMA DELL ' ART . 169 DEL TRATTATO CEE , A PRESENTARE , ENTRO UN TERMINE DI DUE MESI A PARTIRE DAL RICEVIMENTO DELLA LETTERA , LE PROPRIE OSSERVAZIONI SUGLI OTTO ADDEBITI IVI FORMULATI .

5 CON LETTERA 24 FEBBRAIO 1983 DELLA SUA RAPPRESENTANZA PERMANENTE , IL GOVERNO ITALIANO AMMETTEVA LA FONDATEZZA DEGLI ADDEBITI FORMULATI RELATIVAMENTE ALL ' ART . 10 , 3* E 4* COMMA , ALL ' ART . 10 , 5* COMMA , E ALL ' ART . 13 DELLA LEGGE N . 741 CONTESTANDO TUTTAVIA LA FONDATEZZA DI QUELLI RELATIVI ALL ' ART . 9 , ALL ' ART . 10 , 1* COMMA , ALL ' ART . 11 E ALL ' ART . 15 , 2* COMMA , PRIMA FRASE , DI DETTA LEGGE . IL GOVERNO ITALIANO TRASMETTEVA ALLA COMMISSIONE , IN ALLEGATO A QUESTA LETTERA , IL TESTO DI UNO SCHEMA DI DISEGNO DI LEGGE PREDISPOSTO DAL MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI NELL ' INTENTO DI VENIRE INCONTRO ALLE RICHIESTE FORMULATE DALLA COMMISSIONE .

6 RITENENDO DI NON POTER TENER CONTO DI QUESTO DISEGNO PRELIMINARE DI LEGGE IN QUANTO RAPPRESENTAVA SOLO ' UN ' INTENZIONE VAGA ED INCOMPLETA DELLE AUTORITA COMPETENTI DI CONFORMARSI ALLE DISPOSIZIONI DELLA DIRETTIVA ' , IL 2 AGOSTO 1983 LA COMMISSIONE EMANAVA UN PARERE MOTIVATO CHE RIPRODUCEVA L ' INSIEME DEGLI ADDEBITI GIA FORMULATI NELLA SUA LETTERA DI DIFFIDA . AI SENSI DI TALE PARERE , LA REPUBBLICA ITALIANA VENIVA INVITATA AD ADOTTARE LE MISURE NECESSARIE NEL TERMINE DI UN MESE .

7 IN RISPOSTA AL PARERE MOTIVATO , CON TELEX 27 SETTEMBRE 1983 , IL GOVERNO ITALIANO RENDEVA NOTA ALLA COMMISSIONE L ' INTENZIONE DEL MINISTRO DEI LAVORI PUBBLICI DI REITERARE LA PRESENTAZIONE AL PARLAMENTO ITALIANO DEL DISEGNO DI LEGGE SUCCITATO , CHE ERA DECADUTO A CAUSA DELLA FINE DELLA LEGISLATURA . NON ESSENDO IN SEGUITO INTERVENUTO ALCUN FATTO NUOVO , LA COMMISSIONE DECIDEVA DI ADIRE LA CORTE .

8 LA LEGGE N . 687 , RECANTE MODIFICHE ALLA LEGGE N . 741 E ALLE DISPOSIZIONI RELATIVE ALLA CAUZIONE PROVVISORIA ED ALLA PUBBLICITA , VENIVA ADOTTATA SOLAMENTE L ' 8 OTTOBRE 1984 .

9 CON IL PRESENTE RICORSO LA COMMISSIONE LAMENTA INNANZITUTTO L ' ADOZIONE , AVVENUTA IL 10 DICEMBRE 1981 , DA PARTE DELL ' ITALIA DELLA LEGGE N . 741 RECANTE NORME INTEGRATIVE ALLO SCOPO DI ACCELERARE LE PROCEDURE DI ESECUZIONE DEI LAVORI PUBBLICI ( GURI 16 DICEMBRE 1981 , N . 344 , PAG . 8271 ), I CUI ARTT . 9 , 10 , 11 , 13 E 15 SAREBBERO CONTRARI A TALUNE DISPOSIZIONI DELLA DIRETTIVA N . 71/305 E , IN SECONDO LUOGO , LA MANCATA COMUNICAZIONE NEI SUOI CONFRONTI , DA PARTE DELLA STESSA , DEL TESTO DI TALE LEGGE , IN VIOLAZIONE DELL ' ART . 33 DI DETTA DIRETTIVA .

I - PER QUEL CHE RIGUARDA L ' ADOZIONE DI TALUNE DISPOSIZIONI CONTENUTE NELLA LEGGE N . 741

A ) AMMISSIBILITA DELLE OFFERTE IN AUMENTO

10 LA COMMISSIONE SOSTIENE CHE L ' ART . 29 , N . 1 , DELLA DIRETTIVA CONTEMPLA SOLAMENTE DUE CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL ' APPALTO , CIOE IL PREZZO PIU BASSO O L ' OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA , MENTRE L ' ART . 9 DELLA LEGGE ITALIANA AMMETTEREBBE , IN CASO DI LICITAZIONE PRIVATA , LE OFFERTE IN AUMENTO CHE NON CORRISPONDONO NE ALL ' UNO , NE ALL ' ALTRO , DI QUESTI DUE CRITERI .

11 IL GOVERNO ITALIANO RISPONDE A QUESTA CENSURA SOSTENENDO CHE LA POSSIBILITA DI PRESENTARE OFFERTE IN AUMENTO RISPETTO AL PREZZO DI BASE FISSATO DALL ' AMMINISTRAZIONE PER L ' AGGIUDICAZIONE E CONFORME AL CRITERIO DEL ' PREZZO PIU BASSO ' DI CUI ALL ' ART . 29 , N . 1 , DELLA DIRETTIVA . INFATTI , L ' ART . 9 DISPORREBBE CHE L ' APPALTO VIENE AGGIUDICATO AL CONCORRENTE CHE OFFRE L ' AUMENTO MINORE RELATIVAMENTE AL PREZZO FISSATO , IN MODO CHE L ' AGGIUDICAZIONE AVVERREBBE SEMPRE A FAVORE DI CHI HA OFFERTO ' IL PREZZO PIU BASSO ' .

12 TENUTO CONTO DELLE OSSERVAZIONI PRESENTATE DAL GOVERNO ITALIANO , LA COMMISSIONE HA DICHIARATO DI RITIRARE QUESTA CENSURA .

B ) MODALITA PER LE OFFERTE IN AUMENTO

13 SECONDO LA COMMISSIONE , DAL COMBINATO DISPOSTO DELL ' ART . 9 DELLA LEGGE ITALIANA 10 DICEMBRE 1981 , N . 741 , E DELL ' ART . 1 , N . 3 , DELLA LEGGE 3 LUGLIO 1970 , N . 504 ( GURI 17 LUGLIO 1970 , N . 179 ) RISULTEREBBE CHE I PREZZI SONO CALCOLATI NELL ' AMBITO DELLE PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE CON POSSIBILITA DI OFFERTE IN AUMENTO , SECONDO LA PROCEDURA DELLA SCHEDA SEGRETA , MENTRE L ' ART . 29 , N . 3 , DELLA DIRETTIVA VIETA , UNA VOLTA SCADUTO IL TERMINE DA ESSA FISSATO , DI DETERMINARE I PREZZI TRAMITE QUESTA PROCEDURA .

14 IL GOVERNO ITALIANO HA REPLICATO A QUESTO ADDEBITO CHE IL RICORSO ALLA PROCEDURA DELLA SCHEDA SEGRETA NON DERIVA DALL ' ART . 9 DELLA LEGGE DEL 1981 , E CHE IN PRATICA TALE PROCEDURA NON E PREPARATA O UTILIZZATA NELL ' AMBITO DELLE AGGIUDICAZIONI DISCIPLINATE DAL DETTO ART . 9 . L ' ART . 1 DEL DISEGNO DI LEGGE APPROVATO IL 22 DICEMBRE 1983 VIETEREBBE LA PROCEDURA DELLA SCHEDA SEGRETA DI CUI ALL ' ART . 1 DELLA LEGGE N . 504/70 PER QUEL CHE RIGUARDA GLI APPALTI RIENTRANTI NELL ' AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA AL SOLO SCOPO DI CHIARIRE LA SITUAZIONE E DISSIPARE I DUBBI DELLA COMMISSIONE .

15 POICHE IL DISEGNO DI LEGGE E STATO ADOTTATO L ' 8 OTTOBRE 1984 , IN OCCASIONE DELLA FASE ORALE LA COMMISSIONE HA RINUNCIATO A FAR VALERE QUESTA CENSURA .

C ) OFFERTA SEGRETA CHE EGUAGLIA O CHE PIU SI AVVICINA ALLA MEDIA

16 SECONDO LA COMMISSIONE , IL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DELL ' APPALTO , PER CUI L ' ART . 10 , 1* COMMA , DELLA LEGGE ITALIANA RINVIA ALL ' ART . 4 DELLA LEGGE 2 FEBBRAIO 1973 , N . 14 , E , TRAMITE QUESTO , ALL ' ART . 1 , LETT . D ), DI TALE LEGGE , CHE DISPONE CHE L ' APPALTO SARA AGGIUDICATO AL CONCORRENTE CHE HA PRESENTATO L ' OFFERTA CHE EGUAGLIA O , IN MANCANZA , CHE PIU SI AVVICINA PER DIFETTO ALLA MEDIA , NON CORRISPONDE NE ALL ' UNO , NE ALL ' ALTRO , DEI DUE CRITERI CONTEMPLATI NELL ' ART . 29 , N . 1 , DELLA DIRETTIVA , OSSIA IL PREZZO PIU BASSO O L ' OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA DETERMINATA IN RELAZIONE A DIVERSI PARAMETRI VARIABILI A SECONDA DEL MERCATO .

17 IL GOVERNO ITALIANO RITIENE INVECE CHE IL CRITERIO DELLA MEDIA PERMETTA , GRAZIE ALLE SUE SPECIFICHE MODALITA DI APPLICAZIONE , COME DEFINITE NELL ' ART . 4 DELLA LEGGE N . 14/73 , DI DETERMINARE L ' OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA . IL GOVERNO ITALIANO , NEL CORSO DELLA FASE ORALE , HA INOLTRE SOLLEVATO UN ' ECCEZIONE DI IRRICEVIBILITA FONDATA SUL FATTO CHE L ' ART . 10 , 1* COMMA , DELLA LEGGE N . 741 , NELLA LETTERA DI DIFFIDA SAREBBE STATO CONSIDERATO INCOMPATIBILE SOLO CON L ' ART . 29 , N . 3 , DELLA DIRETTIVA . NEL SUO PARERE MOTIVATO , LA COMMISSIONE AVREBBE INVECE SOSTENUTO CHE IL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DI CUI TRATTASI NON CORRISPONDE A NESSUNO DEI CRITERI DI CUI ALL ' ART . 29 , N . 1 , DELLA DIRETTIVA .

18 VA RICORDATO CHE , IN FORZA DELL ' ART . 169 DEL TRATTATO , LA COMMISSIONE PUO PROPORRE ALLA CORTE UN RICORSO PER LA CONSTATAZIONE DI UN INADEMPIMENTO SOLO SE LO STATO IN CAUSA NON SI CONFORMA AL PARERE MOTIVATO ENTRO IL TERMINE IVI DA ESSA FISSATO . ESSA EMETTE IL PARERE MOTIVATO SOLAMENTE DOPO AVER POSTO LO STATO MEMBRO INTERESSATO IN CONDIZIONI DI PRESENTARE LE SUE OSSERVAZIONI .

19 DALLA FUNZIONE ASSEGNATA A TALE FASE PRECONTENZIOSA DEL PROCEDIMENTO PER INADEMPIMENTO , SI DESUME CHE LA LETTERA DI DIFFIDA HA LO SCOPO DI CIRCOSCRIVERE LA MATERIA DEL CONTENDERE E DI FORNIRE ALLO STATO MEMBRO INVITATO A PRESENTARE LE PROPRIE OSSERVAZIONI GLI ELEMENTI NECESSARI PER PREDISPORRE LA PROPRIA DIFESA .

20 COME LA CORTE HA DICHIARATO NELLA SENTENZA 11 LUGLIO 1984 ( CAUSA 51/83 , COMMISSIONE/ITALIA , RACC . 1984 , PAG . 2793 ), POICHE LA FACOLTA CONCESSA ALLO STATO MEMBRO INTERESSATO DI PRESENTARE LE SUE OSSERVAZIONI COSTITUISCE - ANCHE SE ESSO PREFERISCE NON SERVIRSENE - UNA GARANZIA FONDAMENTALE VOLUTA DAL TRATTATO , L ' OSSERVANZA DI TALE GARANZIA E UN PRESUPPOSTO DELLA RITUALITA DEL PROCEDIMENTO PER LA DICHIARAZIONE DELLA TRASGRESSIONE DI UNO STATO .

21 ANCHE SE NE CONSEGUE CHE IL PARERE MOTIVATO DI CUI ALL ' ART . 169 DEL TRATTATO CEE DEVE CONTENERE UN ' ESPOSIZIONE COERENTE E PARTICOLAREGGIATA DEI MOTIVI CHE HANNO CONDOTTO LA COMMISSIONE ALLA CONVINZIONE CHE LO STATO INTERESSATO E VENUTO MENO A UNO DEGLI OBBLIGHI CHE GLI INCOMBONO IN FORZA DEL TRATTATO , LA CORTE NON PUO PERO IMPORRE REQUISITI DI PRECISIONE COSI RIGIDI PER QUEL CHE RIGUARDA LA DIFFIDA , LA QUALE PUO NECESSARIAMENTE CONSISTERE SOLO IN UN PRIMO E BREVE RIASSUNTO DEGLI ADDEBITI . COME LA CORTE HA DICHIARATO NELLA SENTENZA 31 GENNAIO 1984 ( CAUSA 74/82 , COMMISSIONE/IRLANDA , RACC . 1984 , PAG . 317 ), NULLA IMPEDISCE DUNQUE ALLA COMMISSIONE DI PRECISARE , NEL PARERE MOTIVATO , GLI ADDEBITI DA ESSA GIA ESPOSTI IN MANIERA PIU GLOBALE NELLA LETTERA DI DIFFIDA .

22 A QUESTO PROPOSITO RISULTA DAGLI ATTI DI CAUSA CHE , NELLA LETTERA DI DIFFIDA IN DATA 17 DICEMBRE 1982 , LA COMMISSIONE CENSURAVA L ' ART . 10 , 1* COMMA , DELLA LEGGE ITALIANA PER VIOLAZIONE DELL ' ART . 29 , N . 3 , DELLA DIRETTIVA N . 71/305 , CHE VIETA LA PROCEDURA DELLA SCHEDA SEGRETA . ESSA PRECISAVA TUTTAVIA , DOPO AVER CITATO IL TESTO DELLA LEGGE , CHE TALE DISPOSIZIONE ERA CONTRARIA ALLA DIRETTIVA ' ANALOGAMENTE A QUANTO OSSERVATO NEL PARAGRAFO PRECEDENTE ' . IN QUEST ' ULTIMO PARAGRAFO , ESSA CENSURAVA L ' ART . 9 DELLA LEGGE ITALIANA IN QUANTO STABILIVA , FRA L ' ALTRO , UN CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI NON COMPATIBILE NE CON L ' UNO , NE CON L ' ALTRO , DEI DUE CRITERI DI CUI ALL ' ART . 29 , N . 1 , DELLA DIRETTIVA .

23 NE CONSEGUE CHE LA DIFFIDA , ANCHE SE LA SUA REDAZIONE NON ERA MOLTO ESPLICITA , PERMETTEVA TUTTAVIA AL GOVERNO ITALIANO DI PRENDERE CONOSCENZA DELL ' ADDEBITO FORMULATO NEI PROPRI CONFRONTI . LA CENSURA DELLA COMMISSIONE E PERTANTO RICEVIBILE .

24 QUANTO AL MERITO , RISULTA CHE L ' ART . 10 , 1* COMMA , DELLA LEGGE ITALIANA CONTIENE , OLTRE AI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DEL PREZZO PIU BASSO , E DELL ' OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA , DI CUI ALLA DIRETTIVA , IL CRITERIO DEL PREZZO MEDIO CALCOLATO IN BASE ALLA META DELLE OFFERTE CHE PRESENTA I PREZZI PIU BASSI .

25 L ' AFFERMAZIONE DEL GOVERNO ITALIANO , SECONDO CUI IL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE ALL ' ' OFFERTA CHE EGUAGLIA O CHE PIU SI AVVICINA ALLA MEDIA ' PERMETTEREBBE DI DETERMINARE L ' OFFERTA ' ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA ' AI SENSI DELL ' ART . 29 DELLA DIRETTIVA , E INESATTA . PER DETERMINARE L ' OFFERTA PIU VANTAGGIOSA , L ' AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE DEVE IN EFFETTI POTER PRENDERE UNA DECISIONE DISCREZIONALE IN BASE A CRITERI QUALITATIVI E QUANTITATIVI VARIABILI SECONDO IL MERCATO E NON POTREBBE DI CONSEGUENZA BASARSI SUL SOLO CRITERIO QUANTITATIVO DELLA MEDIA DEI PREZZI .

26 VA DUNQUE CONSTATATO CHE L ' ART . 10 , 1* COMMA , DELLA LEGGE N . 741 , NON E COMPATIBILE CON LA DIRETTIVA N . 71/305 , IN QUANTO CONTIENE UN CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI NON PREVISTO DALL ' ART . 29 , N . 1 , DI DETTA DIRETTIVA .

D ) PUBBLICAZIONE DEI BANDI DI GARA

27 LA COMMISSIONE SOSTIENE INOLTRE CHE IL 3* COMMA DELL ' ART . 10 DELLA LEGGE N . 741 , IN QUANTO DISPONE LA SOSPENSIONE FINO AL 31 DICEMBRE 1983 DELL ' APPLICAZIONE DELL ' ART . 7 DELLA LEGGE 2 FEBBRAIO 1973 , N . 14 , E DELLE NORME DELLA LEGGE 8 AGOSTO 1977 , N . 584 , RELATIVE ALLA PUBBLICAZIONE DEI BANDI DI GARA , E INCOMPATIBILE CON L ' ART . 12 DELLA DIRETTIVA CHE IMPONE L ' OBBLIGO DI PUBBLICARE NELLA GAZZETTA UFFICIALE DELLE COMUNITA EUROPEE I BANDI DI GARA RIENTRANTI NELL ' AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA . IL 4* COMMA , RELATIVO ALLA PUBBLICITA DELLE AGGIUDICAZIONI , SAREBBE ALTRESI INCOMPATIBILE CON L ' ART . 12 DELLA DIRETTIVA , CHE DISPONE CHE LA PUBBLICAZIONE DEI BANDI DI GARA SU QUOTIDIANI NON PUO AVER LUOGO PRIMA DELLA DATA DEL LORO INVIO ALLA GAZZETTA UFFICIALE .

28 IL GOVERNO ITALIANO NON CONTESTA LA FONDATEZZA DI QUESTI ADDEBITI . OCCORRE QUINDI CONSTATARE L ' INADEMPIMENTO CONTESTATO .

E ) CAPACITA FINANZIARIA , ECONOMICA E TECNICA DELL ' IMPRENDITORE

29 L ' ART . 10 , 5* COMMA , DELLA LEGGE N . 741 , IN QUANTO DISPONE LA SOSPENSIONE SINO AL 31 DICEMBRE 1983 DEGLI ARTT . 17 E 18 DELLA LEGGE 8 AGOSTO 1977 , N . 584 , CHE PROVVEDEVANO ALLA TRASPOSIZIONE DEGLI ARTT . 25 E 26 DELLA DIRETTIVA , SAREBBE , SECONDO LA COMMISSIONE , INCOMPATIBILE NON SOLO CON QUESTE NORME IN CUI VENGONO ELENCATE LE REFERENZE CHE LE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI POSSONO RICHIEDERE PER VALUTARE LA CAPACITA FINANZIARIA , ECONOMICA E TECNICA DELL ' IMPRENDITORE , MA ANCHE CON GLI ARTT . 17 , LETT . D ), 20 , 22 E 27 DELLA DIRETTIVA , A NORMA DEI QUALI LA VERIFICA DELL ' IDONEITA DEGLI IMPRENDITORI VA EFFETTUATA CONFORMEMENTE AI CRITERI DI CAPACITA ECONOMICA , FINANZIARIA E TECNICA DI CUI AGLI ARTT . 25-27 DELLA DIRETTIVA .

30 LA FONDATEZZA DI QUESTI ADDEBITI NON E STATA CONTESTATA DAL GOVERNO ITALIANO . PERTANTO OCCORRE PARIMENTI CONSTATARE L ' ESISTENZA DI UN INADEMPIMENTO .

F ) LAVORI AGGIUNTIVI O VARIATI

31 LA COMMISSIONE SOSTIENE D ' ALTRONDE CHE L ' ART . 11 DELLA LEGGE N . 741 , AUTORIZZANDO L ' AMMINISTRAZIONE AD EFFETTUARE ' LA CONSEGNA DEI LAVORI AGGIUNTIVI O VARIATI A SEGUITO DI PARERE FAVOREVOLE DEL COMPETENTE ORGANO CONSULTIVO OPPURE DELIBERANTE IN MERITO ALL ' APPROVAZIONE DELLA RELATIVA PERIZIA ' , E INCOMPATIBILE CON L ' ART . 9 , LETT . F ), DELLA DIRETTIVA , IN QUANTO NON TIENE IN ALCUN CONTO LE RESTRIZIONI DI CUI A TALE ARTICOLO PER QUEL CHE RIGUARDA L ' AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI COMPLEMENTARI ALL ' AGGIUDICATARIO DELL ' OPERA PRINCIPALE .

32 IL GOVERNO ITALIANO RILEVA INVECE CHE L ' ART . 11 RIGUARDA UNICAMENTE ' ... LA CONSEGNA DEI LAVORI AGGIUNTIVI O VARIATI ' E NON I PRESUPPOSTI PER L ' AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI COMPLEMENTARI ALL ' IMPRENDITORE RISULTATO AGGIUDICATARIO DELL ' APPALTO PRINCIPALE , CONTEMPLATI DALL ' ART . 9 , LETT . F ), DELLA DIRETTIVA . QUESTI ULTIMI CONTINUEREBBERO AD ESSERE DISCIPLINATI DALL ' ART . 5 , LETT . F ), DELLA LEGGE N . 584/77 , CHE SAREBBE CONFORME AL PRECITATO ART . 9 , LETT . F ). UNA VOLTA RISPETTATO L ' ART . 5 , LETT . F ), L ' ART . 11 PERMETTEREBBE TUTT ' AL PIU LA CONSEGNA DEI LAVORI ALL ' AGGIUDICATARIO PRIMA DELL ' APPROVAZIONE DEL CONTRATTO RELATIVO AI LAVORI COMPLEMENTARI AL FINE DI ACCELERARE LE PROCEDURE DI ESECUZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI . L ' IPOTESI SU CUI SI BASA L ' ADDEBITO DELLA COMMISSIONE , E CIOE CHE L ' ART . 11 INTRODURREBBE UNA DEROGA ALLE DISPOSIZIONI DELL ' ART . 9 , LETT . F ), DELLA DIRETTIVA , SAREBBE QUINDI PRIVA DI FONDAMENTO .

33 TENUTO CONTO DI QUESTI CHIARIMENTI FORNITI DAL GOVERNO ITALIANO , LA COMMISSIONE HA DICHIARATO DI NON MANTENERE QUESTA CENSURA NEL SUO RICORSO .

G ) URGENZA

34 LA COMMISSIONE HA SOSTENUTO CHE L ' ART . 13 DELLA LEGGE ITALIANA , IN QUANTO , RINVIANDO ALL ' ART . 41 , N . 5 , DEL REGOLAMENTO APPROVATO CON REGIO DECRETO 23 MAGGIO 1924 , N . 827 , AUTORIZZA L ' AGGIUDICAZIONE DI UN APPALTO A TRATTATIVA PRIVATA ' QUANDO L ' URGENZA DEI LAVORI , ACQUISTI , TRASPORTI E FORNITURE SIA TALE DA NON CONSENTIRE INDUGI ' E INCOMPATIBILE CON L ' ART . 9 , LETT . D ), DELLA DIRETTIVA , IN PARTICOLARE NELLA MISURA IN CUI CONSENTE DI INVOCARE L ' URGENZA IN CASI CHE NON CORRISPONDONO ALLE CONDIZIONI ESPRESSAMENTE DISPOSTE DALL ' ART . 9 , LETT . D ).

35 IL GOVERNO ITALIANO NON HA CONTESTATO QUESTA CENSURA . DI CONSEGUENZA , DEVE CONSTATARSI L ' INADEMPIMENTO CONTESTATO .

H ) CAUZIONE

36 LA COMMISSIONE HA INFINE RITENUTO CHE L ' ART . 15 , 2* COMMA , PRIMA FRASE , DELLA LEGGE ITALIANA , A NORMA DEL QUALE ' SE E PREVISTO CHE L ' IMPRESA INVITATA NON POSSA RESTARE AGGIUDICATARIA CHE DI UN SOLO LAVORO , L ' IMPRESA STESSA E AUTORIZZATA A DEPOSITARE UNA SOLA CAUZIONE PROVVISORIA RAGGUAGLIATA ALL ' IMPORTO DEL LAVORO DI MAGGIOR VALORE ' , SAREBBE INCOMPATIBILE CON GLI ARTT . 25 E 26 DELLA DIRETTIVA , IN QUANTO LA CAU ZIONE NON FA PARTE DELLE REFERENZE TASSATIVAMENTE AMMESSE DAGLI ARTT . 25 E 26 , AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE , A DIMOSTRAZIONE DELLA CAPACITA ECONOMICA , FINANZIARIA E TECNICA DELL ' IMPRENDITORE . POICHE LO SCOPO DELLA CAUZIONE SAREBBE DI GARANTIRE ALL ' AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE LA CORRETTA ESECUZIONE DEI LAVORI , ESSA POTREBBE ESSERE RICHIESTA SOLTANTO ALL ' IMPRENDITORE CHE RISULTI AGGIUDICATARIO DELL ' APPALTO .

37 SECONDO IL GOVERNO ITALIANO , QUESTA CENSURA SAREBBE IRRICEVIBILE PER MANCANZA D ' INTERESSE IN QUANTO FONDATA UNICAMENTE SULL ' ART . 15 , 2* COMMA , PRIMA FRASE , DELLA LEGGE ITALIANA N . 741 , MENTRE L ' OBBLIGO DI DEPOSITARE UNA CAUZIONE PROVVISORIA PER PARTECIPARE ALLA GARA SAREBBE IMPOSTO NON DA QUESTA , BENSI DA ALTRE NORME NON CONTESTATE . L ' ART . 15 , 2* COMMA , PRIMA FRASE , SI LIMITEREBBE AD INTRODURRE UN ' AGEVOLAZIONE PERMETTENDO A CHI PARTECIPA A PIU GARE DI DEPOSITARE UNA SOLA CAUZIONE PROVVISORIA .

38 INOLTRE , IL GOVERNO ITALIANO SOSTIENE CHE L ' ART . 16 , LETT . I ), DELLA DIRETTIVA , SI RIFERISCE , GENERICAMENTE , ' ALLE CAUZIONI E AD OGNI ALTRA GARANZIA EVENTUALMENTE RICHIESTA DALLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI SOTTO QUALUNQUE FORMA ' E NON RIGUARDA DUNQUE SOLTANTO LA CAUZIONE DEFINITIVA IMPOSTA ALL ' AGGIUDICATARIO DELL ' APPALTO , BENSI ANCHE LA CAUZIONE PROVVISORIA LA CUI FUNZIONE SPECIFICA E DI GARANTIRE IL CARATTERE SERIO DELL ' OFFERTA E DI RISARCIRE ANTICIPATAMENTE IL DANNO DELL ' AMMINISTRAZIONE . LA CAUZIONE PROVVISORIA RAFFORZEREBBE UNICAMENTE L ' OBBLIGO STABILITO ALL ' ART . 16 , LETT . M ), DELLA DIRETTIVA , SECONDO CUI L ' AGGIUDICATARIO E TENUTO A MANTENERE LA PROPRIA OFFERTA DURANTE UN CERTO LASSO DI TEMPO .

39 POICHE L ' 8 OTTOBRE 1984 E STATA ADOTTATA LA LEGGE ITALIANA N . 687 , CHE MODIFICA LA LEGGE 741 ED IN PARTICOLARE LE DISPOSIZIONI RELATIVE ALLA CAUZIONE PROVVISORIA , LA COMMISSIONE , DURANTE LA FASE ORALE , HA RINUNCIATO A FAR VALERE QUESTA CENSURA .

II - SULLA MANCATA COMUNICAZIONE DEL TESTO DELLA LEGGE N . 741

40 LA COMMISSIONE RITIENE CHE L ' ITALIA SIA VENUTA MENO AGLI OBBLIGHI AD ESSA DERIVANTI DALL ' ART . 33 DELLA DIRETTIVA N . 71/305 , IN QUANTO HA OMESSO DI COMUNICARLE IL TESTO DELLA LEGGE 10 DICEMBRE 1981 , N . 741 .

41 IL GOVERNO ITALIANO RITIENE INVECE INFONDATA TALE CENSURA IN QUANTO , ALLA DATA DEL PARERE MOTIVATO , LA COMMISSIONE CONOSCEVA PERFETTAMENTE IL TESTO DELLA LEGGE .

42 A QUESTO PROPOSITO VA CONSTATATO CHE , ANCHE SE LA COMMISSIONE ERA A CONOSCENZA DELLA LEGGE N . 741 ALLA DATA DEL PARERE MOTIVATO , NON E MENO VERO CHE IL GOVERNO ITALIANO NON LE HA COMUNICATO UFFICIALMENTE IL TESTO DI QUESTA LEGGE , COME ERA TENUTO A FARE IN FORZA DELL ' ART . 33 . VA SOTTOLINEATO A QUESTO PROPOSITO CHE GLI STATI MEMBRI SONO TENUTI , AI SENSI DELL ' ART . 5 DEL TRATTATO CEE , A FACILITARE ALLA COMMISSIONE L ' ASSOLVIMENTO DEI SUOI COMPITI , CHE CONSISTONO SOPRATTUTTO , A NORMA DELL ' ART . 155 DEL TRATTATO CEE , NEL VIGILARE SULL ' APPLICAZIONE DELLE DISPOSIZIONI DEL TRATTATO NONCHE DELLE DISPOSIZIONI ADOTTATE DALLE ISTITUZIONI IN FORZA DI QUEST ' ULTIMO . A TALE SCOPO LA DIRETTIVA IN QUESTIONE , ALLA STESSA STREGUA DELLE ALTRE DIRETTIVE , IMPONE AGLI STATI MEMBRI , ALL ' ART . 33 , UN OBBLIGO DI INFORMAZIONE . IN MANCANZA DI TALE INFORMAZIONE , LA COMMISSIONE NON E IN GRADO DI VERIFICARE SE LO STATO MEMBRO HA EFFETTIVAMENTE E INTEGRALMENTE APPLICATO LA DIRETTIVA .

43 OCCORRE DUNQUE DICHIARARE CHE LA REPUBBLICA ITALIANA , NON COMUNICANDO UFFICIALMENTE IL TESTO DELLA LEGGE N . 741 ALLA COMMISSIONE , E VENUTA MENO AGLI OBBLIGHI AD ESSA IMPOSTI DALL ' ART . 33 DELLA DIRETTIVA N . 71/305 .

Decisione relativa alle spese

III - SULLE SPESE

44 A NORMA DELL ' ART . 69 , PAR 2 , DEL REGOLAMENTO DI PROCEDURA , LA PARTE SOCCOMBENTE E CONDANNATA ALLE SPESE . POICHE LA CONVENUTA E RISULTATA SOCCOMBENTE NELLA MAGGIOR PARTE DEGLI ADDEBITI , ESSA VA CONDANNATA ALLE SPESE .

Dispositivo

PER QUESTI MOTIVI ,

LA CORTE

DICHIARA E STATUISCE :

1 ) LA REPUBBLICA ITALIANA , ADOTTANDO L ' ART . 10 , COMMI 1 , 3 E 5 , E L ' ART . 13 DELLA LEGGE N . 741 , E VENUTA MENO AGLI OBBLIGHI AD ESSA IMPOSTI DALLA DIRETTIVA N . 71/305 .

2 ) INOLTRE , NON COMUNICANDO UFFICIALMENTE ALLA COMMISSIONE IL TESTO DELLA LEGGE N . 741 , LA REPUBBLICA ITALIANA E VENUTA MENO AGLI OBBLIGHI AD ESSA IMPOSTI DALL ' ART . 33 DELLA DIRETTIVA N . 71/305 .

3 ) LA CONVENUTA E CONDANNATA ALLE SPESE .