Conclusioni dell avvocato generale



Conclusioni dell avvocato generale

I – Introduzione

1. Un cittadino di uno Stato terzo in attesa di allontanamento può essere trattenuto in un istituto penitenziario per il motivo che, nel Land incaricato di garantire l’esecuzione del suo trattenimento, non esistono appositi centri quali quelli di cui all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115/CE (2) ?

2. Inoltre, tale cittadino può acconsentire a essere trattenuto con i detenuti ordinari, rinunciando così al diritto di essere separato da questi ultimi, conferitogli da detta disposizione?

3. Tali sono, in sostanza, le questioni sollevate dalle cause riunite C‑473/13 e C‑514/13 nonché dalla causa C‑474/13.

4. Di conseguenza, la Corte è invitata a precisare le condizioni secondo cui gli Stati membri – nel caso di specie la Repubblica federale di Germania – devono garantire il trattenimento dei cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento in base alla direttiva.

5. In conformità all’articolo 79, paragrafo 2, TFUE, l’obiettivo della direttiva è l’istituzione di un’efficace politica in materia di allontanamento e di rimpatrio, basata su norme e garanzie giuridiche comuni, affinché le persone interessate siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali nonché della loro dignità (3) .

6. Dai considerando 13 e 16 nonché dalla lettera dell’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva discende che gli Stati membri devono procedere all’allontanamento mediante misure il meno coercitive possibile. Al fine di garantire l’efficacia delle procedure di rimpatrio, la direttiva prevede dunque misure graduali, che vanno dalla misura che lascia all’interessato la massima libertà, ossia la concessione di un termine per la sua partenza volontaria, a misure che limitano al massimo la sua libertà, ossia il trattenimento in un apposito centro. Solo qualora, alla luce della valutazione di ciascuna specifica situazione, l’esecuzione della decisione di rimpatrio sotto forma di allontanamento rischi di essere compromessa dal comportamento dell’interessato, tali Stati possono privare quest’ultimo della libertà, mediante il trattenimento (4) .

7. Quest’ultima misura costituisce la più gravosa misura restrittiva della libertà consentita dalla direttiva nell’ambito di una procedura di allontanamento coatto (5) . In linea di principio, essa rappresenta una misura estrema (6) . Essa è dunque strettamente delimitata dal legislatore dell’Unione nell’ambito del capo IV della direttiva in modo da garantire, da un lato, il rispetto del principio di proporzionalità per quanto concerne i mezzi utilizzati e gli obiettivi perseguiti e, dall’altro, il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati (7) .

8. In questo contesto, l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva, nella sua versione in lingua francese, così recita:

«La rétention s’effectue en règle générale dans des centres de rétention spécialisés. Lorsqu’un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé et doit les placer dans un établissement pénitentiaire, les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont séparés des prisonniers de droit commun [Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non possa ospitare il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, i cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari ]» (8) .

9. L’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva stabilisce dunque, nei confronti degli Stati membri, due requisiti relativi alle condizioni e al regime del trattenimento.

10. Da un lato, il trattenimento deve svolgersi in un apposito centro, con un’adeguata organizzazione della vita, e, dall’altro, qualora il trattenimento debba eccezionalmente aver luogo in un istituto penitenziario, lo Stato membro deve garantire la separazione di tali cittadini dai detenuti ordinari, requisito che appare inderogabile, in quanto obbligatorio a prescindere da quale sia il luogo del trattenimento.

11. Orbene, in Germania ciascuno di detti requisiti è solo parzialmente soddisfatto.

12. Bisogna, infatti, sapere che, in conformità agli articoli 83 e 84 della Legge fondamentale per la Repubblica federale di Germania (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland; in prosieguo: la «Legge fondamentale»), spetta agli Stati federati (Bundesländer) garantire l’esecuzione dei trattenimenti disposti in vista dell’allontanamento dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare.

13. Orbene, su sedici Länder che compongono la Repubblica federale di Germania, dieci non disponevano, all’epoca della presentazione delle domande di pronuncia pregiudiziale in esame, di appositi centri di permanenza temporanea, cosicché i cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento sono collocati in istituti penitenziari e taluni sono soggetti alle stesse regole e restrizioni riservate ai detenuti ordinari (9) .

14. Così, nella causa C‑473/13, la sig.ra Adala Bero, una cittadina siriana, è stata trattenuta dal 6 gennaio al 2 febbraio 2011 all’interno dell’istituto penitenziario della città di Francoforte sul Meno, poiché il Land dell’Assia non disponeva di nessun centro di permanenza temporanea apposito che potesse accogliere le donne. Dalle osservazioni depositate dalla sig.ra Bero emerge che quest’ultima non è stata separata dai detenuti ordinari e dalle persone sottoposte a carcerazione preventiva.

15. Nella causa C‑514/13, il sig. Ettayebi Bouzalmate, un cittadino marocchino, è stato trattenuto dal 14 luglio 2013 in un reparto distinto dell’istituto penitenziario della città di Monaco di Baviera, in mancanza di appositi centri di permanenza temporanea nel Land della Baviera, e ciò per una durata di tre mesi (10) .

16. Infine, nella causa C‑474/13, la sig.ra Thi Ly Pham, una cittadina vietnamita, è stata trattenuta dal 29 marzo al 10 luglio 2012 nell’istituto penitenziario della città di Norimberga (Land della Baviera) e, inoltre, ha acconsentito a essere trattenuta con i detenuti ordinari.

17. Dalle osservazioni depositate dalla sig.ra Pham emerge che quest’ultima ha firmato la seguente dichiarazione scritta prestampata:

«Pham Thi Ly, in stato di trattenimento

Dichiaro di acconsentire a essere collocata con dei detenuti.

Norimberga, 30 marzo 2012

Firma».

18. Tali trattenimenti sono stati tutti adottati ai sensi dell’articolo 62a, paragrafo 1, della legge relativa al soggiorno, all’attività professionale e all’integrazione degli stranieri sul territorio federale [Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz)], del 30 luglio 2004 (11), avente ad oggetto la trasposizione nell’ordinamento giuridico tedesco dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva.

19. L’articolo 62a, paragrafo 1, dell’Aufenthaltsgesetz così recita:

«Il trattenimento ai fini dell’allontanamento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Se un Land non dispone di un apposito centro di permanenza temporanea, il trattenimento può essere effettuato in altri istituti penitenziari di detto Land; in tal caso, le persone trattenute in attesa del loro allontanamento devono essere separate dagli altri detenuti (...)» (12) .

20. Nei procedimenti principali, il Bundesgerichtsthof (cause C‑473/13 e C‑474/13) e il Landgericht München (causa C‑514/13) si pongono interrogativi sulla legittimità del trattenimento rispetto ai principi stabiliti all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva.

21. Le cause C‑473/13 e C‑514/13 sono state riunite ai fini della fase scritta del procedimento e della sentenza, tenuto conto dell’identità della questione pregiudiziale. Dal momento che la causa C‑474/13 presenta una stretta connessione con dette cause riunite, ho scelto di presentare delle conclusioni comuni.

A – Le cause riunite C‑473/13 e C‑514/13

22. Nelle cause riunite C‑473/13 e C‑514/13, il Bundesgerichtsthof e il Landgericht München chiedono lumi sulla natura dei motivi che consentono a uno Stato membro di disporre il trattenimento di un migrante in situazione irregolare in un istituto penitenziario.

23. I giudici del rinvio si pongono interrogativi, in particolare, sulla compatibilità dell’articolo 62a, paragrafo 1, dell’Aufenthaltsgesetz con i principi su cui si fonda l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva e si chiedono, segnatamente, se si debba tener conto della struttura federale della Germania e delle competenze riservate a ciascuno degli Stati federati ai fini dell’attuazione di tali principi.

24. Infatti, la legislazione tedesca autorizza espressamente il Land competente a collocare i cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento in istituti penitenziari se «[esso] non dispone di un apposito centro di permanenza temporanea».

25. Il Bundesgerichtshof e il Landgericht München hanno entrambi deciso di sospendere il giudizio e di investire la Corte di un rinvio pregiudiziale. Le questioni pregiudiziali da essi sollevate in tale contesto sono sostanzialmente identiche.

26. Nella causa C‑473/13, il Bundesgerichtshof sottopone la seguente questione pregiudiziale:

«Se, dall’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva (...) derivi che uno Stato membro è tenuto, in linea di principio, a trattenere una persona ai fini dell’allontanamento in un apposito c entro di permanenza temporanea, anche qualora tali centri esistano soltanto in una parte degli Stati federati di detto Stato membro ma non in altri».

27. Nella causa C‑514/13, il Landgericht München formula la sua questione pregiudiziale nei seguenti termini:

«Se, dall’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva (...) derivi che uno Stato membro è tenuto, in linea di principio, a trattenere una persona ai fini dell’allontanamento in un apposito centro di permanenza temporanea, anche qualora tali centri esistano soltanto in una parte della struttura federale dello Stato, ma non in quella ove il trattenimento deve essere eseguito in conformità alle disposizioni che disciplinano la struttura federale di detto Stato».

28. Le parti dei procedimenti principali, i governi tedesco, olandese, svedese e svizzero, nonché la Commissione europea hanno depositato delle osservazioni.

B – La causa C‑474/13

29. La causa C‑474/13 si inserisce nello stesso contesto delle cause riunite C‑473/13 e C‑514/13. Nondimeno, essa solleva la questione della portata da assegnare all’obbligo di separazione dei migranti in situazione irregolare dai detenuti ordinari, contemplato all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva. Infatti, ricordo che l’interessata è stata collocata per un periodo di tre mesi nell’istituto penitenziario della città di Norimberga e, inoltre, ha acconsentito a essere trattenuta con i detenuti ordinari.

30. In tale causa, il Bundesgerichtshof si pone quindi interrogativi sulla legittimità di un siffatto trattenimento rispetto all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva, tenuto conto del consenso espresso dall’interessata.

31. Il Bundesgerichtshof ha quindi sospeso il giudizio e sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se sia compatibile con l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva (...) il fatto di trattenere una persona ai fini dell’allontanamento mediante raggruppamento con dei detenuti, qualora tale persona acconsenta a siffatto raggruppamento».

32. Le parti del procedimento principale, i governi tedesco e olandese nonché la Commissione hanno depositato delle osservazioni.

C – La portata delle questioni pregiudiziali

33. I tre rinvii pregiudiziali sollevano una vera questione di principio riguardo alle condizioni di trattenimento dei migranti in attesa di allontanamento previste all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva.

34. Evocare la questione del trattenimento dei migranti in attesa di rimpatrio produce immagini di una realtà che troppo spesso viene accompagnata da fatti di cronaca tragici. Complessivamente considerata, essa pone il problema dell’adeguatezza del sistema predisposto a livello di Unione europea. La semplice osservazione di tale sistema porta a constatare che la logica dei principi adottati conduce a uno squilibrio tra gli Stati membri. Taluni, a causa della loro ubicazione geografica, devono subire un onere maggiore rispetto ad altri e il carico economico che ne deriva non può essere ignorato.

35. Perciò, mediante l’applicazione dei principi fondamentali del diritto, la Corte europea dei diritti dell’uomo e, successivamente ad essa, la Corte, in sentenze a tutti note (13), hanno ricordato che il sistema attualmente vigente non può condurre al risultato di far gravare l’intero carico soltanto sugli Stati membri messi a confronto diretto con gli ingressi di massa di migranti.

36. Infatti, prima che intervenissero le sentenze in questione, la mera applicazione delle disposizioni del diritto dell’Unione comportava, volens nolens, una situazione più agevole per taluni Stati membri rispetto ad altri.

37. I due organi giurisdizionali hanno quindi ricordato che la comodità doveva essere sacrificata di fronte all’esigenza del rispetto dei diritti fondamentali.

38. Oggi intendo invitare la Corte all’adozione, nei casi di specie che mi sono attualmente sottoposti, di un approccio analogo nel suo spirito.

39. A fronte dell’afflusso dei migranti, il trattenimento in attesa di allontanamento è divenuto di estrema importanza. Le ragioni di tale dolente situazione sono molteplici e note. Esse rientrano nella politica estera degli Stati membri e dell’Unione, ambito loro riservato.

40. Per contro, le condizioni giuridiche della decisione di trattenimento e quelle materiali, relative alla sua esecuzione, rientrano nell’ambito del controllo giurisdizionale.

41. Le condizioni giuridiche delle decisioni di trattenimento non vengono in rilievo in questa sede. Quelle, materiali, dell’esecuzione di tali decisioni, per contro, costituiscono il nucleo centrale del problema sollevato.

42. La direttiva stabilisce con tutta evidenza che la decisione di trattenimento rappresenta una misura estrema. Essa ne afferma il carattere del tutto sussidiario connesso alla necessità di garantire l’allontanamento del migrante. La direttiva, dunque, sancisce con particolare chiarezza che la situazione del migrante – la cui unica colpa risiede nella sua indigenza e il cui unico crimine consiste nel tentativo di sfuggirle, anche a costo di rischi insensati per un risultato totalmente aleatorio – è all’opposto di quella di un delinquente. Detta caratteristica fondamentale non può non tradursi nel regime di esecuzione della misura che, di conseguenza, non può non distinguersi dall’esecuzione di una pena.

43. Occorre infatti precisare, fin d’ora, che gli istituti penitenziari, i quali sono vuoi istituti penali rispondenti a precise finalità connesse alla nozione stessa di pena, vuoi centri detentivi, non possono essere confusi con gli appositi centri di permanenza temporanea previsti dalla direttiva. Un individuo è detenuto in un istituto penitenziario soltanto in due ipotesi: prima di essere sottoposto a giudizio o per eseguire una sanzione penale. Ciascuna di queste ipotesi si integra in un procedimento connesso ad un reato grave.

44. Prima del giudizio, la detenzione è concepibile solo per precise ragioni le quali presuppongono, come condizione basilare, che a carico del soggetto siano presenti gli elementi che rendono verosimile, se non probabile, la commissione di un reato di un certo livello di gravità, cui si aggiungano elementi vertenti sulla natura dell’atto commesso, sulle circostanze della sua commissione, sull’assenza di garanzie della rappresentanza della persona, sulla necessità di preservare le prove e di evitare pressioni sui testimoni di cui trattasi, nonché elementi attinenti alla personalità dell’interessato, che rendono indispensabile che egli sia mantenuto a disposizione della giustizia.

45. La sottoposizione a detenzione preventiva, dunque, risponde in particolare alla necessità di evitare contatti con terzi o di evitare la fuga. Ne deriva necessariamente che, anche per quanto concerne gli istituti o i reparti di istituti dedicati alle persone in attesa di giudizio, il regime detentivo applicato prende in considerazione tali obiettivi basilari. All’interno di dette strutture, gli obblighi che ne conseguono non possono in nessun caso consentire la libera circolazione delle persone che vi si trovano contro la loro volontà, né il libero accesso di terzi o la libertà di avere contatti con l’esterno, poiché i regimi detentivi sono stati concepiti proprio per impedire simili contatti.

46. Ciò vale a maggior ragione per gli istituti o i reparti di un istituto dedicati ai detenuti condannati, rispetto ai quali una delle principali preoccupazioni – del resto legittime – dell’amministrazione penitenziaria è evitare l’evasione, nonché i sommovimenti collettivi e le aggressioni al personale. Il regime applicabile ai detenuti e la modalità di gestione di tali istituti sono evidentemente il risultato della considerazione di questi elementi.

47. A prescindere dalle precedenti considerazioni, la regola generale relativa al funzionamento di tali istituti si fonda sulla separazione degli uomini, delle donne e dei minori, che si traduce nell’assegnazione ad istituti distinti o a reparti distinti di uno stesso istituto.

48. Per quanto concerne i minori, occorre tenere a mente che la loro detenzione è sempre una misura per principio eccezionale, che dunque si presuppone sia applicata a minori vicini alla maggiore età o che presentano un profilo psicologico difficile e, in ogni caso, in ragione della commissione di gravi fatti.

49. Dunque, alla luce da un lato di tali dati e, dall’altro, delle prescrizioni della direttiva e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), occorrerà verificare se l’applicazione di siffatti regimi ai migranti trattenuti in attesa del loro allontanamento rispetti i diritti riconosciutigli nell’Unione.

50. Nelle presenti conclusioni, esporrò le ragioni per cui, a mio avviso, un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento non può essere trattenuto in un istituto penitenziario per il motivo che, nel Land incaricato di garantire l’esecuzione del suo trattenimento, non esistono appositi centri quali quelli contemplati all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva.

51. Sosterrò altresì che tale cittadino non può essere trattenuto insieme ai detenuti ordinari con il pretesto che ha rinunciato al diritto, conferitogli da detta disposizione, di essere separato da questi ultimi.

II – Contesto normativo

52. I considerando 11, 13, 16, 17 e 24 della direttiva così recitano:

«(11) Occorre stabilire garanzie giuridiche minime comuni sulle decisioni connesse al rimpatrio per l’efficace protezione degli interessi delle persone interessate. (...)

(...)

(13) L’uso di misure coercitive dovrebbe essere espressamente subordinato al rispetto dei principi di proporzionalità e di efficacia per quanto riguarda i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti. (...) Gli Stati membri dovrebbero poter disporre di diverse possibilità per monitorare il rimpatrio forzato.

(...)

(16) Il ricorso al trattenimento ai fini dell’allontanamento dovrebbe essere limitato e subordinato al principio di proporzionalità con riguardo ai mezzi impiegati e agli obiettivi perseguiti. Il trattenimento è giustificato soltanto per preparare il rimpatrio o effettuare l’allontanamento e se l’uso di misure meno coercitive è insufficiente.

(17) I cittadini di paesi terzi che sono trattenuti dovrebbero essere trattati in modo umano e dignitoso, nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e in conformità del diritto nazionale e internazionale. Fatto salvo l’arresto iniziale da parte delle autorità incaricate dell’applicazione della legge, disciplinato dal diritto nazionale, il trattenimento dovrebbe di norma avvenire presso gli appositi centri di permanenza temporanea.

(...)

(24) La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti in particolare nella [Carta]».

53. L’articolo 1 della direttiva stabilisce quanto segue:

«La presente direttiva stabilisce norme e procedure comuni da applicarsi negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, nel rispetto dei diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto comunitario e del diritto internazionale, compresi gli obblighi in materia di protezione dei rifugiati e di diritti dell’uomo».

54. L’articolo 4 della direttiva, rubricato «Disposizioni più favorevoli», al suo paragrafo 3, dispone quanto segue:

«La presente direttiva lascia impregiudicata la facoltà degli Stati membri di introdurre o mantenere disposizioni più favorevoli alle persone cui si applica, purché compatibili con le norme in essa stabilite».

55. L’articolo 15, paragrafo 2, ultimo comma, della direttiva precisa che «[il] cittadino di un paese terzo interessato è liberato immediatamente se il trattenimento non è legittimo».

56. L’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva, rubricato «Condizioni di trattenimento», stabilisce quanto segue:

«Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non possa ospitare il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, i cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari».

57. L’articolo 17, paragrafi 2 e 3, della direttiva così recita:

«2. Le famiglie trattenute in attesa di allontanamento usufruiscono di una sistemazione separata che assicuri loro un adeguato rispetto della vita privata.

3. Ai minori trattenuti è offerta la possibilità di svolgere attività di svago, tra cui attività di gioco e ricreative consone alla loro età e, in funzione della durata della permanenza, è dato accesso all’istruzione».

58. Infine, l’articolo 18 della direttiva, rubricato «Situazioni di emergenza», prevede quanto segue:

«1. Nei casi in cui un numero eccezionalmente elevato di cittadini di paesi terzi da rimpatriare comporta un notevole onere imprevisto per la capacità dei centri di permanenza temporanea di uno Stato membro o per il suo personale amministrativo o giudiziario, sino a quando persiste la situazione anomala detto Stato membro può (...) adottare misure urgenti quanto alle condizioni di trattenimento in deroga a quelle previste all’articolo 16, paragrafo 1, e all’articolo 17, paragrafo 2.

2. All’atto di ricorrere a tali misure eccezionali, lo Stato membro in questione ne informa la Commissione. Quest’ultima è informata anche non appena cessino di sussistere i motivi che hanno determinato l’applicazione delle suddette misure eccezionali.

3. Nulla nel presente articolo può essere interpretato nel senso che gli Stati membri siano autorizzati a derogare al loro obbligo generale di adottare tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi ad essi incombenti ai sensi della presente direttiva».

III – Osservazioni preliminari

59. In via preliminare, rilevo che, come risulta dalle informazioni fornite dal Bundesgerichtshof nella causa C‑473/13, quando la sig.ra Bero è stata sottoposta a trattenimento, il 6 gennaio 2011, la direttiva non era trasposta nell’ordinamento giuridico tedesco.

60. Infatti, l’articolo 62a dell’Aufenthaltsgesetz è entrato in vigore il 26 novembre 2011, ossia dopo la messa in libertà dell’interessata. Tale disposizione non era dunque applicabile nell’ambito del procedimento avviato nei confronti della sig.ra Bero. Per contro, quest’ultima può avvalersi dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva nella misura in cui, alla data della sua sottoposizione a trattenimento, era scaduto il termine di trasposizione della direttiva, fissato al 24 dicembre 2010 dall’articolo 20, paragrafo 1, primo comma, di quest’ultima.

61. Orbene, secondo una giurisprudenza consolidata, qualora uno Stato membro si astenga dal trasporre una direttiva entro i termini o non l’abbia trasposta correttamente, i singoli sono legittimati a invocare contro detto Stato membro le disposizioni di tale direttiva che, dal punto di vista del loro contenuto, appaiano incondizionate e sufficientemente precise. Ordunque, come rilevato dalla Corte nella sentenza El Dridi (14), ciò vale anche per gli articoli 15 e 16 della direttiva, i quali sono incondizionati e sufficientemente precisi, così da non richiedere ulteriori specifici elementi perché gli Stati membri li possano mettere in atto (15) .

IV – Analisi dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva

62. Tutte le questioni pregiudiziali di cui la Corte è investita presuppongono, ai fini del loro esame, un’interpretazione comune della lettera e della ratio dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva.

A – La lettera dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva

63. Dedicherò particolare attenzione alle versioni in lingua francese e in lingua tedesca dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva. Infatti, esiste una sostanziale differenza tra queste due versioni linguistiche, il che ha evidentemente comportato delle conseguenze rispetto alla terminologia utilizzata dal legislatore tedesco nella sua legge nazionale di trasposizione.

64. Per quanto concerne la prima frase dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva, essa stabilisce il principio secondo cui «[l]a rétention s’effectue en règle générale dans des centres de rétention spécialisés».

65. Il principio è formulato in termini chiari e omogenei in tutte le lingue dell’Unione (16) . Pertanto, sono convinto che il legislatore dell’Unione abbia inteso porre il principio che gli Stati membri sono tenuti ad istituire appositi centri per il trattenimento dei cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento, salvo particolari eccezioni.

66. Infatti, il rigore di tale principio è attenuato dall’uso della locuzione «en règle générale [di norma]», la quale presuppone deroghe.

67. Il legislatore dell’Unione ha introdotto un’eccezione a detto principio all’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva (17) .

68. Infatti, nella versione in lingua francese di tale disposizione, i cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento possono essere trattenuti in istituti penitenziari «[l]orsqu’un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé [Qualora uno Stato membro non possa ospitare il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro di permanenza temporanea]» (18) o, nella sua versione in lingua inglese, «[w]here a Member State cannot provide accomodation in a specialised detention facility» (19) .

69. Orbene, la versione in lingua tedesca di detta disposizione introduce una distinzione sostanziale quanto alle circostanze in cui uno Stato membro può derogare al principio sancito all’articolo 16, paragrafo 1, prima frase, della direttiva. Infatti, essa autorizza il trattenimento in un istituto penitenziario «[q]ualora non esistano appositi centri di permanenza temporanea in uno Stato membro» (20) («Sind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden»).

70. Tale versione si ripercuote – soltanto in parte – sul testo legislativo tedesco che traspone l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva. Infatti, ricordo che l’articolo 62a, paragrafo 1, dell’Aufenthaltsgesetz prevede quanto segue:

«Il trattenimento ai fini dell’allontanamento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Se un Land non dispone di un apposito centro di permanenza temporanea, il trattenimento può essere effettuato in altri istituti penitenziari di detto Land (...)» (21) .

71. È inevitabile constatare che la portata dei motivi per cui uno Stato membro può derogare al principio stabilito e, di conseguenza, la portata della stessa eccezione, sono state sostanzialmente modificate per l’effetto combinato della versione in lingua tedesca e della trasposizione nell’ordinamento giuridico tedesco dell’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva.

72. Prima di esaminare la conformità della legge di trasposizione in questione con il diritto dell’Unione, occorre pertanto esaminare se la versione in lingua tedesca di tale disposizione, caratterizzata dall’uso della frase «[q]ualora non esistano appositi centri di permanenza temporanea» (22), possa legittimamente servire da base per un’interpretazione che giustifica le misure adottate nei procedimenti principali.

73. A mio avviso, è evidente che la versione in lingua tedesca dell’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva è erronea.

74. Da un lato, le versioni di tale disposizione e, in particolare, quelle riguardanti la frase «[q]ualora uno Stato membro non possa » (23), in tutte le altre lingue dell’Unione sono omogenee e ricalcate sulle sue versioni in lingua francese e in lingua inglese. Orbene, come affermato dalla Corte, una versione linguistica divergente non può prevalere da sola su tutte le altre versioni linguistiche (24) .

75. Dall’altro lato, da una giurisprudenza consolidata della Corte emerge che, per garantire un’interpretazione e un’applicazione uniformi di una disposizione, la cui versione in una lingua dell’Unione diverge da quelle redatte in altre lingue, occorre interpretare detta disposizione alla luce non soltanto dell’impianto sistematico del testo normativo in cui si inserisce, ma altresì della finalità perseguita dal legislatore dell’Unione (25) .

76. Orbene, la versione in lingua tedesca dell’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva e, in particolare, l’uso della frase «[q]ualora non esistano appositi centri di permanenza temporanea» (26), priva di qualsiasi effetto utile il principio stabilito dal legislatore dell’Unione all’articolo 16, paragrafo 1, prima frase, della direttiva e compromette certamente gli obiettivi che quest’ultimo intende perseguire.

77. Infatti, è indubbio che il legislatore dell’Unione abbia inteso obbligare gli Stati membri a creare appositi centri di permanenza temporanea onde rendere effettivo il regime particolare di favore che esso impone a vantaggio dei migranti in attesa di allontanamento. Di conseguenza, contrariamente al parere espresso dal governo tedesco, è assolutamente evidente che il legislatore dell’Unione non aveva l’intenzione di consentire a tali Stati di invocare l’assenza di detti centri sul loro territorio per derogare al principio stabilito.

78. Se così fosse, ciò equivarrebbe a fare della costruzione di centri adeguati alla specificità del trattenimento una condizione meramente potestativa, lasciata alla discrezionalità degli Stati membri. In quest’ottica, la frase «[q]ualora uno Stato membro non possa » (27), di cui all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva, dovrebbe quindi essere interpretata come riferentesi alle situazioni in cui uno «Stato membro non voglia», senso che, concretamente, assumerebbe allora tale frase.

79. Ciò equivarrebbe inoltre a dissuadere gli Stati membri dal costruire appositi centri di permanenza temporanea, consentendo loro di disporre il collocamento dei migranti in situazione irregolare in istituti penitenziari – soluzione che, tuttavia, nel sistema della direttiva è soltanto eccezionale – e, in definitiva, a scusare una grave trasgressione da parte degli Stati membri agli obblighi su di loro incombenti in base non soltanto alla direttiva, ma altresì ai loro impegni internazionali.

80. Di conseguenza, ritengo che la versione in lingua tedesca dell’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva – in base alla quale uno Stato membro può disporre il collocamento in un istituto penitenziario qualora non esistano appositi centri di permanenza temporanea sul suo territorio – non debba essere considerata ai fini dell’analisi delle presenti questioni.

B – La ratio dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva

81. La ratio dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva si deduce dal principio cardine espresso all’articolo 1 di quest’ultima, il quale può essere compreso solo conformemente e coerentemente con l’articolo 1 della Carta. Detto testo di diritto primario – la cui applicabilità, in questa sede, non può essere messa in discussione – dispone che «[l]a dignità umana è inviolabile [e che essa] deve essere rispettata e tutelata». Tale riferimento alla dignità umana è dunque necessariamente incluso nel riferimento ai diritti fondamentali contenuto nell’articolo 1 della direttiva.

82. Di conseguenza, l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva e, più in generale, le disposizioni che trattano specificamente delle condizioni di trattenimento degli stranieri in attesa di allontanamento possono essere applicati in concreto conformemente a detti testi normativi solo ove assicurino il rispetto di tali valori.

83. È dunque, a mio avviso, in osservanza di tali norme che l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva basa il trattenimento di un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento su due principi fondamentali relativi alle condizioni e al regime del trattenimento. Da un lato, il trattenimento deve svolgersi in un apposito centro, con un’adeguata organizzazione della vita, e, dall’altro, qualora il trattenimento debba eccezionalmente aver luogo in un istituto penitenziario, lo Stato membro deve garantire la separazione di tale cittadino dai detenuti ordinari, requisito che appare inderogabile, in quanto obbligatorio a prescindere da quale sia il luogo del trattenimento.

84. Inoltre, sempre in accordo con i riferimenti contenuti nell’articolo 1 della direttiva, il legislatore dell’Unione traspone, in questa sede, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Infatti, quest’ultima richiede che il luogo, il regime e le condizioni di trattenimento dei migranti in situazione irregolare siano «adeguati», al fine di non compromettere i diritti sanciti agli articoli 3, 5 e 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU») (28) .

85. Il legislatore dell’Unione traspone altresì il decimo e l’undicesimo dei «venti orientamenti sul rimpatrio forzato», adottati dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa il 4 maggio 2005, a cui fa riferimento il considerando 3 della direttiva.

86. Infatti, il decimo orientamento, al suo punto 1, stabilisce che le persone detenute prima dell’allontanamento siano «normalmente» collocate in locali specificamente destinati a tale scopo, che offrano condizioni materiali e un regime adeguati al loro status giuridico (29) . Esso prescrive altresì, al suo punto 4, che tali persone siano separate dagli imputati e dalle persone condannate. Quanto all’undicesimo orientamento, ai suoi punti da 2 a 4 esso richiede che le famiglie beneficino di alloggi separati, al fine di preservare la loro vita privata, e la presenza di personale e di impianti che tengano conto delle specifiche esigenze dei minori, consentendogli, in particolare, di avere accesso all’educazione e di dedicarsi ad attività ricreative (30) .

87. A tal fine, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha elaborato un elenco non tassativo di criteri mediante i quali essa valuta l’adeguatezza del luogo, delle condizioni e del regime del trattenimento (31) .

88. Innanzitutto, la progettazione e la disposizione dei locali, per quanto possibile, devono evitare di dare l’impressione di un ambiente carcerario. Tali locali, inoltre, devono essere dotati di personale che possieda qualifiche appropriate, in particolare alcune conoscenze linguistiche e mediche. Detti locali devono essere puliti e offrire una superficie abitabile sufficiente per il numero di persone che possono esservi collocate. In particolare, devono disporre di stanze collettive non miste nonché di attrezzature sanitarie liberamente utilizzabili e in numero sufficiente. Inoltre, essi devono disporre di uno spazio e dell’attrezzatura necessari per la ristorazione nonché di un telefono utilizzabile liberamente. Il centro deve disporre altresì di apparecchiature mediche nonché di un locale riservato all’accoglienza delle famiglie e delle autorità consolari. Esso deve poi disporre di uno spazio per le attività educative e ricreative e, in particolare, di uno spazio per passeggiate all’aria aperta. Infine, qualora il centro debba accogliere delle famiglie, la Corte europea dei diritti dell’uomo richiede che le stanze siano specificamente attrezzate con le dotazioni essenziali necessarie per il trattenimento di bambini piccoli, con materiale per la puericultura adeguato e sicuro (32) .

89. Alla luce di tali criteri, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto che il carcere non fosse un luogo «appropriato» o «adeguato» all’accoglienza e al trattenimento dei cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento.

90. I requisiti stabiliti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e trasposti dal legislatore dell’Unione si fondano sulla natura e sulla finalità della misura del trattenimento.

91. Quest’ultima si distingue in modo molto chiaro, nella sua sostanza, da una misura punitiva. Non si tratta di punire il migrante per un crimine o un delitto da lui commesso, ma di preparare il suo allontanamento dallo Stato membro interessato. Del resto, nell’ambito della direttiva, il legislatore dell’Unione ha cura di non utilizzare i termini «detenzione» o «carcerazione» nei confronti di tale migrante. Peraltro, all’articolo 15 della direttiva, precisa che il trattenimento può essere disposto soltanto nei confronti delle persone interessate da un procedimento di allontanamento e deve unicamente contribuire alla realizzazione di tale allontanamento (33) . Infine, nell’ambito della direttiva 2003/9/CE (34), egli definisce il trattenimento come «il confinamento del richiedente asilo, da parte di uno Stato membro, in un luogo determinato, che lo priva della libertà di circolazione » (35) .

92. Il trattenimento, dunque, non costituisce una pena irrogata a seguito della commissione di un reato e il suo obiettivo non è correggere il comportamento dell’interessato al fine di reinserirlo nella società al termine della misura. Del resto, dai motivi che costituiscono il fondamento legale della misura del trattenimento è assente qualsiasi idea di sanzione di un comportamento. Non bisogna perdere di vista la circostanza che, in questa fase, il migrante in attesa di allontanamento non ha nessuno status penale e non si deve dimenticare che, anche qualora lo Stato membro interessato qualifichi come «reato» il fatto di penetrare irregolarmente nel suo territorio, in conformità al diritto legittimo riconosciutogli dalla Corte, quest’ultima ha affermato, peraltro, che la natura eventualmente penale di tale condotta deve venir meno di fronte alla priorità che deve essere data all’allontanamento (36) .

93. Di conseguenza, non esiste alcun motivo legittimo per eseguire detto trattenimento in condizioni e secondo un regime penitenziari.

94. Se il primo obbligo che incombe sugli Stati membri è garantire il rispetto della dignità umana, in conformità all’articolo 1 della Carta, allora, ciò implica, in primo luogo, di non dare agli uomini, alle donne e ai minori in attesa di allontanamento le sembianze di delinquenti – il che di per sé attenta a detta dignità – trattandoli come tali.

95. In secondo luogo, ciò postula che gli sia garantito, in conformità al principio di proporzionalità (37), che le modalità di esecuzione del trattenimento non li sottopongano alle costrizioni del regime penitenziario, le quali evidentemente rendono impossibile il rispetto delle norme e dei principi stabiliti dalla direttiva e dai testi normativi che essa traspone nonché il rispetto dei diritti fondamentali cui quest’ultima si ispira. Ciò presuppone l’approntamento di un sistema e di condizioni concrete di trattenimento che siano adatte al loro status giuridico e idonee a rispondere alle loro particolari esigenze, segnatamente a quelle dei più vulnerabili. Ciò vale per le disposizioni dell’articolo 17, paragrafi 2 e 3, della direttiva, secondo cui le famiglie trattenute in attesa di una misura di allontanamento devono disporre di una sistemazione adeguata e i minori devono aver accesso all’istruzione e poter svolgere attività idonee, disposizioni che, del resto, non sono altro che il riflesso degli articoli 7, 14, paragrafo 1, e 24 della Carta.

96. Da quanto anzidetto deriva, quale conseguenza logica e necessaria, la necessità del collocamento in centri specificamente adeguati alla natura del trattenimento. A tal proposito, la direttiva descrive le condizioni minime di detto trattenimento, fatta salva la possibilità di prevedere condizioni ancora meno restrittive.

97. È evidente che il carcere non consente di soddisfare le regole e i principi fissati dalla direttiva, poiché, semplicemente, è concepito per un uso diverso dal trattenimento in attesa dell’allontanamento. Le condizioni materiali sono, infatti, certamente inadeguate, in particolare per quanto concerne l’accoglienza delle famiglie e dei minori. Le norme di funzionamento interne rendono il sentimento di prigionia onnipresente, poiché le uscite sono cronometrate, la presenza della polizia è massiccia, la sorveglianza è stretta e la presa in carico è completa (38) . A ciò si deve aggiungere che gli istituti penitenziari sono sinonimo di precarietà, promiscuità, stress, insicurezza e ambiente ostile, senza dimenticare che i vincoli amministrativi relativi a questo tipo di istituti tendono a limitare le procedure amministrative e legali che possono essere avviate dai migranti.

98. Secondo la stessa logica, qualora il trattenimento debba eccezionalmente svolgersi in un istituto penitenziario, la direttiva richiede la separazione dei migranti e dei detenuti di diritto comune.

99. A sua volta, tale obbligo di separazione concorre direttamente al rispetto della dignità umana e dei diritti fondamentali di chi non ha commesso nessun crimine e nessun delitto. Esso consente di garantire che, anche all’interno della struttura penitenziaria, il trattenimento del migrante in attesa di allontanamento si distingua dall’esecuzione di una pena e si svolga in condizioni e secondo un regime adeguati al suo status giuridico. Infine, esso consente di prevenire i rischi connessi alla criminalizzazione di taluni migranti e di evitare le violenze legate all’universo carcerario, che possono colpire le persone più vulnerabili.

100. A nostro avviso, ciò implica una rigida separazione dei migranti dai detenuti ordinari mediante la creazione di un’unità distinta, completamente isolata dal resto dell’istituto penitenziario, che non offra alcuna possibilità di comunicazione con le persone condannate o in attesa di giudizio. Del resto, all’articolo 15, paragrafo 2, primo comma, della sua proposta di direttiva del 1° settembre 2005 (39), la Commissione richiedeva agli Stati membri di vigilare affinché i cittadini di paesi terzi «siano sempre separati fisicamente dai detenuti di diritto comune» (40) . E a ragione.

101. Mi sembra che le norme di funzionamento dell’amministrazione penitenziaria ostino all’attuazione dei principi stabiliti dalla direttiva, per ragioni che attengono, in particolare, a legittime esigenze di sicurezza, relative al funzionamento di tali istituti. Se si consente il contatto tra detenuti ordinari e stranieri trattenuti pur garantendo a questi ultimi la mitezza del regime imposta dai testi normativi, in particolare per quanto concerne i contatti con l’esterno, ci si assume il rischio che gli stessi condannati ne approfittino per stringere direttamente o tramite i migranti contatti esterni, con le conseguenze che si possono facilmente immaginare. Pertanto, non sono affatto stupito nel constatare, attraverso le osservazioni presentate in particolare dall’istituto penitenziario di Monaco di Baviera che – se le ho intese correttamente – in realtà, gli stranieri trattenuti sono soggetti al regime penitenziario anziché a un regime specificamente adeguato e conforme alle prescrizioni della direttiva. D’altronde, tale situazione non può essere rimproverata all’amministrazione penitenziaria, poiché essa non può fare altrimenti, per le ragioni – in particolare di sicurezza – che ho appena ricordato. Dunque, sono la logica e i dettami dello stesso sistema che risultano, per loro natura, incompatibili con i requisiti di cui alla direttiva e la rendono inapplicabile in ambiente carcerario.

102. A mio avviso, non vi è dunque alcun dubbio che, tenuto conto della finalità dei requisiti stabiliti all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva dal legislatore dell’Unione, quest’ultimo abbia inteso sottrarre i cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento al regime penitenziario richiedendo a ciascuno Stato membro, da un lato, di creare appositi centri di permanenza temporanea sul proprio territorio e, dall’altro, di garantire la separazione dei cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento dai detenuti ordinari qualora, eccezionalmente, esso disponga il trattenimento in un istituto penitenziario.

103. Ciò detto, occorre ora analizzare dettagliatamente ciascuna delle questioni pregiudiziali sollevate nell’ambito delle cause riunite C‑473/13 e C‑514/13 nonché nell’ambito della causa C‑474/13.

V – Esame delle questioni pregiudiziali

A – Considerazioni preliminari

104. Per comprendere correttamente il contesto in cui si inseriscono i presenti rinvii pregiudiziali, occorre menzionare i seguenti dati.

105. In primo luogo, ricordo che, in conformità agli articoli 83 e 84 della Legge fondamentale, spetta ai Länder garantire l’esecuzione dei trattenimenti disposti ai fini dell’allontanamento dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare.

106. Orbene, su sedici Länder che compongono la Repubblica federale di Germania, dieci non dispongono di appositi centri di permanenza temporanea (41) . In tali condizioni, eccettuate le situazioni in cui taluni Länder fanno ricorso all’assistenza amministrativa, i cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento sono collocati in istituti penitenziari e taluni sono soggetti alle stesse regole e restrizioni riservate ai detenuti ordinari o alle persone sottoposte a carcerazione preventiva.

107. Tale situazione è stata condannata dal Comitato europeo per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti inumani o degradanti del Consiglio d’Europa (in prosieguo: il «CEPT») nell’ambito di una relazione emessa il 22 febbraio 2012 (42) .

108. In secondo luogo, la separazione dei migranti in attesa di allontanamento dai detenuti di diritto comune non è garantita nel complesso degli istituti penitenziari del territorio, in particolare per quanto concerne il trattenimento delle donne e dei minori (43) . Ciò emerge non soltanto dalle osservazioni depositate dal governo tedesco, ma altresì dalla giurisprudenza nazionale.

109. Con un’ordinanza del 20 settembre 2011, il Landgericht Leipzig (Land della Sassonia) ha così annullato, ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva, il provvedimento di trattenimento di un cittadino tunisino in quanto quest’ultimo condivideva la cella di un individuo condannato (44) . Secondo la relazione elaborata dal CEPT il 22 febbraio 2012, a quella data nel carcere di Leipzig non esistevano unità speciali riservate all’accoglienza dei cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento (45) .

110. Con un’ordinanza del 21 agosto 2012, il Landgericht Traunstein (Land della Baviera) ha altresì annullato il provvedimento di trattenimento di un minore in attesa di allontanamento per il motivo che quest’ultimo era trattenuto in un riformatorio (46) . L’istituto penitenziario della città di Monaco di Baviera, infatti, dispone di una sola unità distinta riservata all’accoglienza degli adulti di sesso maschile. Come indicato dal governo tedesco nell’ambito della sua risposta al CEPT, conseguentemente i minori sono trattenuti nel carcere minorile, insieme ai delinquenti minorenni (47) . Per quanto concerne le migranti, sono trattenute nel reparto penitenziario riservato alle donne. Tale situazione si riscontra altresì nei Länder del Baden-Württemberg, dell’Assia (48) e della Sassonia (49) .

111. Una siffatta situazione è scioccante, al di là della sua illegittimità. Infatti, le donne incinte e i minori sono particolarmente vulnerabili e richiedono un’attenzione particolare da parte delle autorità in ragione del loro stato, della loro età e della loro mancanza di autonomia, su cui né il legislatore dell’Unione, all’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva, né la Corte europea dei diritti dell’uomo, nella sua giurisprudenza, sono pronti a transigere (50) .

112. In terzo luogo, per quanto concerne la sistemazione delle unità, sebbene siano allestite ali speciali, generalmente i migranti possono, nondimeno, incontrare i detenuti ordinari in occasione dei pasti, delle passeggiate o, ancora, delle cure in infermeria. Così, secondo le osservazioni presentate dall’istituto penitenziario di Monaco di Baviera nell’ambito della causa C‑514/13, le persone sottoposte a trattenimento amministrativo non sono separate dai detenuti ordinari in occasione della procedura di accoglienza e delle visite, nelle varie sale di attesa (visita medica, trasferimento) o quando soggiornano nell’infermeria. Il sig. Bouzalmate ha così soggiornato dodici giorni nell’infermeria comune del carcere in seguito al suo tentativo di suicidio.

113. Infine, sembra che, nella maggior parte dei Länder, il trattenimento dei migranti in situazione irregolare si svolga secondo le condizioni generali stabilite dalla legge relativa all’esecuzione delle pene e alle misure di riabilitazione e di prevenzione privative della libertà, del 16 marzo 1976, e, in particolare, secondo le norme di cui ai suoi articoli da 3 a 49, da 51 a 121, 171, da 173 a 175 (norme relative all’abbigliamento, agli acquisti e al lavoro), 178, paragrafo 3 (norma specifica per i minori), e da 179 a 187 (51) .

114. Terminata la ricognizione della situazione, occorre, ora, prendere in esame i vari casi di specie.

B – Le cause riunite C‑473/13 e C‑514/13

115. Con la loro questione pregiudiziale, in sostanza, i giudici del rinvio chiedono alla Corte se l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa di uno Stato membro che, in considerazione della sua struttura federale, autorizza gli Stati federati a trattenere i cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario qualora non esistano appositi centri di permanenza temporanea sul territorio del competente Stato federato.

116. Preciso sin d’ora che nell’ambito delle presenti questioni non rientra, a mio avviso, quella se la direttiva imponga, ed eventualmente entro che termini, la costruzione immediata di un numero minimo di centri di permanenza. La problematica sollevata da tali questioni si concentra sui casi individuali sottoposti alla Corte e consiste, di fatto, nel chiarire se uno Stato membro possa, senza invocare situazioni straordinarie, fare dell’eccezione ex articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva, la regola.

117. Ricordo, infatti, che la sig.ra Bero è stata trattenuta in un istituto penitenziario per il motivo che nel Land dell’Assia non esistevano appositi centri di permanenza temporanea atti ad accogliere le donne. Dalle osservazioni depositate dalla sig.ra Bero emerge altresì che quest’ultima non è stata separata dai detenuti ordinari e dalle persone sottoposte a carcerazione preventiva.

118. Per quanto concerne il sig. Bouzalmate, egli è stato trattenuto in un reparto distinto dell’istituto penitenziario della città di Monaco di Baviera, poiché il Land della Baviera non dispone di appositi centri di permanenza temporanea.

119. Nella loro decisione di rinvio, il Bundesgerichtshof e il Landgericht München si chiedono se siffatto motivo, fondato sulla struttura federale della Germania, possa essere legittimamente invocato ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva.

120. Da un lato, essi sostengono che le autorità nazionali devono garantire il trattenimento dei cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento in appositi centri a prescindere dalla loro ubicazione sul territorio nazionale. Essi affermano che, dunque, non si deve tener conto delle competenze riservate a ciascuno degli Stati federati ai fini dell’attuazione dei principi stabiliti all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva. In tal caso, il trattenimento degli interessati sarebbe in contrasto con i requisiti di cui alla direttiva.

121. Dall’altro lato, i giudici del rinvio rilevano che, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, TUE, l’Unione deve rispettare la struttura federale degli Stati membri.

122. Nell’ambito delle sue osservazioni, il governo tedesco ricorda che effettivamente l’articolo 4, paragrafo 2, TUE, obbliga il legislatore dell’Unione a rispettare l’identità nazionale degli Stati membri insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali. Di conseguenza, esso ritiene che, in base alla ripartizione delle competenze organizzate dalla Legge fondamentale, i Länder dovrebbero essere liberi di decidere se, e in che misura, creare e gestire appositi centri di permanenza temporanea, tenuto conto delle loro dimensioni, della loro ubicazione geografica e del numero di persone trattenute ai fini del loro allontanamento, e dovrebbero altresì essere liberi di decidere, all’occorrenza, di instaurare una cooperazione amministrativa con altri Länder. Pertanto, il governo tedesco sostiene che, se un Land non potesse collocare i migranti in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario della sua circoscrizione perché altrove, sul territorio nazionale, esistono appositi centri di permanenza temporanea, ciò equivarrebbe a ledere la sovranità amministrativa di un Land.

123. Tenuto conto di tali elementi, il governo tedesco ritiene, di conseguenza, che l’eccezione contemplata all’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva debba comprendere la situazione in cui uno Stato membro deve confrontarsi con l’assenza di appositi centri di permanenza temporanea sul territorio del competente Stato federato e, tuttavia, è tenuto a rispettare la ripartizione delle competenze stabilita dalle norme istituzionali dello Stato.

124. È vero che, in conformità all’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva, uno Stato membro può disporre il trattenimento di un migrante in situazione irregolare in un istituto penitenziario qualora «non possa» collocarlo in un apposito centro di permanenza temporanea. Tuttavia, tale disposizione non precisa altresì i motivi per cui uno Stato membro potrebbe trovarsi in una siffatta impossibilità.

125. Ciò posto, il legislatore dell’Unione lascia alla discrezionalità di ogni Stato membro il compito di definire i motivi in base ai quali un individuo può essere collocato in un istituto penitenziario, anziché in un apposito centro di permanenza temporanea?

126. I governi tedesco e olandese rispondono affermativamente a tale domanda. Nella loro interpretazione, evitano di collegare l’articolo 16 della direttiva all’articolo 18 della stessa direttiva il quale, tuttavia, lo chiarifica particolarmente, al punto che mi sembra che i due articoli debbano essere letti in combinato disposto tra loro, poiché il secondo, in definitiva, indica chiaramente nel suo testo che esso costituisce un’eccezione al primo.

127. Dunque, l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva stabilisce un principio – l’esecuzione del trattenimento in un apposito centro – e prevede un’eccezione, qualora lo Stato membro non possa applicarlo.

128. L’articolo 18 della direttiva indica espressamente la situazione in cui una simile deroga è concepibile, ossia qualora lo Stato membro si trovi di fronte a «situazioni di emergenza», espressione che costituisce la rubrica di tale articolo.

129. In questa fase, del resto, è già possibile porsi interrogativi in merito alle ragioni che avrebbero condotto il legislatore dell’Unione a prevedere espressamente una deroga fondata sull’emergenza della situazione se una simile deroga fosse così naturale e normale come asseriscono i governi tedesco e olandese. Ciò che sarebbe consentito per questioni di praticità amministrativa dovrebbe esserlo, a fortiori, in situazioni di emergenza, anche senza che la direttiva abbia cura di precisarlo.

130. È dunque proprio nello spirito della direttiva che è necessario delimitare strettamente i motivi che possono essere invocati dagli Stati membri per disporre il collocamento in un istituto penitenziario, non soltanto perché si tratta della più grave misura restrittiva della libertà consentita dalla direttiva, ma altresì perché si tratta di un’eccezione e, pertanto, è indispensabile ricordare i limiti del margine di manovra degli Stati membri stabiliti dalla stessa direttiva al fine di garantire la sua utilità.

131. Situazioni di emergenza come quelle definite all’articolo 18 della direttiva costituiscono, dunque, il solo motivo espressamente previsto dal legislatore dell’Unione di deroga all’obbligo di collocamento in un apposito centro di permanenza temporanea. In conformità a tale disposizione, lo Stato membro può adottare misure urgenti in deroga ai principi enunciati all’articolo 16, paragrafo 1, e all’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva, qualora sulla capacità dei suoi centri di permanenza temporanea o sul suo personale amministrativo e giudiziario gravi un onere notevole e imprevisto, a causa di un numero eccezionalmente elevato di cittadini di paesi terzi soggetti all’obbligo di rimpatrio. La citata disposizione consente di tener conto dell’onere molto più gravoso che taluni Stati membri devono gestire a causa della loro posizione geografica. Afflussi massicci di migranti, come quelli che possono subire gli Stati membri le cui coste si affacciano sul Mediterraneo, rientrano, a mio avviso, in tale deroga.

132. Si tratta del solo motivo che può essere invocato?

133. Non mi sembra che il testo della direttiva consenta di rispondere a tale quesito in senso affermativo. Per contro, è possibile dedurre da detto testo le caratteristiche che dovrebbero presentare le eventuali circostanze che uno Stato membro potrebbe invocare a tal fine.

134. Infatti, il paragrafo 2 dell’articolo 18 della direttiva qualifica espressamente le deroghe previste al suo paragrafo 1 come «misure eccezionali» e, in tal caso, obbliga ad informare la Commissione dell’inizio e del termine delle misure in questione.

135. Mi sembra chiaro che soltanto circostanze eccezionali che presentino caratteristiche di urgenza o di gravità analoghe a quelle contemplate nell’ambito dell’articolo 18 della direttiva possono giustificare misure eccezionali che richiedono il controllo della Commissione sul rispetto dei principi.

136. Ritengo, di conseguenza, che, salvo situazioni di urgenza dovute all’afflusso di migranti, uno Stato membro possa disporre il trattenimento in un istituto penitenziario di un cittadino di paesi terzi in attesa di allontanamento soltanto se esistono motivi, eccezionali e legittimi, come quelli attinenti allo stato di necessità, i quali dimostrano incontestabilmente che il bilanciamento degli interessi esige tale soluzione. Qualora uno Stato membro si trovi di fronte a difficoltà connesse al trattenimento di un migrante in attesa di allontanamento, mi sembra che dovrebbe indicare, in base alla valutazione di ciascun caso individuale, le ragioni per cui è necessario il collocamento in un istituto penitenziario, fermo restando che tale trattenimento dovrà garantire la separazione del migrante dai detenuti ordinari. Esso dovrà peraltro motivare la propria decisione rispetto alle circostanze del caso di specie e rispettare gli obblighi impostigli dall’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva. Mi sembra inoltre – per quanto la Commissione non abbia condiviso questa idea in sede di udienza – che tale decisione di trattenimento dovrebbe essere suscettibile d’impugnazione, quanto meno amministrativa, da parte del migrante.

137. Dunque, alla luce di tali considerazioni, ispirate dalla semplice lettura della lettera del testo normativo, esaminerò, uno dopo l’altro, i motivi invocati dalle competenti autorità nazionali nell’ambito dei procedimenti principali e quelli evocati dai governi degli Stati membri nell’ambito delle loro osservazioni.

1. I motivi invocati dal Regierungspräsidium Kassel (causa C‑473/13) e dalla Kreisverwaltung Kleve (causa C‑514/13)

138. Nelle cause riunite C‑473/13 e C‑514/13, le competenti autorità nazionali si basano sulle competenze riservate a ciascuno dei Länder e sulla stessa lettera dell’articolo 62a, paragrafo 1, dell’Aufenthaltsgesetz al fine di giustificare i trattenimenti in questione. Detta disposizione, come si è visto, riconosce a ciascun Land il diritto di disporre il trattenimento dei migranti in situazione irregolare in istituti penitenziari, qualora detto Land non disponga di appositi centri di permanenza temporanea sul proprio territorio.

139. Orbene, ricordo che, attualmente, dieci Länder non dispongono di tali centri. Dai documenti prodotti dal giudice del rinvio nella causa C‑514/13 emerge, così, che le persone sottoposte a trattenimento amministrativo nel Land della Baviera, dal 1° gennaio 2012, sono automaticamente trattenute negli istituti penitenziari di Aschaffenburg, di Monaco di Baviera e di Norimberga (52) .

140. Orbene, trattenere un migrante in situazione irregolare in un istituto penitenziario con il pretesto che, in una parte del territorio dello Stato membro, non esistono appositi centri di permanenza temporanea, a mio avviso, non è un motivo accettabile poiché non rientra in nessun modo tra i criteri precedentemente definiti. Infatti, tale circostanza non è assolutamente l’esito di una situazione come quella espressamente descritta all’articolo 18 della direttiva o che presenta caratteristiche di urgenza o di gravità analoghe a quelle contemplate in detta disposizione. In realtà, si ha l’impressione che non esistano appositi centri di permanenza temporanea semplicemente perché in taluni Länder non ne sono stati costruiti e non si è fatto appello alle capacità dei centri di accoglienza esistenti.

141. Peraltro, non mi sembra che la struttura federale dello Stato membro costituisca un ostacolo per l’applicazione dei principi della direttiva.

142. A tal proposito, è importante ricordare due principi essenziali della nostra giurisprudenza.

143. In primo luogo, la Corte ha affermato a più riprese che uno Stato membro non può eccepire disposizioni o prassi nazionali derivanti dalla sua organizzazione federale per giustificare, all’occorrenza, il mancato rispetto degli obblighi prescritti da una direttiva (53) . Pertanto, in conformità a una giurisprudenza consolidata, le istituzioni dell’Unione non devono tener conto – né devono pronunciarsi al riguardo – della ripartizione delle competenze mediante norme istituzionali di ciascuno Stato membro e degli obblighi che possono rispettivamente incombere sulle autorità dello Stato federale e su quelle degli Stati federati (54) .

144. Di conseguenza, uno Stato membro, dal momento in cui disponga di un apposito centro di permanenza temporanea sul proprio territorio, dotato di una sufficiente capacità ricettiva, deve disporre il collocamento dell’interessato in detto centro, a prescindere dall’organizzazione federale di tale Stato e dall’ubicazione geografica del centro in questione.

145. In secondo luogo, gli Stati membri devono adeguare la propria legislazione in modo da garantire il rispetto dei diritti fondamentali degli individui. In particolare, detti Stati non possono applicare una normativa, sia pure in materia penale, tale da pregiudicare la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare, così, quest’ultima della sua utilità. Infatti, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 3, commi secondo e ultimo, TUE, gli Stati membri «adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione» e, in particolare, «si astengono da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione», compresi quelli perseguiti dalle direttive. Tale obbligo vale per tutte le autorità degli Stati membri (55), indipendentemente dal fatto che si tratti delle autorità dello Stato federale o di quelle degli Stati federati, qualora lo Stato membro abbia un’organizzazione federale.

146. In Germania, le competenze relative all’esecuzione del diritto dell’Unione sono ripartite tra lo Stato federale e gli Stati federati. Si deve nondimeno rilevare che, in conformità all’articolo 35, paragrafo 1, della Legge fondamentale, tutte le autorità dello Stato federale e degli Stati federati si prestano reciproca assistenza giudiziaria e amministrativa, senza che ciò pregiudichi la sovranità amministrativa dei Länder invocata dal governo tedesco nell’ambito delle sue osservazioni.

147. In applicazione di tale disposizione, l’articolo 5, paragrafo 1, punto 2, della legge tedesca sul procedimento amministrativo non contenzioso (Verwaltungsverfahrensgesetz) consente alle autorità degli Stati federati di presentare richieste di assistenza amministrativa qualora una di esse si trovi nell’impossibilità di adottare misure amministrative, in particolare a causa dell’assenza degli impianti necessari o della carenza di personale.

148. Il Saarland ha così concluso un accordo di cooperazione amministrativa che gli consente di collocare i cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento nell’apposito centro di Ingelheim, situato nel Land della Renania‑Palatinato. 50 dei 152 posti di cui dispone tale centro sono messi a disposizione del Saarland (56) . Il Land di Amburgo ha parimenti concluso un accordo di cooperazione al fine di garantire il trattenimento delle donne e dei minori negli appositi centri situati sul territorio del Land di Brandeburgo (57) . Tale sembra essere altresì il caso dei Länder della Sassonia e di Schleswig-Holstein che, sulla base dell’accordo di cooperazione concluso con il Land di Brandeburgo, collocano i migranti negli appositi centri di permanenza temporanea di Berlin‑Köpenick e di Eisenhüttenstadt (58) .

149. Nell’ambito della causa C‑514/13, del resto, il giudice del rinvio ha espressamente preso in considerazione il ricorso all’assistenza amministrativa. Infatti, dagli atti processuali del 10, 12 e 13 settembre 2013 emerge che detto giudice ha espressamente richiesto alle autorità del Land della Renania‑Palatinato di collocare l’interessato nell’apposito centro di permanenza temporanea di Ingelheim. Si deve rilevare che tale richiesta è stata accettata prima di essere respinta a seguito del tentativo di suicidio dell’interessato.

150. Mi sembra, di conseguenza, che la struttura federale della Germania non osti al collocamento dei migranti in situazione irregolare in appositi centri di permanenza temporanea, anche nel caso in cui il Land competente non disponga di tali centri sul suo territorio.

151. Infatti, ritengo che, in tale ipotesi, gli accordi di cooperazione tra i vari Stati federati, fondati, certo, su base volontaria, consentano di garantire l’osservanza dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva pur rispettando la struttura federale della Germania.

2. I motivi invocati dai governi degli Stati membri nell’ambito delle loro osservazioni

a) L’interesse e il benessere del migrante

152. Secondo i governi tedesco e olandese, esisterebbero delle circostanze in cui l’interesse e il benessere del migrante imporrebbero il suo collocamento in un istituto penitenziario, giustificando quindi una deroga ai principi enunciati all’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva. Tale collocamento rappresenterebbe una «misura più favorevole» ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 3, della direttiva, consentendo alle competenti autorità nazionali di fornire una «soluzione personalizzata» nell’interesse del migrante, ai sensi del considerando 6 della direttiva (59) .

153. Il governo tedesco precisa, infatti, che, in ragione della durata media della detenzione dei detenuti ordinari, evidentemente più lunga rispetto a quella dei migranti, gli istituti penitenziari offrono una gamma di attività, di svaghi e di cure più ampia e più frequente di quella proposta negli appositi centri di permanenza temporanea nonché un miglior controllo dal punto di vista della sicurezza. I minori collocati in riformatorio potrebbero così beneficiare delle cure e degli insegnamenti specifici elargiti in tali carceri minorili e, qualora lo desiderino, potrebbero partecipare ad attività con persone della stessa età. Per quanto concerne le persone affette da una particolare malattia, potrebbero beneficiare di cure mediche che non sono necessariamente proposte negli appositi centri di permanenza temporanea. Infine, le persone che rappresentano un rischio per l’altrui sicurezza potrebbero essere meglio controllate grazie alla struttura dell’istituto penitenziario e sorvegliate da personale qualificato.

154. Secondo il governo tedesco, il collocamento del migrante in un istituto penitenziario locale consentirebbe altresì di evitare gli inconvenienti connessi alla lontananza geografica dei centri di permanenza temporanea. Innanzi tutto, tale trattenimento consentirebbe di garantire l’efficacia del procedimento di allontanamento. Inoltre, esso permetterebbe di risparmiare al migrante un percorso lungo e faciliterebbe non solo il mantenimento dei contatti con la famiglia e con gli amici, ma anche le procedure legali. Inoltre, qualora un membro della famiglia sia incarcerato nell’istituto penitenziario, il collocamento del migrante nel medesimo istituto consentirebbe di riunire gli stessi membri della famiglia.

155. Rilevo che taluni di detti argomenti sono stati evocati dal governo tedesco nella risposta da esso fornita al CEPT a seguito della relazione elaborata il 22 febbraio 2012 (60) .

156. Sono più che perplesso riguardo a tali considerazioni, ad eccezione, forse, di quelle relative alle persone che rappresentano un rischio per l’altrui sicurezza e per le quali il riferimento alla teoria dello stato di necessità ci sembra opportuno.

157. Sebbene l’articolo 5 della direttiva esiga effettivamente dagli Stati membri che, in sede di attuazione della direttiva, essi tengano conto dell’interesse superiore del minore, della vita familiare e dello stato di salute dell’interessato, è evidente che tale previsione non ha il significato suggerito dai governi tedesco e olandese nelle loro osservazioni.

158. Certamente, vi sono situazioni in cui è preferibile trovarsi in un istituto penitenziario anziché in un centro di permanenza temporanea. Si tratta proprio di quelle descritte dal legislatore dell’Unione all’articolo 18 della direttiva o di altre ad esse analoghe per la loro gravità o urgenza. Al di fuori di tali casi, mi sembra difficile sostenere che il trattenimento in un istituto penitenziario può costituire una «misura più favorevole» o rappresentare «una soluzione personalizzata» per colui il quale è in attesa di allontanamento, a prescindere dal fatto che sia un minore o una persona malata. Farlo equivarrebbe a ignorare ancora una volta la funzione della carcerazione, concepita quale strumento sanzionatorio destinato a garantire la retribuzione per il reato commesso.

159. A tal proposito, è evidente che gli Stati membri non possono basarsi sulla lettera dell’articolo 4, paragrafo 3, della direttiva per disporre un simile trattenimento.

160. Infatti, mentre detta disposizione riconosce agli Stati membri la facoltà di adottare o di mantenere disposizioni più favorevoli per i cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare rispetto a quelle di cui alla direttiva, purché tali disposizioni siano compatibili con quest’ultima, nella sentenza El Dridi (61) la Corte ha ricordato che la direttiva non consente invece a detti Stati di applicare norme più severe nell’ambito da essa disciplinato (62) .

161. Orbene, è evidente non soltanto che il trattenimento in un istituto penitenziario costituisce una misura più severa di quelle contemplate nell’ambito dell’allontanamento forzato, ma altresì che esso viola i principi stabiliti dalla direttiva qualora la sottoposizione a trattenimento non sia accompagnata dalle garanzie richieste dall’articolo 16, paragrafo 1, di quest’ultima.

162. Riprendo gli argomenti proposti dai governi tedesco e olandese nell’ambito delle loro osservazioni.

163. In primo luogo, i minori collocati in riformatorio potrebbero beneficiare di cure e di insegnamenti specifici e partecipare ad attività con persone della stessa età. Di quali cure si parla? I minori collocati in riformatorio, i quali son o dunque delinquenti, hanno certamente bisogno di cure che rientrano nell’ambito del supporto psicologico, ma non si capisce la ragione per cui giovani migranti – che non sono delinquenti – dovrebbero, per definizione, averne necessità.

164. Riscontro in tale situazione un’assimilazione del migrante ad un delinquente, che implica, a seguito del suo collocamento nel reparto minori una separazione del figlio dai genitori, ossia proprio la situazione che la direttiva intende evitare. Non individuo i riflessi degli articoli 1 e 24 della Carta, e in particolare del paragrafo 3 di quest’ultima disposizione, che prevede che «[i]l minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori».

165. Peraltro, laddove la direttiva dispone che i minori devono poter praticare attività adatte alla loro età, in particolare sportive e ricreative, dubito fortemente che il legislatore dell’Unione abbia inteso farli partecipare ad attività comuni con minori delinquenti, e ciò a causa dei rischi criminogeni che siffatta situazione potrebbe generare.

166. In secondo luogo, negli istituti penitenziari i migranti affetti da una particolare malattia potrebbero beneficiare di cure mediche adeguate che non sono necessariamente disponibili nei centri di permanenza temporanea. È chiaro che non è possibile pretendere che ogni centro di permanenza temporanea sia in grado di offrire una completa gamma di servizi medici. Tuttavia, ricordo che, in conformità all’articolo 16, paragrafo 3, della direttiva, detti centri devono garantire le prestazioni sanitarie d’urgenza e il trattamento essenziale delle malattie. Dubito fortemente che le carceri possano servire come luogo di ricovero qualora uno stato di salute esiga un trattamento più complesso. Del resto, molto probabilmente, a partire da un certo livello di gravità, gli stessi detenuti devono ricevere cure fornite all’esterno dell’istituto.

167. In terzo luogo, un migrante potrebbe continuare a mantenere i contatti con la propria famiglia e con i propri amici se trattenuto in un istituto penitenziario della località o del Land. Orbene, siffatta frattura sussiste inevitabilmente in quanto il migrante è in procinto di essere allontanato, giacché l’eventuale presenza di parenti in loco non gli permette di avvalersi di disposizioni che lo autorizzino a restare nel territorio dell’Unione.

168. In quarto luogo, il fatto di trasferire il migrante fino ad un apposito centro distante garantirebbe l’efficacia della procedura di allontanamento. A mio parere questo argomento non è ammissibile, in quanto la specificità degli appositi centri di permanenza temporanea risiede appunto nell’agevolare il complesso delle operazioni dirette a garantire un rimpatrio rapido ed effettivo dell’individuo nel suo paese d’origine nel rispetto dei diritti riconosciutigli.

169. In quinto luogo, un migrante potrebbe essere collocato nello stesso istituto penitenziario in cui sono trattenuti gli altri membri della sua famiglia. Non vedo perché simile collocamento non sia possibile in un apposito centro di permanenza temporanea in cui la riunione della famiglia è la regola, in conformità all’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva. Il requisito della riunione della famiglia mi sembra invece essere il tratto che caratterizza la differenza principale del regime del trattenimento rispetto a quello detentivo e che, pertanto, vieta di avvalersi di quest’ultimo. In proposito, le costrizioni discendenti dal regime detentivo, con pasti e compiti cronometrati, ore di «passeggiata» estremamente ridotte, e a volte l’obbligo di indossare un’uniforme, mi sembrano perfettamente illustrate dalle osservazioni dell’istituto penitenziario di Monaco di Baviera.

b) Costi relativi alla creazione di appositi centri di permanenza temporanea e oneri connessi ai trasferimenti in centri di permanenza temporanea lontani

170. Il governo tedesco rileva che la creazione in ogni Land di appositi centri di permanenza temporanea per il complesso delle persone interessate, ossia uomini, donne e minori, comporterebbe costi eccessivi, tenuto conto in particolare del numero relativamente esiguo di tali persone, specie delle donne e dei minori (63) . Esso ritiene altresì che lo Stato membro debba disporre di una certa flessibilità per quanto concerne l’organizzazione di detti centri, poiché il numero di persone che devono essere sottoposte a trattenimento non è stabile e la durata del loro trattenimento va da qualche settimana ad alcuni mesi.

171. I governi olandese, svedese e svizzero evocano, inoltre, l’onere pesante e sproporzionato che potrebbe rappresentare il trasferimento su lunghe distanze del migrante e delle autorità responsabili in un centro di permanenza temporanea geograficamente lontano, con conseguenti ritardi e la creazione di un ostacolo sproporzionato per l’esecuzione della procedura di rimpatrio. A tal proposito, il governo olandese evoca specificamente la situazione in cui uno Stato membro potrebbe trovarsi qualora un apposito centro di permanenza temporanea non abbia nessun posto disponibile o sia temporaneamente chiuso.

172. Comprendo che uno Stato membro possa trovarsi di fronte a un problema di sovrappopolazione dei suoi centri di permanenza temporanea in un’epoca in cui il trattenimento amministrativo si è significativamente diffuso e che, inoltre, esso sia costretto a chiudere alcuni di detti centri a causa, per esempio, di lavori di trasformazione e di ristrutturazione. Tuttavia, non bisogna dimenticare che il trattenimento in carcere dei migranti la cui situazione è irregolare rischia allo stesso modo di comportare una sovrappopolazione di tali istituti che, anch’essa, genera significativi costi. Orbene, mi è noto che sono numerosi gli Stati membri che si lamentano di una situazione endemica di sovrappopolazione negli istituti penitenziari.

173. Comprendo altresì che il trasferimento in un apposito centro di permanenza temporanea possa comportare costi e richiedere un’organizzazione anche qualora l’esecuzione della procedura di allontanamento debba avvenire in tempi brevi. Orbene, nessuno Stato membro poteva immaginarsi o addirittura pretendere, nel contesto dell’adozione della direttiva, che si potesse ottemperare agli obblighi e ai principi che essa postula senza sostenere costi. In proposito, occorre anche considerare che l’assegnazione di migranti ad istituti penitenziari è, a sua volta, onerosa in termini di spazio e di allestimento dei locali. Essa richiede una completa ristrutturazione di taluni reparti di tali istituti affinché il regime del trattenimento sia compatibile con i dettami della direttiva. Di conseguenza, i risparmi di cui parlano gli Stati membri sembrano alquanto illusori. Infine, mi interesserebbe conoscere il rispettivo costo, per un identico numero di posti, di un istituto penitenziario e di un centro di permanenza temporanea.

174. Alla luce del complesso di tali elementi, ritengo di conseguenza che, all’infuori delle situazioni di emergenza espressamente contemplate all’articolo 18 della direttiva, soltanto circostanze eccezionali che presentino caratteristiche di urgenza o di gravità analoghe a quelle prese in considerazione nell’ambito di detta disposizione o attinenti allo stato di necessità possano giustificare il fatto che uno Stato membro si trovi costretto a derogare al principio stabilito all’articolo 16, paragrafo 1, prima frase, della direttiva e a disporre il trattenimento in un istituto penitenziario di un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento.

175. A mio avviso, nessuno dei motivi evocati nell’ambito dei procedimenti principali presenta tali caratteristiche.

176. Alla luce del complesso di tali considerazioni, ritengo, di conseguenza, che l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa di uno Stato membro che, in considerazione della sua struttura federale, autorizza gli Stati federati a trattenere i cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario qualora non esistano appositi centri di permanenza temporanea sul territorio del competente Stato federato.

C – La causa C‑474/13

177. Nella causa C‑474/13, in sostanza il Bundesgerichtshof chiede alla Corte se, ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva, uno Stato membro possa esimersi dal separare dai detenuti ordinari un cittadino di un paese terzo trattenuto in un istituto penitenziario ai fini del suo allontanamento per il motivo che il migrante ha acconsentito a tale raggruppamento (64) .

178. In altri termini, un migrante trattenuto ai fini del suo allontanamento può acconsentire a essere trattato alla stregua di un delinquente o di un criminale?

179. Nella sua decisione di rinvio, il Bundesgerichtshof ritiene che l’interessato dovrebbe poter acconsentire a essere trattenuto con i detenuti ordinari in considerazione della «opportunità di essere a contatto con connazionali o con persone della stessa età». Esso sostiene, peraltro, che l’obbligo di separazione tende unicamente a migliorare la situazione dell’interessato e che la rinuncia a tale obbligo non incide sul contenuto essenziale della dignità umana, poiché di per sé l’esecuzione di una pena non pregiudica la dignità dell’uomo.

180. Il giudice del rinvio rileva nondimeno che, ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva, il legislatore dell’Unione non ha previsto alcuna eccezione all’obbligo di separazione. Inoltre, egli si chiede se non esista un rischio di aggiramento di tale obbligo dal momento che «le autorità in questione fanno regolarmente firmare alle persone interessate delle dichiarazioni di consenso prestampate o le spingono a fornire il proprio consenso».

181. Nelle loro osservazioni, il Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik nonché i governi tedesco e olandese ritengono che una simile prassi sia compatibile con l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva.

182. In sostanza, essi si basano sull’interesse e sul benessere del migrante che, in talune circostanze, imporrebbero di derogare all’obbligo di separazione prescritto dalla disposizione in parola. Il raggruppamento con detenuti ordinari, infatti, consentirebbe, di migliorare la sua situazione e, conseguentemente, di soddisfare l’obiettivo contemplato in detta disposizione.

183. Secondo il governo tedesco, tale raggruppamento permetterebbe all’interessato, in particolare, «di stringere rapporti sociali con dei connazionali durante il trattenimento» – opinione peraltro condivisa dal governo olandese – e faciliterebbe le visite dei parenti e delle persone care. Detto raggruppamento consentirebbe, dunque, di evitare l’isolamento sociale che l’interessato dovrebbe subire in un centro di permanenza temporanea a causa della sua lontananza geografica e dell’esiguo numero di persone aventi la stessa nazionalità e parlanti la stessa lingua nei centri. Secondo il governo tedesco, sarebbe più difficile affrontare una siffatta situazione piuttosto che gli inconvenienti connessi al raggruppamento con persone condannate. Inoltre, il governo tedesco sostiene che il rispetto della dignità umana non osta a che un migrante in attesa di allontanamento sia trattenuto con detenuti ordinari, nelle stesse condizioni di questi ultimi. Al contrario, l’osservanza di tale principio imporrebbe di rispettare il desiderio espresso dall’interessato di essere collocato con detenuti della stessa nazionalità.

184. In conclusione, tutti sostengono che una simile prassi può rappresentare una misura più favorevole per l’interessato rispetto a un rigido obbligo di separazione. Secondo il governo olandese, di conseguenza, tale prassi sarebbe conforme all’articolo 4, paragrafo 3, della direttiva e, ai sensi del considerando 6 della direttiva, permetterebbe di «confezionare soluzioni su misura nell’interesse dello straniero».

185. Respingo con fermezza tale interpretazione e penso che, evidentemente, si debba rispondere in senso negativo alla questione pregiudiziale sollevata dal Bundesgerichtshof.

186. Nella sua questione pregiudiziale, il giudice del rinvio fa riferimento alla situazione in cui l’interessata ha «acconsentito» a essere inserita nel gruppo dei detenuti ordinari redigendo una dichiarazione scritta di consenso. Orbene, il verbo «acconsentire» («einwilligen» in lingua tedesca) implica una previa domanda. Nel contesto della causa C‑474/13, ciò presuppone che le autorità nazionali competenti abbiano previamente «chiesto» all’interessata, in una qualsivoglia forma, di rinunciare a tale garanzia.

187. Dalle osservazioni depositate dalla sig.ra Pham emerge che quest’ultima ha firmato la seguente dichiarazione scritta prestampata:

«Pham Thi Ly, in stato di trattenimento

Dichiaro di acconsentire a essere collocata con dei detenuti.

Norimberga, 30 marzo 2012

Firma».

188. Alla luce degli elementi a mia disposizione, ho l’impressione che il modo di procedere delle autorità nazionali non sia stato motivato dall’interesse della sig.ra Pham né tantomeno dall’eventuale desiderio che quest’ultima avrebbe espresso riguardo alle proprie condizioni di trattenimento. Nessun elemento del fascicolo – né tantomeno la dichiarazione firmata dalla sig.ra Pham – consente di affermare che abbia esplicitamente chiesto di essere trattenuta con dei connazionali. Anzi, al contrario. Dagli elementi di cui dispongo emerge che la sig.ra Pham non padroneggiava la lingua tedesca e che, al 31 marzo 2012, soltanto 3 vietnamite erano incarcerate in uno dei 37 istituti penitenziari del Land della Baviera. Penso che, in realtà, l’approccio delle autorità sia dovuto all’assenza di strutture atte ad accogliere la sig.ra Pham, peraltro in mancanza di qualsiasi proposta alternativa da parte di queste ultime riguardo al suo trattenimento.

189. Orbene, al di là dello stato di prostrazione in cui versa il migrante tenuto conto del suo allontanamento forzato e della debolezza della sua posizione, mi sembra difficile ammettere che uno Stato membro possa chiedergli, in qualsiasi modo, di rinunciare a una garanzia espressamente riconosciutagli dal diritto dell’Unione perché tale Stato non dispone delle infrastrutture necessarie per trattenerlo in un apposito centro o, all’occorrenza, separarlo dai detenuti ordinari.

190. Anche in questo caso, se si ammettesse che gli Stati membri possano esimersi dal separare un migrante dai detenuti ordinari per il motivo che il primo vi ha acconsentito, si permetterebbe alle autorità nazionali di aggirare l’obbligo di cui all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva e, in definitiva, si scuserebbe una grave trasgressione di tali Stati agli obblighi ad essi incombenti in base alla direttiva e ai loro impegni internazionali.

191. Nell’ambito della causa C‑474/13, mi sembra dunque evidente che un siffatto consenso non poteva costituire un valido motivo che consentisse allo Stato membro di derogare all’obbligo di separazione contemplato all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva.

192. La lettera dell’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, della direttiva è perfettamente chiara e fonda, lo ricordo, un obbligo incondizionato e preciso. Il legislatore dell’Unione non introduce alcuna eccezione all’obbligo di separazione, cosicché uno Stato membro non può derogare a tale principio in base alla direttiva, neppure, a mio parere, nelle situazioni di emergenza contemplate all’articolo 18 di quest’ultima.

193. Inoltre, gli obiettivi della direttiva – su cui non ritornerò – ostano chiaramente a tale prassi.

194. Se uno Stato membro si esime dal separare i migranti in attesa di allontanamento dai detenuti ordinari, adotta un comportamento non soltanto contrario alla finalità della direttiva – vale a dire rimpatriarli in modo umano e degno, nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali (65) – ma altresì sproporzionato rispetto alla finalità del trattenimento.

195. Infatti, tale Stato tende ad assimilare il trattenimento del cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento a una misura di esecuzione della pena, cosicché il migrante in situazione irregolare è trattato alla stessa stregua di un criminale, poiché è trattenuto in un luogo, in condizioni e sotto un regime identici a quelli riservati ai detenuti ordinari.

196. Posso certamente condividere il parere del Bundesgerichtshof nella parte in cui enuncia il principio che di per sé l’esecuzione di una pena non pregiudica la dignità umana. L’espiazione da parte del condannato della pena prevista dalla legge e legittimamente irrogata rappresenta per quest’ultimo anche un mezzo per ritrovare la propria dignità di cittadino, pagando il suo debito nei confronti della società. Ma la stessa opinione può essere espressa, senza riserve, nei confronti della sig.ra Pham, la quale è posta nella situazione di una persona che espia una pena pur non avendo commesso nessun reato di diritto comune? Mi sembra che, in questo caso, il parallelo non sia possibile.

197. Peraltro, mi sembra oltremodo rischioso per i diritti fondamentali sostenere che il trattenimento all’interno di un istituto penitenziario consente di «migliorare la situazione» del migrante e capovolgere così i principi stabiliti all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva, basandosi sulla tutela degli interessi e della dignità del migrante in situazione irregolare. Del resto, come ho indicato ai paragrafi da 159 a 161 delle presenti conclusioni, l’articolo 4, paragrafo 3, della direttiva non consente di giustificare una siffatta prassi, poiché si tratta di una misura di per sé molto più severa di quella prevista dal legislatore dell’Unione.

198. Di conseguenza, non aderisco affatto alla tesi esposta dal giudice del rinvio nella sua decisione di rinvio, secondo cui l’interessato può rinunciare a tale garanzia qualora esistano, per esempio, «opportunità di essere a contatto con connazionali o con persone della stessa età», tesi condivisa altresì dal governo olandese. Un istituto penitenziario non è un club vacanze né un club per incontri. Peraltro, se si esaminano le statistiche elaborate dal Land della Baviera riguardo alla cittadinanza delle persone incarcerate nell’intero territorio (66) (ossia 37 istituti penitenziari, di cui principalmente 9 accolgono delle donne) (67) al 31 marzo 2012, data in cui la sig.ra Pham è stata sottoposta a trattenimento, si constata che soltanto 3 detenute erano di cittadinanza vietnamita, 7 erano di origine africana – che ingloba 57 paesi e altrettante lingue e dialetti – e nessuna era di origine cinese, irachena, libanese o, ancora, albanese. Le opportunità mi sembrano, in ogni caso, abbastanza rare.

199. Infine, dubito del valore del consenso della sig.ra Pham, tenuto conto del contesto in cui è stato espresso.

200. Innanzi tutto, dalle osservazioni depositate dalla sig.ra Pham risulta che essa non disponeva di conoscenze linguistiche sufficienti in tedesco per comprendere la dichiarazione che ha sottoscritto e tutto lascia pensare che detta dichiarazione non sia stata tradotta.

201. Peraltro, la rinuncia in questione interviene in una situazione di profondo squilibrio tra le autorità incaricate dell’esecuzione del trattenimento e il migrante in situazione irregolare. Non bisogna perdere di vista il fatto che una persona trattenuta a fini di allontanamento si trova in una posizione di debolezza rispetto alle autorità e non si può escludere che fornisca il suo consenso mentre subisce una pressione, seppur minima. Come rilevato dal giudice del rinvio nella sua decisione di rinvio, «le autorità in questione fanno regolarmente firmare alle persone interessate dichiarazioni di consenso prestampate o le spingono a fornire il proprio consenso».

202. Infine, occorre tener conto della prostrazione psicologica in cui il migrante può trovarsi al momento della sua sottoposizione a trattenimento e delle difficoltà che può incontrare nel conoscere i diritti riconosciutigli, per esempio a causa della sua lingua. In proposito, sono numerosi coloro i quali non hanno i mezzi per disporre di un’assistenza legale in tale fase e che non avranno pienamente coscienza dei loro diritti nel momento stesso in cui saranno invitati a rinunciarvi. Molti non comprenderanno la portata e le conseguenze di una dichiarazione in tal senso. Pertanto, non si può correre il rischio di riconoscere valore legale a un consenso espresso in circostanze di questo tipo.

203. Inoltre, poiché la sistemazione proposta alla sig.ra Pham, per le ragioni suesposte, rappresentava un peggioramento della sua sorte, risulta che, al fine di garantire il rispetto dei suoi diritti, avrebbe dovuto essere assistita da un legale. Orbene, dalle osservazioni depositate in sede di udienza emerge che ella è stata assistita da un avvocato in una fase successiva del procedimento.

204. Di conseguenza, alla luce del complesso delle precedenti considerazioni, ritengo che l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva debba essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro si esima dal separare dai detenuti ordinari un cittadino di un paese terzo trattenuto ai fini del suo allontanamento in un istituto penitenziario per il motivo che quest’ultimo ha acconsentito a tale raggruppamento.

VI – Conclusione

205. Alla luce delle precedenti considerazioni, suggerisco alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali sottoposte dal Bundesgerichtshof e dal Landgericht München nel modo seguente:

1) Nelle cause riunite C‑473/13 e C‑514/13:

L’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa di uno Stato membro che, in considerazione della sua struttura federale, autorizza gli Stati federati a trattenere i cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario qualora non esistano appositi centri di permanenza temporanea nel territorio del competente Stato federato.

2) Nella causa C‑474/13:

L’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro si esima dal separare dai detenuti ordinari un cittadino di un paese terzo trattenuto ai fini del suo allontanamento in un istituto penitenziario per il motivo che quest’ultimo ha acconsentito a tale raggruppamento.

(1) .

(2) – Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (GU L 348, pag. 98; in prosieguo: la «direttiva»).

(3) – V. articolo 1 nonché considerando 2 e 11 della direttiva.

(4) – Sentenza El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punti 39 e 41).

(5) – Ibidem (punto 42).

(6) – Nella sentenza Popov c. Francia del 19 gennaio 2012, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha così ricordato che «il trattenimento amministrativo [è] una misura estrema, cui non [può] sostituirsi nessuna alternativa» (§ 119). V., altresì, risoluzione 1707 (2010), in cui l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa ricorda che «il trattenimento (...) dei migranti in situazione irregolare è una misura eccezionale, applicabile solo allorché, a seguito dell’esame di tutte le altre alternative, nessuna è risultata probante» (punto 9.1.1).

(7) – V., rispettivamente, considerando 13, 16, 17 e 24 della direttiva.

(8) – Il corsivo è mio.

(9) – Si tratta dei Länder di Amburgo, dell’Assia, del Baden‑Württemberg, della Baviera, del Meclemburgo‑Pomerania Anteriore, della Bassa Sassonia, della Renania del Nord‑Vestfalia, della Sassonia, della Sassonia‑Anhalt e della Turingia. Per contro, esistono appositi centri di permanenza temporanea nei seguenti Länder: Berlino, Schleswig‑Holstein, Renania‑Palatinato e Saarland in cooperazione, Brandeburgo e Brema.

(10) – In sede di udienza abbiamo appreso che l’ordinanza di trattenimento del sig. Bouzalmate è stata annullata.

(11) – BGBl. 2004 I, pag. 1950.

(12) – Il corsivo è mio.

(13) – V., in particolare, Corte eur. D. U., sentenze S.D. c. Grecia dell’11 giugno 2009; Popov c. Francia, cit., e Aden Ahmed c. Malta del 23 luglio 2013.

(14) – EU:C:2011:268.

(15) – Punti 46 e 47 e giurisprudenza ivi citata.

(16) – In lingua ceca: «Zajištění se zpravidla vykonává ve zvláštních zajišťovacích zařízeních»; in lingua tedesca: «Die Inhaftierung erfolgt grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen»; in lingua inglese: «Detention shall take place as a rule in specialised detention facilities»; in lingua finlandese: «Säilöönotto tapahtuu yleensä erity isissä säilöönottolaitoksissa»; in lingua italiana: «Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea»; in lingua olandese: «Voor bewaring wordt in de regel gebruik gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring»; o, ancora, in lingua polacca: «Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych».

(17) – V., altresì, l’eccezione contemplata all’articolo 18 della direttiva, su cui tornerò.

(18) – Il corsivo è mio.

(19) – Idem.

(20) – Idem.

(21) – Idem.

(22) – Idem.

(23) – Idem.

(24) – V., in particolare, sentenza Ferriere Nord/Commissione (C‑219/95 P, EU:C:1997:375, punto 15).

(25) – V., in particolare, sentenza Endendijk (C‑187/07, EU:C:2008:197, punti 22 e segg.).

(26) – Il corsivo è mio.

(27) – Idem.

(28) – La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo stabilisce che qualsiasi privazione della libertà deve rientrare in una delle eccezioni previste all’articolo 5, paragrafo 1, lettere da a) a f), della CEDU e, inoltre, deve essere «regolare» (v., in particolare, Corte eur. D. U, sentenza Popov c. Francia, cit., § 118 e giurisprudenza ivi citata). A tal fine, la Corte europea dei diritti dell’uomo richiede un nesso tra il motivo invocato per la privazione autorizzata della libertà, da un lato, e il luogo e il regime della detenzione, dall’altro (idem).

(29) – V., altresì, l’ottavo dei dieci orientamenti che definisce le circostanze in cui il trattenimento dei richiedenti asilo e dei migranti in situazione irregolare è legalmente ammissibile, in cui l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa osserva che il luogo, le condizioni e il regime di trattenimento devono essere appropriati, nonché il documento di riflessione «Les droits fondamentaux des migrants en situation irrégulière en Europe» [CommDH/IssuePaper(2007)1, titolo III, sub ii].

(30) – Nello stess