In proposito, risulta dai considerando 2 e 19 della direttiva 98/48, che modifica la direttiva 98/34, e, dall’altro, dall’articolo 1, punto 2, della direttiva 98/34 che i servizi della società dell’informazione ai quali si riferisce l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2000/31 sono soltanto quelli forniti normalmente dietro retribuzione. Tuttavia, non è possibile inferirne che una prestazione di natura economica effettuata a titolo gratuito non possa mai costituire un «servizio della società dell’informazione» ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2000/31. Infatti, la remunerazione di un servizio fornito da un prestatore nell’ambito della sua attività economica non è necessariamente versata dai soggetti che ne fruiscono. Ciò si verifica, in particolare, nel caso in cui una prestazione effettuata a titolo gratuito sia fornita da un prestatore a fini pubblicitari, dato che il costo di tale attività è così integrato nel prezzo di vendita di tali beni o di tali servizi.

L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2000/31, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno, in combinato disposto con l’articolo 2, lettera a), di detta direttiva e con l’articolo 1, punto 2, della direttiva 98/34, che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione, come modificata dalla direttiva 98/48, dev’essere interpretato nel senso che una prestazione fornita dal gestore di una rete di comunicazione e consistente nel mettere quest’ultima a disposizione del pubblico gratuitamente costituisce un «servizio della società dell’informazione» ai sensi della prima disposizione quando è fornita dal prestatore di cui trattasi a fini pubblicitari per beni venduti o servizi forniti dal medesimo prestatore.

Infine, tale disposizione deve essere interpretata nel senso che la condizione prevista all’articolo 14, paragrafo 1, lettera b), della medesima direttiva non si applica per analogia a detto articolo 12, paragrafo 1. Infatti, le esenzioni da responsabilità previste in tali disposizioni sono soggette a condizioni di applicazione diverse in funzione del tipo di attività interessata. In particolare, l’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2000/31 dispone, fra l’altro, che, per poter beneficiare dell’esenzione da responsabilità, i prestatori di servizi di hosting di siti Internet devono agire immediatamente, non appena vengono a conoscenza di un’informazione illecita, al fine di rimuoverla o di disabilitarne l’accesso, mentre, per contro, l’articolo 12, paragrafo 1, della medesima direttiva non subordina l’esenzione da responsabilità ivi prevista in favore dei fornitori di accesso a una rete di comunicazione al rispetto di una condizione di questo tipo.

Infatti, risulta, da un lato, dalla formulazione di tale disposizione, che la fornitura del servizio deve comportare la trasmissione di informazioni su una rete di comunicazione e, dall’altro, dal considerando 42 di detta direttiva, che l’attività di «semplice trasporto» è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo. Peraltro, non risulta né da altre disposizioni della direttiva 2000/31 né dagli obiettivi da essa perseguiti che la fornitura di un accesso a una rete di comunicazione debba soddisfare condizioni ulteriori, quali la sussistenza di un rapporto contrattuale tra il destinatario del servizio e il suo prestatore o la circostanza che quest’ultimo si avvalga di mezzi pubblicitari per promuovere tale prestazione.

L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2000/31, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che, al fine di ritenere che sia prestato il servizio previsto in tale disposizione, consistente nel fornire un accesso a una rete di comunicazione, detto accesso non deve andare al di là dell’ambito del processo tecnico, automatico e passivo che assicuri l’esecuzione della trasmissione di informazioni richiesta, non dovendo essere soddisfatta alcuna condizione ulteriore.

L’articolo 12, paragrafo 1, prima parte della frase, della direttiva 2000/31, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno, in combinato disposto con l’articolo 2, lettera b), della medesima direttiva, deve essere interpretato nel senso che non vi sono requisiti ulteriori, oltre a quello menzionato in tale disposizione, ai quali sia soggetto il prestatore di servizi che fornisce l’accesso a una rete di comunicazione.

L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2000/31, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un soggetto leso dalla violazione dei suoi diritti su un’opera possa chiedere a un fornitore di accesso a una rete di comunicazione un risarcimento per il motivo che uno di tali accessi è stato utilizzato da terzi allo scopo di violare i suoi diritti, nonché il rimborso delle spese di diffida o delle spese legali sostenute ai fini della sua domanda di risarcimento. Per contro, tale disposizione deve essere interpretata nel senso che, considerata in modo isolato, essa non osta a che tale persona chieda che sia inibita la prosecuzione di tale violazione nonché il pagamento delle spese di diffida e delle spese legali nei confronti di un fornitore di accesso ad una rete di comunicazione i cui servizi siano stati utilizzati al fine di commettere la violazione stessa, nel caso in cui tali domande siano volte oppure siano conseguenti all’adozione da parte di un’autorità o di un organo giurisdizionale nazionale di un’ingiunzione che vieti a detto fornitore di permettere la prosecuzione di siffatta violazione.

L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2000/31, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno, in combinato disposto con l’articolo 12, paragrafo 3, della medesima direttiva, deve essere interpretato, tenuto conto delle esigenze connesse alla tutela dei diritti fondamentali nonché delle regole previste dalle direttive 2001/29, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, e 2004/48, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, nel senso che esso non osta, in via di principio, all’adozione di un’ingiunzione che, come quella in causa nel procedimento principale, imponga a un fornitore di accesso a una rete di comunicazione che consente al pubblico di connettersi a Internet, pena il versamento di una penalità, di impedire a terzi di rendere disponibile al pubblico, attraverso tale connessione a Internet, su una piattaforma Internet di condivisione (peer-to-peer), una specifica opera protetta dal diritto d’autore o parti di essa, qualora il fornitore abbia la possibilità di scegliere le misure tecniche da adottare per conformarsi a detta ingiunzione, anche se tale scelta si riduca alla sola misura consistente nel proteggere la connessione a Internet mediante una password, nei limiti in cui gli utenti di detta rete siano obbligati a rivelare la loro identità al fine di ottenere la password richiesta e non possano quindi agire anonimamente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

A tal riguardo, là dove, da un lato, una siffatta ingiunzione accolla a tale fornitore di accesso un obbligo idoneo ad incidere sulla sua attività economica e, dall’altro, è atta a limitare la libertà dei destinatari di un tale servizio di beneficiare di un accesso a Internet, essa viola il diritto alla libertà d’impresa del primo, tutelato ai sensi dell’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché il diritto alla libertà d’informazione dei secondi, la cui protezione è sancita dall’articolo 11 della Carta. Ebbene, quando diversi diritti fondamentali tutelati dal diritto dell’Unione siano in concorrenza fra loro, spetta alle autorità o all’organo giurisdizionale nazionale interessato provvedere a garantire un giusto equilibrio tra tali diritti.

In un caso dove le misure che possono essere adottate dal destinatario di un’ingiunzione si limitino, in pratica, a tre, vale a dire esaminare tutte le informazioni trasmesse attraverso una connessione a Internet, chiudere detta connessione oppure proteggerla mediante password, in primo luogo, dev’essere da subito esclusa la sorveglianza dell’insieme delle informazioni trasmesse, in quanto contraria all’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2000/31 ai sensi del quale è vietato imporre, in particolare ai fornitori di accesso a una rete di comunicazione, un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono.

In secondo luogo, riguardo alla misura consistente nel chiudere completamente la connessione a Internet, la sua attuazione comporterebbe una grave violazione della libertà di impresa del soggetto che, anche solo a titolo accessorio, persegua un’attività economica volta a fornire un accesso a Internet, al fine di porre rimedio a una violazione limitata del diritto d’autore, in quanto gli vieterebbe totalmente, di fatto, di proseguire tale attività, senza prevedere l’adozione di misure meno restrittive di tale libertà. In tale contesto, una misura di questo tipo deve considerarsi non conforme all’esigenza di garantire un giusto equilibrio tra i diritti fondamentali che devono essere conciliati.

Per quanto riguarda, in terzo luogo, la misura consistente nel proteggere la connessione a Internet mediante una password, occorre innanzitutto sottolineare che, benché idonea a restringere sia il diritto alla libertà d’impresa del prestatore che fornisce un servizio di accesso a una rete di comunicazione, sia il diritto alla libertà d’informazione dei destinatari di tale servizio, essa non arreca pregiudizio al contenuto essenziale del diritto alla libertà d’impresa del fornitore di accesso a una rete di comunicazione, dato che si limita a regolare, in modo marginale, una delle modalità tecniche di esercizio dell’attività di tali fornitore.

Inoltre, una tale misura consistente nel proteggere la connessione a Internet non sembra essere tale da violare il contenuto essenziale del diritto alla libertà d’informazione dei destinatari di un servizio di accesso a una rete Internet, in quanto si limita a esigere da questi ultimi la richiesta di ottenere una password, fermo restando, inoltre, che tale connessione costituisce soltanto uno dei tanti mezzi per accedere a Internet.

Ancora, se è vero che le misure adottate dal fornitore devono essere rigorosamente mirate, una misura adottata da un fornitore di accesso ad una rete di comunicazione consistente nel proteggere la connessione di una rete a Internet non sembra tuttavia idonea a compromettere la possibilità di cui dispongono gli utenti di Internet che ricorrono ai servizi di tale fornitore di accedere lecitamente a informazioni, dato che non comporta alcun blocco del sito Internet.

Infine, le misure adottate dal destinatario di un’ingiunzione, in sede di ottemperanza alla stessa, devono essere abbastanza efficaci da garantire una tutela effettiva del diritto fondamentale in parola, vale a dire che esse devono avere l’effetto di impedire o, almeno, di rendere difficilmente realizzabili le consultazioni non autorizzate dei materiali protetti e di scoraggiare seriamente gli utenti di Internet che ricorrono ai servizi del destinatario di tale ingiunzione dal consultare tali materiali messi a loro disposizione in violazione del suddetto diritto fondamentale. Ebbene, una misura consistente nel proteggere la connessione a Internet mediante una password può dissuadere gli utenti di tale connessione dal violare un diritto d’autore o diritti connessi, nei limiti in cui tali utenti siano obbligati a rivelare la loro identità al fine di ottenere la password richiesta e non possano quindi agire anonimamente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

In mancanza di altre misure previste dal giudice del rinvio idonee ad essere conformi al diritto dell’Unione, se si affermasse che un fornitore di accesso a una rete di comunicazione non deve proteggere la sua connessione a Internet si finirebbe dunque col privare il diritto fondamentale alla proprietà intellettuale di ogni tutela, il che contrasterebbe con l’idea del giusto equilibrio. In tale contesto, una misura volta a proteggere la connessione a Internet mediante una password deve essere considerata necessaria al fine di garantire un’effettiva protezione del diritto fondamentale alla tutela della proprietà intellettuale. Ne consegue che la misura consistente nel proteggere la connessione deve essere considerata idonea a realizzare un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto fondamentale alla protezione della proprietà intellettuale e, dall’altro, il diritto alla libertà d’impresa del prestatore che fornisce un servizio di accesso a una rete di comunicazione nonché il diritto alla libertà d’informazione dei destinatari di tale servizio.

(v. punti 82, 83, 85, 87-101, dispositivo 6)