Conclusioni dell'avvocato generale Lenz del 14 luglio 1993. - DOTT. PAMELA MARY ENDERBY CONTRO FRENCHAY HEALTH AUTHORITY E SECRETARY OF STATE FOR HEALTH. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: COURT OF APPEAL (ENGLAND) - REGNO UNITO. - PARITA DI RETRIBUZIONE TRA LAVORATORI DI SESSO MASCHILE E FEMMINILE. - CAUSA C-127/92.



raccolta della giurisprudenza 1993 pagina I-05535

edizione speciale svedese pagina I-00383

edizione speciale finlandese pagina I-00429



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

A ° Introduzione

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta nella presente causa dalla Court of Appeal riguarda l' interpretazione e l' applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, enunciato dall' art. 119 del Trattato CEE. Il giudice a quo ha riassunto come segue i fatti rilevanti:

"1. La ricorrente è una donna che svolge la funzione A nell' ambito di una professione (logopedia), in cui il personale impiegato dal datore di lavoro X si compone quasi interamente di donne, e le persone che svolgono la funzione A sono quasi tutte di sesso femminile.

2. Il lavoratore preso come termine di paragone è un uomo che esercita la funzione B nell' ambito di una professione (farmacia), nella quale la maggioranza del personale impiegato dal datore di lavoro X è di sesso femminile, mentre la maggioranza delle persone che svolgono la funzione B è di sesso maschile.

3. La funzione A e la funzione B sono diverse, ma ai fini della presente causa vengono considerate di valore uguale per quanto riguarda ciò che viene richiesto dal lavoratore.

4. I dipendenti che svolgono la funzione B ricevono una retribuzione più elevata rispetto a quelli che svolgono la funzione A.

5. I livelli di retribuzione per entrambe le professioni (inclusi quelli per le funzioni A e B) sono stati e sono determinati tramite contrattazione collettiva tra il datore di lavoro e le organizzazioni sindacali rappresentative.

6. Gli stessi sindacati (e la stessa rappresentanza sindacale) rappresentano entrambe le professioni, ma la contrattazione collettiva sulla retribuzione dei logopedisti (inclusi coloro che svolgono la funzione A) è condotta separatamente ed indipendentemente dalla contrattazione collettiva riguardante i farmacisti (inclusi coloro che svolgono la funzione B).

7. Il giudice di merito ha stabilito che non vi è stata alcuna discriminazione basata sul sesso, diretta o indiretta, volontaria o involontaria, nel modo in cui le trattative per i rispettivi contratti collettivi sono state condotte, o riguardo agli accordi sull' accesso, sul trasferimento o sulla promozione in ciascuna delle due professioni.

8. Nonostante l' assenza di discriminazione basata sul sesso nel senso chiarito al punto 7, il sistema di contrattazione collettiva separata per le due professioni ha avuto ed ha, di fatto, un effetto sfavorevole per le donne, in quanto i lavoratori che svolgono la funzione A (quasi tutti di sesso femminile) ricevono una retribuzione meno elevata di coloro che svolgono la funzione B (per la maggior parte di sesso maschile), pur se le due funzioni hanno uguale valore.

9. Il datore di lavoro ha provato che una parte (peraltro non irrilevante) della differenza di retribuzione tra la funzione A e la funzione B, ma non l' intera differenza, trova un' obiettiva giustificazione nella carenza di farmacisti debitamente qualificati".

2. Il giudice a quo ha quindi posto le seguenti questioni pregiudiziali:

"1) Se il principio della parità delle retribuzioni enunciato dall' art. 119 del Trattato di Roma imponga al datore di lavoro di dare un' obiettiva giustificazione alla differenza di retribuzione tra la funzione A e la funzione B.

2) In caso di soluzione affermativa della questione sub 1, se il datore di lavoro possa addurre, quale ragione sufficiente per la differenza di retribuzione, il fatto che le retribuzioni rispettive della funzione A e della funzione B sono state stabilite tramite contrattazioni collettive diverse che (considerate separatamente) non discriminano sulla base del sesso e non operano in modo da arrecare svantaggio alle donne a causa del sesso.

3) Se, qualora il datore di lavoro sia in grado di dimostrare che a volte si verifica una forte carenza di candidati atti a svolgere la funzione B, e che egli paga, come incentivo, una più elevata retribuzione ai lavoratori che esercitano la funzione B, ma d' altro lato si possa dimostrare che solo una parte della differenza di retribuzione tra la funzione B e la funzione A deriva dalla necessità di attrarre candidati adatti alla funzione B,

a) l' intera differenza di retribuzione sia obiettivamente giustificata, oppure

b) soltanto la parte della differenza che serve ad attrarre candidati adatti alla funzione B sia obiettivamente giustificata, oppure

c) il datore di lavoro debba retribuire allo stesso modo la funzione A e la funzione B perché non è riuscito a dimostrare che l' intera differenza è obiettivamente giustificata".

3. I partecipanti al procedimento hanno ° come risulta dalla relazione d' udienza ° presentato osservazioni al riguardo (1). Le precise circostanze di fatto, quali risultano dall' esposizione delle parti, e le argomentazioni di queste ultime vengono richiamate, qui di seguito, solo nella misura necessaria al mio ragionamento.

B ° Presa di posizione

Osservazioni preliminari

4. Il giudice a quo ha espressamente escluso che vi sia stata una discriminazione diretta o indiretta basata sul sesso. Gli argomenti svolti dai partecipanti al presente procedimento sembrano collocarsi nell' ambito giuridico della discriminazione indiretta. Stando alla descrizione dei fatti rilevanti che viene data dalla Court of Appeal, i giudici di merito non hanno considerato provata l' esistenza di una discriminazione diretta, volontaria o involontaria, né l' esistenza di una discriminazione indiretta, volontaria o involontaria. Non è possibile stabilire con certezza se il ricorso proposto, nella causa principale, al giudice che ha effettuato il rinvio abbia l' effetto di limitare l' oggetto della controversia a talune forme di discriminazione. Per la valutazione del caso, codesta Corte deve partire dall' accertamento dei fatti, per essa vincolante, cui ha proceduto il giudice di rinvio.

L' ipotesi dell' equivalenza del lavoro

5. La Corte deve partire anche dalla presunzione posta dal giudice a quo secondo cui, ai fini della causa in esame, la funzione A e la funzione B devono essere considerate di uguale valore. Per accertare l' esistenza d' una discriminazione basata sul sesso, in materia di retribuzione, è anzitutto importante che ci si trovi di fronte ad uno stesso lavoro o ad un lavoro al quale è attribuito un valore uguale, ai sensi dell' art. 1 della direttiva 75/177 (2), inteso a facilitare l' applicazione pratica del principio della parità di retribuzione sancito dall' art. 119 del Trattato CEE (3).

6. La dimostrazione del fatto che si tratti di uno stesso lavoro o di un lavoro al quale è attribuito uguale valore costituisce una parte essenziale dell' onere della prova incombente alla persona che sostenga di aver subito una discriminazione in materia di retribuzione. Da ciò, per l' appunto, derivano i dubbi del governo della Repubblica federale di Germania sulla possibilità di presumere che le attività da comparare siano equivalenti.

7. Il fatto che il giudice a quo, come gli altri giudici ai quali la causa è stata sottoposta nelle precedenti istanze, sia partito dall' ipotesi dell' equivalenza delle attività da raffrontare deriva dalle possibilità procedurali offerte dall' ordinamento giuridico nazionale. L' accertamento dell' uguale valore di due attività può, in certi casi, richiedere una lunga e costosa perizia. All' istruttoria relativa a tale questione di fatto si può soprassedere, secondo il diritto processuale dello Stato membro di cui trattasi, per passare all' esame delle questioni di diritto.

Comparabilità delle funzioni

8. Nell' ambito del presente procedimento, è stato indicato che, in base all' ordinamento giuridico nazionale, è possibile, in via di principio, far accertare se diverse funzioni, esercitate nella stessa impresa o comunque alle dipendenze dello stesso datore di lavoro, abbiano uguale valore. Solo qualora dette funzioni siano manifestamente non comparabili, il giudice può rifiutare di procedere all' esame della equivalenza.

9. Della riserva del governo tedesco, secondo cui possono e debbono essere comparate soltanto situazioni di fatto comparabili, si dovrebbe tener conto sia nell' ammettere la valutazione della comparabilità, sia nell' ambito dello stesso esame comparativo.

10. Date le circostanze del caso di specie, non si può partire dall' idea di una manifesta incomparabilità delle attività in questione. Nella causa principale non si tratta neppure di un raffronto astratto tra le attività svolte dagli appartenenti a ciascuna delle due categorie professionali, cioè dai logopedisti, da un lato, e dai farmacisti, dall' altro, bensì di un raffronto fra determinate funzioni, specificate tramite la designazione di persone reali che le esercitano. Oltre che dall' essere proprie di una data professione, le funzioni da comparare sono caratterizzate anche da altri elementi essenziali, come la posizione gerarchica, la qualità di dirigente, la responsabilità, ecc., di chi le esercita, trattandosi espressamente di comparare funzioni direttive. Raffronti del genere sono del resto abituali ai fini dell' inquadramento nella pubblica amministrazione, sia nel servizio civile, sia nel servizio militare.

11. Stando così le cose, la presunzione di fatto del giudice a quo non può essere considerata abusiva. Essa non è, comunque, espressione di un modo di procedere superficiale per quanto riguarda i presupposti, che vanno esaminati accuratamente, della discriminazione in materia di retribuzione.

12. Poiché, inoltre, spetta al giudice a quo accertare che la questione pregiudiziale sia pertinente ai fini della decisione nella causa dinanzi ad esso pendente (4) e che non esista alcun motivo di ritenere che tale potere venga esercitato abusivamente (5), la Corte non può discostarsi dai dati forniti dal giudice di rinvio nella domanda di pronuncia pregiudiziale, che definiscono il contesto di fatto e di diritto delle questioni che la Corte deve risolvere (6).

Sulla prima questione (7)

° Osservazioni preliminari

13. La prima questione formulata nella domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda la ripartizione dell' onere della prova in una lite relativa ad una presunta discriminazione salariale. L' onere della prova che incombe alle parti in una causa vertente su una discriminazione fondata sul sesso, in materia di retribuzione, può essere più o meno esteso a seconda che si tratti di una discriminazione diretta o indiretta. Per i principali criteri di distinzione fra queste due forme di discriminazione fondata sul sesso e per le relative esigenze in materia di prova, faccio rinvio alle mie conclusioni nella causa 109/88 (8).

14. La descrizione dei fatti della causa principale non permette di vedere chiaramente se, nel caso di specie, l' allegata discriminazione sia diretta o indiretta. La base giuridica di partenza è costituita dal fatto che l' art. 119 del Trattato CEE e le disposizioni delle direttive emanate per la sua attuazione (9), così come queste norme vengono intese e applicate nella giurisprudenza della Corte, vietano qualsiasi forma di discriminazione basata sul sesso, in materia di retribuzione (10). Ora, possono esservi varie forme di discriminazione salariale basata sul sesso e definirle tutte può costituire un problema giuridico. Per farle rientrare nelle categorie giuridiche esistenti, la giurisprudenza si serve delle nozioni tipiche di discriminazione diretta e discriminazione indiretta. Ciò non significa affatto che le possibili forme di discriminazione in ragione del sesso siano stabilite tassativamente, il che viene confermato da uno sguardo alla classificazione ammessa nel diritto britannico, qual è stata illustrata nel presente procedimento: che si parli di discriminazione diretta volontaria o involontaria e di discriminazione indiretta volontaria o involontaria prova che per lo stesso fenomeno esistono quattro possibili categorie giuridiche.

15. Scopo della classificazione è quello di individuare i vari modi in cui la donna può essere danneggiata nella vita professionale, non certo quello di creare ulteriori ostacoli quanto alla possibilità di far valere in giudizio discriminazioni salariali fondate sul sesso. Perciò, non si deve assumere un atteggiamento formalistico quando si tratta di classificare le forme concrete sotto le quali si presenta la discriminazione delle donne nella vita professionale. In conformità al costante orientamento della Corte verso un risultato (11), si deve procedere pragmaticamente.

16. Ad esempio, nella sentenza emessa nella causa 109/88, Danfoss, la Corte ha espressamente rinunciato a riferirsi ad una delle nozioni di discriminazione fondata sul sesso fino a quel momento applicate nella giurisprudenza, ed ha risolto in termini generali la questione dell' onere della prova, che le era stata sottoposta, nonostante che, in quel caso, fosse molto dubbio se si trattasse di discriminazione diretta o indiretta in ragione del sesso.

17. Il presente caso è un chiaro esempio delle difficoltà insite nella classificazione di un fenomeno concreto in una delle categorie esistenti, mentre, in definitiva, si è di fronte al fatto che una donna percepisce una retribuzione manifestamente inferiore a quella di un uomo per un lavoro di uguale valore, svolto alle dipendenze dello stesso datore di lavoro.

18. Nell' esame che segue, mi baserò tuttavia sulle nozioni finora applicate dalla Corte.

° L' onere della prova in caso di discriminazione diretta

19. Nei casi di discriminazione diretta è necessario e sufficiente effettuare un concreto raffronto tra la retribuzione di una lavoratrice e quella di un lavoratore che svolga lo stesso lavoro o un lavoro equivalente presso lo stesso datore di lavoro. In sede giurisdizionale, la donna deve poter addurre, come termine di paragone, il caso di un dipendente di sesso maschile della stessa impresa, il quale svolga lo stesso lavoro o un lavoro di uguale valore e che sia meglio retribuito (12).

20. Poiché, per definizione, in caso di discriminazione diretta il sesso è causa della retribuzione meno elevata o del trattamento meno favorevole, deve anche esistere un nesso di causalità tra l' appartenenza al sesso e il livello inferiore della retribuzione.

21. Ci si può chiedere se alla lavoratrice che agisce in giudizio incomba l' intero onere della prova anche per quanto riguarda questo nesso causale. Com' è dimostrato dalla nozione di discriminazione diretta inconsapevole o involontaria, possono benissimo esistere forme di discriminazione diretta in ragione del sesso, senza che nel contratto di lavoro, nella tabella retributiva o nel contratto collettivo l' appartenenza al sesso venga espressamente indicata come criterio per una retribuzione superiore o inferiore. Il fatto che sia stata configurata questa nozione dimostra come non sia necessario che la discriminazione abbia carattere intenzionale.

22. La corrispondenza fra determinati livelli di salario o di stipendio e determinate attività può avere effetti direttamente discriminatori. Mi limiterò a citare l' esempio classico di un lavoro pesante che richieda un particolare impegno fisico, contrapposto ad un lavoro per il quale sia necessaria una grande abilità manuale (13). Siffatti criteri di distinzione per quanto riguarda la retribuzione possono determinare una discriminazione diretta in ragione del sesso. Per impedirlo, nell' art. 1 della direttiva 75/117 è stata espressamente accolta la nozione di lavoro di valore uguale (14). Per questo motivo la Commissione, nel controllare l' attuazione della direttiva nel diritto interno, ha attribuito grande importanza al fatto che il criterio del lavoro equivalente venisse recepito nelle norme giuridiche nazionali, trovando, in proposito, pieno sostegno da parte della Corte (15).

23. Dato che in questa forma di discriminazione diretta in materia di retribuzione non si fa espresso riferimento al sesso, la lavoratrice che agisca in giudizio per ottenere una pari retribuzione si troverà in difficoltà quando dovrà provare il nesso causale fra il proprio sesso e il livello inferiore della propria retribuzione.

24. La prova non potrà essere fornita neppure dimostrando l' assenza di altri motivi che determinino la disparità di trattamento. Ciò equivarrebbe ad una prova negativa, che in via di principio non può essere richiesta. Perciò, qualora sia provata l' esistenza di tutti i fattori obiettivi della discriminazione in materia di retribuzione (stesso lavoro o lavoro di uguale valore, retribuzione inferiore per una donna rispetto ad un uomo nella stessa impresa), la discriminazione basata sul sesso dovrebbe presumersi, fino a prova contraria.

25. E' quindi sufficiente, come ho già detto (16), che l' interessata possa far valere un caso di lavoro identico (o equivalente) meglio retribuito per gli uomini che per le donne. Al datore di lavoro incomberà allora l' onere di provare il contrario, ad esempio adducendo ragioni obiettive, non basate sul sesso, che giustifichino la disparità di retribuzione.

26. Provvisoriamente, si deve quindi concludere che spetta al datore di lavoro, in caso di discriminazione diretta, giustificare obiettivamente le differenze di retribuzione.

° La discriminazione indiretta

27. La figura giuridica della discriminazione indiretta consente di far rientrare nel divieto di discriminazione basata sul sesso anche disparità di trattamento per le quali esista una giustificazione obiettiva, ma che, tuttavia, si risolvano in uno svantaggio per la donna.

28. La tesi secondo cui la discriminazione indiretta può configurarsi soltanto qualora esistano un presupposto o un ostacolo (17) più difficili da soddisfare o da superare per le donne che per gli uomini, e quindi tali da determinare una situazione di svantaggio per le donne, coglie soltanto in parte l' essenza della discriminazione indiretta. Se l' applicazione di un criterio obiettivo giunge in definitiva a creare uno svantaggio per la donna, ciò implica che, volendo rimediare a tale svantaggio, il ricorso al criterio obiettivo va considerato parte integrante del comportamento illecito. Qualora sia accertato che il gruppo delle donne risulta sfavorito rispetto al gruppo comparabile dei lavoratori maschi (addetti allo stesso lavoro o ad un lavoro di uguale valore nella stessa azienda o impresa), non è necessario dimostrare l' esistenza di ulteriori elementi tramite i quali venga attuata la disparità di trattamento.

29. Nei casi di discriminazione indiretta finora sottoposti al giudizio della Corte (18), la situazione sfavorevole dei lavoratori di sesso femminile era determinata dal riferimento ad un criterio obiettivo.

30. Lo svantaggio derivava, in definitiva, dalla più forte incidenza del criterio sulle donne. Queste, secondo la Corte, possono essere discriminate per motivi connessi alla funzione sociale della donna. Ad esempio, quando ritiene possibile una discriminazione indiretta delle donne tramite il collegamento al criterio del lavoro ad orario ridotto, "tenuto conto delle difficoltà incontrate dalle lavoratrici per poter lavorare a tempo pieno" (19), la Corte riconosce che, normalmente, per le donne, dato il ruolo da loro svolto nella famiglia e nell' educazione dei figli, è molto difficile lavorare a tempo pieno. Stando così le cose, se in certi casi le donne sono costrette a lavorare ad orario ridotto, il riferimento al lavoro ad orario ridotto si ripercuote specificamente sulle donne.

31. Dai fatti che sono alla base della domanda di pronuncia pregiudiziale non risulta, a prima vista, alcun collegamento ad un criterio obiettivo che determini la discriminazione. Il caso in esame è tuttavia caratterizzato da una particolarità e cioè dalla circostanza che la categoria professionale cui appartiene la ricorrente nella causa principale è costituita da persone che esercitano "una professione puramente femminile". Se il 98% del totale di coloro che esercitano questa professione è costituito da donne, le norme che si riferiscono all' appartenenza alla categoria professionale possono avere l' effetto di un regime specifico per le donne.

32. Si deve perciò condividere l' opinione dell' avvocato della ricorrente nella causa principale, secondo cui, nel caso di una professione puramente femminile, il collegamento al criterio dell' appartenenza alla categoria professionale può avere effetti analoghi a quelli del collegamento al criterio del lavoro ad orario ridotto. Secondo le informazioni fornite alla Corte, il fatto che la professione di logoterapista venga esercitata quasi esclusivamente da donne è dovuto, almeno in parte, anche al rapporto fra il ruolo sociale della donna e la vita attiva. La possibilità di lavorare a tempo parziale e di seguire orari flessibili rende la suddetta professione specialmente attraente per le donne.

33. Un contratto collettivo che, stando così le cose, contenga norme riservate esclusivamente a detta categoria professionale può costituire anch' esso un regime specifico per le donne.

34. Se è vero, da un punto di vista puramente formale, che nell' ambito dell' esame di una discriminazione indiretta è richiesta l' esistenza di un criterio di collegamento che colpisca particolarmente le donne in ragione del loro sesso, questo criterio può essere, nel caso di una "professione puramente femminile", sia quello dell' appartenenza ad una data categoria professionale, sia quello del contratto collettivo che si applica a tale categoria professionale.

35. Come ho già detto nelle mie considerazioni di principio sulla natura della discriminazione indiretta, l' accento dovrebbe esser posto non tanto sull' esistenza di un criterio o di un ostacolo in ragione dei quali le donne risultino danneggiate, quanto sul risultato discriminatorio (20). Con tale premessa, la natura stessa della discriminazione indiretta implica la necessità di un raffronto dei gruppi secondo il sesso (21), per accertare il preteso effetto dannoso. Per la ripartizione dell' onere della prova in sede giurisdizionale, ne consegue che non è sufficiente il concreto raffronto di due attività, e che si deve invece procedere ad un raffronto tra due gruppi rappresentativi di lavoratori che svolgano, rispettivamente, un lavoro di uguale valore.

36. Nella causa principale, sarebbe quindi necessario un raffronto tra determinati posti direttivi, raffronto che, a quanto pare, è stato del resto effettuato. Se il gruppo costituito prevalentemente da donne risultasse svantaggiato, in misura significativa, rispetto al gruppo di uomini assunto come termine di paragone, si dovrebbe presumere una discriminazione fondata sul sesso.

37. Secondo la giurisprudenza della Corte (22), il datore di lavoro, per sottrarsi all' accusa di discriminazione in ragione del sesso, deve provare che la prassi da cui è derivato il risultato discriminatorio "è basata su fattori obiettivamente giustificati ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso" (23) o "(può) giustificarsi con fattori che escludano una discriminazione fondata sul sesso" (24).

38. Anche nell' ambito della discriminazione indiretta, la ricorrente nella causa principale può quindi far valere, mediante la prova di fatti concreti, la presunzione relativa di discriminazione fondata sul sesso.

39. L' insieme dell' argomentazione delle parti, sia nell' ambito della discriminazione diretta, sia in quello della discriminazione indiretta, presenta analogie per quanto riguarda l' onere della prova, poiché, in un caso mediante un raffronto concreto, nell' altro mediante un raffronto per gruppi, si può far valere una presunzione relativa di discriminazione, che obbliga il datore di lavoro a fornire la prova contraria ovvero una giustificazione.

40. La prima questione formulata nella domanda di pronuncia pregiudiziale dev' essere perciò risolta nel senso che il principio della parità delle retribuzioni sancito dall' art. 119 del Trattato CEE impone al datore di lavoro di giustificare obiettivamente la differenza di retribuzione tra la funzione A e la funzione B.

Sulla seconda questione

41. La seconda questione del giudice di rinvio mira a stabilire con quali mezzi e in quali modi può essere fornita la giustificazione. Il giudice vorrebbe sapere se la disparità salariale possa essere sufficientemente giustificata dal fatto "che le retribuzioni rispettive della funzione A e della funzione B sono state stabilite tramite contrattazioni collettive diverse che (considerate separatamente) non discriminano sulla base del sesso e non operano in modo da arrecare svantaggio alle donne a causa del sesso".

42. In primo luogo si deve ricordare che il principio della parità delle retribuzioni enunciato dall' art. 119 del Trattato, così come definito dall' art. 1 della direttiva 75/117, è sottratto, in quanto principio giuridico superiore, all' autonomia delle parti di contratti collettivi. Il principio della parità delle retribuzioni non solo vincola il legislatore (25), ma ha anche, secondo la giurisprudenza della Corte, efficacia diretta (26). Esso esplica quindi effetti riguardo ai terzi nei rapporti fra datore di lavoro e lavoratore (27). Anche i contratti collettivi devono essere conformi alle esigenze dell' art. 119 del Trattato (28). La circostanza che le parti sociali agiscano autonomamente nelle contrattazioni collettive non le dispensa dal rispettare il principio della parità di retribuzione.

43. La questione del giudice di rinvio tende però a stabilire se il fatto che le attività raffrontate rientrino nel campo d' applicazione di contratti collettivi diversi costituisca di per sé una giustificazione sufficiente per l' accertata differenza di retribuzione basata sul sesso.

44. Il governo del Regno Unito ha fatto riferimento, in udienza, a quanto da me considerato nelle conclusioni relative alla causa 109/88 (29), ove ho espresso il punto di vista secondo cui, qualora si tratti di contratti collettivi settoriali (Branchentarifvertraege), la rispettiva appartenenza ad un settore può essere il criterio di distinzione obiettivo in caso di differente retribuzione.

45. Il rappresentante del governo tedesco ha richiamato, durante la trattazione orale, i contratti collettivi generali (Verbandstarifvertraege) normalmente vigenti in Germania ed ha sostenuto essere inammissibile il raffronto tra due attività che rientrino nel campo d' applicazione di contratti collettivi diversi.

46. A mio avviso, qualora si tratti di contratti di questo tipo, può anche mancare, come ho già detto nelle mie conclusioni relative alla causa 109/88, il criterio dello stesso lavoro o del lavoro di uguale valore. D' altra parte, dallo svolgimento delle trattative e dallo stesso contratto collettivo si può desumere una giustificazione obiettiva per eventuali differenze di retribuzione.

47. Tale giustificazione non può estendersi, tuttavia, fino a sottrarre in generale a qualsiasi controllo la differenza di retribuzione che si verifichi nell' applicazione di due diversi contratti collettivi. Ciò vale a fortiori per i contratti collettivi aziendali (Firmentarifvertraege), per i quali esiste un presupposto del principio della parità delle retribuzioni, in quanto il datore di lavoro è lo stesso.

48. I fatti della causa principale mettono precisamente in luce come un contratto collettivo concluso per una sola categoria professionale possa dar vita ad un regime particolare, che eventualmente può avere addirittura gli effetti di un regime specifico per le donne. In quanto sia di per sé tale da creare una disparità di trattamento, il contratto collettivo non può servire al tempo stesso per giustificare per l' appunto tale disparità. In una siffatta situazione, l' esistenza del contratto collettivo non dispensa dal proseguire l' esame.

49. Neppure la constatazione del fatto che le rispettive contrattazioni collettive si sono svolte in modo non discriminatorio e che gli accordi collettivi conclusi non implicano discriminazioni è di per sé sufficiente a giustificare la differenza di retribuzione per un lavoro di eguale valore alle dipendenze dello stesso datore di lavoro. Dovendosi giustificare il risultato discriminatorio (30), non può bastare l' enunciazione delle cause che hanno provocato la discriminazione. In particolare, i riferimenti a motivi storici e sociali non possono essere riconosciuti, in un caso come quello di cui trattasi nella causa principale, come "fattori obiettivamente giustificati ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso" (31). Molto probabilmente, infatti, il contesto economico e sociale di una "professione puramente femminile" è legato al sesso. Ritenere che questa rudimentale spiegazione sia una giustificazione sufficiente avrebbe l' effetto di perpetuare i ruoli di ciascun sesso nella vita professionale.

Invece di sostenere le aspirazioni alla parità di trattamento si fornirebbe un argomento giuridico a favore del mantenimento dello statu quo.

50. La seconda questione deve, perciò, essere risolta nel seguente modo: per giustificare la differenza di retribuzione in ragione del sesso, non è sufficiente che il comune datore di lavoro faccia riferimento all' esistenza di diversi contratti collettivi, neppure qualora ciascuno di questi, considerato separatamente, non implichi discriminazioni basate sul sesso.

Sulla terza questione

51. Con la terza questione, il giudice di rinvio chiede, infine, quali altri motivi possano essere addotti, ed in qual misura, per giustificare obiettivamente la differenza di retribuzione.

52. Anzitutto, è incontestabile che un datore di lavoro può essere costretto dalla situazione del mercato ad offrire una retribuzione più elevata agli appartenenti ad una determinata categoria professionale, per attrarre validi candidati. In quanto la necessità di tale incentivo sia giustificata, di esso dovrà tenersi conto anche nel raffronto tra le retribuzioni per le funzioni A e B ai sensi della domanda di pronuncia pregiudiziale. Si tratta quindi unicamente di stabilire in qual misura il motivo obiettivo può servire a giustificare la differenza di retribuzione.

53. Per ammettere una giustificazione parziale, l' incidenza del criterio obiettivo sulla composizione della retribuzione dovrebbe essere quantificabile. L' Employment Appeal Tribunal, nonché il governo del Regno Unito e la resistente nella causa principale hanno sostenuto che la composizione della retribuzione è determinata da una serie di fattori nella quale è impossibile imputare a ciascun fattore una determinata somma. Da altre parti si afferma invece che le esigenze del mercato giustificano la differenza di retribuzione al massimo nella misura del 10% (32). Una quantificazione sembra quindi possibile. Il fatto stesso che più fattori concorrono a determinare la retribuzione dovrebbe consentire di procedere ad un' imputazione pro rata di quest' ultima ai vari fattori.

54. L' unica soluzione corretta della questione consiste, a mio avviso, nell' ammettere la giustificazione di una parte della differenza salariale. Imporre al datore di lavoro l' obbligo assoluto di adeguare le retribuzioni malgrado la giustificazione parziale di tale differenza (soluzione c) equivarrebbe ad ignorare la giustificazione obiettiva addotta, che deve essere riconosciuta. La giustificazione globale di qualsiasi differenza salariale (soluzione a) andrebbe tuttavia molto oltre la giustificazione ammissibile e riconosciuta. Poiché si deve partire dal presupposto che più fattori incidono sulla formazione della retribuzione, una giustificazione globale coprirebbe anche altri motivi ed implicherebbe una corrispondente rinuncia al controllo della giustificazione obiettiva, che a sua volta può essere senz' altro fornita da altri fattori.

55. L' ammettere che un fattore il quale non è all' origine dell' intera differenza di retribuzione valga come giustificazione della differenza nella sua totalità darebbe nuovamente adito a potenziali discriminazioni.

56. Non posso condividere dubbi come quelli che sembrano trasparire dalle considerazioni della Commissione sul fatto che la giustificazione parziale si risolverebbe in un raffronto ipotetico, non ammesso, in altro contesto, dalla Corte (33).

57. E' vero che la Corte, in una causa vertente sulla disparità di trattamento, non ha ritenuto ammissibile che la ricorrente procedesse a un raffronto, quanto alla retribuzione e alle condizioni di lavoro, con una persona assunta come ipotetico termine di paragone (34); ma si trattava, di fatto, di una situazione diversa da quella in cui, in base all' effettuato raffronto ed alle prove a tal fine addotte, il datore di lavoro è tenuto a fornire la prova contraria o a giustificare la propria prassi salariale, dovendosi valutare, al riguardo, la portata di un fattore giustificativo realmente esistente.

58. Il giudice chiamato a valutare la giustificazione obiettiva dovrebbe cercare di giungere ad una quantificazione dei fattori rilevanti. In caso di difficoltà relativamente alla prova di determinate cifre, il giudice è tenuto a fissare il rapporto, esercitando il proprio potere discrezionale, secondo le regole della libera valutazione delle prove.

59. La terza questione dev' essere quindi risolta come segue: qualora il datore di lavoro possa dimostrare che a volte si verifica una notevole carenza di candidati atti ad esercitare la funzione B e che egli paga una più elevata retribuzione, come incentivo, ai lavoratori che esercitano la funzione B, ma d' altro lato si possa dimostrare che solo una parte della differenza di retribuzione tra la funzione B e la funzione A deriva dalla necessità di attrarre candidati adatti alla funzione B, è obiettivamente giustificata solo la parte della differenza che deriva dalla necessità di attrarre candidati adatti alla funzione B.

C ° Conclusione

60. Propongo quindi di risolvere come segue le questioni pregiudiziali:

"1) Il principio della parità delle retribuzioni sancito dall' art. 119 del Trattato CEE impone al datore di lavoro di giustificare obiettivamente la differenza di retribuzione tra la funzione A e la funzione B.

2) Per giustificare la differenza di retribuzione in ragione del sesso, non è sufficiente che il comune datore di lavoro faccia riferimento all' esistenza di diversi contratti collettivi, neppure qualora ciascuno di questi, considerato separatamente, non implichi discriminazioni basate sul sesso.

3) Qualora il datore di lavoro possa dimostrare che a volte si verifica una notevole carenza di candidati atti ad esercitare la funzione B e che egli paga una più elevata retribuzione, come incentivo, ai lavoratori che esercitano la funzione B, ma d' altro lato si possa dimostrare che solo una parte della differenza di retribuzione tra la funzione B e la funzione A deriva dalla necessità di attrarre candidati adatti alla funzione B, è obiettivamente giustificata solo la parte della differenza che deriva dalla necessità di attrarre candidati adatti alla funzione B".

(*) Lingua originale: il tedesco.

(1) ° V. relazione d' udienza, pagg. I-5540 e seguenti.

(2) ° Direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all' applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (GU L 45, del 19.2.1975, pag. 19).

(3) ° V. sentenza 31 marzo 1981, causa 96/80, Jenkins/Kingsgate (Racc. 1981, pag. 911, punto 22 della motivazione).

(4) ° Sentenza 29 novembre 1978, causa 83/78, Pigs Marketing Board/Redmond (Racc. 1978, pag. 2347); sentenza 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit/Ministero della Sanità (Racc. 1982, pag. 3415).

(5) ° Sentenza 8 novembre 1990, causa C-231/89, Gmurzynska-Bscher (Racc. 1990, pag. I-4003, punti 15 e seguenti della motivazione).

(6) ° Sentenza 26 gennaio 1993, cause riunite C-320/90, C-321/90 e C-322/90, Telemarsicabruzzo SpA (Racc. pag. I-393, punto 6 della motivazione).

(7) ° V. relazione d' udienza, pag. I-5540.

(8) ° Conclusioni presentate il 31 maggio 1989 nella causa Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark/Dansk Arbejdsgiverforening (che agiva per la Danfoss A/S), Racc. 1989, pagg. 3199, 3209, paragrafi 25 e seguenti.

(9) ° V., in particolare, art. 1 della direttiva 75/117/CEE e art. 2 della direttiva del Consiglio 2 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all' attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l' accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, del 14.2.1976, pag. 40).

(10) ° Nella precedente giurisprudenza della Corte era quanto meno dubbio se tanto le discriminazioni dirette quanto quelle indirette rientrassero nella sfera di applicazione diretta dell' art. 119 del Trattato CEE. V. sentenza 8 aprile 1976, causa 43/75, Defrenne/Sabena (Racc. 1976, pag. 455, punto 32 della motivazione) e sentenza 27 marzo 1980, causa 129/75, Macarthys/Smith (Racc. 1980, pag. 1275, punto 15 della motivazione). A partire dalle sentenze 11 marzo 1981, causa 69/80, Worringham e Haumphreys/Lloyds Bank (Racc. 1981, pag. 767, punto 23 della motivazione) e 31 marzo 1981, causa 96/80 (loc. cit., punto 17 della motivazione), la Corte considera espressamente che anche la discriminazione indiretta ricade sotto l' art. 119 del Trattato CEE.

(11) ° Sull' obbligo di risultato, imposto dall' art. 119 del Trattato CEE, v. sentenza 8 aprile 1976, causa 43/75, loc. cit.; sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, Rinner-Kuehn/FWW Spezialgebaeudereinigung (Racc. 1989, pag. 2743, punto 9 della motivazione), come pure la giurisprudenza relativa alla discriminazione indiretta: sentenza 31 marzo 1981, causa 96/80, loc. cit.; sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka/Weber von Hartz (Racc. 1986, pag. 1607); sentenza 27 giugno 1990, causa C-33/89, Kowalska (Racc. 1990, pag. I-2591); sentenza 7 febbraio 1991, causa C-184/89, Nimz (Racc. 1991, pag. I-297) e sentenza 4 giugno 1992, causa C-360/90, Boetel (Racc. 1992, pag. I-3591).

(12) ° In caso di discriminazione diretta legata al sesso, l' esigenza del riferimento ad una persona di sesso maschile che serva come termine di paragone può anche venire a cadere. V. sentenza 8 novembre 1990, causa C-177/88, Dekker (Racc. 1990, pag. I-3841, punti 17 e seguenti della motivazione).

(13) ° V., per quanto riguarda le legittime differenziazioni nei livelli retributivi e la configurazione non discriminatoria del sistema d' inquadramento retributivo, sentenza 1 luglio 1986, causa 237/85, Rummler/Dato-Druck (Racc. 1986, pag. 2101, punti 24 e seguenti della motivazione).

(14) ° V. sentenza 1 luglio 1986, causa 237/85 (loc. cit., punti 11 e seguenti della motivazione).

(15) ° Sentenza 6 luglio 1982, causa 61/81, Commissione/Regno Unito (Racc. pag. 2601) e sentenza 30 gennaio 1985, causa 143/83, Commissione/Danimarca (Racc. pag. 427).

(16) ° V. punto 19.

(17) ° E' questa la tesi difesa, nell' ambito del presente procedimento, dal Regno Unito e dalla resistente nella causa principale.

(18) ° Sentenza 31 marzo 1981, causa 96/80, loc. cit.; sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84, loc. cit.; sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, loc. cit.; sentenza 27 giugno 1990, causa C-33/89, loc. cit.; sentenza 7 febbraio 1991, causa C-184/89, loc. cit. e sentenza 4 luglio 1992, causa C-360/90, loc. cit.

(19) ° Sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84 (loc. cit., punto 29 della motivazione), che ripete in sostanza quanto in precedenza affermato nella sentenza 31 marzo 1981, causa 96/80 (loc. cit., punto 13 della motivazione); v. anche sentenza 4 giugno 1992, causa C-360/90 (loc. cit., punto 18 della motivazione), che richiama la sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, loc. cit.

(20) ° Sull' obbligo di risultato, v. sentenza 8 aprile 1976, causa 43/75, loc. cit., e sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88 (loc. cit., punto 9 della motivazione).

(21) ° V. anche sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, loc. cit.

(22) ° Sentenze 31 marzo 1981, causa 96/80 (loc. cit., punto 13 della motivazione) e 13 maggio 1986, causa 170/84 (loc. cit., punto 31 della motivazione), nonché sentenze 13 luglio 1989, causa 171/88 (loc. cit., punto 12 della motivazione), 27 giugno 1990, causa C-33/89 (loc. cit., punto 13 della motivazione), 7 febbraio 1991, causa C-184/89 (loc. cit., punto 14 della motivazione) e 4 giugno 1992, causa C-360/90 (loc. cit., punto 21 della motivazione).

(23) ° Sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84, loc. cit.

(24) ° Sentenza 31 marzo 1981, causa 96/80 (loc. cit., punto 13 della motivazione); sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84 (loc. cit., punto 29 della motivazione).

(25) ° Sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, loc. cit.; sentenza 4 giugno 1992, causa C-360/90, loc. cit.

(26) ° Sentenza 8 aprile 1976, causa 43/75 (loc. cit., punto 39 della motivazione).

(27) ° Sentenza 8 aprile 1976, causa 43/75, loc. cit.; sentenza 27 giugno 1990, causa C-33/89 (loc. cit., punto 12 della motivazione); v. art. 4 della direttiva 75/117; v. anche art. 5 della direttiva 76/207.

(28) ° Sentenza 30 gennaio 1985, causa 143/83 (loc. cit., punto 8 della motivazione) per le disposizioni rilevanti della direttiva 75/117; sentenza 8 novembre 1983, causa 165/82, Commissione/Regno Unito (Racc. 1983, pag. 3431, punto 11 della motivazione) e sentenza 25 ottobre 1988, causa 312/86, Commissione/Francia (Racc. 1988, pag. 6315, punto 23 della motivazione) per le disposizioni rilevanti della direttiva 76/207; sentenza 17 ottobre 1989, causa 109/88, loc.cit.; sentenza 27 giugno 1990, causa C-33/89, loc. cit. e sentenza 7 febbraio 1991, causa C-184/89, loc. cit.

(29) ° Conclusioni presentate il 31 maggio 1989 nella causa 109/88, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark/Dansk Arbejdsgiverforening (che agiva per la Danfoss S/A) (Racc. 1989, pag. 3209, punto 46 della motivazione).

(30) ° Sentenza 8 aprile 1976, causa 43/75, loc. cit.; sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, loc. cit.

(31) ° Sentenza 27 giugno 1986, causa 170/84 (loc. cit., punto 31 della motivazione).

(32) ° Argomento della ricorrente, che viene riferito negli stessi termini anche nella decisione del giudice di rinvio precedente la domanda di pronuncia pregiudiziale; allegato 2 alla memoria della ricorrente, pag. 32.

(33) ° Sentenza 27 marzo 1980, causa 129/79 (loc. cit., punto 15 della motivazione).

(34) ° Sentenza 27 marzo 1980, causa 129/79, loc. cit.