CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE SIMONE ROZÈS

DELL'11 NOVEMBRE 1982 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

le due cause di personale di cui dovete occuparvi riguardano gli artt. 2, lett. b), 3, 40, 1° e 2° comma, e 52, lett. b), del «regime applicabile agli altri agenti delle Comunità europee».

Queste due cause, da voi riunite, sollevano il problema dell'incidenza, sul regime pensionistico delle Comunità europee, del ricorso, da parte della Commissione, ad agenti ausiliari.

I —

I fatti sono i seguenti:

Armando Toledano Laredo, ricorrente nella causa 225/81, veniva assunto dalla Commissione delle Comunità europee in qualità di «collaboratore scientifico» presso la Direzione generale dello sviluppo dell'Oltremare (Divisione finanziaria del Fondo europeo di sviluppo) in forza di un contratto di ausiliario (categoria A) stipulato il 28 luglio 1964 ed avente effetto retroattivo al 15 luglio precedente, sotto il «regime applicabile agli altri agenti delle Comunità europee».

Tale contratto veniva regolarmente prorogato, senza alcuna soluzione di continuità, finché l'interessato, in seguito a concorso, veniva nominato, il 1° ottobre 1966. dipendente in prova col grado A 4 presso la Direzione generale dello sviluppo dell'Oltremare. Egli veniva nominato in ruolo con effetto dal 1° aprile 1967. Il suo periodo di ausiliariato è quindi durato due anni e due mesi e mezzo.

Mario Garilli, ricorrente nella causa 241/81, veniva assunto in qualità di ausiliario mediante contratto del 13 agosto 1964, avente effetto dal 1o settembre successivo. Anche il suo contratto veniva prorogato, senza alcuna interruzione, finché l'interessato veniva nominato in prova alla data del 1° aprile 1967. Egli veniva nominato in ruolo dal 1° gennaio 1968. Torneremo in seguito sull'inquadramento e sulle mansioni di Mario Garilli, limitandoci ad osservare, a questo punto, che il suo periodo di ausiliariato è durato due anni e sette mesi.

Entrambi gli interessati chiedono in sostanza che i periodi durante i quali essi hanno prestato servizio in qualità di agenti ausiliari vengano assimilati a periodi compiuti in qualità di agente temporaneo, ai fini del calcolo degli anni di servizio e delle annualità di pensione d'anzianità, ai sensi dell'art. 77 dello Statuto del personale. Per quanto riguarda il diritto alla pensione, la situazione di agente temporaneo e di dipendente di ruolo è identica.

I ricorrenti offrono, in contropartita, di versare al regime pensionistico comunitario i contributi che avrebbero dovuto pagare durante i loro periodi di ausiliariato se fossero stati considerati — come, a loro avviso, avrebbero dovuto esserlo — agenti temporanei, previa detrazione dei contributi versati al regime pensionistico locale per i suddetti periodi e rinunziando a favore della Commissione dei diritti acquisiti in forza di tale regime.

II —

La ricevibilità dei ricorsi, che non viene contestata dalla Commissione, non pone alcun problema particolare: i reclami proposti dagli interessati sono stati espressamente respinti. Perciò, si può passare immediatamente all'esame del merito.

III —

Le questioni di merito si pongono sullo sfondo della sentenza Fournier, emessa il 19 novembre 1981 dalla Prima Sezione della Corte ( 2 ), nonché della precedente sentenza 1° febbraio 1979, pronunziata dalla Seconda Sezione nella causa Deshormes ( 3 ).

In quest'ultima causa, la Corte «convalidava» ai fini della pensione un periodo di servizio di otto anni e undici mesi compiuto dalla ricorrente dapprima in qualità di «esperta», indi di agente ausiliaria prima della sua nomina in ruolo.

La Corte ha ritenuto che, fin dall'origine (1961), le mansioni svolte dall'interessata erano costituite da «ben definiti compiti di carattere permanente, inerenti al pubblico impiego presso le Comunità» e che, in ogni caso a decorrere dalla sua prima assunzione in qualità d'agente ausiliaria (1964), gli accordi che vincolavano la ricorrente alla Commissione dovevano, ai fini del calcolo delle annualità di pensione, essere considerati come contratti di agente temporaneo, poiché l'interessata era «assegnata ad un posto permanente, figurante nella tabella degli organici allegata al bilancio». Non era quindi necessario che l'autorità competente avesse espressamente effettuato una nomina ad un posto permanente implicante mansioni corrispondenti e compreso nella tabella degli organici del servizio interessato.

Poiché la Corte dichiarava che la Commissione, convenuta, doveva trarre «tutte le conseguenze di diritto per quanto riguarda il calcolo della pensione d'anzianità» della ricorrente, con nota 26 ottobre 1979 gli uffici dell'amministrazione si dichiaravano disposti «ad esaminare il fascicolo di qualsiasi funzionario che, prima della nomina, abbia prestato servizio in qualità di agente ausiliario».

Detta nota precisa che «le domande degli interessati riguardanti i diritti alla pensione devono tuttavia essere accompagnate da prove sufficienti per consentirne un esame di merito, e devono in particolare indicare, conformemente alla giurisprudenza della sentenza 17/78:

— che le stesse funzioni sono state esercitate nello stesso servizio durante il periodo di ausiliariato e continuate dopo la nomina. Solo in questo caso, infatti, tali funzioni rispondono alla definizione della Corte di «compiti permanenti definiti di servizio pubblico comunitario» e

— che l'assegnazione corrispondeva ad un impiego permanente iscritto in bilancio nella tabella degli organici.

Dette prove possono essere costituite da copie di documenti quali note interne o elementi della corrispondenza intercorsa con l'amministrazione e con il servizio contabile o con il servizio di assegnazione ...».

I dipendenti interessati erano pregati di presentare la domanda servendosi di un modulo che comprendeva, fra l'altro, la seguente domanda:

«durante il periodo di ausiliariato ha occupato un impiego permanente compreso nella tabella degli organici? (in caso di risposta affermativa, presentare tutti i documenti comprovanti il fatto)».

Essendole stata presentata dai ricorrenti, ai sensi dell'art. 90, n. 1, dello Statuto, una domanda di regolarizzazione della loro situazione, la Commissione dava in parte soddisfazione ad Armando Toledano Laredo.

Essa ammetteva infatti che l'analogia delle mansioni esercitate prima e dopo la nomina in ruolo consentiva di presumere che, durante «la parte del periodo di ausiliariato eccedente dodici mesi e precedente immediatamente l'assunzione in qualità di dipendente di ruolo», l'interessato aveva svolto «compiti permanenti inerenti al pubblico impiego presso le Comunità» ai sensi della vostra sentenza, e non compiti di carattere precario, del genere di quelli che possono essere legittimamente affidati ad agenti ausiliari in ragione sia della momentanea assenza del titolare del posto, sia della loro natura (compiti provvisori, urgenti o non esattamente definiti). In tal caso essa ha rinunciato ad esigere la prova della «assegnazione ad uh posto permanente figurante nella tabella degli organici allegata al bilancio».

Per contro, poiché la durata dei contratti d'agente ausiliario può, secondo le norme vigenti, raggiungere un anno, la Commissione tiene fermo il proprio punto di vista secondo cui il periodo comprendente i primi dodici mesi di servizio compiuti in qualità di agente ausiliario non può essere preso in considerazione, a meno che non venga fornita la suddetta prova.

Perciò, per quanto riguarda Armando Toledano Laredo, essa ha ammesso che questi aveva, nel periodo 5 ottobre 1965 - 30 settembre 1966, esercitato in pratica le stesse mansioni che dopo la sua nomina in ruolo. Essa ha invece rifiutato di tener conto del primo anno di ausiliariato (6 ottobre 1964 - 5 ottobre 1965), in quanto, nel servizio, non esisteva alcun posto permanente cui avrebbero potuto corrispondere le mansioni svolte dall'interessato in qualità di agente ausiliario.

Quanto a Mario Garilli, la Commissione riteneva ch'egli non soddisfaceva le condizioni poste dalla Corte nella sentenza Deshormes, né rispondeva ai «criteri fissati dalla Commissione per l'assimilazione dei periodi di servizio compiuti in quanto agente ausiliario a periodi di servizio compiuti in quanto agente temporaneo».

Inoltre, egli era stato nominato in ruolo in una categoria diversa da quella in cui era inquadrato in quanto agente ausiliario.

È in funzione di questi elementi che conviene esaminare i punti ancora controversi.

1. I ricorrenti sostengono che è quasi sempre impossibile fornire la prova dell'esistenza, nel servizio cui viene assegnato l'interessato, di un posto previsto in bilancio, posto la cui vacanza avrebbe dovuto essere resa nota prima dell'assunzione di questo. A loro avviso è sufficiente che mansioni dello stesso tipo vengano esercitate da altre persone in qualità di agenti temporanei o di dipendenti di ruolo. Presentata sotto una forma così categorica, questa tesi equivale a sopprimere, dal punto di vista della previdenza sociale, qualsiasi distinzione fra i «veri» ausiliari, da una parte, e gli agenti temporanei e i dipendenti di ruolo dall'altra. Ora, questa distinzione è sancita dagli artt. 2 e 3 del «regime applicabile agli altri agenti». L'art. 52 di tale regime consente l'assunzione di agenti ausiliari per la durata massima di un anno, a parte il caso dell'interim, e il servizio prestato dai veri ausiliari non può dar luogo, in base all'art. 70, a riconoscimento ai fini della pensione comunitaria d'anzianità. Sul piano della previdenza sociale, il contratto di assunzione dell'agente ausiliario comprende una clausola secondo cui l'interessato viene iscritto al regime obbligatorio di previdenza sociale del luogo in cui presta servizio. Tuttavia, l'interessato ha la facoltà di restare iscritto al regime del suo paese d'origine o del paese della sua ultima affiliazione; in tal caso, l'istituzione assume a proprio carico l'onere dei contributi del datore di lavoro, qualora si tratti di iscrizione obbligatoria, ovvero i due terzi dei contributi richiesti all'interessato, qualora si tratti di iscrizione volontaria. Tuttavia, è vero che soltanto l'amministrazione è in grado di sapere se l'interessato abbia o meno occupato, durante il periodo di ausiliariato, un posto permanente compreso nella tabella degli organici. Essa sola dispone di documenti probanti di natura interna, documenti che non sono normalmente accessibili ai dipendenti — tantomeno se ausiliari — e la cui produzione in sede giurisdizionale da parte degli interessati incontra in generale le più vive obiezioni da parte della Commissione. Io ritengo quindi che spetti alla Commissione, nelle circostanze della fattispecie, fornire la prova del fatto che, durante il periodo eccedente dodici mesi e immediatamente precedente la nomina in ruolo dei ricorrenti, era impossibile assegnare questi ultimi ad un posto permanente compreso nella tabella degli organici allegata al bilancio, visto che, secondo le sentenze Fournier e Deshormes, il fatto di occupare un posto siffatto resta il criterio distintivo fra agenti ausiliari e agenti temporanei.

2. Se la Commissione non fornisse detta prova e se riconoscesse, d'altronde, che le mansioni svolte dagli interessati durante il periodo eccedente dodici mesi e precedente immediatamente la loro nomina in ruolo erano identiche alle mansioni svolte dopo tale nomina, la presunzione da essa ammessa per quest'ultimo periodo deve essere estesa all'intero periodo di attività svolta dagli interessati in qualità di ausiliari. I ricorrenti sostengono, con qualche apparenza di fondamento, che le mansioni da essi esercitate durante il primo periodo di ausiliariato erano della stessa natura di quelle ch'essi hanno esercitato durante il secondo periodo e che, anche dopo la loro nomina in ruolo, dette mansioni hanno continuato ad essere affidate a dipendenti di ruolo. Relativamente ai diritti alla pensione, la qualificazione delle mansioni esercitate durante il suddetto primo periodo dev'essere identica a quella delle mansioni esercitate durante il secondo periodo, poiché non vi è stata soluzione di continuità nell'attività prestata dagli interessati alle dipendenze della Commissione.

3. Ciò mi sembra vero sia nel caso di Armando Toledano Laredo sia nel caso di Mario Garilli. Il primo ha svolto le stesse mansioni sia prima che dopo l'inizio del periodo per il quale la Commissione ammette ora ch'esso possa esser preso in considerazione per il calcolo della pensione. Anche Mario Garilli, come Armando Toledano Laredo, è stato assunto, in qualità di «collaboratore scientifico». Inoltre, a differenza di quest'ultimo, egli è entrato in servizio presso la Commissione dopo esser stato incluso, al terzo posto ex-aequo, nell'elenco degli idonei stabilito dalla commissione giudicatrice in seguito alle operazioni di un concorso generale su titoli (n. CEE 243/B). Il relativo bando precisava che il posto messo a concorso era allora vacante presso la Direzione generale delle «Relazioni esterne», Direzione «Politica commerciale (negoziati)», Divisione «Questioni di principio della politica commerciale» ( 4 ). Benché egli sia stato inquadrato, al momento della nomina in ruolo, in una categoria (A) diversa da quella (B) nella quale era stato assunto in quanto agente ausiliario, e sia stato assegnato alla Direzione generale «Affari economici», Direzione «Struttura economica e sviluppo», si deve riconoscere che le mansioni affidate a Mario Garilli prima della nomina in ruolo, costituivano, sia pure ad un diverso livello di responsabilità, «compiti permanenti inerenti al publico impiego presso le Comunità» ai sensi della vostra giurisprudenza. Non esisteva infatti alcuna differenza tra le sue mansioni in qualità di ausiliario presso la Divisione I D3 «Problemi industriali (sviluppo degli scambi e clausole di salvaguardia) — Giappone, Hong Kong», in cui egli assisteva, nell'esecuzione dei suoi compiti, un dipendente di grado A, e quelle del candidato che veniva nominato dipendente in prova con la qualifica di assistente, in base all'elenco degli idonei stabilito in esito al concorso generale CEE 243/B. Assegnato il 1° novembre 1964 alla Direzione generale «Relazioni esterne», Direzione«Politica commerciale», Divisione «Questioni industriali (sviluppo degli scambi e clausole di salvaguardia) — Giappone, Hong Kong», questo candidato veniva nominato definitivamente in ruolo nel 1965 dopo il periodo di prova, mentre Mario Garilli otteneva la nomina in ruolo solo nel 1968, dopo aver superato un nuovo concorso (n. 5155), che gli permetteva d'altronde di accedere alla categoria A. Ciò dimostra che, almeno nel caso dei ricorrenti, le distinzioni stabilite dalla Commissione per determinare se le mansioni esercitate da un agente ausiliario corrispondano a quelle di un agente temporaneo o di un dipendente di ruolo non si basano su un criterio obiettivo e sono all'origine di discriminazioni.

4. A termini del contratto da lui firmato il 16 luglio 1965, analogo a quello firmato da Armando Toledano Laredo il 3 agosto 1965, Mario Garilli veniva assunto a tempo indeterminato. Il contratto veniva prorogato fino al 1o aprile 1967. Ora, il ricorso a questo tipo di assunzione presenta, ai sensi delle sentenze Deshormes e Fournier, carattere abusivo. Nella proposta di direttiva da essa presentata al Consiglio il 7 maggio 1982 in materia di lavoro temporaneo, la Commissione definisce essa stessa (all'art. 1, lett. d) il lavoratore permanente come qualsiasi persona legata al proprio datore di lavoro da un contratto a tempo indeterminato. Essa considera che il lavoro permanente deve rappresentare la situazione normale e che è necessario eliminare gli abusi connessi alla conclusione di contratti di lavoro a tempo determinato e che i lavoratori devono essere protetti contro il ricorso abusivo a contratti di questo tipo. Sarebbe paradossale che lo Statuto del personale e il «regime applicabile agli altri agenti delle Comunità europee» rimangano indietro rispetto all'evoluzione intervenuta negli Stati membri. La Commissione non ha fornito la prova del fatto che l'assunzione dei ricorrenti in qualità di ausiliari avesse avuto luogo al solo scopo di sostituire dipendenti di ruolo o temporanei, assenti o impossibilitati ad esercitare le proprie mansioni, ovvero allo scopo di far eseguire un lavoro o un servizio straordinario o occasionale. Essa non ha neppure dimostrato che sulla tabella degli organici allegata al bilancio non figurasse alcun posto permanente e vacante, corrispondente alle mansioni che sono state affidate ai ricorrenti, né che la natura delle mansioni da questi svolte durante l'intero periodo di ausiliariato non solo fosse mutata, ma differisse da quella delle mansioni svolte dopo la loro nomina in ruolo, né infine che dette mansioni non siano state successivamente affidate ad altri dipendenti di ruolo. Stando così le cose, il rapporto d'impiego fra la Commissione e i ricorrenti deve qualificarsi come relativo ad una prestazione continuata di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Il carattere pubblico di tale rapporto, vista la natura del datore di lavoro, non influisce su tale qualificazione. Concludo perciò nel senso che dovreste dichiarare che: — tutti i contratti stipulati dalla Commissione delle Comunità europee con Armando Toledano Laredo dal 6 ottobre 1964 e, rispettivamente, con Mario Garilli dal 1° settembre 1964 vanno considerati conclusi con agenti temporanei; — la Commissione dovrà trarne tutte le conseguenze di diritto per quanto riguarda il calcolo degli anni di servizio e delle annualità di pensione d'anzianità dei ricorrenti; — la Commissione sopporterà le spese del giudizio.

( 1 ) Traduzione dal francese.

( 2 ) Race. 1981, pagg. 2760 c segg.

( 3 ) Race. 1979, pagg. 189 c segg.

( 4 ) GU n. 9 del 23. 2. 1964, pag. 118.