CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE JEAN-PIERRE WARNER

DEL 16 OTTOBRE 1975 ( 1 )

Signor presidente,

signori giudici,

i presenti ricorsi, riuniti con ordinanza della prima sezione della Corte 5 dicembre 1974, mirano, in sostanza all'annullamento delle decisioni 22 ottobre 1973 con cui la Commissione ha provveduto all'attribuzione di nove posti nel suo organico.

I particolari di queste nomine — e di alcune altre —, in base a quanto dichiarato dalla Commissione, possono così riassumersi (controricorso, pag. 6 e controreplica, pagg. 8 e 9). Nel 1972, la Commissione doveva risolvere un problema di «squilibrio geografico» nell'organico relativamente ai dipendenti di grado A 5 - A 4. Il cosiddetto «trattato di fusione» aveva posto in minoranza gli italiani. Secondo alcune statistiche prodotte dalla Commissione, dei 735 dipendenti di grado A4 e A 5 inquadrati, al 30 giugno 1972, 239 erano cittadini dei paesi del Benelux, 181 erano tedeschi, 167 erano francesi, 142 erano italiani e 6 erano cittadini di paesi che, per lo meno a quell'epoca, non erano Stati membri. Questo problema era aggravato dal fatto che ormai i tre nuovi Stati membri bussavano alla porta. La Commissione, pertanto, d'accordo con il Consiglio in veste di autorità finanziaria, decideva di creare 20 posti straordinari da autorizzarsi nell'ambito del bilancio 1973. Tale decisione è stata verbalizzata il 25 ottobre 1972, come risulta da un documento prodotto dalla Commissione in allegato alla controreplica. In questo documento, invero, non si fa alcun accenno allo «squilibrio geografico» lamentato, nè all'intenzione di attribuire i posti in questione a cittadini italiani. Va osservato tuttavia che un altro documento prodotto dalla Commissione, cioè una tabella che indica il criterio secondo cui si intendeva attribuire i posti (all. 2 alla controreplica), è intitolato «Répartition des emplois créés en 1972, en surcharge par anticipation sur le budget 1973, pour réduire un déséquilibre géographique dans la carrière A 5 - A 4», il che lascia chiaramente intendere che i posti stessi avrebbero dovuto venir assegnati a dipendenti italiani. Che le cose stiano effettivamente così e che la decisione di creare i posti sia intervenuta indipendentemente dalla decisione di attribuirli a dei cittadini italiani non ha, a mio avviso, alcuna importanza. Ciò che conta è che la Commissione ammette che era sua intenzione di nominare a tali posti esclusivamente dei cittadini italiani.

Non vi è alcun dubbio quindi che il suo comportamento è illegittimo.

L'art. 7, n. 1, dello statuto del personale dispone che:

«L'autorità che ha il potere di nomina assegna ciascun funzionario mediante nomina o trasferimento, nel solo interesse del servizio e prescindendo da considerazioni di cittadinanza, ad un impiego corrispondente al suo grado, categoria o quadro.» (GU n. C 12 del 24. 3. 1973).

L'art. 27 recita:

«Le assunzioni debbono assicurare all'istituzione la collaborazione di funzionari dotati delle più alte qualità di competenza, rendimento e integrità, assunti secondo una base geografica quanto più ampia possibile fra i cittadini degli Stati membri delle Comunità.

I funzionari sono scelti senza distinzione di razza, di religione o di sesso.

Nessun impiego deve essere riservato ai cittadini di un determinato Stato membro» (GU n. C 12 del 24. 3. 1973).

Come l'avvocato generale Lagrange ha posto in evidenza nella causa 15-63, Lassalle contro Parlamento (Racc. 1964, pag. 63), le norme suddette riflettono il contrasto esistente fra due obiettivi irreprensibili: la creazione di un equilibrio geografico proporzionale nel personale di ciascuna istituzione, e l'attribuzione dei posti al personale più meritevole e capace, indipendentemente dalla nazionaità, nell'interesse del servizio e per salvaguardare la legittima aspettativa dei dipendenti.

In numerose sentenze, la Corte ha messo in luce, attraverso l'interpretazione degli artt. 7 e 27, e criteri da seguire per conciliare tale contrasto (ved. cause 15-63, Lassalle contro Parlamento, già citata; 62-65, Serio contro Commissione, (Racc. 1966, pag. 757; 17-68, Reinarz contro Commissione, Racc. 1969, pag. 61; 79-74, Küster contro Parlamento, Race. 1975, pag. 725).

È inammissibile stabilire a priori la cittadinanza di chi deve occupare un posto. Solo a parità di merito fra i vari candidati deve farsi ricorso al criterio della cittadinanza. L'interesse del servizio, i meriti personali dei candidati e la legittima aspettativa dei dipendenti hanno prevalenza assoluta sul cosiddetto «criterio geografico». Come ha affermato l'avvocato generale Roemer nella causa Reinarz, il mantenimento dell'equilibrio geografico costituisce un obiettivo di secondaria importanza (Racc. 1969, pag. 82).

La Commissione invoca fiduciosa la causa Serio; in quell'occasione la Corte riconobbe legittima la decisione dell'autorità avente il potere di nomina di attribuire il posto in questione ad un belga invece che al ricorrente — cittadino italiano — nonostante questi figurasse al primo posto nell'elenco degli idonei. Non è scritto che l'autorità avente il potere di nomina sia obbligata ad attribuire il posto al primo classificato. Per di più, le circostanze di fatto della fattispecie erano abbastanza singolari. Si trattava in effetti di attribuire un posto resosi vacante in una direzione — quella dell'amministrazione e del personale — in cui era necessario, nell'interesse stesso del servizio, un caleidoscopio di nazionalità. Su sei posti dell'organico, cinque erano già occupati da un francese, un tedesco e tre italiani. Sarebbe stato quasi ingiusto nominare un quarto italiano, a meno che non ci si fosse imbattutti in un candidato prodigio.

Nel nostro caso, ritengo pacifico che tutti e venti i posti di nuova creazione siano stati attribuiti a cittadini italiani. La tabella prodotta dalla Commissione (allegato 2 alla controreplica) indica che tredici di questi posti sono stati occupati a norma dell'art. 29, n. 1, dello statuto del personale, sei mediante promozione o trasferimento, com'è prescritto all'art. 29, n. 1, lett. a), quattro mediante un concorso interno in forza dell'art. 29, n. 1, lett b), e tre secondo una procedura non meglio identificata. I rimanenti sette posti sono stati attribuiti in forza del potere discrezionale — reale o presunto — conferito dall'art. 29, n. 2. I presenti ricorsi mirano all'annullamento di queste sette nomine, nonché di altre due, pure riguardanti cittadini italiani, effettuate contemporaneamente alle prime e secondo la stessa procedura. La Commissione non ha cercato di fare alcuna distinzione fra i due gruppi di nomine.

Come ricorderete, l'art. 29, n. 2, stabilisce che:

«per l'assunzione dei funzionari di grado Al e A2 nonché, in casi eccezionali, per impieghi che richiedano una speciale competenza, l'autorità che ha il potere di nomina può adottare una procedura diversa da quella del concorso.» (GU n. C 12 del 24. 3. 1973).

I ricorrenti deducono in primo luogo taluni mezzi attinenti all'interpretazione dell'art 29, n. 2, e, richiamandosi al principio secondo cui nessun posto può essere riservato ai cittadini di un particolare Stato membro, accusano la Commissione di sviamento di potere.

Credo di aver finora dimostrato a sufficienza che, a mio avviso, quest'ultimo mezzo deve essere accolto, semprechè non vi si oppongano le eccezioni di irricevibilità sollevate dalla Commissione contro alcuni dei ricorsi — eccezioni su cui tornero più oltre — e nella presunzione che il mezzo si fondi, come lo vedo io, più sulla violazione delle norme dello statuto del personale che sullo sviamento di potere; si vedano a questo proposito le conclusioni dell'avvocato generale Lagrange nella causa Lassalle (Racc. 1964, pag. 82).

Ciò premesso, mi soffermerò brevemente sui mezzi attinenti all'interpretazione dell'art. 29, n. 2.

In primo luogo, i ricorrenti assumono che l'autorità che ha il potere di nomina solo nel caso di concorsi esterni può avvalersi dei poteri conferitile da tale norma. I nove candidati prescelti, invece, prestavano già servizio temporaneo. Comunque i ricorrenti non hanno insistito — a mio avviso giustamente — su questo mezzo, tenendo conto della sentenza pronunziata dalla Corte nella causa 176-73, Van Belle contro Consiglio (Racc. 1974, pag. 1361).

In secondo luogo, essi svolgono tre argomenti che ricalcano in sostanza le considerazioni sulla cui base, nelle cause riunite 45 e 49-70, Bode contro Commissione (Race. 1971, vol. I, pag. 465), l'avvocato generale Dutheillet de Lamothe invitò la seconda sezione della Corte a dichiarare la nullità della nomina di cui era questione in quella sede.

La prima di tali considerazioni è che l'autorità avente il potere di nomina non può far ricorso alla procedura contemplata dall'art. 29, n. 2, senza prima rendere noto, in un avviso di posto vacante o in una successiva comunicazione pubblicata sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità, di potere o dover avvalersi di poteri conferitile dalla norma suddetta, per procedere all'attribuzione di un determinato posto.

Questa Corte conosce il mio profondo rispetto per l'avvocato generale Dutheillet de Lamothe e sa in quale considerazione tengo le sue opinioni. Per la prima volta, però, mi trovo costretto a dissentire dal suo giudizio. Invero, non esiste alcuna norma — né nello statuto del personale né in qualsiasi altra normativa in materia — che prescriva tale obbligo all'autorità che ha il potere di nomina. Ho esaminato attentamente le considerazioni su cui egli fonda la sua tesi, nonché le argomentazioni svolte a questo proposito dal patrono dei ricorrenti, ma non le ho trovate convincenti. A mio parere, esse riescono al massimo a dimostrare che, in certi casi, sarebbe opportuno che l'autorità avente il potere di nomina, prima di avvalersi della facoltà concessale dall'art. 29, n. 2, provvedesse a dare la massima pubblicità possibile alla vacanza di un posto di eccezionale importanza, si tratti di un posto di grado Al o A2, oppure di un posto di grado inferiore che richieda una «speciale competenza». Non è stato tuttavia dimostrato che essa sia comunque tenuta, per legge, ad adempiere un siffatto obbligo di pubblicità o addirittura ad effettuare tale pubblicità secondo determinate modalità.

Il secondo punto trattato dall'avvocato generale Dutheillet de Lamothe nella causa Bode concerneva l'insufficiente motivazione del provvedimento della Commissione allora in esame; va ricordato che la Corte ha fondato la sua sentenza proprio su tale irregolarità formale.

Un punto in comune fra il suddetto provvedimento e quelli su cui vertono i presenti ricorsi è rappresentato dal fatto che entrambe le decisioni sono state adottate secondo la «procedure scritta». Nella causa Bode mi pare che la seconda sezione abbia accolto la tesi secondo cui — allorché si segue questo procedimento — è sufficiente che i motivi della decisione siano rilevabili dal fascicolo che la segreteria generale presenta ai membri della Commissione. La natura del procedimento giustifica tale atteggiamento: sarebbe assurdo pretendere una motivazione da chi — come in questo caso — può dare anche un consenso tacito.

Il motivo per cui, nella causa Bode, il provvedimento è stato annullato, sta nel fatto che dai documenti trasmessi ai membri della Commissione non risultava che si trattasse di un «caso eccezionale» o che per l'esercizio di quelle mansioni fosse presupposta una «speciale competenza».

Questo non è tuttavia il caso della fattispecie.

Criticabile, se mai, — e qui apro una parentesi — è il modo in cui tali documenti sono stati prodotti dinanzi alla Corte. Essi sono contenuti nei fascicoli personali delle nove persone nominate ai posti in questione, ma la Commissione non si è preoccupata di allegarne copia alle sue memorie. Essa si è limitata a rimandarci ai fascicoli depositati in cancelleria. Questo modo d'agire non è ortodosso e, a mio parere, è incompatibile con quanto prescritto dall'art. 37 del regolamento di procedura della Corte. Mi auguro che in futuro la Commissione provvederà ad allegare alle sue memorie copia di ogni documento addotto a sostegno delle sue affermazioni, anche se l'originale è contenuto nei fascicoli depositati in cancelleria.

Riprendendo il filo del discorso, va osservato che i documenti che hanno preluso alle nove nomine in questione sono costituiti da una nota indirizzata ai commissari il 12 ottobre 1974 dal vicesegretario generale della Commissione, in cui si esponeva il progetto, e da un'altra nota, allegata alla prima, in cui si giustificava tale iniziativa. L'unico aspetto oscuro di queste note, dal momento che è noto il movente della Commissione in questa circostanza, è che esse non fanno il minimo cenno all'opportunità di dare la preferenza a candidati italiani onde ovviare allo «squilibrio geografico» che preoccupava la Commissione. Comunque, poichè gli autori di queste note non sono stati sentiti in udienza, mi astengo da qualsiasi ulteriore commento in proposito. Per la stessa ragione sorvolo sulle stranezze di altri documenti contenuti nei fascicoli: mi riferisco a talune note, redatte molto tempo prima degli atti di nomina, e riguardanti il rimborso delle spese di trasloco sostenute dalle persone nominate ai posti in causa ed il rinnovo dei loro contratti di impiego temporaneo, il cui substrato logico può essere solo la nomina «in pectore» dei candidati.

Nelle conclusioni presentate nella causa Bode, l'avvocato generale Dutheillet de Lamothe affermava infine che dall'avviso di posto vacante di cui era questione in quella sede non era possibile arguire che il posto in causa richiedesse una «speciale competenza» ai sensi dell'art. 29, n. 2. Una censura analoga è stata formulata, per quanto concerne i nove avvisi di posto vacante di cui alla fattispecie, dal patrono dei riccorrenti. Signori, non è possibile far d'ogni erba un fascio; infatti, uno dei posti vacanti (ad esempio quello di cui all'avviso COM/943/72), richiedeva una «connaissance approfondie de la réglementation italienne dans le domaine vitivinicole», il che costituisce indiscutibilmente una «speciale competenza».

Non ci rimane ora che prendere in esame le eccezioni di irricevibilità sollevate dalla Commissione.

Per quanto riguarda, anzitutto, le cause 87-74 e 88-74, essa fa valere che i ricorrenti, avendo rassegnato le dimissioni dal servizio, non erano più dipendenti comunitari al momento della presentazione dei ricorsi.

Tale eccezione è indubbiamente fondata: benché gli artt. 90 e 91 delle statuto del personale si riferiscano, con l'espressione «qualsiasi persona cui si applica il presente statuto», anche agli ex dipendenti ed ai dipendenti potenziali, oltre a quelli in servizio, ciò non toglie che un'azione fondata sullo statuto del personale possa essere promossa solo da chi vi ha interesse. La disciplina della ricevibilità delle azioni di annullamento di nomine di dipendenti pubblici nei rispettivi Stati membri dimostra che anche nei paesi la cui legislazione è meno restrittiva — vale a dire il Belgio e la Francia — siffatti ricorsi non possono essere promossi da chi si è dimesso volontariamente dal servizio: si vedano, per quanto concerne il diritto belga, Mast, Precis de droit administratif belge, pag. 388, e Falys, La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, pag. 155; per quanto concerne il diritto francese, Auby e Drago, Traité de contentieux administratif, 2' edizione, vol. II, pag. 225. Propongo quindi che, per quanto riguarda le cause 87-74 e 88-74, i ricorsi vengano dichiarati irricevibili e che, in forza dell'art. 70 del regolamento di procedura, ciascuna delle parti sopporti le spese da essa incontrate.

La seconda eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione è fondata sul fatto che nessuno dei riccorrenti ha avanzato la propria candidatura a tutti i posti in questione e che alcuni di essi, per di più, non avevano nemmeno posto la candidatura ad uno dei posti in questione.

La Commissione dimentica però che l'art. 29, n. 1, dello Statuto del personale offre ai dipendenti che aspirino ad occupare un posto vacante una duplice possibilità: innanzitutto, essi possono avanzare la propria candidatura dopo la pubblicazione dell'avviso di posto vacante. Tale possibilità, tuttavia, è riservata solo a coloro che ritengano di poter legittimamente aspirare ad una promozione o ad un trasferimento; chi non pensa di poter riuscire per questa via, sia perchè non ha una sufficiente anzianità, sia per altre ragioni, può attendere la pubblicazione di un eventuale bando di concorso. Nella fattispecie la Commissione non ha ritenuto opportuno un concorso; se la preoccupazione di rimediare allo squilibrio geografico non le avesse impedito di applicare con maggiore discernimento le disposizioni statutarie, un maggior numero dipedenti avrebbe potuto entrare in lizza per l'accesso ai posti in questione.

Il terzo motivo che, secondo la Commissione, si oppone alla ricevibilità dei ricorsi sta nel fatto che non tutti i ricorrenti sarebbero in possesso dei requisiti richiesti dai posti in causa. Tale argomento avrebbe avuto senz'altro buone probabilità di successo, almeno parziale, se fosse stato debitamente sviluppato. Senza dubbio, la Commissione è nel giusto quando afferma che un dipendente non è legittimato a chiedere l'annullamento di una data nomina qualora venga dimostrato che egli non possedeva i requisiti indispensabili. Essa, tuttavia, non si è preoccupata di specificare quali dei ricorrenti, nella fattispecie, fossero privi dei requisiti richiesti e quali posti richiedessero tali requisiti, ma si è limitata ad un'affermazione generica, rimandando la Corte agli avvisi di posto vacante. L'esame di tali documenti, essendo ignote le capacità individuali dei ricorrenti, è naturaímente risultato infruttuoso. A mio avviso, la Commissione non ha tenuto nel debito conto il principio generale di diritto processuale secondo cui «onus probandi incumbit ei qui dicit».

In conclusione, ritengo che, per quanto riguarda le cause 81 — 86-74, questa Corte debba annullare le nomine impugnate e porre le spese a carico della Commissione.

( 1 ) Traduzione dall'inglese.