Causa C-250/07

Commissione delle Comunità europee

contro

Repubblica ellenica

«Inadempimento di uno Stato — Direttiva 93/38/CEE — Appalti pubblici degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni — Aggiudicazione di appalto senza previa indizione di gara — Presupposti — Comunicazione dei motivi di rigetto di un’offerta — Termine»

Conclusioni dell’avvocato generale M. Poiares Maduro, presentate il 17 dicembre 2008 I ‐ 4373

Sentenza della Corte (Prima Sezione) 4 giugno 2009 I ‐ 4385

Massime della sentenza

In quanto deroghe alle norme relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, le disposizioni di cui all’art. 20, n. 2, lett. c) e d), della direttiva 93/38, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2001/78, devono essere interpretate restrittivamente e l’onere della prova grava su colui che intende avvalersene. Dal momento che dal combinato disposto dei nn. 1 e 2 dell’art. 20 della direttiva 93/38 risulta che il secondo di tali paragrafi costituisce una deroga rispetto al primo, giacché prevede le ipotesi in cui un ente aggiudicatore può avvalersi di una procedura di aggiudicazione dell’appalto senza previa indizione di una gara, si deve concludere che vanno interpretate restrittivamente non soltanto le disposizioni dell’art. 20, n. 2, lett. c) e d), di tale direttiva, ma anche tutte le altre disposizioni di tale art. 20, n. 2. (v. punti 34-35)

Vanno qualificate come «non appropriate» ai sensi dell’art. 20, n. 2, lett. a), della direttiva 93/38, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2001/78, le offerte non conformi alle specifiche tecniche stabilite dall’ente aggiudicatore che derivano da prescrizioni normative nazionali e comunitarie in materia di tutela ambientale. Infatti, tali specifiche devono essere considerate elementi indispensabili affinché gli impianti, la cui fornitura e messa in funzione sono oggetto dell’appalto, consentano all’ente aggiudicatore di conseguire gli obiettivi che gli sono imposti per via legislativa o regolamentare. Laddove la difformità delle offerte presentate rispetto a siffatte specifiche impedisca all’ente erogatore di realizzare validamente il progetto per il quale è stata indetta la gara d’appalto, tale difformità non costituisce una mera imprecisione o un mero dettaglio, ma, al contrario, deve essere considerata tale da non consentire a dette offerte di soddisfare le esigenze dell’ente aggiudicatore. (v. punti 42-44)

La modifica di una condizione iniziale dell’appalto può ritenersi sostanziale, ai sensi dell’art. 20, n. 2, lett. a), della direttiva 93/38, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2001/78, in particolare qualora la condizione modificata, se fosse stata prevista nella procedura di aggiudicazione iniziale, avrebbe consentito di considerare appropriate le offerte presentate nell’ambito della procedura preceduta dall’indizione di una gara o avrebbe consentito ad offerenti diversi da quelli che hanno partecipato alla procedura iniziale di presentare offerte. A tale riguardo, non si può considerare costitutiva di un nuovo obbligo la circostanza che, nell’ambito di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto senza previa indizione di gara, siano gli offerenti stessi a dover sopportare le spese per la correzione dei divari tecnici relativamente alle specifiche tecniche imposte dall’autorità appaltatrice, mentre nell’ambito della precedente procedura preceduta dall’indizione di una gara taluni divari rispetto alle specifiche tecniche imposte dall’amministrazione appaltatrice potevano essere accettati e i costi derivanti dalla correzione di detti divari potevano essere lasciati a carico degli offerenti. (v. punti 52, 56)