CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

GIUSEPPE TESAURO

presentate il 3 giugno 1992 ( *1 )

Singer Presidente,

Signori Giudid,

Premessa: il contenzioso comunitario relativo alla commercializzazione di terminali non omologati

La presente procedura — così come la causa 92/91, Taillandier, nella quale pronuncio le conclusioni in data odierna — si iscrive nell'ambito di una serie di rinvìi pregiudiziali ( 1 ), tutti inerenti ad un identico fatto: la messa in commercio (e talvolta anche la semplice detenzione) di apparecchi terminali di telecomunicazioni (per lo più, telefoni, telefoni cordless ed apparecchi telefax) non previamente autorizzati od omologati dalle competenti autorità nazionali ( 2 ).

L'insorgere, in un arco di tempo tutto sommato breve, di un contenzioso così nutrito non può costituire un fenomeno puramente casuale. Ad uno sguardo più attento, esso appare l'indice, la spia, di una tensione manifestatasi, almeno in determinati Paesi, in relazione alla commercializzazione di terminali da parte di operatori indipendenti (non legati cioè agli organismi pubblici operanti nel settore delle telecomunicazioni). Dette tensioni trovano la loro premessa nel processo di liberalizzazione realizzatosi, negli ultimi anni, sul mercato dei terminali di telecomunicazioni; un processo in larga parte dipeso dall'innovazione tecnologica e dai relativi mutamenti intervenuti sul piano dei rapporti economici e giuridici ( 3 ), che ha portato, progressivamente, all'eliminazione dei monopoli e delle esclusive nazionali e, quindi, al riconoscimento del diritto degli operatori economici di importare e di commercializzare liberamente gli apparecchi in questione.

A livello comunitario, il principio della liberalizzazione, già individuato quale obiettivo essenziale nel Libro verde della Commissione sulle telecomunicazioni ( 4 ), è stato poi sancito, sul piano normativo, dalla direttiva della Commissione 16 maggio 1988, 88/301/CEE, relativa alla concorrenza sui mercati dei terminali di telecomunicazioni ( 5 ) (in prosieguo: la «direttiva terminali») ed è stato definitivamente consacrato dalla ben nota sentenza della Corte del 19 marzo 1991 (causa 202/88, Francia/Commissione, Race, pag. 1223; in prosieguo: la «sentenza terminali»).

L'affermazione del diritto di importare e commercializzare i terminali non è valsa peraltro ad assicurare, di per sé, una effettiva integrazione dei mercati. È evidente infatti che l'importazione e, soprattutto, la commercializzazione dei terminali sono rimaste, almeno in parte, soggette ad un complesso sistema di regole e controlli nazionali. Ora, l'applicazione di tali regole e controlli, se è in certa misura indispensabile, in mancanza di norme di matrice comunitaria o internazionale, può nondimeno tradursi, in presenza di determinate circostanze, in un ostacolo agli scambi ingiustificato o quanto meno sproporzionato rispetto agli obiettivi (legittimi) perseguiti. Di qui la necessità che siano predisposte adeguate garanzie destinate appunto ad evitare che la libertà di importare e vendere apparecchi terminali resti un vuoto principio, privo di contenuto concreto.

Fra tali garanzie, la prima, e forse la più importante, è quella, enunciata nel Libro verde e prescritta dall'art. 6 della direttiva terminali, che impone l'indipendenza (o, come anche si afferma, la separazione) delle funzioni di regolamentazione e controllo (ivi compresa l'omologazione) dei terminali rispetto alle attività di natura economico-commerciale; a questa fondamentale garanzia, altre se ne possono aggiugere in relazione alie procedure di adozione ed al contenuto stesso delle specifiche tecniche nazionali, ovvero al corretto svolgimento dei controlli di conformità degli apparecchi alle specifiche medesime.

Ciò precisato, risulta agevole rilevare che la definizione della portata di tali garanzie costituisce la questione centrale del contenzioso inerente alla commercializzazione di terminali non omologati. Rispetto a tale questione si manifestano invero due interessi contrapposti: per un verso, l'interesse degli operatori economici a poter commercializzare i terminali il più liberamente possibile, e comunque al riparo da vincoli o restrizioni prive di giustificazione obiettiva; e, per l'altro, l'interesse pubblico a che detta commercializzazione si svolga nel rispetto di norme e meccanismi che soli possono tutelare talune esigenze essenziali, prime fra tutte la sicurezza degli utenti e degli operatori ed il buon funzionamento della rete pubblica di telecomunicazioni.

Un primo, rilevante contributo alla soluzione di tale questione la Corte lo ha dato con la citata sentenza RTT/GB-Inno-BM. Rispetto a questo precedente, la presente procedura dovrebbe consentire un ulteriore approfondimento; e ciò — a nostro avviso — non tanto per la specificità dei profili giuridici evocati, quanto per la circostanza che la causa Decoster è la prima, fra quelle citate, ad investire fatti svoltisi dopo l'entrata in vigore della direttiva terminali.

Il regime francese relativo ai terminali suscettibili di essere collegati alla rete di telecomunicazioni dello Stato

In base agli articoli D 440 e ss del codice francese delle P e T, gli apparecchi terminali (telefonici, telegrafici e radioelettrici) possono essere forniti sia dall'amministrazione delle P e T sia da operatori privati concorrenti. In questo secondo caso, l'amministrazione non interviene nel rapporto fra utente e fornitore, ma impone l'omologazione {agrément) dell'apparecchio in questione (art. D 444 del codice delle P e T, quale modificato dall'art. 3 del decreto n. 85-336 del 12 marzo 1985).

In considerazione di tale principio, ed al fine di regolamentare la commercializzazione di apparecchi terminali suscettibili di essere collegati alla rete pubblica di telecomunicazioni, il governo francese ha adottato, I'll luglio 1985, il decreto n. 85-712. L'art. 2 di tale decreto stabilisce che gli apparecchi terminali possono essere fabbricati per il mercato interno, importati, detenuti per la vendita, messi in vendita ovvero distribuiti a titolo gratuito od oneroso solo qualora siano conformi alle disposizioni sancite dal decreto stesso.

Ai sensi degli artt. 3 e 4, gli apparecchi di cui trattasi debbono rispondere ad un certo numero di requisiti essenziali destinati a garantire sia il buon funzionamento della rete sia la sicurezza degli utenti.

È a tale scopo che l'art. 6 del decreto medesimo stabilisce che i fabbricanti, gli importatori, i rivenditori ed i distributori di terminali devono giustificare L conformità degli apparecchi in questione rispetto ai requisiti essenziali elencati agli artt. 3 e 4.

Al riguardo, sempre l'art. 6 prevede che una tale giustificazione possa essere fornita dall'interessato mediante presentazione di uno dei quattro documenti seguenti: un rapporto redatto da un organismo autorizzato dal ministro per l'industria; un'omologazione (agrément) rilasciata in applicazione del codice delle poste e telecomunicazioni; un certificato di qualificazione rilasciato in applicazione della legge n. 78-23, del 10 gennaio 1978, sulla protezione e l'informazione dei consumatori; altro documento riconosciuto equivalente con decreto del ministro per l'industria.

Al fine di dare esecuzione al decreto n. 85-712, il Ministère du redéploiment industriel et du commerce extérieur ha emesso, il 10 novembre 1985, un «parere» relativo ai terminali suscettibili di essere allacciati alla rete di telecomunicazioni dello Stato. Il parere contiene anzitutto una lista, aggiornata al 30 settembre 1985, delle norme e specifiche tecniche che possono essere utilizzate in applicazione degli artt. 3 e 4 del decreto n. 85-712 e stabilisce che gli apparecchi conformi a tali norme o specificazioni sono ritenuti conformi agli artt. 3 e 4 precitati.

Il parere precisa inoltre in che modo gli interessati possono giustificare la conformità dei terminali, in ossequio a quanto prescritto dall'art. 6 del decreto n. 85-712. In merito, è stabilito nel parere che:

— il Centre national d'études des télécommunications (CNET) è stato riconosciuto dal ministro per l'industria ai fini del rilascio del «rapporto» previsto dall'art. 6 precitato;

— l'omologazione (agrément) è rilasciata dalla direction generale des télécommunications, in applicazione del codice delle P e T, agli apparecchi conformi alle speaficazioni contemplate dalla lista allegata al parere medesimo;

— gli altri giustificativi di conformità, di cui all'art. 6, debbono essere successivamente istituiti.

Va peraltro sottolineato che dal dibattito processuale non risulta se, successivamente al parere del novembre 1985, siano stati istituiti documenti giustificativi diversi dall'omologazione e dal rapporto del CNET.

La procedura principale

I fatti oggetto della procedura principale sono di estrema semplicità: la signora Decoster ha commercializzato, nel periodo maggio-ottobre 1989, terminali di telecomunicazioni (in particolare, apparecchi telefax) senza aver previamente ottenuto né l'omologazione né altro documento riconosciuto idoneo a giustificare la conformità degli apparecchi alle esigenze essenziali di cui agli artt. 2 e 3 del decreto n. 85-712. Anzi, risulta dall'ordinanza di rinvio che la signora Decoster non ha nemmeno richiesto il rilascio dei documenti in parola.

In relazione a tali fatti, la signora Decoster è stata sottoposta a procedimento penale e condannata in primo grado ad un'ammenda di 50000 FF. Il giudice di prima istanza ha infatti ritenuto che la commercializzazione di terminali privi dei documenti giustificativi, tassativamente prescritti dal decreto n. 85-712, configurasse il reato di frode in commercio ai sensi dell'art. 1 della legge 1o agosto 1905.

Né in primo grado, né in sede di appello, l'imputata ha contestato la materialità dei fatti ascrittile. Essa tuttavia ne respinge la rilevanza penale, affermando che la commercializzazione di terminali privi di omologazione o di altra giustificazione di conformità non costituisce un illecito, dal momento che il decreto n. 85-712, che impone la previa acquisizione di tali documenti, sarebbe inapplicabile in quanto in contrasto con talune disposizioni della direttiva terminali, nonché della direttiva del Consiglio 28 marzo 1983, 83/189/CEE, che prevede una procedura di informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche ( 6 ) (in prosieguo: la «direttiva norme tecniche»).

Due sono le censure al riguardo formulate dalla signora Decoster e di cui fa stato l'ordinanza di rinvio.

La prima censura ha ad oggetto la violazione dell'art. 6 della direttiva terminali. Ai sensi di tale disposizione:

«Gli Stati membri provvedono affinché a decorrere dal 1o luglio 1989 la formulazione delle specifiche (...) e il controllo della loro applicazione, nonché l'omologazione siano svolti da un ente indipendente dalle imprese pubbliche e private che offrono beni e/o servizi nel settore delle telecomunicazioni».

L'imputata sostiene che, all'epoca dei fatti, l'autorità incaricata, in Francia, di formalizzare le specifiche tecniche e di verificare la conformità degli apparecchi ai requisiti prescritti non fosse indipendente dall'organismo che gestiva la rete pubblica di telecomunicazioni e che commercializzava, al contempo, apparecchi terminali in concorrenza con altri operatori economici. Ne consegue — sempre secondo l'imputata — che il decreto n. 85-712 deve essere disapplicato, giacché costringe gli operatori economici a sottostare a specifiche tecniche ed a procedure di controllo rispettivamente definite e gestite da un organismo privo dell'essenziale garanzia di indipendenza richiesta dalla direttiva comunitaria.

Quanto alla seconda censura, questa ha ad oggetto la violazione delle disposizioni della direttiva norme tecniche e della stessa direttiva terminali, che prevedono l'obbligo degli Stati membri di comunicare, in via preventiva, alla Commissione i progetti di norme e specifiche tecniche inerenti a taluni prodotti, fra cui, segnatamente, i terminali di telecomunicazioni. In merito, l'imputata afferma che le specifiche tecniche relative agli apparecchi in lite sono state adottate senza effettuare la preventiva comunicazione stabilita dalla legislazione comunitaria: ciò che nella specie comporterebbe l'inapplicabilità del decreto n. 85-712 e, di conseguenza, il diritto della signora Decoster a commercializzare liberamente gli apparecchi di cui trattasi, vale a dire «en dehors de toute procedure d'agrément ou d'homologation».

Tenuto conto delle deduzioni dell'imputata, il giudice di appello ha ritenuto necessario rivolgere alla Corte tre quesiti pregiudiziali inerenti, appunto, all'efficacia diretta delle direttive menzionate ed alle conseguenze che se ne devono trarre in ordine all'applicabilità nel caso di specie del decreto nazionale litigioso ( 7 ).

Va peraltro sottolineato che nel dibattito processuale svoltosi dinanzi alla Corte la signora Decoster ha sviluppato argomenti riguardanti problemi che non sono compresi fra quelli trattati dall'ordinanza di rinvio. In effetti, oltre a riprendere i punti relativi al difetto di indipendenza dell'autorità di regolamentazione e controllo ed al difetto di comunicazione delle specifiche tecniche rilevanti (rispettivamente, chapitre II e chapitre I delle osservazioni), essa ha anche evocato i seguenti tre aspetti: l'esistenza di pratiche discriminatorie, da parte dell'autorità amministrativa francese, in danno di terminali importati da altri Stati membri (chapitre III delle osservazioni); l'esistenza di pratiche di abuso di posizione dominante da parte di France Télécom (chapitre IV delle osservazioni); la questione dell'opponibilità delle specifiche tecniche nazionali, non armonizzate a livello comunitario, a terminali che hanno già ricevuto un'omologazione in un altro Stato membro (chapitre V delle osservazioni).

L'analisi che segue concerne essenzialmente la questione dell'indipendenza dell'organismo nazionale di regolamentazione e controllo (v. infra, sub A). Gli altri profili evocati, per le ragioni che saranno successivamente indicate, verranno esaminati sinteticamente (v. infra, sub B).

A — Sull'indipendenza dell'organismo che formula le specifiche tecniche, che ne controlla l'applicazione e che procede all'omologazione

a) La base giuridica dell'obbligo di indipendenza

Come rilevato, il principio secondo cui gli Stati membri devono affidare il compito di formulare specifiche tecniche, di controllarne l'applicazione e di svolgere le relative procedure di omologazione ad enti indipendenti dagli organismi, privati o pubblici, che forniscano beni o servizi sul mercato delle telecomunicazioni — già prefigurato dal Libro verde della Commissione — è stato espressamente sancito dall'art. 6 della direttiva terminali.

I ‘considerando’ dell'atto mettono bene in luce come la norma costituisca una disposizione essenziale nel quadro del complessivo disegno di liberalizzazione del mercato dei terminali di telecomunicazioni, cui s'ispira la direttiva in parola. La garanzia di indipendenza e, in definitiva, d'imparzialità delle funzioni di regolamentazione, controllo ed omologazione è infatti giustamente rappresentatata come un passaggio-chiave per assicurare che sul mercato di cui trattasi non si verifichino situazioni di conflitto d'interessi e prevalgano, quindi, condizioni di trasparenza e di effettiva parità di concorrenza ( 8 ). L'importanza di tale garanzia è, del resto, concordemente sottolineata nei commenti relativi all'evoluzione recente del diritto europeo delle telecomunicazioni ( 9 ).

Come rilevato, la validità della norma (unitamente ad altre disposizioni della direttiva terminali) è stata confermata dalla Corte nella sentenza terminali. Dalla pronuncia si ricavano due indicazioni rilevanti per il caso di specie. In primo luogo, la Corte ha riconosciuto che, in base all'art. 90, n. 3, del Trattato, la Commissione dispone del potere di adottare atti aventi natura normativa, destinati a «préciser les obligations découhnt du Traite» ( 10 ). In secondo luogo, la Corte ha stabilito che l'art. 6 della direttiva terminali non è in contrasto con il Trattato. La Corte si è pronunciata al riguardo in termini generali, senza precisare quali siano le disposizioni del trattato rispetto alle quali viene valutata la compatibilità dell'art. 6 della direttiva. Nella motivazione della sentenza si riprendono in realtà i concetti formulati nei ‘considerando’ dell'atto, dianzi citati, e si rileva che:

«un système de concurrence non faussée, tel que celui prévu par le traité, ne peut être garanti que si l'égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée. Confier à une entreprise qui commercialise des appareils terminaux la tâche de formaliser des spécifications auxquelles devront répondre les appareils terminaux, de contrôler leur application et d'agréer ces appareils revient à lui confier le pouvoir de déterminer, à son gré, quels sont les appareils terminaux susceptibles d'être raccordés au réseau public et à lui octroyer ainsi un avantage évident sur ses concurrents».

La Corte sembra dunque far proprio l'approccio della Commissione secondo cui, in tanto si può ritenere che sussistano eque condizioni di concorrenza, in quanto il sistema istituito dagli Stati membri garantisca indipendenza ed imparzialità della regolamentazione e dei controlli, il che implica la separazione di tali funzioni dalle attività di carattere economico-commerciale.

Tale impostazione è stata ulteriormente confermata dalla recente pronuncia RTT/GB-Inno-BM. La sentenza — relativa a fatti svoltisi in epoca precedente all'entrata in vigore della direttiva terminali — precisa anzitutto, in termini generali, che costituisce di per sé una violazione degli artt. 3, lett. f), 90 ed 86 del Trattato il fatto che un organismo che ha il monopolio (legale) della gestione della rete di telecomunicazioni venga a disporre, in virtù di misure statuali, della possibilità di falsare la concorrenza sul mercato, collegato e distinto, degli apparecchi terminali.

Come si evince dalla motivazione della pronuncia, una tale distorsione di concorrenza deve ritenersi sussistere qualora l'organismo che gestisce, in monopolio, la rete di telecomunicazioni cumuli poi l'attività di commercializzazione di terminali con le responsabilità di formalizzare le relative specifiche tecniche, nonché di controllarne l'applicazione e di omologare gli apparecchi medesimi.

Secondo la Corte, infatti:

«le maintien d'une concurrence effective et la garantie de transparence exigent que la formalisation des spécifications techniques, le contrôle de leur application et l'agrément soient effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens ou des services concurrents dans le domaine des télécommunications».

La pronuncia, dunque, chiarisce che l'obbligo di garantire l'indipendenza delle funzioni di regolamentazione e controllo dei terminali di telecomunicazioni trova, almeno in presenza di determinate circostanze, la sua base legale nell'art. 86 del Trattato, letto in combinazione con gli artt. 3, lett. f) e 90. Quanto alle circostanze che devono essere presenti perché sia applicabile il combinato disposto delle norme summenzionate, queste possono riassumersi, schematicamente, nei termini seguenti:

— l'organismo di cui trattasi detiene una posizione dominante sul mercato dei servizi di telecomunicazione;

— altera la concorrenza sul mercato contiguo dei terminali;

— e ciò in virtù di una misura nazionale che gli consente di influenzare unilateralmente le condizioni di commercializzazione dei terminali.

Deve poi aggiungersi — ancorché la sentenza RTT/GB-Inno-BM non si pronunci espressamente al riguardo — che l'obbligo d'indipendenza in discorso può trovare fondamento non soltanto negli artt. 3, lett. f), 86 e 90, ma anche nell'art. 30 del Trattato. Conformemente alla giurisprudenza della Corte, infatti, una normativa nazionale che finisca col facilitare uno sfruttamento abusivo di posizione dominante atto a pregiudicare il commercio intracomunitário è di regola incompatibile con il divieto di misure di effetto equivalente sancito dall'art. 30 (v. sentenze 10 dicembre 1991, causa C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, Race, pag. I-5889 e 16 novembre 1977, causa 13/77, Inno, Race. pag. 2115). E va sottolineato che, nella sentenza RTT/GB-Inno-BM, la Corte ha puntualmente rilevato che le misure nazionali litigiose erano suscettibili d'influenzare le importazioni di apparecchi in provenienza da altri Stati membri e, di conseguenza, di pregiudicare il commercio fra Stati membri ( 11 ) ai sensi dell'art. 86.

Ma v'è di più. Un tale pregiudizio agli scambi può infatti sussistere anche nell'ipotesi in cui non vi sia una posizione dominante quale quella individuata nella sentenza RTT/GB-Inno-BM. In effetti, la confusione, o il cumulo, in capo ad un unico organismo, delle funzioni di commercializzazione, da un lato, e di regolamentazione e controllo, dall'altro, se altera la «égalité des chances» fra gli operatori concorrenti, si traduce automaticamente in una discriminazione, almeno potenziale, dei prodotti importati: e ciò indipendentemente dalla circostanza che l'organismo in questione sia presente, e goda o meno di un monopolio o comunque di una posizione dominante, sul distinto mercato dei servizi di telecomunicazioni.

Ora, è proprio questa più ampia prospettiva quella che risulta dall'art. 6 della direttiva terminali. La norma, infatti, esige in termini assoluti la separazione fra l'attività di commercializzazione e l'attività di regolamentazione e controllo ed indica chiaramente che detta separazione s'impone anche qualora l'organismo che commercializza terminali non sia al contempo operante sul mercato dei servizi di telecomunicazioni ( 12 ).

Alla luce di tali considerazioni ritengo quindi che l'obbligo specifico sancito dall'art. 6 della direttiva terminali, pur assumendo una portata più vasta rispetto a quella definita dalla Corte nella sua sentenza RTT/GB-Inno-BM, non rappresenti un quid novi in rapporto al Trattato, nel senso che non vale a produrre effetti giuridici sostanzialmente diversi da quelli che già derivavano, per gli Stati membri, dall'art. 30 e dal combinato disposto degli artt. 3, lett. f), 86 e 90 del Trattato.

b) L'effetto diretto dell'art. 6 della direttiva terminali

Tanto premesso, la risposta alle questioni interpretative poste nella presente procedura appare relativamente semplice. Anzittutto, per quanto riguarda l'efficacia diretta dell'art. 6 della direttiva terminali (che costituisce l'oggetto del secondo quesito formulato dal giudice nazionale), mi sembra che tale efficacia debba essere riconosciuta senza alcuna esitazione. La norma invero — come rilevato — non fa che precisare obblighi che il Trattato stesso prevede ed impone agli Stati membri. Ebbene, sarebbe illogico considerare che la norma specifica adottata dalla Commissione ex an. 90, n. 3, sia priva di effetto diretto allorché le disposizioni generali del Trattato che essa precisa sono viceversa direttamente efficaci. A ciò deve aggiungersi che se è vero che l'art. 6, nel prevedere l'obbligo degli Stati membri di affidare ad un ente indipendente le funzioni di regolamentazione e controllo, accorda una certa discrezionalità agli Stati stessi circa il sistema da istituire per conseguire tale obiettivo, è anche vero che l'art. 6, letto alla luce dei ‘considerando’ della direttiva, stabilisce un divieto chiaro, preciso ed incondizionato di mantenere in vigore qualsiasi sistema che determini, in capo allo stesso soggetto, il cumulo delle funzioni di regolamentazione e controllo con la fornitura di beni e/o servizi nel settore delle telecomunicazioni. Inoltre, poiché detto divieto è destinato a garantire che sul mercato di cui trattasi vi siano eguali condizioni di concorrenza, è del pari evidente che la norma è destinata a tutelare i legittimi interessi delle imprese operanti su tale mercato: imprese che, in virtù dell'art. 6 e delle norme del Trattato citate, possono pretendere che gli Stati membri non conferiscano funzioni di regolamentazione e controllo ad un operatore, pubblico o privato, loro concorrente.

e) Il regime comunitario vigente prima del termine iniziale di cui all'art. 6 della direttiva terminali

Stabilita l'efficacia diretta dell'art. 6, occorre soffermarsi brevemente su una seconda questione. Appare infatti opportuno precisare quale fosse il regime giuridico esistente prima del termine iniziale (il 1o luglio 1989) da cui l'art. 6 fa decorrere l'obbligo degli Stati membri di garantire l'indipendenza degli enti incaricati della formulazione delle specifiche, del controllo e dell'omologazione. Vero è che quest'ultimo aspetto non è stato puntualmente evocato dal giudice di rinvio; ma vero è anche che esso presenta un'indubbia rilevanza ai fini della soluzione della controversia, dal momento che i fatti di causa (vale a dire la commercializzazione da parte della signora Decoster di terminali non omologati) si sono svolti nel periodo maggio-ottobre 1989 e, dunque, proprio a cavallo del termine impartito dall'art. 6.

Alla luce delle osservazioni dianzi svolte, peraltro, la risposta a tale questione non presenta alcuna difficoltà. Basti rilevare che, anche prima del termine di cui all'art. 6, e precedentemente alla stessa adozione della direttiva terminali, l'obbligo d'indipendenza in parola esisteva, e si imponeva agli Stati membri, in virtù delle disposizioni del Trattato relative alla circolazione delle merci ed alla concorrenza. La sentenza RTT/GB-Inno-BM, che, come indicato, si riferisce ad un episodio analogo a quello oggetto della presente procedura, ma svoltosi in epoca antecedente all'emanazione della direttiva terminali, dimostra infatti che una regolamentazione che non garantisce l'indipendenza della regolamentazione e del controllo dei terminali, che dà adito quindi a situazioni di conflitto d'interessi, è, almeno in presenza di determinate circostanze, di per sé incompatibile con gli art. 3, lett. f), 86 e 90 del Trattato. Inoltre, per le ragioni dianzi indicate, appare corretto ritenere che, anche qualora non sussistano i presupposti per l'applicazione dell'art. 86 (in combinato disposto con l'art. 90), una regolamentazione di questo tipo determina comunque un potenziale intralcio agli scambi intracomunitari e rientra quindi nell'ambito del divieto sancito dall'art. 30 del Trattato.

Ne consegue che già prima della direttiva terminali gli Stati membri erano tenuti, in base al Trattato, a far sì che la formulazione delle specifiche tecniche, il controllo della loro applicazione e l'omologazione degli apparecchi fossero svolti da un ente indipendente dalle imprese che offrivano beni o servizi nel settore delle telecomunicazioni ( 13 ).

d) La normativa nazionale controversa

Venendo all'esame della regolamentazione litigiosa, va osservato preliminarmente che, anche in Francia, così come in altri Stati membri, si è cercato di introdurre negli ultimi anni una progressiva deregulation del settore delle telecomunicazioni. I provvedimenti al riguardo adottati dalle autorità di Parigi consentono di distinguere schematicamente tre fasi:

— la prima inerisce al periodo che precede l'adozione del decreto 19 maggio 1989, n. 89-327;

— la seconda inerisce al periodo che intercorre fra il decreto n. 89-327 e la legge 2 luglio 1990, n. 90-568;

— la terza, infine, inerisce al periodo successivo alla legge n. 90-568.

Di questi tre momenti, solo il secondo, e tutt'al più il primo, vengono in rilievo ai fini della presente procedura. La terza fase, viceversa, si colloca in un periodo (la legge n. 90-586 è entrata in vigore dal 1o gennaio 1991) chiaramente successivo ai fatti della causa.

Ciò rilevato, dagli elementi forniti alla Corte emerge in modo abbastanza chiaro che, sia nella prima fase sia nella seconda, il regime nazionale in causa non offriva sufficienti garanzie di indipendenza, nella misura in cui l'insieme delle attività di cui trattasi, vale a dire la formulazione di specifiche tecniche, il controllo della loro applicazione, l'omologazione dei terminali e la commercializzazione degli stessi, erano svolte da apparati amministrativi facenti tutti parte dell'amministrazione centrale delle poste e telecomunicazioni. Inoltre, alla stessa amministrazione faceva egualmente capo, in regime di monopolio, la gestione della rete pubblica di telecomunicazioni.

In particolare, per quanto riguarda la situazione precedente al decreto n. 89-327, può rilevarsi che:

— in virtù del decreto 28 gennaio 1986, n. 86-129, l'elaborazione ed il controllo del rispetto dei principi generali della regolamentazione delle telecomunicazioni erano affidati alla délégation generale à la strategie, sottoposta direttamente al ministro delle P e T (art. 2);

— la délégation generale à la strategie conduceva la sua azione in collegamento con le altre direzioni generali del ministero medesimo, fra cui, in particolare, la direction generale des télécommunications (art. 2 del decreto n. 86-129);

— la direction generale des télécommunications comprendeva la direction des affaires commerciales et télématiques, avente il compito di proporre ed attuare la politica commerciale e telematica delle telecomunicazioni (art. 14 del decreto n. 86-129);

— i terminali non forniti dall'amministrazione erano soggetti ad omologazione (artt. D440 e ss del codice delle P e T);

— come risulta dal «parere» ministeriale del 1o novembre 1985, dianzi citato, l'omologazione degli apparecchi terminali era di competenza della direction generale des télécommunications;

— ancorché il governo francese non abbia chiaramente precisato quale fosse, all'epoca, lo statuto formale di France Télécom, risulta acquisito che si trattava di un organismo inquadrato nell'ambito dell'amministrazione centrale delle P e T ed incaricato di svolgere, sul piano operativo, l'attività commerciale nel settore delle telecomunicazioni ( 14 )

— quanto al rapporto, rilasciato dal CNET e considerato equivalente all'omologazione ai sensi del «parere» ministeriale predetto, è acquisito che il CNET «fait partie de France Télécom en tant que centre de recherche de l'exploitant public», come ha precisato il governo francese ad un quesito rivoltogli dalla Corte: il che vale evidentemente ad escludere qualsiasi garanzia di indipendenza nel rilascio di tale certificazione di conformità.

La situazione non appare sostanzialmente modificata dall'entrata in vigore del decreto n. 89-327. Anzi, detto decreto, modificando la struttura interna dell'amministrazione delle P e T e precisando le rispettive competenze delle diverse articolazioni, mette in luce, ancor più chiaramente, l'accorpamento dell'attività puramente commerciale e delle attività inerenti alla formulazione delle specifiche tecniche al controllo ed all'omologazione. In effetti:

— viene istituita una direction de L réglementation generale — che sostituisce la délégation generale à la strategie — che definisce ed adotta il quadro giuridico generale nel quale si esercitano le attività del settore; in particolare, spetta a tale direzione:

— controllare il rispetto delle regolamentazioni vigenti;

— preparare i progetti di leggi e regolamenti ed elaborare direttive relative al regime di attività dei diversi soggetti economici operanti nel settore;

— formalizzare e pubblicare le specifiche e le procedure di omologazione degli apparecchi terminali (art. 2 del decreto n. 89-327);

— il decreto n. 89-327 non modifica le funzioni commerciali svolte dall'amministrazione delle P e T;

— viene ancor più evidenziato il collegamento funzionale fra la direction generale des télécommunications, e quindi France Télécom, e la direzione competente per la definizione della regolamentazione del settore (la direction de L réglementation générale); spetta infatti ad una delle componenti della direction generale des télécommunications (la direction des affaires industrielles) proporre le specifiche tecniche dei terminali (art. 4 del decreto n. 89-327) ( 15 ).

In sintesi, si ricava da questi elementi che, all'epoca dei fatti di causa, sia la regolamentazione sia l'omologazione (e più in generale il controllo di conformità ( 16 )) dei terminali non erano svolte da un ente indipendente dall'organismo che commercializzava i terminali medesimi. Ben al contrario, tutte queste attività venivano esercitate da una stessa entità (l'amministrazione centrale delle P e T). Vero è che tali compiti potevano essere ripartiti fra diverse direzioni generali od altre articolazioni della medesima amministrazione; nondimeno, si trattava di compiti riconducibili ad un'unica amministrazione dello Stato e gerarchicamente sottoposti ad un'unica autorità decisionale. Inoltre, il regime vigente prevedeva un collegamento, gerarchico o funzionale, fra le diverse direzioni considerate (com'è del resto ovvio trattandosi di articolazioni di uno stesso ministero). E, infine, anche al livello della stessa direction generale des télécommunications risultava una commistione fra le responsabilità di natura commerciale e le prerogative riconosciute in ordine all'elaborazione delle specifiche ed all'omologazione.

Solo successivamente, in virtù della legge n. 90-568, si è attuata, almeno sul piano dell'organizzazione amministrativa, una separazione dell'attività commerciale dalle altre attività di regolamentazione, controllo ed omologazione. La legge infatti ha scorporato sia la gestione della rete pubblica di telecomunicazioni sia l'attività di natura commerciale dall'amministrazione centrale delle P e T. Tali funzioni sono sempre svolte da France Télécom, ma quest'ultima non fa più parte del ministero delle P e T, bensì opera nella veste di ente morale di diritto pubblico, dotato di distinta personalità giuridica. Contestualmente alla modifica dello statuto di France Télécom, è stata soppressa, in seno all'amministrazione delle P e T, la direction generale des télécommunications.

Alla luce di tali considerazioni, credo si debba ritenere che, almeno fino all'entrata in vigore della legge n. 90-568, la regolamentazione, il controllo e l'omologazione non fossero assolutamente esercitati da un ente indipendente dagli operatori che commercializzavano apparecchi terminali, ciò che implica una violazione sia dell'art. 6 della direttiva terminali sia, per i motivi dianzi indicati, dell'art. 30 del Trattato. Va poi aggiunto che è acquisito nella specie che, prima della legge n. 90-586, all'amministrazione delle P e T facesse capo non solo la commercializzazione di terminali, ma anche la gestione, in monopolio, della rete pubblica di telecomunicazioni. Si è dunque in presenza di misure nazionali che consentono l'estensione del potere monopolistico dal mercato dei servizi di telecomunicazioni al mercato, distinto e collegato, dei terminali; situazione questa che, conformemente alla sentenza RTT/GB-Inno-BM, deve ritenersi in contrasto con il combinato disposto degli artt. 3, lett. f), 86 e 90 del Trattato.

Ad una soluzione diversa si potrebbe pervenire solo qualora risultasse che, all'epoca dei fatti, qualsiasi operatore commerciale, per far accertare che gli apparecchi terminali trattati erano conformi alle esigenze essenziali di sicurezza e buon funzionamento della rete, disponeva concretamente della possibilità di far valutare detta conformità:

— ad un organismo indipendente dall'amministrazione delle P e T;

— e sulla base di parametri tecnici definiti da un organismo indipendente dall'amministrazione delle P e T.

Con riserva degli accertamenti e delle valutazioni che spetta solo al giudice nazionale svolgere, non posso che ribadire, ancora una volta, che dal fascicolo processuale risulta che la situazione esistente in Francia, all'epoca dei fatti, si presentava, in realtà, in termini del tutto opposti.

e) L'inapplicabilità del decreto n. 85-712

Va poi aggiunto che il mancato rispetto delle disposizioni comunitarie citate dovrebbe comportare, in via di conseguenza, l'inapplicabilità del decreto nazionale litigioso, vale a dire il decreto n. 85-712. Tale decreto infatti, come dianzi precisato, impone agli operatori economici di far omologare gli apparecchi (o comunque di farne certificare la conformità rispetto a determinate esigenze). Ora, nella misura in cui l'ente che definisce le norme tecniche (in base alle quali l'omologazione viene rilasciata) e che procede all'omologazione (o ad altre verifiche equivalenti) è al tempo stesso uno degli operatori commerciali interessati (o vi è strettamente collegato), è chiaro che è in ogni caso escluso che le procedure di controllo possano offrire agli altri concorrenti sufficienti garanzie di imparzialità.

La mancanza di indipendenza si configura dunque come un vizio che non inficia soltanto questo o quel provvedimento adottato in relazione ad una richiesta di omologazione determinata, bensì come un vizio che investe, alla radice, l'intero sistema di regole e controlli istituito da uno Stato membro riguardo alla commercializzazione dei terminali. Ne consegue, pertanto, che nel caso di specie le procedure previste dal decreto n. 85-712 per l'omologazione dei terminali non soddisfano le condizioni essenziali prescritte dal diritto comunitario e debbono quindi ritenersi inapplicabili.

Certo, ci rendiamo perfettamente conto delle implicazioni di una tale conclusione. Tradotta in parole semplici, essa comporta che gli Stati membri non hanno il diritto di applicare procedure di omologazione (o consimili) di cui non sia garantita l'imparzialità (e che, di conseguenza, nessuna responsabilità penale sussiste per quei commercianti che, come la signora Decoster, abbiano venduto terminali non omologati in un periodo in cui l'imparzialità della normativa e dei controlli non era assicurata).

Ciò vuol dire, peraltro, che possono essere posti in commercio terminali, senza che prima ne sia stata verificata (sia pur mediante un procedimento che non offre garanzie d'imparzialità) la conformità rispetto ad esigenze quali la sicurezza dell'utente ovvero il buon funzionamento della rete.

In tal modo, si perviene, in sostanza, a subordinare la tutela di tali esigenze alla tutela della concorrenza, risultato che può apparire insoddisfacente: e da un punto di vista generale (nel Trattato esigenze extraeconomiche di questo tipo fanno premio sulla protezione della concorrenza e degli scambi) e in considerazione delle disposizioni specifiche della direttiva terminali, che fa salvo il diritto degli Stati membri di rifiutare l'allacciamento dei terminali non conformi ad esigenze essenziali quali quelle dianzi indicate (v. art. 3 della direttiva, che fa rinvio alle esigenze precisate all'art. 2, punto 17, della direttiva 86/361/CEE). Ora, se nell'ipotesi in cui l'omologazione non è imparziale non può imporsi alcun obbligo di omologazione agli operatori commerciali, ne consegue che l'autorità nazionale, più che per rifiutare l'allacciamento, potrà soltanto intervenire ex post per far disattivare l'allacciamento già effettuato e per reagire, eventualmente, nei riguardi di turbative o danni in parte già verificatisi ( 17 ).

D'altra parte, anche se può destare qualche perplessità, ci sembra che la questione debba oramai considerarsi risolta alla luce della sentenza RTT/GB-Inno-BM. Tale decisione infatti si riferisce ad un rinvio pregiudiziale promosso nell'ambito di un'azione inibitoria esperita dall'organismo pubblico (RTT) nei confronti del concorrente privato (il gruppo commerciale GB-Inno-BM). L'inibitoria era diretta a far sì che GB-Inno-BM ponesse fine al comportamento che consisteva nel vendere terminali non omologati senza informare l'acquirente di tale assenza di omologazione.

La convenuta si era difesa sostenendo, in particolare, l'incompatibilità rispetto al diritto comunitario delle disposizioni nazionali (gli artt. 13 e 91 del decreto belga 20 settembre 1978) che subordinavano ad autorizzazione della RTT l'allacciamento dei terminali e che imponevano la previa omologazione dei terminali forniti da operatori diversi dalla RTT. GB-Inno-BM rilevava che detti obblighi di autorizzazione ed omologazione erano illegittimi nella misura in cui RTT veniva ad assumere, ad un tempo, la veste di ente di regolamentazione e controllo nonché di parte in causa, e che, di conseguenza, anche l'obbligo di informare l'acquirente della mancata omologazione doveva ritenersi illegittimo.

A seguito di tali contestazioni — come risulta dalla relazione d'udienza della citata sentenza — il giudice nazionale ha ritenuto «qu'il fatiait vérifier si une procédure d'agrément telle que celle imposée par la RTT était licite puisque, dans L négative, il serait abusif de vouloir imposer à un commerçant vendant des appareils l'obligation de signaler à ses clients L nécessité de les soumettre à un agrément» ( 18 ).

Ora, come più volte ribadito, dalla sentenza pronunciata dalla Corte si ricava che le norme di concorrenza del Trattato sono invocabili da parte di un operatore commerciale per opporsi all'applicazione di un regime nazionale che attribuisca ad altro operatore concorrente il potere di definire le norme tecniche, e di controllarne l'applicazione, in relazione ai prodotti di cui trattasi.

V'è da ritenere pertanto che, in esito alla decisione della Corte, il giudice nazionale abbia considerato infondata in diritto l'azione inibitoria introdotta da RTT, consentendo dunque alla convenuta di commercializzare gli apparecchi non omologati; e ciò, per di più, senza alcuna informazione all'acquirente della mancanza di omologazione.

Di conseguenza, a meno che la Corte non ritenga di dover modificare tale giurisprudenza, credo che, nella specie, si debba rispondere al giudice nazionale nei termini seguenti: l'art. 30 e gli artt. 3, lett. f), 86 e 90 del Trattato, nonché l'art. 6 della direttiva terminali, ostano all'applicazione di una normativa nazionale, quale quella prevista dal decreto francese n. 85-712, che impone agli operatori che intendono commercializzare apparecchi terminali di giustificare — mediante omologazione od altra procedura equivalente — la conformità di tali apparecchi rispetto a determinate esigenze (in particolare, di sicurezza degli utenti e di buon funzionamento della rete), qualora non sia contestualmente garantita l'indipendenza, rispetto a qualsiasi operatore che offre beni/servizi nel settore delle telecomunicazioni, dell'organismo che:

— rilascia l'omologazione (od altro documento equivalente);

— formula le specifiche tecniche che vengono utilizzate ai fini del rilascio dell'omologazione (o di altro documento equivalente).

B — Sulle altre questioni evocate netta presente procedura

Tenuto conto della risposta fornita al quesito relativo all'indipendenza dell'ente che definisce le regole, e procede alle omologazioni, sul mercato dei terminali, sarebbe superfluo considerare le altre questioni evocate nella presente procedura. E solo per completezza di analisi e, beninteso, per l'ipotesi in cui la Corte decidesse di non seguire la soluzione dianzi prospettata, che si procederà, di seguito, ad esaminare schematicamente i restanti punti emersi nel dibattito processuale.

Come già indicato, i quesiti posti riguardano i seguenti aspetti:

— le specifiche tecniche in base alle quali le autorità francesi avrebbero dovuto procedere all'omologazione degli apparecchi di cui trattasi sarebbero state adottate senza ottemperare agli obblighi di procedura previsti dalla direttiva norme tecniche e dalla direttiva terminali, ciò che implicherebbe — secondo la signora Decoster e la Commissione — l'inapplicabilità delle specifiche medesime;

— i terminali già omologati in altro Stato membro dovrebbero — secondo la signora Decoster — essere sottoposti a dei controlli «alleggeriti» nello Stato membro d'importazione, il che implicherebbe, in concreto, l'inapplicabilità a detti terminali delle specifiche tecniche nazionali che non sono indispensabili a garantire determinate esigenze essenziali;

— l'esistenza di pratiche discriminatorie da parte delle autorità francesi all'atto dell'omologazione di terminali;

— l'esistenza di abusi di posizione dominante da parte di France Télécom.

In relazione a questi aspetti occorre formulare un rilievo di carattere generale. Va infatti sottolineato che le censure appena menzionate — diversamente da quella inerente alla non indipendenza dell'ente di regolamentazione e controllo — non mettono in questione l'intero sistema di omologazione dei terminali istituito dal decreto n. 85-712.

Quale sarebbe infatti la conseguenza che dovrebbe trarsi qualora dette censure si rivelassero fondate? La risposta a questa domanda è, a mio avviso, quanto mai agevole. È chiaro infatti che l'applicazione di specifiche tecniche illegittime, per ragioni di sostanza o di forma, inficia la validità del singolo provvedimento (positivo o negativo) adottato in sede di omologazione. Lo stesso risultato si produce allorché il provvedimento di omologazione comporti una discriminazione del prodotto importato. Ed è infine evidente che un'eventuale violazione dell'art. 86 del Trattato da parte di un'impresa pubblica si traduce nell'illegittimità del comportamento abusivo di cui trattasi.

A ben vedere, dunque, i vizi denunciati incidono, all'occorrenza, sul risultato della procedura di omologazione, ma non sul principio stesso dell'omologazione stabilito dal decreto litigioso.

Ne consegue, pertanto, che, qualora la signora Decoster fosse stata pregiudicata da un diniego di omologazione, ovvero da altro atto, incompatibile con il diritto communitario, essa avrebbe potuto reagire facendone valere l'illegittimità nel quadro delle procedure all'uopo previste. Essa avrebbe tuttavia dovuto richiedere l'omologazione, cosa che, viceversa, non ha fatto.

Per converso, la mera eventualità che il diniego di omologazione risultasse illegittimo non valeva in alcun modo ad esimere la signora Decoster dal richiedere l'omologazione e non poteva quindi assolutamente consentirle di commercializzare i terminali «e dehors de toute procedure d'agrément ou homologation».

Ritengo dunque che, a questo riguardo, la risposta da fornire al giudice nazionale possa venire formulata nei termini seguenti. L'asserita incompatibilità con il diritto communitario, per ragioni di sostanza o di forma, di specifiche tecniche nazionali relative ad apparecchi terminali, l'asserita attuazione, in sede di omologazione di apparecchi terminali, di pratiche discriminatorie da parte delle autorità nazionali e l'asserita attuazione, da parte di France Télécom, di comportamenti che costituirebbero un abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato, non valgono ad esimere coloro che commercializzano apparecchi terminali dal richiedere l'omologazione (o altro documento equivalente), conformemente al decreto francese n. 85-712.

Conclusione

Alla luce di tali considerazioni ritengo che si debba rispondere come segue al giudice nazionale:

«L'art. 30 e gli artt. 3, lett. f), 86 e 90 del Trattato nonché l'art. 6 della direttiva terminali della Commissione 16 maggio 1988, 88/301/CEE, ostano all'applicazione di una normativa nazionale, quale quella prevista dal decreto francese n. 85-712, che impone agli operatori che intendono commercializzare apparecchi terminali di giustificare — mediante omologazione od altra procedura equivalente — la conformità di tali apparecchi rispetto a determinate esigenze (in particolare, di sicurezza degli utenti e di buon funzionamento della rete), qualora non sia contestualmente garantita l'indipendenza, rispetto a qualsiasi operatore che offre beni/servizi nel settore delle telecomunicazioni, dell'organismo che:

— rilascia l'omologazione (od altro documento equivalente);

— formula le specifiche tecniche che vengono utilizzate ai fini del rilascio dell'omologazione (o di altro documento equivalente)».

Per l'ipotesi in cui la Corte ritenesse di dover esaminare anche gli altri profili evocati nella presente controversia, suggerisco di rispondere come segue al giudice nazionale:

«L'asserita incompatibilità con il diritto communitario, per ragioni di sostanza o di forma, di specifiche tecniche nazionali relative ad apparecchi terminali, l'asserita attuazione, in sede di omologazione di apparecchi terminali, di pratiche discriminatorie da parte delle autorità nazionali e l'asserita attuazione, da parte di France Télécom, di comportamenti che costituirebbero un abuso di posizione dominante, ai sensi dell'art. 86 del Trattato, non valgono ad esimere coloro che commercializzano apparecchi terminali dal richiedere l'omologazione (o altro documento equivalente), conformemente al decreto francese n. 85-712».

( *1 ) Lingua originale: l'italiano.

( 1 ) Oltre alla presente procedura ed alla causa Taillandier, ricordo la causa Ri 1/GB-Inno-BM, decisa con sentenza 13 dicembre 1991 (C-18/88, Race. pag. I-5941), nonché i rinvìi pregiudiziali Lagauche (C-46/90, Race. 1993, pag. I-5267, in cui la Corte, dopo le conclusioni dell'avvocato generale Lenz, ha deciso di riaprire la procedura orale), Evrard (C-93/91, Race. 1993, pag. I-5267), Sauges (C-164/91), Henrvon e a. (C-238-240/91), Gleyzes (C-288/91) e Marcnandeau (C-323/91 tuttora pendenti).

( 2 ) Vi sono ovviamente delle differenze fra i singoli casi di specie. Queste però non riguardano il fenomeno che è oggetto delle controversie, che è invariabilmente costituito dalla commercializzazione di terminali non omologati, quanto il tipo di terminale di volta in volta considerato, differenza che talvolta implica delle conseguenze circa il contenuto della regolamentazione nazionale applicabile.

A ciò deve aggiungersi che il fenomeno in questione può evidentemente venire in rilievo nell'ambito di rapporti giuridici, sostanziali e procedurali, diversi. Così, ad esempio, mentre nella causa RTT/GB-Inno-BM il rinvio pregiudiziale alla Corte è nato nell'ambito di un'azione inibitoria promossa da un concorrente, l'ente nazionale di telecomunicazioni, contro un operatore commerciale che vendeva terminali non omologati, la causa Decoster trae origine da un'azione penale esercitata nei confronti dell'operatore che aveva proceduto alla vendita degli apparecchi non omologati.

( 3 ) Nella letteratura specializzata si sottolinea come lo sviluppo tecnologico abbia giocato un ruolo determinante nell'evoluzione dell'assetto economico e giuridico del settore delle telecomunicazioni in generale e del mercato dei terminali in particolare. La rapidità dell'innovazione, l'integrazione fra settori di attività originariamente distinti e caratterizzati da assetti economico-giuridici diversi (le poste e telecomunicazioni, l'informazione e l'audiovisivo), la diversificazione dei mezzi di trasmissione delle informazioni (che trova naturalmente il suo pendant nella diversificazione dell'offerta di terminali), in breve, il costituirsi di quell'ampia e complessa area di attività correntemente definita come Information Technology, hanno profondamente modificato la natura e le caratteristiche dei servizi e dei prodotti offerti e domandati, aprendo nuovi spazi d'azione ad una concorrenza internazionale estremamente agguerrita.

Per quanto riguarda i terminali di telecomunicazioni, non v'è dubbio che i mutamenti indicati, prima ancora dell'intervento normativo comunitario, abbiano fortemente inciso sulla struttura ed il funzionamento dei mercati europei. La concorrenza esercitata (soprattutto) da Paesi terzi (USA, Giappone e NIC's) e le esigenze di cooperazione industriale, dovute all'entità degli investimenti richiesti, hanno progressivamente ridotto la segmentazione fra i diversi mercati nazionali europei, attenuando, al contempo, sia le esclusive (di diritto o di fatto) che gli organismi (pubblici) nazionali detenevano in ordine alla tornitura di terminali, sia i legami privilegiati esistenti tra tali organismi e taluni produttori nazionali (Alcatel, Siemens, Italtel, e così via).

Proprio l'influenza di tali fattori spiega perché gli Stati membri si siano trovati sostanzialmente consenzienti sul programma di liberalizzazione definito dalla Commissione nel Libro verde e poi tradottosi nella direttiva terminali. Quest'ultima invero — come ebbi occasione di sottolineare nelle conclusioni presentate nella causa 202/88 — è stata contestata in giudizio da taluni Stati membri esclusivamente per ragioni istituzionali, attinenti alla base giuridica dell'atto, vale a dire l'art. 90, n. 3, e niente affatto nella sua ispirazione liberalizzatrice, che era già oggetto di consenso generale.

Sull'evoluzione del settore delle telecomunicazioni e del mercato dei terminali v. Stevers E.: Telecommunication Regula- tion in the European Community (Working Paper n. 89/421), Istituto universitario europeo, 1990, pagg. 12 e ss.; AA. W., Vers une nouvelle réglementation aes télécommunications, Bruxelles, 1990, pagg. 1 e ss. e 175 e ss.; Overbury C, Ravaioli P.: The Application of EEC Law to Telecommunication, Annual Proceedings of Fordham Corporate Law Institute, 1989, pagg. 271 e ss.

( 4 ) Comunicazione della Commissione, Livre vert sur le développement du marche commun des services et équipements des télécommunications, COM(87) 290 del 30 giugno 1987.

( 5 ) GU L 131, pag. 73.

( 6 ) GU L 109, pag. 8.

( 7 ) Mette conto sottolineare che in tutti i rinvìi pregiudiziali introdotti da giurisdizioni francesi, relativi a procedure avviate nei confronti di persone accusate di aver commercializzato terminau non omologati, i quesiti posti alla Corte sono identici o comunque sostanzialmente analoghi ai quesiti sollevati nella presente procedura.

( 8 ) In tale prospettiva il nono ‘considerando’ della direttiva precisa che:

«una maggiore intensità di concorrenza sul mercato dei terminali è subordinata alla trasparenza delle specifiche tecniche e delle procedure di omologazione (...); che inoltre, per tarantire una loro applicazione trasparente, obiettiva e non iscriminatoria, la formulazione ed il controllo di dette regole devono essere effettuati da organismi indipendenti dai concorrenti sui mercati in questione».

Nello stesso ordine di idee, il diciassettesimo ‘considerando’ enuncia che:

«il controllo delle specifiche e delle regole di omologazione non può essere affidato ad uno degli operatori concorrenti sul mercato dei terminali, visto l'evidente conflitto di interessi; che occorre pertanto prevedere che gli Stati membri affidino la formulazione delle specifiche e delle regole di omologazione ad un ente indipendente da chi ha in esercizio la rete e da qualsiasi altro concorrente sul mercato dei terminali».

( 9 ) V. Stevers, cit., pag. 17, ove, fra le misure necessarie «fo ensure market partidpation in the competitive markets on fair terms», si Ìndica segnatamente la «separation of regulatory and operational activities in order to prevent possible abuse of dominant position in type approval»., nonché, ibid., pag. 39; v. altresì Ungerer, H.: Comments on Telecommunication Regulatory Reform in the European Community, in AA. W., Deregulation or Re-regulationf, London, 1990, pag. 103; Coleman, M.: European Competition Law in the Telecommunications and Broadcasting Sectors, European Competition Law Review, 1990, pag. 204; AA. VV., Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, cit., pagg. 200 ss. e 224 ss.; Scherer, J.: European Telecommunication Law, in AA. W., The Law of Information Technology in Europe, Deventer, 1991, pag. 228; Overbury, C, Ravaioli, R: cit., pagg. 282 ss. e 302 ss.; Amory, B.: Vers une nouvelle réglementation européenne des télécommunications, Revue française d'administration publique, 1989, pag. 671; Bordón Iglesias, E.: La libertad de circulación de mercancías y la política de la competencia en el mercado de terminales de telecomunicaciones, Revista de estudios y investigación de las comunidades europeas, 1990, pag. 559 ss; Hoskins, M.: A review of EEC Telecommunications Policy: Too Much of a Good Thing, European Business Law Review, 1992, pag. 8; Ravaioli, P.: La Communauté européenne et les télécommunications: développements récents en matière de concurrence, Revue internationale de droit économique, 1991, pag. 103.

( 10 ) Al riguardo, non è forse inutile sottolineare che le direttive emanate dalla Commissione ex art. 90, n. 3, hanno effetti vincolanti ai sensi dell'art. 189 del Trattato (v. sentenza 30 giugno 1988, causa 226/87, Commissione/Grecia, Race. pag. 3611) e che, pertanto, gli obblighi stabiliti da tali direttive, anche qualora si limitino a precisare (o a determinare o a concretizzare, per usare altre espressioni impiegate dalla sentenza) obblighi già sanciti, dal punto di vista sostanziale, dal Trattato, costituiscono pur sempre degli obblighi formalmente autonomi. Gli Stati membri, quindi, sono tenuti ad eseguirli, a meno che non intendano contestare la legittimità dell'atto mediante un ricorso d'annullamento (com'è appunto avvenuto per tutte le direttive sinora adottate ex art. 90, n. 3). Inoltre, è il caso di indicare che, nell'ipotesi in cui un tale ricorso non sia stato promosso tempestivamente, resta quanto meno dubbio che lo Stato membro, cui sia stata contestata l'inesecuzione della direttiva nell'ambito dì una procedura d'infrazione ex art. 169, possa sollevare, a titolo incidentale, la questione di legittimità della direttiva medesima, avvalendosi dell'eccezione di cui all'art. 184 del Trattato.

Si ricordi che, nel caso di una decisione emanata dalla Commissione ex art. 90, n. 3, la Corte, nella sentenza 226/87, già citata, ha statuito che lo Stato membro destinatario dell'atto — non impugnato tempestivamente — non può farne valere l'illegittimità nel quadro di un ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione per la mancata esecuzione dell'atto medesimo.

Tuttavia, per quanto riguarda la possibilità dì sollevare, nell'ambito di una procedura d'infrazione, eccezioni di illegittimità nei riguardi sia di regolamenti sia, soprattutto, di direttive (il testo dell'art. 184 fa invero riferimento ai soli regolamenti), va rilevato che si tratta di questione controversa e sulla quale mancano dei sicuri e definitivi appigli giurisprudenziali. Un esame esauriente, e del dibattito dottrinale sul punto e della rilevante giurisprudenza della Corte, è svolto nelle conclusioni presentate dall'avvocato generale Darmon nella causa 258/89, cui faccio rinvio, sottolineando, peraltro, che in tale procedura la Corte non si è pronunciata in modo esplicito sulla questione di principio posta dall'avvocato generale (v. sentenza 25 luglio 1991, causa 258/89, Commissione/Regno di Spagna, Race. pag. I-3977, in particolare pag. I-3986).

( 11 ) La sentenza fa in verità riferimento ad un pregiudizio alla concorrenza ira Stati membri (punto 27 della motivazione). Tuttavia, sia dall'insieme del ragionamento, che sottolinea l'incidenza della regolamentazione nazionale sulle importazioni, sia dalla sistematica della pronuncia, che, nel passaggio in questione, intende affermare la sussistenza di una delle condizioni di applicazione dell'art. 86, vale a dire il pregiudizio al commercio intracomunitário, si ricava che la Corte ha in realtà posto in rilievo l'esistenza, nella specie, di un'alterazione non tanto della concorrenza, quanto degli scambi fra Stati membri.

( 12 ) In tal senso si pronuncia Ravaioli, P., citato, pag. 120, nota 29.

( 13 ) Va detto che, alla luce di tale conclusione, la stessa introduzione di un termine iniziale, nell'ambito dell'art. 6 della direttiva, appare superflua. Essa è dovuta, probabilmente, alla circostanza che, all'atto dell'emanazione della direttiva, la giurisprudenza RTT/GB-Inno-BM non esisteva ancora. La Commissione poteva dunque stimare che l'obbligo di garantire l'indipendenza della regolamentazione e dei controlli non fosse inerente al Trattato, bensì fosse, almeno in parte, creato dalla norma della direttiva. Pertanto, nella misura in cui la Commissione può aver ritenuto che, in relazione agli obblighi sostanziali stabiliti dalla direttiva (e cioè gli obblighi di cui agli am. 2, 3, 6 e 7), la direttiva stessa avesse carattere costitutivo e non meramente dichiarativo di obblighi già sanciti dal Trattato, essa può aver considerato opportuno subordinare gli effetti di una delle disposizioni dell'atto ad un termine iniziale, destinato evidentemente ad accordare agli Stati un periodo di tolleranza entro il quale procedere agli adattamenti normativi richiesti.

Per altro verso, va sottolineato che detto termine concerne soltanto l'art. 6 della direttiva; esso non intende —né del resto potrebbe — limitare in alcun modo l'efficacia degli obblighi direttamente sanciti dal Trattato.

( 14 ) Le affermazioni della Commissione e della signora Decoster, peraltro assolutamente non contraddette dal governo francese, secondo cui France Télécom altro non era se non l'enseigne commerciale dell'amministrazione delle P e T, trovano conferma nella letteratura specializzata. V. in particolare AA. W. Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, cit., pag. 93, ove si precisa che France Telecom è il nome commerciale della direction generale des télécommunications; in termini analoghi, Chevallier, J.: La mutation des postes et télécommunications, AJDA, 1990, pag. 667.

( 15 ) Il governo francese non ha precisato se, sotto l'imperio del decreto n. 89-312, l'omologazione fosse sempre rilasciata dalla direction genérale des télécommunications ovvero da altra direzione del ministero delle P e T. Il decreto medesimo non prevede nulla al riguardo. In ogni caso, anche qualora la responsabilità dell'omologazione fosse stata trasferita ad altra direzione, ciò non modificherebbe la sostanza delle cose.

( 16 ) In verità, dal dossier non risulta se, successivamente al «parere» ministeriale del novembre 1985, più volte citato, siano stati istituiti documenti di conformità diversi dall'omologazione e dal rapporto stilato dal CNET. Si tratta comunque di un aspetto irrilevante. Anche ad ammettere infatti che esistessero certificazioni di conformità rilasciate da un organismo del tutto estraneo all'amministrazione delle P e Te che vi fosse dunque almeno una possibilità di ottenere un controllo di conformità, ai sensi del decreto n. 85-712, da parte di un organismo indipendente ed imparziale, resterebbe la circostanza che le specifiche tecniche, che fungono da parametro per la verifica di tale conformità, erano pur sempre definite dall'amministrazione delle P e T e dunque da un'entità che — come si è visto — indipendente non era.

( 17 ) Ravaioli, P.: cit., pag. 113, nota 18, osserva significativamente che, dal momento che, conformemente alla direttiva terminali, l'allacciamento non è più oggetto di diritti esclusivi e non è più sottoposto ad autorizzazione preventiva, il rifiuto di allacciamento, previsto dall'art. 3, non potrà farsi valere che nel quadro dell'omologazione di terminali.

( 18 ) Il giudice aveva anche rilevato che «la situation actuelle, selon laquelle c'est la RTT qui fixe souverainement les conditions ¿autorisation et qui décerne en outre cette autorisation, deviendrait tout à fait discutable dès lors que la RTT se présente aussi comme concurrent sur le marché des appareillages destinés à être raccordés au réseau».