Conclusioni dell avvocato generale



Conclusioni dell avvocato generale

1. Nella presente causa la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica di Polonia è venuta meno a determinati obblighi ad essa incombenti in forza degli articoli 2, paragrafo 2, 3, paragrafo 1, e 5, punti 1) e 2), della direttiva 94/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 1994, relativa alle condizioni di rilascio e di esercizio delle autorizzazioni alla prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi (2) .

2. La Repubblica di Polonia contesta l’inadempimento che le viene addebitato, sostenendo anzitutto che il ricorso della Commissione è irricevibile, nei limiti in cui la motivazione di quest’ultimo differisce sostanzialmente da quella esposta nella fase precontenziosa. Mi pronuncerò in primo luogo su questa eccezione di irricevibilità, per poi esaminare, in alcuni casi in via meramente subordinata, i motivi dedotti dalla Commissione a sostegno della sua richiesta di condanna della Repubblica di Polonia.

3. Infine, la questione di merito sollevata nella presente causa deve consentire alla Corte di giustizia di approfondire, nel contesto di una normativa nazionale assai particolare, la giurisprudenza sull’accesso alle procedure di gara per il rilascio di autorizzazioni amministrative allo sfruttamento economico di risorse naturali di proprietà pubblica.

I – Ambito giuridico

A – Il diritto dell’Unione europea: la direttiva 94/22

4. A termini dell’articolo 1, punto 3), della direttiva 94/22, per «autorizzazione» ai sensi di quest’ultima s’intende «ogni disposizione legislativa, regolamentare, amministrativa o contrattuale, o strumento emanato in sua applicazione, in base alla quale le autorità competenti degli Stati membri autorizzano un ente ad esercitare, per proprio conto e a proprio rischio, il diritto esclusivo di prospezione, ricerca o coltivazione di idrocarburi in un’area geografica», essendo previsto che l’autorizzazione possa essere rilasciata separatamente per ciascuna attività o congiuntamente per più attività.

5. L’articolo 2 della direttiva 94/22 dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri mantengono il diritto di determinare, all’interno del loro territorio, le aree da rendere disponibili per le attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi.

2. Se un’area è resa disponibile per le attività di cui al paragrafo 1, gli Stati membri garantiscono che non vi siano discriminazioni tra gli enti per quanto riguarda l’accesso a tali attività ed il loro esercizio da parte degli enti.

Tuttavia gli Stati membri possono negare, per motivi di sicurezza nazionale, l’autorizzazione all’accesso e all’esercizio di queste attività a qualsiasi ente effettivamente controllato da paesi terzi o da cittadini di paesi terzi».

6. In conformità all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva, gli Stati membri adottano «le disposizioni necessarie affinché le autorizzazioni siano rilasciate in esito a procedimenti nei quali tutti gli enti interessati possano presentare domanda». A tenore del paragrafo 5, lettera b), dello stesso articolo 3 non si considera rilascio di autorizzazione ai sensi del paragrafo 1 «il rilascio di un’autorizzazione ad un ente titolare di un’altra forma di autorizzazione, qualora il possesso di quest’ultimo titolo implichi un diritto al rilascio di quella autorizzazione».

7. A termini dell’articolo 5 della direttiva 94/22 gli Stati membri adottano le disposizioni necessarie affinché:

«1. le autorizzazioni siano in ogni caso rilasciate in base a criteri concernenti:

a) le capacità tecniche ed economiche degli enti;

b) le modalità che gli enti intendono adottare per la prospezione, la ricerca e/o la messa in produzione nell’area geografica in questione; nonché, all’occorrenza:

c) in caso di messa in vendita dell’autorizzazione, il prezzo che l’ente è disposto a versare per ottenerla;

d) se, dopo la valutazione in base ai criteri di cui alle lettere a), b) e, ove applicabile, c), due o più domande sono equipollenti, altri criteri pertinenti, obiettivi e non discriminatori per operare la scelta definitiva tra tali domande.

(…)

I criteri sono formulati e pubblicati nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee prima che inizi a decorrere il periodo per la presentazione delle domande. Gli Stati membri che hanno già pubblicato i criteri nelle Gazzette ufficiali nazionali possono limitare la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee ad un riferimento alla pubblicazione nelle rispettive Gazzette ufficiali. Tuttavia, qualsiasi cambiamento relativo ai criteri è pubblicato per esteso nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee ;

2) siano stabiliti e resi noti agli enti interessati, in qualsiasi momento, le condizioni e i requisiti relativi all’esercizio o alla cessazione dell’attività, applicabili a ogni tipo di autorizzazione in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative in vigore alla data di presentazione delle domande, indipendentemente dal fatto che siano previsti dall’autorizzazione o che la loro accettazione preventiva sia una condizione per il rilascio dell’autorizzazione stessa. Nella fattispecie prevista all’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), essi possono essere resi noti soltanto alla data a decorrere dalla quale possono essere presentate le domande di autorizzazione;

3) sia notificato a tutti gli enti interessati qualsiasi cambiamento relativo alle condizioni ed ai requisiti di cui sopra, introdotto nel corso del procedimento;

4) siano applicati in modo non discriminatorio i criteri, le condizioni ed i requisiti di cui al presente articolo;

5) siano comunicati i motivi della decisione a qualsiasi ente la cui domanda di autorizzazione sia stata respinta, se esso ne fa richiesta».

B – La normativa polacca

8. Con il suo ricorso per inadempimento la Commissione fa valere che la legge polacca sulle risorse geologiche e minerarie del 4 febbraio 1994 (3) è incompatibile con il diritto dell’Unione.

9. Ai sensi dell’articolo 7 di tale legge, i giacimenti minerari che non costituiscono componenti del suolo sono di proprietà dell’erario, che può esercitare il proprio diritto sugli stessi attraverso la costituzione di un «diritto di usufrutto minerario» (paragrafi 1 e 2).

10. A norma dell’articolo 2 della legge del 2 luglio 2004 sulla libertà di esercitare un’attività economica (4), la prospezione, la ricerca e lo sfruttamento di giacimenti minerari sono attività economiche disciplinate dalla legge medesima.

11. Secondo le dichiarazioni della Repubblica di Polonia (punto 25 del controricorso), l’esercizio di un’attività di prospezione, ricerca o coltivazione di idrocarburi richiede, in forza del combinato disposto della legge sulla libertà di esercitare un’attività economica e della legge sulle risorse geologiche e minerarie, il rilascio di una concessione da parte del Ministro dell’ambiente.

12. Pertanto, in Polonia, l’«autorizzazione» per svolgere tali attività ai sensi della direttiva 94/22 sarebbe composta da due elementi: da un lato, un contratto costitutivo di un «diritto di usufrutto minerario» e, dall’altro, una concessione amministrativa.

13. Conformemente all’articolo 9 della legge sulle risorse geologiche e minerarie, il titolare di un diritto di usufrutto, entro i limiti stabiliti dal contratto e a titolo esclusivo, può svolgere attività di prospezione, ricerca ed estrazione di un determinato minerale. Entro i detti limiti, l’usufruttuario del giacimento può altresì «disporre del suo diritto».

14. L’articolo 10 della legge sulle risorse geologiche e minerarie stabilisce che l’usufrutto minerario «si costituisce mediante un accordo, dietro remunerazione, ed è subordinato al rilascio di una concessione» (paragrafo 1). L’usufrutto minerario si estingue per scadenza del termine o revoca della concessione (paragrafo 3).

15. In forza dell’articolo 11, paragrafo 2, della legge sulle risorse geologiche e minerarie, «fatte salve le disposizioni dell’articolo 12, paragrafo 1, la costituzione di un usufrutto minerario che contempli la prospezione, la ricerca e lo sfruttamento di gas naturale, petrolio e derivati naturali (…) è preceduta da una procedura di gara».

16. D’altra parte, a tenore del citato articolo 12, paragrafo 1, della legge sulle risorse geologiche e minerarie «l’imprenditore che abbia esplorato e documentato un giacimento minerario di proprietà dell’erario e che abbia redatto la relativa documentazione geologica con la precisione necessaria per ottenere la concessione per l’estrazione mineraria, può chiedere che venga costituito in suo favore un usufrutto minerario con diritto di prelazione». Ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 3, tale diritto si estingue dopo due anni dalla data di ricezione della comunicazione con cui l’autorità amministrativa competente accetta la documentazione geologica di cui trattasi.

17. A norma dell’articolo 15, paragrafo 1, della legge sulle risorse geologiche e minerarie è richiesta una concessione per le seguenti attività: «1) prospezione e ricerca di giacimenti minerari; 2) sfruttamento di minerali (…)». Per gli aspetti non contemplati dalla legge medesima, il paragrafo 2 di tale disposizione rinvia alla citata legge sulla libertà di esercitare un’attività economica.

18. A tenore dell’articolo 17, paragrafo 1, della legge sulle risorse geologiche e minerarie, il rilascio di una concessione può essere subordinato alla costituzione di una garanzia destinata a far fronte agli eventuali reclami che dovessero conseguire allo sviluppo delle attività oggetto della concessione, sempreché ciò sia giustificato da un interesse dello Stato o da un interesse pubblico particolarmente importanti, in concreto da un interesse collegato alla protezione dell’ambiente.

19. L’articolo 18, paragrafo 1, della legge sulle risorse geologiche e minerarie menziona, tra i vari elementi da includere nella domanda per il rilascio di una concessione mineraria, il numero di iscrizione del richiedente nel registro delle imprese o nel registro delle attività economiche [numero 2b)]. D’altra parte, l’articolo 20, paragrafo 2, stabilisce che detta domanda deve anche contenere la prova del diritto del richiedente di utilizzare la documentazione geologica con l’obiettivo di chiedere la concessione [numero 1)].

20. Infine, l’articolo 47, paragrafo 1, della legge medesima dispone che «l’erario ha il diritto di acquisire le informazioni ottenute attraverso la realizzazione di attività geologiche» e al successivo paragrafo 2 aggiunge che può disporre di tale diritto, alle condizioni stabilite dal paragrafo 3, secondo il quale «chi abbia sostenuto i costi per la realizzazione di attività geologiche svolte sulla base di decisioni adottate in applicazione della legge ha il diritto esclusivo di utilizzare senza alcun onere le informazioni geologiche con fini scientifici e di ricerca nonché per realizzare le attività disciplinate dalla legge. Tale diritto si estingue dopo 5 anni a decorrere dalla data in cui abbia perduto i suoi effetti la decisione che ha autorizzato le attività fonti delle informazioni, o che ha permesso lo sviluppo di un’altra attività disciplinata dalla presente legge o da altre disposizioni. La parte che ha diritto ad utilizzare le informazioni geologiche acquisite in tal modo può renderle accessibili ad altri, salvo che la concessione o la decisione di approvazione del programma di attività geologiche disponga altrimenti».

II – Procedimento precontenzioso

21. Il 23 marzo 2007 la Commissione ha inviato alla Repubblica di Polonia una lettera di diffida, nella quale ha indicato l’inadempimento degli obblighi derivanti dagli articoli 2, paragrafo 2, 3, paragrafo 1, e 5, punti 1) e 2), della direttiva 94/22. La Repubblica di Polonia ha risposto con lettera del 25 maggio 2007, adducendo che l’autorizzazione prevista dalla direttiva 94/22 è stata incorporata nel diritto polacco attraverso i due istituti giuridici previsti nella legge sulle risorse geologiche e minerarie: il «diritto di usufrutto minerario» e la concessione, ove il «diritto di usufrutto minerario» è un diritto soggettivo che non basta di per sé a legittimare la realizzazione delle attività di cui alla legge sulle risorse geologiche e minerarie, in quanto la concessione relativa ad una delle attività disciplinate da detta legge costituisce un presupposto per ottenere l’autorizzazione all’esercizio di un diritto soggettivo secondo le modalità stabilite.

22. Il 31 gennaio 2008 la Commissione ha trasmesso alla Repubblica di Polonia un parere motivato, confermando tutti i motivi di inadempimento formulati sino a tale data. Il governo polacco ha risposto a detto parere con lettera del 20 marzo 2008, affermando che «nell’ambito dei lavori preparatori della nuova legge sulle risorse geologiche e minerarie sono stati definiti nuovi principi per il rilascio delle concessioni per la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi in Polonia. Le nuove disposizioni sopprimono le disposizioni che hanno determinato l’insorgere dei dubbi della Commissione europea in relazione alla procedura di aggiudicazione del diritto di usufrutto minerario».

23. Dopo aver inviato alla Commissione, in data 12 giugno 2008, il progetto di riforma della legge sulle risorse geologiche e minerarie, il governo polacco, con lettera del 27 aprile 2010, ha comunicato alla Commissione che il progetto era stato trasmesso al Parlamento nazionale il 18 novembre 2008, ma che, data la complessità e la durata delle discussioni, non si era riusciti ad approvarlo nel corso del 2009 (5) .

III – Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia: argomenti delle parti

24. Il 3 dicembre 2010 la Commissione ha proposto un ricorso per inadempimento dinanzi alla Corte di giustizia ai sensi dell’articolo 258 CE, cui hanno fatto seguito i rispettivi atti di controricorso, di replica e di controreplica della ricorrente e dello Stato membro convenuto.

25. La Commissione chiede che la Corte voglia:

– dichiarare che, non avendo adottato le misure necessarie a garantire che l’accesso alle attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi sia esente da discriminazioni tra gli enti interessati e che le autorizzazioni per esercitare tali attività siano rilasciate in esito a un procedimento nell ’ambito del quale tutti gli enti interessati possano presentare domanda e in base a criteri pubblicati nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea prima dell’inizio del periodo di presentazione delle domande, la Repubblica di Polonia è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli articoli 2, paragrafo 1, 3, paragrafo 1, e 5, punti 1) e 2), della direttiva 94/22;

– condannare la Repubblica di Polonia alle spese.

26. Da parte sua, la Repubblica di Polonia chiede che la Corte voglia:

– dichiarare il ricorso irricevibile nel suo complesso e, in subordine, respingere il ricorso nel suo complesso;

– condannare la Commissione europea alle spese.

IV – Sulla ricevibilità del ricorso

27. Il governo polacco solleva un’eccezione di irricevibilità del ricorso per il fatto che, a suo giudizio, i motivi invocati dalla Commissione nella fase precontenziosa si discostano in maniera apprezzabile da quelli dedotti nel ricorso per inadempimento.

28. Secondo una giurisprudenza costante, l’oggetto di un ricorso per inadempimento proposto ai sensi dell’articolo 258 TFUE è determinato dal procedimento precontenzioso, e pertanto il ricorso deve essere basato sui medesimi motivi e mezzi del parere motivato (6) . Tuttavia, ciò non significa che debba sussistere in ogni caso una perfetta coincidenza tra l’esposizione degli addebiti nel dispositivo del parere motivato e le conclusioni del ricorso, dal momento che l’oggetto della controversia, come definito nel parere motivato, non è stato ampliato o modificato (7) .

29. Di conseguenza, per stabilire se sia accoglibile l’eccezione invocata dal governo polacco, passo in seguito a confrontare i motivi formulati dalla Commissione nel ricorso con il contenuto del parere motivato (A), per poi analizzare, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, l’eventuale rilevanza, ai fini della ricevibilità del ricorso, delle differenze rilevate (B).

A – I motivi di ricorso a confronto con il contenuto del parere motivato

1. Primo motivo di ricorso

30. Con il primo motivo di ricorso, relativo ad un’asserita violazione dell’articolo 2, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 94/22, che prevede l’accesso non discriminatorio alle attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi, la Commissione constata una duplice discriminazione.

31. In primo luogo, la Commissione si riferisce alla discriminazione che si produce nei confronti di enti stabiliti in altri Stati membri, nei limiti in cui la domanda di concessione deve essere corredata del numero di iscrizione nel registro delle imprese o nel registro delle attività economiche in Polonia [articolo 18, paragrafo 1, numero 2 b), della legge sulle risorse geologiche e minerarie]. Si può già dire che questa prima parte del primo motivo non pone alcun problema di ricevibilità, poiché è espressamente contemplata al punto 78 del parere motivato.

32. In secondo luogo, la Commissione constata una possibile discriminazione nei confronti di enti che, essendo interessati a svolgere un’attività consistente nella coltivazione di idrocarburi, non abbiano svolto in precedenza operazioni di ricerca nella zona e, di conseguenza, non abbiano un diritto di uso esclusivo della relativa documentazione geologica. Nel ricorso la Commissione deduce che il combinato disposto degli articoli 20, paragrafo 2, numero 1) e 47, paragrafo 3, della legge sulle risorse geologiche e minerarie impedisce a detti enti di ottenere una concessione per l’estrazione, anche qualora la loro offerta nella gara risulti la più vantaggiosa.

33. Siffatto motivo non è espressamente formulato come tale nel parere motivato; infatti, in quest’ultimo è indicato solamente, in termini generali, che la seconda fase del processo di autorizzazione (quella corrispondente alla concessione) non prevede una procedura di gara, e si menziona in via incidentale il requisito relativo alla prova dell’esistenza di un diritto di uso della documentazione geologica (punto 76 del parere motivato), ma senza spiegare in che modo la valutazione di tale diritto possa generare la discriminazione contestata dalla Commissione.

2. Secondo motivo di ricorso

34. Il secondo motivo di ricorso, relativo ad una potenziale violazione dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 94/22, in cui si contempla l’obbligo di prevedere procedimenti di rilascio delle autorizzazioni «nei quali tutti gli enti interessati possano presentare domanda», è diviso in due parti.

35. In primo luogo, la Commissione sostiene che il requisito della concessione mediante gara imposto dall’articolo 3 della direttiva 94/22 è soddisfatto solo in relazione alla prima fase («diritto di usufrutto minerario»), ma non anche alla seconda, poiché la concessione viene rilasciata mediante una procedura «basata sui titoli». Inoltre, anche la priorità attribuita dall’articolo 12 della legge sulle risorse geologiche e minerarie al titolare del diritto di uso della documentazione geologica sarebbe contraria al detto requisito della procedura di gara.

36. Dal canto suo, il parere motivato sviluppava l’argomento secondo cui la gara è prevista solo in relazione al diritto di usufrutto, senza menzionare il diritto di prelazione di cui all’articolo 12 né esaminare le sue possibili conseguenze.

37. In secondo luogo, la Commissione sostiene che la normativa polacca non rispetta la condizione che l’avviso della gara venga pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea , riferendosi anche al fatto che la documentazione deve essere presentata in polacco (articolo 53, paragrafo 4, della legge sulle risorse geologiche e minerarie), il che, a suo giudizio, potrebbe dar luogo ad una discriminazione. Tale motivo non è contemplato nel parere motivato.

3. Terzo motivo di ricorso

38. Nel terzo motivo di ricorso, relativo ad un’eventuale violazione dell’articolo 5, paragrafi 1 e 2, della direttiva 94/22, in cui si stabiliscono i criteri di rilascio delle autorizzazioni, la Commissione deduce che i criteri di valutazione non rispettano, per diverse ragioni, i requisiti della direttiva.

39. In primo luogo, la Commissione constata che il regolamento polacco del 2005 pone «su un piano di parità» i criteri relativi alla capacità tecnica, finanziaria e «tecnologica» dell’impresa [previsti dall’articolo 5, paragrafo 1, lettere a) e b) della direttiva 94/22], adottando un criterio puramente economico: il prezzo che l’impresa è disposta a pagare in cambio dell’autorizzazione. Il parere motivato non sviluppa tale concreto motivo di inadempimento. In ogni caso, la Commissione ha ritirato questo motivo di inadempimento durante l’udienza.

40. In secondo luogo, la Commissione constata che, in alcuni casi, il rilascio della concessione può essere subordinato alla costituzione di una garanzia (articolo 17 della legge sulle risorse geologiche e minerarie), condizione che, secondo tale istituzione, sarebbe contraria alla direttiva 94/22. Il parere motivato invoca tale motivo di inadempimento ai punti 68 e 73.

41. Infine, la Commissione sostiene che la normativa polacca in parola non traspone correttamente il requisito della pubblicazione dei criteri di valutazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 94/22), né garantisce che tali criteri siano «resi noti agli enti interessati, in qualsiasi momento» (articolo 5, paragrafo 2, della direttiva 94/22). Tale motivo è indirettamente contemplato nei punti 68 e seguenti del parere motivato.

B – Differenze riscontrate e loro rilevanza agli effetti della ricevibilità del ricorso

42. Alla luce di quanto precede, anticipo già che, a mio giudizio, risultano chiaramente ricevibili la prima parte del primo motivo (iscrizione nel registro) nonché la seconda e la terza parte del terzo motivo (garanzia e pubblicazione di criteri di valutazione), poiché compaiono sia nel ricorso che nel parere motivato e sempre negli stessi termini.

43. Per contro, secondo me, tanto la seconda parte del primo motivo quanto il secondo motivo in toto devono essere dichiarati irricevibili.

44. Nei paragrafi successivi espongo le ragioni della mia proposta.

45. Per quanto riguarda anzitutto la seconda parte del secondo motivo (che, come si è visto, si riferisce all’inadempimento dell’obbligo di pubblicare l’avviso di gara sulla Gazzetta ufficiale e alla presentazione della documentazione in polacco), secondo me, occorre dichiarare tale parte irricevibile perché, come ho già spiegato, il parere motivato non contiene alcun riferimento diretto o indiretto a detti argomenti concreti. Ne deriva che l’esposizione di tali argomenti nel ricorso della Commissione implica l’introduzione ex novo di un motivo d’impugnazione sul quale la Repubblica di Polonia non ha avuto l’opportunità di pronunciarsi nella fase precontenziosa e rispetto al quale, soprattutto, non ha avuto la possibilità di adottare, in quel momento, le misure che eventualmente avrebbero potuto evitare la proposizione, su questo punto in particolare, del ricorso infine presentato dinanzi alla Corte di giustizia.

46. Per quanto riguarda la seconda parte del primo motivo e la prima parte del secondo motivo, che possono essere esaminate congiuntamente, si deve segnalare, in primo luogo, che il parere motivato si incentra sull’idea che il regime polacco viola la direttiva 94/22, nei limiti in cui prevede una procedura di gara solamente per la prima fase del procedimento di autorizzazione (la costituzione di un «diritto di usufrutto minerario»), ma non per la seconda fase (la concessione propriamente detta), che prevede una selezione per titoli. Di conseguenza, e secondo il parere motivato, il sistema polacco porrebbe alcuni requisiti aggiuntivi una volta ultimata la fase realmente competitiva del procedimento di rilascio dell’autorizzazione, requisiti a causa dei quali il candidato che abbia ottenuto la posizione migliore al termine della prima fase potrebbe venire escluso nella seconda e ultima fase, vale a dire, quella relativa alla concessione stricto sensu (punto 64 del parere motivato).

47. Il problema identificato in relazione a questo punto del parere motivato si riferisce pertanto al fatto che il candidato selezionato mediante la gara indetta per la costituzione del diritto di usufrutto minerario non ha alcuna garanzia di poter accedere, alla fine, all’esercizio effettivo dell’attività soggetta a concessione (punto 75 del parere motivato).

48. Tuttavia, nel suo ricorso la Commissione svolge un’analisi sensibilmente diversa: sviluppa ulteriormente l’idea che la concessione si ottiene senza procedura di gara, ma si sofferma soprattutto sulla circostanza che la legge polacca attribuisce un diritto di uso esclusivo e un diritto di prelazione a chi ha elaborato la documentazione geologica, adducendo che tali disposizioni permetterebbero di eludere completamente il requisito della gara pubblica, poiché collocano il titolare di un diritto di usufrutto minerario preesistente per le attività di ricerca e prospezione in una evidente posizione di vantaggio ai fini dell’ottenimento del diritto di usufrutto per l’attività di estrazione e quindi per ottenere infine la concessione amministrativa per l’esercizio dell’attività di sfruttamento o estrazione (8) . Tuttavia tale idea centrale non è presente nel parere motivato, in cui non vengono neppure citati specificamente gli articoli 12 e 47, paragrafo 3, della legge sulle risorse geologiche e minerarie (9), due disposizioni che, come ho detto, assumono un ruolo centrale nell’argomentazione contenuta nel primo e nel secondo motivo del ricorso di inadempimento.

49. È pur vero che, come ho indicato in precedenza, la giurisprudenza non richiede una coincidenza perfetta tra gli addebiti formulati nella parte dispositiva del parere motivato e le conclusioni del ricorso per inadempimento. Ciononostante, ritengo che l’argomentazione basata sugli articoli 12 e 47, paragrafo 3, della legge sulle risorse geologiche e minerarie sia sufficientemente centrale nella costruzione dei due primi motivi di inadempimento da permetterci di ritenere che la sua introduzione nel ricorso implichi una modifica o un ampliamento dell’oggetto della controversia delimitato nel parere motivato. A mio giudizio è eccessivo sostenere che si tratti semplicemente di nuove motivazioni o sviluppi, come afferma la Commissione.

50. Secondo la giurisprudenza, il procedimento precontenzioso ha lo scopo di «dare allo Stato membro interessato l’opportunità, da un lato, di conformarsi agli obblighi che gli derivano dal diritto comunitario e, dall’altro, di sviluppare un’utile difesa contro gli addebiti formulati dalla Commissione. (...) La regolarità di tale procedimento costituisce una garanzia essenziale prevista dal Trattato non soltanto a tutela dei diritti dello Stato membro di cui trattasi, ma anche per garantire che l’eventuale procedimento contenzioso verta su una controversia chiaramente definita» (10) .

51. Pertanto, secondo me, la definizione dell’oggetto della controversia è cambiata in maniera rilevante tra la fase precontenziosa e il procedimento dinanzi alla Corte di giustizia. E ciò ha pregiudicato la certezza del diritto e i diritti della difesa della Repubblica di Polonia, alla quale, nel procedimento precontenzioso non è stato comunicato con assoluta chiarezza, «in modo coerente e preciso», come esige la giurisprudenza (11), che la priorità e il diritto esclusivo enunciati negli articoli 12 e 47 della legge sulle risorse geologiche e minerarie violavano i requisiti della direttiva 94/22. Detta mancanza ha impedito alla Repubblica di Polonia di adempiere in tempo utile gli obblighi ad essa incombenti in forza del diritto dell’Unione e, inoltre, di formulare gli argomenti che ritenesse necessari al fine di giustificare il suo sistema giuridico.

52. Dall’insieme delle considerazioni che precedono deriva, secondo me, che occorre respingere l’eccezione di irricevibilità per quanto concerne la prima parte del primo motivo e la seconda e la terza parte del terzo motivo.

53. Si deve invece accogliere detta eccezione rispetto alla seconda parte del primo motivo e del secondo motivo in toto, e quindi dichiararne la relativa irricevibilità.

54. Ciononostante – e in via meramente subordinata, per quanto riguarda i motivi secondo me irricevibili –, analizzerò di seguito i tre motivi di ricorso in tutte le loro parti, con l’unica eccezione, ovviamente, della prima parte del terzo motivo, che è stata espressamente ritirata dalla Commissione durante l’udienza.

V – Analisi dei motivi di inadempimento

A – Considerazioni preliminari: breve descrizione della normativa controversa

55. Prima di analizzare i motivi di inadempimento mi sembra necessario soffermarmi sulla descrizione della normativa polacca, quale ha dato luogo al ricorso per inadempimento.

56. Alla data di emissione del parere motivato, la disciplina del regime polacco di accesso alle attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi era contenuta fondamentalmente nella legge sulle risorse geologiche e minerarie del 4 febbraio 1994, successivamente modificata.

57. Il regime stabilito da tale legge appare anzitutto caratterizzato dalla presenza di due diversi titoli (il «diritto di usufrutto minerario» e la concessione) – dalla cui somma risulterebbe l’«autorizzazione» prevista dalla direttiva 94/22 –, nonché dall’attribuzione di una certa priorità, nel rilascio dell’autorizzazione per l’attività di estrazione, all’impresa che abbia precedentemente esplorato e documentato un dato giacimento.

58. Pertanto, per svolgere attività minerarie di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi è necessario ottenere sia un diritto di usufrutto minerario che una concessione. Entrambi i titoli sono indissolubilmente uniti, nel senso che, per esempio, la revoca o la scadenza della concessione determina l’estinzione anche dell’usufrutto (articolo 10, paragrafo 3, della legge sulle risorse geologiche e minerarie).

59. Il contratto di costituzione del «diritto di usufrutto minerario» costituisce una specie di «titolo di diritto civile». Di norma, per aggiudicare tale contratto si deve organizzare la corrispondente gara (articolo 11, paragrafi 1 e 2, della legge sulle risorse geologiche e minerarie). In via d’eccezione, tuttavia, l’impresa che abbia esplorato e documentato sotto il profilo geologico un dato giacimento (presumibilmente nell’ambito dell’esercizio di una previa autorizzazione per attività di prospezione e ricerca) può, per due anni, chiedere che gli venga concesso in via prioritaria (e in esclusiva) il diritto di usufrutto minerario per l’estrazione di idrocarburi in detto giacimento (articolo 12 della legge sulle risorse geologiche e minerarie) (12) .

60. In ogni caso pare evidente che l’impresa cui viene aggiudicato il diritto di usufrutto minerario non possa svolgere immediatamente l’attività mineraria, poiché deve richiedere a tal fine un «titolo amministrativo», ossia la concessione.

61. Da parte sua, il rilascio della concessione non è preceduto da alcuna procedura di gara. In realtà, può richiedere la concessione soltanto l’impresa che si sia aggiudicata il diritto di usufrutto, talché il procedimento successivo è già limitato alla verifica dei requisiti e della documentazione richiesta dalla normativa polacca per la realizzazione di attività minerarie. Tra i detti requisiti occorre segnalare la previa iscrizione dell’impresa richiedente nel registro delle imprese o nel registro delle attività economiche (articolo 18, paragrafo 1, numero 2b, della legge sulle risorse geologiche e minerarie), contestata nel presente procedimento, e, in alcuni casi, la costituzione di una garanzia (articolo 17 della legge sulle risorse geologiche e minerarie), anch’essa in discussione nel presente caso.

62. Inoltre, qualora venga richiesta una concessione per attività estrattive, è necessario che l’impresa sia titolare del diritto all’uso della summenzionata documentazione geologica (articolo 20, paragrafo 20, numero 1, della legge sulle risorse geologiche e minerarie). In tal senso, e conformemente alla normativa polacca, di regola, la documentazione geologica appartiene all’erario (articolo 47, paragrafo 1, della legge sulle risorse geologiche e minerarie), ma l’impresa richiedente può avere il diritto esclusivo di utilizzare tale documentazione in conseguenza dell’esercizio di una previa attività di ricerca. Nel caso in cui tale impresa non intenda sfruttare essa stessa il giacimento, potrà vendere il suo diritto di uso esclusivo della documentazione geologica ad un’altra impresa. Passati cinque anni, tale diritto di uso è trasferito all’erario (articolo 47, paragrafo 3, della legge sulle risorse geologiche e minerarie).

B – Primo motivo di ricorso: violazione dell’articolo 2, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 94/22, che prevede l’accesso non discriminatorio alle attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi

63. Il primo motivo di ricorso si divide in due parti:

1. Prima parte del primo motivo

64. Con la prima parte del primo motivo la Commissione deduce che, in quanto l’articolo 18, paragrafo 2, punto 2b), della legge sulle risorse geologiche e minerarie esige che, con la domanda di concessione si fornisca il numero di iscrizione nel registro delle imprese o delle attività economiche in Polonia, l’ordinamento polacco genera una situazione discriminatoria nei confronti di enti stabiliti in altri Stati membri, i quali non possono chiedere il rilascio di una concessione qualora non abbiano prima provveduto ad iscriversi in Polonia.

65. Al riguardo la Commissione ha invocato la sentenza del 22 dicembre 2010, Yellow Cab (13), in cui la Corte di giustizia ha affermato che «il fatto di esigere che un operatore economico stabilito in un altro Stato membro, interessato ad ottenere un’autorizzazione all’esercizio di una linea regolare di trasporto di persone mediante autobus nello Stato membro ospitante, disponga di una sede o di un altro stabilimento sul territorio di quest’ultimo Stato, ancor prima che gli sia concesso di esercitare tale linea, implica un effetto dissuasivo. Infatti, un operatore economico normalmente avveduto non sarebbe disposto a procedere ad investimenti, eventualmente rilevanti, trovandosi nella completa incertezza quanto all’ottenimento di una simile autorizzazione» (14) . Per tale ragione, e in quanto gli obiettivi invocati in quella causa dal governo austriaco non permettevano di giustificare siffatto requisito, la Corte di giustizia ha statuito che quest’ultimo costituiva una restrizione alla libertà di stabilimento, tranne nel caso in cui si applicasse dopo la concessione dell’autorizzazione d’esercizio e prima che l’imprenditore avviasse l’esercizio della linea (15) .

66. Nel caso presente, la citata disposizione della legge sulle risorse geologiche e minerarie stabilisce che la prova dell’iscrizione deve essere allegata alla domanda di concessione. La Repubblica di Polonia ha asserito che in tale fase dell’iter di domanda è già praticamente «sicuro» che si eserciterà l’attività, perché la procedura di rilascio della concessione è una mera formalità, e presenta la domanda soltanto chi abbia già ottenuto, mediante gara d’appalto, il diritto di usufrutto minerario.

67. Tuttavia, è certamente vero che, pur avendo già ottenuto tale diritto di usufrutto, l’impresa che aspira ad esercitare un’attività mineraria deve ancora soddisfare ulteriori requisiti per poter ottenere la concessione. Per esempio, come ho già rilevato nei precedenti paragrafi, l’obbligo di costituire una garanzia o, nel caso delle attività di estrazione, la prova del diritto all’uso della documentazione geologica. Poiché l’impresa richiedente potrebbe non soddisfare tali requisiti, si può ritenere che questa fase comporti un grado di incertezza tale da non permettere di escludere gli effetti dissuasivi cui si riferisce la sentenza Yellow Cab.

68. Di conseguenza, ritengo che si debba accogliere la prima parte del primo motivo di ricorso.

2. Seconda parte del primo motivo

69. Con la seconda parte del primo motivo di ricorso la Commissione sostiene che esiste anche una discriminazione nei confronti di quegli enti che, essendo interessati a svolgere un’attività consistente nella coltivazione di idrocarburi, non abbiano svolto anteriormente operazioni di ricerca nella zona interessata e pertanto siano privi del diritto di uso esclusivo della documentazione geologica. Ciò è ancor più vero poiché, secondo tale istituzione, il combinato disposto degli articoli 20, paragrafo 2, numero 1, e 47, paragrafo 3, della legge sulle risorse geologiche e minerarie considera il possesso di tale documentazione geologica un requisito necessario ai fini della domanda di concessione.

70. La seconda parte del primo motivo coincide parzialmente con la prima parte del secondo motivo, ragion per cui esaminerò le due parti congiuntamente.

C – Secondo motivo di ricorso: violazione dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 94/22, che prevede l’obbligo di adottare un procedimento per il rilascio dell’autorizzazione che permetta a tutti gli enti interessati di presentare una domanda

71. Anche il secondo motivo è suddiviso in due parti:

1. Prima parte del secondo motivo (parzialmente coincidente con la seconda parte del primo motivo)

72. Nella prima parte del secondo motivo la Commissione sostiene che il requisito di aggiudicazione mediante previa gara, imposto dall’articolo 3 della direttiva 94/22, è soddisfatto solamente nella prima fase (costituzione del «diritto di usufrutto minerario»), ma non nella seconda, poiché la concessione viene rilasciata in esito ad un procedimento «per titoli». Inoltre, secondo la Commissione, anche la priorità attribuita al titolare del diritto di uso della documentazione sarebbe contraria all’esigenza di indire previamente una gara.

73. In proposito, la Commissione ammette che nulla impedisce di scomporre l’autorizzazione in due parti, purché però in ciascuna parte la decisione venga presa in esito ad una gara.

74. La Repubblica di Polonia risponde che è sufficiente che sia prevista una gara per l’aggiudicazione del diritto di usufrutto minerario, poiché il procedimento di rilascio della concessione sarebbe unicamente una specie di «formalità», per quanto obbligatoria, cui parteciperebbe unicamente l’impresa aggiudicataria del diritto di usufrutto.

75. Il governo polacco ritiene che, in definitiva, nulla osti ad operare mediante una procedura di autorizzazione suddivisa in due fasi e a che la seconda fase preveda un diritto di prelazione. Secondo tale governo, siffatta possibilità sarebbe ammessa in virtù dell’articolo 3, paragrafo 5, lettera b), della direttiva 94/22, secondo il cui tenore «[n]on è considerato rilascio di autorizzazione» (e quindi non richiede l’aggiudicazione tramite gara) «il rilascio di un’autorizzazione ad un ente titolare di un’altra forma di autorizzazione, qualora il possesso di quest’ultimo titolo implichi un diritto al rilascio di quella autorizzazione».

76. La Commissione sostiene che tale disposizione si riferisce ad una fattispecie totalmente diversa, e cioè al caso di un’autorizzazione alla coltivazione di idrocarburi rilasciata con un «atto di applicazione generale che riguarda numerosi enti, come per esempio una legge o un regolamento» e una serie di «autorizzazioni individuali successive contenute nelle decisioni amministrative adottate sulla base del regolamento o della legge anteriori», che derivano dalla prima e che pertanto non richiedono il rilascio mediante procedura di gara.

77. All’udienza, la Commissione non è riuscita a chiarire in quali circostanze potrebbe verificarsi un caso di tal genere, e la sua argomentazione al riguardo non risulta, secondo me, abbastanza convincente. In ogni caso, non credo che l’articolo 3, paragrafo 5, lettera b), della direttiva sia applicabile al caso presente, nei limiti in cui, come vedremo di seguito, la duplice priorità stabilita dalla legge polacca fa sì che non sia garantita l’organizzazione di una gara d’appalto neppure nella prima fase del procedimento.

78. Effettivamente, gli articoli 12, 20, paragrafo 2, numero 1), e 47, paragrafo 3, della legge polacca sulle risorse geologiche e minerarie stabiliscono un diritto di prelazione e di uso esclusivo a favore dell’ente che abbia precedentemente svolto attività di ricerca e prospezione. Da un lato, la legge attribuisce la priorità per ottenere il diritto di usufrutto minerario all’ente che abbia preparato la documentazione geologica (articolo 12, paragrafo 1) e, dall’altro, la stessa legge conferisce all’ente medesimo anche il diritto esclusivo di utilizzare tale documentazione (articolo 47, paragrafo 3), senza la quale non si può richiedere neppure la concessione necessaria per le attività di sfruttamento (articolo 20, paragrafo 2, numero 1).

79. Difatti l’articolo 12 della legge sulle risorse geologiche e minerarie attribuisce priorità – per due anni e nei confronti di qualsiasi terzo –, al fine di chiedere la costituzione dell’usufrutto minerario, all’ente che abbia ricercato e documentato un giacimento minerario e abbia elaborato la corrispondente documentazione geologica.

80. D’altra parte, ai sensi dell’articolo 47, paragrafo 3, di detta legge nazionale, l’impresa che ha sopportato i costi delle operazioni geologiche di prospezione e ricerca ha il diritto di utilizzare in via esclusiva, per cinque anni, la documentazione geologica che ha redatto. Di conseguenza, durante tale lasso di tempo il citato ente ha praticamente assicurata la concessione, poiché, conformemente all’articolo 20, paragrafo 2, numero 1, della legge medesima, il diritto d’uso della documentazione geologica costituisce un requisito indispensabile per presentare la corrispondente domanda di rilascio della concessione. In definitiva, solo chi dispone di tale documentazione può accedere effettivamente alla seconda fase del procedimento di autorizzazione.

81. Pertanto, anche se è possibile che un’altra impresa si aggiudichi il diritto di usufrutto minerario tramite la gara indetta a tal fine (16), di fatto, in virtù del combinato disposto degli articoli 47, paragrafo 3, e 20 paragrafo 2, numero 1, della legge in parola, nel detto periodo di cinque anni l’impresa usufruttuaria potrà ottenere la concessione soltanto se l’imprenditore che possiede il diritto di uso esclusivo della documentazione geologica acconsente a mettere quest’ultima a sua disposizione. In tal senso occorre rilevare che, come si è potuto constatare all’udienza, siffatto diritto esclusivo di utilizzazione può essere oggetto di compravendita. Infine, per quanto qui interessa, se non si verificasse nessuna delle due summenzionate circostanze, a nulla servirebbe il diritto di usufrutto minerario ottenuto da tale impresa tramite gara.

82. Il governo polacco vuole giustificare tale conseguenza con l’argomento che il diritto di uso esclusivo della documentazione geologica ed il diritto di prelazione attribuito al suo titolare costituiscono un’equa retribuzione per gli investimenti realizzati nella fase preliminare di prospezione e ricerca.

83. A mio parere tale argomento non può essere accolto.

84. Per quanto si possa ritenere giusto compensare chi abbia sostenuto i costi derivanti dall’elaborazione della documentazione geologica, in nessun caso tale investimento può essere ricompensato in una maniera che snaturi il procedimento di autorizzazione al punto tale da rendere illusoria la gara richiesta dalla direttiva 94/22.

85. E questo è ciò che accade – o perlomeno, che non si può evitare che accada – in base al modello polacco. La combinazione di priorità e di diritti di uso esclusivo disciplinati dalla legge sulle risorse geologiche e minerarie può dar luogo ad una situazione in cui il titolare del diritto di uso esclusivo della documentazione geologica ottenga il diritto di usufrutto minerario senza che abbia avuto luogo una gara effettiva. Quest’ultima sarà infatti impraticabile se la priorità prevista dall’articolo 12, paragrafo 1, implica – come suggerisce a prima vista il termine «priorità» - un vero e proprio diritto di preferenza nella costituzione dell’usufrutto.

86. Questione diversa è che tale «priorità» si traduca nella previsione che l’investimento realizzato per elaborare la documentazione geologica costituisca un merito da prendere in considerazione nella procedura di gara; merito importante, se vogliamo, ma non fino al punto da determinare l’esito della gara. Ponderato in maniera adeguata, tale merito può costituire una ragionevole compensazione degli investimenti realizzati, senza necessariamente spingersi fino agli estremi difesi dal governo polacco.

87. In tale ottica è inoltre necessario tenere presente che il possesso del diritto di uso esclusivo della documentazione geologica non può giocare un ruolo così determinante nell’ambito del procedimento di autorizzazione come sembra accadere nel sistema polacco. La titolarità di tale diritto dimostra senza dubbio il possesso della capacità necessaria per elaborare la documentazione geologica. Tuttavia, è ovvio che tale capacità non può bastare, da sola, a dimostrare, il possesso delle qualità rilevanti ai fini del rilascio di un’autorizzazione allo sfruttamento di risorse minerarie. In definitiva, mi sembra chiaro che il modello polacco privilegi in maniera esagerata la posizione delle imprese soprattutto capaci di produrre documentazione geologica, subordinando interamente agli interessi di queste la posizione delle altre imprese che possano dimostrare di avere anche la capacità necessaria per lo sfruttamento minerario.

88. Infine, il regime polacco di «autorizzazione» ai sensi della direttiva 94/22 si compone di due fasi (costituzione del diritto di usufrutto e concessione), il cui esito può arrivare a dipendere inevitabilmente dall’esercizio di un diritto di uso esclusivo della documentazione geologica necessaria affinché lo sfruttamento delle risorse minerarie possa essere effettivamente autorizzato. Diritto di uso esclusivo che viene riconosciuto a chi ha ottenuto una documentazione geologica partendo dall’esercizio di attività di ricerca e di studio che, in base all’articolo 33, paragrafo 1, della legge sulle risorse geologiche e minerarie, non sempre richiedono una concessione e, pertanto, non derivano neppure da una gara.

89. Di conseguenza, dato che la normativa polacca permette, in determinate circostanze, di concedere l’autorizzazione necessaria per le attività di prospezione, ricerca e coltivazione mediante una procedura che non implica l’organizzazione di una gara vera e propria, ritengo che si debbano accogliere integralmente la prima parte del secondo motivo e la seconda parte del primo motivo del ricorso della Commissione.

2. Seconda parte del secondo motivo

90. Nella seconda parte del secondo motivo di ricorso la Commissione deduce che la normativa polacca non osserva l’obbligo di pubblicare l’avviso di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea . Tale istituzione sostiene inoltre che il fatto che la documentazione per la gara debba essere presentata in polacco potrebbe generare una discriminazione.

91. Per quanto riguarda la pubblicazione, sembra effettivamente che tale esigenza sia rispettata in relazione all’aggiudicazione del diritto di usufrutto minerario. Invece, la procedura per l’attribuzione della concessione non è oggetto di tale pubblicazione, probabilmente proprio perché non ha carattere competitivo. In ogni caso, l’assenza di pubblicazione (e, in definitiva, la mancanza di trasparenza) tipica di tale procedura, costituisce, di per sé, un ulteriore inadempimento della direttiva che, secondo me, dovrà essere constatato dalla Corte di giustizia.

92. Con riferimento al requisito relativo alla lingua della documentazione della gara, il governo polacco ricorda che il diritto dell’Unione non impone alle amministrazioni nazionali un obbligo di accettare la documentazione redatta in una lingua diversa dalla lingua ufficiale dello Stato membro, argomento questo sul quale non posso che concordare.

93. Di conseguenza, ritengo che si debba accogliere la seconda parte del secondo motivo del ricorso della Commissione nel punto in cui essa contesta che la procedura per l’attribuzione della concessione non viene pubblicata nella Gazzetta ufficia le dell’Unione.

D – Terzo motivo di ricorso: violazione dell’articolo 5, paragrafi 1 e 2, della direttiva 94/22, in cui si stabiliscono i criteri per il rilascio delle autorizzazioni

94. Il presente motivo di ricorso era originariamente suddiviso in tre parti, la prima delle quali è stata espressamente ritirata dalla Commissione all’udienza, ragion per cui mi limiterò ad esporre conclusioni in merito alla seconda ed alla terza parte che, come ho già segnalato, non presentano a mio avviso alcun problema di ricevibilità.

1. Seconda parte del terzo motivo: costituzione di una garanzia

95. La Commissione constata che, conformemente all’articolo 17 della legge polacca sulle risorse geologiche e minerarie, il rilascio della concessione può essere subordinato, in alcuni casi, alla costituzione di una garanzia, requisito questo che, a giudizio di detta istituzione, non troverebbe giustificazione nella direttiva 94/22.

96. Da un canto, la Commissione ritiene che il requisito di una garanzia non possa essere giustificato in base al fatto che, conformemente all’articolo 5, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 94/22, gli Stati membri devono valutare le capacità economiche degli offerenti nelle procedure di gara. In particolare, la Commissione afferma che la legge polacca appare piuttosto imprecisa in merito all’applicazione di tale requisito, che può essere imposto dall’autorità competente quando risulti giustificato «da un interesse dello Stato o da un interesse pubblico particolarmente importanti, in particolare da un interesse collegato alla protezione dell’ambiente» (articolo 17, paragrafo 1, della legge sulle risorse geologiche e minerarie).

97. D’altro canto, la Commissione afferma che neppure l’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva, che permette agli Stati membri di stabilire, in determinate circostanze (motivi di sicurezza nazionale, sicurezza pubblica, pubblica sanità, protezione dell’ambiente, ecc…), «condizioni e requisiti per l’esercizio» delle attività soggette ad autorizzazione, è sufficiente a giustificare, a tale titolo, l’imposizione di un requisito finanziario di tal genere. Secondo la Commissione, detta disposizione si riferisce alle condizioni per l’esercizio delle attività e non ai requisiti per il rilascio dell’autorizzazione.

98. A mio giudizio, sebbene sia vero che il tenore letterale dell’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva 94/22 possa indurre in confusione (nei limiti in cui si riferisce a «condizioni e requisiti per l’esercizio» delle attività soggette ad autorizzazione), una lettura congiunta di tale disposizione con l’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva medesima porta a concludere nel senso che, in definitiva, si tratta di requisiti volti a garantire che il richiedente l’autorizzazione possieda la capacità necessaria per svolgere l’attività in questione.

99. Effettivamente l’articolo 6, paragrafo 1, rinvia alle condizioni contemplate all’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva, che menziona le «condizioni e i requisiti relativi all’esercizio o alla cessazione dell’attività, applicabili a ogni tipo di autorizzazione in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative in vigore alla data di presentazione delle domande, indipendentemente dal fatto che siano previsti dall’autorizzazione o che la loro accettazione preventiva sia una condizione per il rilascio dell’autorizzazione stessa » (17), e non sembra che l’articolo 6, paragrafo 2, intenda riferirsi esclusivamente a requisiti applicabili in un momento successivo, dopo che l’autorizzazione sia stata rilasciata.

100. D’altra parte, una distinzione di tal genere risulta totalmente priva di senso in un contesto giuridico come quello in esame. Sono pertanto dell’opinione che la previsione dell’articolo 17, paragrafo 1, della legge sulle risorse geologiche e minerarie potrebbe costituire un’applicazione legittima dell’articolo 5, paragrafo 1, lettera a), o dell’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva 94/22, nei limiti in cui l’obbligo di costituire una garanzia deve essere giustificato da motivi di interesse generale (globalmente contemplati da quest’ultima disposizione).

101. Del resto, la condizione di una garanzia, volta a coprire la responsabilità che possa eventualmente derivare dall’esercizio dell’attività in questione costituisce, secondo me, una misura proporzionata rispetto all’obiettivo di garantire che l’ente aggiudicatario abbia una sufficiente «capacità economica» e altresì per far fronte alla necessità di tutelare un interesse pubblico «particolarmente importante».

102. Ritengo pertanto che la seconda parte del terzo motivo di ricorso non debba essere accolta.

2. Terza parte del terzo motivo

103. Infine, la Commissione sostiene che l’ordinamento giuridico polacco non trasponga adeguatamente l’obbligo di pubblicare i criteri di valutazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea «prima che inizi a decorrere il periodo per la presentazione delle domande» (articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 94/22) e che non garantisca che «le condizioni e i requisiti relativi all’esercizio o alla cessazione dell’attività» siano «stabiliti e resi noti agli enti interessati, in qualsiasi momento» (articolo 5, paragrafo 2, della direttiva).

104. Da un lato, la Commissione sostiene che la Repubblica di Polonia non ha adottato le misure necessarie per garantire la pubblicazione chiara ed efficace dei criteri di valutazione delle offerte nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea poiché, sebbene esista una disposizione regolamentare che prevede detta pubblicazione, nella pratica il governo polacco si è limitato ad attuare tale disposizione pubblicando «le tre categorie dei criteri di valutazione delle offerte», demandando la determinazione puntuale del contenuto di tali criteri ad un documento definito come «condizioni dettagliate dell’aggiudicazione relativa all’acquisizione dei diritti di usufrutto minerario per la prospezione e lo sfruttamento di giacimenti di petrolio e di gas naturale in determinate zone comprese nella concessione», che può essere richiesto al dipartimento competente del Ministero dell’ambiente.

105. D’altra parte, la Commissione adduce che la comunicazione di informazioni precise sulle condizioni di esercizio dell’attività economica oggetto dell’autorizzazione si effettua solamente dopo l’avvio della procedura per il rilascio della concessione. Detta comunicazione sarebbe pertanto inefficace, poiché l’ente aggiudicatario del diritto di usufrutto minerario (che, secondo il governo polacco, si aggiudica automaticamente la concessione), non avrebbe la possibilità di conoscere tutte le condizioni di esercizio dell’attività al momento della gara d’appalto.

106. Non posso che concordare con tale disamina della Commissione.

107. Per quanto riguarda, in particolare, l’inosservanza dell’obbligo di trasporre il requisito relativo alla pubblicazione dei criteri di valutazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 94/22), ritengo che l’ordinamento giuridico polacco non sia abbastanza chiaro su questo punto; ciò ha dato luogo, nella pratica, ad un adempimento poco rigoroso del requisito della pubblicazione, che si è limitato alla mera elencazione delle categorie di valutazione invece di comprendere un’esposizione più dettagliata del contenuto di detti criteri.

108. Ritengo pertanto che si debba accogliere la terza parte del terzo motivo di ricorso.

VI – Sulle spese

109. Conformemente all’articolo 138, paragrafo 3, del regolamento di procedura della Corte di giustizia, se il ricorso è accolto parzialmente ciascuna parte sopporta le proprie spese.

VII – Conclusione

110. Di conseguenza, propongo alla Corte di giustizia di statuire come segue:

– dichiarare irricevibile la seconda parte del primo motivo di ricorso e il secondo motivo di ricorso nel suo complesso;

– in subordine, dichiarare che, non avendo adottato le misure necessarie per garantire che l’accesso alle attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi si svolga effettivamente mediante una procedura di gara cui tutti gli enti interessati possano accedere presentando una domanda sulla base di criteri pubblicati nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea prima che inizi a decorrere il periodo per la presentazione di tale domanda, la Repubblica di Polonia è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli articoli 2, paragrafo 1, 3, paragrafo 1, e 5, punti 1) e 2), della direttiva 94/22;

– disporre che ciascuna parte sopporti le proprie spese.

(1) .

(2) – GU L 164, pag. 3.

(3) – Modificata con legge del 22 aprile 2005 al fine di trasporre le disposizioni della direttiva 94/22 nell’ordinamento giuridico polacco, in seguito all’adesione della Polonia all’Unione europea (Dz. U. 2005 n 228, posizione n. 1947).

(4) – Dz. U. del 2007, n. 155, posizione n. 1095.

(5) – La nuova legge è stata infine approvata il 9 giugno 2011.

(6) – V. per esempio, la sentenza dell’8 dicembre 2005, Commissione/Lussemburgo (C-33/04, Racc. pag. I-10629, punto 36).

(7) – Sentenze dell’11 luglio 2002, Commissione/Spagna (C-139/00, Racc. pag. I-6407, punto 19); del 14 luglio 2005, Commissione/Germania (C-433/03, Racc. pag. I-6985, punto 28), e del 7 settembre 2006, Commissione/Regno Unito (C-484/04, Racc. pag. I-7471, punto 25).

(8) – V., per esempio, i punti 41-51 e 64-68 del ricorso della Commissione.

(9) – Il ricorso contiene soltanto un riferimento globale agli «articoli 7-29» e «15-21» della legge sulle risorse geologiche e mineriarie (punti 26 e 59, rispettivamente, del ricorso della Commissione).

(10) – Sentenza del 16 giugno 2005, Commissione/Austria (causa C-456/03, Racc. pag. I-5335, punti 36 e 37).

(11) – V., per tutte, la sentenza del 18 dicembre 2007, Commissione/Spagna (186/06, Racc. pag. I-12093, punto 18). Tale sentenza ha dichiarato irricevibile uno dei motivi del ricorso presentato dalla Commissione, in quanto con esso si era determinata un’alterazione degli addebiti rispetto a quelli invocati nel previo procedimento precontenzioso, in contrasto con i requisiti di coerenza e precisione poc’anzi citati.

(12) – Esistono peraltro alcune aree geografiche in cui il diritto di usufrutto minerario si aggiudica senza la necessità di una procedura di gara. Tale aspetto non è in discussione nel presente ricorso, e sembra conforme all’articolo 3, paragrafo 3, della direttiva.

(13) – C-338/09, Racc.-pag.-I-13927.

(14) – Punto 37.

(15) – Punti 38-40 della sentenza.

(16) – Situazione che, in realtà, può verificarsi solo qualora l’imprenditore che abbia redatto la documentazione geologica decida di non partecipare alla gara e, pertanto, di non usufruire del diritto di prelazione che gli riconosce per due anni l’articolo 12, paragrafo 1.

(17) – Il corsivo è mio.