CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PAOLO MENGOZZI

presentate il 3 ottobre 2018 ( 1 )

Causa C‑168/17

SH

contro

TG,

con l’intervento di:

UF

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Kúria (Corte suprema, Ungheria)]

«Politica estera e di sicurezza comune – Misure restrittive in considerazione della situazione in Libia – Regolamento n. 204/2011 – Articolo 5, paragrafo 2 – Divieto di mettere fondi a disposizione delle persone elencate nell’allegato III del regolamento – Articolo 12 – Clausola di esclusione delle rivendicazioni – Articolo 9 – Pagamenti in deroga al divieto di cui all’articolo 5, paragrafo 2 – Serie di contratti destinati a costituire una garanzia in favore di un ente iscritto nell’elenco di cui all’allegato III del regolamento»

1. Con il rinvio pregiudiziale oggetto delle presenti conclusioni, la Kúria (Corte suprema, Ungheria) pone alla Corte una serie di questioni che vertono sull’interpretazione dell’articolo 5, paragrafo 2, dell’articolo 9 e dell’articolo 12 del regolamento (UE) n. 204/2011 del Consiglio del 2 marzo 2011, concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia ( 2 ), nonché dell’articolo 17 del regolamento 2016/44 ( 3 ). Tali questioni sono sorte nell’ambito di una controversia tra due banche, SH e TG, entrambe stabilite nell’Unione avente ad oggetto il pagamento, da parte della prima, di commissioni e altre spese di garanzia nei confronti della seconda, nel quadro di due contratti volti a controgarantire gli obblighi di garanzia assunti da una banca libica nei confronti di un ente libico in relazione a un contratto di appalto concluso tra tale ente e un’impresa ungherese.

I. Contesto normativo

2. Il 28 febbraio 2011 il Consiglio ha adottato la decisione 2011/137/PESC ( 4 ). Conformemente alla risoluzione 1970 (2011) del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite [in prosieguo la «UNSCR 1970 (2011)]») ( 5 ) e alle risoluzioni successive, tale decisione ha disposto un embargo sulle armi, un divieto relativo alle attrezzature per la repressione interna, nonché restrizioni all’ammissione e il congelamento dei fondi e delle risorse economiche di determinate persone ed entità coinvolte in gravi violazioni dei diritti umani a danno di persone in Libia, ivi compreso il coinvolgimento in aggressioni nei confronti della popolazione e delle infrastrutture civili in violazione del diritto internazionale ( 6 ).

3. Il 2 marzo 2011, il Consiglio ha adottato il regolamento n. 204/2011, allo scopo di prevedere le misure necessarie ad attuare l’embargo.

4. Ai termini dell’articolo 5, paragrafo 1, di tale regolamento «[s]ono congelati tutti i fondi e le risorse economiche appartenenti, posseduti, detenuti o controllati dalle persone fisiche o giuridiche, dalle entità e dagli organismi elencati negli allegati II e III» ( 7 ). Il paragrafo 2 di tale articolo dispone che «[n]essun fondo o risorsa economica è messo a disposizione, direttamente o indirettamente, delle persone fisiche o giuridiche, delle entità o degli organismi elencati negli allegati II e III o utilizzato a loro beneficio» ( 8 ). Ai sensi del paragrafo 3, del medesimo articolo «[è] vietata la partecipazione, consapevole e deliberata, ad attività aventi l’obiettivo o il risultato, diretto o indiretto, di eludere le misure di cui ai paragrafi 1 e 2».

5. L’articolo 9, paragrafo 1, lettere a) e b), del regolamento n. 204/2011 dispone: «[l]’articolo 5, paragrafo 2, non si applica al versamento sui conti congelati di: a) interessi o altri profitti dovuti su detti conti; b) pagamenti dovuti nell’ambito di contratti, accordi o obblighi conclusi o sorti prima della data in cui la persona fisica o giuridica, l’entità o l’organismo di cui all’articolo 5 sono stati designati dal comitato delle sanzioni, dal Consiglio di sicurezza o dal Consiglio (…), purché tali interessi, altri profitti e pagamenti siano congelati conformemente all’articolo 5, paragrafo 1» ( 9 ).

6. L’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, nella sua versione originaria, prevedeva quanto segue: «[N]on è concesso alcun diritto, incluso i diritti ai fini di indennizzo o altro diritto analogo, ad esempio un diritto di compensazione o un diritto coperto da garanzia, in relazione a contratti o operazioni sulla cui esecuzione hanno inciso, direttamente o indirettamente, del tutto o in parte, le misure adottate ai sensi dell’UNSCR 1970 (2011) – comprese le misure dell’Unione o di qualsiasi Stato membro adottate in attuazione delle pertinenti decisioni del Consiglio di sicurezza, richieste da tale attuazione o ad essa connesse – o le misure contemplate nel presente regolamento, al governo della Libia o nei confronti di qualsiasi persona o entità che avanza diritti tramite o a favore di tale governo». Tale articolo ha costituito oggetto di due modifiche successive ( 10 ), la seconda ad opera del regolamento n. 45/2014 ( 11 ). I paragrafi 1 e 2 dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, come modificato dal regolamento n. 45/2014, recitano: «1. [N]on è concesso alcun diritto in relazione a contratti o operazioni sulla cui esecuzione abbiano inciso, direttamente o indirettamente, integralmente o in parte, le misure istituite ai sensi del presente regolamento, anche a fini di indennizzo o diritto analogo, ad esempio un diritto di compensazione o un diritto coperto da garanzia, segnatamente una proroga o il pagamento di una garanzia o di una controgaranzia, in particolare finanziaria, indipendentemente dalla sua forma, se la richiesta è presentata da: a) persone, entità od organismi designati elencati negli allegati II o III; b) qualsiasi altra persona, entità o organismo libica/o, compreso il governo libico; c) qualsiasi persona, entità od organismo che agisca per il tramite o per conto di una delle persone, entità od organismi di cui alle lettere a) o b). 2. In ogni procedura volta all’esercizio di un diritto, l’onere della prova che l’esercizio del diritto non è vietato dal paragrafo 1 incombe alla persona che intende esercitare il diritto».

7. Il regolamento n. 204/2011 è stato sostituito, a partire dal 20 gennaio 2016, dal regolamento 2016/44. Il testo dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011 è confluito, senza modifiche, nell’articolo 17 del regolamento 2016/44.

II. Procedimento principale, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte

8. I fatti del procedimento principale, quali emergono dall’ordinanza di rinvio e dal fascicolo, possono essere riassunti come segue.

9. Il 7 luglio 2009, la Libyan Housing and Infrastructure Board (in prosieguo: «HIB»), entità libica, in veste di committente, e UF (interveniente a sostegno della ricorrente nel procedimento principale), società di diritto ungherese, in veste di appaltatore, hanno concluso un contratto avente ad oggetto la realizzazione di infrastrutture pubbliche nella regione di Zawya in Libia.

10. In relazione a tale contratto, HIB ha preteso la costituzione, da parte di UF, di due garanzie bancarie, una garanzia di rimborso del pagamento anticipato che UF aveva ricevuto da HIB (in prosieguo: la «garanzia APG») e una garanzia di buon fine (in prosieguo: la «garanzia PG»). HIB ha richiesto che tali garanzie fossero emesse in suo favore dalla banca libica Sahara Bank. Quest’ultima ha sollecitato una controgaranzia e l’emissione di una lettera di credito da parte di TG (convenuta nel procedimento principale), che, a sua volta, ha richiesto di essere contro‑garantita da SH (ricorrente nel procedimento principale).

11. Il 16 ottobre 2009 SH e UF hanno concluso un contratto con cui SH si impegnava a emettere una controgaranzia in favore di TG (in prosieguo: la «controgaranzia APG di SH»), al fine di garantire la controgaranzia che TG era tenuta a emettere in favore di Sahara Bank (in prosieguo: la «controgaranzia APG di TG») a fronte della garanzia APG prestata dalla banca libica a HIB. In esecuzione di tale contratto, il 20 novembre 2009 è stata emessa, in favore di TG, la controgaranzia APG di SH per un ammontare di LYD 69499610, con scadenza al 14 settembre 2013. In conseguenza di ciò, il 24 novembre 2009 è stata emessa, in favore di Sahara Bank, la controgaranzia APG di TG con scadenza al 30 agosto 2013.

12. Sempre in data 16 ottobre 2009, SH e UF hanno concluso un contratto con cui SH si impegnava a emettere una controgaranzia in favore di TG (in prosieguo: la «controgaranzia PG di SH»), al fine di garantire la lettera di credito stand-by irrevocabile che TG era tenuta a emettere in favore di Sahara Bank (in prosieguo: la «controgaranzia PG di TG») a fronte della garanzia PG prestata dalla banca libica a HIB. In esecuzione di tale contratto, il 16 dicembre 2009 è stata emessa, in favore di TG, la controgaranzia PG di SH per un ammontare di EUR 6567000, con scadenza al 15 luglio 2014. In conseguenza di ciò, il 17 dicembre 2009 è stata emessa, in favore di Sahara Bank, la controgaranzia PG di TG con scadenza al 30 giugno 2014.

13. In base agli accordi conclusi tra SH e TG in relazione all’emissione della controgaranzia APG di TG e della controgaranzia PG di TG, SH s’impegnava a rimborsare a TG le somme da quest’ultima pagate a Sahara Bank e a versarle, con scadenza trimestrale, una commissione annua di 1,30%.

14. SH ha adempiuto i propri obblighi di pagamento nei confronti di TG fino al mese di marzo del 2011.

15. Il 2 marzo 2011, è stato adottato il regolamento n. 204/2011. HIB e Sahara Bank figuravano nell’elenco di cui all’allegato III di tale regolamento e vi sono rimaste iscritte rispettivamente fino al 29 gennaio 2014 ( 12 ) e fino al 2 settembre 2011 ( 13 ).

16. Il 20 dicembre 2012 SH e TG hanno siglato un memorandum d’intesa volto a regolare i loro rapporti al fine di tener conto delle conseguenze dell’adozione del regolamento n. 204/2011. Alla stessa data esse hanno concluso un contratto di deposito tripartito con una banca depositaria (in prosieguo, il «contratto di deposito»). In base all’articolo V di tale contratto, le somme in deposito ( 14 ) avrebbero dovuto essere versate a TG nel caso in cui HIB fosse stata cancellata dalla lista prima della data di scadenza delle controgaranzie APG e PG di SH e della lettera di credito (rispettivamente il 14 settembre 2013 e il 15 luglio 2014). In caso contrario, le somme in questione sarebbero state restituite a SH. SH ha dunque continuato a versare regolarmente sul conto di deposito le somme dovute in relazione alle controgaranzie APG e PG di TG.

17. A seguito di una domanda presentata da HIB, Sahara Bank ha richiesto a più riprese l’escussione della controgaranzia APG di TG. TG ha opposto un rifiuto motivato dall’illegalità della richiesta. Con ordinanza definitiva del 22 aprile 2013, il Fővárosi Ítélőtábla (Corte d’appello regionale di Budapest‑Capitale, Ungheria) ha vietato a TG di effettuare il pagamento a Sahara Bank fintantoché HIB fosse rimasta iscritta sull’elenco di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011.

18. Il 10 gennaio 2013 TG ha sollecitato l’escussione della controgaranzia APG di SH. SH ha respinto la richiesta, poiché le misure restrittive erano ancora in corso.

19. Il 14 settembre 2013 la controgaranzia APG di SH è scaduta. Il 17 luglio 2014 è scaduta anche la controgaranzia PG di SH, senza che fosse stata avanzata alcuna richiesta di esecuzione. In conseguenza di ciò, SH ha richiesto a TG di acconsentire a sbloccare le somme depositate, effettuando la necessaria dichiarazione di volontà presso la banca depositaria. TG ha tuttavia rifiutato di procedere a tale dichiarazione.

20. SH si è dunque rivolta al giudice per ottenere l’esecuzione degli obblighi di TG in base al contratto di deposito. In via riconvenzionale ( 15 ), TG ha richiesto la condanna di SH al pagamento dei costi afferenti all’assunzione delle controgaranzie in questione, comprensivi del rimborso delle somme già versate a Sahara Bank ( 16 ).

21. Il giudice di prima istanza ha accolto la domanda di SH e ha acconsentito allo sblocco delle somme depositate in favore di quest’ultima. Su questo punto, la sentenza pronunciata è divenuta definitiva. Per quanto concerne la domanda riconvenzionale, tale giudice l’ha respinta nella misura in cui verteva sulle somme versate da TG a Sahara Bank e l’ha accolta nella parte relativa alle commissioni di garanzia dovute da SH a TG. Secondo detto giudice tali commissioni costituivano il corrispettivo di una prestazione fornita da una persona giuridica di diritto ungherese e non rientravano nell’ambito di applicazione del regolamento n. 204/2011. SH è stata quindi condannata a versare una somma di EUR 1352713,04 a TG, comprensiva degli interessi di mora. SH, UF e TG hanno tutte impugnato la sentenza pronunciata dal giudice di prima istanza.

22. In appello, la sentenza di primo grado è stata in parte riformata e la domanda riconvenzionale è stata integralmente respinta. Da un lato, il giudice d’appello ha ritenuto tale domanda infondata alla luce del contratto di deposito che ha modificato gli accordi inizialmente intervenuti tra SH e TG, dall’altro, ha considerato che, in vigenza delle misure restrittive nei confronti di HIB, TG non poteva prestare alcuna garanzia e non aveva dunque diritto alla copertura delle relative spese. TG ha introdotto un ricorso nei confronti della sentenza emessa dal giudice di appello dinanzi alla Kúria (Corte suprema), giudice del rinvio.

23. Tale giudice ritiene che, al fine di stabilire se – nella catena di contratti conclusi al fine di costituire delle garanzie bancarie in favore di HIB – TG abbia diritto al pagamento dei costi delle controgaranzie emesse su ordine di SH, sia necessario interpretare il diritto dell’Unione e, in particolare, gli articoli 5 e 12 del regolamento n. 204/2011, nonché, eventualmente, il suo articolo 9, e gli articoli 5, 9 e 17 del regolamento 2016/44.

24. L’ordinanza di rinvio menziona che le parti del procedimento principale si sono rivolte alla Commissione europea (servizio degli strumenti di politica estera, IPE) per ottenere una valutazione giuridica della situazione. Il 18 novembre 2013, l’IPE ha emesso un parere giuridico, a termini del quale il procedimento corretto consisteva nel non mettere fondi a disposizione, direttamente o indirettamente, di HIB né utilizzarli a suo beneficio, dal momento che tale entità era inclusa nell’elenco di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011. Il 10 marzo 2014, l’IPE ha emesso un secondo parere, a seguito di una domanda della rappresentanza permanente della Francia dinanzi all’Unione europea, nel quale distingueva tra «richiesta di esecuzione della garanzia» e «pagamento in esecuzione della stessa». Secondo l’IPE, ove l’articolo 12 del regolamento n. 204/2011 non sia applicabile, la «richiesta di esecuzione della garanzia» a beneficio di un organismo iscritto nella lista potrà essere accolta, ma il «pagamento in esecuzione della stessa» non potrà essere effettuato se tale organismo è ricompreso nell’ambito di applicazione delle misure di cui all’articolo 5 del regolamento n. 204/2011, a meno che tale pagamento non possa effettuarsi ai sensi dell’articolo 9 di tale regolamento.

25. È in tale contesto che, con ordinanza del 23 marzo 2017, la Kúria (Corte suprema) ha sospeso il procedimento principale e ha posto le seguenti questioni pregiudiziali: «1. Se siano ricomprese nella sfera di applicazione del regolamento n. 204/2011 o, eventualmente, del regolamento 2016/44 le seguenti obbligazioni pecuniarie aventi ad oggetto i costi della garanzia derivanti da taluni contratti di controgaranzia conclusi, nel contesto di una serie di contratti, per l’emissione di una garanzia bancaria a favore [di HIB]: 1.1. ove, ai sensi di un contratto di controgaranzia, una banca stabilita nell’Unione europea sia obbligata a pagare i costi ad una banca libica che figura nell’elenco dei divieti di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011; 1.2. ove, ai sensi di un contratto di controgaranzia, una banca stabilita nell’Unione europea sia obbligata a pagare i costi ad una banca libica che non figura nell’elenco dei divieti di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011, ma la garanzia bancaria sia emessa a favore della HIB, la quale è invece inclusa in tale elenco; 1.3. ove, nel periodo successivo alla modifica del regolamento n. 204/2011 con il regolamento n. 45/2014, il regolamento n. 204/2011 vieti i pagamenti diretti e indiretti a qualsiasi entità libica; 1.4. ove l’obbligazione pecuniaria avente ad oggetto i costi della garanzia derivi da un contratto di controgaranzia concluso, nel contesto del rapporto tra due banche stabilite nell’Unione europea, nell’ambito di una serie di contratti, per l’emissione di una garanzia bancaria a favore di HIB; 1.5. ove la liquidazione dei costi della garanzia si verifichi successivamente alla scadenza del periodo di garanzia, in un procedimento giurisdizionale, successivamente all’entrata in vigore del regolamento 2016/44. 2. Nell’ipotesi in cui l’obbligo di pagamento dei costi della garanzia di cui ai punti 1.1 e 1.2 sia considerato ricompreso nella sfera di applicazione del regolamento, se possa ritenersi che costituiscano fondi utilizzati direttamente o indirettamente a favore delle persone fisiche o giuridiche, delle entità e degli organismi elencati all’allegato III del regolamento n. 204/2011 i costi della garanzia pagati a una banca libica – la quale, parimenti, è stata ricompresa per un certo periodo nell’elenco dei divieti di cui all’allegato III – per l’emissione di una garanzia di rimborso del pagamento anticipato e di una garanzia di corretta esecuzione a favore di HIB. 3. Se l’articolo 12, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 204/2011, durante il periodo successivo alla modifica del regolamento stesso con il regolamento n. 45/2014 (punto 1.3), debba interpretarsi nel senso che occorra ritenere che costituiscano direttamente o indirettamente diritti coperti da garanzia i costi e le spese fatti valere da una banca libica e pagati, in forza di un contratto di controgaranzia, da una banca stabilita nell’Unione europea. 4. Se debba considerarsi quale persona o entità ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 204/2011, nel testo modificato dal regolamento n. 45/2014 – persona o entità che agisca per il tramite o per conto o a favore di una delle persone, entità od organismi di cui alle lettere a) o b) del menzionato articolo 12, paragrafo 1 – , una banca stabilita nell’Unione europea che, in forza di un contratto di controgaranzia concluso, nell’ambito di una serie di contratti, per l’emissione di una garanzia bancaria a favore di HIB, sia obbligata a pagare i costi della garanzia a un’entità libica (punto 1.4). Se possa ritenersi che i costi della garanzia fatti valere da detta banca nei confronti di un’altra banca stabilita nell’Unione europea costituiscano, direttamente o indirettamente, diritti coperti da garanzia. 5. Se la norma di esclusione di cui all’articolo 9 del regolamento n. 204/2011 si riferisca ad ogni forma di pagamento. 6. Laddove la liquidazione dei costi della garanzia si verifichi successivamente all’entrata in vigore del regolamento 2016/44 del Consiglio, che ha abrogato il regolamento n. 204/2011, ma che contiene, in sostanza, disposizioni identiche (punto 1.5), se, ai fini della composizione della controversia tra le parti, sia applicabile il regolamento 2016/44 e l’articolo 17, paragrafo 1, lettera b), di detto regolamento debba interpretarsi nel senso che occorra ritenere che costituiscano direttamente o indirettamente diritti coperti da garanzia i costi e le spese fatti valere da una banca libica e pagati, in forza di un contratto di controgaranzia, da una banca stabilita nell’Unione europea. Se debba considerarsi persona o entità ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 1, lettera c), di detto regolamento – persona o entità che agisca per il tramite o per conto o a favore di una delle persone, entità od organismi di cui alle lettere a) o b) del menzionato articolo 17, paragrafo 1 – una banca stabilita nell’Unione europea che, in forza di un contratto di controgaranzia concluso, nell’ambito di una serie di contratti, per l’emissione di una garanzia bancaria a favore di HIB, sia obbligata a pagare i costi della garanzia a un’entità libica. Se possa ritenersi che i costi della garanzia fatti valere da detta banca nei confronti di un’altra banca stabilita nell’Unione europea costituiscano, direttamente o indirettamente, diritti coperti da garanzia».

26. UF, SH, TG, i governi italiano tedesco e ungherese, e la Commissione hanno presentato osservazioni scritte dinanzi alla Corte ai sensi dell’articolo 23 dello Statuto della Corte e sono stati sentiti, ad eccezione del governo italiano, all’udienza tenutasi il 23 aprile 2018.

III. Analisi

A. Osservazioni preliminari

27. Risulta dalla domanda di pronuncia pregiudiziale che la Kúria (Corte suprema) non nutre alcun ragionevole dubbio sul fatto che l’attivazione delle controgaranzie– attivazione che non è mai intervenuta e che non è più possibile poiché le controgaranzie sono oramai scadute – fosse vietata in base al regolamento n. 204/2011, quanto meno nel periodo in cui HIB era iscritta sulla lista. La Corte non è dunque investita di tale questione.

28. La Kúria (Corte suprema) chiede invece alla Corte come debbano essere considerati, ai fini dell’applicazione delle misure di embargo adottate dall’Unione nei confronti della Libia: – i pagamenti dovuti da una banca stabilita nell’Unione a una banca libica iscritta nell’elenco di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011, a copertura, in via differita, dei costi di costituzione di una garanzia in favore di un ente anch’esso iscritto in tale elenco; – i pagamenti dovuti da una banca stabilita nell’Unione a una banca libica non iscritta negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011, a copertura, in via differita, dei costi di costituzione di una garanzia in favore di un ente iscritto in tali elenchi; – i pagamenti dovuti da una banca stabilita nell’Unione a un’altra banca stabilita nell’Unione a copertura, in via differita, dei costi di costituzione di una controgaranzia in favore di una banca libica non iscritta negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011 per l’emissione di una garanzia in favore di un ente iscritto, successivamente a tale emissione, in detti elenchi.

29. Per ciascuna di queste categorie di pagamenti incomberà alla Corte determinare se rientrino nell’ambito di applicazione dei divieti disposti dal regolamento n. 204/2011 o dal regolamento 2016/44.

30. Spetterà invece al giudice nazionale [la Kúria (Corte suprema) o il giudice di merito] determinare se, in base ai contratti di controgaranzia conclusi tra SH e TG, al contratto di deposito e al diritto applicabile a tali contratti, TG abbia titolo a ottenere da SH il pagamento dei costi delle controgaranzie emesse su ordine di quest’ultima (o una qualche forma di risarcimento del danno o di indennizzo per ingiustificato arricchimento) relativi al periodo in cui HIB è stata iscritta sull’elenco di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011, nonostante il nome di quest’ultima non sia stato cancellato da tale elenco, per quanto concerne la controgaranzia APG di TG, se non dopo la sua scadenza e nonostante l’adozione delle misure restrittive abbia modificato l’esposizione di TG al rischio di escussione.

B. Prima questione pregiudiziale, punto 1.1) e seconda questione pregiudiziale: pagamenti dovuti da una banca stabilita nell’Unione a una banca libica iscritta nell’elenco di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011, a copertura, in via differita, dei costi di costituzione di una garanzia in favore di un ente anch’esso iscritto in tale elenco

31. Con la prima questione pregiudiziale, punto 1.1), che va esaminata congiuntamente alla seconda questione pregiudiziale nella parte in cui si riferisce a detto punto 1.1), il giudice del rinvio chiede in sostanza se, in circostanze quali quelle del procedimento principale, i costi ( 17 ) che TG era tenuta a pagare a Sahara Bank per la costituzione delle garanzie APG e PG in favore di HIB, nel periodo in cui Sahara Bank era iscritta sulla lista, rientrassero nell’ambito di applicazione del regolamento n. 204/2011 o del regolamento 2016/44 e fossero vietati in base alle pertinenti disposizioni di tali regolamenti.

32. Occorre anzitutto precisare che, trattandosi di pagamenti che dovevano essere effettuati allorché era in vigore il regolamento n. 204/2011 e, poiché il giudice del rinvio chiede in sostanza se tali pagamenti rientrassero nell’ambito di applicazione delle misure di embargo dell’Unione contro la Libia al momento in cui erano dovuti, è il solo regolamento n. 204/2011 che rileva ai fini della risposta al quesito posto da tale giudice.

33. Ciò premesso, i pagamenti in questione sono suscettibili di rientrare nell’ambito di applicazione di tale regolamento ove integrino una delle ipotesi previste dal suo articolo 5, paragrafo 2, vale a dire qualora costituiscano «messa a disposizione» diretta o indiretta di fondi o risorse economiche a persone giuridiche, entità o organismi elencati negli allegati II e III di detto regolamento o «utilizzo» di fondi o risorse economiche a beneficio di tali soggetti.

34. Ora, non vi sono dubbi che i pagamenti di somme di denaro che una banca stabilita nell’Unione è tenuta a effettuare nei confronti di un’entità iscritta in tali allegati, a copertura dei costi di costituzione di una garanzia, rappresentano, ove eseguiti, una «messa a disposizione diretta di fondi» ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 204/2011 e rientrano pertanto nell’ambito di applicazione dello stesso. La circostanza che tali pagamenti s’inseriscano nel quadro di una transazione contraddistinta da un equilibrio economico tra la prestazione e la controprestazione e costituiscano atti esecutivi di un contratto concluso anteriormente all’entrata in vigore del regolamento n. 204/2011, non consente di per sé, come già chiarito dalla Corte, di escluderli dall’ambito di applicazione di tale regolamento e dei divieti che esso dispone ( 18 ).

35. Tuttalpiù si pone la questione di sapere se detti pagamenti potevano essere effettuati tramite versamento su un conto congelato della Sahara Bank, ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 204/2011, in base al quale l’articolo 5, paragrafo 2, di tale regolamento non si applica a pagamenti dovuti nell’ambito di contratti conclusi prima della data di iscrizione del beneficiario negli elenchi di cui agli allegati II e III del suddetto regolamento, purché siano anch’essi congelati. Circa la pertinenza di una tale questione ai fini della risoluzione della controversia principale, rinvio alla risposta alla quinta questione pregiudiziale, che verte sull’interpretazione dell’articolo 9, del regolamento n. 204/2011.

C. Prima questione pregiudiziale, punto 1.2) e seconda questione pregiudiziale: pagamenti dovuti da una banca stabilita nell’Unione a una banca libica non iscritta negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011, a copertura, in via differita, dei costi di costituzione di una garanzia in favore di un ente iscritto in tali elenchi

36. Con la prima questione pregiudiziale, punto 1.2), che va esaminata congiuntamente alla seconda questione pregiudiziale nella parte in cui si riferisce a detto punto 1.2), il giudice del rinvio chiede in sostanza se, in circostanze quali quelle del procedimento principale, i costi che TG era tenuta a pagare a Sahara Bank per la costituzione delle garanzie APG e PG in favore di HIB, nel periodo successivo alla cancellazione di Sahara Bank dall’elenco di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011, rientrassero nell’ambito di applicazione di tale regolamento o del regolamento 2016/44 e fossero vietati. Per gli stessi motivi indicati al paragrafo 32 delle presenti conclusioni, è il solo regolamento n. 204/2011 che rileva ai fini della risposta da dare a tale quesito.

37. I pagamenti di somme di denaro che una banca stabilita nell’Unione è tenuta a effettuare nei confronti di una persona giuridica di diritto libico che non figura negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011, diversamente che nell’ipotesi contemplata al punto 1.1) della prima questione pregiudiziale, non costituiscono, ove eseguiti, «messa a disposizione diretta di fondi» ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 204/2011.

38. Quanto a una «messa a disposizione indiretta» ( 19 ) di fondi ai sensi della medesima disposizione, essa potrebbe configurarsi qualora le somme di denaro oggetto di tali pagamenti fossero riversate a una persona fisica, un’entità o un organismo iscritto nei suddetti elenchi ovvero nel caso in cui esistesse, tra uno di tali soggetti e la persona giuridica di diritto libico che riceve il pagamento un vincolo giuridico o finanziario (ad esempio un legame proprietario o di controllo) ( 20 ) tale da consentire a tale soggetto di ottenere il potere di disporre delle somme in questione.

39. Tenderei tuttavia a escludere che ricorra una di tali ipotesi nelle circostanze del procedimento principale. In effetti, per un verso, le somme oggetto dei pagamenti in causa in tale procedimento, essendo destinate a coprire i costi incorsi da una banca per la costituzione di una garanzia, e rappresentando il corrispettivo per i servizi resi da tale banca, sono, in linea di principio, destinate a restare nelle casse di quest’ultima. Inoltre, sebbene spetti al giudice nazionale escludere in via definitiva una tale circostanza, non risulta dalla domanda di pronuncia pregiudiziale che le somme versate da TG a Sahara Bank a copertura dei costi di costituzione delle garanzie APG e PG in favore di HIB siano in qualche modo entrate nella disponibilità di quest’ultima.

40. Per altro verso, non emerge dal rinvio pregiudiziale che esista, tra Sahara Bank e HIB, un vincolo quale quello descritto al paragrafo 38 delle presenti conclusioni. Spetta tuttavia anche in questo caso al giudice nazionale verificare che sia effettivamente così.

41. Esclusa una messa a disposizione diretta o indiretta di fondi, occorre esaminare se i pagamenti in questione configurino un «utilizzo» di fondi a beneficio di un soggetto che figura negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011 ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, di tale regolamento, nella misura in cui sono destinati a coprire, in via differita, i costi per la costituzione di una garanzia a favore di un ente che, in pendenza del contratto di garanzia, è stato iscritto in tali elenchi.

42. Ciò occorrerebbe, a mio avviso, nel caso in cui dovesse risultare – in base agli accordi intercorsi, prima dell’entrata in vigore dell’embargo, tra la banca stabilita nell’Unione in veste di ordinante e la banca libica che ha emesso la garanzia, nonché in base a eventuali modifiche di tali accordi intervenute successivamente all’entrata in vigore dell’embargo – che detti pagamenti incidono, direttamente o indirettamente, sulla possibilità da parte del beneficiario di ottenere dalla banca libica l’esecuzione della garanzia ( 21 ), ovvero costituiscono presa in carico, da parte della banca stabilita nell’Unione, di costi che, contrattualmente, incomberebbero al beneficiario ( 22 ).

43. Così, ad esempio, nel caso in cui il diritto di escutere la garanzia dipenda in tutto o in parte dal versamento delle somme pattuite a titolo di corrispettivo per la sua emissione ovvero nel caso in cui le due banche si siano accordate, in pendenza dell’embargo, per una proroga della garanzia, i pagamenti che la banca stabilita nell’Unione è tenuta a effettuare alla banca libica a copertura dei costi collegati all’emissione della garanzia o alla sua proroga ricadrebbero nel divieto di cui all’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 204/2011. Le somme oggetto di tali pagamenti sarebbero, infatti, destinate ad assicurare a un soggetto iscritto negli elenchi di cui agli allegati II e III di tale regolamento il diritto all’escussione della garanzia ovvero a mantenere, in favore di un tale soggetto, la validità di una garanzia al di là del termine inizialmente convenuto e sarebbero, pertanto, utilizzate a suo beneficio ( 23 ).

44. In base alle considerazioni che precedono, ove non ricorrano le ipotesi previste ai paragrafi 38 e 42 delle presenti conclusioni, i pagamenti che una banca stabilita nell’Unione è tenuta a effettuare nei confronti di una banca libica che non figura negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011 a copertura, in via differita, dei costi di emissione di una garanzia in favore di un soggetto che, in pendenza del contratto di garanzia, è stato iscritto in tali elenchi, non configurano nessuna delle ipotesi contemplate dall’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 204/2011 e, a meno che non s’inseriscano nel quadro di attività volte a eludere i divieti enunciati da tale disposizione, ai sensi del paragrafo 3 di detto articolo ( 24 ), non sono vietati in applicazione dello stesso.

45. In particolare, non ritengo che il solo fatto che la catena di contratti collegati conclusi tra i diversi soggetti coinvolti prima dell’entrata in vigore dell’embargo, nonché l’operazione nel suo complesso, abbia per fine ultimo di permettere a un soggetto iscritto sull’elenco di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011 di accedere a una garanzia bancaria, sia di per sé sufficiente a considerare vietato ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, di tale regolamento qualunque pagamento effettuato nel quadro di una tale operazione.

46. Spetta in ogni caso al giudice nazionale effettuare, sulla base degli accordi intercorsi tra TG e Sahara Bank e alla luce del tipo di garanzia prestata da quest’ultima a HIB, le verifiche necessarie ad escludere definitivamente l’applicazione dell’articolo 5 del regolamento n. 204/2011 ai pagamenti in questione.

D. Prima questione pregiudiziale, punto 1.4: pagamenti dovuti da una banca stabilita nell’Unione a un’altra banca stabilita nell’Unione a copertura, in via differita, dei costi di costituzione di una controgaranzia in favore di una banca libica non iscritta negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011 per l’emissione di una garanzia in favore di un ente iscritto, successivamente a tale emissione, in detti elenchi

47. Con la prima questione pregiudiziale, punto 1.4, la Kúria (Corte suprema) chiede in sostanza se, in circostanze quali quelle del procedimento principale, i pagamenti aventi ad oggetto i costi ( 25 ) che SH si è impegnata a versare a TG per la costituzione delle controgaranzie in favore di Sahara Bank – destinate a consentire l’emissione da parte di quest’ultima delle garanzie APG e PG in favore di HIB – rientrino nell’ambito di applicazione del regolamento n. 204/2011 o del regolamento 2016/44 e siano vietati in base alle pertinenti disposizioni di tali regolamenti. Anche in questo caso solo il regolamento n. 204/2011, in vigore al momento in cui i suddetti pagamenti erano contrattualmente dovuti, entra in linea di conto ai fini della risposta da apportare.

48. Tenuto conto del legame funzionale che, malgrado il loro carattere autonomo, esiste tra le controgaranzie prestate da TG a Sahara Bank, su indicazione di SH, e le garanzie prestate da Sahara Bank a HIB, le considerazioni svolte ai paragrafi da 38 a 46 delle presenti conclusioni sono applicabili, mutatis mutandis, anche ai pagamenti in questione in questa parte del rinvio pregiudiziale, indipendentemente dalla circostanza che tali pagamenti intervengano tra banche stabilite entrambe nell’Unione. In questa sede, mi limito pertanto a rinviare a dette considerazioni.

E. Prima questione pregiudiziale sub 1.3, terza, quarta e sesta questione pregiudiziale: incidenza dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011 e dell’articolo 17 del regolamento 2016/44

49. Il regolamento n. 204/2011 conteneva fin dall’inizio ( 26 ), al suo articolo 12, la cosiddetta «no claims clause», o clausola di esclusione delle rivendicazioni, il cui ambito di applicazione è stato modificato dal regolamento n. 45/2014 allo scopo di adattarlo agli orientamenti del Consiglio in materia di misure restrittive ( 27 ), e che figura attualmente all’articolo 17 del regolamento 2016/44.

50. Tale clausola, inserita nella maggior parte degli strumenti giuridici dell’Unione che dispongono misure restrittive ( 28 ), persegue lo scopo di evitare che i soggetti colpiti dalle misure restrittive, il governo libico o le sue emanazioni e, in generale, persone, entità o organismi libici, possano ottenere compensazioni per gli effetti negativi dell’embargo, nonché di tutelare gli operatori economici dalle pretese che possono essere avanzate nei loro confronti da controparti libiche sulla base di contratti sulla cui esecuzione abbiano inciso dette misure o in relazione a questi ultimi ( 29 ).

51. Data la sua diversa finalità, la clausola di esclusione delle rivendicazioni di cui all’articolo 12 del regolamento n. 204/2011 non si sovrappone ai divieti enunciati dall’articolo 5, paragrafo 2, di tale regolamento, ma ha un proprio distinto ambito di applicazione. Così, ad eccezione dell’ipotesi di pretese avanzate da soggetti iscritti negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011, contemplata alla lettera a) dell’articolo 12 di tale regolamento, la soddisfazione delle pretese che rientrano nell’ambito di applicazione di questo articolo non configura, in linea di principio, una fattispecie di messa a disposizione o di utilizzo di fondi o risorse economiche vietate dal suddetto articolo 5, paragrafo 2. Una diversa interpretazione priverebbe tale articolo di ogni effetto utile.

52. Coerentemente con la sua funzione, tale clausola è inoltre suscettibile di esplicare effetti non solo fintanto che durino le misure restrittive ma anche dopo che queste siano state rimosse. Se mantenuta in vigore, l’operatività di tale clausola permane anche dopo la cessazione delle misure di embargo ( 30 ), rendendo inammissibili domande che mirino a ottenere una riparazione per gli inadempimenti contrattuali, temporanei o definitivi, causati dall’entrata in vigore di tali misure.

53. La clausola di esclusione delle rivendicazioni mira pertanto a precisare gli effetti delle misure di embargo sui contratti conclusi prima dell’adozione di tali misure, riconoscendo, nei limiti del suo ambito di applicazione, in favore del debitore la cui prestazione è divenuta in tutto o in parte, temporaneamente o definitivamente, impossibile, l’effetto liberatorio che si ricollega, in diritto civile, ai casi di forza maggiore dipendenti dall’intervento di un «factum principis». Se la natura temporanea di un embargo determina, in linea di principio, la sola «paralisi» e non l’estinzione dei contratti conclusi prima della sua entrata in vigore – con la conseguenza che le prestazioni che non sono nel frattempo scadute e la cui esecuzione non è divenuta definitivamente impossibile devono poter essere eseguite dopo la rimozione delle misure restrittive – l’esistenza di una clausola di esclusione delle rivendicazioni rende irricevibili, anche dopo la fine dell’effetto sospensivo dell’embargo, le domande volte a ottenere compensazione per gli inadempimenti relativi a contratti o operazioni sulla cui esecuzione hanno inciso dette misure, giungendo, in determinati casi, di fatto, a una caducazione dei rapporti pendenti ( 31 ).

54. Le garanzie e le controgaranzie stipulate in relazione a un contratto, ad esempio di appalto o di fornitura, sulla cui esecuzione hanno inciso le misure restrittive adottate dal regolamento n. 204/2011 sono espressamente menzionate all’articolo 12 di tale regolamento, e ora all’articolo 17 del regolamento 2016/44, come fonti di «diritti» cui non è permesso dare soddisfazione ai sensi di tale disposizione. Così, a prescindere dal loro carattere autonomo rispetto al contratto fondamentale cui accedono, l’escussione di tali garanzie (o controgaranzie) da parte di soggetti elencati alle lettere da a) a c) dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, e ora dell’articolo 17 del regolamento 2016/44, è vietata ( 32 ), in forza di tali articoli, qualora risulti che sull’esecuzione del contratto fondamentale hanno inciso le misure adottate da detto regolamento.

55. Indipendentemente dal loro legame con il contratto fondamentale, le garanzie e le controgaranzie sono altresì, di per sé, contratti sui quali sono suscettibili di incidere, ai sensi dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, le misure restrittive adottate da tale regolamento.

56. L’entrata in vigore dell’embargo blocca, infatti, per il tempo della sua durata, la possibilità, da parte dei beneficiari colpiti da tali misure (o dei soggetti comunque inclusi nelle categorie elencate all’articolo 12 del regolamento n. 204/2011), di escutere la garanzia o la controgaranzia e quindi impedisce al garante (o al controgarante) di eseguire la sua prestazione. La proroga delle garanzie e delle controgaranzie è peraltro espressamente vietata dal suddetto articolo 12 e, ove concessa, costituirebbe, come si è visto, una violazione del divieto di cui all’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 204/2011. Trovandosi nell’impossibilità di eseguire la sua prestazione per causa di forza maggiore, il garante (o il controgarante) è dunque esonerato da responsabilità per il proprio inadempimento e ciò per tutto il periodo in cui restano in vigore le misure restrittive e la clausola di non soddisfacimento delle pretese ( 33 ). Qualora la garanzia o la controgaranzia scada prima della fine dell’embargo, egli è definitivamente liberato dalle sue obbligazioni. Per contro, pur ammettendo che l’adozione di misure di embargo produce un effetto meramente sospensivo dei contratti in corso di esecuzione, il mantenimento della validità delle garanzie autonome sottoscritte per una durata determinata al di là della scadenza del termine inizialmente convenuto deve comunque essere escluso ( 34 ).

57. Sebbene non espressamente contemplate dall’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, le commissioni e altre spese legate all’emissione di una garanzia o di una controgaranzia bancaria, sono suscettibili di rientrare nell’ambito di applicazione di tale articolo nel caso in cui l’esecuzione del contratto di garanzia o di controgaranzia cui si riferiscono sia ostacolata dalle misure introdotte da detto regolamento e la richiesta di pagamento di tali commissioni e spese, da parte di soggetti appartenenti alle categorie elencate in tale disposizione, possa quindi configurarsi come un diritto avanzato «in relazione a contratti sulla cui esecuzione [abbiano] inciso» tali misure ( 35 ).

58. Spetta al giudice nazionale valutare in concreto se e in che termini la clausola di esclusione delle rivendicazioni prevista dai regolamenti n. 204/2011 e 2016/44 è applicabile alle richieste avanzate da TG nei confronti di SH. Tale valutazione deve, a mio avviso, avvenire in base ai criteri che seguono.

59. In primo luogo, occorre distinguere, al fine di determinare quale versione della clausola è applicabile ratione temporis ai pagamenti in causa nel procedimento principale, tra le somme versate da TG a Sahara Bank, di cui la prima chiede il rimborso a SH, e le somme dovute da quest’ultima a TG a titolo, essenzialmente, di commissioni per l’emissione delle controgaranzie APG e PG. Nell’ambito della prima categoria occorre distinguere ulteriormente tra i pagamenti effettuati nel periodo dall’entrata in vigore del regolamento n. 204/2011 all’entrata in vigore del regolamento n. 45/2014 (22 gennaio 2014) e quelli effettuati a partire da tale data fino alla data di scadenza delle garanzie prestate da Sahara Bank. Per i primi si applica la versione originaria dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, mentre per i secondi quella modificata dal regolamento n. 45/2014. Non ritengo invece sia applicabile a nessuno di tali pagamenti il regolamento 2016/44. È, infatti, il diritto applicabile al momento in cui i pagamenti sono stati effettuati che rileva ai fini di determinare se tali pagamenti fossero o no vietati in applicazione della clausola di esclusione delle rivendicazioni e non il momento in cui si richiede giudizialmente il rimborso delle relative somme. Per quanto concerne invece le commissioni dovute da SH a TG e non versate, è il momento in cui se ne chiede la liquidazione che conta, ed è quindi il regolamento 2016/44 che si applica, il cui articolo 17 ha peraltro il medesimo tenore dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011.

60. In secondo luogo, non vi è dubbio che Sahara Bank rientra nella categoria di soggetti menzionati alla lettera b), dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, nella versione modificata dal regolamento n. 45/2004, e che quindi i pagamenti effettuati nei suoi confronti da TG a partire dall’entrata in vigore di tale modifica sono suscettibili di rientrare nell’ambito di applicazione del divieto stabilito da tale articolo ove le altre condizioni da questo dettate siano soddisfatte. Altrettanto non può invece dirsi, come correttamente sottolineato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, con riguardo alla versione di detto articolo precedente alla modifica. In proposito, spetta al giudice nazionale effettuare le necessarie verifiche al fine di accertare se, nelle circostanze della controversia principale, si possa ritenere che Sahara Bank, nella sua qualità di creditore dell’obbligazione di pagamento dei costi connessi al rilascio della garanzia in favore di HIB sulla base del contratto concluso con TG, possa considerarsi come «persona o entità che avanza diritti tramite o a favore [del governo libico]». In caso contrario, i pagamenti fatti da TG a Sahara Bank nel periodo anteriore all’entrata in vigore del regolamento n. 45/2004 non possono comunque ritenersi avvenuti in violazione del divieto di cui all’articolo 12 del regolamento n. 204/2011. La possibilità di considerare che, nelle circostanze del procedimento principale, TG rientri nella definizione di cui a tale articolo nella sua versione originaria, o faccia parte della categoria di soggetti contemplata al paragrafo 1, lettera c), di detto articolo, come modificato dal regolamento n. 45/2014, o dell’articolo 17 del regolamento 2016/44 mi sembra invece debba essere esclusa in radice. In effetti, per un verso, come correttamente osservato dal governo tedesco, il solo fatto che una banca stabilita nell’Unione sia legata con una banca libica da un contratto di garanzia non consente di per sé di considerare che essa agisce in nome di tale banca laddove richiede a una terza banca stabilita nell’Unione, con cui è legata da un contratto di controgaranzia, il rimborso dei costi della garanzia versati alla banca libica. Per altro verso, una volta respinto, come ho fatto al paragrafo 44 delle presenti conclusioni, l’argomento secondo cui ogni pretesa avanzata nel quadro della serie di contratti di garanzia e controgaranzia in causa nel procedimento principale deve considerarsi «viziata» dalla circostanza di concorrere all’obiettivo finale di prestare una garanzia a beneficio di un soggetto iscritto negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011, la richiesta avanzata da TG, di pagamento delle commissioni legate al contratto di controgaranzia concluso con SH, non può che considerarsi come la domanda di un operatore dell’Unione, avanzata nel proprio esclusivo interesse, volta ad ottenere il corrispettivo dei servizi prestati a un altro operatore dell’Unione.

61. Infine, il giudice nazionale dovrà accertare in che termini le misure restrittive istituite dal regolamento n. 204/2011 hanno inciso sui contratti di garanzia e di controgaranzia in causa nel procedimento principale, al fine di valutare se le pretese avanzate da TG nel procedimento principale che dovessero risultare rientranti nell’ambito di applicazione di tale clausola in base a quanto precisato al paragrafo che precede incorrano nel divieto da questa previsto. Al riguardo mi limito a rilevare che, è certo possibile che, nel quadro di un tale accertamento, il giudice nazionale giunga alla conclusione, che le misure introdotte dal regolamento n. 204/2011 non erano suscettibili di incidere sull’esecuzione della garanzia di Sahara Bank in favore di HIB, la cui emissione costituisce il presupposto dei pagamenti effettuati da TG alla banca libica – e, per via del collegamento esistente con i contratti di controgaranzia conclusi tra TG e SH, dei rimborsi dovuti da quest’ultima a TG. Tuttavia, ciò non consentirebbe, a detto giudice, di escludere automaticamente le richieste avanzate da TG dall’ambito di applicazione della clausola di esclusione delle rivendicazioni, giacché le misure restrittive istituite dal regolamento n. 204/2011 hanno indubbiamente influito sulla serie di contratti interdipendenti di cui faceva parte il contratto concluso tra TG e Sahara Bank e dunque sull’«operazione» di garanzia nel suo complesso. In proposito rilevo che il suddetto articolo 12 si riferisce espressamente non solo ai «contratti» su cui abbiano inciso le misure adottate dal regolamento n. 204/2011, ma altresì a ogni «operazione» che sia stata toccata da tali misure.

F. Quinta questione pregiudiziale: possibile applicazione dell’articolo 9 del regolamento n. 204/2011

62. Con la quinta questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede in sostanza alla Corte se i pagamenti in causa nella controversia principale o alcuni di essi rientrino nell’ambito di applicazione della deroga all’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 204/2011, prevista dall’articolo 9 di tale regolamento.

63. In proposito rilevo anzitutto che, conformemente al suo paragrafo 1, tale deroga – che, come correttamente sottolineato dalla Commissione nelle sue osservazioni, non consente comunque di autorizzare pagamenti che sono da considerarsi in violazione della clausola di esclusione delle rivendicazioni – riguarda versamenti destinati ad essere effettuati su conti oggetto delle misure di congelamento previste dall’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento n. 204/2011, vale a dire su conti appartenenti a persone, entità o organismi iscritti negli elenchi di cui agli allegati II e III di tale regolamento. Pertanto, con riguardo al procedimento nazionale, solo versamenti in favore di HIB o di Sahara Bank, eseguiti o da eseguirsi nel periodo in cui sono state iscritte nell’elenco di cui all’allegato III del regolamento n. 204/2011, sarebbero suscettibili di rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 9, paragrafo 1, di tale regolamento. Ora, da un lato, il procedimento principale non verte su pagamenti in favore di HIB, dall’altro, sembra pacifico tra le parti che TG non ha proceduto ad alcun pagamento nei confronti di Sahara Bank nel periodo in cui quest’ultima è stata iscritta nel suddetto elenco ( 36 ). Ne consegue che le pretese avanzate da TG nel procedimento principale non riguardano somme oggetto di pagamenti che avrebbero, eventualmente, potuto rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 9 del regolamento n. 204/2011.

IV. Conclusione

64. Sulla base dell’insieme delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di rispondere come segue alle questioni pregiudiziali poste dalla Kúria (Corte suprema, Ungheria): «1) L’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento (UE) n. 204/2011 del Consiglio del 2 marzo 2011, concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia dev’essere interpretato nel senso che: – costituisce una messa a disposizione di fondi vietata il pagamento, da parte di una banca stabilita nell’Unione a una banca libica iscritta nell’elenco di cui all’allegato III di tale regolamento, dei costi di costituzione di una garanzia in favore di un ente anch’esso iscritto in tale elenco; – non costituisce una messa a disposizione o un’utilizzazione di fondi vietata il pagamento, da parte di una banca stabilita nell’Unione a una banca libica non iscritta negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011, dei costi di costituzione di una garanzia in favore di un ente iscritto in uno di detti elenchi, a condizione che: – le somme di denaro oggetto di tali pagamenti non siano riversate a una persona fisica, un’entità o un organismo iscritto in detti elenchi; – non sussista, tra uno di tali soggetti e la persona giuridica di diritto libico che riceve il pagamento, un vincolo giuridico o finanziario tale da consentire a detto soggetto di ottenere il potere di disporre delle somme in questione; – i suddetti pagamenti non incidano, direttamente o indirettamente, sulla possibilità da parte dell’ente libico beneficiario di ottenere dalla banca libica l’esecuzione della garanzia, e non costituiscano presa in carico, da parte della banca stabilita nell’Unione, di costi che, contrattualmente, incomberebbero a detto ente; – alle stesse condizioni, non costituisce messa a disposizione o utilizzazione di fondi vietata il pagamento, da parte di una banca stabilita nell’Unione a un’altra banca stabilita nell’Unione, dei costi di costituzione di una controgaranzia in favore di una banca libica non iscritta negli elenchi di cui agli allegati II e III del regolamento n. 204/2011 per l’emissione di una garanzia in favore di un ente iscritto, successivamente a tale emissione, in detti elenchi. 2) L’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, nella sua versione anteriore alla modifica apportata dal regolamento n. 45/2014 e in quella risultante da tale modifica, deve essere interpretato nel senso che la richiesta di pagamento dei costi legati all’emissione di una garanzia o di una controgaranzia non è esclusa dal divieto di soddisfazione delle rivendicazioni previsto da tale articolo, qualora sia avanzata da uno dei soggetti menzionati in detto articolo e qualora le misure istituite ai sensi del regolamento n. 204/2011 abbiano inciso, direttamente o indirettamente, integralmente o in parte, sull’esecuzione del contratto di garanzia o di controgaranzia o sull’operazione nella quale si inserisce tale contratto. 3) L’articolo 12, paragrafo 1, del regolamento n. 204/2011 nella sua versione risultante dalla modifica apportata dal regolamento n. 45/2014, dev’essere interpretato nel senso che una banca stabilita nell’Unione che è tenuta, in virtù di un contratto di controgaranzia che si inserisce nel quadro di una serie di contratti collegati volti a costituire una garanzia in favore di un’entità libica, a versare a una banca libica i costi di emissione della garanzia non rientra nella categoria di soggetti menzionati alla lettera c) di tale disposizione in assenza di elementi che conducano a concludere che essa agisce in nome o per conto della banca libica. 4) L’articolo 9 del regolamento n. 204/2011 dev’essere interpretato nel senso che non si applica a pagamenti quali quelli in causa nel procedimento principale, effettuati o da effettuarsi in favore di soggetti che non sono colpiti dalle misure restrittive istituite da tale regolamento.»

( 1 ) Lingua originale: l’italiano.

( 2 ) GU 2011, L 58, pag. 1.

( 3 ) Regolamento (UE) n. 2016/44 del Consiglio, del 18 gennaio 2016, concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia e che abroga il regolamento (UE) n. 204/2011 (GU 2016, L 12, pag. 1).

( 4 ) Decisione 2011/137/PESC del Consiglio, del 28 febbraio 2011, concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia (GU 2011, L 58, pag. 53). Tale decisione è stata abrogata dalla decisione consolidata (PESC) 2015/1333 adottata dal Consiglio il 31 luglio 2015 (GU 2015, L 206, pag. 34).

( 5 ) Adottata il 26 febbraio 2011.

( 6 ) V. considerando 1 del regolamento n. 204/2011.

( 7 ) L’articolo 6, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 204/2011 precisa che «1. Figurano nell’allegato II le persone fisiche o giuridiche, le entità e gli organismi designati dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite o dal comitato delle sanzioni conformemente al punto 22 dell’UNSCR 1970 (2011). 2. Nell’allegato III figurano le persone fisiche o giuridiche, le entità e gli organismi non inclusi nell’allegato II che il Consiglio ha identificato, conformemente all’articolo 6, paragrafo 1, della decisione 2011/137/PESC, come persone e entità, o loro complici, che hanno ordinato, controllato o altrimenti diretto la commissione di gravi violazioni dei diritti umani a danno di persone in Libia, anche pianificando, comandando, ordinando o conducendo aggressioni in violazione del diritto internazionale, ivi compresi i bombardamenti aerei, contro le popolazioni e le infrastrutture civili, o come persone o entità che agiscono per loro conto o sotto la loro direzione, oppure le entità da loro possedute o controllate.»

( 8 ) Conformemente all’articolo 1, lettera a), punti iv), v) e vi), del regolamento n. 204/2011 costituiscono «fondi», ai sensi di tale regolamento, «iv) gli interessi, i dividendi o altri redditi generati dalle attività; v) il credito, il diritto di compensazione, le garanzie, le fideiussioni e gli altri impegni finanziari; vi) le lettere di credito, le polizze di carico e gli atti di cessione».

( 9 ) Il regolamento (UE) n. 488/2013 del Consiglio, del 27 maggio 2013, recante modifica del regolamento (UE) n. 204/2011, concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia (GU 2013, L 141, pag. 1), ha introdotto altre due lettere all’articolo 9, paragrafo 1, del regolamento n. 204/2011 nella sua versione originaria, relative a tipologie dei pagamenti che non hanno attinenza con i fatti del procedimento principale.

( 10 ) La prima modifica è stata apportata dal regolamento (UE) n. 296/2011 del Consiglio, del 25 marzo 2011, recante modifica del regolamento (UE) n. 204/2011 concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia (GU 2011, L 80, pag. 2). Il nuovo testo comportava due commi. Il primo riproduceva il testo originale dell’articolo 12 con la sola aggiunta del riferimento all’UNSCR 1973(2011). Il secondo comma invece era redatto come segue: «[L]e persone fisiche o giuridiche, le entità o gli organismi non rispondono delle loro azioni compiute in buona fede in esecuzione degli obblighi stabiliti dal presente regolamento».

( 11 ) Regolamento (UE) n. 45/2014 del Consiglio del 20 gennaio 2014, che modifica il regolamento (UE) n. 204/2011 concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia (GU 2014, L 16, pag. 1).

( 12 ) V. articoli 1 e 2 del regolamento di esecuzione (UE) n. 74/2014 del Consiglio del 28 gennaio 2014, che attua l’articolo 16, paragrafo 2, del regolamento (UE), n. 204/2011 concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia.

( 13 ) V. articoli 1 e 2 del regolamento di esecuzione (UE) n. 872/2011 del Consiglio del 1o settembre 2011, che attua l’articolo 16, paragrafo 2, del regolamento (UE), n. 204/2011 concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia.

( 14 ) Si trattava di un ammontare di EUR 1668927,72 al quale si aggiungevano le somme depositate da SH ogni sei mesi per la durata del contratto di deposito e dei relativi interessi.

( 15 ) La domanda riconvenzionale era fondata, in via principale, a titolo di adempimento contrattuale, in subordine, a titolo di indennizzo dei danni subiti, e, in ulteriore subordine, a titolo di ingiustificato arricchimento.

( 16 ) Per comodità, indicherò con il termine di «costi» della controgaranzia l’insieme delle commissioni e delle spese che SH si era impegnata a pagare a TG in relazione all’emissione delle controgaranzie APG e PG, come indicate al paragrafo 13 delle presenti conclusioni.

( 17 ) Anche in questo caso mi riferisco all’insieme dei costi (commissioni ed altre spese) che TG era tenuta a versare a Sahara Bank nella sua qualità di banca ordinante.

( 18 ) V., per quanto riguarda regolamento (CE) n. 881/2002 del Consiglio, del 27 maggio 2002, che impone specifiche misure restrittive nei confronti di determinate persone ed entità associate a Osama bin Laden, alla rete Al-Qaeda e ai Talibani e abroga il regolamento (CE) n. 467/2001 che vieta l’esportazione di talune merci e servizi in Afghanistan, inasprisce il divieto dei voli e estende il congelamento dei capitali e delle altre risorse finanziarie nei confronti dei Talibani dell’Afghanistan (GU 2002, L 139, pag. 9), sentenza dell’11 ottobre 2007, Möllendorf e a. (C‑117/06, EU:C:2007:596, punti 49 e 62).

( 19 ) Ricordo che, nella sentenza del 29 giugno 2010, E e F (C‑550/09, EU:C:2010:382, punti 67 e 68), la Corte ha precisato che l’espressione «mettere (...) a disposizione», che figura all’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (CE) del Consiglio del 27 dicembre 2001, n. 2580, relativo a misure restrittive specifiche, contro determinate persone e entità, destinate a combattere il terrorismo (GU 2001, L 344, pag. 70) – redatto in termini pressoché identici a quelli dell’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 402/2011 – «ha un’ampia accezione, che ricomprende ogni atto il cui compimento sia necessario per consentire a una persona, a un gruppo o ad un’entità compresi nell’elenco di cui all’articolo 2, n. 3, del regolamento n. 2580/2001, di ottenere effettivamente il potere di disporre pienamente dei capitali, delle altre attività finanziarie o delle risorse economiche in questione» e che una simile accezione «prescinde dall’esistenza o meno di relazioni tra l’autore e il destinatario dell’atto di messa a disposizione di cui trattasi», v., anche, sentenza dell’11 ottobre 2007, Möllendorf e Möllendorf-Niehuus (C‑117/06, EU:C:2007:596, punto 51).

( 20 ) V. il documento del Consiglio n. 15598/17, dell’8 dicembre 2017, Linee direttrici relative alle sanzioni – aggiornamento, punti da 55bis a 55sexies.

( 21 ) Rilevo, tuttavia, che la prassi internazionale in materia di garanzie a prima richiesta è nel senso di un’autonomia della garanzia dal regolare pagamento dei costi, v. Règles uniformes de la Chambre de commerce internationale (ICC) relatives aux garanties sur demande, revision 2010, articolo 32, lettera c).

( 22 ) Ad esempio nel caso previsto dall’articolo 32, lettera b), delle regole uniformi della ICC citate alla nota precedente.

( 23 ) Il fatto che tale soggetto non entri nella disponibilità delle somme garantite se non ove richieda e ottenga l’esecuzione della garanzia non rileva, dal momento che egli trae comunque un beneficio in termini economici dalla sola esistenza della garanzia (che peraltro, essendo rilasciata da una banca libica, può essere, in linea di principio, escussa senza incontrare ostacoli dovuti alle misure disposte dal regolamento n. 204/2011); si veda, in senso analogo – sebbene nel diverso contesto del divieto di messa a disposizione indiretta di una risorsa economica, ai sensi del regolamento (CE) del Consiglio 19 aprile 2007, n. 423, concernente misure restrittive nei confronti dell’Iran (GU 2007, L 103, pag. 1) – sentenza del 21 dicembre 2011, Afrasiabi e a. (C‑72/11, EU:C:2011:874, punti da 45 a 47), in cui la Corte ha, in sostanza, affermato che anche la sola possibilità che la risorsa in questione, sebbene non immediatamente operativa, sia utilizzata per procurare fondi, beni o servizi che possono contribuire alle attività che le misure restrittive adottate dall’Unione mirano a contrastare è suscettibile di rientrare nei divieti istituiti da tali misure. Contrariamente al governo tedesco non ritengo neanche rilevante la circostanza che il vantaggio rappresentato dal diritto a escutere la garanzia non incida sul patrimonio della banca ordinante che paga i costi della garanzia, ma piuttosto su quello della banca garante. In effetti, nelle circostanze indicate al paragrafo 42 delle presenti conclusioni, esisterebbe un legame diretto tra tale vantaggio e il pagamento dei suddetti costi, v. a contrario sentenza del 29 aprile 2010, M e a. (C‑340/08, EU:C:2010:232, punti 41 e ss.).

( 24 ) Siffatte attività sono diverse dagli atti che violerebbero formalmente i divieti enunciati all’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 204/2011 e comprendono attività che, sulla base di elementi oggettivi, sotto un’apparenza formale che consente loro di sottrarsi agli elementi costitutivi di una violazione dell’articolo 5, n. 2 di tale regolamento sembrano avere nondimeno, in quanto tali o a causa della loro eventuale connessione con altre attività, per obiettivo o per risultato, diretto o indiretto, di vanificare il divieto sancito da tale articolo; v., per analogia, sentenza del 21 dicembre 2011, Afrasiabi e a. (C‑72/11, EU:C:2011:874, punti da 45 a 47 e punto 60), relativamente all’articolo 7, paragrafo 4, del regolamento n.423/2007.

( 25 ) Ricordo che tali costi sono, da un lato, quelli dovuti a TG per l’emissione delle controgaranzie e, dall’altro, le somme versate da TG a Sahara Bank per l’emissione delle garanzie APG e PG in favore di HIB, somme che, come si è visto, SH sarebbe contrattualmente tenuta a rimborsare a TG.

( 26 ) Non inclusa nella proposta congiunta di regolamento del Consiglio concernente misure restrittive in considerazione della situazione in Libia (COM 2011/0108 def.), tale clausola è stata introdotta dal Consiglio nel corso dell’iter di adozione del regolamento.

( 27 ) Orientamenti sull’attuazione e la valutazione delle misure restrittive (sanzioni) nel contesto della politica estera e di sicurezza comune dell’UE, documento n. 11205/12, del 15 giugno 2012, vedi considerando 2 del regolamento n.°45/2014.

( 28 ) Una clausola di esclusione delle rivendicazioni è stata per la prima volta prevista all’articolo 2 del regolamento n. 3541/92, nel contesto dell’embargo imposto contro l’Iraq a seguito dell’invasione del Kuwait, v. articolo 2 del regolamento (CEE) n. 3541/92 del Consiglio, del 7 dicembre 1992, che vieta di accogliere le richieste irachene in relazione a contratti e a transazioni la cui esecuzione è stata colpita dalla risoluzione 661 (1990) del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite e dalle risoluzioni che ad essa si ricollegano, (GU 1992, L 361, 1992, pag.1). V., più di recente, documento 15598/17

( 29 ) L’obiettivo di questo tipo di clausole risulta chiaramente dal preambolo del regolamento n. 3541/92 (considerando 4 e 5), in cui, dopo aver rilevato che in seguito all’embargo nei confronti dell’Iraq, gli operatori economici della Comunità e dei paesi terzi erano stati esposti al rischio che venissero avanzate richieste da parte irachena (una legge irachena del 1990 aveva decretato l’irresponsabilità dei contraenti iracheni per i danni derivanti dall’inadempimento delle loro obbligazioni contrattuali a causa dell’embargo e, inversamente, la responsabilità dei contraenti stranieri per i danni causati a tale titolo alle controparti irachene), il Consiglio riteneva «necessario tutelare in modo permanente gli operatori economici da tali richieste e impedire che l’Iraq ottenga indennizzi per gli effetti negativi dell’embargo».

( 30 ) Così, ad esempio, l’abrogazione dell’embargo commerciale generale nei confronti dell’Iraq ad opera del regolamento (CE) n. 1210/2003 del Consiglio, del 7 luglio 2003, relativo a talune specifiche restrizioni alle relazioni economiche e finanziarie con l’Iraq e recante abrogazione del regolamento (CE) n. 2465/1996 (GU 2003, L 169, 2003, pag. 6) e la sua sostituzione con misure restrittive specifiche non ha toccato il regolamento n. 3541/92 sulla non soddisfazione delle rivendicazioni da parte di soggetti iracheni, che è tuttora in vigore (v. considerando 16 del regolamento n. 1210/2003). Ancora, la clausola di esclusione delle rivendicazioni è stata conservata nonostante la sospensione dell’embargo contro la Libia decisa dal Consiglio di sicurezza il 5 aprile 1999 con la risoluzione 1192 e dopo la fine dell’embargo, v. decisione PESC 2004/698 del 14 ottobre 2004.

( 31 ) In questo senso si sono in sostanza espresse, con riguardo alla «no claims clause» introdotta dal regolamento n. 3541/92, le giurisdizioni di taluni Stati membri; si veda, per quanto concerne le garanzie autonome, Tribunale di Padova del 1o ottobre 1993, resa in una fattispecie molto simile a quella oggetto del procedimento principale, Corte d’appello di Parigi del 23 giugno 1995 e Camera dei Lords del 5 giugno 2001, Shanning International Ltd. V. Lloyds TSB Bank plc., Lloyds TSB Banc plc. Rasheed Bank (2001) UKHL 31. Sull’argomento, v. A. Marchand, L’embargo en droit du commerce international, Bruxelles, 2012, pag. 406 ss.

( 32 ) La terminologia utilizzata dall’articolo 12 del regolamento n. 204/2011 (nella versione anteriore alla riforma apportata dal regolamento n. 45/2014 e in quella risultante da tale riforma), e dall’articolo 17 del regolamento 2016/44, conduce a ritenere che si tratti di un vero e proprio divieto (si vedano, oltre alla versione italiana, in particolare, la versione francese «il n’est fait (aucun) droit à aucune demande», inglese «no claims (…) shall be granted», o «satisfied» nel testo modificato dal regolamento n. 45/2014 e nell’articolo 17 del regolamento 2016/44, e tedesca «werden keine Forderungen(…) zugelassen», nel testo originario dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, «[a]nsprüche (…) werden nicht erfüllt», nel testo modificato dal regolamento n. 45/2014, e «[f]orderungen (…) werden nicht erfüllt» nel testo dell’articolo 17 del regolamento 2016/44.

( 33 ) V., per quanto concerne il regime di responsabilità nel caso di garanzie o controgaranzie a prima domanda, articolo 26 delle regole uniformi della ICC, citate alla nota 21 delle presenti conclusioni.

( 34 ) Ciò non solo in quanto produrrebbe effetti analoghi a quelli di una proroga convenzionale della garanzia, ma anche perché la sospensione di una garanzia autonoma avente una scadenza precisa per un periodo di tempo indeterminato e indeterminabile mal si concilierebbe con l’irrevocabilità dell’impegno assunto dal garante durante la validità della garanzia.

( 35 ) Il fatto che non si tratti di una «prestazione di sostituzione» non mi sembra, contrariamente a quanto sostiene il governo tedesco, rimettere in discussione una tale conclusione, poiché niente nel testo dell’articolo 12 del regolamento n. 204/2011, né in quello dell’articolo 17, del regolamento 2016/44 permette di escludere dal loro ambito di applicazione la richiesta di esecuzione delle prestazioni del contratto su cui incidono le misure restrittive. Il testo di tali articoli include i diritti a titolo d’indennizzo, compensazione o garanzia nell’ambito di applicazione della disposizione, ma non circoscrive a tali diritti il divieto di soddisfazione delle rivendicazioni. Rilevo peraltro che la domanda riconvenzionale di TG è posta, in via subordinata, a titolo di risarcimento danni o d’indennizzo per ingiustificato arricchimento.

( 36 ) Come il governo tedesco non escludo che siffatti pagamenti avrebbero potuto essere autorizzati in applicazione dell’articolo 9, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 204/2011, tuttavia solo a condizione che non costituissero, a loro volta, messa a disposizione diretta o indiretta o utilizzo di fondi a beneficio di HIB (v. in proposito i paragrafi da 38 a 40 nonché 42 e 43 delle presenti conclusioni).