La soluzione del problema proposto sembra dunque talmente chiara, che ci si può chiedere come mai i giudici di primo e di secondo grado si siano pronunciati in tutt'altro senso. E verosimile che essi siano stati in certa misura influenzati dall'orientamento recente del diritto processuale civile della Repubblica federale, il quale ha ristretto sia i casi di proroga della competenza (modificando l'articolo 38 ZPO) sia la possibilità di fondare la competenza sul luogo di esecuzione del contratto detcrminato mediante accordo delle parti (l'articolo 29, paragrafo 2 ZPO ha subito anch'esso una revisione). S'intende che questo orientamento ha i suoi buoni motivi: si è voluto evitare che determinando il luogo di esecuzione mediante patti scevri di ogni formalità si aggirassero gli ostacoli formali frapposti alle clausole di proroga della competenza, e si finisse per raggiungere il medesimo risultato — di designare un giudice diverso da quello generalmente competente — per altra e più facile via.

A mio avviso, il rischio che ciò accada non può essere né escluso né trascurato. Le condizioni prescritte dall'articolo 17 si ispirano notoriamente all'intento di tutelare la parte contraente più debole, e nello stesso ordine di idee una soluzione come quella recentemente accolta nel diritto germanico, in tema di effetto processuale delle clausole di determinazione del luogo di esecuzione, sarebbe molto opportuna. Anche se la Commissione, in udienza, si é dichiarata soddisfatta dell'articolo 5 qual é, io penso che de lege ferenda il problema meriterebbe di essere ripreso in esame, c personalmente mi rammarico che il negoziato sulla Convenzione del 9 ottobre 1978, relativa all'adesione di altri tre Stati alla Convenzione di Bruxelles del 1968, non abbia dato luogo a questo nuovo esame. Né mi sembra che i termini del problema siano mutati solo perché, come osserva nella presente causa il Governo britannico, la Convenzione recente ha attenuato il formalismo dell'articolo 17; in realtà questa attenuazione è consistita nel riconoscere, in materia di rapporti commerciali internazionali, le forme ammesse dagli usi e che si presumono note alle parti, ma la norma ha mantenuto il criterio di subordinare la validità del patto di proroga a talune condizioni di forma e di sostanza. La Commissione ha finito col dire che, se la scelta del luogo di esecuzione è effettiva, la competenza è ben radicata, lasciando intravedere con ciò che bisognerebbe stabilire il carattere effettivo o simulato della volontà intesa a determinare il luogo di esecuzione. Ma dipenderà dal diritto nazionale applicabile stabilire se, e in presenza di quali circostanze, il giudice nazionale possa eventualmente considerare la scelta come simulata, e perciò priva di qualsiasi effetto, ovvero dichiarare che le parti hanno abusato del potere loro riconosciuto a tal fine, per aggirare le prescrizioni formali relative ai patti di proroga della competenza.

Resta fermo, comunque, che nel sistema della Convenzione la competenza subisce l'effetto della localizzazione dell'obbligazione contrattuale nella fase dell'esecuzione, in qualsiasi modo la localizzazione sia avvenuta (per legge o per patto fra parti, e senza alcun aggravamento della forma richiesta per quest'ultimo). Perciò la risposta che a mio avviso la Corte dovrebbe dare alla domanda pregiudiziale rivoltale dal Bundesgerichtshof, con ordinanza del 15 marzo 1979, è la seguente:

Se il luogo di esecuzione di una obbligazione contrattuale è stato determinato dalle parti con una clausola valida secondo il diritto nazionale applicabile al contratto, il giudice di quel luogo è competente a conoscere delle controversie relative alla medesima obbligazione, in forza dell'articolo 5, paragrafo 1, della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, indipendentemente dal rispetto delle condizioni di forma previste dall'articolo 17.