Conclusioni dell'avvocato generale Lenz del 6 febbraio 1992. - COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE CONTRO REGNO DI SPAGNA. - DIRETTIVA 71/305/CEE - AGGIUDICAZIONE DI APPALTI PUBBLICI - PUBBLICITA DEGLI APPALTI - DEROGA IN CASO D'URGENZA. - CAUSA C-24/91.



raccolta della giurisprudenza 1992 pagina I-01989



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

A - Introduzione

1. Nel presente ricorso per inadempimento contro il Regno di Spagna, la Commissione lamenta l' inosservanza delle pertinenti disposizioni applicabili della direttiva 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (1), in occasione dell' assegnazione di un appalto relativo all' ampliamento dell' università Complutense di Madrid.

2. All' inizio dell' anno 1989 il rettorato di detta università ha aggiudicato, tramite trattativa privata, un appalto relativo all' ampliamento ed alla trasformazione della facoltà di scienze politiche e di sociologia e della scuola per assistenti sociali della stessa università.

3. Il governo convenuto difende il modo di procedere dell' amministrazione universitaria, facendo valere che l' urgenza dei lavori da compiere avrebbe reso impossibile il rispetto dei termini fissati dalla direttiva. Le necessarie autorizzazioni di stanziamento per iniziare la procedura d' aggiudicazione sarebbero state concesse nel gennaio 1989. Secondo il governo spagnolo l' architetto responsabile del progetto aveva previsto che i lavori sarebbero durati sette mesi e mezzo. Dal momento che questi lavori dovevano essere terminati per l' inizio dell' anno accademico 1989/1990, vale a dire per il 1 ottobre 1989, non ci sarebbe stato tempo da perdere. Gli elementi di fatto avrebbero soddisfatto le condizioni richieste per l' applicazione della disposizione derogatoria contenuta nell' art. 9, lett. d), della direttiva. In base ad essa, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a rispettare le disposizioni della direttiva, "quando, nella misura dello stretto necessario, l' eccezionale urgenza risultante da avvenimenti imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici non sia compatibile con il tempo richiesto da altre procedure".

4. Secondo la Commissione, non sussistevano i presupposti necessari per l' applicazione di tale disposizione derogatoria. La Commissione deduce che, anche se si ammettesse che l' aggiudicazione dell' appalto di cui trattasi avrebbe richiesto un procedimento di urgenza, sarebbe stato possibile rispettare la procedura accelerata di aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici prevista dall' art. 15 della direttiva.

5. La Commissione, ricorrente, conclude che la Corte voglia:

- dichiarare che a causa del fatto che il rettorato dell' università Complutense di Madrid ha deciso di attribuire, tramite trattativa privata, un appalto di lavori pubblici avente ad oggetto l' ampliamento e la trasformazione della facoltà di scienze politiche e di sociologia e della scuola per assistenti sociali della suddetta università, omettendo in tal modo di pubblicare il bando di gara d' appalto sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi impostigli dalla direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, e segnatamente dagli articoli 9 e da 12 a 19;

- condannare il Regno di Spagna alle spese.

6. Il governo spagnolo, convenuto, conclude che la Corte voglia:

- respingere il ricorso della Commissione;

- condannare la Commissione alle spese.

7. Per quanto riguarda i dettagli della controversia, lo sfondo giuridico e gli argomenti delle parti, si fa rinvio alla relazione d' udienza.

B - Il mio punto di vista

1. Sulla ricevibilità

8. Nonostante che il governo spagnolo non abbia dedotto mezzi relativi all' irricevibilità del presente ricorso, sono necessarie in proposito alcune considerazioni preliminari.

9. In un ricorso per inadempimento occorre che il comportamento censurato sia imputabile allo Stato al quale si chiedono giustificazioni. Tale problema si pone specialmente quando lo Stato utilizza strumenti di diritto privato per adempiere i suoi compiti. In questo caso, è necessario che l' influenza dello Stato possa essere constatata concretamente (2).

10. La situazione cambia quando la controversia riguarda atti di un ente che all' origine è un ente statale. La responsabilità dello Stato membro nei confronti della Comunità sussiste in tal caso anche per gli enti indipendenti per i quali non è prevista un' influenza diretta del governo per un determinato comportamento.

11. Le università statali di regola sono enti dello Stato, anche se sono diventate entità autonome dal punto di vista organizzativo. Al riguardo non è così importante stabilire quale tipo di persona giuridica di diritto pubblico lo Stato membro sceglie per costituire un' università. Ne consegue che nell' ambito di un ricorso per inadempimento gli atti giuridici di un' università sono imputabili allo Stato.

12. Questo punto di vista è corroborato dalla descrizione della sfera di applicazione ratione personae della direttiva 71/305 nel suo art. 1, lett. b). Ai sensi di questo articolo sono considerate "amministrazioni aggiudicatrici" "lo Stato, gli enti pubblici territoriali e le persone giuridiche di diritto pubblico", enumerate nell' allegato I, che in Spagna sono le "altre persone giuridiche soggette a norme di diritto pubblico per l' aggiudicazione degli appalti" (3). Il fatto di essere soggetto a norme di diritto pubblico per l' aggiudicazione degli appalti costituisce di per sé un indizio sufficiente a caratterizzare l' ente che aggiudica l' appalto come "ente di diritto pubblico".

13. Nel corso del procedimento, non è stata espressa alcuna riserva sulla natura giuridica dell' università in quanto persona giuridica di diritto pubblico, né sull' applicabilità della direttiva, sicché si deve concludere che il comportamento censurato può essere imputato allo Stato membro convenuto.

2. Il merito

14. L' appalto di lavori pubblici censurato, il cui importo è di 430 256 250 PTA, rientra in via di principio nella sfera di applicazione della direttiva, conformemente all' art. 7 della medesima. L' aumento della soglia minima per l' applicazione della direttiva da 1 a 5 milioni di ECU realizzato con la direttiva 89/440 non ha alcuna conseguenza sulla presente causa, dal momento che questa normativa è entrata in vigore soltanto dopo gli antefatti da esaminare nella fattispecie.

15. Dovendo pertanto partire dal principio dell' applicabilità della direttiva, si pone il problema di accertare se sussistano motivi sufficienti a giustificare una deroga alle norme applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti. Poiché la direttiva stessa contempla, da una parte, nel suo art. 9, circostanze eccezionali che autorizzano una deroga e, dall' altra, la possibilità di avviare un procedimento accelerato in caso di dette circostanze, le deroghe alle disposizioni di pubblicità genericamente previste devono essere collocate nell' ambito dei limiti fissati dalla direttiva per le deroghe.

16. Secondo la Commissione, l' università avrebbe potuto, tenuto conto del fatto che gli stanziamenti sono stati accordati nel gennaio 1989, il che è pacifico, iniziare prima la procedura di aggiudicazione dell' appalto, in modo da poter usufruire di maggior tempo per la gara d' appalto. Il governo spagnolo contesta tale tesi facendo valere che la procedura di aggiudicazione dell' appalto può cominciare soltanto quando la corrispondente linea di bilancio è stata fissata definitivamente dalla legge finanziaria. Le parti continuano a controvertere sulle misure che eventualmente avrebbero potuto almeno preparare l' aggiudicazione dell' appalto per una data anteriore.

17. Per continuare la presente analisi, vorrei pertanto basarmi sulla versione dei fatti più favorevole allo Stato membro convenuto, supponendo quindi che l' appalto non potesse essere aggiudicato prima dello stanziamento definitivo.

18. Non è stato possibile evidenziare in modo definitivo la data precisa nella quale gli stanziamenti sono stati concessi. La prima data certa è il 9 febbraio 1989, allorché il consiglio d' amministrazione dell' università Complutense approvava l' esecuzione dei lavori controversi. Non si è potuto appurare se si sia verificato un ritardo tra lo stanziamento definitivo e la riunione del consiglio di amministrazione del 9 febbraio 1989.

19. Dal momento che la disposizione derogatoria di cui all' art. 9, lett. d), della direttiva, eventualmente rilevante nella fattispecie, si applica solo quando l' insieme di condizioni ivi descritto più dettagliatamente "non sia compatibile con il tempo richiesto da altre procedure", si deve accertare in primo luogo se la direttiva preveda altre possibilità di reagire in modo appropriato.

20. La Commissione ha attirato l' attenzione sul fatto che si sarebbe potuto scegliere la procedura accelerata prevista dall' art. 15 della direttiva. In caso di procedura ristretta, i termini per le gare d' appalto sarebbero i seguenti: la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee deve, ai sensi dell' art. 12 della direttiva, essere effettuata non oltre cinque giorni dalla data di spedizione. Il termine di ricezione delle domande di partecipazione sarebbe in tal caso, conformemente all' art. 15 della direttiva, di dodici giorni, del pari computati a partire dalla data di spedizione del bando di gara, in modo che non si debba cumulare il termine di cinque giorni previsto per la pubblicazione a quello di dodici giorni. In caso di procedura ristretta accelerata, occorre calcolare un termine supplementare di dieci giorni per la ricezione delle offerte, a decorrere dalla data dell' invito. Bisogna pertanto calcolare almeno 22 giorni tra la spedizione della comunicazione alla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e il termine finale per la ricezione delle offerte. Dal momento che la data dell' invito a presentare un' offerta è successiva alla data della domanda di partecipazione, può verificarsi un leggero ritardo ulteriore.

21. Non occorre pronunciarsi sulla questione se la procedura sopra descritta dia realmente agli offerenti stranieri la possibilità di parteciparvi effettivamente. Se si tiene conto soltanto del numero dei giorni, sarebbe stato comunque possibile adottare la procedura accelerata nella fattispecie.

22. Il consiglio d' amministrazione ha deciso l' esecuzione dei lavori il 9 febbraio 1989, vale a dire un giovedì. Il rettorato avrebbe potuto di conseguenza cominciare senza problemi il venerdì seguente, cioè il 10 febbraio 1989, le pratiche necessarie alla pubblicazione dell' invito a presentare le offerte, e, se del caso, adempiere altri oneri di natura amministrativa.

23. In realtà, il rettorato ha agito e disposto la pubblicazione soltanto il 27 febbraio, cioè due settimane e mezzo dopo la decisione del consiglio d' amministrazione. Il governo spagnolo non è stato in grado di fornire alcuna giustificazione adeguata per questo ritardo di due settimane e mezzo. Ha fatto riferimento a necessità di natura amministrativa che non ha potuto spiegare più dettagliatamente.

24. In una situazione in cui è necessaria la massima rapidità, deve essere possibile preparare il disbrigo delle procedure tecnico-amministrative in modo tale che esse non comportino altri ritardi. Se si poteva quindi contare sul fatto che gli stanziamenti sarebbero stati concessi a breve termine nel bilancio - e perfino la data nella quale il bilancio è adottato è prevedibile -, la procedura di aggiudicazione dell' appalto avrebbe potuto essere preparata a livello amministrativo, anche se formalmente essa non era ancora iniziata.

25. La dichiarazione del capo dell' ufficio tecnico in merito all' urgenza dei lavori, che figura nell' allegato IV del controricorso, avrebbe potuto essere chiesta molto verosimilmente prima della decisione del consiglio d' amministrazione e non il 12 febbraio 1989.

26. Se si suppone che le autorità avessero agito immediatamente dopo la decisione 9 febbraio 1989, e quand' anche nessuna misura fosse stata adottata nei giorni 10, 11 e 12 febbraio, il termine di 22 giorni necessario per l' attuazione della procedura accelerata sarebbe scaduto il 6 marzo 1989, giorno in cui appunto è scaduto il termine per la ricezione delle offerte, ai sensi dell' annuncio apparso il 27 febbraio 1989. Non si può dunque sostenere che i lavori avrebbero subito un ritardo se fosse stata rispettata la procedura prescritta dalla direttiva.

27. Di conseguenza, solo a titolo di mera ipotesi si può accertare se sussistessero i presupposti contemplati dall' art. 9, lett. d), della direttiva per la concessione della deroga. L' art. 9, lett. d), della direttiva esige che "l' eccezionale urgenza risultante da avvenimenti imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici non sia compatibile con il tempo richiesto da altre procedure". Nelle mie conclusioni nella causa 199/85, avevo già sostenuto che tali disposizioni devono essere interpretate restrittivamente e che i presupposti elencati nel citato articolo devono sussistere cumulativamente (4). Se una delle condizioni richieste manca, la disposizione derogatoria non può quindi essere applicata. Anche se i fatti della causa 199/85 erano diversi da quelli della causa in esame riguardo all' urgenza dei lavori, ciò non intacca minimamente l' esattezza dell' interpretazione astratta della disposizione di cui trattasi.

28. Nella sentenza che ha pronunciato nella suddetta causa, la Corte ha del pari statuito sull' interpretazione dell' art. 9, lett. d), della direttiva e ha rilevato che tali deroghe dovevano essere interpretate restrittivamente (5).

29. E' possibile che l' aumento del numero degli studenti, data l' esiguità dei locali, abbia effettivamente rappresentato all' inizio dell' anno 1989 una eccezionale urgenza, tale da imporre l' adozione di misure per aumentarne la capienza. L' entità delle nuove iscrizioni non rivestiva tuttavia un carattere improvviso ed imprevedibile, tale da cogliere di sprovvista l' università ed imporre l' adozione di misure immediate. Ammettiamo che l' aumento costante del numero degli studenti abbia reso insostenibile la situazione ad un dato momento. Tuttavia tali sviluppi della situazione non sono affatto imprevedibili. Il numero esatto delle nuove iscrizioni non può neanche essere rilevante a questo proposito, poiché lievi fluttuazioni non possono né migliorare né peggiorare la situazione complessiva. Del resto, nel febbraio 1989, il numero delle nuove iscrizioni per l' anno accademico 1989/1990 non era stato ancora fissato. Le nuove iscrizioni dovevano aver luogo soltanto nel luglio 1989, sicché all' inizio del 1989 ci si poteva valere solo di stime approssimative quanto al numero delle nuove iscrizioni. Per quanto attiene al peggioramento effettivo della situazione non si può di conseguenza parlare di avvenimenti imprevedibili per l' amministrazione aggiudicatrice.

30. In merito all' autorizzazione degli stanziamenti, si deve senza dubbio presumere che non si possa avviare una procedura di aggiudicazione di appalto prima che gli stanziamenti siano stati definitivamente concessi. Tuttavia, anche quando si tratta di stanziamenti concessi su richiesta dalla legge finanziaria nel bilancio complementare, non si tratta di avvenimenti imprevedibili, di modo che l' amministrazione dell' università - data la problematicità della situazione - era indubbiamente tenuta a preparare accuratamente tale decisione e ad agire successivamente con tempestività.

31. Il governo spagnolo ha dedotto in proposito che l' attribuzione degli stanziamenti non è necessariamente imprevedibile, ma che nella fattispecie doveva essere considerata tale. Secondo il governo spagnolo, si possono trarre le conseguenze di un avvenimento soltanto allorché quest' ultimo si verifica.

32. A questo proposito, si deve anzitutto osservare che questa interpretazione dell' art. 9, lett. d), della direttiva è in contrasto con il testo della disposizione citata. Inoltre, essa è del pari incompatibile con l' obiettivo di tale disposizione che consiste nello stabilire un criterio oggettivo per l' applicazione delle deroghe. Il criterio della prevedibilità consente di misurare il grado di previdenza cui è tenuta l' amministrazione aggiudicatrice, quando sopravvengono circostanze che rendono più difficili i suoi compiti. Per questa ragione solo circostanze oggettivamente imprevedibili liberano l' amministrazione aggiudicatrice dall' obbligo di adottare le misure necessarie per rispettare le disposizioni della direttiva.

33. Si deve pertanto constatare che l' amministrazione dell' università non ha adempiuto gli obblighi impostile dalla direttiva 71/305 e condannare lo Stato membro convenuto conformente alle conclusioni della Commissione.

C - Conclusione

34. Di conseguenza, vi propongo di statuire come segue:

1) E' accertato che, a causa del fatto che il rettorato dell' università Complutense di Madrid ha deciso di attribuire tramite trattativa privata un appalto di lavori pubblici avente ad oggetto l' ampliamento e la trasformazione della facoltà di scienze politiche e di sociologia e della scuola per assistenti sociali di detta università, il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi impostigli dalla direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici.

2) Il Regno di Spagna è condannato alle spese.

(*) Lingua originale: il tedesco.

(1) Direttiva del Consiglio 26 luglio 1971 (GU L 185 del 16.8.1971, pag. 5) modificata dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210 del 21.7.1989, pag. 1), tramite la quale, in particolare, il valore dell' appalto che determina l' ambito di applicazione della direttiva è stato aumentato da 1 a 5 milioni di ECU.

(2) V. sentenze 24 novembre 1982, Commissione/Irlanda (causa 249/81, Racc. pag. 4005), e 13 dicembre 1983, Appel and Pear Development Council/Lewis (causa 222/82, Racc. pag. 4083), nonché sentenza 11 luglio 1991 nella causa 247/89, Racc. pag. I-0000, in particolare i punti 15 e seguenti delle conclusioni.

(3) V. direttiva 71/305, nella versione modificata dall' Atto di adesione della Spagna.

(4) V. il punto 36 delle conclusioni presentate a proposito della causa 199/85, Commissione/Repubblica italiana (Racc. pag. 1047).

(5) V. il punto 14 della motivazione della sentenza 10 marzo 1987, causa 199/85.