Conclusioni dell'avvocato generale Mancini del 14 gennaio 1988. - BOND VAN ADVERTEERDERS ED ALTRI CONTRO STATO DEI PAESI BASSI. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE, PROPOSTA DALLA GERECHTSHOF DELL'AJA. - DIVIETO DI PUBBLICITA'DI SOTTOTITOLATURA PER PROGRAMMI TELEVISIVI DALL'ESTERO. - CAUSA 352/85.



raccolta della giurisprudenza 1988 pagina 02085

edizione speciale svedese pagina 00449

edizione speciale finlandese pagina 00455



Conclusioni dell avvocato generale

++++

Signor Presidente,

Signori Giudici,

1 . Con un' ordinanza del 30 ottobre 1985, la prima sezione del Gerechtshof dell' Aia vi chiede se le disposizioni che in Olanda regolano l' accesso via cavo dei programmi televisivi provenienti da altri Stati membri siano compatibili con le norme comunitarie in tema di libera circolazione dei servizi .

I fatti . In data 26 luglio 1984 il ministro olandese per il benessere, la sanità e gli affari culturali emanò la cosiddetta Kabelregeling, un decreto che disciplina la diffusione via cavo dei programmi radiotelevisivi . L' articolo 4, n . 1, di questo provvedimento stabilisce che

"l' uso di un sistema di antenna per la trasmissione di programmi radiotelevisivi destinati al pubblico (( olandese )) è autorizzato (( anche )) quando si tratta (...)

c ) di programmi offerti dall' estero mediante collegamenti via cavo, via etere, o via satellite, da o per conto di un ente o di un gruppo di enti che diffondono il programma nel paese in cui hanno sede mediante un' emittente di onde radio o una rete via cavo, purché :

- il programma non contenga messaggi pubblicitari destinati specificamente al pubblico olandese;

- il programma, salvo autorizzazione del ministro, non contenga sottotitoli in (...) olandese ".

La possibilità di importare nei Paesi Bassi programmi televisivi stranieri è dunque limitata da due divieti . L' uno, di carattere assoluto, ha per oggetto la pubblicità; l' altro, superabile in sede amministrativa, riguarda l' impiego di sottotitoli nella lingua nazionale . Come meglio vedremo più avanti, queste "condizioni di importazione" si applicano soprattutto ai programmi televisivi stranieri diffusi mediante satellite di telecomunicazione : così, per far qualche esempio, alle trasmissioni di reti anglofone e francofone come Sky Channel, Super Channel o TV 5 .

Orbene, individuando nel disposto citato un ostacolo alla confezione di messaggi commerciali destinati al pubblico olandese, il Bond van Adverteerders ( associazione di pubblicitari, in seguito : "BVA ") e altri quindici consorzi di agenzie di pubblicità si rivolsero al presidente dell' Arrondissementsrechtbank dell' Aia per ottenere in via cautelare la sospensione dei detti divieti . A tal fine i ricorrenti sostennero che questi ultimi violano gli articoli 59 e seguenti del trattato CEE e l' articolo 10 della convenzione europea dei diritti dell' uomo .

Con ordinanza 7 giugno 1985 il giudice adito considerò il divieto di pubblicità pienamente conforme ai princìpi comunitari, mentre sospese l' efficacia della proibizione relativa ai sottotitoli . In sede d' appello, il Gerechtshof tenne fermi i provvedimenti emessi in prima istanza, ma, prima di pronunciarsi definitivamente, ritenne necessario sottoporre a questa Corte nove quesiti pregiudiziali sui vari aspetti della Kabelregeling che ne rendono problematica la compatibilità col diritto comunitario . Dico subito che queste domande sono di difficile lettura e che sarebbe inutile riprodurle o riassumerle senza esserci prima chiesti come gli ordinamenti nazionale e comunitario risolvano nelle rispettive sfere i tanti problemi posti dallo sviluppo della telediffusione .

Un' ultima informazione pervenutami quando queste conclusioni erano ormai redatte . In data 14 dicembre 1987 la Commissione delle Comunità europee ha depositato nella cancelleria della nostra Corte un ricorso ex articolo 169 contro lo Stato dei Paesi Bassi; a quest' ultimo essa addebita di essersi reso inadempiente agli obblighi derivantigli dall' articolo 59 del trattato per aver emanato norme che vietano la libera circolazione dei messaggi pubblicitari provenienti da altri Stati membri e destinati al pubblico olandese . Il ricorso è stato registrato col n . 370/87 .

2 . Descrivere la disciplina olandese dei mass media diversi dalla stampa è un compito formidabile . Ricordo che in un convegno internazionale tenutosi alcuni anni fa ad Amsterdam, lo studioso a cui era stato affidato tale incarico cercò di darne una veduta d' assieme iniziando il suo discorso con un cenno alla favola della Bella addormentata nel bosco :

"A fantastic story, full of good and bad fairies, a castle where everyone is fast asleep, whilst outside everything is being overgrown by a thorn hedge with branches as thick as cables" ( una storia fantastica, piena di fate buone e cattive, un castello dove tutti dormono della grossa, mentre fuori ogni cosa è ricoperta da una siepe di rovi con rami spessi come cavi ) ( Arnolds, in Cable Television, Media and Copyright Law Aspects, Deventer, 1983, pag . 13 ).

Quanto a me, comincerò più prosaicamente col dire che, nel dettare la legge quadro sulla radio e la televisione ( Omroepwet, Stb . 1967, 176 ), il parlamento dei Paesi Bassi si propose anzitutto di istituire un sistema non commerciale e pluralistico, tale cioè, che le innumerevoli componenti politiche, culturali e religiose della società olandese - un organismo vigoroso, ma tra i più frammentati d' Europa - potessero accedere a quei fondamentali mezzi di comunicazione . Al perseguimento dei detti obiettivi sono rivolte le norme che regolano la pubblicità e il diritto di emissione o, come anche si dice, di antenna .

Tale diritto è attribuito in primo luogo alla Nederlandse Omroepstichting ( fondazione olandese per la radio e la telediffusione, in seguito : "NOS "), un ente di diritto pubblico che ha il compito di coordinare i programmi ( esistono oggi in Olanda due reti televisive a livello nazionale ), di realizzare le trasmissioni di interesse comune ( è il caso del telegiornale ) e di rappresentare la radiotelevisione olandese all' estero . Il capo II, paragrafo 1, tuttavia, abilita ad emettere anche altri enti di diffusione ( le cosiddette "Omroeporganisaties "), i partiti politici rappresentati in parlamento e - in forma affievolita, cioè a seguito di concessione da parte del mMinistro competente - i gruppi di natura religiosa ( chiese e associazioni confessionali ) o espressivi di interessi regionali .

In base agli articoli 34 e 11, tutte le istituzioni di cui ho detto sono libere di scegliere le forme e i contenuti dei programmi che intendono emettere, se pure con un limite ben preciso : le loro trasmissioni non devono contenere messaggi pubblicitari . Il divieto così posto, peraltro, non significa che la televisione olandese sia monda di pubblicità; ai sensi dell' articolo 50, infatti, quest' ultima è affidata alla Stichting Etherreclame ( fondazione per la pubblicità via etere, in seguito : "STER "), un ente pubblico del tutto autonomo dai titolari del diritto di antenna .

La STER, com' è ovvio, non produce gli spots, ma si limita a vendere il tempo, di cui ha il monopolio, ai committenti delle imprese che li confezionano . Si può dire quindi che chiunque ha il diritto di trasmettere annunci commerciali alla radio e alla televisione, purché passi per il collo di bottiglia della STER e rispetti le severe condizioni poste dall' Omroepwet ( la pubblicità è vietata di domenica e nelle festività religiose, è ristretta entro limiti temporali, non può aver ad oggetto i prodotti del tabacco, non può interrompere le trasmissioni ecc .). Aggiungo che i proventi della STER sono incamerati dallo Stato . Quest' ultimo, a sua volta, li distribuisce sotto forma di sussidi ai soggetti elencati nel paragrafo 1 del capo II e, per una piccola parte, agli organi di stampa .

Per quanto riguarda le risorse economiche del sistema, rileverò che le radiotelevisioni nazionali e regionali sono finanziate per il 70% col gettito di un canone posto a carico degli utenti e per il 3O% con gli introiti della STER . A disciplinare la riscossione del canone è un' apposita legge ( Wet op de omroepbijdragen, Stbl . 1968, 687 ) la cui riconosciuta efficacia dipende dal larghissimo uso che i telespettatori olandesi fanno della distribuzione via cavo . Da Groninga a Maastricht, in altre parole, le cicogne non hanno quasi più antenne su cui appollaiarsi .

Se allontana le cicogne, tuttavia, quest' ampia rete di distribuzione agevola l' ingresso incontrollato di programmi provenienti dall' estero . Sappiamo tutti che fino a pochi anni fa le televisioni straniere potevano essere viste, nei Paesi Bassi come altrove, solo da chi possedesse un' antenna atta a captare le onde hertziane : quindi dagli abitanti delle regioni di frontiera situate nella cosiddetta "zona naturale" di emissione . Con l' avvento dei satelliti artificiali di telecomunicazione la possibilità di ricevere le trasmissioni straniere si è enormemente estesa; e ancor più si estenderà quando saranno operativi i satelliti di telediffusione . Oggi, in ogni caso, è sufficiente convogliare i segnali che provengono da un satellite nei canali della rete di distribuzione via cavo perché programmi emessi in luoghi anche molto lontani siano subito visibili da tutti gli abbonati della rete . E fu appunto alla luce di questa nuova realtà che il governo dell' Aia, temendo per il suo controllo del mercato televisivo nazionale, decise di emanare la Kabelregeling .

Come risulta dalla relazione ad esso allegata, il provvedimento non vieta in generale l' ingresso dei programmi televisivi stranieri; i suoi disposti muovono anzi dalla premessa che le tecnologie a cui ho appena alluso rendono quel fenomeno inevitabile . Il legislatore ha inteso piuttosto impedire che nei Paesi Bassi venga ad istituirsi "indirettamente (...) un programma commerciale di teledistribuzione (( capace di far )) concorrenza sleale alla radiodiffusione nazionale" (( ( punto II, lett . c ), mio il corsivo ) )).

E' questo, dunque, il fondamento politico della norma - articolo 4, n . 1 - che ho citato all' inizio . Per l' applicazione dei propri divieti, tuttavia, la Kabelregeling distingue i programmi stranieri emessi tramite onde da quelli ricevibili mediante satellite di telecomunicazione . Pur potendo essere captati e/o ritrasmessi in Olanda via cavo o, in un prossimo futuro, con satellite di diffusione, i primi sono concepiti per il solo pubblico dello Stato di provenienza nel quale vengono tra l' altro diffusi via etere; non contengono quindi messaggi destinati allo spettatore olandese . Ne consegue che è inutile assoggettarli a restrizioni e ciò anche se brulichino di annunci pubblicitari . Per far un esempio, nulla vieta che l' eventuale operatore via cavo interessato ritrasmetta e distribuisca in Olanda i programmi trasmessi in Italia dalla Rai e dai networks di Berlusconi o in Francia da Antenne 2 e da TF 1 .

Al contrario, i programmi esteri "che non sono captabili nell' etere" ( vedasi la citata relazione, punto I ) non possono essere liberamente importati . Si tratta, in massima parte, di trasmissioni che vengono fatte circolare mediante satellite di telecomunicazione col cosiddetto sistema "point-to-point ". Come quest' ultimo funzioni è presto detto . In una stazione televisiva situata nel territorio dello Stato A è predisposto un determinato programma, ma le sue immagini, anziché essere diffuse via etere a terzi, restano incapsulate in un segnale inviato direttamente al satellite X che a sua volta lo trasmette ad un operatore via cavo residente nel territorio dello Stato B . L' operatore provvede poi ad inserire il programma nella sua rete di distribuzione e le stesse immagini appariranno sullo schermo dell' abbonato che si sarà sintonizzato sul canale corrispondente .

La forma di comunicazione così descritta è semplice, chiusa e autosufficiente al punto da evocare l' immagine della monade leibniziana . Ma proprio per questo - fuor di metafora, proprio perché essa permette di confezionare senza problemi di diffusione in contemporanea trasmissioni destinate ad utenti di lingua diversa da quella del paese in cui sono prodotte - la Kabelregeling assoggetta l' ingresso di tali trasmissioni al duplice divieto dell' articolo 4; ed è per le medesime ragioni che i ricorrenti nel giudizio principale desiderano fare di esse il veicolo della loro pubblicità .

Concludo l' analisi del sistema olandese dando conto di due sviluppi legislativi intervenuti dopo i fatti di causa, ma sicuramente interessanti . Con decreto ministeriale 4 ottobre 1985, la norma controversa è stata modificata "per permettere la regolare distribuzione sulle reti olandesi (...) del programma europeo a cui partecipano (...) la NOS e altri enti pubblici stranieri di radiodiffusione" ( vedasi la relazione governativa allegata al provvedimento ). Il programma, che è offerto mediante collegamento via satellite, deve soddisfare le condizioni stabilite alla lett . c ); ma, a differenza di quelli che tale punto contempla, non deve necessariamente esser emesso nello Stato ( la Svizzera ) in cui ha sede l' associazione formata dagli organismi che lo promuovono . La deroga - dice ancora la relazione - è dovuta al particolare carattere di tale sodalizio e alla natura dello stesso programma che vuol "servire da supporto per il pensiero e la cultura europei ".

In secondo luogo, va rilevato che, secondo le informazioni forniteci in corso di giudizio dal governo olandese, la Kabelregeling sarà presto sostituita dal Mediawet ( legge sui media ). Il relativo progetto rende libero l' impiego di sottotitoli e intacca l' attuale assolutezza del divieto di pubblicità . L' emittente straniera è infatti posta dinanzi a un' alternativa : astenersi dal trasmettere messaggi pubblicitari specificamente indirizzati al publico olandese o conformarsi alle regole poste dalla legge ( ad esempio, il limite massimo alla durata degli spots ).

3 . Passiamo ora ad esaminare la disciplina comunitaria, che qui consiste in due sole decisioni della Corte : Sacchi e Debauve . Le pronunce Coditel I e II, infatti, riguardano la materia della televisione, ma sotto un profilo - la tutela del diritto d' autore - estraneo all' area dei problemi sollevati dalla nostra controversia ( 18 marzo 1980, causa 62/79, Racc . 1980, pag . 881, e sentenza 6 ottobre 1982, causa 262/81, Racc . 1982, pag . 3381 ).

Nella sentenza Sacchi ( 30 aprile 1974, causa 155/73, Racc . 1974, pag . 409, punti 6 e 7 della motivazione ), la Corte affermò che "in mancanza di espresse disposizioni (...) del trattato (...) la trasmissione dei messaggi televisivi, compresi quelli aventi carattere pubblicitario, è sottoposta, come tale, alle norme (...) che riguardano la prestazione dei servizi . Ricadono invece sotto le norme relative alla (...) circolazione delle merci gli scambi aventi ad oggetto materiali di ogni genere, riproduzioni sonore, films ed altri prodotti usati per la diffusione dei messaggi televisivi ". Per intendere la portata del principio così sancito è utile ricordare che, secondo l' articolo 60 del trattato, "sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione" e che, nei limiti previsti dall' articolo 56, gli articoli 59 e 62 vietano le restrizioni al movimento dei servizi nei confronti dei cittadini comunitari stabiliti in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede il destinatario della prestazione .

Un passo avanti verso la libera circolazione dei programmi televisivi fu compiuto dalla sentenza Debauve ( 18 marzo 1980, causa 52/79, Racc . 1980, pag . 833, punti 8 e 9 della motivazione ). Era in questione la compatibilità della normativa belga che vietava la ritrasmissione dei messaggi pubblicitari esteri da parte degli operatori nazionali via cavo pur considerando lecita la ricezione diretta degli stessi messaggi nelle zone di frontiera; e, per risolvere il problema, si doveva anzitutto stabilire se gli articoli 59 e seguenti del trattato si applichino anche ai programmi via cavo . La Corte decise che non v' era motivo di "riservare un trattamento diverso alla trasmissione di (...) messaggi per mezzo della teledistribuzione"; aggiunse, tuttavia, che le norme relative alla libera prestazione dei servizi non (( possono )) "applicarsi ad attività di cui tutti gli elementi rilevanti sono ristretti localmente all' interno di un solo Stato membro" ( mio il corsivo ).

Perché questa precisazione? Intenderne i motivi è impossibile senza far riferimento al dibattito che la questione sottopostavi suscitò in corso di causa . Il governo tedesco sostenne che "il trattato non vieta agli Stati di opporsi, per il territorio (( su cui sono sovrani )), alla trasmissione di messaggi pubblicitari (...) (( via etere )) o via cavo, anche quando la ricezione di (( tali )) messaggi (...), diffusi da emittenti straniere, rimanga possibile nel territorio anzidetto ". Invero, nei casi in cui "l' attraversamento di una frontiera è (...) l' inevitabile conseguenza (...) di una trasmissione rivolta solo al territorio nazionale, (...) non si (( può )) parlare di prestazione di servizi destinata ai cittadini di un altro Stato membro" ed è escluso che l' articolo 59 si applichi .

Al rappresentante lussemburghese questa tesi parve inaccoglibile perché sottrae al principio della libera circolazione i programmi che provengono dai piccoli paesi o in essi entrano e sono pertanto "condannati" ad attraversare le frontiere nazionali . Dal canto suo, l' ente televisivo belga osservò che il servizio prestato dal teledistributore è tecnicamente diverso da quello dell' emittente e consiste "nel ricevere la trasmissione (( estera per poi )) ritrasmetterla (...) ai telespettatori ". Ora, è palese che se costoro risiedono nella "zona naturale" dell' emittente e captano direttamente i segnali di questa, l' intervento del distributore non incide sulla circolazione del messaggio . Al contrario, se essi non vivono nella detta zona, il servizio dell' emittente può dirsi "naturalmente" esaurito e a suo riguardo l' articolo 59 non ha più motivo di essere invocato; quella del distributore diviene così una "nuova prestazione di servizio (...) specifica e identificabile perché comporta una remunerazione pagata dallo spettatore" ( mio il corsivo ).

Il citato rilievo della Corte è dunque una risposta a queste tesi . Che nel formularlo i giudici abbiano tenuto conto di tutti i dati del problema e in particolare delle obiezioni lussemburghesi, non si può certo dire; ma, come vedremo in seguito e se pure nel quadro di una problematica affatto diversa, essi finirono di lì a poco col superarla fino ad accogliere un' interpretazione ben altrimenti flessibile e liberale dell' articolo 59 .

Sul piano legislativo il diritto comunitario non offre che una proposta di direttiva del Consiglio ( GU C 179, 17.7.1986, pag . 4 ) in cui si utilizzano i contenuti di Televisione senza frontiere, un libro verde pubblicato dalla Commissione il 23 maggio 1984 . Scopo dell' atto è "garantire la libertà di circolazione (...) di tutte le trasmissioni radiotelevisive che soddisfano alla normativa dello Stato membro in cui hanno origine ". A tal fine, l' articolo 21, n . 1, definisce il concetto di trasmissione radiotelevisiva includendovi la trasmissione iniziale, la ritrasmissione via cavo o via etere e la trasmissione via satellite, in forma non codificata o codificata, di programmi radiofonici o televisivi destinati al pubblico . Le trasmissioni vengono poi distinte in due categorie . Sono "interne" quelle "iniziali effettuate da imprese pubbliche o private che operano nel territorio di uno Stato membro, comprese le trasmissioni destinate in via esclusiva alla ricezione in altri Stati membri"; sono transfrontaliere le "trasmissioni interne ricevibili dal pubblico di un altro Stato membro direttamente o mediante ritrasmissione, anche quando siano ritrasmesse da un' impresa situata nel territorio di questo (...) Stato ".

4 . Chiarito in tal modo sui versanti nazionale e comunitario il quadro normativo del nostro problema, i quesiti posti dal Gerechtshof dell' Aia divengono decifrabili . Da nove che erano, essi possono ridursi ai seguenti sei :

"a ) Se i programmi televisivi esteri non captabili via etere e distribuiti via cavo nel territorio nazionale debbano identificarsi come una o più prestazioni di servizi che non vengono effettuate in tutti i loro elementi rilevanti in un solo Stato membro .

b ) In caso di risposta affermativa alla prima domanda, se sia compatibile con l' articolo 59 del trattato CEE la normativa di uno Stato membro che subordini la diffusione di programmi offerti dall' estero nel modo anzidetto alle condizioni di non contenere messaggi pubblicitari e sottotitoli nella lingua dello Stato, mentre esse non sono previste, o non lo sono in maniera identica, rispetto agli analoghi programmi nazionali .

c ) Se per la soluzione di questo problema abbia rilievo la circostanza che i messaggi commerciali contenuti nei programmi nazionali possono essere trasmessi unicamente sotto il controllo di un ente pubblico che ha il monopolio legale del tempo di pubblicità alla televisione e le cui entrate sono quasi per intero destinate a finanziare le attività degli organismi interni della radiotelevisione e della stampa .

d ) Se, per risultare compatibile con gli articoli 59 e seguenti del trattato, la detta normativa nazionale, oltre a non avere natura discriminatoria, debba essere proporzionata agli scopi che persegue e giustificata da motivi di ordine generale .

e ) Se, a questo riguardo, possano considerarsi valide giustificazioni le esigenze : 1 ) di difendere la natura pluralistica e non commerciale di un regime radiotelevisivo; 2 ) di impedire che i programmi televisivi nazionali subiscano una concorrenza sleale da parte dei programmi esteri .

f ) Se il principio di proporzionalità e i diritti fondamentali riconosciuti dall' ordinamento comunitario ( in particolare, la libertà di espressione e la libertà di ottenere informazioni ) siano in tal caso direttamente vincolanti per gli Stati membri ".

5 . Nel corso della procedura davanti a questa Corte hanno presentato osservazioni scritte i ricorrenti nella causa principale, i governi dell' Aia, di Parigi, di Bonn e la Commissione delle Comunità europee . Solo il rappresentante francese non ha partecipato all' udienza . Conviene rilevare fin da ora che, ad eccezione di quest' ultimo e del suo omologo olandese, gli intervenuti ravvisano nei divieti sanciti dalla norma controversa un intento discriminatorio . Il governo tedesco ritiene, tuttavia, che tali restrizioni possano essere giustificate dall' interesse pubblico a salvaguardare il pluralismo e il carattere non commerciale del sistema televisivo . Di opposto avviso è l' esecutivo comunitario .

Ciò detto, prendiamo in esame il primo quesito . Il giudice a quo vi chiede se, nel caso di programmi televisivi non captabili via etere e diffusi via cavo in un altro Stato membro, sussista più di una prestazione di servizi i cui elementi rilevanti non sono tutti contenuti nel territorio del detto Stato . Com' è ovvio, l' accento cade sulle parole "elementi rilevanti" che - si ricorderà - la Corte impiegò nella sentenza Debauve elevandole a criterio con cui distinguere le attività nazionali dalle transfrontaliere, o, se si preferisce, facendone la pietra che segna il confine tra l' area estranea alla libera circolazione dei servizi e quella a cui le relative norme si applicano .

L' obiettivo del quesito non sembra essere stato inteso dal governo francese . Premesso che accertare se gli elementi rilevanti di una certa attività "sono ristretti all' interno di un solo Stato" è compito del giudice nazionale, esso osserva che l' articolo 4 ha di mira "programmi offerti dall' estero (( e contenenti )) messaggi pubblicitari specificamente destinati al pubblico olandese" per dedurne che il giudice dell' Aia ha colto nella nostra specie la presenza di un elemento rilevante esterno al suo Stato e perciò tale da giustificare l' applicazione dell' articolo 59 . Ora, se le cose stessero così, non si capirebbe perché il Gerechtshof ci abbia interpellato . E' comunque chiaro che, almeno in questa sede, l' interesse del tribunale non si appunta sulla destinazione agli spettatori nazionali di messaggi ( pubblicitari ) provenienti dall' estero : ciò che gli preme sapere è se i programmi televisivi stranieri "point-to-point", dotati o no di contenuto commerciale, costituiscano prestazioni di servizio rilevanti per il diritto comunitario .

Omogenee al quesito, se pure nella loro notevole diversità, sono invece le opinioni degli altri intervenuti . Così, a giudizio del BVA, i divieti della Kabelregeling hanno per oggetto almeno tre prestazioni, tutte rispondenti ai requisiti posti dagli articoli 59 e 60 del trattato . Le prime due fanno capo all' emittente straniera e vengono eseguite l' una a favore dell' impresa di teledistribuzione in un altro Stato membro ( emissione di messaggi televisivi in genere ), l' altra nell' interesse dell' inserzionista olandese ( emissione di messaggi pubblicitari stranieri ). La terza prestazione è quella dell' operatore via cavo che distribuisce per il pubblico dei Paesi Bassi il programma e la pubblicità provenienti dall' estero ( diffusione di programmi esteri ).

Più sobrio è il governo di Bonn : i messaggi trasmessi col sistema "point-to-point" - esso afferma - si articolano in due soli servizi, di cui uno è prestato dall' emittente straniera e l' altro dal teledistributore . Ad avere natura transnazionale è unicamente il primo, benché sia ovvio che la sua libertà di circolare può essere compromessa dalle restrizioni eventualmente imposte al secondo . La Commissione muove da premesse analoghe, ma giunge a risultati profondamente diversi . In principio, i servizi sono due : quello, realizzato in tutti i suoi elementi all' interno di un solo paese, che il distributore effettua a favore dei propri abbonati, e quello dell' emittente straniera . La prestazione eseguita da quest' ultima, tuttavia, consiste nella confezione di un programma offerto agli spettatori di un altro Stato membro : si può dire dunque che essa assorbe l' attività dell' operatore via cavo e finisce col dar corpo a un servizio singolo . L' evidente transnazionalità di cui è dotata starà allora nella sua attitudine a prolungarsi "dall' emittente all' abbonato ".

Dalle tesi così riassunte il governo olandese dissente su tutta la linea : a suo avviso, il servizio che viene in rilievo è, sì, uno solo, ma è costituito dall' attività dell' operatore via cavo e, svolgendosi interamente nel territorio nazionale, sfugge alle norme del trattato . Oggetto della Kabelregeling, infatti, è unicamente la teledistribuzione e i divieti dell' articolo 4 si applicano in particolare a messaggi che, per non essere captabili via etere, giungono al pubblico solo via cavo . La norma incide quindi su una situazione che vede il distributore operare non come intermediario nella trasmissione di un programma già diffuso, ma come un' emittente che tale programma offre per la prima volta; e tale situazione fa sì che il modo in cui il messaggio gli viene recapitato - mediante satellite di telecomunicazione o, come può anche accadere, con la consegna di una videocassetta sigillata contenente l' incisione del programma da diffondere - sia per lui un elemento di scarsa o nulla importanza .

Queste osservazioni sono corroborate da un argomento a contrario . Si supponga che in una certa zona del territorio nazionale interessato dal programma straniero i distributori manchino o, se ve ne sono, che non abbiano più canali disponibili . Nessuno dirà, come pure vorrebbe la logica della tesi tedesca, che in un caso del genere la prestazione dell' emittente straniera è più o meno lecitamente "ristretta"; si constaterà piuttosto che tale prestazione è impedita da uno stato di fatto proprio di quel settore del mercato .

Alla luce di tali rilievi - continuano i Paesi Bassi -, affermare l' esistenza di una sola prestazione transfrontaliera che si prolunga dall' emittente all' abbonato è completamente fuori dalla realtà . Sul piano tecnico, la detta tesi dimentica che, senza l' intervento dell' operatore via cavo, il programma emesso da un satellite di telecomunicazione rimarrebbe invisibile . Sotto il profilo economico, poi, quell' intervento è chiaramente distinto dall' attività dell' emittente, come prova il fatto che l' operatore può diffondere il programma solo se ha il consenso dei soggetti a cui appartengono i diritti d' autore . Dal punto di vista giuridico, infine, è manifesto che tra l' emittente e l' abbonato non esistono, neppure indirettamente, rapporti rilevanti per il diritto . L' abbonato, infatti, corrisponde il canone televisivo al solo distributore e da costui l' emittente non riceve alcuna somma .

Sulla natura da riconoscere alla ( ri)trasmissione via cavo di messaggi "point-to-point" si è espressa anche la dottrina con argomenti molto vicini a quelli che fa valere la Commissione . Secondo Ivo Schwartz, per esempio, il solo dato comunitariamente significativo nella nostra materia è che l' emissione abbia origine in un paese membro e sia captata in un altro paese aderente alla CEE . Il modo in cui i segnali varcano la frontiera tra i due Stati non ha alcun peso; e in particolare l' opera del distributore, che non altera il contenuto dell' emissione iniziale, ma si limita a diffondere quest' ultima, costituisce un semplice e accessorio "prolungamento" di essa .

E' lecito in definitiva asserire che il servizio fornito da un' emittente a favore degli abbonati di un distributore stabilito in un altro Stato membro si configura come una prestazione tale da soddisfare i requisiti di cui agli articoli 59 e 60 perché unica, transfrontaliera e remunerata . Sull' ultimo qualificativo - aggiunge Schwartz - la circostanza che gli abbonati retribuiscano il solo operatore locale via cavo può far sorgere qualche perplessità . Ma si tratta di dubbi destinati a rientrare considerando : a ) che l' articolo 60 non esige la transnazionalità della remunerazione né richiede il pagamento del servizio da parte di tutti i suoi destinatari; b ) che l' emittente riceve comunque un corrispettivo dagli spettatori dello Stato in cui è stabilita (" Radiodiffusion et traité CEE", in Revue du Marché commun, 1986, pag . 387 ).

6 . Nessuna di queste posizioni mi sembra convincente . Come apparirà chiaro più oltre, il loro vizio d' origine sta nel non dare il giusto rilievo alla natura del messaggio televisivo e all' incidenza che sul concetto di trasmissione hanno avuto le tecnologie sviluppatesi di recente nel nostro settore .

Riconosco che il governo dell' Aia si fonda su dati e porta argomenti atti ad illuminare parecchi aspetti del problema sottopostoci . E' vero, ad esempio, che a cadere sotto i colpi della Kabelregeling, destinati agli spettatori olandesi, devono essere non i programmi esteri come tali, ma i messaggi pubblicitari in essi eventualmente contenuti; vero è altresì che agli stessi spettatori tali programmi sono diffusi non via etere, ma via cavo da un operatore olandese che li capta mediante satellite; vero è pertanto che essi non compaiono sugli schermi dei Paesi Bassi dopo essere stati necessariamente visti e remunerati dal pubblico nazionale . Le critiche che l' Olanda muove alla teoria del servizio prolungato o dell' unica prestazione transfrontaliera colgono insomma nel segno . Quella teoria, infatti, suppone che, sebbene pagata dagli spettatori nazionali, l' emissione abbia di mira un pubblico straniero e per coerenza definisce accessoria l' attività del distributore . Ora, si è appena detto che i postulati relativi alla destinazione e al pagamento del programma non corrispondono sempre alla realtà; e non v' è dubbio che, almeno nel caso delle emissioni captate via satellite di telecomunicazione, l' opera del distributore è per l' autentico destinatario del messaggio, cioè per l' abbonato, tanto indispensabile quanto la prestazione eseguita dall' emittente .

Ma nel confronto con la posizione olandese non è solo quella della Commissione che sembra avere la peggio . Più fragili appaiono anche la tesi del BVA, a cui andrebbe raccomandato l' uso del rasoio di Occam ( entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem ), e l' opinione del governo tedesco, che riprende la cosiddetta teoria della "compenetrazione" proposta da Waelbroeck nell' udienza delle cause Debauve e Coditel I . Essa dimentica infatti il passaggio logico che è al centro del ragionamento olandese : dire che il ruolo svolto dal distributore si risolve in un servizio totalmente interno equivale a sostenere che tale soggetto è non un intermediario addetto alla ritrasmissione, ma una vera e propria emittente . Ora, un divieto di pubblicità inteso come restrizione all' emissione non si può evidentemente applicare che in modo uniforme, ossia a prescindere dalla nazionalità del programma diffuso dal distributore; e ciò impedisce di scorgervi un ostacolo capace di ripercuotersi in modo illegittimo sul servizio che rende l' emittente straniera .

Non meno debole, peraltro, è la veduta contraria che - lo rammenterete - ha il suo fautore nel governo di Parigi . Far leva sulla formula dell' articolo 4 ( programmi provenienti dall' estero ) per definire transfrontaliera l' attività del distributore evita la contraddizione in cui cade il governo di Bonn, ma al prezzo di non tener conto che rispetto al destinatario del messaggio lo stesso distributore si limita a svolgere un' opera di diffusione . In altre parole, oltre a fraintendere il significato della domanda rivoltaci dal Gerechtshof, la Francia non riesce più della Commissione e della Germania a tradurre in termini giuridicamente appaganti l' intera realtà del fenomeno in esame .

Dovremo dunque rispondere al giudice dell' Aia come ci suggeriscono i Paesi Bassi? Ho già detto di no . Benché argomentata con acutezza, la tesi della prestazione unica interna presta il fianco a tre ordini di critiche :

1 ) mette tra parentesi il fatto che l' operatore via cavo diffonde un messaggio pervenutogli, come prova la stessa espressione "point-to-point", attraverso una o più frontiere;

2 ) contrasta col nuovo articolo 4, n . 1, lettera d ), della Kabelregeling che, derogando alla precedente lettera c ), consente di emettere da e verso i Paesi Bassi un programma europeo via satellite di telecomunicazione, e con ciò riconosce che tale programma ha di per sé, ossia a prescindere dall' intervento del distributore, carattere transfrontaliero;

3 ) nega alle trasmissioni diffuse mediante satellite di telecomunicazione - quindi al tipo di messaggio oggi prevalente in buona parte d' Europa - quella libertà di circolare che, se pure coi limiti dovuti all' assenza di un' armonizzazione comunitaria, la Corte garantisce dal 1974 ai programmi televisivi in genere .

7 . E allora? Allora, io credo, non v' è che da tornare al quesito del Gerechtshof e chiederci in via preliminare se, ai fini degli articoli 59 e 60, il messaggio televisivo sia un' attività unitaria o suscettibile di essere smembrata in due o più prestazioni autonome . Sgombriamo anzitutto il terreno da alcuni possibili equivoci . Come ho ricordato sub n . 3, la causa 52/79 riguardava programmi televisivi distribuiti via cavo a spettatori residenti fuori dalla "zona naturale" dell' emittente . Tuttavia, essendo emessi all' origine mediante onde hertziane, quei programmi potevano essere captati dalla generalità del pubblico; e fu proprio per questo motivo che la Corte ritenne giusto riservare alla teledistribuzione il trattamento di cui beneficiano le normali trasmissioni di messaggi televisivi . Nella nostra specie, al contrario, i programmi vengono trasmessi via satellite di telecomunicazione e non sono captabili tramite le onde; applicarle pedissequamente la giurisprudenza Debauve non è dunque possibile .

Quanto poi al criterio fondato sugli "elementi rilevanti", è vero, come afferma il governo francese, che la Corte affidò al giudice nazionale il compito di accertare i fatti relativi al luogo e al modo in cui si realizza la prestazione di servizi . Ben altro problema, tuttavia, è stabilire di quali elementi consista un servizio o, per essere più precisi, quando ad un' opera composita per struttura e partecipanti si applichi tale concetto . Può accadere, ad esempio, che, pur articolandosi in più prestazioni cumulative identiche ( o diverse ) ed eseguibili nel territorio di vari Stati, una certa attività venga ritenuta unitaria : così il trasporto di un giornale dalla sua tipografia di Londra alle edicole di Amsterdam può essere concepito come un solo servizio, anche se ad effettuarlo collaborino almeno tre corrieri in due differenti Stati membri . Non meno possibile, tuttavia, è che la medesima attività sia intesa come un coacervo di prestazioni analoghe, ma, proprio perché svolte da più persone e in più luoghi, indipendenti l' una dall' altra .

Ora, scegliere tra il primo e il secondo dei due approcci - e tra le conseguenze largamente divergenti che da essi derivano sul piano giuridico - è un compito a cui non può non attendere la Corte . Nell' esempio che ho fatto voi statuireste probabilmente che la prestazione con cui il giornale londinese arriva ad Amsterdam è indivisibile (( ( vedasi, del resto, l' articolo 34 della convenzione di Ginevra 15 maggio 1956, relativa al contratto di trasporto internazionale di merci su strada ( CMR ) )). E nel caso del messaggio televisivo?

Com' è noto, di questo fenomeno possediamo due definizioni, entrambe fornite da testi attinenti alla materia del diritto d' autore : la convenzione dell' unione internazionale delle telecomunicazioni ( 1947 ), che lo identifica come l' "emissione destinata ad esser ricevuta direttamente dal pubblico", e la convenzione di Roma sulla tutela degli artisti, interpreti ed esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione ( 1961 ), che ne parla come di una "diffusione (...) tramite onde radioelettriche (...) ai fini della ricezione da parte del pubblico ". Rispetto alle emissioni "point-to-point" - che, sappiamo, non vengono captate dal pubblico, ma dagli operatori via cavo - tali formule appaiono peraltro insufficienti; e non a caso gli studiosi dei diritti sui beni immateriali si chiedono se tenuta a compensare l' autore sia la stazione da cui ha origine il segnale o la rete di distribuzione che quel segnale diffonde per gli spettatori ( vedasi Cohen Jehoram, "Legal Issues of Satellite Television in Europe", in Revue Internationale du Droit d' Auteur, 1984, pag . 146 e seguenti ). V' è poi da aggiungere che, essendo il diritto internazionale d' autore governato dal principio della territorialità, le categorie elaborate da tale disciplina non possono direttamente applicarsi al tema che ci occupa .

Una buona base di partenza per la ricerca che mi propongo di condurre offrono invece i punti 6 e 8 della sentenza Sacchi . La Corte vi statuì che "il messaggio televisivo (( è )) per (( sua )) natura, una prestazione di servizi", onde "la (( sua )) trasmissione (...) è (( sottoposta )) come tale alle (( pertinenti )) norme del trattato ". L' affermazione sembra banale; in realtà, analizzata per così dire al rallentatore, essa si mostra densa di significati .

Il messaggio è per sua natura una prestazione di servizi . Bene : ma di quali servizi e soprattutto che genere di prestazione? Cominciamo con l' osservare che in natura il contenuto o, se si preferisce, l' essenza del fenomeno è un' emissione contemporanea e fatta a distanza di immagini e di suoni : un' emissione, per di più, che non può essere scomposta in segmenti dotati, ognuno, di un valore proporzionale all' intero . Sotto questo profilo, pertanto, il messaggio è una prestazione unica e indivisibile . Un servizio, tuttavia, non è pura essenza; come dice la parola, esso deve servire, cioè avere un' utilità . Ora, il messaggio è utile in quanto lo si diffonda; e la trasmissione, che è il processo con cui viene diffuso, non può non partecipare dell' unicità e dell' indivisibilità che lo caratterizzano in natura . Se così stanno le cose, d' altra parte, i mezzi tecnici che rendono possibile tale processo ( onde hertziane ieri, satelliti di telecomunicazione collegati a operatori via cavo oggi, satelliti di telediffusione diretta domani ) e il numero dei soggetti che vi concorrono non rivestono alcuna importanza . Conta solo che il processo si svolga fino in fondo, che il messaggio dispieghi per intero la sua utilità raggiungendo i propri naturali destinatari : gli spettatori . All' emissione e alla trasmissione segue così la ricezione, che non cambia i termini del problema, se non per aggiungere all' unicità e all' indivisibilità il connotato della transnazionalità qualora gli spettatori risiedano in uno Stato diverso da quello in cui il messaggio fu emesso .

La conclusione che emerge da tali rilievi si approssima a quelle della Commissione e della dottrina . Ne evita peraltro i passaggi giustamente criticati dall' Olanda : cioè il postulato secondo cui il programma è volutamente diretto a un pubblico d' oltre frontiera e la concezione del ruolo svolto dal distributore come segmento "accessorio" della trasmissione "point-to-point ". Potrei quindi fermarmi a questo punto . Io credo, tuttavia, che il problema meriti una soluzione allo stesso tempo più comunitaria e tale da tener conto non solo del presente, ma anche del futuro : un futuro - ho già detto - in cui il mezzo di trasmissione dominante o addirittura esclusivo sarà costituito dai satelliti di telediffusione .

8 . Perché le si applichino gli articoli 59 e 60 del trattato - si è affermato più volte - la prestazione di servizi dev' essere transfrontaliera e "normalmente" remunerata . La seconda condizione, dunque, non è categorica e, per quanto riguarda i messaggi televisivi, è stata addirittura ignorata dalla vostra giurisprudenza : così, nella pronuncia Debauve, la Corte richiamò l' attenzione del giudice nazionale sulla necessità che la prestazione non si svolga interamente nell' ambito di un solo Stato, ma non lo invitò a verificare se alla sua esecuzione corrisponda il pagamento di un compenso da parte del beneficiario . Si badi, tuttavia : rilevando questi dati non intendo affatto disconoscere che i vari soggetti partecipanti all' emissione-trasmissione-ricezione di un messaggio - l' emittente, l' inserzionista, il proprietario del satellite, l' operatore via cavo, il telespettatore - perseguono un interesse economico o, in altri termini, che la prestazione ha contenuto patrimoniale . Voglio dir solo che, proprio perché gli interessi in giuoco sono molteplici, la natura patrimoniale della prestazione non viene meno se, com' è nel nostro caso, tra l' ultimo e il primo dei soggetti che ho elencato non abbia luogo un trasferimento di denaro . A mio avviso, anzi, quella natura può restare integra anche se una remunerazione manchi del tutto ( è l' ipotesi dei programmi di beneficienza a cui partecipano sportivi o attori di fama, contra, peraltro, Schwartz, op . cit ., pag . 394, e l' avvocato generale Warner nelle conclusioni in causa Debauve ).

La condizione della transnazionalità pretende un discorso più complesso . Come ho messo in rilievo sub n . 3, dopo l' accenno della decisione Debauve all' esigenza che l' attività sia esercitata almeno in parte all' esterno di un singolo paese, la Corte ha elaborato un concetto di prestazione che non è più rigidamente condizionato dall' attraversamento dei confini, ma punta sull' intrinseco contenuto del servizio quale attività utile anche per i cittadini di Stati membri diversi da quello in cui risiede il prestatore . Penso naturalmente alla sentenza 31 gennaio 1984, cause riunite 286/82 e 26/83 ( Luisi e Carbone, Racc . 1984, pag . 377 ). L' esecuzione delle prestazioni di servizi - vi si legge - può comportare "uno spostamento sia del prestatore che si reca nello Stato membro in cui il destinatario è stabilito, sia del destinatario che si reca nello Stato di stabilimento del prestatore . Mentre il primo caso è espressamente menzionato (( negli articoli 59 e 60 )) (...) il secondo ne costituisce il necessario complemento che risponde allo scopo di liberalizzare ogni attività retribuita e non regolata dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, delle persone e dei capitali" ( punto 10 della motivazione, mio il corsivo ).

Così statuendo, mi sembra, la Corte riconobbe che, per vedersi applicati gli articoli 59 e seguenti, la prestazione non deve necessariamente varcare una frontiera e può ben realizzarsi in tutti i suoi elementi entro i confini di un solo Stato membro . Quanto a me, concludendo nelle dette cause, sostenni con particolare riguardo al turismo, alle cure mediche e all' insegnamento, che le norme sulla libertà di circolazione s' indirizzano non solo ai prestatori, ma anche agli utenti dei servizi . Ora, lo scopo che perseguimmo in quell' occasione - render liberi i movimenti di tutte le attività estranee alla sfera degli articoli 30, 48 e 67 - non può non investire anche il messaggio televisivo . Rispetto alle attività che ho appena citato, infatti, tale servizio presenta la sola differenza di non costringere a spostamenti né il prestatore né l' utente; e la presenta solo perché la sua indivisibilità e la sua attitudine ad essere fruito in zone sempre più lontane dallo Stato di emissione, ne fanno una prestazione né interna né transfrontaliera, ma - ecco il risultato definitivo della mia ricerca - una prestazione senza frontiere .

Quel che per la Commissione ( si ricordi il libro verde del 23 maggio 1984 ) ha il valore di un progetto o di uno slogan costituisce dunque, a mio avviso, un dato di fatto già attuale e posto sotto gli occhi di tutti . Le conseguenze che ne derivano sono evidenti . Per godere della tutela comunitaria, il messaggio televisivo deve adempiere un solo requisito : essere stato emesso in un paese membro della Comunità conformemente alle norme di questo . Poi non è più lecito imporgli condizioni . Come un giornale o una rivista prodotti in Francia ( ad esempio, Le Monde o Le Canard Enchaîné ) e come un lavoratore di nazionalità italiana ( ad esempio, il sindacalista Rutili ) possono muoversi liberamente su tutto il territorio comunitario, così un messaggio televisivo di origine britannica ( ad esempio, l' ITN News di Super Channel ) deve avere il diritto di circolare senza impacci da Londra a Las Palmas o a Iraklion, qualunque sia il mezzo di trasporto che il suo produttore prescelga .

In questo senso, d' altronde, si orienta anche la proposta di direttiva a cui ho accennato sub n . 3 : il suo obiettivo principale, infatti, è "garantire la libertà di circolazione nell' ambito della Comunità di tutte le trasmissioni radiotelevisive che soddisfano alla normativa dello Stato membro in cui hanno origine (...)". Obietterà qualcuno che l' articolo 21 distingue tra trasmissioni interne e transfrontaliere; ma tale circostanza - pur criticabile per gli equivoci che può ingenerare - è di poco conto se è vero che le relative definizioni hanno sostanzialmente per oggetto le sole trasmissioni interne e rilevano unicamente a fini di disciplina della pubblicità e di tutela del diritto d' autore ( vedasi . comunque, gli emendamenti nn . 63 e 64 che alla norma ha apportato la commissione giuridica del Parlamento europeo, relazione dell' on . Barzanti, 8 dicembre 1987, doc . sed . 1987-1988, n . A2-0246/87 ).

Un' ultima considerazione . Il risultato a cui sono pervenuto, io credo, non è solo conforme alla realtà tecnica e giuridica del messaggio televisivo; esso è anche più omogeneo di ogn' altro alla filosofia in cui si radicano la costruzione comunitaria e soprattutto il riconoscimento delle "quattro grandi libertà ". Sul punto, lascio la parola a Martin Seidel, relatore generale al Congresso FIDE del 1984 . Ai sostenitori della tesi secondo cui l' articolo 56 del trattato autorizza gli Stati membri a vietare la diffusione di programmi stranieri se temono che una loro moltiplicazione pregiudichi l' adempimento dei compiti assegnati alla televisione nazionale, egli rispose in questo modo : "L' accesso dei cittadini comunitari ai programmi culturali di altri Stati membri non è limitato (...) ai casi in cui essi esercitano la loro (...) libertà di circolare e si recano nello Stato membro il cui organismo radiotelevisivo mette a disposizione un servizio culturale . Risponde ai fini della Comunità che i prodotti culturali nazionali (...), da qualunque organismo forniti, siano accessibili a tutti in tutta la Comunità . Se la compenetrazione e l' integrazione delle culture mediante lo scambio di merci ( libri, periodici, film, moda ), il turismo e la libera circolazione degli artisti (...) non destano preoccupazioni, altrettanto deve valere per la (...) telediffusione come mezzo culturale" ( FIDE, Europe and the Media, The Hague, 1984, pag . 20 ).

Al primo quesito dovremo dunque rispondere che, per i fini degli articoli 59 e 60 del trattato, il programma emesso in uno Stato membro dall' ente o dagli enti televisivi autorizzati deve considerarsi una singola prestazione di servizio anche se agli spettatori di un altro Stato giunga via satellite e sia distribuito via cavo .

9 . Coi quesiti da b ) ad e ) il Gerechtshof vuole sapere, in primo luogo, se, a cospetto di un monopolio come quello gestito dalla STER, i divieti di pubblicità e di sottotitolazione previsti dalla Kabelregeling per i programmi televisivi stranieri siano compatibili col principio di non discriminazione; in secondo luogo, e qualora tale compatibilità venga accertata, se essi debbano considerarsi proporzionati allo scopo per cui furono disposti o comunque giustificati da motivi di interesse generale come la tutela dei programmi nazionali contro la concorrenza sleale straniera e la salvaguardia del carattere non commerciale e del pluralismo che qualificano il regime televisivo nei Paesi Bassi .

La risposta che il governo olandese dà a tali domande è ovviamente affermativa . Poiché per legge nessun ente nazionale o straniero può far pubblicità se non passando attraverso la STER, il relativo divieto si applica in modo indiscriminato e semmai corregge una situazione nettamente sfavorevole agli organismi olandesi . Di norma, infatti, le emittenti straniere i cui programmi sono diffusi nei Paesi Bassi via satellite di telecomunicazione sono imprese private e, lungi dal dover soddisfare esigenze di natura pubblica, perseguono scopi di lucro . Per contro, a garanzia del carattere non mercantile e pluralistico del sistema, le "omroeporganisaties" e i gruppi assimilati non possono percepire introiti di origine commerciale, ma vengono finanziati dallo Stato che a tal fine attinge anche ai proventi della STER . Se dunque la restrizione controversa non esistesse, le emittenti estere potrebbero diffondere via cavo tutta la pubblicità che desiderano e impiegare liberamente i relativi redditi; gli enti nazionali, invece, continuerebbero ad operare in un quadro non commerciale e soggetto a rigidi controlli .

Né si dica che a introdurre elementi di discriminazione è il monopolio della STER; se è vero, infatti, che tutti - e perciò anche le emittenti straniere - devono indirizzarsi a questo ente per diffondere pubblicità via onde hertziane, non si vede in che modo l' applicazione della stessa regola ai "programmi esteri forniti via satellite ai teledistributori olandesi affinché la diffondano (...) sulle reti nazionali" possa dar luogo a un trattamento ineguale . Contenuto discriminatorio, infine, non ha neppure la norma relativa ai sottotitoli . L' autorizzazione del ministro competente vuole piuttosto prevenire le elusioni del divieto di pubblicità; imponendola, in altre parole, il legislatore ha tenuto conto della possibilità che messaggi non rivolti al pubblico olandese gli siano resi comprensibili e finiscano col dirigersi ad esso per essere inseriti in programmi sottotitolati nella lingua nazionale .

Superata l' accusa di discriminazione - continua il governo dell' Aia - i divieti della Kabelregeling non hanno più esami da sostenere . Ad abundantiam, tuttavia, si può metter in rilievo che il provvedimento fu concepito per garantire ai cittadini dei Paesi Bassi un' informazione aperta a tutte le componenti della loro società e che, commisurate al rilievo di questo interesse generale, le sue norme non contengono nulla di esorbitante; com' è noto, infatti, nella sentenza 11 luglio 1985, cause riunite 60 e 61/84 ( Cinéthèque e altri Racc . 1985, pag . 2605 ) la Corte riconobbe che gli obiettivi di politica culturale perseguiti dagli Stati membri sono un motivo idoneo a giustificare misure restrittive, anche se corredate da modalità economiche e finanziarie . Si aggiunga che la Kabelregeling è tutto fuorché rivolta ad ostacolare la concorrenza; all' opposto, la concorrenza sarebbe falsata se i distributori olandesi potessero diffondere programmi provenienti dall' estero senza essere soggetti ai limiti che in materia di pubblicità incontra la telediffusione nazionale .

Degli altri interventi ho già detto sub n . 5 . Mentre il governo di Parigi si associa agli argomenti olandesi, il BVA e la Commissione ritengono i divieti in esame discriminatori, eccessivi rispetto agli interessi che pretendono di tutelare e comunque ingiustificabili a loro stregua . Il governo tedesco è, per così dire, a mezza strada . Le norme della Kabelregeling gli sembrano discriminatorie; in termini generali, tuttavia, esso rileva che le restrizioni volte ad assicurare il pluralismo delle opinioni nel mondo della televisione devono considerarsi protette dalla clausola dell' ordine pubblico o comunque lecitamente adottate nel pubblico interesse . La Germania constata altresì che nessuno Stato membro lascia l' organizzazione del sistema televisivo al libero giuoco delle forze economiche .

10 . Cominciamo con l' esaminare i quesiti sub b ) e c ). Ricordo che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, gli articoli 59 e 60 del trattato hanno efficacia diretta e vietano ogni sorta di discriminazione . Ad esserne colpiti, dunque, non sono solo i trattamenti ineguali che si fondano palesemente sulla nazionalità del prestatore e sull' origine della prestazione, ma anche quelli che dissimulano tale fine ispirandosi a criteri in apparenza neutri ( sentenze 17 dicembre 1981, causa 279/80, Webb, Racc . 1981, pag . 3305, punto 14 della motivazione; 3 febbraio 1982, cause riunite 62 e 63/81, Seco / Evi, Racc . 1982, pag . 223, punto 8 della motivazione; 4 dicembre 1986, causa 205/84, Commissione / Repubblica federale di Germania, Racc . 1986, pag . 3755, punto 25 della motivazione ).

Ebbene, a me sembra che nella normativa controversa il fenomeno della discriminazione dissimulata trovi un esempio da laboratorio . Dall' articolo 4, n . 1, lettera c ), della Kabelregeling risulta infatti che i divieti di contenere "messaggi pubblicitari destinati specificamente al pubblico dei Paesi Bassi" e "sottotitoli in lingua olandese" si applicano ai "programmi offerti dall' estero" via satellite di telecomunicazione e captabili dagli spettatori nazionali solo via cavo; restrizioni analoghe non sono invece previste o comunque imposte rispetto ai programmi degli organismi televisivi interni . Certo, tali organismi sono obbligati a non trasmettere di loro iniziativa annunci commerciali; ma, poiché è altrettanto vero che le trasmissioni delle due reti nazionali contengono annunci del genere, quell' obbligo e la circostanza che la diffusione della pubblicità sia affidata ad un ente pubblico in regime di monopolio appaiono chiaramente irrilevanti .

Irrilevanti, beninteso, ai fini della libera circolazione dei servizi; e la ragione non è difficile da comprendere . I nostri divieti non hanno per oggetto l' attività o i modi di finanziamento delle varie emittenti, ma mirano ad escludere dagli schermi olandesi una parte cospicua del materiale audiovisivo che le nuove tecnologie consentono di portarvi . Detto altrimenti, proibendo la ricezione degli spots pubblicitari destinati ai consumatori dei Paesi Bassi o resi loro comprensibili mediante sottotitoli, le norme della Kabelregeling impediscono anche che essi vedano e ascoltino i programmi offerti dall' estero via satellite . A riconoscerlo, del resto, è lo stesso legislatore olandese; la relazione allegata al provvedimento afferma infatti che "in linea di massima (( i divieti dell' articolo 4 vogliono evitare )) la realizzazione indiretta nei Paesi Bassi di un programma commerciale di teledistribuzione (...) (( capace di far )) concorrenza sleale alla (...) telediffusione nazionale " ( citazione sub n . 2, mio il corsivo ).

Quantunque accuratamente nascosta, una discriminazione è insomma identificabile . Come s' è visto, peraltro, ciò non implica ancora che l' articolo 4 sia in contrasto col diritto comunitario . In virtù del rinvio disposto dall' articolo 66 del trattato, il "cittadino straniero" può esser infatti assoggettato a un "regime particolare" se lo esigano motivi di ordine pubblico ( articolo 56, n . 1 ); e non v' è dubbio che questa clausola generale sia in principio abbastanza ampia da abbracciare la salvaguardia di un sistema televisivo pluralistico e non commerciale mediante il finanziamento degli enti di diffusione .

La Germania avrebbe dunque visto giusto? Non lo credo . A persuadermene, tuttavia, non è il fatto che l' articolo 56 parli di discriminazione nei confronti di un cittadino mentre nel nostro caso oggetto di disciplina differenziata è un servizio . La Corte, è vero, non ha ancora stabilito ( e ne avrebbe avuto l' occasione nella causa Debauve ) se la norma possa essere letta come se si riferisca alla prestazione oltre che al prestatore; ma la Commissione e la dottrina migliore ( Schwartz, op . cit ., pag . 398, Tizzano, "Regolamentazione radiotelevisiva italiana e diritto comunitario", in Foro italiano, 1986, V, pag . 464, n . 8 ) sono favorevoli a questa interpretazione che, pur forzando leggermente la lettera del disposto, è senza dubbio più consona alla ratio legis e più rispettosa degli interessi in giuoco .

Il motivo che m' induce a respingere la tesi tedesca sta altrove e precisamente nell' estremo rigore col quale, dopo una lunga e travagliata evoluzione, la Corte è giunta ad intendere il concetto di ordine pubblico . Alludo in particolare alle sentenze Bouchereau ( 27 ottobre 1977, causa 30/77, Racc . 1977, pag . 1999, punto 35 della motivazione ) e Adoui e Cornouaille ( 18 maggio 1982, cause riunite 115 e 116/81, Racc . 1982, pag . 1665, punto 9 della motivazione ). Nella prima affermaste che, per giustificare la previsione di limiti alla libertà di movimento, quella deroga è invocabile solo in presenza di una "minaccia effettiva e abbastanza grave per uno degli interessi fondamentali della collettività"; e nella seconda aggiungeste che il comportamento tenuto da un cittadino comunitario nel territorio di un altro Stato membro non può considerarsi tanto grave da legittimare restrizioni al suo diritto di risiedervi, se tale Stato non adotta misure repressive di efficacia comparabile nei confronti dello stesso comportamento ove a tenerlo sia un proprio cittadino .

Ora, alla luce di questo duplice criterio, non mi sembra necessario accertare e sottoporre a vaglio critico i valori politico-sociali che la normativa controversa tutelerebbe per ragioni di ordine pubblico . Ho già più volte affermato che la televisione olandese non è monda di pubblicità . Al contrario, i programmi delle reti nazionali sono, se non interrotti, frequentemente intercalati dagli spots diffusi per il tramite della STER; e non si può certo dire che essi manchino di sottotitoli perché a vietarglielo è una norma determinata . Per usare il linguaggio della sentenza Adoui, i messaggi pubblicitari contenuti nelle trasmissioni che giungono da un satellite e via cavo sono dunque "repressi" con misure che l' Olanda non adotta rispetto agli spots di origine interna . E' evidente, infatti, che i limiti posti dall' Omroepwet - benché molto, e giustamente, severi - non sono paragonabili per incisività ai divieti sanciti dalla Kabelregeling .

Ma - si obietterà - questo discorso dimentica che, per assicurare al sistema televisivo l' opportuno carattere pluralistico, lo stesso Omroepwet prevede il finanziamento pubblico degli organismi abilitati a diffondere programmi e che le relative risorse sono tratte da un cespite alla cui formazione le emittenti straniere e gli operatori via cavo non concorrono . L' osservazione non è inesatta . Dimentica però a sua volta che, come abbiamo visto al n . 2, le dette risorse - e cioè i proventi ottenuti dalla STER con la vendita del tempo di pubblicità - sovvenzionano gli enti di diffusione nella misura del 25-30%, dunque, in modo troppo limitato per apparire davvero indispensabili alla difesa della loro indipendenza .

Tornando alla Kabelregeling, mi sembra allora ragionevole concludere che con la difesa del pluralismo le sue restrizioni hanno un rapporto esilissimo o, meglio, evanescente . Checché dicano i Paesi Bassi, sappiamo ormai con certezza che a dettarle è stata in grandissima parte l' intenzione di difendere i programmi nazionali dalla concorrenza dei programmi "olandesi" provenienti dall' estero; ed è questo obiettivo squisitamente economico che vieta in definitiva di applicar loro la clausola dell' articolo 56 . Come afferma la sentenza Sacchi, infatti, gli Stati membri possono tutelare le loro trasmissioni televisive dalla concorrenza straniera anche istituendo un monopolio, ma sempre e solo "per considerazioni (...) di carattere extra-economico" ( punto 14 della motivazione, mio ilcorsivo ).

11 . Poiché le domande sub d ) ed e ) vi sono state poste nell' ipotesi - a mio avviso insostenibile - che i divieti della Kabelregeling si applichino in modo indiscriminato, ne tratterò solo per rispettare la prassi che impone all' avvocato generale di pronunziarsi su tutti i profili della causa attribuitagli . Al Gerechtshof interessa sapere se una normativa nazionale che limita l' accesso dei messaggi pubblicitari debba essere proporzionata agli scopi per cui il legislatore l' ha posta in essere e giustificata da motivi d' interesse generale . Questi ultimi coincidono in parte con quelli che, a esimente delle restrizioni in esame, il governo di Bonn prospetta anche sotto il diverso profilo dell' ordine pubblico : la difesa del carattere pluralistico e non mercantile del regime televisivo e la tutela dei programmi nazionali contro la concorrenza sleale delle emittenti straniere .

La risposta ai quesiti così riassunti postula due ordini di premesse . La prima è di portata generale e può formularsi osservando che, sebbene l' applicabilità degli articoli 59 e seguenti del trattato non sia subordinata all' armonizzazione delle normative nazionali nella materia interessata, l' assenza di una disciplina uniforme e la particolare natura di certe attività possono indurre a considerare compatibile col diritto comunitario una legge che assoggetti il prestatore di servizi a un regime restrittivo . La deroga, tuttavia, è ammessa solo se le disposizioni nazionali valgono nei confronti di "tutte le persone e le imprese" che operano nel territorio dello Stato destinatario e se sono giustificate da un "interesse generale"; quest' ultimo, a sua volta, non deve risultare "già garantito dalle norme alle quali il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui è stabilito" e non dev' essere suscettibile di tutela mediante "provvedimenti meno drastici" ( vedasi, da ultimo, sentenza 4 dicembre 1986, causa 205/84, già citata, punto 27 della motivazione, e ivi riferimenti alla giurisprudenza precedente ).

La seconda premessa riguarda quei particolari servizi che sono i messaggi televisivi . La loro attitudine a circolare liberamente nello spazio comunitario fu, come sappiamo, riconosciuta fin dal 1974 ed io ho sostenuto sub n . 8 che su questo diritto i mezzi con cui essi circolano non hanno alcuna incidenza . La pronuncia Debauve, tuttavia, afferma che "la trasmissione di messaggi pubblicitari (...) è oggetto, nei (( vari )) Stati membri, di regimi giuridici molto diversi, che vanno dal divieto quasi totale (...) fino (( ad una )) ampia libertà (...). Mancando un' armonizzazione delle legislazioni nazionali (...) rientra nell' ambito della competenza lasciata ad ogni Stato (...) disciplinare, restringere o anche vietare del tutto la pubblicità televisiva sul proprio territorio per ragioni di interesse pubblico . Lo stesso vale se restrizioni o divieti del genere si estendono alla pubblicità televisiva originaria di altri Stati membri, purché essi siano effettivamente applicati, alle stesse condizioni, agli organismi televisivi nazionali" ( punti 13 e 15 della motivazione, miei i corsivi ).

Debauve risale al 1980 . E' cambiata la situazione descritta nella prima parte del brano che ho citato? In qualche misura, sì; e non solo a causa dei progressi tecnici che hanno reso possibile la fruizione di programmi televisivi stranieri in quasi tutti i paesi della Comunità . Negli ultimi sette anni, ad esempio, alcuni sistemi, un tempo fondati su un rigido monopolio pubblico, si sono aperti alla concorrenza di società private che a loro volta ( è il notissimo caso di "La 5 ") non escludono partecipazioni di imprese stabilite in altri Stati membri . Nel settore pubblicitario, poi, gli stessi o altri sistemi si sono dati codici di deontologia o lo faranno nei prossimi anni sulla base della raccomandazione n . R(84)3 adottata il 23 febbraio 1984 dal Comitato dei ministri del Consiglio d' Europa . Ma sta di fatto che questi processi di "deregulation" e di autodisciplina appaiono tuttora marginali ( gli unici mercati nazionali ad esserne stati investiti con ampiezza sono l' italiano e, da qualche tempo, il francese ), e, come prova la circostanza che una proposta di direttiva sia stata annunciata solo l' anno scorso, la distanza che ci separa dall' avvento di un regime televisivo comune è presumibilmente molto lunga .

In altre parole, i rilievi che la Corte fece nel punto 13 di Debauve sono ancora per molti aspetti validi, e, se è così, mi sembra evidente che ai messaggi pubblicitari le indicazioni operative contenute nel punto 15 e quelle della sentenza 4 dicembre 1986 rimangono applicabili . La legislazione di uno Stato che disciplini la pubblicità televisiva nazionale e in tale quadro sottoponga a condizioni specifiche l' accesso degli annunci commerciali provenienti da altri Stati membri dovrà dunque considerarsi compatibile con gli articoli 59 e 60 del trattato se : a ) ha di mira la tutela di un interesse generale ( o pubblico ); b ) tratta in modo eguale tutte le prestazioni del settore, indipendentemente dalla loro origine o dalla nazionalità e dal luogo di stabilimento dei rispettivi prestatori; c ) persegue il suo obiettivo con norme proporzionate rispetto ad esso . Ora, inteso l' "interesse generale" come il complesso dei principi etico-politici di cui si alimenta una comunità statale, è impossibile non riconoscere che la difesa della natura non mercantile e pluralistica di un sistema televisivo mediante misure applicate in modo non discriminatorio, ma restrittive, rientra in tale nozione; o, meglio, vi rientra in principio, così come in principio ( e a prescindere dall' esigenza della sua applicazione indiscriminata ), essa è coperta dal contiguo concetto di ordine pubblico ( già citata, punto 10 ).

Perché questa riserva? Avendo una portata praticamente sconfinata, la clausola dell' interesse generale si presta ad abusi di ogni genere . Come provano le sentenze che ho menzionato, la Corte tende dunque ad utilizzarla con molta cautela e, in particolare, ad ammetterne l' attitudine derogatoria solo quando la differenza tra i regimi a cui un certo servizio è soggetto nei vari Stati membri è così grande da far apparire prematura - e quindi controproducente per l' interesse generale della Comunità - una sua assoluta libertà di circolazione . Ma, se tale rilievo è esatto, io credo che vi sia un criterio sicuro a cui ricorrere ove si nutrano dubbi sulla legittimità del richiamo fatto alla medesima clausola a sostegno di determinate norme restrittive : verificare se essa è fondata almeno in parte su considerazioni economiche . Se lo è, quelle norme sono sicuramente in conflitto con l' ordine economico comunitario, di cui il libero movimento dei servizi è una pietra angolare ( vedasi, del resto, il punto 14 della pronuncia Sacchi, citato al termine del paragrafo precedente in un quadro problematico non dissimile ).

Al caso della Kabelregeling tali considerazioni si attagliano perfettamente . E' vero che tra i suoi obiettivi figura, benché in posizione molto secondaria, la salvaguardia di un sistema televisivo pluralistico; ma è anche vero che i divieti dell' articolo 4, proprio in quanto intendono colpire la concorrenza dei programmi "olandesi" confezionati all' estero, si basano su interessi pubblici nazionali aventi natura economica e, come tali, incompatibili con le regole del trattato . Né la situazione muta per il fatto che quella concorrenza sia, come afferma il governo dell' Aia, "sleale ". Sleale essa è senza dubbio nella misura in cui gli spots contenuti nei detti programmi non si conformino alle regole che valgono per i messaggi pubblicitari interni . Contro tale pericolo, tuttavia, non è lecito reagire con proscrizioni; i soli rimedi accettabili sono il controllo amministrativo e la previsione di efficaci sanzioni pecuniarie .

12 . L' ultimo quesito mira ad accertare se il principio di proporzionalità e i diritti fondamentali riconosciuti dall' ordinamento comunitario ( in particolare la libertà di espressione e il diritto ad essere informati ) siano direttamente vincolanti per gli Stati membri . In ordine al primo punto rinvio alle indicazioni che ho appena fornito : gli Stati che intendono limitare l' esercizio di determinate attività per ragioni di interesse pubblico devono astenersi dal prendere provvedimenti non strettamente necessari alla tutela di tale interesse ( sentenze 26 novembre 1975, causa 39/75, Coenen / Sociaal-Economische Raad, Racc . 1975, pag . 1547, punti 11 e 12 della motivazione; 4 dicembre 1986, citata, punto 29 della motivazione ).

Un diverso discorso deve invece tenersi a proposito dei diritti fondamentali . Riferendosi alla convenzione europea dei diritti dell' uomo o fondandosi sui valori comuni alle costituzioni dei vari Stati membri, la Corte ne garantisce "il rispetto (...) nel settore specifico del diritto comunitario"; mentre esclude di poter sindacare a loro stregua "una legge (...) riguardante, come nel caso di specie, una materia di competenza del legislatore nazionale" ( sentenza 11 luglio 1985, già citata, punto 26 della motivazione, e Tizzano, op . cit ., pag . 468 e seguenti ). Su questo piano, come afferma un noto giurista tedesco, ci si può solo attendere che gli ordinamenti degli Stati membri siano influenzati dalla vostra giurisprudenza in virtù di un "dialectical development ": poiché il diritto comunitario penetra direttamente nei sistemi interni, è infatti improbabile che, interpretando le leggi del loro Stato alla luce di una libertà fondamentale, i giudici nazionali restino al di qua degli "standards" accolti dalla Corte di giustizia ( Frowein, "Fundamental Human Rights as a Vehicle of Legal Integration in Europe", in Cappelletti/Seccombe/Weiler, Integration through Law, Europe and the American Federal Experience, vol . I, Book 3, Berlin-New York, 1986, pag . 302 ).

13 . Sulla base delle considerazioni che precedono vi propongo di rispondere come segue ai quesiti formulati in via pregiudiziale dal Gerechtshof dell' Aia con ordinanza 30 ottobre 1985 nella causa dinanzi ad esso pendente tra il Bond van Adverteerders e altri e lo Stato dei Paesi Bassi .

"Ai sensi degli articoli 59 e 60 del trattato i programmi televisivi emessi in uno Stato membro dall' ente o dagli enti televisivi autorizzati devono considerarsi per loro natura prestazioni di servizio uniche e indivisibili, ciò anche se essi siano ricevuti dagli spettatori di un altro Stato membro mediante teledistribuzione via cavo collegata a un satellite di telecomunicazione .

Le disposizioni del trattato relative alla libera circolazione dei servizi si oppongono alla normativa di uno Stato membro che subordini la diffusione di programmi offerti dall' estero nel modo anzidetto alle condizioni di non contenere messaggi pubblicitari e sottotitoli nella lingua dello Stato, mentre tali condizioni non sono previste, o non lo sono con eguale efficacia, rispetto agli analoghi programmi nazionali .

Il fatto che i messaggi pubblicitari contenuti nei programmi nazionali possano essere trasmessi unicamente sotto il controllo di un ente pubblico a cui è affidato il monopolio legale del tempo di pubblicità e che le entrate di tale ente siano quasi per intero destinate a finanziare le attività degli organismi interni della radiotelevisione e della stampa non modifica o non attenua l' incompatibilità di detta normativa con le disposizioni del trattato sulla libera circolazione dei servizi ".