Il comportamento sul mercato della società controllata subisce, in generale, l’influenza determinante della società controllante anche quando quest’ultima ha esclusivamente il potere di definire o approvare alcune decisioni commerciali strategiche, se necessario per mezzo dei suoi rappresentanti negli organi della controllata, mentre il potere di definire la politica commerciale stricto sensu della controllata è delegato ai dirigenti incaricati della gestione operativa di quest’ultima, i quali sono scelti dalla società controllante e rappresentano e promuovono i suoi interessi commerciali.

Il comportamento sul mercato della società controllata è sotto l’influenza determinante della società controllante in particolare nel caso in cui la controllata applichi essenzialmente le istruzioni che riceve dalla società controllante.

In materia di concorrenza, il comportamento di una società controllata può essere imputato alla società controllante, in ragione della loro appartenenza alla stessa impresa, quando la controllata non determina in modo autonomo la propria linea di condotta sul mercato, in quanto si trova sotto l’influenza determinante della società controllante.

A tale riguardo, l’esame dei legami organizzativi tra l’impresa comune e la controllante non verte necessariamente sulla questione della rappresentanza della controllante risultante da un incarico formale conferito da quest’ultima al dirigente dell’impresa comune. È più pertinente prendere in considerazione, infatti, la rappresentanza, in senso lato, degli interessi commerciali della controllante e l’influenza sulle decisioni degli organi dell’impresa comune al fine di allineare la politica commerciale di detta impresa a quella della controllante, come dimostrato in particolare dal cumulo degli incarichi nella direzione della controllante e dell’impresa comune, nonché dalla detenzione di una parte del capitale della controllante da parte di un dirigente dell’impresa comune.

Inoltre, la Commissione, quando esamina l’esercizio effettivo di un’influenza determinante da parte di una società controllante sul comportamento commerciale di un’impresa comune, deve prendere in considerazione, in modo imparziale, tutti gli elementi di diritto e di fatto pertinenti che le vengono sottoposti dalle parti interessate. Diversamente da quanto avviene nel caso in cui una sola società controllante detenga la totalità del capitale della controllata, nel caso di un’impresa comune è rilevante la questione se la controllante abbia esercitato un’influenza reale sulla sua direzione operativa. In tal caso, infatti, esiste una pluralità di azionisti e le decisioni degli organi dell’impresa comune sono adottate dai membri che rappresentano gli interessi commerciali delle diverse controllanti, che possono coincidere, ma anche divergere.

Inoltre, l’esercizio effettivo di un’influenza determinante da parte di una o più società controllanti sul comportamento commerciale dell’impresa comune può essere dimostrato anche mediante l’esame delle modalità del processo decisionale al suo interno. Sebbene il potere o la possibilità di determinare le scelte commerciali dell’impresa comune riguardi, di per sé, soltanto la semplice capacità di esercitare una influenza determinante sul suo comportamento commerciale, e rientri pertanto nella nozione di controllo ai sensi del regolamento n. 139/2004, la Commissione e il giudice dell’Unione possono presumere che le disposizioni legislative e le clausole degli accordi relativi al funzionamento dell’impresa comune, in particolare quelle del contratto che costituisce l’impresa comune e del patto di sindacato, siano state applicate e rispettate. In tal misura, l’esame dell’esercizio effettivo di un’influenza determinante sul comportamento commerciale dell’impresa comune può consistere in una analisi astratta dei documenti firmati prima dell’inizio del suo funzionamento.

In materia di concorrenza, al fine di imputare il comportamento anticoncorrenziale di un’impresa comune ad una sola delle sue società controllanti che detiene i due terzi del suo capitale, in applicazione dell’articolo 81 CE, la Commissione non può basarsi esclusivamente sulla capacità di detta controllante di esercitare un’influenza determinante, quale stabilita nel quadro dell’applicazione del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, al momento dell’istituzione del controllo, senza verificare che questa influenza sia stata effettivamente esercitata. Al contrario, la Commissione è in linea di principio tenuta a dimostrare tale influenza determinante sulla base di un insieme di elementi di fatto. Tali elementi includono il cumulo di incarichi, da parte delle stesse persone fisiche, nella direzione della società controllante e della sua controllata o dell’impresa comune, o il fatto che dette società fossero tenute a seguire le direttive impartite dalla loro direzione unica senza poter adottare un comportamento indipendente sul mercato.

In materia di concorrenza, qualora la Commissione consideri responsabili in solido le società controllanti attuali della società direttamente coinvolta in un’infrazione all’articolo 81, paragrafo 1, CE, per il periodo successivo all’acquisizione dell’intero capitale di tale società da parte delle società controllanti attuali, e, al tempo stesso, esoneri dalla responsabilità in solido le precedenti controllanti che hanno detenuto la totalità del capitale della società direttamente coinvolta in un periodo anteriore alla stessa infrazione, essa tratta due situazioni analoghe in modo diverso.

Tuttavia, l’osservanza del principio della parità di trattamento, sancito dagli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve conciliarsi col rispetto del principio di legalità, secondo cui nessuno può far valere a proprio vantaggio un illecito commesso a favore di altri. Inoltre, allorché un’impresa, con il suo comportamento, ha violato l’articolo 81, paragrafo 1, CE, non può sottrarsi a qualsiasi sanzione per il motivo che nessuna ammenda è stata inflitta ad un altro operatore economico se il procedimento dinanzi al giudice dell’Unione non riguarda la situazione di quest’ultimo.

Pertanto, se la Commissione non ha commesso alcun errore imputando alle società controllanti attuali la responsabilità dell’infrazione commessa dalla società direttamente coinvolta durante il periodo successivo all’acquisizione dell’intero capitale da parte delle controllanti, essa ha il diritto di considerarle responsabili in solido per il suddetto periodo.

(v. punti 181, 185‑187, 194, 196)