Conclusioni dell'avvocato generale Van Gerven del 30 gennaio 1990. - DOUGLAS HARVEY BARBER CONTRO GUARDIAN ROYAL EXCHANGE ASSURANCE GROUP. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: COURT OF APPEAL - REGNO UNITO. - POLITIQUE SOCIALE - PARITA DI RETRIBUZIONE FRA LAVORATORI DI SESSO MASCHILE E DI SESSO FEMMINILE - LICENZIAMENTO PER MOTIVI ECONOMICI - CORRESPONSIONE ANTICIPATA DI UNA PENSIONE DI ANZIANITA. - CAUSA 262/88.



raccolta della giurisprudenza 1990 pagina I-01889

edizione speciale svedese pagina 00407

edizione speciale finlandese pagina 00425



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1 . Le questioni che la Court of Appeal ha sottoposto alla Corte sono state sollevate nell' ambito di una controversia tra il sig . Douglas Harvey Barber ( in prosieguo : il "Barber ") e il Guardian Royal Exchange Assurance Group ( in prosieguo : il "Guardian ") vertente sulla compatibilità delle condizioni alle quali il sig . Barber era stato licenziato con il Sex Discrimination Act del 1975 e con il diritto comunitario .

Esposizione del problema

2 . Il Barber entrava al servizio della Car & General Insurance Corporation Limited ( in prosieguo : la "C & G ") nel 1948 . La C & G veniva successivamente assorbita dal Guardian . Dal 1970 il Barber era capo aggiunto dell' ufficio sinistri del Guardian in South Yorkshire nello Sheffield . Il Guardian chiudeva detto ufficio e il 31 dicembre 1980 il Barber, assieme a taluni altri dipendenti, veniva licenziato . All' epoca il sig . Barber aveva 52 anni .

3 . Il Barber era dapprima affiliato al fondo pensioni del gruppo C & G e successivamente si affiliava al Guardian Royal Exchange Pension Fund ( in prosieguo : il "fondo pensioni "). Questo fondo faceva parte del "pension scheme" ( in prosieguo : il "regime di pensioni ") che il Guardian aveva istituito per i suoi dipendenti . Si tratta di un "non contributory occupational pension scheme" cioè di un regime di pensione professionale privato finanziato unicamente con i contributi del datore di lavoro . Il regime di pensione del Guardian è stato riconosciuto dalla competente autorità britannica ( l' "Occupational Pensions Board ") come un regime "contracted out" ( cioè di deroga convenzionale al regime legale ) ai sensi della parte III del Social Security Pensions Act del 1975 . Di conseguenza, questo regime si sostituisce al regime pensionistico nazionale per la parte che è legata al reddito ( 1 ).

4 . L' età normale di pensionamento per i dipendenti del Guardian che non rientrano in particolari disposizioni del regime di pensione è stata fissata in 65 anni per gli uomini e in 60 anni per le donne . Per gli affiliati al fondo pensioni del Guardian che, come il sig . Barber, erano in precedenza affiliati al fondo pensioni della C & G, l' età normale di pensionamento è stata tuttavia fissata a 62 anni per gli uomini e a 57 anni per le donne . Il regime di pensione dispone inoltre che tutti i dipendenti affiliati al fondo hanno diritto ad una pensione immediata non solo al raggiungimento del normale limite di età, ma anche quando essi "vengono collocati a riposo" dal Guardian entro i dieci anni che precedono il raggiungimento dell' età normale di pensionamento ( 2 ).

5 . Nelle istruzioni per il personale distribuite dal Guardian ai propri dipendenti figura l' avvertenza che in caso di cessazione del rapporto di lavoro prima della normale età di pensionamento, vigono speciali disposizioni . Dette istruzioni fanno riferimento a questo proposito ad un distinto documento intitolato "Guide to Severance Terms" ( in prosieguo : le "condizioni di licenziamento ") il quale dispone che tali condizioni costituiscono parte integrante del contratto di lavoro per il personale regolare con almeno dieci anni di anzianità di servizio .

Questi dipendenti possono avvalersi delle disposizioni speciali contemplate nelle condizioni di licenziamento qualora fosse posto termine al loro contratto di lavoro per collocamento a riposo anticipato (" early retirement ") o per licenziamento per motivi economici (" reduncancy ") e gli interessati non avessero raggiunto il limite di età di 65 anni per gli uomini e di 60 anni per le donne . Due di queste disposizioni particolari entrano in considerazione in questo procedimento : le condizioni relative al diritto alla pensione (" pension entitlement ") ( vedasi infra, punto 6 ) e le disposizioni relative all' indennità di licenziamento ( vedasi "terminal payment ") ( infra, n . 7 ).

6 . Le condizioni di licenziamento riconoscono ai dipendenti affiliati al fondo pensioni che hanno raggiunto l' età di 55 anni ( gli uomini ) e 50 ( le donne ) - cioè ai lavoratori ai quali mancano dieci anni, oppure, nel caso di ex dipendenti del gruppo C & G, sette anni al raggiungimento del normale limite di età di pensionamento -, il diritto ad una pensione immediata calcolata secondo le regole del fondo pensioni .

In caso di licenziamento, detti dipendenti sono considerati dal Guardian come se fossero stati "pensionati ". Conformemente alla norma qui sopra citata ( n . 4 ) che conferisce ai dipendenti il diritto ad una pensione immediata in caso di "collocamento a riposo" nei dieci anni che precedono la normale età di pensionamento, il fondo pensioni è obbligato a versare siffatta pensione ai dipendenti interessati . Agli affiliati del fondo pensioni che sono stati occupati dieci anni o più presso il Guardian, ma che non hanno raggiunto i 55 anni ( gli uomini ) e 50 anni ( le donne ), le condizioni di licenziamento si limitano a riconoscere soltanto il diritto ad una pensione differita calcolata secondo le norme del fondo pensioni . Secondo queste disposizioni, il Guardian non considera i dipendenti licenziati interessati "collocati a riposo" di modo che essi non possono avvalersi delle sopra menzionate disposizioni relative al pensionamento entro i dieci anni che precedono l' età normale di pensionamento, al fine di ricevere per tal via una pensione immediata dal fondo pensioni . Di conseguenza questi dipendenti licenziati ricevono effettive prestazioni di pensioni solo al raggiungimento dell' età normale di pensionamento .

7 . Le condizioni di licenziamento prevedono inoltre a favore dei lavoratori licenziati il versamento di una indennità il cui importo varia a seconda che gli interessati possono pretendere una pensione immediata o no . In caso affermativo viene corrisposta una indennità di licenziamento di ammontare pari all' indennità di licenziamento legale maggiorata di una percentuale che varia in funzione dell' anzianità . In caso negativo a detti dipendenti spettano, oltre all' indennità legale di licenziamento, un importo pari a 4 o 5 settimane di retribuzione - a seconda dell' anzianità - per ogni anno di servizio prestato nell' impresa, con un massimo di 104 settimane di salario .

8 . Come ho già detto, il sig . Barber veniva licenziato dal Guardian all' età di 52 anni . Però non gli veniva concessa la pensione immediata e il Guardian gli versava un' indennità di licenziamento di 18 597 sterline ( UKL ) nette, somma comprensiva dell' indennità legale di licenziamento dell' ammontare di 3 060 UKL . Egli aveva inoltre diritto ad una pensione differita, pagabile al raggiungimento dell' età normale di pensionamento, cioè 62 anni . Se il sig . Barber fosse stato una donna di 52 anni, sarebbe stato considerato dal Guardian come "collocato a riposo", il che gli avrebbe conferito il diritto ad una pensione immediata, ma l' ammontare dell' indennità di licenziamento sarebbe stato però minore .

9 . Il sig . Barber riteneva di essere stato licenziato in condizioni discriminatorie . Citava il Guardian dinanzi all' Industrial Tribunal per violazione del Sex Discrimination Act 1975 e del diritto comunitario . In seguito al rigetto della sua domanda citava il Guardian dinanzi all' Employment Appeal Tribunal . Quest' ultimo rilevava che il Barber poteva forse pretendere il pagamento immediato di una pensione dai trustee del fondo pensione, perché al momento del suo licenziamento, mancavano meno di dieci anni al compimento dell' età normale di pensionamento ( vedasi punto 4 supra ) e perché, per quanto fosse stato licenziato, il suo caso poteva essere assimilato a quello di un lavoratore "collocato a riposo ". L' Employment Appeal Tribunal, tuttavia, riteneva di non doversi pronunciare su questa questione dato che i trustee del fondo pensione non erano stati citati nella causa per cui era stato adito .

L' Employment Appeal Tribunal dichiarava inoltre la domanda del sig . Barber infondata, per le tre seguenti ragioni . 1 ) Anche se nel caso di specie vi fosse stata discriminazione, la domanda del sig . Barber non poteva avere a fondamento il divieto di discriminazione sancito dal Sex Discrimination Act 1975, poiché l' art . 6, n . 4, di detto act esclude dal campo di applicazione di detto divieto le disposizioni "relative al decesso o al pensionamento" (" provision in relation to death or retirement "). 2 ) Nella causa Burton ( 3 ) la Corte di giustizia ha deciso che la questione se una persona ha diritto ad una prestazione erogabile ai sensi di un regime di pensioni, è una questione attinente al diritto alle prestazioni di pensione che deve essere risolta non già in base al principio della parità di retribuzione ma in base al principio della parità di trattamento . 3 ) Infine per quanto riguarda la direttiva 76/207 relativa alla parità di trattamento, l' Employment Appeal Tribunal riteneva che questa direttiva non aveva efficacia giuridica diretta nel Regno Unito e che inoltre non poteva essere di nessun ausilio per l' interpretazione dell' art . 6, n . 4, del Sex Discrimination Act, poiché non era dato di sapere quale fosse l' effetto combinato della sentenza Burton e della direttiva sulla parità di trattamento nel contesto di un ricorso vertente su un regime di pensione professionale privato .

10 . Il sig . Barber interponeva appello avverso la sentenza dell' Employment Appeal Tribunal . Nel contesto di questo ricorso, la Court of Appeal ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali :

"1 ) Qualora un gruppo di lavoratori sia licenziato dal datore di lavoro in circostanze come quelle in esame e riceva delle provvidenze in relazione col licenziamento, se tutte queste provvidenze siano 'retribuzione' ai sensi dell' art . 119 del Trattato CEE e della direttiva sulla parità di retribuzione ( 75/117/CEE ) oppure ricadano sotto la direttiva sulla parità di trattamento ( 76/207/CEE ), ovvero non ricadano sotto l' una né l' altra .

2 ) Se sia rilevante per risolvere la questione n . 1 ) che una delle provvidenze di cui trattasi sia una pensione pagata in relazione con un sistema pensionistico privato gestito dal datore di lavoro ( una 'pensione privata' ).

3 ) Se il principio di parità di retribuzione di cui all' art . 119 ed alla direttiva sulla parità di retribuzione sia trasgredito nelle circostanze della presente causa qualora

a ) un uomo ed una donna della stessa età siano licenziati nella stessa occasione e, in relazione al licenziamento, la donna riceva una pensione privata immediata, mentre l' uomo riceve solo una pensione privata differita; oppure

b ) il valore complessivo delle provvidenze ricevute dalla donna sia maggiore del valore complessivo delle provvidenze ricevute dall' uomo .

4 ) Se l' art . 119 e la direttiva sulla parità di retribuzione siano direttamente efficaci nelle circostanze del presente caso .

5 ) Se sia rilevante per la soluzione della questione n . 3 ) il fatto che il diritto della donna di ottenere la pensione immediata contemplato dai Severance Terms potesse esser fatto valere unicamente se le spettava una pensione immediata a norma del sistema privato, in quanto essa veniva trattata dal Guardian come una pensionata giacché era stata licenziata entro 7 anni dalla data normale del pensionamento stabilita dal sistema pensionistico .

11 . Per una più dettagliata esposizione dei fatti e dello svolgimento del procedimento nonché per il riassunto delle osservazioni delle parti, rimando alla relazione d' udienza dove vi è anche una esposizione del contesto normativo applicabile alla presente controversia . Posso in tal modo limitarmi ad indicare qui di seguito le quattro direttive del Consiglio che sono state invocate dalle parti nelle loro osservazioni :

- la direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975

( 75/117/CEE ) ( 4 );

- la direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976

( 76/207/CEE ) ( 5 );

- la direttiva del Consiglio 19 dicembre 1978

( 79/7/CEE ) ( 6 );

- la direttiva del Consiglio 24 luglio 1986

( 86/378/CEE ) ( 7 ).

La prima e la seconda questione pregiudiziale

12 . La Court of Appeal vuol sapere se tutte le prestazioni che i lavoratori licenziati ricevono in applicazione di modalità di licenziamento analoghe a quelle vigenti presso il Guardian debbano essere considerate come "retribuzione" ai sensi delle disposizioni dell' art . 119 del Trattato CEE e della direttiva 75/117/CEE oppure se dette prestazioni rientrino nella direttiva 76/207/CEE o in altra norma comunitaria ancora . La seconda questione si limita ad attirare l' attenzione sul fatto che la prima questione, verte, in particolare, su prestazioni di pensione concesse in applicazione di un regime di pensione professionale . Per questi motivi non procedo separatamente all' esame della seconda questione .

Nella prima questione, non si tratta di sapere se una particolare discriminazione tra lavoratori di sesso maschile e di sesso femminile sia incompatibile con il diritto comunitario . Questo aspetto viene affrontato soltanto nella terza questione . La prima questione riguarda esclusivamente la qualifica in base al diritto comunitario delle due prestazioni contemplate dalle condizioni di licenziamento : 1 ) il pagamento di una indennità di licenziamento a tutti i lavoratori licenziati, compresa l' indennità minima prescritta dalla legge in caso di licenziamento; 2 ) il pagamento ( immediato ) di una pensione ai lavoratori licenziati che hanno raggiunto l' età di 55 anni ( gli uomini ) o di 50 ( le donne ).

Nei successivi paragrafi procederò ad esaminare in quale misura questi due tipi di prestazione rientrino nell' art . 119 del Trattato CEE . Non procederò ad un separato esame della direttiva 75/117/CEE, dal momento che la questione sollevata riguarda la delimitazione della sfera di applicazione dell' art . 119 e non l' applicazione concreta del principio della parità di retribuzione su cui verte la direttiva 75/117/CEE ( 8 ).

L' indennità di licenziamento

13 . Ai sensi dell' art . 119 del Trattato CEE, un vantaggio diverso dal salario o trattamento normale è considerato come "retribuzione" quando questo vantaggio è pagato direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell' impiego di quest' ultimo . Come ha sottolineato l' avvocato generale VerLoren van Themaat nelle conclusioni da lui presentate nella causa Burton ( 9 ), l' espressione "in ragione dell' impiego" presuppone un nesso di causalità indissolubile tra la retribuzione e il rapporto di lavoro .

14 . Le parti non negano che la parte dell' indennità di licenziamento pagata dal Guardian che supera l' indennità minima di legge deve essere considerata "retribuzione" ai sensi dell' art . 119 . Anche io sono di questo parere per le seguenti ragioni .

Il nesso di causalità tra l' indennità di licenziamento e il rapporto di lavoro è chiaramente illustrato dal fatto che l' ammontare di questa indennità dipende dall' anzianità di servizio del lavoratore licenziato . Questo rapporto non viene meno in conseguenza del fatto che l' indennità è versata dopo che è stato posto termine al rapporto di lavoro . A seguito della sentenza pronunciata nella causa Garland ( 10 ), vertente su facilitazioni di viaggio concesse ai lavoratori di sesso maschile dopo il loro collocamento a riposo, è pacifico che i vantaggi accordati dopo la cessazione del rapporto di lavoro possono rientrare nel campo di applicazione dell' art . 119 . Nella sentenza Worringham ( 11 ) io trovo peraltro una conferma - se non esplicita, quantomeno implicita - dell' affermazione secondo la quale le indennità di licenziamento costituiscono una "retribuzione" ai sensi dell' art . 119 . Così la Corte nel punto 15 della motivazione di detta sentenza ha dichiarato che :

"importi (...), che vengono conglobati nel calcolo dello stipendio loro spettante al dipendente e che sono direttamente determinanti per il calcolo di altri vantaggi connessi allo stipendio, come le indennità di buonuscita, (...), costituiscono una componente della retribuzione del lavoratore ai sensi dell' art . 119, 2° comma, del Trattato, anche se vengono immediatamente prelevati dal datore di lavoro per venir versati, per conto del dipendente, a un fondo pensioni" ( il corsivo è mio ).

Comprendo questo passaggio nel senso che, quando dal datore di lavoro vengono versati direttamente degli importi ai lavoratori licenziati nel contesto di un piano di riduzione del personale, la Corte li considera a fortiori come "retribuzione" ( 12 ).

15 . Vale questa conclusione anche per quella parte dell' indennità di licenziamento corrispondente all' indennità minima legale di licenziamento? Nel corso della trattazione orale, il rappresentante del Regno Unito ha dichiarato che l' art . 119 del Trattato CEE non è applicabile a questa parte dell' indennità di licenziamento . Tale parte sarebbe un vantaggio avente carattere di prestazione di previdenza sociale . Se si fa riferimento alla sentenza pronunciata dalla Corte nella causa Defrenne I ( 13 ), detta parte dell' indennità di licenziamento, che è fissata per legge, non potrebbe essere considerata come una retribuzione pagata dal datore di lavoro .

Non posso condividere questo punto di vista . Una retribuzione non esorbita dalla sfera di applicazione dell' art . 119 per il solo fatto di essere imposta per legge . Nella sentenza Defrenne II ( 14 ) la Corte ha affermato al punto 1 del dispositivo che l' art . 119 può essere invocato dinanzi ai giudici nazionali "in particolare nel caso di discriminazioni che traggano direttamente origine da norme di legge ". Neppure la circostanza che l' obbligo di versare le indennità che grava sul datore di lavoro sia stato introdotto per considerazioni di previdenza sociale è sufficiente, a mio parere, a escludere una indennità minima di legge dalla sfera di applicazione dell' art . 119 . La situazione è la medesima per quanto riguarda le disposizioni di legge relative al salario minimo . Orbene, mi pare evidente che il salario pagato da un lavoratore rientra nella sua totalità nell' art . 119, anche se esso è legato, in tutto o in parte, a disposizioni di legge in materia di salario minimo .

Come da me già in precedenza affermato, il punto determinante è di sapere se esiste un nesso di causalità indissolubile tra la prestazione e il rapporto di lavoro : un tale nesso viene in essere nel momento in cui il datore di lavoro paga con i propri mezzi una indennità ai dipendenti che impiega o che ha impiegato in ragione del lavoro da essi prestato, e pertanto "in ragione dell' impiego", anche se la concessione di una siffatta indennità deriva da disposizioni di legge ispirate da considerazione di previdenza sociale .

16 . Riepilogando, sono del parere che un' indennità di licenziamento, inclusiva dell' indennità legale minima di licenziamento e versata ai sensi di un regime professionale dal datore di lavoro ai lavoratori da lui licenziati, è una "retribuzione" ai sensi dell' art . 119 secondo comma del Trattato CEE .

Le prestazioni di pensione

17 . Prima di analizzare, alla luce dell' art . 119 del Trattato CEE, le prestazioni di pensione tali quali risultano dalla causa principale, mi sembra utile precisare le caratteristiche del regime di pensione del Guardian .

Come ho già in precedenza detto, si tratta di un regime di pensione professionale che è stata riconosciuto dalla competente autorità come un regime "contracted out ". La Corte ha già avuto occasione di occuparsi di un analogo regime di pensione "contracted out" nel contesto di due precedenti cause, cioè le cause Worringham e Newstead ( 15 ). Nella sentenza pronunciata nella causa Newstead ( punto 3 della motivazione ) la Corte ha così descritto questo regime :

"Questo regime sostituisce, ai sensi della normativa vigente nel Regno Unito in proposito, il regime nazionale di pensioni di vecchiaia per la parte di queste prestazioni il cui importo è vincolato all' entità dello stipendio percepito da ciascun impiegato . Gli aderenti ad un regime di questo tipo, che viene detto regime di 'deroga convenzionale' (' contracted out' ), versano al regime nazionale solo contributi ridotti corrispondenti alla pensione base invariabile che il regime nazionale corrisponde a tutti i lavoratori, indipendentemente dalle retribuzioni . D' altro canto essi devono versare dei contributi al regime di categoria secondo le norme che questa stabilisce ".

Il regime di pensione del Guardian corrisponde a questa descrizione, ad eccezione di un punto : il regime di pensione del Guardian è un regime a carattere "non contributivo", cioè un regime nel quale i lavoratori non debbono versare i contributi .

Il regime di pensione del Guardian è inoltre caratterizzato dalla presenza di un fondo pensioni . Nelle conclusioni presentate nella causa Worringham, l' avvocato generale Warner ha esposto dettagliatamente il funzionamento di un siffatto fondo pensioni ( 16 ). Questo fondo è gestito da trustee che sono costituiti oltre che da uno o più rappresentanti del datore di lavoro da uno o più delegati dell' associazione del personale e/o del sindacato . I trustee sono tenuti ad esercitare le loro funzioni come fiduciari con tutta indipendenza nei confronti del datore di lavoro e dei lavoratori . Il datore di lavoro versa al fondo pensione dei contributi calcolati da un attuario sulla base degli impegni attuali e futuri del fondo . I contributi non sono attribuiti agli affiliati individualmente considerati . Le prestazioni a carico del fondo vengono versate dai trustee conformemente alle regole che disciplinano il fondo pensioni .

Per esaminare se le pensioni versate ai sensi di un siffatto regime rientrino, in caso di licenziamento, nell' art . 119 del Trattato CEE, debbo tener conto delle sentenze pronunciate dalla Corte nelle cause Defrenne I, Bilka ( 17 ) e Newstead .

18 . Nella causa Defrenne I, la Corte si è occupata della questione se una pensione di vecchiaia istituita nell' ambito di un regime legale di previdenza sociale costituisca un vantaggio ai sensi dell' art . 119 . Essa è pervenuta ad una soluzione negativa di questa questione e la ha così motivata nei punti 7-9 :

"7 In linea di principio, i vantaggi aventi il carattere di prestazioni previdenziali non sono quindi estranei alla nozione di retribuzione . Questa ultima tuttavia, così com' è definita all' art . 119, non può essere estesa ai regimi o alle prestazioni previdenziali, in ispecie alle pensioni di vecchiaia, direttamente disciplinate dalla legge al di fuori di qualsiasi concertazione nell' ambito dell' impresa o della categoria professionale interessata, e obbligatorie per categorie generali di lavoratori .

8 Detti regimi, infatti, permettono ai lavoratori di fruire di un sistema legale al cui finanziamento i lavoratori, i datori di lavoro ed eventualmente la pubblica amministrazione contribuiscono non tanto in funzione del rapporto di lavoro, quanto in base a considerazioni di politica sociale .

9 Il contributo del datore di lavoro al finanziamento di tali sistemi non costituisce quindi il pagamento, diretto o indiretto, di vantaggi al lavoratore ".

La Corte ha così affermato che dei contributi di pensione pagati da un datore di lavoro in esecuzione di un regime legale di previdenza sociale, non rientrano nell' art . 119 poiché questi contributi non sono tanto funzione del rapporto d' impiego tra il datore di lavoro e il lavoratore, quanto di considerazioni di politica sociale .

19 . A seguito di questa decisione si è posta la questione se da detta sentenza possa a contrario dedursi che nel campo di applicazione di questo articolo rientrino anche i pagamenti diretti o indiretti effettuati dal datore di lavoro in base ad un regime pensionistico di categoria di origine contrattuale .

Nella sentenza pronunciata nella causa Bilka, la Corte ha confermato che si poteva effettivamente ragionare a contrario . In questa causa si trattava di una pensione aziendale complementare che, in conformità alle disposizioni della normativa tedesca, era stata istituita mediante contrattazione collettiva e che era finanziata esclusivamente dal datore di lavoro . I lavoratori a tempo pieno potevano aspirare al beneficio di questa pensione, mentre i lavoratori a tempo parziale - in maggioranza, di sesso femminile - non lo potevano . Dopo avere accertato che il regime di pensione controverso traeva origine da un accordo stipulato tra il datore di lavoro e il consiglio d' impresa e che faceva inoltre parte integrante dei contratti di lavoro conclusi con i dipendenti, la Corte ha affermato che le prestazioni corrisposte ai dipendenti in base a detto regime rientravano nella sfera di applicazione dell' art . 119 ( vedasi punti 20-22 ).

A nostro parere, la sentenza pronunciata dalla Corte nella causa Bilka deve essere intesa nel senso che le pensioni erogate conformemente a un regolamento aziendale di origine contrattuale e finanziate esclusivamente dal datore di lavoro devono essere considerate come una retribuzione - anche se presentano somiglianze con prestazioni di previdenza sociale - perché esse sono ( di norma ) state istituite a seguito di una concertazione interna in seno all' impresa interessata a favore di una certa categoria di lavoratori, cioè quelli che lavorano in una impresa determinata, e sono pertanto collegate con il rapporto di lavoro tra un dato datore di lavoro e i suoi dipendenti .

20 . Le sentenze Defrenne I e Bilka hanno chiaramente delimitato la sfera d' applicazione dell' art . 119 per quanto riguarda i regimi di pensione puramente legali ed i regimi di pensione puramente contrattuali . Ma cosa ne è dei regimi detti "contracted out"?

Nelle conclusioni presentate nella causa Worringham ( 18 ), l' avvocato generale Warner ha rilevato che un regime "contracted out" è un regime di pensione privato che non è istituito come complemento del sistema legale di previdenza sociale bensì come sistema destinato a sostituirlo in tutto o in parte . Per questa ragione, l' avvocato generale riteneva che un siffatto regime non rientrava nel campo di applicazione dell' art . 119 . Nella sentenza pronunciata in detta causa, la Corte ha tuttavia affrontato il problema interpretativo in modo diverso dall' avvocato generale, sicché non ha avuto modo di pronunciarsi sull' effetto che deve essere attribuito a questo vincolo tra un regime di pensione professionale e il regime di pensione legale .

Detta questione si è posta di nuovo nella causa Newstead . Al pari del sig . Barber, il sig . Newstead era affiliato ad un regime di pensione di categoria che era stato riconosciuto come regime "contracted out ". Conformemente alle condizioni per il riconoscimento fissate dal Social Security Pensions Act 1975, questo regime prevedeva la concessione di una pensione di riversibilità per la vedova ( ma non per il vedovo ) in caso di morte di un dipendente coniugato di sesso maschile . Detta pensione di riversibilità era erogata a carico di un fondo finanziato con i contributi dei dipendenti di sesso maschile . Questi contributi venivano trattenuti sul salario lordo dal datore di lavoro . Le dipendenti non erano tenute a versare contributi al fondo e percepivano un salario netto più elevato dei dipendenti di sesso maschile .

Ai fini del caso di specie mi sembrano rilevanti essenzialmente i punti 14 e 15 :

"14 E' quindi opportuno rilevare che l' elemento che dà origine alla criticata disparità non costituisce né una prestazione corrisposta ai lavoratori, né un contributo versato dal datore di lavoro stesso a nome del dipendente a un regime pensionistico, che possano essere considerati come 'vantaggi pagati direttamente o indirettamente al lavoratore' ai sensi dell' art . 119 .

15 La citata disparità è dovuta invece al prelievo di contributi ad un regime pensionistico di categoria . Questo regime implica determinate disposizioni più favorevoli del regime assicurativo obbligatorio generalmente applicato e sostituisce quest' ultimo . Di conseguenza detti contributi, esattamente come i contributi ad un regime previdenziale obbligatorio, devono considerarsi rientranti nel campo d' applicazione dell' art . 118, non già dell' art . 119 ".

21 . Il governo britannico vede nella sentenza Newstead una conferma del suo punto di vista che i regimi "contracted out" come quello del Guardian non rientrano nella sfera dell' art . 119 del Trattato CEE poiché si sostituiscono al regime legale . Questa conclusione mi sembra troppo generica .

Nel leggere la sentenza Newstead, non si deve perdere di vista che lo stipendio lordo pagato dal datore di lavoro agli uomini e alle donne era uguale . Non vi era pertanto alcuna discriminazione in materia di retribuzione ( lorda ). La differenza accertata era relativa al salario netto e derivava esclusivamente da un regime di pensione per vedove imposto dalla legge britannica nel quadro delle condizioni per il riconoscimento dei regimi "contracted out" ai sensi del quale il datore di lavoro era obbligato a trattenere un contributo per detto regime dal salario corrisposto ai suoi dipendenti di sesso maschile . La sentenza della Corte verteva su questo aspetto particolare contemplato dalla legge per le vedove e si collocava nella linea della sentenza pronunciata nella causa Defrenne I, nella quale la Corte ha ritenuto che un regime di pensione ugualmente istituito dalla legge è sottratto alla sfera di applicazione dell' art . 119 .

Parimenti sottrarre dal campo d' applicazione dell' art . 119 il regime qui considerato in ragione dell' analogia con la sentenza Defrenne I, come suggerito dal governo britannico, mi pare essere una generalizzazione eccessiva della sentenza Newstead . La situazione che si presenta nel caso di specie assomiglia, al contrario, a quella sulla quale la Corte ebbe a pronunciari nella causa Bilka . In primo luogo, il diritto ad una pensione immediata in caso di licenziamento, materia della presente causa, non trova la sua fonte in una disposizione di legge che rende obbligatorio il predetto diritto al fine di assicurare il parallelismo con un complesso di analoghe provvidenze previste in genere dal regime nazionale di previdenza sociale a favore dei lavoratori licenziati . La fonte di questo diritto riposa nelle modalità di licenziamento del Guardian, le quali, al pari della fattispecie Bilka, sono di natura strettamente contrattuale . Anzi non si tratta qui, come nella causa Newstead, di un regime finanziato attraverso contributi trattenuti sugli stipendi, ma anzi, come nella causa Bilka, di un regime finanziato da contributi che il datore di lavoro paga dai mezzi propri a titolo di vantaggio complementare concesso ai propri dipendenti attraverso un regime di pensioni . Perciò il regime di pensione che il Guardian applica ai propri dipendenti licenziati rientra nella sfera di applicazione dell' art . 119, esattamente come l' indennità di licenziamento con la quale è strettamente connessa nel caso di specie e alla quale si può in parte sostituire .

22 . In precedenza ( n . 17 ) ho precisato che il regime di pensione del Guardian presenta due caratteristiche : da un lato esso è interamente finanziato da contributi a carico del datore di lavoro, dall' altro, i contributi sono versati a un fondo pensione tramite dei trustee che assicurano il versamento delle pensioni .

A mio parere, nessuna di queste due caratteristiche modifica il punto di vista da me adottato . La prima caratteristica conferma questo punto di vista poiché il regime considerato si trova così ancora più ravvicinato a quello del caso Bilka ( dove pure si trattava di una pensione finanziata esclusivamente dal datore di lavoro ).

D' altro lato, questa seconda caratteristica non è assolutamente d' impedimento all' applicazione dell' art . 119 . Quest' articolo del Trattato abbraccia infatti qualsiasi vantaggio che il datore di lavoro direttamente o indirettamente paga al lavoratore in ragione dell' impiego di quest' ultimo . E' chiaro che i contributi versati dal datore di lavoro ai trustee del fondo pensione sono destinati ai dipendenti di cui i trustee devono difendere gli interessi . Le somme che il datore di lavoro paga ai trustee e che questi versano ai dipendenti devono pertanto essere considerati come vantaggi pagati indirettamente ai lavoratori . Questo punto di vista mi pare essere stato peraltro confermato dalla Corte nella sentenza da lei pronunciata nella causa Warringham .

23 . Riassumendo, sono dell' opinione che le pensioni che tramite i trustee di un fondo pensione finanziato con i contributi del datore di lavoro vengono erogate ai dipendenti licenziati in conformità a un regime di pensione di categoria riconosciuto come un regime "contracted out" costituiscono "retribuzione" ai sensi dell' art . 119, secondo comma del Trattato CEE .

La questione intermedia

24 . Nelle sue osservazioni la Commissione ha sostenuto che nella sentenza pronunciata nella causa Bilka, la Corte sarebbe ritornata sulla distinzione da lei in precedenza operata nella sentenza Burton tra l' "importo" della prestazione salariale ( retribuzione contemplata dall' art . 119 ) e l' "accesso" a detta prestazione ( condizione di lavoro che non rientra nell' art . 119 bensì negli artt . 117 e 118 ). Se così non fosse stato, detta distinzione potrebbe in ogni caso essere fatta solo nell' ipotesi di un pensionamento volontario, perché in caso di licenziamento non si porrebbe il problema dell' "accesso" alle indennità di licenziamento .

Prima di risolvere le questioni della Court of Appeal sul carattere discriminatorio del regime controverso, procedo ad esaminare la questione se tali affermazioni della Commissione siano fondate . Ammesso che la Commissione abbia ragione e che le condizioni che disciplinano il diritto alla retribuzione ( compreso il diritto ad una indennità o ad una pensione in caso di licenziamento ) rientrino nel campo di applicazione dell' art . 119, la terza e la quinta questione, come pure la quarta questione, debbono allora essere risolte nel senso indicato dal giudice a quo nelle questioni da lui sollevate, collocandosi nell' ottica dell' art . 119 . In caso contrario, le questioni debbono essere risolte alla luce delle direttive relative alla parità di trattamento che allora sono applicabili .

25 . Mi sembra utile ricordare sommariamente i fatti alla base della causa Burton . Il sig . Burton era al servizio della British Railways Board ( BR ), una persona giuridica di diritto pubblico che nel contesto di una ristrutturazione interna offriva a taluni dipendenti la possibilità di lasciare volontariamente l' azienda alle condizioni fissate da un accordo collettivo di lavoro concluso tra la direzione e le organizzazioni sindacali riconosciute . Questo accordo collettivo prevedeva che solo i dipendenti di 60 anni o oltre ( per gli uomini ) o di 55 anni o oltre ( per le donne ) potevano avvalersi di questa possibilità . Il personale interessato riceveva, in caso di dimissioni volontarie, una pensione anticipata oltre a una buona uscita pagata in contanti . Il sig . Burton, che aveva 58 anni, chiedeva di poter lasciare l' impresa beneficiando di queste condizioni . La sua domanda veniva respinta dalla BR poiché non aveva raggiunto l' età minima richiesta per i lavoratori di sesso maschile .

Nel punto 8 della sentenza la Corte ha affermato :

"Ne risulta che il problema interpretativo sottoposto al vaglio della Corte non riguarda l' indennità in quanto tale, bensì la questione se sussista discriminazione per quel che riguarda le condizioni d' accesso al regime di pensionamento anticipato . Questa materia è disciplinata dalle disposizioni della direttiva 76/207 indicate dal giudice nazionale, non già dall' art . 119 del Trattato né dalla direttiva 75/117 ".

26 . Intendo questo punto della motivazione nel senso che quando si tratta di "indennità in quanto tale", l' art . 119 è applicabile . Per contro, se si tratta delle "condizioni d' accesso" al regime di pensionamento volontario, allora non trova più applicazione l' art . 119, bensì la direttiva 76/207, anche quando a queste condizioni si ricollegano ( vedasi sotto ) conseguenze finanziarie per il dipendente .

Nella causa Burton la Corte si è pronunciata su una condizione di accesso ben preciso, cioè la condizione dell' età che differisce a seconda del sesso, per poter vantare il diritto ai vantaggi contemplati nel programma di riduzione di personale in caso di cessazione del rapporto di lavoro a seguito di pensionamento volontario . La sentenza della Corte secondo la quale detta condizione d' età ricade sotto la direttiva 76/207 e non sotto l' art . 119 si colloca nel prolungamento della sentenza Defrenne III ( 19 ) dove la Corte, a proposito di una clausola in base alla quale un contratto di lavoro di hostess veniva risolto al raggiungimento del 40° anno d' età dell' interessata, ha affermato che :

"più in particolare, la circostanza che la fissazione di determinate condizioni di lavoro - come la fissazione d' uno speciale limite d' età - possa avere conseguenze pecuniarie non è sufficiente per far rientrare condizioni di questo tipo nel campo d' applicazione dell' art . 119, fondato sullo stretto collegamento che intercorre fra la natura della prestazione di lavoro e l' ammontare della retribuzione;" ( punto 21 della motivazione ).

Oltre alla sentenza Burton, la Corte ha altresì deciso in tre successive sentenze ( Roberts ( 20 ), Marshall ( 21 ) e Beets-Proper ( 22 )) che un limite di età applicato per la cessazione di un rapporto di lavoro è una condizione di lavoro e più precisamente una condizione di licenziamento la cui regolarità deve essere valutata alla luce della direttiva 76/207 .

27 . Nella causa Bilka la Corte non si trovava di fronte ad un requisito di età variabile in funzione del sesso ma, come detto innanzi ( punto 19 ), ad una condizione per il riconoscimento di una pensione integrativa aziendale istituita mediante un accordo collettivo secondo la quale solo i dipendenti a tempo pieno potevano beneficiare di detta pensione . La Corte ha allora ritenuto che le prestazioni versate in base a questo regime rientrano nell' art . 119 e che potevano senz' altro essere argomento di una discriminazione vietata da detto articolo poiché il regime escludeva espressamente dipendenti a tempo parziale di sesso femminile ( 23 ).

Si pone pertanto la questione di sapere se la sentenza pronunciata dalla Corte nella causa Bilka sia compatibile con le vostre precedenti sentenze pronunciate nella causa Burton e, in caso contrario, se e in quale misura la giurisprudenza relativa alla causa Burton sia stata superata da quella relativa alla causa Bilka .

28 . A prima vista, infatti, si pone un problema di compatibilità . Effettivamente non vedo affatto perché una condizione di età alla quale è subordinata la concessione di un vantaggio in materia di pensione non potrebbe rientrare nel campo di applicazione dell' art . 119 mentre lo potrebbe una condizione relativa al lavoro a tempo pieno alla quale è parimenti soggetta la concessione di un vantaggio in materia di pensione . In entrambi i casi si tratta di una condizione d' "accesso" ad un regime di pensione ( 24 ). In quanto tali, dette condizioni debbono essere distinte dalle condizioni retributive stricto sensu, le quali, per esempio, disciplinano l' ammontare, gli elementi costitutivi e il modo del calcolo del salario o, in questo caso, della pensione, cioè di condizioni che disciplinano le "prestazioni" stesse .

Le condizioni concernenti l' accesso a vantaggi salariali ( concessi in caso di licenziamento ) hanno inconfutabilmente impatto sulle "prestazioni" nel senso che esse condizionano la prestazione ( quanto alla sua esistenza o al momento in cui viene in essere ). Ma, conformemente alla giurisprudenza della Corte elaborata nella sentenza Defrenne III, questo "non è sufficiente per far rientrare condizioni di questo tipo nel campo di applicazione dell' art . 119, fondato sullo stretto collegamento che intercorre fra la natura della prestazione di lavoro e l' ammontare della retribuzione" ( punto 21 della motivazione, già citato al punto 26 ). Le conclusioni della sentenza Burton sembrano accostarsi a questa decisione mentre quelle della sentenza Bilka se ne discostano .

29 . Per uscire da questa "impasse", esistono tre soluzioni . In limine però osservo che i motivi per cui così frequentemente ricorrono problemi di delimitazione tra il campo di applicazione dell' art . 119 e quello della direttiva in materia di parità di trattamento ( ammesso che il secondo prevalga sul primo ) risiede naturalmente nella circostanza che la giurisprudenza di questa Corte riconosce, a determinate condizioni, efficacia diretta tra privati all' art . 119 ma non alle sovramenzionate direttive ( vedansi punti 47 e 49 infra ). Se questa importante differenza dovesse venir meno o perdere d' importanza, i problemi di delimitazione dinanzi evocati diverrebbero più rari se non addirittura sparirebbero .

Le tre soluzioni sono le seguenti : o, alla stregua della sentenza Burton, restringere il campo d' applicazione dell' art . 119 alle condizioni retributive strictu sensu riguardanti l' ammontare della retribuzione, e quindi alle prestazioni stesse, nel qual caso si deve rifiutare alla sentenza Bilka un valore di precedente a questo riguardo; o intendere il campo di applicazione dell' art . 119 in modo che in esso rientrano tutti gli elementi del rapporto di lavoro che direttamente o indirettamente influenzano l' ammontare del salario, cioè implicano conseguenze finanziarie per il dipendente, nel qual caso la sentenza Bilka deve essere considerata come antesignana di una concezione che segna una rottura con la concezione restrittiva risultante in proposito dalla sentenza Defrenne III; oppure sviluppare dalla sentenza Bilka e dalla sentenza Defrenne III un denominatore comune e ricavare da esso un' interpretazione dell' art . 119 che dia a questo articolo la sua intera portata tenendo altresì conto delle materie disciplinate negli artt . 117 e 118 .

Passo ora ad esaminare brevemente queste soluzioni una per una .

30 . La prima soluzione ha il merito di ricollegarsi alla concezione della Corte quale espressa nella sentenza Defrenne III nei punti 19 e 20 ( i quali precedono il punto della motivazione da me citato nel n . 26 di cui sopra ). La Corte ha ivi considerato che

"in contrasto con le disposioni di carattere essenzialmente programmatico degli artt . 117 e 118, l' art . 119, circoscritto al problema delle discriminazioni fra lavoratori dei due sessi in materia salariale, costituisce una norma speciale, la cui applicazione è vincolata a precisi presupposti;

così stando le cose, non si può estendere la portata di detto articolo ad elementi del rapporto di impiego diversi da quelli cui esso espressamente si riferisce ".

Nei successivi punti la Corte espone altre ragioni ( oltre a quelle da me già citate al n . 26 ) che impongono l' adozione di una siffatta interpretazione non estensiva : l' art . 119 verte su un fattore determinato, cioè la parità di retribuzione per uno stesso lavoro e non sulle altre condizioni di assunzione o di lavoro che possano tener conto della situazione particolare della donna nel processo lavorativo; il fatto di estendere il disposto dell' art . 119 può compromettere l' applicabilità diretta di questo articolo e implicare un' ingerenza nei settori riservati dagli artt . 117 e 118 alle autorità ivi indicate .

A sfavore di questa soluzione sta la circostanza che essa tutto sommato dà all' art . 119 una interpretazione restrittiva che incide sulla sua sfera di applicazione - mentre la Corte, una volta dentro questo campo di applicazione, adotta una visione ampia degli elementi che rientrano nella nozione di "retribuzione" - e la circostanza che tale interpretazione è, sotto tutti gli aspetti, meno conforme al principio di parità, tra i dipendenti di sesso maschile e femminile, un principio di cui la Corte ha più volte sottolineato l' importanza fondamentale ( 25 ) e sul quale ha fatto perno ( 26 ) per dare, a seconda del caso, ai concetti comunitari una interpretazione restrittiva o estensiva .

31 . La seconda soluzione che prenderebbe la sentenza Bilka come punto di partenza e che farebbe rientrare nel campo di applicazione dell' art . 119 tutti gli aspetti del rapporto di lavoro che possono avere conseguenze finanziarie e che pertanto possono esercitare direttamente ed indirettamente un influsso sulla retribuzione del lavoratore presenta evidentemente vantaggi e svantaggi contrapposti . A favore di questa soluzione gioca il fatto che essa, conformemente al principio di parità, offre la più ampia portata possibile dove l' accento non viene più posto sul carattere "particolare" o "eccezionale" dell' art . 119 comparato con le disposizioni generali degli artt . 117 e 118, ma anzi sulla natura giuridicamente vincolante dell' art . 119, confrontata con ( vedasi Defrenne III ) le "disposizioni di carattere essenzialmente programmatico" degli artt . 117 e 118, in modo da conferire all' art . 119 il contenuto più vasto possibile .

Gli svantaggi di questa soluzione è che da un lato non fornisce in misura maggiore della soluzione precedente un criterio decisivo che consente di delimitare l' art . 119 rispetto agli artt . 117 e 188, dato che il criterio dell' influenza diretta o indiretta sulla retribuzione non è tanto chiaro, anche se è forse di più facile applicazione della distinzione operata tra l' "indennità in quanto tale" e le "condizioni di accesso" alla retribuzione . Dall' altro lato, questa seconda soluzione ha l' effetto di sconfinare nel campo che gli artt . 117 e 118 riservano agli Stati membri ed alla Commissione .

32 . Resta la terza soluzione consistente nel porre la sentenza Bilka e la giurisprudenza precedente sotto un comune denominatore .

Ricordo che le sentenze pronunciate nelle cause Defrenne III, Burton, Marshall, Beets-Propeer e pure, sembra, nella causa Roberts, vertevano tutte su una condizione di età o un limite di età relativo alla cessazione di un rapporto di lavoro . Tale condizione o limite era inteso a individuare i dipendenti ai cui contratti di lavoro sarebbe stato posto fine a determinate condizioni finanziarie . Vista in questa ottica, la condizione o il limite di età si presenta chiaramente come una condizione di lavoro o, più esattamente, come una condizione di licenziamento oppure, in termini più ampi, come una condizione di cessazione del contratto di lavoro o di impiego, cioè una condizione in virtù della quale vengono scelti i dipendenti al cui rapporto di lavoro viene posto termine ( 27 ). Per contro, quando la condizione o il limite di età non svolgono questa funzione ma determinano, come nel caso di specie, la concessione dell' indennità di licenziamento o della pensione per i lavoratori al cui rapporto è stato già in precedenza deciso di porre termine sulla base di altri fattori ( per ipotesi non discriminatori ), si tratta allora di una condizione salariale rientrante nell' art . 119 ( 28 ). Nella causa Bilka, la quale non verteva su una condizione di età, era per contro in discussione anche una condizione attinente alla concessione di un diritto di pensione ( questo è altresì il caso della sentenza recentemente pronunciata nella causa Rinner-Kuehn, la quale fa dipendere dall' art . 119 una condizione relativa alla concessione di una retribuzione in caso di malattia ).

La distinzione appena operata perviene in sostanza a far rientrare nel campo di applicazione dell' art . 119 le condizioni di lavoro ( comprese le condizioni di licenziamento e le altre condizioni di dimissioni ) che determinano direttamente l' accesso ad una prestazione salariale ( cioè la concessione di questa ) - compresa una indennità o una pensione in caso di licenziamento - ma non le condizioni anteriori che regolano la nascita, lo svolgimento o la cessazione del rapporto d' impiego, anche se queste ultime condizioni comportano conseguenze pecuniarie o si accompagnano a provvidenze finanziarie ( come l' indennità di licenziamento o le prestazioni di pensione ).

Questa soluzione intermedia presenta il vantaggio di dare pienezza al campo di applicazione dell' art . 119 includendovi tutte le condizioni di retribuzione in senso lato ( ma non eccessivamente lato ) senza restringerle alle sole condizioni che disciplinano l' ammontare della retribuzione, i suoi elementi costitutivi o il suo modo di calcolo, e di restare nel solco delle sentenze pronunciate dalla Corte senza sconfinare oltre misura nel campo di applicazione degli artt . 117 e 118 . Infatti questa soluzione intermedia limita la seconda soluzione eccessivamente ampia - e, a mio avviso, priva di un sufficiente sostegno del testo del Trattato - in quanto non fa rientrare nella sfera di applicazione dell' art . 119 tutte le condizioni di lavoro che possono influire sulla retribuzione direttamente o indirettamente ma solo le condizioni che regolano la concessione ( di una parte ) della retribuzione e che debbono pertanto essere distinte da quelle che regolano un elemento distinto dalla retribuzione ( per esempio la cessazione del rapporto d' impiego ), anche se questo altro elemento può comportare l' applicazione di provvidenze finanziarie .

33 . Dall' esposizione che precede è dato di capire che la mia preferenza va alla terza soluzione ( intermedia ): essa conferisce al campo di applicazione dell' art . 119 una portata ampia ma non eccessiva e si colloca nel solco delle sentenze della Corte . Essa ha come conseguenza che la fattispecie che oggi sto esaminando rientra nell' art . 119 del Trattato CEE, perché la condizione dell' età non ha qui lo scopo di individuare i lavoratori al cui rapporto di lavoro viene posto termine ( nel qual caso si tratterebbe di una condizione di licenziamento che rientrerebbe nella direttiva sulla parità di trattamento : vedasi infra, punto 38 e seguenti ) ma costituisce anzi, una condizione per la concessione di una indennità o di una pensione in caso di licenziamento, che produce i suoi effetti dopo che sia stato posto termine al rapporto di lavoro ( nel caso di specie a seguito della chiusura dell' ufficio nel quale il Barber era occupato, e questo per tutti coloro che vi lavoravano, senza distinzione tra uomini e donne ) ( 29 ).

Per il caso in cui la Corte non condivida il mio parere e dovesse ritenere che tutte le condizioni per accedere alla retribuzione - ivi compresa la condizione dell' età, considerata nel caso di specie - debbano essere esaminate esclusivamente alla luce delle direttive sulla parità di trattamento ( e che nessuna di esse rientri nell' art . 119 ), mi accingo a sviluppare due ordini di ragionamento : ad esaminare cioè tanto l' ipotesi dell' applicazione dell' art . 119, quanto l' ipotesi dell' applicazione delle direttive sulla parità di trattamento . Questa doppia impostazione del problema permetterà peraltro di valutare le conseguenze della scelta a favore dell' una o dell' altra ipotesi . Nel corso del mio ragionamento esporrò brevemente la questione degli effetti nel tempo di un' eventuale decisione della Corte ai sensi della quale l' art . 119 dovesse applicarsi effettivamente a casi quale quello di specie ( vedasi punto 37 infra ).

( 23 ) Vedasi altresì sentenza 13 luglio 1989, Rinner-Kuehn ( causa 191/88, Racc . pag . 2743 ) dove la Corte ha dichiarato che l' art . 119 osta in linea di principio ad una norma nazionale che consente ai datori di lavoro di non versare retribuzioni in caso di malattia dei lavoratori ( essenzialmente di sesso femminile ) che lavorano a tempo parziale .

( 24 ) Esistono naturalmente delle differenze : la condizione relativa al lavoro a tempo pieno riguarda la concessione stessa della pensione, mentre la condizione dell' età verte sul momento in cui viene concessa la pensione . Questa differenza ha un carattere relativo : il "rinvio del diritto" in materia di pensioni di anzianità o di quiescenza diventa una "perdita del diritto" in caso di decesso del beneficiario . Tale differenza è d' altronde inconferente nel contesto in cui la collochiamo nella fattispecie oggi in esame : ambedue le condizioni riguardano l' accesso al regime .

( 25 ) Vedasi, in particolare, la sentenza 20 marzo 1984, Razzouk e Beydoun, punto 16 della motivazione ( cause riunite 75 e 117/82, Racc . 1984, pag . 1509 ).

( 26 ) Vedasi in particolare la sentenza Marshall ( già citata : nota 21 ), punto 36 della motivazione .

( 27 ) Vedasi in particolare la sentenza Marshall ( già citata : nota 21 ), punto 32 della motivazione .

( 28 ) Anche nella causa Roberts si trattava, infatti, come emerge dal punto 33, di una condizione di età ( identica ) per la concessione di una pensione anticipata ( e non, come potrebbero far credere i punti 30 e 32 di un limite di età sulla base del quale sarebbe stato stabilito quali lavoratori debbano essere obbligatoriamente collocati in quiescenza ). La Corte, è vero, non ha valutato questa condizione di età ( identica ) nell' ottica dell' art . 119 . La ha qualificata condizione di licenziamento ai sensi dell' art . 5 della direttiva 76/207/CEE, poiché la questione sottopostale verteva soltanto sul punto se la sig.ra Roberts fosse stata trattata in modo incompatibile con detta direttiva . La sig.ra Roberts non avrebbe tratto alcun vantaggio dall' applicazione dell' art . 119 dal momento che aveva ricevuto indennità di licenziamento identiche a quelle percepite dai suoi colleghi di sesso maschile della medesima età ( vedansi i punti 42 e 43 infra ). L' art . 119 e la direttiva 76/207/CEE tuttavia non si escludono l' uno con l' altra ( vedasi il primo punto della motivazione della direttiva 76/207/CEE ). Dalla sentenza, che dichiara che la condizione di età su cui verteva la causa Roberts rientrava sotto la direttiva 76/207/CEE, non è pertanto possibile dedurre che l' art . 119 non può essere contemporaneamente applicato .

( 29 ) La posizione in tal modo adottata ha la conseguenza che non occorre più ritornare su quanto affermato in subordine dalla Commissione ( vedasi punto 24 infra ) secondo cui nell' ipotesi in cui si ammettesse che la condizione di età non rientri nell' art . 119 - conclusione alla quale nel caso di specie non pervengo - una simile decisione dovrebbe allora essere limitata all' ipotesi di pensionamento volontario e non si applicherebbe pertanto ai casi di licenziamento, poiché non si avrebbe in tal caso alcun problema di "accesso" (( vedasi cionondimeno il punto 39 infra in cui questa distinzione svolge effettivamente un ruolo, non già per il caso considerato nella specie, ma per l' applicazione dell' art . 4 lett . a ) della direttiva 86/378 ) )). Come emerge dalle mie conclusioni, credo che la distinzione che si debba fare debba essere altrimenti formulata e che, contrariamente a quanto affermato dalla Commissione, non dipenda dal fatto di stabilire se sia stato il datore di lavoro oppure il lavoratore a prendere l' iniziativa di porre termine al contratto di lavoro .

( 30 ) Nella causa Burton ( già citata : nota 3 ), la Corte ha ritenuto che il concetto di "licenziamento" contempla pure un pensionamento anticipato . Dopo di che il Consiglio ha approvato la direttiva 86/378/CEE, che si applica, in particolare, ai regimi professionali che garantiscono una tutela in caso di pensionamento anticipato ( vedasi punto 39 ).

( 31 ) Nello stesso senso la giurisprudenza britannica . Nella causa Hayward contro Cammell Laird ( n . 2 ) ICR 1988, 464, la House of Lords ha deciso che l' art . 1 della direttiva 75/117 non può essere interpretato nel senso che, qualora la retribuzione dia globalmente il medesimo risultato per gli uomini e per le donne, il fatto che taluni elementi di questa retribuzione costituiscano oggetto di discriminazione a favore della donna sia irrilevante in quanto una siffatta discriminazione è compensata da elementi della retribuzione che comportano vantaggi altrettanto discriminatori a favore dell' uomo .

( 32 ) Vedasi la risposta del governo britannico al quesito posto dalla Corte in merito ai vantaggi fiscali legati ai regimi professionali di pensione, riprodotto nella parte III della relazione d' udienza .

( 33 ) P.E . Morris : "The direct effect of directives : some recent developments in the European Court" ( L' efficacia diretta delle direttive : recenti sviluppi della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee ), Journal of Business Law, 1989, pagg . 233 e segg . e pag . 309 e segg ., in particolare pag . 310 .

( 34 ) Il principio "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" è più diffuso del principio dell' "estoppel", ispirato al diritto angloamericano . Il principio "nemo auditur" rimanda più semplicemente ad una omissione, mentre il principio dell' "estoppel" può, tra altro, indicare ( anche ) l' esistenza di una contraddizione nel comportamento di una persona e la fiducia che questo comportamento ha ispirato in un' altra persona, sulla quale quest' ultima aveva basato il suo comportamento .

( 35 ) Vedasi altresì la sentenza 15 maggio 1986, Johnston, punto 56 della motivazione ( causa 222/84, Racc . 1986, pag . 1651 ).

( 36 ) Questo è l' oggetto di una questione pregiudiziale che la Corte deve ancora risolvere nella causa C-188/89, Foster e altri contro British Gas .

( 37 ) Vedasi sentenza 12 maggio 1987, Traen, punto 24 della motivazione ( cause riunite 372-374/85, Racc . 1987, pag . 2141 ), sentenza 11 giugno 1987, Pretore di Salò / X, punto 19 ( causa 14/86, Racc . 1987, pag . 2545 ) e sentenza 8 ottobre 1987, Kolpinghuis Nijmegen, punto 9 ( causa 80/86, Racc . 1987, pag . 3969 ).

( 38 ) Vedasi sentenza 10 aprile 1984, Von Colson e Kamann ( causa 14/83, Racc . 1984, pag . 1891 ). Vedasi anche la sentenza pronunciata in pari data, Hanz, ( causa 79/83, Racc . 1984, pag . 1921 ).

( 39 ) Vedansi le sentenze già citate nella causa Johston ( punto 53 ) e Kolpinghuis Nijmegen ( punto 12 ) nonché la sentenza 20 settembre 1988, Gebroeders Beentjes, punto 39 della motivazione ( causa 31/87, Racc . pag . 4635 ) e la sentenza 7 novembre 1989, Nijman, punto 6 della motivazione ( causa 125/88, Racc . pag . 3533 ).

( 40 ) Vedansi le conclusioni presentate il 14 novembre 1989 dall' avvocato generale Darmon nelle cause 177/88 e 179/88 .

( 41 ) Vedansi cionondimeno le conclusioni presentate dall' avvocato generale Sir Gordon Slynn nella causa Marshall ( Racc . 1986, pag . 732 ).

( 42 ) Vedasi Arbeitsgericht Hamm, 6 settembre 1984, Der Betrieb, 1984, pag . 2700 .

( 43 ) Vedasi Y . Galmot e J.C . Bonichot : "La Cour de justice des Communautés européennes et la transposition des directives en droit national" ( La Corte di giustizia delle Comunità europee e la trasposizione delle direttive nel diritto nazionale ). Revue française de droit administratif, 1988, pag . 1 e segg ., in particolare pag . 22 .

( 44 ) Con l' espressione "efficacia orizzontale nei confronti dei terzi" (" Drittwirkung ") si vuole in genere dire che la norma in esame ( sia che si tratti di una disposizione del Trattato o di una disposizione contrattuale o di una disposizione di una direttiva ) può egualmente raggiungere la sfera giuridica di un "terzo", cioè di una persona diversa da quella alla quale detta disposizione impone direttamente obblighi ( individuali ) o conferisce diritti ( individuali ) ( imponendogli, per esempio, un obbligo generale di astensione ).

( 45 ) Come da me sopra indicato ( punto 51 ), essa può esserne distinta in quanto si tratta unicamente di una efficacia generalizzata "nei confronti dei terzi" ( la quale, attualmente, è ammessa dalla Corte solo a carico di soggetti pubblici ) e non di una efficacia diretta in senso stretto, fondata sulla presenza di un' obbligazione propria, imposta al datore di lavoro, soggetto privato .

( 46 ) Di cui gli artt . 2 e 26 e, rispettivamente, gli artt . 3 e 7 si riferiscono al diritto fondamentale di cui qui stesso trattasi . Questi patti tra il 1976 ed oggi sono stati ratificati da tutti gli Stati membri ( le uniche eccezioni sono la Grecia, per quanto concerne i primi articoli citati, e l' Irlanda, per quanto riguarda gli articoli citati in secondo luogo .

( 47 ) P . van Dijk e G.J.H . van Hoof : De Europese conventie in theorie en praktijk ( La convenzione europea in teoria e in pratica ), 1979 ( 2a edizione : 1982 ) pagg . 15 e 16 . Nel 1984 è apparsa una traduzione in lingua inglese dell' edizione del 1982 sotto il titolo Theory and practice of the European Convention on human rights . La citazione vi figura nelle pagg . 16 e 17 .

( 48 ) Ibidem, pagg . 339 e segg . ( versione olandese ); pag . 386 e segg . ( versione inglese ).

( 49 ) Vedansi le decisioni del 7 aprile 1987, 172/1984, 180/1984 e 182/1984 della competente commissione pubblicata nel Report of the human rights Committee ( Rapport de la Commissione des droits de l' homme ), UN/GAOR, 42a sessione, Suppl . 40(A/42/40 ) 1987, 139-169 ( in particolare punti 12.1-12.5 della prima decisione ).

( 50 ) Confronta, per quanto riguarda le disposizioni del GATT, la sentenza 16 marzo 1983, SIOT, punto 28 della motivazione ( causa 266/81, Racc . 1983, pag . 731 ).

( 51 ) Vedansi le sentenze 18 ottobre 1989, Orkem, punti 18 e 31 della motivazione ( causa 374/87, Racc . pag . 3283 ) e Solvay, punti 15 e 28 della motivazione ( causa 27/88, Racc . pag . 3355 ).

( 52 ) Nello stesso senso la conclusioni dell' avvocato generale Capotorti nella causa Defrenne III ( Racc . 1978, pag . 1381 e segg ., in particolare, pag . 1386 ).

( 53 ) Nello stesso senso già Pescatore : "Bestand und Bedeutung der Grunrechte im Recht der Europaeischen Gemeinschaften", Europarecht, 1979, pagg . 1 e segg ., in particolare pag . 10 . Per ulteriori riferimenti vedansi le conclusioni da me presentate in data 5 dicembre 1989 nella causa, Hansen, punto 11 ( causa C-326/88, Racc . pag . 0000 ).

CLlM