Conclusioni dell'avvocato generale Fennelly del 29 ottobre 1998. - Procedimento penale a carico di Massimo Romanelli e Paolo Romanelli. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Tribunale civile e penale di Firenze - Italia. - Libera prestazione dei servizi - Enti creditizi - Fondi rimborsabili. - Causa C-366/97.



raccolta della giurisprudenza 1999 pagina I-00855



Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1 La presente domanda di pronuncia pregiudiziale deriva dal procedimento penale a carico di Massimo e Paolo Romanelli per illecita raccolta di risparmio tra il pubblico e verte sull'interpretazione della nozione di depositi nel diritto comunitario bancario.

II - Contesto giuridico e fattuale

2 Il quarto e il quinto `considerando' della prima direttiva del Consiglio 12 dicembre 1977, 77/780/CEE, relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'accesso all'attività degli enti creditizi e il suo esercizio (1) (in prosieguo: la «prima direttiva»), stabiliscono, nella parte che qui ci interessa, quanto segue:

«considerando che i lavori di coordinamento in materia di enti creditizi devono applicarsi, sia per proteggere il risparmio che per creare le condizioni di uguaglianza nella concorrenza tra tali enti, a tutti questi ultimi; (...)

considerando che è quindi necessario che il campo d'applicazione dei lavori di coordinamento sia il più ampio possibile e comprenda tutti gli enti la cui attività consista nel raccogliere fondi rimborsabili presso il pubblico sia sotto forma di depositi che sotto altre forme, quali l'emissione continua di obbligazioni e di altri titoli comparabili, e nel concedere crediti per proprio conto; (...)».

L'art. 1 della prima direttiva definisce ente creditizio «un'impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico o nel concedere crediti per proprio conto».

3 L'art. 1, primo comma, della seconda direttiva del Consiglio 15 dicembre 1989, 89/646/CEE, relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'accesso all'attività degli enti creditizi e il suo esercizio e recante modifica della direttiva 77/780/CEE (2) (in prosieguo: la «seconda direttiva») definisce la nozione di ente creditizio rinviando alla definizione che ne viene data nella prima direttiva. L'art. 3 dispone:

«Gli Stati membri vietano alle persone o imprese che non sono enti creditizi di effettuare, a titolo professionale, l'attività di raccolta di depositi, o altri fondi rimborsabili, dal pubblico. Il divieto non si applica né alla raccolta di depositi o altri fondi rimborsabili da parte di uno Stato membro, di autorità regionali o locali di uno Stato membro o di organizzazioni pubbliche internazionali di cui siano membri uno o più Stati membri, né ai casi espressamente previsti da una legislazione nazionale o comunitaria, purché tali attività siano soggette a regolamentazione e a controlli diretti a proteggere depositanti e investitori e applicabili a questi casi».

4 In Italia la seconda direttiva è stata attuata con il decreto legislativo 1_ settembre 1993, n. 385 (in prosieguo: il «decreto»). Il suo art. 11 definisce la «raccolta del risparmio» come «l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma». L'art. 130 del decreto attua l'art. 3 della seconda direttiva prevedendo il reato di illecita raccolta del risparmio tra il pubblico, di cui Massimo e Paolo Romanelli (in prosieguo: gli «imputati») sono accusati dinanzi al Tribunale civile e penale di Firenze (in prosieguo: il «giudice nazionale»). Essi sono sottoposti a processo in qualità di rappresentanti legali della società Romanelli Finanziaria SpA.

5 Nell'ordinanza di rinvio il giudice nazionale spiega che il reato è contestato:

«a) in relazione all'emissione di titoli fiduciari consistenti nella vendita a terzi del titolo rappresentativo di un credito e suo contemporaneo riacquisto a termine ad un prezzo maggiorato degli interessi pattuiti; b) in relazione all'emissione di warrants rappresentativi di un diritto di opzione per l'acquisto di obbligazioni emesse dalla (...) Romanelli Finanziaria SpA».

Il giudice nazionale aggiunge che «i titoli fiduciari e warrants su obbligazioni in questione (...) non sono strumenti finanziari rimborsabili per loro intrinseca natura, ma solo per pattuizione contrattuale». Esso dichiara che il concetto di raccolta di risparmio in base al decreto può essere interpretato «in senso restrittivo (...) con riferimento (...) a quei soli strumenti finanziari comportanti per la loro intrinseca natura l'obbligo di rimborso», oppure «in senso estensivo (...) con riferimento, invece, anche agli strumenti finanziari la cui rimborsabilità discende da apposita pattuizione». Per risolvere i dubbi sulla corretta interpretazione del decreto, il giudice nazionale ha rinviato la seguente questione pregiudiziale relativa all'interpretazione della seconda direttiva, chiedendo:

«se l'espressione "fondi rimborsabili" contenuta nella direttiva 89/646/CE del 15 dicembre 1989 faccia riferimento ai soli strumenti finanziari che possiedono la caratteristica intrinseca della rimborsabilità, ovvero se tale espressione faccia riferimento anche agli strumenti finanziari i quali, pur non possedendo tale caratteristica intrinseca, siano oggetto di una pattuizione contrattuale del rimborso di quanto versato».

III - Osservazioni

6 Hanno presentato osservazioni scritte gli imputati, il governo austriaco, il governo belga, il governo finlandese e la Commissione delle Comunità europee. Gli imputati e la Commissione hanno presentato anche osservazioni orali.

7 Gli imputati sostengono un'interpretazione restrittiva, che limiti l'applicazione dell'art. 3 della seconda direttiva agli strumenti che presentino un obbligo di rimborso come caratteristica intrinseca. Gli «altri fondi rimborsabili» di cui all'art. 3 vanno intesi come analoghi ai fondi di deposito. Le due direttive mirano a tutelare il capitale di credito piuttosto che il capitale di rischio. Il capitale di credito è di solito fornito alle banche attraverso depositi intrinsecamente rimborsabili. Il capitale di rischio, d'altro lato, non viene investito sulla base di una garanzia di rimborso, bensì per ottenere profitti speculativi.

8 L'Austria, il Belgio, la Finlandia e la Commissione sostengono tutti che l'art. 3 della seconda direttiva vada interpretato con riferimento alla natura di un'operazione nel suo complesso. Tale articolo dovrebbe riguardare qualunque operazione, comunque strutturata, che includa un obbligo di rimborso dei fondi investiti. Il fatto che quest'obbligo possa derivare da un contratto formalmente distinto dallo strumento finanziario considerato non è rilevante. Le due direttive vanno lette congiuntamente (3). Di conseguenza, le definizioni di deposito e di altri fondi rimborsabili sono essenziali anche per la definizione di ente creditizio in entrambe le direttive. Uno degli scopi di tali direttive è la tutela del risparmio (4); la sua realizzazione esige misure di ampio raggio, come indicato dalla formulazione e dall'elenco degli strumenti di cui al quinto `considerando' della prima direttiva, nonché dall'art. 1, primo comma, della direttiva 94/19/CE, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi (5). Gli istituti finanziari sviluppano continuamente nuovi strumenti e combinazioni di strumenti per attrarre gli investitori. Se venisse adottato un approccio restrittivo, tali imprese potrebbero eludere l'attuazione della seconda direttiva sviluppando operazioni di risparmio in cui gli obblighi di deposito e di rimborso siano ripartiti fra due o più strumenti o pattuizioni contrattuali. Ciò provocherebbe distorsioni della concorrenza e metterebbe in pericolo i depositi dei risparmiatori.

9 La Commissione sostiene che l'emissione dei titoli fiduciari di cui si discute nel caso di specie è innegabilmente una forma di raccolta di fondi rimborsabili, dal momento che tali titoli possono essere riacquistati in qualsiasi momento ad un prezzo che include sia il capitale sia gli interessi (6). D'altro canto, essa sostiene che l'emanazione di warrants, che rappresentano un'opzione di acquisto di obbligazioni entro un certo tempo e ad un prezzo determinato, non costituisce di norma una raccolta di fondi rimborsabili. Tuttavia, se il valore dei warrants fosse determinato in modo da indurre inevitabilmente l'acquirente ad esercitare il suo diritto di opzione per l'acquisto di obbligazioni, l'operazione rientrerebbe nell'art. 3 della seconda direttiva.

IV - Analisi

10 A mio avviso non è necessario esaminare direttamente il carattere dei tipi di investimento offerti dagli imputati. Alla Corte sono state fornite informazioni relativamente scarne su tali investimenti e il rinvio del giudice nazionale verte su una questione di principio chiaramente definita la cui soluzione, applicata ai fatti, può consentirgli di risolvere la causa dinanzi ad esso pendente.

11 E' evidente che uno degli obiettivi della prima e della seconda direttiva è la tutela del risparmio. Ciò emerge non solo dalla formulazione esplicita dei citati `considerando' della prima direttiva, ma anche dalla struttura della seconda direttiva, compreso l'art. 3. Gli enti creditizi sono assoggettati a condizioni concernenti l'autorizzazione e l'esercizio della loro attività che assicurano un certo armonico livello di protezione dei risparmiatori. Va notato in particolare che il divieto ex art. 3, per le persone e le imprese diverse dagli enti creditizi, di raccogliere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico incontra un'eccezione nei casi espressamente previsti da una normativa nazionale o comunitaria, purché tali attività siano soggette a regolamentazione e a controlli diretti a proteggere depositanti e investitori.

12 Concordo con gli imputati sul fatto che sia il divieto di cui all'art. 3 della seconda direttiva, sia la definizione di enti creditizi attraverso il riferimento alla raccolta di depositi o altri fondi rimborsabili e la concessione di crediti, di cui all'art. 1 della prima direttiva, si basano su una implicita distinzione fra capitale di credito e capitale di rischio. Tale distinzione è definita dalla condizione della rimborsabilità dei fondi investiti. Non sono però d'accordo con la conclusione degli imputati per cui la distinzione fra capitale di credito e capitale di rischio si riflette in pratica, per gli scopi delle direttive, in un'ulteriore distinzione tra strumenti finanziari intrinsecamente rimborsabili e no. La circostanza che un affare consista nella «raccolta di depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico» non dipende, a mio avviso, dalla forma dello strumento finanziario impiegato qualora l'operazione, considerata nel suo complesso, dia origine ad un obbligo di rimborso su domanda o in un momento determinato, specificato o da specificarsi ad opera dell'investitore. Come sottolineato dalla Commissione e dagli Stati membri che hanno presentato osservazioni, il quinto `considerando' della prima direttiva sottolinea la necessità di misure di ampio raggio per la protezione dei risparmi. Inoltre, l'efficacia dell'art. 3 della seconda direttiva potrebbe essere insidiata dall'insistenza formalistica sul fatto che gli strumenti finanziari utilizzati in un'operazione comprendano, in realtà, la formazione di depositi intrinsecamente rimborsabili. Di conseguenza, l'art. 3 dovrebbe applicarsi, in linea di principio, quando persone o imprese diverse dagli enti creditizi esercitano l'attività di raccolta di fondi dal pubblico in circostanze del genere.

V - Conclusioni

13 Alla luce dell'analisi che precede, suggerisco che la Corte risponda alla questione rinviata dal Tribunale civile e penale di Firenze nel modo seguente:

«L'art. 3 della seconda direttiva del Consiglio 15 dicembre 1989, 89/646/CEE, relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'accesso all'attività degli enti creditizi e il suo esercizio e recante modifica della direttiva 77/780/CEE, deve interpretarsi nel senso che essa vieta a tutte le persone o imprese diverse dagli enti creditizi di svolgere un'attività di raccolta di depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico anche qualora l'obbligo di rimborso derivi non dall'intrinseca rimborsabilità degli strumenti utilizzati ma da una pattuizione contrattuale».

(1) - GU L 322, pag. 30.

(2) - GU L 386, pag. 1.

(3) - Il secondo `considerando' della seconda direttiva stabilisce che «la presente direttiva si inserisce nel quadro dell'opera legislativa comunitaria già realizzata, in particolare con la direttiva 77/780/CEE del Consiglio (...)».

(4) - V. il quarto `considerando' della citata prima direttiva; la sentenza 9 luglio 1997, causa C-222/95, Parodi (Racc. pag. I-3914, punti 22 e 23); v. anche il primo `considerando' della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 1994, 94/19/CE, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi (GU L 135, pag. 5), che si riferisce ad un rafforzamento della tutela dei risparmiatori.

(5) - Loc. cit.

(6) - V. l'art. 12 della direttiva del Consiglio 8 dicembre 1986, 86/635/CEE, relativa ai conti annuali e consolidati delle banche e degli altri istituti finanziari (GU L 372, pag. 1), concernente la contabilità delle operazioni di vendita e di riacquisto.