Causa T-417/05

Endesa, SA

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Concentrazione — Regolamento (CE) n. 139/2004 — Mercato dell’energia elettrica — Decisione che constata l’assenza di dimensione comunitaria di un’operazione di concentrazione — Calcolo del fatturato — Principi contabili — Correttivi — Onere della prova — Diritti della difesa»

Massime della sentenza

1. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Obbligo di pronunciarsi entro dieci giorni su una richiesta di rinvio

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 22, n. 3)

2. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004)

3. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Competenza della Commissione limitata alle operazioni di dimensione comunitaria

(Art. 10 CE; regolamento del Consiglio n. 139/2004, artt. 1, n. 1, e 21)

4. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Obblighi della Commissione nei confronti di chi denuncia una violazione dell’obbligo di notifica

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004)

5. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione di dimensione comunitaria — Criteri di valutazione

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 5)

6. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione di dimensione comunitaria — Criteri di valutazione

(Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 1606/2002, art. 4; regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 5; regolamento della Commissione n. 707/2004)

7. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione di dimensione comunitaria — Criteri di valutazione

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004; comunicazione della Commissione 98/C 66/04)

8. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione di dimensione comunitaria — Criteri di valutazione

(Art. 95, n. 1, CE; regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 1606/2002; regolamento del Consiglio n. 139/2004, artt. 1 e 5)

9. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione di dimensione comunitaria — Criteri di valutazione

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004; comunicazione della Commissione 98/C 66/04, punti 26 e 27)

10. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione di dimensione comunitaria — Criteri di valutazione

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004; comunicazione della Commissione 98/C 66/04, punti 26 e 27)

11. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione di dimensione comunitaria — Criteri di valutazione

(Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 5, n. 1; comunicazione della Commissione 98/C 66/04, punti 9 e 13)

1. L’art. 22, n. 3, del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, impone alla Commissione di pronunciarsi entro dieci giorni su una richiesta di rinvio e prevede che, in mancanza, ne derivi una decisione implicita di accettazione del rinvio.

In caso di problema relativo alla determinazione della dimensione comunitaria dell’operazione di concentrazione, la Commissione non si deve pronunciare su tale dimensione prima di adottare una decisione sulla richiesta di rinvio giacché, se così fosse, essa non sarebbe in grado di esaminare con tutta la necessaria attenzione il problema in questione.

(v. punto 64)

2. Il regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, non prevede procedure speciali per accertare la dimensione comunitaria di una concentrazione. Il fatto che la Commissione non abbia indicato a un denunziante la procedura che intendeva seguire per esaminare la dimensione comunitaria o meno della concentrazione potrebbe compromettere la legalità della decisione adottata in esito a tale procedura solo se ne risultasse una violazione dei diritti della difesa.

(v. punti 72-73)

3. Dal fatto che la Commissione ha competenza esclusiva ad esaminare le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria non deriva automaticamente che essa abbia una competenza esclusiva a stabilire se una concentrazione possiede tale dimensione.

Al riguardo, ai sensi del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, spetta in primo luogo alle imprese interessate effettuare una prima valutazione della dimensione della concentrazione e stabilire di conseguenza a quali autorità occorra notificare il progetto di concentrazione. In secondo luogo, quando un’operazione di concentrazione non è notificata alla Commissione, ma alle autorità di uno o più Stati membri, spetta a queste ultime verificare che la concentrazione ad esse sottoposta non sia di dimensione comunitaria, in particolare alla luce dell’obbligo di leale cooperazione derivante dall’art. 10 CE e alla luce dell’art. 21 del detto regolamento, che prevede la competenza esclusiva della Commissione a esaminare la compatibilità delle concentrazioni di dimensione comunitaria e il correlativo divieto per gli Stati membri di applicare la loro normativa nazionale sulla concorrenza a tali concentrazioni, fermo restando che in tale ipotesi la Commissione può sempre decidere che la concentrazione, contrariamente al parere delle autorità degli Stati membri, ha effettivamente una dimensione comunitaria e rientra nella sua competenza esclusiva.

(v. punti 98-99)

4. Nel regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, non vi sono disposizioni specifiche che prevedano espressamente a carico della Commissione un obbligo di assicurarsi d’ufficio che ogni operazione di concentrazione che non le viene notificata non sia effettivamente di dimensione comunitaria. Tuttavia, nel caso in cui le venga presentata una denuncia da parte di un’impresa secondo cui una concentrazione non notificata alla Commissione è di dimensione comunitaria, la Commissione è tenuta a pronunciarsi in base al principio della sua competenza quale autorità di controllo. In tale contesto, in linea di principio è il denunziante che è tenuto a dimostrare la fondatezza della propria denuncia, fermo restando che spetta alla Commissione, nell’interesse di una buona amministrazione, procedere ad un esame diligente e imparziale delle denunce che le vengono sottoposte e rispondere motivatamente agli argomenti dedotti dal denunziante al fine di verificare se la concentrazione rientri nella competenza esclusiva della Commissione.

(v. punto 100)

5. Nell’ambito della determinazione della dimensione comunitaria di un’operazione di concentrazione, la Commissione non può essere tenuta ad assicurarsi d’ufficio in ciascun caso che i conti certificati che le sono stati presentati riflettano fedelmente la realtà né a procedere all’esame di tutte le correzioni ipotizzabili. Solo qualora la sua attenzione venga attirata su problemi specifici la Commissione è tenuta ad esaminarli.

(v. punto 115)

6. Nel contesto della determinazione della dimensione comunitaria di un’operazione di concentrazione, il regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, si riferisce necessariamente, per ragioni pratiche, al fatturato dell’esercizio precedente. Il motivo è che di solito esiste una contabilità certificata solo per l’ultimo esercizio completo, mentre quella relativa a periodi più recenti è priva delle garanzie offerte dai conti certificati.

Per un’operazione di concentrazione avvenuta nel 2005, i conti dell’ultimo esercizio, ai sensi dell’art. 5 del detto regolamento, sono quelli relativi all’esercizio 2004. Un’impresa tenuta a redigere una contabilità annua soggetta a verifica dispone di un unico tipo di conti ufficiali, ossia quelli redatti e certificati conformemente alla normativa applicabile. Ai sensi dell’art. 4 del regolamento n. 1606/2002, relativo all’applicazione di principi contabili internazionali, i principi IFRS sono applicabili ed obbligatori solo a partire dall’esercizio 2005. La «messa in conformità» dei conti dell’esercizio 2004 con i principi IFRS è prevista dal regolamento n. 707/2004, che modifica il regolamento n. 1725/2003 che adotta taluni principi contabili internazionali conformemente al regolamento n. 1606/2002, unicamente al fine di facilitare la transizione dai principi precedenti ai nuovi fornendo agli azionisti e agli investitori un riferimento sulla base del quale confrontare i conti dell’esercizio 2005, che sono i primi conti redatti secondo i nuovi principi. Inoltre, i conti oggetto di «messa in conformità» dell’esercizio 2004, compilati unicamente a fini di confronto, non offrono le medesime garanzie dei conti ufficiali redatti conformemente ai principi contabili generali e soggetti a verifica. Di conseguenza, il fatto che la nuova normativa contabile IFRS fosse in vigore alla data dell’annuncio di un'offerta pubblica d’acquisto nel 2005 è privo di rilevanza.

(v. punti 128-129)

7. Benché il sistema comunitario in materia di concentrazioni permetta di tener conto di avvenimenti sopraggiunti nella vita dell’impresa dopo la chiusura dell’ultimo esercizio contabile, come cessioni o acquisizioni di imprese durante l’esercizio in corso, tale ipotesi mira, in linea di principio, come risulta dalla comunicazione sul calcolo del fatturato a norma del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, a tener conto dei cambiamenti sopraggiunti nella situazione economica dell’impresa e non ad operare una revisione completa del trattamento contabile di una realtà economica rimasta stabile. Far dipendere in ogni caso l’applicabilità del regolamento comunitario sulle concentrazioni da un riesame completo da parte della Commissione della contabilità delle imprese interessate sarebbe contrario ai principi generali di certezza del diritto e di rapidità perseguiti dal legislatore comunitario.

(v. punto 132)

8. L’obiettivo di misurare la potenza economica delle imprese non obbliga la Commissione a compiere, in un singolo caso di applicazione degli artt. 1 e 5 del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, una valutazione generale dei meriti dei diversi approcci contabili previsti dal diritto comunitario, in particolare quando esistono conti certificati sulla base di uno solo dei suddetti principi e questo sia proprio il principio imposto tanto dal diritto nazionale quanto dal diritto comunitario applicabile all’epoca.

D’altro canto, il fatto che secondo il legislatore comunitario i principi contabili internazionali adottati dal regolamento n. 1606/2002, relativo all’applicazione di principi contabili internazionali, dovrebbero consentire di ottenere un’immagine fedele della situazione economica delle imprese non implica, ipso facto, la superiorità tecnica di tali principi ai fini dell’applicazione dell’art. 5 del regolamento n. 139/2004, sulle concentrazioni, rispetto ai principi contabili applicabili in forza della normativa degli Stati membri fino al 1° gennaio 2005. Il regolamento n. 1606/2002, adottato sulla base dell’art. 95, n. 1, CE, costituisce una misura di armonizzazione e non contiene giudizi di valore sulle varie norme nazionali.

(v. punti 144-145)

9. Emerge dalla comunicazione sul calcolo del fatturato a norma del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, che il fatturato delle imprese interessate va calcolato in base a dati affidabili, oggettivi e facilmente identificabili. Se è vero che il punto 26 della comunicazione precisa che «di norma, pertanto, la Commissione farà riferimento a conti certificati o comunque aventi carattere definitivo» e che essa «è comunque restia ad utilizzare conti gestionali o qualsiasi altra forma di conto provvisorio, se non in casi eccezionali», questo comunque non significa che la comunicazione ponga sullo stesso piano i conti certificati e gli altri conti «aventi carattere definitivo». Il punto 26 della comunicazione non si può interpretare come se presentasse più opzioni tra le quali poter scegliere liberamente, ma come diretto a disciplinare situazioni specifiche in cui non esistano conti certificati per l’ultimo esercizio. Il punto 27 della comunicazione del resto fa riferimento solo ai conti certificati dell’esercizio più recente e non più agli altri conti «aventi carattere definitivo».

(v. punto 146)

10. Le circostanze eccezionali che permettono alla Commissione di utilizzare conti gestionali o qualsiasi altra forma di contabilità provvisoria, menzionate ai punti 26 e 27 della comunicazione sul calcolo del fatturato a norma del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, si riferiscono unicamente, salvo per quel che riguarda le differenze esistenti con i principi contabili degli Stati non membri dell’Unione europea, alla necessità di tener conto dei cambiamenti significativi e permanenti che colpiscono la realtà economica delle imprese interessate (acquisizioni e cessioni successive alla certificazione dei conti, chiusura di stabilimenti).

(v. punto 179)

11. Come indicato al punto 9 della comunicazione sul calcolo del fatturato a norma del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, la nozione di fatturato contenuta nell’art. 5 del detto regolamento si riferisce esplicitamente agli «importi ricavati dalla vendita di prodotti e dalla prestazione di servizi».

In via eccezionale, la comunicazione ha previsto la possibilità di stabilire, in determinate circostanze, il fatturato in modo diverso dal riferimento al complesso delle vendite di prodotti e delle prestazioni di servizi. Al riguardo, il punto 13 della comunicazione precisa che un’impresa di servizi che agisce da intermediaria può avere per solo fatturato l’importo delle commissioni riscosse. Questo punto della comunicazione riguarda una categoria particolare di intermediari appartenenti unicamente al settore dei servizi, la cui unica remunerazione è costituita dall’importo delle commissioni riscosse. Si tratta pertanto di un’eccezione alla regola generale secondo cui il fatturato rilevante dev’essere determinato sulla base dell’importo complessivo delle vendite. Di conseguenza, questa nozione di intermediario va interpretata restrittivamente.

Ne consegue che l’attività dei distributori, consistente in particolare nell’acquistare elettricità o gas presso i loro fornitori e nel garantirne la distribuzione e la vendita al consumatore finale, non si può qualificare come prestazione di servizi limitata alla fornitura di un prodotto per conto dei produttori e di altri operatori. Da un punto di vista giuridico, quindi, una tale impresa di distribuzione non si può considerare come un semplice intermediario ai sensi del punto 13 della comunicazione e non può, in linea di principio, essere oggetto della deroga in esso prevista, dal momento che gli introiti che essa percepisce dalla distribuzione corrispondono alle sue normali attività ai sensi dell’art. 5, n. 1, del regolamento n. 139/2004.

(v. punti 203, 208, 210-211, 216)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Terza Sezione)

14 luglio 2006 ( )

«Concorrenza – Concentrazione – Regolamento (CE) n. 139/2004 – Mercato dell’elettricità – Decisione che constata l’assenza di dimensione comunitaria di un’operazione di concentrazione – Calcolo del fatturato – Principi contabili – Correttivi – Onere della prova – Diritti della difesa»

Nella causa T‑417/05,

Endesa SA, con sede in Madrid (Spagna), rappresentata dagli avv.ti J. Flynn, QC, S. Baxter, solicitor, M. Odriozola Alén, M. Muñoz de Juan, M. Merola, J. García de Enterría Lorenzo-Velázquez e J. Varcárcel Martínez,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier, A. Whelan e M. Schneider, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da:

Regno di Spagna, rappresentato dalla sig.ra N. Díaz Abad, abogado del Estado,

e da:

Gas Natural SDG SA, con sede in Barcellona (Spagna), rappresentata dagli avv.ti F. González Díaz, J. Jiménez de la Iglesia e A. Leis García,

intervenienti,

avente ad oggetto una domanda diretta all’annullamento della decisione della Commissione 15 novembre 2005, che constata l’assenza di dimensione comunitaria di una concentrazione (pratica COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Terza Sezione),

composto dal sig. M. Jaeger, presidente, dalla sig.ra V. Tiili e dal sig. O. Czúcz, giudici,

cancelliere: sig. J. Palacio González, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 9 marzo 2006,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Contesto normativo

Regolamenti relativi al controllo delle concentrazioni

1 L’art. 1 del regolamento (CE) del Consiglio 20 gennaio 2004, n. 139, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU L 24, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento»), dispone quanto segue:

«1. Il presente regolamento si applica a tutte le concentrazioni di dimensione comunitaria come definite dal presente articolo, fatti salvi l’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 22.

2. Una concentrazione è di dimensione comunitaria quando:

a) il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a EUR 5 miliardi e

b) il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a EUR 250 milioni,

salvo che ciascuna delle imprese interessate realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.

(…)».

2 L’art. 5 del regolamento, intitolato «Calcolo del fatturato», prevede:

«1. Il fatturato totale ai sensi del presente regolamento comprende gli importi ricavati dalla vendita di prodotti e dalla prestazione di servizi realizzati dalle imprese interessate nell’ultimo esercizio e corrispondenti alle loro normali attività, previa detrazione degli sconti concessi sulle vendite nonché dell’imposta sul valore aggiunto e di altre imposte direttamente legate al fatturato. Il fatturato totale di una impresa interessata non tiene conto delle transazioni avvenute tra le imprese di cui al paragrafo 4 del presente articolo.

Il fatturato realizzato, nella Comunità o in uno Stato membro, comprende i prodotti venduti ed i servizi forniti ad imprese o a consumatori nella Comunità o nello Stato membro in questione.

(…)».

3 Ai sensi dell’art. 19 del regolamento:

«1. La Commissione trasmette entro 3 giorni lavorativi alle autorità competenti degli Stati membri copia delle notifiche e, quanto prima, i documenti più importanti che le sono presentati o che essa ha emesso a norma del presente regolamento (…).

2. La Commissione conduce i procedimenti previsti dal presente regolamento in collegamento stretto e costante con le autorità competenti degli Stati membri, le quali sono autorizzate a formulare osservazioni su tali procedimenti. (…)».

4 Ai sensi dell’art. 21 del regolamento:

«2. Fatto salvo il controllo da parte della Corte di giustizia, la Commissione ha competenza esclusiva per adottare le decisioni previste dal presente regolamento.

3. Gli Stati membri non applicano la loro normativa nazionale sulla concorrenza alle concentrazioni di dimensione comunitaria».

5 L’art. 22 del regolamento dispone:

«1. Uno o più Stati membri possono chiedere alla Commissione di esaminare qualsiasi concentrazione, secondo la definizione dell’articolo 3, che non ha dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 ma incide sul commercio fra Stati membri e rischia di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che presentano la richiesta.

La richiesta va presentata al più tardi entro 15 giorni lavorativi dalla data in cui la concentrazione è stata notificata o, se non è prescritta la notificazione, resa nota in altro modo allo Stato membro interessato.

2. La Commissione informa senza ritardo le autorità competenti degli Stati membri e le imprese interessate di qualsiasi richiesta ricevuta ai sensi del paragrafo 1.

Tutti gli altri Stati membri hanno facoltà di aderire alla richiesta iniziale entro il termine di 15 giorni lavorativi dalla data in cui la Commissione li ha informati della richiesta iniziale.

Tutti i termini nazionali relativi alla concentrazione in questione sono sospesi fino a quando non sia stato deciso, secondo la procedura di cui al presente articolo, dove deve essere esaminata la concentrazione. Non appena uno Stato membro abbia informato la Commissione e le imprese interessate del fatto che non intende aderire alla richiesta, cessa la sospensione dei suoi termini nazionali.

3. La Commissione può, al più tardi entro 10 giorni lavorativi a decorrere dalla scadenza del termine stabilito al paragrafo 2, decidere di esaminare la concentrazione se ritiene che incida sul commercio fra Stati membri e rischi di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che presentano la richiesta. Se la Commissione non prende una decisione entro tale termine, si considera che abbia deciso di esaminare la concentrazione conformemente alla richiesta.

La Commissione informa della sua decisione tutti gli Stati membri e le imprese interessate e può chiedere che venga effettuata una notificazione in applicazione dell’articolo 4.

Lo Stato o gli Stati membri che hanno presentato la richiesta alla Commissione si astengono dall’applicare ulteriormente alla concentrazione la loro legislazione nazionale sulla concorrenza.

(…)».

6 Ai sensi dell’art. 17, n. 3, del regolamento (CE) della Commissione 7 aprile 2004, n. 802, di esecuzione del regolamento (GU L 133, pag. 1):

«Il diritto di accesso al fascicolo non si estende alle informazioni riservate né ai documenti interni della Commissione o delle autorità competenti degli Stati membri. Il diritto di accesso al fascicolo non si estende neppure alla corrispondenza tra la Commissione e le autorità competenti degli Stati membri o tra queste ultime».

7 L’art. 1 del regolamento (CE) del Parlamento e del Consiglio 19 luglio 2002, n. 1606, relativo all’applicazione di principi contabili internazionali (GU L 243, pag. 1), stabilisce quanto segue:

«Il presente regolamento ha come obiettivo l’adozione e l’utilizzazione di principi contabili internazionali nella Comunità per armonizzare l’informazione finanziaria presentata dalle società di cui all’articolo 4, al fine di garantire un elevato livello di trasparenza e comparabilità dei bilanci e quindi l’efficiente funzionamento del mercato comunitario dei capitali e del mercato interno».

Normativa sulla contabilità delle società

8 L’art. 4 del regolamento n. 1606/2002 (intitolato «Conti consolidati delle società i cui titoli sono negoziati in un mercato pubblico») così dispone:

«Per ogni esercizio finanziario avente inizio il 1° gennaio 2005, o in data successiva, le società soggette al diritto di uno Stato membro redigono i loro conti consolidati conformemente ai principi contabili internazionali adottati secondo la procedura di cui all’articolo 6, paragrafo 2, qualora, alla data del bilancio, i loro titoli siano ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato di un qualsiasi Stato membro, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 13, della direttiva 93/22/CEE del Consiglio, del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari».

9 Il regolamento (CE) della Commissione 29 settembre 2003, n. 1725, che adotta taluni principi contabili internazionali conformemente al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 261, pag. 1), dispone quanto segue:

«Articolo 1

I principi contabili internazionali riportati nell’allegato sono adottati.

(…)».

10 Il principio contabile internazionale IAS 18, intitolato «Ricavi», allegato al regolamento n. 1725/2003, così dispone:

«Definizioni

7. I termini seguenti vengono usati nel presente Principio con i significati indicati:

I ricavi sono i flussi lordi di benefici economici conseguenti l’esercizio derivanti dallo svolgimento dell’attività ordinaria dell’impresa, quando tali flussi determinano incrementi del patrimonio netto diversi dagli incrementi derivanti dagli apporti degli azionisti.

Il fair value (valore equo) è il corrispettivo al quale un’attività può essere scambiata, o una passività estinta, in una libera transazione tra parti consapevoli e disponibili.

8. I ricavi comprendono solo i flussi lordi di benefici economici ricevuti e ricevibili dall’impresa, in nome e per conto proprio. Corrispettivi riscossi per conto terzi quali le imposte sulle vendite, le imposte su beni e servizi e l’imposta sul valore aggiunto non sono benefici economici fruiti dall’impresa e non determinano un incremento del patrimonio netto; per questo motivo essi sono esclusi dai ricavi. Analogamente, in un rapporto di agenzia, le entrate lorde di benefici economici comprendono gli importi riscossi per conto del preponente che non determinano un incremento del patrimonio netto dell’impresa. I corrispettivi riscossi per conto del preponente sono esclusi dai ricavi. L’ammontare della provvigione, invece, è un ricavo».

11 Il regolamento (CE) della Commissione 6 aprile 2004, n. 707, che modifica il regolamento n. 1725/2003 (GU L 111, pag. 3), dispone quanto segue:

«Articolo 1

La “SIC-8: Prima applicazione degli IAS come sistema contabile di riferimento” di cui all’allegato del regolamento (…) n. 1725/2003 è sostituita dal testo riportato in allegato al presente regolamento.

Articolo 2

Il presente regolamento entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

(…)».

12 L’allegato al regolamento n. 707/2004, intitolato «IFRS 1 – Prima adozione degli International Financial Reporting Standard», precisa quanto segue:

«36. Per rispettare quanto previsto dallo IAS 1 Presentazione del bilancio, il primo bilancio che l’entità redige in conformità agli IFRS deve contenere almeno un anno di informazioni comparative elaborate in base agli IFRS.

(…)

47. L’entità deve applicare il presente IFRS se il suo primo bilancio redatto in conformità agli IFRS si riferisce a un esercizio con inizio dal 1° gennaio 2004 o da data successiva. È incoraggiata una applicazione anticipata. (…)».

Comunicazione sul calcolo del fatturato

13 Ai sensi del punto 26 della comunicazione della Commissione sul calcolo del fatturato a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU 1998, C 66, pag. 25; in prosieguo: la «comunicazione»):

«La Commissione cerca di basarsi sulle cifre più accurate ed attendibili a disposizione. Di norma, pertanto, la Commissione farà riferimento a conti certificati o comunque aventi carattere definitivo. Tuttavia, nei casi in cui si rilevino differenze fondamentali tra le norme contabili della Comunità e quelle di un paese terzo, la Commissione può ritenere necessario rielaborare tali conti conformemente alle norme comunitarie per calcolare il fatturato. La Commissione è comunque restia ad utilizzare conti gestionali o qualsiasi altra forma di conto provvisorio, se non in casi eccezionali (cfr. il punto successivo). Nei casi in cui la concentrazione avviene entro i primi mesi dell’anno e non sono ancora disponibili conti certificati per l’esercizio più recente, le cifre da prendere in considerazione sono quelle relative all’esercizio precedente. Qualora si riscontri una divergenza considerevole tra i conti dei due esercizi, e in particolare quando siano disponibili le cifre ufficiose definitive per gli anni più recenti, la Commissione può decidere di prendere in considerazione queste ultime».

14 Ai sensi del punto 27 della comunicazione:

«Nonostante il punto 26, è sempre necessario apportare rettifiche che tengano conto di acquisizioni o cessioni successive alla data dei conti certificati. Questa procedura è indispensabile se si vogliono individuare le risorse oggetto della concentrazione. Ad esempio, se una società cede una parte delle proprie attività in qualsiasi momento prima della firma dell’accordo definitivo o l’annuncio dell’offerta pubblica o l’acquisizione di una partecipazione di controllo destinata a sfociare in una concentrazione, oppure quando una siffatta cessione o chiusura costituisce una condizione preliminare per l’operazione, la parte del fatturato da attribuire a tale parte delle attività va sottratt[a] dal fatturato della parte notificante quale risulta nell’ultimo bilancio certificato. Inversamente, il fatturato da attribuire [ad] attività di cui è stato acquisito il controllo successivamente alla redazione dei conti certificati più recenti va aggiunto, ai fini della notifica, al fatturato della società».

Fatti all’origine della controversia

15 La ricorrente, Endesa SA, è una società commerciale, quotata fra l’altro alla Borsa di Madrid, al vertice del gruppo Endesa, il maggior gruppo della Spagna nel settore dell’elettricità, presente anche in Italia, Francia, Portogallo, Polonia e America latina.

16 La Gas Natural SDG SA (in prosieguo: la «Gas Natural») è una società commerciale quotata alla Borsa di Madrid, al vertice della Gas Natural, un consorzio di imprese che forniscono servizi nel settore dell’energia, operante prevalentemente nel rifornimento, nella distribuzione e nella vendita del gas naturale in Spagna, Italia e America latina. La Gas Natural svolge inoltre attività nel settore dell’elettricità, principalmente nella produzione e vendita di energia elettrica, settore nel quale è appena entrata.

17 Il 5 settembre 2005, la Gas Natural ha annunciato l’intenzione di lanciare un’offerta pubblica di acquisto (in prosieguo: l’«OPA») sull’intero capitale sociale in azioni dell’Endesa dando luogo ad un’operazione di concentrazione ai sensi dell’art. 3 del regolamento. L’OPA è stata dichiarata ostile dagli organi amministrativi dell’Endesa.

18 Il 12 settembre 2005 la Gas Natural ha notificato l’operazione di concentrazione alle autorità spagnole della concorrenza.

19 Poco dopo l’annuncio dell’OPA da parte della Gas Natural, l’Endesa si è rivolta alla Commissione per spiegarle che, a suo avviso, l’operazione di concentrazione era di dimensione comunitaria ai sensi dell’art. 1 del regolamento. Di conseguenza, secondo l’Endesa, da un lato, l’operazione di concentrazione doveva essere notificata alla Commissione in forza dell’art. 4 del regolamento e, dall’altro lato, l’autorità spagnola della concorrenza non era competente a pronunciarsi su tale operazione.

20 Il 19 settembre 2005 l’Endesa ha chiesto alla Commissione di pronunciarsi sulla sua competenza ad analizzare l’operazione di concentrazione in ragione della sua dimensione comunitaria.

21 In tali comunicazioni, l’Endesa spiegava tra l’altro, in primo luogo, che le cifre da prendere in considerazione per il fatturato 2004 erano quelle calcolate sulla base dei nuovi principi internazionali di informazione finanziaria («IFRS») e non quelle derivanti dall’audit dei conti e, in secondo luogo, che era opportuno effettuare un certo numero di correzioni ulteriori alle suddette cifre, al fine di rispettare le disposizioni della comunicazione della Commissione sul calcolo del fatturato. Sulla base delle cifre in tal modo ottenute, l’Endesa ritiene di non aver realizzato all’interno della Spagna, nel 2004, più di due terzi del suo fatturato complessivo nella Comunità.

22 Il 20 settembre 2005 l’autorità portoghese della concorrenza ha chiesto alla Commissione di accettare il rinvio dell’operazione di concentrazione sulla base dell’art. 22 del regolamento. Il 22 settembre 2005 la Commissione ha informato gli altri Stati membri di questa richiesta di rinvio dando loro possibilità di aderirvi. Il 28 settembre 2005 l’autorità spagnola della concorrenza ha comunicato alla Commissione che non intendeva associarsi alla richiesta portoghese. Il 7 ottobre 2005 l’autorità italiana ha informato la Commissione di voler aderire alla richiesta portoghese. Il 27 ottobre 2005 la Commissione ha respinto queste richieste di rinvio, perché le autorità nazionali non avevano dimostrato in quale misura l’operazione di concentrazione avrebbe influito sul commercio infracomunitario e sul libero gioco della concorrenza, e ha concluso di non essere l’autorità nella posizione migliore per conoscere della causa.

23 Il 26 settembre 2005 la Commissione ha scritto alla Gas Natural chiedendole di precisare su quali basi avesse notificato l’operazione di concentrazione all’autorità spagnola della concorrenza e di comunicarle le sue osservazioni a proposito degli argomenti dedotti dall’Endesa. La Gas Natural ha risposto a detta lettera il 3 ottobre 2005, spiegando che, per individuare l’autorità della concorrenza competente, essa aveva utilizzato le cifre pubblicate nei conti certificati dell’Endesa per il 2004. A suo parere, questi conti dimostrano che nel 2004 l’Endesa (così come la Gas Natural) aveva realizzato all’interno della Spagna oltre due terzi del suo fatturato complessivo comunitario.

24 Sempre il 26 settembre 2005 la Commissione ha scritto all’Endesa per chiederle una serie di precisazioni in merito alle sue comunicazioni. Inoltre, il 4 ottobre 2005 essa ha trasmesso all’Endesa una copia delle osservazioni della Gas Natural riguardo alle sue prime comunicazioni, chiedendole di commentarle. L’Endesa ha risposto a tali domande rispettivamente il 5 e il 7 ottobre 2005.

25 Il 6 ottobre 2005 l’autorità spagnola della concorrenza ha comunicato alla Commissione di non concordare con gli argomenti esposti dall’Endesa, dichiarando di ritenersi competente ad esaminare l’operazione di concentrazione in discussione.

26 Il 25 ottobre 2005 la Commissione ha trasmesso alla Gas Natural una copia delle comunicazioni dell’Endesa del 5 e 7 ottobre 2005, dandole possibilità di replica. Il 26 ottobre 2005 la Commissione ha invitato la Gas Natural, l’Endesa e l’autorità spagnola della concorrenza a comunicarle il loro parere sull’interpretazione dell’art. 5 del regolamento sulle concentrazioni, alla luce del punto 40 della comunicazione della Commissione sopra menzionata. Al tempo stesso, essa ha trasmesso all’autorità spagnola della concorrenza una copia delle comunicazioni dell’Endesa del 5 e 7 ottobre 2005, dandole possibilità di esprimere il suo parere sull’insieme dei problemi in oggetto.

27 Il 27 ottobre 2005 l’autorità spagnola della concorrenza ha informato la Commissione di non avere osservazioni complementari da presentare riguardo alle correzioni e le ha comunicato il proprio parere in merito all’interpretazione dell’art. 5 del regolamento sulle concentrazioni alla luce del punto 40 della pertinente comunicazione della Commissione. Il 2 novembre 2005 la Gas Natural e l’Endesa hanno reso noto il loro punto di vista al riguardo. Inoltre, la Gas Natural ha fornito nuovi commenti sulle correzioni proposte dall’Endesa, in base alle comunicazioni da questa trasmesse il 5 e il 7 ottobre 2005. Nelle sue osservazioni, la Gas Natural proponeva ulteriori correzioni che riteneva fossero state dimenticate dall’Endesa. Il 4 novembre 2005 una copia di queste proposte di correzione è stata inviata all’Endesa, che ha reso note le sue osservazioni al riguardo il 9 novembre 2005.

28 Il 15 novembre 2005 la Commissione ha adottato la decisione che constata l’assenza di dimensione comunitaria di una concentrazione (pratica COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa), oggetto del presente ricorso (in prosieguo: la «decisione»).

29 Per quel che riguarda la procedura nazionale di controllo delle concentrazioni, il Ministro spagnolo dell’Economia ha deciso, il 7 novembre 2005, di lanciare la «seconda fase» della procedura, rinviando il fascicolo dal Servicio de Defensa de la Competencia (Servizio spagnolo competente per le questioni di concorrenza; in prosieguo: il «SDC») al Tribunal de Defensa de la Competencia (Tribunale spagnolo competente per le questioni di concorrenza; in prosieguo: il «TDC»).

30 Il 20 dicembre 2005 la Comisión Nacional de la Energía (Commissione nazionale per l’energia; in prosieguo: la «CNE») ha comunicato il suo parere sull’operazione di concentrazione, in cui raccomandava di autorizzare l’operazione a certe condizioni.

31 Il 5 gennaio 2006 il TDC ha reso noto il proprio parere, raccomandando il divieto dell’operazione di concentrazione.

32 Il 3 febbraio 2006 il Consiglio dei ministri spagnolo ha autorizzato l’operazione di concentrazione a certe condizioni.

33 Il 21 marzo 2006 il Tribunale commerciale n. 3 di Madrid ha sospeso l’operazione di concentrazione.

Procedimento

34 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 novembre 2005, l’Endesa ha proposto il presente ricorso. Con separata istanza depositata lo stesso giorno, la ricorrente ha chiesto che il suo ricorso venisse trattato con il beneficio del procedimento accelerato, ai sensi dell’art. 76 bis del regolamento di procedura del Tribunale.

35 Con separata istanza, depositata presso la cancelleria del Tribunale il 29 novembre 2005, la ricorrente ha chiesto, da un lato, che fosse disposta la sospensione dell’esecuzione della decisione e, dall’altro lato, che venisse ordinato alla Commissione di ingiungere alle autorità spagnole della concorrenza la sospensione di tutti i procedimenti nazionali.

36 Con lettere depositate presso la cancelleria del Tribunale rispettivamente il 2 e il 9 dicembre 2005, la Gas Natural e il Regno di Spagna hanno chiesto di intervenire a sostegno della convenuta, ai sensi dell’art. 115, nn. 1 e 2, del regolamento di procedura.

37 Le due istanze di intervento sono state notificate alle parti, conformemente all’art. 116, n. 1, del regolamento di procedura.

38 Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale il 15 dicembre 2005, la ricorrente ha chiesto che alcuni elementi degli atti del procedimento non fossero comunicati alle eventuali parti intervenienti, ai sensi dell’art. 116, n. 2, seconda frase, del regolamento di procedura.

39 Il 15 dicembre 2005, la Terza Sezione del Tribunale, cui la causa era stata assegnata, ha deciso di concedere il beneficio del procedimento accelerato nella causa in esame.

40 Con ordinanze 16 dicembre 2005, il presidente della Terza Sezione del Tribunale ha accolto le istanze di intervento della Gas Natural e del Regno di Spagna, riservandosi la decisione sulla fondatezza della domanda di trattamento riservato.

41 Con lettere depositate presso la cancelleria del Tribunale rispettivamente il 3 e il 4 gennaio 2006, la Gas Natural e il Regno di Spagna hanno espresso obiezioni riguardo al trattamento riservato di alcuni elementi degli atti del procedimento che erano stati loro comunicati.

42 Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale l’11 gennaio 2006, la ricorrente ha ritirato la domanda di riservatezza nei confronti della Gas Natural per quel che riguarda il rapporto preparato dalla Deloitte SL, allegato al ricorso.

43 La Gas Natural e il Regno di Spagna hanno depositato le loro memorie di intervento rispettivamente il 12 e il 13 gennaio 2006.

44 Il 19 gennaio 2006 la Commissione ha depositato il proprio controricorso.

45 Con ordinanza 24 gennaio 2006 il presidente della Terza Sezione del Tribunale ha parzialmente accolto la domanda di trattamento riservato formulata dalla ricorrente, e ha ordinato la trasmissione alle parti intervenienti di una versione non riservata di tutti gli atti del procedimento, invitandole a presentare in udienza le loro osservazioni complementari al riguardo, ed ha riservato le spese.

46 Con ordinanza 1° febbraio 2006, causa T-417/05 R, Endesa/Commissione (Racc. pag. II-18), il presidente del Tribunale ha respinto la domanda di provvedimenti provvisori, affermando che la ricorrente non aveva dimostrato che essa rischiava di subire un danno grave e irreparabile in assenza di provvedimenti provvisori, ed ha riservato le spese.

47 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Terza Sezione) ha deciso di avviare la fase orale del procedimento e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, ha invitato le parti a rispondere ad una serie di quesiti scritti. Le parti hanno risposto a tali domande entro i termini impartiti.

48 Le difese delle parti e le loro risposte ai quesiti orali sono state ascoltate all’udienza del 9 marzo 2006.

Conclusioni delle parti

49 L’Endesa chiede che il Tribunale voglia:

– dichiarare il suo ricorso ricevibile;

– annullare la decisione;

– condannare la Commissione alle spese.

50 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese, comprese quelle relative al procedimento sommario.

51 Il Regno di Spagna chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese.

52 La Gas Natural chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese.

In diritto

53 A sostegno del suo ricorso la ricorrente deduce cinque motivi attinenti, in primo luogo, a vizi di procedura, in secondo luogo, a un’inversione dell’onere della prova e ad un difetto di motivazione, in terzo luogo, alla mancata utilizzazione dei conti redatti in base ai principi contabili IAS/IFRS, in quarto luogo, al rifiuto delle correzioni proposte e, in quinto luogo, ad una violazione dei criteri enunciati nella comunicazione, ad una mancanza di analisi e di motivazione e ad uno sviamento di potere.

Sul primo motivo, attinente a vizi di procedura

Sul primo capo, concernente l’adozione delle decisioni sulle richieste di rinvio prima della decisione

– Argomenti delle parti

54 Secondo l’Endesa, dal regolamento emerge con chiarezza che qualunque decisione basata sull’art. 22 dello stesso deve riferirsi ad un’operazione di concentrazione che rispetti le soglie di una o più regole nazionali e che non abbia dimensione comunitaria. Il meccanismo dell’art. 22 permetterebbe quindi alla Commissione di occuparsi di operazioni che, a priori, dovrebbero esulare dalle sue competenze.

55 Da ciò deriverebbe che, ai sensi dell’art. 22 del regolamento, la mancanza di dimensione comunitaria costituisce una condizione preliminare essenziale alla decisione di rinvio. Di conseguenza, secondo l’Endesa, poiché essa aveva formalmente chiesto alla Commissione di prendere posizione circa la dimensione comunitaria della concentrazione, l’istituzione poteva scegliere se respingere la richiesta senza avviare un procedimento, considerandola manifestamente infondata, o se avviare un procedimento e pronunciarsi formalmente su quale fosse l’autorità competente prima di statuire sulle richieste di rinvio. Inoltre, il fatto che il termine per statuire sulle richieste di rinvio sia previsto nel regolamento (dieci giorni lavorativi a decorrere dalla scadenza del termine imposto alle autorità nazionali per aderire ad una o più richieste) non può giustificare un’inversione dell’ordine logico cui è soggetto l’esame della Commissione. Poiché il regolamento non menziona gli incidenti procedurali relativi alla individuazione dell’autorità, ma gli incidenti riguardanti la competenza materiale (tramite le regole sui rinvii dell’art. 22), il termine previsto per i secondi dovrebbe applicarsi per analogia ai primi. Se la Commissione non disponeva di tutti gli elementi necessari per prendere una decisione e doveva chiedere informazioni complementari, la sua domanda di informazioni avrebbe dovuto automaticamente sospendere il termine per statuire, nonché necessariamente i termini relativi all’adozione di tutti gli atti derivanti da esso, tra cui la decisione basata sull’art. 22.

56 L’Endesa sostiene che, nel caso di specie, erano trascorsi 38 giorni tra la prima richiesta di rinvio e la decisione della Commissione di respingere le richieste della Repubblica italiana e della Repubblica portoghese. Adottando le decisioni sul rinvio prima di stabilire la dimensione nazionale o comunitaria dell’operazione, la Commissione avrebbe anticipato l’esito della decisione, benché in essa abbia fatto figurare una riserva puramente formale sul punto. È quanto emergerebbe chiaramente dalla motivazione contenuta nella decisione sulle richieste di rinvio, secondo cui, tra l’altro, la Commissione non era l’autorità nella posizione migliore per statuire sull’operazione in questione. A prescindere dalla fondatezza di tale affermazione, sarebbe evidente che essa comporta un giudizio prematuro su almeno una delle valutazioni che la Commissione ha il compito di effettuare nell’esaminare un’operazione di dimensione comunitaria, ossia quella sulle eventuali richieste di rinvio basate sull’art. 9 del regolamento.

57 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, afferma che il motivo è semplicemente inconferente, che non vi è analogia tra la situazione di uno Stato membro che presenta una richiesta ai sensi dell’art. 22 e quella di un’impresa che chiede alla Commissione di prendere posizione sulla propria competenza; inoltre, le decisioni adottate sulle richieste presentate ai sensi dell’art. 22 non hanno compromesso le questioni relative alla competenza comunitaria, dato che essa si è espressamente pronunciata sulle dette richieste senza pregiudizio di tale aspetto.

– Giudizio del Tribunale

58 Secondo l’Endesa, la decisione avrebbe dovuto essere adottata prima della decisione sulle richieste di rinvio ai sensi dell’art. 22 del regolamento, dato che la mancanza di dimensione comunitaria costituisce un requisito preliminare essenziale a una decisione di rinvio.

59 L’art. 22, n. 1, del regolamento stabilisce che «[u]no o più Stati membri possono chiedere alla Commissione di esaminare qualsiasi concentrazione (…) che non ha dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 ma incide sul commercio fra Stati membri e rischia di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che presentano la richiesta (…)».

60 Va ricordato che il 19 settembre 2005 l’Endesa ha chiesto alla Commissione di pronunciarsi sulla sua competenza ad esaminare l’operazione di concentrazione. Con richiesta del 20 settembre 2005, l’autorità portoghese della concorrenza ha chiesto alla Commissione di accettare l’esame della concentrazione sulla base dell’art. 22 del regolamento. In seguito alla trasmissione da parte della Commissione agli altri Stati membri di questa richiesta di rinvio, il 7 ottobre 2005 l’autorità italiana della concorrenza ha informato la Commissione di volersi associare alla richiesta dell’autorità portoghese della concorrenza. La Commissione ha respinto queste richieste di rinvio il 27 ottobre 2005, ritenendo non dimostrato che l’operazione minacciava di incidere sulla concorrenza in Portogallo e in Italia e che la Commissione fosse in posizione migliore per valutare simili effetti.

61 In proposito va rilevato, da un lato, che il vizio lamentato dalla ricorrente non riguarda la decisione, ma soltanto le decisioni del 27 ottobre 2005 sulle richieste di rinvio, che non sono oggetto del presente ricorso. La censura è pertanto in ogni caso inconferente.

62 Occorre peraltro osservare che, come sostenuto dalla Commissione, la conseguenza giuridica degli argomenti dedotti dalla ricorrente non emerge con chiarezza. Infatti, se detti argomenti fossero accolti, ogni decisione, compresa una decisione che dichiari la dimensione comunitaria dell’operazione di concentrazione, adottata dopo le decisioni del 27 ottobre 2005 sulle richieste di rinvio, sarebbe viziata dall’asserita irregolarità e potrebbe quindi a sua volta essere annullata per gli stessi motivi invocati dalla ricorrente. Pertanto, ogni decisione presa dalla Commissione sulla richiesta dell’Endesa successivamente a tale data, anche se favorevole alla richiesta, dovrebbe essere annullata.

63 D’altro canto, si deve constatare che la ricorrente non ha dimostrato perché le decisioni del 27 ottobre 2005 sulle richieste di rinvio avrebbero pregiudicato la questione della competenza comunitaria, dal momento che tali decisioni al contrario indicano espressamente che esse venivano adottate senza compromettere la valutazione circa la dimensione comunitaria dell’operazione di concentrazione in esame.

64 Inoltre, non si può censurare la Commissione per aver statuito sulle richieste di rinvio prima che sulla dimensione comunitaria. Infatti, l’art. 22, n. 3, del regolamento impone alla Commissione di pronunciarsi entro dieci giorni su una richiesta di rinvio e prevede che, in mancanza, ne derivi una decisione implicita di accettazione del rinvio. La Commissione è quindi tenuta a pronunciarsi rapidamente sulla decisione di rinvio. Di conseguenza, se essa si fosse dovuta prima pronunciare sulla dimensione comunitaria, avrebbe dovuto farlo entro un termine inferiore a dieci giorni, e non sarebbe stata in grado di esaminare con tutta la necessaria attenzione il problema della dimensione comunitaria dell’operazione in questione.

65 Lungi dal nuocere agli interessi dell’Endesa, quindi, nel caso di specie il fatto che la Commissione abbia proseguito l’esame della dimensione comunitaria e abbia adottato la decisione solo dopo essersi pronunciata il 27 ottobre 2005 sulle richieste di rinvio ha permesso al contrario che la decisione sulla dimensione comunitaria fosse fondata su un esame attento di tutti gli elementi rilevanti.

66 Inoltre, l’argomento della ricorrente secondo cui il termine previsto per pronunciarsi sulle richieste presentate ai sensi dell’art. 22 del regolamento sarebbe sospeso, per analogia, fino alla soluzione della questione incidentale relativa alla determinazione della dimensione comunitaria dell’operazione di concentrazione dev’essere respinto. Infatti, nel regolamento nulla indica che il termine per pronunciarsi su una richiesta presentata ai sensi dell’art. 22 è sospeso in tali circostanze. Orbene, in tema di termini produttivi di effetti giuridici, qualsiasi motivo di sospensione dovrebbe essere espressamente previsto. Al riguardo, va ricordata l’importanza di garantire un controllo delle operazioni di concentrazione entro termini compatibili sia con le esigenze di una buona amministrazione che con quelle del commercio (sentenza della Corte 25 settembre 2003, causa C‑170/02 P, Schlüsselverlag J. S. Moser e a./Commissione, Racc. pag. I-9889, punto 34).

67 Pertanto, il primo capo del primo motivo dev’essere respinto.

Sul secondo capo, relativo alla mancanza di trasparenza e alla violazione dei diritti della difesa

– Argomenti delle parti

68 L’Endesa osserva che il regolamento non prevede procedure speciali per stabilire la dimensione comunitaria di un’operazione di concentrazione. Di conseguenza, nel rispondere alla richiesta formale dell’Endesa di statuire sulla determinazione dell’autorità competente a conoscere della concentrazione, la Commissione avrebbe dovuto chiaramente indicare quale era la procedura che avrebbe seguito, il che avrebbe permesso di garantire un minimo di certezza del diritto. L’Endesa avrebbe espressamente chiesto alla Commissione, fin dall’inizio della procedura, di informare le parti circa le regole della stessa, ma tale domanda non sarebbe stata presa in considerazione.

69 La procedura seguita dalla Commissione mancherebbe inoltre di trasparenza, poiché quest’ultima non avrebbe precisato all’Endesa quali erano esattamente i documenti resi noti alla Gas Natural, e parimenti non vi sarebbe stata una comunicazione completa degli argomenti da quest’ultima presentati alla Commissione. Soprattutto, benché il SDC fosse intervenuto come parte del procedimento, l’Endesa non avrebbe avuto comunicazione, né sarebbe stata avvertita, delle osservazioni da esso presentate, malgrado richieste esplicite e reiterate da essa formulate nelle sue lettere datate 23 settembre, 10 e 12 ottobre 2005.

70 La confusione e la mancanza di trasparenza delle regole procedurali applicate avrebbero costituito una flagrante violazione dei diritti della difesa. Lo stesso varrebbe per la trasmissione al SDC dei documenti dell’Endesa senza che ne fosse stata richiesta l’autorizzazione, con l’eccezione per la trasmissione della memoria iniziale direttamente rimessa al SDC da parte della ricorrente su richiesta della Commissione.

71 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, afferma che l’Endesa ha partecipato al procedimento in maniera sicuramente sufficiente a salvaguardarne gli interessi.

– Giudizio del Tribunale

72 In primo luogo, per quanto riguarda la censura riguardante il fatto che la Commissione non ha informato la ricorrente sulla procedura applicabile, va osservato che il regolamento non prevede procedure speciali per accertare la dimensione comunitaria di una concentrazione. Deve inoltre osservarsi che la ricorrente non ha dimostrato in che senso tale assenza di informazioni potrebbe pregiudicare la legalità della decisione.

73 In ogni caso, il fatto che la Commissione non abbia indicato alla ricorrente la procedura che intendeva seguire per esaminare la dimensione comunitaria o meno della concentrazione potrebbe compromettere la legalità della decisione adottata in esito a tale procedura solo se ne risultasse una violazione dei diritti della difesa. Orbene, come emerge dalle considerazioni che seguono, ciò non avviene nel caso di specie.

74 Per quel che riguarda, in secondo luogo, la censura della ricorrente secondo cui la Commissione non le avrebbe precisato quali erano esattamente i documenti portati a conoscenza della Gas Natural, va rilevato che la ricorrente non spiega in che modo detta circostanza abbia potuto pregiudicare i suoi diritti o influire sul contenuto della decisione. Inoltre, né i diritti della difesa della ricorrente né il suo diritto di accesso al fascicolo esigono che essa venga informata anche dell’accesso di altri soggetti ad alcuni elementi del fascicolo. Di conseguenza, la censura dev’essere disattesa.

75 In terzo luogo, per quanto riguarda l’accusa secondo cui la Commissione non le avrebbe comunicato in modo completo gli argomenti presentati dalla Gas Natural, occorre osservare, in primo luogo, che la Commissione ammette che alcune informazioni riservate erano state omesse. Va inoltre rilevato che, come sottolinea la Commissione, la ricorrente non dimostra di aver domandato l’accesso alle informazioni considerate riservate. Infine, e soprattutto, la ricorrente non dimostra affatto che tali informazioni sarebbero state utili per la sua partecipazione al procedimento, o perché si tratta di informazioni citate nella decisione, o perché si tratta di informazioni idonee ad accertare la dimensione comunitaria dell’operazione di concentrazione. Peraltro, poiché la divergenza tra l’Endesa e la Commissione verteva in particolare sulla determinazione del fatturato dell’Endesa e non di quello della Gas Natural, le informazioni riservate della Gas Natural appaiono prive di incidenza al riguardo. Pertanto, la censura va respinta.

76 Per quanto riguarda, in quarto luogo, la censura riguardante il fatto che la Commissione non le avrebbe comunicato, in modo completo, gli argomenti presentati dal SDC, emerge dalla giurisprudenza (v., per analogia, sentenza del Tribunale 1° aprile 1993, causa T-65/89, BPB Industries e British Gypsum/Commissione, Racc. pag. II-389, punto 33), che la corrispondenza con gli Stati membri costituisce, in via di principio, un documento interno che non dev’essere comunicato ai soggetti che partecipano alla procedura. Inoltre, ai sensi dell’art. 17, n. 3, del regolamento n. 802/2004, il diritto di accesso al fascicolo non si estende alla corrispondenza tra la Commissione e le autorità competenti degli Stati membri. In ogni caso, occorre constatare che la ricorrente non indica quali informazioni trasmesse dal SDC sarebbero state utilizzate dalla Commissione o avrebbero potuto pregiudicare i suoi diritti o influire sulla decisione. Di conseguenza, la censura è infondata.

77 Infine, riguardo, in quinto luogo, alla censura della ricorrente vertente sul fatto che la Commissione avrebbe comunicato alcuni documenti dell’Endesa al SDC senza avergliene chiesto l’autorizzazione, è sufficiente ricordare che, ai sensi dell’art. 19, n. 2, del regolamento, la Commissione conduce i procedimenti previsti dallo stesso in collegamento stretto e costante con le autorità competenti degli Stati membri e che, ai sensi del n. 1 del medesimo articolo, la Commissione trasmette entro tre giorni lavorativi alle autorità competenti degli Stati membri copia delle notifiche e, quanto prima, i documenti più importanti che le sono presentati o che essa ha emesso a norma del regolamento stesso. In ogni caso, va osservato che la ricorrente non ha dimostrato in che misura la comunicazione dei documenti al SDC abbia potuto incidere sulla legalità della decisione. Di conseguenza, la censura non può essere accolta.

78 Alla luce di quanto precede, il secondo capo del primo motivo dev’essere respinto.

Sul terzo capo, relativo alla mancata sospensione della procedura nazionale

– Argomenti delle parti

79 L’Endesa sostiene che, durante lo svolgimento della procedura relativa all’individuazione dell’autorità competente, la Commissione avrebbe dovuto chiedere la sospensione della procedura nazionale che si è svolta parallelamente dinanzi alle autorità spagnole della concorrenza e alle autorità di regolamentazione di tale paese. A suo avviso, la mancata richiesta di tale sospensione costituisce un grave vizio di procedura.

80 L’Endesa sostiene che la sospensione si imponeva in forza dell’art. 21, n. 3, del regolamento, il quale prevede l’obbligo per gli Stati membri di astenersi dall’applicare la loro normativa nazionale sulla concorrenza alle concentrazioni di dimensione comunitaria, nonché in forza del dovere generale di collaborazione di cui all’art. 10 CE. Inoltre, si dovrebbe prendere in considerazione il fatto che se, al fine di evitare procedure parallele, l’art. 22 del regolamento impone la sospensione dei termini nazionali fino al momento in cui la Commissione statuisce sulla sua competenza, la stessa logica avrebbe dovuto applicarsi alla decisione sulla dimensione comunitaria o meno dell’operazione di concentrazione, dopo aver accertato l’esistenza di una lacuna nel regolamento. La Commissione avrebbe quindi dovuto chiedere la sospensione delle procedure nazionali.

81 L’Endesa fa osservare che la sospensione dell’esame delle richieste di rinvio fino alla pronuncia della decisione relativa all’autorità competente avrebbe dovuto essere automatica in forza dell’art. 22 del regolamento. Il fatto che la decisione sia stata adottata senza rispettare uno dei principi generali del sistema di controllo delle concentrazioni, ossia il principio dello sportello unico che consente di evitare procedure parallele, comunitaria e nazionale, vizierebbe la decisione di nullità. Inoltre, l’aver costretto l’Endesa ad agire simultaneamente dinanzi alle autorità comunitarie e a quelle nazionali avrebbe costituito una violazione dei diritti della difesa. Secondo una giurisprudenza costante, la violazione di tali diritti costituirebbe motivo di annullamento (sentenza della Corte 27 settembre 1988, cause riunite 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e 125/85-129/85, Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione, Racc. pag. 5193, e sentenza del Tribunale 22 ottobre 2002, causa T‑310/01, Schneider Electric/Commissione, Racc. pag. II‑4071).

82 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, afferma che, indipendentemente dal fatto che essa possegga realmente o meno i poteri che la ricorrente le riconosce, mai quest’ultima le avrebbe chiesto chiaramente di farne uso. Non può esistere peraltro un obbligo di sospensione per semplice analogia. Inoltre, il diritto di partecipare ad una procedura amministrativa non implicherebbe un diritto a partecipare ad una procedura amministrativa sola.

– Giudizio del Tribunale

83 Per quel che riguarda la censura attinente al fatto che la Commissione non ha chiesto alle autorità spagnole competenti di sospendere la procedura nazionale, è sufficiente osservare che essa è priva di pertinenza nell’ambito del presente ricorso. La ricorrente del resto non ha dimostrato in che modo la mancata sospensione della procedura nazionale avrebbe potuto compromettere la legalità della decisione, anche supponendo che essa sia dovuta ad un comportamento illecito della Commissione.

84 Infatti, in primo luogo, nei limiti in cui la ricorrente basa la sua censura riguardante la mancata sospensione delle procedure nazionali sull’art. 21, n. 3, del regolamento e sul dovere generale di collaborazione di cui all’art. 10 CE, è sufficiente sottolineare, così come fa la convenuta, che si tratterebbe eventualmente di un illecito commesso dal Regno di Spagna e non dalla Commissione. Pertanto, non vi sarebbero decisioni di tale istituzione all’origine del suddetto illecito, e comunque questo non comprometterebbe la legalità della decisione.

85 In secondo luogo, nei limiti in cui la censura è basata sull’art. 22, n. 2, terzo comma, del regolamento, che impone la sospensione dei termini nazionali fino al momento in cui la Commissione statuisca sulla propria competenza, va ricordato che non esiste analogia tra la situazione di uno Stato membro che presenta una richiesta di rinvio ex art. 22 e quella di un’impresa che chiede alla Commissione di prendere posizione sulla propria competenza, e che non può esistere un obbligo di sospensione per mera analogia.

86 In terzo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la decisione è stata adottata senza rispettare il principio dello sportello unico e l’argomento secondo cui il fatto di aver costretto l’Endesa ad agire simultaneamente dinanzi alle autorità comunitarie e a quelle nazionali ha costituito una violazione dei diritti della difesa, è sufficiente osservare che la ricorrente, che ha essa stessa richiesto l’intervento della Commissione, non ha dimostrato in che misura né perché avrebbe incontrato delle difficoltà a difendere la sua posizione simultaneamente davanti a più organi giudicanti, né perché tale circostanza avrebbe potuto influire sulla decisione. Occorre osservare peraltro che, in assenza di dimensione comunitaria, le imprese debbono spesso notificare le operazioni di concentrazione a più autorità nazionali.

87 Pertanto, il terzo capo del primo motivo dev’essere respinto.

88 Da quanto precede deriva che il primo motivo della ricorrente è infondato.

Sul secondo motivo, attinente all’inversione dell’onere della prova e al difetto di motivazione

Argomenti delle parti

89 L’Endesa sostiene che la motivazione della decisione è carente, poiché la Commissione non ha rispettato gli artt. 1, 5 e 21 del regolamento. Benché nessuna disposizione del regolamento lo indichi espressamente, la Commissione sarebbe tenuta a determinare l’autorità competente in base alla sua competenza esclusiva a conoscere delle operazioni aventi dimensione comunitaria (sentenza Schlüsselverlag J. S. Moser e a./Commissione, cit. supra al punto 66). Questa competenza esclusiva della Commissione le imporrebbe di stabilire se è applicabile l’art. 1 del regolamento. A tale scopo, essa dovrebbe precisare e accertare il fatturato realizzato dalle imprese interessate nel corso dell’ultimo esercizio contabile, conformemente alle regole enunciate dall’art. 5 del regolamento.

90 L’Endesa sostiene che la Commissione non può invertire l’onere della prova riguardo all’individuazione dell’autorità competente. Data la sua competenza esclusiva a stabilire quale sia l’autorità competente a conoscere di una concentrazione, la Commissione sarebbe tenuta in via esclusiva a verificare e, soprattutto, a provare il fatturato delle imprese interessate.

91 La Commissione baserebbe invece la decisione sul fatto che l’Endesa non ha fornito prove sufficienti a dimostrare la necessità di utilizzare i conti redatti secondo i principi IAS/IFRS e di procedere ad una serie di correzioni in applicazione della comunicazione. Tale motivo sarebbe inaccettabile a causa della stessa natura delle regole applicabili riguardo alla determinazione dell’autorità competente, regole che sarebbero di ordine pubblico. Si tratterebbe di una motivazione contraria ad ogni logica e ai principi elementari dell’ordinamento giuridico comunitario, tanto più che la Commissione avrebbe potuto contare sulla totale collaborazione dell’Endesa e avrebbe potuto chiederle qualunque informazione supplementare ritenuta rilevante. In realtà, la Commissione avrebbe dedicato quasi tutti i due mesi di durata della procedura all’esame di aspetti che alla fine non sono stati trattati nella decisione.

92 La decisione, considerando che spetta ai singoli convincere la Commissione della sua esclusiva competenza, sarebbe viziata da un grave difetto di motivazione, poiché spetterebbe alla Commissione, in seguito ad una denuncia o d’ufficio, determinare con certezza le materie rientranti nella sua competenza, nell’ambito delle responsabilità che il Trattato le impone come sua guardiana.

93 A tal riguardo, l’Endesa si richiama alla sentenza del Tribunale 21 settembre 2005, causa T-87/05, EDP/Commissione (Racc. pag. II-3745), nella quale il Tribunale avrebbe ricordato, nell’ambito dell’applicazione di un’altra comunicazione sulle concentrazioni, relativa agli impegni, che la Commissione non poteva invertire l’onere della prova imponendo alle parti un obbligo basato unicamente sulla comunicazione e privo di fondamento giuridico nel regolamento. Spetterebbe alla parte interessata fornire alla Commissione tutti gli elementi necessari alla valutazione dell’operazione, mentre la Commissione sarebbe tenuta a procedere a tale valutazione senza invertire l’onere della prova.

94 Al fine di condurre a buon fine tale valutazione, la Commissione disporrebbe di importanti strumenti procedurali come la richiesta di informazioni. La Commissione avrebbe così potuto fare appello ad esperti indipendenti per verificare i conti dell’Endesa se lo avesse ritenuto necessario e avrebbe avuto due mesi per condurre a termine un’analisi dettagliata ed esaustiva della maniera migliore per stabilire il fatturato dell’Endesa nel 2004.

95 Inoltre, nessun elemento del fascicolo portato dinanzi alla Commissione permetterebbe di affermare che le informazioni fornite dall’Endesa erano insufficienti. Al termine di una procedura durante la quale l’Endesa ha collaborato il più strettamente possibile con la Commissione, non si può affermare che le informazioni fornite fossero insufficienti.

96 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, afferma che il dibattito svoltosi nel corso della procedura dinanzi ad essa era essenzialmente giuridico e che, nella decisione, essa ha risposto agli argomenti della ricorrente non perché riteneva che su quest’ultima incombesse l’onere della prova, ma perché il dovere di motivare le sue decisioni include l’obbligo di rispondere agli argomenti presentati dalle parti quando vengono respinti.

Giudizio del Tribunale

97 Secondo l’Endesa, la Commissione ha invertito l’onere della prova riguardo all’individuazione dell’autorità competente ad esaminare l’operazione di concentrazione, basando la sua decisione sul fatto che l’Endesa non aveva fornito prove sufficienti a dimostrare la necessità di utilizzare i conti redatti secondo i principi IAS/IFRS e di procedere ad una serie di correzioni.

98 Va ricordato che si ritiene che una concentrazione abbia dimensione comunitaria quando il fatturato complessivo delle imprese interessate supera le soglie previste dal regolamento. Conformemente al diciassettesimo ‘considerando’ del regolamento, fatto salvo il controllo della Corte, è conferita alla Commissione una competenza esclusiva per l’applicazione del regolamento. Ai sensi dell’art. 1, n. 1, dello stesso, il regolamento si applica a tutte le concentrazioni di dimensione comunitaria. Pertanto, quando l’operazione di concentrazione ha dimensione comunitaria, la Commissione ha una competenza esclusiva ad esaminarla. Tuttavia, da ciò non deriva automaticamente che la Commissione abbia una competenza esclusiva a stabilire se una concentrazione possiede dimensione comunitaria.

99 Occorre rilevare al riguardo che, ai sensi del regolamento, spetta in primo luogo alle imprese interessate effettuare una prima valutazione della dimensione della concentrazione e stabilire di conseguenza a quali autorità occorra notificare il progetto di concentrazione. In secondo luogo, quando, come nel caso di specie, un’operazione di concentrazione non è notificata alla Commissione, ma alle autorità di uno o più Stati membri, spetta a queste ultime verificare che la concentrazione ad esse sottoposta non è di dimensione comunitaria, in particolare alla luce dell’obbligo di leale cooperazione derivante dall’art. 10 CE e alla luce dell’art. 21 del regolamento, che prevede la competenza esclusiva della Commissione a esaminare la compatibilità delle concentrazioni di dimensione comunitaria e il correlativo divieto per gli Stati membri di applicare la loro normativa nazionale sulla concorrenza a tali concentrazioni. Vero è che in tale ipotesi la Commissione può sempre decidere che la concentrazione, contrariamente al parere delle autorità degli Stati membri, ha effettivamente una dimensione comunitaria e rientra nella sua competenza esclusiva.

100 Inoltre, nel regolamento sul controllo delle concentrazioni non vi sono disposizioni specifiche che prevedano espressamente a carico della Commissione un obbligo di assicurarsi d’ufficio che ogni operazione di concentrazione che non le viene notificata non sia effettivamente di dimensione comunitaria. Tuttavia, emerge dalla giurisprudenza che, nel caso in cui le venga presentata una denuncia da parte di un’impresa secondo cui una concentrazione non notificata alla Commissione è di dimensione comunitaria, la Commissione è tenuta a pronunciarsi in base al principio della sua competenza quale autorità di controllo (sentenza Schlüsselverlag/Commissione, cit. supra al punto 66, punti 27 e 28). In tale contesto, in linea di principio è il denunziante che è tenuto a dimostrare la fondatezza della propria denuncia, fermo restando che spetta alla Commissione, nell’interesse di una buona amministrazione, procedere ad un esame diligente e imparziale delle denunce che le vengono sottoposte e rispondere motivatamente agli argomenti dedotti dal denunziante al fine di verificare se la concentrazione rientri nella competenza esclusiva della Commissione.

101 Da quanto precede risulta che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione non è tenuta in linea di principio a dimostrare di non essere competente a statuire su una concentrazione che non le è stata notificata e a dimostrare che tale operazione non è di dimensione comunitaria, e questo anche ove le fosse presentata una denuncia.

102 In ogni caso, deve rilevarsi che, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione non si è limitata a constatare che l’Endesa non aveva dimostrato che la concentrazione avesse dimensione comunitaria, ma ha effettivamente esaminato in dettaglio gli elementi relativi alla dimensione della concentrazione, ed ha concluso che l’operazione non aveva dimensione comunitaria, respingendo gli argomenti della ricorrente.

103 Si evince difatti da una lettura della decisione che la Commissione ha effettivamente spiegato le ragioni per cui non aveva ritenuto opportuno né utilizzare i conti IAS/IFRS né effettuare le correzioni proposte.

104 In primo luogo, per quanto riguarda l’asserita necessità di utilizzare i conti redatti sulla base dei principi IAS/IFRS, la Commissione ha indicato, in primo luogo, al punto 20 della decisione, che dall’art. 1 del regolamento e dalla comunicazione deriva il principio generale secondo cui il fatturato dev’essere calcolato sulla base dei conti certificati, e che solo in circostanze eccezionali la Commissione può discostarsi da tale principio. Essa inoltre ha concluso che, essendo appurato che, sulla base del fatturato indicato nei conti dell’Endesa certificati per il 2004, la società ha realizzato oltre due terzi del suo fatturato nella Comunità all’interno della Spagna, spetta dunque all’Endesa fornire elementi sufficienti a dimostrare l’esistenza di circostanze eccezionali che giustifichino il riferimento a fatturati diversi da quello indicato nei suoi conti certificati (punto 21 della decisione).

105 Vero è che la Commissione ha affermato in seguito che l’Endesa non ha fornito tali elementi sufficienti (punto 23 della decisione). Tuttavia, la Commissione ha spiegato per quali ragioni non sussistevano nel caso di specie le suddette circostanze eccezionali ed ha indicato i motivi per cui bisognava accordare preferenza alla contabilità redatta secondo i principi contabili generali (in prosieguo: i «PCGA»), respingendo gli argomenti invocati dalla ricorrente.

106 In tale senso, anzitutto la Commissione ha indicato nella decisione, da un lato, che l’Endesa era legalmente tenuta a redigere i suoi conti consolidati ufficiali per il 2004 sulla base dei PCGA e, dall’altro lato, che tale esigenza era conforme ai principi contabili comunitari allora applicabili. Essa inoltre spiega che l’Endesa non era tenuta a compilare conti consolidati certificati conformi ai principi IAS/IFRS prima dell’anno che iniziava il 1° gennaio 2005. Essa aggiunge che l’Endesa era obbligata a redigere conti IAS/IFRS per il 2004 unicamente allo scopo di confrontare i nuovi conti IAS/IFRS dell’esercizio 2005 con la contabilità dell’anno precedente, il che spiega anche perché l’Endesa non fosse tenuta a far verificare i propri conti IAS/IFRS per il 2004. Essa inoltre osserva che detti conti non sono definitivi e possono essere modificati nei limiti i cui i principi IAS/IFRS, sulla cui base va redatta la contabilità del 2005, non sono ancora stati del tutto messi a punto.

107 Poi, la Commissione ha spiegato nella decisione che l’obiettivo di misurare la forza economica delle imprese non impone, né le consente, in un singolo caso di applicazione degli artt. 1 e 5 del regolamento, di procedere ad una valutazione generale dei meriti dei diversi approcci contabili previsti dal diritto comunitario o dalla legge degli Stati membri, specie quando esistano soltanto conti certificati sulla base di un unico principio contabile e questo fosse quello richiesto tanto dal diritto nazionale quanto dal diritto comunitario all’epoca che rileva. La Commissione ha spiegato che ciò sarebbe in contrasto con obiettivi altrettanto validi, come quello di applicare criteri semplici e oggettivi per stabilire la competenza della Commissione in materia di concentrazione e quello di rispettare il principio generale della certezza del diritto. Essa ha dichiarato che il suo ruolo si limita a esaminare alcune correzioni imposte dall’art. 5 del regolamento (punto 25 della decisione).

108 La decisione precisa inoltre che, sebbene il legislatore comunitario abbia ritenuto che i principi IAS/IFRS adottati dal regolamento n. 1606/2002 dovrebbero permettere di ottenere una rappresentazione fedele della situazione finanziaria di un’impresa, ciò non implica, ipso facto, la superiorità tecnica di tali principi contabili, dato che la stessa esigenza di rappresentazione fedele era altresì presente nella normativa comunitaria che regolava i precedenti principi contabili nazionali (punto 26 della decisione).

109 Infine, la Commissione ha spiegato nella decisione che non riteneva, nel caso di specie, che l’uso dei conti IAS/IFRS fosse preferibile per garantire un’applicazione uniforme delle norme sul controllo delle operazioni di concentrazione. Essa spiega che l’uso dei conti IAS/IFRS non certificati nel caso in esame avrebbe creato una disparità di trattamento rispetto all’insieme delle cause in cui la Commissione si era basata su conti certificati dell’esercizio 2004 redatti in base alle norme nazionali.

110 Alla luce di quanto precede, si deve constatare che la Commissione non ha fatto gravare sulla ricorrente l’onere di provare la dimensione comunitaria o nazionale dell’operazione di concentrazione ma, da un lato, ha esaminato la dimensione di tale operazione e indicato i motivi per cui conveniva nel caso di specie basarsi sui conti redatti secondo i PCGA (v., per analogia, sentenza EDP/Commissione, cit. supra al punto 93, punto 73) e, dall’altro lato, ha constatato che la ricorrente non aveva dedotto argomenti tali da rimettere in discussione questa analisi.

111 Lo stesso dicasi per quel che riguarda, in secondo luogo, l’asserita necessità di effettuare una serie di correzioni. Vero è che, sia per quel che riguarda la correzione «pass through», sia quella relativa agli scambi di gas, la Commissione ha ribadito nella decisione (punti 32 e 38) che l’Endesa non ha fornito elementi sufficienti a persuaderla che simili correzioni dei suoi conti certificati si giustificavano in forza dell’art. 5 del regolamento e della comunicazione. Tuttavia, va rilevato come la Commissione, pur respingendo gli argomenti della ricorrente, abbia indicato le ragioni per cui essa non ha ritenuto opportuno effettuare le correzioni proposte, senza procedere ad inversioni dell’onere della prova.

112 Infatti, anzitutto, per quel che riguarda la correzione «pass through», la Commissione ha osservato nella decisione (punti 30-36) che la comunicazione non si riferisce alla nozione di reddito traslato (in parte) proveniente dalla vendita di prodotti e dalla fornitura di servizi. Essa ha aggiunto che le imprese spagnole di distribuzione di elettricità non si possono assimilare ad imprese che si limitano ad una funzione di intermediazione e il cui fatturato sia costituito unicamente dall’ammontare delle provvigioni da esse riscosse. La Commissione ha peraltro osservato che il rischio di mancato pagamento da parte dei consumatori finali del prezzo regolamentato della fornitura di elettricità è sopportato dalle società di distribuzione e non dai gestori delle reti di trasporto, dai produttori di elettricità o dal consorzio.

113 Per quanto riguarda, poi, la correzione relativa agli scambi di gas, nella decisione (punti 37-40) la Commissione ha considerato che tali scambi dovrebbero essere considerati come operazioni con cui l’Endesa vende e acquista una quantità corrispondente di gas, il che sarebbe dimostrato dal fatto che tali operazioni vengono fatturate a parte. Essa ha inoltre spiegato che il fatto che il prezzo di vendita e di acquisto sia lo stesso non è rilevante al riguardo e significa solo che l’Endesa non realizza alcun margine di profitto su queste operazioni complessivamente considerate.

114 Ne deriva che la Commissione non ha neppure fatto gravare sulla ricorrente l’onere della prova in merito a tali correzioni. Al contrario, essa ha esaminato le correzioni proposte e ha indicato i motivi per cui ha ritenuto di non dovervi procedere.

115 Si deve peraltro osservare che la Commissione non può essere tenuta ad assicurarsi d’ufficio in ciascun caso che i conti certificati che le sono stati presentati riflettano fedelmente la realtà, né a procedere all’esame di tutte le correzioni ipotizzabili. Solo qualora la sua attenzione venga attirata su problemi specifici la Commissione è tenuta ad esaminarli, come ha fatto nel caso di specie.

116 Infine, la ricorrente sostiene, in terzo luogo, che nel fascicolo portato dinanzi alla Commissione non vi sono elementi in base ai quali sia possibile affermare che le informazioni da essa fornite erano insufficienti. Essa inoltre fa rilevare che, al termine di una procedura durata circa due mesi, durante la quale ha collaborato nel modo più stretto possibile con la Commissione, che le avrebbe potuto chiedere qualsiasi informazione complementare ritenuta rilevante, non è possibile affermare che le informazioni fornite erano insufficienti.

117 Al riguardo, basta osservare che nella decisione la Commissione non si è affatto limitata a dichiarare che le informazioni fornite dall’Endesa erano insufficienti. Inoltre, come la Commissione mette in rilievo, il dibattito svoltosi nel corso della procedura dinanzi ad essa aveva carattere sostanzialmente giuridico e verteva sull’interpretazione delle disposizioni applicabili. Dai motivi che sono stati accolti nella decisione per rifiutare la presa in considerazione dei conti redatti sulla base dei principi IAS/IFRS e le correzioni proposte, emerge che la Commissione non ha accusato la ricorrente di non averle fornito le informazioni fattuali necessarie, ma ha messo in rilievo che gli argomenti della ricorrente non erano convincenti.

118 In ogni caso, poiché l’Endesa sosteneva l’opportunità di non utilizzare i suoi conti certificati e di effettuare correzioni che non corrispondevano ad una prassi abituale e non erano previste da nessuna norma vigente, essa si trovava nella situazione di un denunziante ai sensi della sentenza Schlüsselverlag J. S. Moser e a./Commissione, cit. supra al punto 66. Pertanto, essa era tenuta a precisare i propri argomenti e a dimostrarne la fondatezza, tento conto in particolare dell’imperativo di celerità che caratterizza le procedure di controllo delle concentrazioni. Tanto meno la ricorrente può lamentare una presunta inversione dell’onere della prova, dato che intendeva contestare la sua propria contabilità e doveva quindi avere una conoscenza precisa di tutti gli elementi rilevanti.

119 Dalle considerazioni che precedono emerge che il secondo motivo è infondato.

Sul terzo motivo, attinente alla mancata utilizzazione dei conti redatti secondo i principi contabili IAS/IFRS

120 La ricorrente divide il suo motivo in tre capi, relativi, rispettivamente, a una mancata utilizzazione dei principi IAS/IFRS in quanto unici principi contabili in vigore, alla preponderanza dei principi contabili IAS/IFRS e, infine, ad errori di diritto ed errori manifesti di valutazione che viziano il rigetto dei conti redatti secondo i principi contabili IAS/IFRS.

Sul primo capo, attinente alla mancata utilizzazione dei principi IAS/IFRS in quanto unici principi contabili in vigore

– Argomenti delle parti

121 L’Endesa sostiene che la Commissione non si è pronunciata sul fatto che il 5 settembre 2005, giorno in cui è stata annunciata l’OPA, i soli principi contabili in vigore erano i principi IAS/IFRS. In seguito alla sostituzione di tutti i riferimenti nazionali in tema di contabilità con i principi IAS/IFRS, gli unici conti consolidati che si potevano prendere in considerazione per stabilire la dimensione comunitaria della concentrazione sarebbero stati quelli redatti secondo i principi contabili in vigore.

122 L’Endesa fa osservare che la dimensione comunitaria di un’operazione dev’essere determinata alla data in cui sorge l’obbligo di notificazione. Nel presente caso, l’obbligo di notificazione sarebbe sorto alla data dell’annuncio dell’OPA. Secondo l’art. 5 del regolamento, il fatturato comprenderebbe gli importi ricavati dalla vendita di prodotti e dalla prestazione di servizi corrispondenti alle normali attività dell’ultimo esercizio. Questo riferimento alle attività dell’ultimo esercizio sarebbe una semplice convenzione formale cui il legislatore ricorre dinanzi all’impossibilità di tener conto del fatturato dell’esercizio in corso al momento della notifica dell’operazione. Il fatto che sia obbligatorio far riferimento, per ragioni pratiche, all’esercizio precedente non significherebbe che debbano o possano essere applicate norme giuridiche abrogate o principi contabili del passato.

123 Per stabilire il fatturato allo scopo di accertare la dimensione comunitaria dell’operazione, sarebbe quindi indispensabile tener presente che i soli principi contabili validi erano quelli in vigore alla data in cui è stata annunciata l’OPA della Gas Natural. Poiché i conti messi in conformità esistevano a tale data e per di più erano pubblici e definitivi, la Commissione avrebbe dovuto utilizzare esclusivamente tali conti nel valutare la dimensione comunitaria della concentrazione.

124 La decisione non avrebbe tenuto conto del fatto che la determinazione del fatturato a livello europeo segue principi assai diversi da quelli vigenti in altri sistemi giuridici, come quello degli Stati Uniti. In tale paese, la competenza in tema di concentrazione sarebbe sì stabilita sulla base dei risultati ottenuti nel corso dell’esercizio precedente, ma senza prendere in considerazione quanto accaduto dopo la chiusura di detto esercizio. Il legislatore comunitario avrebbe, al contrario, preferito utilizzare il criterio della forza economica reale delle imprese interessate al momento della notificazione.

125 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, afferma che invocare il fatto che la nuova normativa contabile era in vigore nel settembre 2005 serve solo a dissimulare che i conti del 2004 dovevano essere obbligatoriamente redatti secondo i PCGA.

– Giudizio del Tribunale

126 L’Endesa sostiene che la Commissione non ha tenuto conto del fatto che, il giorno in cui è stata annunciata l’OPA, gli unici principi contabili in vigore erano i principi IAS/IFRS, il che vizierebbe la decisione di nullità.

127 Va ricordato che, ai sensi dell’art. 5 del regolamento, «[i]l fatturato totale (…) comprende gli importi ricavati dalla vendita di prodotti e dalla prestazione di servizi realizzati dalle imprese interessate nell’ultimo esercizio e corrispondenti alle loro normali attività».

128 Come riconosciuto dalla ricorrente, il regolamento si riferisce necessariamente, per ragioni pratiche, al fatturato dell’esercizio precedente. Il motivo è che di solito esiste una contabilità certificata solo per l’ultimo esercizio completo, mentre quella relativa a periodi più recenti è priva delle garanzie offerte dai conti certificati.

129 Nel caso di specie, è pacifico che i conti dell’ultimo esercizio, ai sensi dell’art. 5 del regolamento, sono quelli relativi all’esercizio 2004. Va ricordato inoltre che un’impresa tenuta a redigere una contabilità annua soggetta a verifica dispone di un unico tipo di conti ufficiali, ossia quelli redatti e certificati conformemente alla normativa applicabile. Ora, non si può negare che i conti annuali della ricorrente per l’esercizio 2004, che erano soggetti all’obbligo di verifica, dovevano imperativamente essere redatti secondo i PCGA spagnoli. Se avesse presentato per l’esercizio 2004 una contabilità tenuta secondo le norme IFRS, la ricorrente non avrebbe d’altronde adempiuto i propri obblighi giuridici in Spagna. Ai sensi dell’art. 4 del regolamento n. 1606/2002, i principi IFRS sono applicabili ed obbligatori solo a partire dall’esercizio 2005. La «messa in conformità» dei conti dell’esercizio 2004 con i principi IFRS è prevista dal regolamento n. 707/2004 unicamente al fine di facilitare la transizione dai principi precedenti ai nuovi fornendo agli azionisti e agli investitori un riferimento sulla base del quale confrontare i conti dell’esercizio 2005, che sono i primi conti redatti secondo i nuovi principi. Inoltre, i conti oggetto di «messa in conformità» dell’esercizio 2004, compilati unicamente ai fini di confronto, non offrono le medesime garanzie dei conti ufficiali redatti conformemente ai PCGA e soggetti a verifica. Di conseguenza, l’argomento della ricorrente attinente al fatto che la nuova normativa contabile IFRS era in vigore alla data dell’annuncio dell’OPA, il 5 settembre 2005, è privo di rilevanza.

130 Va inoltre osservato che l’argomento della ricorrente porterebbe a scartare, ogni volta che si verificano cambiamenti nella normativa contabile, i conti ufficiali certificati e ad esigere una nuova elaborazione degli stessi conformemente a principi divenuti applicabili nel momento in cui sorge l’obbligo di notificazione, il che non è ragionevole né prudente, in quanto i nuovi conti non certificati non offrono le stesse garanzie dei conti ufficiali soggetti a verifica.

131 La ricorrente è in torto anche quando sostiene che la Commissione ha applicato norme giuridiche abrogate. La Commissione, in realtà, non applica alcuna norma contabile, ma si riferisce, come le impone il regolamento, ai conti delle imprese relativi all’ultimo esercizio, i quali costituiscono un fatto situato nel passato e che devono essere valutati in base alle norme che erano loro applicabili. Nel caso di specie, poiché i conti della ricorrente per l’esercizio 2004 dovevano essere redatti, come sopra osservato, conformemente ai PCGA, la ricorrente non può affermare che la Commissione non ha tenuto conto dell’ambito di applicazione temporale delle norme in questione. Poiché il regolamento n. 1606/2002 ha reso obbligatoria l’applicazione dei principi IFRS solo a partire dall’esercizio 2005, è invece la tesi della ricorrente che porterebbe ad attribuirgli una portata retroattiva, applicandolo ai conti dell’esercizio 2004. Né il regolamento n. 1606/2002 né il regolamento n. 707/2004 permettono di supporre, del resto, che il legislatore comunitario abbia avuto intenzione di escludere i conti ufficiali redatti secondo i principi contabili nazionali in vigore e di sostituirli, in modo generale o ai fini del regolamento sul controllo delle concentrazioni, con i conti dell’esercizio 2004 conformati agli IFRS e redatti unicamente a titolo comparativo.

132 Per quanto riguarda, infine, l’argomento secondo cui la decisione non avrebbe tenuto conto del fatto che la determinazione del fatturato a livello europeo segue principi diversi da quelli esistenti in altri sistemi giuridici, occorre innanzi tutto osservare che il sistema statunitense non fa che confermare la necessità di poter stabilire in modo rapido e prevedibile se una concentrazione debba essere notificata ed eventualmente dinanzi a quale autorità. Va inoltre osservato che benché, a differenza di quello degli Stati Uniti, il sistema comunitario permetta di tener conto di avvenimenti sopraggiunti nella vita dell’impresa dopo la chiusura dell’ultimo esercizio contabile, come cessioni o acquisizioni di imprese durante l’esercizio in corso, tale ipotesi mira, in linea di principio, come risulta dalla comunicazione, a tener conto dei cambiamenti sopraggiunti nella situazione economica dell’impresa e non ad operare una revisione completa del trattamento contabile di una realtà economica rimasta stabile. Far dipendere in ogni caso l’applicabilità del regolamento comunitario sulle concentrazioni da un riesame completo da parte della Commissione della contabilità delle imprese interessate sarebbe contrario ai principi generali di certezza del diritto e di rapidità perseguiti dal legislatore comunitario.

133 Da ciò deriva che il primo capo del terzo motivo dev’essere respinto.

Sul secondo capo, relativo alla prevalenza dei principi contabili IAS/IFRS

– Argomenti delle parti

134 L’Endesa sostiene che la Commissione avrebbe quanto meno dovuto accertare quali fossero i principi contabili, se gli IAS/IFRS o i PCGA, che avrebbero permesso di determinare nel modo più preciso possibile il fatturato reale corrispondente all’esercizio contabile 2004. Essa aggiunge che, a tal fine, la Commissione avrebbe semplicemente dovuto analizzare le caratteristiche dei diversi principi contabili e dei due bilanci che erano a sua disposizione, essendo entrambi validi, legali e definitivi.

135 Secondo l’Endesa, ove fosse stata effettuata, tale analisi avrebbe portato necessariamente ad attribuire la preferenza ai conti IAS/IFRS, dato che questi privilegiano più la sostanza che la forma, al contrario delle norme dei PCGA che seguono la direzione esattamente opposta: alcune transazioni, benché prive di contenuto economico effettivo, vengono incluse nella contabilità sulla base di elementi puramente formali.

136 L’Endesa osserva che la motivazione della decisione (punto 20) muove dall’affermazione che, per principio generale, il fatturato dev’essere calcolato sulla base dei conti certificati dell’impresa, mentre la Commissione potrebbe discostarsi da tale principio solo in circostanze eccezionali. Questo ragionamento sarebbe manifestamente erroneo. Non solo sembrerebbe suggerire che l’obbligo della Commissione di determinare correttamente la dimensione comunitaria si limita ad una semplice verifica dei conti certificati delle imprese interessate, ma si baserebbe per di più su un’interpretazione deliberatamente incompleta delle stesse prassi della Commissione, nonché della comunicazione, poiché assegna la stessa importanza ai conti certificati e ad altri aventi carattere definitivo. Nella decisione, la Commissione ricorderebbe il punto 26 della comunicazione, ma nella motivazione dimenticherebbe che tale punto fa sì riferimento ai conti certificati, ma anche ad altri conti «aventi carattere definitivo», fermo restando che si possono utilizzare conti non definitivi solo in circostanze eccezionali.

137 L’Endesa sostiene che la decisione costituisce una rinuncia inaccettabile da parte della Commissione agli obblighi che le incombono in forza del diritto comunitario, il quale le impone di esercitare le sue competenze esclusive senza nascondersi dietro presunzioni circa la supposta conformità dei conti certificati. Tale presunzione, che sarebbe una creazione ad hoc della Commissione, non troverebbe fondamento in nessuna delle disposizioni del regolamento, il quale evita non solo di far riferimento al fatto che i conti siano stati o meno assoggettati a revisione, ma per di più sancisce un obbligo preciso ed incondizionato, a carico della Commissione, di stabilire in ciascun caso il fatturato effettivo delle imprese interessate. Il riferimento ai conti certificati comparirebbe solo nella comunicazione della Commissione, che non è comunque in grado di modificare il tenore o la portata del regolamento. Il minimo conflitto tra i due sarebbe soggetto al principio della gerarchia delle norme (sentenze della Corte 28 gennaio 1992, causa C‑266/90, Soba, Racc. pag. I‑287; 16 giugno 1994, causa C‑322/93 P, Peugeot/Commissione, Racc. pag. I‑2727, e sentenza del Tribunale 12 dicembre 1996, causa T‑380/94, AIUFFASS e AKT/Commissione, Racc. pag. II‑2169). Tuttavia, nel caso di specie la comunicazione porrebbe sul medesimo piano i conti certificati e altri conti a carattere definitivo, ossia quelli relativi ad un esercizio fiscale completo e chiuso.

138 L’Endesa fa inoltre osservare che la posizione della Commissione al riguardo è in contraddizione con la sua stessa prassi. Difatti, in una precedente causa (M.705 Deutsche Telekom/SAP), la Commissione avrebbe accettato l’uso di conti non certificati più recenti, dato che presentavano notevoli differenze rispetto ai conti certificati ed erano i soli a dimostrare la dimensione comunitaria dell’operazione. La Commissione avrebbe accettato l’uso di conti non certificati anche nella causa M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroeléctrica del Cantábrico.

139 L’Endesa sostiene che la Commissione ha commesso un errore supplementare quando ha ritenuto che i conti consolidati dell’Endesa, redatti secondo i principi IAS/IFRS, comunicati al mercato cinque mesi prima che venisse annunciata l’OPA, non costituissero conti definitivi. La Commissione non avrebbe preso in considerazione il fatto che i conti IAS/IFRS costituivano un ravvicinamento dei conti certificati del 2004 ai nuovi principi contabili, né il fatto che tutte le imprese quotate in Borsa hanno presentato alla Comisión Nacional del Mercado de Valores (Commissione nazionale per il mercato dei valori, in prosieguo: la «CNMV») la propria contabilità consolidata del 2004 che aveva costituito oggetto di ravvicinamento ai principi contabili IAS/IFRS (in prosieguo: i «conti messi in conformità»), nonché tutte le informazioni periodiche per il 2004, né il fatto che è quest’ultima contabilità ad essere presa come riferimento dal mercato.

140 La Commissione quindi non solo avrebbe violato le norme di competenza, introducendo una presunzione inesistente nel regolamento, a favore dei conti certificati, ma avrebbe anche commesso un errore manifesto di valutazione considerando che i conti IAS/IFRS non fossero definitivi. Inoltre, la motivazione a questo proposito sarebbe contraddittoria, poiché la Commissione suggerisce, da un lato, che i conti IAS/IFRS non vengono presi in considerazione perchè non sono certificati (dimenticando il riferimento ad altri conti «aventi carattere definitivo» contenuto al punto 26 della comunicazione) e afferma, dall’altro lato, che essi vengono respinti perché non si tratta di conti definitivi. La decisione dovrebbe pertanto essere annullata a causa di tali vizi e perché non stabilisce quali sono i conti consolidati del 2004 più vicini ai requisiti di cui all’art. 5 del regolamento.

141 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, afferma che la ricorrente parte dalla premessa errata secondo cui i PCGA e i conti IAS/IFRS per il 2004 hanno identico status e aggiunge che i conti IAS/IFRS per il 2004 presentati dalla ricorrente non possono essere considerati come definitivi.

– Giudizio del Tribunale

142 Per quanto riguarda, in primo luogo, la presunta maggiore adeguatezza dei conti messi in conformità della ricorrente, va ricordato innanzi tutto che la Commissione, ai punti 19-27 della decisione, ha spiegato per quali ragioni il fatturato della ricorrente doveva essere determinato in base alla contabilità ufficiale redatta secondo i PCGA e non sulla base dei conti messi in conformità. Come poc’anzi osservato, giustamente essa ha rilevato a questo proposito che l’Endesa era legalmente tenuta a redigere i propri conti consolidati ufficiali per l’esercizio 2004 secondo i PCGA, che tale esigenza rispondeva ai principi contabili comunitari applicabili all’epoca e che i conti messi in conformità dovevano essere compilati unicamente a titolo comparativo.

143 Va inoltre rilevato che, come indicato ai punti 25 e 26 della decisione, non si può accogliere l’argomento della ricorrente secondo cui i principi contabili IFRS rifletterebbero in maniera più precisa la potenza economica delle imprese.

144 Da un lato, l’obiettivo di misurare la potenza economica delle imprese non obbliga la Commissione a compiere, in un singolo caso di applicazione degli artt. 1 e 5 del regolamento, una valutazione generale dei meriti dei diversi approcci contabili previsti dal diritto comunitario, in particolare quando esistono conti certificati sulla base di uno solo dei suddetti principi e questo sia proprio il principio imposto tanto dal diritto nazionale quanto dal diritto comunitario applicabile all’epoca.

145 Dall’altro lato, l’affermazione della ricorrente secondo cui i principi IFRS riflettono meglio la realtà economica perché privilegiano la sostanza rispetto alla forma, contrariamente ai principi PCGA, non è affatto dimostrata. Come indicato al punto 26 della decisione, il fatto che secondo il legislatore comunitario i principi contabili internazionali adottati dal regolamento n. 1606/2002 dovrebbero consentire di ottenere un’immagine fedele della situazione economica delle imprese non implica, ipso facto, la superiorità tecnica di tali principi ai fini dell’applicazione dell’art. 5 del regolamento sulle concentrazioni rispetto ai principi contabili applicabili in forza della normativa degli Stati membri fino al 1° gennaio 2005. Il regolamento n. 1606/2002, adottato sulla base dell’art. 95, n. 1, CE, costituisce una misura di armonizzazione e non contiene giudizi di valore sulle varie norme nazionali. Inoltre, come sottolineato dalla Gas Natural, diversi principi contabili spagnoli che applicano i PCGA prevedono che la sostanza debba sempre prevalere sulla forma e il piano di contabilità generale pone l’accento sull’idea di «immagine fedele», corollario di un «meccanismo in grado di esprimere la realtà economica delle transazioni effettuate».

146 In secondo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui i suoi conti messi in conformità si dovrebbero considerare come altri conti «aventi carattere definitivo», ai sensi del punto 26 della comunicazione, va ricordato che, come emerge dalla comunicazione,