È dunque opportuno ritornare all'enunciato dell'articolo 85, n. 1, che dichiara : «incompatibili col mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune».

La norma implica quindi che sussistano due presupposti che, nelle sue osservazioni, la Commissione esamina alla luce della vostra giurisprudenza, iniziando da quello che subordina l'incompatibilità dell'accordo col mercato comune al rilievo che l'accordo ha lo scopo o l'effetto di falsare la concorrenza. In linea di principio, è proprio questo l'oggetto di un accordo di esclusiva che implica una clausola di protezione territoriale assoluta. Infatti, se nella zona protetta si rendono più diffìcili o si escludono le possibilità di vendita dei distributori terzi, se i consumatori di questa zona possono procurarsi gli stessi prodotti solo presso il concessionario esclusivo ed hanno quindi una ridotta possibilità di scelta nella fase distributiva, si sono realizzate le conseguenze cui mirava l'accordo.

E possibile fermarsi qui? Nella sentenza Gründig avete affermato che, per applicare l'articolo 85, n. 1, era superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo dal momento in cui era evidente che tale accordo mirava a restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza, il che potrebbe implicare una soluzione negativa della questione sollevata; la portata di tale dichiarazione deve, a quanto pare, essere limitata ai fatti che erano alla base della sentenza; infatti, secondo la sentenza Technique minière si deve considerare l'oggetto stesso dell'accordo «tenuto conto della situazione economica cui esso verrà applicato» e l'articolo 85, n. 1, sarà applicabile se da tale esame risulta che l'accordo «possa seriamente nuocere alla concorrenza». Ciò equivale in sostanza ad affermare che l'alterazione della concorrenza non deve essere solo teorica, ma deve essere di una certa entità e questa situazione si realizza in pratica qualora vi sia una restrizione «sensibile», come richiede la sentenza, nel caso in cui l'accordo venga considerato non più nel suo scopo, ma nei suoi effetti.

D'altra parte, tale gioco della concorrenza va inteso nell'ambito effettivo in cui si produrrebbe se non ci fosse l'accordo, le cui conseguenze per le altre imprese o per i consumatori possono essere molto diverse a seconda della parte del mercato che l'industriale controlla o cerca di controllare. Siamo quindi ritornati alla domanda deferita dal giudice tedesco.

Avete già fatto cenno a questo aspetto del problema quando, volendo stabilire in quali condizioni si debba considerare vietato un contratto d'esclusiva, avete elencato vari elementi di cui si deve tenere conto. Oltre al rigore delle clausole che mirano a proteggere l'esclusiva oppure alle possibilità lasciate ad altre correnti commerciali, al carattere isolato dell'accordo, alla sua importanza in un complesso di elementi, avete anche ricordato la natura o la quantità limitata o meno dei prodotti che costituiscono oggetto dell'accordo, nonché la posizione del concedente e quella del concessionario sul mercato dei prodotti in questione. Si deve insistere su quest'ultimo punto.

Se il fabbricante controlla una percentuale piuttosto alta del mercato, gode di una posizione forte per quanto riguarda i prodotti che costituiscono l'oggetto dell'accordo, quindi vi è ragione di pensare che la concorrenza è sensibilmente influenzata nella fase distributiva da una concessione esclusiva garantita da una protezione territoriale assoluta. Non si può invece essere così categorici se la posizione del produttore è molto debole. Un contratto dello stesso tipo può consentire d'introdurre i propri prodotti in una zona di vendita, ma lascia praticamente intatte le possibilità di scelta del consumatore e le possibilità di vendita dei terzi distributori. Senza volerci pronunciare nell'ambito dell'articolo 177 sulla fattispecie deferita al giudice tedesco, si può pensare ad esempio che i dati di produzione testé citati rappresentano una goccia nel mare rispetto alla produzione complessiva della Repubblica federale e al mercato belgolussemburghese.

Concluderò su questo punto sottolineando che la sentenza Gründig tiene conto del fatto che la marca è molto conosciuta, onde valutare l'influenza sul gioco della concorrenza nell'ambito del mercato comune dell'accordo che mira ad isolare il mercato francese dei prodotti di detta marca e a mantenere artificialmente mercati separati. Se ne può concludere che un accordo della stessa natura relativo ai prodotti di una marca pressoché sconosciuta non sarebbe stato da voi giudicato in modo analogo e con altrettanta severità.