Peraltro, più la forma della quale è chiesta la registrazione come marchio assomiglia alla forma che con ogni probabilità assumerà il prodotto di cui trattasi, più è verosimile che tale forma sia priva di carattere distintivo nel senso di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 207/2009 sul marchio comunitario. Ciò premesso, solo un marchio che si discosti in maniera significativa dalla norma o dagli usi del settore e che, di conseguenza, sia idoneo ad assolvere la sua funzione essenziale d’indicatore d’origine non è privo di carattere distintivo nel senso di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), di detto regolamento.

Non è, infatti, abitudine del consumatore medio presumere l’origine dei prodotti sulla base della loro forma o confezione in assenza di qualsivoglia elemento grafico o testuale, e potrebbe risultare più difficile stabilire il carattere distintivo nel caso di un marchio tridimensionale siffatto che in quello di un marchio denominativo o figurativo.

Ciò si verifica anche nel caso di un marchio figurativo costituito da una parte della forma del prodotto che contraddistingue, nei limiti in cui il pubblico di riferimento lo percepirà immediatamente e senza riflessione particolare come una rappresentazione di un dettaglio particolarmente interessante o attraente del prodotto di cui trattasi, piuttosto che come un’indicazione della sua origine commerciale.

In forza dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 207/2009 sul marchio comunitario, l’impedimento assoluto alla registrazione previsto dall’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), del medesimo regolamento non osta alla registrazione di un marchio se quest’ultimo ha acquisito, per i prodotti per i quali si chiede la registrazione, un carattere distintivo in seguito all’uso che ne è stato fatto.

Parimenti, l’articolo 52, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009 dispone, in particolare, che il marchio comunitario registrato in contrasto con le disposizioni dell’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), non può comunque essere dichiarato nullo se, per l’uso che ne è stato fatto, dopo la registrazione ha acquisito carattere distintivo per i prodotti o servizi per i quali è stato registrato.

Conformemente al disposto dell’articolo 165, paragrafi 1 e 4, del regolamento n. 207/2009, la prova del carattere distintivo acquisito in seguito all’uso deve essere fornita solo negli Stati che erano membri dell’Unione alla data di deposito della domanda di registrazione del marchio controverso.

Un segno privo di carattere distintivo intrinseco che, a motivo dell’uso che ne è stato fatto prima del deposito di una domanda diretta alla sua registrazione come marchio comunitario, abbia acquisito un siffatto carattere per i prodotti o servizi contemplati nella domanda di registrazione è ammesso alla registrazione, in applicazione dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 207/2009, nei limiti in cui non si tratti di un marchio «registrato in contrasto con le disposizioni dell’articolo 7». L’articolo 52, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009 non è dunque in alcun modo rilevante in questa ipotesi. Quest’ultima disposizione riguarda piuttosto i marchi alla cui registrazione ostavano gli impedimenti di cui all’articolo 7, paragrafo 1, lettere b), c) e d), del regolamento n. 207/2009 e che, in mancanza di una siffatta disposizione, avrebbero dovuto essere annullati ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, del regolamento n. 207/2009. L’articolo 52, paragrafo 2, del regolamento n. 207/2009 ha proprio come obiettivo di mantenere la registrazione di quei marchi che, per l’uso che ne è stato fatto, hanno acquisito nel frattempo, vale a dire dopo la loro registrazione, un carattere distintivo per i prodotti o servizi per i quali sono stati registrati, nonostante la circostanza che siffatta registrazione, nel momento in cui è intervenuta, fosse contraria all’articolo 7 del regolamento n. 207/2009.

(v. punti 79‑82)