Ai sensi dell’art. 107, n. 4, del regolamento di procedura del Tribunale, un’ordinanza in un procedimento sommario che dispone provvedimenti provvisori può avere solo effetti provvisori e non pregiudica la decisione nel merito del Tribunale. Ne consegue che, in linea di massima, il protrarsi degli effetti di siffatta ordinanza non può avere durata superiore a quella della causa principale.

Non è concepibile una domanda di sospensione dell’esecuzione diretta contro una decisione amministrativa negativa, dato che la concessione di siffatta sospensione non può avere l’effetto di modificare la situazione del richiedente. Pertanto, poiché siffatta domanda non presenta alcun interesse per il richiedente, dev’essere respinta, salvo nei limiti in cui la sospensione possa risultare necessaria al fine di adottare altri provvedimenti provvisori da egli richiesti, nel caso in cui il giudice del procedimento sommario ritenga ricevibili e fondate le relative domande.

Pertanto, è irricevibile la domanda di provvedimenti provvisori diretta ad ottenere che venga ingiunto alla Commissione di applicare in un determinato modo l’art. 8, nn. 4 e 5, del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, adottando taluni provvedimenti nei confronti dell’altro partecipante ad una concentrazione vietata. Infatti, se l’emananda sentenza nella causa principale statuisse che la Commissione è competente ad adottare le misure di cui all’art. 8, nn. 4 e 5, del regolamento, spetterebbe alla stessa Commissione, nel caso in cui lo ritenesse necessario nell’esercizio del potere di controllo conferitole in materia di concentrazioni, adottare le misure necessarie per conformarsi alla sentenza, ai sensi dell’art. 233 CE. Pertanto, l’accoglimento della domanda da parte del giudice del procedimento sommario si risolverebbe nell’ingiungere alla Commissione di trarre talune conseguenze ben precise dalla sentenza di annullamento e, quindi, nell’ordinare un provvedimento che esulerebbe dai poteri del giudice di merito. Tuttavia, conformemente al sistema di ripartizione dei poteri istituito dal Trattato e dal regolamento, spetta alla Commissione, qualora lo ritenga necessario nell’esercizio del potere di controllo conferitole nel settore delle concentrazioni, in particolare dall’art. 8, nn. 4 e 5, del regolamento, adottare i provvedimenti di ripristino della situazione anteriore che ritenga opportuni.

In linea di principio, il giudice del procedimento sommario non può disporre un provvedimento provvisorio che, qualora fosse emanato, costituirebbe un’ingerenza nell’esercizio dei poteri spettanti ad un’altra istituzione, incompatibile con la ripartizione delle competenze tra le varie istituzioni, così come voluta dagli autori del Trattato.

Al fine di garantire la piena efficacia dell’art. 243 CE, non si può quindi escludere che il giudice del procedimento sommario, se necessario, possa impartire ordini direttamente a terzi, atteso che gli ampi poteri di cui dispone sono limitati, qualora siano in gioco diritti e interessi di terzi, solo nei casi in cui tali diritti e interessi possano essere lesi gravemente. A tale riguardo, detta ampia discrezionalità va esercitata tenendo debitamente conto dei diritti procedurali, in particolare dei diritti della difesa, dei destinatari dei provvedimenti provvisori e delle parti direttamente interessate dagli stessi. Nel decidere se concedere i provvedimenti provvisori richiesti in questo tipo di situazioni, il giudice del procedimento sommario deve anche tenere conto sia dell’intensità del fumus boni iuris che dell’imminenza di un danno grave e irreparabile nel caso specifico. Anche nel caso in cui un terzo non abbia avuto la possibilità di essere sentito nell’ambito del procedimento sommario, non si può escludere che vengano adottati provvedimenti provvisori nei suoi confronti, in circostanze eccezionali e tenendo presente la natura temporanea di tali provvedimenti, qualora risulti che, altrimenti, la parte richiedente sarebbe esposta a una situazione atta a minacciare la sua stessa esistenza. Il giudice del procedimento sommario effettua tali valutazioni quando procede alla ponderazione dei vari interessi in gioco.

In materia di procedimento sommario l’art. 243 CE dispone chiaramente che «[l]a Corte di giustizia, negli affari che le sono proposti, può ordinare i provvedimenti provvisori necessari». Una formulazione così generica è chiaramente intesa a conferire al giudice del procedimento sommario poteri sufficienti per disporre qualsiasi provvedimento che ritenga necessario per garantire la piena efficacia della futura decisione definitiva, al fine di evitare una lacuna nella tutela giuridica fornita dalla Corte.

La Commissione non applica a torto le disposizioni dell’art. 8, nn. 4 e 5, del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, che la autorizzano a adottare provvedimenti nei confronti di partecipanti ad una concentrazione vietata già realizzata, quando, dopo aver dichiarato incompatibile con il mercato comune un progetto di concentrazione che prevede l’acquisizione dell’intero capitale di un’impresa, si considera incompetente ad impedire all’impresa acquirente di esercitare i diritti di voto collegati alla partecipazione di minoranza infine acquisita poiché quest'ultima impresa non è in grado di esercitare di fatto o giuridicamente, attraverso tale partecipazione, un controllo sull’impresa in cui detiene una partecipazione.

Infatti, sebbene il termine inglese «implemented», che figura nella versione inglese, possa, in linea di principio, indurre confusione circa l’esatta portata di queste disposizioni, dato che la definizione del termine «implementation» può comprendere sia l’«avere conseguito uno scopo» che il «dare attuazione», il modo in cui tale espressione viene resa nelle versioni francese, tedesca e italiana, il raffronto con la versione francese di altri testi comunitari in cui il termine «implementation» indica chiaramente il «dare attuazione» più che l’«avere conseguito uno scopo», nonché il fatto che la Commissione possa, a norma dell’art. 8, n. 4, del regolamento, imporre alle imprese interessate di «dissolvere la concentrazione», indicano tuttavia che, prima facie, la definizione di «implementation» accolta in tali disposizioni implica la piena realizzazione della concentrazione quale definita all’art. 3 del regolamento, e quindi l’acquisizione del controllo.

Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’asserita prassi della Commissione secondo cui quest’ultima considererebbe una realizzazione parziale, anche per quanto riguarda le fasi che non implicano il trasferimento del controllo, preclusa dall’art. 7, n. 1, del regolamento, in forza del quale una concentrazione di dimensione comunitaria non può essere realizzata prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato comune, e indicherebbe alle parti di astenersi dal compiere atti di questo tipo. Infatti, in primo luogo, la prassi della Commissione, ancorché influente e importante per stabilire se possano giustificarsi eventuali aspettative legittime, non è decisiva in merito, atteso che l’interpretazione del diritto comunitario è una prerogativa della Corte di giustizia, e non della Commissione. In secondo luogo, quand’anche l’art. 7, n. 1, del regolamento dovesse essere interpretato nel senso che vieta solo una modifica del controllo in attesa dell’esame della Commissione, e non gli atti non assimilabili ad una tale modifica, quali l’esercizio dei diritti di voto inerenti alle partecipazioni di minoranza, tenuto conto dei termini entro i quali la Commissione deve esaminare una concentrazione notificata e le combinazioni di fattori che potrebbero dare luogo a un controllo in ciascuna fattispecie, la Commissione potrebbe comunque legittimamente chiedere alle parti di non compiere alcun atto idoneo a determinare una modifica del controllo.

Infine, questa interpretazione dell’art. 8, nn. 4 e 5, del regolamento n. 139/2004, in combinato disposto con il divieto agli Stati membri di applicare la loro normativa nazionale sulla concorrenza alle concentrazioni di dimensione comunitaria, ai sensi dell’art. 21, n. 3, del detto regolamento, non determina prima facie una lacuna incompatibile con l’obiettivo di quest’ultimo. Infatti, dato che la rimanente quota di minoranza non è più connessa a un’acquisizione del controllo, cessa di essere parte di una «concentrazione» ed esula dall’ambito di applicazione del regolamento n. 139/2004, l’art. 21 non osta prima facie in linea di principio, in tali circostanze, all’applicazione della normativa nazionale sulla concorrenza da parte delle autorità nazionali competenti in materia di concorrenza e dei giudici nazionali. Inoltre, sebbene una partecipazione di minoranza di questo tipo non sia soggetta, prima facie, all’applicazione del regolamento, si può ritenere che le norme in materia di concorrenza del Trattato, e in particolare gli artt. 81 CE e 82 CE, possano essere applicate dalla Commissione al comportamento tenuto dalle imprese interessate.

(v. punti 89-92, 94, 98, 100-101, 103)