CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

YVES BOT

presentate il 31 marzo 2011 ( )

Causa C‑347/09

Staatsanwaltschaft Linz

contro

Jochen Dickinger

e

Franz Ömer

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bezirksgericht Linz (Austria)]

«Libera prestazione dei servizi – Normativa nazionale che prevede un monopolio per la gestione di lotterie tramite Internet – Possibilità di ottenere tale monopolio riservata unicamente alle società di capitali aventi la propria sede sociale nel territorio nazionale – Divieto per il titolare del monopolio di costituire una filiale all’estero»





1. La questione della conformità di un monopolio in materia di giochi d’azzardo o di fortuna alle libertà di circolazione previste dal diritto comunitario ha costituito, a partire dal settembre 2009, il tema di diverse pronunce pregiudiziali, che hanno consentito alla Corte di precisare la propria precedente giurisprudenza ( ).

2. Da queste sentenze emerge, anzitutto, che un siffatto monopolio può essere conforme alle dette libertà se mira a garantire un elevato livello di tutela dell’ordine pubblico e di protezione dei consumatori e se è organizzato ed esercitato in modo da raggiungere effettivamente questi obiettivi.

3. Dalle citate pronunce risulta inoltre che il titolare di tale monopolio può essere non solo un organismo pubblico, ma anche un operatore privato ( ). In questa seconda ipotesi, l’attribuzione del monopolio dev’essere effettuata nel rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, salvo che tale attribuzione a un operatore privato costituisca un affidamento «in house» ( ).

4. Nel settore particolare dei giochi d’azzardo tramite Internet, la concessione di monopoli ha trovato un’ulteriore giustificazione nei rischi specifici che tali giochi presentano ( ).

5. Inoltre, la Corte ha dichiarato che uno Stato membro non è tenuto a riconoscere l’autorizzazione alla gestione di giochi tramite Internet rilasciata ad un prestatore di giochi on line da un altro Stato membro nel cui territorio tale prestatore è stabilito ( ).

6. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale del Bezirksgericht Linz (Austria), pervenuta alla Corte alla fine di agosto 2009, ossia prima della pronuncia delle citate sentenze, ha ad oggetto la valutazione della conformità alla libera prestazione dei servizi della normativa austriaca applicabile alle lotterie elettroniche.

7. Ai sensi di tale normativa, la fornitura di tali giochi alle persone residenti in Austria forma l’oggetto di un monopolio di gestione riservato per una durata massima di quindici anni a un operatore privato che deve soddisfare varie condizioni. In particolare, deve trattarsi di una società di capitali avente la propria sede sociale in Austria, la quale non può costituire filiali all’estero.

8. Il giudice del rinvio sottopone varie questioni pregiudiziali destinate a consentirgli di valutare se un siffatto monopolio e le condizioni di concessione del medesimo imposte dal proprio diritto nazionale siano conformi al diritto comunitario.

9. La maggior parte di tali questioni trova soluzione nella giurisprudenza e, in particolare, nelle sentenze pronunciate successivamente al ricevimento dell’ordinanza di rinvio.

10. La presente causa offre nondimeno alla Corte l’opportunità di apportare ulteriori precisazioni alla propria giurisprudenza per quel che riguarda la condizione che impone alla società titolare del monopolio di avere la propria sede sociale nel territorio dello Stato membro interessato.

11. Nella citata sentenza Engelmann, una simile condizione, in quanto veniva imposta ai concessionari di case da gioco tradizionali quali i casinò, è stata ritenuta sproporzionata rispetto agli obiettivi di controllo e di tutela dell’ordine pubblico invocati dal governo austriaco.

12. Nelle presenti conclusioni proporrò alla Corte di dichiarare che questa medesima condizione può essere giustificata nel caso assai specifico di un monopolio di gestione di giochi tramite Internet.

13. Ricorderò che un regime di monopolio, essendo notevolmente restrittivo delle libertà di circolazione, può essere giustificato soltanto se si pone l’obiettivo di garantire un livello elevato di tutela dell’ordine pubblico e di protezione dei consumatori.

14. Metterò altresì in evidenza che i giochi d’azzardo tramite Internet presentano rischi maggiori per l’ordine pubblico e per i consumatori rispetto ai giochi tradizionali, e che essi possono essere forniti a distanza, senza infrastrutture nello Stato membro di destinazione sulle quali quest’ultimo possa effettuare in prima persona controlli approfonditi. Porrò in luce il fatto che, allo stato attuale del diritto comunitario, non esistono strumenti di cooperazione che consentano ad uno Stato membro di ottenere da un altro Stato membro, nel cui territorio sia stabilito un prestatore di giochi on line, l’assistenza necessaria per effettuare controlli del genere.

15. Da ciò trarrò la conclusione che uno Stato membro può dunque legittimamente imporre all’operatore titolare del monopolio di gestione dei giochi tramite Internet nel territorio nazionale di avere la propria sede sociale in tale territorio al fine di poter controllare efficacemente la sua attività.

16. Evidenzierò, infine, che uno Stato membro non può vietare al titolare del monopolio di gestione dei giochi tramite Internet nel suo territorio di costituire filiali all’estero, senza dimostrare che tale misura è giustificata da motivi imperativi di interesse generale ed è proporzionata a tali obiettivi.

I – Contesto normativo

A – Il diritto dell’Unione

17. A tutt’oggi, la gestione dei giochi d’azzardo non ha costituito l’oggetto di una regolamentazione o di un’armonizzazione nell’ambito del diritto comunitario. Questa attività è stata esclusa dal campo di applicazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno ( ).

18. Poiché i giochi d’azzardo costituiscono un’attività economica, essi rientrano nella sfera di applicazione delle libertà di circolazione, e in particolare dell’art. 49 CE, che vieta le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità europea nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità diverso da quello del destinatario della prestazione.

19. Ai sensi degli artt. 55 CE e 48 CE, l’art. 49 CE è applicabile ai servizi offerti da società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della Comunità.

B – Il diritto austriaco

20. In Austria i giochi d’azzardo sono disciplinati dalla legge federale sui giochi d’azzardo (Glücksspielgesetz) ( ).

21. Ai sensi dell’art. 3 del GSpG, il diritto di organizzare giochi d’azzardo è riservato, in linea di principio, al governo federale. Il Ministro federale delle Finanze è tuttavia autorizzato a rilasciare concessioni a soggetti privati per l’organizzazione di lotterie e di lotterie elettroniche.

22. Ai sensi dell’art. 12a del GSpG, le lotterie elettroniche sono definite in tale ambito come le «lotterie nelle quali il contratto di gioco è concluso mediante mezzi elettronici, la decisione relativa alle vincite e alle perdite viene fornita o messa a disposizione a livello centralizzato e il partecipante può conoscere il risultato immediatamente dopo la partecipazione al gioco».

23. Ai sensi dell’art. 14 del GSpG, il Ministro federale delle Finanze può attribuire una concessione per l’organizzazione delle lotterie, anche elettroniche. L’art. 14, n. 2, del GSpG prevede che la concessione può essere attribuita ad un unico aspirante concessionario, a condizione che tale candidato:

– sia una società di capitali con sede nel paese;

– non abbia proprietari (soci) che dispongano di un’influenza dominante e che esercitino un influsso tale per cui non sia garantita l’affidabilità sotto il profilo della disciplina dell’ordine economico;

– disponga di un consiglio di sorveglianza e di un capitale sociale versato di almeno EUR 109 000 000, tenendo presente che la provenienza legale dei fondi deve essere dimostrata in maniera adeguata;

– nomini amministratori che, per la loro formazione, siano professionalmente competenti, dispongano dei requisiti e dell’esperienza necessari per la gestione corretta dell’attività e contro i quali non esista alcun motivo di esclusione ai sensi dell’art. 13 del Codice delle professioni artigiane, commerciali e industriali;

– in base alle circostanze (in particolare: le esperienze, le conoscenze e i mezzi propri) faccia prevedere il miglior gettito fiscale possibile per lo Stato federale (canone di concessione e prelievi sulle scommesse), nonché

– sia un soggetto rispetto al quale non sia impedito un controllo efficace sulla sua posizione di concessionario a causa della struttura dell’eventuale gruppo societario cui appartengono il proprietario o i proprietari che detengono una partecipazione qualificata nell’impresa.

24. In applicazione dell’art. 14, n. 3, prima frase, del GSpG, la concessione può essere rilasciata per una durata massima di quindici anni. L’art. 14, n. 5, prima frase, del GSpG prevede che, fintanto che è in vigore una concessione di lotteria, nessun’altra concessione possa essere rilasciata.

25. Ai sensi dell’art. 15, n. 1, del GSpG, il concessionario non può costituire filiali al di fuori del territorio austriaco. Inoltre, l’acquisizione da parte del concessionario di partecipazioni qualificate in altre società richiede l’autorizzazione del Ministro federale delle Finanze. Ai sensi dell’art. 15a del GSpG, una siffatta autorizzazione è altresì richiesta per un eventuale ampliamento dell’attività commerciale del concessionario e dev’essere rilasciata soltanto se non vi è il rischio di un calo degli introiti del governo federale derivanti dal canone di concessione o dai prelievi sulle scommesse.

26. Ai sensi dell’art. 18, n. 1, del GSpG, il concessionario è altresì tenuto, ogni anno, a comunicare al Ministro federale delle Finanze l’identità dei soggetti titolari di quote nel suo capitale sociale.

27. L’organizzazione di giochi d’azzardo a scopo di lucro ad opera di un soggetto non titolare di una concessione di gestione è perseguibile penalmente ai sensi dell’art. 168 del codice penale austriaco (Strafgesetzbuch).

II – Fatti della causa principale e questioni pregiudiziali

28. I sigg. Dickinger e Ömer, cittadini austriaci, sono i fondatori del gruppo multinazionale di giochi on line «bet‑at‑home.com». La capogruppo è la bet‑at‑home.com AG, società di diritto tedesco con sede a Düsseldorf (Germania), la quale detiene fra le sue controllate la bet‑at‑home.com Entertainment GmbH, società di diritto austriaco. Quest’ultima ha sede a Linz (Austria) ed opera nel settore dei servizi di elaborazione automatica di dati e delle tecnologie dell’informazione. Inoltre, essa è titolare di una licenza valida per le scommesse sportive rilasciata ai sensi del diritto austriaco. Tale società ha inoltre costituito una controllata, la bet‑at‑home.com Holding Ltd, società di diritto maltese. Quest’ultima ha costituito, a sua volta, tre controllate: la bet‑at‑home.com Internet Ltd, la bet‑at‑home.com Entertainment Ltd nonché la bet‑at‑home‑com Internationale Ltd, società di diritto maltese aventi tutte la propria sede a Malta.

29. Due di queste società maltesi, ossia la bet‑at‑home.com Entertainment Ltd e la bet‑at‑home.com Internationale Ltd, propongono giochi d’azzardo e scommesse sportive su Internet. A tal fine, la prima di queste società dispone di una licenza maltese («Class One Remote Gaming License») valida per i giochi d’azzardo on line, mentre la seconda è titolare di una licenza maltese («Class Two Remote Gaming License») valida per le scommesse sportive on line. La gamma di giochi d’azzardo e di scommesse sportive è offerta dalle due controllate maltesi sulla piattaforma Internet «bet‑at‑home.com». Tale sito Internet è accessibile nelle seguenti lingue: spagnola, tedesca, greca, inglese, italiana, ungherese, olandese, polacca, slovena, turca e russa, ma non in lingua maltese. A questo indirizzo Internet vengono offerti, in particolare, giochi d’azzardo quali il poker, il black‑jack, il baccarat, la roulette e giochi con slot machine virtuali. In ognuno di questi giochi si possono puntare importi illimitati.

30. La gestione della piattaforma Internet www.bet‑at‑home.com è garantita in via esclusiva dalla bet‑at‑home.com Internet Ltd e dalla bet‑at‑home.com Entertainment Ltd. Queste società maltesi si occupano dell’organizzazione dei giochi. I giocatori concludono i contratti corrispondenti esclusivamente con le suddette società, che sono anche titolari delle licenze relative ai software necessari per la gestione della piattaforma.

31. Fino al dicembre 2007, la bet‑at‑home.com Entertainment Ltd nonché la bet‑at‑home.com Internationale Ltd hanno usato un server installato in Austria a Linz, messo a loro disposizione dalla bet‑at‑home.com Entertainment GmbH, che garantiva anche la manutenzione del sito Internet e del software necessario per i giochi. Fino alla data suddetta, l’assistenza telefonica agli utenti si trovava a Linz per tutti i giocatori. La fornitura di tutti questi servizi di assistenza è stata fatturata alle società maltesi.

32. Una banca austriaca con sede a Linz fungeva inoltre da tramite bancario per il trasferimento delle puntate di gioco. La titolare del conto in questione era la società maltese bet‑at‑home.com Internationale Ltd.

33. Sulla base di questi fatti, è stato promosso un procedimento penale nei confronti dei sigg. Dickinger e Ömer per violazione dell’art. 168 del codice penale austriaco, sulla quale il giudice del rinvio è chiamato a statuire in primo grado.

34. In risposta ad un quesito della Corte, il governo austriaco ha chiarito che i sigg. Dickinger e Ömer sono imputati nella causa principale per atti compiuti nell’ambito delle loro funzioni in seno alla società austriaca bet‑at‑home.com Entertainment GmbH. Secondo il governo austriaco, l’atto di accusa è formulato nei seguenti termini:

«I sigg. Jochen Dickinger e Franz Ömer hanno commesso, quali responsabili della società bet‑at‑home.com Entertainment GmbH, a partire dal 1° gennaio 2006 fino ad oggi, il reato di organizzazione di gioco d’azzardo ai sensi dell’art. 168, n. 1, del codice penale, a vantaggio della società, proponendo giochi su Internet nei quali le vincite e le perdite dipendono esclusivamente o prevalentemente dal caso o che sono espressamente vietati (…)».

35. Dinanzi al Bezirksgericht Linz, i sigg. Dickinger e Ömer hanno eccepito l’illegittimità della normativa nazionale applicabile ai giochi d’azzardo alla luce degli artt. 43 CE e 49 CE.

36. Il Bezirksgericht Linz nutre seri dubbi circa la compatibilità con il diritto comunitario delle norme del codice penale austriaco, lette in combinato disposto con le disposizioni austriache sul gioco d’azzardo applicabili nel caso di specie. Esso ha così deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) a) Se gli artt. 43 CE e 49 CE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano, in linea di principio, a una normativa di uno Stato membro, come quella di cui agli artt. 3 e, in combinato disposto, 14 e segg. nonché 21 del [GSpG], secondo la quale:

– una concessione per la gestione di giochi d’azzardo a premi (quali lotterie, lotterie elettroniche ecc.) può essere rilasciata per una durata massima di quindici anni a un unico concessionario, il quale, tra l’altro, deve essere una società di capitali con sede in Austria, non può costituire filiali al di fuori del territorio austriaco, deve disporre di un capitale sociale interamente versato non inferiore a EUR 109 000 000 e deve far prevedere, in base alle circostanze, il miglior gettito fiscale possibile per lo Stato federale;

– una concessione per case da gioco può essere rilasciata per una durata massima di quindici anni a non più di dodici concessionari, i quali, tra l’altro, devono essere società per azioni con sede in Austria, non possono costituire filiali al di fuori del territorio austriaco, devono disporre di un capitale sociale interamente versato di almeno EUR 22 000 000 e devono far prevedere, in base alle circostanze, il miglior gettito fiscale possibile per gli enti locali territoriali.

Tali questioni si pongono, in particolare, in un contesto in cui la Casinos Austria AG è titolare di tutte le dodici concessioni per case da gioco, che sono state rilasciate in data 18 dicembre 1991 per la durata massima possibile di quindici anni e sono state nel frattempo prorogate senza indizione di una pubblica gara d’appalto o pubblicazione di avviso.

b) In caso di soluzione affermativa, se una siffatta normativa possa essere giustificata per motivi di interesse generale inerenti alla limitazione delle attività di scommessa, anche nel caso in cui i titolari di concessione conducano per parte loro, nell’ambito di una struttura quasi monopolistica, una politica di espansione nel settore del gioco d’azzardo attraverso un’intensa attività pubblicitaria.

c) In caso di soluzione affermativa, se nell’esame della proporzionalità di una tale normativa – la quale persegue l’obiettivo della prevenzione dei reati assoggettando ad un controllo gli operatori economici attivi nel settore interessato e canalizzando in tal modo le attività di gioco d’azzardo entro circuiti assoggettati a tale controllo – il giudice del rinvio debba tenere conto del fatto che ricadono così sotto tale disciplina anche prestatori di servizi transfrontalieri, i quali sono comunque assoggettati nel loro Stato membro di stabilimento ad obblighi e controlli rigorosi correlati alla concessione ottenuta.

2) Se le libertà fondamentali garantite dal Trattato CE, ed in particolare la libera prestazione dei servizi ai sensi dell’art. 49 CE, debbano essere interpretate nel senso che, nonostante la competenza a disciplinare l’ordinamento giuridico penale tuttora spettante in linea di principio agli Stati membri, anche le disposizioni penali di uno Stato membro devono essere valutate alla luce del diritto comunitario, qualora siano atte ad impedire od ostacolare l’esercizio di una delle libertà fondamentali.

3) a) Se l’art. 49 CE, letto in combinato disposto con l’art. 10 CE, debba essere interpretato nel senso che, in virtù del principio del reciproco affidamento, nello Stato in cui viene fornita la prestazione di servizi occorre tener conto dei controlli effettuati e delle garanzie prestate nello Stato di stabilimento del prestatore di servizi.

b) In caso di soluzione affermativa, se l’art. 49 CE debba inoltre essere interpretato nel senso che, nel caso di una restrizione della libera prestazione dei servizi imposta per motivi di interesse generale, si deve accertare se tale interesse generale non venga già tenuto sufficientemente in considerazione in virtù delle norme, dei controlli e delle verifiche cui il prestatore dei servizi è soggetto nello Stato di stabilimento.

c) In caso di soluzione affermativa, se, nell’esame della proporzionalità di una disposizione di uno Stato membro che sanziona penalmente l’offerta transfrontaliera di servizi di gioco d’azzardo in assenza di una licenza di tale Stato, occorra tener presente che gli interessi attinenti alla disciplina dell’ordine economico, invocati dallo Stato in cui viene effettuata la prestazione di servizi per giustificare la restrizione della libertà fondamentale, vengono già tenuti in sufficiente considerazione nello Stato di stabilimento attraverso una severa procedura di autorizzazione e controllo.

d) In caso di soluzione affermativa, se nell’esame della proporzionalità di una tale restrizione il giudice del rinvio debba tener conto del fatto che nello Stato di stabilimento del prestatore dei servizi le norme applicabili prevedono controlli di intensità addirittura superiore a quella dei controlli imposti dallo Stato in cui viene effettuata la prestazione di servizi.

e) Se – nel caso di un divieto di esercizio di giochi d’azzardo penalmente sanzionato per motivi attinenti alla disciplina dell’ordine economico, quali la tutela dei giocatori e la lotta contro la criminalità – il principio di proporzionalità esiga altresì che il giudice del rinvio operi una distinzione fra, da una parte, gli operatori che offrono giochi d’azzardo senza alcun tipo di autorizzazione e, dall’altra, i soggetti offerenti che sono stabiliti in un altro Stato membro e sono ivi titolari di una concessione e che operano esercitando la libertà di prestazione dei servizi ad essi spettante.

f) Infine, se nell’esame della proporzionalità di una disposizione di uno Stato membro, la quale vieta, sotto comminatoria di sanzioni penali, l’offerta transfrontaliera di servizi di gioco d’azzardo in assenza di una concessione o di un’autorizzazione rilasciata da tale Stato, occorra tener conto del fatto che, a causa di oggettivi ostacoli all’accesso, indirettamente discriminatori, non era possibile per un offerente di giochi d’azzardo, titolare di una regolare licenza in un altro Stato membro, ottenere una licenza nel primo Stato suddetto, nonché del fatto che le procedure di rilascio della licenza e di controllo nello Stato di stabilimento garantiscono un livello di protezione almeno equiparabile a quello del primo Stato di cui sopra.

4) a) Se l’art. 49 CE debba essere interpretato nel senso che la natura transitoria della prestazione di servizi esclude che il prestatore possa dotarsi nello Stato membro ospitante di una determinata infrastruttura (ad esempio un server) senza perciò essere considerato quale soggetto stabilito nel detto Stato membro.

b) Se, inoltre, l’art. 49 CE debba essere interpretato nel senso che una disposizione di uno Stato membro, la quale vieta ai fornitori nazionali di servizi di supporto di agevolare un prestatore di servizi avente sede in un altro Stato membro nell’esecuzione della sua prestazione, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi di tale prestatore anche nel caso in cui i fornitori di servizi di supporto siano stabiliti nello stesso Stato membro di una parte dei destinatari della prestazione di servizi».

III – Analisi

37. In via preliminare, occorre rilevare che le questioni sottoposte dal giudice del rinvio esulano in parte dal quadro della causa principale e includono quesiti palesemente inutili alla soluzione di quest’ultima. Si veda, in particolare, la prima questione, lett. a), secondo trattino, sul regime di concessioni previsto dalla legislazione austriaca in materia di gestione di case da gioco.

38. Come risulta dall’ordinanza di rinvio, e come confermato tanto dagli elementi del fascicolo quanto dalla risposta del governo austriaco alle richieste di chiarimenti della Corte, i due imputati dinanzi al giudice a quo sono accusati di aver proposto giochi d’azzardo tramite Internet in violazione della legge austriaca. La causa principale non riguarda affatto la gestione di case da gioco in Austria.

39. Propongo pertanto alla Corte di esaminare le questioni sollevate soltanto nella misura in cui si riferiscono alla fornitura di giochi tramite Internet.

40. Le numerose questioni sollevate dal giudice del rinvio abbracciano, a mio parere, quattro problematiche che propongo di esaminare nel seguente ordine.

41. In particolare, il giudice del rinvio chiede, in primo luogo, se le disposizioni del diritto di uno Stato membro che sanzionano penalmente chiunque contravvenga ad un monopolio di gestione dei giochi d’azzardo tramite Internet debbano essere conformi alle libertà di circolazione e, in particolare, all’art. 49 CE, malgrado che il diritto penale rientri nella competenza degli Stati membri (seconda questione).

42. Il giudice a quo desidera sapere, in secondo luogo, se l’art. 49 CE sia pertinente nel caso di specie, malgrado che, da un lato, le società maltesi utilizzino mezzi materiali – come un server – ubicati in Austria e, dall’altro, la società che fornisce questi mezzi sia stabilita nel territorio austriaco [quarta questione, lett. a) e b)].

43. Il giudice a quo vuol sapere, in terzo luogo, se il monopolio di gestione previsto dal proprio diritto nazionale e le condizioni cui è subordinata la concessione di tale monopolio siano conformi all’art. 49 CE, in particolare alla luce degli obblighi e dei controlli cui le società maltesi sono assoggettate nel loro Stato [prima questione, lett. a), primo trattino, e lett. c), nonché terza questione, lett. a) ‑ f)].

44. Il detto giudice chiede, in quarto luogo, se la legislazione in parola possa essere giustificata anche quando il titolare del monopolio conduca una politica di espansione attraverso un’intensa attività pubblicitaria [prima questione, lett. b)].

A – La delimitazione della competenza degli Stati membri in materia penale

45. Il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se una normativa di uno Stato membro che sanziona penalmente chiunque contravvenga ad un monopolio di gestione di giochi d’azzardo – come il monopolio di gestione delle lotterie elettroniche previsto dal diritto austriaco – debba essere conforme alle libertà di circolazione e, in particolare, all’art. 49 CE, malgrado che il diritto penale rientri nella competenza degli Stati membri.

46. Indubbiamente, la materia penale era, all’epoca dei fatti della causa principale, di competenza esclusiva degli Stati membri, e in larga misura continua ad esserlo, nonostante le riforme apportate dal Trattato di Lisbona. Tuttavia, per giurisprudenza costante, ciascuno degli Stati membri, nell’esercizio delle competenze che gli sono riservate, deve rispettare gli impegni assunti nell’ambito del Trattato CE e, in particolare, le libertà di circolazione ( ).

47. Una disposizione del diritto di uno Stato membro non può dunque essere esclusa dal campo di applicazione delle libertà di circolazione e, pertanto, cessare di soggiacere all’obbligo di conformità a tali libertà per il semplice motivo che essa fa parte del diritto penale dello Stato suddetto ( ).

48. Tale obbligo di conformità, ove riguardi disposizioni penali che, come nel presente procedimento, sono destinate a garantire il rispetto di un monopolio di gestione in materia di giochi d’azzardo creato per motivi d’interesse generale, si traduce nei seguenti corollari. Qualora tale monopolio sia ritenuto conforme al diritto comunitario, allora lo sono anche, in linea di principio, le sanzioni penali che mirano a garantirne il rispetto, salvo che queste ultime non violino di per sé altre norme quali i diritti fondamentali.

49. Qualora, invece, il monopolio suddetto risulti contrario ad una libertà di circolazione, le disposizioni penali che mirano a garantire il rispetto di un monopolio siffatto dovranno essere disapplicate. Infatti, secondo costante giurisprudenza, uno Stato membro non può applicare una sanzione penale per il mancato espletamento di una formalità amministrativa allorché l’adempimento di tale formalità viene rifiutato o è reso impossibile dallo Stato membro interessato in violazione del diritto comunitario ( ).

50. Propongo, pertanto, di risolvere la questione esaminata dichiarando che una normativa di uno Stato membro, la quale sanzioni penalmente chiunque contravvenga ad un monopolio di gestione di giochi d’azzardo, come il monopolio di gestione delle lotterie elettroniche previsto dal diritto austriaco, dev’essere conforme alle libertà di circolazione, e segnatamente all’art. 49 CE, benché il diritto penale rientri nella competenza degli Stati membri.

B – La pertinenza dell’art. 49 CE nel presente procedimento

51. Il giudice del rinvio nutre dubbi sulla questione se la controversia di cui è investito rientri nel campo di applicazione dell’art. 49 CE.

52. Con la sua quarta questione, lett. a), detto giudice chiede infatti, in sostanza, se l’art. 49 CE debba essere interpretato nel senso che la gestione di giochi tramite Internet, da parte di un operatore stabilito in uno Stato membro diverso da quello di destinazione, può essere considerata di natura transitoria e ricade pertanto sotto tale articolo qualora l’operatore suddetto utilizzi mezzi materiali di comunicazione, come un server e un centralino telefonico, collocati nello Stato membro di destinazione e fornitigli da un’impresa terza.

53. Con la sua quarta questione, lett. b), il giudice nazionale chiede, inoltre, se l’art. 49 CE debba essere interpretato nel senso che una normativa di uno Stato membro, la quale vieti a prestatori stabiliti nel territorio nazionale di fornire a società stabilite in un altro Stato membro i mezzi per proporre giochi d’azzardo tramite Internet alle persone residenti nel suo territorio, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi.

1. La rilevanza dell’utilizzo di mezzi materiali di comunicazione situati nello Stato membro di destinazione

54. Conformemente a una giurisprudenza costante, la fornitura, da parte di un operatore stabilito in uno Stato membro, di giochi via Internet a consumatori residenti in un altro Stato membro costituisce una prestazione di servizi ai sensi dell’art. 49 CE ( ). Tale giurisprudenza discende da quella secondo cui la fornitura di una prestazione tramite mezzi di comunicazione a destinatari situati in uno Stato membro diverso da quello del prestatore, senza che quest’ultimo si sposti in tale altro Stato, costituisce una prestazione di servizi ( ).

55. Il giudice del rinvio chiede se il fatto che le società maltesi – che forniscono giochi tramite Internet ai consumatori residenti in Austria – utilizzino mezzi materiali, quali un server e un centralino telefonico, che sono stati loro forniti da una società stabilita nel territorio austriaco, implichi che esse sono insediate in maniera stabile e duratura in tale territorio, sicché dette società non rientrerebbero nella sfera di applicazione dell’art. 49 CE, bensì in quella delle disposizioni del Trattato applicabili alla libertà di stabilimento.

56. Il giudice del rinvio non indica quale sia la concreta posta in gioco che per esso è associata a tale questione; a mio parere, in realtà, non ve n’è alcuna. Infatti, se si dovesse ammettere che le società maltesi hanno una stabile organizzazione in Austria e sono dunque ivi stabilite ai sensi delle disposizioni del Trattato sulla libertà di stabilimento, la verifica della conformità della normativa austriaca controversa alla luce di queste disposizioni piuttosto che di quelle sulla libera prestazione dei servizi non condurrebbe a un risultato diverso ( ). In entrambi i casi, tale normativa verrebbe considerata come una restrizione dell’esercizio della libertà di circolazione applicabile, e la valutazione della sua conformità al diritto comunitario sulla base delle giustificazioni addotte dal governo austriaco porterebbe alla medesima conclusione.

57. Nondimeno, se occorresse fornire una risposta alla questione esaminata, sarei dell’avviso che, allo stato delle informazioni fornite dal giudice del rinvio, tale risposta dovrebbe essere negativa. Infatti, la semplice circostanza che un prestatore di giochi on line ricorra a mezzi materiali di comunicazione forniti da un’impresa terza stabilita nello Stato membro di destinazione non mi pare di per sé idonea a dimostrare che costui disponga in tale Stato di un’organizzazione stabile paragonabile a un’agenzia.

58. Secondo il mio parere, questa situazione va distinta da quella esaminata dalla Corte nella citata sentenza Gambelli e a. In tale sentenza la Corte ha ammesso che la Stanley International Betting Ltd, società di diritto britannico, aveva esercitato il proprio diritto alla libertà di stabilimento in Italia, avendo stipulato accordi commerciali con operatori o intermediari italiani in forza dei quali questi ultimi raccoglievano e registravano le scommesse dei consumatori italiani allo scopo di trasmetterle alla detta società.

59. La Corte ne ha dedotto che la Stanley International Betting Ltd effettuava un’attività di raccolta di scommesse con l’intermediazione di un’organizzazione di agenzie ( ).

60. Nella presente causa, dagli elementi del fascicolo non risulta che le società maltesi abbiano stipulato con la società austriaca, che fornisce loro mezzi materiali, accordi commerciali che abbiano l’effetto di delegare quest’ultima ad agire in permanenza per conto delle suddette società alla stessa stregua di un’agenzia, secondo i criteri enunciati dalla Corte nella sentenza 4 dicembre 1986, Commissione/Germania ( ), e ripresi nelle citate sentenze Winner Wetten ( ) e Stoβ e a. ( ).

61. Peraltro, il ricorso da parte di un operatore economico ad un server fisicamente situato in uno Stato membro non implica che questo operatore eserciti in tale Stato la propria attività economica. In proposito – e benché la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») ( ), escluda i giochi on line dal proprio campo di applicazione ( ) – può essere opportuno sottolineare che, a mente del diciannovesimo ‘considerando’ di tale direttiva, il luogo di stabilimento, per le società che forniscono servizi tramite siti Internet, non è quello in cui si trova la tecnologia di supporto del sito né quello in cui tale sito è accessibile, bensì il luogo in cui tali società esercitano la loro attività economica.

62. Alla luce di tali considerazioni, reputo opportuno rispondere alla questione esaminata dichiarando che l’art. 49 CE dev’essere interpretato nel senso che il fatto che un prestatore di giochi tramite Internet utilizzi mezzi materiali di comunicazione, quali un server e un centralino telefonico, situati nello Stato membro di destinazione e fornitigli da un’impresa terza non esclude, di per sé, l’applicazione delle disposizioni del Trattato sulla libera prestazione dei servizi.

63. Tuttavia, a mio avviso, il particolare contesto di fatto della causa principale rende necessario apportare un’integrazione a questa soluzione. Abbiamo visto, infatti, che le due società maltesi che propongono giochi d’azzardo tramite Internet a consumatori austriaci utilizzando un server e un servizio di assistenza telefonica forniti dalla società di diritto austriaco, ossia la bet‑at‑home.com Entertainment GmbH, sono le controllate indirette o le «subcontrollate» di quest’ultima società. Infatti, esse sono controllate della bet‑at‑home.com Holding Ltd, società di diritto maltese, a sua volta controllata della società austriaca.

64. Come giustamente indicato dal governo austriaco e dalla Commissione europea, l’art. 49 CE non potrebbe essere applicato nella presente causa qualora emergesse il carattere puramente artificioso delle suddette controllate maltesi, risultando così dimostrato che esse sono state costituite al solo scopo di consentire alla loro società madre austriaca di aggirare il divieto di gestire giochi on line in Austria ( ).

65. Tale ipotesi ricorrerebbe se le suddette controllate si rivelassero entità prive di qualsiasi realtà economica. Come rammentato dalla Corte nella sentenza 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas ( ), la nozione di «stabilimento», ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento, implica l’esercizio effettivo di un’attività economica mediante un insediamento in pianta stabile nello Stato membro ospitante per una durata di tempo indeterminata. Essa presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società interessata in tale Stato e l’esercizio quivi di un’attività economica reale ( ).

66. Tale insediamento effettivo deve poter essere verificato sulla base di elementi oggettivi, come il livello di presenza fisica della società in termini di locali, di personale e di attrezzature ( ).

67. Per questa ragione suggerisco alla Corte di completare la risposta precedente dichiarando che l’art. 49 CE non può essere invocato qualora risulti che, nelle circostanze della presente causa, le società controllate maltesi hanno un carattere puramente fittizio destinato a consentire alla loro società madre austriaca di aggirare il divieto di gestire giochi on line in Austria.

2. La rilevanza dello stabilimento in Austria delle persone sottoposte a procedimento penale

68. Con la sua quarta questione, lett. b), il giudice del rinvio chiede se l’art. 49 CE sia applicabile nel caso di specie malgrado che la normativa nazionale legittimante le azioni penali instaurate venga fatta valere nei confronti dei responsabili di una società che è essa stessa stabilita nello Stato membro di destinazione.

69. La soluzione di tale quesito non dovrebbe creare difficoltà. Nelle circostanze di specie l’art. 49 CE è in qualche maniera «doppiamente applicabile».

70. Da un lato, infatti, una disciplina nazionale che, come la normativa austriaca controversa, abbia l’effetto di impedire a una società stabilita in Austria di fornire a prestatori di giochi on line stabiliti in un altro Stato membro i mezzi per l’offerta dei loro giochi a consumatori austriaci, restringe il diritto di tale società austriaca di fornire i propri servizi di supporto ai detti prestatori. Essa costituisce pertanto una restrizione della libertà della società intermediaria di fornire i propri servizi ( ).

71. Dall’altro lato, anche il divieto imposto da uno Stato membro ai propri residenti, con minaccia di sanzioni penali, di fungere da intermediari per un operatore stabilito in un altro Stato membro, al fine di impedire a tale operatore di fornire i propri servizi nel territorio dello Stato membro del divieto, costituisce una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE. Infatti, tale divieto ha l’effetto di restringere la possibilità dell’operatore interessato di proporre i propri servizi in uno Stato membro diverso da quello in cui egli è stabilito, nonché la possibilità dei consumatori residenti in detto Stato di accedere ai servizi in questione ( ).

72. Propongo, pertanto, di rispondere alla questione esaminata dichiarando che l’art 49 CE deve essere interpretato nel senso che una normativa di uno Stato membro, la quale vieti a prestatori stabiliti nel territorio nazionale di fornire a società stabilite in un altro Stato membro i mezzi materiali per proporre giochi d’azzardo tramite Internet alle persone residenti nel suddetto territorio nazionale, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi ai sensi dell’articolo sopra citato.

C – La giustificazione del monopolio e delle condizioni imposte al suo titolare

73. La conformità al diritto comunitario delle azioni penali di cui si discute nella causa principale dipende, come ho già osservato, da quella del monopolio di cui esse intendono garantire il rispetto. Il giudice del rinvio ha sottoposto varie questioni destinate a consentirgli di valutare la conformità di tale monopolio.

74. Con la sua prima questione, lett. a), il giudice a quo chiede se l’art. 49 CE osti a un monopolio di gestione delle lotterie tramite Internet e alle condizioni cui è subordinata la concessione di tale monopolio nella normativa nazionale. Con la prima questione, lett. c), e la terza questione, lett. a) ‑ f), il giudice del rinvio chiede se, ed eventualmente in quale misura, si debba tener conto, nel valutare la proporzionalità di tale normativa, del fatto che i prestatori di giochi on line stabiliti in un altro Stato membro sono ivi assoggettati ad obblighi e controlli.

75. Propongo alla Corte di esaminare congiuntamente le suddette questioni. Infatti, i quesiti del giudice del rinvio in merito all’esistenza ed, eventualmente, alla portata di un obbligo di mutuo riconoscimento degli obblighi e dei controlli a cui le società maltesi sono soggette a Malta mettono in discussione la validità della creazione del monopolio controverso nonché, in una certa misura, la validità della condizione secondo cui la sede della società titolare di tale monopolio dev’essere in Austria.

76. Tali quesiti del giudice del rinvio possono dunque essere intesi nel senso che esso chiede, in sostanza, se l’art. 49 CE osti ad una normativa di uno Stato membro ai sensi della quale la gestione delle lotterie tramite Internet è riservata a un unico concessionario, titolare di una concessione di durata non superiore a quindici anni, il quale deve essere una società di capitali dotata di un capitale sociale versato di almeno EUR 109 000 000, che deve avere la propria sede in tale Stato e non può costituire filiali all’estero.

77. La risposta a tale quesito richiede l’esame successivo delle varie restrizioni che risultano dalla normativa austriaca, ossia l’esistenza di un monopolio, la durata di quest’ultimo, la veste giuridica della società titolare di tale monopolio e l’importo del suo capitale, l’obbligo della presenza della sede sociale nel territorio nazionale e, infine, il divieto di costituire filiali all’estero.

78. Prima di procedere a tale esame, occorre rammentare i principi elaborati dalla giurisprudenza che devono costituire la cornice di riferimento.

79. Secondo una giurisprudenza costante, gli Stati membri hanno il diritto di imporre restrizioni alla gestione dei giochi d’azzardo nel loro territorio. Infatti, i giochi d’azzardo costituiscono un’attività economica che, oggettivamente, può comportare conseguenze assai pregiudizievoli tanto per la collettività, a causa del rischio di impoverimento dei giocatori a cui può condurre una pratica eccessiva, quanto per l’ordine pubblico in generale, tenuto conto, in particolare, delle entrate considerevoli che essi generano.

80. La libera prestazione dei servizi nel settore dei giochi d’azzardo può dunque costituire l’oggetto di restrizioni per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica, ai sensi dell’art. 46, n. 1, CE, od anche per motivi imperativi di interesse generale, quali la prevenzione delle frodi e la tutela dei consumatori contro l’incitamento a spese eccessive legate al gioco ( ).

81. In assenza di armonizzazione a livello dell’Unione e poiché in questo ambito sussistono tra gli Stati membri divergenze considerevoli di ordine morale, religioso e culturale, spetta a ciascuno di essi valutare, alla luce della propria scala dei valori, le misure necessarie per la tutela degli interessi di cui trattasi ( ).

82. Tuttavia, occorre che la restrizione delle libertà di circolazione imposta per la difesa di tali interessi superi un vaglio di idoneità e di proporzionalità. Tale restrizione deve dunque essere idonea a garantire il raggiungimento dell’obiettivo o degli obiettivi con essa perseguiti – ciò che implica che essa sia coerente e sistematica – e deve altresì essere proporzionata ( ).

83. Nell’ambito della valutazione della necessità e della proporzionalità delle disposizioni adottate da uno Stato membro, è pacifico che il semplice fatto che tale Stato abbia scelto un sistema di protezione diverso da quello adottato da un altro Stato membro non può avere alcuna rilevanza, tenuto conto dell’assenza di armonizzazione della materia di cui trattasi e del succitato margine di discrezionalità degli Stati membri. Queste disposizioni vanno valutate soltanto alla luce degli obiettivi perseguiti dalle autorità competenti dello Stato membro interessato e del livello di tutela che esse intendono assicurare ( ).

84. Nella presente causa, risulta dagli elementi del fascicolo che la normativa austriaca controversa è stata creata per combattere la criminalità e per tutelare i consumatori. Secondo il governo austriaco, essa mira a prevenire il riciclaggio di denaro e le frodi, nonché a combattere la criminalità. Essa si propone altresì di garantire una sufficiente sicurezza per il pagamento delle vincite e di proteggere i giocatori dalle spese eccessive legate al gioco.

85. Conformemente ai suddetti principi, è alla luce di tali obiettivi che occorre esaminare se le restrizioni contenute nella normativa austriaca e poste sotto esame dal giudice a quo possano essere considerate giustificate. Le esaminerò nell’ordine.

1. La concessione di un monopolio per la gestione di lotterie tramite Internet

86. Come indicato all’inizio delle presenti conclusioni, risulta da una giurisprudenza consolidata che un monopolio per la gestione di giochi d’azzardo può essere conforme al diritto comunitario qualora il suo obiettivo sia di garantire un elevato livello di tutela dell’ordine pubblico e di protezione dei consumatori.

87. La Corte ha così riconosciuto che le autorità pubbliche di uno Stato membro possono legittimamente ritenere che la concessione di diritti esclusivi ad un organismo pubblico, la cui gestione sia soggetta alla vigilanza diretta dello Stato, oppure ad un operatore privato, sulle cui attività i pubblici poteri siano in grado di esercitare uno stretto controllo, sia tale da offrire migliori garanzie di efficacia nell’attuazione della loro politica di difesa dell’ordine pubblico e di protezione dei consumatori rispetto all’ipotesi in cui le menzionate attività vengano esercitate da operatori privati in situazione di concorrenza, quand’anche questi ultimi fossero assoggettati ad un sistema di autorizzazione e ad un regime di controllo e di sanzioni ( ).

88. La concessione di un siffatto monopolio può, in particolare, garantire una maggiore prevenzione dell’incitamento a spese eccessive legate al gioco e del rischio di dipendenza dal gioco rispetto a un regime che apra tale mercato a più prestatori ( ).

89. In altre parole, la concessione di un monopolio permette di evitare le conseguenze pregiudizievoli dell’instaurazione di una concorrenza tra più operatori, la quale potrebbe spingere questi ultimi a rivaleggiare sul piano dell’inventiva per rendere la propria offerta più attraente, con conseguente aumento delle spese dei consumatori legate al gioco ( ).

90. Questa giurisprudenza si applica a fortiori nel settore dei giochi tramite Internet, tenuto conto dei rischi supplementari che questi giochi comportano per l’ordine pubblico e i consumatori ( ). Tali rischi sono stati illustrati nei seguenti termini nella citata sentenza Carmen Media Group:

«102 (…) [I]n considerazione dell’assenza di un contatto diretto tra il consumatore e l’operatore, i giochi d’azzardo accessibili via Internet implicano rischi di natura differente e di maggiore entità rispetto ai mercati tradizionali di questo tipo di giochi per quanto attiene ad eventuali frodi commesse dagli operatori nei confronti dei consumatori (sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, cit., punto 70).

103 Occorre rilevare che le caratteristiche proprie dell’offerta di giochi d’azzardo tramite Internet possono, in egual maniera, rivelarsi una fonte di rischi di natura differente e di maggiore entità in materia di tutela dei consumatori, e specialmente dei giovani e delle persone aventi una particolare inclinazione al gioco o predisposte allo sviluppo di tale inclinazione, in confronto ai mercati tradizionali di tali giochi. Oltre alla già menzionata mancanza di contatto diretto tra il consumatore e l’operatore, la facilità tutta particolare e la permanenza dell’accesso ai giochi proposti su Internet, nonché il volume e la frequenza potenzialmente elevati di una simile offerta a carattere internazionale, in un ambiente per di più caratterizzato dall’isolamento del giocatore, dall’anonimato e da un’assenza di controllo sociale, costituiscono altrettanti fattori idonei a favorire uno sviluppo della dipendenza dal gioco e delle spese eccessive legate a quest’ultimo e, di conseguenza, ad accrescere le conseguenze sociali e morali negative che vi si ricollegano, così come evidenziate da una costante giurisprudenza».

91. Uno Stato membro può dunque riservare ad un unico operatore privato il diritto di gestire i giochi d’azzardo tramite Internet sul proprio territorio.

92. Considerando assodata questa conclusione, risultano del tutto inconferenti i quesiti del giudice del rinvio circa l’esistenza e l’eventuale portata di un obbligo per lo Stato membro interessato di tener conto degli obblighi e dei controlli cui i prestatori di giochi tramite Internet sono assoggettati nel loro Stato membro di stabilimento.

93. Come indicato in maniera assai chiara nella citata sentenza Stoß e a., quando un monopolio pubblico è stato istituito in uno Stato membro in materia di giochi d’azzardo e tale misura risulta soddisfare le varie condizioni che consentono di giustificarla alla luce di legittimi obiettivi di interesse generale riconosciuti dalla giurisprudenza, qualsiasi obbligo di riconoscere le autorizzazioni rilasciate ad operatori privati stabiliti in altri Stati membri è, già per definizione, da escludersi, per il solo fatto che esiste un siffatto monopolio. La questione relativa all’eventuale esistenza di un siffatto obbligo di mutuo riconoscimento delle autorizzazioni rilasciate in altri Stati membri potrebbe rivelarsi pertinente soltanto nel caso in cui i monopoli in parola fossero ritenuti incompatibili con il diritto comunitario ( ).

94. Questa conclusione s’impone a maggior ragione nel settore dei giochi tramite Internet. Infatti, come indicato all’inizio, risulta da una giurisprudenza costante che, tenuto conto delle difficoltà che uno Stato membro può incontrare nella valutazione delle caratteristiche qualitative e della correttezza professionale degli operatori di giochi on line stabiliti nel suo territorio, gli altri Stati membri sono legittimati a ritenere che i controlli e gli obblighi a cui tali prestatori sono soggetti nel loro Stato membro di stabilimento non costituiscano garanzie sufficienti di protezione dei propri consumatori contro i rischi di frode e di criminalità ( ).

95. Il governo maltese, che, salvo errore da parte mia, non era intervenuto nelle precedenti cause sottoposte alla Corte in materia di giochi d’azzardo, nelle sue osservazioni scritte ha contestato la fondatezza di tale giurisprudenza e ha invocato la qualità dei controlli previsti dalla propria normativa.

96. Non credo che l’argomento del governo maltese giustifichi un riesame della suddetta giurisprudenza. Infatti, una volta che una giurisprudenza consolidata riconosce che un livello elevato di tutela dei consumatori contro l’incitamento a spese eccessive legate al gioco può giustificare la concessione di un monopolio, il dibattito che il governo maltese cerca di riaprire non pare pertinente.

97. Tuttavia, poiché un monopolio costituisce una misura assai restrittiva, la giurisprudenza richiede che esso miri a garantire un livello di tutela dei consumatori particolarmente elevato. Tale misura deve dunque essere affiancata dalla predisposizione di un contesto normativo idoneo ad assicurare che il titolare di detto monopolio sarà effettivamente in grado di perseguire, in modo coerente e sistematico, gli obiettivi prefissati, segnatamente quello di proteggere i consumatori contro l’incitamento a spese eccessive legate al gioco, nonché l’esercizio di uno stretto controllo ad opera delle autorità pubbliche ( ).

98. La verifica di tali condizioni rientra nella competenza del giudice nazionale ( ).

99. Il governo austriaco sostiene, in proposito, che, in virtù della propria normativa, il titolare del monopolio è tenuto a prevedere standard elevati di protezione dei giocatori, come la fissazione di un tetto massimo di EUR 800 per settimana, nonché limiti di tempo e di puntata personali. Dal fascicolo emerge altresì che detto titolare esercita le proprie attività sotto il controllo del Ministero delle Finanze austriaco, che vigila mediante commissari di Stato ed un membro del comitato di sorveglianza, i quali dispongono di un diritto di controllo approfondito sulla gestione dell’impresa, senza tuttavia poter influire direttamente su di essa.

100. Spetta al giudice nazionale valutare se la normativa austriaca, così come è concepita e in funzione delle sue concrete modalità di attuazione, soddisfi le suddette condizioni.

101. In proposito, tenuto conto del fatto che, con le sue questioni, il giudice del rinvio ha fatto riferimento alla normativa prevista dal proprio diritto nazionale riguardo alle case da gioco quali i casinò, può giovare aggiungere le seguenti precisazioni.

102. A mio avviso, la conformità del monopolio in parola al diritto comunitario non può essere pregiudicata dalla circostanza che, nel diritto austriaco, la gestione delle case da gioco è assoggettata non ad un monopolio bensì ad un sistema di concessioni meno restrittivo, essendo esso aperto a dodici operatori. Infatti, esistono differenze significative tra i giochi proposti tramite Internet e quelli offerti nei casinò, in particolare sotto l’aspetto delle condizioni a cui i giocatori possono accedervi, tali da giustificare che i primi siano soggetti ad una disciplina molto più rigorosa ( ).

103. Questo è altresì il motivo per cui ritengo che la circostanza, invocata in udienza, secondo cui il limite di EUR 800 per settimana si applica soltanto alle lotterie tramite Internet, sicché nulla impedirebbe a un giocatore che abbia raggiunto detto limite di dedicarsi ad altri tipi di giochi tradizionali in Austria, non sia idonea a rimettere in discussione la coerenza della normativa austriaca sui giochi on line.

2. La durata del monopolio

104. La durata di un monopolio può costituire di per sé una restrizione alle libertà di circolazione, distinta da quella che risulta dalla concessione di diritti esclusivi, in quanto tale durata determina il periodo durante il quale il mercato in parola è precluso agli altri operatori.

105. Nella citata sentenza Engelmann, la Corte ha indicato che la previsione di una durata massima di quindici anni per concessioni di gestione di case da gioco costituisce di per sé una restrizione alla libera prestazione dei servizi ( ). Tale conclusione si impone a fortiori allorché tale durata massima di quindici anni è prevista per la concessione di un monopolio a un operatore privato.

106. In quella stessa sentenza la Corte ha tuttavia ritenuto che l’attribuzione di concessioni per tale durata massima di quindici anni poteva essere giustificata in considerazione, in particolare, della necessità per il concessionario di disporre di un termine sufficientemente lungo per ammortizzare gli investimenti inerenti alla creazione di una casa da gioco ( ).

107. Ritengo che tale giurisprudenza sia applicabile nell’ambito della concessione di un monopolio di gestione di giochi tramite Internet, anche se gli investimenti necessari per l’esercizio di questa attività mi paiono essere, a priori, inferiori a quelli richiesti per la gestione di un casinò.

108. Inoltre, attribuire un monopolio di gestione per una durata troppo breve potrebbe far crescere nell’operatore titolare di tale diritto esclusivo la volontà di massimizzare i propri profitti. In quest’ottica, la concessione di un monopolio di gestione di durata sufficientemente lunga può contribuire al perseguimento dell’obiettivo della tutela dei consumatori contro l’incitamento a spese eccessive legate al gioco.

3. La veste giuridica e l’importo del capitale sociale

109. La normativa austriaca in parola prevede che il titolare del monopolio di gestione delle lotterie tramite Internet debba, da un lato, essere una società di capitali e, dall’altro, disporre di un capitale sociale versato di EUR 109 000 000 almeno.

110. Il primo dei suddetti requisiti priva le persone fisiche e le imprese stabilite in un altro Stato membro della possibilità di esercitare l’attività controversa in Austria sotto un’altra veste societaria. Il secondo requisito produce l’effetto di rendere più difficile la costituzione di una società di capitali in grado di candidarsi per la concessione del monopolio in parola. Pertanto, entrambi i suddetti requisiti costituiscono una restrizione della libertà di stabilimento ( ). Essi possono, tuttavia, essere giustificati dai motivi perseguiti dalla normativa austriaca qualora risultino proporzionati a questi ultimi.

111. Il governo austriaco spiega, in proposito, che il requisito relativo alla veste giuridica risponde all’intenzione di imporre al titolare del monopolio una struttura d’impresa trasparente allo scopo di prevenire il riciclaggio di denaro e le frodi. Esso sottolinea che il diritto comunitario impone il medesimo requisito di veste giuridica per quanto riguarda il settore delle assicurazioni ( ). Circa l’importo del capitale sociale, il detto governo sostiene che quest’ultimo è proporzionato all’importo delle vincite che il titolare del monopolio può arrivare a versare nell’ambito dei vari giochi che egli è autorizzato a proporre tramite Internet, giacché questi possono comprendere un jackpot di svariati milioni.

112. Alla luce di tali chiarimenti e della giurisprudenza, i due requisiti esaminati possono sembrare giustificati e proporzionati, fatta salva la valutazione del giudice nazionale.

113. Riguardo alla veste giuridica, va osservato, da un lato, che, contrariamente alla legislazione esaminata nelle cause decise dalle citate sentenze Gambelli e a. e Placanica e a., la normativa austriaca riconosce la possibilità di esercitare il monopolio in parola a tutte le società di capitali indistintamente ( ).

114. Dall’altro, nella citata sentenza Engelmann, la Corte ha indicato che i controlli che uno Stato membro può imporre ad un operatore economico intenzionato a gestire giochi d’azzardo nel suo territorio possono giustificare che tale operatore sia tenuto ad assumere una veste giuridica particolare. La Corte ha precisato che la normativa austriaca che riservava la gestione di casinò a società per azioni poteva essere giustificata alla luce degli obblighi cui è assoggettato questo tipo di società, in particolare per quanto riguarda la sua contabilità, i controlli cui essa può essere sottoposta e i rapporti con i terzi ( ).

115. Tale conclusione dovrebbe poter essere trasposta alla condizione che impone la veste di società di capitali, alla luce degli obblighi che la normativa comunitaria impone alle società di questo tipo per quanto riguarda la loro contabilità e i controlli cui esse sono soggette ( ).

116. Si può dunque concludere che le condizioni imposte dalla normativa austriaca secondo cui il titolare del monopolio deve avere la veste di società di capitali e disporre di un capitale sociale versato di almeno EUR 109 000 000 possono essere conformi al diritto comunitario, fatta salva la verifica della loro proporzionalità da parte del giudice nazionale.

4. L’ubicazione della sede sociale

117. La normativa austriaca in esame prevede che il titolare del monopolio di gestione delle lotterie tramite Internet debba avere la propria sede sociale in Austria.

118. Questa condizione costituisce senza dubbio una restrizione della libertà di stabilimento. Nella citata sentenza Engelmann, essa è stata considerata come una misura discriminatoria, in quanto crea una disparità di trattamento tra le società aventi la propria sede sociale nel territorio nazionale e quelle la cui sede si trova in un altro Stato membro. Siffatta condizione impedisce altresì a queste ultime società di gestire giochi tramite Internet in Austria mediante uno stabilimento secondario quale un’agenzia o una succursale.

119. Nella suddetta sentenza la Corte, riferendosi alle disposizioni della normativa austriaca relativa alle case da gioco, ha indicato che la condizione secondo cui i concessionari dovevano avere la propria sede sociale in Austria produceva anche l’effetto di impedire a una società stabilita in un altro Stato membro di esercitare la propria attività in Austria per mezzo di una controllata. All’udienza, il governo austriaco ha spiegato che, per quanto riguarda il monopolio di gestione delle lotterie tramite Internet, questo poteva essere concesso a una controllata di una società stabilita in un altro Stato membro.

120. Occorre verificare se la condizione qui in esame possa essere giustificata. Come indicato dalla Corte nella suddetta sentenza, dato il suo carattere discriminatorio, tale condizione può essere giustificata soltanto in virtù di uno dei motivi enunciati all’art. 46 CE, ossia la tutela dell’ordine pubblico, della pubblica sicurezza o della sanità pubblica ( ).

121. Il governo austriaco sostiene che la presenza della sede sociale nel territorio nazionale è necessaria per consentire un controllo efficace dei giochi on line. Esso afferma che tale presenza permette alle autorità nazionali competenti di controllare effettivamente le decisioni e la gestione del titolare del monopolio. Tali autorità sarebbero così in grado di conoscere le decisioni del titolare prima che queste vengano messe in atto e di opporvisi qualora esse violino gli obiettivi della politica nazionale in materia di giochi. Il governo austriaco sostiene che esso non disporrebbe delle medesime possibilità nei confronti di un operatore stabilito in un altro Stato membro.

122. Al pari della Commissione, ritengo che la tesi del governo austriaco possa essere condivisa.

123. Vero è che nella citata sentenza Engelmann la Corte è giunta alla conclusione opposta per quanto riguardava l’identico requisito di stabilimento imposto dalla normativa austriaca ai titolari di una concessione di gestione di una casa da gioco.

124. Essa ha considerato che esistevano metodi meno coercitivi per controllare i conti e le attività dei concessionari e per combattere in tal modo la criminalità, quali, in particolare, la possibilità di imporre la tenuta di una contabilità separata per ogni casa da gioco, con verifica di un contabile esterno, la comunicazione sistematica delle decisioni degli organi direttivi, nonché la possibilità di raccogliere informazioni in merito ai loro dirigenti ( ).

125. La Corte ha aggiunto che era possibile effettuare controlli su qualsiasi impresa stabilita in uno Stato membro e infliggerle sanzioni, a prescindere dal luogo di residenza dei suoi dirigenti. Infine, essa ha evidenziato che, tenuto conto dell’attività in oggetto, vale a dire la gestione di case da gioco situate nel territorio austriaco, era possibile effettuare verifiche nei locali di tali case ( ).

126. Sono del parere che questo ragionamento e la susseguente conclusione cui è giunta la Corte non siano trasponibili al caso di un monopolio di gestione di giochi tramite Internet. La mia posizione si basa sulle considerazioni che seguono, che si ricollegano alla tutela dell’ordine pubblico, secondo la definizione di tale nozione fornita dalla giurisprudenza, in quanto esse si riferiscono a una minaccia reale e sufficientemente grave contro un interesse fondamentale della società ( ).

127. È pacifico che i giochi d’azzardo tramite Internet comportano rischi maggiori di quelli creati da case da gioco tradizionali come i casinò. Desidero ricordare che la principale pericolosità di questi giochi deriva dall’assenza di contatti diretti tra il giocatore e l’operatore, la quale può favorire frodi sia da parte del consumatore, riguardo alla sua età o alla sua identità, sia da parte dell’operatore o del personale alle sue dipendenze, quanto al rispetto delle condizioni di svolgimento del gioco.

128. Tale pericolosità deriva altresì dall’estrema facilità con cui chiunque può accedere ai giochi per mezzo di un computer o di un telefono cellulare, dalla permanenza dell’accesso ai giochi stessi, dal loro volume potenzialmente assai elevato e dalla circostanza che il contesto in cui si trova il giocatore quando gioca è in generale caratterizzato dall’isolamento, dall’anonimato e da un’assenza di controllo sociale.

129. Si ritiene quindi che questi giochi possano favorire una crescente dipendenza dal gioco nonché spese eccessive, soprattutto tra i giovani e i soggetti che hanno una particolare propensione al gioco.

130. Queste peculiarità giustificano, di conseguenza, il fatto che uno Stato membro si doti dei mezzi per garantire un controllo effettivo delle condizioni in cui l’operatore economico autorizzato a gestire tali giochi nel territorio nazionale esercita realmente le proprie attività. Come illustrato dal governo austriaco, è legittimo che uno Stato membro voglia essere in grado di verificare il rispetto della propria normativa e di opporsi, eventualmente, ad una decisione di questo operatore contraria agli obblighi gravanti sul medesimo prima che essa venga attuata e provochi conseguenze sociali dannose.

131. In altri termini, uno Stato membro può legittimamente ritenere che non gli basti circoscrivere l’azione del titolare del monopolio entro un quadro di norme molto precise. È suo diritto voler anche esercitare un controllo approfondito sul rispetto di tali norme, nonché dotarsi di strumenti di azione che gli consentano di contrastare in via preventiva qualsiasi violazione di queste ultime.

132. Tuttavia, la peculiarità dei giochi tramite Internet deriva anche dal fatto che essi possono essere forniti interamente a distanza. La loro offerta, contrariamente a quella dei giochi d’azzardo tradizionali come i giochi di casinò, non richiede, dal punto di vista pratico, la presenza di alcuna infrastruttura sul territorio dello Stato membro di destinazione che le stesse autorità di quest’ultimo potrebbero controllare.

133. Pertanto, nel caso dei giochi on line forniti a partire da un altro Stato membro, le autorità competenti dello Stato membro di destinazione si trovano nell’impossibilità di procedere in prima persona ai controlli e alle verifiche che potrebbero ritenere necessario effettuare presso i locali in cui il prestatore di servizi esercita le sue attività. Va sottolineato, in proposito, che, nell’ambito della lotta contro il riciclaggio dei proventi di attività criminose e il finanziamento del terrorismo, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 ottobre 2005, 2005/60/CE, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo ( ), la quale si applica ai casinò che offrono giochi tramite Internet, ha stabilito che gli Stati membri dovevano prevedere la possibilità di effettuare ispezioni in loco. A mio avviso, uno Stato membro può legittimamente ritenere che la tutela dei propri consumatori contro i rischi di frode e di incitamento a spese eccessive legate al gioco giustifichi anche questo tipo di controlli.

134. Orbene, come sottolineato da diversi Stati membri all’udienza, non esiste, al momento, alcuno strumento di cooperazione a livello dell’Unione in forza del quale lo Stato membro di stabilimento di un prestatore di giochi on line sia tenuto a fornire alle autorità competenti dello Stato membro di destinazione tutta l’assistenza tecnica di cui queste ultime potrebbero necessitare per l’effettuazione di controlli sul rispetto della propria normativa ( ).

135. Inoltre, a mio avviso non è ragionevole pensare che le autorità dello Stato membro nel cui territorio è stabilito un siffatto prestatore di giochi siano in grado di verificare in maniera rigorosa e approfondita che tale prestatore rispetti scrupolosamente e costantemente gli obblighi cui è soggetto in ciascuno degli Stati in cui è autorizzato a gestire giochi d’azzardo. Ciò ancor meno ove si consideri che tali obblighi, in assenza di armonizzazione, variano da uno Stato membro all’altro e possono andare incontro a modifiche in ciascuno di essi in qualsiasi momento.

136. Tale valutazione si impone a fortiori qualora l’attività del prestatore si diriga verso più Stati, come pare verificarsi nel caso della bet‑at‑home.com Entertainment Ltd nonché della bet‑at‑home.com Internationale Ltd, il cui sito Internet è accessibile nelle lingue spagnola, tedesca, greca, inglese, italiana, ungherese, olandese, polacca, slovena, turca e russa.

137. Peraltro, il principio del reciproco riconoscimento, di norma destinato a trovare applicazione in assenza di armonizzazione per consentire l’esercizio delle libertà di circolazione, non può essere fatto valere nel settore particolare dei giochi tramite Internet. Come abbiamo visto, infatti, una giurisprudenza costante riconosce che, a motivo delle difficoltà pratiche poste dall’esercizio di un controllo efficace e approfondito dell’attività di un prestatore di giochi on line, i controlli effettuati nello Stato in cui questo è stabilito possono essere ritenuti insufficienti dagli altri Stati membri ( ).

138. In udienza è stata posta la questione se non sarebbe sufficiente imporre al prestatore di giochi tramite Internet di installare nello Stato membro di destinazione il server che consente di fornire nel territorio di quest’ultimo i giochi in questione. Il governo belga ha risposto che tale imposizione potrebbe risultare insufficiente se il server fosse utilizzato a partire da un altro Stato membro e se ogni decisione in merito a tale utilizzo venisse adottata in questo Stato.

139. Pertanto, alla luce dei vari elementi di valutazione sviluppati nell’ambito della presente causa, non consta, a mio avviso, che la condizione esaminata sia sproporzionata. Sono del parere che uno Stato membro potrà ragionevolmente ritenere di trovarsi in una miglior posizione per esercitare un controllo rigoroso ed efficace su un prestatore di giochi tramite Internet, tale da consentirgli, eventualmente, di opporsi all’applicazione di una decisione contraria alla propria normativa, qualora la sede di tale prestatore si trovi nel suo territorio.

140. Vi è un ultimo argomento che merita, a mio avviso, di esser preso in considerazione nell’ambito dell’esame della proporzionalità di tale condizione.

141. Abbiamo visto che la conformità di un monopolio al diritto comunitario è subordinata alla condizione che tale monopolio sia inteso ad assicurare un livello elevato di tutela dell’ordine pubblico e di protezione dei consumatori e sia accompagnato da un quadro normativo che garantisca la realizzazione di tali obiettivi nonché un controllo approfondito da parte dello Stato membro interessato. Tali requisiti si impongono logicamente tenendo conto della ratio sistematica delle libertà di circolazione, dal momento che un monopolio di gestione rappresenta una misura assai restrittiva di queste libertà.

142. Mi pare dunque coerente con tale esigenza il fatto che si consenta ad uno Stato membro, nel settore specifico dei giochi tramite Internet, di esigere che il titolare del monopolio in questione abbia la propria sede sociale nel territorio nazionale, poiché ciò permette a tale Stato di controllare il rispetto, da parte di questo operatore, delle norme della propria politica di tutela dei consumatori contro le frodi e l’assuefazione al gioco in maniera di gran lunga più efficace che non se l’operatore esercitasse la propria attività a partire da un altro Stato membro.

143. Peraltro, all’udienza, le stesse persone imputate nel procedimento a quo, i sigg. Dickinger e Ömer, non hanno mancato di far valere il fatto che le società che forniscono i giochi in questione erano stabilite nel territorio maltese e composte da persone tutte residenti a Malta, a titolo di prova, tra l’altro, della realtà e dell’efficacia del controllo rigoroso da esse esercitato. Non si capisce dunque il motivo per cui le stesse condizioni stabilite ai medesimi fini sarebbero censurabili per il fatto di essere imposte dalla Repubblica d’Austria.

144. Proporrò dunque alla Corte di dichiarare che l’art. 49 CE non osta a che uno Stato membro imponga alla società di capitali alla quale esso ha concesso il monopolio della gestione di giochi tramite Internet nel suo territorio di avere la propria sede sociale in quest’ultimo.

5. Il divieto di costituire una filiale in un altro Stato membro

145. Il divieto di costituire una filiale all’estero, in quanto comportante un divieto di costituire filiali in un altro Stato membro, rappresenta la negazione esplicita di uno dei diritti espressamente conferiti dagli artt. 43 e 48 CE a una società avente la propria sede nel territorio di uno Stato membro. Tale divieto può dunque rendere meno interessante l’esercizio del monopolio di gestione dei giochi tramite Internet in Austria e dissuadere in tal modo una società stabilita in un altro Stato membro dal candidarsi per la concessione di tale monopolio.

146. Nelle sue osservazioni scritte, il governo austriaco si è limitato a indicare che il divieto in esame non fa che tradurre il concetto secondo cui spetta a ciascuno Stato membro regolamentare la gestione dei giochi d’azzardo nel proprio territorio.

147. Sono del parere che questa spiegazione non possa essere considerata come un valido motivo di restrizione.

148. È ben vero che il diritto di gestire giochi d’azzardo in uno Stato membro soggiace al potere discrezionale di tale Stato. Tuttavia, spetta a ciascuno Stato membro decidere in proposito e, se del caso, adottare le misure destinate a garantire il rispetto della propria legislazione. Se uno Stato membro decide di aprire il proprio mercato dei giochi d’azzardo agli operatori privati, qualunque società legalmente stabilita in uno Stato membro può legittimamente desiderare di entrare in tale mercato e accedere, eventualmente, alla procedura di autorizzazione istituita da tale Stato.

149. Il governo austriaco non può dunque validamente vietare a un operatore economico, al quale abbia concesso il monopolio di gestione dei giochi tramite Internet nel suo territorio, l’esercizio della medesima attività attraverso una filiale in un altro Stato membro senza spiegare il motivo per cui un siffatto divieto sarebbe necessario alla realizzazione di legittimi obiettivi quali la tutela dell’ordine pubblico e la protezione dei consumatori, perseguiti dalla sua normativa.

150. È altresì necessario che un siffatto divieto persegua tali obiettivi in maniera coerente e sistematica. Nella presente causa sarebbe possibile interrogarsi sulla coerenza di tale misura ove essa vietasse soltanto la costituzione di una succursale e non di una controllata. Infine, il divieto di costituire una filiale all’estero deve risultare proporzionato agli obiettivi perseguiti.

151. Poiché le discussioni nella presente controversia si sono concentrate sulla validità di un monopolio di gestione di giochi tramite Internet e sulla condizione relativa alla presenza della sede sociale nel territorio nazionale, non sono in grado di escludere che il governo austriaco possa invocare dinanzi al giudice nazionale elementi giustificativi della condizione qui in esame.

152. Per tale ragione suggerisco alla Corte di lasciare a quest’ultimo il compito di valutare la validità di tale condizione e di rispondere che l’art. 43 CE osta alla normativa di uno Stato membro che vieti all’impresa titolare del monopolio di gestione di giochi tramite Internet nel suo territorio di costituire una filiale in un altro Stato membro, salvo che tale condizione sia validamente giustificata da motivi imperativi di interesse generale e sia proporzionata a tale obiettivo.

D – Il comportamento del titolare del monopolio

153. Con la sua prima questione, lett. b), il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se un monopolio di gestione di giochi tramite Internet possa essere giustificato qualora il titolare di tale monopolio conduca una politica di espansione attraverso un’intensa attività pubblicitaria.

154. La Corte ha già risolto una questione analoga, segnatamente nelle citate sentenze Ladbrokes Betting & Gaming e Ladbrokes International, nonché Stoß e a.

155. Da tali pronunce risulta che la circostanza che il titolare di un monopolio di gestione conduca una politica di espansione e pubblicizzi i propri giochi non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un siffatto monopolio e con l’obiettivo di tutela dei consumatori contro un incitamento eccessivo al gioco.

156. Dalla giurisprudenza emerge che uno Stato membro può legittimamente autorizzare il titolare di un monopolio di gestione di giochi tramite Internet a condurre una politica di espansione e a pubblicizzare tali giochi in una certa misura, qualora sia dimostrato che i giochi on line illegali presentano dimensioni sufficientemente rilevanti, tali per cui l’espansione e la pubblicità suddette si rivelano necessarie per incanalare i giocatori verso il circuito legale ( ).

157. Uno Stato membro, il quale si trovi di fronte a un notevole numero di siti Internet non autorizzati che propongono giochi d’azzardo, può dunque legittimamente consentire al titolare del monopolio di gestione di giochi on line nel suo territorio di svolgere attività pubblicitarie di una certa ampiezza e dal carattere sufficientemente attraente per ricondurre i consumatori verso i giochi autorizzati.

158. Pertanto, qualora uno Stato membro intenda tutelare i consumatori contro un incitamento eccessivo al gioco e, nel contempo, combattere le frodi e il gioco clandestino, la questione se la sua normativa persegua tali obiettivi in maniera coerente e sistematica deve essere valutata alla luce di questi diversi obiettivi considerati congiuntamente ( ).

159. Dunque, una politica di espansione controllata, sostenuta da una pubblicità di una certa portata destinata ad attirare i giocatori verso il circuito legale, non deve essere considerata come incompatibile per principio con l’obiettivo di tutelare i consumatori contro un incitamento eccessivo al gioco, sebbene le due finalità possano sembrare confliggenti tra loro ( ). È importante che l’azione del titolare del monopolio, così come disciplinata dallo Stato membro interessato, sia protesa a ricercare un giusto equilibrio nel perseguimento di tutti questi obiettivi.

160. Conseguentemente, spetta al giudice nazionale esaminare se la politica di espansione condotta dal titolare del monopolio e la relativa pubblicità, considerata nella sua portata e nella sua natura, si mantengano entro i limiti necessari per canalizzare i giocatori verso il circuito legale e continuino ad essere compatibili con l’obiettivo della tutela dei consumatori contro un incitamento eccessivo al gioco ( ).

161. Propongo dunque di risolvere la questione esaminata dichiarando che un monopolio di gestione di giochi tramite Internet può essere giustificato anche se il titolare di tale monopolio conduce una politica di espansione attraverso un’intensa attività pubblicitaria, nel caso in cui tale espansione e tale pubblicità siano necessarie al fine di canalizzare i giocatori verso i giochi on line autorizzati e le stesse non presentino una portata ed una natura inconciliabili con la tutela dei consumatori contro gli incitamenti a spese eccessive legate al gioco.

IV – Conclusione

162. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo di risolvere le questioni pregiudiziali sollevate dal Bezirksgericht Linz come segue:

«1) Una normativa di uno Stato membro, la quale sanzioni penalmente chiunque contravvenga ad un monopolio di gestione di giochi d’azzardo, come il monopolio di gestione delle lotterie elettroniche previsto dal diritto austriaco, dev’essere conforme alle libertà di circolazione, e segnatamente all’art. 49 CE, benché il diritto penale rientri nella competenza degli Stati membri.

2) L’art. 49 CE dev’essere interpretato nel senso che il fatto che un prestatore di giochi tramite Internet utilizzi mezzi materiali di comunicazione, quali un server e un centralino telefonico, situati nello Stato membro di destinazione e fornitigli da un’impresa terza non esclude, di per sé, l’applicazione delle disposizioni del Trattato CE sulla libera prestazione dei servizi.

L’art. 49 CE non può tuttavia essere invocato qualora risulti che, nelle circostanze della presente causa, le società controllate maltesi hanno un carattere puramente fittizio destinato a consentire alla loro società madre austriaca di aggirare il divieto di gestire giochi on line in Austria.

L’art. 49 CE dev’essere interpretato nel senso che una normativa di uno Stato membro, la quale vieti a prestatori stabiliti nel territorio nazionale di fornire a società stabilite in un altro Stato membro i mezzi materiali per proporre giochi d’azzardo tramite Internet alle persone residenti nel suddetto territorio nazionale, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi ai sensi dell’articolo sopra citato.

3) L’art. 49 CE non osta a che uno Stato membro imponga alla società di capitali alla quale esso ha concesso il monopolio della gestione di giochi tramite Internet nel suo territorio di avere la propria sede sociale in quest’ultimo.

L’art. 43 CE osta alla normativa di uno Stato membro che vieti alla società titolare di tale monopolio di costituire una filiale in un altro Stato membro, salvo che tale condizione sia validamente giustificata da motivi imperativi di interesse generale e sia proporzionata a tale obiettivo.

4) Un monopolio di gestione di giochi tramite Internet può essere giustificato anche se il titolare di tale monopolio conduce una politica di espansione attraverso un’intensa attività pubblicitaria, nel caso in cui tale espansione e tale pubblicità siano necessarie al fine di canalizzare i giocatori verso i giochi on line autorizzati e le stesse non presentino una portata ed una natura inconciliabili con la tutela dei consumatori contro un incitamento eccessivo al gioco».