Causa T‑443/03

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal) e altri

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Concentrazioni — Denuncia relativa ad un preteso inadempimento delle autorità spagnole — Decisione di archiviare la denuncia — Irricevibilità»

Ordinanza del Tribunale (Quinta Sezione) 25 maggio 2005

Massime dell’ordinanza

1. Concorrenza — Concentrazioni — Rinvio dell’esame di un’operazione di concentrazione alle autorità competenti di uno Stato membro — Effetti — Competenza esclusiva delle autorità nazionali a statuire sull’operazione — Impossibilità per la Commissione di esercitare un controllo diretto — Possibilità di un controllo avviando un procedimento per inadempimento

[Art. 226 CE; regolamento (CEE) del Consiglio n. 4064/89, art. 9, n. 8]

2. Ricorso di annullamento — Atti impugnabili — Rifiuto della Commissione di avviare un procedimento per inadempimento — Esclusione

(Artt. 226 CE e 230, quarto comma, CE)

1. Il regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, non prevede un regime particolare di ripartizione delle competenze dopo la decisione di rinvio di un’operazione di concentrazione alle autorità nazionali di uno Stato membro, che deroghi al sistema previsto dai Trattati. È vero che l’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89 non esclude esplicitamente la competenza della Commissione per controllare il rispetto, da parte degli Stati membri, degli obblighi sanciti dalle regole di concorrenza comunitarie, il cui rinvio non ha l’effetto di esonerarli. Tuttavia, se tale articolo impone allo Stato membro interessato un obbligo, né i Trattati né il diritto derivato prevedono un sistema speciale di controllo che debba essere esercitato dalla Commissione.

Pertanto, quest’ultima può vigilare sul rispetto del detto obbligo unicamente tramite i mezzi concessi dai Trattati relativamente ad un’operazione rientrante nella competenza di tale Stato membro. Riguardo all’operazione di concentrazione, sulla quale, dopo il suo rinvio alle autorità nazionali, essa non esercita più alcun controllo diretto, la Commissione può ormai agire solamente nell’ambito dell’art. 226 CE promuovendo, se del caso, un ricorso per inadempimento contro tale Stato membro.

(v. punti 40, 42‑43)

2. I singoli non sono legittimati ad impugnare un rifiuto della Commissione di avviare un procedimento per inadempimento nei confronti di uno Stato membro. La Commissione non è tenuta infatti ad avviare un procedimento per inadempimento, ma dispone di un potere discrezionale che esclude il diritto per i singoli di pretendere che essa prenda posizione in un senso determinato e di proporre un ricorso contro il suo rifiuto di agire.

(v. punto 44)

ORDINANZA DEL TRIBUNALE (Quinta Sezione)

25 maggio 2005 ( )

«Concorrenza – Concentrazioni – Denuncia relativa ad un preteso inadempimento delle autorità spagnole – Decisione di archiviare la denuncia – Irricevibilità»

Nella causa T‑443/03,

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal), con sede in Boecillo (Spagna),

Euskaltel, SA, con sede in Zamudio-Vizcaya (Spagna),

Telecable de Asturias, SA, con sede in Oviedo (Spagna),

R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA, con sede in La Coruña (Spagna),

Tenaria, SA, con sede in Cordovilla (Spagna),

rappresentate dall’avv. J. Jiménez Laiglesia,

ricorrenti,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. F. Castillo de la Torre, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

sostenuta da

Regno di Spagna, rappresentato dalla sig.ra L. Fraguas Gadea, in qualità di agente,

da

Sogecable, SA, con sede in Tres Cantos, Madrid (Spagna), rappresentata dagli avv.ti S. Martínez Lage e H. Brokelmann,

e da

Telefónica, SA, con sede in Madrid, rappresentata inizialmente dagli avv.ti M. Merola e S. Moreno Sánchez, successivamente dall’avv. Merola,

intervenienti,

avente ad oggetto una domanda di annullamento della decisione della Commissione 21 ottobre 2003 di archiviare la denuncia presentata dalle ricorrenti in relazione ad una pretesa violazione, da parte delle autorità spagnole, dell’art. 9, n. 8, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (versione rettificata in GU 1990, L 257, pag. 13), nel contesto dell’operazione di concentrazione intervenuta tra la Vía Digital e la Sogecable (caso COMP/M.2845 – Sogecable/Canal Satélite Digital/Vía Digital),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quinta Sezione),

composto dai sigg. M. Vilaras, presidente, F. Dehousse e D. Šváby, giudici,

cancelliere: sig. H. Jung

ha pronunciato la seguente

Ordinanza

Contesto normativo

1 Il regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU L 395, pag. 1), come rettificato (GU 1990, L 257, pag. 13) e come modificato dal regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310 (GU L 180, pag. 1) (in prosieguo: il «regolamento n. 4064/89»), prevede un sistema di controllo da parte della Commissione delle operazioni di concentrazione di «dimensione comunitaria» (art. 1, nn. 2 e 3).

2 L’art. 9 del regolamento n. 4064/89 consente alla Commissione di rinviare agli Stati membri l’esame di un’operazione di concentrazione. Tale disposizione prevede in particolare quanto segue:

«1. La Commissione può, mediante decisione che essa notifica senza indugio alle imprese interessate e che porta a conoscenza delle autorità competenti degli altri Stati membri, rinviare alle autorità competenti dello Stato membro interessato un caso di concentrazione notificata, alle seguenti condizioni.

2. Entro tre settimane a decorrere dalla data di ricezione della copia della notifica, uno Stato membro può comunicare alla Commissione, che a sua volta ne informa le imprese interessate, che un’operazione di concentrazione:

a) minaccia di creare o di rafforzare una posizione dominante tale da ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva in un mercato all’interno del suddetto Stato membro che presenta tutte le caratteristiche di un mercato distinto,

o

b) incide sulla concorrenza in un mercato all’interno del suddetto Stato membro che presenta tutte le caratteristiche di un mercato distinto e non costituisce una parte sostanziale del mercato comune.

3. Se la Commissione ritiene che, tenuto conto del mercato dei prodotti o servizi in questione e del mercato geografico di riferimento ai sensi del paragrafo 7, tale mercato distinto e tale minaccia esistano:

a) provvede essa stessa ad affrontare il caso per preservare o ripristinare una concorrenza effettiva sul mercato in questione, o

b) rinvia il caso, interamente o in parte, alle autorità competenti dello Stato membro interessato, per l’applicazione della legislazione nazionale sulla concorrenza del suddetto Stato.

Se, al contrario, la Commissione ritiene che tale mercato distinto o tale minaccia non esistano, essa prende una decisione al riguardo indirizzandola allo Stato membro interessato.

Se uno Stato membro informa la Commissione che una operazione di concentrazione incide sulla concorrenza in un mercato distinto all’interno del suo territorio, che non costituisce una parte sostanziale del mercato comune, la Commissione rinvia tutto il caso o la parte di esso riguardante detto mercato distinto, se essa ritiene che un tale mercato distinto è interessato.

(…)

6. La pubblicazione delle relazioni o l’annuncio delle conclusioni dell’esame dell’operazione in questione da parte delle autorità competenti dello Stato membro interessato interviene al più tardi quattro mesi dopo il rinvio da parte della Commissione.

(…)

8. Per l’applicazione del presente articolo, lo Stato membro interessato può prendere soltanto le misure strettamente necessarie per preservare o ripristinare una concorrenza effettiva sul mercato interessato».

Antefatti della controversia

3 Il 3 luglio 2002 la Commissione riceveva, a norma del regolamento n. 4064/89, la notifica di un’operazione di concentrazione consistente nell’incorporazione della Distribuidora de Televisión Digital, SA (in prosieguo: la «Vía Digital») nella Sogecable, SA, in forza dell’accordo stipulato l’8 maggio 2002 tra la Sogecable e la Grupo Admira Media, SA, società controllata dalla Telefónica, SA.

4 Il 14 agosto 2002 la Commissione adottava una decisione di rinvio dell’operazione di concentrazione alle autorità spagnole, che approvavano tale operazione in data 29 novembre 2002 subordinandone l’attuazione a determinate condizioni.

5 Contro la decisione di rinvio le ricorrenti proponevano un ricorso, respinto con sentenza del Tribunale 30 settembre 2003, cause riunite T‑346/02 e T‑347/02, Cableuropa e a./Commissione (Racc. pag. II‑4251; in prosieguo: la «sentenza Cableuropa»).

6 Il 29 gennaio 2003 la Sogecable e la Telefónica stipulavano un nuovo accordo di incorporazione della Vía Digital nella Sogecable, accordo contro il quale le ricorrenti presentavano una denuncia sostenendo che si trattava di una nuova operazione di concentrazione che doveva costituire oggetto di notifica alla Commissione. Con decisione 14 marzo 2003 la Commissione respingeva tale denuncia.

7 Le ricorrenti proponevano allora un ulteriore ricorso (causa T‑180/03) contro tale ultima decisione. Successivamente, esse rinunciavano agli atti di tale causa che veniva cancellata dal ruolo con ordinanza del Tribunale 4 dicembre 2003, causa T‑180/03, Auna Operadores de Telecomunicaciones e a./Commissione (non pubblicata nella Raccolta).

8 Con lettera 22 aprile 2003 le ricorrenti presentavano una nuova denuncia alla Commissione. Esse le chiedevano di reclamare immediatamente nei confronti delle autorità spagnole copia del piano dettagliato di attuazione degli accordi di concentrazione, di ingiungere alle autorità spagnole, ai sensi dell’art. 10 CE e dell’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89, la modifica immediata delle condizioni da esse fissate per l’attuazione dei suddetti accordi, al fine di garantire una concorrenza effettiva sui mercati rilevanti in Spagna e, in caso di rifiuto da parte loro, di proporre un ricorso contro il Regno di Spagna ai sensi dell’art. 226 CE.

9 Con lettera standard 8 maggio 2003 la Commissione comunicava alle ricorrenti di aver registrato la loro denuncia con il numero 2003/4504 SG (2003) A/4540. Tale lettera comprendeva un allegato in cui era descritto il procedimento per inadempimento contro uno Stato membro.

10 L’11 luglio 2003 le ricorrenti inviavano una nuova lettera alla Commissione sottolineando che la loro denuncia non poteva essere interpretata come esclusivamente diretta contro il Regno di Spagna per inadempimento degli obblighi ad esso incombenti in forza dell’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89. Esse aggiungevano che con tale denuncia la Commissione era invitata ad agire conformemente al suddetto articolo. Le ricorrenti ricordavano inoltre a quest’ultima il suo obbligo di trattare la loro denuncia con diligenza e imparzialità nonché di giustificare la sua eventuale decisione di non intervenire.

11 Con lettera 14 luglio 2003 la Commissione rispondeva alle tre richieste contenute nella denuncia delle ricorrenti del 22 aprile 2003. In risposta alla prima, essa comunicava alle ricorrenti di avere effettivamente richiesto alle autorità spagnole la copia del piano dettagliato di attuazione degli accordi di concentrazione. Riguardo alla seconda richiesta, la Commissione dichiarava di non essere tenuta, né in forza dell’art. 10 CE, né in forza dell’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89, ad ingiungere a uno Stato membro di modificare immediatamente un proprio atto di governo. Essa sottolineava che la decisione che autorizzava la concentrazione tra la Sogecable e la Vía Digital era di quattro mesi anteriore alla decisione Newscorp/Telepiù (COMP/M.2876) e che pertanto sarebbe stato difficile per le autorità spagnole imporre le stesse condizioni che la Commissione aveva accettato in tale ultimo caso. Essa ricordava inoltre che tali due decisioni costituivano il risultato di valutazioni specifiche per ciascun mercato. Infine, con riguardo alla terza richiesta delle ricorrenti, la Commissione sottolineava di non essere tenuta ad avviare un procedimento ex art. 226 CE, ma di godere in merito di un potere discrezionale. La Commissione concludeva la sua lettera asserendo di avere intenzione di archiviare la pratica e dava alle ricorrenti un mese di tempo per presentare le loro osservazioni.

12 A tale invito le ricorrenti rispondevano con lettera 25 luglio 2003 riprendendo punto per punto le questioni sollevate dalla Commissione. In particolare, esse spiegavano le conseguenze delle condizioni fissate dal governo spagnolo e i motivi per cui queste non erano idonee a garantire una concorrenza effettiva sui mercati interessati. Esse ricordavano alla Commissione il suo obbligo di trattare la loro denuncia con diligenza e imparzialità e, soprattutto, di motivare la sua decisione di non indagare sull’esistenza di un’eventuale violazione dell’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89. Le ricorrenti invitavano, infine, la Commissione ad agire entro un termine di due mesi.

13 Con lettera 21 ottobre 2003 la Commissione comunicava alle ricorrenti di aver deciso di archiviare la loro denuncia. Essa sottolineava di non essere obbligata ad avviare un procedimento ex art. 226 CE, ma di disporre a tal riguardo di un potere discrezionale che escludeva il diritto dei privati di intentare un’azione contro il suo rifiuto di agire. La Commissione aggiungeva che la soluzione più appropriata per le ricorrenti era quella di esperire i rimedi giuridici nazionali.

Procedimento e conclusioni delle parti

14 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 31 dicembre 2003, le ricorrenti hanno proposto il ricorso in esame.

15 Esse chiedono che il Tribunale voglia:

– dichiarare il ricorso ricevibile e fondato;

– annullare la decisione della Commissione 21 ottobre 2003;

– condannare la Commissione alle spese.

16 Con atto separato, registrato presso la cancelleria del Tribunale il 15 marzo 2004, la Commissione ha sollevato un’eccezione di irricevibilità, ai sensi dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale. Essa chiede che quest’ultimo voglia:

– dichiarare il ricorso irricevibile;

– condannare le ricorrenti alle spese.

17 Con atti separati depositati presso la cancelleria del Tribunale il 1° aprile 2004, il Regno di Spagna e la Sogecable hanno chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. Il presidente della Terza Sezione del Tribunale ha accolto la loro domanda con ordinanze datate, rispettivamente, 15 giugno 2004 e 9 luglio 2004. Sia il Regno di Spagna sia la Sogecable hanno depositato la loro memoria di intervento il 4 ottobre 2004.

18 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 13 aprile 2004, la Telefónica ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. Il presidente della Terza Sezione del Tribunale ha accolto la sua domanda con ordinanza 27 luglio 2004. La Telefónica ha depositato la sua memoria di intervento il 15 novembre 2004.

Sulla ricevibilità

19 Ai sensi dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura, se una parte lo chiede, il Tribunale statuisce sull’irricevibilità senza impegnare la discussione nel merito. Ai sensi del n. 3 del medesimo articolo, salvo contraria decisione del Tribunale, il procedimento prosegue oralmente. Nel caso di specie, il Tribunale ritiene di essere sufficientemente edotto dai documenti agli atti per pronunciarsi sulla domanda senza passare alla fase orale del procedimento.

Argomenti delle parti

20 La Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, sostiene che il Tribunale ha già esaminato la situazione che costituisce oggetto del presente procedimento nelle sue sentenze 3 aprile 2003, causa T-119/02, Royal Philips Electronics/Commissione (Racc. pag. II‑1433), e Cableuropa. Ne deriverebbe che l’unico rimedio giuridico che la Commissione possa utilizzare contro uno Stato membro che violi l’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89 sarebbe il ricorso per inadempimento. Da parte loro, le ricorrenti avrebbero la possibilità di proporre un ricorso dinanzi ai giudici nazionali, cosa che del resto esse avrebbero fatto.

21 Secondo la Commissione, sostenuta dalle parti intervenienti, per giurisprudenza costante i singoli non sono legittimati ad impugnare un rifiuto da parte della Commissione di avviare un procedimento per inadempimento contro uno Stato membro. Infatti, la Commissione disporrebbe al riguardo di un potere discrezionale.

22 La Commissione sostiene che la tesi delle ricorrenti, secondo cui ad essa incombe un obbligo generale di diligenza nell’istruzione delle denunce, contrasta totalmente con tale giurisprudenza. La Commissione, sostenuta dalla Telefónica e dalla Sogecable, aggiunge che la posizione procedurale delle parti che le hanno presentato una denuncia è fondamentalmente diversa nell’ambito di un procedimento ai sensi dell’art. 226 CE e in quello di un procedimento ai sensi del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81] e [82] del Trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204).

23 Secondo la Commissione, la distinzione operata dalle ricorrenti tra il preteso rifiuto da parte sua di verificare se il governo spagnolo abbia violato il regolamento n. 4064/89 e un rifiuto di avviare un procedimento per inadempimento contro il Regno di Spagna è giuridicamente inesistente ed è contraria ad ogni logica. Nel diritto non esistono due decisioni diverse, una di rifiuto di procedere ad una verifica e una di rifiuto di avviare un procedimento una volta compiuta la verifica. In entrambi i casi, la sola decisione possibile sarebbe l’archiviazione della denuncia.

24 Le ricorrenti sostengono che l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione si basa su una «deformazione interessata» del ricorso e su un’interpretazione particolare dell’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89.

25 Secondo le ricorrenti, la Commissione non ha solamente omesso di esaminare la loro denuncia in modo diligente e imparziale, ma ha agito direttamente contro l’interesse comunitario consentendo che il meccanismo di rinvio previsto dall’art. 9 del regolamento n. 4064/89 avesse come conseguenza diretta la frammentazione dei mercati nazionali, e ciò in spregio del suo obbligo, previsto dal regolamento stesso, di garantire un’applicazione coerente delle regole di concorrenza.

26 Secondo le ricorrenti, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione si basa su un obiter dictum del Tribunale contenuto nella sentenza Cableuropa. A loro avviso, tale sentenza non riguardava l’applicazione dell’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89 e la Commissione non poteva dedurne che il Tribunale avesse considerato che l’unico rimedio giuridico a disposizione della Commissione nei confronti di uno Stato membro che avesse violato l’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89 fosse il ricorso per inadempimento. La Commissione pertanto non potrebbe asserire, a sostegno della sua eccezione di irricevibilità, che la domanda delle ricorrenti lede il giudicato.

27 Per quanto riguarda l’argomento della Commissione secondo cui il ricorso da esse proposto dinanzi al Tribunal Supremo consentirebbe una tutela effettiva dei loro diritti, le ricorrenti invocano, da un lato, la giurisprudenza secondo cui le condizioni di ricevibilità di un ricorso ex art. 230 CE non sono affatto influenzate dall’esistenza o meno di rimedi giuridici nazionali. D’altro lato, esse sostengono che non è sicuro che esse possano far valere utilmente la violazione dell’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89 nell’ambito del procedimento nazionale. Quest’ultimo, difatti, sarebbe limitato alla convalida dell’atto amministrativo di approvazione dell’operazione di concentrazione nel suo complesso, senza poter convalidare o annullare individualmente le condizioni imposte dalle autorità spagnole.

28 Quanto all’obbligo di diligenza e di imparzialità della Commissione nell’ambito dell’esame della violazione dell’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89 da parte delle autorità spagnole, secondo le ricorrenti, se è vero che lo Stato membro ha una competenza esclusiva una volta che la causa è stata rinviata, ciò implica che esso applichi il suo diritto interno, ma non che sia dispensato dall’obbligo di rispettare il diritto comunitario. Ad avviso delle ricorrenti, quindi, spetta alla Commissione controllare il detto obbligo conformemente a tale regolamento.

29 Le ricorrenti ritengono che dichiarare il loro ricorso irricevibile equivarrebbe a negare il loro diritto ad una tutela giurisdizionale e il loro diritto ad un esame diligente e imparziale di una denuncia per violazione delle regole di concorrenza.

Giudizio del Tribunale

30 In via preliminare, si deve osservare che le parti non concordano sull’oggetto del ricorso. La Commissione invoca l’art. 226 CE, mentre le ricorrenti fanno valere l’applicazione dell’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89 e il rispetto delle regole di concorrenza nonché l’obbligo dell’esame diligente e imparziale delle denunce.

31 Le ricorrenti focalizzano il ricorso sul rifiuto della Commissione di verificare il rispetto, da parte delle autorità spagnole, dei loro obblighi. Al riguardo, esse si basano sull’obbligo di esame diligente e imparziale delle denunce in materia di concorrenza, il che implicherebbe la ricevibilità del loro ricorso nei limiti in cui verte su un inadempimento del detto obbligo da parte della Commissione.

32 Il ragionamento delle ricorrenti in proposito si basa principalmente sulla sentenza del Tribunale 30 gennaio 2002, causa T‑54/99, max.mobil/Commissione (Racc. pag. II‑313). In tale sentenza, il Tribunale ha dichiarato il ricorso ricevibile estendendo all’art. 86 CE l’obbligo di esame diligente e imparziale sancito dalla giurisprudenza con riguardo agli artt. 81 CE e 82 CE, da un lato, e agli artt. 87 CE e 88 CE, dall’altro. Tuttavia, nella sentenza 22 febbraio 2005, causa C‑141/02 P, Commissione/max.mobil (Racc. pag. I‑1283), pronunciata a seguito di impugnazione, la Corte ha annullato la sentenza del Tribunale e respinto il ricorso della max.mobil contro la decisione della Commissione.

33 Di conseguenza, la giurisprudenza invocata dalle ricorrenti è del tutto irrilevante nel caso di specie.

34 Inoltre, la causa in esame riguarda un’operazione di concentrazione e interviene dopo la decisione di rinvio alle autorità nazionali.

35 Contro tale decisione di rinvio le ricorrenti hanno già presentato un ricorso che è stato respinto dal Tribunale nella sentenza Cableuropa. Nessuna impugnazione è stata proposta avverso tale sentenza. Il rinvio dell’operazione alle autorità nazionali è pertanto definitivo.

36 Nella sua valutazione relativa alla ricevibilità del suddetto ricorso, il Tribunale, ai punti 56‑59 di tale sentenza, ha dichiarato quanto segue:

«56 Orbene, nel caso di specie, rinviando l’esame della concentrazione di cui trattasi alle autorità garanti della concorrenza spagnole, la Commissione ha posto fine al procedimento di applicazione del regolamento n. 4064/89, avviato con la notifica dell’accordo che prevedeva la fusione di Vía Digital e della Sogecable. Infatti, in forza dell’art. 9, n. 3, primo comma, lett. b), del regolamento n. 4064/89, le autorità competenti dello Stato membro interessato applicano, a seguito del rinvio, la propria legislazione nazionale sulla concorrenza.

57 Ne consegue che la decisione impugnata oggetto del presente ricorso produce l’effetto di assoggettare tale concentrazione al controllo esclusivo delle autorità garanti della concorrenza spagnole, le quali decidono sulla base del proprio diritto nazionale della concorrenza.

58 Si deve constatare che, in tal modo, la decisione impugnata incide sulla situazione giuridica delle ricorrenti (…).

59 Infatti la decisione impugnata, determinando mediante il rinvio al diritto nazionale della concorrenza i criteri di valutazione della regolarità dell’operazione in esame nonché la procedura e le eventuali sanzioni applicabili, modifica la situazione giuridica delle ricorrenti privandole della possibilità di far esaminare dalla Commissione la regolarità dell’operazione di cui trattasi in base al regolamento n. 4064/89 (…)».

37 Per dichiarare ricevibile tale ricorso, il Tribunale si è pertanto basato sul fatto che la valutazione dell’operazione di concentrazione controversa era rinviata alle autorità nazionali che applicavano il loro diritto interno, impedendo così alla Commissione di esaminare la regolarità dell’operazione sotto il profilo del regolamento n. 4064/89.

38 Risulta peraltro chiaramente dal punto 198 della sentenza Cableuropa che, dopo la decisione di rinvio dell’operazione alle autorità nazionali, la Commissione può ormai agire unicamente nell’ambito di un ricorso per inadempimento contro queste ultime. I singoli, da parte loro, debbono rivolgersi agli organi giurisdizionali nazionali per contestare qualsiasi decisione adottata dalle autorità nazionali dopo il rinvio.

39 Occorre sottolineare che le ricorrenti hanno effettivamente impugnato la decisione delle autorità spagnole dinanzi ai giudici spagnoli. Esse pertanto non possono sostenere che la loro tutela giurisdizionale non è garantita.

40 Dopo la decisione di rinvio dell’operazione di concentrazione alle autorità spagnole, spetta a queste ultime applicare il proprio diritto interno conformemente al diritto comunitario. Giustamente le ricorrenti asseriscono che il fatto che la competenza dello Stato membro sia esclusiva una volta rinviata la causa implica che lo Stato membro applichi il proprio diritto interno, ma non che esso sia dispensato dall’obbligo di rispettare il diritto comunitario della concorrenza. Sempre giustamente esse fanno valere che spetta alla Commissione controllare il rispetto del detto obbligo da parte delle autorità nazionali.

41 Tuttavia, nel sistema previsto dai Trattati, se queste ultime vengono meno ai propri obblighi, l’art. 226 CE stabilisce che la Commissione può adire la Corte di giustizia. Essa non ne ha l’obbligo.

42 Del resto, occorre rilevare che il regolamento n. 4064/89 non prevede un regime particolare di ripartizione delle competenze dopo la decisione di rinvio, che deroghi al sistema previsto dai Trattati. È vero, come sostengono le ricorrenti, che l’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89 non esclude esplicitamente la competenza della Commissione per controllare il rispetto, da parte degli Stati membri, degli obblighi sanciti dalle regole di concorrenza comunitarie. Tuttavia, se tale articolo impone allo Stato membro interessato un obbligo, né i Trattati né il diritto derivato prevedono un sistema speciale di controllo che debba essere esercitato dalla Commissione.

43 Pertanto, quest’ultima può vigilare sul rispetto del detto obbligo unicamente tramite i mezzi concessi dai Trattati relativamente ad un’operazione rientrante nella competenza di tale Stato membro. Riguardo all’operazione di concentrazione, sulla quale, dopo il suo rinvio alle autorità nazionali di uno Stato membro, essa non esercita più alcun controllo diretto, la Commissione può ormai agire solamente nell’ambito dell’art. 226 CE promuovendo, se del caso, un ricorso per inadempimento contro tale Stato membro.

44 Orbene, come emerge da una costante giurisprudenza (sentenze della Corte 14 febbraio 1989, causa 247/87, Star Fruit/Commissione, Racc. pag. 291; 17 maggio 1990, causa C‑87/89, Sonito e a./Commissione, Racc. pag. I‑1981, punti 6‑9, e 20 febbraio 1997, causa C‑107/95 P, Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Commissione, Racc. pag. I‑947, punto 19; ordinanze del Tribunale 29 novembre 1994, cause riunite T‑479/93 e T‑599/93, Bernardi/Commissione, Racc. pag. II‑1115, punti 27 e 28; 23 gennaio 1995, causa T‑84/94, Bilanzbuchhalter/Commissione, Racc. pag. II‑101, punti 23‑26, e sentenza del Tribunale 9 gennaio 1996, causa T‑575/93, Koelman/Commissione, Racc. pag. II‑1, punti 71 e 72), i singoli non sono legittimati ad impugnare un rifiuto della Commissione di avviare un procedimento per inadempimento nei confronti di uno Stato membro. La Commissione non è tenuta ad avviare un procedimento per inadempimento, ma dispone di un potere discrezionale che esclude il diritto per i singoli di pretendere che essa prenda posizione in un senso determinato e di proporre un ricorso contro il suo rifiuto di agire.

45 Al riguardo, deve aggiungersi che la denuncia delle ricorrenti era manifestamente diretta ad ottenere che la Commissione ingiungesse alle autorità spagnole di modificare talune condizioni, e che eventualmente proponesse un ricorso per inadempimento. Infatti, occorre ricordare che le ricorrenti chiedevano alla Commissione, in primo luogo, di reclamare immediatamente nei confronti delle autorità spagnole garanti della concorrenza una copia del piano dettagliato di attuazione delle condizioni adottate dal governo spagnolo nella sua decisione del 29 novembre 2002, in secondo luogo, di ingiungere alle autorità spagnole la modifica immediata delle condizioni adottate nel caso COMP/M.2845 e, in terzo luogo, nell’ipotesi di rifiuto da parte loro, di avviare un procedimento contro il Regno di Spagna ai sensi dell’art. 226 CE per garantire il rispetto degli obblighi derivanti per tale Stato dall’art. 9, n. 8, del regolamento n. 4064/89.

46 Legittimamente quindi, alla luce di tutte le considerazioni che precedono, nell’atto impugnato la Commissione ha archiviato la denuncia delle ricorrenti in quanto non era obbligata ad avviare un procedimento ai sensi dell’art. 226 CE, ma godeva al riguardo di un potere discrezionale.

47 Occorre pertanto accogliere le conclusioni della Commissione e dichiarare il ricorso irricevibile.

Sulle spese

48 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Le ricorrenti, rimaste soccombenti, devono essere condannate al pagamento delle spese sostenute dalla Commissione, conformemente alle conclusioni di quest’ultima. Inoltre, poiché la Sogecable e la Telefónica hanno chiesto la condanna delle ricorrenti alle spese connesse al loro intervento, queste ultime devono essere condannate a sopportare le spese sostenute da ciascuna di queste intervenienti.

49 Ai sensi dell’art. 87, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. Il Regno di Spagna sopporterà quindi le proprie spese.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)

così provvede:

1) Il ricorso è irricevibile.

2) Le ricorrenti sopporteranno le proprie spese, nonché quelle sostenute dalla Commissione, dalla Telefónica, SA e dalla Sogecable, SA.

3) Il Regno di Spagna sopporterà le proprie spese.

Lussemburgo, 25 maggio 2005

Il cancelliere Il presidente