CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE HENRI MAYRAS

DEL 26 MARZO 1980 ( 1 )

Signor Presidente,

Signori Giudici,

Il presente procedimento pregiudiziale vi perviene dalla Corte d'appello (Oberlandesgericht) di Francoforte sul Meno, nella Repubblica federale di Germania, in connessione con una controversia opponente la Snc Couchet frères, impresa di trasporti francese, ed un cliente tedesco, il sig. Denilauler. Le questioni che vi pone il giudice a quo hanno ad oggetto l'interpretazione della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.

Avendo la relazione d'udienza descritto perfettamente i fatti che hanno dato luogo alla controversia, nonché le sue diverse tappe procedurali, non abuso del vostro tempo con ripetizioni e vengo direttamente agli importanti problemi sollevati dalla Corte d'appello di Francoforte.

Le due prime questioni poste da detto giudice riguardano l'interpretazione degli artt. 27-2°) 46-2°) e 47-1°) della Convenzione.

L'art. 27-2°) dispone che «le decisioni non sono riconosciute ... se la domanda giudiziale non è stata notificata o comunicata al convenuto contumace regolarmente ed in tempo congruo perché questi possa presentare le proprie difese». Questa disposizione è resa applicabile all'esecuzione dall'art. 34, 2° comma, in forza del quale l'istanza presentata allo scopo deve essere respinta se non riconoscibile ai termini degli artt. 27 e 28.

L'art. 46-2°) ne trae le conseguenze sul piano della prova, esigendo che la parte richiedente il riconoscimento o l'esecuzione di una decisione produca, se si tratta di una decisione contumaciale, l'originale o una copia certificata conforme del documento comprovante che la domanda giudiziale è stata notificata o comunicata al contumace.

L'art. 47-1°) riguarda poi la decisione stessa da eseguire e rende obbligatoria la produzione da parte di chi chiede l'esecuzione di «qualsiasi documento atto a comprovare che, secondo la legge dello Stato di origine, la decisione è esecutiva ed è stata notificata».

Il giudice a quo vi chiede se queste disposizioni si applichino quando la decisione resa nello Stato d'origine autorizzi un provvedimento provvisorio o cautelare in esito ad un procedimento che, conformemente al diritto di tale Stato, sia stato condotto unilateralmente.

È forse questa in particolare la situazione di una decisione quale un'ordinanza del presidente di un tribunale francese che autorizza un creditore ad operare sequestro conservativo sul conto bancario del proprio debitore in Germania, senza che questo sia stato avvertito dell'istanza e della decisione cui essa è pervenuta, ai sensi dell'art. 48 del vecchio codice di procedura civile?

I —

Per risolvere tale questione prenderò in esame anzitutto i termini stessi delle disposizioni da interpretare.

Credo si debba in proposito distinguere fra l'art. 47-1°), da un lato, e gli artt. 46-2°) e 27-2°), dall'altro.

L'art. 47-1°) usa il termine «decisione», senza alcuna restrizione. Questo termine è stato scelto, come risulta dall'art. 25, per comprendere tutte le possibili forme di decisioni giurisdizionali, comprese quelle autorizzanti provvedimenti provvisori o conservativi in esito ad un procedimento unilaterale. A meno che non si ritenga che il termine «decisione» sia inteso all'art. 47-1°) in un senso diverso che all'art. 25, la prima disposizione si applica quindi alle decisioni sopra menzionate.

L'applicazione ai provvedimenti provvisori o cautelari degli artt. 27-2°) e 46-2°) può invece essere posta in dubbio per il fatto che dette disposizioni contengono, nella versione francese, le espressioni «défendeur défaillant» (convenuto contumace) e, rispettivamente, «décision par défaut» (decisione contumaciale). Ora, come rileva il giudice a quo, il procedimento contumaciale, nel senso tecnico dell'espressione, è un procedimento «per la sua stessa natura giuridica non unilaterale, bensì implicante la partecipazione della parte avversa».

Nell'esaminare l'art. 46-2°), la Commissione perviene alla stessa constatazione. E vero che il procedimento contumaciale è contraddittorio, poiché in quel caso, pur non avendo reagito, il convenuto è stato informato del giudizio in cui è coinvolto.

È tuttavia tutt'altro che certo che i termini usati agli artt. 27-2°) e 46-2°) della Convenzione non possano applicarsi che ai procedimenti contumaciali quali concepiti stricto sensu da determinati ordinamenti nazionali.

Non credo sia corretto interpretare l'art. 27-2°) come riferentesi soltanto a precisi procedimenti conosciuti da determinati diritti interni. Un'interpretazione del genere sarebbe a mio avviso troppo restrittiva e disconoscerebbe l'autonomia della Convenzione, strumento di diritto internazionale, riguardo ai molteplici procedimenti dei diritti nazionali degli Stati contraenti.

Ciò è confermato dalla versione inglese dell'art. 27-2°) che, nell'usare l'espressione di decisione resa «in default of appearance», si guarda bene dallo scegliere una terminologia che richiami determinati procedimenti nazionali ed essi soli. E incontestabile che, secondo il senso ordinario delle parole, qualsiasi decisione resa contro un convenuto senza che egli sia stato sentito è una decisione «in default of his appearance». L'espressione inglese contempla semplicemente l'assenza del convenuto dal corso del procedimento, qualunque ne sia la causa. Essa comprende quindi non soltanto il caso del convenuto cui è stata notificata la domanda giudiziale senza sua reazione, ma anche il caso di colui al quale, secondo le norme processuali nazionali, non si doveva notificare la domanda.

Se la versione inglese dell'art. 46-2°) usa l'espressione più corta «given in default», non si deve perdere di vista che tale testo è secondario rispetto all'art. 27-2°), di cui, come abbiamo detto, costituisce la conseguenza sul piano della prova. A motivo di questo nesso, «given in default» non può significare altro che «given in default of appearance».

Come nota lo stesso giudice a quo, la tesi che gli artt. 27-2°) e 46-2°) riguardino qualsiasi decisione intervenuta nell'ambito di un procedimento di carattere unilaterale è parimenti sostenuta da eminenti specialisti della Convenzione, quali Billow e Böckstiegel (in: Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen — commento all'art. 27, III, 2, pagg. 606-208, 209 — commento all'art. 46, II, 2, pagg. 606-276, 277).

In definitiva, dall'esame letterale delle disposizioni litigiose traggo l'impressione che la tesi della loro applicabilità ai provvedimenti provvisori o cautelari presi in esito ad un procedimento unilaterale sia più solida che la tesi inversa. Confesso, tuttavia, di non potervi trovare, eccetto che per l'art. 47-1°), elementi di un peso tale da convincermi del tutto.

II —

Così non penso poter dare soluzione soddisfacente all'importante problema sollevato dalla Corte d'appello di Francoforte, se non alla luce dell'oggetto e dello scopo della Convenzione.

Essa è destinata a garantire unaccresciuto grado di tutela giurisdizionale e di certezza del diritto nel mercato comune, nonché l'eliminazione degli ostacoli al suo funzionamento.

1°) Partendo da questa idea l'istante nel procedimento principale, l'Italia e la Commissione sono favorevoli all'esclusione dell'applicazione dell'art. 27-2°) alle decisioni che autorizzano un provvedimento provvisorio cautelare in esito ad un procedimento unilaterale. Esse constatano che decisioni di tal genere possono essere prese sul piano interno in tutti gli Stati contraenti. La stessa constatazione si può fare, sempre sul piano interno, per il Regno Unito, l'Irlanda e la Danimarca, nei cui riguardi la Convenzione non è ancora in vigore. Poiché la Convenzione ha lo scopo di rendere possibile a livello comunitario ciò che esiste sul piano nazionale, esse ne traggono la conseguenza che il riconoscimento e l'esecuzione di tali provvedimenti debbono essere possibili sul piano comunitario. Al di là della sua logica impeccabile mi sembra, Signori, che questo ragionamento ignori completamente il carattere particolare dei provvedimenti provvisori o cautelari unilaterali. Il fatto che gli autori della Convenzione abbiano avuto coscienza delle particolarità di tali provvedimenti è dimostrato dalla competenza speciale per essi prevista all'art. 24. Secondo questa disposizione, «i provvedimenti provvisori o cautelari, previsti dalla legge di uno Stato contraente, possono essere richiesti all' autorità giudiziaria di detto Stato anche se, in forza della presente Convenzione, la competenza a conoscere nel merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato contraente». Dobbiamo prestare particolare attenzione al carattere esorbitante di tale competenza, indicato dai termini «anche se». In forza delle attribuzioni normali di competenza della Convenzione, un giudice non ha alcun potere di conoscere di controversie che, nel merito, riguardano il giudice di un altro Stato contraente. La competenza speciale di cui all'art. 24 sarebbe stata, a mio avviso, del tutto superflua se gli autori della Convenzione avessero avuto l'intenzione di consentire che decisioni prese in uno Stato diverso da quello del giudice competente ai sensi dell'art. 24 divenissero automaticamente esecutive nell'ambito di competenza di questo giudice. Mi conferma nell'idea che i provvedimenti provvisori cautelari presentino una particolarità il testo della Convenzione dell'Aia del 1° febbraio 1971, elaborato sotto gli auspici della Conferenza dell' Aia sul diritto internazionale privato, di cui sono membri tutti gli Stati della Comunità. Ai sensi del suo art. 2, 2° comma, detta Convenzione non si applica alle decisioni che dispongono provvedimenti provvisori o cautelari. I lavori preparatori rivelano che tale disposizione era già inclusa nel progetto preliminare adottato dalla Commissione incaricata della redazione del testo e non è stata rimessa in discussione in seguito. Secondo il relatore sulla Convenzione, «tale disposizione è conforme all'opinione dominante che considera essere detti provvedimenti di competenza esclusiva del paese in cui debbono essere attuati». Non si deve tuttavia concludere dalle considerazioni precedenti che faccia mia la tesi esposta all'udienza dal rappresentante del Regno Unito, secondo cui, nel sistema della Convenzione di Bruxelles, nessun provvedimento provvisorio o cautelare, preso sia ai termini di un procedimento unilaterale, sia ad un procedimento bilaterale, possa avere effetti extraterritoriali. Al riguardo tutto dipende, a mio avviso, dalla natura della decisione relativa al provvedimento. Se, da un lato, la decisione del giudice d'origine ha carattere esecutivo, essa costituisce violazione manifesta del principio universalmente ammesso della territorialità dell'esecuzione forzata delle decisioni giudiziarie. Nella Convenzione detta territorialità si traduce nella competenza esclusiva enunciata all'art. 16-5°), ai cui termini «indipendentemente dal domicilio, hanno competenza esclusiva ... in materia di esecuzione delle sentenze, i giudici dello Stato contraente nel cui territorio ha luogo l'esecuzione». Se invece la decisione ha soltanto il carattere di un semplice titolo mediante il quale un giudice autorizza l'istante a farla valere dinanzi al giudice di un altro Stato contraente affinché questo l'esegua con i mezzi d'esecuzione previsti nel proprio diritto, mi sembra rispettata la competenza del giudice richiesto. In definitiva, la natura propria dei provvedimenti provvisori e cautelari m'induce a scegliere una tesi intermedia. Ritengo che, quando essi sono stati presi nella forma che ho appena indicata, ed inoltre in esito ad un procedimento contraddittorio, possano ricevere efficacia extraterritoriale, secondo le norme della Convenzione di Bruxelles in materia di esecuzione. Questo stesso carattere particolare mi porta invece ad escludere dal beneficio delle norme della Convenzione i provvedimenti simili presi in esito ad un procedimento unilaterale. È dunque il carattere unilaterale del procedimento che giustifica, a mio parere, la differenza di trattamento.

2°) Di tale avviso non sono però i difensori della tesi della non applicazione dell'art. 27-2°) ai provvedimenti provvisori e cautelari unilaterali. Secondo loro, l'esigenza della prova della comunicazione della domanda giudiziale per la concessione dell'exequatur di detti provvedimenti li priverebbe di qualsiasi portata pratica. Questo è un argomento cui è stata sensibile anche la Corte d'appello di Francoforte. Essa spiega il suo timore affermando che «l'effetto di sorpresa che la Couchet manifestamente persegue col provvedimento cautelare autorizzato dal presidente del Tribunal de Grande Instance di Montbrison e che è molto probabilmente decisivo per la reale efficacia del provvedimento stesso, andrebbe ... perduto se anche nel caso in esame venisse richiesta, quale presupposto per l'apposizione della formula esecutiva, la previa notificazione della domanda giudiziale proposta dal'istante e della decisione emessa in pari data dal giudice francese adito». Incontestabilmente, la rapidità e l'effetto di sorpresa sono essenziali per il successo di provvedimenti del genere. Credo tuttavia che questa non sia la sola considerazione di cui si debba tener conto e che, nelle relazioni internazionali, essa venga in secondo piano nei confronti del rispetto dei diritti della difesa. Già nell'ordinamento interno le decisioni che autorizzano provvedimenti provvisori o cautelari unilaterali hanno conseguenze radicali. Esse costituiscono di per se stesse un fattore di grave perturbamento del gioco giuridico normale, di cui l'adagio «audi alteram partem» è elemento essenziale. Sul piano delle relazioni commerciali, il blocco di un conto bancario può avere gravi conseguenze per l'impresa che lo subisce. Per di più un provvedimento del genere si riflette sui terzi in rapporti d'affari col convenuto. Così, il clienti del convenuto cui era pagabile un assegno o un effetto rifiutato possono essere seriamente pregiudicati dall'impossibilità di ottenerne il pagamento immediato. Questi rischi mi sembrano particolarmente gravi in determinati settori del commercio internazionale, ove somme molto rilevanti o beni di grande valore possono mutare più volte proprietario in brevissimo tempo. Ora, il giudice d'origine, che agisce soltanto sulla base delle affermazioni dell'istante, non avrà alcun mezzo per accertarsi che i beni di cui si chiede il sequestro appartengano sempre, di fatto, alla parte avversa: potrebbero essere stati venduti un momento prima, o terzi potrebbero avere su di essi un credito privilegiato. Se si vuol evitare un serio pregiudizio ai diritti dei terzi, se si rifiuta il rischio di accrescere l'incertezza delle transazioni commerciali, è essenziale che provvedimenti quali il sequestro conservativo del diritto francese siano portati rapidamente a conoscenza di tutte le persone interessate e queste abbiano la possibilità di reagire immediatamente. Il convenuto che vuole ottenere la revoca dei provvedimenti presi contro i propri beni dev'essere in grado di far valere le proprie ragioni nel più breve termine. È possibile ciò quando un provvedimento è stato autorizzato dal giudice di uno Stato e reso esecutivo dal giudice di un altro Stato? Non lo credo. Che può fare allora il debitore? Può adire il giudice d'origine. Immaginiamo — è l'ipotesi più favorevole — che egli sia domiciliato nello Stato di tale giudice. Questo, dal punto di vista linguistico e giuridico gli faciliterà il compito. Non si deve però dimenticare che, essendo il provvedimento unilaterale, il convenuto avrà conoscenza della sua esecuzione da parte del tribunale straniero che l'ha autorizzata, cosa che può costituire una prima causa di ritardo. Anche se ottiene rapidamente la revoca dei provvedimenti concernenti i suoi beni, dovrà ancora attendere la trasmissione della decisione nel paese di esecuzione, onde può derivare una seconda causa di ritardo. Il caso più corrente sarà però quello di un convenuto non domiciliato nello stesso Stato del giudice d'origine. Per evidenti ragioni pratiche gli sarà allora necessario un certo tempo per proporre dinanzi ad esso la propria opposizione. Può il convenuto contestare il provvedimento dinanzi al giudice del luogo d'esecuzione? L'art. 29 della Convenzione non gli permette certo di dedurre mezzi nel merito. Senza dubbio potrà, come suggerisce Jenard nel commento all'art. 37(Relazione sulla Convenzione — GUCE n. C 59 del 5 marzo 1979, pag. 51), dimostrare di aver assolto il proprio debito dopo la pronuncia della sentenza straniera. Ma questa possibilità, che costituisce veramente un minimo, è ben lungi dal garantire una tutela adeguata in tutti i casi. Se per esempio il debitore nega di essere proprietario dei beni sequestrati per averli appena venduti, l'esclusione — del resto giustificata — del riesame della questione nel merito gli impedirà di far valere tale argomento. Parimenti sarà escluso dall'accesso al giudice il terzo acquirente. Ne consegue che un'opposizione rapida ed efficace non è possibile né dinanzi al giudice d'origine né dinanzi al giudice richiesto. Per essere efficace, l'opposizione all'esecuzione di un provvedimento cautelare esige che il giudice che deve conoscerne sia competente sia a stabilire se il provvedimento è giustificato e quale forma debba rivestire, sia a dare efficacia immediata alla decisione, qualunque essa sia, cui esso perviene. Mi pare di aver dimostrato che tali condizioni non si hanno né dinanzi al giudice d'origine né dinanzi a quello del luogo di esecuzione.

3°) L'impossibilità del convenuto di reagire prontamente ed efficacemente ad una decisione emessa da un giudice straniero in esito ad un procedimento unilaterale tendente alla concessione di un provvedimento provvisorio cautelare nei suoi riguardi, costituisce, secondo me, una lesione ingiustificata dei diritti della difesa. Ora, la Convenzione di Bruxelles si fonda sul rispetto rigoroso di tali diritti; rispetto espresso dall'art. 2, che costituisce una semplice applicazione dell'adagio«actor sequitur forum rei». Come spiega Jenard, la competenza, in generale, del giudice nel convenuto «ha maggior ragione d'essere in campo internazionale che in diritto interno. E infatti più difficile, in linea generale, difendersi davanti ai giudici di un paese straniero che davanti a quelli di un'altra città del paese del domicilio» (Relazione sulla Convenzione, GUČE n. C 59 del 5 marzo 1979, pag. 18). Parimenti, l'art. 20, 2° comma, della Convenzione, ai cui termini «al giudice è fatto obbligo di sospendere il processo fin quando non si sarà accertato che il convenuto è stato tempestivamente citato al fine di proporre le proprie difese ovvero che è stato fatto tutto il possibile in tal senso», «si propone del pari di garantire i diritti della difesa riconoscendo l'importanza in campo internazionale della notificazione degli atti giudiziari» (Jenard, Relazione sulla Convenzione, pag. 39). Tale rigore nell'esigere il rispetto dei diritti della difesa non è superfluo. Esso costituisce la contropartita all'estrema larghezza della Convenzione in materia di riconoscimento ed esecuzione delle sentenze. Tale larghezza è ammissibile soltanto se il giudice richiesto può avere piena fiducia nella sentenza del giudice d'origine. È proprio la tesi che esprime Jenard ove scrive, all'inizio delle sue considerazioni generali sul riconoscimento e l'esecuzione (Relazione sulla Convenzione, pag. 42), che «a motivo delle garanzie concesse al convenuto nel processo originario, la convenzione nel suo titolo III è, quanto al riconoscimento dell'esecuzione, estremamente liberale». Il sistema della Convenzione esclude quindi, secondo me, che il convenuto possa essere sorpreso dall'esecuzione di una decisione non notificatagli, senza aver nemmeno avuto conoscenza del giudizio cui essa consegue. L'importanza del rispetto dei diritti della difesa ci induce anche a pensare che, se gli autori della Convenzione avessero voluto escludere il rifiuto del riconoscimento dell'esecuzione per il motivo di cui all'art. 27-2°) nel caso di decisioni quali quelle di cui è causa nel procedimento principale, lo avrebbero detto espressamente. Non si può nemmeno escludere che i giudici di certi Stati, che hanno un concetto particolarmente esigente del rispetto dei diritti della difesa, rifiutino di concedere l'exequatur a decisioni che dispongono un provvedimento provvisorio o cautelare in esito ad un procedimento unilaterale, eccependo l'incompatibilità di simili decisioni con l'ordine pubblico nazionale.

III —

Se ne deve concludere che, nell'ambito d'applicazione della Convenzione di Bruxelles, non è possibile ad un creditore proteggere i propri interessi ottenendo da un giudice un provvedimento urgente che prenda di sorpresa il proprio debitore?

1°) Non si terrebbe conto dell'art. 24, già menzionato, che ha l'equivalente in quasi tutti i Trattati in materia di esecuzione (Relazione Jenard, pag. 42). Il tenore di tale disposizione non impedisce affatto che provvedimenti provvisori o cautelari richiesti alle autorità giudiziarie di uno Stato contraente, mentre competente a conoscere del merito è il giudice di un altro Stato contraente, siano accordati in esito ad un procedimento unilaterale, qualora l'ordinamento del giudice adito lo preveda. Il ricorso all'art. 24 presenta il vantaggio che il giudice adito ha non soltanto pieni poteri in materia di procedura, ma conosce anche della fattispecie concreta. Pur operando egli in un modo non approfondito e provvisorio, l'esame delle circostanze della fattispecie gli è in effetti necessario per formare il proprio convincimento sull'opportunità di concedere il provvedimento richiestogli. Sul piano processuale, la scelta del provvedimento tratto dal suo diritto nazionale che gli sembra più appropriato dipende evidentemente dalla sua sola responsabilità. Grazie alla visione d'insieme che può così avere di una controversia egli è il solo a poter statuire in piena conoscenza della fattispecie sull'opposizione che il convenuto proporrà eventualmente contro il provvedimento da lui adottato. È però anche necessario, evidentemente, perché l'art. 24 sia effettivamente utilizzabile in una fattispecie quale quella del procedimento di merito, che tutti gli Stati contraenti conoscano un procedimento del tipo del sequestro conservativo del diritto francese. La Commissione ci ha indicato che ciò avviene per gli Stati fra i quali la Convenzione è attualmente in vigore. Il rappresentante del Regno Unito ci ha segnalato all'udienza l'ingiunzione «Marévá» («Mareva Injunction»), dal nome di una causa giudicata dalla Corte d'appello d'Inghilterra («Court of Appeal») nel 1975. Con un'ingiunzione di questo tipo, il giudice vieta al convenuto, al termine di un procedimento che può essere unilaterale, di far uscire dal proprio patrimonio i fondi di cui si tratta. L'agente del Governo britannico ci ha anche informati che, nella legislazione che il suo paese prepara in vista dell'adesione alla Convenzione, il beneficio dell'ingiunzione «Mareva» sarà esteso ai casi in cui competente a conoscere del merito sarà il giudice di un altro Stato contraente. In Danimarca, un provvedimento simile al sequestro conservativo francese può essere ottenuto in forza del combinato disposto degli artt. 612-628 del Codice di procedura («Lov om rettens pleje»). In base alle informazioni di cui disponiamo, sembra che anche in Irlanda si abbia la possibilità di ottenere dal giudice il congelamento degli averi bancari, per trasporre il caso della presente fattispecie, senza che il convenuto ne sia previamente avvertito. Nessun ostacolo pratico si oppone quindi a che l'art. 24 sia fatto valere nelle relazioni bilaterali fra tutti gli Stati attualmente membri della Comunità, quando la Convenzione sarà in vigore ugualmente nei confronti del Regno Unito, dell'Irlanda e della Danimarca.

2°) La Commissione ha rilevato all'udienza un inconveniente dell'art. 24 che si manifesta particolarmente quando il convenuto possiede beni in diversi paesi. L'attore che vuole sequestrarli sarebbe allora obbligato a chiedere provvedimenti d'urgenza in ciascuno di essi. Ne risulterebbero difficoltà pratiche non paragonabili a quelle che comporterebbe la scelta della soluzione auspicata dalla Commissione. Con essa, l'attore è semplicemente tenuto a chiedere, secondo la procedura sommaria istituita dalla Convenzione, l'esecuzione della decisione straniera che autorizza un provvedimento provvisorio o cautelare in esito ad un procedimento unilaterale. In base all'art. 24 invece, ogni istanza di provvedimento d'urgenza richiederebbe, da parte del giudice richiesto, l'esame più approfondito di cui ho parlato. È vero che si tratta qui di una difficoltà a carico dell'istante, ma vediamo in essa il giusto prezzo che egli deve pagaie per ottenere dal giudice i provvedimenti esorbitanti che richiede e, inversamente, l'espressione del favore di cui deve fruire il debitore. Si può inoltre ritenere che, in pratica, i creditori che vi faranno ricorso disporranno normalmente di un'organizzazione che consentirà loro di ovviare all'inconveniente. Soprattutto, non sono sicuro che gli ¡stanti otterranno l'exquatur tanto facilmente quanto la Commissione ritiene. Già per le relazioni fra i sei Stati membri originari della Comunità, il presente caso mette in luce le esitazioni di certi giudici. Quale sarebbe la situazione nei confronti dei tre Stati che non hanno ancora ratificato la Convenzione di Bruxelles? La novità dell'ingiunzione «Mareva», che sembra per di più essere stata accolta con una certa reticenza, ci induce a ritenere che l'apposizione della formula esecutiva ad una decisione autorizzante un provvedimento provvisorio o cautelare in esito ad un procedimento unilaterale non sarebbe cosa evidente per i giudici dei paesi di Common Law, indipendentemente dal fatto stesso che allo stato attuale del loro diritto essi non conoscono l'esecuzione diretta di una decisione straniera. In Danimarca, anche nell'ambito privilegiato della Comunità dei paesi nordici, una decisione può, in linea di principio, essere riconosciuta ed eseguita, in forza della legge 8 giugno 1977 n. 300, soltanto se definitiva. Certo, il vantaggio offerto da questa legge è esteso, in via di eccezione, ad un determinato numero di decisioni non definitive, enumerate in un elenco tassativo, ma le decisioni prese in esito ad un procedimento unilaterale non vi figurano. In questi dati di fatto colgo una giustificazione del mio timore di vedere, nell'auspicata prospettiva dell'adesione alla Convenzione del Regno Unito, dell'Irlanda e della Danimarca, determinati giudici richiesti rifiutare il riconoscimento o l'esecuzione di decisioni quali quelle all'origine della presente questione pregiudiziale. Lungi dall'ottenere un innalzamento del livello di certezza del diritto e di libera circolazione delle sentenze nel mercato comune, si perverrebbe allora, purtroppo, al risultato opposto a quello ricercato con la Convenzione di Bruxelles. Per questo motivo vi invito a pronunciarvi a favore dell'applicazione degli artt. 27-2°), 46-2°) e 47-1°) ai procedimenti nell'ambito dei quali è autorizzata l'adozione di provvedimenti provvisori e cautelari «inaudita altera parte».

IV —

Con la sua terza questione la corte d'appello di Francoforte vi domanda se l'art. 36, 1o comma, della Convenzione consenta al debitore, nell'ambito dell'opposizione proposta contro l'autorizzazione concessa dal giudice dell'exequatur a procedere all'esecuzione di un provvedimento provvisorio e cautelare, di presentare difese nel merito, indipendentemente dal momento in cui sono sorti i motivi sui quali si fondano le difese.

In particolare, può il debitore, in casi del genere, far valere la compensazione con un credito che egli aveva nei confronti dell'instante già prima della concessione del provvedimento provvisorio nello Stato d'origine?

Come rileva lo stesso giudice di rinvio, il mezzo difensivo tratto dalla compensazione di due debiti costituisce mezzo relativo al merito o, in altre parole, al diritto sostanziale. Ora, caratteristica essenziale della Convenzione è quella di non consentire al giudice richiesto di conoscere del merito di una questione.

Questo principio si applica evidentemente, come indica il rapporto Jenard (commento all'art 37, pag. 51), ai giudici dinanzi ai quali sono proposte le opposizioni contro le decisioni che accordano l'exequatur.

Certo, si deve certamente ammettere, con Jenard, che «l'opponente potrà tuttavia sollevare validamente eccezioni fondate su fatti posteriori alla sentenza straniera, per esempio dimostrando che ha saldato il debito dopo l'emanazione della sentenza straniera» (commento all'art. 37, pag. 51); non si può però estendere la portata di questa eccezione. Essa non può riguardare mezzi difensivi fondati su fatti anteriori alla sentenza straniera da eseguire.

Se il giudice dell'exequatur prendesse in considerazione un mezzo relativo al merito, violerebbe certamente la competenza del giudice a quo a statuire definitivamente sul diritto in contestazione. Tale giudice è quello competente nel merito e quindi, in forza dell'art. 29, soltanto il giudice d'origine. Non è concepibile che l'opposizione prevista all'art. 36 possa avere l'effetto, come sottolinea il Governo italiano nelle proprie osservazioni, di modificare i criteri normali di ripartizione della competenza giurisdizionale fra i giudici degli Stati contraenti.

Conformemente al sistema della Convenzione, il suo oggetto non può che limitarsi alla «verifica del sussistere dei requisiti stabiliti dalla Convenzione per l'apposizione della formula esecutiva e la conseguente ammissione alle procedure esecutive».

A queste osservazioni, valide indipendentemente dalla natura della decisione del giudice d'origine, se ne deve aggiungere una riguardante specificamente le decisioni relative ai provvedimenti di carattere provvisorio o cautelare. In ogni caso, nuovi mezzi relativi al merito potrebbero essere presi in considerazione soltanto se il procedimento straniero è chiuso. Ora, quando autorizzato con decisione giurisdizionale è un provvedimento provvisorio o cautelare, necessariamente non si è ancora proceduto all' esame definitivo del diritto interessato da tale provvedimento.

Per di più, nel caso particolare dell'esecuzione in Germania di una decisione straniera del genere, l'ammissione di difese nel merito condurrebbe ad accordare al debitore possibilità di resistenza più ampie per l'esecuzione della decisione straniera che per l'esecuzione di una decisione dello stesso tipo resa in Germania, come risulta dagli artt. 916 e 917, 1o comma, del Codice di procedura civile (ZPO). Un risultato simile non è ammissibile.

Per tutte le ragioni esposte, si impone, secondo me, una soluzione negativa della terza questione del giudice a quo.

Così stando le cose, prenderò in considerazione in subordine la sua ultima questione, posta soltanto per il caso in cui la questione precedente ricevesse soluzione affermativa. Partendo dall'ipotesi che il giudice adito in opposizione all'esecuzione è competente a conoscere delle eccezioni relative al merito, detta questione riguarda la possibilità per il convenuto di dedurre dinanzi ad esso le eccezioni già fatte valere nel procedimento intentato, nello Stato d'origine, contro la decisione che dispone, nei suoi confronti, un provvedimento provvisorio o cautelare.

È chiaro che le norme relative alla litispendenza enunciate dall'art. 21 della Convenzione escludono radicalmente una possibilità del genere. Secondo tale disposizione, «qualora, davanti ai giudici di Stati contraenti differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto ed il medesimo titolo, il giudice successivamente adito deve, anche d'ufficio, dichiarare la propria incompetenza a favore del giudice preventivamente adito».

Non v'è alcuna ragione per non applicare questo testo alla fattispecie descritta dalla Corte d'appello nella sua questione. Si eviterebbe così il rischio che il giudice dell'appello dello Stato d'origine e quello dell'esecuzione statuiscano in modo contraddittorio sulla stessa questione.

In conclusione, vi invito a risolvere come segue le questioni a voi poste dalla Corte d'appello di Francoforte sul Meno:

1. Gli artt. 27-2°) e 46-2°) si applicano ai procedimenti nell'ambito dei quali si autorizza l'adozione di provvedimenti provvisori e cautelari «inaudita altera parte».

2. L'art. 47-1°), ai cui sensi la parte che chiede l'esecuzione deve produrre i documenti atti a comprovare che la decisione da eseguire è stata notificata, si applica, anch'esso, alle decisioni che autorizzino un provvedimento provvisorio o cautelare in esito ad un procedimento unilaterale.

3. Il convenuto in un procedimento di esecuzione non può far valere in tale procedimento la compensazione intervenuta prima dell'emissione della sentenza da parte del giudice d'origine.

4. Ciò, a fortiori, se ha già sollevato l'eccezione nell'ambito dell'opposizione contro la decisione resa nello Stato d'origine.

( 1 ) Traduzione dal francese.