Conclusioni dell'avvocato generale Jacobs del 29 giugno 1995. - Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V. contro Johanna Lewark. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Bundesarbeitsgericht - Germania. - Discriminazione indiretta nei confronti dei lavoratori di sesso femminile - Compensazione per la partecipazione a corsi di formazione che impartiscono ai membri delle commissioni interne le cognizioni necessarie per l'esercizio delle loro funzioni. - Causa C-457/93.



raccolta della giurisprudenza 1996 pagina I-00243



Conclusioni dell avvocato generale

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1 La questione deferita dal Bundesarbeitsgericht (Tribunale Federale del Lavoro) nella presente causa pone all'esame alcune disposizioni del Betriebsverfassungsgesetz (legge in materia di organizzazione delle imprese, in prosieguo: BetrVG) col principio della parità delle retribuzioni fra uomini e donne ed in particolare con l'art. 119 del Trattato CEE e con la direttiva 75/117/CEE (1). La stessa questione fu sottoposta all'esame della Corte nella causa Boetel (2). Il giudice proponente non è persuaso dal ragionamento della Corte in quella sentenza e chiede alla Corte stessa di riesaminare la questione.

2 Secondo il giudice proponente, i membri di una commissione aziendale interna (Betriebsrat), rappresentano gli interessi dei lavoratori di un'impresa. Ai sensi dell'art. 37, n. 1, del BetrVG, il mandato di membro della commissione interna è gratuito ed onorifico. L'art. 37, n. 2, stabilisce che i membri della commissione interna sono esentati dagli obblighi derivanti dal loro rapporto di lavoro per tutto il tempo che è loro necessario per svolgere le loro funzioni, tenendo conto delle dimensioni e della natura dell'impresa in questione. Ai sensi dell'art. 37, n. 6, le disposizioni dell'art. 37, n. 2, si applicano per analogia alla partecipazione dei membri della commissione interna a corsi di formazione che forniscano loro le conoscenze necessarie per l'espletamento delle loro funzioni.

3 La signora Lewark è impiegata a tempo parziale presso il reparto assistenza del centro di dialisi del Kuratorium fuer Dialyse und Nierentransplantation e. V. , sito in Kaiserslautern. Il suo orario di lavoro è di 7,7 ore giornaliere per quattro giorni la settimana per un totale di 30,8 ore lavorative settimanali.

4 Nel reparto assistenza del centro di dialisi sono impiegati sette lavoratori di sesso maschile e quattordici di sesso femminile. Fra i lavoratori di sesso maschile, sei sono a tempo pieno e uno a tempo parziale. Fra le lavoratrici, quattro sono a tempo pieno e dieci a tempo parziale. La signora Lewark è membro della commissione interna del centro di dialisi, composto in tutto da tre membri. E' l'unico membro di questa commissione ad essere occupata a tempo parziale.

5 Tra il 12 ed il 16 novembre 1990, la signora Lewark prendeva parte, in seguito ad una delibera della commissione interna e con il consenso del suo datore di lavoro, ad un corso di formazione nell'ambito del quale le venivano impartite le cognizioni necessarie per la sua attività di membro delle commissione interna. Il corso di formazione durava, il 13 novembre 1990, 7,5 ore. Quel giorno la signora Lewark, in base al sistema di orario flessibile dell'impresa, non avrebbe dovuto lavorare se non avesse frequentato il corso, giacché occupata a tempo parziale.

6 Ai sensi dell'art. 37, n. 6, del BetrVG, il datore di lavoro versava alla signora Lewark l'importo previsto dalla sua paga contrattuale per il tempo impiegato a seguire il corso in base al suo orario di lavoro contrattuale di 30,8 ore. La signora Lewark non riceveva alcuna compensazione per il tempo dedicato alla frequenza del corso il 13 novembre 1990, poiché quel giorno non avrebbe dovuto lavorare.

7 La signora Lewark chiedeva, in aggiunta alla sua retribuzione come da contratto, 7,5 ore di indennità di compensazione per il tempo impiegato nella frequenza del corso di formazione il giorno 13 novembre 1990, sostenendo che ai membri della commissione interna occupati a tempo parziale non poteva esser richiesto alcun sacrificio di tempo libero in più rispetto ai lavoratori a tempo pieno. A suo parere il diniego dell'indennità di compensazione richiesta configurava una discriminazione indiretta nei confronti del sesso femminile, incompatibile con l'art. 119 del trattato CEE e con la direttiva 75/117/CEE. L'Arbeitsgericht (Tribunale del Lavoro), adito dalla signora Lewark, accoglieva il ricorso. Il Kuratorium si appellava avanti al Landesarbeitsgericht (Tribunale del lavoro del Land). In seguito al rigetto dell'appello, il Kuratorium proponeva ricorso al Bundesarbeitsgericht, il quale sospendeva il giudizio ed effettuava il presente rinvio pregiudiziale.

8 I motivi per cui il Landesarbeitsgericht ha rigettato l'appello proposto dal Kuratorium sono esposti nell'ordinanza di rinvio. Il Landesarbeitsgericht, pur ritenendo che la signora Lewark non aveva diritto a compensi per aver sacrificato il proprio tempo libero, ai sensi dell'art. 37 del BetrVG., rilevava che la mancata attribuzione dell'indennità di compensazione richiesta costituiva una discriminazione indiretta fondata sul sesso, contraria all'art. 119 del trattato CEE ed alla direttiva 75/117/CEE. Secondo il Landesarbeitsgericht, in forza delle disposizioni della legge in materia di organizzazione delle imprese, i membri della commissione interna occupati a tempo parziale ricevono una retribuzione più bassa rispetto a coloro che sono occupati a tempo pieno. Un numero assai più elevato di lavoratori di sesso femminile rispetto ai lavoratori di sesso maschile ne viene danneggiato. Il Landesarbeitsgericht non disponeva di dati statistici riguardanti la quota di lavoratori di sesso femminile membri della commissione interna e occupati a tempo parziale raffrontata con la quota di lavoratori di sesso maschile che versavano in situazione analoga. Tuttavia, secondo le statistiche ufficiali in materia di lavoro e previdenza sociale, alla fine del giugno 1991, all'incirca il 93,4% di tutti i lavoratori impiegati a tempo parziale erano donne e solo il 6,6% uomini. Muovendo da questa estrema sproporzione numerica tra gli occupati a tempo parziale di sesso maschile e di sesso femminile, il Landesarbeitsgericht stimava in proporzioni almeno analoghe la percentuale di donne e uomini occupati a tempo parziale facenti parte di commissione interne. Il Landesarbeitsgericht considerava obiettivamente ingiustificato il trattamento riservato alla signora Lewark, occupata a tempo parziale, al confronto degli altri membri della commissione interna occupati a tempo pieno.

9 Nell'ordinanza di rinvio, il giudice proponente afferma di non intendere seguire le considerazioni del Landesarbeitsgericht sulle norme di diritto comunitario. Esso preferisce ritenere che, nel caso della signora Lewark, non vi sia stata alcuna discriminazione fondata sul sesso ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE e della direttiva 75/117/CEE. Tuttavia, richiamando la sentenza pronunciata dalla Corte nella causa Boetel, esso afferma che questa sentenza gli impedisce di escludere l'esistenza di una discriminazione indiretta fondata sul sesso.

10 Nella sentenza Boetel la Corte ha affermato che la compensazione pagata ai sensi del BetrVG a un lavoratore che sia membro della commissione interna per frequentare corsi di formazione volti all'apprendimento delle conoscenze necessarie per l'espletamento delle proprie funzioni è da intendersi quale retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE. La Corte ha dichiarato inoltre che, ai sensi del BetrVG, i membri della commissione interna occupati a tempo parziale ricevono un trattamento diverso rispetto a coloro che sono occupati a tempo pieno per quanto riguarda la compensazione per la partecipazione a corsi di formazione. I membri della commissione interna occupati a tempo parziale dedicano alla frequenza dei corsi di formazione lo stesso numero di ore dedicato da coloro che sono occupati a tempo pieno. Ciononostante, allorché la durata dei corsi di formazione tenuta durante l'orario pieno di lavoro nell'impresa supera l'orario di lavoro individuale dei membri della commissione interna occupati a tempo parziale, questi membri ricevono una compensazione minore rispetto a coloro che sono occupati a tempo pieno. La Corte è pervenuta alla conclusione che vi era una discriminazione indiretta fondata sul sesso poiché, secondo il giudice nazionale, i membri della commissione interna che lavoravano a tempo parziale erano generalmente donne e i documenti prodotti in giudizio nell'ambito delle cause principali dimostravano che tra i membri della commissione interna figurava un numero molto più elevato di donne occupate a tempo parziale che di uomini.

11 Nella sentenza Boetel la Corte ha dichiarato che l'art. 119 del Trattato CEE e la direttiva 75/117/CEE ostano a che una normativa nazionale, applicabile ad un numero assai più elevato di donne che di uomini, limiti all'orario individuale di lavoro la compensazione, che i membri della commissione interna, occupati a orario ridotto, debbono ricevere dal loro datore di lavoro, sotto forma di ferie o di ore di straordinario retribuite, a seguito della loro partecipazione a corsi di formazione per l'apprendimento delle nozioni necessarie all'attività delle commissioni interne, che sono organizzati durante l'orario di lavoro a tempo pieno vigente nell'impresa ma che eccedono l'orario di lavoro a tempo parziale, mentre i membri della commissione interna occupati a tempo pieno ricevono, per la partecipazione agli stessi corsi, una compensazione entro i limiti dell'orario di lavoro a tempo pieno. La Corte ha aggiunto che resta allo Stato membro la possibilità di dimostrare che tale normativa è giustificata da fattori oggettivi ed estranei a qualsivoglia discriminazione fondata sul sesso (3).

12 Il giudice proponente non è convinto dalla pronuncia della Corte nella causa Boetel. Esso fa presente che il giudice a quo, in quell'occasione, poteva aver descritto in modo insufficiente le funzioni inerenti al mandato di membro della commissione interna ai sensi della legge tedesca in materia di organizzazione delle imprese.

13 Il giudice proponente ritiene che il mandato di membro della commissione interna non sia da considerarsi alla stregua di un impiego e che, pertanto, l'indennità di compensazione che i suoi membri percepiscono per la partecipazione ai corsi di formazione non sia da considerarsi retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE. Il giudice proponente ritiene inoltre che i membri della commissione interna occupati a tempo parziale non subiscano alcuna disparità di trattamento rispetto a quelli occupati a tempo pieno. Ammettendo anche che sussista una disparità di trattamento, tale disparità sarebbe motivata da fattori oggettivi.

14 Nell'ordinanza di rinvio, il giudice proponente spiega la ratio dell'art. 37 del BetrVG. La legge tedesca in materia di organizzazione delle imprese vieta qualsiasi trattamento penalizzante o di favore nei confronti dei membri della commissione interna (4) al fine di garantire la loro indipendenza e di evitare il rischio che essi possano essere influenzati, nell'assolvimento del loro mandato, dall'ottenimento o dalla minacciata perdita di vantaggi materiali. Coerentemente con questo principio, l'art. 37, n. 1 configura il mandato di membro della commissione interna come gratuito e onorifico. L'art. 37, n. 2, è inteso ad assicurare che i membri di una commissione interna non subiscano alcuna perdita economica in conseguenza dell'espletamento delle loro funzioni. Pertanto, i membri della commissione interna ricevono dal loro datore di lavoro una indennità di compensazione per i mancati guadagni commisurati alle ore di lavoro impiegate nell'espletamento delle loro funzioni. Ai sensi dell'art. 37, n. 6, del BetrVG, lo stesso principio vale per le ore di lavoro impiegate nella partecipazione a corsi di formazione, nei quali vengono loro impartite le conoscenze necessarie per l'espletamento delle loro funzioni.

15 Alla luce delle suddette riflessioni, il Bundesarbeitsgericht ha sottoposto alla Corte la seguente questione:

«Se il divieto di discriminazioni indirette in base al sesso per quanto riguarda le retribuzioni dei lavoratori subordinati (art. 119 del Trattato CEE e direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile) osti a che il legislatore nazionale configuri il mandato di membro della commissione interna come un incarico onorifico, da svolgere a titolo gratuito e si limiti a tutelare i membri della commissione interna solo contro le perdite di retribuzione che essi altrimenti subirebbero per le assenze legate all'attività della commissione stessa».

16 Il governo tedesco condivide le argomentazioni esposte nell'ordinanza di rinvio e osserva che al quesito posto dovrebbe esser data risposta negativa.

17 Va rilevato che nella causa C-278/93 «Freers» l'Arbeitsgericht Bremen aveva sottoposto alla Corte una questione che prospettava in sostanza la stessa problematica oggetto della presente causa. Nelle sue conclusioni presentate il 5 luglio 1994, l'avvocato generale Darmon aveva proposto una soluzione della questione conforme alla pronuncia della Corte nella causa Boetel.

18 La questione oggetto della presente causa fa riferimento sia all'art. 119 del Trattato CEE sia alla direttiva 75/117/CEE. Secondo la giurisprudenza della Corte, l'art. 1 di tale direttiva, inteso essenzialmente a facilitare l'applicazione pratica del principio della parità di retribuzione di cui all'art. 119, lascia assolutamente impregiudicati sia il contenuto che la portata di tale principio, quale è sancito nel Trattato CEE (5). Ai fini della presente causa, le due norme vanno considerate congiuntamente. Tratterò dapprima il problema della retribuzione, indi quello della parità di trattamento e, infine, la questione della giustificazione.

La questione della retribuzione

19 Il giudice proponente fa rilevare che, in forza delle disposizioni del BetrVG, il mandato di membro della commissione interna è gratuito ed onorifico e i membri della commissione interna rappresentano gli interessi dei dipendenti di un'impresa. Essi esercitano le loro funzioni in modo autonomo senza essere subordinati alle direttive del loro datore di lavoro. Ne consegue che la partecipazione, da parte dei membri della commissione interna, a corsi di formazione finalizzata all'acquisizione delle conoscenze necessarie per l'espletamento delle loro funzioni non è da considerarsi prestazione lavorativa. Ai sensi dell'art. 37, n. 6, del BetrVG, un membro della commissione interna che partecipa a tali corsi non riceve nessuna retribuzione, ma è semplicemente indennizzato per le perdite di retribuzione risultanti dall'assolvimento del suo mandato di membro della commissione interna. Se un membro utilizza il proprio tempo libero per attività inerenti al suo mandato o per corsi di formazione, non riceve alcuna retribuzione per tale attività. La compensazione per il mancato guadagno, versata ai membri della commissione interna ai sensi dell'art. 37, n. 6, del BetrVG, non costituisce una retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE. Il giudice a quo sostiene che la parola «impiego» menzionata nell'art. 119 del Trattato CEE dovrebbe essere interpretata nel senso di prestazione lavorativa nell'ambito di un rapporto di lavoro sotto la direzione del datore di lavoro e che tale termine non comprende le funzioni inerenti al mandato di membro della commissione interna.

20 Conformemente alla giurisprudenza della Corte, la nozione di retribuzione ai sensi del secondo comma dell'art. 119 del Trattato CEE comprende tutti i vantaggi, in contanti o in natura attuali o futuri, purché siano pagati, sia pure indirettamente, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo. E' irrilevante che tali vantaggi siano corrisposti in forza di un contratto di lavoro subordinato, di una legge oppure volontariamente (6). Sulla base di queste considerazioni, la Corte ha dichiarato nella sentenza Boetel che la compensazione corrisposta ad un lavoratore che è membro di una commissione interna ai sensi dell'art. 37, n. 6, del BetrVG è da considerarsi come retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE. La Corte ha rilevato che, benché tale compensazione non derivi, in quanto tale, dal contratto di impiego, essa è cionondimeno pagata dal datore di lavoro in virtú di disposizioni di legge in ragione dell'esistenza di rapporti di lavoro subordinato. La Corte ha evidenziato che i membri di commissioni interne hanno necessariamente la qualità di dipendente dell'impresa e sono incaricati di vigilare sugli interessi del personale favorendo così l'esistenza di rapporti di lavoro armoniosi in seno all'impresa e nell'interesse generale della stessa. La Corte ha aggiunto che la compensazione versata ha lo scopo di assicurare una fonte di reddito ai membri delle commissioni interne anche se, durante il periodo dei corsi di formazione, essi non svolgono l'attività prevista dal contratto di lavoro (7).

21 La difficoltà nella presente causa risiede nel fatto che i membri della commissione interna che partecipano a un corso di formazione non ricevono, in senso stretto, una indennizzazione che derivi dal rapporto di lavoro. Per effetto dell'art. 37, n. 6, del BetrVG, essi conservano il diritto alla retribuzione anche se non effettuano la prestazione lavorativa durante il periodo del corso di formazione. Tuttavia, secondo la giurisprudenza della Corte, un determinato vantaggio, per costituire retribuzione, non deve necessariamente essere attribuito dal datore di lavoro al lavoratore come corrispettivo della prestazione lavorativa. La continuazione del pagamento dello stipendio, laddove sia prevista per legge, non cessa di essere una retribuzione per il fatto che il lavoratore non esegue prestazioni lavorative così come è previsto dal contratto di lavoro. Così, la Corte ha dichiarato che la continuazione del pagamento della retribuzione in corso di malattia del lavoratore va considerata retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE (8).

22 Concludo nel senso che, come la Corte ha dichiarato nella causa Boetel, l'indennità di compensazione versata ad un membro della commissione interna per la partecipazione a corsi di formazione ai sensi dell'art. 37 (6) del BetrVG costituisce una retribuzione ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE e della direttiva 75/117/CEE. Tuttavia va riconosciuto che, alla luce dei fatti di causa l'indennità di compensazione può essere considerata retribuzione solo nel senso più ampio del termine. Ancorché la continuazione del pagamento della retribuzione per lo svolgimento di tali attività durante il normale orario di lavoro possa considerarsi retribuzione, non è altrettanto evidente che possa essere considerata alla stessa stregua un'indennizzazione versata per lo svolgimento di tali attività al di fuori dell'orario di lavoro.

La questione della parità di trattamento

23 Nell'ordinanza di rinvio il giudice proponente afferma che, anche considerandosi retribuzione l'indennità di compensazione che i membri della commissione interna ricevono per la loro partecipazione ai corsi di formazione ai sensi dell'art. 119, non sussiste disparità di trattamento tra i lavoratori a tempo pieno e i lavoratori a tempo parziale che siano membri della commissione interna.

Entrambe le categorie di membri ricevono un'uguale tutela contro le perdite di retribuzione connesse alla loro partecipazione ai corsi di formazione. Ai sensi dell'art. 37, n. 6, del BetrVG, i membri della commissione interna che partecipano ai corsi di formazione ricevono l'importo della retribuzione che avrebbero percepito se non avessero frequentato il corso di formazione durante il loro orario di lavoro individuale. Qualora un corso di formazione si protragga oltre l'orario di lavoro individuale dei membri della commissione interna, né i lavoratori a tempo parziale né i lavoratori a tempo pieno saranno retribuiti per la loro partecipazione al corso in aggiunta alla retribuzione prevista dal contratto.

24 Nella sentenza pronunciata nella causa Boetel, la Corte ha rigettato tali argomentazioni, rilevando come le due categorie dei membri delle commissioni interne dedicassero lo stesso numero di ore per partecipare ai corsi di formazione. Tuttavia, qualora la durata dei corsi organizzati durante l'orario di lavoro a tempo pieno in vigore nell'impresa eccedesse l'orario individuale di lavoro dei membri occupati a tempo parziale, questi ultimi ricevevano dal datore di lavoro una compensazione inferiore a quella dei membri occupati a tempo pieno e, di conseguenza, costituiva oggetto di una disparità di trattamento (9).

25 Nella causa Boetel si era argomentato che la disparità di trattamento tra lavoratori a tempo pieno e lavoratori a tempo parziale era unicamente dovuta alla differenza nell'orario di lavoro poiché, secondo la legge tedesca, la compensazione era garantita senza distinzione con riferimento alle ore di lavoro non prestate a causa della partecipazione ai corsi di formazione. La Corte ha ritenuto che quel metodo di calcolo della compensazione non modificava il fatto che i membri della commissione interna che lavoravano a tempo parziale ricevevano una compensazione inferiore a quella dei loro omologhi occupati a tempo pieno, anche se, in definitiva, le due categorie di lavoratori seguivano indistintamente lo stesso numero di ore di formazione onde essere in grado di vigilare efficacemente sugli interessi dei lavoratori subordinati nell'interesse delle buone relazioni di lavoro e per il buon andamento generale dell'impresa (10). La Corte ha ritenuto che tale situazione era atta a dissuadere la categoria dei lavoratori a tempo parziale, ove la percentuale di donne era incontestabilmente preponderante, dallo svolgimento delle funzioni di membro della commissione interna o dall'acquisire le conoscenze necessarie all'esercizio di dette funzioni, e a rendere più difficile la rappresentanza di detta categoria di lavoratori da parte di membri di commissioni interne qualificati (11).

26 E' chiaro che non esiste alcuna disparità di trattamento fra lavoratori a tempo pieno e a tempo parziale se un corso di formazione ha luogo al di fuori dell'orario di lavoro di entrambi. In tal caso, né i lavoratori a tempo pieno né quelli a tempo parziale hanno diritto a indennità di compensazione ai sensi dell'art. 37 del BetrVG. Tuttavia, quando un corso di formazione ha luogo durante l'orario di lavoro dei lavoratori a tempo pieno, ma al di fuori dell'orario individuale di lavoro dei lavoratori a tempo parziale, questi ultimi subiscono uno svantaggio poiché si richiede loro di sacrificare il proprio tempo libero. Nell'ordinanza di rinvio si afferma che, in forza del BetrVG, agli incaricati di funzioni gratuite e onorifiche si richiede di sacrificare il loro tempo libero, laddove necessario, per espletare le loro funzioni. Sennonché tale circostanza non permette di ovviare alla disparità di trattamento tra lavoratori a tempo pieno e lavoratori a tempo parziale dato che, nella fattispecie sopra descritta, solo i lavoratori a tempo parziale devono sacrificarsi.

27 Nondimeno, alcuni specifici aspetti di tale ineguale situazione vanno riconosciuti e considerati rilevanti per la questione della giustificazione. Innanzi tutto, la normativa nazionale non è discriminatoria nei loro confronti; essa si applica sia ai lavoratori a tempo pieno sia ai lavoratori a tempo parziale e ogni ineguaglianza che ne risulta avviene di conseguenza, nel senso che è il portato accidentale della situazione di alcuni lavoratori a tempo parziale. Ciò è in contrasto con molte cause sottoposte al vaglio della Corte, nelle quali sussistevano discriminazioni dirette contro i lavoratori a tempo parziale (e, dunque, discriminazioni indirette nei confronti delle donne, che costituivano la maggioranza dei lavoratori a tempo parziale). Nella causa Bilka (12), ad esempio, la Corte ha preso in esame un regime pensionistico complementare in forza del quale i lavoratori a tempo parziale potevano ottenere una pensione soltanto se avevano lavorato a tempo pieno per un determinato periodo. Nella causa Rinner-Kuehn (13), la legge tedesca sulla salvaguardia della retribuzione escludeva dal suo ambito di applicazione i lavoratori a tempo parziale. Per contro, l'art. 37 del BetrVG non fa distinzioni fra i lavoratori a tempo pieno e quelli a tempo parziale, ma si applica espressamente a entrambe le categorie in modo uguale.

28 Quando una norma non distingue espressamente fra i lavoratori a tempo parziale e quelli a tempo pieno, risulta meno agevole accertare l'esistenza di una discriminazione indiretta fondata sul sesso. Nella causa Helmig (14) si sosteneva che le clausole dei contratti collettivi che limitavano il pagamento di maggiorazioni retributive per le ore di lavoro straordinario prestate oltre l'orario normale di lavoro, escludendo così i lavoratori a tempo parziale dalle dette maggiorazioni retributive per le ore di straordinario prestate in più rispetto al loro orario di lavoro individuale, trasgredivano l'art. 119 del Trattato e la direttiva 75/117/CEE. Tuttavia, in quella fattispecie, la Corte ha accertato che i lavoratori a tempo parziale percepivano la stessa retribuzione complessiva così come i lavoratori a tempo pieno per lo stesso numero di ore lavorative e che pertanto non ricorreva alcuna disparità di trattamento.

29 Nella presente causa, considerate le caratteristiche principali del sistema tedesco, la disparità di trattamento sembra per alcuni aspetti dovuta alla differenza tra lavoratori a tempo pieno e lavoratori a tempo parziale. I lavoratori a tempo parziale dedicano presumibilmente più spesso un maggior tempo alle attività in questione, proporzionalmente al loro orario di lavoro, rispetto ai lavoratori a tempo pieno, e con probabilità anche maggiore prendono parte alle attività di cui trattasi al di fuori del loro normale orario di lavoro. Inoltre, se dovessero ricevere una compensazione per questi periodi, sarebbe discutibile che essi riceverebbero un vantaggio particolare al confronto di altri occupati a tempo parziale che non possono prolungare il loro orario lavorativo così da ottenere una maggiorazione retributiva. Sarebbe comunque difficile realizzare una completa uguaglianza di trattamento tra i lavoratori a tempo parziale e i lavoratori a tempo pieno. Infatti, sembra dubbio che possa configurarsi un qualsiasi metodo assolutamente parificatorio senza minare alle fondamenta i principi basilari del sistema tedesco, in forza dei quali il mandato di membro della commissione interna non deve comportare per i lavoratori né svantaggi né trattamenti di favore. Nella valutazione della questione della giustificazione, è necessario tenere a mente queste considerazioni.

La questione della giustificazione

30 Il giudice a quo ritiene che, perfino ammettendo che lavoratori a tempo pieno e a tempo parziale siano trattati differentemente, tale disparità di trattamento sarebbe obiettivamente giustificata dal fatto che il mandato di membro della commissione interna è gratuito ed onorifico, nonché dagli obiettivi prescritti dalla legge tedesca in materia di organizzazione delle imprese. Nella sentenza Boetel, la Corte non ha specificamente preso in esame tale questione. Prima di analizzare le considerazioni svolte nell'ordinanza di rinvio nonché le argomentazioni del governo tedesco e della Commissione, è utile esaminare la giurisprudenza della Corte in tema di giustificazione obiettiva nel contesto delle discriminazioni indirette fondate sul sesso.

31 La Corte ha costantemente affermato che spetta al giudice nazionale, che è il solo competente a valutare i fatti e ad interpretare il diritto nazionale, stabilire se ed entro quali limiti una disposizione di legge la quale si applichi indipendentemente dal sesso del lavoratore, ma colpisca di fatto le donne più degli uomini, sia giustificata da motivi obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso (15).

32 La Corte ha comunque fornito un orientamento sulla questione della giustificazione. Essa ha ammesso che sia le ragioni economiche sia quelle di politica sociale possono costituire motivi obiettivi, rilevando che tra i motivi economici obiettivamente giustificati possono figurare, qualora possano essere collegati alle esigenze e agli obiettivi dell'impresa, vari criteri quali la flessibilità del lavoratore o l'adattabilità all'orario e ai luoghi di lavoro, la sua formazione o la sua anzianità di servizio (16). Nella causa Enderby, la Corte ha affermato che la situazione del mercato del lavoro, che può indurre il datore di lavoro ad offrire, come incentivo, una retribuzione più elevata per una particolare attività, può costituire uno dei motivi economici obiettivamente giustificati (17). La Corte ha precisato che nell'applicazione del diritto comunitario le autorità nazionali devono rispettare il principio di proporzionalità. Pertanto, ove sia riuscito a determinare esattamente la parte dell'incremento salariale imputabile alla situazione di mercato, il giudice nazionale deve necessariamente ammettere che la differenza di retribuzione è obiettivamente giustificata nella misura corrispondente a tale parte (18).

33 Nella causa Bilka si sosteneva che l'esclusione dei lavoratori a tempo parziale dal regime pensionistico complementare aziendale da parte del datore di lavoro, che pregiudicava molto di più le donne che gli uomini, era inteso soltanto a scoraggiare il lavoro a tempo parziale, poiché in generale i lavoratori a tempo parziale rifiutavano di lavorare nel tardo pomeriggio e il sabato. Per garantire la presenza di un'adeguata forza lavoro durante tali periodi, era necessario rendere il lavoro a tempo pieno più conveniente del lavoro a tempo parziale, riservando il regime pensionistico complementare ai soli lavoratori a tempo pieno. La Corte ha rilevato che, qualora il giudice nazionale avesse constatato che i mezzi scelti dal datore di lavoro rispondevano ad un'effettiva esigenza dell'impresa, erano idonei a raggiungere l'obiettivo da questa perseguito e necessari a tal fine, il fatto che le disposizioni in questione colpissero un numero assai più elevato di lavoratrici che di lavoratori non era sufficiente per concludere che esse implicassero violazione dell'art. 119 (19).

34 Nella causa Rinner-Kuehn, la Corte si è occupata della normativa tedesca sulla salvaguardia della retribuzione, in forza della quale un datore di lavoro era obbligato a continuare a retribuire per un certo periodo il lavoratore il quale, dopo l'assunzione, a causa di inabilità al lavoro e senza sua colpa si trovasse nell'impossibilità di lavorare. Tuttavia, erano esclusi da questa provvidenza i lavoratori il cui contratto di lavoro stabiliva un orario normale di lavoro non superiore a 10 ore alla settimana o 45 ore al mese. Per giustificare la loro esclusione, il governo tedesco sosteneva che quei lavoratori non erano integrati o veri dipendenti , poiché l'impresa li aveva assunti in base ad altre condizioni. La Corte ha dichiarato (20):

«(...) queste considerazioni, in quanto sono semplici generalizzazioni riguardanti determinate categorie di lavoratori, non consentono di trarne dei criteri obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso. Per contro, se lo Stato membro è in grado di provare che i mezzi scelti rispondono ad uno scopo necessario per la sua politica sociale, sono idonei a raggiungere lo scopo da questa perseguito e sono necessari a tal fine, la semplice circostanza che una disposizione di legge colpisca un numero molto maggiore di lavoratrici che di lavoratori non può essere considerata una trasgressione dell'art. 119».

35 Il problema è stato affrontato in modo analogo nella causa Nimz (21). Il contratto collettivo controverso in quella causa richiedeva a lavoratori che prestavano servizio per un tempo compreso tra la metà e i tre quarti dell'orario di lavoro di un lavoratore a tempo pieno di aver compiuto il doppio dell'anzianità di servizio dei lavoratori a tempo pieno per poter ottenere il passaggio al livello retributivo superiore. Per giustificare la differenza di trattamento, si sosteneva che i lavoratori a tempo pieno o quelli che lavoravano per tre quarti del normale orario di lavoro acquisivano più rapidamente degli altri la capacità e le competenze relative alle loro rispettive mansioni. Replicando a tale tesi, la Corte ha dichiarato (22):

«(...) Anche se anzianità ed esperienza professionale vanno di pari passo, ponendo di regola il lavoratore in grado di meglio espletare le proprie mansioni, l'obiettività di un siffatto criterio dipende dal complesso delle circostanze del caso concreto e, in particolare, dal rapporto tra la natura delle mansioni esercitate e l'esperienza che l'espletamento di tali mansioni fa acquisire dopo un determinato numero di ore di lavoro effettuate. Spetta tuttavia al giudice nazionale, in quanto unico giudice di merito, stabilire, alla luce di tutte le circostanze, se e in quale misura una disposizione di un contratto collettivo come quella controversa sia giustificata da fattori obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso».

36 Nella causa Kowalska (23), per giustificare l'esclusione dei lavoratori a tempo parziale dal pagamento di un'indennità al momento della cessazione del rapporto di lavoro, era argomentato che i lavoratori a tempo parziale non provvedevano ai loro bisogni e a quelli della loro famiglia solo con i proventi del loro lavoro e che quindi non sussisteva, a carico dei datori di lavoro, un dovere di aiuto provvisorio per il lavoratore a tempo parziale. La Corte non si è pronunciata in merito alla giustificazione addotta, ma ha rimesso tale valutazione alla competenza esclusiva del giudice nazionale.

37 Dalla giurisprudenza della Corte in materia di giustificazioni obiettive, possono trarsi le seguenti conclusioni. Una volta accertato che una misura in pratica pregiudica un numero considerevolmente più elevato di lavoratori di un sesso che non di un altro, l'onere di provare che la disparità di trattamento è giustificata in base a motivi obiettivi incombe al soggetto che sostiene l'esistenza di tale giustificazione obiettiva, di solito il datore di lavoro o lo Stato membro, a seconda dei casi (24). In secondo luogo, anche se la Corte può fornire degli orientamenti, è spesso necessario lasciare al giudice nazionale il compito di stabilire se le argomentazioni addotte siano atte a giustificare la disparità di trattamento tra uomini e donne alla luce delle circostanze del caso concreto, tenendo conto del principio di proporzionalità. Tuttavia, la Corte può essa stessa rigettare un'argomentazione se si tratta di una mera generalizzazione su determinate categorie di lavoratori, come ha fatto nelle cause Rinner-Kuehn e Nimz, o se è manifestamente non convincente e la sua considerazione non dipende dalla valutazione delle specifiche circostanze del caso di specie che soltanto il giudice nazionale è in grado di effettuare (25).

38 Inoltre, a mio avviso, può essere operata una distinzione tra motivi economici e motivi di politica sociale. Allorché si afferma che una disparità di trattamento tra uomini e donne è giustificata da motivi economici, è di solito necessario considerare le circostanze specifiche del caso concreto, tenendo conto, tra l'altro, delle esigenze del mercato e del datore di lavoro in questione. Allorché una disparità di trattamento deriva direttamente dalla normativa nazionale ed è fatta valere una giustificazione connessa a motivi di politica sociale, è meno verosimile che le specifiche circostanze riguardanti i lavoratori e il datore di lavoro in questione abbiano una rilevanza determinante. In siffatta ipotesi, è possibile per codesta Corte fornire al giudice nazionale (26) un orientamento più dettagliato.

39 Coerentemente con tale approccio, e alla luce delle più complete argomentazioni sulla questione della giustificazione quali sono state presentate nella presente causa, è possibile per la Corte fornire un'ulteriore indicazione su tale questione. Passo pertanto ad esaminare tali argomentazioni.

40 Come ho sopra rilevato, nell'ordinanza di rinvio si afferma che la legge tedesca considera il mandato di membro della commissione aziendale interna come gratuito ed onorifico e vieta qualsiasi trattamento penalizzante o di favore dei suddetti membri, così da garantire la loro indipendenza ed evitare il rischio che essi possano essere influenzati, nell'esercizio delle loro funzioni, dall'ottenimento o dalla minacciata perdita di vantaggi materiali. Talché, nessuna compensazione speciale può essere corrisposta a un membro della commissione interna per l'espletamento delle sue funzioni oltre alla retribuzione che gli spetta in base al contratto di lavoro. Se i membri della commissione interna potessero, per via della loro attività nel consiglio d'azienda, aumentare il loro orario di lavoro contrattuale ed ottenere di conseguenza il pagamento di una maggiorazione retributiva, essi riceverebbero uno speciale compenso che la legge tedesca in materia di organizzazione delle imprese vieta per giustificati motivi. Il giudice nazionale rileva che, al fine di garantire che i membri della commissione interna esercitino le loro funzioni con obiettività, la normativa tedesca considerava l'indipendenza delle commissioni interne più importante degli incentivi economici per accettare il mandato di membro della commissione interna.

41 Il governo tedesco adduce un'argomentazione analoga, osservando che non è possibile ammettere una parziale eccezione, a favore dei lavoratori a tempo parziale, al principio secondo cui il mandato di membro della commissione interna è una funzione onorifica e gratuita. Siffatta eccezione potrebbe indurre a legittimare rivendicazioni da parte dei lavoratori a tempo pieno affinché vengano remunerati per la partecipazione ai corsi di formazione che dovessero svolgersi fuori dal loro orario di lavoro (il che è frequente se si tratta di lavoratori a squadre), ma nell'ambito dell'orario di lavoro dei lavoratori a tempo parziale. Inoltre, se i membri delle commissioni interne fossero retribuiti per la partecipazione ai corsi di formazione, essi dovrebbero del pari essere compensati per l'espletamento di tutte le altre funzioni di membri delle commissioni interne. Secondo il governo tedesco, se si accogliesse il principio della sentenza Boetel, il diritto tedesco dovrebbe rinunciare al principio secondo cui il mandato di membro di tali commissioni è onorifico e gratuito. Tale circostanza avrebbe gravi conseguenze poiché, metterebbe a rischio l'indipendenza delle commissioni interne ed incentiverebbe inoltre la creazione di membri della commissione interna «professionali», affievolendo in tal modo il legame tra le commissioni interne e i lavoratori i cui interessi esse rappresentano.

42 La Commissione ammette che il carattere gratuito e onorifico del mandato di membro della commissione interna è compatibile con il diritto comunitario e può, in via di principio, essere considerato un motivo obiettivo atto a giustificare una disparità di trattamento. Essa evidenzia, tuttavia, che alla luce del principio di proporzionalità la disparità che risulta nel trattamento riservato agli uomini ed alle donne può essere giustificata solo nei limiti in cui il principio della compensazione per le perdite di retribuzione sia idoneo e necessario a realizzare gli scopi perseguiti dal BetrVG. Essa richiama la giurisprudenza della Corte secondo la quale, quando vi siano varie misure appropriate, si deve ricorrere a quella meno restrittiva.

43 A mio avviso, nel valutare se le misure sono giustificate, occorre tener conto dei loro effetti in termini di discriminazione sessuale, ossia, del limite oltre il quale le misure trasgrediscono il principio di parità di retribuzioni a parità di lavoro tra uomini e donne. Inoltre, bisogna valutare se tale trasgressione sia il risultato diretto ovvero un effetto meramente collaterale delle misure. Sotto tale profilo, va anzitutto ricordato che l'indennità in questione per i lavoratori a tempo parziale, vale a dire la compensazione per il tempo impiegato al di fuori dell'orario previsto dal contratto di lavoro, può essere considerata come retribuzione solo nella più ampia accezione possibile di tale nozione. Va inoltre tenuto presente che le misure perseguono un obiettivo che, come la Commissione stessa ammette, è legittimo e del tutto estraneo a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso. Inoltre, come ho spiegato sopra, la disparità di trattamento dei lavoratori a tempo parziale è inerente alla natura del lavoro a tempo parziale e qualsiasi svantaggio i lavoratori a tempo parziale subiscano come conseguenza delle misure è soltanto una conseguenza accidentale del principio della compensazione per la perdita di retribuzione.

44 Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo che gli argomenti esposti nell'ordinanza di rinvio e quelli avanzati dal governo tedesco (v. supra, paragrafi 40 e 41) vadano ben oltre il fornire una giustificazione sufficientemente obiettiva per la disparità di trattamento.

45 Le obiezioni della Commissione ai suddetti argomenti non sono del tutto convincenti. La Commissione confuta la tesi secondo la quale, se i lavoratori a tempo parziale fossero pagati per frequentare i corsi di formazione al di fuori del loro orario di lavoro fruirebbero di un vantaggio economico incompatibile con la natura onorifica del mandato di membro della commissione interna. Essa pone in evidenza come ai membri della commissione interna che sono lavoratori a tempo parziale venga richiesto, a differenza di quelli occupati a tempo pieno, di dedicare il tempo libero alla frequenza dei corsi. Essa afferma inoltre che le disposizioni dell'art. 37 sono sufficienti a prevenire abusi nell'utilizzazione della carica di membro della commissione interna. Ai sensi dell'art. 37 (6), i membri della commissione interna possono partecipare ai corsi di formazione solo se ciò è necessario per svolgere le loro funzioni. Inoltre, i lavoratori a tempo parziale, che in genere sono donne, hanno obblighi familiari. E' improbabile che essi siano in condizioni di servirsi della carica di membro della commissione interna come strumento per incrementare i loro guadagni. La Commissione osserva che, se essi ricevessero una retribuzione supplementare per la frequenza ai corsi, tale retribuzione consentirebbe loro di far fronte alle spese necessarie per accudire i figli durante il periodo in cui ha luogo il corso di formazione; questa non mi sembra tuttavia essere un'esigenza derivante dal principio della parità delle retribuzioni. Invero, nessuna delle argomentazioni della Commissione sembra avere un gran peso di per sé, nemmeno quando esse coincidono con le considerazioni espresse dal giudice a quo e dal governo tedesco.

46 Né è stato dimostrato che possano essere istituite altre misure idonee a raggiungere ugualmente gli obiettivi delle misure tedesche e meno restrittive di queste ultime. Si potrebbe affermare che si potrebbe far ricorso ad altri mezzi per conseguire gli scopi in questione e rispettare al tempo stesso il principio della parità delle retribuzioni fra uomini e donne; per esempio, i corsi di formazione potrebbero essere organizzati nell'ambito dell'orario di lavoro dei lavoratori a tempo parziale. Sennonché, ciò potrebbe essere possibile in alcuni casi, ma non sempre. I corsi di formazione sono organizzati per i membri delle commissioni interne di molte imprese e gli orari di lavoro dei lavoratori a tempo parziale possono variare di molto perfino nell'ambito della stessa impresa. Ciò mi sembra la conferma che la situazione nella causa in esame è tale da rendere inattuabile un'assoluta parità tra i lavoratori a tempo pieno e i lavoratori a tempo parziale.

47 Alla luce di quanto sopra, concludo nel senso che le misure controverse perseguono uno scopo legittimo, estraneo a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso; esse non impongono ai lavoratori a tempo parziale uno svantaggio sproporzionato rispetto ai loro obiettivi. Ne consegue che la disparità di trattamento può considerarsi giustificata.

Conclusione

48 Di conseguenza, sono dell'opinione che alla questione posta dovrebbe essere data la seguente risposta:

«L'art. 119 del Trattato CEE e la direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975 75/117/CEE per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, ostano a che una normativa nazionale, applicabile ad un numero considerevolmente più elevato di donne che di uomini, limiti l'indennità di compensazione, in forma di ferie retribuite o di retribuzione per le ore di straordinario, che i membri della commissione interna che lavorano a tempo parziale devono ricevere dal loro datore di lavoro per frequentare i corsi che impartiscono le conoscenze necessarie per lavorare nelle commissioni interne e che si tengono durante l'orario pieno di lavoro applicabile nell'impresa, ma che eccede il loro orario di lavoro individuale, mentre i lavoratori a tempo pieno sono compensati per frequentare gli stessi corsi sulla base dell'orario di lavoro a tempo pieno, e in assenza di qualsiasi obiettiva giustificazione per il diverso trattamento sarà obiettivamente giustificata qualora la lamentata discriminazione contro i lavoratori a tempo parziale sia solo conseguenziale, la disparità di trattamento sia basata su un obiettivo legittimo che prescinda da qualsiasi discriminazione fondata sul sesso e la disparità di trattamento sia giustificata da tale obiettivo».GORMAr

(1) - V. Direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975,75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (GU L045,19.02.75, pag. 19).

(2) - V. Sentenza 4 giugno 1992, causa 360/90, Racc. pag.I-3589).

(3) - Sentenza Boetel, punto 27.

(4) - V. art. 78 del BetrVG.

(5) - V. ad esempio sentenza 31 marzo 1981, causa 96/80 Jenkins/Kingsgate, Racc. pag. 911 punto 22.

(6) - V. Causa C-262/88 Barber Racc. I-1990 pag. 1889 punti dal 12 al 19 della sentenza.

(7) - Causa Boetel, punti 14 e 15 della sentenza.

(8) - Sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88 Rinner-Kuehn/FWW Spezial-Gebaeudereinigung Racc. pag. 2743 è v. altresì conclusioni dell'avvocato generale Darmon nella causa Boetel, citata alla nota 2, Racc. pag. 3601.

(9) - V. causa Boetel, punto 17 della sentenza.

(10) - V. sentenza Boetel, punto 24.

(11) - V. causa Boetel, punto 25 della sentenza.

(12) - V. sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka/Weber von Hartz (Racc. pag. 1607).

(13) - Sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, citata nella nota 8.

(14) - Sentenza 15 dicembre 1984, cause riunite C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 e C-78/93, Helmig e a. (Racc. pag. I-5727).

(15) - Sentenza Rinner-Kuehn, citata alla nota 8, punto 15; sentenza Bilka/Weber von Hartz, citata alla nota 12, punto 36.

(16) - Sentenza 17 ottobre 1989, causa 109/88, Danfoss (Racc. pag. 3199, punti 22-24).

(17) - Sentenza 27 ottobre 1993, causa C-127/92, Enderby (Racc. pag. I-5535, punto 26).

(18) - Sentenza Enderby, punto 27.

(19) - Sentenza Bilka, citata alla nota 12, punto 36.

(20) - Sentenza Rinner-Kuehn, citata alla nota 8, punto 14.

(21) - Sentenza 7 febbraio 1991, C-184/89, Nimz, Racc. I-297.

(22) - Punto 14.

(23) - Sentenza 27 giugno 1990, causa C-33/89, Kowalska, Racc. pag. I-2591.

(24) - V. anche sentenza Enderby, citata nella nota 17, punti 13 e 14.

(25) - V. nel contesto della direttiva 79/7/CEE (GU 1979 L 6, pag. 24), sentenza 13 dicembre 1989, causa C-102/88, Ruzius/Bedrijfsereniging voor Overheidssdiensten, Racc. pag. 4311.

(26) - V.-, nel contesto della Direttiva 79/7/CEE, sentenze Ruzuis-Wilbrink, citata nella nota 25; 19 novembre 1992, causa C-226/91 Molenbroek, Racc. pag. I-5943; 24 febbraio 1992, causa C-343-92, De Weerd e a. , Racc. pag. I-5710.