Conclusioni dell'avvocato generale Geelhoed del 7 febbraio 2002. - Antonio Testa e Lido Lazzeri contro Commissione Nazionale per la Società e la Borsa (Consob). - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Tribunale amministrativo regionale per la Toscana - Italia. - Direttiva 93/22/CEE - Servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari - Gestione di portafogli di investimento. - Causa C-356/00.



raccolta della giurisprudenza 2002 pagina I-10797



Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1 Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana chiede a codesta Corte di fornire precisazioni per quanto riguarda il concetto di «servizi di investimento» quale definito nella direttiva del Consiglio 10 maggio 1993, 93/22/CEE, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari (1). Con le sue questioni pregiudiziali il giudice nazionale vuol sapere se una normativa nazionale che non corrisponde completamente alla definizione contenuta nella direttiva sia compatibile con il diritto comunitario.

II - Ambito giuridico

A - Il diritto comunitario

2 La direttiva ha ad oggetto, conformemente a quanto risulta dal terzo `considerando', unicamente l'armonizzazione essenziale, necessaria e sufficiente per pervenire al reciproco riconoscimento delle autorizzazioni e dei sistemi di vigilanza prudenziale, il quale consente il rilascio di un'unica autorizzazione valida in tutta la Comunità e l'applicazione del principio del controllo da parte dello Stato membro di origine.

3 Ai sensi dell'art. 14, n. 1, della direttiva, le imprese di investimento autorizzate in uno Stato membro possono fornire servizi di investimento nel territorio degli altri Stati membri mediante la creazione di una succursale o mediante la libera prestazione di servizi.

4 L'art. 1, punto 2, della direttiva definisce ai fini dell'applicazione della direttiva medesima come «impresa di investimento» qualsiasi persona giuridica che esercita abitualmente una professione o un'attività consistente nel prestare a terzi servizi di investimento a titolo professionale.

5 Secondo l'art. 2, n. 1, la direttiva è applicabile a tutte le imprese di investimento. Per gli enti creditizi in possesso di un'autorizzazione rilasciata a norma delle direttive 77/780/CEE e 89/646/CEE per l'esercizio di uno o più dei servizi di investimento menzionati nella parte A dell'allegato si applica solo parte delle disposizioni della direttiva.

6 L'ottavo `considerando' dispone tra l'altro che un'impresa d'investimento, se lo ritiene necessario, può ricorrere ad agenti collegati che ricevono e trasmettono ordini per suo conto e sotto la sua piena ed incondizionata responsabilità. L'attività dei detti agenti va considerata alla stregua di quella dell'impresa stessa (2).

7 Il concetto di «servizio d'investimento» viene definito nell'art. 1, punto 1, della direttiva come «qualsiasi servizio elencato nella sezione A dell'allegato relativo ad uno degli strumenti che figurano nella sezione B dell'allegato prestato a terzi».

8 La sezione A dell'allegato alla direttiva è intitolato «Servizi». Sotto tale termine rientra tra l'altro:

«(...)

3. Gestione su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori, qualora tali portafogli includano uno o più strumenti contemplati nella sezione B».

9 La sezione B dell'allegato alla direttiva comprende un'esposizione sintetica degli «strumenti» e al punto 1, lett. a), fa menzione dei «valori mobiliari».

B - La normativa nazionale

10 In attuazione della direttiva veniva emanato in Italia il decreto legislativo 23 luglio 1996, n. 415 (in prosieguo: il «decreto») (3), il quale contiene una disciplina delle attività e delle imprese di investimento. L'art. 1, terzo comma, lett. d), sotto il termine «servizi di investimento» e delle attività con essi connesse, cita tra l'altro «la gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi» (4).

11 L'art. 2, n. 1, del decreto autorizza conformemente alle disposizioni contenute nel decreto sia alle imprese di investimento sia alle banche di gestire professionalmente i menzionati servizi di investimento offerti al pubblico.

12 Conformemente all'art. 4, primo comma, del decreto, l'attività di vigilanza viene svolta dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (in prosieguo: la «Consob») e dalla Banca d'Italia per garantire la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti vigilati. Tale vigilanza ha come scopo la tutela degli investitori, la stabilità, la competitività e il buon funzionamento del sistema finanziario.

13 L'art. 17, secondo comma, del decreto dispone che nello svolgimento dei servizi, le imprese di investimento e le banche possono agire, previo consenso scritto, in nome proprio e per conto dei loro clienti.

14 Conformemente all'art. 18, primo comma, del decreto, i contratti relativi ai servizi previsti dal decreto sono redatti in forma scritta e un esemplare è consegnato ai clienti.

15 L'art. 20 contiene regole per la gestione di un portafoglio di investimento. L'art. 20, primo comma, lett. a), del decreto stabilisce che il relativo contratto di gestione deve essere redatto in forma scritta.

16 Secondo l'art. 22, primo comma, del decreto si intendono per «offerta fuori sede» la promozione e il collocamento presso il pubblico di strumenti finanziari e di servizi di investimento sede legale dell'impresa.

17 All'art. 23 il decreto contiene un'apposita regolamentazione per i promotori finanziari. Il promotore finanziario viene definito nell'art. 23, n. 2, come la persona fisica che, in qualità di dipendente, agente o mandatario, esercita professionalmente le suddette attività fuori sede.

III - Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali

18 I sigg. Testa e Lazzeri sono promotori finanziari, che in virtù di un contratto di agenzia agiscono per conto della Banca Fideuram SpA, che offre i propri servizi di investimento anche fuori sede. Essi si sono occupati di operazioni di conversione per conto di clienti investitori tra comparti del medesimo fondo.

19 Con due decisioni del 3 giugno 1998, la Consob radiava dall'albo dei promotori finanziari il Testa e sospendeva l'iscrizione del Lazzeri nel detto albo per quattro mesi. La Consob aveva accertato che i due avevano effettuato un elevato numero di identiche operazioni di conversione per conto di una parte rilevante della clientela. La gestione sarebbe stata caratterizzata da movimenti da un comparto ad un altro del fondo a brevi intervalli di tempo l'uno dall'altro e per un gran numero di clienti, e ciò sarebbe stato fatto dai promotori al fine di produrre commissioni su dette operazioni.

20 Ambedue avrebbero così operato in contrasto con la legge del 1991, che riserva a soggetti espressamente autorizzati l'attività di gestione di patrimoni e, per quanto riguarda gli atti compiuti dal 1_ settembre 1996, in violazione dell'art. 2, primo comma, del decreto legislativo n. 415/96. Per quanto i promotori finanziari fossero in possesso di una previa autorizzazione dei clienti interessati, secondo la Consob si sono resi responsabili di «gestione surrettizia» o «gestione con preventivo assenso» di titoli mobiliari considerato il modo in cui avevano operato (un gran numero di operazioni contemporanee tra vari comparti nell'ambito del medesimo fondo, cioè svolgimento di transazioni a circuito chiuso). Secondo la normativa italiana succitata la menzionata forma di gestione dovrebbe essere riservata a determinati soggetti debitamente autorizzati dalle autorità nazionali di vigilanza, ossia, nella fattispecie, gli intermediari finanziari.

21 I sigg. Testa e Lazzeri hanno proposto ricorso avverso le decisioni della Consob presso il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana. A difesa i ricorrenti hanno dedotto che tutte le operazioni di conversione erano state disposte dalla clientela con decisione autonoma e che non sussisteva nessuna delega di gestione a favore del promotore. L'opinione della Consob che si trattasse di una gestione con preventivo assenso, non consentita ai promotori finanziari ma riservata agli intermediari, sarebbe tra l'altro in contrasto con la direttiva. Secondo i sigg. Testa e Lazzeri la Consob avrebbe considerato la «gestione con previo consenso» come un settore riservato, escluso ai promotori finanziari, attribuendo al concetto di «gestione» una portata più ampia di quella attribuitagli dalla direttiva.

22 Nel procedimento di cui alla causa principale interveniva come parte ad adiuvandum a favore dei sigg. Testa e Lazzeri la Banca Fideuram. Secondo la Banca Fideuram dalla definizione di diritto comunitario consegue che al mandato deve ricollegarsi un certo margine di discrezionalità. Ciò è un elemento essenziale della detta definizione. Tutti i casi in cui il cliente investitore adotta personalmente atti decisionali nella propria sfera patrimoniale sono pertanto esclusi dalla detta definizione. La Consob ha così ampliato la normativa comunitaria in modo illegittimo inserendovi nuovi divieti per quanto riguarda le attività dei promotori e quindi anche di quelle degli intermediari finanziari, che dipendono dalle attività dei primi per poter offrire i loro servizi.

23 Nella causa principale la Consob ha sottolineato che la normativa nazionale, pur non assumendo tali elementi espressamente dalla direttiva ha voluto comunque ampliare di fatto l'ambito rispetto a quello della normativa comunitaria, dal momento che a tal riguardo si tratta di una direttiva che persegue una parziale, e quindi non totale, armonizzazione.

24 Secondo il giudice remittente è importante, in considerazione dell'evidente differenza tra le definizioni contenute nella normativa comunitaria e in quella nazionale, accertare se e in quale misura la Repubblica italiana possa discostarsi dalla direttiva, in particolare sul requisito di un mandato. Pertanto il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con atto pervenuto in cancelleria il 26 settembre 2000, ha sottoposto a questa Corte le seguenti questioni affinché si pronunci in via pregiudiziale:

«1) Se l'allegato, sezione A, n. 3, alla direttiva 93/22 del Consiglio del 10 maggio 1993 (relativa ai servizi d'investimento nel settore dei valori mobiliari), che reca la definizione "gestione su base discrezionale e individualizzata di portafogli di investimenti nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori", debba essere interpretato nel senso che costituisca violazione della stessa disposizione comunitaria la norma nazionale che se ne discosti e che, nella specie, non richieda che la gestione di portafogli di investimento avvenga "su base discrezionale e individualizzata" e "nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori"

2) Se invece rientri nella previsione normativa comunitaria anche una norma nazionale che, nel dare attuazione ad una direttiva "di armonizzazione", prescinda dal ricorrere dei suddetti requisiti».

25 Hanno presentato osservazioni scritte e orali il sig. Testa, il sig. Lazzeri e la Banca Fideuram SpA (in prosieguo: «Testa e altri»), il governo della Repubblica italiana e la Consob, come pure la Commissione europea.

IV - Analisi

26 Con le questioni pregiudiziali sollevate, il Tribunale vuole sapere se una normativa nazionale possa discostarsi dalla definizione comunitaria fornita da una direttiva. La questione fondamentale della quale il giudice a quo si occupa ha invero essenzialmente carattere nazionale e di merito e, a mio parere, in misura minore carattere comunitario.

A - Ricevibilità

27 Il governo italiano e la Consob hanno sottolineato che la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile, considerato che la direttiva non è, nella specie, applicabile. Le attività dei promotori mobiliari dovrebbero essere espressamente escluse dalla sfera operativa della direttiva e non dovrebbero costituire oggetto dell'armonizzazione da essa perseguita. L'art. 2 della direttiva infatti dispone che essa è esclusivamente applicabile alle imprese di investimento. Inoltre, nel preambolo si afferma che «la vendita a domicilio e le sollecitazioni a domicilio dei valori mobiliari non devono essere contemplate dalla presente direttiva e devono essere disciplinate dalle disposizioni nazionali» (5). Le questioni sollevate non presenterebbero pertanto legami con una controversia effettiva o con l'oggetto di cui alla causa principale.

28 Condividendo il punto di vista di Testa e altri e della Commissione, sono dell'idea che il ricorso sia senz'altro ricevibile. Secondo una consolidata giurisprudenza, spetta esclusivamente al giudice nazionale cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell'emananda decisione valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte (6).

29 La detta necessità viene sufficientemente motivata dal Tribunale. La Consob ha collegato le sanzioni poste a carico dei sigg. Testa e Lazzeri espressamente con la «gestione di portafogli di investimento» secondo l'accezione dell'art. 1, terzo comma, lett. d), del decreto legge 415/96, che ha trasposto la direttiva nella normativa italiana. Di conseguenza la Consob avrebbe ampliato questo concetto di «gestione» alla gestione «con previo consenso» attribuendogli una portata più ampia di quella consentita dalla direttiva. Il Tribunale parte dal presupposto che vi sia una differenza tra le definizioni di «gestione» di portafogli di investimento di cui alla direttiva e quella di cui alla normativa nazionale, in particolare per quanto riguarda il requisito di un mandato.

30 La soluzione della questione da parte di questa Corte è per il giudice a quo necessaria per sapere se le suddette attività dei sigg. Testa e Lazzeri debbano considerarsi come «gestione di portafogli di investimento» secondo l'accezione della direttiva. A detto giudice, in particolare, può essere necessaria una pronuncia circa la portata del requisito del potere discrezionale concesso dal cliente investitore sulla base di un mandato all'impresa di investimento. Qualora ai fini della gestione fosse comunque richiesto un mandato con il quale viene attribuito un potere discrezionale, come dedotto da Testa e altri nella causa principale, non sussisterebbe allora alcun fondamento per la sanzione imposta dalla Consob per «gestione surrettizia».

31 Il giudice a quo vuole pertanto ottenere da questa Corte un'interpretazione di una norma di diritto materiale contenuta nella direttiva, in modo da poter circoscrivere i limiti del potere discrezionale di cui dispongono i soggetti secondo il diritto nazionale.

32 E' accertato che l'attività finanziaria della Banca Fideuram di cui trattasi rientra nell'ambito applicativo della direttiva. Sulla base dei documenti versati agli atti si deve ritenere che i sigg. Testa e Lazzeri operino in nome della Banca Fideuram. La direttiva, nell'ottavo `considerando' del preambolo, menziona gli «agenti collegati» che ricevono e trasmettono ordini per conto di un'impresa d'investimento e sotto la completa responsabilità di questa. L'attività di tali agenti deve essere considerata come attività dell'impresa d'investimento.

33 Le questioni sollevate dal Tribunale non sono affatto dirette a definire le competenze dei promotori stessi nell'ottica della direttiva. Esse non hanno alcun rapporto con l'ambito applicativo ratione personae della direttiva e non mirano all'interpretazione del punto del considerando or ora esposto contenuto nel preambolo avente ad oggetto l'attività degli agenti collegati con l'impresa d'investimento. L'interpretazione del concetto di «gestione di portafogli di investimento» offre al giudice remittente la possibilità di valutare l'attività dei soggetti che nella normativa italiana vengono indicati come promotori finanziari. Così considerata, la questione se i promotori finanziari rientrino o no nell'ambito operativo della direttiva, e quindi se i sigg. Testa e Lazzeri nella specie qui in esame debbano essere considerati «agenti collegati», non è determinante. Spetta al giudice nazionale pronunciarsi in merito.

34 Le questioni sollevate hanno, a mio parere, in effetti relazione con l'oggetto di cui alla causa principale, quale descritto dal giudice nazionale (7). Esse debbono pertanto essere risolte da codesta Corte.

B - Nel merito

35 In effetti ambedue le questioni sollevate dal giudice a quo sono dirette a sapere da codesta Corte se il punto 3 della sezione A dell'allegato alla direttiva, dove il concetto di «servizio di investimento» viene descritto come «gestione, su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori (...)», debba essere inteso nel senso che la disposizione non è compatibile con una normativa nazionale che non consente che la gestione di portafogli di investimento avvenga «su base discrezionale e individualizzata» e «nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori».

36 Per fornire una soluzione utile al giudice nazionale ritengo di dover in primo luogo analizzare la questione se le attività prestate dai sigg. Testa e Lazzeri, presupponendo che esse debbano ritenersi svolte totalmente per conto della Banca Fideuram, siano consentite dalla direttiva.

37 Dalle risposte date ad una domanda rivolta a tal proposito per iscritto da questa Corte, si è accertato che la Banca Fideuram rientra nell'ambito operativo della direttiva e che, in quanto banca, è autorizzata a offrire i servizi di investimento elencati nella sezione A dell'allegato alla direttiva.

38 Le attività censurate vengono in considerazione per il fatto che per conto di una considerevole parte della clientela investitrice vengono effettuate numerose operazioni identiche di conversione, caratterizzate da movimenti da un comparto ad un altro nell'ambito del medesimo fondo a brevi intervalli di tempo gli uni dagli altri. Si suppone che i clienti abbiano concesso all'impresa di investimento il loro previo consenso alle operazioni di cui trattasi, fermo restando che deve valutarsi quale sia il valore di tale autorizzazione al riguardo (8).

39 Nel presente procedimento, le attività debbono essere esaminate alla luce della descrizione del servizio «gestione ... di portafogli di investimento» secondo l'accezione del punto 3, sezione A, dell'allegato della direttiva. La definizione di questo servizio comprende tre condizioni cumulative, in ragione delle quali il servizio si distingue dagli altri servizi menzionati nella parte A, quale la semplice ricezione e trasmissione, per conto degli investitori, di ordini in relazione agli investimenti e all'esecuzione di siffatti ordini secondo l'accezione del punto 1.

40 In primo luogo deve sussistere un «mandato conferito dagli investitori». A tal proposito la Commissione ha affermato che tale condizione presuppone un qualificato e durevole rapporto tra l'investitore e l'impresa, nel cui ambito l'impresa assume la responsabilità delle decisioni di investimento per conto dell'investitore.

41 Di conseguenza i portafogli debbono comprendere «uno o più strumenti di cui alla sezione B». Nella sezione B viene tra l'altro menzionato lo strumento «valori mobiliari». Gli strumenti appartengono all'investitore e vengono gestiti dalle imprese di investimento nell'interesse e per conto dell'investitore. In questo contesto l'art. 10 della direttiva vieta che valori mobiliari degli investitori siano utilizzati dall'impresa d'investimento per conto proprio, salvo accordo esplicito degli investitori.

42 Infine, il portafoglio d'investimento deve essere gestito «su base discrezionale ed individualizzata». Nelle sue osservazioni la Commissione afferma che tale requisito, da un lato, implica che l'investitore può svolgere un ruolo attivo nella strategia decisionale dell'investimento (tipo di mercato, localizzazione geografica, portata del rischio, prospettive di guadagno, ripartizione degli strumenti ecc.), dall'altro, afferma la Commissione, l'azienda di investimento dispone del potere discrezionale relativo alle scelte tattiche nell'esecuzione delle decisioni di investimento.

43 E' fuori discussione che le transazioni svolte in nome della Banca Fideuram riguardavano valori mobiliari. Considerato il fatto che le transazioni hanno avuto luogo nell'ambito di vari comparti di un medesimo fondo di investimento, è possibile da ciò dedurre che l'investitore ha effettuato egli stesso la scelta strategica di investimento. Qualora il gestore - nella specie la Banca Fideuram oppure l'agente con essa collegato - sia in possesso di una procura generale da parte dei clienti, per specifiche e particolari transazioni non viene più richiesta l'autorizzazione preventiva, sempreché tali transazioni rientrino nell'ambito della procura.

44 Deve pertanto ritenersi che le attività prestate tramite i sigg. Testa e Lazzeri rientrino nell'ambito del margine di discrezionalità che la direttiva riconosce alle imprese di investimento che offrono «servizi di investimento» secondo l'accezione del punto 3, sezione A, dell'allegato. La direttiva non vieta pertanto che i servizi di un'impresa di investimento vengano eventualmente forniti fuori sede.

45 Si pone adesso la questione di quale sia il significato della normativa nazionale ai sensi della quale vengono posti requisiti differenti da quelli della direttiva per l'esercizio di un «servizio di investimento» da parte di un'impresa di investimento ovvero degli «agenti collegati» operanti in suo nome.

46 Ai fini della soluzione di questa questione occorre analizzare la collocazione e il significato del concetto di «servizio di investimento» alla luce degli obiettivi perseguiti dalla direttiva.

47 La direttiva mira a conseguire nel settore dei servizi di investimento nei valori mobiliari un reciproco riconoscimento delle autorizzazioni e regimi di sorveglianza prudenziale. Le imprese che prestano i servizi di investimento contemplati dalla direttiva devono essere in possesso di un'autorizzazione concessa dallo Stato di origine. L'autorizzazione viene concessa qualora siano soddisfatte le condizioni imposte dalla direttiva o in forza della stessa e che mirano alla tutela degli investitori e alla stabilità del regime finanziario. Un'autorizzazione concessa nello Stato membro di origine è valida nell'intera Comunità. Le imprese di investimento interessate possono avvalersene per esercitare il loro diritto di stabilimento o di libera prestazione di servizi.

48 Pertanto la definizione nel diritto comunitario del concetto di «servizio di investimento» di cui all'art. 1 influisce direttamente nella sfera operativa della direttiva ratione materiae. La definizione è fondamentale alla luce dell'essenziale, necessaria e sufficiente armonizzazione delle normative nazionali perseguita dalla direttiva. Come Testa e altri e la Commissione hanno, a mio avviso, giustamente sottolineato, per le ragioni sopra esposte gli Stati membri non possono in linea di principio discostarsene senza violare il contenuto e la finalità dell'armonizzazione.

49 Tutti e tre gli elementi della definizione del concetto di «servizio di investimento», quali enunciati nel punto 3 della sezione A dell'allegato, sono di per sé essenziali e sono parte integrante della descrizione del detto concetto comunitario che deve quindi essere oggetto di uniforme interpretazione nella Comunità. Sotto questo profilo, la direttiva non offre al legislatore nazionale alcun margine di discrezionalità circa il contenuto. Un diverso punto di vista metterebbe a repentaglio l'armonizzazione perseguita tramite la direttiva. Questo potrebbe implicare che le imprese autorizzate a chiedere un'autorizzazione comunitaria abbiano caratteristiche diverse per ogni Stato membro.

50 Una deroga nella normativa nazionale sarebbe stata concepibile solo qualora la direttiva lo avesse consentito. Il testo della direttiva non prevede tuttavia alcuna deroga espressa al principio fondamentale di «servizio di investimento» quale elaborato nel punto 3 della sezione A dell'allegato. A questo riguardo la direttiva non conferisce agli Stati membri neppure il potere di consentire un concetto più ampio di servizio di investimento, per fornire un più elevato livello di tutela per gli investitori.

51 A mio avviso la direttiva osta a che la normativa di uno Stato membro nel definire il concetto di «servizio di investimento» non ponga come condizione che la gestione di portafogli di investimento abbia luogo su base discrezionale e individualizzata nonché nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori.

52 Il giudice remittente parte evidentemente dal presupposto che la normativa italiana non sia conforme alla definizione della direttiva. Cionondimeno il governo italiano e la Consob, come pure la Commissione, hanno dedotto che la normativa italiana applicabile risponde senz'altro alle definizioni contenute nel punto 3 della sezione A dell'allegato alla direttiva. Secondo una costante giurisprudenza di questa Corte, la trasposizione di una direttiva nel diritto nazionale non implica necessariamente la riproduzione testuale delle sue disposizioni, potendo essere sufficiente, a seconda del contenuto della direttiva stessa, il contesto giuridico generale, purché quest'ultimo garantisca effettivamente la piena applicazione della direttiva in modo sufficientemente chiaro e preciso (9).

53 Dalle dette parti viene sottolineato che la definizione italiana contenuta nell'art. 1, n. 3, lett. d), «gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi» deve essere letta nel contesto del decreto legge n. 415/96. Nonostante l'espressione «su base individuale», la necessità di un mandato implicante la concessione di poteri discrezionali dal cliente all'impresa di investimento sarebbe implicita nella definizione italiana. La semplice esistenza di un contratto che concede un regolare mandato può quindi assicurare che tra il cliente e l'impresa di investimento si instauri un rapporto qualificato e duraturo e ciò nelle migliori condizioni, indicando chiaramente le condizioni e i limiti a cui la gestione del portafoglio deve essere assoggettata. La necessaria presenza di un siffatto mandato può inoltre essere dedotta dai requisiti che il decreto legge n. 415/96 pone nell'art. 17, n. 2 (a proposito dell'esecuzione dei servizi di investimento le imprese possono agire per conto del cliente sempreché vi sia un consenso scritto), nell'art. 18, n. 1 (i contratti relativi ai servizi previsti dal presente decreto sono redatti in forma scritta), e nell'art. 20 (il contratto di gestione del portafoglio di investimento deve essere redatto in forma scritta). Il decreto ha inoltre un allegato dove l'allegato della direttiva viene fedelmente riprodotto, inclusa la definizione di gestione dei portafogli di investimento.

54 Inoltre la Commissione e Testa e altri ricordano l'obbligo imposto dal diritto comunitario al giudice nazionale di interpretare il diritto nazionale in modo conforme alla direttiva.

55 A questo proposito ritengo condivisibile l'opinione che nell'ambito del presente procedimento pregiudiziale codesta Corte possa rimettere al giudice nazionale la questione circa la precisa e completa trasposizione della direttiva nel diritto italiano. Compete al detto giudice accertare se le attività prestate dai sigg. Testa e Lazzeri implichino una forma di gestione di portafogli di investimento che, in ragione delle loro caratteristiche, sono conformi agli obiettivi di diritto comunitario e, di conseguenza, a quelli della normativa italiana.

V - Conclusioni

56 Sulla base di quanto sopra considerato, suggerisco a codesta Corte di risolvere le questioni sollevate dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana come segue:

«La definizione di "gestione di portafogli di investimento" secondo l'accezione del punto 3, sezione A, dell'allegato alla direttiva del Consiglio 10 maggio 1993, 93/22/CEE, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari, deve essere interpretata nel senso che la detta disposizione osta a che l'ordinamento giuridico di uno Stato membro non richieda che la gestione di un portafogli di investimento avvenga su base discrezionale e individualizzata nonché nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori».

(1) - GU L 141, pag. 27.

(2) - Quanto esposto nel `considerando' trova riscontro nel disposto normativo della direttiva all'art. 1, n. 2, ultimo capoverso. La portata di questa disposizione è limitata alle attività quali indicate nella sezione A, punto 1, lett. a), dell'allegato.

(3) - GURI n. 186 del 9 agosto 1996, Supplemento ordinario n. 133, pag. 3.

(4) - Per ragioni di completezza il giudice remittente fa presente che la stessa disposizione è contenuta nel decreto legge 24 febbraio 1998, n. 58 [art. 1, quinto capoverso, lett. d)], che reca il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ma che, ratione temporis, non è applicabile alla fattispecie oggetto della presente controversia.

(5) - Ottavo `considerando'.

(6) - V., recentemente, sentenza 6 dicembre 2001, Clean Car Autoservice, causa C-472/99 (Racc. pag. I-9687, punto 13).

(7) - V. sentenza Clean Car Autoservice, già citata, punto 14.

(8) - Dall'ordinanza di rinvio risulta che nel procedimento di cui alla causa principale sono state prodotte da Testa e Lazzeri alcune dichiarazioni scritte a mano (ma di analogo tenore) di taluni clienti. In dette dichiarazioni i clienti affermano di non aver mai inteso privarsi del loro diretto e immediato potere decisionale sulle scelte di investimento lasciando al promotore la discrezionalità dell'operazione. Tali dichiarazioni sono state invece considerate dalla Consob «mere dichiarazioni preventive di avallo» partendo dal presupposto che non era credibile che molti clienti abbiano potuto effettuare autonomamente la medesima scelta (disinvestimento da un comparto e nuovo investimento in un altro comparto) nello stesso giorno. La Consob ha piuttosto ritenuto che tali operazioni siano state il frutto della gestione del promotore e delle scelte da questo liberamente effettuate e comunicate al cliente prima del loro compimento. Il valore delle dichiarazioni rilasciate dai clienti costituisce una questione fattuale, sulla quale deve pronunciarsi il giudice nazionale.

(9) - Sentenza 20 marzo 1997, Commissione/Germania, causa C-96/95 (Racc. pag. I-1653, punto 35).