Infatti l’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede un’uniformità di applicazione delle cause di esclusione ivi indicate a livello dell’Unione, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. In tale ambito, gli Stati membri hanno il potere di attenuare o di rendere più flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione. A tale riguardo, per quanto concerne una normativa nazionale che obbliga un’amministrazione aggiudicatrice, che abbia constatato la sussistenza di un grave errore professionale di un offerente, a valutare, applicando il principio di proporzionalità, se vi sia effettivamente luogo a procedere all’esclusione di detto offerente, tale valutazione della proporzionalità rende più flessibile l’applicazione della causa di esclusione prevista all’articolo 45, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18. Dal considerando 2 di tale direttiva consegue inoltre che il principio di proporzionalità si applica in generale alle procedure di gara di appalti pubblici.

Le disposizioni della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in particolare quelle dell’articolo 2 e dell’allegato VII A, punto 17, della medesima, interpretate alla luce del principio della parità di trattamento, nonché dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretate nel senso che ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice decida di attribuire un appalto pubblico ad un offerente che ha commesso un grave errore professionale, per il fatto che l’esclusione di tale offerente dalla procedura di gara sarebbe stata contraria al principio di proporzionalità, mentre, secondo le condizioni della gara d’appalto in questione, un offerente che avesse commesso un grave errore professionale avrebbe dovuto necessariamente essere escluso, senza tener conto del carattere proporzionato o meno di tale sanzione.

Infatti alcuni degli operatori economici interessati, pur conoscendo la causa di esclusione inserita nei documenti relativi all’appalto e pur essendo consapevoli di aver commesso un errore professionale che può essere qualificato come grave, potrebbero essere tentati di depositare un’offerta nella speranza di essere esonerati dall’esclusione sulla base di una successiva valutazione della loro situazione in applicazione del principio di proporzionalità, conformemente alla normativa nazionale applicabile, mentre altri, trovandosi in una situazione comparabile, si asterrebbero dal depositare una siffatta offerta, affidandosi ai termini di detta clausola di esclusione che non menzionano una siffatta valutazione di proporzionalità. Quest’ultimo caso può, in particolare, riguardare gli operatori economici di altri Stati membri, che avrebbero meno esperienza con i termini e le modalità di applicazione della normativa nazionale in questione. Ciò vale tanto più in una situazione in cui l’obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di procedere ad una valutazione della proporzionalità di un’esclusione per grave errore professionale risulta non dai termini stessi della disposizione nazionale applicabile, bensì unicamente dalla nota esplicativa relativa a tale disposizione. Pertanto, la valutazione alla luce del principio di proporzionalità dell’esclusione di cui trattasi, mentre le condizioni della gara di appalto considerata prevedono il rigetto, senza una valutazione che tenga conto di tale principio, delle offerte che presentano una siffatta causa di esclusione, può mettere gli operatori economici interessati in una situazione di incertezza e violare il principio della parità di trattamento ed il rispetto dell’obbligo di trasparenza.

(v. punti 29, 41-44, dispositivo 2)