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109.

Dopo i due gradi di giudizio e, in particolare, un’apposita domanda posta al rappresentante della Commissione all’udienza tenutasi dinanzi la Corte, non risulta ancora chiara, in assenza di un atto normativo che prescriva il rispetto di tale data e alla luce degli elementi addotti dal ricorrente, la ragione per cui una memorizzazione grafica e quindi un’analisi dei rischi successive al 31 agosto dovessero considerarsi tardive. Il riferimento fatto dal rappresentante della Commissione ai punti 33-35 della sentenza Italia/Commissione ( 67 ), dai quali, a suo avviso, si evincerebbe la data ultima del 31 agosto, non appare pertinente. In tali punti la Corte ha convalidato le conclusioni della Commissione con cui si addebitava alla Repubblica italiana l’inaffidabilità di controlli in loco realizzati nel mese di settembre, in quanto effettuati dopo la raccolta. Tale presa di posizione della Corte verte però sulla tardività dei controlli in loco, mentre, come risulta dalla stessa sentenza impugnata (punto 66) e confermato dalla Commissione nel suo controricorso (punti 56-57), nel caso oggetto del nostro esame non si addebita al Regno del Belgio la tardività dei controlli in loco, ma la mancanza di controlli in loco a causa di una memorizzazione grafica pretesamente tardiva. Peraltro, la Corte in detti punti non ha nemmeno indicato in via generale il 31 agosto quale ultima data utile per i controlli in loco, ma ha solamente constatato che il governo italiano non aveva addotto elementi rilevanti atti ad inficiare le summenzionate conclusioni della Commissione ( 68 ).
19.

A sostegno della qualifica di misure di attuazione, si rileva che sia nella proposta iniziale della Commissione ( 13 ) che nella sua proposta modificata ( 14 ) spetta agli Stati membri designare i paesi sicuri in base ai criteri enunciati nella direttiva. Orbene, in linea di principio, l’attuazione del diritto comunitario incombe agli Stati membri. Benché i criteri di designazione figurino nella direttiva, depone tuttavia a favore della qualifica di atto legislativo il fatto che il Consiglio si sia infine pronunciato per l’adozione di elenchi comuni di paesi sicuri allo scopo di ravvicinare gli elenchi nazionali esistenti e fornire elenchi minimi agli ordinamenti giuridici nazionali che non abbiano ancora provveduto in tal senso. Depone inoltre a favore di tale qualifica il fatto che il Consiglio volesse inizialmente incorporare gli elenchi dei paesi sicuri nella direttiva controversa e vi abbia rinunciato solo per la difficoltà di giungere a un accordo su tali elenchi senza ritardare oltre misura l’adozione della suddetta direttiva ( 15 ). Depone infine in questo senso la portata delle conseguenze connesse a tali elenchi. Nell’ambito delle procedure per la domanda di asilo, l’utilizzo di tali elenchi determina le modalità con cui le autorità nazionali esaminano buona parte delle domande e definisce la portata delle garanzie procedurali previste dalla direttiva. Infatti, ai sensi dell’art. 25, gli Stati membri possono giudicare una domanda di asilo irricevibile e, quindi, non essere tenuti ad esaminare se al richiedente sia attribuibile la qualifica di rifugiato qualora provenga da un paese terzo sicuro; tale presunzione di sicurezza del suddetto paese è tuttavia confutabile, se il richiedente presenta elementi seri in senso contrario. D’altro canto, a norma dell’art. 36, gli Stati membri sono dispensati dall’esaminare una domanda qualora il richiedente sia entrato o abbia cercato di entrare illegalmente nel loro territorio da un paese terzo europeo sicuro. Il Consiglio giustifica pertanto la consultazione del Parlamento europeo, da un lato, per la compilazione e la modifica degli elenchi dei paesi terzi sicuri, con l’«importanza politica» che tale operazione riveste e «soprattutto [con le] implicazioni di una valutazione della situazione dei diritti dell’uomo di un paese di origine e [con le] relative implicazioni per le politiche dell’Unione europea nel settore delle relazioni esterne», e, dall’altro lato, per la designazione dei paesi terzi europei sicuri, con le «conseguenze derivanti per il richiedente da un esame limitato od omesso» ( 16 ).
15.

Quanto, infine, al terzo elemento di giustificazione, relativo al rischio di evasione fiscale, la Corte ha dichiarato nel caso Marks & Spencer che la possibilità di trasferire le perdite di una controllata non residente a una società residente comporta il rischio che all’interno di un gruppo di società vengano organizzati trasferimenti di perdite in direzione delle società registrate negli Stati membri che applicano i tassi di imposizione più elevati ed in cui, di conseguenza, è maggiore il valore fiscale delle perdite. A differenza della situazione riguardante le controllate, in cui è concepibile che il trasferimento di perdite sia sistematicamente effettuato all’interno di gruppi societari e che le perdite siano destinate esclusivamente a società del gruppo registrate negli Stati membri con le più elevate aliquote d’imposta ( 15 ), nel caso della stabile organizzazione è evidente che il suo obiettivo non è un siffatto «forum shopping» se a una società residente nell’ambito di uno Stato membro è consentito di dedurre perdite subite da una stabile organizzazione residente in un altro Stato membro. Questo è dovuto al fatto che, come sostiene la Commissione, misure che consentano il «trasferimento» delle perdite di una stabile organizzazione, contrapposta a una controllata, non sono né necessarie né teoricamente concepibili: le perdite di una stabile organizzazione sono perdite della società «madre» assoggettata a imposta. Le perdite di una stabile organizzazione nazionale sono di fatto direttamente e immediatamente deducibili. L’unica differenza tra la situazione nazionale e il caso di specie risiede nella ripartizione del potere impositivo: se la stabile organizzazione è residente in un altro Stato membro con il quale è stata stipulata una convenzione sulla doppia imposizione come quella di cui trattasi nella presente fattispecie, quello Stato avrà il diritto esclusivo di assoggettare ad imposta i redditi della stabile organizzazione in parola. Ciò non pregiudica il fatto che una perdita si riferisce alla società assoggettata a imposta e quindi ne riduce direttamente il reddito imponibile nel suo Stato di residenza. La competenza impositiva dell’altro Stato crea semplicemente un secondo criterio di collegamento per la stessa imposta e, pertanto, la possibilità di una duplice deduzione. In fattispecie come quella in esame, quindi, mi sembra che il terzo elemento giustificativo di cui alla sentenza Marks & Spencer nulla aggiunga al primo e al secondo motivo.
12.

In tale contesto, il giudice supremo ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «[D]a una parte, (…) se la norma sulla competenza speciale di cui all’art. 6, punto 1, del regolamento (…), in forza del quale una persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta, “in caso di pluralità di convenuti, davanti al giudice del luogo in cui uno qualsiasi di essi è domiciliato, sempre che tra le domande esista un nesso così stretto da rendere opportuna una trattazione unica ed una decisione unica onde evitare il rischio, sussistente in caso di trattazione separata, di giungere a decisioni incompatibili”, sia applicabile alla causa intentata da un dipendente dinanzi al giudice di uno Stato membro contro due società appartenenti al medesimo gruppo e di cui una — quella che ha assunto il dipendente per il gruppo, rifiutando successivamente di reintegrarlo — è domiciliata in tale Stato membro e l’altra, per conto della quale l’interessato ha lavorato da ultimo in Stati terzi e che l’ha licenziato, è domiciliata in un altro Stato membro, posto che l’attore invoca una clausola del contratto di lavoro per sostenere che le due società erano sue co-datrici di lavoro, alle quali egli chiede il risarcimento per il licenziamento, o se invece, dall’altra parte, l’art. 18, n. 1, del regolamento, in forza del quale, in materia di contratti individuali di lavoro, la competenza è disciplinata dalla sezione [5], capo II [del medesimo], escluda l’applicazione dell’art. 6, punto 1, [del detto regolamento], cosicché ognuna delle due società dev’essere convenuta dinanzi al giudice dello Stato membro in cui è domiciliata».
94.

Ai sensi dell’art. 3, n. 8, della direttiva, gli Stati membri possono decidere di non applicare l’art. 20 «nella misura in cui la [sua] applicazione osti all’adempimento, in diritto o in fatto, degli obblighi che incombono alle imprese elettriche nell’interesse economico generale e nella misura in cui lo sviluppo degli scambi non venga talmente compromesso da nuocere agli interessi della Comunità». Benché non si possa escludere che alcune «reti operative», che possono beneficiare dell’esenzione in forza dell’art. 110, n. 1, punto 1, dell’EnWG, soddisfino tali condizioni, non vi sono elementi per concludere che ciò valga necessariamente a priori, senza un’ulteriore valutazione delle circostanze in cui opera un dato sistema.
60.

Orbene, ritornando al procedimento pregiudiziale che ci occupa, mi pare difficile sostenere che una normativa quale quella di cui all’art. 16, n. 1, primo comma, del regio decreto 8 aprile 1976 — ove fosse interpretata nel senso che esclude la presa in considerazione, nel contesto da essa definito, dei figli del lavoratore autonomo che siano beneficiari di assegni familiari in forza dello Statuto dei funzionari o del RAA — sarebbe tale da dissuadere talune persone dall’entrare al servizio delle Comunità o da incitarle ad abbandonare le funzioni che vi esercitano. È la stessa Commissione a rilevare, con riferimento al caso di specie, che la normativa belga non fa perdere nulla all’agente comunitario in questione (il primo marito della sig.ra Gysen, padre di Adrien), in quanto ha semplicemente per effetto quello di ridurre, rispetto a quanto sarebbe altrimenti, l’importo degli assegni familiari che la Cassa deve versare alla sua ex moglie per i figli, Augustin e Elise, da questa avuti dal secondo marito, che non è funzionario o agente delle Comunità ( 34 ). Peraltro, anche volendo considerare che siffatta riduzione finisce per avere un impatto sull’entità delle risorse che la sig.ra Gysen può mobilitare per far fronte agli oneri di mantenimento del primo figlio e quindi, in ultima analisi, per influire sull’estensione degli obblighi che incombono al padre di quest’ultimo, agente comunitario, a titolo di contributo a tali oneri, una tale influenza sarebbe troppo indiretta e marginale per poter generare l’effetto dissuasivo o di incitamento in parola.
32.

Diversamente da quanto sostenuto da alcuni degli intervenienti, non ritengo che una sanzione efficace per la violazione degli obblighi di notifica e sospensione, sanciti dall’art. 88, n. 3, CE potrebbe consistere, inter alia, nel fatto che il giudice nazionale ordini al beneficiario di un aiuto illegale, successivamente dichiarato dalla Commissione compatibile con il mercato comune, di pagare gli interessi sull’aiuto per il periodo durante il quale è stato pagato prematuramente. Inoltre, non ritengo che la possibilità per i concorrenti di richiedere un indennizzo per i danni causati da tale pagamento prematuro costituirebbe una sanzione efficace. È assai discutibile se in tali circostanze contendenti privati sarebbero motivati ad avviare procedimenti dinanzi ai giudici nazionali qualora l’attuale sanzione di recupero dell’aiuto illegale dovesse essere sostituita, ad esempio, da un semplice obbligo di pagare gli interessi per il prematuro pagamento dell’aiuto oppure da un’azione per il risarcimento dei danni subiti. In effetti, all’udienza il rappresentante del governo francese ha precisato che era improbabile che un concorrente sarebbe in grado di provare un nesso causale tra il pagamento prematuro dell’aiuto e qualsiasi supposto danno subito. Un tale approccio non fungerebbe come serio deterrente alla violazione dell’art. 88, n. 3, CE e minerebbe notevolmente la possibilità di controllo effettivo dell’aiuto da parte della Commissione secondo l’art. 88 CE.
54.

Risulta pertanto che, in base al codice doganale e al regolamento di applicazione, il valore doganale deve essere in principio determinato sulla base del prezzo effettivamente pagato o da pagare per la merce in occasione dell’ultima vendita prima della determinazione del valore doganale, se questo prezzo è quello dichiarato dall’importatore. Pertanto, in un simile caso le autorità doganali non possono fare riferimento ad un prezzo determinato in occasione di una vendita della medesima merce avvenuta in precedenza.
52.

È vero che la Commissione ha successivamente precisato, in una lettera 7 novembre 2002 indirizzata alle autorità olandesi, che se il criterio dei quattro mesi presso la madre non solleva obiezioni, ciò non toglie che occorra esaminare se la deroga a tale criterio non sia dovuta a un caso eccezionale giustificato che non priva la mandria della qualità di nutrice. Nelle sue osservazioni, la Commissione considera che le condizioni relative alla frequenza della filiazione e alla durata dell’allattamento sono troppo restrittive e non consentono di tenere conto di tali casi eccezionali giustificati, come il decesso di un vitello.
73.

Alla luce delle considerazioni suesposte, ritengo che le questioni pregiudiziali poste dal Finanzgericht di Amburgo dovrebbero essere risolte nel seguente modo: 1) È in contrasto con l’art. 43 CE, in combinato disposto con l’art. 48 CE, il fatto che la Repubblica federale di Germania, in qualità di Stato d’origine, imputi all’utile di impresa una minusvalenza valutaria occorsa ad una società controllante tedesca in occasione del rientro del c.d. capitale iniziale conferito ad un’impresa italiana e, sulla base dell’esenzione prevista dagli artt. 3, nn. 1 e 3, e 11, n. 1, lett. c), della Convenzione contro la doppia imposizione stipulata con l’Italia nel 1925, la escluda dalla base imponibile tedesca, sebbene tale minusvalenza non possa essere calcolata nell’accertamento degli utili d’impresa ai fini dell’imposizione italiana, con la conseguenza che essa non può essere presa in considerazione né nello Stato d’origine né in quello ospitante. 2) È in contrasto con l’art. 43 CE, in combinato disposto con l’art. 48 CE, l’ipotesi che la suddetta minusvalenza valutaria debba essere compresa nella base imponibile tedesca, ma possa essere detratta come spesa aziendale nei soli limiti in cui l’impresa avente sede in Italia non abbia realizzato utili esenti.
L’art. 3 bis della direttiva è stato introdotto dalla direttiva 97/36 ed è redatto come segue:

«1. Ciascuno Stato membro può prendere le misure compatibili con il diritto comunitario volte ad assicurare che le emittenti televisive soggette alla sua giurisdizione non trasmettano in esclusiva eventi che esso considera di particolare rilevanza per la società, in modo da privare una parte importante del pubblico dello Stato membro della possibilità di seguire i suddetti eventi in diretta o in differita su canali liberamente accessibili. In tale caso, lo Stato membro interessato redige un elenco di eventi, nazionali e non, che considera di particolare rilevanza per la società. Esso redige tale elenco in modo chiaro e trasparente e in tempo utile. Inoltre, lo Stato membro determina se tali eventi debbano essere disponibili in diretta integrale o parziale o, laddove ciò risulti necessario o opportuno per ragioni obiettive nel pubblico interesse, in differita integrale o parziale.

2. Gli Stati membri notificano immediatamente alla Commissione le misure che hanno adottato o che intendono adottare ai sensi del paragrafo 1. Entro tre mesi dalla notifica la Commissione verifica che tali misure siano compatibili con il diritto comunitario e le comunica agli altri Stati membri. La Commissione consulta il comitato [di contatto] di cui all’articolo 23 bis [composto da rappresentanti delle autorità competenti degli Stati membri]. Essa pubblica immediatamente nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee le misure prese e, almeno una volta all’anno, l’elenco consolidato di tutte le misure adottate dagli Stati membri.

3. Gli Stati membri fanno sì, con mezzi adeguati, nel quadro della loro legislazione, che le emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione non esercitino i diritti esclusivi acquistati dopo la data di pubblicazione della presente direttiva in modo da privare una parte importante del pubblico di un altro Stato membro della possibilità di seguire su di un canale liberamente accessibile, (…) in diretta integrale o parziale o, laddove ciò risulti necessario o opportuno per ragioni obiettive nel pubblico interesse, in differita integrale o parziale secondo quanto stabilito da tale ultimo Stato membro a norma del paragrafo 1[, gli eventi che quest’altro Stato membro ha designato conformemente ai paragrafi precedenti]».
Infine, per quanto concerne il calcolo del prorata di detrazione, l’art. 19 della sesta direttiva così prevede:

«1. Il prorata di deduzione previsto dall’articolo 17, paragrafo 5, primo comma, risulta da una frazione avente:

— al numeratore l’importo totale della cifra d’affari annua, al netto dell’[IVA], relativo alle operazioni che danno diritto a deduzione ai sensi dell’articolo 17, paragrafi 2 e 3;

— al denominatore l’importo totale della cifra d’affari annua, al netto dell’[IVA], relativo alle operazioni che figurano al numeratore e a quelle che non danno diritto a deduzione. Gli Stati membri possono includere anche nel denominatore l’importo di sovvenzioni diverse da quelle di cui all’articolo 11 A, paragrafo 1, lettera a).

Il prorata viene determinato su base annuale, in percentuale e viene arrotondato all’unità superiore.

2. In deroga alle disposizioni del paragrafo 1, per il calcolo del prorata di deduzione, non si tiene conto dell’importo della cifra d’affari relativa alle cessioni di beni d’investimento che il soggetto passivo ha utilizzato nella sua impresa. Non si tiene neppure conto dell’importo della cifra d’affari relativa alle operazioni accessorie, immobiliari o finanziarie o a quelle di cui all’articolo 13, punto B, lettera d), anche quando si tratta di operazioni accessorie. Qualora gli Stati membri si avvalgano della possibilità prevista dall’articolo 20, paragrafo 5, di non richiedere la rettifica per i beni di investimento, possono includere i proventi della cessione di tali beni nel calcolo del prorata di deduzione.

3. Il prorata applicabile in via provvisoria per un anno è quello calcolato sulla base delle operazioni dell’anno precedente. In mancanza di tali operazioni di riferimento o qualora il loro ammontare sia irrilevante, il prorata è valutato a titolo provvisorio, sotto il controllo delle autorità fiscali, dal soggetto passivo in base alle sue previsioni. Tuttavia, gli Stati membri possono mantenere in vigore le proprie disposizioni vigenti.

La fissazione del prorata definito, che è determinato per ogni anno durante l’anno successivo, comporta la rettifica delle deduzioni effettuate in base al prorata applicato in via provvisoria».
11.

Con provvedimento del 1o febbraio 2001 lo Hauptzollamt Hamburg-Jonas (in prosieguo: lo «Hauptzollamt») respingeva, in base all’art. 5, n. 3, del regolamento n. 615/98, la richiesta di restituzioni all’esportazione avanzata dalla Viamex, in quanto riteneva che quest’ultima avesse effettuato il trasporto in questione in violazione della normativa comunitaria in materia di protezione degli animali. In particolare, lo Hauptzollamt osservava che gli animali in questione erano stati trasportati in Libano a bordo di una nave che, in quanto inserita il 28 febbraio 1997 in un cosiddetto elenco negativo della Commissione, a suo avviso doveva considerarsi non soddisfare i requisiti previsti dalla direttiva 91/628 all’epoca dell’esportazione e quindi non essere idonea al trasporto di animali vivi.
Infine, nella versione modificata per dare attuazione alla direttiva 2000/35, l’art. 286 del BGB dispone:

«1. Il debitore, qualora non adempia il suo obbligo su sollecito del creditore emesso dopo la scadenza, è costituito in mora per effetto di tale sollecito. L’esercizio di un’azione diretta a ottenere l’esecuzione della prestazione e la notifica di un’ingiunzione di pagamento nell’ambito della relativa procedura sono equiparati a un sollecito.

2. Il sollecito non è necessario se

i. la data dell’esecuzione della prestazione è stata fissata in base al calendario,

ii. l’esecuzione della prestazione dev’essere preceduta da un evento preciso ed è stato previsto per l’esecuzione della prestazione un termine adeguato, tale da poter essere calcolato in base al calendario a decorrere dal suddetto evento,

iii. il debitore rifiuta seriamente e definitivamente di adempiere il suo obbligo,

iv. si giustifica l’immediata costituzione in mora per motivi particolari e tenuto conto degli interessi delle due parti.

3. Il debitore di una somma di denaro è costituito in mora al più tardi trenta giorni dopo la scadenza e la ricezione di una fattura o di una richiesta di pagamento equivalente, nel caso in cui non abbia già pagato; ciò vale per il debitore che sia anche consumatore solo se la fattura o la richiesta di pagamento contiene un riferimento esplicito a tale conseguenza. Se la data di ricezione della fattura o della richiesta di pagamento non è certa, il debitore, qualora non sia consumatore, è costituito in mora al più tardi trenta giorni dopo la scadenza e la ricezione della controprestazione.

4. Il debitore non è costituito in mora fintantoché la mancata prestazione dipenda da una circostanza a lui non imputabile».
50.

Nel giungere a tale conclusione sottolineo che non sono d’accordo con l’osservazione del Portogallo che mira a suggerire che la politica della Comunità europea in tema di appalti pubblici non sia di grande importanza. La politica in tema di appalti pubblici, a mio parere, è fondamentale per garantire che la concorrenza nel mercato interno non venga distorta ( 30 ). Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dal Portogallo ( 31 ), ritengo che la possibilità per attori privati di chiedere la revisione delle decisioni delle autorità aggiudicatici e di ottenere il risarcimento dei danni, nel caso in cui siano stati lesi da una violazione delle norme in tema di appalti pubblici, sia cruciale per il corretto funzionamento di tali norme. La possibilità di accedere a tali procedure non solo salvaguarda gli interessi delle parti in questione, ma garantisce anche la piena efficacia della politica comunitaria in tema di appalti pubblici.
54.

Anche l’argomento secondo il quale l’amministrazione nazionale tedesca non dispone dei dati relativi alla proprietà situata in altri Stati membri non mi convince. La Corte ha affermato che eventuali difficoltà o inconvenienti di natura puramente amministrativa nella determinazione dell’imposta non sono sufficienti a giustificare una restrizione al movimento dei capitali ( 23 ). Ad ogni modo, i soggetti passivi di un’imposta sono generalmente tenuti a presentare informazioni utili e documenti per provare, tra l’altro, l’addotto valore: ciò parrebbe prima facie sufficiente per rimediare a tale difficoltà. Inoltre la direttiva 77/799, relativa all’assistenza amministrativa tra le autorità tributarie degli Stati membri nel settore delle imposte dirette ( 24 ), rappresenta a sua volta un mezzo appropriato per ovviare a tali difficoltà. La Corte ha anche statuito che in base a tale direttiva le autorità competenti di uno Stato membro possono sempre richiedere alle autorità competenti di un altro Stato membro di fornire loro ogni informazione idonea che consenta di determinare correttamente, alla luce della normativa che esse devono applicare, l’importo esatto dell’imposta esigibile ( 25 ).