Ordinanza del presidente del Tribunale di primo grado del 26 ottobre 2001. - IMS Health Inc. contro Commissione delle Comunità europee. - Procedimento sommario - Diritto della concorrenza - Denuncia - Preteso abuso del diritto d'autore - Decisione della Commissione che dispone provvedimenti cautelari - Presupposti per l'adozione di provvedimenti cautelari - Fumus boni juris - Urgenza - Ponderazione degli interessi. - Causa T-184/01 R.



raccolta della giurisprudenza 2001 pagina II-03193



Massima

Parti

Motivazione della sentenza

Dispositivo



Parole chiave

1. Concorrenza Procedimento amministrativo Cessazione delle infrazioni Adozione di provvedimenti provvisori Competenza della Commissione Presupposti per l'esercizio

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 3, n. 1)

2. Procedimento sommario Sospensione dell'esecuzione Sospensione dell'esecuzione di provvedimenti provvisori adottati in materia di concorrenza Portata dei poteri del giudice del procedimento sommario

(Artt. 242 CE e 243 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104; regolamento del Consiglio n. 17, art. 3, n. 1)

3. Procedimento sommario Sospensione dell'esecuzione Sospensione dell'esecuzione di provvedimenti provvisori adottati in materia di concorrenza Presupposti per la concessione «Fumus boni iuris» Misure cautelari giustificate dall'urgenza Ininfluenza sulla portata del «fumus boni iuris» richiesto Considerazione di detta urgenza nella ponderazione di tutti gli interessi da parte del giudice del procedimento sommario

(Artt. 242 CE e 243 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2; regolamento del Consiglio n. 17, art. 3, n. 1)

4. Procedimento sommario Sospensione dell'esecuzione Sospensione dell'esecuzione di un provvedimento provvisorio adottato in materia di concorrenza che impone al titolare di un diritto di proprietà intellettuale l'obbligo di rilasciare una licenza relativa all'esercizio di tale diritto Esame da parte del giudice del procedimento sommario Art. 295 CE Incidenza

(Artt. 82 CE, 242 CE, 243 CE e 295 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104; regolamento del Consiglio n. 17, art. 3, n. 1)

5. Procedimento sommario Sospensione dell'esecuzione Sospensione dell'esecuzione di provvedimenti provvisori adottati in materia di concorrenza Presupposti per la concessione Danno grave e irreparabile Onere della prova Violazione dell'essenza del diritto d'autore Inclusione

(Art. 242 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)

6. Procedimento sommario Sospensione dell'esecuzione Sospensione dell'esecuzione di provvedimenti provvisori adottati in materia di concorrenza Presupposti per la concessione Ponderazione di tutti gli interessi Prevalenza della tutela di un diritto d'autore

(Artt. 30 CE, 82 CE, 242 CE, 243 CE e 295 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)

Massima

1. Affinché la Commissione possa adottare misure di tutela nell'ambito di un'indagine svolta sulla base del regolamento n. 17 devono essere soddisfatti due presupposti cumulativi: in primo luogo, le pratiche impugnate devono essere tali da costituire un'infrazione delle norme comunitarie sulla concorrenza che possa essere sanzionata da una decisione definitiva della Commissione e, in secondo luogo, dev'essere accertata la presenza di un caso d'urgenza, che impone di far fronte a una situazione atta a causare un danno grave ed irreparabile alla parte che ne richiede l'adozione, o un danno intollerabile all'interesse generale.

( v. punti 52-55 )

2. In forza degli artt. 242 CE e 243 CE, il giudice del procedimento sommario può, quando reputi che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato o ordinare i provvedimenti provvisori necessari, tenendo conto, per quanto riguarda i procedimenti dinanzi al Tribunale, delle condizioni previste all'art. 104, n. 2, del regolamento di procedura, come precisate dalla giurisprudenza.

Non c'è motivo di ritenere che la finalità dei poteri conferiti dall'art. 104 del regolamento di procedura al giudice dell'urgenza, riguardo ad una decisione definitiva della Commissione che applica le regole del Trattato in materia di concorrenza, decisione adottata conformemente ai poteri espliciti di cui la Commissione fruisce in forza del regolamento n. 17, debba essere interpretata diversamente qualora la decisione nei confronti della quale si chiedono provvedimenti provvisori sia, invece, una decisione provvisoria adottata in virtù del potere implicito di adottare misure cautelari di cui dispone la Commissione ai sensi dell'art. 3, n. 1, del detto regolamento.

( v. punti 59-60 )

3. Nell'ambito di una domanda di provvedimenti provvisori relativa a un provvedimento provvisorio adottato in materia di concorrenza non esistono motivi convincenti per cui la parte richiedente debba provare l'esistenza di un fumus boni iuris con un'argomentazione particolarmente solida o valida per sostenere l'invalidità di quella che costituisce una valutazione a prima vista da parte della Commissione dell'esistenza di una violazione del diritto comunitario della concorrenza. Il semplice fatto che alla base della valutazione della Commissione ci sia l'urgenza di adottare provvedimenti cautelari non giustifica che la parte richiedente la sospensione dell'esecuzione della decisione che dispone tali provvedimenti debba dimostrare la sussistenza di un fumus boni iuris particolarmente convincente, dal momento che tale aspetto può essere preso in considerazione dal giudice dell'urgenza nell'effettuare la ponderazione degli interessi.

Pertanto, in un procedimento sommario del genere la parte richiedente deve necessariamente dimostrare, per fornire la prova della sussistenza del fumus boni iuris, che esistono validi motivi per dubitare dell'esattezza della valutazione fatta dalla Commissione di almeno uno dei presupposti per l'adozione di provvedimenti provvisori in materia di concorrenza. Cionondimeno il giudice dell'urgenza terrà conto, nell'accettare se sussistono tutti i presupposti per l'adozione di provvedimenti provvisori richiesti dagli artt. 242 CE e 243 CE e dall'art. 104, n. 2, del regolamento di procedura, e in particolare nello stabilire se la ponderazione degli interessi è a favore del richiedente o della Commissione, tanto dell'analisi di quest'ultima circa l'urgenza che ha giustificato l'adozione dei provvedimenti provvisori contestati quanto delle ragioni per cui essa ha effettuato una ponderazione degli interessi favorevole all'adozione di tali provvedimenti.

( v. punti 65-66, 73 )

4. Dall'art. 295 CE discende che il giudice dell'urgenza deve in genere dar prova di prudenza nell'esame di una decisione della Commissione che, tramite provvedimenti provvisori disposti nell'ambito di un'indagine in corso ai sensi dell'art. 3 del regolamento n. 17 e basati su un'interpretazione provvisoria dell'art. 82 CE, impone al titolare di un diritto di proprietà intellettuale, riconosciuto e protetto dalla legge nazionale, l'obbligo di rilasciare una licenza relativa all'esercizio di tale diritto di proprietà.

( v. punto 91 )

5. L'urgenza di una domanda di provvedimenti provvisori deve essere valutata in relazione alla necessità di statuire provvisoriamente per evitare che il richiedente subisca un danno grave e irreparabile. Spetta alla parte che deduce un danno grave e irreparabile dimostrarne l'esistenza. E' sufficiente che il danno, in particolare laddove dipenda dal concorso di più fattori, sia prevedibile con un sufficiente grado di probabilità.

Ciononostante, nel valutare gli elementi che possono giustificare la sospensione di un provvedimento, quale una decisione che riguarda un procedimento ai sensi dell'art. 82 CE e obbliga un'impresa ad accordare a tutti i propri concorrenti una licenza relativa all'esercizio di un diritto d'autore da essa detenuto, a motivo dei danni che potrebbe causare, si deve tener conto del fatto che questo provvedimento costituisce di per sé un provvedimento provvisorio adottato dalla Commissione nel corso di un'istruttoria che non è ancora terminata. Si deve perciò esaminare se esista o meno un grave rischio che le conseguenze dannose della decisione impugnata, qualora abbia immediata esecuzione, superino quelle di un provvedimento cautelare e causino, nel frattempo, danni molto maggiori degli inconvenienti, inevitabili, ma passeggeri, che derivano da tale provvedimento provvisorio.

Un danno di ordine meramente economico non può, salvo circostanze eccezionali, essere considerato irreparabile e neppure difficilmente riparabile se può costituire oggetto di una successiva compensazione finanziaria. Infatti, un danno di ordine economico che non scompare per effetto dell'esecuzione della sentenza pronunciata nel procedimento principale costituisce una perdita economica recuperabile avvalendosi dei mezzi di impugnazione previsti dal Trattato, in particolare dagli artt. 235 CE e 288 CE. Tuttavia, quando i rimedi giuridici in caso di annullamento della decisione impugnata consistono in una domanda di risarcimento danni dinanzi ai giudici nazionali, non è possibile, e invero neppure opportuno, che il giudice dell'urgenza si soffermi sulla probabilità che ha la richiedente di ottenere un'adeguata riparazione da tali giudici.

Ridurre il diritto d'autore ad un diritto puramente economico a percepire dei corrispettivi diluisce l'essenza di questo diritto ed è, in linea di principio, tale da provocare un danno potenzialmente grave ed irreparabile al titolare del diritto. Infatti, la ragion d'essere fondamentale del diritto d'autore è di conferire al creatore di un'opera dell'ingegno e originale il diritto esclusivo di sfruttare le sue opere, assicurando con ciò l'esistenza di una remunerazione dello sforzo creativo. Il diritto d'autore è di importanza fondamentale sia per i singoli titolari che per la società in generale. L'asserita natura puramente provvisoria della grave lesione all'oggetto specifico del diritto di proprietà intellettuale non basta, in sé, ad attenuare il rischio reale di un danno grave ed irreparabile.

( v. punti 116-117, 119, 125, 127 )

6. L'interesse generale per quanto riguarda la tutela dei diritti di proprietà in generale e dei diritti di proprietà intellettuale in particolare è esplicitamente richiamato dagli artt. 30 CE e 295 CE. Il semplice fatto che una parte richiedente faccia valere e cerchi di far rispettare il suo diritto d'autore per motivi economici non diminuisce il suo diritto a far valere i diritti esclusivi che il diritto nazionale le conferisce allo scopo appunto di compensare l'innovazione.

Nell'ambito di una domanda di sospensione dell'esecuzione di un provvedimento provvisorio adottato dalla Commissione e che impone il rilascio di una licenza relativa all'esercizio di un diritto d'autore, quando l'assimilazione del rifiuto opposto da una parte richiedente di rilasciare una licenza relativa all'esercizio del proprio diritto d'autore ad un comportamento illecito ai sensi dell'art. 82 CE non è evidente e quando esiste un rischio concreto che essa subisca un danno grave e irreparabile se nel frattempo viene obbligata a rilasciare una licenza ai suoi concorrenti, la ponderazione degli interessi è a favore della salvaguardia senza riserve del suo diritto d'autore nelle more del giudizio nel procedimento principale.

( v. punti 143-144 )

Parti

Nel procedimento T-184/01 R,

IMS Health Inc., società dotata di personalità giuridica ai sensi delle leggi dello Stato del Delaware, con sede in Fairfield, Connecticut (Stati Uniti d'America), rappresentata da N. Levy e J. Temple Lang, Solicitors, e da R. O'Donoghue, Barrister,

richiedente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. E. Gippini Fournier, F. Siredney-Garnier e A. Whelan, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

resistente,

sostenuta da

AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services, con sede in Neu-Isenburg (Germania), rappresentata da L. Levi, G. Vandersanden e D. Dugois, lawyers,

e

National Data Corporation, società dotata di personalità giuridica ai sensi delle leggi dello Stato del Delaware, con sede in Atlanta, Georgia (Stati Uniti d'America), rappresentata da I. Forrester, Q.C., F. Fine, Solicitor, C. Price e A.F. Gagliardi, lawyers, con domicilio eletto in Lussemburgo,

e

NDC Health GmbH & Co. KG, con sede in Bad Camberg (Germania), rappresentata da I. Forrester, Q.C., F. Fine, Solicitor, M. Powell, C. Price e A.F. Gagliardi, lawyers, con domicilio eletto in Lussemburgo,

intervenienti,

avente ad oggetto un'istanza di provvedimenti provvisori in relazione alla decisione della Commissione 3 luglio 2001, relativa ad un procedimento ai sensi dell'art. 82 del Trattato CE (Caso COMP D3/38.044 NDC Health/IMS Healt: misure provvisorie),

IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE

ha emesso la seguente

Ordinanza

Motivazione della sentenza

Contesto

1 Le imprese produttrici di farmaceutici necessitano di informazioni relative alle vendite sia dei loro propri prodotti sia di quelli dei loro concorrenti al fine di sviluppare le loro politiche di commercializzazione. Poiché un'alta percentuale di prescrizioni mediche è dispensata da farmacie situate nelle vicinanze dei medici che hanno emesso la prescrizione, i dati che riguardano le vendite di prodotti farmaceutici alle farmacie da parte dei grossisti riflettono con buona approssimazione i prodotti prescritti con preferenza dai medici e, di conseguenza, permettono ai produttori di farmaci di valutare l'effettivo rendimento degli informatori scientifici che hanno parlato con essi.

2 Le relazioni riguardanti i dati sulle vendite (o sul mercato) regionali si basano sui dati che le imprese che forniscono alle imprese farmaceutiche servizi relativi ai dati sulle vendite acquistano dai grossisti farmaceutici. Gli accordi tra i grossisti e i fornitori di servizi relativi ai dati sulle vendite regionali in Germania contengono patti volti all'osservanza degli obblighi dei primi relativamente alla Bundesdatenschutzgesetz (legge federale tedesca sulla protezione dei dati). La Bundesdatenschutzgesetz dispone che le informazioni sulle vendite farmaceutiche siano accorpate per gruppi di almeno tre farmacie all'interno di ogni area geografica cui i dati forniti si riferiscono. In pratica risulta che l'osservanza di tale condizione necessita l'inclusione di almeno quattro o cinque farmacie per ogni segmento geografico.

3 L'elaborazione dei dati grezzi sulle vendite regionali forniti dai grossisti farmaceutici è effettuata dai fornitori delle relazioni riguardanti i dati sulle vendite a seconda delle rispettive strutture di raccolta. Tali dati sono poi verificati e raccolti in base a strutture «modulari», sulle quali sono eseguite varie analisi da parte dei fornitori del servizio. I moduli suddividono un paese in aree geografiche, artificialmente definite. Lo scopo essenziale di una struttura modulare è quello di creare all'interno di un mercato particolare segmenti di territorio che abbiano un potenziale di realizzazione di vendita uguale o comparabile, pur rispettando le esigenze di tutela dei dati e talune delimitazioni territoriali. In Germania le aree di vendita degli informatori scientifici sono individuate facendo riferimento ad un aggregato di vari moduli.

4 I dati raccolti sulla base di una struttura modulare formano la base delle relazioni sulle vendite regionali. Tali relazioni sono distribuite dai fornitori di servizio alle imprese farmaceutiche su supporto cartaceo, su CD-ROM, in linea o in una combinazione di tali forme, a seconda delle preferenze del cliente. I dati sono poi elaborati dalle imprese farmaceutiche al loro interno o dalle stesse trasmessi ad altre imprese perché i dati vi siano analizzati per loro conto.

5 La IMS (Intercontinental Marketing Services) Health Incorporated (in prosieguo: la «richiedente» o la «IMS») è una società con sede negli Stati Uniti che fornisce un'ampia gamma di servizi in materia di ricerche di mercato, di commercializzazione e di gestione di vendite al settore farmaceutico. Essa è il principale fornitore mondiale di soluzioni in materia di informazione all'industria farmaceutica ed al settore delle cure sanitarie. La IMS opera in 100 paesi. In Germania essa fornisce, per il tramite della sua consociata tedesca (la IMS Health GmbH & Co. OHG; in prosieguo: la «IMS Health»), un servizio relativo ai dati sulle vendite regionali alle imprese farmaceutiche interessate. Dal 2000 il suo servizio è basato su una struttura modulare detta «struttura di 1860 moduli». Tale struttura a moduli riveste un'importanza centrale nel presente procedimento.

6 Sin dal 1969 la richiedente investì risorse per lo sviluppo in Germania di servizi relativi ai dati basati su una struttura modulare. Essa iniziò usando una struttura di 329 segmenti modulari. Alla fine degli anni '80 questa prima struttura embrionale fu suddivisa in strutture più elaborate contenenti inizialmente 418 e poi 922 segmenti. Nel 1991 l'ulteriore suddivisione di un certo numero di città portò alla formazione di una struttura di 1 086 moduli. Nel 1992 furono aggiunti altri 244 moduli, corrispondenti ad entità amministrative della ex Repubblica democratica tedesca, per tener conto degli effetti della riunificazione tedesca. Nel 1993, a seguito dell'introduzione in Germania di un codice postale basato su un sistema a cinque cifre, si rese necessaria la completa rielaborazione della struttura modulare. La riorganizzazione di 119 città portò alla creazione di una struttura di 1 845 moduli.

7 Dal 1998 la richiedente avviava un programma di sviluppo volto alla creazione, tra l'altro, di una nuova struttura modulare. Nel 1999 il programma culminava nello sviluppo di una struttura di 1 860 moduli. La struttura di 1 860 moduli è stata lanciata sul mercato nel gennaio 2000 e costituisce ormai il nucleo essenziale del servizio di fornitura di dati sulle vendite regionali svolto dalla IMS Health in Germania.

8 Sospettando che due sue concorrenti nel mercato tedesco, la Pharma Intranet Information AG (in prosieguo: la «PI») e l'AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services (in prosieguo: l'«AzyX»), create da suoi ex dirigenti e che inizialmente erano penetrate nel mercato tedesco vendendo servizi basati su strutture modulari diverse, in realtà, all'inizio del 2000, vendessero servizi basati su copie della struttura di 1 860 moduli, la richiedente decideva di ricorrere per violazione del diritto d'autore dinanzi al Landgericht Frankfurt am Main (Tribunale di Francoforte sul Meno; in prosieguo: il «Landgericht Frankfurt»). Tali procedimenti venivano iniziati, rispettivamente, il 26 maggio 2000 contro la PI ed il 22 dicembre 2000 contro l'AzyX.

9 Nel procedimento contro la PI il Landgericht Frankfurt, il 16 novembre 2000, confermando una precedente sentenza del 12 ottobre, dichiarava che, in forza della normativa tedesca sul diritto d'autore, la richiedente era titolare, tramite la IMS Health, di un diritto d'autore sulla struttura di 1 860 moduli. Nella stessa sentenza esso confermava anche un'ordinanza, emessa il 27 ottobre 2000, con cui si inibiva alla PI ed al sig. Lederer, un ex direttore generale della IMS Health, di utilizzare le strutture modulari «derivate» dalla struttura di 1 860 moduli.

10 Nell'agosto 2000 la National Data Corporation (in prosieguo: la «NDC»), un'impresa anch'essa con sede negli Stati Uniti e concorrente internazionale della richiedente, rilevava la PI. Il 26 ottobre 2000 essa chiedeva alla richiedente di rilasciarle una licenza di utilizzo della struttura di 1 860 moduli in contropartita di diritti di licenza annui di DEM 10 000 (euro 5 112,92). Con lettera 28 novembre 2000 la richiedente respingeva l'offerta mentre la causa relativa al diritto d'autore era ancora pendente dinanzi ai giudici nazionali, in quanto la PI aveva impugnato le sentenze 27 ottobre e 16 novembre 2000 del Landgericht Frankfurt. In una successiva lettera 18 dicembre 2000 la richiedente rifiutava di avviare una trattativa per la licenza sostenendo che non era indispensabile che la NDC fruisse della struttura di 1 860 moduli per farle concorrenza nel mercato tedesco.

11 Il 4 dicembre 2000 la NDC Health GmbH & Co. KG, consociata tedesca della NDC (in prosieguo: la «NDC Health») adiva il Landgericht Nürenburg-Fürth perché lo stesso dichiarasse che la IMS Health non era legittimata a chiederle di non utilizzare strutture basate, tra l'altro, sulla struttura di 1 860 moduli. Comunque, il 28 dicembre 2000, la IMS Health otteneva un'ordinanza d'urgenza dal Landgericht Frankfurt che vietava, tra l'altro, l'utilizzo da parte della NDC Health della struttura di 1 860 moduli.

12 Il 19 giugno 2001 il ricorso presentato dalla PI contro le sentenze 27 ottobre e 16 novembre 2000 veniva respinto dall'Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Corte di appello di Francoforte sul Meno; in prosieguo: l'«Oberlandesgericht Frankfurt»).

13 Il 12 luglio 2001 il Landgericht Frankfurt respingeva il ricorso presentato dalla NDC Health avverso l'ordinanza d'urgenza pronunciata contro di lei il 28 dicembre 2000.

14 Il 30 agosto 2001, nell'ambito del procedimento principale relativo al diritto di autore pendente tra la IMS Health e la NDC Health, il Landgericht Frankfurt, con riguardo ad una domanda presentata dalla prima per ottenere un'ordinanza definitiva volta ad inibire alla seconda l'utilizzo della struttura di 1 860 moduli, o qualsiasi sua applicazione, decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia una serie di questioni pregiudiziali ai sensi dell'art. 234 CE. In sostanza esso cerca di stabilire se l'applicazione della legge tedesca sul diritto d'autore possa influire sull'applicazione dell'art. 82 CE nel caso in cui ci sia stato un qualche intervento industriale nello sviluppo dell'opera protetta. Questo rinvio pregiudiziale è stato depositato nella cancelleria della Corte il 22 ottobre 2001 e iscritto al ruolo col numero C-418/01.

15 Nel procedimento contro l'AzyX il Landgericht Frankfurt emanava, il 28 dicembre 2000, un'ordinanza d'urgenza che inibiva all'AzyX la fornitura, la commercializzazione e l'offerta di dati sulla base della struttura di 1 860 moduli. Il 15 febbraio 2001 esso confermava l'ordinanza d'urgenza.

16 In seguito a ciò, il 24 aprile 2001, l'AzyX chiedeva alla richiedente una licenza di utilizzo della struttura di 1 860 moduli. Il 28 maggio 2001 la richiedente respingeva tale richiesta principalmente perché non riteneva che fosse necessario l'accesso alla struttura di 1 860 moduli per consentire all'AzyX di farle concorrenza nel mercato tedesco e perché considerava troppo basso il corrispettivo di DEM 100 000 (EUR 51 129,19) offerto dall'AzyX.

17 Il 18 settembre 2001 l'Oberlandesgericht Frankfurt annullava l'ordinanza pronunciata dal Landgericht Frankfurt contro l'AzyX il 28 dicembre 2000, con la conseguenza che quest'ultima non era più sottoposta in Germania ad un ordine del giudice che le inibisse l'utilizzo della struttura di 1 860 moduli, o le sue applicazioni (si veda oltre ai punti 44-45).

Le indagini della Commissione e l'adozione della decisione impugnata

18 Il 18 dicembre 2000 la NDC presentava una denuncia alla Commissione facendo valere che il rifiuto della richiedente di rilasciarle una licenza relativa alla struttura di 1 860 moduli costituiva una violazione dell'art. 82 CE. Chiedeva inoltre che la Commissione prendesse provvedimenti provvisori contro la richiedente.

19 La richiedente inizialmente presentava osservazioni sulla denuncia con lettera 12 gennaio 2001 e rispondeva alla richiesta di informazioni della Commissione con lettere, rispettivamente, 15 e 26 gennaio 2001 e 7 marzo 2001.

20 In data 8 marzo 2001 la Commissione inviava una comunicazione degli addebiti (in prosieguo: la «CA») alla richiedente, che la riceveva il 9 marzo 2001. La Commissione individuava la questione cruciale nel fatto di stabilire se la struttura di 1 860 moduli rappresentasse o meno un'«infrastruttura essenziale» (punto 58 della CA). Essa, sulla base dell'informazione disponibile al riguardo, giungeva alla conclusione (punto 84 della CA) che l'accesso a tale struttura appariva indispensabile per i concorrenti, che il rifiuto della richiedente di concedere licenze non era oggettivamente giustificato e che detto rifiuto costituiva potenzialmente un abuso della posizione dominante che la IMS deteneva nel mercato rilevante tedesco. La Commissione comunicava alla richiedente che intendeva adottare una decisione con cui venivano imposte misure provvisorie (punti 100-103 della CA).

21 La richiedente presentava la sua risposta scritta alla CA il 2 aprile 2001. Successivamente, il 6 aprile 2001, si svolgeva un'audizione dinanzi alla Commissione, nel corso della quale si dibatteva a lungo se la struttura di 1 860 moduli rappresentasse o meno di fatto uno standard del settore. La Commissione inviava una richiesta di informazioni integrative alla richiedente il 4 maggio 2001, alla quale quest'ultima rispondeva il 14 maggio 2001. La richiedente rispondeva, il 14 giugno 2001, anche alla comunicazione di nuovi elementi di prova ottenuti dalla Commissione in seguito alle domande che essa aveva posto, dopo l'audizione, a diverse società farmaceutiche ai sensi dell'art. 11 del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento di applicazione degli artt. [81] CE e [82] CE (GU 1962, n. 13, pag. 204; in prosieguo: il «regolamento n. 17»). Tali richieste erano volte a raccogliere la loro opinione circa la natura asseritamente essenziale della struttura di 1 860 moduli. Le copie delle risposte di queste società farmaceutiche venivano trasmesse dalla Commissione alla richiedente in due comunicazioni del 22 maggio 2001 e del 6 giugno 2001. La richiedente formulava osservazioni su questi ulteriori elementi di prova in un successivo promemoria per la Commissione del 14 giugno 2001. Essa veniva anche sentita nel corso di una riunione che ha avuto luogo tra i suoi rappresentanti e quelli della Commissione il 18 giugno 2001.

22 Il 3 luglio 2001 la Commissione adottava una decisione relativa ad un procedimento ai sensi dell'art. 82 del Trattato CE (Caso COMP D3/38.044 NDC Health/IMS Health: misure provvisorie; in prosieguo: la «decisione impugnata»). Questa decisione si basa sul regolamento n. 17, in particolare sul potere della Commissione, ai sensi dell'art. 3 dello stesso, di adottare provvedimenti provvisori, riconosciuto per la prima volta dalla Corte nella sua ordinanza 17 gennaio 1980, causa 792/79 R, Camera Care/Commissione (Racc. pag. 119; in prosieguo: l'«ordinanza Camera Care»), confermata in numerose successive sentenze dei giudici comunitari (v. sentenza della Corte 28 febbraio 1984, cause riunite 228/82 e 229/82, Ford/Commissione, Racc. pag. 1129; in prosieguo: la «sentenza Ford/Commissione»; sentenze del Tribunale 12 luglio 1991, causa T-23/90, Peugeot/Commissione, Racc. pag. II-653; in prosieguo: la «sentenza Peugeot/Commissione», e 24 gennaio 1992, causa T-44/90, La Cinq/Commissione, Racc. pag. II-1; in prosieguo: la «sentenza La Cinq»).

23 La Commissione, al punto 41 della decisione impugnata, osserva che sussistono tutti i presupposti richiesti dalla succitata giurisprudenza Camera Care perché nel corso di un procedimento di indagine disciplinato dal regolamento n. 17 possano essere adottati provvedimenti cautelari.

24 Per quanto riguarda il fumus boni iuris relativo ad una violazione dell'art. 82 CE, la Commissione, anzitutto, esamina il prodotto di cui trattasi e il mercato geografico. Essa distingue, sulla base delle informazioni fornite dalla richiedente nella sua lettera 7 marzo 2001, tra dati raccolti dalle farmacie al dettaglio e dati raccolti dai grossisti farmaceutici (punti 47 e 48). Questi dati consentono di individuare quattro distinti servizi a seconda che essi si riferiscano a dati nazionali o regionali. Inoltre i dati tedeschi costituiscono un prodotto a parte non sostituibile con i dati provenienti da un altro paese. Di conseguenza la Commissione definisce il mercato rilevante nel caso in esame come «il mercato dei servizi di dati relativi alle vendite regionali in Germania» (punto 51).

25 Dato che il mercato rilevante è il più esteso del suo genere nella Comunità, la Commissione ritiene che esso rappresenti una parte rilevante del mercato comune (punto 60). Poiché la richiedente fruisce di una «situazione di quasi monopolio» su tale mercato, con una quota di mercato «oltre il [...% ]», essendo la NDC e l'AzyX i suoi unici concorrenti, la Commissione ritiene che essa occupi una posizione dominante nel mercato rilevante (punto 62).

26 La Commissione spiega poi (v. punti 63-185) perché, «in base alle prove attualmente disponibili», vi siano sufficienti indizi per presumere che il rifiuto della richiedente di rilasciare una licenza alla NDC rappresenti un abuso ai sensi dell'art. 82 CE e perché si debbano disporre provvedimenti provvisori, «se ricorrono le altre condizioni per imporre tali provvedimenti» (punto 186). Tale valutazione si basa essenzialmente sull'esistenza di «circostanze eccezionali» ed in particolare sull'opinione (tratta dagli accertamenti esposti ai punti 75-123) che la struttura di 1 860 moduli rappresenti «di fatto lo standard del settore» (punto 180). Il rifiuto della richiedente «di consentire l'accesso alla struttura a 1 860 aree è tale da poter eliminare tutta la concorrenza sul mercato rilevante, poiché senza di essa non è possibile competere su tale mercato» (punto 181). Questa conclusione si fonda essenzialmente sulla sua ricostruzione secondo cui è improbabile che i concorrenti della richiedente creino una struttura alternativa alla struttura di 1 860 moduli (v. punti 124-166) e sulla mancanza di giustificazione del rifiuto opposto da quest'ultima a rilasciare una licenza ai suoi concorrenti (punti 167-174).

27 La Commissione rileva parimenti che esiste il «rischio di un danno grave ed irreparabile e di un pregiudizio intollerabile per l'interesse generale che determina l'urgente necessità di adottare misure provvisorie cautelari» (punto 201). Basandosi sugli elementi di prova a sua disposizione, essa sostiene che «vi sono valide ragioni per supporre che se NDC non ottiene la licenza per utilizzare la struttura a 1860 aree, dovrà cessare le sue attività in Germania, e vi sarà un danno intollerabile per l'interesse generale» (punto 190). A suo parere, in mancanza di provvedimenti provvisori, la NDC perderà la sua attuale clientela, non potrà aspettarsi di attirare nuova clientela per gli anni a venire e probabilmente si vedrà obbligata «a cessare le proprie attività commerciali in Germania» (punto 193). Accanto al rischio di un danno grave ed irreparabile alla NDC, esiste anche «il rischio di un danno intollerabile per l'interesse generale, nell'accezione della sentenza La Cinq» (punto 195). La Commissione dichiara che «[l]'eventuale conclusione finale, nella decisione principale, che IMS ha abusato della sua posizione dominante ai sensi dell'articolo 82 sarebbe vana se nel frattempo la filiale tedesca di NDC e altri concorrenti saranno stati costretti a cessare l'attività» (punto 196). Infine, respingendo la tesi della IMS secondo la quale la stessa subirebbe un danno irreparabile, essa conclude che «l'equilibrio degli interessi nel presente caso è a favore del ricorrente» (punto 199).

28 Di conseguenza, gli artt. 1-3 del dispositivo della decisione impugnata sono così formulati:

«Articolo 1

Viene imposto a IMS Health (IMS) di concedere senza indugio, su richiesta e in forma non discriminatoria, una licenza d'uso della struttura a 1860 aree a tutte le imprese attualmente presenti sul mercato dei servizi di dati relativi alle vendite regionali. Questo per permettere l'uso e la vendita, da parte di tali imprese, di dati sulle vendite regionali configurati in base a tale struttura.

Articolo 2

In tutti gli accordi di licenza relativi alla struttura a 1860 aree, le royalties che devono essere versate per tali licenze sono stabilite di comune accordo fra IMS e l'impresa che chiede la licenza ("le parti"). Se entro due settimane dalla data di richiesta di una licenza non è stato raggiunto un accordo, le royalties corrispondenti sono stabilite da uno o più esperti indipendenti. Gli esperti sono scelti su accordo delle parti entro una settimana dopo il mancato accordo sui diritti di licenza. Se entro questo termine non viene raggiunto un accordo sull'identità degli esperti, la Commissione nomina uno o più esperti da un elenco di candidati forniti dalle parti o, se necessario, sceglie una o più persone adeguatamente qualificate. Le parti mettono a disposizione degli esperti qualsiasi documento che questi considerino necessario o utile per lo svolgimento del loro compito. Gli esperti sono vincolati dal segreto professionale e non divulgano prove o documenti a terzi eccetto alla Commissione. Gli esperti determinano l'importo delle royalties in base a criteri trasparenti e oggettivi, entro due settimane dopo essere stati scelti per svolgere questo compito. Essi comunicano senza indugio l'importo alla Commissione per approvazione. La decisione della Commissione è definitiva e prende effetto immediatamente.

Articolo 3

E' applicata una penale di 1 000 EUR al giorno per ogni periodo durante il quale IMS non ottemperi alle disposizioni della presente decisione».

29 L'art. 4 della decisione impugnata precisa che le sue «disposizioni (...) si applicano fino alla notificazione della decisione che chiude il procedimento», mentre, ai sensi dell'art. 5, «IMS Health, Harewood Avenue, London NW1, Regno Unito è destinataria della presente decisione».

Procedimento

30 Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale di primo grado il 6 agosto 2001, la richiedente ha presentato un ricorso ai sensi dell'art. 230, n. 4, CE inteso all'annullamento della decisione impugnata o, in subordine, al suo annullamento, «in quanto essa richiede all'IMS Health di rilasciare una licenza relativa alla struttura di 1 860 moduli ad imprese attualmente presenti nel mercato tedesco dei servizi di fornitura di dati sulle vendite regionali e indica le condizioni in cui la trattativa sulle clausole della licenza viene condotta e approvata dalla Commissione».

31 Con atto separato depositato nella cancelleria del Tribunale lo stesso giorno la richiedente ha introdotto la presente istanza di provvedimenti provvisori ai sensi degli artt. 242 CE e 243 CE per quanto riguarda l'esecuzione della decisione impugnata. Essa chiede al presidente del Tribunale di primo grado di adottare i seguenti provvedimenti provvisori:

« sospendere d'ufficio l'esecuzione della decisione finché non avrà esaminato la presente istanza e avrà statuito su di essa;

sospendere inoltre l'esecuzione della decisione finché il Tribunale di primo grado non avrà statuito sull'[azione principale],

e

adottare tutti i provvedimenti provvisori che riterrà opportuni».

32 Con ordinanza 10 agosto 2001, emanata ai sensi dell'art. 105, n. 2, secondo comma, del regolamento di procedura del Tribunale di primo grado, il presidente sospendeva parzialmente l'esecuzione della decisione impugnata finché non venga pronunciata l'ordinanza che conclude il presente procedimento relativo ad una domanda di provvedimenti provvisori. Tale ordinanza, emessa a seguito di un procedimento sommario, si fondava su quello che provvisoriamente risultava essere un fumus boni iuris dell'invalidità della decisione impugnata, sul rischio di riflessi economici e non economici gravi per la parte richiedente, derivanti dalla fissazione da parte della Commissione dei presupposti per il rilascio di una licenza obbligatoria in relazione all'utilizzo della struttura di 1 860 moduli e sull'opportunità, nell'interesse della buona amministrazione della giustizia, che il giudice esamini la domanda di provvedimenti provvisori al fine di disporre del tempo necessario per l'analisi delle complesse questioni di fatto e di diritto sollevate dal presente procedimento.

33 Con i ricorsi depositati nella cancelleria del Tribunale rispettivamente il 13 e 14 agosto 2001, l'AzyX e la NDC hanno chiesto, in particolare, l'autorizzazione ad intervenire nel presente procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con le lettere del 27 agosto 2001 né la parte richiedente né la Commissione hanno sollevato una qualche obiezione sulle richieste delle stesse, ma entrambe le parti hanno chiesto che taluni documenti restassero riservati nei confronti delle parti intervenienti.

34 Il 29 agosto 2001 le parti intervenienti, fatto salvo l'esito dei loro rispettivi ricorsi, sono state invitate dal presidente a presentare entro il 12 settembre 2001 tutte le osservazioni scritte, nonché tutte le richieste di trattamento riservato che intendevano sottoporre.

35 Il 29 agosto 2001 l'AzyX ha chiesto l'autorizzazione ad utilizzare la lingua francese per le sue osservazioni a sostegno della domanda di intervento. Poiché, con lettera 31 agosto 2001, la richiedente si opponeva all'utilizzo della lingua francese solo per ogni osservazione scritta dell'AzyX, mentre la Commissione non sollevava alcuna obiezione, il 5 settembre 2001 il presidente decideva, ai sensi dell'art. 35, n. 2, del regolamento di procedura, di autorizzare l'AzyX ad utilizzare il francese per le sue osservazioni orali.

36 Con istanza depositata nella cancelleria del Tribunale il 12 settembre 2001 la NDC Health chiedeva l'autorizzazione ad intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. Essa esponeva che, benché le sue osservazioni fossero essenzialmente identiche a quelle della NDC, aveva interesse ad intervenire separatamente quale impresa direttamente coinvolta nel procedimento per violazione del diritto d'autore avviato dalla IMS Health in Germania. Fatto salvo l'esito del suo ricorso, il 13 settembre 2001 il presidente la invitava a depositare il giorno stesso tutte le osservazioni scritte e tutte le domande di trattamento riservato che intendeva presentare. Essendo l'udienza fissata per il giorno successivo, il presidente decideva di esaminare le osservazioni delle parti relative a tale nuova domanda di intervento nel corso di tale udienza.

37 Nel corso dell'udienza tenutasi il 14 settembre 2001 il presidente, avendo rilevato la qualità di denunciante della NDC Health nel procedimento amministrativo pendente dinanzi alla Commissione, avendo constatato che la NDC era direttamente coinvolta nel procedimento relativo alla violazione del diritto d'autore avviato dalla IMS Health in Germania e che l'AzyX non era semplicemente il solo altro concorrente della IMS nel mercato rilevante, ma che era anche strettamente associata all'inchiesta relativa alla denuncia della NDC, dichiarava che era dimostrato l'interesse di ciascuna delle tre istanti all'esito del presente procedimento sommario, come richiesto dall'art. 37, secondo comma, dello Statuto (CE) della Corte, applicabile al Tribunale ai sensi del suo art. 36. Di conseguenza il presidente decideva di accogliere le tre istanze di intervento.

38 In mancanza di qualsivoglia domanda presentata dalla parte principale o dalle parti intervenienti in vista di un'ordinanza ufficiale per quanto riguarda le varie domande di trattamento riservato depositate dalle parti principali e dalle intervenienti, il presidente, dopo aver esaminato in modo approfondito i documenti e i particolari aspetti toccati dalle domande, ha quindi deciso, nel corso dell'udienza, di considerarle, a prima vista, riservate per le finalità del presente procedimento, in quanto sembravano costituire segreto professionale ai sensi dell'art. 116, n. 2, del regolamento di procedura.

39 Di conseguenza le parti principali e le intervenienti hanno presentato osservazioni orali ed hanno risposto alle domande del presidente. Un'altra memoria redatta dal dott. Sati Sian, vicepresidente della società richiedente, integrativa di una relazione riservata figurante all'allegato IV della domanda di provvedimenti provvisori, è stata versata agli atti del fascicolo di causa con l'autorizzazione del presidente, senza che le altre parti sollevassero alcuna obiezione al riguardo. Il dott. Sian è anche stato autorizzato dal presidente, senza che le altre parti sollevassero obiezioni, a effettuare un'esposizione orale in una speciale udienza a porte chiuse. In mancanza di obiezioni il sig. Jeffrey Kanis, vicepresidente della NDC Health, è stato parimenti autorizzato dal presidente a effettuare un'esposizione nel corso dell'udienza.

40 Con lettera 18 settembre 2001 il presidente ha chiesto alla Commissione di confermare, come la richiedente aveva fatto valere sia nel suo ricorso che nelle osservazioni orali, se la Commissione detenesse o meno informazioni relative alla struttura o alle strutture a moduli attualmente utilizzate dalle parti intervenienti AzyX e NDC/NDC Health, in vista della fornitura di servizi relativi ai dati sulle vendite regionali nel mercato tedesco. Se fosse stata in possesso di tali informazioni, la Commissione era pregata di comunicarle alla cancelleria del Tribunale entro il 24 settembre 2001. Nei limiti in cui si riteneva che tutte queste informazioni contenessero segreti professionali riservati di una qualsiasi delle parti intervenienti, la Commissione era anche pregata di presentare per la stessa data una o due versioni non riservate delle informazioni in questione.

41 A seguito di una domanda presentata dalla richiedente al fine di essere autorizzata a presentare brevi osservazioni integrative per poter rispondere alle osservazioni scritte della Commissione e delle parti intervenienti, che essa aveva ricevuto nella loro totalità solo poco prima dell'udienza, il presidente ha deciso di fissare al 24 settembre 2000 il termine di scadenza per la presentazione di tali osservazioni. La Commissione e le parti intervenienti sono state autorizzate a presentare fino al 27 settembre 2001 brevi osservazioni integrative relative alle osservazioni integrative della richiedente.

42 Il 24 settembre 2001 la Commissione ha risposto al quesito scritto 18 settembre 2001. Avendo il presidente accertato, ai sensi dell'art. 116, n. 2, del regolamento di procedura, la natura a prima vista riservata di tale risposta, il 26 settembre 2001 è stata notificata alla richiedente ed alle parti intervenienti una versione non riservata della stessa, che la Commissione aveva trasmesso integralmente il 25 settembre 2001.

43 Osservazioni scritte integrative sono giunte il 24 settembre 2001 dalla richiedente, il 27 settembre 2001 dalla Commissione e dalle parti intervenienti.

44 Il 18 settembre 2001 l'Oberlandesgericht Frankfurt, stando alle osservazioni integrative della richiedente, ha annullato per motivi procedurali l'ordinanza di provvedimenti provvisori del Landgericht Frankfurt 28 dicembre 2000 nei confronti dell'AzyX. Nelle sue osservazioni integrative, benché senza contestare formalmente tale valutazione, la Commissione segnala che la motivazione della giurisdizione nazionale riguarda una diversa valutazione dell'urgenza soggiacente alla domanda di provvedimenti provvisori presentata dalla IMS Health per quanto riguarda il pregiudizio al suo diritto d'autore che lamentava di aver subito da parte dell'AzyX con riguardo alla struttura di 1 860 moduli. L'AzyX non apporta alcuna informazione nelle sue osservazioni integrative relativamente al giudizio dell'Oberlandesgericht Frankfurt.

45 Il 18 ottobre 2001 il presidente ha chiesto alla richiedente, in forma di quesito scritto, di confermare se fosse o meno possibile alla IMS Health presentare un ricorso contro il giudizio dell'Oberlandesgericht Frankfurt e, in caso affermativo, se si proponesse di presentare un ricorso di tale natura. Con lettera 22 ottobre 2001 la richiedente ha risposto dichiarando che il giudizio era definitivo. Essa ha confermato che il giudizio annullava l'ordinanza di provvedimenti provvisori rivolta contro l'AzyX per i motivi accertati dalla Commissione nelle sue osservazioni integrative. Tuttavia la IMS Health ha sottolineato che esso si fondava sul presupposto della validità del diritto d'autore relativo alla struttura di 1 860 moduli.

In diritto

46 Ai sensi degli artt. 242 CE e 243 CE ed all'art. 4 della decisione del Consiglio 24 ottobre 1988, 88/591/CECA, CEE, Euratom che istituisce un Tribunale di primo grado delle Comunità europee (GU L 319, pag. 1), come modificata con decisione del Consiglio 8 giugno 1993, 93/350/Euratom, CECA, CEE (GU L 144, pag. 21), il Tribunale può, quando reputi che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato od ordinare i provvedimenti provvisori necessari.

47 L'art. 104, n. 2, del regolamento di procedura prevede che le domande di provvedimenti provvisori specifichino i motivi di urgenza e gli argomenti di fatto e di diritto che giustificano prima facie l'adozione del provvedimento provvisorio richiesto. I provvedimenti richiesti devono essere necessariamente diretti ad evitare un danno grave ed irreparabile agli interessi del richiedente prima che intervenga una decisione nella causa principale e sono provvisori nel senso di non pregiudicare la decisione o vanificarne anticipatamente gli effetti (v. ordinanze del presidente della Corte 11 maggio 1989, cause riunite 76/89 R, 77/89 R e 91/89 R, RTE e a./Commissione, Racc. pag. I-2165, punto 12; in prosieguo: l'«ordinanza Magill»; 19 luglio 1995, causa C-149/95 P(R), Commissione/Atlantic Container Line e a., Racc. pag. I-2165, punto 22; in prosieguo: l'«ordinanza Commissione/Atlantic Container Line e a.», e 14 ottobre 1996, causa C-268/96 P(R), SCK e FNK/Commissione, Racc. pag. I-4971, punto 30; in prosieguo: l'«ordinanza SCK e FNK»). Il giudice che esamina una domanda di provvedimenti provvisori deve, eventualmente, ponderare gli interessi in causa (ordinanza del presidente della Corte 23 febbraio 2001, causa C-445/00 R, Austria/Consiglio, Racc. pag. I-1461, punto 73).

48 L'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17, dispone:

«1. Se la Commissione constata, su domanda o d'ufficio, una infrazione alle disposizioni dell'articolo [81 CE] o dell'articolo [82 CE], può obbligare, mediante decisione, le imprese ed associazioni di imprese interessate a porre fine all'infrazione constatata».

49 Nell'ordinanza Camera Care la Corte ha statuito come segue (punti 17 e 18):

«Quanto al potere di prendere decisioni attribuito alla Commissione dal[l'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17], è importante che possa essere esercitato nel modo più efficace e meglio appropriato alle circostanze di ciascuna data situazione. A tal fine non si può escludere la possibilità che l'esercizio del potere di decisione attribuito alla Commissione si articoli in fasi successive, cosicché la decisione che constata un'infrazione possa essere preceduta da qualsiasi disposizione preliminare necessaria in un dato momento.

In una prospettiva del genere, la Commissione deve anche poter prendere, nell'ambito del controllo ad essa affidato, in materia di concorrenza, dal Trattato e dal regolamento n. 17, disposizioni cautelari, in quanto possano apparire indispensabili per evitare che l'esercizio del potere di decisione previsto dall'art. 3 non finisca col diventare inefficace, o persino illusorio, a motivo del comportamento di determinate imprese. Fra le competenze della Commissione ex art. 3, n. 1, del regolamento n. 17 è quindi compresa quella di prendere le disposizioni provvisorie indispensabili per poter esercitare in modo efficace le proprie funzioni e, in particolare, per garantire l'efficacia pratica delle eventuali decisioni volte ad obbligare le imprese a porre fine alle infrazioni constatate».

50 Il potere della Commissione di prendere decisioni provvisorie di tale natura in forza dei poteri di indagine che nell'ordinanza Camera Care le sono conferiti dal regolamento n. 17 è stato confermato nelle pronunce Ford/Commissione (punti 18-19), Peugeot/Commissione (punti 19-20) e La Cinq (punti 27-28).

51 Nel procedimento in esame relativo a provvedimenti provvisori, nel quale la richiedente domanda la sospensione pregiudiziale dell'esecuzione della decisione provvisoria della Commissione con cui sono disposte misure cautelari in applicazione della giurisprudenza risalente all'ordinanza Camera Care, si deve, in primo luogo, esaminare la portata dell'argomentazione della quale essa deve dimostrare la fondatezza per poter giustificare, a condizione che sussistano gli altri presupposti, la domanda di sospensione dell'esecuzione.

Il controllo giurisdizionale interlocutorio delle decisioni provvisorie della Commissione

52 Nella decisione impugnata la Commissione ritiene, al punto 41, che, conformemente alla giurisprudenza risalente all'ordinanza Camera Care, tre presupposti debbano essere soddisfatti affinché essa possa adottare misure di tutela nell'ambito di un'indagine in materia di concorrenza:

«- vi siano indizi ragionevolmente forti dell'esistenza dell'infrazione,

- esista la possibilità che la parte che chiede l'applicazione delle misure provvisorie subisca danni gravi e irreparabili se le misure non sono imposte,

- vi sia un'urgente necessità di misure cautelari».

53 Bisogna immediatamente sottolineare che nella sentenza La Cinq il Tribunale ha spiegato (al punto 28) i precisi presupposti che, secondo la giurisprudenza della Corte, ossia l'ordinanza Camera Care e l'ordinanza del presidente della Corte 29 settembre 1982, cause riunite 229/82 R e 228/82 R, Ford/Commissione (Racc. pag. 3091; in prosieguo: l'«ordinanza Ford»), devono sussistere prima che la Commissione possa emanare provvedimenti provvisori. Esso ha innanzitutto dichiarato che i provvedimenti cautelari possono essere adottati solo se le pratiche impugnate sono, a prima vista, tali da costituire un'infrazione delle norme comunitarie sulla concorrenza che possa essere sanzionata da una decisione definitiva della Commissione e, in secondo luogo, che provvedimenti del genere possono essere adottati solo se è accertata la presenza di un caso d'urgenza, per fronteggiare una situazione atta a causare un danno grave ed irreparabile alla parte che ne richiede l'adozione, o un danno intollerabile all'interesse generale. Esso ha statuito che l'esistenza di uno stato d'urgenza, che, nella decisione di cui lì si trattava, come nella decisione impugnata, la Commissione considera uno dei tre presupposti cui è subordinata l'adozione di misure provvisorie, era, comunque, «in realtà solo un aspetto del presupposto relativo al rischio di un danno grave ed irreparabile» (punto 29).

54 Ne consegue che, poiché se esiste un rischio di danno grave ed irreparabile si riscontra in ogni caso simultaneamente l'urgenza, si deve giustamente rilevare che i tre presupposti elencati dalla Commissione nella decisione impugnata sono, in effetti, solo due.

55 Si deve anzitutto ricordare che, dato che i due presupposti per l'adozione dei provvedimenti provvisori sono cumulativi, è sufficiente che uno di essi faccia difetto perché la Commissione non possa esercitare la sua competenza di adottare tali provvedimenti (sentenza La Cinq, punto 30).

56 La Commissione afferma, con il sostegno della NDC e della NDC Health, che, tenuto conto del carattere provvisorio dei provvedimenti cautelari adottati nella decisione impugnata, il giudice che esamina una domanda di provvedimenti provvisori, previa domanda della parte richiedente, deve riesaminare gli stessi presupposti che sono già stati ritenuti sussistenti nella decisione impugnata: ossia che esistono circostanze eccezionali che rendono il rifiuto di concedere una licenza relativa alla struttura a moduli da parte della parte richiedente un abuso della sua posizione dominante, che i soli concorrenti della parte richiedente saranno a breve termine espulsi dal mercato rilevante, se non ottengono l'accesso, contro un compenso ragionevole, a tale struttura a moduli che si presume essenziale, e che non esiste alcun rischio che la concessione obbligatoria di tale accesso causi un danno grave ed irreparabile alla parte richiedente. Dato che, conformemente alla regola applicabile al sindacato giurisdizionale nei procedimenti di annullamento delle decisioni fondate su valutazioni economiche complesse, come quelle su cui si basano le considerazioni esposte nella decisione impugnata, bisogna che la Commissione abbia commesso un errore manifesto, la parte richiedente nel procedimento in esame dovrebbe essere tenuta a sostenere un'argomentazione plausibile a dimostrazione che la Commissione ha commesso un errore manifesto in sede di esame di tutte le condizioni richieste. In altri termini, come ha sottolineato la Commissione sia nel corso dell'udienza che nelle sue osservazioni integrative, la parte richiedente deve non solo dimostrare la sussistenza del fumus boni iuris quanto al fatto che la decisione impugnata travisa palesemente la portata dell'art. 82 CE, concludendo a prima vista che sia stato commesso un abuso, ma deve anche sostenere un'argomentazione che dimostri l'errore manifesto in sede di esame dell'urgenza e della ponderazione degli interessi che giustificano l'adozione dei provvedimenti provvisori impugnati. Come la NDC ha rilevato nelle sue osservazioni scritte, il tipo di prova richiesto alla parte richiedente è che essa dimostri la mancanza di una «base giuridica plausibile della decisione impugnata».

57 Rispondendo nel corso dell'udienza a tali argomenti la parte richiedente ha sostenuto che, per quanto riguarda il requisito del fumus boni iuris, essa era semplicemente tenuta a dimostrare, per convincere il giudice che conosceva della domanda di provvedimenti provvisori, di avere una ragionevole probabilità di vincere la causa principale. L'imposizione di un criterio più rigoroso pregiudicherebbe l'esito dell'azione ed equivarrebbe di fatto ad escludere la possibilità di ottenere provvedimenti cautelari. Ad ogni buon conto, anche se essa poteva essere tenuta, ciò che non è, a dimostrare la sussistenza di un fumus boni iuris più solido del consueto, essa sostiene che è palese, almeno provvisoriamente, che la conclusione di merito cui è giunta a prima vista la Commissione nella decisione impugnata, in relazione al carattere abusivo del suo rifiuto di concedere una licenza, è viziata.

58 E' anzitutto opportuno ricordare che nell'ordinanza Commissione/Atlantic Container Line e a. il presidente della Corte ha confermato l'ordinanza del presidente del Tribunale 10 marzo 1995, causa T-395/94 R, Atlantic Container Line e a./Commissione (Racc. pag. II-595; in prosieguo: l'«ordinanza Atlantic Container Line e a./Commissione»). Nell'ordinanza oggetto del ricorso il presidente del Tribunale non aveva imposto alcun criterio speciale per l'accertamento del fumus boni iuris nell'ambito di una domanda di sospensione dell'esecuzione di una decisione della Commissione che rifiutava, in particolare, di concedere un'esenzione ai sensi dell'art. 81, n. 3, CE e dell'art. 9, n. 1, del regolamento n. 17. La decisione della Commissione sul punto se si dovesse o meno concedere un'esenzione di tale natura, trattandosi di una decisione che solo la Commissione ha la competenza di adottare, costituisce un esempio classico di decisione di natura intrinsecamente discrezionale comportando la valutazione di condizioni di fatto ed economiche complesse. Nel suo ricorso la Commissione ha fatto valere, riguardo al requisito del fumus boni iuris, che l'ordinanza contestata aveva trasformato il normale accertamento del «fumus boni iuris» in un accertamento del «fumus non mali iuris».

59 L'argomento della Commissione è stato respinto. Il presidente della Corte ha dichiarato che, in forza degli artt. 242 CE e 243 CE, il giudice del procedimento sommario può, «quando reputi che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato o ordinare i provvedimenti provvisori necessari». Egli tiene conto a tal fine, per quanto riguarda i procedimenti dinanzi al Tribunale, delle condizioni previste all'art. 104, n. 2, del regolamento di procedura, «come precisate dalla giurisprudenza» (ordinanza Commissione/Atlantic Container Line e a., punto 21). Per quanto riguarda la condizione di cui all'art. 104, n. 2, del regolamento di procedura, relativa agli argomenti di fatto e di diritto che giustificano prima facie i provvedimenti provvisori richiesti, esso ha dichiarato quanto segue: «(...) nella giurisprudenza sono state utilizzate numerose formule per definire la condizione relativa al fumus boni iuris a seconda delle circostanze del caso di specie» (punto 26). Rilevando che la formulazione dell'ordinanza contestata che menziona mezzi non privi, prima facie, di fondatezza, è identica o simile a quella a cui ha fatto ricorso, a più riprese, la Corte, lo stesso ha dichiarato che «[u]na formula siffatta pone in evidenza il fatto che, secondo il parere del giudice del procedimento sommario, gli argomenti avanzati dalla parte che sollecita provvedimenti provvisori non possono essere esclusi nella fase corrispondente a tale procedura senza un esame più approfondito» (punto 26). Egli confermava poi, sulla base della giurisprudenza, che il detto giudice «può considerare, date le circostanze del caso di specie, che tali mezzi giustificano prima facie la concessione della sospensione ai sensi dell'art. [242 CE] o di provvedimenti provvisori ex art. [243 CE]» (punto 27).

60 Non c'è motivo di ritenere che la finalità del potere conferito al giudice che conosce di una domanda di provvedimenti provvisori ai sensi dell'art. 104 del regolamento di procedura, nell'interpretazione datane dal presidente della Corte nell'ordinanza Commissione/Atlantic Container Line e a. con riguardo ad una decisione definitiva della Commissione che applica le regole del Trattato in materia di concorrenza, decisione adottata conformemente ai poteri espliciti di cui la Commissione fruisce in forza del regolamento n. 17, debba essere interpretata diversamente laddove la decisione nei confronti della quale si chiedono provvedimenti provvisori è, invece, una decisione provvisoria adottata sulla base della giurisprudenza Camera Care.

61 Questa tesi è confermata dalla precedente giurisprudenza relativa alle domande di provvedimenti provvisori presentate con riguardo alle prime due decisioni con le quali la Commissione ha adottato provvedimenti provvisori (v. ordinanza Ford e ordinanza del presidente del Tribunale 21 maggio 1990, causa T-23/90 R, Peugeot/Commissione, Racc. pag. II-195; in prosieguo: l'«ordinanza Peugeot»). Nella prima il presidente della Corte ha dichiarato quanto segue al punto 8: «Benché non si possa escludere a priori che, in occasione dell'esame di una domanda di esenzione per una rete di distribuzione, la Commissione possa subordinare la concessione all'allargamento della gamma dei prodotti distribuiti, tuttavia rimane il fatto che talune questioni che sorgono nella presente lite sono molto opinabili. Inoltre, non si possono senz'altro respingere le critiche formulate circa il modo di procedere della Commissione». Ciò è bastato per dimostrare l'esistenza del fumus boni iuris poiché è stata successivamente esaminata l'urgenza della domanda presentata per la sospensione dell'esecuzione della decisione impugnata.

62 Questo approccio è stato usato nell'ordinanza Peugeot. Avendo richiamato l'esigenza che i provvedimenti provvisori adottati dalla Commissione debbano essere «di carattere provvisorio e limitarsi a quanto necessario nella situazione data» (punto 17), il presidente del Tribunale ha poi dichiarato al punto 18 che: «Di conseguenza, senza che ci si debba pronunziare sull'insieme dei mezzi sollevati dalle richiedenti contro i provvedimenti provvisori decisi dalla Commissione mezzi che, del resto, le richiedenti illustrano anche nel ricorso principale e il cui esame appartiene al merito della causa è sufficiente esaminare, nell'ambito del presente procedimento sommario, in primo luogo, se i mezzi di fatto e di diritto dedotti giustifichino prima facie la sospensione dell'esecuzione della decisione impugnata (...)».

63 Pur respingendo l'argomento della richiedente secondo cui la Commissione era incorsa in un errore manifesto ritenendo che gli accordi di distribuzione degli autoveicoli non rientrassero di norma nell'ambito di applicazione dell'art. 81, n. 1, CE in forza del regolamento (CEE) 12 dicembre 1984, n. 123, relativo all'applicazione dell'articolo [81, paragrafo 3, CE] a categorie di accordi per la distribuzione di autoveicoli e il servizio di assistenza alla clientela (GU L 15, pag. 16), il presidente del Tribunale ha dichiarato che esisteva il fumus boni iuris, poiché non era possibile «ignorare il fatto che riguardo a talune questioni sollevate nella causa di cui trattasi sussistono seri problemi interpretativi» (punto 22).

64 Inoltre l'ordinanza del presidente della Corte 22 ottobre 1975, causa 109/75 R, National Carbonising Company/Commissione (Racc. pag. 1193; in prosieguo: l'«ordinanza NCC») non giustificherebbe assolutamente la conclusione, tratta per analogia dalla NDC e dalla NDC Health, secondo cui il richiedente deve dimostrare che la decisione impugnata è priva di un fondamento giuridico plausibile. In quella causa la parte aveva chiesto o un'ordinanza che costringesse la Commissione ad adottare una decisione destinata alla National Coal Board (NCB), sua fornitrice, o, in subordine, un'ordinanza destinata alla NCB perché la stessa si astenesse dall'attuare una determinata politica in materia di prezzi. La Commissione ha ritenuto che la denuncia diretta contro di lei riguardasse un asserito inadempimento ai sensi dell'art. 35 del Trattato CECA. Il presidente della Corte, rilevando che spettava al giudice che conosceva dell'azione principale stabilire se esistesse un inadempimento impugnabile, ha dichiarato che «la ricorrente chiede[va] al giudice in questa sede la sospensione dell'esecuzione di una decisione negativa, con cui si rifiuta l'adozione di provvedimenti d'urgenza [e che l']accoglimento della domanda equivale ad una decisione positiva, che il giudice del procedimento d'urgenza dovrebbe adottare surrogandosi alla Commissione» (punto 6). Di conseguenza, spettava alla Commissione «adottare i provvedimenti che rit[eneva] necessari» in quanto sarebbe «aberrante una sostituzione della Commissione nell'esercizio delle sue competenze specifiche ad opera del giudice nel procedimento sommario, allorché la Commissione dispone di tutti gli elementi per agire» (punto 8). Ne consegue che l'ordinanza NCC, come la Corte stessa ha dichiarato nell'ordinanza Camera Care (punto 20), ha semplicemente confermato l'esistenza, ancorché nell'ambito del Trattato CECA, del potere della Commissione, a certe condizioni, di «prendere tutte le disposizioni cautelative» (punto 8).

65 Dalla giurisprudenza succitata non emerge alcun principio che fondi l'argomento fatto valere dalla Commissione, con il sostegno della NDC e della NDC Health, relativo al carattere speciale della postulazione di un fondamento giuridico (fumus boni iuris) che va dimostrata in una domanda di provvedimenti provvisori riguardante una decisione provvisoria con cui la Commissione adotta provvedimenti cautelari.

66 Né esistono altri motivi convincenti per cui la parte richiedente debba sostenere un'argomentazione particolarmente solida o valida per far valere l'invalidità di quella che, in fondo, è solo una valutazione a prima vista da parte della Commissione dell'esistenza di una violazione del diritto comunitario della concorrenza. Il carattere «provvisorio» di tali decisioni della Commissione è stato espressamente richiamato nelle ordinanze Ford e Peugeot (v. rispettivamente i punti 11 e 24). Il semplice fatto che alla base della valutazione della Commissione ci fosse l'urgenza di adottare provvedimenti cautelari non giustifica che la parte richiedente la sospensione dell'esecuzione della decisione che dispone tali provvedimenti debba dimostrare la sussistenza di un fumus boni iuris particolarmente solido. Le preoccupazioni della Commissione possono essere prese in considerazione dal giudice adito con tale domanda di provvedimenti provvisori allorché stabilisce a chi sia favorevole la ponderazione degli interessi. In tal modo non c'è motivo di concedere alle decisioni provvisorie della Commissione un rango particolare nell'ambito delle domande di provvedimenti provvisori.

67 A tale proposito si deve rilevare che nella sentenza Peugeot il Tribunale aveva rigettato i vari argomenti che la parte richiedente aveva sollevato per far valere l'inadempimento della Commissione all'obbligo di dimostrare in diritto la fondatezza di una qualsivoglia presunzione di violazione dell'art. 81 CE. Il criterio che la Commissione doveva rispettare richiedeva che essa potesse: «giustamente [ritenere] (...) a prima vista» (punto 37), o, in subordine, che le sue conclusioni non fossero «a prima vista» infondate (punto 46). Inoltre, in risposta ad un argomento secondo cui la Commissione non era autorizzata ad adottare misure cautelari, poiché la situazione non era sufficientemente chiara in diritto e non era stato dimostrato che ci si trovasse «in presenza di un'infrazione altamente verosimile», il Tribunale ha sottolineato che, «nell'ambito di un ricorso relativo alla legittimità di una decisione con cui la Commissione ha adottato misure cautelari, non si può equiparare il requisito dell'accertamento di un'infrazione prima facie con il requisito della certezza che deve essere soddisfatto da una decisione finale» (punto 61). La Commissione ha potuto perciò «giustamente ritenere che la circolare controversa suscitasse a prima vista gravi dubbi circa la sua legittimità» (punto 63). Applicando tale criterio nella sentenza La Cinq, il Tribunale ha dichiarato che la Commissione, esigendo che «la concessione di misure provvisorie sarebbe possibile solo nel caso in cui l'esistenza di un'infrazione [sia] chiara e flagrante», aveva fatto uso, nel ragionamento che giustificava il rifiuto controverso in quella causa, «(...) di un'interpretazione errata in diritto della condizione, richiesta ai fini di queste misure, dell'esistenza verosimile di un'infrazione» (punti 61 e 62).

68 Dato che la Commissione non è tenuta a dimostrare, in via ipotetica, l'esistenza di una presunzione di violazione delle regole comunitarie della concorrenza prima di adottare una decisione che imponga provvedimenti provvisori, sarebbe parimenti inopportuno imporre al richiedente che chiede provvedimenti provvisori contro una siffatta decisione, che per sua essenza non si fonda su una valutazione completa e definitiva di fatto e di diritto e che può avere conseguenze molto gravi per il destinatario, l'obbligo di dimostrare la sussistenza di un solido fumus boni iuris quanto all'invalidità di quella decisione.

69 La Commissione sottolinea, tuttavia, che l'obbligo di dimostrare la sussistenza di un solido fumus boni iuris si applica, a fortiori, con riguardo alle valutazioni fatte nella decisione impugnata sull'urgenza e sulla ponderazione degli interessi che depongono a favore dell'adozione di provvedimenti provvisori.

70 A tale riguardo si deve ricordare che nell'ordinanza Camera Care la Corte ha espressamente citato la necessità che la Commissione sia in grado di adottare i provvedimenti cautelari laddove «appaiano indispensabili» per impedire che l'esercizio del potere di prendere decisioni conferito dall'art. 3 del regolamento n. 17 «finisca col diventare inefficace o persino illusorio» (punto 18). Nello statuire nella sentenza La Cinq, il Tribunale ha dichiarato (ai punti 79-80), richiamando l'ordinanza Camera Care, che la Commissione, affermando nella sua decisione con cui rifiutava l'adozione di provvedimenti provvisori che «non possono essere considerati danni irreparabili che i danni che nessuna decisione ulteriore potrebbe riparare», si fondava «su una nozione giuridicamente non corretta di pregiudizio irreparabile, la cui esistenza o probabilità d'esistenza può legittimare l'adozione di misure provvisorie», che andava «oltre quanto insegna la giurisprudenza della Corte, che si limita a considerare unicamente il caso dei danni che non possono essere riparati dalla decisione che sarà presa dalla Commissione al termine del procedimento amministrativo».

71 La sentenza La Cinq, pertanto, non dimostra affatto l'argomento fatto valere dalla Commissione nel procedimento in esame. Il fatto che prima di adottare una decisione che impone provvedimenti provvisori la Commissione debba necessariamente acquisire essa stessa la certezza che il danno alla concorrenza, che essa teme insorga in mancanza di tali provvedimenti, debba essere tale che sia impossibile rimediarvi con la decisione definitiva di quella controversia, non implica che una parte richiedente provvedimenti provvisori riguardo ad una decisione provvisoria della Commissione debba dimostrare che la valutazione da parte di quest'ultima dell'urgenza sottesa all'adozione di tale decisione fosse manifestamente falsata.

72 Ad ogni buon conto la valutazione da parte della Commissione dei presupposti che devono essere dimostrati, conformemente alla giurisprudenza derivante dall'ordinanza Camera Care, prima che essa adotti una decisione che dispone provvedimenti provvisori, costituisce, in effetti, uno dei prerequisiti giuridici necessari alla valida adozione di ogni decisione di tale tipo. Dato che la mancanza dell'uno o dell'altro dei presupposti richiesti dalla giurisprudenza basta a rendere invalida una decisione che dispone provvedimenti provvisori, la valutazione da parte della Commissione dell'urgenza, così come ogni valutazione analoga cui la Commissione procede per la ponderazione degli interessi, dev'essere esaminata dal giudice che conosce della domanda di provvedimenti provvisori relativi a tale decisione come parte del controllo, prima facie, della sua legittimità.

73 In un procedimento relativo a provvedimenti provvisori come quello in esame il richiedente deve perciò necessariamente dimostrare, per fornire la prova della sussistenza del fumus boni iuris, che esistono validi motivi per dubitare dell'esattezza della valutazione fatta dalla Commissione con riguardo ad almeno uno dei presupposti richiesti dalla giurisprudenza risalente all'ordinanza Camera Care. Cionondimeno il giudice che conosce di una domanda in tal senso terrà conto, nell'accertare se sussistono tutti i presupposti per l'adozione di provvedimenti provvisori richiesti dagli artt. 242 CE e 243 CE e dall'art. 104, n. 2, del regolamento di procedura, e in particolare nello stabilire se la ponderazione degli interessi penda a favore del richiedente o della Commissione, sia dell'analisi di quest'ultima circa l'urgenza che ha giustificato l'adozione dei provvedimenti provvisori contestati, sia delle ragioni per le quali essa ha effettuato una ponderazione degli interessi favorevole all'adozione di tali provvedimenti.

74 Risulta da quanto precede che è errato l'argomento fatto valere dalla Commissione, con il sostegno della NDC e della NDC Health, secondo cui la parte richiedente la sospensione dell'esecuzione di una decisione della Commissione che dispone provvedimenti provvisori deve essere in grado di fornire la prova del carattere manifesto del fumus boni iuris.

75 Si deve di conseguenza esaminare se la richiedente sia riuscita a dimostrare l'esistenza di gravi dubbi circa la correttezza dell'analisi giuridica sottesa alla conclusione tratta prima facie nella decisione impugnata e secondo cui la richiedente ha abusato della sua posizione dominante nel mercato rilevante rifiutando di rilasciare licenze ai suoi concorrenti, di modo che l'adozione di provvedimenti provvisori era necessaria per ristabilire la concorrenza in tale mercato.

Sussistenza del fumus boni iuris

76 La richiedente fa valere, in sostanza, cinque motivi a sostegno della sua conclusione secondo cui la decisione impugnata è, prima facie, invalida. Il motivo di merito essenziale, che essa basa su vari argomenti interconnessi, riguarda l'esattezza dell'analisi giuridica sottesa alla conclusione della Commissione secondo cui il suo rifiuto di rilasciare una licenza relativa all'utilizzo del suo diritto di autore sulla struttura di 1 860 moduli rappresenta uno sfruttamento abusivo della posizione dominante che essa occupa nel mercato rilevante. Essa fa anche valere che la premessa concreta e sostanziale della decisione impugnata è viziata da errore, che tutte le conclusioni importanti in fatto e in diritto che vi sono formulate contraddicono quelle che sono state espresse dai giudici tedeschi, che i provvedimenti adottati non hanno carattere conservativo e che il suo diritto di difesa è stato violato dalla Commissione.

77 E' opportuno esaminare in primo luogo quello che costituisce a prima vista il merito del suo motivo principale.

Argomenti delle parti

78 La richiedente sostiene, in primo luogo, che la Commissione può disporre provvedimenti provvisori solo con riguardo ad un comportamento manifestamente illecito, conformemente alle regole stabilite dal diritto comunitario (sentenza La Cinq, punto 28). Non è questo il caso della decisione contestata in quanto, in tale decisione, la Commissione contraddice la costante giurisprudenza comunitaria e precedenti decisioni della Commissione stessa rilevando che è prima facie illegittimo che un'impresa dominante rifiuti di condividere con i concorrenti un vantaggio concorrenziale, che assume la forma della sua proprietà intellettuale sulla struttura di 1 860 moduli, proprio nel mercato coperto da tale proprietà intellettuale. Ciò priva la richiedente dell'essenza stessa del diritto d'autore nell'ordinamento nazionale, quale riconosciuto dal diritto comunitario, ed è manifestamente incompatibile con l'art. 295 CE.

79 La richiedente richiama in particolare le sentenze della Corte 5 ottobre 1988, causa 238/87, Volvo (Racc. pag. 6211, punto 7); causa 53/87, CICRA e Maxicar (Racc. pag. 6039, punto 10; richiamate entrambe, in prosieguo, come: le «sentenze Volvo, CICRA e Maxicar»); le sentenze del Tribunale 10 luglio 1991, causa T-69/89, RTE/Commissione (Racc. pag. I-485, punto 71; in prosieguo: la «sentenza RTE»), e 10 luglio 1991, causa T-76/89, ITP/Commissione (Racc. pag. II-575; in prosieguo: la «sentenza ITP»), e la sentenza della Corte pronunciata sul ricorso riguardante tali sentenze 6 aprile 1995, cause riunite C-241/91 P e C-242/91 P, RTE e ITP/Commissione (Racc. pag. I-743, punto 49; in prosieguo: la «sentenza Magill»). Essa sostiene che il rifiuto di un'impresa in posizione dominante di rilasciare una licenza relativa ai suoi diritti di proprietà intellettuale costituisce un abuso solo in due casi: in primo luogo, laddove, accanto al rifiuto della licenza, l'impresa tiene un ulteriore comportamento di per sé illecito, quale la fissazione iniqua del prezzo, e, in secondo luogo, laddove esiste un'«infrastruttura essenziale».

80 E' tuttavia la nozione di ciò che costituisce un'infrastruttura essenziale ad essere stata richiamata nella decisione contestata. Secondo la richiedente, tale nozione si applica solo quando due mercati distinti sono coinvolti ed il prodotto o servizio fornito nel primo mercato (usualmente un mercato «a monte») è un componente necessario per la produzione di beni o per la fornitura di servizi nel secondo mercato (usualmente «a valle»). La precedente giurisprudenza con la quale i giudici comunitari e, prima dell'adozione della decisione impugnata, la Commissione hanno considerato abusivo, in tali circostanze, il rifiuto di fornitura da parte di un'impresa in posizione dominante ha sempre riguardato due distinti mercati: la richiedente richiama in particolare le sentenze della Corte 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione (Racc. pag. 223 mercati distinti della materia prima e dei derivati della materia prima); 3 ottobre 1985, causa 311/84, CBEM (Racc. pag. 3261 mercati distinti della trasmissione televisiva e del telemarketing); 13 dicembre 1991, causa C-18/88, GB-Inno-BM (Racc. pag. I-5941 mercati distinti della creazione ed esercizio della rete telefonica pubblica e dell'importazione, della vendita, dell'allacciamento, del collaudo e della manutenzione degli apparecchi atti ad essere allacciati a detta rete); la sentenza Magill (mercati distinti dei palinsesti e delle guide televisivi); la sentenza del Tribunale 12 giugno 1997, causa T-504/93, Tiercé Ladbroke/Commissione (Racc. pag. II-923 mercati distinti della copertura televisiva delle corse ippiche e delle sale corse; in prosieguo: la «sentenza Tiercé Ladbroke»); la sentenza della Corte 26 novembre 1998, causa C-7/97, Bronner (Racc. pag. I-7791 mercati distinti della distribuzione dei giornali e della pubblicazione e vendita dei giornali; in prosieguo: la «sentenza Bronner»), e le decisioni della Commissione 21 dicembre 1993, 94/19/CE [IV/34.689 Sea Containers/Stena Link Provvedimenti provvisori (GU 1994, L 15, pag. 8) servizi portuali e servizi traghetto per passeggeri] e 14 gennaio 1998, 98/190/CE [IV/34.801 Flughafen Frankfurt/Main AG (GU 1998, L 72, pag. 30) mercati distinti degli impianti aeroportuali per il decollo e l'atterraggio e servizi di assistenza a terra].

81 L'argomento che la richiedente invoca basandosi sulla succitata giurisprudenza presenta due aspetti essenziali. In primo luogo, essa sostiene che la teoria dell'«infrastruttura essenziale» presuppone che un'impresa dominante utilizzi la sua forza nel mercato in cui è dominante per impedire o rovinare la concorrenza nel mercato a valle o vicino nel quale è già attiva o intende attivarsi, o che vuole impedire, come nella sentenza Magill, che emerga come nuovo mercato. In secondo luogo, richiamando espressamente la sentenza Magill, di cui evidenzia che si tratta della sola causa precedente alla decisione impugnata in cui la Commissione ha cercato di applicare all'esercizio dei diritti di proprietà intellettuale l'approccio teorico dell'«infrastruttura essenziale», la IMS sostiene che era l'esercizio, da parte dei titolari, del diritto d'autore acquisito a seguito delle loro attività nel mercato in cui erano dominanti (la trasmissione televisiva), al fine di estendere tale posizione dominante al mercato a valle (guide televisive), a configurare quelle «circostanze eccezionali» che giustificavano l'assimilazione del loro rifiuto di rilasciare una licenza ad un abuso. Nella causa in esame il rifiuto della IMS Health di rilasciare licenze ai suoi concorrenti per l'utilizzo della struttura di 1 860 moduli è giustificata perché essa non cerca di sfruttare la sua forza commerciale su un mercato distinto. La richiedente sottolinea che il titolare di un diritto d'autore non commette un abuso rifiutando il rilascio di una licenza ai suoi concorrenti che intendono acquisire tale diritto per farle concorrenza sullo stesso mercato nel quale l'esclusiva conferita da tale diritto è strumento essenziale delle attività della richiedente e nel quale la sua posizione dominante dipende, almeno teoricamente, dal mantenimento del suo diritto di esclusiva. Il mero fatto che l'elemento protetto sia divenuto esso stesso oggetto di una notevole preferenza della clientela, di modo che il prodotto o servizio che l'incorpora domina il mercato, non basta per costringere il titolare a rilasciare licenze a quelli che intendono fargli concorrenza sullo stesso mercato.

82 Nelle sue osservazioni la Commissione fa notare che la portata teorica dell'ordinanza ex parte 10 agosto 2001, in particolare la riluttanza del presidente del Tribunale di primo grado a giustificare «anche provvisoriamente» (punto 24) i provvedimenti adottati nella decisione impugnata, non dovrebbe essere interpretata nel senso che spetti effettivamente alla Commissione dimostrare la fondatezza dell'analisi di base dell'art. 82 CE. A prescindere dalla debolezza della motivazione su un particolare aspetto, essa sostiene che la validità della decisione impugnata deve presumersi e che si può sospenderne l'esecuzione in mancanza di prova diretta dell'urgenza e di una valutazione della ponderazione degli interessi favorevole alla richiedente.

83 La Commissione fa osservare che le conclusioni provvisorie tratte dalla decisione impugnata si fondano su un'analisi combinata delle sentenze Magill, Tiercé Ladbroke e Bronner. Poiché è preferibile riservare l'esame delle questioni di diritto complesse all'azione principale, basti dichiarare nell'ambito del procedimento in corso che, avendo constatato in via provvisoria che i fatti erano talmente eccezionali che l'art. 82 CE richiedeva che alla IMS Health fosse limitato l'esercizio dei suoi diritti di proprietà intellettuale, la Commissione ha assolutamente preso in considerazione tali diritti di proprietà nell'esercizio del suo potere di disporre opportuni provvedimenti provvisori. La Commissione ha sottolineato nel corso dell'udienza che questo si evidenzia in particolare nell'esigenza che le eventuali concessionarie paghino diritti ragionevoli (punto 215 della decisione impugnata).

84 La Commissione sostiene che le circostanze della sentenza Magill non sono quanto al merito molto diverse da quelle esaminate nella decisione impugnata. Né i palinsesti dei programmi protetti nella sentenza Magill né la struttura a moduli attualmente in discussione rappresentano un prodotto distinto: gli uni e l'altra sono un elemento indispensabile alla fornitura di un servizio distinto e presentano un'utilità solo se incorporati in quest'ultimo. Pur riconoscendo nelle sue osservazioni integrative che le differenze tra i servizi relativi ai dati sulle vendite della IMS e quelli dei suoi concorrenti non sono tali da far sì che questi ultimi possano essere considerati costitutivi di un nuovo servizio, come nella sentenza Magill, essa sostiene che le «circostanze eccezionali» la cui esistenza è stata constatata in tale causa, come è stato confermato nelle sentenze Tiercé Ladbroke e Bronner, non si limitano ai fatti propri alla sentenza Magill. Di conseguenza l'argomento che la richiedente trae dalla portata della mancanza di due mercati è fuori tema.

85 La Commissione sostiene inoltre che, benché la teoria della «struttura essenziale» sia frequentemente invocata in contesti nei quali un'impresa dominante si sforza di sfruttare tale posizione su un mercato a valle, non si individua alcun presupposto di tale tipo nelle cause Magill, Tiercé Ladbroke e Bronner, né nella sentenza del Tribunale 15 settembre 1998, cause riunite T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, European Night Services e a./Commissione (Racc. pag. II-3141). Inoltre pare che la sua portata non sia stata riconosciuta dal Tribunale nella sentenza 16 dicembre 1999, causa T-198/98, Micro Leader/Commissione (Racc. pag. II-3989; in prosieguo: la «sentenza Micro Leader/Commissione»). Ad ogni buon conto, laddove un'infrastruttura essenziale comprende una struttura protetta dai diritti di proprietà intellettuale, il nesso tra tale infrastruttura ed il mercato dal quale è esclusa la concorrenza è necessariamente molto stretto; il prodotto venduto o il servizio prestato incorpora necessariamente in una certa misura l'oggetto protetto dal diritto considerato.

86 La NDC e la NDC Health sostengono che la decisione impugnata è conforme ai criteri per l'adozione delle decisioni che dispongono provvedimenti provvisori indicati nella giurisprudenza Camera Care. La constatazione della Commissione secondo cui l'esercizio da parte della IMS del suo diritto d'autore al fine di espellere i suoi concorrenti dal mercato rilevante rappresenta, a prima vista, uno sfruttamento abusivo rientra nella nozione classica di comportamento abusivo come quelli descritti nel Trattato ed applicati in sentenze come la Magill; in altri termini, i diritti di proprietà intellettuale non sfuggono all'applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza. La Commissione, concludendo nella decisione impugnata (punto 67) che il principio che vi è formulato si riferisce a ipotesi in cui il comportamento che si asserisce abusivo ostacola l'emersione di un nuovo prodotto, non applica in modo manifestamente erroneo la sentenza Magill. In tal modo, contrariamente all'argomento essenziale della parte richiedente, né le precedenti decisioni pertinenti della Commissione né la giurisprudenza richiedevano l'esistenza di due mercati contigui distinti come prerequisito all'applicazione della teoria dell'«infrastruttura essenziale».

87 L'AzyX sostiene che, poiché la decisione impugnata fa emergere chiaramente che la struttura di 1 860 moduli sarebbe diventata standard del settore, il fatto che le imprese in posizione dominante sono «tenute in modo particolare» a non violare le norme di concorrenza (sentenza della Corte 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin/Commissione, Racc. pag. 3461, punto 57), giustifica la conclusione secondo cui la richiedente ha sfruttato abusivamente la propria posizione dominante. Le circostanze eccezionali che fanno rientrare il suo comportamento nella giurisprudenza elaborata nelle sentenze Volvo, CICRA e Maxicar, Magill e Micro Leader/Commissione sono configurate dall'utilizzo del suo diritto d'autore invocato dinanzi ai giudici tedeschi come strumento per eliminare concorrenti potenziali. L'AzyX sostiene che lo sfruttamento abusivo è provato, per quanto la riguarda, dal fatto che, benché essa fosse entrata nel mercato tedesco nel corso della primavera e dell'estate 1999, la richiedente non aveva cercato di far valere il suo diritto d'autore contro di lei che nel momento stesso (dicembre 2000) in cui l'AzyX aveva cominciato a rappresentare un'effettiva minaccia concorrenziale. Nelle sue osservazioni integrative l'AzyX sostiene che il momento della reazione da parte della richiedente è stato accuratamente scelto: la domanda e l'ottenimento di un'ordinanza di provvedimenti provvisori nel dicembre 2000 era destinata a paralizzare l'AzyX nel gennaio 2000, quando doveva essere firmata la maggior parte dei contratti con i suoi clienti per il nuovo anno.

Valutazione del presidente

88 Con riguardo al presupposto espresso su cui si basa la decisione impugnata (punto 36), secondo cui la struttura di 1 860 moduli è protetta dal diritto d'autore in Germania, ipotesi che la Commissione non ha peraltro cercato di sottoporre a riesame nelle sue osservazioni nel procedimento in esame, si deve partire dalla premessa che la richiedente, tramite la IMS Health, è titolare di un diritto d'autore valido relativo a tale struttura. In linea di principio tale diritto d'autore comporta il diritto esclusivo di riprodurre la struttura nella fornitura di servizi relativi ai dati sulle vendite regionali ed il diritto di scegliere se concedere o meno licenze a terzi per il suo utilizzo.

89 La conclusione cui giunge la Commissione nella decisione impugnata e secondo cui la richiedente, a prima vista, ha sfruttato abusivamente la sua posizione dominante nel mercato rilevante rifiutando di rilasciare una licenza relativa al suo diritto d'autore riguardante la struttura di 1 860 moduli, ciò che equivale a costatare che essa ha esercitato tale diritto d'autore come uno strumento per lo sfruttamento abusivo della sua posizione dominante al fine di ostacolare la permanenza delle sue concorrenti NDC Health e AzyX su quel mercato e al tempo stesso di far loro concorrenza con successo, fa sorgere delicate questioni circa l'esatta finalità dell'art. 82 CE e dei poteri propri alla Commissione ai sensi dell'art. 3 del regolamento n. 17, come interpretato nella giurisprudenza Camera Care. Un esame approfondito di tali questioni va manifestamente oltre la finalità del presente procedimento sommario e dev'essere riservato, come nell'ordinanza Magill (v. punto 14), al Tribunale in sede di statuizione sull'azione principale.

90 Tuttavia, poiché la Commissione contesta, col sostegno delle parti intervenienti, che una presunzione di invalidità della decisione impugnata sia provata, si deve esaminare la questione se la richiedente, con riguardo al motivo essenziale del procedimento in corso, abbia dimostrato che sussistevano gravi dubbi circa la validità di tale decisione.

91 Si deve innanzitutto ricordare che l'art. 295 CE prevede che «[il] presente Trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri». Ne consegue che il giudice dell'urgenza, investito di una domanda di sospensione, deve in genere dar prova di prudenza nell'esaminare una decisione della Commissione che, tramite provvedimenti provvisori disposti nell'ambito di un'indagine in corso ai sensi dell'art. 3 del regolamento n. 17 e basati su un'interpretazione provvisoria dell'art. 82 CE, obbliga il titolare di un diritto di proprietà intellettuale, riconosciuto e protetto dalla legge nazionale, a rilasciare una licenza relativa all'esercizio di tale diritto di proprietà.

92 Con riguardo poi a quanto sostenuto dalla richiedente con riferimento alla sentenza La Cinq (punto 28), che cioè la Commissione deve chiaramente dimostrare l'illiceità del comportamento prima che possa essere giustificata l'adozione di provvedimenti provvisori, basti sottolineare che una simile esigenza non si desume affatto dalla versione facente fede il francese, lingua processuale nella causa La Cinq relativa a tale punto dei motivi della sentenza. A differenza della versione inglese, non vi si limitano i poteri che la Commissione ha di adottare provvedimenti provvisori alle fattispecie che essa potrebbe sanzionare nella decisione definitiva per il comportamento di cui trattasi.

93 Ne consegue che il semplice fatto che l'interpretazione data dell'art. 82 CE nella decisione impugnata appaia relativamente inedita non incide di per sé sulla valutazione che va effettuata in ordine al requisito del fumus boni iuris. La richiedente deve ancora dimostrare l'esistenza di una grave controversia o almeno di ragionevoli dubbi sulla validità della valutazione provvisoria delle regole di concorrenza effettuata dalla Commissione (ordinanze Ford, punto 8, e Commissione/Atlantic Container Line e a., punto 26).

94 Alla luce degli argomenti tratti dalla sentenza Magill e fatti valere dalle parti in tale procedimento, bisogna esaminare quella sentenza in relazione al motivo invocato dalle imprese di telediffusione ricorrenti, secondo cui il Tribunale aveva applicato erroneamente la nozione di sfruttamento abusivo di posizione dominante. Nelle sentenze RTE e ITP (rispettivamente punti 71 e 56), quest'ultimo, pur riconoscendo che era pacifico che l'oggetto specifico di un diritto d'autore conferiva al suo titolare il diritto esclusivo di riprodurre l'opera protetta e tale esclusiva non integra, in sé, gli elementi di un abuso, ha dichiarato che l'abuso si configura «allorché, alla luce delle peculiari circostanze di ogni caso concreto, risulta che le condizioni e le modalità d'esercizio del diritto esclusivo di riproduzione perseguono in realtà uno scopo manifestamente contrario agli obiettivi dell'art. [82 CE]».

95 Nella sentenza Magill la Corte ha respinto categoricamente la tesi che vorrebbe che l'esercizio di un diritto qualificato come «diritto d'autore» dal diritto nazionale «sia sottratto a qualunque valutazione alla luce dell'art. [82 CE]», prima di confermare, sulla base della sentenza Volvo, che un «diniego di licenza, pur provenendo da un'impresa in posizione dominante, non può costituire di per sé un abuso di tale posizione» (punti 48 e 49). Essa ha poi riconosciuto che «dall'esercizio del diritto esclusivo da parte del titolare può, in casi eccezionali, derivare un comportamento abusivo» (punto 50). Quanto all'esistenza di tali «casi eccezionali», basandosi sulle constatazioni del Tribunale, la Corte ha confermato (punti 52-56) l'esistenza di tre serie di casi eccezionali.

96 In primo luogo, essa ha confermato (punto 52 della sentenza Magill, riferito rispettivamente alla sentenza RTE, punto 62, e alla sentenza ITP, punto 48) l'esistenza di un mercato distinto per la fornitura di guide televisive settimanali complete non collegato a quello delle guide settimanali separate già prodotte, in particolare, da ciascuna delle appellanti. Essa ha in seguito constatato che le emittenti televisive «(...) erano necessariamente le uniche fonti di informazioni grezze sui programmi, materia prima indispensabile per produrre una guida televisiva settimanale» (sentenza Magill, punto 53) e che il rifiuto di fornire tale informazione «(...) avvalendosi delle disposizioni nazionali sul diritto d'autore ha quindi ostacolato l'emergere di un prodotto nuovo una guida settimanale completa dei programmi televisivi che le ricorrenti non offrivano e per cui sussisteva una domanda potenziale da parte del consumatore» (Magill, punto 54). Essa concludeva che un tale rifiuto configurava un abuso ex art. 82, n. 2, lett. b), CE.

97 In secondo luogo, essa ha confermato (sentenza Magill, punto 55) l'affermazione secondo cui «tale rifiuto non era giustificato dall'attività di diffusione radiotelevisiva né da quella di pubblicazione di guide televisive (sentenze RTE, punto 73, e ITP, punto 58)».

98 In terzo luogo, la Corte ha confermato (sentenza Magill, punto 56) la considerazione del Tribunale secondo cui con tale comportamento le emittenti televisive si sono riservate un mercato derivato, quello delle guide televisive settimanali, escludendo qualunque tipo di concorrenza su siffatto mercato, poiché le ricorrenti negavano «l'accesso all'informazione grezza, materia prima indispensabile per elaborare una guida del genere».

99 Essa ha in seguito concluso (sentenza Magill, punto 57) che, «[a]tteso il complesso di tali circostanze, il Tribunale non ha commesso un errore di diritto qualificando il comportamento delle ricorrenti come abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. [82 CE]».

100 Risulta chiaramente dalla sentenza Magill che esistono varie e sensibili differenze tra le circostanze di tale causa e quelle su cui si basa la decisione impugnata, delle quali la Commissione contesta con forza l'esistenza, ma non l'importanza. La decisione impugnata pare imperniarsi su un'interpretazione non cumulativa dei presupposti equiparati a «casi eccezionali» nella sentenza Magill. La Commissione fa valere che l'esercizio di un diritto d'autore può essere equiparato ad uno sfruttamento abusivo «anche in assenza di un comportamento abusivo aggiuntivo qualora esso, fra l'altro, ostacoli l'emergere di un prodotto nuovo» (punto 67 della decisione impugnata). I presupposti cui allude la Corte nella sentenza Magill (punto 54) non sono in linea di principio considerati indispensabili dalla Commissione perché esistano «casi eccezionali».

101 Nel procedimento in corso, invece di cercare di ostacolare l'emersione di un nuovo prodotto su un mercato distinto, il rifiuto della richiedente di rilasciare una licenza riguardante un diritto d'autore alla NDC e all'AzyX pare a prima vista volto ad ostacolare la prestazione, da parte di queste ultime, di servizi relativi ai dati sulle vendite regionali basati su dati di agevole acquisizione, forniti sullo stesso mercato e agli stessi potenziali clienti e che differiscono solo nei particolari dai servizi offerti dalla richiedente. Elemento centrale della decisione impugnata è la constatazione che i laboratori farmaceutici considerati sembrano necessitare della presentazione dei dati in questione nel formato della struttura di 1 860 moduli messa a punto dalla richiedente. La Commissione giunge perciò alla conclusione provvisoria che, in mancanza di accesso a tale struttura, i concorrenti della richiedente non possono farle concorrenza nel mercato rilevante. In sostanza dall'analisi della Commissione pare risultare che il fatto di ostacolare, rifiutando il rilascio della licenza relativa ad un diritto di proprietà intellettuale, l'emersione di nuovi concorrenti che intendono offrire tutt'al più nuove varianti dello stesso servizio nello stesso mercato dell'impresa dominante rischia di poter essere equiparato ad uno sfruttamento abusivo laddove tali concorrenti non possano accedere altrimenti al mercato in questione perché l'opera protetta costituisce di fatto uno standard del settore.

102 La conclusione provvisoria della Commissione secondo cui il fatto di impedire l'emersione di un nuovo prodotto o servizio per il quale esiste una domanda potenziale dei consumatori non costituisce un elemento indispensabile della nozione di «casi eccezionali» messa a punto dalla Corte nella sentenza Magill rappresenta a prima vista un'interpretazione ampliata di tale nozione. Di conseguenza è solo statuendo nella causa principale che si potrà risolvere il grave dissidio relativo alla fondatezza di tale interpretazione.

103 Comunque, nella decisione impugnata, la Commissione cerca di conciliare tale interpretazione apparentemente ampia della nozione di «casi eccezionali» sviluppata nella sentenza Magill riferendosi ad una giurisprudenza recente ed in particolare alla sentenza Bronner. A suo parere, il rifiuto di fornitura da parte di un'impresa dominante è illecito anche se esso riguarda il rifiuto di rilasciare una licenza relativa ad un diritto d'autore, purché (punto 70 della decisione impugnata):

« il diniego di accordare l'accesso a un'infrastuttura possa eliminare del tutto la concorrenza sul mercato rilevante;

tale rifiuto non sia obiettivamente giustificabile; e

l'infrastruttura sia indispensabile per l'esercizio dell'attività, nel senso che non esiste per essa alcun sostituto reale o potenziale».

104 Nella sentenza Bronner la Corte richiama (punto 40), tramite i «casi eccezionali» «considerati» nella sentenza Magill, tutte le constatazioni del Tribunale che essa ha confermato ai punti 53-56 della sua sentenza pronunciata nella causa Magill (v. punti 96-98 supra). Nella sentenza Bronner la Corte di giustizia fa poi osservare che la sentenza Magill riguardava «[l]'esercizio di un diritto di proprietà intellettuale» (punto 41). Eccederebbe la finalità del controllo che è possibile nel procedimento in corso stabilire se tali passaggi della sentenza Bronner, e il punto 131 della sentenza della Corte Tiercé Ladbroke, dimostrino la conclusione raggiunta a prima vista nella decisione impugnata. Benché l'interpretazione della Commissione possa essere corretta, non si può escludere l'esistenza di ragionevoli motivi per concludere che i «casi eccezionali» considerati dalla Corte nella sentenza Magill e richiamati dalla stessa nella sentenza Bronner sono cumulativi.

105 L'affermazione della richiedente rifacentesi alle teorie economiche predominanti nella dottrina dell'«infrastruttura essenziale» secondo la quale ciò vale in particolare per il presupposto in base al quale il contestato rifiuto dell'impresa dominante di rilasciare una licenza deve impedire l'emersione di un nuovo prodotto in un mercato non collegato a quello in cui l'impresa di cui trattasi è dominante rappresenta una questione giuridica di tutto rilievo che merita di essere presa in grande considerazione dal Tribunale nel procedimento principale. Tale interpretazione della sentenza Magill è verosimilmente suffragata da gran parte della giurisprudenza richiamata nella sentenza IMS (v., in particolare, punto 80 supra). Anche l'avvocato generale Jacobs pare richiamarla allorché conclude, nella sentenza Bronner, che la sentenza Magill «può (...) essere spiegata con le circostanze particolari del caso di specie, che hanno fatto propendere per l'obbligo di concedere la licenza» (conclusioni, paragrafo 63).

106 Di conseguenza, posto che esiste quanto meno un dissidio grave circa la fondatezza della essenziale conclusione in diritto su cui si basa la decisione impugnata, per la quale sussistono nel caso in esame i «casi eccezionali» atti a giustificare l'imposizione dell'obbli