Conclusioni dell'avvocato generale Darmon del 19 aprile 1989. - INGRID RINNER-KUEHN CONTRO FWW SPEZIAL-GEBAEUDEREINIGUNG GMBH & CO KG. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: ARBEITSGERICHT OLDENBURG - GERMANIA. - PARITA DI RETRIBUZIONE TRA UOMINI E DONNE - MANTENIMENTO DELLA RETRIBUZIONE IN CASO DI MALATTIA - ESCLUSIONE DEI LAVORATORI A TEMPO PARZIALE - ARTICOLO 119 DEL TRATTATO CEE. - CAUSA 171/88.



raccolta della giurisprudenza 1989 pagina 02743



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1 . L' Arbeitsgericht Oldenburg vi ha sottoposto una questione pregiudiziale che mira in sostanza ad accertare l' incidenza, su una disposizione di legge specifica del lavoro ad orario ridotto, del principio di non discriminazione dei lavoratori di sesso femminile .

2 . Gli antefatti sono i seguenti . La sig.ra Rinner-Kuehn lavora dal maggio 1985 come addetta alle pulizie in un' impresa per la pulizia degli immobili di Delmenhorst ( Repubblica federale di Germania ), per dieci ore la settimana . Il 16 gennaio 1988 essa chiedeva che le fosse conservata la retribuzione durante un' assenza di malattia relativa a otto ore di lavoro . Il datore di lavoro rifiutava invocando la legge tedesca sulla salvaguardia della retribuzione ( in prosieguo : "LohnFG ") la quale stabilisce che i lavoratori il cui orario di lavoro normale non supera le dieci ore la settimana o le quarantacinque ore al mese non fruiscono della conservazione della retribuzione in caso di malattia .

3 . Dinanzi all' Arbeitsgericht Oldenburg, la Rinner-Kuehn ha sostenuto che questa disposizione costituiva una discriminazione nei confronti delle donne ed era incompatibile coll' art . 119 del trattato CEE, in quanto il numero di lavoratori di sesso femminile ad orario ridotto è molto superiore a quello dei lavoratori di sesso maschile .

4 . Il giudice proponente vi ha quindi sottoposto una questione pregiudiziale sulla compatibilità della LohnFG tanto coll' art . 119 del trattato quanto con la direttiva 75/117 del Consiglio del 10 febbraio 1975 ( in prosieguo : la "direttiva ") ( 1 ).

5 . Il problema dei lavoratori ad orario ridotto non è nuovo dinanzi alla vostra Corte . Avrò occasione di riparlarne giacché dovrò risolvere anzitutto una prima difficoltà che non è sfuggita all' attenzione della Commissione, cioè la natura giuridica di retribuzione ai sensi dell' art . 119 del trattato che si deve o no attribuire alla retribuzione salvaguardata in caso di malattia .

6 . Il principio di non discriminazione dei lavoratori di sesso femminile sancito dall' art . 119, infatti, riguarda la retribuzione intesa come la retribuzione "e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell' impiego di quest' ultimo ".

7 . Come avete rilevato nella sentenza Defrenne III,

"in contrasto con le disposizioni di carattere essenzialmente programmatico degli artt . 117 e 118, l' art . 119, circoscritto al problema delle discriminazioni fra lavoratori dei due sessi in materia salariale, costituisce una norma speciale, la cui applicazione è vincolata a precisi presupposti;

(...) così stando le cose, non si può estendere la portata di detto articolo ad elementi del rapporto di impiego diversi da quelli cui esso espressamente si riferisce" ( 2 ).

L' avvocato generale Capotorti aveva del resto indicato nelle sue conclusioni che la retribuzione, mentre figurava indubbiamente fra le condizioni di lavoro di cui agli artt . 117 e 118, costituiva "inoltre" oggetto dell' art . 119 . Questo ha quindi una portata specifica ( 3 ).

8 . Nella sentenza Garland, avete definito la nozione di retribuzione riferendovi a

"tutti i vantaggi, in contanti o in natura, attuali o futuri, purché siano pagati, sia pure indirettamente, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell' impiego di quest' ultimo" ( 4 ).

9 . La retribuzione salvaguardata in caso di malattia rientra forse in questa definizione?

10 . La vostra giurisprudenza è già abbondante per quanto riguarda le pensioni di vecchiaia . Nella sentenza Defrenne I, infatti, avete escluso dal campo di applicazione dell' art . 119 i regimi legali di pensioni di vecchiaia, dichiarando che al loro finanziamento i lavoratori, i datori di lavoro ed eventualmente la pubblica amministrazione contribuiscono

"non tanto in funzione del rapporto di lavoro, quanto in base a considerazioni di politica sociale" ( 5 ).

11 . Così pure nella sentenza Newstead, avete deciso che il contributo ad un regime pensionistico di cotegoria, il quale sia obbligatorio e sostituisca il regime legale generalmente applicato, dev' essere considerato compreso nel campo di applicazione dell' art . 118 del trattato, non già in quello dell' art . 119 ( 6 ).

12 . Per contro, nella sentenza Bilka, avete considerato come retribuzione le pensioni aziendali istituite d' intesa fra il datore di lavoro e la commissione interna ( 7 ).

13 . D' altro canto, nella sentenza Worringham e Humphreys, avete del pari considerato cpme retribuzione le frazioni della retribuzione lorda direttamente trattenute dal datore di lavoro e versate, per conto del lavoratore, ad una cassa pensioni contrattuale ( 8 ).

14 . Infine, nella sentenza Liefting, avete considerato come retribuzione i contributi previdenziali legali, a carico dei lavoratori, che influiscono direttamente sul calcolo di altri vantaggi connessi alla retribuzione, come le indennità di buona uscita, le prestazioni di disoccupazione, gli assegni familiari e le agevolazioni creditizie ( 9 ).

15 . Nel nostro caso, la retribuzione salvaguardata in caso di malattia è pagata dal datore di lavoro . Indubbiamente, una frazione di questa retribuzione viene rimborsata dalle casse malattia, ma questa disposizione ha un' applicazione limitata, giacché riguarda unicamente le imprese con meno di venti dipendenti . D' altro canto, i presupposti per la corresponsione di questa retribuzione traggono origine dal rapporto di lavoro giacché solo i lavoratori che abbiano svolto un certo numero di ore settimanali o mensili di lavoro possono fruire di questa provvidenza . L' entità delle prestazioni è del resto direttamente proporzionale alla retribuzione abituale . Quindi, per usare, invertendola, la formula della sentenza Defrenne I, il contributo finanziario del datore di lavoro dipende dal rapporto di lavoro più che da considerazioni di politica sociale . Tutto ciò mi sembra porti a concludere che la prestazione in esame fa parte della retribuzione ai sensi dell' art . 119 del trattato CEE .

16 . Passiamo ora alla natura discriminatoria o meno delle disposizioni di legge di cui trattasi .

17 . Ricordo, per non parlarne più, che la questione pregiudiziale verte tanto sull' art . 119 del trattato quanto sulla direttiva 75/117 . Nella vostra giurisprudenza avete già dichiarato che questa direttiva

"è destinata essenzialmente a facilitare l' applicazione concreta del principio della parità di retribuzione sancito dall' art . 119 e, di conseguenza, non incide affatto sul contenuto o sulla portata di detto principio, come è definito da quest' ultima disposizione" ( 10 ).

18 . Limiterò quindi le mie osservazioni all' art . 119, dato che la lite pendente dinanzi al giudice nazionale pare possa essere risolta nel contesto dell' interpretazione di questo solo articolo .

19 . Come ho detto, la vostra giurisprudenza si è già occupata dei problemi posti dal lavoro ad orario ridotto . Nella sentenza Jenkins, avete dichiarato che :

"il fatto che il lavoro ad orario ridotto venga retribuito con una paga oraria inferiore a quella corrisposta per il lavoro a tempo pieno non rappresenta, di per sé, una discriminazione vietata dall' art . 119, purché dette aliquote orarie vengano applicate, senza distinzione di sesso, ai lavoratori appartenenti all' una o all' altra di queste due categorie di dipendenti" ( 11 ).

Avete aggiunto che questa differenza di retribuzione non era in contrasto col principio della parità delle retribuzioni, purché fosse dovuta "a fattori obiettivamente giustificati ed estranei a qualsiasi discriminazione a motivo del sesso", ma che "per contro, se risulti che una percentuale notevolmente inferiore di lavoratrici, rispetto ai colleghi maschi, effettua il minimo di ore lavorative settimanale prescritto per poter fruire della paga oraria ad aliquota intera", la differenza di retribuzione è in contrasto con l' art . 119 qualora non possa giustificarsi "con fattori che escludono una discriminazione fondata sul sesso" ( 12 ). E avete lasciato al giudice nazionale la cura di valutare quest' ultimo punto .

20 . Nella sentenza Bilka avete seguito lo stesso orientamento decidendo che :

"se la percentuale delle donne che lavorano a tempo pieno dovesse risultare notevolmente inferiore a quella degli uomini, l' esclusione dei lavoratori ad orario ridotto dal regime pensionistico aziendale sarebbe in contrasto con l' art . 119 del trattato, qualora, tenuto conto delle difficoltà incontrate dalle lavoratrici per poter lavorare a tempo pieno, detta esclusione non possa giustificarsi con fattori che escludano una discriminazione fondata sul sesso" ( 13 ).

21 . La vostra Corte ha tuttavia proceduto su questo punto all' inversione dell' onere della prova giacché ha dichiarato nel dispositivo di questa sentenza che :

"un' impresa di grandi magazzini che esclude i dipendenti ad orario ridotto dal regime pensionistico aziendale viola l' art . 119 del trattato CEE, qualora detta esclusione colpisca un numero molto più elevato di donne che di uomini, a meno che l' impresa non provi che detta esclusione è basata su fattori obiettivamente giustificati ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso" ( 14 ).

Anche qui, avete lasciato al giudice nazionale la cura di accertare se i motivi addotti per giustificare i provvedimenti in esame siano estranei a qualsiasi discriminazione .

22 . La vostra giurisprudenza dà in proposito delle indicazioni - non oserei dire delle direttive - al giudice nazionale per condurlo alla soluzione più ragionevole . Voi esigete ad esempio che i mezzi scelti rispondano ad un' effettiva esigenza dell' impresa, siano idonei a raggiungere lo scopo perseguito e siano necessari a tal fine ( 15 ).

23 . Nel nostro caso, è incontestabile che, nella maggior parte degli Stati membri, il lavoro ad orario ridotto è il più delle volte svolto da un numero molto maggiore di lavoratrici che di lavoratori . In cifre arrotondate, le percentuali dell' anno 1987 fornite dalla Commissione in risposta al quesito posto dalla vostra Corte sono le seguenti :

- Repubblica federale di Germania : 89%

- Francia : 88%

- Spagna : 86%

- Regno Unito : 85%

- Paesi Bassi : 83%

- Italia : 62%

- Danimarca : 54 %.

24 . Indubbiamente, il governo danese, nelle sue osservazioni, ha segnalato la peculiarità della situazione in Danimarca . Esso ha inoltre insistito sull' inopportunità che una disposizione di legge sia dichiarata in contrasto col trattato per il solo motivo che, in pratica, essa riguarda più spesso le lavoratrici che i lavoratori, giacché la situazione può mutare da un anno all' altro, ed è inconcepibile che lo stesso provvedimento sia incompatibile in uno Stato membro e compatibile in un altro, o persino contemporaneamente compatibile ed incompatibile nello stesso Stato a seconda dei settori economici presi in considerazione .

25 . Quest' osservazione mi induce a fare una considerazione più generale . Le vostre sentenze Jenkins e Bilka hanno attinenza col caso oggi in esame? La Commissione e l' attrice nella causa principale considerano ciò come acquisito . Confesso di avere qualche dubbio in proposito . Infatti, si trattava nel primo caso della prassi retributiva di un' impresa, nell' altro di un regime pensionistico contrattuale istituito da un gruppo di imprese . Per contro, oggi dovete pronunziarvi sulla conformità ai principi comunitari di una disposizione di legge . La questione è quindi se sia possibile applicare ad una disposizione, non già contrattuale, ma statuale, una presunzione di incompatibilità, come quella indicata nella vostra sentenza Bilka, la quale può essere superata unicamente fornendo la prova che i provvedimenti di cui trattasi sono dovuti a ragioni che si possono considerare come "motivi economici obiettivamente giustificati" 15 .

26 . L' applicazione completa di questa massima in casi del genere porterebbe alla dichiarazione di compatibilità o d' incompatibilità col trattato di una disposizione di legge nazionale, qualora sussista un certo numero di presupposti, in relazione alla sola motivazione della disposizione stessa . E' questo del resto il senso del quesito che avete posto al governo tedesco durante la fase scritta . Non sarebbe pericoloso, sotto il profilo della certezza del diritto, far dipendere la compatibilità del diritto nazionale unicamente dai motivi che hanno causato la sua adozione? La risposta del governo tedesco indica del resto la difficoltà di conoscere talvolta i motivi di una riforma legislativa, soprattutto quando essa è d' iniziativa parlamentare . Mi sembra imprudente decidere quindi della sorte di una norma generale in base a considerazioni soggettive relative ai motivi, più o meno sicuri, più o meno dichiarati, che hanno presieduto alla sua adozione .

27 . Nella causa Bilka la Commissione aveva proposto una distinzione fra l' intenzione e l' effetto discriminatorio del provvedimento, allo scopo di ottenere che voi condannaste non solo i provvedimenti intenzionalmente discriminatori ma anche quelli che, pur non avendo uno scopo del genere, producevano un effetto di discriminazione . Voi non vi siete pronunziati espressamente in proposito ma pare che il punto 30 della sentenza, in cui si dichiara che non si potrà ravvisare alcuna violazione dell' art . 119

"qualora l' impresa sia in grado di provare che la sua prassi salariale è basata su fattori obiettivamente giustificati ed estranea a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso",

contenga il rigetto implicito della tesi estensiva della Commissione .

28 . Un provvedimento non mi sembra quindi incompatibile per il solo fatto di avere un effetto discriminatorio, qualora sia dovuto a fattori obiettivi e non derivi da un intento discriminatorio .

29 . D' altro canto, è forse auspicabile che la vostra Corte sancisca una presunzione d' incompatibilità del diritto nazionale per il solo fatto che una disposizione di questo colpisce un numero molto maggiore di donne che di uomini? Una presunzione del genere è perfettamente giustificata quando si tratta della prassi di un' impresa o di un accordo fra datori di lavoro, cioè di norme giuridiche di rango modesto nella gerarchia delle fonti di diritto e soprattutto di portata molto limitata . Lo stesso non vale, a mio parere, quando si tratta di una disposizione di legge . Vi è infatti una differenza di natura fra il datore di lavoro per il quale la politica retributiva è uno dei settori più importanti della vita dell' impresa ed il legislatore, tutore dell' interesse generale, che deve tener conto di un grandissimo numero di fatti sociali, economici e politici nel cui novero la ripartizione fra lavoratori e lavoratrici è un elemento fra molti altri . Di conseguenza, mentre si può legittimamente presumere che un' impresa non potesse ignorare la ripartizione diseguale dei lavoratori e delle lavoratrici in taluni posti di lavoro e quindi porre, nei confronti di uno dei suoi provvedimenti salariali, una presunzione di incompatibilità, la situazione è diversa per quanto riguarda il legislatore nazionale il quale deve tener conto di un numero molto maggiore di dati ed a carico del quale non si può presumere un comportamento discriminatorio . La maggior parte degli inconvenienti rilevati circa l' incertezza del diritto su questo punto sarebbero evitati se la vostra Corte non effettuasse in questo campo l' inversione dell' onere della prova .

30 . A parte ciò, durante la discussione orale la Commissione ha reso nota la sua proposta di direttiva del Consiglio relativa all' onere della prova nel campo della parità di retribuzione e della parità di trattamento delle donne e degli uomini ( 16 ). L' art . 3 di questa proposta recita che "allorquando una persona (...) fornisca (...) ad un tribunale (...) una presunzione di discriminazione subita, spetta al convenuto dimostrare che non vi è stata violazione del principio di parità ". Secondo il n . 2 di questo articolo, "la presunzione di discriminazione è stabilita quando l' attore esibisce un fatto od una serie di fatti che, se non confutati, concretano una discriminazione diretta o indiretta ". Non è mio compito interpretare questa proposta di direttiva, ma pare che si debba annoverare tra i fatti costitutivi di una presunzione la ripartizione manifestamente sproporzionata delle lavoratrici e dei lavoratori interessati dal provvedimenti di cui trattasi . Orbene, il fatto che la Commissione abbia proposto, mediante detta presunzione, di istituire in forza di una direttiva l' inversione dell' onere della prova implica necessariamente che lo stato attuale del diritto comunitario non presuppone l' esistenza di un dispositivo del genere . Mi sembra quindi che voi, precisando senza affatto abbandonarlo il vostro orientamento, potreste dichiarare che la disposizione di legge che colpisca di fatto un numero molto maggiore di donne che di uomini è compatibile con l' art . 119 del trattato, a meno che non sia provato che questo provvedimento è stato adottato in considerazione di scopi che non sono estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso, e lasciare al giudice nazionale la cura di statuire su quest' ultimo punto, in base alle prove fornite dalle parti, e di trarne le necessarie conseguenze .

31 . Nel nostro caso, per quanto riguarda la Repubblica federale di Germania, il primo presupposto indicato dalla vostra giurisprudenza circa l' esistenza di una rilevante sproporzione fra le lavoratrici ed i lavoratori sussiste manifestamente giacché l' 89% dei lavoratori ad orario ridotto in questo Stato è costituito da donne .

32 . Per quanto riguarda il secondo punto, secondo la vostra giurisprudenza, spetterà al giudice nazionale decidere se la disposizione in esame sia stata adottata in considerazione di scopi che non sono estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso .

33 . In forza dell' efficacia diretta dell' art . 119 del trattato, che avete affermato, qualora le discriminazioni siano tali da poter essere accertate con l' ausilio dei soli criteri dell' identità del lavoro e della parità di retribuzione, senza che occorrano per la loro attuazione provvedimenti comunitari o nazionali che determinano tali criteri ( 17 ), il giudice nazionale ha il potere di dare al diritto interno un' applicazione conforme alle esigenze del diritto comunitario e di disapplicare, se del caso, le norme nazionali con esso incompatibili ( 18 ).

34 . Nel campo vicino della parità di trattamento degli uomini e delle donne in fatto di previdenza sociale, avete proceduto nello stesso modo dichiarando :

"Se il giudice nazionale, solo competente per valutare i fatti e per interpretare le leggi nazionali, accerta che gli aumenti (...) sono atti a raggiungere lo scopo (...) e sono necessari a tal fine, la circostanza che di tali aumenti fruiscano molti più uomini sposati che donne sposate non basta per concludere che la loro corresponsione costituisce trasgressione della direttiva" ( 19 ).

35 . Vi propongo di risolvere la questione pregiudiziale regolandovi nello stesso modo .

36 . Concludo dunque che dichiariate :

"E' compatibile con l' art . 119 del trattato CEE la disposizione di legge che esclude i lavoratori ad orario ridotto dalla conservazione della retribuzione in caso di malattia quando questa disposizione colpisce un numero molto maggiore di donne che di uomini, a meno che non sia provato dinanzi al giudice nazionale che questa disposizione è stata adottata in considerazione di scopi che non sono estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso ."

(*) Lingua originale : il francese .

( 1 ) Concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all' applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile ( GU L 45 del 19.2.1975, pag . 19 ).

( 2 ) Sentenza 15 giugno 1978, causa 149/77, Racc . pag . 1365, punti 19 e 20 della motivazione .

( 3 ) Causa 149/77, Racc . 1978, pag . 1381 .

( 4 ) Causa 12/81, sentenza 9 febbraio 1982, Racc . pag . 359, punto 5 della motivazione .

( 5 ) Sentenza 25 maggio 1971, causa 80/70, Racc . pag . 445, punto 8 della motivazione .

( 6 ) Sentenza 3 dicembre 1987, causa 192/85, Racc . pag . 4753, punto 15 della motivazione .

( 7 ) Sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84, Racc . pag . 1607, punti 20, 21 e 22 della motivazione .

( 8 ) Sentenza 11 marzo 1981, causa 69/80, Racc . pag . 767, punto 15 della motivazione .

( 9 ) Sentenza 18 settembre 1984, causa 23/83, Racc . pag . 3225, punti 12 e 13 della motivazione .

( 10 ) Causa 192/85, sopramenzionata, punto 20 della motivazione; si veda, anche, sentenza 31 marzo 1981, Jenkins, causa 96/80, Racc . pag . 911, punto 22 della motivazione .

( 11 ) Causa 96/80, sopramenzionata, punto 10 della motivazione, il corsivo è mio .

( 12 ) Ibidem, punti 11 e 13 della motivazione .

( 13 ) Causa 170/84, sopramenzionata, punto 29 della motivazione .

( 14 ) Ibidem dispositivo, il corsivo è mio .

( 15 ) Ibidem punto 36 della motivazione .

( 16 ) GU C 176 del 5.7.1988, pag . 5 .

( 17 ) Causa 96/80, sopramenzionata, punto 17 della motivazione; causa 43/75, Defrenne II, sentenza 8 aprile 1976, Racc . 455, punto 18 della motivazione; causa 129/79, Macarthys, sentenza 27 marzo 1980, Racc . pag . 1275, punto 10 della motivazione; causa 69/80, Worringham e Humphreys, sopramenzionata, punto 23 della motivazione .

( 18 ) Causa 157/86, Murphy, sentenza 4 febbraio 1988, Racc . pag . 2497, punto 11 della motivazione .

( 19 ) Causa 30/85, Teuling, sentenza 11 giugno 1987, Racc . pag . 2497, punto 18 della motivazione .