Per quanto riguarda il criterio relativo all’impatto concreto di un’infrazione sul mercato, esso pone la questione dell’incidenza effettiva dell’infrazione attuata sul gioco della concorrenza nel mercato interessato. Se è certamente vero che l’attuazione dell’infrazione costituisce un elemento pertinente che, tenuto conto delle circostanze particolari di ciascun caso, può rivelarsi sufficiente per concludere che l’infrazione in questione ha avuto un impatto concreto sul mercato, è anche vero che l’attuazione di un accordo non implica necessariamente che esso produca effetti reali. I criteri relativi, rispettivamente, all’attuazione o meno dell’infrazione e al suo impatto concreto sul mercato sono dunque ben distinti e non può presumersi che, in caso di soddisfazione del primo, anche il secondo sia automaticamente soddisfatto.

Nell’ambito di un procedimento di applicazione dell’articolo 81 CE, in sede di valutazione da parte della Commissione dell’importo dell’ammenda da infliggere ad un’impresa, una distinzione esiste effettivamente tra il criterio relativo all’attuazione o meno dell’infrazione e quello riguardante l’impatto concreto di quest’ultima sul mercato. Nel caso di un’infrazione consistente in una spartizione dei mercati, una fissazione di quote, una ripartizione dei clienti, una fissazione dei prezzi e uno scambio di informazioni commerciali sensibili, il primo di questi due criteri deve considerarsi soddisfatto se si dimostri che ciò che era stato convenuto tra i partecipanti a un’intesa è stato effettivamente attuato nella loro pratica commerciale, cioè che i membri dell’intesa hanno adottato provvedimenti per applicare, ad esempio, i prezzi concordati, annunciandoli ai clienti, dando ai propri dipendenti istruzione di utilizzarli come base delle trattative e vigilando sull’applicazione degli stessi da parte dei propri concorrenti e dei propri servizi di vendita.

Se da un lato la Commissione non può discostarsi dalle regole che essa si è imposta, a meno di fornire motivazioni compatibili con il principio della parità di trattamento, dall’altro, essa è però libera di modificare tali regole o di sostituirle. In un caso che rientra nell’ambito di applicazione delle nuove regole, non si può contestare alla Commissione di non aver analizzato, al fine di determinare la gravità dell’infrazione, un criterio non previsto da tali nuove regole, per la sola ragione che l’analisi di detto criterio era prevista nelle regole precedenti.

La gravità delle infrazioni al diritto della concorrenza dell’Unione deve essere accertata in funzione di un gran numero di elementi, quali le circostanze proprie del caso di specie, il contesto in cui questo si inserisce e l’efficacia dissuasiva delle ammende, senza che a tal fine sia stato redatto un elenco vincolante o esaustivo di criteri da tenere obbligatoriamente in considerazione. Il fatto che la Commissione, con gli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003, abbia precisato l’approccio che seguirà nel valutare la gravità di un’infrazione non le impedisce di analizzare detta gravità in maniera globale, in funzione di tutte le circostanze pertinenti del caso di specie, compresi elementi che non sono espressamente menzionati negli orientamenti.

Il fatto che questi orientamenti non prevedano espressamente, ai fini della determinazione della gravità dell’infrazione in vista della fissazione dell’importo di base dell’ammenda, l’analisi dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato non impedisce alla Commissione di esaminare anche tale fattore. Tuttavia, un ricorrente non può, a sostegno delle sue affermazioni dirette a contestare l’importo dell’ammenda inflittagli per violazione delle regole della concorrenza, limitarsi ad affermare che la Commissione avrebbe dovuto, ai fini della valutazione della gravità dell’infrazione, analizzare anche un qualsiasi fattore la cui analisi non era prevista da tali orientamenti. Occorre che egli dimostri inoltre in che cosa tale analisi avrebbe modificato la valutazione della gravità dell’infrazione considerata dalla Commissione e giustificato l’irrogazione di un’ammenda di importo inferiore.

(v. punti 76‑78)