Causa T‑403/12

Intrasoft International SA

contro

Commissione europea

«Appalti pubblici di servizi — Gara d’appalto — Assistenza tecnica all’amministrazione doganale della Serbia per supportare la modernizzazione del sistema doganale — Conflitto di interessi — Rigetto dell’offerta di un offerente da parte della delegazione dell’Unione nella Repubblica di Serbia — Rigetto implicito del reclamo proposto avverso il rigetto dell’offerta»

Massime – Sentenza del Tribunale (Seconda Sezione) del 13 ottobre 2015

Appalti pubblici dell’Unione europea – Gara d’appalto – Aggiudicazione degli appalti – Esclusione degli offerenti in situazione di conflitto di interessi – Nozione di conflitto di interessi – Appartenenza di un offerente ad un consorzio che ha redatto documenti in una gara d’appalto anteriore, i quali sono stati in seguito utilizzati come base per la gara d’appalto in questione – Non partecipazione dell’offerente ai lavori preparatori della gara d’appalto anteriore – Insussistenza di conflitto di interessi

V. il testo della decisione. (v. punti 28‑30)

Gli effetti giuridici vincolanti di un atto devono essere valutati in funzione di criteri obiettivi, quali il contenuto di tale atto, tenendo conto, eventualmente, del contesto in cui quest’ultimo è stato adottato, nonché dei poteri dell’istituzione che emana l’atto. Per quanto riguarda la lettera di una delegazione dell’Unione che agisce in qualità di amministrazione aggiudicatrice subdelegata della Commissione, con la quale l’autore ha preso posizione sulla capacità di un offerente di partecipare alla fase di aggiudicazione di un appalto, ha inoltre indicato che l’offerente si trovava in una situazione di conflitto di interessi ed ha, di conseguenza, stabilito che l’appalto non poteva essere aggiudicato al consorzio di cui faceva parte l’interessato, tale lettera costituisce, alla luce del suo contenuto, del contesto di diritto e di fatto nel quale si inserisce, nonché dei poteri dell’autorità che l’ha emessa, un atto che arreca pregiudizio a detto offerente e che può costituire l’oggetto di un ricorso di annullamento dinanzi al giudice dell’Unione. (v. punti 32, 43‑45)

V. il testo della decisione. (v. punto 34)

V. il testo della decisione. (v. punto 35)

Per quanto riguarda la lettera di una delegazione dell’Unione che informi un offerente della sua decisione di non aggiudicargli l’appalto, la menzione in tale lettera della possibilità di proporre un reclamo, conformemente a quanto disposto dal punto 2.4.15.3 della guida pratica delle procedure contrattuali per le azioni esterne della Commissione, non pregiudica il diritto del destinatario dell’atto di adire il Tribunale, entro i termini espressamente previsti dal diritto dell’Unione. Ne deriva che tale possibilità non esonera l’interessato dall’obbligo di rispettare detti termini al fine di presentare un ricorso di annullamento dinanzi al Tribunale. A tale riguardo, l’interessato non deve attendere una risposta al suo reclamo per proporre il ricorso. (v. punti 38, 39, 46)

V. il testo della decisione. (v. punto 47)

V. il testo della decisione. (v. punti 48, 50, 52, 54)

Sebbene, secondo l’articolo 149, paragrafo 3, quarto comma, del regolamento n. 2342/2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento n. 1605/2002, gli offerenti non aggiudicatari abbiano la possibilità di richiedere, per iscritto, all’amministrazione aggiudicatrice di comunicare loro informazioni supplementari sui motivi del rigetto, la comunicazione di tali informazioni supplementari non ha l’effetto di sostituire la decisione con cui viene respinta l’offerta presentata dal partecipante alla gara interessato, dal momento che la motivazione di tale decisione può essere effettuata in più tappe. (v. punto 51)

Il silenzio opposto da un’istituzione quando essa sia stata invitata a prendere posizione non può, da solo ed in quanto tale, produrre effetti giuridici, a meno che tale conseguenza non sia espressamente prevista da una disposizione di diritto dell’Unione. In mancanza di disposizioni espresse di diritto dell’Unione, che fissino un termine alla scadenza del quale si ritiene adottata una decisione implicita e che definiscano il contenuto di detta decisione, l’inerzia di un’istituzione non può essere equiparata ad una decisione, salvo voler mettere in discussione il sistema dei mezzi di tutela giurisdizionale istituito dal Trattato. Pertanto, l’inerzia di un’amministrazione aggiudicatrice allo scadere del termine fissato al punto 2.4.15.1 della guida pratica delle procedure contrattuali per le azioni esterne della Commissione non può essere qualificata come decisione implicita di rigetto di un reclamo di un offerente non aggiudicatario. Infatti, detta guida costituisce un semplice strumento di lavoro che chiarisce le procedure applicabili in un determinato settore e non può, in quanto tale, costituire il fondamento giuridico per l’introduzione di un previo reclamo amministrativo obbligatorio. Allo stesso modo, detta guida non può nemmeno costituire il fondamento giuridico per l’introduzione di un termine di decadenza in favore dell’autorità incaricata di rispondere ad un reclamo. (v. punti 57, 58)

Per quanto riguarda l’esistenza di un conflitto di interessi in capo ad un offerente nell’ambito di una gara d’appalto, ai sensi dell’articolo 94, lettera a), del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, la nozione di conflitto di interessi presenta un carattere oggettivo, che impone di prescindere dalle intenzioni dell’interessato, e la semplice eventualità di un conflitto di interessi non può essere sufficiente ad escludere un offerente dalla procedura, in quanto detto rischio deve essere effettivamente constatato nel caso di specie. A tale riguardo, non è accettabile che il rischio di conflitto di interessi possa basarsi sul semplice fatto che l’offerente interessato abbia avuto accesso, prima degli altri offerenti, a documenti propri di un’altra gara d’appalto in ragione della sua appartenenza al consorzio che ha predisposto tali documenti, i quali, successivamente, sono stati adottati al fine di essere utilizzati come riferimento per attività legate alla gara d’appalto di cui trattasi. Ebbene, il rischio di conflitto di interessi non può basarsi sulla semplice presunzione che, al momento della redazione dei documenti nell’ambito dell’altra gara d’appalto, detto offerente conoscesse l’intenzione dell’amministrazione aggiudicatrice di pubblicare un nuovo bando di gara, nonché la sua intenzione di scegliere i documenti predisposti dal consorzio di cui esso faceva parte come base per alcune attività rientranti nell’appalto oggetto del nuovo bando di gara. Infatti, il rischio di conflitto di interessi esiste per la persona che, incaricata dei lavori preparatori nell’ambito di un appalto pubblico, partecipa a questo stesso appalto. Ebbene, poiché con l’espressione «lavori preparatori» si fa riferimento a quelli effettuati nell’ambito di una sola e medesima gara d’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice non può assimilare la predisposizione di documenti redatti nell’ambito di un’altra gara d’appalto all’ipotesi di lavori preparatori rientranti nella gara d’appalto in questione, salvo dimostrare obiettivamente e concretamente, da un lato, che detti documenti erano stati preparati in vista della gara d’appalto in questione e, dall’altro, che essi avevano procurato un vantaggio concreto all’offerente di cui trattasi. In mancanza di tale dimostrazione, i documenti predisposti nell’ambito di un’altra gara d’appalto, e scelti successivamente dall’amministrazione aggiudicatrice quali riferimento per una parte delle attività di una diversa gara d’appalto, non possono pertanto essere considerati come lavori preparatori ai sensi del punto 2.3.6 della guida pratica delle procedure contrattuali per le azioni esterne della Commissione, il quale identifica in particolare come lavori preparatori quelli che riguardano la preparazione del progetto, come la redazione del capitolato d’oneri. (v. punti 74, 75, 82‑85)

L’articolo 94 del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, consente di escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico unicamente quando la situazione di conflitto di interessi considerata dalla detta disposizione è reale e non ipotetica. Tuttavia, ciò non significa che un rischio di conflitto di interessi sia insufficiente per escludere un’offerta. In linea di principio, infatti, prima della conclusione di un contratto, un conflitto di interessi può essere solo potenziale, e detta disposizione del regolamento finanziario implica quindi un ragionamento in termini di rischio. A tale riguardo, il ragionamento in termini di rischio di conflitto di interessi impone una valutazione concreta, da un lato, dell’offerta e, dall’altro, della situazione dell’offerente interessato, e l’esclusione di tale offerente è un rimedio volto a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti. A tale riguardo, alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Viceversa, l’esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza. (v. punti 74, 76, 79)