Causa T-13/03

Nintendo Co., Ltd et Nintendo of Europe GmbH

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Intese — Mercato delle console per videogiochi e delle cartucce giochi compatibili con le console Nintendo — Decisione che constata una violazione dell’art. 81 CE — Restrizione alle esportazioni parallele — Ammende — Effetto dissuasivo — Durata dell’infrazione — Circostanze aggravanti — Ruolo di impresa leader o istigatrice dell’infrazione — Circostanze attenuanti — Cooperazione nel corso del procedimento amministrativo»

Sentenza del Tribunale (Ottava Sezione) 30 aprile 2009 II ‐ 956

Massime della sentenza

Concorrenza – Ammende – Importo – Determinazione – Non imposizione o riduzione dell’ammenda in contropartita della cooperazione dell’impresa incriminata – Infrazioni di natura verticale – Inapplicabilità della comunicazione sulla cooperazione

Concorrenza – Ammende – Importo – Determinazione – Carattere dissuasivo – Principio generale cui la Commissione deve attenersi per tutta la fase del calcolo delle ammende – Non obbligatorietà di una fase specifica destinata ad una valutazione complessiva di tutte le circostanze pertinenti

Nell’ambito della determinazione da parte della Commissione degli importi di partenza delle ammende per infrazione alle norme comunitarie di concorrenza, il trattamento differenziato mira a tener conto del peso specifico di ciascuna impresa coinvolta e, conseguentemente, dell’impatto reale del suo comportamento illecito, in particolare qualora esista una disparità considerevole tra le dimensioni delle imprese che hanno commesso infrazioni dello stesso tipo. Nel caso di una serie di accordi e di pratiche concordate di natura verticale aventi l’oggetto e l’effetto di limitare le esportazioni parallele di prodotti, le quote rispettivamente detenute dalle imprese nella distribuzione dei detti prodotti sono rappresentative del peso specifico di ciascuna impresa nel sistema di distribuzione. La Commissione può dunque riferirsi alla quota di ciascuna impresa nel volume complessivo dei prodotti acquistati per essere distribuiti nello Spazio economico europeo nel corso dell’ultimo anno di durata dell’infrazione, ai fini del trattamento differenziato operato nel determinare gli importi di partenza preliminari delle ammende. Dato che il riferimento alle quote di mercato detenute da ciascuna delle imprese coinvolte nella distribuzione di tali prodotti viene impiegato semplicemente al fine di definire la responsabilità relativa di ciascuna di esse in un’infrazione che ha l’obiettivo di limitare la concorrenza a livello della distribuzione dei prodotti suddetti, la circostanza che, per tali prodotti, il mercato sia caratterizzato più da un’elevata concorrenza tra marche che da una concorrenza all’interno della medesima marca non è un elemento di cui la Commissione deve tenere conto ai fini della determinazione in via preliminare dello specifico importo di partenza dell’ammenda a carico delle imprese interessate. (v. punti 45, 49-51)

La Commissione ha il potere di decidere in merito al livello dell’importo delle ammende al fine di rafforzare il loro effetto dissuasivo qualora infrazioni di un determinato tipo siano ancora relativamente frequenti, benché la loro illegittimità sia stata accertata sin dagli inizi della politica comunitaria della concorrenza, dati i vantaggi che determinate imprese interessate possono trarne. Dato che l’obiettivo di dissuasione si riferisce al comportamento delle imprese all’interno della Comunità o dello Spazio economico europeo (SEE), il fattore di dissuasione è valutato tenendo conto di molteplici elementi, e non solo della situazione particolare dell’impresa interessata. La Commissione non è pertanto in alcun modo tenuta, quando valuta la necessità di aumentare l’importo delle ammende al fine di assicurare loro un effetto dissuasivo, a procedere alla valutazione della probabilità che le imprese in causa siano recidive. La ricerca dell’effetto dissuasivo non riguarda solo le imprese specificamente indicate nella decisione che infligge le ammende. Occorre indurre anche le imprese di dimensioni simili e che dispongono di risorse analoghe ad astenersi dal partecipare a simili infrazioni delle norme di concorrenza. (v. punti 71-73)

Le misure preventive adottate dalle imprese nei confronti delle quali è stata avviata un’azione per un’infrazione alle norme comunitarie di concorrenza, che comprendano in particolare un programma di adeguamento a dette norme, la collaborazione di tali imprese durante il procedimento amministrativo nonché gli indennizzi da esse offerti ai terzi, non incidono sulla consistenza dell’infrazione commessa e non devono essere prese in considerazione nella fase della valutazione della gravità dell’infrazione ai fini della determinazione dell’importo di partenza delle ammende. Tali misure possono, se del caso, essere prese in considerazione nell’ambito delle circostanze attenuanti. (v. punto 74)

In sede di maggiorazione a fini dissuasivi dell’importo di partenza delle ammende inflitte per violazione delle norme comunitarie sulla concorrenza, la Commissione può tenere conto del fatto che un’impresa occupa una posizione unica in un sistema di distribuzione in considerazione della sua qualità di produttore dei beni in causa. Infatti, se anche è vero che le dimensioni delle imprese sono generalmente un elemento da prendere in considerazione nel determinare l’importo dell’ammenda, non si può escludere che si possa tener conto anche di altri elementi per assicurare all’ammenda un sufficiente effetto dissuasivo. A tal proposito, la qualità di produttore dei beni, al pari della dimensione dell’impresa, può essere un indice, nel caso di infrazioni di natura verticale, della sua reale capacità di provocare un danno ingente alla concorrenza. Infatti, in un caso di questo tipo, il produttore dei beni in causa, che occupa un posto centrale nel sistema di distribuzione dei detti beni, deve essere particolarmente vigile e assicurarsi di rispettare le norme di concorrenza nella conclusione degli accordi di distribuzione. (v. punti 78-80)

Nell’ambito della determinazione dell’importo delle ammende inflitte a causa di un’infrazione di natura verticale al diritto comunitario della concorrenza, la Commissione può tenere conto, a titolo di circostanze aggravanti, del fatto che l’impresa produttrice dei beni in questione è l’impresa leader e istigatrice dell’infrazione. A tal fine, la Commissione può fare riferimento al fatto che tale impresa controlla, mette in atto e si assicura del rispetto di un certo numero di misure dirette a limitare il commercio parallelo. Non può essere accolto l’argomento secondo cui ruolo di impresa leader o istigatrice dell’infrazione può essere constatato solo nel quadro delle intese orizzontali e non nel quadro di intese verticali. Il fatto che, nel caso di intese verticali, tale ruolo generalmente si confonda con quello del produttore dei beni in questione non esclude che si tenga conto, ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, di una circostanza aggravante data dal ruolo di impresa leader o istigatrice dell’infrazione. Inoltre, il ruolo di impresa leader non viene necessariamente esercitato dal produttore dei beni in questione, dato che nulla osta a che un’infrazione di natura verticale venga commessa da un’impresa che abbia solo la qualità di distributore e non di produttore dei beni di cui trattasi. (v. punti 83, 128-129, 131)

Nell’ambito della determinazione dell’importo delle ammende per infrazione alle norme comunitarie di concorrenza, la Commissione non viola il principio della parità di trattamento applicando, a titolo di effetto dissuasivo, un coefficiente differente a due imprese partecipanti ad un’intesa che non si trovino in situazioni identiche. Nel caso di un’infrazione di natura verticale, la Commissione può ritenere che le imprese non siano in posizioni identiche particolarmente alla luce della differenza delle loro quote nelle vendite dei prodotti in causa e delle loro posizioni nel sistema di distribuzione. (v. punti 95-96)

Gli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA evocano la finalità dissuasiva al loro punto 1 A, ai termini del quale occorre fissare l’importo dell’ammenda ad un livello tale da garantirle un carattere sufficientemente dissuasivo. La necessità di assicurare un siffatto effetto costituisce un obbligo generale che deve guidare la Commissione durante tutta la fase del calcolo dell’importo dell’ammenda e non richiede necessariamente che tale calcolo avvenga in una fase specifica destinata ad una valutazione globale di tutte le circostanze pertinenti per realizzare tale finalità. Non si può quindi accogliere la tesi secondo cui la maggiorazione a fini dissuasivi dev’essere applicata nella fase finale della determinazione dell’importo delle ammende. (v. punti 98-99)

Conformemente al punto 1 B degli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA, la Commissione ha la possibilità, per quanto riguarda le infrazioni di lunga durata, di aumentare l’importo fissato in base alla gravità dell’infrazione fino al 10% per anno di infrazione. Il semplice fatto che la Commissione si sia riservata una possibilità di maggiorazione per anno di infrazione fino al 10% non la obbliga affatto a fissare tale tasso in funzione dell’intensità dell’infrazione o, ancora, dei diversi livelli di implicazione di ciascuna delle imprese partecipanti. Conseguentemente, non si può accogliere la tesi secondo cui, nel caso di un’infrazione di un’intensità e di una gravità molto variabili, la Commissione è tenuta ad applicare un coefficiente di maggiorazione ben inferiore, quantomeno per una parte del periodo considerato. Invero, la maggiorazione dell’ammenda in funzione della durata dell’infrazione non è limitata all’ipotesi in cui esista un rapporto diretto tra tale durata e il danno maggiore eventualmente apportato agli obiettivi della Comunità perseguiti dalle regole di concorrenza. (v. punti 110, 112-113)

Qualora un’infrazione alle norme di concorrenza sia stata commessa da più imprese, si deve esaminare, nell’ambito della determinazione dell’importo delle ammende, la gravità relativa della partecipazione di ciascuna di esse, il che implica, in particolare, accertare i rispettivi ruoli nell’infrazione nel corso della durata della loro partecipazione alla medesima. Da ciò risulta, in particolare, che il ruolo di «capofila» svolto da una o più imprese nell’ambito di un’intesa deve essere preso in considerazione ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, poiché sulle imprese che abbiano svolto un tale ruolo deve gravare, per questo motivo, una responsabilità particolare rispetto alle altre imprese. Gli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA prevedono, al loro punto 2, a titolo di circostanze aggravanti, un elenco non tassativo di circostanze che possono portare ad un aumento dell’importo di base dell’ammenda fra le quali, in particolare, l’«organizzazione dell’infrazione o [l’]istigazione a commetterla». (v. punti 126-127)

Non si richiede, per qualificare un’impresa come «leader» e aumentare l’importo dell’ammenda ad essa inflitta per un’infrazione alle norme comunitarie di concorrenza, la prova che, senza il ruolo giocato da detta impresa, l’infrazione commessa sarebbe stata meno grave, poiché un siffatto argomento deriva da una confusione tra la valutazione della gravità dell’infrazione in termini assoluti e l’esame della gravità relativa della partecipazione di ciascuna delle imprese interessate in sede di valutazione delle circostanze aggravanti ed attenuanti. (v. punto 130)

La Commissione ha il diritto di considerare come circostanza aggravante il fatto che un’impresa abbia proseguito un’infrazione alle norme di concorrenza dopo l’inizio dell’indagine, dato che tale comportamento testimonia la particolare determinazione delle partecipanti all’intesa a proseguire la loro infrazione a dispetto del rischio di vedersi inflitta una sanzione. (v. punto 142)

Risulta chiaramente dalla comunicazione della Commissione sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d’intesa tra imprese del 1996, il cui fine è incoraggiare le imprese a rivelare la sussistenza di intese particolarmente difficili da scoprire, che essa è applicabile unicamente nei casi che riguardano infrazioni di natura orizzontale, come un cartello. Tale comunicazione contempla, nella sezione A, punto 1, primo comma, il caso di «intese segrete volte alla fissazione dei prezzi, delle quote di produzione o di vendita, oppure alla ripartizione dei mercati o al divieto di importazione o di esportazione». L’applicazione di tale comunicazione dev’essere quindi esclusa nel caso di imprese che abbiano partecipato ad un’infrazione di natura verticale diretta a limitare le esportazioni parallele di prodotti. Inoltre, nemmeno se un’infrazione di questo tipo viene trattata dal punto di vista della sanzione, come un cartello, si deve applicare per analogia la detta comunicazione. Infatti, non sussiste un nesso fra la qualificazione dell’infrazione come molto grave e la valutazione della collaborazione fornita nel corso del procedimento amministrativo. (v. punti 157-158)

Sebbene la Commissione non possa violare, nell’ambito della valutazione della collaborazione fornita dalle imprese nel corso del procedimento amministrativo avviato per intesa vietata, il principio della parità di trattamento, essa beneficia però di un ampio margine discrezionale nell’esaminare la qualità e l’utilità della collaborazione fornita dai diversi membri di un’intesa, così che solo un manifesto errore di valutazione può essere censurato. La valutazione del livello di collaborazione fornita dalle imprese non può dipendere da fattori meramente casuali. Una differenza di trattamento tra le imprese interessate deve quindi essere imputabile a gradi di collaborazione non equiparabili, in particolare qualora la cooperazione sia consistita nella trasmissione di informazioni diverse o nella trasmissione di tali informazioni in fasi diverse del procedimento amministrativo, o in circostanze non analoghe. Laddove talune imprese, nella stessa fase del procedimento amministrativo e in circostanze analoghe, forniscano alla Commissione informazioni simili sui fatti loro contestati, i gradi di collaborazione delle stesse devono essere considerati analoghi, con la conseguenza che tali imprese devono essere trattate in maniera uguale al momento di determinare l’importo dell’ammenda a loro carico. Si deve quindi confrontare la portata della collaborazione fornita sia sotto il profilo cronologico, il che implica in un primo tempo un esame dello stadio in cui la collaborazione è stata fornita, sia sotto quello qualitativo, il che porta in un secondo tempo a confrontare le condizioni alle quali le imprese hanno collaborato e il valore intrinseco delle informazioni comunicate da ciascuna a titolo di tale collaborazione. Ai fini della valutazione comparativa dell’utilità della collaborazione fornita sotto il profilo cronologico, per essere considerate analoghe, le collaborazioni delle imprese non devono necessariamente intervenire alla stessa data, bensì nella stessa fase del procedimento. (v. punti 161, 171-172, 176, 178)

Gli artt. 19, n. 1, del regolamento n. 17 e 7 del regolamento n. 2842/98, relativo alle audizioni in taluni procedimenti a norma dell’art. 81 CE e dell’art. 82 CE, stabiliscono espressamente che, allorché la Commissione intende irrogare un’ammenda, le imprese interessate devono avere l’occasione di presentare le loro osservazioni relativamente agli addebiti che essa muove. È quindi attraverso le loro osservazioni in ordine alla durata, alla gravità e alla prevedibilità del carattere anticoncorrenziale dell’illecito che i diritti di difesa delle imprese interessate vengono garantiti dinanzi alla Commissione in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda. (v. punto 194)