Dall’articolo 76, paragrafo 1, del regolamento n. 207/2009 sul marchio comunitario risulta che la commissione di ricorso dell’Ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno (marchi, disegni e modelli), nel pronunciarsi su un ricorso contro una decisione che mette fine a un procedimento di opposizione, può fondare la propria decisione solo sugli impedimenti relativi alla registrazione che la parte interessata ha invocato nonché sui fatti e sulle prove ad essi afferenti, presentati dalle parti. Ciò tuttavia non impedisce, in particolare, che la commissione di ricorso possa prendere in considerazione, oltre ai fatti esplicitamente dedotti dalle parti del procedimento di opposizione, fatti notori, o che esamini una questione di diritto, anche se non è stata sollevata dalle parti, se la soluzione di tale questione è necessaria per assicurare una corretta applicazione delle disposizioni regolamentari pertinenti.

A tal proposito, quando un marchio comunitario non è registrato in un colore in particolare, il titolare del marchio può usarlo con un colore o un abbinamento di colori e ottenerne, eventualmente, la protezione ai sensi dei pertinenti testi applicabili, segnatamente ove tale colore o abbinamento di colori sia divenuto, nella mente di una parte significativa del pubblico, quello associato a tale marchio anteriore in seguito all’uso che ne è stato fatto dal titolare. Ciò non può tuttavia significare che la registrazione di un marchio che non designa alcun colore in particolare copra tutte le combinazioni di colori comprese nella raffigurazione grafica.

Per i consumatori medi tedeschi non sussiste rischio di confusione ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 207/2009 sul marchio comunitario tra il segno figurativo raffigurante una mucca e contenente gli elementi denominativi MILANÓWEK CREAM FUDGE, la cui registrazione come marchio comunitario è chiesta per «frutta ricoperta e glassata al cioccolato, uvetta ricoperta di cioccolato, nocciole ricoperte e glassate al cioccolato, arachidi ricoperte e glassate al cioccolato, gelatine di frutta, caramelle, dolci e dolciumi, in particolare caramelle, caramelle al caramello, praline, cioccolato, cioccolatini, dolci glassati al cioccolato, barrette rivestite di cioccolata, cialde, dolci, dolci glassati al cioccolato» rientranti nella classe 30, ai sensi dell’Accordo di Nizza, e i marchi figurativi raffiguranti una mucca e contenenti gli elementi denominativi Original Sahne Muh-Muhs HANDGESCHNITTEN HANDGEWICKELT e SAHNE TOFFEE LUXURY CREAM FUDGE, nonché altri marchi simili ad uno di questi ultimi, registrati anteriormente in Germania per «barrette di cioccolata, prodotti di cioccolata; dolciumi, caramelle, caramelle al caramello, prodotte, in particolare, con latte, panna e/o burro» rientranti nella medesima classe, poiché i segni in conflitto contengono notevoli differenze, per quanto condividano una certa somiglianza alla luce in particolare della presenza di un elemento figurativo che rappresenta una mucca. Infatti, il disegno di una mucca presenta un carattere allusivo per quanto riguarda i prodotti interessati. Tale elemento ha, dunque, un debole carattere distintivo.

Inoltre, anche supponendo che i marchi anteriori siano dotati di un carattere distintivo accresciuto in seguito all’uso sul territorio di riferimento, tale circostanza eventuale non consente di arrivare alla conclusione che sussista un rischio di confusione nel caso di specie, e ciò nonostante i prodotti interessati siano identici. A tal riguardo, esiste una differenza tra il fatto di considerare che, nell’ambito della comparazione tra i segni, uno degli elementi che costituisce un marchio complesso presenta un carattere distintivo debole e il fatto di considerare, nell’ambito della valutazione globale del rischio di confusione, che un marchio anteriore benefici, o meno, di un carattere distintivo accresciuto in seguito all’uso.

(v. punti 44, 46, 50‑52)