CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE SIMONE ROZÈS

DEL 28 GIUGNO 1983 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici:,

In forza dell'art. 173, 2o comma del trattato CEE, Oswald Schmidt, titolare della ditta Demo-Studio Schmidt di Wiesbaden, ha proposto in data 13 luglio 1981, un ricorso mirante all'annullamento del rifiuto definitivo opposto l'11 maggio 1981 dalla Commissione ad una richiesta, presentata ai sensi dell'art. 3, n. 2, lett. b), del regolamento n. 17/62 ( 2 ), tendente ad obbligare la Revox ad ammetterlo al «suo contratto di concessione CEE».

I —

Brevemente riassunti, gli antefatti sono i seguenti:

Parallelamente all'attività di costruttore in una fabbrica di macchine, Oswald Schmidt svolge dal 1975 un'attività commerciale nel settore dell'elettronica per dilettanti in Wiesbaden. La gamma di vendite, che inizialmente era limitata agli apparecchi della Studer-Revox GmbH di Löffingen (in prosieguo: «Revox»), non sottoposti a condizioni di distribuzione selettiva, si estendeva in seguito ai televisori ed agli altoparlanti (Aktivlautsprecher) di due altre marche. Il suo negozio, di superficie di circa 15 m ( 2 ), era o è aperto al pubblico ogni giorno dalle 15.45 o dalle 16 alle 18, nonché il sabato mattina.

La Revox istituiva dal 1o settembre 1977 delle nuove «clausole di concessione CEE» per il commercio specializzato di televisori, di radio e di elettrofoni nel mercato comune; queste clausole venivano modificate il 10 febbraio 1978. Questo sistema di distribuzione, che riguarda i prodotti ad alta tecnologia della seconda generazione, chiamata «serie B», si basa su contratti-tipo che la Revox conclude con i dettaglianti specializzati da essa selezionati. Questa selezione viene effettuata in base a criteri qualitativi oggettivi che riguardano soprattutto la preparazione professionale dei rivenditori e del loro personale, la sistemazione tecnica dei locali di vendita, nonché l'osservanza del normale orario di lavoro. Questo sistema di distribuzione selettiva vieta ai contraenti di vendere merci sottoposte al contratto a commercianti non autorizzati (freie Händler).

Dopo l'istituzione delle «clausole di concessione CEE», la Revox subordinava la consegna ad Oswald Schmidt di apparecchi della serie B alla condizione che il suo negozio fosse aperto per tutta la giornata. Per poter soddisfare questa condizione, Oswald Schmidt assumeva un commesso alla condizione di ottenere le forniture delle merci oggetto delle clausole di concessione.

Malgrado ciò, la Revox faceva sapere ad Oswald Schmidt, a più riprese oralmente e, da ultimo, il 27 dicembre 1979, a quanto pare per iscritto, che non poteva essere ammesso come dettagliante specializzato né rifornito poiché non soddisfaceva le condizioni menzionate nelle clausole di concessione della Revox stessa.

Con lettera 7 giugno 1980, Oswald Schmidt presentava infine alla Commissione un reclamo ai sensi dell'art. 3, n. 2, lett. b), del regolamento n. 17/62, motivata dal rifiuto di forniture dei prodotti Revox della «serie B» e le chiedeva di imporre alla Revox di rifornirlo immediatamente.

A norma dell'art. 6 del suo regolamento 25 luglio 1963 n. 99/63 ( 3 ), la Commissione informava Oswald Schmidt, con lettera 18 settembre 1980, che il risultato della indagine da essa svolta non le consentiva di dar seguito al reclamo e lo invitava a presentare osservazioni sulla sua valutazione nel termine di un mese.

In seguito alle osservazioni di Oswald Schmidt che confermavano il reclamo, l'11 maggio 1981, la Commissione lo informava, con comunicazione motivata, del rigetto del reclamo stesso. Essa precisava in particolare di non aver alcun motivo per obbligare la Revox a fornirgli i suoi prodotti, in mancanza di elementi atti a far ritenere vuoi che il rifiuto opposto dalla Revox stessa costituisse un abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del trattato CEE, vuoi che il suo sistema di distribuzione fosse contrario all'art. 85, n. 1 del Trattato stesso.

Oswald Schmidt chiede l'annullamento della notifica e che si imponga alla Commissione di statuire nuovamente sulla sua domanda conformandosi alla sentenza che voi emanerete.

II —

1. Sul primo capo della domanda

A — Quanto alla ricevibilità

La Commissione non contesta la ricevibilità di questa domanda poiché la sua «comunicazione» (Bescheid) costituisce un atto definitivo provvisto di una motivazione giuridica particolareggiata.

Essa rileva tuttavia che detta comunicazione non può danneggiare Oswald Schmidt poiché questi non ha il potere di obbligare la Commissione ad agire contro lesioni della concorrenza, né il diritto di far sì che una domanda, presentata ai sensi dell'art. 3, n. 2, lett. b), del regolamento n. 17/62, dia luogo ad una decisione impugnabile: in ogni caso non ha subito alcun danno.

La Revox, che è intervenuta a sostegno delle conclusioni della Commissione miranti al rigetto del ricorso, considera irricevibile l'intero ricorso per mancanza di interesse ad agire da parte di Oswald Schmidt: la domanda mira infatti ad imporre, tramite la Commissione ed a carico dell'interveniente, l'adempimento di un presunto diritto del ricorrente ad essere rifornito.

Ora, un diritto del genere potrebbe tut-t'al più esser fatto valere dinanzi ai giudici nazionali degli Stati membri in forza del diritto interno. Anche se la Corte annullasse la comunicazione impugnata ed accogliesse il secondo capo della domanda, il ricorrente non raggiungerebbe in alcun modo il suo scopo che è quello d'essere rifornito. Dal punto di vista del diritto sostanziale, la comunicazione della Commissione 11 maggio 1981 non danneggia dunque il ricorrente. Inoltre la procedura in fatto d'intese non attribuisce al reclamante il potere di obbligare la Commissione ad agire. È opportuno invece riconoscerle, nell'ambito del potere discrezionale di cui dispone, la facoltà di non accogliere le domande manifestamente infondate o presentate per fini diversi da quelli addotti.

a) Rilevo anzitutto che lo scopo del ricorso si desume unicamente dai mezzi dedotti da Oswald Schmidt e dalle sue conclusioni. Stando alla sua lettera, il primo capo della domanda non mira ad ottenere che il ricorrente sia rifornito, ma tende all'annullamento dell'atto con il quale la Commissione gli ha notificato il rifiuto di dar seguito al reclamo. Questo reclamo, che è stato presentato il 7 giugno 1980, benché tenda a far sì che sia imposto all'interveniente di rifornire immediatamente il ricorrente, in realtà va interpretato come una domanda d'accertamento da parte della Commissione, di una trasgressione degli artt. 85 e 86 del Trattato, ai sensi dell'art. 3, nn. 1 e 2, leu. b), del regolamento n. 17/62, e ad obbligare con una decisione la Revox a mettere fine all'accertata infrazione. La comunicazione della Commissione in data 11 maggio 1981, provocata da questa domanda, può quindi essere interpretata solo nel senso che la Commissione si è rifiutata di darvi seguito. Appunto contro quest'unico rifiuto è diretto il primo capo della domanda proposta ai sensi dell'art. 173, 2o comma, del Trattato CEE. Il secondo capo della domanda non tende a far sì che la Commissione intervenga contro una trasgressione dell'art. 85 o dell'art. 86, ma soltanto che si pronunzi nuovamente, tenendo conto di una corretta valutazione giuridica.

b) In considerazione dell'oggetto della lite, la ricevibilità del ricorso non dipende quindi dal se il ricorrente possa obbligare la Commissione ad agire contro delle restrizoni della concorrenza o abbia diritto a che la sua domanda dia luogo ad una decisione impugnabile; seguendo un orientamento giurisprudenziale costante, che avete riassunto nella sentenza IBM ( 4 ), il primo capo della domanda è comunque ricevibile dal momento che la comunicazione impugnata è un provvedimento «che produce effetti giuridici obbligatori idonei ad incidere sugli interessi di chi li impugna, modificando in misura rilevante la situazione giuridica di questo». Come pure avete ricordato nella citata sentenza, la ricevibilità del ricorso non dipende in particolare né dalla forma in cui tale provvedimento è stato adottato, né dalla sua denominazione ai sensi dell'art. 189 del Trattato; è la sua sostanza quella che bisogna considerare. In base a questi criteri è dunque importante non solo che, nelle intenzioni della Commissione, la lettera inviata l'11 maggio 1981 al ricorrente costituisca una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 173, 2o comma, del Trattato, ma anche che il suo destinatario abbia potuto comprendere che, stante il suo contenuto e la sua forma, si trattava proprio di una decisione di questo tipo. Dalla lettera stessa risulta in particolare che, a seguito delle osservazioni del ricorrente relative alla comunicazione effettuata ai sensi dell'art. 6 del regolamento n. 99/63, la Commissione gli notificava «la propria presa di posizione definitiva». Non si tratta dunque di una semplice lettera amministrativa di una direzione generale, come nella causa Giry e Gerlain ( 5 ). Pertanto, nell'esaminare la ricevibilità, poco importa accertare se la Commissione fosse competente ad adottare un atto di questo genere, che non è espressamente previsto dal regolamento n. 17/62, o se, — come nella causa GEMA ( 6 ) — il fatto di presentare una domanda ai sensi dell'art. 3, n. 2 del regolamento n. 17/62, attribuisca il diritto di ottenere dalla Commissione una decisione impugnabile.

e) Infine, contrariamente alla tesi della Commissione e dell'interveniente, la decisione del rigetto danneggia il ricorrente ed è logico ammettere la ricevibilità del ricorso. La Commissione dispone di un ampio potere discrezionale nel decidere l'avvio di una procedura ai sensi del regolamento n. 17/62, ma, come ho rilevato nelle conclusioni per causa Fediol ( 7 ), un potere di valutazione totalmente discrezionale dell'amministazione è incompatibile con l'idea di diritto che costituisce la base dell'ordinamento giuridico comunitario. L'esercizio del potere discrezionale presuppone necessariamente il rispetto del suo scopo. I singoli hanno dunque diritto a che il potere discrezionale sia esercitato correttamente dal momento che la norma che attribuisce questo potere è stata emanata anche nel loro interesse. Nel nostro caso, l'art. 3, n. 2, lett. b) del regolamento n. 17/62 che attribuisce alle persone fisiche e alle persone giuridiche, che facciano valere un proprio interesse legittimo, il diritto di presentare una domanda, basta a dimostrare che taluni interessi individuali devono essere rispettati nell'esercizio di questo potere e che bisogna, in caso di rigetto di una domanda, consentire il controllo giurisdizionale sulla correttezza dell'esercizio di detto potere discrezionale.

d) Terrò conto del pari, a favore della ricevibilità del ricorso, del fatto che, come è detto nel penultimo considerando del regolamento n. 17/62, «tutte le decisioni prese dalla Commissione in applicazione del presente regolamento sono soggette al controllo della Corte di giustizia alle condizioni definite dal Trattato».

e) Vi siete manifestamente informati a queste considerazioni nella sentenza Metro ( 8 ) in cui avete ritenuto conforme all'interesse della giustizia e della corretta applicazione degli artt. 85 e 86 il fatto che le persone fisiche e giuridiche che, ai sensi dell'art. 3, n. 2, lett. b) del regolamento n. 17/62, hanno la facoltà di presentare una domanda, nel caso in cui questa non sia stata accolta in tutto o in parte, possano disporre di un rimedio destinato a tutelare i loro interessi legittimi. Ne avete dedotto che l'autore della domanda è direttamente ed individualmente interessato, ai sensi dell'art. 173, 2o comma, dalle decisioni indirizzate ad un altro soggetto. La necessità di una tutela giurisdizionale equivalente dev'essere comunque ammessa quando lo stesso autore della domanda sia il destinatario della decisione di rigetto. Pertanto, bisogna concludere che il ricorso proposto contro la lettera della Commissione 11 maggio 1981 è ricevibile.

B — Nel merito

A sostegno del ricorso, Oswald Schmidt assume che il rifiuto della Commissione di agire contro la Revox per trasgressione delle norme sulla concorrenza costituisca, da parte sua, una violazione del Trattato e delle norme da emanare per la sua applicazione, nonché uno sviamento di potere. Egli sostiene di essere stato escluso dal sistema di distribuzione dei prodotti della marca Revox in un modo che restringe il gioco della concorrenza e deduce che la Commissione avrebbe dovuto agire contro una simile infrazione ed, in particolare, obbligare la Revox a rifornirlo.

La decisione impugnata può tuttavia essere dichiarata illegittima e quindi annullata solo se la Commissione ha mal usato il potere discrezionale attribuitole dall'art. 3 del regolamento n. 17/62. Ma il verificarsi di questa condizione presuppone a sua volta l'accertamento di una trasgressione dell'art. 85 o dell'art. 86 del Trattato.

a) Il ricorrente sostiene che il fatto di non essere stato ammesso come rivenditore specializzato o di non essere stato rifornito a causa del sistema di distribuzione selettiva della Revox costituisce trasgressione dell'art. 85, n. 1 del Trattato. Egli non mette in discussione la validità di principio di questo sistema di distribuzione, che consente ai produttori di scegliere, in base a determinati criteri di selezione, taluni negozianti per la distribuzione dei loro prodotti, ma contesta il criterio relativo all'orario del negozio. È opportuno dunque verificare in primo luogo se il sistema di distribuzione selettivo praticato dalla Revox sia, su questo punto, compatibile con l'art. 85, n. 1 del Trattato. Come avete affermato nella sentenza Metro sopracitata, soprattutto nel settore della produzione di beni di consumo durevoli, di valore e di livello tecnico elevati, quali gli apparecchi elettronici petdilettanti, i sistemi di distribuzione selettiva costituiscono, tra gli altri canali di distribuzione, un fattore di concorrenza conforme all'art. 85, n. 1 «purché la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi di indole qualitativa, riguardanti la qualificazione professionale del rivenditore, del suo personale e dei suoi impianti, questi requisiti siano richiesti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e vengano valutati in modo non discriminatorio». Tutti i criteri degli accordi di distribuzione selettiva in questione sono, come la Commissione mette giustamente in rilievo, dei criteri obiettivi di natura qualitativa e non quantitativa e non producono dunque alcun effetto restrittivo sulla concorrenza. Questa valutazione vale in particolare per il criterio concernente la possibilità di accedere al negozio durante l'orario normale, la quale ha importanza fondamentale per un negozio di vendite al minuto. Proprio per merci costose, che necessitano un'attività di consulenza ed un servizio di assistenza, quali quelle oggetto degli accordi di distribuzione in questione, l'orario che comprenda l'intera giornata risponde alle aspettative del cliente, senza che questa esigenza limiti eccessivamente l'accesso al sistema di distribuzione. Ad ogni modo — come la Commissione rileva — pur se si è di diverso parere, gli scambi fra Stati non possono essere influenzati in misura rilevante da questa clausola poiché essa comporta solo l'esclusione di un numero limitato di rivenditori professionalmente idonei. Tenendo aperto il negozio solo per circa due ore al giorno ed il sabato mattina, Oswald Schmidt non risponde al complesso dei criteri oggettivi e qualitativi di selezione e non si può sostenere che la Revox abbia applicato il proprio sistema di distribuzione in modo discriminatorio. Poco importa che il ricorrente — come ha sostenuto — abbia adottato provvedimenti nell'ottobre del 1977 affinché il negozio restasse aperto tutto il giorno o che fosse pronto a tenerlo aperto in futuro durante l'orario normale: il solo fatto che conta è che mai ha effettivamente soddisfatto le condizioni poste per i negozianti specializzati. Il produttore non è tenuto a fornire le merci prima che il rivenditore si sia attenuto ad uno di questi criteri. In caso contrario, il rischio d'inosservanza ricadrebbe interamente sul produttore, il che è esattamente l'opposto dello spirito e dello scopo di un contratto di distribuzione selettiva. Se l'autorizzazione fosse data a persone che non rispondono o che non rispondono ancora ai criteri di selezione, si potrebbe avere una discriminazione a danno dei rivenditori specializzati che hanno generalmente delle spese maggiori e bisognerebbe allora accertare se una siffatta applicazione di un contratto di distribuzione selettiva non sia contraria al divieto posto dall'art. 85, n. 1 del Trattato. Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non si può infine arguire dal fatto che questi è stato autorizzato, a nome della Sony, dal mandatario ad litem della Revox come rivenditore specializzato per gli apparecchi Sony, un comportamento contradditorio e discriminatorio nell'applicazione dei criteri in esame. Salvo il fatto che il criterio dell'orario non figura espressamente nella versione del sistema di distribuzione Sony che è stata prodotta in giudizio, la discriminazione presuppone che la stessa persona tratti, senza giustificazione obiettiva, in modo diverso, situazioni simili, cosa che manifestamente non avviene nel nostro caso. Inoltre, l'applicazione discriminatoria di un sistema di distribuzione selettiva esige del pari che il produttore non applichi in modo uniforme i criteri di selezione dei distributori e che non revochi l'autorizzazione ai distributori che non rispondono più ai suddetti criteri. Di conseguenza, il fatto che un'altra impresa, che non è ammessa dalla Revox come rivenditore specializzato, distribuisca assertivamente i prodotti di questa non autorizza a concludere che vi sia una trasgressione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Anche ammettendo l'esistenza di una trasgressione di questa disposizione all'atto della adozione della decisione impugnata, il ricorrente non può avvalersene per pretendere il diritto di essere ammesso come rivenditore specializzato o anche di essere rifornito dall'interve-niente. Il ricorrente perde infatti di vista che di per sé il divieto di accordi che restringano il gioco della concorrenza non fornisce alcun fondamento giuridico che permetta d'interferire nella libertà contrattuale degli operatori economici. L'incompatibilità, ai sensi dell'art. 85, di un sistema di distribuzione selettiva o della sua applicazione discriminatoria non implicherebbe dunque — contrariamente a quanto pretende il ricorrente — l'obbligo per la Revox di autorizzarlo come rivenditore specializzato. Per tutti questi motivi non si può far carico alla Commissione di non aver tratto le dovute conseguenze del divieto sancito dall'art. 85, n. 1, e di avere quindi commesso uno sviamento di potere.

b) L'art. 86 del Trattato consente alla Commissione d'agire in caso d'abuso di posizione dominante. Secondo lo stesso atto introduttivo, che stima, riferendosi ad una semplice comunicazione di un giornale di informazione privato, nel 13 % circa la quota di mercato della Revox nel commercio specializzato degli apparecchi radio e dei televisori in Germania, Austria e Svizzera, non si può attribuire a questa impresa e ai suoi prodotti una simile posizione sul mercato rilevante. Secondo i dati forniti dalla Commissione e dalla Revox, la quota di mercato di cui questa dispone raggiunge solo l'1 % circa di quel che concerne i giradischi, gli amplificatori, i radio-ricevitori e gli altoparlanti. Del resto, come rileva del pari la Revox, anche ammettendo l'esistenza di una posizione dominante, non si tratterebbe dello sfruttamento abusivo di una tale posizione dal momento che l'impresa pratica senza discriminazione un sistema di distribuzione tecnicamente legittimo. Pertanto, nemmeno dal punto di vista dell'art. 86 del Trattato, la decisione impugnata si presta a critiche.

2. Sul secondo capo della domanda

a) Dato che il capo della domanda tendente all'annullamento della decisione della Commissione 11 maggio 1981 è infondato, quello che mira ad imporre alla Commissione di statuire di nuovo tenendo conto di tale annullamento perde il suo scopo e non richiede quindi ulteriori commenti.

b) Per il caso, tuttavia, in cui accoglieste il primo capo della domanda e annullaste la decisione impugnata bisognerebbe osservare, in subordine, d'accordo con la Commissione e con l'interveniente, che una siffatta azione ingiuntiva o d'accertamento di un obbligo non è contemplato dal Trattato CEE; essa è quindi irricevibile. Basta pensare a questo proposito che la sentenza pronunziata in forza dell'art. 173 si limita ad annullare l'atto impugnato; a norma dell'art. 176 del Trattato, l'istituzione da cui promana l'atto annullato è tenuta ad adottare i provvedimenti che l'esecuzione della sentenza della Corte importa. Lo spirito e lo scopo di queste disposizioni ostano dunque ad un'interpretazione dell'art. 173, 2o comma, che vada nel senso auspicato dal ricorrente.

Concludo per il rigetto del ricorso e che le spese, ivi comprese quelle dell'interveniente, siano poste a carico del ricorrente.

( 1 ) Traduzione dal francese.

( 2 ) GU delle Comunità europee 21 febbraio 1962, pag. 204.

( 3 ) GU delle Comunità europee 20 agosto 1963, pag. 2268.

( 4 ) Sentenza 11 novembre 1981 nella causa 60/81, International Businnes Machines Corporation/Commissione, Race. 1981, pag. 2639.

( 5 ) Sentenza 10 luglio 1980, Procuratore della Repubblica e. a./Bruno Giry e Guerlain SA e. a., causa 253/78, Racc. 1980, pag. 2327.

( 6 ) Sentenza 18 ottobre 1979, GEMA (Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte)/Commissione delle Comunità europee, Racc. 1979, pag 3173.

( 7 ) Causa 191/82, Fédération de l'industrie de l'huilerie de la CEE (Fediol)/Commissione delle Comunità europee, Race. 1983, pag. 2913.

( 8 ) Sentenza 25 ottobre 1977, Metro SB-Großmärkte GmbH e Co. KG/Commissione, causa 26/76, Racc. 1977, pag. 1875.