CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE GERHARD REISCHL

DEL 3 LUGLIO 1980 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

oggetto delle otto cause delle quali mi occupo oggi — cause che sono state riunite ai fini del procedimento e della sentenza con ordinanza della Corte in data 26 ottobre 1978 — è una decisione adottata dalla Commissione il 20 luglio 1978 a norma dell'art. 85 del Trattato CEE. Essa riguarda provvedimenti che vigevano allora — e ancora vigono — per il mercato belga dei tabacchi.

Nell'enumerare tali provvedimenti si deve distinguere il periodo precedente al 1o dicembre 1975 da quello seguente a tale data.

Nel periodo primo menzionato venivano adottati — secondo quanto è dichiarato nella decisione della Commissione — dei provvedimenti dal seguente oggetto :

— il riconoscimento dei grossisti e dettaglianti di tabacchi da parte della Fédération belgo-luxembourgeoise des industries du tabac «(FEDETAB», associazione fondata nel 1946 e comprendente quasi tutti i produttori di tabacchi belgi e lussemburghesi) nonché la classificazione dei commercianti in varie categorie e l'attribuzione agli stessi di margini di utile diversi;

— l'osservanza dei prezzi di rivendita fissati dai produttori nel commercio all'ingrosso e al minuto, secondo accordi stipulati dalla FEDETAB con la Federation nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabac («FNCG»);

— la limitazione da parte della FEDETAB dell'accesso a determinate categorie di grossisti;

— il divieto fatto ai grossisti di rivendere ad altri grossisti ed a determinati dettaglianti;

— l'applicazione ai grossisti e ai dettaglianti di termini di pagamento uniformi, nonché

— l'obbligo fatto ai dettaglianti di offrire una gamma minima di prodotti.

Il 1o dicembre 1975 — e con ciò vengo al periodo secondo menzionato — entrava in vigore una raccomandazione circa la vendita di sigarette sul mercato belga, emanante dal consiglio di amministrazione della FEDETAB ed accettata dai sette produttori che hanno proposto i presenti ricorsi. Essa riguarda

— la classificazione dei grossisti e dettaglianti belgi in varie categorie e l'attribuzione alle stesse di margini di utile diversi;

— l'applicazione ai grossisti e dettaglianti di termini di pagamento uniformi;

— il pagamento ai grossisti e dettaglianti di un ristorno di fine anno.

La prima parte di questi provvedimenti — li chiamerò in prosieguo «provvedimenti anteriori», per distinguerli dalla testé menzionata raccomandazione — veniva portata a conoscenza della Commissione, con tutti i particolari, già all'inizio del 1971, dopoché — in esito al reclamo di un'impresa belga — essa aveva chiesto informazioni alla FEDETAB.

Il 2 aprile 1974 la GB-Entreprises SA (in seguito GBINNOBM) — che già conosciamo dalla causa 13/77 (GBINNOBM contro Association des détaillants en tabac, sentenza 16 novembre 1977, Racc. 1977, pag. 2115) — si rivolgeva alla Commissione chiedendole di avviare, a proposito dei detti «provvedimenti anteriori», un procedimento per l'accertamento della violazione degli artt. 85 e 86 del Trattato CEE. La Commissione aderiva con decisione 29 luglio 1974. Nell'ambito di questo procedimento, il 18 luglio 1975 venivano notificati alla FEDETAB ed ai suoi soci — nel cui novero rientrano tutte le attuali ricorrenti — gli addebiti, a norma dell'art. 2 del regolamento della Commissione n. 99/63.

Con lettere del 10 e 13 ottobre 1975 due altre imprese belghe — la ditta Mestdagh frères & Cie, che vende alimentari in una catena di supermarket e di filiali, e la ditta Eugène Huyghebaert, che rifornisce i dettaglianti — manifestavano alla Commissione l'intenzione di associarsi al reclamo della GBINNOBM. Ciò avveniva con lettera del 17 ottobre 1975, pervenuta alla Commissione il 21 ottobre seguente. Il 22 ottobre 1975, nell'ambito del procedimento aperto con la decisione 29 luglio 1974, aveva luogo presso la Commissione un'audizione, alla quale partecipavano la FEDETAB, vari suoi soci e la GBINNOBM. Il rappresentante della ditta Huyghebaert, del pari invitato, veniva escluso dall'audizione a richiesta delle ricorrenti. In seguito, cioè il 13 novembre 1975, il reclamo proposto dalla Mestdagh e dalla Huyghebaert veniva trasmesso alle ricorrenti affinché presentassero le loro osservazioni. Queste pervenivano alla Commissione alla fine del 1975/inizio del 1976, e nel luglio del 1976 le veniva trasmessa la risposta alla replica delle due ditte.

Per quanto riguarda la raccomandazione adottata dalla FEDETAB, essa veniva notifica alla Commissione il 1o dicembre 1975. In proposito tutte le ricorrenti dichiaravano la loro intenzione di attenervisi. Dopoché, con decisione 10 maggio 1971, il procedimento già avviato dalla Commissione era stato esteso alla racco- mandazione, si aveva il 17 maggio 1976 una seconda comunicazione degli addebiti ed il 22 settembre 1976 una seconda audizione delle ricorrenti.

Tutto ciò portava, il 20 luglio 1978, all'adozione della già ricordata decisione della Commissione, diretta alla FEDETAB ed ai produttori di tabacchi Cinta SA, Ets. Gosset SA, Jubilé SA, Vander Elst SA, Weitab SA, BAT Benelux SA — tutti con sede nel Belgio — nonché alla Heintz van Landewyck sari, produttore con sede nel Lussemburgo.

All'art. 1 la decisione dichiarava che i ricordati provvedimenti anteriori relativi alla distribuzione dei tabacchi nel Belgio andavano considerati come decisioni dell'associazione di imprese FEDETAB e come accordi tra sette imprese produttrici, le ricorrenti nelle attuali cause, e costituivano — per il periodo dal 13 marzo 1962 (data di entrata in vigore del regolamento n. 17) al 1o dicembre 1975 — violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE.

A termini dell'art. 2 della decisione, anche la raccomandazione, notificata alla Commissione dalla FEDETAB e da sette produttori ed entrata in vigore il 1o dicembre 1975, costituisce violazione dell'art. 85, n. 1. In proposito vi si dice pure che la raccomandazione non può venire esentata a norma dell'art. 85, n. 3.

L'art. 3 della decisione stabilisce infine che i destinatari devono porre immediatamente termine alla trasgressione accertata dall'art. 2 ed astenersi in futuro da qualsiasi atto che persegua lo stesso fine della raccomandazione 1o dicembre 1975.

I destinatari hanno impugnato dinanzi alla Córte questa decisione con atti 28 e 29 settembre 1978.

Essi chiedono (nella causa 209/78) l'annullamento degli artt. 1, 2 e 3, n. 1, ovvero (nelle restanti cause) dell'intera decisione.

Nell'atto introduttivo della causa 214/78 si chiede in subordine che la pratica venga restituita alla Commissione per esame della possibilità di esentare a norma dell'art. 85, n. 3, tanto i provvedimenti anteriori, quanto la raccomandazione.

In subordine, nella causa 215/78 si chiede inoltre l'annullamento dell'art. 2 della decisione, nella parte in cui stabilisce che l'applicazione dell'art. 85, n. 3, non è possibile per la raccomandazione FEDETAB, e il conseguente annullamento dell'art. 3, n. 1.

Infine, nell'atto introduttivo 218/78 si chiede in subordine l'annullamento degli artt. 2 e 3, n. 1, nonché, in ulteriore subordine, l'annullamento chiesto in subordine nella causa 215/78.

Prima di passare all'esame di queste domande, che la Commissione vi chiede di respingere, devo ancora dire che sono stati ammessi numerosi interventi.

A sostegno delle ricorrenti sono intervenute:

— l'Association des détaillants en tabac asbl (ATAB), un'unione, fondata nel 1966, di — attualmente — 360 dettaglianti;

— l'Association nationale des grossistes en produits manufacturés du tabac (AGROTAB), unione fondata nel 1976 per sostituire l'Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac (ANGIPMT), sciolta lo stesso anno, la quale a sua volta, unitamente alla Nationale Vereniging, van Familiale Tabakgroothandelsondernemingen — NVFG — era succeduta nel 1974 alla Federation nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabac — FNCG — fondata nel 1957, nonché;

— la Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes (FNJ).

Dalla parte della Commissione sono inoltre intervenute

— le già ricordate imprese GBINNOBM, Mestdagh e Huyghebaert, che avevano sporto reclamo alla Commissione, e

— la Federation belge du commerce alimentaire (FBCA).

Nell'esame di questa ponderosa controversia procederò come segue:

Mi occuperò dapprima dei mezzi relativi al procedimento amministrativo dinanzi alla Commissione. Indi esaminerò se la Commissione avesse motivo di ritenere che i provvedimenti per l'organizzazione della distribuzione dei tabacchi nel Belgio ricadessero sotto l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE, andassero cioè considerati come accordi fra imprese, decisioni di associazioni d'imprese o pratiche concordate che abbiano lo scopo di restringere la concorrenza nel mercato e possano pregiudicare il commercio fra Stati membri. Dopodiché si dovrà eventualmente stabilire se la deroga in forza dell'art. 85, n. 3, sia stata legittimamente negata.

I — Circa il procedimento amministrativo dinanzi alla Commissione

Secondo le ricorrenti, il procedimento amministrativo dinanzi alla Commissione non si è svolto correttamente sotto più di un aspetto. Il loro diritto di difendersi sarebbe stato leso per il fatto che non avrebbero potuto prendere adeguatamente visione del fascicolo su cui si basa la decisione. La Commissione avrebbe inoltre illegittimamente omesso di sentire determinate associazioni di imprese. Essa avrebbe poi fondato la propria decisione pure sui reclami della Mestdagh e della Huyghebaert, senza avviare in proposito un corretto procedimento amministrativo e senza informare gli interessati della connessione fra tale procedimento e l'altro già in corso. La Commissione avrebbe violato il segreto commerciale delle ricorrenti. Alle audizioni indette dalla Commissione non avrebbero partecipato sempre tutti i funzionari incaricati della cosa. Infine, nella comunicazione degli addebiti la possibilità di esenzione sarebbe stata negata con riferimento ad una sola delle quattro condizioni poste dall'art. 85, n. 3, e, a parte ciò, la decisione impugnata tratterebbe anche dei restanti presupposti dell'esenzione, senza che le ricorrenti abbiano potuto pronunziarsi in proposito. Tutto ciò costituirebbe inoltre violazione dell'art. 6 della Convenzione sui diritti dell'uomo.

1. L'asserita inadeguata conoscenza de! fascicolo su cui si basa la decisione

Qui bisogna distinguere vari aspetti.

a) Benché in tre ricorsi (209, 210 e 218/78) si sostenga che la Commissione non ha accolto la richiesta delle ricorrenti di prendere visione del fascicolo, richiesta fattale nell'agosto 1978, cioè dopo l'adozione della decisione impugnata, già dagli stessi atti introduttivi 209 e 218 si desume chiaramente che non si tratta di un motivo di annullamento, bensì solo di un argomento dedotto a sostegno di un'istanza relativa alla prova (causa 218/78) e, rispettivamente (come nella causa 209/78), per motivare la riserva di completare eventualmente l'atto introduttivo. Nella causa 210/78 è stato del pari chiarito, sia pure solo nella replica, che non si trattava di un'allegazione diretta a motivare la domanda di annullamento. Non è necessario spendere molte parole circa l'esattezza di questo modo di vedere. Si tratta infatti di un comportamento della Commissione successivo alla chiusura del procedimento amministrativo che non ha potuto in alcun modo influire sulla decisione stessa. Non è quindi necessario esaminare la questione, piuttosto ampiamente dibattuta, del se la reazione della Commissione di fronte alla detta richiesta — si è parlato di risposte orali e scritte — fosse adeguata ed opportuna. Il nostro esame può limitarsi ad altri profili del presente motivo.

b) Circa le richieste fatte dalle ricorrenti durante il procedimento amministrativo, la Commissione sostiene non esserle mai stato reso noto il desiderio delle ricorrenti di avere accesso all'intero fascicolo. Una richiesta del genere non si può soprattutto ravvisare — come la Commissione giustamente rileva — in determinate frasi di cui alle pagg. 18 e 19 del verbale relativo alla seconda audizione del settembre 1976. La Commissione ha d'altro canto dimostrato di aver dato appropriato seguito alla domanda di prendere visione di determinati documenti. In esito alla critica formulata nel corso della prima audizione — critica che va considerata come una richiesta — secondo cui i reclami della Mestdagh e della Huyghebaert non erano noti alle ricorrenti, questi venivano loro immediatamente trasmessi. Anche la lettera dell'Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac in data 2 marzo 1976 (non, come erroneamente indicato, in data 13 febbraio 1976) richiesta dalla FEDETAB con lettera del 21 maggio 1976, veniva comunicata alla FEDETAB stessa. Benché poi nella lettera 21 maggio 1976 della FEDETAB si parli inoltre della trasmissione di tutti gli altri documenti, non si può perdere di vista il contesto. Si tratta infatti dei documenti cui la Commissione avrebbe potuto riferirsi nel corso dell'audizione. Come è pacifico, non se ne fece nulla giacché la Commissione nel corso dell'audizione non si riferiva ad alcun documento. A parte ciò, va detto in proposito che le ricorrenti, prima dell'adozione della decisione impugnata, non hanno manifestamente reagito in modo chiaro alla assertivamente inadeguata comunicazione di documenti.

c) Circa la tesi delle ricorrenti secondo cui la Commissione, dato che gli interessati non potevano conoscere l'esatto contenuto del fascicolo, avrebbe dovuto comunicare — anche senza espressa richiesta — tutti i documenti di cui si era servita (essa poteva infatti basarsi unicamente su circostanze circa le quali gli interessati avessero potuto esprimere il loro punto di vista) e.secondo cui andrebbe in particolare criticato il fatto che il parere del comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti circa il loro caso non sia stato trasmesso alle ricorrenti, ritengo di dover osservare quanto segue: — Circa il punto ultimo menzionato la Commissione sostiene giustamente che, a norma dell'art. 10 del regolamento n. 17, il parere del comitato consultivo non è reso pubblico; esso è inoltre destinato unicamente alla Commissione, non già agli interessati. Nemmeno dinanzi alla Corte è quindi possibile chiederne l'esibizione senza fondato motivo, limitandosi a sostenere che solo così la Corte potrebbe controllare se il comitato consultivo sia stato debitamente interpellato. — A proposito delle restanti allegazioni delle ricorrenti ricordo che già molti anni fa (cause riunite 56 e 58/64, Consten GmbH e Grundig-Verkaufs-GmbH c/Commissione, sentenza 13 luglio 1966, Race. 1966, pag. 458) la Corte ha espressamente affermato non essere necessario che in un procedimento in materia di intese venga comunicato agli interessati «l'intero fascicolo»; essenziale è unicamente (cfr. sentenza 14 luglio 1972 nella causa 49/69, Badisene Anilin- und Soda-Fabrik AG c/Commissione, Race. 1972, pag. 731) che vengano «comunicati agli interessati i principali dati di fatto su cui sono fondati gli addebiti». In proposito le ricorrenti non hanno potuto confutare l'assunto della Commissione secondo cui sono stati comunicati loro tutti i fatti su cui gli addebiti si fondano e secondo cui esse non hanno potuto indicare alcun fatto rilevante né alcuna circostanza di qualche rilievo sulla quale siano potute esprimere nel corso del procedimento amministrativo. Quanto alla causa 85/76 (Hoffmann-La Roche & Co. AG e/Commissione, sentenza 13 febbraio 1979, Race. 1979, pag. 512), invocata dalle ricorrenti, la quale al punto 11 della motivazione afferma che il rispetto dei diritti della difesa esige che l'impresa interessata sia stata messa in grado, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere il proprio punto di vista sulla realtà e sulla pertinenza dei fatti e delle circostanze allegate nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare il proprio addebito di infrazione dell'art. 86 del Trattato, non vi si può certo ravvisare un mutamento della giurisprudenza favorevole alla tesi delle ricorrenti. L'insegnamento della Corte deve a mio parere essere inteso nel senso che la comunicazione dei documenti deve aver luogo solo nella misura indispensabile per una ragionevole presa di posizione circa i fatti, ad esempio, quando è contestato il valore probatorio di un documento. Questo non si può dire delle circostanze trattate ai nn. 101, 102, 127 e 130 della decisione impugnata, sui quali si è tanto discusso all'udienza. Si tratta qui di informazioni dei produttori sui termini di pagamento e sui margini di utile, dell'affermazione secondo cui i criteri per la classificazione nelle varie categorie di commercianti non sarebbero stati criticati solo dai reclamanti, ma anche dalla principale associazione di grossisti, nonché dell'asserita impossibilità per i commercianti di scegliere le marche di sigarette che vogliono vendere e di limitarne il numero in relazione alla domanda. In proposito mi richiamo unicamente all'assunto della Commissione secondo cui le risposte dei produttori circa l'applicazione della raccomandazione non avrebbero avuto importanza determinante per la decisione, nonché al fatto che nella decisione stessa ha rilievo soprattutto il principio dell'accordo non già il modo in cui vengono stabiliti i criteri di classificazione. Del pari inammissibile è la tesi secondo cui le ricorrenti avrebbero potuto pronunziarsi circa lo sviluppo delle vendite di sigarette nel Belgio, circa le particolarità del sistema fiscale belga e relative conseguenze, circa il numero dei dettaglianti in altri Stati membre e circa il confronto dei servizi prestati nella distribuzione dai vari commercianti — ammesso che si tratti veramente di aspetti rilevanti ai fini della decisione, cosa che non può dirsi per tutte queste circostanze — solo dopo aver preso visione dei documenti di cui la Commissione si era servita.

d) Il procedimento amministrativo non può quindi essere criticato per il fatto che alle ricorrenti sarebbe stata preclusa la conoscenza di documenti che sarebbe stata necessaria perché potessero esprimersi adeguatamente sugli addebiti loro mossi e che, se fosse stata loro data, avrebbe potuto influire in modo considerevole sullo svolgimento del procedimento e sul suo esito.

2. Sulla mancata audizione, nel procedimento amministrativo, di determinate associazioni, con conseguente insufficiente chiarimento della situazione

Qui vanno tenute distinte due categorie di cose.

In primo luogo si tratta di domande di partecipazione all'audizione relativa alla raccomandazione, formulate dalle stesse associazioni. Domande del genere sono state presentate

— il 9 giugno 1976 dall'Association des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac, una delle associazioni costituite dopo lo scioglimento della FNCG, la quale a sua volta è stata sostituita nel 1977 dal-l'AGROTAB;

— il 1o luglio 1976 dall'ATAB e

— il 17 settembre 1976 dall'Association des grossistes «Groupe tabac», un'associazione di fatto costituita dai principali grossisti, già membri dell'ANGIPMT ed attualmente ancora membri dell'AGROTAB.

In secondo luogo si tratta della domanda — presentata dalla FEDETAB il 30 giugno 1976 — che fossero sentite due associazioni, cioè il già menzionato «Groupe tabac» e la NVFG, già menzionata all'inizio, una delle due associazioni succedute come associazioni di fatto alla ANGIPMT, dopo che questa era stata sciolta nel 1976.

a) Per quanto riguarda le domande provenienti dalle stesse associazioni, l'art. 19, n. 2, del regolamento n. 17, stabilisce: «La Commissione o le autorità competenti degli Stati membri possono sentire, nella misura in cui lo ritengano necessario, ogni altra persona fisica o giuridica o associazione sprovvista di personalità giuridica. Qualora persone fisiche o giuridiche o associazioni sprovviste di personalità giuridica chiedano di essere sentite, dimostrando di avervi un interesse, la loro domanda deve essere accolta.» L'art. 5 del regolamento della Commissione n. 99/63 stabilisce inoltre : «Qualora persone fisiche o giuridiche od associazioni sprovviste di personalità giuridica chiedano, in virtù dell'art. 19 n. 2, del regolamento n. 17, di essere sentite e dimostrino di avervi interesse, la Commissione dà loro modo di manifestare il proprio punto di vista, per iscritto, nel termine da essa fissato.» L'art. 7 dello stesso regolamento stabilisce in proposito : «1. La Commissione dà la possibilità di sviluppare oralmente le proprie osservazioni a coloro che l'abbiano chiesto per iscritto e che dimostrino di avervi interesse, ovvero quando intende infliggere loro un'ammenda od una penalità di mora. 2. La Commissione può dare altresì la possibilità a chiunque di manifestare oralmente il proprio punto di vista.» Infine, l'art. 9, n. 3, del regolamento n. 99/63, a proposito delle audizioni da effettuarsi dalla Commissione, stabilisce: «L'audizione non è pubblica. Le persone sono sentite separatamente o in presenza di altre persone convocate...» Da queste disposizioni si desume che, nel campo dell'audizione, la Commissione dispone di un potere discrezionale. Il diritto di essere sentito sussiste solo qualora venga comprovato un interesse sufficiente, ed anche in questo caso si addiviene in linea di massima solo ad una consultazione per iscritto. L'audizione vera e propria va effettuata solo quando è stato comprovato un adeguato interesse ad essa oppure quando la Commissione vuole infliggere un'ammenda o una penalità di mora. È inoltre chiaro — così va inteso l'art. 9 del regolamento n. 99/63 — che il procedimento contraddittorio non costituisce la regola. Non posso poi nutrire alcun dubbio circa la compatibilità del regolamento n. 99/63 col regolamento del Consiglio n. 17, incompatibilità di cui le ricorrenti hanno parlato all'udienza, soprattutto con riguardo all'esigenza di un procedimento contraddittorio. In proposito, dalla sentenza nella causa 8/71 (Deutscher Komponistenverband c/Commissione, sentenza del 13 luglio 1971, Race. 1971, pag. 710) si desume infatti che in caso di richiesta di audizione presentata da terzi è sufficiente che venga data la possibilità di presentare osservazioni scritte a norma dell'art. 5 del regolamento n. 99/63. Secondo quanto ha dichiarato la Commissione senza essere contraddetta, nel procedimento amministrativo sono state presentate osservazioni scritte dalla ATAB il 21 ottobre 1974 e il 10 settembre 1976, come pure dal «Groupe tabac» il 17 settembre 1976; si trattava in particolare di osservazioni circa il reclamo della GBINNOBM nonché circa gli addebiti del maggio 1976. Osservazioni scritte venivano inoltre presentate il 5 marzo 1975, il 7 ottobre 1975 e il 2 marzo 1976 dalla ANGIPMT, di cui facevano parte i membri del Groupe tabac. A parte ciò, avevano pure luogo conversazioni ufficiali tra funzionari della Commissione e rappresentanti delle associazioni ATAB, ANGIPMT e NVFG, e precisamente l'8 luglio 1974, il 13 novembre 1974 e il 18 marzo 1976 con rappresentanti dell'ATAB, il 23 settembre 1974 e il 26 febbraio 1976 con rappresentanti dell'ANGIPMT e il 29 ottobre 1974 con rappresentanti della NVFG. Vanno poi menzionate le osservazioni scritte dello Europäischer Tabakwaren-Großhandelsverband (ETV) in data 21 febbraio 1975 e 7 ottobre 1975, nonché della Confédération européenne des détaillants en tabac (CEDT) in data 11 dicembre 1974 e 4 novembre 1976, con rappresentanti delle quali avrebbero inoltre avuto luogo delle conversazioni il 13 novembre 1974 (CEDT) e il 18 febbraio 1975 (ETV). Già con questo non si può parlare di violazione del diritto di queste associazioni di essere sentite e di far valere i particolari interessi del commercio; se ciò non bastasse, per quanto riguarda il rifiuto della Commissione di far partecipare rappresentanti di queste associazioni anche all'audizione, non si deve tener conto solo della circostanza che l'ATAB non rappresenta affatto tutti i dettaglianti specializzati, bensì solo alcune centinaia di essi. È pure importante che, dopo la risposta finale della Commissione e dopo ulteriori note della stessa — ad esempio quelle dell'ottobre 1976 — manifestamente nessuna associazione ha persistito nell'affermare di non essere stata sentita. Se ciò non bastasse, alla luce della giurisprudenza appare perfettamente fondata la tesi secondo cui non sussisteva un interesse sufficiente perché si dovesse procedere inoltre all'audizione, in quanto i commercianti non avevano aderito alla raccomandazione, ragione per cui non erano stati notificati loro nemmeno i relativi addebiti. Ricordo in proposito la sentenza nelle cause 56 e 58/64 (Consten GmbH e Grundig-Verkaufs-GmbH c/Commissione, sentenza 13 luglio 1966, Race. 1966, pag. 395), in cui è stato espressamente affermato che le imprese che non partecipano ad un accordo non hanno il diritto di essere sentite nel procedimento avviato dalla Commissione in merito.

b) Per quanto riguarda d'altro canto la domanda presentata dalla FEDETAB — che ha pure rilievo in questo contesto — è decisivo in proposito l'art. 3, n. 3, del regolamento n. 99/63, il quale recita: [Le imprese e le associazioni di imprese cui siano stati comunicati degli addebiti] «possono altresì allegare tutti i documenti utili per fornire la prova dei fatti esposti, nonché domandare alla Commissione di sentire persone in grado di confermare i fatti esposti.» Si deve poi pensare anche all'art. 7, n. 2, dello stesso regolamento, secondo cui la Commissione pure in altri casi può dare la possibilità di manifestare oralmente il proprio punto di vista. L'obbligo di accogliere le domande di audizione si può quindi al massimo fondare sull'art. 3, n. 3 — l'art. 7, n. 2, che parla solo di una facoltà, si può manifestamente lasciare da parte — e solo nei casi in cui determinate persone vengano nominate in un certo senso come testimoni per confermare determinati fatti. Se si tiene conto di tutte le circostanze che hanno qui rilievo, secondo la lettera della FEDETAB in data 30 giugno 1976 (cfr. allegato 3 della memoria con cui la Commissione ha risposto alla memoria dell'AGROTAB) non ci troviamo tuttavia in un caso del genere. In questa lettera viene anzitutto dichiarato, a richiesta della Commissione, che la FEDETAB non ha nulla da obiettare circa la partecipazione all'audizione di rappresentanti dell'Association nationale des grossistes itinérants. Subito dopo viene dichiarato unicamente: «La FEDETAB souhaite cependant pour que la Commission soit complètement éclairée de convoquer égalment les associations suivantes» (cioè la NVFG e la GT). Con ciò non viene certo comprovato l'interesse all'audizione di dette associazioni — non solo perché manca il richiamo all'art. 3 del regolamento n. 99/63, ma anche perché non vengono menzionati dei fatti che dovrebbero essere confermati — interesse che del resto non è emerso nemmeno nel corso dell'audizione. A parte ciò, a favore della tesi secondo cui l'omissione della richiesta audizione non va considerata come una lesione dei diritti della difesa milita non solo il fatto che la stessa FEDETAB abbia qualificato la NVFG di associazione insignificante, che non compare in alcuna occasione di rilievo, ma anche la circostanza che, dopo il rigetto della domanda, non si è avuta manifestamente alcuna reazione decisa né da parte della FEDETAB, né da parte delle dette associazioni.

c) È quindi certo che il procedimento amministrativo non può essere considerato manchevole nemmeno per il motivo che non si sarebbe tenuto conto delle norme relative all'audizione di terzi contenute nei regolamenti n. 17 e n. 99/63.

3. Siti reclami presentati dalla Mestdagh e dalla Huyghebaert e sui procedimenti cui essi hanno dato luogo

Nell'ottobre 1975 due imprese belghe, la Mestdagh frères & Cie e la Huyghebaert, aderivano al reclamo della GBINNOBM, che veniva registrato presso la Commissione sotto un apposito numero di matricola. Invocando soprattutto quest'ultima circostanza, le ricorrenti sostengono che con ciò è stato aperto un ulteriore e separato procedimento. Esse deducono di non aver mai ricevuto notifica di una decisione relativa alla riunione di questo procedimento con altri pendenti dinanzi alla Commissione e riguardanti il sistema di distribuzione dei tabacchi e di non essersi quindi potute esprimere sulla motivazione della stessa. Esse assumono inoltre che, nell'ambito del procedimento occasionato dalla Mestdagh e dalla Huyghebaert — che esse dovevano considerare autonomo — non sono mai stati comunicati loro degli addebiti, previa apertura ufficiale del procedimento, né ha avuto luogo alcuna audizione. Ciò costringerebbe a ritenere che nella decisione della Commissione non si sarebbe dovuto tener conto dei reclami della Mestdagh e della Huyghebaert, giacché sarebbe scorretto concludere tre procedimenti con un'unica decisione.

a) Circa questo gruppo di censure la Commissione — a mio parere, con ragione — rileva anzitutto che il suo procedimento amministrativo non è formalistico nel senso sostenuto dalle ricorrenti. Il singolo reclamo circa un asserito comportamento anticoncorrenziale — il quale per motivi di tecnica amministrativa riceve un apposito numero di matricola — non dà quindi necessariamente luogo ad un procedimento autonomo, nemmeno quando si riferisce a fatti che, in seguito ad un reclamo analogo, costituiscono già oggetto di un procedimento in materia di concorrenza. In una situazione del genere non si procede all'apertura di un nuovo procedimento, bensì il procedimento già pendente viene semplicemente esteso al nuovo reclamo, il che nel caso nostro è avvenuto con decisione della Commissione in data 10 maggio 1976. Non era quindi necessaria alcuna decisione formale sulla riunione dei procedimenti, decisione da motivarsi e da notificare agli interessati affinché prendessero posizione. Doveva solo essere abbastanza chiaro che i nuovi reclami sarebbero stati inclusi dalla Commissione nell'esame del contenzioso già esistente e doveva essere data agli interessati la possibilità di prendere posizione anche sugli ulteriori addebiti. Ora, nel nostro caso è chiaro e incontestabile che i reclami presentati dalla Mestdagh e dalla Huyghebaert in aggiunta al reclamo della GBINNOBM avevano, almeno in parte, lo stesso oggetto — essi si riferivano del pari ai cosiddetti provvedimenti anteriori sulla distribuzione dei tabacchi nel Belgio ed ai loro effetti limitativi della concorrenza — ed erano in sostanza basati sugli stessi motivi. La Mestdagh e la Huyghebaert, anche se pongono l'accento soprattutto sul trattamento preferenziale riservato ingiustamente a determinati commercianti, impugnano infatti l'intero sistema di fissazione collettiva delle condizioni di vendita da parte dei membri della FEDETAB. Va inoltre rilevato che non solo l'avvocato della FEDETAB è stato messo al corrente di una situazione del genere già nel settembre del 1975 — circostanza menzionata dall'avvocato della Mestdagh e della Huyghebaert nell'audizione avvenuta nel 1975 — ma anche in una lettera della Commissione alla FEDETAB in data 20 ottobre 1975, che doveva essere portata' a conoscenza dei membri della stessa, si parla della riunione dei tre reclami nonché del fatto che la Mestdagh sarebbe stata convocata all'audizione. A parte ciò, vi sono ancora diversi altri indizi nel senso che le ricorrenti si rendevano perfettamente conto dello stretto rapporto fra i vari reclami. Così, all'audizione del 1975 l'avvocato della FEDETAB dichiarava essere auspicabile che non venisse aperto un nuovo procedimento a proposito dei reclami della Mestdagh e della Huyghebaert e che la questione venisse trattata nel suo complesso. Inoltre, tanto la risposta della FEDETAB ai reclami della Mestdagh e della Huyghebaert, quanto le risposte della Jubilé e della Vander Elst agli stessi reclami, nonché la seconda presa di posizione della FEDETAB circa gli addebiti si riferiscono chiaramente al procedimento aperto in seguito al reclamo della GBINNOBM. Ancora, nella lettera 9 giugno 1976 inviata alla Commissione dall'avvocato di due ricorrenti viene rilevato lo stretto rapporto fra i reclami della Mestdagh e della Huyghebaert ed i problemi trattati nella raccomandazione della FEDETAB e viene sottolineato che se ne terrà conto nella risposta ai secondi addebiti. Non da ultimo, anche altre ricorrenti dichiaravano che i reclami della Mestdagh e della Huyghebaert sarebbero stati tenuti presenti nelle osservazioni circa la seconda comunicazione degli addebiti e riconoscevano con ciò il nesso esistente in proposito con la raccomandazione della FEDETAB. Non vedo quindi come si possa criticare, sotto l'aspetto procedurale, il fatto che la Commissione abbia omesso di emanare, previa apposita approfondita presa di posizione delle ricorrenti, una decisione formale e motivata circa la riunione dei procedimenti Mestdagh e Huyghebaert col procedimento GBINNOBM.

b) Se ora ci chiediamo se, eventualmente sotto altri aspetti, il modo di procedere della Commissione abbia leso i diritti della difesa e quindi si debba ritenere inammissibile che la decisione impugnata abbia concluso anche i procedimenti Mestdagh e Huyghebaert, la risposta a mio parere non può essere favorevole alla tesi delle ricorrenti. Va anzitutto ricordato che, secondo la giurisprudenza (cause 40 ecc./73, Suiker Unie e a. c/Commissione, sentenza 16 dicembre 1975, Race. 1975, pag. 1954), è perfettamente possibile trattare nella stessa decisione più trasgressioni in fatto di concorrenza; si deve unicamente aver cura che nella decisione non si tratti di alcun addebito a proposito del quale gli interessati non abbiano potuto esprimere il loro punto di vista. Non mi sembra quindi decisivo il fatto che, in seguito ai reclami della Mestdagh e della Huyghebaert, non sia stata inviata alle ricorrenti un'apposita comunicazione degli addebiti. Decisivo è invece che questi addebiti sono stati comunicati a tutte le ricorrenti (anche — come essa ammette nella replica — alla ricorrente nella causa 209/78) e che esse si siano espresse in proposito nelle lettere 17 dicembre 1975, 22 dicembre 1975, 5 gennaio 1976, 7 gennaio 1976, 20 gennaio 1976 e 21 gennaio 1976. È pure rilevante il fatto che la Mestdagh e la Huyghebaert rispondevano a queste lettere, riferendosi anche alla raccomandazione, e che le ricorrenti replicavano con lettere 27 luglio 1976, 28 luglio 1976, 29 luglio 1976 e 30 luglio 1976. Oltre a ciò, la comunicazione degli addebiti del 1976, sulla quale le ricorrenti hanno potuto esprimersi, trattava anche il problema, sollevato in particolare dalla Mestdagh e dalla Huyghebaert, dell'asserito trattamento discriminatorio dei commercianti. Per quanto riguarda poi il problema dell'audizione a proposito dei reclami della Mestdagh e della Huyghebaert, va detto che essa avrebbe potuto aver luogo già il 20 ottobre 1975 — come progettato dalla Commissione — se le ricorrenti non si fossero pronunziate contro la partecipazione a questo incontro del rappresentante della Huyghebaert, il quale in tale occasione avrebbe potuto illustrare i suoi addebiti, che in quel momento non erano stati ancora comunicati alle ricorrenti. A parte ciò, il 22 settembre 1976 aveva luogo una seconda audizione a proposito della raccomandazione della FEDETAB. Questa era preceduta da una presa di posizione della Mestdagh e della Huyghebaert relativa alla raccomandazione; si può quindi senz'altro ritenere che le ricorrenti ebbero ivi la possibilità di esprimersi adeguatamente anche sui punti di vista della Mestdagh e della Huyghebaert.

c) I reclami della Mestdagh e della Huyghebaert non sono stati pertanto trattati nel procedimento amministrativo in un modo atto a ledere i diritti della difesa contemplati dai regolamenti n. 17 e n. 99/63, né tale che la decisione della Commissione si debba annullare per il fatto di aver chiuso anche il procedimento riguardante i reclami stessi.

4. Violazione del segreto commerciale

Come ci è stato detto, le osservazioni della FEDETAB in data 22 settembre 1975 venivano trasmesse alla reclamante GBINNOBM unitamente agli allegati, relativi all'andamento delle vendite di 160 marche di sigarette nel Belgio durante i precedenti cinque anni, agli acquisti di sigarette effettuati dai principali grossisti itineranti, ed ai termini di pagamento praticati a 25 importanti clienti dei principali produttori belgi di sigarette. Secondo le ricorrenti ciò costituisce violazione dell'art. 20 del regolamento n. 17, giacché si trattava di segreto commerciale, reso manifesto anche dall'uso della menzione «riservato». Dato che ciò avrebbe offerto la possibilità alla reclamante di esprimersi su fatti di per sé protetti dal segreto, il procedimento di accertamento sarebbe viziato-con la necessaria conseguenza che la decisione della Commissione derivatane andrebbe annullata.

La Commissione ha sostenuto in proposito che il contenuto dei detti allegati — dei quali del resto solo due, cioè non quello relativo alle vendite di 160 marche di sigarette, sarebbero stati dichiarati riservati — non si poteva ritenere segreto. Anche se ciò fosse vero, però, l'interesse alla conservazione del segreto passerebbe in seconda linea di fronte all'interesse della Commissione ad essere completamente informata ed a chiarire completamente la situazione. In ogni caso, il procedimento non ne sarebbe stato inficiato in modo tale da viziare la stessa decisione impugnata.

a) Sorge qui anzitutto il problema se il contenuto degli allegati fosse realmente segreto. In proposito non è certo decisivo il fatto che gli allegati fossero stati in parte espressamente dichiarati riservati ed in parte no. Nemmeno l'art. 20, n. 3, del regolamento n. 17, il quale recita: «Le disposizioni dei paragrafi 1 e 2 non ostano alla pubblicazione di informazioni di carattere generale o di studi nei quali non compaiano indicazioni su singole imprese o associazioni di imprese», obbliga a concludere che tutto il resto vada trattato come segreto e non possa venir pubblicato. A parte ciò — e questo milita contro la Commissione — non si può invocare il regio decreto belga 8 ottobre 1976, a norma del quale le imprese sono obbligate a pubblicare le loro vendite. A prescindere dal fatto che questa norma esiste solo dal 1976, cioè non può riguardare quanto è avvenuto nel 1975, è infatti manifesto che essa non implica necessariamente che particolari del genere che qui ci interessa divengano di pubblico dominio. Non posso del pari accogliere l'assunto della Commissione secondo cui i dati sono stati forniti dalla FEDETAB e quindi non potrebbero essere considerati segreti per i produttori, giacché questi, vuoi attraverso i loro rappresentanti nel consiglio di amministrazione, vuoi in occasione dei controlli a proposito dei termini di pagamento e del ristorno di fine anno, avrebbero avuto accesso ai documenti della FEDETAB. Anche se infatti qualcosa è noto o facilmente accessibile per tutti i produttori, ciò non esclude che sussista l'interesse al segreto nei confronti dei clienti dei produttori stessi. Se ora guardiamo al contenuto degli allegati, non possiamo sottrarci all'impressione che — senza che sia necessario rifarsi all'art. 214 del Trattato CEE — si tratti in realtà di fatti che non potevano giungere con tutti i particolari a conoscenza dei clienti dei produttori. A mio parere si deve quindi presupporre — d'accordo con le ricorrenti — che la Commissione aveva in linea di principio l'obbligo di non divulgare gli allegati.

b) Si deve ora accertare se la cura della Commissione di giungere al chiarimento più ampio possibile della situazione possa costituire una giustificazione in questo caso. La Commissione si richiama in proposito all'art. 20, n. 2, del regolamento n. 17, il quale recita: «Fatte salve le disposizioni degli artt. 19 e 21, lá Commissione e le autorità competenti degli Stati membri nonché i loro funzionari ed altri agenti sono tenuti a non divulgare le informazioni raccolte in applicazione del presente regolamento e che, per loro natura, sono protette dal segreto professionale.» Il fatto che venga fatto salvo l'art. 19 — l'art. 21 non ci interessa qui — potrebbe solo significare che la Commissione, qualora ritenga necessario sentire altre persone a norma dell'art. 19, n. 2, sarebbe dispensata dall'obbligo di conservare il segreto. A mio parere non è necessario chiarire qui in modo definitivo come si debba precisamente procedere quando si tratta di conciliare l'interesse alla conservazione del segreto con l'interesse al completo chiarimento della situazione, chiarimento che il regolamento n. 17 effettivamente prescrive alla Commissione; fra l'altro se ne parla anche nella sentenza 13 febbraio 1979 nella causa 85/76 (Hoffmann-La Roche, Race. 1979, pag. 512), in cui si afferma che l'obbligo di cui all'art. 20, n. 2, va conciliato con il rispetto dei diritti della difesa. Non è stato cioè provato che la reclamante GBINNOBM avrebbe potuto prendere adeguatamente posizione circa le risposte delle ricorrenti alla comunicazione degli addebiti della Commissione solo dopo aver preso visione della memoria della FEDETAB con tutti i suoi allegati. Anche in caso affermativo — cosa di cui si può dubitare per lo meno per quanto riguarda l'andamento nel Belgio delle vendite di 160 marche di sigarette — sarebbe certo bastata la trasmissione dei dati senza tutti i particolari, relativi in ¡specie ai termini di pagamento praticati alle singole ditte, e soprattutto senza i nomi delle imprese interessate. Si può quindi ritenere che la Commissione non possa giustificare l'inosservanza dell'obbligo di conservare il segreto con l'intento di giungere al chiarimento più completo possibile della situazione valendosi dell'aiuto del reclamante.

c) Ciò non significa naturalmente che — come le ricorrenti sostengono — la conclusione necessaria sia che la decisione della Commissione va annullata. In proposito ha invece rilievo il se — su questo punto ci si può richiamare alla sentenza 14 febbraio 1978 nella causa 27/76 (United Brands Company e United Brands Continental BV e/Commissione, Race. 1978, pag. 311) — l'irregolarità commessa dalla Commissione abbia influito in modo decisivo sullo svolgimento del procedimento e se si possa ritenere che, qualora si fosse svolto correttamente, questo avrebbe avuto un esito diverso. Ora, dati i fatti comunicati e le osservazioni presentate in proposito dalla reclamante, ciò non appare concepibile. In senso contrario le ricorrenti si richiamano — secondo me a torto — alla sentenza nella causa 85/76 (Hoffmann-La Roche, Race. 1979, pagg. 512-513) in cui si afferma che la Commissione non può tener conto di fatti, circostanze o documenti che essa ritenga di dover mantenere segreti. La sola cosa che conta qui è che i documenti di cui trattasi sono stati con ragione richiesti alla FEDETAB e la Commissione ha ritenuto di poterli trasmettere alla reclamante, il che è certo corretto per quanto riguarda il loro contenuto essenziale. La giustamente criticata inosservanza dell'obbligo di mantenere il segreto è quindi in ultima analisi irrilevante nella presente causa. Non è qui il caso di approfondire se essa potrebbe eventualmente dar luogo a responsabilità della Comunità, al qual fine dovrebbero ricorrere anche altri presupposti.

5. Asserita irritualità dell'audizione

Secondo le ricorrenti, nel corso dell'audizione del 22 ottobre 1975 — come risulta dal verbale di questa (pag. 58) — per un certo periodo non furono presenti tutti i dipendenti della Commissione incaricati del caso FEDETAB. Ciò costituirebbe violazione dell'art. 9 del regolamento n. 99/63, il quale recita: «Procedono all'audizione le persone che hanno avuto dalla Commissione mandato a tal fine». Nell'interesse del corretto accertamento dei fatti sarebbe stato in realtà necessario che le persone incaricate della pratica, cui sarebbe spettata anche la preparazione della decisione, traessero le loro impressioni direttamente dall'audizione, soprattutto qualora, come in quell'occasione, venga discusso un punto importante, cioè l'ampiezza dei termini di pagamento, che essi quindi non si accontentassero di note relative alle osservazioni orali.

Come incaricato ai sensi del sopra citato art. 9 si doveva considerare tuttavia solo il direttore Thompson, il quale si era pure presentato come tale e compare nel verbale in tale qualità. Ciò era detto pure in una nota inviata alle interessate prima dell'audizione: il mandato era stato conferito unicamente al presidente e si doveva tener presente che gli altri dipendenti della Commissione si limitavano ad assisterlo. Ora, dato che è pacifico che il direttore Thompson, il quale ha pure firmato il verbale relativo all'audizione, è sempre stato presente, lo svolgimento dell'audizione si deve ritenere corretto e non si può comunque ravvisare una grave manchevolezza nel fatto che i dipendenti che lo assistevano, anche se hanno fatto delle domande nel corso dell'audizione e sono stati incaricati di preparare la decisione della Commissione in qualità di relatori, fossero di tanto in tanto assenti.

In contrario non ci si può nemmeno richiamare al diritto belga, invocato dalle ricorrenti, nel quale vige evidentemente la norma secondo cui, qualora una decisione sia di competenza di una commissione amministrativa, tutti i membri di essa devono essere presenti a tutte le discussioni. È viceversa essenziale che tutto quanto è stato detto durante l'audizione venga notato e queste note siano poi messe a disposizione di tutti i funzionari interessati. Mi sembra pure importante che nella giurisprudenza — ad esempio nella sentenza 15 luglio 1970 nella causa 44/69 (Buchler & Co. c/ Commissione, Racc. 1970, pag. 733) — sia già stato affermato che, nei procedimenti in materia di concorrenza, è sufficiente che i membri della Commissione siano informati dalla persona incaricata di una audizione con l'ausilio di verbali e di registrazioni e possano disporre del fascicolo. Se ciò basta per le persone responsabili di una decisione, non si può certo pretendere qualcosa di diverso per quanto riguarda dei dipendenti che si sono limitati a prepararla e del cui progetto è senz'altro responsabile il loro superiore, che nel nostro caso è stato costantemente presente all'audizione.

La decisione non può quindi essere annullata nemmeno a causa dell'asserita irritualità dell'audizione, censura che del resto riguarda solo la parte della decisione relativa ai provvedimenti anteriori.

6. L'asserita incompletezza della comunicazione degli addebiti riguardante la raccomandazione del 1o dicembre 1975

Le ricorrenti lamentano ancora che, nella comunicazione degli addebiti relativa alla raccomandazione entrata in vigore il 1o dicembre 1975, il diniego dell'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, del Trattato CEE, sia stato esaminato solo con riferimento ad uno dei requisiti ivi contemplati, cioè a quello relativo al contributo «a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico». Esse si sarebbero quindi espresse, per iscritto e oralmente, solo su questo punto. Nella decisione impugnata si dichiarerebbe però anche che l'esenzione non può essere concessa in quanto non ricorrono del pari altri presupposti contemplati dall'art. 85, n. 3. La decisione si baserebbe quindi pure su addebiti sui quali le ricorrenti non avrebbero potuto esprimere il loro punto di vista; ciò costituirebbe violazione dei diritti loro attribuiti dagli artt. 2 e 4 del regolamento n. 99/63.

La Commissione ribatte che nella sua prima comunicazione degli addebiti del 1975, riguardante i «provvedimenti anteriori», si parlava pure della congrua partecipazione dei consumatori all'utile che ne deriva. Dato che la Commissione non aveva rinunziato alle sue precedenti critiche, la seconda comunicazione degli addebiti costituiva su questo punto unicamente un' integrazione. A parte ciò, non solo le ricorrenti si sarebbero espresse anche sul testé menzionato requisito nell'audizione effettuata nel 1976, ma la maggior parte di esse avrebbe inoltre espresso il proprio punto di vista, nelle osservazioni sulla prima comunicazione degli addebiti e nell'audizione del 1975, su tutti i requisiti di cui all'art. 85, n. 3, come pure all'atto della notifica della raccomandazione sarebbero state fatte delle osservazioni circa tutti questi requisiti. Non si potrebbe quindi affatto parlare di lesione dei diritti della difesa.

Ci si deve ora chiedere se sia effettivamente necessario che la comunicazione degli addebiti contenga anche considerazioni a proposito dell'art. 85, n. 3; se sia sufficiente che solo nella prima comunicazione degli addebiti sia stato trattato un ulteriore requisito contemplato da detta disposizione; e infine, se basti che le ricorrenti, di lore iniziativa, si siano espresse esaurientemente circa l'art. 85, n. 3, all'inizio del procedimento e all'atto della notifica della raccomandazione.

Tali questioni — dato che nella seconda comunicazione degli addebiti viene incontestabilmente trattata quella del miglioramento della produzione o della distribuzione, questione che figura anche nella decisione — acquistano tuttavia rilievo solo se risulti che va esaminata la parte della decisione riguardante l'art. 85, n. 3, e se il rifiuto di esenzione riferito al requisito testé menzionato non si regge, cioè se gli altri requisiti di cui all'art. 85, n. 3, che sono stati omessi nella seconda comunicazione degli addebiti, hano effettivamente un peso. Stando così le cose e date le dimensioni straordinarie della causa, mi sembra opportuno accantonare momentaneamente l'argomento, per trattarne eventualmente ove occorra esaminare il rifiuto di esenzione.

7. Violazione dell'art. 6 della Convenzione sui diritti, dell'uomo

Nella replica talune ricorrenti hanno inoltre sostenuto che le irregolarità riguardanti l'asserita irritualità del procedimento amministrativo costituiscono pure, violazione dei diritti della difesa, quali si desumono dall'art. 6 della Convenzione sui diritti dell'uomo. Secondo la giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell'uomo, questa norma andrebbe applicata in caso di lite su diritti od obblighi appartenenti al diritto civile. Vi rientrerebbe pure l'applicazione dell'art. 85 del Trattato CEE. A norma dell'art. 6 della Convenzione si dovrebbe in particolare esigere che — contrariamente a quanto avvenuto nel caso nostro — in tutte le fasi abbia luogo un procedimento in contraddittorio, e sarebbe soprattutto inammissibile il diniego — ciò si riferisce in ¡specie al diniego di sentire le associazioni menzionate dalle ricorrenti — di sentire dei testimoni a discarico.

Circa questa censura si potrebbe anzitutto chiedersi se essa possa essere presa in considerazione, essendo stata tardivamente dedotta ai sensi dell'art. 42 del regolamento di procedura. Mi asterrò tuttavia dal risolvere il problema, dato che non è certo che si tratti effettivamente di un mezzo autonomo, del tutto nuovo — in realtà ci si limita a dare una nuova qualifica giuridica a quanto era già stato dedotto negli atti introduttivi — ma anche perché è accaduto in passato — e con questo l'art. 42 del regolamento di procedura perde una parte della sua importanza — che mezzi di particolare peso venissero trattati d'ufficio.

Per quanto riguarda poi il merito della censura, circa l'incompletezza della comunicazione degli addebiti a proposito dei requisiti per l'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, resta valido quanto detto sopra. È sufficiente ricordare, quanto alla mancata audizione delle associazioni menzionate dalla FEDETAB, che la già menzionata lettera' della FEDETAB lascia sussistere gravi dubbi quanto al se si trattasse realmente dell'indicazione di testimoni a discarico su determinati fatti. A parte ciò, anche se — come la stessa Commissione considera giusto — si parte dal principio che gli organi comunitari sono tenuti all'osservanza dei principi giuridici comuni nonché della Convenzione sui diritti dell'uomo, non si può perdere di vista che l'art. 6 della Convenzione stabilisce unicamente il diritto di ciascuno di fare giudicare la propria causa in modo equo da uri giudice indipendente. Non se ne possono quindi trarre dei requisiti per un procedimento amministrativo che la Commissione debba celebrare; non mi sembra nemmeno possibile — come si è cercato di fare all'udienza— basare su detto articolo la tesi secondo cui in un procedimento del genere, proprio perché la Commissione è indipendente e imparziale, l'art. 6 della Convenzione andrebbe osservato in modo ancora più rigoroso. Ora, essendo emerso che la Commissione non ha violato le norme del diritto comunitario, contenute nei regolamenti nn. 17 e 99/63, e non essendo stato provato che queste norme non siano in armonia con la Convenzione sui diritti dell'uomo o che, indipendentemente da questo, la Commissione abbia trasgredito la Convenzione stessa, non rimane anche qui che concludere che considerazioni del genere non possono valere a far annullare la decisione impugnata.

II — Sull'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE

Giungo ora alla questione se l'organizzazione della distribuzione dei tabacchi nel Belgio grazie a determinati accordi e a determinate decisioni della FEDETAB nel periodo dal 13 marzo 1962 al 1o dicembre 1975, come pure la raccomandazione, entrata in vigore il 1o dicembre 1975, riguardante la vendita di sigarette sul mercato belga, siano in contrasto con l'art. 85, n. 1, del Trattato.

I numerosi argomenti dedotti in proposito consigliano di procedere con un certo ordine. Mi occuperò quindi anzitutto dei mezzi riguardanti soprattutto i provvedimenti anteriori. Tratterò poi delle censure che riguardano in particolare la raccomandazione. Infine passerò agli argomenti che valgono tanto per i primi quanto per la seconda.

A — I mezzi riguardanti la parte della decisione relativa ai provvedimenti anteriori

1. Qui va trattato anzitutto l'assunto della ricorrente Heintz van Landewyck, secondo cui essa avrebbe firmato solo la lettera 23 dicembre 1971 riguardante la determinazione dei termini di pagamento massimi, ad esclusione di qualsiasi altro accordo o provvedimento. Le si potrebbe quindi far carico unicamente di questa lettera; a parte ciò, a proposito di essa non si potrebbe parlare di accordi in materia di concorrenza o di pratiche concordate, dato che per quanto riguarda i restanti provvedimenti trattati nella decisione essa non avrebbe fatto altro che adeguarsi al comportamento di altri produttori, costrettavi dalla situazione del mercato. Rientra in questo campo anche la tesi generale, sostenuta dalla FEDETAB, secondo cui i suoi aderenti sarebbero responsabili unicamente dei provvedimenti e delle decisioni da essi espressamente approvati. Dovrò poi trattare delle allegazioni dell'AGROTAB formulate nell'istanza di intervento, secondo cui la testé menzionata lettera 23 dicembre 1971 non sarebbe stata firmata dalla ricorrente Weitab, mentre tre altre società firmatarie non sarebbero state incluse nel procedimento dinanzi alla Commissione. a) Per quanto riguarda anzitutto la tesi della ricorrente Heintz van Landewyck, ci sono buoni motivi per dubitare che essa, a parte la lettera 23 dicembre 1971, abbia applicato tutti i provvedimenti anteriori solo perché costrettavi dalla situazione del mercato e che sia quindi errato parlare di un'azione collettiva e di una pratica concordata. La Commissione ha infatti sostenuto — e la ricorrente lo ha contestato solo in generale, senza precisa motivazione — che taluni importatori che agivano sul mercato belga trattavano correntemente i tabacchi senza osservare le norme di distribuzione criticate dalla Commissione. A parte ciò, non ci è stato spiegato precisamente come mai proprio la ricorrente Heintz van Landewyck sia stata costretta dalle forze del mercato ad un comportamento che corrispondeva a quello dei produttori belgi. Il fatto che essa disponesse di una quota di mercato del 3 % — secondo le stime della Commissione si tratterebbe invece del 5 e 6 % — non mi sembra sufficiente in proposito. Non è tuttavia necessario dilungarsi su questo punto. La Heintz van Landewyck è infatti dal 1947 membro della FEDETAB ed ha quindi partecipato all'adozione dei provvedimenti anteriori. A norma dell'art. 9 degli statuti della FEDETAB i membri sono obbligati ad aderire a tutte le decisioni adottate in forza degli statuti e ad osservare tutti gli obblighi che ne derivano. Inoltre, gli accordi di cui trattasi sono stati adottati dalla FEDETAB in nome dei produttori e dal modo in cui sono formulati si desume che essi implicano degli obblighi per le imprese. Stando così le cose, non si può criticare il fatto che la Commissione sia partita dal principio che i produttori fossero vincolati dagli accordi e dalle decisioni posti in essere dalla FEDETAB e che essa abbia fatto carico alla ricorrente Heintz van Landewyck di un comportamento anticoncorrenziale, non solo per quanto riguarda la fissazione dei termini di pagamento massimi ma anche a proposito degli altri provvedimenti anteriori. b) Con ciò ho già detto l'essenziale anche circa la tesi generale, sostenuta dalla FEDETAB, secondo cui i produttori sarebbero responsabili dei provvedimenti della FEDETAB solo qualora li abbiano espressamente approvati. Va aggiunto tuttavia — e ciò dimostra l'esattezza della tesi della Commissione, secondo cui, a proposito di tutti i provvedimenti anteriori, si deve parlare di un'azione collettiva e di una pratica concordata — che le imprese né in teoria, né in pratica hanno manifestato dissenso circa i provvedimenti della FEDETAB, bensì — quantomeno nel complesso — li hanno messi correntemente in pratica. c) Circa le allegazioni dell'AGROTAB resta da osservare che, a proposito della lettera 23 dicembre 1971 riguardante i termini di pagamento massimi, la stessa FEDETAB ha dichiarato che si trattava di un provvedimento collettivo e che i principali produttori avevano firmato la lettera unicamente per aumentarne l'importanza, benché — non si può fare a meno di concludere — ciò non fosse assolutamente necessario. La Commissione ha poi sostenuto senza essere contraddetta che la ricorrente Weitab aveva firmato la lettera e che il fatto che mancasse la firma della BAT era dovuto alla circostanza che questa a quell'epoca non aveva ancora ottenuto il controllo della ditta Odon Warland. Quanto al fatto, di per sé irrilevante, che la decisione della Commissione non fosse diretta anche alle società Laurens, Odon Warland e Tabalux, che avevano firmato la lettera 23 dicembre 1971, dovrebbe bastare la spiegazione che dette imprese sono ora controllate dai gruppi di cui fanno parte pure le ricorrenti.

2. Una serie di altre censure da trattarsi in relazione ai provvedimenti anteriori riguarda poi le questioni, se si possa effettivamente ritenere che sussista un'intesa, se la lettera della FEDETAB in data 21 dicembre 1970 (Politique de distribution cigarettes-tabac à partir du 1. 1. 1971) contenesse norme vincolanti e come sia accaduto che determinati accordi assertivamente non sarebbero stati applicati. A parte ciò, talune lettere menzionate nella decisione proverrebbero dall'associazione di grossisti FNCG, quindi non potrebbe esserne fatto carico ai produttori. a) Qui va trattato anzitutto l'assunto secondo cui l'accordo tipo 22 maggio 1967, concluso per un anno dalla FEDETAB con la FNCG e riguardante l'osservanza da parte dei grossisti dei prezzi indicati dai produttori, non sarebbe mai stato applicato e sarebbe divenuto caduco in seguito ad una decisione della FEDETAB del gennaio 1968. Rientra inoltre in questo campo l'affermazione secondo cui l'atto addizionale 5 ottobre 1967, in forza del quale i dettaglianti che non avessero osservato i prezzi di fascetta non sarebbero stati più riforniti dai grossisti, non avrebbe avuto conseguenze pratiche. Va ancora ricordata l'allegazione secondo cui la convenzione tipo conclusa dalla FEDETAB con la maggior parte dei grossisti il 30 giugno 1972, la quale contemplava l'obbligo per i grossisti di osservare i prezzi stabiliti dai produttori nonché il divieto di rifornire determinati commercianti, non sarebbe mai stata applicata ed avrebbe avuto termine già nel 1973. In proposito l'AGROTAB, onde provare la mancanza di conseguenze concrete, ha dedotto che l'associazione FNCG già nel 1972 era per così dire moribonda. A questo ed all'assunto dell'AGROTAB — importante in questo contesto — secondo cui una lettera della FNCG in data 8 maggio 1970, dato che ricorda accordi precedenti, dimostrerebbe che questi non sarebbero stati applicati, la Commissione ha giustamente ribattuto anzitutto che, ai fini dell'art. 85, n. 1, è irrilevante che un accordo venga applicato. Sarebbe invece sufficiente che la restrizione della concorrenza sia perseguita e, se si ha riguardo al contenuto degli accordi di cui trattasi, non vi sarebbe dubbio che questo sia il caso nostro. Per la stessa ragione non è poi determinante il se siano state applicate o no delle sanzioni intese a far osservare gli accordi. A prescindere dal fatto che già la minaccia di sanzioni può bastare — qualora provenga da una potente associazione — la Commissione ha potuto comunque citare una lettera della FEDETAB in data 3 ottobre 1967 in cui i grossisti venivano invitati a non rifornire determinati commercianti i quali non osservavano i prezzi né i margini di utile. Essa ha potuto inoltre ricordare che in un atto addizionale del 29 dicembre 1970 tra la FEDETAB e la FNCG era stato convenuto di controllare rigorosamente l'applicazione degli accordi e di versare il ristorno di fine anno solo ai grossisti che avessero osservato gli obblighi imposti dall'accordo 22 maggio 1967. A parte ciò, la Commissione rileva giustamente che nel nostro caso non ha importanza la durata della validità delle intese. Ciò è vero, giacché la decisione si limita a dichiarare che l'art. 85, n. 1, è stato trasgredito, senza infliggere alcuna sanzione commisurata alla durata o alle conseguenze di restrizioni della concorrenza. b) Passo ora all'assunto secondo cui talune delle lettere menzionate nella decisione proverrebbero dalla FNCG e non se ne potrebbe quindi far carico alla FEDETAB né ai suoi aderenti. Si tratta in primo luogo di una lettera del 26 ottobre 1967 in cui veniva comunicato che i produttori di sigarette non rifornivano più i grossisti fornitori di commercianti che concedessero sconti di quantità. Vi è poi una lettera dell'8 maggio 1970 in cui viene ricordato l'obbligo di osservare i prezzi fissati dai produttori, di riservare il trattamento da dettagliante solo a quelli riconosciuti dalla FEDETAB e di non vendere ad altri grossisti. In terzo luogo vi è una lettera del 22 marzo 1972 in cui si parlava del divieto di fornire tabacchi a determinati grossisti. Anche qui si può ritenere con la Commissione che, ai fini della valutazione della sua decisione, ciò non ha alcuna importanza, soprattutto perché le lettere menzionate non sono state considerate nella decisione come atti autonomi, rilevanti sotto il profilo del diritto della concorrenza. Di fatto non si può perdere di vista che la lettera prima menzionata tratta di un'azione progettata da produttori. Essa è in relazione col divieto di concedere degli sconti, divieto di cui sono responsabili i produttori, e doveva servire a farlo osservare. In proposito va ricordata pure la lettera della FEDETAB in data 3 ottobre 1967 in cui i grossisti venivano invitati a non rifornire determinati commercianti i quali non osservavano i prezzi fissati né i margini di utile. La lettera seconda menzionata ricorda obblighi derivanti da un accordo cui i produttori avevano partecipato, quantomeno attraverso la FEDETAB. Circa la terza lettera, va detto anzitutto che in essa ci si richiama all'atto addizionale stipulato con la FEDETAB il 29 dicembre 1970, ai sensi del quale si doveve evitare che il settore dei prodotti alimentari aumentasse la propria influenza nel campo dei tabacchi. In secondo luogo, non si può perdere di vista la relazione col contratto tipo, concluso il 30 giugno 1972 dalla FEDETAB con quasi tutti i grossisti, il quale contempla il divieto di rifornire determinati commercianti e che può essere considerato come una conseguenza della lettera della FNCG. In realtà non si può sostenere che nella decisione si sia fatto carico ai produttori di atti provenienti dalla menzionata associazione di grossisti. c) Quanto all'argomento dedotto dall'AGROTAB nella memoria a sostegno dell'istanza d'intervento, secondo cui la lettera della FNCG in data 26 ottobre 1967 indicherebbe precisamente la mancanza di un accordo in questo campo, si deve — è vero — ammettere che da essa si può desumere che determinati dettaglianti non avevano osservato il divieto di sconti e determinati grossisti non avevano osservato il divieto di rifornire detti dettaglianti. Non è però altrettanto certo che l'organizzazione della distribuzione in ampia misura non abbia funzionato. A parte ciò, nella decisione impugnata, che era diretta solo ai produttori ed alla loro associazione, si tratta solo del loro comportamento. Da talune inosservanze delle norme a livelli più bassi non si possono trarre conclusioni circa il loro atteggiamento; al contrario, proprio perché in detta lettera si menziona l'intenzione dei produttori di applicare sanzioni, si può presupporre che volessero dare piena efficacia pratica al sistema di distribuzione. Con ciò, la lettera di cui trattasi diviene in realtà una prova dell'esattezza della valutazione effettuata dalla Commissione. d) Infine, a proposito della tesi della FEDETAB secondo cui il suo documento 21 dicembre 1970 relativo alla «Politique de distribution cigarettes-tabac à partir du 1. 1. 1971» non sarebbe stato considerato come uno strumento di lavoro vincolante, bensì ciascun produttore l'avrebbe usato a seconda della propria politica di vendite, si deve ancora osservare quanto segue: Contro una tesi del genere milita già manifestamente la lettera del documento. La prima frase: «Les fabricants de cigarettes, membres de FEDETAB, se sont engagés vis-à-vis des grossistes spécialisés en produits manufacturés en tabac à respecter les règles ci-après», indica che le norme di cui trattasi costituivano una direttiva vincolante. Si pensi inoltre ai sistemi di controllo menzionati nella decisione ed alle sanzioni ivi criticate. Essendo poi pacifico che il documento ha influito considerevolmente sul comportamento dei produttori i quali hanno in complesso applicato le norme ivi contenute, non si può criticare la Commissione per aver parlato a questo proposito di decisioni di un'associazione di imprese e di pratica concordata soggetta in linea di principio all'art. 85, n. 1.

3. Un altro gruppo di censure da trattare a parte si riferisce del pari soprattutto alla parte della decisione relativa ai provvedimenti anteriori ed ha come oggetto la valutazione ivi contenuta del divieto di praticare sconti, della fissazione di termini di pagamento uniformi, della determinazione di un assortimento minimo e del divieto fatto ai grossisti di rifornire determinati commercianti all'ingrosso. a) Circa il divieto di praticare sconti è stato sostenuto che pratiche del genere sono possibili solo in caso di ampi margini di utile, i quali mancherebbero nel campo del commercio dei tabacchi. Il divieto sarebbe stato inoltre necessario per proteggere i commercianti specializzati, la cui esistenza sarebbe stata altrimenti minacciata. Concordo con la Commissione nel ritenere che ciò non vale a dimostrare che l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE sia stato ingiustamente applicato a provvedimenti di cui è difficile contestare il carattere anticoncorrenziale (essi riguardano la concorrenza fra commercianti in materia di prezzi). Di fatto, non si può anzitutto dimenticare che non si trattava di escludere i grandi ribassi, che si potrebbero eventualmente considerare come una forma sleale e nociva di concorrenza, bensì dell'esclusione di qualsiasi sconto. In secondo luogo non è stato provato che i margini di utile fossero a quell'epoca talmente ridotti da non poter sopportare nemmeno piccoli sconti. In proposito non ci si deve solo basare sulla prassi commerciale di grandi distributori come la GBINNOBM, dei quali si è ampiamente parlato in corso di causa e che — dato che funzionano tanto come grossisti quanto come dettaglianti — possono cumulare entrambi i margini. Molto più importante è la tesi sostenuta dall'interveniente Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes, secondo cui i grossisti che riforniscono siffatti dettaglianti si fanno in realtà — a quanto pare, anche attualmente — la concorrenza mediante ribassi. Ciò mostra inoltre che una prassi del genere — in ogni caso qualora resti entro determinati limiti — non implica affatto il pericolo di scomparsa dei commercianti specializzati. b) Circa la fissazione di termini di pagamento uniformi per i clienti dei produttori (cfr. la lettera 23 dicembre 1971) è stato poi sostenuto trattarsi di legittima difesa. Vi sarebbe stata un'azione di grossi distributori tendente ad ottenere termini di pagamento più ampi e si sarebbe profilato il pericolo — dato che altri clienti pretendevano agevolazioni analoghe — di rilevanti ripercussioni sui prezzi, tali da danneggiare il mercato. Un argomento del genere è stato del resto addotto anche a proposito dell'obbligo imposto a determinati commercianti di tenere un assortimento minimo. Andrebbe rilevato a questo proposito che, come ritorsione per la mancata concessione di termini di pagamento più ampi, dei grossi distributori avrebbero ridotto il loro assortimento a meno di 60 marche, e ciò boicottando le ricorrenti Weltab e Jubilé, che sarebbero state considerate le più, deboli. A ciò si sarebbe fatto fronte — e anche questo costituirebbe legittima difesa — con la sospensione delle consegne, le quali sarebbero state quindi intese unicamente a far cessare il boicottaggio, non già ad imporre l'obbligo di tenere un determinato assortimento. aa) Di fronte a questa tesi va anzitutto detto che appare estremamente dubbia la liceità, sotto il profilo del diritto della concorrenza, del reagire con una trasgressione della concorrenza ad un'asserita illecita pressione da parte di grossi acquirenti. Ciò potrebbe essere ál massimo concepibile qualora non vi fossero altri mezzi, il che però non è stato provato. A parte ciò, non è solo importante il fatto che, come la Commissione ha giustamente rilevato, la lettera citata dalla FEDETAB a pag. 30 dell'atto introduttivo non può essere considerata come prova che vi sia stata un'azione comune di più grandi distributori diretta al boicottaggio di due produttori, cioè una situazione cui i produttori avrebbero potuto far fronte solo collettivamente. In via del tutto generale appare anche inverosimile che tutti i produttori partecipanti all'azione si trovassero in una posizione debole nei confronti dei detti distributori. Parecchi di essi appartengono infatti a grandi gruppi internazionali, mentre d'altro canto la GBINNOBM, ad esempio, il maggior distributore da prendersi qui in considerazione, sul mercato delle sigarette detiene solo una quota del 6 % circa. Il comportamento delle ricorrenti non si può quindi giustificare con la legittima difesa. bb) Circa l'obbligo di tenere un determinato assortimento minimo di sigarette va poi detto ancora che non si trattava affatto della reazione ad un boicottaggio parziale ad opera di grossi distributori. Se ho ben compreso il documento della FEDETAB «Politique de distribution cigarettes-tabac à partir du 1. 1. 1971», la tenuta di un assortimento minimo aveva invece importanza generale, in quanto presupposto per l'attribuzione di un determinato trattamento. In quanto tale, essa è stata giustamente considerata nella decisione come una restrizione della concorrenza, giacché può limitare la libertà di scelta dei commercianti ed implica un immobilizzo di capitale, per quanto riguarda le marche meno richieste. Non è nemmeno possibile giustificare ciò col semplice assunto che in questo modo verebbe stimolata la concorrenza fra le marche; una siffatta compensazione fra restrizioni delle possibilità di concorrenza tra commercianti e incoraggiamento della concorrenza sul piano dei produttori appare infatti poco raccomandabile. Al massimo ci si può chiedere se, dato che usi commerciali del genere già preesistevano, si possa parlare di una restrizione rilevante della concorrenza. Torneremo su questo punto più avanti. c) Infine, a proposito del divieto — di cui si tratta nella decisione — fatto ai grossisti di rifornire determinati commercianti all'ingrosso, talune ricorrenti hanno sostenuto che un fatto del genere va considerato assurdo. Il grossista non comprerebbe da un altro grossista per il semplice fatto che in tal caso gli spetterebbe un margine di utile minore. A parte ciò — a prescindere dal fatto che i supermercati e simili non potrebbero essere considerati come grossisti — si dovrebbe tener conto del fatto che la domanda dei grossisti di generi alimentari e di quelli non specializzati sarebbe troppo cospicua per poter essere soddisfatta senza gravi rischi finanziari da parte di grossisti specializzati. Nemmeno su questo punto si può accogliere la tesi delle ricorrenti. Anche non volendo considerare il fatto che, ai fini dell'art. 85 — come già detto — qualora venga perseguita una restrizione della concorrenza, la questione degli effetti sul mercato può rimanere irrisolta, si deve ricordare che le clausole di cui trattasi sono state manifestamente scritte per i grossisti che non venivano riforniti dai produttori o per i commercianti che ritiravano solo quantitativi limitati. Se tali grossisti volevano aumentare la loro attività economica, non rimaneva loro che rivolgersi ad altri grossisti. È chiaro che fatti del genere sono talvolta accaduti, come si desume dalle dichiarazioni della FNCG in data 22 marzo 1972. Si deve inoltre ricordare qui che si sono avute anche certe efficaci sospensioni delle forniture a grossi distributori i quali (per questo la clausola era importante) fungono tanto da grossisti quanto da dettaglianti. Mi richiamo su questo punto ai provvedimenti, menzionati nella memoria della GBINNOBM a pag. 6, dell'ottobre 1967, del maggio 1970 e del marzo 1971. d) Come conclusione interlocutoria si può quindi ritenere che nessuna delle censure specifiche fin qui esaminate potrebbe giustificare l'annullamento della parte della decisione relativa ai provvedimenti anteriori.

B — Passo ora a talune censure specifiche riguardanti l'art. 2 della decisione impugnata, cioè la raccomandazione della FEDETAB sulla distribuzione delle sigarette nel Belgio.

1. Talune ricorrenti lamentano che la decisione qualifichi la raccomandazione di accordo fra le imprese che l'hanno approvata e che hanno dichiarato di volervisi attenere. A ben vedere, sarebbero accordi ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE, solo i contratti ai sensi del diritto nazionale. Nel nostro caso non si tratterebbe di accordi del genere, mancando la forza vincolante. e non essendovi alcunché che garantisca la loro osservanza. Esse invocano fra l'altro la sentenza nella causa 48/69 (Imperiai Chemical Industries Ltd. e/Commissione, sentenza 14 luglio 1972, Racc. 1972, pag. 656), in cui è detto: «Il fatto che l'art. 85 distingua la nozione di “pratica concordata” da quella di “accordi tra imprese” e di decisioni di “associazioni di imprese” è dovuto all'intenzione di comprendere fra i comportamenti vietati da quest'articolo una forma di coordinamento delle attività delle imprese che, senza essere stata spinta fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, costituisce in pratica una consapevole collaborazione fra le imprese stesse, a danno della concorrenza.» Ho però l'impressione che proprio questa sentenza renda manifesto che il punto di cui sto trattando verte su una questione di qualificazione di scarso rilievo. Dico questo perché in corso di causa è emerso che si tratta comunque di una pratica concordata ai sensi dell'art. 85, n. 1, appunto di un «coordinamento che si manifesta nel comportamento degli interessati». E infatti assolutamente pacifico che le direttive di distribuzione non solo sono state elaborate in comune, ma anche sono state e sono tuttora applicate. Mi riferisco all'ammissione della FEDETAB, anche se essa parla di applicazione elastica. Ci si può riferire pure alle dichiarazioni fatte all'udienza da quasi tutte le ricorrenti, secondo cui i margini stabiliti dalla raccomandazione sono stati da esse osservati. Se ciò non bastasse, si può pure sostenere che la nozione di «accordo» ai sensi dell'art. 85, n. 1, è più ampia di quella di contratto ai sensi del diritto privato. Ha rilievo a questo proposito la sentenza nella causa 44/69 (Buchler & Co. e/Commissione, sentenza 15 luglio 1970, Race. 1970, pag. 757) la quale tratta dei cisiddetti «Gentlemen's Agreements». Questi sono stati considerati come accordi giacché, a parere della Corte, è sufficiente che varie imprese si dichiarino reciprocamente disposte a comportarsi in un determinato modo e che la volontà comune di più imprese circa il loro comportamento sul mercato comune trovi così fedele espressione. Ciò vale senz'altro nel nostro caso in cui — come già detto — i rappresentanti delle ricorrenti hanno collaborato all'elaborazione della raccomandazione sulla distribuzione. Se essi poi manifestano inoltre espressamente il loro consenso ed esprimono l'intenzione di mandare ad effetto la raccomandazione, ciò può essere certo considerato come un consenso secondo la sentenza sopra menzionata e quindi come un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1.

2. È stato inoltre criticato il fatto che nella decisione impugnata la raccomandazione sia qualificata di accordo di un'associazione d'imprese ai sensi dell'art. 85, n. 1. L'interveniente AGROTAB ha sostenuto inoltre che la FEDETAB è un'associazione senza scopo di lucro e in quanto tale non partecipa alla vita economica. Anche qui concordo con la Commissione nel ritenere che la circostanza ultima menzionata non ha alcun rilievo. Non solo infatti la FEDETAB possiede la personalità giuridica, cioè può partecipare al commercio giuridico, ma anche — come si desume dagli artt. 8 e 9 del suo statuto — le decisioni della FEDETAB sono vincolanti per i suoi membri. A prescindere da questo, si deve tener presente che, se fosse vero il contrario, l'art. 85 potrebbe apparire lacunoso: anziché accordarsi fra loro, le imprese non avrebbero in tal caso che da far adottare una decisione da un'associazione, che è praticamente la stessa cosa, per sottrarsi all'art. 85. Per questo pure la giurisprudenza (causa 71/74, Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel e Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander geïmporteerd Fruit c/Commissione, sentenza del 15 maggio 1975, Race. 1975, pag. 583) ha espressamente affermato che l'art. 85, n. 1, vale anche per le associazioni, qualora l'attività di queste ovvero delle imprese che ne fanno parte tenda agli scopi che esso mira a reprimere. Il provvedimento della FEDETAB come tale, i cui effetti dovevano essere rafforzati dal fatto che singoli produttori dichiararono espressamente di approvarlo, è quindi perfettamente rilevante sotto il profilo del diritto della concorrenza, cioè può ricadere in quanto tale — come la Commissione ha ritenuto — sotto l'art. 85.

3. E non vale sostenere in contrario che la raccomandazione non è vincolante e che a torto, al n. 61 della decisione impugnata, si parla di un vero obbligo che ne deriverebbe per tutte le imprese del settore. La Commissione ha giustamente ricordato a questo proposito che secondo la giurisprudenza (causa 8/72, Vereniging van Cementhandelaren c/Commissione, sentenza del 17 ottobre 1972, Race. 1972, pag. 990) già la fissazione di un prezzo di riferimento costituisce una restrizione della concorrenza, giacché esso dà a tutti gli interessati la possibilità di prevedere con sufficiente certezza quale politica dei prezzi verrà seguita dai concorrenti. Richiamandosi alla causa 73/74 (Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e altri c/Commissione, sentenza del 26 novembre 1975, Race. 1975, pag. 1491), essa ha poi sostenuto che lo stesso vale per le clausole relative ad altre condizioni di vendita, qualora i fattori fondamentali del prezzo vengano fissati come valori di riferimento, come avviene nel nostro caso per gli sconti concessi ai clienti dei produttori. Oltre a ciò non si può dimenticare che numerosi produttori hanno dato il loro assenso alla raccomandazione e le hanno quindi dato una certa forza vincolante. Quando poi, al n. 61 della decisione, si parla di un obbligo di terzi, è manifesto che non si tratta di un'obbligazione giuridica di altre imprese del settore, bensì unicamente di un obbligo economico. Ciò appare indubbio se si tiene presente che le sette imprese che hanno approvato la raccomandazione controllano circa l'80 % delle vendite di sigarette nel Belgio ed esercitano quindi una considerevole influenza su quanto avviene sul mercato.

4. Va ancora esaminata al censura secondo cui la Commissione avrebbe ingiustamente ravvisato nella raccomandazione la semplice prosecuzione del sistema di distribuzione preesistente. Gli effetti sarebbero in realtà molto diversi. La raccomandazione, ad esempio, non contemplerebbe alcuna espressa o specifica ammissione di commercianti a determinate categorie, né porrebbe dei limiti per l'accesso alla qualità di grossista. Essa non conterrebbe divieti di fornitura né contemplerebbe provvedimenti collettivi tendenti a far osservare i termini di pagamento. Essa si limiterebbe inoltre a fissare dei margini massimi e lascerebbe ai produttori ampia libertà per quanto riguarda gli altri vantaggi. Sarebbe poi importante il fatto che essa vale unicamente per il rapporto produttore-cliente diretto. Per quanto riguarda le condizioni di rivendita, non sarebbe quindi stabilita alcuna norma per i commercianti e sarebbe quindi ingiusto parlare di restrizioni verticali della concorrenza. Non avendone la Commissione tenuto conto, la valutazione della raccomandazione contenuta nella decisione sarebbe inficiata da errore e travisamento dei fatti. Va subito detto che la censura appare infondata nella parte in cui si riallaccia alla tesi secondo cui la raccomandazione varrebbe solo nel rapporto fra produttore e cliente diretto. Che le cose non stiano così, che essa invece abbia in vista anche il rapporto grossisti-dettaglianti, è stato a mio parere dimostrato in modo persuasivo dalla Commissione, soprattutto nella controreplica (pagg. 80-90). Senza pretendere di esaurire l'argomento, ricorderò che nella notifica della raccomandazione si parla pure di aliquote massime per gli sconti degli intermediari; che vengono stabiliti pure margini per i dettaglianti, numericamente la maggiore categoria di clienti (svariate decine di migliaia), ed al tempo stesso viene rilevato che quasi tutti vengono riforniti direttamente dai grossisti. Citerò ancora la memoria 29 luglio 1976 della FEDETAB in risposta alle osservazioni della Mestdagh e della Huyghebaert, in cui è detto che, per le vendite dei grossisti ai negozi di alimentari, viene applicata l'aliquota del 7,25 %, abituale per i dettaglianti non specializzati. D'altro canto si deve ammettere che, per il rapporto grossisti-dettaglianti, la raccomandazione non ha manifestamente effetti della stessa intensità del regime precedente, in cui vi erano veri e propri accordi fra produttori e grossisti. Ciò spiega pure il fatto che i grossisti manifestamente non si attengono del tutto alla raccomandazione. Comunque non vi sono dubbi — come ha dichiarato pure il rappresentante della Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes — che i grossisti si fanno una vivace concorrenza in fatto di prezzi di vendita. Non ci si può cionondimeno sottrarre all'impressione che la Commissione abbia scorto perfettamente questa differenza, come pure altre diversità della raccomandazione rispetto ai provvedimenti anteriori. È certo che nella decisione i provvedimenti anteriori vengono descritti con tutti i particolari, separatamente dal contenuto della raccomandazione. La valutazione giuridica è del pari separata. Non si può certo criticare il fatto che in questo o in quel punto ci si richiami alla valutazione dei provvedimenti anteriori. In proposito non è solo degno di nota che le ricorrenti, nel notificare la raccomandazione, elaborata dopo la notifica della comunicazione degli addebiti relativa ai provvedimenti anteriori, abbiano dichiarato che la raccomandazione era destinata a sostituire i provvedimenti stessi; ma è pure incontestabile che l'oggetto dei provvedimenti è in gran parte lo stesso e che da essi, proprio perché gli elementi principali sussistevano e le ricorrenti, nel complesso, hanno effettivamente applicato tanto i provvedimenti anteriori quanto la raccomandazione, sono derivate conseguenze analoghe per il mercato e per la sua situazione concorrenziale. La decisione non può quindi venire criticata nemmeno per il fatto che il rapporto fra la raccomandazione e i provvedimenti anteriori sarebbe stato erroneamente valutato.

C — Dopo questo esame, infruttuoso per le ricorrenti, dei mezzi specifici dedotti contro l'art. 2 della decisione, passerò alle critiche relative, sotto il profilo dell'art. 85, n. 1, alla decisione nel suo complesso, cioè dirette, in linea di principio, tanto contro la parte in cui si tratta dei provvedimenti anteriori, quanto contro la parte in cui viene valutata la raccomandazione.

1. Va esaminata in primo luogo la tesi secondo cui si dovrebbe tener conto del fatto che scopo dei criticati provvedimenti sarebbe la conservazione della distribuzione tradizionale attraverso una rete fitta, la quale offrirebbe delle possibilità anche alle piccole marche, poco note, che contribuiscono ad accrescere la concorrenza. Per questo sarebbero indispensabili i grossisti specializzati i quali, nel caso in cui i loro servizi non vengano specificamente ricompensati mediante la conservazione di un determinato livello di prezzi, non potrebbero reggere la concorrenza di altri grossi distributori, le cui vendite tenderebbero ad aumentare. Per un intento del genere, avrebbe particolare importanza la causa 26/76 (Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG e/Commissione, sentenza del 25 ottobre 1977, Race. 1977, pagg. 1899 e segg.) secondo la quale la concorrenza in fatto di prezzi non avrebbe la precedenza assoluta. Soprattutto, sarebbe conforme al diritto della concorrenza la separazione tra le funzioni dei grossisti e quelle dei dettaglianti, qualora venga fatta in base a criteri obiettivi. A parte ciò, nella sentenza non si rileverebbe solo che un sistema di distribuzione selettivo è compatibile con l'art. 85, n. 1, ma anche che l'intento di conservare un determinato livello di prezzi per il commercio specializzato e per il sussistere di questo canale di distribuzione non sarebbe necessariamente in contrasto con l'art. 85, n. 1. Nel valutare il sistema di distribuzione esistente nel Belgio per i tabacchi, la Commissione non ne avrebbe correttamente tenuto conto. Circa questa tesi rilevo anzitutto che la Commissione non critica affatto la classificazione dei commercianti in varie categorie, qualora venga effettuata secondo criteri obiettivi e uniformemente applicati, e che essa non ha nulla da eccepire nemmeno contro la fissazione di margini diversi per le varie categorie. Non è quindi vero che essa si batta per una concorrenza a parità di condizioni fra grossisti specializzati ed altri grossi distributori, la quale dovrebbe portare alla scomparsa dei grossisti specializzati, cioè di un canale di distribuzione tradizionale di cui si valgono soprattutto i piccoli produttori. Quello che più conta nella decisione è che i principali produttori, nel perseguire questo intento, agiscono di concerto ed escludono sotto questo aspetto la reciproca concorrenza. È poi evidente per me che per il presente caso, soprattutto per l'assunto ultimo menzionato, dalla causa 26/76 (Metro) non si può trarre alcuna indicazione a favore della tesi delle ricorrenti. È vero che essa parla della compatibilità con l'art. 85, n. 1, di un sistema di distribuzione selettivo; quello che conta però è anzitutto che ciò si riferisce ad un sistema distributivo per beni di consumo molto complessi, in cui si trattava di scegliere determinati commercianti in base a criteri qualitativi. Ci si può a buon diritto chiedere se ciò possa applicarsi senz'altro alla distribuzione dei tabacchi, in cui mancano particolarità del genere ed inoltre non viene effettuata alcuna selezione secondo criteri qualitativi. Del pari rilevante è il fatto che nella causa 26/76 (Metro) si trattava di un sistema di distribuzione singolo di un solo produttore. Non vi era alcun accordo orizzontale, bensì sussisteva la concorrenza con altre forme di distribuzione di altri produttori. A differenza del caso presente, la libertà dei commercianti rimaneva intera, cioè nell'ambito del sistema di distribuzione selettivo non vi era alcuna uniformità nella determinazione dei prezzi, ma al contrario concorrenza sotto questo aspetto. Non si può poi perdere di vista che la decisione della Commissione in contesto si basava in quel caso ampiamente sull'art. 85, n. 3, del Trattato CEE, il quale ammette determinate restrizioni della concorrenza qualora ciò appaia necessario per il conseguimento di determinati scopi degni di tutela. Per questo la sentenza incarica espressamente la Commissione di vegliare a che «la rigidità di questa struttura non venga accresciuta, fenomeno possibile se si moltiplicassero le reti di distribuzione selettiva per la distribuzione dello stesso prodotto». Con ciò si allude evidentemente alla unificazione delle condizioni di concorrenza fra vari produttori, quale sussiste indubbiamente nel presente caso. Date le particolarità della presente causa, non è quindi possibile sostenere, richiamandosi alla sentenza Metro, che la Commissione abbia a torto parlato di restrizione della concorrenza ai sensi dell'art. 85, n. 1.

2. A ciò si ricollega la questione ulteriore se, nel valutare il sistema di distribuzione per i tabacchi nel Belgio, la Commissione abbia effettivamente tenuto conto in modo adeguato di tutte le circostanze del caso ed abbia quindi con ragione ritenuto che sussistesse una limitazione della concorrenza rilevante ai sensi dell'art. 85, n. 1. Le ricorrenti — com'è noto — si richiamano su questo punto alla particolare situazione concorrenziale che caratterizzerebbe il mercato dei tabacchi. Decisiva sarebbe in proposito la riscossione di un'elevata imposta proporzionale basata sul prezzo al consumo stabilito dal produttore o dall'importatore, mentre la concorrenza verso il basso sarebbe limitata dall'imposta minima. Le norme vigenti nel Belgio in fatto di controllo dei prezzi non consentirebbero inoltre di aumentare ad libitum i prezzi, e per i tabacchi vigerebbe colà la norma del prezzo fisso imposta dall'art. 58 della legge belga 3 luglio 1969, di cui si è già parlato nella causa 13/77 (GBINNOBM e/Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak, sentenza del 16 novembre 1977, Race. 1977, pagg. 2115 e segg.). A parte ciò si dovrebbe tener conto del fatto che, a norma del diritto belga, non si possono ottenere per una determinata marca di sigarette più fascette fiscali, e che la concorrenza è influenzata anche da disposizioni in materia sanitaria. Secondo le ricorrenti, la Commissione non ne avrebbe tenuto conto, o quantomeno non ne avrebbe tenuto conto nel modo dovuto. Nel valutare la rilevanza della restrizione della concorrenza essa avrebbe in particolare omesso di prendere in considerazione il fatto che le norme sopra menzionate limitano già di molto lo spazio concorrenziale — alcune sostengono persino che la concorrenza sarebbe praticamente esclusa — e che le imprese interessate sarebbero state costrette a reagire alle alterazioni della concorrenza provocate dalle pubbliche autorità, alterazioni che impedirebbero una «workable competition». a) Prima di esaminare questo complesso di questioni le quali — anche se riguardano in linea di principio tutti i provvedimenti adottati per disciplinare la distribuzione dei tabacchi — rendono pure necessarie alla fine alcune considerazioni dedicate in particolare ai «provvedimenti anteriori», mi sembra opportuno descrivere in breve la valutazione giuridica effettuata dalla Commissione nella decisione a proposito dei detti provvedimenti.

aa) Circa i provvedimenti anteriori

— Per quanto riguarda in primo luogo la classificazione dei commercianti in varie categorie e la fissazione per esse di determinati margini di utile, la Commissione vi ravvisa anzitutto una restrizione della concorrenza fra produttori nel campo dei margini di utile da essi concessi. Essa presuppone inoltre una limitazione dello spazio concorrenziale dei grossisti, in quanto — dato che i criteri di classificazione non terrebbero conto delle altre prestazioni e degli altri sforzi dei singoli intermediari — non vi potrebbe essere concorrenza sotto il profilo dei servizi resi ai produttori e in quanto i grossisti non sarebbero in concorrenza fra loro nel fissare i prezzi di rivendita.

— Nella prescritta osservanza dei prezzi di rivendita stabiliti dai produttori per i grossisti e per i dettaglianti, la Commissione ravvisa inoltre una restrizione della concorrenza, in fatto di prezzi, che sarebbe possibile per la stessa marca.

— Circa la limitazione quantitativa dell'autorizzazione di grossisti di determinate categorie, la Commissione parla poi di limitazione delle possibilità di accesso al mercato per i grossisti non autorizzati.

— A proposito del divieto di rifornire altri grossisti e determinati dettaglianti, divieto imposto ai grossisti autorizzati, la Commissione dichiara che ciò toglie a detti intermediari la possibilità di effettuare determinate vendite e di migliorare la loro posizione sul mercato; ciò impedirebbe inoltre agli acquirenti di ottenere quantitativi maggiori e a condizioni più favorevoli.

— Per quanto riguarda la fissazione di termini di pagamento massimi per i grossisti, la Commissione rileva che ciò ha avuto delle ripercussioni sul margine di utile dei produttori e dei commercianti.

— Quanto all'obbligo dei dettaglianti di offrire un assortimento minimo, infine, la Commissione dichiara che ciò ha impedito di spingere in particolare la vendita di una determinata marca ed ha inoltre costretto i commercianti a tenere marche poco vendibili, con conseguente immobilizzo di capitali.

bb) La Commissione valuta in modo analogo le disposizioni della raccomandazione che hanno natura simile.

— Circa la ripartizione dei commercianti in categorie e la fissazione per queste di margini di utile, la Commissione parla del pari di restrizione della concorrenza tanto fra produttori, quanto tra rivenditori. Nella misura in cui il numero delle marche trattate viene preso in considerazione ai fini della classificazione — cioè sussiste un certo obbligo relativo all'assortimento — si parla anche qui di restrizione della concorrenza per questi commercianti.

— A proposito della norma relativa al ristorno di fine anno la Commissione parte dal principio che in questo campo viene ristretta la concorrenza fra produttori. Essa rileva inoltre che — dato che il ristorno si basa sugli acquisti complessivi presso tutti i produttori — divengono inutili gli sforzi del singolo commerciante intesi ad ottenere ulteriori vantaggi da un produttore nonché la concentrazione degli acquisti presso un determinato produttore, senza contare che questo sistema costituisce un onere per i nuovi produttori, cioè rende più difficile l'accesso al mercato.

— Circa la fissazione uniforme di termini di pagamento massimi viene infine dichiarato che èssa — come già gli analoghi provvedimenti del sistema precedente — impedisce la concorrenza in questo campo.

b) Dato che per la valutazione di questa restrizione della concorrenza, a parere delle ricorrenti — che su questo punto non vengono radicalmente contraddette dalla Commissione — si deve tener conto di determinate norme e prassi delle pubbliche autorità che influir scono sul mercato — i produttori parlano di vincoli imposti agli operatori economici — mi sembra inoltre opportuno premetterne la descrizione, cercando di valutarne le conseguenze in base alle risultanze processuali.

aa) Circa il sistema fiscale belga

Nel campo dei tabacchi esso è caratterizzato da una elevata imposta proporzionale, che viene clacolata in base al prezzo di vendita al minuto stabilito dal produttore o dall'importatore, che sono tenuti ad anticipare l'imposta. Come ci è stato detto all'udienza, le cose stanno così da sempre. La situazione non è affatto mutata nemmeno dopo l'adozione della direttiva del Consiglio 19 dicembre 1972, relativa alle imposte diverse dall'imposta sulla cifra d'affari che gravano sul consumo dei tabacchi manifatturati (GU n. L 303 del 31 dicembre 1972, pag. 1). A norma di questa, per la prima tappa dell'armonizzazione l'importo dell'imposta specifica non può essere inferiore al 5 %, norma cui il Belgio si è attenuto; per la seconda tappa vale la stessa aliquota, tuttavia con inclusione dell'IVA. Non sembra che in un prossimo futuro debba avvenire un mutamento del rapporto imposta proporzionale/imposta specifica a favore di quest'ultima. Mi richiamo su questo punto alla direttiva n. 77/805, con cui ha avuto inizio, a partire dal 1o luglio 1978, la seconda tappa dell'armonizzazione, nonché a quanto è stato detto all'udienza circa gli ulteriori prevedibili sviluppi di tale questione.

L'importanza decisiva di questo tipo di tassazione consiste nel fatto che qualsiasi modifica dei fattori di costo diversi dall'imposta di consumo e dall'IVA (che è anch'essa proporzionale) si ripercuote moltiplicata sul prezzo di vendita al minuto; in questo modo — come sostengono le ricorrenti — il valore di qualsiasi azione concorrenziale viene moltiplicato. Per questo si parla correntemente di «moltiplicatore». Nel sistema belga il suo valore oscilla fra 4 e 5 e — come ci è stato dimostrato — nel periodo dal 1972 al 1978 non ha avuto affatto la tendenza a diminuire, il che corrisponderebbe allo scopo dell'armonizzazione, bensì piuttosto ad aumentare. Cosa ciò implichi precisamente nella realtà economica ci è stato perspicuamente dimostrato dalle ricorrenti — e all'udienza anche dalla Commissione — con l'ausilio di esempi numerici. L'aumento di un elemento di costo, quota del produttore o margine del commerciante, provoca così un aumento molto maggiore del prezzo di vendita al minuto, il che ad esempio, in caso di differenziazione dei margini dei commercianti e di corrispondente differenza del prezzo al consumo, recherebbe un grandissimo vantaggio concorrenziale alle forme di distribuzione meno costose. Per converso, la diminuzione di fattori di costo causerebbe una diminuzione sproporzionata del prezzo al consumo, giacché il sacrificio del produttore o del commerciante viene moltiplicato per così dire con mezzi fiscali. Ciò autorizza a parlare di distorsione della concorrenza a detrimento dei prodotti con costi più elevati — nuove marche, marche minori, marche di piccoli produttori — e a detrimento delle forme di distribuzione più care. Ciò è del resto espressamente riconosciuto nella motivazione della direttiva n. 72/464: vi si dice che le imposte in quel momento gravanti sul consumo dei tabacchi manifatturati non sono neutrali dal punto di vista della concorrenza, bensì atte ad alterare le condizioni di concorrenza tanto sul piano nazionale quanto sul piano comunitario. In questo senso si esprime anche il Comitato economico e sociale nel parere sulla proposta di una quinta direttiva del Consiglio relativa alle imposte