Dall’articolo 97, paragrafo 2, del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, e dagli articoli 139 e 146, paragrafo 4, del regolamento n. 2342/2002, recante modalità di esecuzione del regolamento n. 1605/2002, risulta che la nozione di «offerta anormalmente bassa» non viene definita né nelle disposizioni del regolamento n. 1605/2002 né in quelle del regolamento n. 2342/2002. A tale proposito, il carattere anormalmente basso di un’offerta deve essere esaminato rispetto alla composizione dell’offerta e rispetto alla prestazione di cui trattasi. Pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice, nell’esaminare il carattere anormalmente basso di un’offerta, può, al fine di garantire una sana concorrenza, prendere in considerazione non soltanto le circostanze elencate all’articolo 139, paragrafo 2, del regolamento n. 2342/2002, ma anche tutti gli elementi pertinenti con riferimento alla prestazione in questione.

Discende dall’articolo 139, paragrafo 1, e dall’articolo 146, paragrafo 4, del regolamento n. 2342/2002, recante modalità di esecuzione del regolamento n. 1605/2002, che l’amministrazione aggiudicatrice, in sede di esame del carattere anormalmente basso di un’offerta, è tenuta a chiedere all’offerente le giustificazioni necessarie a provare la serietà della sua offerta. Un contraddittorio effettivo, condotto in un momento utile della procedura di esame delle offerte, tra l’amministrazione aggiudicatrice e il concorrente, affinché quest’ultimo possa provare la serietà della sua offerta, costituisce un requisito fondamentale in materia di appalti pubblici per evitare l’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice e garantire una sana concorrenza tra le imprese.

Il ricorso a sostegno del quale sia evocato un danno da lucro cessante deve essere respinto, poiché si tratta di un danno non certo ed effettivo, bensì futuro e ipotetico. In effetti, il presupposto del danno esige che il pregiudizio di cui si chiede il risarcimento sia certo ed effettivo, circostanza che spetta al ricorrente dimostrare.

Così, trattandosi del danno corrispondente al lucro cessante di un offerente escluso da una gara d’appalto organizzata dalla Commissione, per la perdita dell’appalto in questione, esso non è certo ed effettivo, bensì ipotetico e non può quindi costituire oggetto di risarcimento. Infatti, secondo l’articolo 101 del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, fino al momento della firma del contratto l’amministrazione aggiudicatrice può rinunciare all’appalto o annullare la procedura di aggiudicazione dello stesso, senza che i candidati o gli offerenti possano pretendere un qualsivoglia indennizzo. Del resto, anche supponendo che il comitato di valutazione abbia proposto di aggiudicare l’appalto all’offerente escluso, l’amministrazione aggiudicatrice non sarebbe vincolata alla proposta di detto comitato, disponendo invece di un notevole potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione per l’adozione di una decisione di aggiudicazione dell’appalto. Orbene, nessun principio e nessuna regola applicabile alle procedure di gara d’appalto della Commissione impone a quest’ultima di firmare il contratto di appalto con la persona indicata come vincitrice in esito al procedimento di gara. A tal riguardo, in ragione della formulazione dell’articolo 101 del regolamento n. 1605/2002, un offerente escluso perde non un contratto, quanto piuttosto l’opportunità di aggiudicarsi l’appalto oggetto del procedimento di gara comunitaria.

Peraltro, trattandosi di un offerente escluso in ragione del carattere anormalmente basso della sua offerta, anche qualora il rigetto dell’offerta fosse viziato da illegittimità, comunque tale offerta sarebbe anormalmente bassa e l’offerente escluso non potrebbe, in ogni caso, evocare un danno connesso alla perdita dell’opportunità di ottenere l’appalto in questione.

(v. punti 91-96, 100, 110)