CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

CHRISTINE STIX-HACKL

presentate il 14 settembre 2006 1( )

Causa C-532/03

Commissione delle Comunità europee

contro

Irlanda

«Appalti pubblici – Artt. 43 CE e 49 CE – Direttiva 92/50/CEE – Forma scritta del contratto – Aggiudicazione di un appalto senza pubblicità (bando di gara) – Servizi di soccorso – Trasparenza – Parità – Inadempimento»

I – Considerazioni introduttive

1. Il presente ricorso per inadempimento, analogamente ad un altro ricorso depositato in parallelo ( ), riguarda i precetti sulla trasparenza delle procedure di aggiudicazione degli appalti che si possano evincere dal diritto primario. Il procedimento di specie tratta, in particolare, degli obblighi che discendono dalle libertà fondamentali e dai principi generali in materia di aggiudicazione degli appalti, che non ricadono nell’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici. Trattasi, in conclusione, dell’interpretazione e dell’evoluzione della giurisprudenza della Corte nelle cause Telaustria ( ) e Coname ( ).

2. Sebbene la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina la procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi ( ) (in prosieguo: la «direttiva 92/50») – sostituita, nel frattempo, dal cosiddetto pacchetto legislativo – comprenda le aggiudicazioni di appalti riguardanti le prestazioni in materia di soccorso d’urgenza, oggetto del presente procedimento, essa comprende solamente gli appalti che si basano su un contratto scritto.

II – Contesto normativo

A – Diritto comunitario

3. Il presente procedimento riguarda principalmente la libera prestazione di servizi, ovvero l’art. 49 CE.

4. Occorre altresì fare riferimento alla disposizione dell’art. 86 CE, che, al n. 1, prevede gli obblighi degli Stati membri nei confronti di determinate imprese e al n. 2 disciplina, invece, gli obblighi delle specifiche imprese, e precisamente soprattutto quelli delle imprese incaricate della fornitura di servizi di interesse economico generale.

B – Diritto nazionale

5. L’art. 65, n. 1, dello Health Act 1953 dispone quanto segue:

«Fatte salve le direttive generali del Ministro, un ufficio sanitario può, alle condizioni e secondo le modalità ritenute opportune, assicurare sostegno ad un ente che fornisce o che propone di fornire un servizio, simile a quelli che l’ufficio sanitario può fornire o che li completa, con una o più delle seguenti modalità:

a) mediante contributi per la copertura delle spese sostenute dall’ente,

(…)».

6. L’art. 25 del Fire Services Act 1981 prevede quanto segue:

«Un’autorità per la prevenzione degli incendi [ai sensi dell’art. 9 della legge le autorità preposte alla prevenzione degli incendi sono le autorità locali] può, a prescindere dall’esistenza di un pericolo di incendio, effettuare tutti gli interventi di emergenza o prendervi parte e, conseguentemente, adottare quelle misure per il soccorso o per la sicurezza di persone e per la protezione di cose, che ritiene necessarie a tale scopo».

III – Fatti, procedimento precontenzioso e procedimento dinanzi alla Corte

7. A seguito di un reclamo, la Commissione veniva a conoscenza delle modalità di aggiudicazione degli appalti dei servizi di autoambulanza d’urgenza in Irlanda. Ritenendo che la predetta aggiudicazione d’appalto dovesse essere pubblicata in conformità della direttiva 92/50, la Commissione avviava uno scambio di corrispondenza con l’Irlanda per verificare l’esistenza di un contratto, che avrebbe dovuto essere soggetto a particolari obblighi di pubblicazione.

8. Il 28 novembre 2001 la Commissione chiedeva alle autorità irlandesi informazioni sul rapporto tra il Dublin City Council (in prosieguo: il «DCC») e la Eastern Regional Health Authority (in prosieguo: l’«Authority»). Non ricevendo alcuna risposta, la Commissione avviava un procedimento per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE.

9. Nella risposta del 18 giugno 2002, le autorità irlandesi affermavano che le prestazioni di servizi fornite dal DCC e pagate dalla Authority ai sensi dell’art. 65, n. 1, lett. a), dello Health Act 1953, erano state effettuate dal DCC indipendentemente come «principal» e non sulla base di un contratto con l’Authority e neppure sotto il controllo o la supervisione della medesima. Del resto, siffatte prestazioni di servizi sarebbero fornite già da decenni.

10. Nella sua lettera del 9 agosto 2002, la Commissione richiedeva alle autorità irlandesi tutti i documenti che potessero essere rilevanti al fine di determinare il rapporto tra il DCC e l’Authority.

11. Il 19 settembre 2002 il dipartimento per la sanità e per l’infanzia inviava una risposta ed una serie di documenti.

12. La Commissione restava ferma sulla posizione che sussistesse una violazione del diritto comunitario e il 17 dicembre 2002 inviava all’Irlanda un parere motivato conformemente all’art. 226 CE. Con lettera in data 14 febbraio 2003, le autorità irlandesi trasmettevano alla Commissione una risposta circostanziata, che la Commissione non considerava essere soddisfacente.

13. Nel suo ricorso dinanzi alla Corte, la Commissione chiede che la stessa voglia:

1) dichiarare che, permettendo che i servizi d’autoambulanza d’urgenza fossero forniti dal Dublin City Council senza che l’Eastern Regional Health Authority prendesse alcuna misura preventiva di pubblicità, l’Irlanda è venuta meno agli obblighi incombentile in virtù del Trattato; e

2) condannare l’Irlanda alle spese.

14. L’Irlanda chiede che la Corte voglia:

1) respingere il ricorso della Commissione;

2) condannare la Commissione alle spese.

IV – Argomenti delle parti e dell’interveniente

A – La Commissione

15. Secondo l’opinione della Commissione, il fondamento per la prestazione di servizi d’autoambulanza d’urgenza non ricadrebbe nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50 per la mancanza di forma scritta del contratto. Tuttavia, dalle libertà fondamentali, ed in particolare dagli artt. 43 CE e 49 CE, e dai principi generali del diritto scaturirebbero determinati obblighi. Ai predetti principi apparterrebbero, indubbiamente, il principio di trasparenza, nonché il principio di parità e di non discriminazione. In questo senso la Commissione rinvia alle decisioni nelle cause Telaustria e Vestergaard.

16. Gli Stati membri sarebbero liberi di scegliere una determinata procedura, ma nel farlo dovrebbero rispettare le disposizioni del diritto comunitario. Gli stessi dovrebbero, così, prevedere un’adeguata forma di pubblicità, a seconda del tipo di prestazione di servizi e della cerchia di imprese ad essa interessate.

17. Come guida sull’argomento, la Commissione fa riferimento alla propria comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario ( ).

18. Da numerose lettere, ed in particolare dalla lettera del «Finance Officer and Treasurer» del DCC datata 15 gennaio 1999, risulta che nel giugno del 1998 sarebbero stati presi determinati accordi aventi ad oggetto le prestazioni di servizi da effettuarsi, sulla base dei quali sarebbe stata anche elaborata una bozza di contratto. Come questa vada qualificata secondo il diritto nazionale è irrilevante ai fini del diritto comunitario.

19. La Commissione respinge, pertanto, l’argomento dell’Irlanda, secondo il quale le prestazioni di servizi non sarebbero state effettuate per conto dell’Authority, dal momento che quest’ultima svolgerebbe, tra l’altro, anche funzioni atte a controllare la fornitura di tali prestazioni. Anche laddove al DCC non incombesse alcun obbligo di fornitura delle prestazioni, l’Authority dovrebbe pur sempre assicurarle, come emerge, appunto, dalla summenzionata bozza di contratto.

20. Se l’Irlanda argomentasse che la prestazione di servizi – avvenuta senza pubblicità – si fonda sull’art. 65, n. 1, lett. a) dello Health Act, allora ciò non significherebbe altro che la detta norma è contraria agli artt. 43 CE e 49 CE. Tuttavia, secondo l’opinione della Commissione, tale norma autorizzerebbe l’Authority solamente a concludere accordi. Non le impedirebbe di indire un bando di gara. Il tipo di prestazione di servizi e il fatto che tale prestazione manchi d’attrattiva per le imprese non consentirebbero di prescindere da una qualsiasi pubblicità.

21. Anche il fatto che l’Authority non darebbe in outsourcing le prestazioni di servizi oggetto del presente ricorso qualora le stesse non fossero fornite dal DCC, non rende lecita la procedura.

22. Del resto non sarebbe neppure giusto sostenere l’applicabilità della deroga prevista dall’art. 6 della direttiva 92/50.

23. Andrebbe, infine, respinto anche l’argomento, secondo il quale si sarebbe in presenza di fornitura di prestazioni di servizi di interesse economico generale ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE. Infatti, l’osservanza degli obblighi derivanti dal Trattato non impedirebbe l’adempimento delle particolari funzioni conferite. Oltre tutto non sarebbe chiaro se debba qualificarsi come impresa incaricata della prestazione di servizi il DCC oppure l’Authority.

24. Nell’argomentare che i servizi d’autoambulanza d’urgenza sarebbero forniti a titolo gratuito, l’Irlanda confonderebbe le prestazioni di servizi fruite dai singoli con quelle erogate all’Authority.

25. Con riguardo all’argomento dedotto dall’Irlanda, secondo cui al DCC non sarebbero rimborsate tutte le spese, la Commissione, che per il resto non accoglie siffatto argomento, ne fa notare l’irrilevanza.

26. In merito al parere del governo olandese, secondo cui l’applicazione delle libertà fondamentali richiederebbe la presenza di un elemento transnazionale, la Commissione ne fa osservare la sussistenza nel caso di specie.

27. La restrizione menzionata dal governo olandese in merito alla prevalenza delle norme di armonizzazione si baserebbe su un’erronea comprensione delle cause citate. Per di più, la stessa direttiva 92/50 prevederebbe un obbligo di non discriminazione all’art. 3, n. 2.

28. Sarebbe da respingere anche la tesi secondo cui l’obbligo di trasparenza dipenderebbe dalla volontaria esecuzione di una procedura di aggiudicazione di appalto e che, nel caso di specie, sussisterebbero le cause giustificative o i presupposti di cui all’art. 86, n. 2, CE.

29. Per quanto riguarda l’adeguato grado di pubblicità, la Commissione sottolinea che essa non richiederebbe in tutti i casi l’indizione di un bando nazionale o internazionale, ma che potrebbe essere sufficiente anche una comunicazione a determinate imprese. Non sarebbe necessario dar luogo ad una procedura di aggiudicazione di appalto come quella prevista dalle direttive.

B – L’Irlanda

30. L’Irlanda contesta la necessità di una pubblicità per le prestazioni di servizi in parola.

31. Sostanzialmente, la Commissione contesterebbe la sussistenza di un accordo e non una nuova aggiudicazione. Le disposizioni richiamate dalla Commissione non sarebbero pertanto applicabili alla fattispecie, non essendo possibile esigere la modifica di un accordo esistente.

32. Tra il DCC e l’Authority non esisterebbe peraltro alcun contratto o altro accordo di qualsivoglia genere. Il cosiddetto accordo del giugno 1998 riguarderebbe una convenzione interistituzionale tra due enti di diritto pubblico e le trattative sul contributo alle spese sostenute dal DCC.

33. Il DCC agirebbe in forza di una propria competenza devolutagli per legge e in nome proprio. Lo stesso non sarebbe neppure sottoposto al controllo dell’Authority. Il contributo alle spese da parte dell’Authority non rappresenterebbe un compenso e non coprirebbe l’integralità delle stesse.

34. L’Irlanda fa notare che le prestazioni di servizi in parola ricadrebbero nell’ambito di applicazione dell’allegato I B della direttiva 92/50. Anche qualora fosse stato concluso un contratto in forma scritta, sarebbe applicabile solo il regime agevolato di cui all’art. 9 della direttiva 92/50, ossia gli artt. 14 e 16. Diversamente, la Commissione avrebbe dovuto proporre una corrispondente modifica della direttiva.

35. Dalla circostanza che in Irlanda i servizi d’autoambulanza d’urgenza vengono offerti a titolo gratuito discenderebbe che non si è in presenza di prestazioni di servizi fornite abitualmente a titolo oneroso. Non sarebbero, pertanto, applicabili neppure gli artt. 43 e 49 CE. Inoltre, non sussisterebbe alcuna discriminazione delle imprese private straniere.

36. L’Irlanda sostiene, poi, che la giurisprudenza della Corte nelle cause Telaustria e Bellini ( ) citata dalla Commissione non sarebbe pertinente.

37. L’art. 295 CE consentirebbe agli Stati membri di scegliere liberamente il regime di proprietà.

38. Occorrerebbe, infine, rinviare alle disposizioni speciali previste per le prestazioni di servizi di interesse economico generale ai sensi degli artt. 16 e 86, n. 2, CE.

C – L’interveniente

39. Il Regno dei Paesi Bassi, intervenuto nella causa a sostegno dell’Irlanda, fa rilevare che il principio di trasparenza non obbligherebbe ad applicare le disposizioni della direttiva 92/50. Per di più, esisterebbe una serie di deroghe a tale principio. In primo luogo, mancherebbe in questo caso un punto di collegamento con il mercato interno. La libera prestazione di servizi non verrebbe intaccata. Non sussisterebbe alcun motivo di verificare la compatibilità con il principio di non discriminazione. Se non viene raggiunta la soglia delle direttive, non può essere presa in considerazione neppure l’applicabilità dell’imperativo della trasparenza.

40. In secondo luogo, l’imperativo della trasparenza non troverebbe applicazione nei limiti in cui il diritto comunitario derivato preveda una corrispondente disciplina. Similmente non si applicherebbe nei casi in cui le direttive sugli appalti pubblici prevedono una deroga, come, ad esempio, gli artt. 4 e 6 della direttiva 92/50. Poiché le direttive prevedono un’armonizzazione minima in tema di trasparenza, gli Stati membri avrebbero sicuramente facoltà di trascenderla.

41. In terzo luogo, uno Stato membro sarebbe tenuto ad osservare i principi del Trattato solo qualora fosse stata avviata una procedura di aggiudicazione d’appalto.

42. In quarto luogo, occorrerebbe accertare l’esistenza di cause giustificative o dei presupposti di cui all’art. 86, n. 2, CE.

43. Per quanto concerne il contenuto dell’imperativo della trasparenza, il governo olandese osserva che sarebbe necessario determinare in che cosa consista un adeguato grado di pubblicità. Siffatta valutazione dovrebbe essere lasciata ai committenti di ogni procedura d’aggiudicazione d’appalto. Nell’ottobre del 2005 la Commissione ha presentato un progetto di comunicazione sull’interpretazione dell’imperativo della trasparenza. Sarebbe quindi ora che la Corte stabilisse con maggior precisione il contenuto di tale imperativo.

V – Analisi

A – Osservazioni introduttive

44. Occorre rilevare che la domanda di ricorso formulata dalla Commissione è volta solamente ad accertare che la fornitura di determinate prestazioni di servizi contravviene alle disposizioni comunitarie in materia. Trattasi, per sua natura, di una linea di condotta seguita nel passato dallo Stato membro convenuto e, precisamente, (anche) in uno specifico momento, ossia dopo la decorrenza del termine fissato nel parere motivato. Quindi, in linea di principio, anche il fatto di mantenere una determinata linea di condotta oltre detto termine, inclusa la fase di tolleranza, può essere oggetto di un inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE.

45. La domanda della Commissione non riguarda la problematica, altrettanto interessante, di sapere se e con quali modalità un particolare committente o un particolare concedente abbiano l’obbligo di risolvere un contratto già concluso. Questa domanda si pone, però, per l’Irlanda nel momento in cui, una volta accertata l’illiceità dell’accordo, la stessa fosse tenuta, ai sensi dell’art. 228, n. 1, CE a prendere i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza della Corte comporta ( ).

46. Il ricorso della Commissione si limita, nella fattispecie, alla richiesta di accertare se la procedura concreta avrebbe dovuto essere oggetto di un bando di gara. Con ciò la Commissione dovrebbe intendere una forma di pubblicità dell’aggiudicazione.

47. Il presente procedimento per inadempimento non è quindi diretto a stabilire in che modo si sarebbe dovuto procedere all’aggiudicazione dell’appalto nel caso di specie, ma si limita a determinare l’illiceità della mancata pubblicazione del bando di gara.

48. Secondo la giurisprudenza della Corte, l’art. 49 CE vieta «le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità europea nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità diverso da quello destinatario della prestazione. Inoltre, per costante giurisprudenza, tale norma prescrive l’eliminazione di qualsiasi restrizione, anche qualora si applichi indistintamente ai prestatori nazionali ed a quelli degli altri Stati membri, qualora sia tale da vietare o da ostacolare le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro in cui fornisce legittimamente servizi analoghi» ( ).

49. Come fondamenti giuridici da esaminare nel presente procedimento per stabilirne l’eventuale violazione, vanno presi in considerazione, a fronte dell’ampia formulazione dell’istanza della Commissione, la quale lamenta una violazione degli «obblighi incombenti in virtù del Trattato», non soltanto gli artt. 43 CE e 49 CE, ma anche i principi generali del diritto e l’art. 10 CE. Quest’ultima norma rileva sotto l’aspetto dei principi di effettività e di equivalenza ( ).

50. Secondo la giurisprudenza della Corte ( ), le norme di diritto primario si applicano qualora la procedura di aggiudicazione dell’appalto non rientri nell’ambito di applicazione di alcuna direttiva. Trattasi di un presupposto per l’aggiudicazione di appalto oggetto del procedimento, poiché quest’ultima, in assenza di forma scritta del contratto, non rientra, come osservato correttamente dalle parti, nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50.

51. I fatti alla base del presente ricorso per inadempimento riguardano un determinato meccanismo relativo all’impiego di fondi pubblici per determinati servizi. L’Irlanda stessa dà atto dell’esistenza di una qualche forma d’accordo.

52. Come dimostra la sentenza Commissione/Spagna, le direttive sugli appalti includono anche accordi di collaborazione tra le amministrazioni pubbliche e gli altri enti pubblici ( ). Il fatto che la citata causa riguardasse accordi in forma scritta è irrilevante ai fini del presente procedimento, dal momento che questo ha ad oggetto l’applicazione del diritto primario e non l’adempimento di un requisito di fatto delle direttive. I requisiti vigenti nel diritto primario in ordine al tipo di rapporto sono ancora meno rigidi di quelli previsti dalle direttive. In ogni caso è pacifico anche in questo procedimento che trattasi di due enti distinguibili l’uno dall’altro.

53. Il presente procedimento si impernia sull’applicazione della libera prestazione di servizi. Ciò presuppone che oggetto dell’aggiudicazione di appalto controversa siano «prestazioni di servizi» ai sensi dell’art. 50 CE.

54. Si potrebbe, ora, sostenere che i trasporti di malati e/o i trasporti d’urgenza non vengono, di norma, pagati direttamente dal soggetto che usufruisce della prestazione, ma che i relativi costi vengono addebitati all’assicurazione o vanno direttamente a gravare sul bilancio pubblico. Dal momento che, in base alla giurisprudenza della Corte proprio in tema di sanità ( ), è sufficiente che il corrispettivo di una prestazione venga pagato da un soggetto terzo, viene meno l’esigenza di un esame circostanziato del sistema di fatturazione delle prestazioni contestate. È, in ogni caso, pacifico che l’East Coast Area Health Board versa una cosiddetta “contribution”. Ai fini del presente procedimento non è, pertanto, necessario stabilire la sua percentuale di partecipazione ai costi effettivi.

B – Principio: imperativo di trasparenza

55. Oggetto del presente procedimento per inadempimento è la questione se sia stato violato il principio di trasparenza in una situazione specifica.

56. Come già esposto nelle mie conclusioni nella causa Coname, la trasparenza comprende, già solo sulla base delle direttive, un’intera serie di aspetti ( ). Il presente procedimento riguarda solamente determinati obblighi di pubblicità concernenti l’aggiudicazione di determinati servizi.

57. Secondo la giurisprudenza della Corte, si deve garantire ad ogni potenziale offerente «un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza nonché il controllo» ( ). Tale imperativo non vale ovviamente solo per appalti che, in quanto configurati come concessione, si sottraggono alla direttiva 92/50, ma anche per quelli che per altri motivi non rientrano nell’ambito di applicazione della predetta o delle altre direttive sugli appalti. Sul punto si aggiunga, a mero titolo di precisazione, che non è possibile applicare lo stesso standard a tutte le aggiudicazioni di appalto prescindendo dal loro oggetto e valore.

58. Il criterio per valutare la legittimità della linea di condotta seguita dallo Stato membro convenuto consiste nel verificare se sia stato garantito un adeguato grado di trasparenza.

59. Occorre così accertare se, nel caso di specie, la mancata pubblicazione di una cosiddetta gara d’appalto rappresenti una violazione di questo imperativo. Come statuito dalla Corte nella sentenza nella causa Coname, occorre «verificare se l’affidamento (…) risponda a condizioni di trasparenza che, senza necessariamente comportare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso (…) di avere accesso alle informazioni adeguate relative alla detta concessione, prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse ad ottenere la detta concessione» ( ).

60. Dalla giurisprudenza si evince, pertanto, che per stabilire l’adeguatezza è necessario prendere come riferimento coloro che sono interessati alla concreta assegnazione. A tale riguardo si devono considerare non solo agli offerenti concretamente interessati, ma anche la cerchia di tutti i potenziali interessati negli altri Stati membri.

61. Occorre, pertanto, scegliere un grado di trasparenza tale da soddisfare detto requisito. È però d’uopo chiedersi se ciò debba avvenire necessariamente nella forma di una cosiddetta gara d’appalto o bando di gara d’appalto.

1. Necessità di una gara d’appalto

62. Occorre, innanzitutto, chiarire se il diritto primario richieda in tutti i casi una cosiddetta gara d’appalto.

63. Potrebbero deporre in tal senso le sentenze della Prima Sezione nelle cause Parking Brixen e ANAV, nelle quali la Corte ha statuito che «gli Stati membri non possono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’affidamento di concessioni di servizi pubblici senza procedura concorrenziale [ohne Ausschreibung] poiché un simile affidamento viola gli artt. 43 CE o 49 CE o ancora i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza» ( ).

64. Potrebbe, tuttavia, trattarsi di un’imprecisione della versione tedesca della sentenza, dal momento che la versione francese, in entrambe le cause, e analogamente la versione italiana nella causa ANAV parlano di «mise en concurrence» e «procedura concorrenziale». Non menzionano quindi consapevolmente «appel d’offres» o «bando di gara», cioè la pubblicazione di un bando di gara ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici.

65. Del resto, nella sentenza pronunciata dalla Grande Sezione della Corte nella causa Coname, la Corte sottolinea espressamente che il diritto primario non richiede in tutti i casi un bando di gara come forma di pubblicazione per l’aggiudicazione dell’appalto ( ).

66. Questa sentenza della Corte va, pertanto, considerata come una decisione di principio e costituisce quindi la premessa dell’analisi che segue. Ciò risulta anche da una considerazione di principio, a prescindere dalla circostanza che la sentenza nella causa Coname sia stata pronunciata dalla Grande Sezione e che le altre sentenze rivelino delle imprecisioni linguistiche.

67. La tesi secondo la quale non sarebbe consentito, in linea di principio, aggiudicare un appalto senza pubblicità (bando di gara) e contattare direttamente determinate imprese non può essere accolta già per il fatto che deroghe ad un siffatto obbligo di pubblicazione sono previste addirittura dalle direttive sugli appalti pubblici. È peraltro la stessa Commissione a far notare espressamente che, per lei, non si tratta di trasferire gli obblighi di pubblicità previsti dalla direttiva 92/50 nel diritto primario. Se ai sensi del diritto primario fosse sempre richiesto un bando di gara, le amministrazioni aggiudicatrici sarebbero sottoposte a regole più rigide negli ambiti che esulano dal campo di applicazione delle direttive rispetto agli ambiti che vi rientrano.

68. A ciò si aggiunga che la Corte, nella sentenza relativa alla causa Coname, ha anche riconosciuto determinate deroghe all’osservanza degli obblighi imposti dal diritto primario. La trattazione di tali deroghe seguirà separatamente.

69. Resta quindi da tenere presente che possono esistere forniture che non richiedono di indire un cosiddetto bando di gara, ossia di dare pubblicità all’aggiudicazione dell’appalto.

70. In questo contesto, mi sembra necessario ricordare la mia opinione già esposta nelle conclusioni relative alla causa Coname ( ), secondo la quale non esiste un regime unitario del diritto primario in materia di aggiudicazioni di appalti; è, invece, opportuno operare una distinzione in base alle circostanze della concreta aggiudicazione. Il presente procedimento offre alla Corte la possibilità di provvedere alle necessarie precisazioni.

2. Distinzione in base alla concreta aggiudicazione dell’appalto

71. Occorre, quindi, partire dal principio secondo cui i criteri dell’imperativo di trasparenza emergono, di volta in volta, dalle circostanze del caso concreto.

72. Gli argomenti svolti di seguito riguardano, conformemente all’oggetto del presente ricorso per inadempimento, i criteri che permettono di prescindere da un bando di gara e sono volti ad accertare se tali criteri ricorressero nel caso di specie.

73. Da un lato, possono fungere da guida il principio che sancisce la necessità di un riesame, il principio di proporzionalità e il principio di parità di trattamento. Dall’altro, vanno prese in considerazione le finalità di tutte le normative comunitarie sugli appalti, come la garanzia della concorrenza e del mercato interno, nonché l’«effet utile» delle disposizioni di diritto primario.

74. Il contenuto dell’obbligo di trasparenza in ciascun caso dipende da diversi fattori, quali l’oggetto dell’appalto – quindi se si tratti di prestazioni di servizi, di forniture di beni o di lavori – e il valore stimato dell’aggiudicazione.

75. Dal momento che nel presente procedimento trattasi di prestazioni di servizi previste dall’allegato I B della direttiva 92/50, ossia di prestazioni di servizi non prioritari, occorre verificare se la distinzione operata dalla direttiva tra prestazioni di servizi prioritari e prestazioni di servizi non prioritari abbia senso anche nel diritto primario.

76. Tale categorizzazione riscontrabile nelle direttive dovrebbe informarsi al concetto generalmente valido in materia di appalti secondo cui alcune aggiudicazioni di appalti sono più importanti di altre per il mercato interno, ossia suscitano l’interesse di una cerchia maggiore di operatori economici, e precisamente anche delle imprese degli altri Stati membri. Questo aspetto potrebbe essere significativo proprio per l’applicazione delle libertà fondamentali, poiché queste ultime richiedono, di fatto, un elemento che varchi i confini nazionali ( ).

77. Sebbene il legislatore comunitario abbia sottoposto al pieno regime della direttiva 92/50 solamente determinate categorie di prestazioni di servizi, ovvero quelle prioritarie, da ciò non può desumersi che le altre prestazioni di servizi, e cioè di servizi non prioritari, non siano rilevanti per il mercato interno, ossia che non possano essere essenzialmente erogate oltre frontiera. Ancorché il legislatore comunitario abbia mantenuto questa bipartizione anche nel testo novellato, ossia nella direttiva 2004/18 – adducendo, per giunta, la stessa motivazione ( ) – ciò non esclude ancora, in linea di principio, l’applicazione del diritto primario.

78. Qualora si postuli che le prestazioni di servizi non prioritarie non interessino gli offerenti degli altri Stati membri, in un ricorso per inadempimento la Commissione sarebbe tenuta a dimostrare che l’appalto in oggetto potrebbe invero suscitare un potenziale interesse transnazionale.

79. È vero che, in linea di principio, in un ricorso per inadempimento la Commissione è tenuta a dimostrare le proprie osservazioni de jure e de facto. Da ciò si potrebbe dedurre un obbligo in capo alla Commissione di dimostrare, in base ad un’analisi di mercato, quali operatori economici possano, alla luce della potenziale concorrenza, essere interessati alla prevista aggiudicazione dell’appalto; un ruolo centrale rivestirebbero in tal senso il valore e l’oggetto dell’appalto.

80. Né le osservazioni scritte né le osservazioni orali della Commissione soddisfano i predetti requisiti. In base a tale rigido criterio dell’onere della prova, l’istanza della Commissione andrebbe rigettata come infondata.

81. A tale riguardo non si può tuttavia ignorare che la Corte non ha, ad oggi, applicato criteri tanto rigidi in materia di aggiudicazione di appalti ( ). Anzi, in assenza di indicazioni contrarie si potrebbe postulare che le aggiudicazioni di appalti di un determinato ordine di grandezza siano, nel dubbio, da considerarsi di potenziale interesse per le imprese degli altri Stati membri.

82. Per il presente procedimento resta quindi valida la massima secondo cui occorre fornire tante informazioni quante siano necessarie alle imprese potenzialmente interessate, per decidere della loro partecipazione al procedimento di aggiudicazione o della presentazione di un’offerta. Il diritto primario non obbliga in nessun caso a quelle indicazioni che i modelli di bandi di gara previsti nelle direttive sugli appalti pubblici prescrivono per la pubblicità ( ).

83. Dagli atti o dall’udienza non risulta che la specifica aggiudicazione di appalto giustifichi, attese le caratteristiche del suo contenuto, l’omissione di una qualsivoglia pubblicità. Né il valore annuo delle prestazioni di servizi né il loro oggetto fanno pensare che siffatta omissione sia conforme al diritto comunitario.

84. Occorre ora quindi verificare se tale omissione poteva fondarsi su deroghe espressamente previste dal diritto primario o su cause giustificative riconosciute dalla giurisprudenza in materia di libertà fondamentali in generale o in materia di appalti.

85. Poiché, di fatto, non è stata effettuata proprio alcuna pubblicità delle previste prestazioni di servizi, è inutile procedere ad un esame circostanziato per individuare il mezzo di pubblicazione che si sarebbe dovuto adottare e determinare il contenuto minimo del bando di gara.

C – Deroghe e cause giustificative

86. Qui di seguito, occorre accertare se, a causa dei limitati effetti delle restrizioni, le libertà fondamentali vengano pregiudicate o meno, se lo Stato membro convenuto si possa appellare ad una delle norme del Trattato che sottraggono, in via generale, le misure adottate dagli Stati membri all’applicazione del diritto primario, se intervenga una delle cause giustificative previste espressamente dal Trattato o riconosciute dalla giurisprudenza o se trovi applicazione l’art. 86, n. 2, CE. Occorre, infine, verificare se le deroghe previste dalle direttive, ed in particolare l’art. 6 della direttiva 92/50, trovino applicazione come tali o per analogia.

1. Limitati effetti dell’aggiudicazione di appalto

87. Nella sua sentenza nella causa Coname, la Corte ha ripreso una linea giurisprudenziale sviluppata nell’ambito della libera circolazione delle merci, secondo la quale «a causa di circostanze particolari, come un valore economico molto limitato, si potrebbe ragionevolmente sostenere che un’impresa con sede in uno Stato membro diverso (...) non avrebbe interesse alla concessione controversa e che gli effetti sulle libertà fondamentali di cui trattasi dovrebbero, quindi, essere considerati troppo aleatori e troppo indiretti perché si possa concludere nel senso di un’eventuale violazione di queste ultime» ( ).

88. A prescindere dal fatto che non è possibile stabilire con certezza il limite per l’irrilevanza, l’appalto controverso non soddisfa affatto i predetti presupposti, essendo di un valore pari a diversi milioni di sterline irlandesi all’anno. Pare che nel 2001 il valore delle prestazioni annuali ammontasse già a oltre 7 milioni di sterline, superando così abbondantemente addirittura il valore soglia stabilito dalla direttiva 92/50.

2. Cause giustificative espressamente disciplinate dal Trattato

89. Occorre anzi tutto ricordare le disposizioni del Trattato che sottraggono in via generale – anche se in presenza di determinati presupposti – le misure adottate dagli Stati membri all’applicazione del diritto primario. In materia di appalti, rilevano in primo luogo le deroghe riguardanti la sicurezza, e precisamente gli artt. 296 CE e 297 CE. Mancando tuttavia un riscontro, le predette deroghe non possono essere prese in considerazione nel caso di specie.

90. Gli Stati membri possono altresì appellarsi alle cause giustificative previste espressamente nel Trattato dal combinato disposto degli artt. 46 e 55 CE, quali l’ordine pubblico o la sanità. Nel caso di specie si deve, tuttavia, osservare che lo Stato membro convenuto non si è difeso dimostrando l’esistenza di una causa giustificativa di tal genere ( ).

91. Una causa giustificativa relativa ai pubblici poteri, vale a dire basata sull’art. 45 CE, presupporrebbe a sua volta il soddisfacimento di determinati requisiti. Secondo costante giurisprudenza «gli artt. 45 CE e 55 CE, ponendo una deroga alla regola fondamentale della libertà di stabilimento, sono soggetti a un’interpretazione che limita la loro portata a quanto è strettamente necessario per tutelare gli interessi che le stesse norme permettono agli Stati membri di proteggere» ( ).

92. Secondo costante giurisprudenza, la disciplina delle deroghe prevista da questi articoli va limitata alle attività che, considerate di per sé, costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ( ).

93. Nel caso di specie mancano tuttavia i presupposti stabiliti dalla giurisprudenza perché si possano applicare tali cause giustificative espressamente disciplinate.

3. Cause giustificative non espressamente previste nel Trattato o motivi di interesse generale

94. Secondo costante giurisprudenza della Corte ( ), applicata, in linea di principio, anche in materia di appalti ( ), le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione di servizi possono essere giustificate solo qualora soddisfino determinati requisiti.

95. Secondo tale giurisprudenza, le predette restrizioni devono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, devono essere idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento del medesimo. In ogni caso, devono applicarsi in modo non discriminatorio.

96. A tale riguardo occorre, tuttavia, richiamare l’attenzione sul fatto che lo Stato membro convenuto non è stato in grado di dimostrare che cause giustificative riconosciute dalla Corte o motivi di interesse generale, come, ad esempio, la tutela dei consumatori, giustificassero la linea di condotta prescelta.

97. Si deve, infine, ricordare la causa giustificativa delle «circostanze obiettive» ( ) elaborata dalla Corte. Non occorre occuparsi oltre di questa possibilità non meglio precisata dalla Corte, che permette di giustificare determinate norme nazionali, e in particolare, non occorre occuparsi dei presupposti per la loro applicazione, giacché l’Irlanda nulla ha dedotto in questo senso.

4. L’art. 86 CE

98. Nel presente procedimento si è, poi, discusso dell’art. 86 CE.

99. In merito all’aggiudicazione di appalto nel caso di specie si deve rilevare che, a rigore di termini, trattasi in questo caso della concessione di diritti esclusivi, e precisamente nell’ambito dei servizi di soccorso, ossia il servizio d’autoambulanza d’urgenza.

100. A tale riguardo occorre chiedersi se ricadano nell’ambito di applicazione dell’art. 86, n. 1, CE anche il conferimento di simili diritti di per sé e non solamente gli ulteriori provvedimenti nazionali concernenti le imprese, alle quali gli Stati membri concedono diritti esclusivi o particolari. Dalla giurisprudenza della Corte si possono evincere indicazioni che fanno rientrare anche la stessa attribuzione di diritti esclusivi, e precisamente come creazione di una posizione dominante, nell’ambito di applicazione dell’art. 86, n. 1, CE in combinato disposto con l’art. 82 CE. Ciò non significa, tuttavia, che una siffatta attribuzione sia anche vietata ( ). La conformità al diritto comunitario di tale attribuzione, ovvero del diritto alla fornitura di servizi di emergenza da parte del DCC, va accertata sulla base di altre norme e non sulla base dell’art. 86, n. 1, CE. Del resto, anche l’art. 86, n. 2, CE fa parte delle norme di diritto sostanziale che rilevano nel caso di specie. Tale norma acquista così rilevanza, oltre che in relazione ai provvedimenti adottati dalle imprese che ricadono nel suo ambito di applicazione, anche in ordine ai provvedimenti adottati da uno Stato.

101. Il presente procedimento non ha, però, ad oggetto il trasferimento dei diritti all’Authority, bensì il suo operato nell’ambito dei servizi di interesse generale, ossia l’assegnazione di questi ultimi in appalto, vale a dire la cessione dei servizi di autoambulanza di emergenza al DCC. L’art. 86, n. 2, CE acquista rilievo giuridico in relazione all’operato degli enti, cui sono stati trasferiti determinati diritti.

102. Per quanto riguarda la concessione dei servizi di autoambulanza d’urgenza al DCC, occorre esaminare se l’Authority soddisfi i requisiti previsti dall’art. 86, n. 2, CE, vale a dire se si tratti di un’impresa concessionaria di prestazioni di servizi di interesse economico generale e se l’applicazione delle norme di diritto primario avrebbe ostacolato l’adempimento, in diritto o in fatto, delle funzioni affidatele.

103. Occorre riconoscere, in linea di principio, che l’effettuazione di una procedura di aggiudicazione di appalto mediante bando di gara può, in determinati casi, essere d’ostacolo all’adempimento delle funzioni a causa dei tempi alla stessa connessi e del termine di presentazione delle offerte. Ciò potrebbe, ad esempio, verificarsi nel caso di un’impresa di pubblica utilità, qualora una siffatta procedura provocasse un’interruzione o ritardasse l’inizio dell’erogazione elettrica o idrica.

104. Alla luce della giurisprudenza della Corte occorre, pertanto, verificare in che misura fosse necessario limitare la concorrenza ovvero addirittura escludere una qualsiasi concorrenza da parte degli altri operatori economici, al fine di consentire al titolare di un diritto esclusivo di esercitare la sua funzione di interesse generale in condizioni economicamente accettabili ( ).

105. Sebbene non sia necessario che lo svolgimento di un bando di gara di appalto costituisca una minaccia alla sopravvivenza dell’impresa, occorrerebbe quantomeno dimostrare che esso osti all’adempimento, in diritto o in fatto, degli obblighi specifici che incombono a tale impresa ( ).

106. A questo proposito lo Stato membro convenuto non è stato in grado di dimostrare che la linea di condotta prescelta fosse necessaria per consentire al DCC di provvedere all’adempimento delle sue funzioni in condizioni economicamente accettabili.

107. Non è pertanto necessario accertare se il DDC sia realmente un’impresa, cui siano affidate funzioni di interesse economico generale.

108. In questo contesto occorre peraltro ricordare che l’art. 86, n. 2, CE, in quanto disposizione che consente di derogare alle norme del Trattato, dev’essere interpretato restrittivamente ( ). Nel presente procedimento anche dall’art. 16 CE non risulta altro.

5. Trasferimento delle deroghe previste nelle direttive

109. L’ultima considerazione riguarda il trasferimento delle deroghe all’obbligo di pubblicazione di un previo bando di gara (d’appalto), previste nelle direttive.

110. Occorre partire dal principio che nell’ambito di applicazione del diritto primario non possono vigere esattamente le stesse norme previste dalle direttive per i procedimenti di aggiudicazione di appalti. Naturalmente questo non esclude che alcune norme, quali, ad esempio, il divieto di discriminazione, possano valere anche al di fuori dell’ambito di applicazione delle direttive – seppure in forza di un altro fondamento giuridico, quale può essere un principio generale del diritto.

111. Come già più volte sottolineato ( ), nel diritto primario andrebbero perlomeno riconosciute anche le deroghe corrispondenti a quelle disciplinate dalle direttive ( ). Non si deve, così, escludere che vi siano anche dei casi nei quali una procedura di aggiudicazione di appalto possa essere effettuata senza una previa procedura di pubblicazione, e cioè senza indire un bando di gara.

112. Riguardo a questo tipo di deroghe è qui però opportuno osservare che lo Stato membro convenuto non si è appellato ad alcuna delle deroghe previste dalla direttiva 92/50 per l’esecuzione di una procedura di trattative senza pubblicità dell’aggiudicazione di appalto.

6. L’art. 6 della direttiva 92/50

113. Nel corso del procedimento si è più volte discusso sull’applicabilità dell’art. 6 della direttiva 92/50. Questa disposizione esclude l’applicabilità di tale direttiva agli appalti pubblici di servizi in presenza di determinati presupposti – uno dei quali è che l’appaltatore benefici di un diritto esclusivo.

114. Quanto all’applicabilità di questa norma derogatoria, occorre osservare, in linea di principio, che la stessa può venire presa in considerazione solo se l’aggiudicazione dell’appalto ricade nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50. Tuttavia, dal momento che è pacifica l’assenza degli altri requisiti per l’applicabilità della direttiva 92/50, diventa superfluo accertare se, nel caso di specie, esista un diritto esclusivo.

115. In un procedimento per inadempimento è compito dello Stato convenuto addurre gli eventuali motivi a sostegno della non applicazione delle norme di diritto comunitario. Nel presente procedimento, il dibattito si è, tuttavia, limitato all’art. 6 della direttiva 92/50 in senso stretto.

116. Le parti non hanno indagato più a fondo se esista nel diritto primario una simile deroga, eventualmente a titolo di causa giustificativa o di cosiddetta «circostanza obiettiva» ai sensi della sentenza Coname, che abbia l’effetto di dispensare siffatte pratiche anche dall’applicazione del diritto primario.

D – Conclusione

117. Nell’insieme, dall’esame dei fatti lamentati dalla Commissione è emerso che non sussistevano circostanze che avrebbero permesso di effettuare le prestazioni di servizi controverse senza darne una qualsivoglia pubblicità.

118. Ancorché possano esistere procedure di fornitura che permettono di prescindere da una qualsiasi pubblicità, nel caso di specie non sussistevano siffatte circostanze o, quantomeno, non sono state dimostrate.

VI – Spese

119. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è fatta domanda. Poiché la Commissione ha chiesto la condanna dell’Irlanda alle spese, quest’ultima, rimasta soccombente, va conseguentemente condannata alle spese sostenute dalla Commissione. Il Regno dei Paesi Bassi, interveniente nella causa, sopporterà le proprie spese ai sensi dell’art. 69, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura.

VII – Conclusione

120. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo che la Corte voglia:

1. dichiarare che l’Irlanda, permettendo che i servizi d’autoambulanza d’urgenza fossero forniti dal Dublin City Council, senza che l’Eastern Regional Health Authority prendesse alcuna misura preventiva di pubblicità, sebbene non esistesse alcuna circostanza che consentisse all’Irlanda una siffatta linea di condotta, è venuta meno agli obblighi incombentile in virtù del Trattato;

2. condannare l’Irlanda a sopportare le spese della Commissione;

3. condannare il Regno dei Paesi Bassi a sopportare le proprie spese.