CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

CLAUS GULMANN

presentate il 1o giugno 1994 ( *1 )

Indice

A — Fatti B — Osservazioni introduttive C — Delimitazione dell'oggetto dei ricorsi D — Se il Tribunale abbia erroneamente applicato la nozione di abuso di posizione dominante a) Se la nozione di oggetto specifico sia rilevante per la pronuncia sull'art. 86 del Trattato b) L'oggetto specifico del diritto d'autore c) Se l'art. 86 del Trattato possa essere applicato all'esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico del diritto d'autore d) La motivazione sviluppata dal Tribunale per giustificare la possibilità di pregiudicare l'oggetto specifico del diritto d'autore: la funzione essenziale del diritto d'autore aa) Comportamento che persegue uno scopo manifestamente incompatibile con le finalità dell'art. 86 bb) Sulla definizione della funzione essenziale del diritto d'autore cc) Sull'uso della nozione di funzione essenziale e) L'arrivo di un nuovo prodotto per cui esiste una rilevante domanda potenziale da parte del consumatore f) Lo sfruttamento di una posizione dominante su un mercato per riservarsi un mercato derivato g) Se sussista una politica discriminatoria in materia di licenze o di licenze concesse in condizioni non eque h) Se i palinsesti siano opere degne di tutela i) Se il diniego di concedere licenze sia giustificato j) Ulteriori conseguenze della sentenza della Corte E — Se il Tribunale abbia erroneamente omesso di tener conto della Convenzione di Berna F — Se sia stato trasgredito l'art. 3 del regolamento n. 17 G — Se il Tribunale abbia definito il mercato del prodotto di cui è causa ed applicato la nozione di posizione dominante in modo erroneo H — Se il Tribunale abbia applicato erroneamente la nozione di pregiudizio del commercio tra Stati membri I — Se sia stato trasgredito l'art. 190 del Trattato J — Sulle spese Conclusioni

1. Nei presenti procedimenti riuniti la Corte deve pronunciarsi sulla questione se la Commissione, con decisione fondata sull'art. 86 del Trattato CE, possa imporre ad imprese di concedere licenze sulle loro opere tutelate dal diritto d'autore. Ciò significa che la Corte deve dichiarare se, in particolari circostanze, le norme sulla concorrenza del Trattato consentano di pregiudicare l'oggetto specifico del diritto d'autore. Nei presenti procedimenti viene nuovamente sollevata la questione fondamentale del contemperamento di due interessi contrastanti, cioè l'interesse alla tutela dei diritti di proprietà industriale e commerciale, fondati sul diritto nazionale, e l'interesse ad una concorrenza non alterata, che costituisce uno dei compiti della Comunità.

2. Con decisione 21 dicembre 1988, la Commissione imponeva a tre imprese di concedere licenze sui loro palinsesti di programmi televisivi ( 1 ). La decisione veniva confermata dal Tribunale di primo grado con sentenze 10 luglio 1991 ( 2 ). Le dette sentenze sono state impugnate con i presenti ricorsi proposti alla Corte.

A — Fatti

3. I palinsesti di programmi sono elenchi di futuri programmi televisivi contenenti informazioni sul titolo, sul canale, sulla data e sull'ora delle trasmissioni. Essi vengono elaborati dalle emittenti televisive nell'ambito e al fine della determinazione dei loro programmi. In quanto opere letterarie e compilazioni, i palinsesti fruiscono della tutela del diritto d'autore in forza dell'United Kingdom Copyright Act 1956 e Irish Copyright Act 1963.

4. Al momento dell'emanazione della decisione della Commissione, in Irlanda e nell'Irlanda del Nord venivano distribuite tre guide televisive settimanali — TV Times, Radio Times e RTE Guide — ognuna delle quali conteneva i programmi di due delle sei emittenti televisive che potevano essere captate dalla maggior parte dei telespettatori in Irlanda e dal 30-40% dei telespettatori nell'Irlanda del Nord. Oltre agli elenchi dei programmi veri e propri, le guide televisive contenevano di solito riassunti — cioè informazioni sul contenuto dei programmi e sui partecipanti agli stessi —, commenti, articoli di fondo, ecc.

5. La TV Times conteneva gli elenchi di programmi settimanali dei canali ITV e Channel Four trasmessi dalle società radiotelevisive che avevano ottenuto un'autorizzazione dall'Independent Broadcasting Authority (in prosieguo: la «IBA») ( 3 ) a trasmettere programmi televisivi privati. Questa guida veniva pubblicata dall'Independent Television Publications Ltd, London (in prosieguo: la «ITP»), cui i produttori dei programmi per i due canali avevano ceduto il diritto d'autore sui palinsesti di programmi. La Radio Times conteneva i programmi settimanali della BBCl e della BBC2 e veniva pubblicata dalla consociata BBC Enterprises Ltd, controllata al 100% dalla BBC, cui quest'ultima aveva trasferito il diritto d'autore inerente ai palinsesti di programmi settimanali. Nel Regno Unito, la BBC e la IBA detenevano il duopolio della fornitura dei servizi nazionali televisivi. La RTE Guide conteneva gli elenchi dei programmi settimanali dei canali RTE1 e RTE2 ed era pubblicata dalla Radio Teleris Eireann (in prosieguo: la «RTE»), che detiene il monopolio legale delle trasmissioni radiotelevisive in Irlanda.

6. Nel mercato irlandese e nord irlandese, a differenza di quelli degli altri Stati membri della Comunità, non vi era nessuna guida televisiva contenente il complesso dei palinsesti settimanali delle emittenti captabili da tutti i telespettatori o dalla loro maggioranza, in prosieguo designata come «guida televisiva generale settimanale». Ciò era dovuto alla pratica delle tre società in fatto di licenze: i giornali (quotidiani e settimanali) e, in determinati casi, le riviste potevano ricevere gratuitamente a richiesta gli elenchi di programmi settimanali nonché eventuali riassunti. In ogni caso veniva acclusa una licenza che stabiliva le condizioni per la riproduzione delle informazioni: i giornali potevano pubblicare i programmi quotidiani e, alla vigilia dei giorni festivi, i programmi di due giorni, ferma restando l'osservanza di talune condizioni relative alla loro presentazione. Era altresì autorizzata la pubblicazione dei «punti salienti» dei programmi televisivi della settimana.

7. La casa editrice irlandese Magill TV Guide Ltd (in prosieguo: la «Magill») iniziava nel 1985 la pubblicazione di una rivista settimanale in Irlanda e nell'Irlanda del Nord contenente informazioni sulle trasmissioni televisive. La rivista conteneva inizialmente solo informazioni sui programmi del fine settimana della RTE, della BBC, della ITV e di Channel Four, nonché sui punti salienti dei programmi della settimana. Allorché nel maggio 1986 veniva pubblicato un numero della Magill TV Guide, che riproduceva i programmi settimanali completi di tutti i canali televisivi ricevibili nel territorio, un giudice irlandese, con ordinanza emessa in sede di procedimento sommario su istanza della RTE, della BBC e della ITV, inibiva alla Magill la pubblicazione dei palinsesti settimanali di queste società dichiarando che siffatta pubblicazione costituiva una violazione del diritto d'autore delle dette società. Quella decisione veniva confermata con sentenza della Hight Court 26 luglio 1989 ( 4 ).

8. Già prima della pubblicazione del numero della Magill TV Guide con i programmi completi, la Magill aveva inoltrato alla Commissione un esposto ex art. 3 del regolamento del Consiglio n. 17, relativo all'attuazione degli artt. 85 e 86 del Trattato ( 5 ). All'art. 1 della decisione 21 dicembre 1988 la Commissione dichiarava che «le politiche e pratiche attuate rispettivamente da ITP, BBC e RTE in relazione ai loro elenchi settimanali dei futuri programmi, concernenti i programmi che possono essere ricevuti in Irlanda e nell'Irlanda del Nord costituiscono un'infrazione dell'articolo 86 in quanto impediscono la pubblicazione e la vendita di guide TV settimanali in Irlanda e nell'Irlanda del Nord». Di conseguenza, all'art. 2 della decisione la Commissione ingiungeva alla ITP, alla BBC e alla RTE di cessare l'infrazione all'art. 86 «fornendo reciprocamente, nonché fornendo a terzi su richiesta e su base non discriminatoria, i loro elenchi settimanali dei futuri programmi e consentendo la riproduzione di tali elenchi da parte di altre parti. Tale richiesta non si applica all'informazione fornita a complemento degli elenchi stessi (...). Se le parti scelgono di farlo tramite la concessione di licenze, eventuali diritti (...) dovrebbero essere di un importo ragionevole. Inoltre, ITP, BBC e RTE possono includere in eventuali licenze concesse a terzi le condizioni che ritengono necessarie per assicurare che tutti i programmi vengano compresi in una pubblicazione di alta qualità, ivi inclusi quelli che si rivolgono ad un pubblico minoritario e/o regionale, e quelli di importanza culturale storica e didattica».

9. La ITP, la BBC e la RTE adivano la Corte chiedendo l'annullamento della decisione della Commissione. Con ordinanza 11 maggio 1989, il presidente della Corte disponeva la sospensione dell'esecuzione della Commissione in quanto obbligava le dette società a concedere licenze per la riproduzione dei loro elenchi settimanali di programmi ( 6 ). Con ordinanza 15 novembre 1989 le cause venivano rinviate al Tribunale di primo grado il quale respingeva i ricorsi con sentenze 10 luglio 1991. La RTE e la ITV, ma non la BBC ( 7 ), impugnavano le sentenze dinanzi alla Corte di giustizia. Con ordinanze 6 luglio 1989, la Corte ha autorizzato l'intervento della Magill a sostegno delle conclusioni della Commissione e, con ordinanze 25 marzo 1992, ha autorizzato l'intervento della Intellectual Property Owners Inc. (in prosieguo: la «IPO») a sostegno delle conclusioni delle ricorrenti in secondo grado. Con ordinanza 21 aprile 1993 le cause sono state riunite ai fini della fase orale del procedimento.

10. Ad integrazione della fattispecie va osservato che nel Regno Unito sono entrate in vigore il 1o marzo 1991 ( 8 ) nuove norme in forza delle quali gli enti televisivi sono tenuti a concedere licenze per la riproduzione dei loro palinsesti di programmi. La BBC e la ITP hanno iniziato a vendere le loro guide televisive generali settimanali. La normativa irlandese non è stata emendata. La RTE ha però ottenuto una licenza dalla BBC e dalla ITP per la distribuzione di una guida televisiva generale settimanale ed ha concesso licenze sui propri palinsesti ( 9 ). Le tre riviste RTE Guide, Radio Times e TV Times sono quindi ora pubblicate come guide televisive generali settimanali.

B — Osservazioni introduttive

11. Il diritto d'autore è di importanza fondamentale sia per i singoli titolari sia per la società. Gli Stati membri si sono impegnati a livello internazionale al fine di offrire agli autori una tutela sufficiente a garantire un contesto idoneo per il loro sforzo creativo, e le loro normative in materia riconoscono ai titolari di diritti d'autore un diritto esclusivo di sfruttamento dell'opera tutelata. In altre parole, le leggi sul diritto d'autore conferiscono ai titolari il diritto di limitare la concorrenza.

12. Tali leggi non conferiscono però agli autori un diritto esclusivo illimitato. La Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie ed artistiche, nell'ultima revisione effettuata con l'Atto di Parigi 24 luglio 1971, prevede ed ammette taluni limiti al detto diritto esclusivo e le leggi in materia di diritti d'autore degli Stati membri comportano altresì siffatte limitazioni. Può trattarsi di disposizioni che concedono un diritto limitato di libero sfruttamento dell'opera tutelata, oppure di norme relative alle licenze obbligatorie, cioè norme che consentono dietro corrispettivo di utilizzare l'opera in un determinato modo. Le licenze obbligatorie in materia di diritto d'autore implicano di norma che l'autorizzazione di un determinato uso dell'opera tutelata risulta da disposizioni leggislative generali, con eventualmente la possibilità di chiedere alla pubblica autorità di risolvere i problemi derivanti dal corrispettivo. A differenza del diritto dei brevetti, di solito ľautorizzazione per un certo tipo di uso dell'opera tutelata nell'interesse pubblico non viene concessa da un tribunale o da una pubblica autorità che ne stabilisce poi le condizioni.

13. Nelle leggi degli Stati membri in materia di diritto d'autore viene pertanto effettuato il necessario contemperamento dei diversi interessi che vanno tutelati da parte della società, fra cui la tutela degli interessi degli autori e l'interesse ad una concorrenza non falsata ( 10 ). Ne deriva naturalmente che licenze obbligatorie ai sensi delle norme sulla concorrenza, cioè licenze imposte da autorità in materia di concorrenza in forza di nonne sulla Concor-renza, sono in larga misura sconosciute negli Stati membri nel settore del diritto d'autore. Quando un diritto esclusivo è fondato sulla legge sul diritto d'autore, tale diritto deve in linea di principio essere rispettato dal diritto della concorrenza ( 11 ).

14. Il fatto che normative nazionali abbiano provveduto al contemperamento degli interessi degli autori rispetto alle restrizioni della concorrenza prodotte dalla tutela del diritto d'autore a livello nazionale non preclude necessariamente ulteriori restrizioni al diritto esclusivo dell'autore a norma delle disposizioni del Trattato in tema di concorrenza volte a garantire una concorrenza non falsata in un mercato unico. Tuttavia, questo rapporto fondamentale fra il diritto d'autore e il diritto della concorrenza dimostra che occorre ovviamente una certa cautela qualora le prerogative inerenti al diritto d'autore vengano pregiudicate in forza delle norme sulla concorrenza del diritto comunitario.

15. Mi sembra che la decisione della Commissione e le sentenze del Tribunale forniscano una soluzione concretamente ragionevole. Vi sono buoni motivi per negare agli enti televisivi il diritto di impedire, per il tramite dei loro diritti d'autore sui palinsesti, la pubblicazione di guide televisive generali settimanali. Gli interessi relativi al diritto d'autore così tutelati non possono a mio parere essere considerati fondamentali ed i consumatori irlandesi e britannici hanno un manifesto interesse alla disponibilità di un prodotto di ampia diffusione negli altri Stati membri e caratterizzato da una serie di vantaggi rispetto ai prodotti esistenti.

16. Tuttavia ciò non implica necessariamente che questa soluzione, concretamente ragionevole, possa essere ottenuta mediante decisione emanata dalla Commissione ex art. 86 del Trattato. È possibile che tale soluzione possa essere ottenuta unicamente mediante norme emanate dai legislatori nazionali, come è avvenuto nel Regno Unito, o mediante norme emanate dal legislatore comunitario.

C — Delimitazione dell'oggetto dei ricorsi

17. La RTE, la ITP e la IPO hanno chiesto la cassazione delle sentenze del Tribunale nonché l'annullamento della decisione della Commissione. La Commissione ha chiesto la conferma delle sentenze del Tribunale e in subordine la conferma delle dette sentenze, ma con modifica della motivazione ( 12 ).

18. La RTE, la ITP e la IPO sostengono tutte che il Tribunale ha erroneamente applicato la nozione di abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato. La RTE sostiene inoltre che il Tribunale ha omesso a torto di prendere in considerazione la Convenzione di Berna ed ha erroneamente applicato la nozione di incidenza sugli scambi fra Stati membri. La ITP afferma inoltre che il Tribunale, riconoscendo alla Commissione il potere di imporre ad un titolare di diritti su beni immateriali l'obbligo di concedere licenze, ha trasgredito l'art. 3 del regolamento n. 17 e, dichiarando che la motivazione della decisione è conforme al principio della tutela dei diritti della difesa, ha trasgredito l'art. 190 del Trattato.

19. Infine, la IPO assume che il Tribunale ha erroneamente definito il mercato del prodotto di cui trattasi ed ha applicato erroneamente la nozione di posizione dominante. Nella replica, la RTE e la ITP affermano che, pur non avendo esplicitamente impugnato le sentenze del Tribunale su questi due punti, esse non hanno mutato la loro posizione in materia. Esse sostengono che qualora la Corte dovesse accertare un abuso e pronunciarsi pertanto sul merito della causa in applicazione dell'art. 54, n. 1, dello Statuto della Corte, essa dovrebbe altresì pronunciarsi su questi motivi.

20. La Commissione sostiene, e il suo punto vista va condiviso, che la RTE e la ITP non possono, in sede di replica, dedurre nuovi motivi che non siano stati prospettati nel ricorso contro le sentenze del Tribunale, ai sensi del combinato disposto dell'art. 118 e dell'art. 42, n. 2, del regolamento di procedura della Corte. I punti non espressamente impugnati dalle parti devono essere considerati dalla Corte come aventi forza di cosa giudicata, anche se si pronuncia definitivamente sulla controversia ai sensi dell'art. 54, n. 1, dello Statuto.

21. Richiamandosi al fatto che la RTE e la ITP non hanno impugnato le sentenze del Tribunale su questi due punti, la Commissione deduce che essi non rientrano nell'ambito dei ricorsi e che pertanto nemmeno la IPO può dedurre tali motivi.

22. Un interveniente può intervenire unicamente a sostegno delle conclusioni di una delle parti, ai sensi dell'art. 37, n. 3, dello Statuto della Corte. È altresì chiaro che, in sede di ricorso contro una sentenza del Tribunale, l'interveniente può dedurre unicamente motivi che rimangono nell'ambito dell'oggetto del procedimento con cui è stato adito il Tribunale, ai sensi dell'art. 51 dello Statuto. La IPO soddisfa queste due condizioni, deducendo, a sostengo delle conclusioni della RTE e della ITP volte alla cassazione nelle sentenze del Tribunale, motivi che sono stati esaminati nelle sentenze del Tribunale. Sorge pertanto la questione se alla IPO sia preclusa la deduzione di tali motivi solamente perché non sono stati dedotti dalle ricorrenti in secondo grado.

23. L'art. 93, n. 4, del regolamento di procedura della Corte dispone che l'interveniente accetta il procedimento nello stato in cui questo si trova all'atto del suo intervento. Questa disposizione non va interpretata nel senso che l'interveniente in prima istanza non ha il diritto di dedurre motivi che non siano stati presentati dalla parte a sostegno della quale esso interviene. La Corte ha dichiarato che siffatta interpretazione priverebbe di qualsivoglia contenuto il procedimento d'intervento (v. sentenze 23 febbraio 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg ( 13 ), e 22 marzo 1961, SNUPAT ( 14 )).

24. Ai sensi dell'art. 118 del regolamento di procedura, l'art. 93 si applica, fatte salve altre disposizioni, anche al procedimento di impugnazione promosso dinanzi alla Corte contro una decisione del Tribunale. Poiché il regolamento di procedura della Corte non contiene disposizioni espresse in senso contrario, ciò deve a mio parere implicare che, anche per quanto riguarda un procedimento di impugnazione, l'art. 93 va interpretato nel senso che l'interveniente può dedurre motivi che non siano stati avanzati dai ricorrenti che hanno impugnato la sentenza del Tribunale.

D — Se il Tribunale abbia erroneamente applicato la nozione di abuso di posizione dominante

25. La Commissione rileva nella decisione che il rifiuto della ITP e della RTE di concedere licenze costituisce un abuso di posizione dominante da parte di queste società. Tale rilievo è stato ritenuto fondato da parte del Tribunale di primo grado. Nelle sue sentenze quest'ultimo si è richiamato alla giurisprudenza della Corte in materia di relazione fra le norme del Trattato sulla libera circolazione delle merci e i diritti su beni immateriali fondati sul diritto nazionale, e quindi le nozioni di oggetto specifico e di funzione essenziale del diritto d'autore hanno avuto una parte importante nella motivazione del Tribunale.

26. Come risulterà da quanto segue, questa impostazione è sostanzialmente corretta. Sorge però la questione se il complesso di nozioni utilizzato dal Tribunale sia stato impostato e utilizzato in modo opportuno sotto tutti i profili. Dalle osservazioni presentate nei presenti procedimenti di impugnazione risulta che il complesso di tali nozioni ha fatto sorgere problemi e che soprattutto su questo punto le sentenze del Tribunale sono state criticate in dottrina ( 15 ). Nei tre capitoli seguenti mi occuperò in particolare dell'oggetto specifico e, in connessione all'esame delle sentenze del Tribunale sviluppato nel capitolo d), mi pronuncerò sul significato della nozione di funzione essenziale.

a) Se la nozione di oggetto speafico sia rilevante per la pronuncia sull'art. 86 del Trattato

27. In una serie di sentenze relative agli artt. 30 e 36 del Trattato, la Corte si è pronunciata sul contemperamento della libera circolazione delle merci e della tutela dei beni immateriali. La Corte ha proceduto a tale contemperamento dichiarando che l'art. 36 ammette deroghe al principio fondamentale della libera circolazione delle merci nel mercato comune, unicamente qualora siano giustificate dalla salvaguardia dei diritti che costituiscono l'oggetto specifico del diritto sul bene immateriale interessato ( 16 ).

28. L'applicazione della nozione di oggetto specifico è espressione di un ragionamento secondo cui è possibile, per ogni bene immateriale, individuare una serie di prerogative centrali conferite dal diritto nazionale al titolare del diritto e il cui esercizio non è pregiudicato dalle norme del Trattato.

29. La questione è se il contemperamento ex art. 86 del Trattato della concorrenza non falsata e della tutela dei beni immateriali debba essere fondato allo stesso modo sulla determinazione di ciò che costituisce l'oggetto specifico del bene immateriale interessato.

30. Nelle sentenze del Tribunale di primo grado è stata fornita una risposta affermativa, atteso che «in forza del diritto comunitario sono lecite le sole restrizioni alla libera concorrenza o alla libera circolazione delle merci e dei servizi dirette a salvaguardare la sostanza stessa del diritto di proprietà intellettuale» (punto 69 della sentenza RTE e punto 54 della sentenza ITP) ( 17 ).

31. Questo risultato è corretto alla luce della giurisprudenza della Corte. Nella sentenza 13 luglio 1966, Consten e Grundig ( 18 ), la Corte si è pronunciata sulla compatibilità con l'art. 85 del Trattato, che vieta gli accordi limitativi della concorrenza, di un esercizio di diritti di marchio nazionali. La Corte ha preso le mosse dall'art. 222 del Trattato a norma del quale: «il presente Trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri» ed ha poi effettuato una distinzione fra l'esistenza dei diritti di marchio che non è pregiudicata dall'art. 85 e il loro esercizio che è limitato dal rispetto del divieto derivante dall'art. 85. Lo stesso ragionamento, con piccole modifiche, è stato seguito nella sentenza29 febbraio 1968, Parke Davis, che riguardava ambedue gli artt. 85 e 86 ( 19 ). La distinzione fra l'esistenza dei diritti sui beni immateriali e il loro esercizio è ripresa in una serie di sentenze che riguardano sia le norme sulla concorrenza sia quelle sulla libera circolazione delle merci ( 20 ). Dette sentenze consentono di accertare che la nozione di oggetto specifico è stata sviluppata al fine di effettuare tale distinzione ( 21 ). L'esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico di un diritto su di un bene immateriale riguarderà l'esistenza di tale diritto. La distinzione fra esistenza ed esercizio di un diritto e l'uso della nozione di oggetto specifico sono pertanto essenzialmente espressione dello stesso ragionamento. A mio parere la distinzione fra esistenza ed esercizio di un diritto non ha pertanto rilevanza autonoma per la soluzione di questioni concrete di delimitazione. In recenti sentenze in materia di libera circolazione delle merci la Corte non ha ritenuto necessario richiamarsi specificamente a questa distinzione ( 22 ). Anche in ulteriori sentenze relative alle norme sulla concorrenza la Corte si è espressamente fondata sulla determinazione delle prerogative inerenti all'oggetto specifico del diritto sul bene immateriale di cui trattavasi (v., in particolare, sentenza della Corte 5 ottobre 1988, Volvo/Veng, in materia di art. 86 del Trattato ( 23 )).

32. La pronuncia sulle presenti cause non può pertanto prescindere dalla determinazione dell'oggetto specifico del diritto d'autore, nozione utilizzata nella giurisprudenza della Corte come sinonimo delle nozioni di sostanza stessa del diritto d'autore e di prerogative essenziali del titolare del diritto d'autore ( 24 ).

b) L'oggetto specifico del diritto d'autore

33. Per determinare l'oggetto specifico del diritto d'autore, il Tribunale si è soprattutto richiamato alla sentenza della Corte 17 maggio 1988, Warner Brothers, in cui la Corte ha dichiarato che le opere letterarie e artistiche possono essere sfruttate commercialmente sia mediante pubbliche rappresentazioni sia mediante la riproduzione e la messa in circolazione dei supporti materiali ottenuti, ed ha poi concluso che: «le due prerogative essenziali dell'autore, il diritto esclusivo di rappresentazione e il diritto esclusivo di riproduzione, sono lasciate intatte dalle norme del Trattato» ( 25 ) (punto 70 della sentenza RTE e 55 della sentenza ITP).

34. Nel caso di specie è assodato che il diritto esclusivo di produrre esemplari dell'opera tutelata — o, come si è espresso il Tribunale, il diritto esclusivo di riproduzione dell'opera — costituisce parte dell'oggetto specifico del diritto d'autore.

35. La RTE, la ITP e la IPO hanno criticato le sentenze del Tribunale nella parte in cui dichiarano che la «funzione essenziale [del diritto d'autore consiste] (...) nell'assicurare la tutela del diritto morale d'autore ( 26 ) e la remunerazione dello sforzo creativo» (punto 71 della sentenza RTE e 56 della sentenza ITP). Esse sostengono che il Tribunale ha in tal modo modificato la definizione dell'oggetto specifico del diritto d'autore e ha «dimenticato» il diritto esclusivo di riproduzione dell'opera nonché il diritto, a quest'ultimo connesso, di primo sfruttamento commerciale.

36. Tale critica delle sentenze del Tribunale è ingiustificata. Come ha osservato la Commissione, la nozione di funzione essenziale ( 27 ) è diversa da quella di oggetto specifico. Le due nozioni hanno uno scopo diverso. Nella giurisprudenza in materia di artt. 30 e 36 del Trattato la Corte ha utilizzato contestualmente le due nozioni ed ha dichiarato che, al fine della determinazione dell'esatta portata del diritto esclusivo riconosciuto al titolare di un bene immateriale, cioè della delimitazione dell'oggetto specifico di tale diritto, si deve tener conto della funzione essenziale del diritto ( 28 ).

37. Non è quindi contraddittorio rilevare che l'oggetto specifico del diritto d'autore comporta il diritto esclusivo di riproduzione nonché il diritto, a quest'ultimo connesso, di primo sfruttamento commerciale, e che la funzione essenziale del diritto d'autore consiste nel garantire la tutela morale dell'opera e la remunerazione dello sforzo creativo.

c) Se l'art. 86 del Trattato possa essere applicato all'esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico del diritto d'autore

38. È chiaro che al diritto esclusivo di produrre esemplari dell'opera tutelata corrisponde il diritto di rifiutare licenze. Il diritto di negare la concessione di licenze rientra pertanto nell'oggetto specifico del diritto d'autore. Ciò è confermato dalla sentenza della Corte 5 ottobre 1988, Volvo/Veng ( 29 ), che riguardava modelli brevettati. La Corte ha dichiarato in quella sentenza che:«imporre al titolare del brevetto l'obbligo di concedere a terzi, sia pure in contropartita di un ragionevole compenso, una licenza per la fornitura di prodotti che incorporino il modello equivarrebbe a privare detto titolare della sostanza del suo diritto esclusivo» e «che il rifiuto di concedere una siffatta licenza non può, di per sé, costituire uno sfruttamento abusivo di posizione dominante» (punto 8, il corsivo è mio).

39. Anche nelle presenti cause è pacifico che l'esercizio del diritto esclusivo di riproduzione dell'opera mediante diniego della concessione di licenze non costituisce di per sé abuso di posizione dominante. La Commissione dichiara di condividere questa tesi.

40. La questione centrale e fondamentale è se, e a quali condizioni, un diniego di licenze — cioè l'esercizio di una prerogativa inerente all'oggetto specifico del diritto d'autore — possa, nonostante ciò, costituire un abuso di posizione dominante. Si tratta di stabilire se in relazione al diniego di licenze vi possano essere circostanze particolari da non poter più ritenere che si tratti di un vero e proprio diniego di licenza. Se l'art. 86 può essere applicato quando un'impresa dominante si è limitata a negare licenze ma in presenza di circostanze particolari, solo la concessione di licenze potrebbe porre fine all'infrazione all'art. 86. L'obbligo di concedere licenze costituisce, come ha dichiarato la Corte nella sentenza Volvo/Veng, pregiudizio delle prerogative inerenti all'oggetto specifico. Il titolare del diritto d'autore non può più riservarsi il diritto esclusivo di riproduzione dell'opera tutelata, ma deve limitarsi ad esigere il pagamento dei diritti d'autore.

41. La RTE e la ITP, sostenute dalla IPO, affermano di essersi limitate a negare la concessione di licenze e che siffatto esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico del diritto d'autore non può mai essere pregiudicato dall'art. 86.

42. La Commissione sostiene che l'esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico del diritto d'autore può essere in contrasto con l'art. 86 qualora tale esercizio avvenga in presenza di circostanze particolari. La Commissione sottolinea che l'oggetto specifico del diritto d'autore non è intangibile e non le può essere precluso un intervento nei confronti di un abuso di posizione dominante solo perché lo strumento dell'abuso è un diritto su un bene immateriale.

43. La Commissione assume che, sebbene sia ovvio basarsi sulla giurisprudenza della Corte in materia di artt. 30 e 36, quest'ultima non è determinante per una pronuncia in materia di art. 86, in quanto occorre tener presente che tali articoli hanno funzioni e scopi diversi. Sebbene la normativa nazionale su cui sono fondati i diritti sui beni immateriali di cui trattasi sia compatibile con l'art. 36, ciò non esclude la possibilità di applicare l'art. 86 all'esercizio di tale diritti. Gli artt. 30 e 36 sono rivolti agli Stati membri e consentono di stabilire se le normative nazionali limitino la circolazione delle merci. L'art. 86 è rivolto ad imprese in posizione dominante il cui comportamento commerciale è soggetto ad una disciplina più rigorosa di quelle delle altre imprese. Le analisi e i criteri da applicare non sono quindi gli stessi nel caso degli artt. 30 e 36 e in quello dell'art. 86. Un'analisi effettuata ex artt. 30 e 36 è generica e vale per tutti i casi soggetti alla normativa di cui è causa, mentre un'analisi ex art. 86 riguarda solo un caso ben specifico e tiene conto di tutte le circostanze ad esso inerenti.

44. Dalla giurisprudenza della Corte risulta, come ho osservato nella sezione a), che il punto di partenza è lo stesso per una pronuncia sull'esercizio dei diritti su beni immateriali alla luce degli artt. 30 e 36 del Trattato e alla luce dell'art. 86 del Trattato, cioè che è possibile stabilire una serie di prerogative centrali riconosciute dal diritto nazionale al titolare di un determinato diritto su un bene immateriale ed il cui esercizio non è pregiudicato dalle norme del Trattato in materia di libera circolazione delle merci e di concorrenza non falsata. La questione è se questo punto di partenza debba essere precisato nel senso che un esercizio di tali prerogative in presenza di circostanze particolari possa essere in contrasto con le norme del Trattato.

45. Poiché la nozione di oggetto specifico è appunto volta a definire le prerogative che non possono essere pregiudicate dalle norme del Trattato, è ovvio che sorgano immediatamente problemi per ammettere la possibilità di pregiudicare, in forza dell'art. 86, prerogative inerenti all'oggetto specifico del diritto.

46. Questa reazione sembra però risultare anzitutto da una concezione non corretta dell'applicazione, da parte della Corte, della nozione di oggetto specifico nella giurisprudenza in materia di artt. 30 e 36. Non è esatto che una definizione fornita dalla Corte relativamente all'oggetto specifico sia assoluta nel senso che qualunque esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico diventi poi intangibile in forza dell'art. 30. La giurisprudenza della Corte dimostra in primo luogo che può essere necessario stabilire se talune prerogative — nuove, con la conseguenza che non è certo se rientrino nella definizione di oggetto specifico quale individuata dalla Corte — debbano o no essere considerate rientranti in tale definizione ( 30 ). Dalla giurisprudenza della Corte risulta poi — e questo è l'aspetto più importante nel presente contesto — che può essere necessario stabilire se una prerogativa inerente in linea di principio all'oggetto specifico del diritto sia esercitata in circostanze particolari atte a far sì che il detto esercizio dia luogo ad ostacoli inaccettabili per la libera circolazione delle merci e non possa pertanto essere considerato inerente all'oggetto specifico del diritto su un bene immateriale.

47. Dalla giurisprudenza della Corte in materia di artt. 30 e 36 si ricava quindi che è possibile ed eventualmente necessario precisare se una prerogativa rientri nell'oggetto specifico di un diritto anche quando viene esercitata in determinate circostanze particolari. La Corte ha più volte dimostrato che poteva essere necessario valutare se occorresse negare la tutela ad un comportamento — l'esercizio di una prerogativa inerente all'oggetto specifico — perché occorreva considerarlo esercizio abusivo di una prerogativa in quanto atto a produrre una compartimentazione artificiale del mercato comune.

48. In taluni casi la Corte ha impostato le sue sentenze in modo da far sì che questa precisazione apparisse come una vera e propria eccezione — come un pregiudizio — ad una prerogativa inerente all'oggetto speafico del diritto sul bene immateriale di cui tratta-vasi. Ma la Corte tratta di solito queste situazioni come se si trattasse di prensare se una prerogativa rientri nell'oggetto specifico, anche quando viene esercitata in determinate circostanze.

49. Un esempio di sentenza impostata in tal senso è la sentenza 23 maggio 1978, Hoffmann-La Roche/Centrafarm ( 31 ), in cui la Corte ha dichiarato che la funzione essenziale del marchio è di garantire al consumatore la provenienza del prodotto e che la facoltà di opporsi a qualsiasi uso del marchio tale da falsare la garanzia di provenienza rientra pertanto nell'oggetto specifico del diritto al marchio (punto 7). La Corte prosegue rilevando che è pertanto giustificato, in base all'art. 36, prima frase, riconoscere al titolare il diritto di opporsi a che l'importatore di un prodotto di marca, dopo aver riconfezionato la merce, apponga il marchio, senza autorizzazione del titolare, su un nuovo imballaggio (punto 8). Siffatto esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico può però costituire una restrizione dissimulata al commercio in contrasto con l'art. 36, seconda frase, qualora sia accertato che l'uso del diritto di marchio da parte del titolare, tenuto conto del sistema di distribuzione da esso utilizzato, come, ad esempio, quando un prodotto identico è posto sul mercato in diversi Stati membri con confezioni diverse, contribuisce ad isolare artificiosamente i mercati degli Stati membri (punti 9 e 10). Pertanto, e purché la garanzia di provenienza in quanto funzione essenziale del marchio venga salvaguardata, poiché il riconfezionamento non ha alterato lo stato originario del prodotto, sarebbe incompatibile con l'art. 36 che il titolare si avvalga del proprio diritto di opporsi all'importazione di prodotti riconfezionati (punti 10-12) ( 32 ).

50. I motivi per cui, in presenza di circostanze particolari, può essere necessario stabilire la portata dell'oggetto specifico di un diritto su di un bene immateriale sono stati chiaramente illustrati dalla Corte nella sentenza 14 settembre 1982, Keurkoop/Nancy Kean Gifts ( 33 ). In quella sentenza la Corte ha anzitutto osservato che «la salvaguardia della proprietà industriale e commerciale stabilita dall'art. 36 non avrebbe senso se venisse consentito ad una persona diversa dal titolare del diritto al modello in uno Stato membro di distribuirvi un prodotto di aspetto identico al modello tutelato» (punto 22). Ricordando che ostacoli alla libera circolazione delle merci debbono essere giustificati da esigenze di tutela dei diritti sui beni immateriali e soprattutto non devono costituire una restrizione dissimulata agli scambi (v. art. 86, seconda frase), la Corte ha poi dichiarato: «L'art. 36 intende così sottolineare che il contemperamento delle esigenze della libera circolazione delle merci con il rispetto dovuto ai diritti di proprietà industriale e commerciale va realizzato in modo da tutelare il legittimo esercizio, connesso ai divieti d'importazione “giustificati” ai sensi del suddetto articolo, dei diritti attribuiti dagli ordinamenti nazionali, rifiutando, invece, la tutela ad ogni abuso di tali diritti, atto a conservare o a creare artificiali suddivisioni nell'ambito del mercato comune ( 34 ). L'esercizio dei diritti di proprietà industriale e commerciale attribuiti dall'ordinamento nazionale va quindi limitato nella misura necessaria a tale contemperamento», (punto 24, il corsivo è mio). Per tale motivo, e in riferimento ad una giurisprudenza consolidata, la Corte ha precisato la sua motivazione dichiarando che il titolare di un diritto su di un bene immateriale non poteva avvalersi dei diritti attribuitigli dalla normativa di uno Stato membro per opporsi alle importazioni o alla messa in commercio di un prodotto legittimamente posto in commercio in un altro Stato membro da lui stesso, con il suo consenso o da persona a lui legata da vincoli di dipendenza giuridica o economica (principio dell'esaurimento) ( 35 ).

51. Se dalla giurisprudenza della Corte in materia di artt. 30 e 36 risulta che la definizione di oggetto specifico non è assoluta, nel senso che qualunque esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico è intangibile rispetto all'art. 30, è ovvio ritenere che anche l'art. 86 possa pregiudicare prerogative che rientrano in linea di principio nell'oggetto specifico, qualora esse siano esercitate in circostanze particolari ( 36 ).

52. Come osserva la Commissione, a questo proposito è rilevante la differenza tra ambito di applicazione dell'art. 30 e quello dell'art. 86, in quanto l'art. 30 riguarda tutte le imprese ( 37 ), mentre l'art. 86 si applica solo alle imprese in posizione dominante. È incontestabile che le imprese in posizione dominante devono soddisfare, nel loro comportamento commerciale, requisiti più rigorosi di quelli imposti alle altre imprese ( 38 ). Varie forme di comportamento commerciale incideranno infatti sul buon funzionamento del mercato comune solo se provenienti da imprese in posizione dominante ( 39 ). Una serie di circostanze può in altre parole essere rilevante solo qualora il diritto venga esercitato da un'impresa in posizione dominante. Ciò comporta che un determinato esercizio di prerogative che in linea di principio rientrano nell'oggetto specifico può essere incompatibile con l'art. 86 anche se lo stesso comportamento può essere accettabile ai sensi degli artt. 30 e 36.

53. Analogamente occorre considerare le restrizioni, fondate sull'art. 86, all'esercizio delle prerogative delle imprese loro attribuite dalle normative nazionali in materia di diritti su beni immateriali come eccezioni — interferenze — all'oggetto specifico del bene immateriale di cui trattasi e non come una precisazione della portata dell'oggetto specifico, quale verrebbe effettuata in un'analisi ex artt. 30 e 36. Si deve confermare che la nozione di oggetto specifico in relazione alle norme del Trattato sulla libera circolazione delle merci ha lo stesso contenuto e la stessa funzione in relazione alle norme in materia di concorrenza non falsata. Le imprese in posizione non dominante continueranno legittimamente, conformemente al Trattato, a poter esercitare le prerogative di cui trattasi poiché esse rientrano nell'oggetto specifico del diritto sul bene immateriale interessato e le circostanze particolari in parola assumono rilevanza per il corretto funzionamento del mercato comune solo qualora le dette prerogative vengano esercitate da un'impresa in posizione dominante ( 40 ).

54. La possibilità di pregiudicare l'oggetto specifico di un diritto su di un bene immateriale in forza dell'art. 86 è confermata dalla giurisprudenza della Corte.

55. Nelle sentenze del Tribunale è stato fatto rinvio alle sentenze della Corte 5 ottobre 1988 nelle cause Volvo/Veng e CICRA e a./Renault ( 41 ) (punti 72 della sentenza RTE e 57 della sentenza ITP). Nelle osservazioni presentate alla Corte è stato lungamente discusso se queste sentenze potessero essere richiamate a sostegno della soluzione citata.

56. Dopo aver accertato che il diniego di concedere licenze non può costituire di per sé un abuso di posizione dominante, la Corte ha proseguito la sua sentenza nella causa Volvo/Veng come segue: «Va tuttavia osservato che l'esercizio del diritto esclusivo, da parte di chi abbia brevettato un modello relativo a parti componenti della carrozzeria di automobili, può essere vietato dall'art. 86 qualora dia luogo, da parte di un'impresa in posizione dominante, a determinati comportamenti abusivi, come l'arbitrario rifiuto di fornire pezzi di ricambio ad officine di riparazione indipendenti, il fissare i prezzi dei pezzi di ricambio ad un livello non equo o la decisione di non produrre più pezzi di ricambio per un dato modello malgrado il fatto che numerose vetture di questo modello siano ancora in circolazione (...)» (punto 9, il corsivo è mio) ( 42 ).

57. Nei due primi casi, l'impresa dominante ha posto in atto altri comportamenti, oltre al diniego di licenze, che non riguardano il diritto al modello e costituiscono di per sé un abuso [v. in prosieguo la sezione f), sulla giurisprudenza della Corte in materia di rifiuto di fornitura, e l'art. 86, lett. a), sull'imposizione di prezzi non equi]. Queste situazioni sono caratterizzate dal fatto che come è stato sostenuto soprattutto dalla ITP, il titolare del diritto al modello può porre fine all'infrazione all'art. 86 senza concedere una licenza sul suo modello, poiché può nuovamente rifornire coloro cui aveva arbitrariamente negato le dette forniture e abbassare i prezzi. L'applicazione dell'art. 86 in situazioni del genere non implica pertanto un pregiudizio dell'oggetto specifico del diritto al modello ( 43 ).

58. Nella terza situazione l'impresa dominante ha anche fatto qualcosa di più del semplice diniego di licenze, ha cioè omesso di riprodurre essa stessa l'opera tutelata, ma ciò costituisce di per sé una prerogativa inerente all'oggetto specifico del diritto al modello. Il diritto esclusivo di riproduzione comporta pertanto non solo la prerogativa di negare la concessione di licenze, ma anche quella di decidere liberamente se, dove, quando e come l'opera tutelata debba essere sfruttata, in particolare allo scopo di trarne il maggior profitto possibile ( 44 ). A prescindere dal fatto che il titolare del diritto al modello può scegliere di cessare l'infrazione all'art. 86 mediante una ripresa della produzione o la concessione di licenze, il terzo esempio nella sentenza Volvo/Veng dimostra che la Corte ha ammesso che in forza dell'art. 86 è possibile pregiudicare le prerogative inerenti all'oggetto specifico di un diritto su di un bene immateriale.

59. Nel caso di specie non è contestato che l'art. 86 può essere applicato qualora un'impresa in posizione dominante imponga diritti di licenza non equi o pratichi una politica discriminatoria in materia di licenze. Come ha sostenuto la Commissione, nella sentenza della Corte 9 aprile 1987, Basset ( 45 ), e nella sentenza 13 luglio 1989, Tournier ( 46 ), è stato dichiarato espressamente che qualora le società di diritti d'autore prelevino diritti non equi per la presentazione pubblica di opere musicali registrate può configurarsi un abuso di posizione dominante. La Commissione ne deduce che ciò dimostra la possibilità di pregiudicare, in forza dell'art. 86, le prerogative inerenti all'oggetto specifico.

60. La RTE e la ITP affermano in proposito che, in tali situazioni, l'impresa in posizione dominante ha fatto qualcosa di diverso e di più del semplice esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico e che ne deriva che l'applicazione dell'art. 86 non pregiudica l'oggetto specifico del diritto d'autore. È difficile stabilire come questo qualcosa in più sia diverso dalle situazioni in cui l'esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico si è svolto in circostanze particolari. Ad ogni modo nelle circostanze citate non vi è stato un comportamento abusivo autonomo, che sia indipendente dall'esercizio del diritto su beni immateriali di cui trattasi, come si è verificato nei due primi esempi della causa Volvo/Veng.

61. A mio parere, diritti di licenza non equi e una politica discriminatoria in materia di licenze costituiscono in realtà, come ha illustrato la Commissione, esempi da cui risulta che sull'art. 86 possono essere fondate violazioni delle prerogative inerenti all'oggetto specifico, qualora esse siano esercitate in circostanze particolari. L'impresa in posizione dominante non ha fatto altro o più dell'esercizio delle prerogative inerenti all'oggetto specifico, cioè esigere diritti di licenza ( 47 ) e negare la concessione di licenze. Tuttavia queste prerogative sono state esercitate in circostanze particolari, poiché l'impresa ha imposto diritti notevolmente maggiori rispetto a quelli richiesti in altri Stati membri, ovvero ha negato licenze mentre le concedeva in realtà ad altri. L'applicazione dell'art. 86 in queste due situazioni implicherebbe un pregiudizio delle prerogative inerenti all'oggetto specifico in quanto la possibilità per il titolare di stabilire liberamente la propria remunerazione è limitata ed in quanto viene imposto al titolare di concedere licenze alla vittima della discriminazione. Non occorre definire in cosa consista il fatto di esigere diritti di licenza non equi o una politica discriminatoria in fatto di licenze, come comportamenti di norma estranei all'oggetto specifico del diritto d'autore e che potrebbero quindi in potenza essere incompatibili con gli artt. 30 e 36, perché siffatti comportamenti non altererebbero il corretto funzionamento del mercato comune qualora provenissero da imprese che non si trovano in una situazione dominante ed operano per il resto in condizioni di mercato abituali (v. art. 85) ( 48 ).

62. Ne discende che pronunciandosi in forza dell'art. 86, nonché degli artt. 30 e 36 la Corte deve continuare a precisare se prerogative che rientrano nell'oggetto specifico vengono esercitate in circostanze particolari atte a creare ostacoli inaccettabili per una concorrenza non falsata o per la libera circolazione delle merci.

63. La questione rilevante nel caso di specie consiste ovviamente nell'accertare siffatte circostanze particolari. Mi pronuncerò in proposito nell'ambito dell'analisi delle sentenze del Tribunale.

d) La motivazione sviluppata dal Tribunale per giustificare la possibilità di pregiudicare l'oggetto specifico del diritto d'autore: la funzione essenziale del diritto d'autore

64. Il Tribunale si è espresso nel modo seguente per quanto riguarda la possibilità di pregiudicare l'oggetto specifico del diritto d'autore: «Cionondimeno, se è certo che l'esercizio del diritto esclusivo di riproduzione dell'opera tutelata non prospetta, in sé, gli elementi di un abuso, quest'ultimo si profila invece allorché, alla luce delle peculiari circostanze di ogni caso concreto, risulta che le condizioni e le modalità d'esercizio del diritto esclusivo di riproduzione perseguono in realtà uno scopo manifestamente contrario agli obiettivi dell'art. 86. In siffatta ipotesi, infatti, l'esercizio del diritto d'autore non risponde più alla funzione essenziale di questo diritto, consistente, ai sensi dell'art. 36, nell'assicurare la tutela del diritto morale d'autore e la remunerazione dello sforzo creativo, nel rispetto delle finalità perseguite, in particolare, dall'art. 86 (...). In questo caso, il diritto comunitario e in ispecie i suoi principi fondamentali, come quelli della libera circolazione delle merci e della libera concorrenza, prevalgono sull'uso, non conforme a questi principi, di una norma nazionale in materia di proprietà intellettuale» (punto 71 della sentenza RTE e punto 56 della sentenza ITP).

65. Il Tribunale giunge in tal modo alla soluzione teoricamente corretta. Ma la formulazione della motivazione solleva problemi su diversi punti.

aa) Comportamento che persegue uno scopo manifestamente incompatibile con le finalità dell'art. 86

66. Il Tribunale dichiara che l'esercizio del diritto esclusivo di riproduzione costituisce un abuso allorché, atta luce delle peculiari circostanze di ogni caso concreto, risulta che le condizioni e le modalità di esercizio di tale diritto perseguono in realtà uno scopo manifestamente contrario agli obiettivi dell'art. 86.

67. A mio parere il Tribunale sembra ritenere a torto che l'esercizio di un diritto d'autore costituisca un abuso di posizione dominante qualora possa essere accertato che esso è manifestamente volto a limitare la concorrenza. Lo scopo del diritto d'autore è appunto, come ha sottolineato soprattutto la ITP, di conferire al titolare la facoltà di limitare la concorrenza, e tale facoltà deve spettare anche ad un'impresa in posizione dominante. La premessa del Tribunale sembra essere che la finalità perseguita dall'art. 86 sia preponderante rispetto a quella perseguita dal diritto d'autore. Dalla mia analisi della giurisprudenza della Corte risulta che occorre invece partire dalla premessa opposta.

68. Ciò non significa ovviamente che la questione della finalità perseguita dal comportamento di cui trattasi sia irrilevante per l'applicazione dell'art. 86. Non è infatti sufficiente accertare un comportamento limitativo della concorrenza ai sensi dell'art. 86 qualora una prerogativa inerente all'oggetto specifico di un diritto venga esercitata in condizioni particolari. Occorre eventualmente accertare altresì se l'esercizio della prerogativa nelle circostanze in parola sia concretamente giustificabile o se il detto esercizio persegua unicamente uno scopo manifestamente incompatibile con l'art. 86 [v., in prosieguo, sezione i)].

bb) Sulla definizione della funzione essenziale del diritto d'autore

69. Il Tribunale ha dichiarato che la funzione essenziale del diritto d'autore consiste nel garantire la tutela morale dell'opera e il compenso dello sforzo creativo nel rispetto delle finalità perseguite in particolare dall'art. 86.

70. Il Tribunale sembra inserire in tal modo le finalità perseguite dall'art. 86 in una definizione della funzione essenziale del diritto d'autore. Ciò non può essere corretto. La funzione di nozione essenziale è una nozione di diritto comunitario, ma trova il suo fondamento nelle normative nazionali in tema di diritto d'autore. Essa esprime l'interpretazione della Corte relativamente allo scopo essenziale perseguito dalle leggi nazionali in materia ed è utilizzata, come chiarito in prosieguo, fra l'altro per individuare il momento in cui, in forza dell'art. 86, è possibile pregiudicare prerogative inerenti all'oggetto specifico del diritto d'autore. Non è pertanto logico far rientrare le finalità delle norme sulla concorrenza nella determinazione della funzione essenziale del diritto d'autore.

71. Il Tribunale ha invece correttamente dichiarato che la funzione essenziale del diritto d'autore consiste nel garantire a quest'ultimo la tutela morale della sua opera e il compenso per il suo sforzo creativo. Per quanto riguarda il compenso dello sforzo creativo, ciò è confermato, come ha citato il Tribunale, dalla giurisprudenza della Corte ( 49 ).

72. La ITP ha sostenuto che una definizione della funzione essenziale del diritto d'autore che comprenda la tutela del diritto morale implica che i concessionari dell'autore, come la ITP, non possono avvalersi di siffatto diritto morale, che è inalienabile, e non possono pertanto esercitare il diritto esclusivo di riproduzione. Nel corso della fase orale del procedimento la ITP ha però precisato la sua tesi, nel senso di ammettere che il diritto d'autore è volto a tutelare un diritto morale, purché non vengano pregiudicati gli interessi economici e commerciali connessi al diritto d'autore, che sono del resto gli unici che interessano un concessionario come la ITP.

73. È indubbio che il diritto d'autore comporta diritti economici e commerciali. Non è ovviamente contraddittorio rilevare che il diritto d'autore comporta altresì un diritto morale e che la tutela di quest'ultimo costituisce una parte del diritto d'autore così importante da farla necessariamente rientrare nella definizione della funzione essenziale del diritto d'autore. La tutela morale dell'opera è garantita dalle normative nazionali, sebbene il contenuto della tutela possa variare da un paese all'altro. Si tratterà di norma di una tutela del diritto dell'autore di rivendicare la paternità dell'opera e di opporsi a qualsiasi modificazione a danno dell'opera stessa. Di solito questa parte del diritto d'autore è inalienabile ( 50 ). Questa caratteristica del diritto d'autore non inficia affatto la facoltà della ITP di esercitare i diritti economici e commerciali cedutile ( 51 ).

74. Non avendo il Tribunale modificato la definizione di oggetto specifico con la sua definizione della nozione di funzione essenziale [v., supra, lett. b)] tale definizione non sembra essere contestata nel caso di specie.

75. La ITP, la RTE e la IPO criticano invece l'uso della nozione di funzione essenziale fatto dal Tribunale. Esse affermano che applicando questa nozione il Tribunale ha ridotto le prerogative del titolare di un diritto d'autore al diritto di sfruttamento mediante licenze dell'opera tutelata.

cc) Sull'uso della nozione di funzione essenziale

76. Il Tribunale ha dichiarato che nel caso in cui l'eserdzio del diritto d'autore non risponda più alla funzione essenziale di questo diritto, il diritto comunitario prevale sull'uso, non conforme ai principi della libera circolazione delle merci e della libera concorrenza, delle norme nazionali in materia di proprietà intellettuale.

77. Questa soluzione è in linea di principio corretta. Occorre però precisare in qual modo la nozione di funzione essenziale rilevi per la pronuncia alla luce dell'art. 86.

78. In precedenza ho ritenuto di poter postulare che l'art. 86, al pari degli artt. 30 e 36, possa essere applicato qualora prerogative inerenti all'oggetto specifico vengano esercitate in circostanze particolari. Come ho osservato, la questione importante è stabilire come la Corte accerti la sussistenza di siffatte circostanze particolari. In tale contesto si esplica la rilevanza della nozione di funzione essenziale.

79. La determinazione delle prerogative inerenti all'oggetto specifico è fondata sul contemperamento della tutela del diritto sul bene immateriale interessato con la libera circolazione delle merci o la concorrenza non falsata. Per accertare l'esistenza di circostanze particolari atte a far sì che l'esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico debba comunque essere considerato incompatibile con le norme del Trattato, occorre effettuare un nuovo contemperamento dei detti interessi. La nozione di funzione essenziale è una nozione ausiliaria, che consente alla Corte di procedere a tali contemperamenti. La definizione della funzione essenziale del diritto è intesa a determinare gli interessi che vanno contemperati con gli opposti interessi della libera circolazione delle merci o della libera concorrenza.

80. Il fatto che si tratti di un contemperamento non implica che si debba tener conto delle due categorie di interessi nello stesso modo. Il risultato sarà sempre a favore dei diritti sui beni immateriali. Il Trattato si fonda espressamente sul principio che i diritti sui beni immateriali possono essere esercitati anche se ciò implica ostacoli agli scambi o restrizioni della concorrenza. Se pertanto è necessaria una determinata forma di esercizio di un diritto su di un bene immateriale affinché esso possa assolvere la sua funzione essenziale, il detto esercizio non è però pregiudicato dalle norme del Trattato. Solo se una forma di esercizio del diritto non è necessaria per espletare la sua funzione essenziale, l'interesse del titolare al detto esercizio è subordinato all'interesse alla libera circolazione delle merci o a quello alla libera concorrenza.

81. Tuttavia, la questione di ciò che è necessario affinché la funzione essenziale del diritto sull'opera dell'ingegno possa espletarsi non è una nozione assoluta bensì relativa.

82. Contrariamente a quanto sembrano temere la RTE, la ITP e la IPO, un pregiudizio del diritto di negare licenze non è giustificato solo perché si può rilevare che il titolare del diritto d'autore potrebbe esigere diritti per le licenze e ottenere quindi un compenso per il suo sforzo creativo. La premessa del contemperamento effettuato dalla Corte è anzi proprio fondata sul fatto che le prerogative inerenti all'oggetto specifico vengono considerate necessarie perché il diritto sul bene immateriale di cui trattasi possa svolgere la propria funzione essenziale. Il diritto esclusivo di riproduzione dell'opera e, quindi, il diritto di negare licenze è una premessa necessaria per garantire al titolare del diritto d'autore una remunerazione sufficiente del suo sforzo creativo.

83. La presenza di determinate circostanze può però significare che l'interesse del titolare del diritto d'autore è meno importante, ovvero che l'interesse alla libera concorrenza è più rilevante del solito. In una situazione del genere è possibile che dal contemperamento ex art. 86 risulti che la possibilità di esigere diritti di licenza è ritenuta sufficiente per garantire al titolare il compenso del suo sforzo creativo, in quanto la prerogativa di negare licenze non può in tali circostanze essere considerata necessaria per l'espletamento della funzione essenziale del diritto.

84. Ne risulta contestualmente che la nozione di funzione essenziale pone un limite assoluto al tipo di pregiudizio delle prerogative inerenti all'oggetto specifico consentito dall'art. 86. Esse non possono essere pregiudicate in modo tale da impedire all'autore di ottenere una remunerazione del suo sforzo creativo o da non poter più garantire la protezione morale fondata sulla normativa nazionale. L'obbligo di concedere licenze non costituisce un superamento di tale limite, poiché è possibile imporre diritti di licenza e non è possibile vietare all'autore di opporsi ad un uso illegale o pregiudizievole dell'opera tutelata da parte del licenziatario, e l'autore deve comunque avere la possibilità di fruire della protezione morale dell'opera stipulando clausole in tal senso nel contratto di licenza ( 52 ).

85. La giurisprudenza della Corte in materia di artt. 30 e 36 conferma che alla nozione di funzione essenziale va attribuito il significo illustrato ( 53 ). La Corte stabilisce le prerogative che rientrano nell'oggetto specifico valutando quanto è necessario per espletare la funzione essenziale del diritto sul bene immateriale di cui trattasi ( 54 ). La presenza di determinate circostanze può però implicare che l'interesse del titolare del diritto è subordinato o che l'interesse alla libera circolazione delle merci è più rilevante del solito e che il contemperamento può quindi condurre ad accertare che un esercizio del diritto in siffatte circostanze è ritenuto incompatibile con le norme del Trattato. Come ciò è stato descritto in precedenza nella sezione e), siffatto esercizio viene in generale definito, nell'ambito di una pronuncia alla luce degli arti. 30 e 36, come un comportamento che non rientra nell'oggetto specifico ( 55 ). Da sentenze di questo tipo si ricava che la Corte ha ritenuto che l'esercizio di prerogative inerenti in linea di principio all'oggetto specifico di un diritto su di un bene immateriale non era necessario, in quelle circostanze, affinché il detto diritto espletasse la sua funzione essenziale. La Corte deve però altresì rilevare in diversi casi che l'esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico, anche in determinate circostanze, va considerato necessario affinché il diritto sul bene immateriale di cui trattasi svolga la sua funzione essenziale ( 56 ).

86. È stato necessario dimostrare sin qui che in linea di principio non è esclusa la possibilità di pregiudicare, in forza dell'art. 86, una prerogativa che ai sensi della giurisprudenza della Corte rientra nell'oggetto specifico nel diritto d'autore e in tale contesto porre in rilievo l'importanza della nozione di funzione essenziale del diritto d'autore. Vi è insito un rischio, cioè che se ne possa dedurre che la nozione di oggetto specifico è stata talmente relativizzata da non aver un significato reale. Un'opinione del genere sarebbe infondata. Il contenuto dell'oggetto specifico del diritto d'autore, una volta individuato, costituisce sempre la premessa delle riflessioni della Corte ed è assodato che occorre dedurre motivi solidi e comprovati per dimostrare che le prerogative inerenti all'oggetto specifico del diritto d'autore vengono esercitate in contrasto con le norme del Trattato.

87. Per quanto riguarda in particolare il diritto di negare licenze, si è visto che l'obbligo di concedere licenze pregiudica seriamente il diritto d'autore in quanto lo riduce ad un diritto ad una remunerazione economica. Occorrono pertanto considerazioni relative alia concorrenza particolarmente solide e comprovate per poter ritenere che il diritto di negare licenze sia stato esercitato in circostanze che implicano che il detto esercizio non può essere considerato necessario affinché il diritto d'autore possa svolgere la sua funzione essenziale.

88. Nelle sezioni seguenti vedrò di accertare se le circostanze considerate dal Tribunale come circostanze particolari che possono giustificare l'applicazione dell'art. 86 rispondano a questo requisito.

e) L'arrivo di un nuovo prodotto per cui esiste una rilevante domanda potenziale da parte del consumatore

89. Nelle sue sentenze il Tribunale ha rilevato come la RTE, e del pari la ITP, «riservandosi il diritto esclusivo di pubblicazione dei palinsesti televisivi settimanali, ostacolasse l'ingresso nel mercato di un prodotto nuovo, vale a dire una guida televisiva completa, in grado di fare concorrenza alla propria rivista» e «per il quale esiste una domanda potenziale da parte dei consumatori» (punto 73 della sentenza RTE e punto 58 della sentenza ITP).

90. Per l'applicazione dell'art. 86 nelle presenti cause è stato chiaramente decisivo il fatto che la RTE e la ITP abbiano impedito, con il loro comportamento, la comparsa di un nuovo prodotto. Nessuno dubita che la RTE e la ITP avessero il diritto di esercitare il loro diritto d'autore onde impedire la pubblicazione di guide di programmi televisivi analoghe alle loro. La Commissione ha precisato nella decisione che vi era infrazione all'art. 86 in quanto la politica e la pratica delle società impedivano la pubblicazione di una guida televisiva generale, e occorre quindi interpretare la decisione nel senso che l'obbligo imposto alle società di concedere licenze sui loro palinsesti di programmi si applica solo limitatamente al fatto che i detti palinsesti siano usati per la produzione di guide televisive settimanali generali ( 57 ).

91. La considerazione dell'interesse del consumatore all'introduzione di un nuovo prodotto sul mercato è indubbiamente irrilevante per accertare se vi sia un comportamento che restringe la concorrenza ai sensi dell'art. 86. Come ha sottolineato la Commissione, l'art. 86, lett. b), dispone che un abuso di posizione dominante può soprattutto consistere nel «limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a danno dei consumatori» ( 58 ).

92. Possono pertanto esservi, prima facie, buoni motivi per ritenere che esista una circostanza particolare atta a consentire la qualificazione dell'esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico del diritto come un abuso, qualora il detto esercizio sia volto ad impedire l'emergere sul mercato di un nuovo prodotto. Da una riflessione più approfondita si ricava però che siffatta soluzione è fondata solo se si definisce la nozione di nuovo prodotto.

93. Il primo presupposto perché si tratti di un nuovo prodotto è ovviamente che esso non esista nel mercato di cui trattasi ( 59 ). Ciò non può però essere di per sé sufficiente per imporre ad un titolare di diritto d'autore la concessione di licenze (v., in prosieguo, sui prodotti che il titolare stesso ha la possibilità di fabbricare, ma che ha scelto di non produrre per il momento). Sulla scorta della fattispecie delle presenti cause occorre stabilire se sia sufficiente, per considerare un prodotto come nuovo, che si tratti inoltre di un prodotto che il titolare del diritto d'autore non è in grado di produrre autonomamente, anche perché la sua fabbricazione presuppone licenze di utilizzazione di altre opere tutelate dal diritto d'autore. Ovvero occorre stabilire se il criterio rilevante sia invece quello della concorrenzialità del prodotto interessato con il prodotto del titolare del diritto d'autore.

94. La Commissione contesta che, per considerare il prodotto come nuovo, sia necessario che esso si trovi in concorrenza con prodotti del titolare del diritto d'autore ( 60 ).

95. La tesi della Commissione non mi sembra condivisibile.

96. Mi pare ovvio ritenere che vi sia un abuso di posizione dominante allorché il titolare di un diritto d'autore se ne avvale per impedire l'emergere di un prodotto che non è in concorrenza con il prodotto del titolare, poiché esso risponde a necessità del consumatore diverse da quelle che vengono soddisfatte grazie al prodotto del titolare.

97. Si verifica il contrario, a mio parere, qualora il diritto d'autore venga utilizzato per impedire l'emergere sul mercato di un prodotto ottenuto mediante l'opera tutelata dal diritto d'autore e in concorrenza con i prodotti del titolare stesso. Anche se si tratta di un prodotto nuovo e migliore, l'interesse del consumatore non può giustificare in siffatta situazione una violazione dell'oggetto specifico del diritto d'autore. Quando si tratta di un prodotto che sostanzialmente risponde alle stesse necessità del consumatore cui provvede il prodotto tutelato, l'interesse del titolare del diritto d'autore è rilevante. Anche se il mercato viene ristretto a danno del consumatore, il diritto di negare licenze in una situazione del genere dev'essere considerato necessario per garantire all'autore il compenso del suo sforzo creativo.

98. La RTE e la ITP non hanno la possibilità di produrre esse stesse una guida televisiva settimanale generale. Tuttavia una guida del genere sarebbe senza dubbio in concorrenza, come ha osservato la Commissione, con le loro guide settimanali. Una guida televisiva settimanale generale costerebbe meno e sarebbe di più facile lettura, ma risponderebbe fondamentalmente alle stesse necessità del consumatore che possono essere soddisfatte mediante l'acquisto di una guida televisiva settimanale per ogni emittente televisiva. Stando così le cose, l'interesse del consumatore è subordinato all'interesse del titolare del diritto d'autore. Non vi è un prodotto nuovo nel senso che può essere rilevante per l'applicazione dell'art. 86 e non vi è quindi una circostanza particolare che consenta di giustificare la violazione dell'oggetto specifico.

99. D'altra parte il Tribunale ha, a mio parere, erroneamente confrontato il caso di specie con la situazione descritta dalla Corte, come terzo esempio di comportamento abusivo, nelle sentenze Volvo/Veng e CICRA/Renault. Il Tribunale ha osservato quanto segue nelle sue sentenze: «Inoltre, il comportamento contestato alla ricorrente ostacolava radicalmente la comparsa sul mercato di un determinato tipo di prodotti, le guide televisive complete. Talché detto comportamento, caratterizzandosi più particolarmente, sotto questo profilo, per una mancanza di considerazione dei bisogni dei consumatori, presentava del pari una certa analogia con l'ipotesi (...) dell'eventuale decisione di un produttore automobilistico di non fabbricare più pezzi di ricambio per determinati modelli, pur sussistendo ancora una domanda sul mercato (...)» (punto 74 della sentenza RTE e punto 59 della sentenza ITP).

100. Questo esempio riguarda prodotti che il titolare del diritto d'autore stesso ha la possibilità di fabbricare in forza del suo diritto d'autore, ma che ha scelto di non fabbricare per il momento. Dall'esempio risulta che ciò può costituire un abuso di posizione dominante quando il titolare di un diritto di modello nega contestualmente la concessione di licenze e decide di non fabbricare i prodotti tutelati dal diritto di modello. Queste due prerogative rientrano, come già osservato, nell'oggetto specifico del diritto al modello.

101. Tuttavia questo esempio può difficilmente essere addotto a sostegno di una tesi secondo cui vi è un abuso di posizione dominate quando il titolare di un diritto d'autore omette contestualmente di fabbricare un prodotto e nega ad altri licenze per tale prodotto. Non è possibile affermare che un'impresa in posizione dominante ha in linea generale l'obbligo di fabbricare prodotti tutelati dal diritto d'autore ovvero di concedere licenze per i medesimi. Siffatto obbligo deve implicare l'esistenza di circostanze particolari oltre al fatto che il consumatore non può procurarsi il prodotto ( 61 ). Mi pare ovvio che la Corte ha attribuito importanza decisiva al fatto che vi sia nel consumatore una particolare dipendenza nei confronti del prodotto quando un produttore di autoveicoli cessa la fabbricazione dei pezzi di ricambio per un determinato modello di automobile, sebbene un gran numero di tali modelli sia ancora in circolazione e qualora l'impossibilità di accesso ai pezzi di ricambio possa quindi implicare che i consumatori sono obbligati ad acquistare un'automobile completamente nuova. Il produttore stesso ha fatto sorgere la necessità di pezzi di ricambio ed abusa quindi del suo diritto al modello quando se ne serve per impedire la soddisfazione della necessità di pezzi di ricambio.

102. L'esempio ha quindi caratteristiche diverse da quelle dei casi di specie e non ha un significato determinante nei loro confronti, in quanto la RTE e la ITP hanno ambedue fornito al consumatore il prodotto che avevano la possibilità di fabbricare in forza dei rispettivi diritti d'autore, cioè guide televisive settimanali per le rispettive trasmissioni televisive.

f) Lo sfruttamento di una posizione dominante su un mercato per riservarsi un mercato derivato

103. Nelle sentenze del Tribunale è stata attribuita importanza al fatto che «la ricorrente utilizzava (...) il proprio diritto d'autore sui palinsesti, prodotti nell'ambito dell'attività di trasmissione di programmi televisivi [nella sentenza ITP: — che le erano stati ceduti dalle emittenti televisive — sui palinsesti prodotti nell'ambito dell'attività di trasmissione di programmi televisivi] per assicurarsi un monopolio sul mercato derivato delle guide televisive settimanali» (punto 73 della sentenza RTE e punto 58 dalla sentenza ITP).

104. I citati punti delle motivazioni vanno intesi nel senso che il mercato dei palinsesti è concepito come mercato principale e il mercato delle guide televisive come mercato derivato. Tali punti delle motivazioni vanno intesi in combinato disposto con la decisione della Commissione in cui quest'ultima ha osservato che la ITP e la RTE detengono una posizione dominante su di un mercato, cioè il mercato dei propri palinsesti di programmi, e che esse sfruttano tale posizione per riservarsi un mercato derivato, cioè il mercato delle guide televisive settimanali, su cui la concorrenza potrebbe esplicarsi in modo diverso, in particolare per quanto riguarda le guide settimanali generali.

105. Riferendosi al primo esempio di comportamento abusivo citato dalla Corte nelle sentenze Volvo/Veng e CICRA/Renault, il Tribunale ha aggiunto: «Nel caso di specie, infatti, il diritto esclusivo della ricorrente di riprodurre i propri palinsesti aveva per scopo e per effetto quello di escludere qualsiasi potenziale concorrenza sul mercato derivato dell'informazione relativa ai programmi settimanali (...) così da conservare in tale mercato il monopolio che la ricorrente deteneva grazie alla pubblicazione della rivista RTE Guide (nella sentenza ITP: TV Times). Dal punto di vista delle imprese terze interessate alla pubblicazione di una rivista televisiva, il rifiuto della ricorrente di autorizzare i terzi, su loro richiesta e in modo non discriminatorio, alla pubblicazione dei suoi palinsesti era pertanto analogo, come giustamente osserva la Commissione, al rifiuto arbitrario di un produttore di automobili di fornire pezzi di ricambio — prodotti nell'ambito della sua attività principale di fabbricazione di automobili — ad un'officina indipendente che esercitava la propria attività sul mercato derivato della manutenzione e delle riparazioni degli autoveicoli» (punto 74 della sentenza RTE e punto 59 della sentenza ITP).

106. È vero che il fatto che un'impresa sfrutti la sua posizione dominante su di un mercato per riservarsi un mercato derivato può costituire un comportamento che restringe la concorrenza, incompatibile con l'art. 86 (v., ad esempio, sentenza della Corte 6 marzo 1974, Commercial Solvents ( 62 )). La questione è però se siffatte considerazioni siano rilevanti quando si tratta dell'esercizio di diritti su beni immateriali.

107. La RTE, la ITP e la IPO sostengono fondamentalmente che il fatto di avvalersi del diritto d'autore per escludere la concorrenza su un mercato derivato costituisce una modalità del tutto usuale di esercizio del diritto. Il titolare di un diritto d'autore ottiene spesso il corrispettivo del suo sforzo creativo mediante la fabbricazione e la vendita di prodotti che incorporano il prodotto creato in forza del diritto d'autore, cioè su un mercato derivato. La ITP aggiunge che essa si è proprio limitata a sfruttare commercialmente il diritto d'autore sui palinsesti di programmi nel mercato delle guide televisive.

108. La Commissione afferma che il fatto che il diritto d'autore venga utilizzato per eliminare la concorrenza su un mercato derivato costituisce una circostanza particolare atta a giustificare l'applicazione dell'art. 86. La Commissione ha citato a sostegno della sua tesi le sentenze della Corte 13 novembre 1975, General Motors Continental/Commissione ( 63 ), 31 maggio 1979, Hugin/Commissione ( 64 ), 3 ottobre 1985, CBEM ( 65 ), e 11 novembre 1986, British Leyland/Commissione ( 66 ), che riguardavano il comportamento di imprese in posizione dominante relativamente alla fornitura di servizi o prodotti che unicamente tali imprese erano in grado di fornire e che erano necessari per svolgere un'attività su un mercato derivato.

109. La Commissione aggiunge che l'esempio utilizzato dal Tribunale di cui alle sentenze della Corte Volvo/Veng e CICRA/Renault è pertinente per una pronuncia nelle presenti fattispecie. Secondo la Commissione, la situazione della Magill corrisponde infatti alla situazione di un'officina indipendente, in quanto entrambe dipendono dalla fornitura di prodotti provenienti da una fase commerciale precedente (rispettivamente, i palinsesti di programmi e i pezzi di carrozzeria) per poter svolgere la loro attività su un mercato derivato (rispettivamente, il mercato delle guide televisive e il mercato dei servizi di riparazione per gli autoveicoli Volvo e Renault) in cui si trovano in concorrenza con il loro fornitore (rispettivamente, le guide televisive settimanali della RTE e della ITP e i riparatori autorizzati della rete Volvo e Renault). La Commissione ammette però che non si tratta di un'analogia assoluta, poiché la situazione della Magill è diversa in quanto quest'ultima non poteva accontentarsi della fornitura di un prodotto per svolgere la sua attività, ma doveva ottenere una licenza per poter riprodurre essa stessa l'opera tutelata.

110. Proprio questa è la differenza fondamentale. Come hanno osservato la RTE e la ITP, occorre distinguere fra un rifiuto di consegnare un prodotto a clienti che intendono utilizzarlo su un mercato derivato e un rifiuto di concedere licenze ad un concorrente che intende fabbricare e vendere prodotti che incorporano l'opera tutelata. Infatti nel primo caso l'eventuale infrazione dell'art. 86 non dipende dalla questione se si tratti di prodotti tutelati da un diritto su di un'opera dell'ingegno. La conclusione per analogia del Tribunale è pertanto scorretta ed anche le sentenze invocate dalla Commissione sono inconferenti per la pronuncia nel caso di specie.

111. Invece, come ha sottolineato la ITP e contrariamente a quanto ha dichiarato il Tribunale nelle sue sentenze (punto 74 della sentenza RTE e punto 59 della sentenza ITP), occorre concludere per analogia dalle situazioni su cui vertevano le controversie Volvo/Veng e CICRA/Renault, cioè che la Volvo e la Renault avevano il diritto di negare licenze per la distribuzione di pezzi di ricambio fabbricati senza il loro consenso. Va osservato che su questo punto la Corte non ha fatto distinzione fra le licenze volte a promuovere la concorrenza sul mercato della vendita di pezzi di ricambio e le licenze volte a promuovere la concorrenza sul mercato delle riparazioni delle automobili Volvo e Renault.

112. Non v'è motivo di trattare in modo diverso, a seconda del mercato in cui viene utilizzata l'opera tutelata, l'esercizio del diritto d'autore da parte del suo titolare volto ad impedire ai concorrenti l'uso dell'opera tutelata. Come ha sottolineato la ITP, la facoltà di sfruttare il diritto d'autore su un cosiddetto mercato derivato va considerata necessaria per ottenere un sufficiente compenso dello sforzo creativo.

g) Se sussista una politica discriminatoria in materia di licenze o di licenze concesse in condizioni non eque

113. Nelle sentenze del Tribunale è stata considerata significativa la circostanza che «per il resto, la ricorrente autorizzasse gratuitamente la pubblicazione del proprio palinsesto giornaliero e dei punti salienti dei suoi programmi settimanali da parte della stampa irlandese e britannica. Essa autorizzava inoltre la pubblicazione dei propri palinsesti settimanali negli altri Stati membri, ugualmente senza esigere il pagamento di un diritto» (punto 73 della sentenza RTE e punto 58 della sentenza ITP).

114. La Commissione ha sostenuto che la prima circostanza rilevata dal Tribunale è stata correttamente presa in considerazione per decidere la controversia. La Commissione non ha però precisato perché ciò sia rilevante. Essa ritiene presumibilmente che il comportamento delle società rifletta una politica discriminatoria in materia di licenze poiché vengono concesse licenze a talune categorie di editori, e cioè quelli che intendono pubblicare palinsesti quotidiani o punti salienti dei programmi settimanali, ma non ad altre categorie di editori, e cioè quelli che intendono pubblicare palinsesti settimanali ( 67 ).

115. Questa tesi va però respinta. La discriminazione presuppone situazioni paragonabili. Ciò non si verifica nel caso di specie. Anzi, la RTE e la ITP concedono proprio licenze a chiunque le desideri e alle stesse condizioni per tutti. Il fatto che intendano riservarsi un certo sfruttamento dell'opera tutelata non può costituire una discriminazione.

116. Quanto poi al fatto che il Tribunale si è riferito all'autorizzazione di pubblicare programmi su base quotidiana, occorre ricordare che nel corso della fase orale del procedimento la Magill ha sostenuto che i presenti procedimenti non riguardano dinieghi di licenze e non implicano pertanto l'imposizione di licenze obbligatorie. La Magill si riferisce al fatto che la ITP e la RTE hanno concesso tutta una serie di licenze e afferma quindi che le cause riguardano la concessione di licenze a condizioni non eque, cioè a condizioni che impediscono la pubblicazione dei palinsesti su base settimanale ( 68 ). La Magill tenta poi di dimostrare che mentre il diritto di negare la concessione di licenze potrebbe rientrare nell'oggetto specifico del diritto d'autore, la situazione è diversa per quanto riguarda il diritto di stabilire le condizioni della licenza. Questa tesi non è corretta, come ho dimostrato in precedenza alla lett. c). Il diritto di concedere licenze comprende anche il diritto di farlo a determinate condizioni. Viceversa, il fatto che le licenze vengano concesse a condizioni non eque può costituire una circostanza particolare atta a giustificare una violazione dell'oggetto specifico del diritto d'autore. Nelle presenti fattispecie non vi sono altre condizioni controverse se non quella relativa al fatto che le licenze concesse non riguardano il diritto di pubblicare programmi settimanali. Tenendo conto del fatto che le società stesse pubblicano guide televisive settimanali, tale condizione non può essere considerata discriminatoria né iniqua. Questo motivo non aggiunge quindi nulla di nuovo. Il fatto che le società intendano riservarsi l'edizione dei palinsesti settimanali non diviene a mio parere più o meno criticabile a causa del fatto che esse consentano a terzi di farne un altro uso limitato e ben determinato.

117. Per quanto riguarda la seconda circostanza evidenziata dal Tribunale — cioè l'autorizzazione concessa per la pubblicazione dei palinsesti su base settimanale in altri Stati membri — va ricordato che dalla decisione della Commissione risulta che la ITP, ma non la RTE ( 69 ), non ha impedito la pubblicazione dei palinsesti settimanali nelle guide televisive al di fuori dell'Irlanda e del Regno Unito, cioè ad esempio, in Belgio, nei Paesi Bassi e in Francia, in quanto non aveva nessun interesse a perseguire pubblicazioni in lingua straniera, sebbene fossero sospettate di contenere testi che, secondo la normativa locale, potevano trasgredire il loro diritto d'autore. La decisione, così motivata, di non intervenire nei confronti di contraffazioni del diritto d'autore non può essere equiparata all'autorizzazione di pubblicazione e questo fatto non costituisce pertanto una politica discriminatoria in materia di licenze. Non sembra neppure che a tale circostanza possa essere attribuita rilevanza sotto altri aspetti per dirimere la presente controversia.

h) Se i palinsesti siano opere degne di tutela

118. Nella disamina della questione dell'esistenza di un abuso, il Tribunale ha iniziato rilevando che «in difetto di un'armonizzazione delle norme nazionali o di uniformazione nell'ambito della Comunità, la determinazione delle condizioni e delle modalità della tutela del diritto d'autore appartiene alla competenza degli Stati membri» (punto 66 della sentenza RTE e punto 51 della sentenza ITP) ( 70 ). Il Tribunale conclude poi sul punto dichiarando che il comportamento censurato è incompatibile con le norme del Trattato «sebbene i palinsesti fossero, al momento dei fatti controversi, tutelati dal diritto d'autore riconosciuto dal diritto nazionale, il quale permane competente a determinare le modalità di questa tutela» (punto 75 della sentenza RTE e punto 60 della sentenza ITP).

119. In corso di causa dinanzi al Tribunale la Commissione ha rilevato «in linea generale l'incompatibilità con le norme comunitarie di un diritto nazionale che sancisce l'esistenza del diritto d'autore sui palinsesti» (punto 44 della sentenza RTE e punto 27 della sentenza ITP). La Commissione ha rilevato come «i palinsesti non abbiano di per sé né carattere segreto né innovativo, né sono connessi alla ricerca. Essi consisterebbero invece in semplici informazioni di fatto e non sarebbero pertanto tutelati dal diritto d'autore» (punto 46 della sentenza RTE e punto 29 della sentenza ITP). La Commissione ha ammesso che i palinsesti fruiscono nel diritto nazionale della tutela del diritto d'autore, ma ha affermato di conseguenza che «nonostante questa situazione le politiche e le pratiche controverse adottate dalla ricorrente non possono giovarsi della tutela del diritto d'autore riconosciuta nel diritto comunitario» (punto 43 della sentenza RTE e punto 26 della sentenza ITP), ma costituiscono anzi un abuso di posizione dominate (punto 47 della sentenza RTE e punto 30 della sentenza ITP).

120. La Commissione ha osservato dinanzi alla Corte che spetta alle autorità e ai giudici nazionali determinare le opere tutelate dal diritto d'autore. Essa però ha contestualmente rilevato che il Tribunale ha giustamente tenuto conto, nella sua pronuncia, del carattere insolito del diritto nazionale ( 71 ).

121. La RTE, la ITP e la IPO sostengono che la tesi della Commissione nonché le sentenze del Tribunale non rispettano il principio secondo cui la portata della tutela del diritto d'autore viene determinata dal diritto nazionale. Esse sostengono che le decisioni adottate sono volte in realtà a censurare la tutela del diritto d'autore sui palinsesti nel diritto irlandese e britannico.

122. Dalla mia precedente analisi risulta che non ritengo comunque che il diniego di concessione di licenze di cui è causa sia stato esercitato in circostanze particolari atte a giustificare l'applicazione dell'art. 86. Mi pare pertanto ovvio ammettere che le società hanno ragione nell'affermare che il vero motivo per l'applicazione dell'art. 86 nel caso di specie dev'essere che i palinsesti non sono considerati degni di tutela.

123. Come accennato nell'introduzione, si può ragionevolmente sostenere che lo sforzo per l'elaborazione dei palinsesti non è così degno di tutela da giustificare il fatto che l'autore possa impedire la pubblicazione di guide televisive settimanali generali. L'elaborazione di palinsesti non richiede incentivi, poiché costituiscono unicamente la trasposizione su carta di una serie di informazioni che devono comunque essere elaborate e compilate per l'esercizio dell'attività di trasmissione televisiva. Tenuto conto di questo fatto, non vi è nessuna difficoltà nel ritenere che il diniego di licenze in parola costituisca un esercizio abusivo del diritto d'autore. Occorre però stabilire se la Corte abbia la possibilità di attribuire rilevanza al carattere dell'opera tutelata dal diritto d'autore.

124. La Corte ha continuato sino ad ora a dichiarare che spetta alle autorità legislative nazionali stabilire i prodotti che possono fruire della tutela di un diritto su beni immateriali ( 72 ). Il diritto nazionale è a tal proposito unicamente soggetto ai limiti di cui all'art. 36, seconda frase, del Trattato, ai sensi del quale le restrizioni agli scambi non devono costituire un motivo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata al commercio tra Stati membri. Questi limiti sono di stretta interpretazione e non vi è nulla che possa dar adito a ritenere che essi non siano stati rispettati nelle fattispecie di cui trattasi ( 73 ).

125. Anche nelle presenti cause la Corte deve confermare questo principio, che rappresenta a mio parere una ripartizione di competenze fondamentalmente corretta fra il diritto nazionale e il diritto comunitario. Se vi è la necessità, dal punto di vista comunitario, di limitare la tutela del diritto d'autore a taluni prodotti, ciò può avvenire unicamente in forza di norme emanate dal legislatore comunitario ( 74 ).

126. Si può prospettare la possibilità di mantenere questo principio con la contestuale possibilità di tener conto del tipo di opera tutelata onde accertare un abuso di posizione dominante. Non posso però proporre alla Corte una valutazione del genere, sebbene sia interessante e sembri concretamente ragionevole nel caso di specie. Ammettendo che il comportamento commerciale dei titolari di diritti d'autore debba rispondere a criteri diversi a seconda del livello di tutela da attribuire alle loro opere alla luce del diritto comunitario, il diritto comunitario verrebbe comunque applicato per censurare le norme, contenute nella normativa nazionale sulla tutela delle opere dell'ingegno, che stabiliscono quali prodotti sono degni di tutela.

127. Se ne deve concludere che neanche il fatto che i palinsesti siano meno degni di tutela costituisce una circostanza atta a giustificare limitazioni all'esercizio del relativo diritto d'autore.

i) Se il diniego di concedere licenze sia giustificato

128. Il Tribunale rileva nelle sue sentenze che «il rifiuto della ricorrente di autorizzare i terzi alla pubblicazione dei suoi programmi settimanali presentava (...) un carattere arbitrario in quanto non era giustificato né dalle particolari esigenze del settore della diffusione radiotelevisiva, che non entra in considerazione nel presente caso, né dalle peculiari esigenze connesse all'attività di pubblicazione di guide televisive [nella sentenza ITP: in quanto non era giustificato dalle peculiari esigenze connesse all'attività di pubblicazione di guide televisive]. La ricorrente aveva quindi la possibilità di adeguarsi alle condizioni di un mercato delle guide televisive aperto alla concorrenza, per garantire la redditività commerciale del suo settimanale (...)» (punto 73 della sentenza RTE e punto 58 della sentenza ITP).

129. Dalle considerazioni sin qui svolte discende che non ritengo vi sia nel caso di specie un comportamento che restringe la concorrenza ai sensi dell'art. 86, in quanto il diniego di licenze non è avvenuto in circostanze particolari atte a qualificarlo come abuso di posizione dominante. Pertanto non occorre accertare se vi sia una giustificazione accettabile del comportamento delle società [v., supra, sezione d), sottosezione aa)]. Ma la RTE e la ITP, sostenute dalla IPO, hanno giustamente impugnato le sentenze del Tribunale deducendo di non poter essere obbligate a motivare il loro diniego di licenze. Qualora la Corte dovesse però ritenere che il diniego di licenze è avvenuto in circostanze particolari atte a consentirne una qualificazione come abuso, occorre stabilire se siffatto comportamento sia oggettivamente giustificato. Le mie osservazioni in proposito sono le seguenti.

130. La ITP sostiene che non le è stato chiesto di giustificare il suo esercizio del diritto d'autore a seconda delle necessità peculiari connesse alla sua attività, poiché la decisione della Commissione non vi ha fatto riferimento.

131. Questa censura della decisione della Commissione non è difendibile. Per l'applicazione dell'art. 86 occorre di norma valutare anzitutto se vi sia un comportamento che restringe la concorrenza ed accertare quindi se l'impresa abbia addotto una giustificazione concreta accettabile del suo comportamento ( 75 ). È quindi difficile esigere che la Commissione chieda espressamente ad ogni impresa di giustificare il suo comportamento. Il metodo dedotto dalla ITP è poi infondato, poiché la Commissione ha appunto dichiarato quanto segue nella sua decisione: «ITP, BBC e RTE (singolarmente o collettivamente) sostengono che le loro attuali politiche e pratiche per quanto riguarda gli elenchi settimanali dei futuri programmi radiotelevisivi sono motivate dalla necessità di assicurare che tutti i loro programmi siano annunciati in pubblicazioni complete e di elevato livello, ivi inclusi i programmi che interessano soltanto minoranze e/o determinate regioni, e quelli di importanza culturale, storica e/o didattica. La Commissione ritiene che tali politiche e pratiche non siano necessarie per realizzare tali fini, i quali possono invece essere realizzati con motivi meno restrittivi, se necessario imponendo condizioni a tal fine sugli editori a cui vengono concesse le licenze per la pubblicazione degli elenchi dei futuri programmi. Tuttavia, la Commissione osserva che nessuna delle parti ha ritenuto necessario imporre limitazioni alla pubblicazione da parte di terzi di elenchi dei programmi per la giornata (o per due giornate) al fine di realizzare tal obiettivo».

132. La RTE e la ITP non hanno dedotto dinanzi alla Corte che l'opinione della Commissione su questo punto sia errata. Esse non hanno neppure dedotto altre considerazioni oggettive ed eventualmente atte a giustificare il diniego di licenze di cui trattasi.

133. Se ne può quindi a mio parere concludere, come ha dichiarato il Tribunale, che la ITP e la RTE hanno negato la concessione di licenze e quindi escluso qualunque forma di concorrenza sul mercato delle guide televisive al solo scopo di conservare il monopolio sul mercato di dette guide (punto 73 della sentenza RTE e punto 58 della sentenza ITP). Quindi, se la Corte dovesse giudicare che il diniego di licenze si è comunque verificato in circostanze particolari atte a consentirne la qualificazione come abuso, detto diniego sarebbe incompatibile con l'art. 86.

j) Ulteriori conseguenze della sentenza della Corte

134. La Commissione sostiene che occorre distinguere fra opere letterarie e artistiche vere e proprie e opere funzionali o utilitarie, inerenti, ad esempio, alle telecomunicazioni, agli elaboratori elettronici, alla tecnica dell'informazione e alle banche dati. Mentre le prime non fanno sorgere una dipendenza nei concorrenti sui mercati derivati, il diritto d'autore relativo alle seconde può in maggior misura far sorgere una dipendenza economica e quindi posizioni dominanti che possono condurre a comportamenti limitativi della concorrenza. Secondo la Commissione, questa distinzione è rilevante per la soluzione delle presenti controversie, poiché dimostra la necessità di difendere il principio secondo cui un diniego di licenze può, tenuto conto delle circostanze in cui viene opposto, costituire un abuso di posizione dominante. Mentre una decisione della Commissione che imponga la concessione di licenze non avrà una rilevanza degna di nota per le opere letterarie ed artistiche vere e proprie, essa sarà decisiva per mantenere una concorrenza effettiva soprattutto nell'industria dell'informatica e delle telecomunicazioni ( 76 ).

135. La RTE e la ITP hanno contestato la distinzione della Commissione sostenendo che la questione dei prodotti che fruiscono della tutela del diritto d'autore dev'essere risolta dal diritto nazionale. Tuttavia, la Commissione non sembra avvalersi di questa distinzione per dimostrare che le opere funzionali e utilitarie sono di norma meno degne di tutela delle opere letterarie o artistiche e pertanto ne consegue in maggior misura un'applicazione dell'art. 86 [v., supra, sezione i)]. La Commissione utilizza invece questa distinzione per illustrare l'ampia portata delle conseguenze di un annullamento delle sentenze del Tribunale nei confronti, a suo parere, della concorrenza in una serie di rilevanti settori in cui, secondo la Commissione, sussiste un maggior rischio che la tutela del diritto d'autore dia luogo a posizioni dominanti o le rafforzi.

136. Per quanto riguarda il timore della Commissione che i presenti procedimenti possano creare un precedente nel settore del software per elaboratori elettronici, la ITP ha affermato che la soluzione più opportuna è di tipo legislativo e che la preoccupazione della Commissione non sembrava d'altronde riguardare la riproduzione di opere tutelate bensì le informazioni in esse contenute, il che non scalfisce il diritto d'autore.

137. Da parte sua la ITP ha sostenuto che la conferma delle sentenze del Tribunale avrebbe conseguenze di vasta portata per i diritti d'autore fondati sul diritto nazionale. La ITP vedrebbe infatti abusi di posizione dominante nei seguenti casi: l'autore di novelle che si opponga alla pubblicazione di una di esse in un'antologia; il cartellonista che si opponga all'uso di un disegno protetto in una cartolina di auguri natalizi; il titolare dei diritti d'autore sul personaggio di disegni animati «braccio di ferro» che si opponga alla sua riproduzione su di una maglietta; il commediografo che si opponga all'uso delle sue opere per la realizzazione di un film; i proprietari di giornali pubblicati la domenica che si oppongano alla pubblicazione simultanea da parte della ITP, nella TV Times, delle loro rubriche specializzate; l'autore di calendari lunari o di maree, di ricette culinarie o di un elenco di chiese romaniche in Inghilterra che si opponga alla riproduzione delle sue opere. La IPO ha prospettato esempi analoghi.

138. La Commissione ha osservato che i timori della ITP e della IPO relativi alle conseguenze della conferma delle sentenze del Tribunale sono infondati, in quanto è estremamente inverosimile che nelle elencate situazioni i titolari del diritto d'autore detengano una posizione dominante e il loro comportamento non può pertanto essere incompatibile con l'art. 86. La Commissione ha aggiunto che nel corso dei quattro anni trascorsi dalla sentenza della Corte Volvo/Veng l'art. 86 è stato applicato una sola volta, cioè nel caso di specie, a fondamento di una decisione formale volta a far cessare un abuso di diritti su beni immateriali.

139. È difficile rendersi conto della fondatezza delle rispettive preoccupazioni delle parti per quanto riguarda le ulteriori conseguenze di una sentenza in un senso o nell'altro. Proprio perché vi è dissenso in merito, non è opportuno tentare di pronunciarsi, su tale base, sulla correttezza degli esempi addotti.

140. Ma proprio perché non è possibile prevedere le conseguenze di tale risultato, ritengo che la Corte nella sua pronuncia non debba escludere la possibilità che un diniego di licenze opposto in circostanze particolari possa essere incompatibile con l'art. 86. A mio parere la Commissione ha giustamente dichiarato che «il diritto d'autore non può disciplinare esplicitamente ogni singolo abuso che possa verificarsi in relazione ad un determinato prodotto. È importante che in altri settori vengano adottate contromisure, come ad esempio le norme sulla concorrenza, in modo da ottenere un corretto equilibrio fra i diversi interessi, quello del titolare del diritto e quello dei soggetti che da lui dipendono».

141. Le conseguenze di una dichiarazione che il diniego di licenze può essere incompatibile con l'art. 86, qualora opposto in circostanze particolari, non sono invece imprevedibili. In tal caso spetterà infatti alla Corte stessa stabilire nella sua pronuncia direttive sempre più specifiche relativamente alle circostanze particolari in presenza delle quali un diniego di licenze può costituire abuso di posizione dominante. Inoltre la Corte, se segue la mia proposta, dovrà dichiarare l'insussistenza nel caso di specie di siffatte circostanze particolari e ciò perché i presupposti per tale applicazione dell'art. 86 all'esercizio di prerogative inerenti all'oggetto specifico di un diritto su di un bene immateriale sono estremamente rigorosi.

142. Occorre infine ricordare che la ITP ha sostenuto che la conferma delle sentenze del Tribunale causerebbe una incertezza giuridica, sia per i titolari dei diritti d'autore sia per i giudici nazionali, i quali potrebbero a loro volta applicare l'art. 86 ed avere difficoltà nel determinare se sussistano i presupposti per la sua applicazione quali risultano dalle sentenze del Tribunale. A mio parere non è ammissibile che una situazione giuridica pre