CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentate il 12 settembre 2006 1( )

Causa C-303/05

Advocaten voor de Wereld VZW

contro

Leden van de Ministerraad

(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dall’Arbitragehof del Belgio)

«Unione europea – Terzo pilastro – Cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale – Decisione quadro 2002/584/GAI, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri– Fondamento normativo – Art. 2, n. 2 – Soppressione della regola della doppia incriminazione – Principi di uguaglianza e di legalità in materia penale»

I – Introduzione

1. Les connaissances sur les règles les plus sûres que l’on puisse tenir dans les jugements criminels intéressent le genre humain plus qu’aucune chose qu’il y ait au monde ( ).

2. L’Arbitragehof o Corte di arbitrato del Belgio (organo giurisdizionale preposto al sindacato di legittimità delle leggi), chiede, a norma dell’art. 35 UE ( ), che la Corte di giustizia si pronunci sulla validità della decisione quadro del Consiglio 13 giugno 2002, 2002/584/GAI, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri ( ).

3. Il giudice nazionale nutre dubbi circa la compatibilità di tale decisione quadro con il Trattato sull’Unione europea in merito a due aspetti, l’uno formale, l’altro sostanziale. Con riguardo al primo aspetto, che ha come sfondo l’art. 34, n. 2, lett. b), UE, il giudice nazionale mette in discussione il fondamento normativo utilizzato dal Consiglio per adottare la detta decisione, interrogandosi sull’idoneità dello strumento scelto.

4. Tale dubbio obbliga la Corte di giustizia a prendere in esame il sistema delle fonti giuridiche degli atti emanati nell’ambito del terzo pilastro dell’Unione, e ad analizzare la natura delle decisioni-quadro, che costituiscono il surrogato delle direttive in questo settore. Ai fini di tale esame, la sentenza Pupino ( ) costituisce un buon punto di partenza.

5. Con riguardo al secondo aspetto, quello sostanziale, il giudice nazionale mette in questione una delle novità, probabilmente la più saliente, introdotte con questo metodo di collaborazione tra Stati membri riguardante la detenzione e la consegna delle persone, ovvero il divieto, in determinate circostanze, di subordinare l’esecuzione del mandato d’arresto europeo alla condizione che i fatti cui si riferisce il mandato costituiscano un reato anche nello Stato di esecuzione. L’Arbitragehof chiede se tale innovazione sia compatibile con i principi di uguaglianza e di legalità in materia penale e, quindi, se sia conforme all’art. 6, n. 2, UE.

6. Per risolvere tale dilemma dobbiamo esaminare con determinazione il ruolo dei diritti fondamentali in un ambito tanto sensibile come quello della cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale, alla luce della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ( ).

7. La sfida non è da poco, considerato che in alcuni Stati membri la trasposizione della decisione quadro non ha avuto luogo poiché avrebbe pregiudicato alcuni diritti dei cittadini. In Polonia, il Trybunał Konstytucyjny (Corte costituzionale), competente ad esaminare le leggi alla luce della Costituzione, ha dichiarato, con sentenza 27 aprile 2005 ( ), che l’art. 607t, n. 1, del codice di procedura penale era in contrasto con l’art. 55, n. 1, della Costituzione ( ), poiché autorizzava, sulla base del mandato d’arresto europeo, la consegna di un cittadino polacco alle autorità di un altro Stato membro. Appena tre mesi più tardi, per motivi analoghi ( ), il Bundesverfassungsgericht tedesco (Corte costituzionale federale) ha usato termini simili ( ) rispetto alla legge di esecuzione della decisione quadro ( ). La Corte Suprema di Cipro ha seguito un identico orientamento ( ), adducendo il motivo che l’art. 11 della Costituzione non prevede l’arresto in esecuzione di un mandato europeo. Per contro, l’Ústavní soud (Corte costituzionale) della Repubblica ceca ( ), con sentenza 8 marzo 2006, ha respinto il ricorso di annullamento proposto avverso la legge di trasposizione della decisione quadro da un gruppo di senatori e deputati i quali sostenevano che essa violava la Costituzione poiché autorizzava la consegna di cittadini cechi alle autorità straniere e aboliva il controllo esercitato attraverso il requisito della doppia incriminazione.

8. Si tratta perciò di un dibattito di notevole importanza che riguarda i possibili punti di collisione tra le costituzioni nazionali ed il diritto dell’Unione, dibattito al quale la Corte di giustizia deve partecipare, svolgendo il ruolo da protagonista che le spetta, allo scopo di collocare l’interpretazione dei valori e dei principi ispiratori del suo ordinamento entro parametri analoghi a quelli che reggono le strutture nazionali ( ).

II – Ambito normativo

A – Il Trattato sull’Unione europea

9. L’Unione, che segna una nuova tappa nel processo di integrazione europea, creando legami sempre più stretti tra i popoli d’Europa, è fondata sulle Comunità europee, integrate dalle politiche e dalle forme di cooperazione instaurate dal Trattato stesso (art. 1, UE). Essa si fonda su valori condivisi dagli europei, come i principi di libertà, di democrazia e dello Stato di diritto, nonché sul rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (art. 6, n. 1, UE).

10. In particolare, ai sensi della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «Convenzione di Roma)», tali diritti, quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, si ergono a principi generali dell’ordinamento giuridico comunitario, la cui tutela, a norma dei Trattati che istituiscono le Comunità europee e del Trattato UE, spetta alla Corte di giustizia [art. 6, n. 2, UE, letto in combinato disposto con l’art. 46, lett. d), del Trattato medesimo].

11. Tra gli obiettivi che l’Unione si prefigge figura quello di conservare e sviluppare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone, con l’adozione di misure atte a prevenire e a combattere la criminalità (art. 2, n. 1, quarto trattino, UE), nell’ambito del cosiddetto terzo pilastro, che concerne la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale (titolo VI UE).

12. Tale terzo pilastro mira a garantire ai cittadini un elevato livello di sicurezza, mediante l’elaborazione di politiche di prevenzione e di repressione della criminalità, attraverso una più stretta cooperazione tra le autorità giudiziarie nazionali e, ove necessario, il ravvicinamento delle normative degli Stati membri in materia penale (artt. 31 e 32, UE).

13. L’azione comune nel settore della cooperazione giudiziaria comprende, per esempio, (a) una più intensa cooperazione tra le autorità competenti in relazione ai procedimenti e all’esecuzione delle decisioni, (b) la facilitazione dell’estradizione, (c) la garanzia della compatibilità delle normative applicabili negli Stati membri, (d) la prevenzione dei conflitti di giurisdizione e (e) la progressiva adozione di misure per la fissazione di norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni, per quanto riguarda la criminalità organizzata, il terrorismo e il traffico illecito di stupefacenti (art. 31, n. 1, UE).

14. A tale scopo, il Consiglio, deliberando all’unanimità, può adottare le seguenti misure [art. 34, n. 2, lett. a) e c), UE]:

1) posizioni comuni, che definiscono l’orientamento dell’Unione in merito a una questione specifica;

2) decisioni quadro per il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri. Come nel caso delle direttive - adottate nell’ambito del primo pilastro, le decisioni-quadro, sono vincolanti quanto al risultato, salva restando la competenza delle autorità nazionali in merito alla forma e ai mezzi. Esse, tuttavia, non hanno efficacia diretta;

3) decisioni aventi qualsiasi altro scopo coerente con gli obiettivi del terzo pilastro, escluso qualsiasi ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri, vincolanti e prive di efficacia diretta.

15. Il Consiglio può inoltre firmare convenzioni internazionali di cui raccomanda l’adozione agli Stati membri, che entrano in vigore dopo essere state ratificate da almeno la metà degli Stati membri [art. 34, n. 2, lett. d), UE].

B – La decisione quadro 2002/584

16. Tale decisione, adottata sulla base degli artt. 31, n. 1, lett. a) e b), UE, e 34, n. 2, lett. b), UE, risponde al desiderio di abolire, all’interno dell’Unione, la procedura formale di estradizione ( ), che viene sostituita da un sistema semplificato di consegna delle persone condannate o sospettate, al fine dell’esecuzione delle sentenze di condanna o per sottoporle all’azione penale (primo e quinto ‘considerando’). Conformemente a tale obiettivo, la decisione quadro sostituisce, per quanto riguarda le relazioni tra gli Stati membri, gli strumenti internazionali (art. 31, n. 1) ( ), anteriori o posteriori alla decisione quadro, che tuttavia continuano ad applicarsi nella misura in cui consentono di approfondire o di andare oltre gli obiettivi di quest’ultima e contribuiscono a semplificare o agevolare ulteriormente l’esecuzione di un mandato d’arresto europeo (art. 31, n. 2).

17. Di conseguenza, viene abbandonata la classica forma di cooperazione tra gli Stati membri per instaurare un sistema di libera circolazione delle decisioni giudiziarie in materia penale, che si fonda sulla fiducia reciproca e sul principio del mutuo riconoscimento (quinto, sesto e decimo ‘considerando’; art. 1, n. 2).

18. Il Consiglio dell’Unione ha adottato la decisione quadro in ottemperanza ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità, con il proposito di rispettare i diritti fondamentali e l’art. 6 del Trattato UE (settimo e dodicesimo ‘considerando’; art. 1, n. 3), a tal punto che dovrà essere opposto un rifiuto alla consegna di una persona ( ) qualora sussistano elementi oggettivi per ritenere che il mandato d’arresto europeo sia stato emesso al fine di perseguire penalmente o punire una persona a causa del suo sesso, della sua razza, religione, origine etnica, nazionalità, lingua, opinione politica o delle sue tendenze sessuali oppure qualora sussista un serio rischio che la persona interessata venga sottoposta a pena di morte, a tortura o ad altri trattamenti o pene inumani o degradanti. Per di più, la decisione quadro invita gli Stati membri ad applicare le loro norme costituzionali relative al giusto processo ( ) ed alla libertà di associazione, alla libertà di stampa e di espressione (dodicesimo e tredicesimo ‘considerando’). Viene infine assunto l’impegno di assicurare la protezione dei dati personali che vengano trattati nel contesto dell’attuazione della decisione quadro (quattordicesimo ‘considerando’).

19. Il mandato d’arresto europeo è una decisione giudiziaria emessa da uno Stato membro in vista dell’arresto e della consegna da parte di un altro Stato membro di una persona ricercata ai fini dell’esercizio di un’azione penale o dell’esecuzione di una pena o una misura di sicurezza privative della libertà (art. 1, n. 1).

20. Tale strumento ha carattere strettamente giudiziario. Si tratta di un meccanismo di cooperazione tra autorità giudiziarie (artt. 1 e 3-6), che non esclude la possibilità di avvalersi dell’assistenza, di ordine esclusivamente pratico-amministrativo, prestata dal potere esecutivo (nono ‘considerando’ e art. 7).

21. Il mandato d’arresto europeo può essere emesso per fatti puniti dalle leggi dello Stato membro emittente con una pena privativa della libertà o con una misura di sicurezza privative della libertà della durata massima non inferiore a dodici mesi oppure, se è stata disposta la condanna a una pena o è stata inflitta una misura di sicurezza, per condanne pronunciate di durata non inferiore a quattro mesi (art. 2, n. 1). Lo Stato di esecuzione può subordinare la consegna alla condizione che i fatti per i quali è stato emesso il mandato costituiscano reati anche ai sensi del suo ordinamento giuridico (art. 2, n. 4).

22. Conformemente all’art. 2, n. 2, tale regola, cosiddetta della «doppia incriminazione», non si applica in relazione a trentadue categorie di reati, nella misura in cui gli stessi siano puniti nello Stato emittente con una pena detentiva per un massimo di almeno tre anni. L’elenco comprende le seguenti tipologie:

– partecipazione a un’organizzazione criminale,

– terrorismo,

– tratta di esseri umani,

– sfruttamento sessuale dei bambini e pornografia infantile,

– traffico illecito di stupefacenti e sostanze psicotrope,

– traffico illecito di armi, munizioni ed esplosivi,

– corruzione,

– frode, compresa la frode che lede gli interessi finanziari delle Comunità europee ai sensi della convenzione del 26 luglio 1995 relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee,

– riciclaggio di proventi di reato,

– falsificazione di monete, compresa la contraffazione dell’euro,

– criminalità informatica,

– criminalità ambientale, compreso il traffico illecito di specie animali protette e il traffico illecito di specie e di essenze vegetali protette,

– favoreggiamento dell’ingresso e del soggiorno illegali,

– omicidio volontario, lesioni personali gravi,

– traffico illecito di organi e tessuti umani,

– rapimento, sequestro e presa di ostaggi,

– razzismo e xenofobia,

– furti organizzati o con l’uso di armi,

– traffico illecito di beni culturali, compresi gli oggetti d’antiquariato e le opere d’arte,

– truffa,

– racket e estorsioni,

– contraffazione e pirateria in materia di prodotti,

– falsificazione di atti amministrativi e traffico di documenti falsi,

– falsificazione di mezzi di pagamento,

– traffico illecito di sostanze ormonali ed altri fattori di crescita,

– traffico illecito di materie nucleari e radioattive,

– traffico di veicoli rubati,

– stupro,

– incendio volontario,

– reati che rientrano nella competenza giurisdizionale della Corte penale internazionale,

– dirottamento di aereo/nave

– sabotaggio.

23. L’art. 3 enuncia tre motivi obbligatori di non esecuzione del mandato d’arresto europeo, e l’art. 4 ne indica altri sette facoltativi. In quest’ultimo gruppo rientrano i casi in cui lo Stato di esecuzione, del quale la persona ricercata sia cittadino o residente, si impegni a eseguire esso stesso la pena o la misura di sicurezza di cui trattasi, conformemente al suo diritto interno (art. 4, n. 6). Con uno stesso orientamento, l’art. 5, n. 3, ammette che, qualora la persona ricercata sia cittadina o residente dello Stato membro di esecuzione, ai fini di un’azione penale, la consegna possa essere subordinata alla condizione che l’interessato, dopo essere stato ascoltato, sia rinviato nello Stato membro di esecuzione per scontarvi la pena eventualmente pronunciata nei suoi confronti.

24. Nel corso della procedura di esecuzione del mandato d’arresto europeo, che deve svolgersi con la massima urgenza ed entro termini perentori (artt. 17 e 23), la persona arrestata ha diritto ad un’audizione (artt. 14 e 19), ha altresì il diritto di essere assistita da un consulente legale e da un interprete (art. 11, n. 2), nonché di avvalersi delle garanzie concesse ai detenuti e, se del caso, della libertà provvisoria, conformemente al diritto dello Stato membro di esecuzione (art. 12).

25. Il mandato contiene le informazioni necessarie per la sua esecuzione, ed in particolare, l’identità della persona ricercata, la natura e la qualificazione giuridica del reato (art. 8, n. 1). Qualsiasi difficoltà relativa all’esecuzione del mandato è risolta attraverso contatti diretti tra le autorità giudiziarie interessate o, se del caso, con l’intervento delle autorità amministrative di appoggio degli Stati membri (art. 10, n. 5).

26. Il termine per l’attuazione della decisione quadro è scaduto il 31 dicembre 2003 (art. 34, n. 1).

III – Procedimento principale e questioni pregiudiziali

27. La Advocaten voor de Wereld, associazione senza scopo di lucro, ha impugnato dinanzi all’Arbitragehof la Wet betreffende het Europees aanhoudingsbevel (legge relativa al mandato d’arresto europeo) del 19 dicembre 2003 ( ), che ha trasposto la decisione quadro nel diritto interno, adducendo la violazione degli artt. 10 e 11, letti in combinato disposto con gli artt. 36, 167, n. 2, e 168, della Grondwet (Legge fondamentale belga). La ricorrente nella causa principale sostiene che il mandato d’arresto europeo doveva essere istituito mediante una convenzione internazionale e che l’art. 5, n. 5, della legge controversa, che costituisce la replica, sul piano interno, dell’art. 2, n. 2, della decisione quadro, contravviene al principio di uguaglianza e altresì all’esigenza di assicurare la lex certa in ambito penale.

28. Dati i termini in cui viene prospettata la lite, il suddetto giudice costituzionale ha deciso ( ), prima di risolvere la controversia, di porre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la decisione quadro 2002/584 (…) sia compatibile con l’art. 34, n. 2, lett. b), UE, a norma del quale le decisioni-quadro possono essere adottate solo per il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri.

2) Se l’art. 2, n. 2, della decisione quadro 2002/584 (…), laddove sopprime l’esame del requisito della doppia incriminazione per i reati in esso enumerati, sia compatibile con l’art. 6, n. 2, UE, ed in particolare, con il principio di legalità in materia penale e con il principio di uguaglianza e di non discriminazione garantiti da tale disposizione».

IV – Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia

29. La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Arbitragehof è pervenuta in cancelleria il 2 agosto 2005. Hanno presentato osservazioni scritte la Advocaten voor de Wereld, la Commissione ed il Consiglio dell’Unione europea, nonché i governi belga, ceco, spagnolo, finlandese, francese, britannico, lettone, lituano, olandese e polacco. All’udienza dell’11 luglio 2006 sono intervenuti, per svolgere osservazioni orali, i rappresentanti della Advocaten voor de Wereld, dei governi belga, ceco, spagnolo, francese, olandese e del Regno Unito, nonché i rappresentanti del Consiglio dell’Unione europea e della Commissione delle Comunità europee.

V – Analisi delle questioni pregiudiziali

A – Fondamento normativo (prima questione)

30. Non si discute sul fatto che la decisione quadro tratti una materia appartenente al terzo pilastro dell’Unione europea e, pertanto, non viene messa in discussione la competenza del Consiglio a disciplinare tale materia ( ). La polemica si incentra sulla fonte di diritto utilizzata dal Consiglio, visto che nel procedimento principale si esprimono dubbi sul fatto che una decisione quadro costituisca uno strumento adeguato a tal fine, e questo per due motivi. Da un lato, in quanto non si ha a che fare con una misura volta al ravvicinamento delle legislazioni nazionali esistenti, tenuto conto del fatto che il mandato d’arresto europeo rappresenta un istituto di nuovo conio; dall’altro, poiché non è possibile derogare alle convenzioni internazionali vigenti in materia di estradizione attraverso una decisione quadro.

31. Una volta impostata la discussione in tali termini, occorre anzitutto considerare l’essenza del mandato d’arresto europeo, per esaminare la natura di tale istituto e quindi verificare se gli si possano attribuire finalità di armonizzazione caratteristiche di una decisione quadro. In caso di risposta affermativa, occorrerà verificare se tale campo fosse precluso a questa categoria di atti, in forza del principio contrarius actus, in quanto era stato regolamentato in passato mediante accordi internazionali.

32. Tuttavia, prima di intraprendere questo cammino, devo proporre una soluzione per l’eccezione sollevata dal governo ceco secondo cui questa prima questione pregiudiziale sarebbe irricevibile.

1. Sulla ricevibilità

33. Il detto governo sostiene che la verifica dell’idoneità di una decisione quadro a disciplinare il mandato d’arresto europeo presuppone che la Corte di giustizia esamini una disposizione di diritto primario [segnatamente, l’art. 34, n. 2, lett. b), UE] «che sfugge al suo controllo», con la conseguenza che la Corte sarebbe priva della competenza giurisdizionale per pronunciarsi al riguardo. Tale approccio è infondato, poiché una delle competenze fondamentali di questa Corte consiste proprio nell’esegesi dei Trattati istitutivi e nella loro difesa a fronte del diritto derivato, funzioni, queste, di carattere marcatamente costituzionale ( ).

34. Tutti i poteri dell’Unione sono vincolati e sottoposti ai dettami emanati dal «costituente europeo», tuttavia la Corte di giustizia ha anche il compito di salvaguardarne l’integrità ed assicurarne l’efficacia, proteggendoli dagli eventuali sviamenti che possono essere commessi da altri attori comunitari. L’Arbitragehof non chiede alla Corte nulla di stravagante; le chiede solo di valutare, nell’esercizio delle sue competenze, se una norma adottata dal legislatore dell’Unione si concilii con una disposizione del Trattato ( ), apprezzamento ai fini del quale, la Corte deve, in limine ed inevitabilmente, interpretare e definire la portata della normativa in oggetto.

35. Il detto Stato membro insiste, tuttavia, sulla irricevibilità della prima questione, adducendo che l’ordinanza di rinvio non espone chiaramente i motivi di invalidità della decisione quadro. Esso spiega che l’associazione ricorrente nel procedimento principale, poiché chiede di dichiarare incostituzionale la legge belga di trasposizione della decisione quadro adducendo il motivo che quest’ultima non costituisce uno strumento idoneo al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri, avrebbe dovuto addurre argomenti pertinenti a sostegno della sua pretesa e che il giudice remittente avrebbe dovuto riportare tali argomentazioni nella sua ordinanza di rinvio.

36. Le informazioni fornite dai giudici nazionali devono dare a coloro che partecipano ad un procedimento pregiudiziale la possibilità di presentare osservazioni che forniscano alla Corte gli elementi necessari per proporre una soluzione utile delle questioni ad essa sottoposte ( ). Tale obiettivo viene raggiunto nel presente caso, poiché è chiaro che la controversia in esame ruota intorno alla questione se una decisione quadro sia uno strumento capace di disciplinare il mandato d’arresto europeo, ravvicinando gli ordinamenti interni. In tal senso si sono espressi gli altri dodici partecipanti al presente procedimento pregiudiziale e lo stesso governo ceco, il quale, pur imputando una scarsa chiarezza all’Arbitragehof, non ha incontrato alcuna difficoltà per entrare nel tema ( ).

37. Dopo aver spianato la strada alla soluzione della questione nel merito, dobbiamo ora esaminare questo nuovo strumento di cooperazione tra gli Stati membri in materia penale.

2. Mandato d’arresto europeo ed estradizione

38. È stato detto che il mandato d’arresto europeo costituisce una variante dell’estradizione. La dottrina ha qualificato la decisione quadro come un tentativo di «agevolare» l’estradizione tra Stati membri ( ), una versione moderna ( ), sui generis ( ), dell’estradizione, con un nome diverso ( ). Il legislatore comunitario ha contribuito a creare confusione con l’art. 31 n. 1, lett. b), UE. Anche qualche alto organo giurisdizionale nazionale contribuisce ad alimentare l’equivoco, come nel caso del Trybunał Konstytucyjny, che ha qualificato la consegna di una persona in esecuzione di un mandato d’arresto europeo come variante del mandato di estradizione ( ), benché lo abbia fatto per assoggettare tale istituto alle stesse condizioni sotto il profilo della tutela dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione polacca. Qualcosa di analogo ha fatto il Bundesverfassungsgericht, che equipara tacitamente i due istituti ( ).

39. Ciononostante, sono state messe in rilievo, in sede legislativa ( ), dottrinale ( ) e giurisprudenziale ( ), anche le differenze tra i suddetti istituti.

40. Tuttavia, le varie posizioni non sono poi così divergenti, in quanto tutto dipende dalla prospettiva prescelta. Se l’attenzione si concentra sul risultato, allora vi è maggiore coincidenza tra le varie posizioni, ma le divergenze aumentano quando si considerano le basi di tale forma di cooperazione e le modalità con cui essa viene messa in pratica.

41. Il passaggio dall’estradizione al mandato d’arresto europeo implica una rivoluzione copernicana. E’ ovvio che ambedue gli istituti servono allo stesso scopo di consegnare una persona accusata o condannata alle autorità di un altro Stato membro, affinché tale persona venga processata o sconti la condanna che le è stata inflitta; ma qui finiscono le somiglianze.

42. Con l’estradizione entrano in contatto due Stati sovrani, lo Stato che la richiede e quello a cui è richiesta, che agiscono in piena autonomia: l’uno invoca la cooperazione dell’altro, il quale decide caso per caso se prestarla o meno, in considerazione di motivi che trascendono il contesto strettamente giuridico, addentrandosi nell’ambito delle relazioni internazionali, in cui il principio di opportunità gioca un ruolo rilevante. Per tale ragione si giustificano l’intervento ultimo delle autorità politiche e l’applicazione di criteri quali la reciprocità e la doppia incriminazione: si è infatti di fronte ad elementi che provengono da sfere diverse.

43. Lo scenario assume altre connotazioni allorché l’assistenza viene richiesta e prestata in seno ad un sistema giuridico di integrazione a carattere sopranazionale, all’interno del quale gli Stati, rinunciando parzialmente alla loro sovranità, trasferiscono le proprie competenze ad organi ad essi estranei, con poteri normativi. Tale ravvicinamento, tipico del primo pilastro dell’Unione ( ), opera anche nell’ambito del terzo pilastro, che, pur avendo carattere intergovernativo, rivela una spiccata vocazione «comunitaria», come ha dimostrato la sentenza Pupino ( ), trasferendo all’ambito delle decisioni-quadro talune categorie appartenenti al primo pilastro e alcuni parametri caratteristici delle direttive ( ).

44. Il detto collegamento non si instaura tra compartimenti stagni, essendo necessaria una verifica ad casum, volta ad assicurare che la prestazione dell’assistenza richiesta non comporti un’inosservanza dei principi fondamentali dell’organizzazione sociale. Anzi, si desidera prestare appoggio a chi condivide gli stessi principi, valori ed impegni ( ), costruendo una struttura istituzionale dotata di proprie fonti del diritto, di efficacia diversa, ma pur sempre vincolanti, che mirano a prevenire e combattere la criminalità, in uno spazio comune di libertà, di sicurezza e di giustizia, mediante la facilitazione della cooperazione tra gli Stati membri e l’armonizzazione delle loro normative in materia penale.

45. All’interno di tale contesto, che si regge sulla fiducia reciproca, il sostegno alla cooperazione non viene dato attraverso il concorso di volontà diverse, bensÌ mediante uno strumento normativo comune – la decisione quadro –, in cui si delineano i comportamenti che invitano gli Stati a cooperare. Appaiono in tal modo superate le tesi che indicano la necessità di un esame individuale in nome della reciprocità ( ) ovvero che attribuiscono alla doppia incriminazione un valore assoluto, giacché la condotta all’origine dell’emissione del mandato è ugualmente punibile tra gli eventuali partecipanti al sistema, ed anche una richiesta in senso inverso verrebbe accolta. Con tale spirito, qualsiasi considerazione di opportunità appare fuori luogo, poiché l’esame si limita ad un controllo strettamente giuridico; in altre parole, le autorità politiche devono cedere il passo alle autorità giudiziarie e la valutazione particolare del singolo caso deve essere sostituita da un esame di carattere generale, in quanto tale normativa comune fa leva sulla giurisdizione dei tribunali nazionali per perseguire i reati cui si riferisce. Insomma, non esistono più Stati sovrani che possano cooperare nei singoli casi, ma membri dell’Unione europea obbligati ad aiutarsi reciprocamente, sempreché siano stati commessi crimini di interesse comune ( ).

46. Credo, pertanto, che l’estradizione ed il mandato di arresto europeo rispondano a schemi assiologici che coincidono soltanto per i loro obiettivi. La decisione quadro si colloca su questa linea, avendo previsto la soppressione dell’estradizione e la sua sostituzione con un sistema di consegna tra autorità giudiziarie che si basa sul mutuo riconoscimento ( ) e sulla libera circolazione delle decisioni giudiziarie, frutto di un elevato livello di fiducia tra gli Stati membri (primo, quinto, sesto e decimo ‘considerando’). Di conseguenza, la reciprocità e la doppia incriminazione vengono presupposte quando si tratta di determinati comportamenti, quelli più deplorevoli, mentre i motivi di rifiuto dell’assistenza vengono limitati, senza lasciare alcun margine alla discrezionalità politica (artt. 3 e 4) ( ).

47. Tale conclusione sembrerebbe avallare la tesi di chi sostiene che, in quanto si tratta di un nuovo modo di procedere, non vi erano disposizioni da armonizzare e pertanto il mandato di arresto europeo non poteva essere disciplinato con una decisione quadro. Tuttavia, tale deduzione, eccessivamente semplicistica, non riesce a cogliere la natura di tale fonte del diritto né l’essenza del meccanismo in parola.

3. La decisione quadro come strumento di armonizzazione

48. Il suddetto argomento è difettoso già nella sua premessa maggiore, poiché la circostanza che il mandato d’arresto e di consegna europeo si distingua, salvo che per la sua finalità, dall’estradizione, non produce un vuoto giuridico, senza precedenti da armonizzare negli ordinamenti nazionali.

49. Il mandato d’arresto europeo, strumento indispensabile per la creazione di uno spazio di libertà, di sicurezza e giustizia (artt. 2 e 29, UE), è un’espressione dell’assistenza in campo giudiziario. E’ una decisione emessa da un giudice in vista dell’arresto e della consegna di una persona ricercata da parte di un’autorità giudiziaria straniera ai fini dell’esercizio di un’azione penale o dell’esecuzione di una pena (art. 1, n. 1, della decisione quadro). Si tratta, quindi, di un accordo regolato dal diritto processuale dello Stato membro di emissione, che, conformemente al principio del reciproco riconoscimento, viene equiparato all’interno degli altri Stati membri alle decisioni emesse dai giudici nazionali, per cui la concertazione sul piano normativo appare imprescindibile. I mandati di arresto sono istituti tradizionali nel diritto processuale penale nazionale e la decisione quadro attribuisce a tali istituti, in alcuni casi e nel rispetto di determinate condizioni, effetti transfrontalieri, essendo necessaria, a tal fine, una concordanza tra i rispettivi sistemi nazionali. La disciplina posta dalla decisione quadro serve proprio a tale scopo, in quanto armonizza le modalità e i contenuti della decisione, i modi e i tempi dell’emissione e dell’esecuzione del mandato, i motivi della non esecuzione, nonché le garanzie a tutela della persona detenuta nel corso del procedimento e gli effetti della consegna.

50. Perciò, non si tratta in questo caso dell’invenzione di un istituto prima inesistente, né di un ravvicinamento delle diverse normative sull’estradizione; piuttosto vengono armonizzate le modalità di arresto e di consegna vigenti in ciascuno Stato membro, ai fini di favorire la cooperazione tra le autorità giudiziarie nazionali ( ).

51. Nel presente procedimento pregiudiziale non si mettono in discussione i potenziali effetti armonizzatori della decisione quadro, bensì la sua forza innovativa, ma anche qui c’è un equivoco, poiché, come ho appena rilevato, il mandato d’arresto europeo, benché si distingua dall’estradizione, non è un’invenzione senza precedenti negli ordinamenti nazionali ( ). In qualsiasi modo, anche si sostenesse una simile tesi, nulla impedirebbe di avvalersi di questo tipo di normativa, sul presupposto della necessità di un ravvicinamento delle legislazioni, in quanto il Trattato UE non vieta il ricorso a tale strumento in simili circostanze.

4. Il sistema di fonti normative nel terzo pilastro: in particolare, i rapporti tra le decisioni-quadro e le convenzioni internazionali.

52. L’art. 34, n. 2, UE elenca quattro fonti di diritto nell’ambito del terzo pilastro, e, come sottolineano il Consiglio, la Commissione, i Paesi Bassi ed il Belgio, non le pone in ordine gerarchico né le suddivide, allo scopo di riservare ciascuna categoria di atti ad una determinata materia. Ciascuna fonte vale, in linea di principio, per tutto il settore, fatti salvi i limiti imposti dalla natura stessa dello strumento e dall’obiettivo indicato, entro i quali il legislatore ha libertà di scelta.

53. Tale margine discrezionale è immune dal controllo di legittimità, sicché la decisione che non eccede i suddetti contorni, indipendentemente dal contenuto, si considera giuridicamente corretta.

54. In questa occasione, il Consiglio ha optato per una decisione quadro, motivo per cui sarebbe opportuno cominciare la nostra analisi verificando se, alla luce del fine perseguito e del percorso tracciato per raggiungerlo, il Consiglio avrebbe potuto scegliere una diversa categoria di atti normativi. Si deve scartare il ricorso ad una posizione comune, la cui adozione è utile nell’ambito delle relazioni internazionali dell’Unione e degli Stati membri per esprimere la loro opinione su un caso particolare (art. 37 UE), strumento che viene normalmente adottato per esplicare i suoi effetti anche nell’ambito del secondo pilastro, insieme all’azione comune (art. 12 UE) ( ).

55. Le altre fonti – decisioni-quadro, decisioni e convenzioni – costituiscono provvedimenti che richiedono una trasposizione negli ordinamenti nazionali ( ); tuttavia nel caso che ci occupa dobbiamo eliminare le decisioni cui si riferisce l’art. 34, n. 2, lett. c), poiché tali strumenti escludono qualsiasi finalità armonizzatrice, premessa imprescindibile per il funzionamento del mandato d’arresto europeo.

56. Pertanto, l’unica alternativa ad una decisione quadro consisterebbe in una convenzione. Nella scelta tra le due categorie di atti, la discrezionalità del legislatore acquista la maggior ampiezza possibile, dovendosi scartare la tesi secondo cui, poiché in passato l’estradizione è stata tradizionalmente regolata tra gli Stati membri mediante accordi internazionali, il «successore» dell’estradizione, ossia il mandato d’arresto europeo dovrebbe essere disciplinato allo stesso modo, adducendo in proposito un presunto «congelamento del rango» della normativa in virtù del principio «contrarius actus».

a) Inapplicabilità del principio «contrarius actus»

57. La regola secondo cui, una volta che una materia sia stata regolata ricorrendo ad una certa fonte normativa, deve essere sempre trattata in norme dello stesso rango, non essendo possibile ricorrere a norme di rango inferiore, non ha carattere assoluto, ma riflette una garanzia posta a tutela dei cittadini, che attiene alle relazioni tra un potere sovrano – il potere legislativo – ed un altro potere – l’esecutivo – sostanzialmente subordinato al primo, e tra i loro rispettivi atti – legge e regolamento –. Quando il Parlamento si occupa di un settore, il governo deve mantenersi al margine ed intervenire solo nei limiti in cui la Camera elettiva glielo permette, per completare o integrare le decisioni di quest’ultima, non potendo pertanto intervenire con un proprio atto che si sostituisca alla volontà del «titolare del potere legislativo», a meno che quest’ultimo non lo autorizzi ad intervenire in virtù di una «de-legalizzazione», e sempreché non esista una riserva di legge prevista dalla Costituzione ( ).

58. Nel presente caso, tale discussione è, quindi, priva di senso, giacché le fonti di cui trattasi hanno la stessa origine e seguono un medesimo iter; sia le decisioni-quadro che le convenzioni internazionali sono infatti approvate dal Consiglio all’unanimità, su proposta di uno Stato membro o della Commissione, dopo aver consultato il Parlamento europeo (art. 34, n. 2, UE, in combinato disposto con l’art. 39, n. 1, UE) ( ).

59. La pratica mostra risultati analoghi all’analisi teorica, in quanto gli Stati membri hanno spesso sostituito strumenti di natura pattizia con atti propri delle strutture di integrazione. Un caso esemplare è quello della Convenzione 27 settembre 1968, concernente la competenza giudiziaria e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale ( ), conosciuta come «Convenzione di Bruxelles», che è stata sostituita con il regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001 (art. 68) ( ).

60. In tali circostanze, dobbiamo chiederci se la formula della convenzione internazionale faciliti il rispetto dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità, e pertanto se il legislatore comunitario sia tenuto ad adottarla.

b) I principi di sussidiarietà e di proporzionalità

61. I suddetti due principi, enunciati all’art. 5 CE, governano il terzo pilastro: il primo, la sussidiarietà, in forza dell’art. 2 UE, in fine; il principio della proporzionalità, in quanto strumentale al principio della sussidiarietà ( ).

62. Nel settimo ‘considerando’ della decisione quadro si legge che quest’ultima rispetta i suddetti due principi, e con ragione, poiché, prevedendo che uno Stato membro dia esecuzione nel territorio nazionale ai mandati d’arresto emessi da autorità straniere, in uno spazio comune basato sulla fiducia reciproca e sul mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie, tale compito si affronta più facilmente con una visione d’insieme, facendo capo alle strutture dell’Unione, che non attraverso azioni separate, sebbene coordinate, di ciascuno Stato membro; perciò, dal momento che un’azione comune era necessaria, il principio di sussidiarietà è stato rispettato.

63. L’osservanza del suddetto principio sarebbe stata ugualmente garantita con il ricorso ad un accordo internazionale; tuttavia il potere discrezionale di cui gode il legislatore comunitario gli consentiva di optare per la decisione quadro, senza che l’irrinunciabile principio di proporzionalità imponesse di ricorrere ad un’altra formula, giacché, come spiegherò più avanti, l’esperienza consigliava il legislatore in tal senso, dato il fallimento degli accordi stipulati in passato. Se l’adeguatezza dei mezzi ai fini richiede che l’azione dell’Unione si limiti alla realizzazione degli obiettivi prefissi, appare allora indispensabile utilizzare uno strumento che obblighi gli Stati membri ad ottenere i risultati desiderati entro un termine certo.

64. Vale a dire che, né un presunto congelamento del rango della normativa che tradizionalmente ha regolato la consegna di un cittadino da uno Stato all’altro, allo scopo di sottoporlo a giudizio o per fargli scontare una condanna, né il principio di sussidiarietà riducevano il margine di manovra del legislatore europeo; tuttavia, pur ammettendo che vi fossero limiti a tale potere discrezionale, la decisione quadro costituirebbe comunque lo strumento appropriato, alla luce del citato principio di proporzionalità e del principio dell’effetto utile del diritto europeo, che vige anche nell’ambito del terzo pilastro, come si evince dalla ricordata sentenza Pupino.

c) La domanda di una maggiore effettività

65. La decisione quadro controversa nella causa principale non rappresenta il primo tentativo di migliorare la cooperazione giudiziaria in materia penale all’interno dell’Unione europea. Le convenzioni del 1995 e del 1996 costituiscono il suo immediato, anche se sfortunato, precedente. Ambedue le convenzioni furono approvate sulla base dell’art. K.3 del Trattato sull’Unione europea, ma non sono tuttora applicabili in tutti gli Stati membri poiché alcuni di essi non le hanno ancora ratificate ( ).

66. Precisamente, gli svantaggi inerenti ai trattati internazionali hanno incoraggiato l’inserimento nell’elenco delle fonti del diritto di un nuovo tipo di atto, capace di eludere le difficoltà derivanti dall’arbitrio statale in occasione della ratifica ( ). Il Consiglio europeo di Tampere aveva manifestato il proposito di trasformare l’Unione in uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia «avvalendosi appieno delle possibilità offerte dal Trattato di Amsterdam» ( ); in proposito appare assai significativa la proposta della Commissione quando indica che, per motivi di efficacia, si è optato per una decisione quadro, alla luce dei modesti risultati ottenuti con le convenzioni anteriori ( ).

67. Gli Stati membri e le istituzioni comunitarie devono realizzare gli obiettivi di cui all’art. 2 UE e, pertanto, mantenere e sviluppare il menzionato spazio di libertà, sicurezza e giustizia, essendo obbligati a soddisfare tale impegno con l’utilizzo dei mezzi più adeguati. Gli uni e gli altri sono tenuti a salvaguardare l’effettività del diritto comunitario in generale ( ) e in particolare del diritto dell’Unione ( ), per cui il Consiglio non soltanto poteva, ma doveva instaurare il meccanismo del mandato d’arresto e consegna europeo mediante una decisione quadro ( ), motivo per cui tale istituzione non può essere biasimata per il percorso che ha seguito a tal fine ( ).

68. Suggerisco pertanto alla Corte di giustizia di risolvere la prima questione nel senso che la decisione 2002/584 non costituisce una violazione dell’art. 34, n. 2, lett. b), UE.

B – La decisione quadro 2002/584 e i diritti fondamentali (seconda questione)

69. La decisione quadro in esame tiene conto delle garanzie del soggetto destinatario di un mandato d’arresto, e si impegna esplicitamente a salvaguardare i diritti fondamentali della persona interessata. Ai paragrafi 18 e 24 delle presenti conclusioni ho menzionato tale spirito della normativa controversa, come primo passo verso una forma di cooperazione in materia penale che va oltre il mero rapporto bipolare tra gli Stati, per prendere in considerazione una terza dimensione, ossia i diritti della persona interessata ( ).

70. L’art. 1, n. 3, contiene al riguardo una dichiarazione solenne che, se non fosse stata inclusa, avrebbe dovuto essere sottintesa, poiché una delle basi dell’Unione consiste proprio nel rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali (art. 6, n. 1, UE), innalzati a principi generali del diritto comunitario, con la portata ad essi conferita dalla Convenzione di Roma e dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri (art. 6, n. 2, UE) ( ).

71. Tale riflessione chiama in causa la questione della protezione dei suddetti diritti in seno all’Unione e del ruolo attribuito alla Corte di giustizia al riguardo.

1. La tutela dei diritti fondamentali nell’Unione europea

72. Il mancato inserimento di un elenco dei diritti fondamentali nei trattati originari non ha significato che tali diritti fossero esclusi dall’ordinamento comunitario. Le Comunità, frutto di un accordo tra Stati organizzati secondo un modello democratico, hanno avuto fin dalla nascita la vocazione ad essere organizzazioni governate dal diritto. Era stato piantato un seme in un terreno fertile e con il tempo i diritti soggettivi fondamentali hanno cominciato ad affiorare, grazie alla giurisprudenza della Corte di giustizia.

73. Tale opera giurisprudenziale ha portato al riconoscimento espresso di taluni diritti, come il divieto di operare discriminazioni sul piano salariale per ragioni di sesso, sancito dall’attuale art. 141 CE ( ), ma è stata fruttuosa anche per quanto riguarda altri diritti privi di un aggancio diretto con l’ordinamento comunitario, come l’inviolabilità del domicilio ( ), la libertà di espressione ( ), e, più vicino all’oggetto del presente rinvio pregiudiziale, il principio «nullum crimen, nulla poena sine lege ( )».

74. La Corte di giustizia si è avvalsa di un sillogismo semplice e logico: le regole comuni agli ordinamenti nazionali costituiscono principi generali dell’ordinamento comunitario e, in quanto tali, devono essere osservate; perciò i diritti fondamentali, garanzie condivise da tutti gli Stati membri, formano parte integrante di tali principi e devono pertanto essere rispettati ( ). Sotto tale aspetto, l’opera di integrazione è palese, poiché la Corte attinge da fonti esterne al diritto comunitario ( ): i summenzionati principi generali comuni agli Stati membri ( ), gli elementi comuni alle loro tradizioni costituzionali ( ) e gli strumenti internazionali di protezione dei diritti ( ), in particolare, la Convenzione di Roma ( ).

75. Il costituente comunitario ha raccolto l’eredità, ha incorporato tale giurisprudenza nell’art. 6 UE a partire dal Trattato di Amsterdam, ed ha affidato alla Corte di giustizia la tutela dei diritti fondamentali [art. 46, lett. d), UE].

76. Nell’anno 2000 è accaduto un fatto che non passa inosservato: la proclamazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Tale documento non ha forza vincolante, poiché è mancato un atto vincolante che ne abbia fatto proprio il contenuto ( ). Tale proclamazione si limita ad una dichiarazione meramente politica, priva di valore giuridico ( ).

77. Tuttavia tale constatazione non autorizza a pensare che niente sia cambiato, come se la Carta dei diritti fondamentali fosse carta straccia. In primo luogo, essa non viene fuori dal nulla, avulsa dal contesto, ma al contrario, si inserisce in uno stadio del processo evolutivo che ho descritto poc’anzi, codificando e riaffermando, come indica chiaramente il suo preambolo ( ), alcuni diritti derivanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, riconosciuti sul piano nazionale ed internazionale ( ), motivo per cui l’Unione deve rispettarli e la Corte di giustizia garantirne la tutela, conformemente al disposto degli artt. 6 UE e 46, lett. d), UE, a prescindere dalla natura giuridica e dall’efficacia del testo approvato nel dicembre 2000 ( ).

78. In secondo luogo, la Carta compare nella giurisprudenza della Corte di giustizia, poiché gli avvocati generali l’hanno interpretata in un modo che trascende il suo carattere programmatico e dichiarativo ( ); per di piú, il Tribunale di primo grado ha utilizzato tale documento in alcune sue decisioni ( ). Tuttavia, nelle sentenze della Corte di giustizia la Carta viene nominata raramente ( ), giacché non la si menziona neppure per confutare la tesi degli avvocati generali, e solo in tempi molto recenti, appena un paio di mesi fa, la sentenza Parlamento/Consiglio ( ) ha annunciato un’inversione di rotta, dichiarando che, sebbene non si tratti di uno strumento giuridico vincolante, occorre tuttavia riconoscerne l’importanza (punto 38).

79. Occorre perciò porre termine a tale silenzio, e fare in modo che la Carta si affermi come strumento interpretativo di prim’ordine nella difesa delle garanzie dei cittadini appartenenti al patrimonio giuridico degli Stati membri. La sfida dev’essere affrontata con prudenza, ma anche con decisione, e con la piena consapevolezza che, se la tutela dei diritti fondamentali ha carattere imprescindibile nel pilastro comunitario, essa risulta altrettanto indispensabile nel terzo pilastro, settore capace di incidere, per la sua stessa natura e per il contenuto, sul nucleo della libertà personale, che è il presupposto di tutte le altre.

80. Forse in tal modo riusciremo ad evitare che si riproducano i passati dissapori con i giudici nazionali, restii a riconoscere alle istituzioni comunitarie la capacità di tutelare i diritti fondamentali ( ).

81. Tale opera di tutela viene svolta su tre piani differenti ( ) – quello nazionale, del Consiglio d’Europa e dell’Unione europea –, ma parzialmente sovrapposti e, ciò che è più importante, informati agli stessi valori. Le intersezioni sono molteplici e le sovrapposizioni possibili, tuttavia non vi sono ostacoli che non possano essere superati con il rispetto delle competenze altrui, essendoci la fiducia che tutti esercitino le proprie competenze con piene garanzie per il sistema di convivenza. Il dialogo tra i massimi interpreti costituzionali in Europa consente di instaurare un discorso comune.

82. Così, nel procedimento in esame, la Corte di giustizia deve riflettere lo spirito degli artt. 20 e 49 della Carta, che proclamano, rispettivamente, il principio di uguaglianza dinanzi alla legge ed il principio «nullum crimen sine lege», largamente noti all’interno dei panorami costituzionali degli Stati membri, attingendo, all’occorrenza, alla giurisprudenza dei giudici nazionali e alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo relative agli artt. 14 e 7 della Convenzione di Roma.

2. L’art. 2, n. 2, della decisione quadro 2002/584 ed il principio di uguaglianza

a) Uguaglianza dinanzi alla legge

83. L’Arbitragehof chiede se il rispetto di tale principio fondamentale sia assicurato allorché una disposizione preveda che, in esecuzione di un mandato d’arresto europeo per fatti elencati all’art. 2, n. 2, della decisione quadro, non sia necessario comprovare, a differenza di quanto disposto per le altre violazioni, che i fatti di cui trattasi siano puniti in ambedue gli Stati interessati.

84. Per poter analizzare tale punto del rinvio pregiudiziale, occorre soffermarsi sulla struttura dell’art. 2 della decisione quadro, al fine di chiarire l’equivoco che emerge tanto dalla stessa ordinanza di rinvio, quanto da alcune osservazioni presentate nel procedimento in esame. Per far scattare un mandato d’arresto europeo basta che il comportamento che ne forma oggetto sia punito nello Stato membro di emissione con una pena non inferiore ad una determinata durata (n. 1), sebbene la consegna possa essere subordinata alla condizione che i fatti per i quali è stato emesso il mandato d’arresto europeo costituiscano reati nel paese di esecuzione (n. 4). Tale possibilità scompare, tuttavia, per quelle trentadue categorie di reati di cui al n. 2 ( ).

85. Di conseguenza, ritengo improprio sostenere che il sistema del mandato d’arresto europeo si fondi sul principio della doppia incriminazione, ad eccezione dei comportamenti di cui all’art. 2, n. 2. Al contrario, la perseguibilità del reato nello Stato di emissione del mandato è l’unica premessa necessaria, sebbene sia consentito agli Stati membri, al momento di trasporre la decisione quadro ( ), o ai giudici nazionali, allorché devono dare esecuzione ad un mandato d’arresto specifico ( ), subordinare l’esecuzione stessa alla condizione che il fatto per cui il mandato è stato emesso sia punibile ai sensi dell’ordinamento interno, possibilità che non sussiste rispetto ai reati enunciati al suddetto n. 2 ( ).

86. Dinanzi a tale dilemma, l’Arbitragehof sceglie l’interlocutore sbagliato, poiché non dovrebbe imputare l’asserita disparità di trattamento dinanzi alla legge al legislatore dell’Unione, bensì, secondo i casi, alla normativa nazionale o alla decisione del giudice nazionale, il cui controllo non compete alla Corte di giustizia.

87. Anche ove si ritenesse che la causa ultima della violazione risieda comunque nella decisione quadro, in quanto instaura un regime diverso secondo la natura dei fatti considerati, la questione sarebbe ugualmente irrilevante.

88. Impostato in tali termini, il problema si circoscrive all’uguaglianza davanti alla legge in astratto, lasciando momentaneamente fuori discussione la questione relativa all’uguaglianza nell’applicazione di un provvedimento, come il divieto di discriminazione per ragioni attinenti alla situazione personale o sociale della persona interessata ( ).

89. La legge deve trattare i cittadini in modo eguale, essendo vietato disciplinare in maniera diversa situazioni analoghe e sottoporre situazioni diverse a regimi identici. Ciononostante, la legge dispone di varie forme per non accomunare situazioni simili, sempreché fornisca una spiegazione oggettiva e adeguata. A tal fine, la giustificazione possiede le dette qualità se la finalità perseguita e gli effetti ottenuti sono legittimi, adeguati l’uno all’altro, evitando perciò di dare luogo a conseguenze particolarmente gravose o sproporzionate ( ).

90. Ritengo perciò che nel caso presente i termini in conflitto non siano comparabili. Da un lato, si mettono a confronto i fatti; non si prende in considerazione la situazione personale del ricercato ma la natura del reato, per cui non viene a crearsi una discriminazione soggettiva. Dall’altro, non vi sono termini di paragone dal punto di vista dell’azione penale tra i soggetti che commettono reati diversi sotto il profilo della gravità e della punibilità; la diversa gravità tra i reati impedisce di equiparare gli stessi.

91. La mia conclusione rimane immutata anche se, valutando le conseguenze dell’esecuzione di un mandato d’arresto europeo, (arresto, consegna, esercizio di un’azione penale, esecuzione di una sentenza), si osserva che gli interessati versano in situazioni simili, qualunque sia il reato all’origine della loro cattura, perché una differenza di trattamento risulta obiettiva, ragionevole, equa e proporzionata.

92. È obiettiva, perché risponde a criteri esogeni rispetto all’individuo, di carattere autonomo, misurabili con parametri astratti e generali, eludendo qualsiasi volontà selettiva: la natura del reato e la pena che vi è associata.

93. È altresì ragionevole e giustificata, poiché contribuisce a realizzare un disegno dell’Unione europea: la lotta contro la criminalità in uno spazio di sicurezza, giustizia e libertà (art. 2, quarto trattino, UE, in combinato disposto con l’art. 29 UE). L’elenco contenuto nell’art. 2, n. 2, della decisione quadro include categorie di reati che, come segnala il governo spagnolo nelle sue rimarchevoli osservazioni (punto 121), colpiscono gravemente i beni giuridicamente tutelati che richiedono una speciale protezione in Europa, motivo per cui si esige che tali reati siano puniti nello Stato di emissione del mandato d’arresto con una determinata severità ( ). Si tratta di comportamenti rispetto ai quali la verifica della doppia incriminazione appare superflua, poiché vengono ripudiati dalla generalità degli Stati membri ( ).

94. Per concludere, la proporzionalità della misura di cui trattasi è indiscutibile, giacché tale regime distinto previsto per le suddette categorie di reato non ha un altro obiettivo se non quello di assicurare la consegna della persona ricercata o condannata per aver commesso un reato grave alle autorità di un sistema giurisdizionale simile al proprio, che rispetta i principi dello Stato di diritto e garantisce all’interessato l’osservanza dei suoi diritti fondamentali, compresi quelli operanti nel corso del procedimento penale.

95. Concludo tale parte delle conclusioni con il punto dal quale l’associazione ricorrente nella causa principale inizia le sue osservazioni, menzionando quei casi, veramente stravaganti ( ), nei quali uno Stato membro consegna una persona, ai sensi dell’art. 2, n. 2, della decisione quadro, per un comportamento che non è punito nel suo territorio ( ). Tale situazione non incide sul principio di uguaglianza, poiché non viene operata una discriminazione nei confronti di un soggetto in particolare, dovendosi ribadire che, agli effetti di tale principio, ciascun mandato europeo emesso in vista dell’arresto di una persona ricercata o condannata in uno Stato membro dell’Unione per un reato previsto all’art. 2, n. 2, della decisione quadro e punito con una sanzione dell’entità indicata nella stessa disposizione, viene eseguito a prescindere dalle circostanze personali e sociali della persona interessata.

b) L’uguaglianza nell’applicazione della legge

96. Dall’ordinanza di rinvio emerge un altro aspetto di tale censura, ossia il rischio di interpretazioni discordanti dell’art. 2, n. 2, della decisione quadro, in conseguenza dell’imprecisione delle definizioni ivi contenute.

97. Posta la questione in tali termini, è evidente che la circostanza cui l’ordinanza di rinvio si riferisce è troppo aleatoria perché si possa mettere dubbio la correttezza della disposizione in esame, cui non si possono certo attribuire future ed ipotetiche discriminazioni che si verifichino in occasione della sua applicazione. Dietro tale argomento si cela una confusione tra l’uguaglianza garantita dalla legge e l’uguaglianza in sede di esecuzione della legge medesima. La prima, che ha carattere materiale ed è diretta ad assicurare il trattamento identico di situazioni uguali, viene meno allorché la legge, senza ragioni logiche, assoggetta situazioni uguali a regimi diversi, mentre la seconda, di carattere formale, viene violata nel caso in cui un organo chiamato ad eseguire la legge la interpreta, in un determinato caso, in maniera diversa rispetto all’interpretazione data in precedenza in relazione a casi analoghi. Non vi è, quindi, disuguaglianza nell’applicazione delle legge, allorché le decisioni discordanti emanano da tribunali diversi, che agiscono nel legittimo esercizio della loro competenza a giudicare; il principio di uguaglianza non esige che organi indipendenti diano interpretazioni coincidenti. Sarebbe sarcastico accusare una legge di discriminazione per il motivo che può ricevere diverse interpretazioni, le quali possono essere poi uniformate mediante le pertinenti vie di ricorso.

98. Ad ogni modo, bisogna aspettare per poter verificare se gli squilibri annunciati si produrranno effettivamente, nonostante le precauzioni previste dal sistema in esame allo scopo di evitarli. La stessa decisione quadro fornisce strumenti utili al riguardo, disponendo lo scambio preciso di informazioni e la consultazione diretta tra i magistrati coinvolti ( ); inoltre, qualora permangano dubbi circa il significato dei concetti elencati all’art. 2, n. 2, della decisione quadro, la pronuncia in via pregiudiziale di cui all’art. 35 UE fornisce il mezzo appropriato per giungere ad un’interpretazione uniforme di tale disposizione nel territorio dell’Unione.

99. Il paventato rischio, remora della mancata armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri in materia penale, non riguarda il principio di uguaglianza, ma si lega piuttosto all’esigenza di certezza nei rapporti giuridici, specialmente con riguardo a quei rapporti che si instaurano in forma coercitiva tra il potere pubblico ed i cittadini. Tale constatazione mi porta a considerare un altro aspetto della seconda questione pregiudiziale.

3. L’art. 2, n. 2, della decisione quadro ed il principio di legalità in materia penale

100. Tale principio, espresso con il detto latino ( ) «nullum crimen, nulla poena sine lege» e riprodotto nell’art. 7, n. 1, della Convenzione di Roma, nonché nell’art. 49, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, contiene, secondo una formulazione ormai classica usata dal Tribunal Constitucional español ( ), una doppia garanzia: la prima, di ordine materiale e di portata assoluta, si traduce nell’esigenza imperativa della determinazione a priori dei comportamenti illeciti e delle sanzioni corrispondenti; la seconda, di natura formale, riguarda il rango delle norme che tipizzano tali comportamenti e disciplinano le sanzioni, che, nel sistema spagnolo ( ), come nella maggior parte degli Stati membri, hanno forma di legge, approvata dal potere legislativo, depositario della volontà popolare.

101. In replica alla tesi sostenuta dall’associazione ricorrente nella causa principale, l’Arbitragehof chiede alla Corte di chiarire se l’elenco dei comportamenti di cui all’art. 2, n. 2, della decisione quadro assicuri il rispetto della garanzia materiale di legalità, tenuto conto della sua vaghezza ed imprecisione.

102. Tale garanzia rispecchia la certezza del diritto in ambito penale ( ) e acquista maggiore intensità quando interessa valori di base come la libertà personale. Il suo obiettivo consiste nel far sì che i cittadini conoscano in anticipo i comportamenti dai quali devono astenersi e le conseguenze che da essi derivano (lex previa) ( ), ciò che implica una definizione rigorosa e inequivocabile delle tipologie dei reati (lex certa), talché i cittadini, sulla base di tale definizione e, all’occorrenza, con l’ausilio dei tribunali ( ), siano in grado di prevedere le azioni e le omissioni che li compromettono penalmente, ed altresì l’esclusione di interpretazioni analogiche ed estensive in peius, nonché dell’applicazione retroattiva della legge penale ( ).

103. Pertanto, il principio di legalità opera nel diritto penale sostanziale come un imperativo per il legislatore, quando definisce i reati e fissa le pene corrispondenti, e per il giudice, quando esamina i reati ed applica le pene nell’ambito di un procedimento penale ( ). In altre parole, tale principio entra in gioco quando si voglia esercitare lo ius puniendi proprio dello Stato o eseguire decisioni con vero e proprio spirito punitivo, per cui difficilmente la decisione quadro potrebbe violarlo, giacché non istituisce nessuna pena ( ), né pretende armonizzare i sistemi penali degli Stati membri, ma si limita a strutturare un meccanismo di assistenza tra i magistrati di diversi paesi coinvolti in un procedimento, al fine di sottoporre a giudizio una persona imputata di reato o di far scontare una condanna. Tale strumento di cooperazione è assoggettato ad alcune condizioni, poiché le pene o le misure di sicurezza imponibili devono essere di una certa entità, essendo inoltre possibile richiedere che le stesse siano previste anche dall’ordinamento dello Stato in cui opera il giudice che presta il suo aiuto, salvo per il caso dei reati contemplati dall’art. 2, n. 2 «quali definiti dalla legge dello Stato membro emittente».

104. Così, la certezza che tale principio esige deve essere richiesta al diritto penale sostanziale dello Stato di emissione e, pertanto, al legislatore ed al giudice di quest’ultimo, nell’avviare un procedimento penale e nel risolverlo, se del caso, con una condanna. E’ evidente che un mandato d’arresto europeo correttamente emesso si fonda su fatti qualificati dalla legge dello Stato di emissione come reati. L’ordinamento penale del paese di esecuzione del mandato deve soltanto prestare la collaborazione sollecitata e, se la normativa di trasposizione della decisione quadro lo prevede, subordinare la consegna della persona ricercata alla condizione che i fatti per i quali è stato emesso il mandato siano puniti penalmente anche ai sensi del suo ordinamento, con l’eccezione dei reati di cui all’art. 2, n. 2, piú volte menzionato, caso in cui il rispetto del principio di legalità è comunque assicurato.

105. A prescindere da quanto esposto in precedenza, si deve aggiungere che l’arresto e messa a disposizione, azioni in cui si traduce l’esecuzione di un mandato d’arresto europeo, non hanno carattere punitivo. Il giudice incaricato dell’esecuzione verifica che sussistano tutti gli elementi necessari al fine di consegnare al giudice emittente una persona che si trova nell’ambito della sua giurisdizione, senza addentrarsi nel merito della questione, tranne agli effetti della procedura di consegna, astenendosi dal valutare le prove e dal pronunciare un qualsiasi giudizio di colpevolezza. In tal senso la Commissione europea dei diritti dell’uomo ha interpretato il concetto di estradizione, avendolo escluso dalla nozione di condanna di cui all’art. 7 della Convenzione di Roma ( ).

106. La domanda rivolta dall’Arbitragehof ha poco a che fare con il principio di legalità in materia penale e molto con il timore che alle nozioni di cui all’art. 2, n. 2, della decisione quadro si dia un significato diverso in ogni Stato membro, con il rischio di applicazioni divergenti. Nei paragrafi 96-99 di queste conclusioni ho già menzionato tale eventualità, che è inerente alla vocazione stessa di ogni atto normativo, astratta e generale. Adesso mi rimane soltanto da aggiungere che, qualora, dopo essersi avvalso di tutti i mezzi predisposti dalla decisione quadro per ovviare alle difficoltà e ottenere un’interpretazione uniforme in via pregiudiziale, il giudice che esegue il mandato d’arresto europeo nutra ancora dubbi circa la qualificazione giuridica dei fatti che l’hanno determinato, e sulla loro riconducibilità ad uno dei trentadue comportamenti di cui al citato art. 2, n. 2, dovrà ricorrere al disposto del medesimo art. 2, nn. 1 e 4.

107. Ritengo, in somma, che l’art. 2, n. 2, della decisione quadro non violi l’art. 6, n. 2, UE, in quanto si conforma ai principi di uguaglianza e di legalità in materia penale.

VI – Conclusione

108. Alla luce delle precedenti considerazioni, propongo alla Corte di giustizia di risolvere le questioni pregiudiziali poste dall’Arbitragehof nel seguente modo:

«1) La decisione quadro del Consiglio 13 giugno 2002, 2002/584/GAI, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri, non viola l’art. 34, n. 2, lett. b), UE.

2) L’art. 2, n. 2, della detta normativa, avendo soppresso la verifica relativa alla sussistenza del requisito della doppia incriminazione per i reati ivi menzionati, non infrange i principi di legalità in materia penale e di uguaglianza e, di conseguenza, rispetta l’art. 6, n. 2, UE».