Conclusioni dell'avvocato generale Cosmas del 15 luglio 1997. - Commissione delle Comunità europee contro Anic Partecipazioni SpA. - Ricorso contro una pronuncia del Tribunale di primo grado - Regolamento interno della Commissione - Procedimento per l'adozione di una decisione da parte del collegio dei membri della Commissione - Norme in materia di concorrenza applicabili alle imprese - Nozioni di accordo e di pratica concordata - Responsabilità collettiva - Imputabilità di un'infrazione - Ammenda. - Causa C-49/92 P.



raccolta della giurisprudenza 1999 pagina I-04125



Conclusioni dell avvocato generale

Nella causa in oggetto la Corte è chiamata a decidere, da un lato, sull'impugnazione proposta a norma dell'art. 49 dello Statuto CEE della Corte di giustizia dalla Commissione delle Comunità europee e, dall'altro, sull'impugnazione incidentale della società Enichem Anic SpA (in prosieguo: l'«Anic») (1) avverso la sentenza del Tribunale di primo grado 17 dicembre 1991 (2). Con detta sentenza veniva accolto parzialmente il ricorso promosso dall'Anic a norma dell'art. 173 del Trattato CE (in prosieguo: il «Trattato»), avverso la decisione della Commissione 23 aprile 1986 (3). Detta decisione verteva sull'applicazione dell'art. 85 del Trattato nel settore della produzione di polipropilene.

I - Fatti e procedimento dinanzi al Tribunale di primo grado

1 Per quanto attiene ai fatti di causa e al procedimento svoltosi dinanzi al Tribunale di primo grado, dalla sentenza impugnata emerge quanto segue: il mercato del polipropilene dell'Europa occidentale, prima del 1977, era rifornito quasi esclusivamente da dieci imprese produttrici, tra le quali l'Anic, che deteneva una quota di mercato oscillante tra il 3,7 e il 4,2%. Nel 1977, scaduti i brevetti della Montedison, si sono presentati sul mercato sette nuovi produttori, con una rilevante capacità produttiva. A ciò non ha fatto riscontro un corrispondente aumento della domanda, venendosi così a determinare uno squilibrio tra offerta e domanda almeno fino al 1982. Più in generale, durante la maggior parte del periodo 1977-1983 il mercato del polipropilene è stato caratterizzato da una bassa redditività o da sostanziali perdite.

2 Il 13 e 14 ottobre 1983 funzionari della Commissione, in forza dei poteri loro conferiti dall'art. 14, n. 3, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17 (4) (in prosieguo: il «regolamento n. 17») effettuavano accertamenti simultanei presso un gruppo di imprese produttrici di polipropilene. In esito a tali accertamenti, la Commissione inviava richieste di informazioni, ai sensi dell'art. 11 del regolamento n. 17, alle dette imprese nonché ad altre, aventi oggetto sociale affine. Dagli elementi tratti da detti accertamenti e dalle informazioni fornite la Commissione è giunta alla conclusione che nel periodo 1977 e 1983 taluni produttori di polipropilene, tra i quali l'Anic, avevano operato in ispregio dell'art. 85 del Trattato. Il 30 aprile 1984 la Commissione decideva di iniziare il procedimento di cui all'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17 e notificava per iscritto gli addebiti alle imprese censurate.

3 A conclusione del detto procedimento, il 23 aprile 1986 la Commissione adottava la citata decisione, il cui dispositivo prevedeva quanto segue:

«Articolo 1

[Le imprese] (...) Anic SpA hanno violato l'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CEE, partecipando

- nel caso dell'Anic dal novembre circa del 1977 fino a tutto il 1982 o all'inizio del 1983,

(...)

ad un accordo e pratica concordata concluso alla metà del 1977, in base al quale i produttori fornitori di polipropilene nel territorio della CEE:

a) si tenevano in contatto reciproco e si incontravano periodicamente (dall'inizio del 1981, due volte al mese) in una serie di riunioni segrete per discutere e definire le proprie politiche commerciali;

b) stabilivano periodicamente prezzi "obiettivo" (o minimi) per la vendita del prodotto in oggetto in ciascuno Stato membro della CEE;

c) concordavano vari provvedimenti intesi a facilitare l'attuazione di tali prezzi-obiettivo, compresi (a titolo principale) riduzioni temporanee della produzione, lo scambio d'informazioni particolareggiate sulle proprie forniture, l'organizzazione di riunioni locali e, dagli ultimi mesi del 1982, un sistema di "direzione contabile", volto ad applicare gli aumenti di prezzi a singoli clienti;

d) aumentavano simultaneamente i prezzi in applicazione di detti obiettivi;

e) si ripartivano il mercato assegnando a ciascun produttore un obiettivo o una "quota" di vendite annue (1979, 1980 e almeno parte del 1983) o, in mancanza di un accordo definitivo riguardante l'intero anno, chiedendo ai produttori di limitare le proprie vendite di ciascun mese prendendo come base un periodo precedente (1981, 1982).

Articolo 3

Per l'infrazione di cui all'articolo 1, le seguenti ammende vengono inflitte alle imprese menzionate qui di seguito:

(...)

i) Anic SpA ammenda di 750 000 ECU o 1 103 692 500 LIT (...)».

4 Quattordici delle quindici società destinatarie della decisione, tra le quali l'odierna ricorrente, proponevano ricorso chiedendone l'annullamento. Nel corso dell'udienza tenutasi dinanzi al Tribunale dal 10 al 15 dicembre 1990, illustravano le proprie difese e rispondevano ai quesiti del giudice.

5 Il Tribunale di primo grado, sentito l'avvocato generale, ha accolto parzialmente il ricorso dell'Anic riducendo l'ammenda a questa inflitta, con la summenzionata sentenza del 17 dicembre 1991. La Commissione impugnava detta sentenza dinanzi alla Corte, chiedendo il parziale annullamento della sentenza di primo grado, la revisione da parte della Corte dell'ammenda che era stata inflitta all'Anic nonché la condanna della controparte alle spese giudiziali.

6 L'Anic, nella comparsa di risposta, chiedeva, da un lato, la reiezione dell'impugnazione proposta dalla Commissione e, dall'altro, il parziale annullamento della sentenza del Tribunale di primo grado, deducendo ad hoc specifici motivi di impugnazione.

Nel contempo ha chiesto la condanna della Commissione a tutte le spese processuali, vale a dire le spese incontrate tanto nel procedimento di primo grado quanto nella fase di impugnazione.

7 Nella fase in corso ha chiesto di intervenire a sostegno dell'Anic la società DSM NV. La richiesta è stata giudicata irricevibile con ordinanza della Corte del 30 settembre 1992.

II - Motivi di ricorso

A - Sull'esistenza di gravi carenze nell'atto impugnato della Commissione

8 L'Anic ritiene che vi siano fondati sospetti che la Commissione abbia emanato la decisione «polipropilene» in ispregio della procedura prescritta dalla legge. A questo proposito si richiama alla sentenza del Tribunale di primo grado nella causa «PVC» (5) vertente su un argomento analogo nonché alle dichiarazioni dei rappresentanti della Commissione dinanzi al Tribunale di primo grado nella fase orale di detta causa. Dalla sentenza «PVC» del Tribunale di primo grado l'Anic desume che l'inosservanza da parte della Commissione delle norme procedurali che disciplinano il regime linguistico dei suoi atti (6) e la loro autenticazione (7) si risolve nell'inesistenza dell'atto viziato da siffatte carenze. Dalle dichiarazioni fatte dai rappresentanti della Commissione all'udienza della causa «PVC» dinanzi al Tribunale di primo grado, la società trae la conclusione che le gravi deficienze individuate dal Tribunale di primo grado nel corso di questa causa probabilmente ricorrono anche per quel che riguarda la decisione «polipropilene» ora in esame. Secondo l'Anic vi sono sufficienti indizi per ritenere che la Commissione, nell'emanare l'atto contestato, non abbia osservato norme di procedura sostanziali. La società ritiene che la Corte possa, ad ogni modo, se lo ritiene opportuno, disporre le misure istruttorie necessarie per accertare in primo luogo se il testo dell'atto contestato esistesse nella versione italiana al momento dell'adozione dell'atto stesso e in secondo luogo se l'originale dell'atto in italiano fosse stato autenticato secondo il procedimento di cui all'art. 12 del regolamento interno della Commissione. Visto quanto precede, l'Anic chiede alla Corte di dichiarare l'atto inesistente o, in subordine, nullo, nella parte che la riguarda. Osserva in particolare che la sua domanda è presentata ritualmente in fase d'impugnazione a norma dell'art. 116 del regolamento di procedura della Corte. Osserva inoltre che la Corte può sindacare in fase di impugnazione nuovi elementi che non erano stati dedotti dinanzi al Tribunale di primo grado per essere vagliati, qualora detti elementi siano emersi dopo la conclusione del procedimento di primo grado per analogia con le possibilità offerte dall'art. 42, n. 2, del regolamento di procedura della Corte.

9 La Commissione sostiene che gli argomenti dell'Anic sono irricevibili, in quanto non mettono in luce alcun errore di diritto nella sentenza impugnata.

10 In effetti gli argomenti dell'Anic di cui sopra (8) non possono venire sindacati dalla Corte in fase di impugnazione. La domanda della società mirante a far dichiarare inesistente o nullo l'atto della Commissione ora in esame, senza contemporaneamente sostenere che la sentenza impugnata sia viziata da un errore di diritto è irricevibile: stride palesemente con le disposizioni dell'art. 49 dello Statuto CEE della Corte secondo le quali l'impugnazione va diretta esclusivamente contro le sentenze del Tribunale di primo grado e non contro gli atti degli altri organi comunitari (9).

B - I motivi inerenti all'applicazione delle norme sulla concorrenza

1) Qualificazione giuridica dell'illecito

a) Sul senso del termine «pratica concordata»

11 Fondamentale importanza per la valutazione complessiva della correttezza della sentenza impugnata sotto il profilo del diritto della concorrenza riveste il problema della qualificazione giuridica del comportamento delle società produttrici di polipropilene che stiamo esaminando come «accordo» e «pratica concordata». La definizione della seconda di queste due nozioni costituisce sostanzialmente la pietra angolare dell'iter logico del Tribunale di primo grado, in quanto sia la correttezza della qualificazione unitaria del comportamento in esame come «accordo e pratica concordata» sia l'imposizione dell'onere della prova si rifanno direttamente a quello che costituisce per l'appunto una pratica concordata ai sensi dell'art. 85 del Trattato. Un eventuale errore nella determinazione di questa nozione costituirebbe motivo di annullamento della sentenza di primo grado.

12 I) In quest'ambito l'Anic sottolinea la differenza esistente tra le nozioni di «accordo» e di «pratica concordata». La differenza consiste, secondo l'Anic, principalmente nel fatto che la pratica concordata, a differenza dell'accordo, presuppone la sussistenza di un'attività esterna sul mercato, di una condotta sostanziale che costituisce per di più un elemento di base della contravvenzione e concretizza - se non materializza - il contenuto di quanto le imprese hanno convenuto illegalmente.

13 La Commissione, dal canto suo, contesta il criterio interpretativo proposto dall'Anic, osservando che si risolve in una diminutio e in un affievolimento della tutela della concorrenza offerta dall'art. 85, in quanto porta ad imporre condizioni più difficili di prova per la pratica concordata rispetto a quelle poste per l'accordo. Un simile risultato, però, osserva la Commissione, stride con la ratio legis della disposizione dell'art. 85, che consiste nell'estensione del divieto a ogni tipo di accordo che pregiudichi la concorrenza, anche se si presenta sotto un aspetto meno completo e concreto di quello di un accordo.

14 Rifacendosi a quanto si è detto sopra, qualcuno potrebbe pensare che il nocciolo della controversia sia costituito dalla reciproca definizione delle nozioni di «accordo» e di «pratica concordata» contenute nell'art. 85 del Trattato, in particolare dalla definizione di ciò che può costituire «pratica concordata». A questo punto si deve sottolineare che, a norma dell'art. 85, l'anticoncorrenzialità degli accordi o delle pratiche concordate in questione si deduce dal loro «oggetto» o dal loro «effetto». Si possono quindi avere i seguenti quattro abbinamenti tra condotte illegittime: accordo/oggetto, accordo/effetto, pratica concordata/oggetto e pratica concordata/effetto.

15 La nozione di accordo nella fattispecie non fa sorgere problemi e d'altro canto ha costituito oggetto di una ampia elaborazione giurisprudenziale. Secondo la giurisprudenza della Corte è sufficiente che un accordo abbia o come oggetto o come effetto il pregiudizio della concorrenza perché sussista una violazione delle norme dell'art. 85 del Trattato (10).

16 Insorgono invece difficoltà quanto alla determinazione della nozione di «pratica concordata». Le cause finora risolte dalla Corte vertevano esclusivamente su casi in cui la pratica concordata aveva per effetto di pregiudicare la concorrenza. Dalla giurisprudenza in materia si traggono le seguenti conclusioni:

in primo luogo, il punto di partenza dell'iter logico del giudice è di regola la valutazione del risultato constatato sul mercato,

in secondo luogo, si distinguono concettualmente le nozioni giuridiche di «pratica concordata» e di «accordo»,

in terzo luogo, la «concertazione» tra le parti costituisce la conditio sine qua non dell'illiceità.

17 Di conseguenza la Corte ha dichiarato quanto segue: (11)

«Il fatto che l'art. 85 distingua la nozione di "pratica concordata" da quella di "accordi tra imprese" e di "decisioni di associazioni di imprese" è dovuto all'intenzione di comprendere fra i comportamenti vietati da questo articolo una forma di coordinamento dell'attività delle imprese che, senza esser stata spinta fino all'attuazione di un vero e proprio accordo, costituisce in pratica una consapevole collaborazione fra le imprese stesse, a danno della concorrenza. Per natura, la pratica concordata non presenta tutte le caratteristiche di un accordo; la sua esistenza si può desumere dal coordinamento che si concreta nella condotta dei partecipanti» (il corsivo è mio).

18 Sottolineo tuttavia che non costituisce infrazione all'art. 85 qualsiasi comportamento a quello di un'altra che si manifesti sul mercato in modo all'incirca similare

«I criteri del coordinamento e della collaborazione, messi in evidenza nella giurisprudenza della Corte, non richiedono l'elaborazione di un vero e proprio "piano", ma vanno intesi alla luce della concezione inerente alle norme del Trattato in materia di concorrenza, e secondo la quale ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che egli intende seguire sul mercato comune, anche riguardo alla scelta dei destinatari delle merci da lui offerte e vendute. Se è vero che non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, la suddetta esigenza di autonomia vieta però rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l'effetto di influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero di rivelare a un concorrente il comportamento che l'interessato ha deciso, o prevede di tenere egli stesso sul mercato» (12) (il corsivo è mio).

19 Di conseguenza nelle cause sinora esaminate dal giudice comunitario in materia di «pratiche concordate» il problema era sempre quello di provare che una determinata pratica, così come si era manifestata sul mercato, fosse il frutto di un accordo (13).

20 Ci si domanda dunque se, in base alla giurisprudenza summenzionata, la constatazione delle conseguenze sul mercato di un accordo messo in atto dalle imprese costituisca un elemento della nozione di pratica concordata come infrazione contemplata dall'art. 85. In caso affermativo, sarebbe immaginabile l'esistenza di una condotta che possa essere definita pratica concordata già solo in base al suo oggetto? Ma la questione si può anche invertire: che altro può significare «pratica» ove si assuma che l'infrazione è costituita dal solo accordo, vale a dire dall'abboccamento e dalla concertazione delle imprese senza alcuna conseguenza sul mercato?

21 Questa problematica è stata affrontata solo marginalmente dalla Corte, attraverso le conclusioni degli avvocati generali. Da queste conclusioni emerge che in un primo tempo prevaleva l'idea che la condotta comune de facto sul mercato dovesse necessariamente aggiungersi alla concertazione (14) per dar vita ad un'infrazione all'art. 85 del Trattato; mentre negli ultimi anni si è osservato un allontanamento da questo punto di vista, come mettono in evidenza le conclusioni dell'avvocato generale Darmon nelle cause della «pasta di legno» (15).

22 Credo che, su questo punto, la giurisprudenza debba evolversi nella direzione tracciata dall'avvocato generale Darmon formulando le conclusioni testé citate.

23 Mi spiego: mi sembra già dimostrato che l'interpretazione letterale dell'art. 85 non risolve il problema in tutta la sua estensione. Piuttosto consente di sostenere diverse possibili soluzioni che tuttavia portano a conclusioni diametralmente opposte. In che consista quindi la pratica concordata che ha un «oggetto» anticoncorrenziale va stabilito in definitiva sulla base tanto di una lettura che garantisca la coerenza logica dell'art. 85 nel suo complesso quanto e soprattutto della finalità che intendono perseguire le disposizioni sulla concorrenza in genere e l'art. 85 in particolare (interpretazione sistematica e teleologica).

24 In questo ambito ritengo che la Corte abbia giustamente adottato come modello di imprenditore che opera in modo conforme alle regole di concorrenza del Trattato l'«operatore economico [che determina] autonomamente la condotta che egli intende seguire sul mercato comune». Sotto questo aspetto «la suddetta esigenza di autonomia vieta però rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l'effetto (...) di rivelare ad un concorrente il comportamento che l'interessato ha deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato» (Suiker Unie, loc. cit. punti 173 e 174).

25 Si è quindi frainteso lo spirito delle norme sulla concorrenza già nel momento in cui vi è stato contatto tra i concorrenti per comunicarsi quale politica intendono seguire sul mercato. Da questo momento si è cancellato il modello ideale di libera concorrenza che auspicano le norme comunitarie, in base al quale ciascun imprenditore pianifica individualmente la propria futura politica di mercato ispirandosi alla sua valutazione personale dei dati statistici di cui dispone.

26 L'iter logico di cui sopra garantisce una visione più ampia dei termini dell'art. 85, non scalza la tutela offerta alla concorrenza ed è, a mio avviso, la visione sistematicamente più corretta. Includendo nella sfera dell'art. 85 anche le pratiche concordate che hanno semplicemente come oggetto l'eliminazione della concorrenza, si garantisce nel modo più assoluto non solo la lettera ma anche lo spirito delle norme sulla concorrenza.

27 A questo punto è opportuna un'osservazione sul senso del termine «pratica». Se è ravvisabile un'infrazione all'art. 85 anche nel caso di pratica concordata/oggetto per il solo fatto che le imprese si sono concertate (vale a dire in base al solo elemento della partecipazione all'oggetto illegittimo di una determinata concertazione), allora la nozione di pratica fa astrazione da qualsiasi effetto o addirittura dall'attività sul mercato. In questo quadro l'elemento materiale ed esterno implicitamente contenuto nella nozione di pratica si identifica con la concertazione in quanto tale. Qualcuno potrebbe ribattere sostenendo che questa identificazione sostanziale di accordo e di pratica potrebbe dare l'impressione che vi sia un pleonasmo lessicale nel testo di legge.

28 Non credo però, tenuto conto della finalità delle norme sulla concorrenza, che qualcuno possa appellarsi a un argomento del genere per giungere a soluzioni ermeneutiche esaurienti. Sotto questo aspetto, l'uso del termine pratica va posto in relazione con il fatto che «il Trattato contempla, distinguendole e opponendole, la concertazione di fatto, pratica, e la concertazione formale, risultante da un accordo» (16). Rimane dunque decisiva per l'identificazione della contravvenzione all'art. 85, in ogni caso, la concertazione in senso lato. La sua dimostrazione comprova incontestabilmente l'«esistenza oggettiva» di un illecito, indipendentemente dal suo carattere patente (ipotesi dell'accordo) o dissimulato (ipotesi della pratica concertata) (17).

29 L'accettazione di questa indole puramente «oggettiva» dell'infrazione, che consiste nella partecipazione ad una condotta che, esaminata oggettivamente, è incompatibile con la concorrenza, e la rinuncia ad investigare i risultati della concertazione sul mercato mettono in luce come elemento decisivo per la caratterizzazione dell'illecito il contenuto di una certa condotta e delimitano la differenza concettuale tra «accordo» e «pratica concordata». Perché vi sia «accordo» è necessario semplicemente un grado maggiore di concertazione delle parti, tramite la dimostrazione della confluenza delle loro intenzioni. Questa constatazione costituisce una conseguenza naturale di quanto è stato affermato in precedenza parlando di un'interpretazione conforme allo spirito delle norme sulla concorrenza (18).

30 Di conseguenza si giunge alla conclusione che la nozione di pratica concordata/oggetto è indipendente da un'eventuale sua messa in atto sul mercato. Per identificare una corrispondente infrazione all'art. 85 del Trattato non è necessario che si siano registrate conseguenze sugli scambi consistenti in attività delle società coinvolte legate da un vincolo di causa ad effetto con la precedente concertazione, come sostiene l'Anic, oppure in una semplice attività di dette società sul mercato.

31 ii) E' poi necessario specificare il contenuto che deve avere una concertazione per costituire una condotta illecita ai sensi dell'art. 85 del Trattato CE (19).

32 Criterio qualificativo per la legittimità dell'attività imprenditoriale rimane l'esercizio dell'autonomia di ciascun imprenditore nella scelta della politica che decide di seguire sul mercato. Tuttavia, in che momento viene meno questa autonomia? Nella sentenza della Corte detta dello «zucchero» (20) è stato dichiarato, come ho già detto che sono necessari «fra gli operatori stessi (...) contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l'effetto di influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero di rivelare a un concorrente il comportamento che l'interessato ha deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato» (punto 174). Di conseguenza è sufficiente che tramite detti contatti, si influisca sulla condotta del concorrente. La sentenza impugnata segue esattamente questo criterio allorché dichiara: «La ricorrente ha preso parte, con i suoi concorrenti, ad una concertazione avente lo scopo di influire sul rispettivo comportamento sul mercato e di manifestare il comportamento che ciascun produttore si proponeva di tenere esso stesso sul mercato. Pertanto la ricorrente non ha soltanto perseguito lo scopo di eliminare anticipatamente l'incertezza quanto al comportamento futuro dei suoi concorrenti, ma ha dovuto necessariamente tener conto direttamente o indirettamente delle informazioni ottenute nel corso delle dette riunioni» (punti 200 e 201 della sentenza impugnata).

33 Più recentemente, tuttavia, la Corte nelle cause della «pasta di legno» (21), allorché ha deciso di sindacare la legittimità del sistema delle comunicazioni di prezzi trimestrali istituito su questo mercato, dopo aver ricordato l'obbligo di ogni imprenditore di determinare in modo autonomo la propria politica, ha dichiarato:

«Nella fattispecie, le comunicazioni risultano da annunci di prezzo fatti agli utilizzatori. Di per sé, esse costituiscono un'azione sul mercato che non è atta a ridurre le incertezze di ciascuna impresa circa il futuro atteggiamento dei suoi concorrenti. Nel momento in cui vi procede, la singola impresa non ha infatti alcuna certezza circa il comportamento che sarà adottato dalle altre» (punto 64).

Con questo `considerando' la Corte ha inteso dichiarare che nella fattispecie non era stata commessa un'infrazione all'art. 85 del Trattato.

34 In questa sentenza la Corte sembra aver adottato, in definitiva, un criterio più severo rispetto a quello della sentenza Suiker Unie. Non pare risponda al presupposto oggettivo dell'art. 85 l'«influenza» sulla condotta di un imprenditore, che ai sensi della giurisprudenza Suiker Unie corrisponde alla «diminuzione della sua incertezza» circa la condotta che intendono tenere i suoi concorrenti, ma non equivale alla «certezza» circa il comportamento di detti concorrenti. Dopo quanto ha affermato la Corte nelle cause della «pasta di legno», ci si domanda quindi se si debba comunque considerare necessario, per dar vita ad una pratica concordata, che ciascuno dei partecipanti alle riunioni di «concertazione» acquisisca la certezza del comportamento che sarà tenuto dai suoi concorrenti (22).

35 Non ritengo tuttavia che il giudizio della Corte nelle cause della «pasta di legno» possa trasporsi al complesso di circostanze in cui sorge il problema dell'esistenza di una pratica concordata. Un simile orientamento ridurrebbe eccessivamente la sfera d'applicazione della norma e la susseguente tutela della libera concorrenza. In realtà, è particolarmente dubbio che un operatore possa acquisire «certezza» quanto alla condotta dei suoi concorrenti anche se ha preso accordi con loro sulle questioni di cui trattasi. In ogni caso, questo modo di vedere creerebbe notevoli difficoltà di prova della pratica concordata, poiché in caso di scambio di informazioni, come nella fattispecie, dovrebbe presupporsi l'assoluta affidabilità dei dati, come pure un chiaro impegno ad avvalersi dei dati comunicati, elementi cioè inconciliabili con la concezione più «flessibile» di pratica concordata.

36 Inoltre suppongo che il criterio della «certezza» sia stato usato dalla Corte a motivo delle particolari circostanze delle cause della «pasta di legno», per l'ipotesi specifica del contatto indiretto tra le imprese tramite la comunicazione dei prezzi agli utenti. In merito non mi pare che vengano messi a repentaglio i principi sanciti nella sentenza Suiker Unie per le altre circostanze nelle quali si esamina la questione della sussistenza di una pratica concertata dopo aver accertato un contatto diretto e, a fortiori, segreto tra le imprese. Rimane sempre decisivo comunque accertare se i contatti abbiano come oggetto un'influenza sul comportamento di una determinata società (o di più società) sul mercato, diminuendo l'incertezza di questa o di quelle quanto alla condotta dei concorrenti.

Di conseguenza la qualificazione giuridica delle circostanze di fatto effettuata nella sentenza di primo grado è corretta anche sotto questo aspetto.

37 iii) A questo punto è necessario esaminare un'ultima questione, che riguarda anch'essa la qualificazione giuridica della condotta in esame e che presenta particolare interesse nell'ambito della presente causa. La questione che sorge nella fattispecie sta nello stabilire se sussista una pratica concordata allorché nell'ambito dei contatti tra società nella forma più specifica dello scambio di informazioni non vi è reciprocità con la conseguenza che soltanto alcune imprese pervengono a limitare o a sopprimere l'incertezza quanto al comportamento futuro dei concorrenti (23).

38 E' certo estremamente difficile immaginare ipotesi nelle quali faccia difetto qualsiasi elemento di reciprocità nel senso ampio del termine. La norma infatti è l'instaurazione tra le imprese di un rapporto di scambio, con comunicazioni di contenuto analogo, che si effettuano a brevissima distanza di tempo fra di loro o anche immediatamente. Potrebbe però verificarsi ad esempio l'ipotesi di vicendevoli comunicazioni unilaterali (24) oppure di informazioni unilaterali dettate da esigenze o calcoli imprenditoriali di diversa indole.

39 Sotto un certo aspetto «la concertazione richiede per definizione una reciprocità di contatti fra concorrenti» (25).

40 Non vedo tuttavia il motivo per cui la reciprocità deve considerarsi elemento della nozione di pratica concordata. E' indispensabile l'accertamento della «concertazione» tra imprese e non il fatto che questa «concertazione» si fondi sulla reciprocità. In altri termini, è comunque determinante accertare l'abboccamento tra concorrenti, che abbia come oggetto o come effetto la diminuzione dell'incertezza quanto alle iniziative future sul mercato. Se in questo ambito avviene o meno una comunicazione di dati sulla base della reciprocità, non può considerarsi a mio avviso parametro decisivo.

41 Il bene giuridico tutelato dalle disposizioni dell'art. 85 non è l'autonomia dell'attività imprenditoriale di ciascun singolo operatore, ma la libera concorrenza come istituto, che si rispecchia per l'appunto nel modello dell'imprenditore che opera sul mercato in piena indipendenza. Sotto questo aspetto, i contatti tra imprese miranti a sopprimere l'incertezza, fosse pure di una sola impresa, quanto alla condotta dei suoi concorrenti, hanno un oggetto incompatibile con i principi della concorrenza (26). In questo caso hanno partecipato alla «pratica concordata» tanto le società che forniscono informazioni quanto quelle che ne sono destinatarie, con il presupposto che emerge o può raffigurarsi la partecipazione di queste ultime al comportamento illecito (27).

42 Ricapitolando osservo che:

- la nozione di «pratica concordata» non presuppone necessariamente alcun comportamento sul mercato;

- la «pratica concordata» sussiste, se si accertano comportamenti miranti alla diminuzione dell'incertezza tra i concorrenti, per quel che riguarda le loro iniziative sul mercato, e

- una «pratica concordata» può, eventualmente, esistere anche allorché vengono fornite unilateralmente informazioni da parte di uno dei concorrenti a tutti gli altri.

b) Quanto alla possibilità di qualificare un comportamento, sotto il profilo giuridico, come «accordo» e «pratica concordata»

43 Strettamente connessa con l'esatta interpretazione della nozione di pratica concordata è la questione se il Tribunale di primo grado abbia correttamente qualificato, da un lato, i singoli comportamenti delle imprese come «accordo» o «pratica concordata» e, dall'altro, la loro condotta globale, come «accordo e pratica concordata» .

44 Più in particolare il Tribunale di primo grado ha dichiarato, da un lato, al punto 202 che ne «consegue che giustamente, consideratone lo scopo, la Commissione ha qualificato, in subordine, pratiche concordate ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE le riunioni periodiche di produttori di polipropilene alle quali la ricorrente ha partecipato tra la fine del 1978 o l'inizio del 1979 e la metà del 1982 nonché la comunicazione della ricorrente all'ICI, fine ottobre del 1982, delle proprie aspirazioni in materia di quantitativi di vendita per il primo trimestre 1983».

45 D'altro canto al punto 205 della sentenza impugnata si dichiara che «va rilevato che la Commissione poteva, inoltre, qualificare tale infrazione unica come "accordo e pratica concordata" poiché era composta ad un tempo da elementi che andavano qualificati "accordi" e da elementi da qualificare "pratiche concordate". Infatti, trattandosi di un'infrazione complessa, la duplice qualifica attribuita dalla Commissione nell'art. 1 della decisione deve essere intesa non come una qualifica che richieda simultaneamente e cumulativamente la prova che ciascuno di tali elementi di fatto integri gli elementi costitutivi di un accordo e di una pratica concordata, ma nel senso che essa designa un complesso unico di elementi di fatto, taluni dei quali sono stati qualificati accordi ed altri pratiche concordate ai sensi dell'art. 83, n. 1, del Trattato CEE, il quale non prevede qualifiche specifiche per questo tipo di infrazione complessa».

46 Secondo l'Anic ogni aspetto di quella che si configura come condotta illecita delle imprese doveva venir giuridicamente qualificato in forma distinta, onde stabilire cioè in qual misura costituisse accordo o pratica concordata: lo stesso criterio doveva seguirsi secondo la legge anche per la qualificazione giuridica della condotta nel suo complesso. L'esame della correttezza del modo di interpretare l'art. 85 non è privo di importanza, in quanto influisce sulla soluzione anche di altre questioni, come quelle della ripartizione dell'onere della prova o della tutela del diritto di difesa dell'imputato.

47 Nell'esposizione che ho fatto dal paragrafo 11 al paragrafo 30 delle presenti conclusioni, mi pare si giunga alla conclusione che le quattro classi di infrazioni all'art. 85 del Trattato CE non hanno natura giuridica diversa. Determinante rimane comunque l'oggetto o l'effetto dell'accordo o della pratica concordata (28): questo è a grandi linee quanto si cerca di accertare con le prove nel procedimento istruttorio. Di conseguenza il fatto che il Tribunale di primo grado abbia accolto la nozione di pratica concordata come qualificazione giuridica ausiliaria, rispetto alla nozione di accordo, della stessa condotta (punto 202 della sentenza di primo grado) non può considerarsi come erronea interpretazione dell'art. 85.

48 D'altro canto, anche la qualificazione giuridica della condotta nel suo complesso come accordo e pratica concertata si fonda sull'analogia di natura tra questi due aspetti di infrazione (29). Tuttavia il cumulo di queste qualificazioni giuridiche per la descrizione di un insieme di comportamenti non significa che si deve dimostrare anche cumulativamente che ogni singolo comportamento costituisce tanto un accordo quanto una pratica concordata. Giustamente, su questo punto, la pronuncia del Tribunale di primo grado sottolinea che «la duplice qualifica (...) deve essere intesa non come una qualifica che richieda simultaneamente e cumulativamente la prova che ciascuno di tali elementi di fatto possieda gli elementi costitutivi di un accordo e di una pratica concordata». Le due nozioni dell'art. 85, nonostante l'affinità che presentano nel caso in esame, non perdono la loro autonomia. Ogni singolo comportamento può, in ultima analisi, costituire o accordo o pratica concordata, ma non contemporaneamente le due cose (30). Sotto questo punto di vista solo il complesso dei singoli comportamenti può definirsi con il termine generico «accordo e pratica concordata».

49 In conclusione la duplice qualificazione giuridica adottata nella sentenza impugnata del Tribunale di primo grado non può considerarsi, nell'ambito degli elementi di fatto della presente causa, come erronea applicazione dell'art. 85 del Trattato.

2) Sulla ripartizione dell'onere della prova

50 L'Anic sostiene che, per quel che riguarda l'accertamento dell'illecito, il Tribunale di primo grado ha posto in non cale le norme che disciplinano l'onere della prova. Si riferisce in modo particolare al punto 110 della sentenza impugnata, nel quale il giudice ha ritenuto che la partecipazione dell'Anic alle iniziative di definizione dei prezzi si desume dalla partecipazione di questa società agli incontri tenuti ad hoc dai produttori di polipropilene e, contemporaneamente, ha dichiarato che toccava all'Anic la produzione di prove che corroborassero il suo argomento in senso opposto. Inoltre la società fa carico al Tribunale di primo grado di non aver considerato come prova in questo senso il fatto che l'Anic non avesse sottoscritto le proposte di prezzi che erano state discusse nell'ambito degli incontri tra i produttori (31).

51 La Commissione ritiene che il Tribunale di primo grado non abbia ingiustamente invertito l'onere della prova, allorché ha desunto, dalla partecipazione agli incontri, che vi è stata adesione anche all'oggetto di detti incontri. Sostiene inoltre che la mancata messa in atto delle decisioni concordate è indifferente per stabilire se sia dimostrata o meno la partecipazione alle infrazioni di cui trattasi.

52 Si deve osservare anzitutto, per quel che riguarda il motivo di impugnazione in esame, che il Tribunale di primo grado ha ritenuto sussistere una violazione dell'art. 85 fondandosi sull'oggetto degli incontri tra i produttori di polipropilene, che era soprattutto la fissazione di prezzi obiettivo. Questo modo di vedere si fonda sulla concezione interpretativa dell'art. 85 in base alla quale è possibile, anzitutto, che vi sia una pratica concordata anche senza che si accerti un corrispondente effetto sul mercato e, in secondo luogo, che una condotta sia definita alternativamente come «accordo» o come pratica concordata (32). Sotto questo punto di vista è rilevante specificare ogni volta il contenuto della condotta in esame e la sua conciliabilità o meno con le regole di concorrenza.

53 Ne consegue che incombeva alla Commissione in quanto «istituzione ricorrente» dimostrare che il contenuto degli accordi tra i produttori di polipropilene era incompatibile con le norme dell'art. 85. Nel caso in esame la Commissione è venuta meno a questo suo obbligo, come si desume dal punto 109 della sentenza impugnata, poiché non ha dimostrato a sufficienza che oggetto degli incontri dei produttori di polipropilene erano accordi per la fissazione dei prezzi.

54 Poiché non viene contestata la partecipazione dell'Anic agli incontri dei produttori di polipropilene, sorge l'ulteriore problema se dalla partecipazione e solo da questo fatto può desumersi un coinvolgimento di questa società nell'oggetto illegittimo degli incontri di cui trattasi. In realtà il Tribunale di primo grado ritiene che l'Anic abbia partecipato agli accordi illegittimi o alle pratiche concordate in materia di prezzi, per il fatto che da un lato è intervenuta alle riunioni ad hoc e dall'altro non ha prodotto prove dalle quali possa desumersi che la partecipazione agli incontri non costituiva nel contempo coinvolgimento nell'oggetto illegittimo di detti incontri (punto 110 della sentenza impugnata).

55 Quanto a questo aspetto del problema è in linea di massima necessario ammettere - come d'altronde credo emerga anche dalla formulazione del punto della sentenza impugnata che lo tratta - che è teoricamente possibile la partecipazione ad un incontro, nell'ambito del quale gli altri partecipanti decidono qualcosa di illegittimo senza coinvolgersi contemporaneamente nell'atto illegittimo. In quest'ambito si può sostenere che la semplice partecipazione non è sufficiente di per sé per poter configurare un coinvolgimento e dunque un'infrazione alle norme sulla concorrenza (33).

56 Ma ciò significa anche che la Commissione è tenuta a produrre ulteriori elementi di prova che dimostrino che dalla semplice partecipazione si è passati al coinvolgimento, vale a dire si è realmente commesso un illecito? La soluzione di tale questione non deve necessariamente essere la stessa in ogni caso. L'invocazione e la produzione di prove da parte di colui sul quale incombe l'onere non sono determinate astrattamente, ma in relazione ai dati di ogni causa. Per quel che riguarda la controversia in esame, è necessario sottolineare quanto segue: è diverso il caso di partecipazione di un imprenditore ad un incontro singolo con oggetto illegittimo da quello della presenza ad una serie di incontri illeciti che si estendono sull'arco di alcuni anni, come nel caso in esame. Nell'ultima ipotesi, la prova della partecipazione a riunioni successive con lo stesso contenuto illecito è sufficiente già di per sé a far ritenere che la Commissione ha giustamente presunto, in linea di massima a sufficienza che vi fosse coinvolgimento nell'illecito. Spetta inoltre alla controparte produrre prove che scalzino questo modo di considerare gli elementi di prova.

57 Di conseguenza il Tribunale di primo grado, che ha accolto il punto di vista della Commissione, ha correttamente ripartito l'onere della prova per quel che riguarda l'accertamento dell'illecito compiuto dall'Anic, mentre incombeva a questa società dimostrare il contrario.

58 L'Anic solleva inoltre il problema se il non aver attuato le proposte relative alla fissazione dei prezzi costituisca un indizio atto a inficiare gli accertamenti circa il suo coinvolgimento nel comportamento illecito.

59 Osservo che questo argomento si riferisce agli effetti di quanto deliberato nelle riunioni dei produttori di polipropilene. La mancata attuazione dell'oggetto degli incontri viene addotta come prova della mancata partecipazione alle intese stipulate ad hoc. Tuttavia in questo modo l'Anic fruisce sostanzialmente per modificare il fondamento giuridico delle sue argomentazioni facendo valere che non sussiste pratica concordata se non vi è attuazione della stessa sul mercato. Questa tesi è già stata esaminata e disattesa in un precedente paragrafo delle mie conclusioni (34).

60 Come ho già osservato, l'elemento essenziale da provare era, nel caso in esame, l'oggetto delle successive riunioni dei produttori di polipropilene. Un interessato non può far valere che non ha messo in atto le decisioni adottate in tali incontri per dimostrare che non ha partecipato alle attività illecite in esame. Di conseguenza, allorché il Tribunale di primo grado ha fondato giustamente le sue conclusioni sul solo fatto che si sono concordate iniziative per la fissazione dei prezzi (punti 112 e 113 della sentenza impugnata), non ha erroneamente applicato la norma in materia di onere della prova non prendendo in considerazione, per accertare l'esecuzione o meno dell'oggetto degli incontri, gli argomenti dell'Anic che si riferiscono alla messa in atto più o meno fedele dei risultati di tali riunioni. A questo punto detti argomenti sono svolti inutilmente.

Di conseguenza ritengo che il motivo di impugnazione in esame vada disatteso nel suo complesso.

3) Sull'esattezza del termine «infrazione unica»

61 Il punto principale di disaccordo tra la Commissione e l'Anic nella presente fase di impugnazione verte sulla definizione della condotta in esame come infrazione unitaria, come la qualifica la Commissione e come riconosce il Tribunale di primo grado, nonché sul rapporto di questa nozione con quella di «responsabilità oggettiva».

62 Su questa questione si impernia tanto il complesso degli argomenti svolti dalla Commissione a sostegno del suo ricorso quanto una buona parte del ricorso incidentale dell'Anic. La coincidenza dei problemi giuridici sollevati dalle parti processuali impone un unico esame degli argomenti che esse svolgono, i quali sovente non sono altro che l'analisi di uno stesso punto visto da due angoli contrapposti.

63 In linea di massima è utile rivedere i punti 203 e 204 della sentenza impugnata che recitano:

«Quanto al se la Commissione potesse ritenere sussistente un'infrazione unica, qualificata nell'art. 1 della decisione "accordo e pratica concordata", il Tribunale ricorda che le varie pratiche concordate rilevate e i vari accordi conclusi si inserivano, data l'identità dei loro scopi, in sistemi di riunioni periodiche, di fissazione di obiettivi in materia di prezzi e di quote.

Si deve sottolineare che tali sistemi facevano parte di una serie di iniziative delle imprese di cui trattasi miranti ad un unico scopo economico, quello di falsare il normale andamento dei prezzi sul mercato del polipropilene. Sarebbe quindi artificioso frazionare tale comportamento continuato, caratterizzato da un'unica finalità, ravvisandovi più infrazioni distinte. Infatti, la ricorrente ha partecipato per anni ad un insieme integrato di sistemi costituenti un'infrazione unica che si è gradualmente concretata sia attraverso accordi sia attraverso pratiche concordate illeciti».

a) Gli argomenti delle parti

64 La Commissione si sforza in sostanza di precisare la responsabilità di ciascuno dei produttore di polipropilene alla luce del fatto che questi avevano commesso un'«infrazione unica». Con questo termine si intende definire innanzi tutto il complesso degli accordi illeciti dei produttori di polipropilene, durante un periodo piuttosto lungo. Secondo la Commissione, adottando l'«infrazione unica» si afferma la responsabilità di ciascun produttore singolarmente, per il complesso dell'attività illegittima e per tutta la durata della sua partecipazione agli accordi, indipendentemente dal fatto che sia stato presente o meno a ciascuna delle riunioni svoltesi o che abbia partecipato o meno a tutte le singole manifestazioni del comportamento complessivamente illecito. La dimostrazione della partecipazione alle singole attività illegittime assume importanza - sostiene la Commissione - solo per fissare l'entità dell'ammenda.

65 La Commissione sottolinea che questo è il senso di quanto essa ha deciso con l'atto impugnato «polipropilene». Di conseguenza il Tribunale di primo grado, annullando tale atto nella parte in cui è stata affermata la responsabilità dell'Anic per talune delle condotte singole che sono comprese nell'«infrazione unica» (in pratica la partecipazione, anzitutto, alle iniziative per la fissazione dei prezzi nel periodo successivo al secondo semestre del 1982, in secondo luogo, alla determinazione delle vendite mensili che avrebbe operato nel secondo semestre e, in terzo luogo, alle misure che miravano a facilitare la messa in atto delle proposte di fissazione dei prezzi, v. punti 115, 178 e 127 della sentenza impugnata), ha interpretato erroneamente l'atto «polipropilene» deducendone affermazioni che non vi erano contenute. Parallelamente, l'esclusione della responsabilità dell'Anic per questi singoli atti è, secondo la stessa logica, inconciliabile con la pronuncia del Tribunale di primo grado secondo la quale giustamente la Commissione ha ritenuto che l'illecito dei produttori di polipropilene ha «carattere unitario» (punti 203 e 204 della sentenza impugnata). La Commissione ritiene che la motivazione della sentenza impugnata contraddica su questo punto il dispositivo della stessa.

66 In conclusione la Commissione chiede che venga annullata la parte della sentenza impugnata che nega la responsabilità dell'Anic per l'intero illecito, nel periodo della sua partecipazione, e limita per questo motivo l'importo dell'ammenda inflitta.

67 Una contraddizione tra la motivazione e il dispositivo della sentenza impugnata, però sotto un altro aspetto, è invocata anche dall'Anic, la quale sostiene che il Tribunale di primo grado, dopo aver considerato come criterio decisivo per la sussistenza della responsabilità della società la sua partecipazione alle riunioni dei produttori di polipropilene, avrebbe dovuto, in ragione dell'indole unitaria dell'illecito, negare la responsabilità dell'Anic per il periodo nel quale non aveva più partecipato a dette riunioni (vale a dire nell'anno successivo al giugno 1982, v. punti 91 e 100 della sentenza impugnata). Contemporaneamente, l'Anic fa rilevare carenze nella motivazione della sentenza impugnata quanto alla parte che si riferisce alla partecipazione della società all'illecito dopo il giugno del 1982.

68 Inoltre l'Anic completa la sua critica alla sentenza del Tribunale di primo grado contestando la qualificazione dell'illecito come «unico» principalmente a motivo delle conseguenze che detta qualificazione comporta, le quali, a suo parere, consistono nell'attribuzione di responsabilità collettiva per l'illecito commesso. L'Anic ritiene che le vengano addebitati in questo modo dei comportamenti, senza che sia provata la sua partecipazione agli stessi. Ciò contrasta quindi con il principio generale del carattere personale della responsabilità penale che si applica per analogia nelle ipotesi di irrogazione di sanzioni per contravvenzioni al diritto della concorrenza. Contemporaneamente, la società osserva che la sentenza impugnata è carentemente motivata in quanto non fornisce risposta al suo argomento relativo alla responsabilità collettiva.

69 L'Anic critica, dunque, la sentenza impugnata in quanto la sua motivazione contraddice il dispositivo, poiché pur se non è stata dimostrata la sua partecipazione a quattro delle cinque azioni che costituiscono l'«infrazione unica», le è stata comunque attribuita responsabilità per questo illecito (35).

b) La mia soluzione alle questioni di cui sopra i) Il carattere individuale della responsabilità delle imprese per inosservanza dell'art. 85

70 La specificità delle circostanze di fatto in esame nella presente controversia e la descrizione che ne è stata fatta costituiscono la sostanza della questione giuridica che sollevano i ricorrenti con gli argomenti testé esaminati. La definizione dei vari singoli comportamenti successivi e combinati dei produttori di polipropilene con il termine «infrazione unica» è considerata da entrambe le parti processuali come infrazione gravida di conseguenze dirette per l'esatta definizione della responsabilità alla quale dovranno far fronte coloro che non hanno rispettato le norme comunitarie sulla concorrenza. Vediamo dunque anzitutto qual è questa responsabilità.

71 Le infrazioni all'art. 85 vengono commesse da più imprenditori che si accordano illegittimamente sulla condotta da seguire. La coordinazione della condotta costituisce l'elemento più importante della stessa base oggettiva dell'inosservanza. L'adesione singola alle azioni illecite di cui all'art. 85 può esprimersi con il termine «partecipazione» all'accordo o alla pratica concordata.

72 Però già a questo punto occorre far un'osservazione sulla distinzione tra l'osservanza di quanto dispone sostanzialmente l'art. 85 da parte di una società e l'addebitamento alla stessa della condotta in questione. La «partecipazione» all'illecito si colloca concettualmente su un livello diverso, anteriore rispetto alla responsabilità. La definitiva attribuzione di responsabilità presuppone un complesso di elementi, il primo dei quali è l'elemento oggettivo, vale a dire la stessa materializzazione del comportamento illecito. Eventuale responsabilità (fattore decisivo per l'irrogazione di un'ammenda (36)) sussiste solo in quanto sia stata riconosciuta un'attività illecita e comunque in relazione a questa.

73 Nel caso in esame la difficoltà sta nel carattere composto della condotta illecita. Si protrae nel tempo, si smembra in atti singoli e riguarda un complesso di società la cui composizione e partecipazione non era affatto costante per tutta la durata dell'azione comune (37). Ci troviamo dunque dinanzi al fenomeno della partecipazione, a seconda della società, in diversi periodi di tempo agli incontri dei produttori di polipropilene, nonché di una partecipazione differenziata agli accordi singoli e alle pratiche concertate. Come si determina in questo caso la responsabilità singola di ciascuna impresa?

74 Ritengo che la soluzione più opportuna sia dichiarare che ciascuna società non può essere ritenuta responsabile che per il suo comportamento specifico. Vale cioè il principio del carattere individuale della responsabilità che esclude l'attribuzione ad un singolo di illeciti dei quali non è egli stesso autore, ai quali non ha direttamente cooperato o nei quali non è coinvolto. Certamente qualcuno potrebbe ribattere che questo principio ci porta nella sfera del diritto penale, mentre nella fattispecie la Commissione non ha competenze penali. Tuttavia mi pare rimanga rilevante il fatto che la Commissione, nell'ambito dei poteri che le conferisce l'art. 15 del regolamento n. 17 del Consiglio esercita una funzione meramente penale (38).

75 I principi di legalità e più ampiamente dello Stato di diritto, principi fondamentali dell'ordinamento giuridico comunitario e dei corrispondenti diritti degli Stati membri, impongono il riconoscimento del carattere individuale della responsabilità, indipendentemente dal fatto che la condanna da parte dell'ordinamento giuridico di una determinata condotta illecita si risolva nel provvedimento specifico della sanzione penale o della sanzione amministrativa priva di carattere penale (39).

76 Tuttavia il riconoscimento del carattere individuale della responsabilità non risolve automaticamente il problema ora sul tappeto. In realtà, che cosa ha fatto ciascuna delle società che producono polipropilene per doversene assumere la responsabilità? La risposta corretta è che la responsabilità individuale scaturisce dalla partecipazione a diverse riunioni e dalla partecipazione all'oggetto di ciascuna di esse, con il quale si pregiudicava la libera concorrenza. Questi comportamenti, analoghi sotto il loro profilo giuridico (sia che costituissero accordi o pratiche concordate (40)), si collocavano in una successione temporale per di più connessi tra loro dal fatto che servivano allo stesso scopo economico in una determinata congiuntura economica. In quanto fatti però del mondo esterno, in quanto fatti identificati nello spazio e nel tempo, essi conservano la loro autonomia e la loro specificità, tanto più che il loro contenuto specifico è ogni volta diverso. Di conseguenza nella fattispecie era determinante, per definire l'illecito commesso da ciascuna impresa singolarmente, tener conto dei precisi punti sui quali l'impresa stessa aveva partecipato ad accordi illeciti e aveva allineato la sua condotta imprenditoriale con i suoi concorrenti (41).

77 L'orientamento opposto, con il quale si chiede che venga riconosciuta astrattamente la responsabilità di ciascuna impresa, per tutta la durata della sua partecipazione, per il complesso dell'«infrazione unica» che hanno commesso i produttori di polipropilene, indipendentemente dal fatto che venga dimostrata la compartecipazione di detta impresa a ciascuna delle singole azioni, rimane in un ambito di logica deduttiva e non è conforme al principio del carattere individuale della responsabilità.

ii) Il termine «infrazione unica» nella logica del Tribunale di primo grado

78 E' necessario anzitutto sottolineare che a mio avviso il Tribunale di primo grado, adottando la nozione di «infrazione unica» per definire il complesso delle condotte tenute dai produttori di polipropilene, non ha voluto sancire la responsabilità collettiva delle imprese partecipanti in genere e dell'Anic in particolare. Vale a dire non ha posto in non cale il principio del carattere individuale della responsabilità.

79 Ho già ricordato la relazione e l'intreccio dei compartimenti dei produttori di polipropilene: questi ultimi hanno contravvenuto alla stessa norma giuridica con atti successivi e ripetuti che miravano allo stesso scopo e si collocavano nella stessa congiuntura economica. Questa osservazione porta alla constatazione che l'intero comportamento in esame presenta una continuità, se non un'unità, che non è priva di conseguenze sul piano giuridico.

80 Nell'ambito di questa logica, il carattere composto del fenomeno in esame, come si è detto, può venire definito con sufficiente precisione con le espressioni violazione «continuata» o «unica». Questa definizione è dettata, sulle orme del diritto penale (42), dalla necessità di una procedura giuridica più razionale. Quindi, tra l'altro, ne consegue un calcolo unico del periodo di prescrizione che ha il suo termine a quo la data in cui si conclude l'infrazione continuata, mentre si irroga solo una sanzione ad ogni partecipante per l'insieme del suo comportamento illecito.

81 Di conseguenza, la qualificazione di una condotta come infrazione unica e continuata si riferisce a circostanze di fatto, la cui prova e definizione giuridica essa presuppone e segue. Quello che esprime in modo astratto è il rapporto tra diversi atti ciascuno dei quali, visto separatamente, costituisce un illecito in assoluto.

82 Di conseguenza, la nozione di infrazione unica o continuata comprende le singole infrazioni separate: per questo non costituisce semplicemente la somma delle varie condotte, ma non contiene neppure qualcosa di più dei suddetti comportamenti. Tracciando, a conclusione del mio ragionamento, un quadro quanto più possibile fedele della realtà, questa nozione non può, come logica conseguenza, venir usata per una diversa valutazione giuridica a posteriori degli elementi di questa situazione.

83 Sotto questo aspetto, la definizione della condotta dei produttori di polipropilene come infrazione unica da parte del Tribunale di primo grado non presenta difficoltà. Costituisce una qualificazione dei fatti che si giustifica in base ai dati della fattispecie. Con questo spirito mi pare debba interpretarsi anche l'osservazione del Tribunale di primo grado secondo la quale «sarebbe quindi artificioso frazionare tale comportamento continuato, caratterizzato da un'unica finalità, ravvisandovi più infrazioni distinte». Se vista isolata dal contesto, questa frase alimenta dubbi quanto al suo significato. Tuttavia, con questa espressione, il Tribunale di primo grado sottolinea in sostanza il tessuto connettivo che collega e uniformizza il comportamento illecito delle società produttrici di polipropilene, senza pregiudicare il contenuto della responsabilità che deve attribuirsi a ciascuna società in particolare (43).

iii) La fondatezza delle singole argomentazioni delle parti processuali

84 Inoltre, l'argomento della Commissione secondo cui il Tribunale di primo grado ha interpretato erroneamente la sua decisione ha senso, nell'ambito del giudizio di secondo grado, solo se si considera che cela una forma di ricorso per violazione di legge. Il Tribunale di primo grado tuttavia non ha commesso alcun errore sul punto della responsabilità che, nell'ambito della fattispecie, si deve attribuire all'Anic in applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato.

85 D'altro canto, sembra infondato anche l'argomento con cui l'Anic afferma che le si attribuisce una responsabilità per condotte nelle quali non è stata coinvolta individualmente. La società ritiene di non aver partecipato alla pratica concordata in quanto non ha mai messo in atto sul mercato quanto era stato convenuto negli incontri tra produttori di polipropilene. Ciò è tuttavia irrilevante per l'accertamento della partecipazione ad una pratica concordata, se quest'ultima ha un oggetto incompatibile con le norme che reggono la concorrenza.

86 In questo ambito il Tribunale di primo grado giustamente conclude che la Commissione «(...) ha sufficientemente provato la sussistenza, nel caso della ricorrente, di ciascuno degli elementi costitutivi di tale infrazione durante il periodo in cui essa ha partecipato al sistema delle riunioni periodiche di produttori di polipropilene e che quindi la Commissione non le ha attribuito la responsabilità del comportamento di altri produttori» (punto 206 della sentenza impugnata). Di conseguenza, la sentenza di primo grado non ha riconosciuto né espressamente né implicitamente una qualsivoglia «responsabilità collettiva».

87 Rimane da esaminare l'argomento dell'Anic circa la sussistenza di una contraddizione nella sentenza impugnata, in quanto il Tribunale di primo grado, mentre ricollega il coinvolgimento della società nell'infrazione unica con la partecipazione della stessa società alle riunioni dei produttori di polipropilene, estende nel tempo la sua responsabilità anche oltre la data alla quale ha cessato di partecipare a dette riunioni. L'Anic aggiunge che l'elemento di cui si è servito il Tribunale di primo grado per accollarle le responsabilità anche dopo la metà del 1982 - cioè la comunicazione alla fine di ottobre del 1992 di un documento con le «aspirazioni» dell'Anic quanto al volume di vendite per il primo trimestre del 1983 - non è sufficiente a individuare un'infrazione all'art. 85 in questo periodo (44).

88 La tesi dell'Anic si fonda in sostanza sulla considerazione che uno degli elementi decisivi della qualificazione dell'infrazione come unica è la sussistenza di un sistema di incontri periodici in quanto tale. Non ritengo che un simile elemento sia di importanza fondamentale. Il carattere unico della contravvenzione emerge, come ho già detto, dall'unità di scopo e dall'identità della qualificazione giuridica delle condotte in esame. In particolare, poiché le condotte in questione sono accordi e pratiche concordate, è necessario l'elemento dell'accordo e della concertazione. Il modo però nel quale di volta in volta questa concertazione avviene non ha importanza. Può effettuarsi nell'ambito di riunioni, telefonicamente, tramite la corrispondenza, combinando questi vari metodi oppure con qualsiasi altro sistema. E' certo sufficiente provare attendibilmente l'esistenza e l'oggetto della concertazione. Di conseguenza, il fatto che nel caso in esame si sia seguita la prassi degli incontri periodici non significa che la nozione dell'infrazione unica possa contenere solo ciò che rientra nel contenuto di dette riunioni. Qualsiasi altro comportamento che costituisca infrazione all'art. 85 e si ispiri alla stessa finalità di alterare il normale andamento dei prezzi del polipropilene può del pari inquadrarsi nella nozione di infrazione unica. Quindi, l'attribuzione della responsabilità all'Anic anche per il periodo successivo al momento della cessazione della sua partecipazione alle riunioni dei produttori di polipropilene non stride con il fatto che nel caso in esame l'infrazione sia considerata unica (45).

89 Di conseguenza da quanto precede emerge che il Tribunale di primo grado ha giustamente definito la responsabilità che attribuisce all'Anic, nell'ambito della presente causa, senza che si rilevi alcuna contraddizione nell'esposizione del suo iter logico in materia. Quindi l'unico motivo di impugnazione della Commissione e i motivi di impugnazione che deduce l'Anic e che si riferiscono a questi punti della sentenza di primo grado devono venir disattesi in quanto infondati.

4) Quanto all'esistenza di un trattamento discriminatorio (non paritario)

90 L'Anic lamenta inoltre un trattamento discriminatorio a suo danno, in quanto la Commissione ha impugnato la sentenza di primo grado soltanto nella causa che la riguarda, e non anche nella causa Shell/Commissione (46), in cui pure il Tribunale ha anche ridotto l'ammenda inflitta dalla Commissione, seguendo, per determinare la responsabilità della società in questione, un iter logico analogo a quello seguito nella causa Anic.

91 A questo proposito basterà ricordare, conformemente a quanto ha ribattuto la Commissione su questo punto, che, se l'argomento dell'Anic può considerarsi presentato come un motivo di impugnazione, un motivo nel quale non si invoca alcuna carenza della sentenza di primo grado, deve venir disatteso in quanto irricevibile.

5) Sull'attribuzione dell'illecito all'Anic

92 Secondo gli argomenti svolti dall'Anic su questo punto, il Tribunale di primo grado è incorso in un errore di diritto rifacendosi a un duplice criterio per determinare la società alla quale doveva venire addebitata l'infrazione all'art. 85 di cui trattasi. In pratica, secondo l'Anic, il giudice del merito ha riconosciuto alternativamente, per l'attribuzione della responsabilità di cui trattasi, il criterio della continuità giuridica e quello della continuità economico-funzionale di una determinata impresa. In questo modo, sostiene l'Anic, viene scossa la certezza del diritto mentre si offre la possibilità alle imprese mediante la loro fusione con altre o mediante la vendita di tutte le loro attività ad acquirenti diversi di garantirsi l'impunità per eventuali illeciti commessi.

93 Inoltre l'Anic sostiene che l'errore di diritto del Tribunale di primo grado relativamente al criterio di attribuzione della responsabilità porta ad un trattamento giuridico diverso dell'Anic rispetto alle altre imprese. L'Anic si duole di una disparità di trattamento da parte della Commissione a danno delle due imprese Anic/SIR rispetto alla coppia Saga Petrokjiemi/Statoil. Infatti mentre la fusione della Saga Petrokjiemi con la società Statoil ha avuto il risultato di far attribuire la responsabilità solo all'ultima, nel caso specifico è stata riconosciuta la responsabilità dell'Anic tanto per le infrazioni della società SIR, che l'Anic ha acquistato nel 1980, quanto anche per un periodo successivo a quello nel quale l'Anic ha ceduto alla Monte le sue attività nel settore del polipropilene.

94 Secondo la Commissione questo motivo è formulato in modo impreciso ed è quindi irricevibile. Inoltre, secondo la Commissione, il Tribunale di primo grado non ha applicato un duplice criterio per quel che riguarda l'attribuzione della responsabilità all'Anic. Esso ha semplicemente disatteso gli argomenti dell'Anic, secondo cui vi è stata disparità di trattamento rispetto alla società Saga Petrokjiemi. La Commissione sottolinea a questo proposito che la società Saga Petrokjiemi è stata assorbita dalla Statoil e che la responsabilità di quest'ultima per gli atti della prima è sorta come naturale conseguenza dell'assorbimento. Al contrario, il trasferimento del settore del polipropilene dall'Anic alla Monte non ha implicato il venir meno della personalità giuridica dell'Anic. In merito, la Commissione sottolinea la differenza tra un settore di produzione e il complesso di un'impresa. L'Anic si presentava sul mercato come una sola impresa e non era costituita da altrettante imprese quanti erano i settori di produzione in cui operava: ne consegue d'altro canto che la strategia commerciale era unica. Infine la Commissione sottolinea che, come si dichiara anche nella sentenza del Tribunale di primo grado ai punti 241 e 242, non è mai stata attribuita all'Anic una responsabilità per gli atti della società SIR.

95 Con il motivo di impugnazione che stiamo esaminando l'Anic contesta il criterio seguito dal Tribunale di primo grado per «determinare la persona fisica o giuridica che era responsabile della gestione dell'impresa al momento in cui è stata commessa l'infrazione, affinché la detta persona risponda di quest'ultima» (punto 236 della sentenza impugnata). Per quel che riguarda l'Anic, il Tribunale di primo grado riconosce che «(...) nel caso della ricorrente la persona giuridica responsabile della gestione dell'impresa al momento in cui è stata commessa l'infrazione ha continuato ad esistere fino all'emanazione della decisione. Ne consegue che giustamente la Commissione le ha imputato l'infrazione» (punto 238 della sentenza impugnata).

96 Alla luce di quanto sopra, il motivo di impugnazione invocato dall'Anic ha senso e viene esperito in linea di massima in modo ricevibile solo nella parte in cui riguarda l'attribuzione di responsabilità alla stessa società, conformemente a quanto ha più sopra considerato il Tribunale di primo grado.

97 E' indiscutibile che, su questo problema, il ragionamento del Tribunale di primo grado esula dai limiti del caso in esame, in quanto intende affrontare anche l'ipotesi in cui, tra il momento nel quale è stato compiuto l'illecito e il momento nel quale si attribuisce la responsabilità, la società responsabile per la gestione dell'impresa abbia cessato di esistere giuridicamente (punto 237 della sentenza impugnata). Questo è il punto della sentenza che in sostanza contesta l'Anic allorché si richiama all'esistenza di un duplice criterio di attribuzione della responsabilità. Tuttavia gli argomenti svolti a questo proposito non sembrano contestare il criterio in base al quale è stata attribuita la responsabilità all'Anic e che sarebbe, come è stato già osservato, il solo e l'unico: la società continuava ad esistere come persona giuridica al momento dell'irrogazione delle sanzioni amministrative. Quindi, nella parte in cui non si riferisce all'attribuzione della responsabilità alla stessa società, l'argomentazione dell'Anic deve venire disattesa in quanto inconferente (47).

98 Al contrario, allorché critica il Tribunale di primo grado per aver fatto una distinzione illegittima tra la sua responsabilità e quella attribuita ad altre imprese, l'Anic muove una critica ricevibile a una carenza di motivazione della sentenza impugnata. In quest'ambito tuttavia è sufficiente sottolineare che il caso della Saga Petrokjiemi, come giustamente sottolinea il Tribunale di primo grado nel punto 239 della sentenza impugnata, è diverso e quindi non è comparabile con quello dell'Anic, perché riguardava una società che non esisteva più in quanto persona giuridica al momento dell'irrogazione delle sanzioni amministrative.

99 Inoltre il Tribunale di primo grado sottolinea che all'Anic non è stata attribuita alcuna responsabilità per gli atti della società SIR (punto 241 della sentenza impugnata). Questi atti dovrebbero, dal momento che è stato avviato un procedimento amministrativo in merito, essere attribuiti alla stessa SIR, che ha continuato ad esistere come persona giuridica anche se solo per le necessità della liquidazione (punto 242 della sentenza impugnata). E' quindi chiaro che il Tribunale di primo grado ha seguito per la SIR lo stesso criterio di attribuzione della responsabilità che aveva seguito per l'Anic.

Da quanto precede si desume che il ragionamento del Tribunale di primo grado su questo punto è perfettamente corretta.

6) Sull'ammenda

100 Secondo l'Anic il Tribunale di primo grado avrebbe dovuto ridurre ulteriormente l'ammenda inflittale, in quanto la contravvenzione accertata non sussisteva più, per quel che la riguardava, dal giugno, e non dall'ottobre del 1982. Inoltre l'Anic osserva che il Tribunale di primo grado non ha valutato correttamente la gravità dell'infrazione che essa avrebbe commesso. Anzitutto, non avrebbe tenuto conto della funzione eccezionalmente limitata che ha svolto la società in questione nel cartello dei produttori di polipropilene. Analogamente, analizzando i risultati dell'infrazione (punto 280 della sentenza impugnata), non avrebbe preso atto della condotta individuale dell'Anic allorché ha fissato l'entità dell'ammenda da irrogarsi alla stessa, calpestando in questo modo il principio del carattere individuale della responsabilità. Infine l'Anic sostiene che il Tribunale di primo grado, nel valutare la gravità della condotta della società, ha erroneamente valutato i dati relativi alla quota di mercato del polipropilene che essa deteneva, indicati al giudice dalla Commissione. Tali dati non solo non sarebbero stati esatti, ma si sarebbero inoltre riferiti all'anno 1983 e non al 1982, anno nel quale era cessata la condotta illecita dell'Anic. D'altro canto l'Anic sostiene che la Commissione ha calcolato erroneamente l'entità del suo giro d'affari in base alla parità Lira-ECU che vigeva nel 1982; al contrario doveva applicare la parità vigente nel 1986, anno in cui ha irrogato l'ammenda.

101 Secondo la Commissione l'argomento dell'Anic circa il periodo limitato della sua partecipazione all'illecito deve essere disatteso in quanto irricevibile, giacché contesta l'accertamento dei fatti da parte del Tribunale di primo grado. Del pari irricevibili, secondo la Commissione, sono le contestazioni dell'Anic circa gli accertamenti del Tribunale di primo grado sulla gravità della condotta in esame, poiché al punto 280 della sentenza impugnata non si pone in non cale il principio del carattere individuale della responsabilità: l'entità delle ammende irrogate è stata fatta giustamente variare in base alla gravità della condotta di ciascuna impresa.

102 D'altro canto, la Commissione sostiene che non ha tenuto conto, nell'irrogare le ammende, della tabella relativa alle quote di mercato delle società sul mercato del polipropilene nel 1983. In ogni caso la determinazione dell'entità delle ammende non si è fondata né può fondarsi su un calcolo puramente matematico. Infine la Commissione sostiene che il giro d'affari dell'Anic è lo stesso, tanto calcolato in lire quanto in ECU, poiché ciò che è rilevante per legge è la parità media di queste due valute nell'anno 1982.

103 Si deve anzitutto sottolineare che la possibilità di irrogare un'ammenda in caso di inosservanza delle disposizioni dell'art. 85, n. 1, del Trattato è prevista espressamente dall'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 del Consiglio. Sempre secondo questa disposizione, i criteri che vengono presi in considerazione per la determinazione dell'entità dell'ammenda sono la gravità dell'infrazione e la sua durata.

104 Di questi due criteri deve essere sottolineato particolarmente quello che riguarda la gravità della condotta illecita. La Corte ha dichiarato in materia che: «La gravità delle infrazioni è accertata in funzione di un gran numero di elementi quali, segnatamente, le circostanze proprie del caso di specie, il suo contesto e l'effetto dissuasivo delle ammende e ciò senza che sia stato redatto un elenco vincolante o esauriente di criteri da tenere obbligatoriamente in considerazione» (48).

105 In quest'ambito il Tribunale di primo grado è l'unico competente, in quanto giudice del merito, a sindacare il modo nel quale la Commissione valuta particolarmente di volta in volta la gravità della condotta illecita. Oggetto del sindacato in sede di impugnazione è solo l'accertamento se il giudice del merito ha tenuto conto, in modo giuridicamente corretto, di tutti i fattori sostanziali nell'ambito di ciascuna causa, onde vagliare la gravità di determinate condotte alla luce dell'art. 85: il sindacato in sede di impugnazione non si estende però al modo in cui il Tribunale di primo grado ha valutato di volta in volta questi fattori.

106 Nella causa in esame è necessario rilevare quanto segue: in linea di massima, come ho già concluso in un precedente passaggio delle mie conclusioni (49), va disatteso l'argomento dell'Anic che riguarda i limiti temporali della sua partecipazione alla contravvenzione all'art. 85 commessa dai produttori di polipropilene.

L'Anic considera che la valutazione complessiva di tutti i risultati dell'illecito in quanto criterio per il calcolo dell'ammenda irrogata singolarmente nei suoi confronti è giuridicamente impropria. Vi è però una differenza tra le conseguenze che comporta una condotta come viene descritta nell'art. 85, n. 1, del Trattato, problema che interessa nella fattispecie anche la funzione più specifica che svolge ciascuna impresa nell'ambito di questa condotta.

107 Anche questi due criteri devono essere presi in considerazione nel calcolo della gravità dell'illecito commesso. Di conseguenza, interpretando correttamente e applicando in modo dovuto le norme di diritto comunitario in materia, il Tribunale di primo grado, dichiarando che «gli effetti presi in considerazione dalla Commissione per la fissazione del livello generale delle ammende sono non già quelli derivanti dal comportamento effettivo che un'impresa asserisce di aver tenuto, ma quelli risultanti dal complesso dell'infrazione alla quale l'impresa ha partecipato» (punto 280 della sentenza impugnata) ha ritenuto che questi elementi erano stati correttamente presi in considerazione (punto 282).

108 L'Anic critica inoltre la parte della sentenza impugnata riguardante la valutazione del contributo individuale all'illecito complessivo, sostenendo che non è stato giustamente valutato da parte del Tribunale di primo grado il carattere marginale della sua partecipazione. Dalla sentenza impugnata si desume che il Tribunale di primo grado ha disatteso gli argomenti dell'Anic relativi alla sua funzione nell'illecito commesso, sottolineando la sua partecipazione intenzionale all'illecito e distinguendo la funzione che ha svolto da quella delle quattro grandi società produttrici di polipropilene (punti 262-266 della sentenza impugnata). Di conseguenza il Tribunale di primo grado ha sufficientemente motivato la sentenza impugnata sotto questo aspetto e la sua valutazione dei fatti esula dal sindacato di secondo grado.

109 Rimane da esaminare la parte dell'argomentazione dell'Anic relativa al sistema di calcolo della quota di mercato che essa deteneva nel settore del polipropilene e il suo giro d'affari complessivo in quanto criteri per stabilire l'ammenda che le è stata inflitta. In effetti questi due elementi sono importanti per determinare l'entità e la forza economica di una determinata società, e per calcolare in seguito l'ammenda che le va inflitta. Inoltre l'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 prevede che l'ammenda irrogata non può in ogni caso superare il 10% del giro d'affari realizzato nel periodo d'attività che precede il momento in cui è stato commesso l'illecito in esame.

110 Tuttavia, salvo questo limite, la stima degli altri elementi per la fissazione definitiva dell'ammenda rientra nella discrezionalità della Commissione e ricade sotto il sindacato del giudice del merito, vale a dire del Tribunale di primo grado. In ogni caso i criteri seguiti in materia vengono valutati dalla Commissione, che a questo proposito gode di discrezionalità in quanto l'entità finale dell'ammenda non costituisce il risultato di un calcolo matematico in base agli elementi di cui sopra. Nell'ambito della fattispecie il Tribunale di primo grado ha correttamente statuito (v. punto 273 della sentenza impugnata) che la Commissione ha tenuto conto tra gli elementi richiamati al punto 109 della decisione «polipropilene» sia delle vendite di ciascuna società nella Comunità sia del giro d'affari complessivo di ciascuna delle stesse imprese. La questione se si sia tenuto conto del giro d'affari dell'Anic nell'anno 1983, come sostiene la società, o nell'anno 1982, come ribadisce la Commissione, costituisce un problema che si riferisce all'accertamento e alla valutazione dei fatti della causa da parte del giudice del merito; l'ulteriore contestazione delle prove riguarda la valutazione sostanziale del Tribunale di primo grado ed è perciò irricevibile in sede di impugnazione.

111 Infine, l'Anic sostiene che l'ammenda che le è stata irrogata doveva essere calcolata in base all'entità del giro d'affari calcolato in ECU e secondo il corso medio Lire-ECU nel 1986.

112 Su questo punto faccio osservare che l'art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 è chiaro. Se ne arguisce anzitutto che le ammende sono irrogate in unità di conto (ECU) e in secondo luogo che il momento utile per il calcolo dell'entità dell'ammenda è il periodo di attività precedente il momento nel quale è stato commesso l'illecito. Conseguenza logica ne è che la trasformazione in ECU delle diverse valute, per il calcolo del giro d'affari di ciascun'impresa, si opera in linea di massima in base alle parità vigenti nell'anno di attività precedente il momento dell'illecito.

Di conseguenza la valutazione del Tribunale di primo grado quanto a questo punto è conforme alle norme comunitarie e quindi regolare, perciò risultano privi di fondamento gli argomenti svolti a contrario.

III - Conclusioni

113 Tenuto conto di quanto precede, propongo che la Corte

«1) di respingere in toto l'impugnazione della Commissione;

2) di respingere in toto l'impugnazione incidentale della società Enichem Anic SpA;

3) di porre a carico di ciascuna parte le spese processuali rispettivamente incontrate».

(1) - L'impugnazione incidentale è stata proposta in forza dell'art. 116, n. 1, del regolamento di procedura della Corte con la comparsa di risposta dell'Anic, presentata in esito all'impugnazione della Commissione.

(2) - Sentenza 17 dicembre 1991, T-6/89, Enichem Anic/Commissione (Racc. pag. II-1623).

(3) - Decisione IV/31.149 - Polipropilene (GU L 230, pag. 1).

(4) - GU 1962, n. 13, pag. 204.

(5) - Sentenza 27 febbraio 1992, cause riunite T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 e T-104/89, BASF e a./Commissione (Racc. pag. II-315).

(6) - Art. 3 del regolamento del Consiglio 15 aprile 1958, n. 1 (GU 1958, n. 17, pag. 385).

(7) - Art. 12 del regolamento interno della Commissione.

(8) - E' dubbio se con questi argomenti venga dedotto un mezzo di impugnazione.

(9) - Come si è detto in precedenza, l'Anic corrobora i suoi argomenti con diversi elementi che non erano stati dedotti dinanzi al giudice di primo grado, in quanto o sono successivi alla sentenza di primo grado o non erano noti alla ricorrente e al giudice del merito quando si è svolto il procedimento di primo grado. Detti elementi risultano improponibili in fase di impugnazione. Potrebbero eventualmente servire a corroborare una domanda di revocazione della sentenza di primo grado in base all'art. 41 dello Statuto CEE della Corte di giustizia e agli artt. 125 e 128 del regolamento di procedura del Tribunale di primo grado. Poiché l'Anic non si è avvalsa delle possibilità che le offrivano le norme processuali, essa non può ovviare alla sua omissione deducendo gli elementi di cui è causa in sede di impugnazione.

(10) - V., indicativamente, sentenza 13 luglio 1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione (Racc. pag. 457).

(11) - Sentenza 14 luglio 1972, causa 48/69, ICI/Commissione (Racc. pag. 619, punti 64 e 65), nota pure come «causa dei coloranti».

(12) - Sentenza della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione (Racc. pag. 1663, punti 173 e 174), detta anche causa dello «zucchero».

(13) - Si tratta, nelle predette cause, di un sistema di prova indiretta nel quale la condotta coordinata e conforme può venir interpretata come indizio di un accordo stipulato, ma non è sufficiente di per sé. Spetta alla Commissione mettere in luce «elementi sufficientemente chiari e concordanti» o, con un'altra espressione «indizi seri e concordanti», tali da giustificare il convincimento che il comportamento uniforme e similare delle imprese era in realtà il risultato di una pratica concordata (v., rispettivamente, sentenze 28 marzo 1984, cause riunite 29/83 e 30/83, CRAM e Rheinzink/Commissione, Racc. pag. 1679, punto 20, e 31 marzo 1993, cause riunite C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione (Racc. 1993, pag. I-1307, punto 127, detta anche «cause della pasta di legno»). Inversamente, «basta alle ricorrenti provare delle circostanze che pongano in una luce diversa i fatti accertati dalla Commissione e che consentano quindi di sostituire una diversa spiegazione dei fatti a quella indicata nel provvedimento impugnato (sentenza CRAM e Rheinzink, già ricordata, punto 16). V. inoltre sentenza 2 marzo 1994, causa C-53/92 P, Hilti/Commissione (Racc. pag. I-667, punti 33-38).

(14) - In concreto, l'avvocato generale Gand sosteneva nelle sue conclusioni presentate nella causa 41/69, decisa con sentenza 15 luglio 1970, ACF Chemiefarma/Commissione (Racc. pag. 661) che una «(...) pratica concordata (...) secondo l'opinione dominante, presuppone che la concertazione si traduca in fatti concreti, di guisa che occorra accertare l'esistenza sia di un determinato comportamento obiettivo degli interessati, sia di un nesso fra questo comportamento ed un piano prestabilito» (Racc. pag. 719). Analogo orientamento si riscontra sostanzialmente anche nelle conclusioni dell'avvocato generale Mayras nella causa dei «coloranti» (sentenza 14 luglio 1972, causa 48/69, ICI/Commissione, Racc. pag. 619), secondo le quali «(...) è pure necessaria la presenza di un elemento oggettivo, essenziale alla nozione di pratica concordata: mi riferisco al comportamento di fatto comune alle imprese partecipanti. Questa è la prima differenza fondamentale rispetto alla nozione di accordo, poiché, secondo la vostra giurisprudenza, l'accordo, una volta fornita la prova materiale constatata della sua finalità di pregiudicare la concorrenza all'interno del mercato comune, cade sotto il divieto dell'art. 85 senza bisogno di ricercare l'effetto reale di detto accordo sulla concorrenza. La pratica concordata invece mi pare che non possa dissociarsi interamente, anche nella sua stessa concezione, dall'effetto reale che essa esercita sulle condizioni della concorrenza all'interno del mercato comune» (Racc. pag. 674).

(15) - L'avvocato generale Darmon, nelle conclusioni nella causa Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione (v. nota 13), ha assunto un atteggiamento opposto a quello precedente osservando che «(...) qualora si accolga la tesi secondo cui un identico comportamento di fatto fa parte della nozione di pratica concordata, si giunge ad una concezione particolarmente restrittiva del Trattato, in contrasto con il sistema dell'art. 85, n. 1» (Racc. 1993, pag. I-1489, paragrafo 185).

(16) - V. conclusioni dell'avvocato generale Darmon nelle cause «pasta di legno» già ricordate, nota 13 (Racc. 1993, pag. I-1490, paragrafo 187).

(17) - Una conclusione alternativa sul punto che precede è stata formulata dal giudice Vesterdorf in funzione di avvocato generale nelle conclusioni comuni presentate dinanzi al Tribunale di primo grado nell'ambito delle cause «polipropilene» (Racc. 1991, pag. II-869). Secondo questo punto di vista il momento in cui si compie l'illecito nell'ipotesi della pratica concordata va collocato successivamente alla concertazione e in concreto nel momento in cui chi partecipa alla concertazione la mette in atto sul mercato. Quale sarà il tipo dell'azione svolta è necessariamente stabilito in base alla concertazione e per questo motivo pregiudica indiscutibilmente la concorrenza. E' quindi irrilevante se il comportamento sul mercato ha un contenuto determinato, precisamente quello che costituiva oggetto dell'accordo o se da questa attività è scaturita qualsiasi altra conseguenza (Racc. pagg. II-941 e 942). In questo modo si opera l'abbinamento della finalità dell'art. 85 con interpretazione «chiaramente» letterale della norma, che percepisce la nozione di pratica come attività sul mercato. Credo sia risultato evidente che non considero l'argomento specifico esatto o in ogni caso decisivo. Si deve sottolineare d'altro canto che la sentenza di primo grado non ha espressamente accolto il punto di vista del signor Vesterdorf. Vero è che al punto 123 si giunge a dichiarare che «la ricorrente non ha soltanto perseguito lo scopo di eliminare anticipatamente l'incertezza relativa al comportamento futuro dei suoi concorrenti, ma ha dovuto necessariamente tener conto, direttamente o indirettamente, delle informazioni ottenute nel corso di dette riunioni per definire la politica che essa intendeva seguire sul mercato. Del pari, i suoi concorrenti hanno dovuto necessariamente tener conto, direttamente o indirettamente, per definire la politica che essi intendevano seguire sul mercato, delle informazioni loro rivelate dalla ricorrente circa il comportamento che aveva deciso, o prevedeva di tenere essa stessa sul mercato». Credo però che nell'ambito di questo `considerando' qualsiasi attività sul mercato non si considera come elemento della pratica concordata; si cerca semplicemente di delimitare esattamente lo spirito contrario alle norme sulla concorrenza degli accordi dei produttori di polipropilene. Gli elementi che necessariamente ogni produttore prenderà in considerazione operando sul mercato devono in realtà considerarsi specificazione della sua autonomia, perdita che costituisce in quanto tale, la violazione dell'art. 85. Tuttavia la differenza pratica fra i due orientamenti si limita in linea di principio ai casi estremi nei quali all'accordo non segue nessuna attività sul mercato, cosa che nella fattispecie non si verifica.

(18) - Volendo usare la terminologia del diritto penale, si dovrà considerare la pratica concordata come reato tanto di condotta quanto di evento.

(19) - Non insisto qui sulla questione se la concertazione illecita di cui trattasi debba qualificarsi piuttosto come «pratica concordata» oppure «accordo». Come illustrerò più ampiamente in seguito, la distinzione tra queste due nozioni giuridiche rimane ambigua in vari casi, come nella fattispecie.

(20) - V. supra nota 12.

(21) - Sentenza Ahlström, dianzi citata (nota 13).

(22) - Questo orientamento è stato seguito dall'avvocato generale Darmon nelle conclusioni ricordate alla nota 13 nelle cause della «pasta di legno» (nn. 173 e 174). La stessa conclusione pare possa trarsi anche dalla sentenza «coloranti» (nota 10), con la quale si fa riferimento ad una «linea d'azione (...) eliminando in anticipo qualsiasi incertezza circa il reciproco comportamento in merito agli elementi essenziali dell'azione stessa» (punto 118).

(23) - Tenuto conto dei fatti della causa, la questione si pone nei seguenti termini: può una nota manoscritta, redatta da un dipendente dell'ICI e datata 28 ottobre 1982, la quale esprime le aspirazioni della ricorrente in materia di quantitativi di vendita e le proposte della stessa circa le quote da assegnare agli altri produttori (v. punto 175 della sentenza impugnata) costituire prova sufficiente della partecipazione dell'Anic all'illecito per il periodo intercorrente dal luglio all'ottobre 1983? Questo argomento non riguarda la valutazione degli elementi di fatto da parte del giudice di primo grado come desume la Commissione, ma il problema se le circostanze di fatto accertate siano sufficienti a fondare la conclusione giuridica secondo cui l'Anic ha partecipato alla pratica concordata nel periodo in questione. Di conseguenza il motivo relativo si riferisce alla riconduzione delle circostanze di fatto alla nozione di pratica concordata fatta dal giudice di primo grado e viene giustamente dedotto in fase di impugnazione. Però il giudizio sul merito dipende dalla soluzione della questione esaminata ora, ciò perché, come ha riconosciuto pure il giudice di primo grado (punto 176 della sentenza impugnata), la nota scritta dell'ICI costituisce sostanzialmente l'unico elemento di prova che esiste quanto alla partecipazione, in qualsiasi maniera, dell'Anic alle attività dei produttori di polipropilene durante un certo periodo. Per detto periodo quindi, e poiché l'Anic non ha partecipato alle riunioni delle altre società produttrici che sono seguite, non vi era alcuna reciprocità nello scambio di informazioni, ma soltanto iniziativa dell'Anic ispirata da calcoli individuali, in vista del suo ritiro dal mercato del polipropilene (v. punto 176 della sentenza impugnata). Se quindi venisse seguito l'orientamento secondo cui la reciprocità delle informazioni scambiate costituisce elemento del presupposto oggettivo della pratica concordata, la sentenza del giudice di primo grado sotto questo aspetto andrebbe annullata.

(24) - E' chiaro che le comunicazioni successive rispondono in definitiva al criterio della reciprocità, come sembra riconoscere anche l'avvocato generale Darmon nelle sue conclusioni nella ricordata causa Ahlström (v. più sopra nota 13), richiamandosi inoltre alla sentenza «Containers» della Corte Suprema degli Stati Uniti, che ha contenuto analogo (v. n. 81 delle ricordate conclusioni dell'avvocato generale Darmon). Tuttavia la questione ora sul tappeto è se sia ravvisabile una pratica concordata allorché l'unica prova concreta è la divulgazione di informazioni utili solo da parte di una e comunque non da parte di tutte le imprese coinvolte.

(25) - V. le conclusioni dell'avvocato generale Darmon ricordate alla nota 13 (paragrafo 70). L'avvocato generale Darmon si richiama a questo proposito alla definizione fornita in Gran Bretagna per la nozione di «arrangement» nel diritto nazionale nell'ambito della causa British Basic Slag Ltd's Application (1962) 3 All.E.R. 247.

(26) - Si osservi la formulazione del punto 64 della sentenza Ahlström della Corte, ricordata alla nota 13: «Nel momento in cui procede alla comunicazione la singola impresa non ha infatti alcuna certezza circa il comportamento che sarà adottato dalle altre».

(27) - Il primo elemento indispensabile per consentire di individuare la partecipazione ad una pratica concordata (ma anche all'accordo) a norma dell'art. 85 è la stessa e concreta azione di partecipazione all'illecito, la quale, nel caso in esame, equivale alla messa in atto di accordi illeciti. Nel caso di comunicazione unilaterale di informazioni, a maggior ragione, deve provarsi che anche il destinatario delle informazioni le ha accettate, o quanto meno le ha tollerate, altrimenti non vi è alcuna responsabilità da parte sua.

(28) - Anche secondo l'orientamento in base al quale vi è pratica concordata se in seguito si verifica un intervento sul mercato delle società coinvolte, la sola cosa che risulta diversa è in realtà il momento in cui viene compiuto l'illecito e non il suo contenuto incompatibile con la libera concorrenza. Per di più la convergenza della volontà delle parti di operare in un determinato modo, richiesta come prova dell'accordo, ha importanza limitata nel caso in esame.

(29) - In questa sede è indifferente la correttezza o meno della qualificazione delle due attività in esame come violazione unica (v., in proposito, più oltre i punti 61 e ss.), ma si deve stabilire se è lecito e in quali circostanze queste possono definirsi cumulativamente come «accordo e pratica concordata».

(30) - La distinzione tra accordo e pratica concordata conserva valore pratico, che sta in rapporto con la ripartizione dell'onere della prova, nei casi in cui l'esistenza di una pratica concordata è stata accertata partendo dalla constatazione di un comportamento parallelo delle imprese sul mercato. Su questo punto v. la giurisprudenza richiamata in precedenza alle note 10-12.

(31) - L'Anic sottolinea che questo fatto è stato accertato anche dal giudice di primo grado; a questo proposito si richiama ai punti 112 e 113 della sentenza impugnata.

(32) - V. su questo punto il mio esame precedente ai paragrafi 22 e ss.

(33) - V. le conclusioni dell'avvocato generale Sir Gordon Slynn nella causa 7 giugno 1983, cause riunite 100/80-103/80, Musique Diffusion française e a./Commissione (Racc. pag. 1825). Cfr. pure la giurisprudenza americana Hunt/Mobil Oil Corp. (Supreme Court 1977) 465 F Supp. 195,

(34) - V. paragrafo 22.

(35) - Questo argomento riguarda sostanzialmente il contenuto e la definizione delle nozioni «infrazione unica» e «responsabilità collettiva» e perciò si ricollega all'applicazione corretta o meno da parte del Tribunale di primo grado dell'art. 85, n. 1, del Trattato, piuttosto che all'accertamento di una contraddizione nella pronuncia di primo grado. Per questo motivo, d'altro canto, l'Anic non chiede in questa fase l'annullamento della sentenza impugnata a motivo della contraddittorietà della motivazione, ma si limita a chiedere l'annullamento solo per quanto riguarda i termini temporali della sua partecipazione all'illecito.

(36) - V. art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 del Consiglio.

(37) - Al contrario quelli che definirò tipicamente come casi abituali di inosservanza delle norme sulla concorrenza (nel senso che hanno costituito fino ad ora oggetto di elaborazione giurisprudenziale da parte della Corte) non presentano sotto questo aspetto alcun problema di attribuzione della responsabilità. La «partecipazione» all'illecito singolo costituiva la base per il riconoscimento della responsabilità rispettiva.

(38) - Salvo quanto si riferisce al regolamento n. 17, l'irrogazione di un'ammenda continua ad essere una sanzione priva di carattere penale.

(39) - La tendenza ad accomunare nella valutazione giuridica le sanzioni non penali e le corrispondenti sanzioni penali è dettata da quella che mi pare la più corretta e più democratica concezione dei rapporti cittadino-Stato e privato-pubblici poteri più in generale. Pare, infatti, che prevalga negli ultimi anni negli ordinamenti giuridici nazionali, ma è proclamata anche dalle più recenti sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo (v., ad esempio, la sentenza del 21 febbraio 1984, Oztürk). D'altro canto, oltre a quanto si desume dalla chiara redazione letterale dell'art. 15, n. 4, del regolamento n. 17, si potrebbe inoltre sostenere credibilmente che le ammende che possono essere irrogate in caso di inosservanza delle norme sulla concorrenza hanno, particolarmente a motivo della loro finalità e della loro pesantezza carattere, punitivo; in questo caso l'applicazione del principio del carattere individuale della responsabilità dovrebbe considerarsi sottinteso.

(40) - V. più sopra punto 22 e ss.

(41) - E' ormai acquisito che la «partecipazione» di una determinata società al comportamento illecito di cui ci stiamo occupando consiste nella cooperazione di detta società a mettere in atto accordi di oggetto incompatibile con la libera concorrenza. Ciò costituisce l'atto che risponde al presupposto oggettivo dell'art. 85 nel caso specifico e forse è l'elemento che deve venire adeguatamente dimostrato in relazione ad ogni aspetto dell'attività illecita.

(42) - V., per la nozione di «infrazione continuata» Stephani G., Levasseur G. e Bouloc B.: Droit pénal général, 15° edizione, Dalloz, Parigi, 1994, pag. 188 e ss. Si deve sottolineare che il reato continuato, anche se è simile al reato permanente sotto diversi aspetti (decorrenza e interruzione della prescrizione, procedimento penale unico, pena unica), non si identifica con questo: costituisce un aspetto intermedio tra il reato istantaneo e il reato permanente. Per la precisione si tratta di infrazioni reiterate nel tempo che presentano elementi di continuazione e di unità. Per questi motivi il termine «infrazione continuata» è giuridicamente più corretto di quello di «infrazione unitaria». Nel caso in esame i due termini devono considerarsi sinonimi.

(43) - Per accertare detta responsabilità, giustamente, conformemente a quanto si è detto, il Tribunale di primo grado indaga se ciascuna società separatamente e l'Anic in particolare abbiano partecipato ad ogni fase del comportamento in esame e per quanto tempo.

(44) - Quanto a questo argomento v. in precedenza i paragrafi 37 e ss.

(45) - Evidentemente dal momento che è dimostrata la partecipazione, se non alle riunioni, quanto meno alle concertazioni in materia.

(46) - Si tratta della sentenza del Tribunale di primo grado 10 marzo 1992, causa T-11/89, Shell International Chemical/Commissione (Racc. pag. II-757), che rientra pure nella serie delle cause «polipropilene».

(47) - A maggior ragione non presentano interesse, nell'ambito della presente controversia, come giustamente ha rilevato il Tribunale di primo grado, le ipotesi nelle quali un'impresa ha cessato di esistere tanto come persona giuridica quanto come unità economica o è stato commesso un illecito da parte di un'impresa che fa parte di un gruppo di imprese.

(48) - Ordinanza 25 marzo 1996, causa C-137/95 P, SPO e a./Commissione (Racc. pag. I-1611, punto 54). V. sentenze 15 luglio 1970, causa 45/69, Boehringer Mannheim/Commissione (Racc. pag. 769); Musique Diffusion française/Commissione (già citata alla nota 33, punto 120), e 8 novembre 1983, cause riunite 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, IAZ/Commissione (Racc. pag. 3369, punto 52).

(49) - V. paragrafi 87-89.