SENTENZA DELLA CORTE (QUARTA SEZIONE) DEL 10 LUGLIO 1985. - CMC COOPERATIVA MURATORI E CEMENTISTI ED ALTRI CONTRO COMMISSIONE DELLE COMUNITA'EUROPEE. - FONDO EUROPEO DI SVILUPPO - PROGETTO DI DEVIAZIONE DEL FIUME AMARTI. - CAUSA 118/83.



raccolta della giurisprudenza 1985 pagina 02325



Massima

Parti

Oggetto della causa

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parole chiave

1 . ACCORDI INTERNAZIONALI - SECONDA CONVENZIONE ACP-CEE DI LOME - DISPOSIZIONI RELATIVE ALLA COLLABORAZIONE FINANZIARIA E TECNICA - PROCEDURA PER LA STIPULAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI - COMPITI RISPETTIVI DELLO STATO ACP E DELLA COMMISSIONE - COMPETENZA DELLO STATO ACP IN FATTO DI STIPULAZIONE DEI CONTRATTI - ATTO OD OMISSIONE DELLA COMMISSIONE CHE POSSA COSTITUIRE OGGETTO DI RICORSO D ' ANNULLAMENTO O PER CARENZA DA PARTE DI UN ' IMPRESA PARTECIPANTE ALL ' ASTA - INSUSSISTENZA - AZIONE DI DANNI NEI CONFRONTI DELLA COMUNITA - AMMISSIBILITA

( TRATTATO CEE , ARTT . 173 , 2* COMMA , 175 , 3* COMMA , 178 E 215 , 2* COMMA ; SECONDA CONVENZIONE ACP-CEE DI LOME DEL 31 OTTOBRE 1979 , ARTT . DA 120 A 123 )

2 . ACCORDI INTERNAZIONALI - SECONDA CONVENZIONE ACP-CEE DI LOME - DISPOSIZIONI RELATIVE ALLA COLLABORAZIONE FINANZIARIA E TECNICA - PROCEDURA PER LA STIPULAZIONE DI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI - COMPITI RISPETTIVI DELLO STATO ACP E DELLA COMMISSIONE - AGGIUDICAZIONE DELL ' APPALTO SOGGETTA ALL ' APPROVAZIONE DELLA COMMISSIONE - OBBLIGO DELLA COMMISSIONE DI ASSICURARSI CHE IL DANARO DEL FES SIA USATO IN MODO GIUDIZIOSO

( SECONDA CONVENZIONE ACP-CEE DI LOME DEL 31 OTTOBRE 1979 , ARTT . 121 E 123 )

Massima

1 . LA PROCEDURA DI STIPULAZIONE DEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI PREDISPOSTA NEL CONTESTO DELLA COLLABORAZIONE FINANZIARIA E TECNICA ISTITUITA DALLA SECONDA CONVENZIONE ACP-CEE IMPLICA LA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE FRA LA COMMISSIONE E LE AUTORITA DELLO STATO ACP . MENTRE SPETTA ALLA COMMISSIONE ADOTTARE , IN NOME DELLA COMUNITA , LE DECISIONI DI FINANZIAMENTO , LA RESPONSABILITA DI PREPARARE , NEGOZIARE E CONCLUDERE I CONTRATTI SPETTA ALLE AUTORITA DELLO STATO ACP . NE CONSEGUE CHE , NEI CONFRONTI DELLE IMPRESE OFFERENTI , NON PUO ESISTERE UN ATTO OD UN ' OMISSIONE DELLA COMMISSIONE ATTO AD ESSERE IMPUGNATO A NORMA DELL ' ART . 173 , 2* COMMA O DELL ' ART . 175 , 3* COMMA , DEL TRATTATO CEE . VICEVERSA LA POSSIBILITA DI ESPERIRE UN ' AZIONE DI DANNI DEVE ESSERE AMMESSA , DATO CHE NON SI PUO ESCLUDERE L ' IPOTESI DI ATTI O DI COMPORTAMENTI IMPUTABILI ALLA COMMISSIONE E DANNOSI PER I TERZI IN OCCASIONE DELL ' ESECUZIONE DI PROGETTI FINANZIATI DAL FONDO EUROPEO PER LO SVILUPPO .

2 . E DOVERE DELLA COMMISSIONE , TENUTO CONTO DELLE RESPONSABILITA ATTRIBUITELE , NELL ' INTERESSE DELLA COMUNITA , DAGLI ARTT . 121 E 123 DELLA SECONDA CONVENZIONE ACP-CEE , ONDE GARANTIRE L ' ECONOMICA GESTIONE DELLE RISORSE DEL FONDO EUROPEO PER LO SVILUPPO , CONTROLLARE , PRIMA DI DARE L ' ASSENSO ALL ' ASSEGNAZIONE DI UN CONTRATTO FINANZIATO DA DETTO FONDO , SE L ' OFFERTA PRESCELTA SIA LA PIU BASSA , SE SIA ECONOMICAMENTE LA PIU VANTAGGIOSA E SE NON SUPERI GLI STANZIAMENTI DESTINATI AL CONTRATTO D ' APPALTO .

Parti

NELLA CAUSA 118/83 ,

CMC COOPERATIVA MURATORI E CEMENTISTI , RAVENNA ( ITALIA ),

CRC COOPERATIVA REGGIANA COSTRUZIONI , REGGIO EMILIA ( ITALIA ),

CMB COOPERATIVA MURATORI E BRACCIANTI , CARPI , MODENA ( ITALIA ),

SOCIETA COOPERATIVE A RESPONSABILITA LIMITATA DI DIRITTO ITALIANO , CON GLI AVVOCATI PROF . GIORGIO BERNINI , DEL FORO DI BOLOGNA , E STANLEY A . CROSSICK , SOLICITOR PRESSO LA SUPREME COURT OF ENGLAND AND WALES , E CON DOMICILIO ELETTO IN LUSSEMBURGO PRESSO LO STUDIO DELL ' AVV . ERNEST ARENDT , 34 B , RUE PHILIPPE-II ,

RICORRENTI ,

CONTRO

COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE , RAPPRESENTATA DAL SUO CONSIGLIERE GIURIDICO ANTHONY MCCLELLAN E DAL SIG . DANIEL JACOB , MEMBRO DEL SUO SERVIZIO GIURIDICO , IN QUALITA DI AGENTI , E CON DOMICILIO ELETTO IN LUSSEMBURGO PRESSO IL SIG . GEORGES KREMLIS , MEMBRO DEL SUO SERVIZIO GIURIDICO , EDIFICIO JEAN MONNET , KIRCHBERG ,

CONVENUTA ,

Oggetto della causa

AVENTE AD OGGETTO UNA DOMANDA DIRETTA , IN VIA PRINCIPALE , ALL ' ANNULLAMENTO DELLA DECISIONE DELLA COMMISSIONE CON CUI LE SOCIETA RICORRENTI VENIVANO ESTROMESSE DALL ' AGGIUDICAZIONE DI UN CONTRATTO DI APPALTO DI LAVORI PUBBLICI FINANZIATO DAL QUINTO FONDO EUROPEO DI SVILUPPO , IN VIA SUBORDINATA , ALL ' ACCERTAMENTO DI UN ' OMISSIONE DELLA COMMISSIONE E AL RISARCIMENTO DEL DANNO SUBITO DALLE RICORRENTI A SEGUITO DELLA DECISIONE DELLA COMMISSIONE , DELLA SUA INERZIA O DEL SUO COMPORTAMENTO ILLECITO ,

Motivazione della sentenza

1 CON ATTO DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 28 GIUGNO 1983 , LA COOPERATIVA MURATORI E CEMENTISTI , CON SEDE IN RAVENNA , ITALIA , LA COOPERATIVA REGGIANA COSTRUZIONI , CON SEDE IN REGGIO EMILIA , ITALIA , E LA COOPERATIVA MURATORI E BRACCIANTI , CON SEDE IN CARPI ( MODENA ), ITALIA , RIUNITE IN CONSORZIO , HANNO PRESENTATO A QUESTA CORTE , IN FORZA DEGLI ARTT . 173 , 175 , 178 E 215 , 2* COMMA , UN RICORSO DIRETTO , IN PRIMO LUOGO , ALL ' ANNULLAMENTO DI UNA DECISIONE DELLA COMMISSIONE CHE AVREBBE AVUTO L ' EFFETTO DI ESTROMETTERE LE RICORRENTI DALL ' AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI DI COSTRUZIONE DI UNA DIGA IDROELETTRICA IN ETIOPIA , IL PROGETTO DI DEVIAZIONE DEL FIUME AMARTI , FINANZIATI DAL FONDO EUROPEO DI SVILUPPO ( FES ) E REALIZZATI NELL ' AMBITO DELLE NORME RELATIVE ALLA COOPERAZIONE FINANZIARIA E TECNICA DELLA SECONDA CONVENZIONE ACP-CEE , SOTTOSCRITTA A LOME IL 31 OTTOBRE 1979 , APPROVATA DAL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO 25 NOVEMBRE 1980 , N . 3225 ( GU L 347 , PAG . 1 ; IN PROSIEGUO : ' LA CONVENZIONE ' ). IN SUBORDINE , LE RICORRENTI CHIEDONO CHE VENGA CONSTATATA L ' INERZIA DELLA COMMISSIONE OVE RISULTI CHE ESSA NON HA ESERCITATO I POTERI CHE LE COMPETONO NELL ' AMBITO DELLA PROCEDURA DI GARA D ' APPALTO , DISCIPLINATA DAL TITOLO VII DELLA SUDDETTA CONVENZIONE . NEL CASO IN CUI L ' ESCLUSIONE DELLE RICORRENTI DALL ' AGGIUDICAZIONE RISULTI IRREVERSIBILE , ESSE CHIEDONO IL RISARCIMENTO DEL DANNO PROVOCATO DALLA LORO ESTROMISSIONE .

2 RISULTA DAGLI ATTI CHE NEL DICEMBRE 1981 IL GOVERNO ETIOPICO , AGENDO PER IL TRAMITE DELLA ETHIOPIAN ELECTRIC LIGHT AND POWER AUTHORITY ( EELPA ), IN QUALITA DI ' APPALTATORE ' INDICEVA UNA GARA D ' APPALTO AVENTE AD OGGETTO I LAVORI DI COSTRUZIONE PER LA DEVIAZIONE DEL FIUME AMARTI , CONSISTENTI NELLA DIVERSIONE DEL CORSO D ' ACQUA SULL ' ALTOPIANO CENTRALE , AD UNA DISTANZA APPROSSIMATIVA DI 190 KM A NORD-OVEST DI ADDIS ABEBA , NEL SERBATOIO DI RITENUTA DI FINCHAA . IL BANDO DI GARA , BASATO SUI DOCUMENTI EDITI DALLA FEDERAZIONE INTERNAZIONALE DEGLI INGEGNERI CONSULENTI ( FIDIC ), CON SEDE IN LOSANNA , COL TITOLO ' NOTES ON DOCUMENTS FOR CIVIL ENGINEERING CONTRACTS ' , VENIVA PUBBLICATO COL N . 1824 SUL SUPPLEMENTO ALLA GAZZETTA UFFICIALE DELLE COMUNITA EUROPEE S 132 DEL 14 LUGLIO 1982 , PAG . 3 . IL FINANZIAMENTO DEI LAVORI E GARANTITO DAL FES , NELL ' AMBITO DELLE SUE AZIONI IN FAVORE DELLO SVILUPPO ECONOMICO .

3 SECONDO IL CAPITOLATO D ' ONERI , GLI OFFERENTI DOVEVANO PROVARE LA LORO ESPERIENZA TECNICA E LA LORO COMPETENZA AI FINI DELL ' ESECUZIONE DEI LAVORI , CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA RIUSCITA REALIZZAZIONE , IN VESTE DI PRIMO CONTRAENTE , NEL CORSO DEGLI ULTIMI ANNI , DI UNO O PIU PROGETTI CARATTERIZZATI DA ELEMENTI DI NATURA ANALOGA E , QUANTO MENO , AVENTI LA STESSA DIMENSIONE DI QUELLI SPECIFICATI NEL PROGETTO ( CLAUSOLA IT-1 , 4 C )). GLI OFFERENTI DOVEVANO ALTRESI PROVARE LA LORO CAPACITA FINANZIARIA ATTUALE ( CLAUSOLA IT-1 , 4 D )).

4 LE QUALIFICHE DEGLI OFFERENTI ERANO SOTTOPOSTE ALL ' ESAME DI UNA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE DESIGNATA DALL ' APPALTATORE ; TALE COMMISSIONE ERA ASSISTITA DAL DELEGATO DELLA CEE AD ADDIS ABEBA E DA UN INGEGNERE CONSULTENTE ( CLAUSOLA IT-1 , 4 , 3* COMMA ).

5 IN ORDINE ALL ' AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO , VIENE SPECIFICATO NEL CAPITOLATO DI ONERI CHE L ' APPALTATORE NON SI IMPEGNA AD ASSEGNARE IL CONTRATTO AL MINOR OFFERENTE , MA VALUTERA CON CURA IL COMPLESSO DELLE INFORMAZIONI FORNITE NELL ' OFFERTA E NEI SUOI ALLEGATI . VIENE AGGIUNTO CHE L ' OFFERENTE PRESCELTO SARA INFORMATO DELL ' ACCETTAZIONE DELLA SUA OFFERTA E INVITATO AD INVIARE AD ADDIS ABEBA UN RAPPRESENTANTE INVESTITO DI PIENI POTERI AI FINI DELLA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO ( CLAUSOLA IT-11 ).

6 SCADUTO IL TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE , FISSATO AL 5 NOVEMBRE 1982 ( VEDI LA RETTIFICA AL BANDO DI GARA PUBBLICATA NELLA GU S 193 , DEL 6.10.1982 , PAG . 3 ), L ' EELPA SI TROVAVA DI FRONTE A TRE OFFERTE PROVENIENTI , RISPETTIVAMENTE , DAL CONSORZIO ITALIANO , DALL ' IMPRESA RUSH & TOMPKINS BV , SOCIETA DI DIRITTO OLANDESE , E DALLA SOCIETA DI DIRITTO INGLESE BOSKALIS WESTMINSTER-BARESEL .

7 VA RILEVATO CHE L ' OFFERTA DELLA RUSH & TOMPKINS BV ERA SEMPLICEMENTE PRESENTATA SOTTO FORMA DI TELEX , IN QUANTO L ' INVIO DEL FASCICOLO AD ADDIS ABEBA AVEVA SUBITO UN RITARDO DOVUTO A DIFFICOLTA DI TRASMISSIONE INDIPENDENTI DALLA VOLONTA DELL ' OFFERENTE . LE AUTORITA ETIOPICHE HANNO RICONOSCIUTO L ' ESISTENZA DI UN CASO DI FORZA MAGGIORE E LA CONSEGUENTE RICEVIBILITA DELL ' OFFERTA .

8 ALLO SPOGLIO DELLE OFFERTE , L ' 8 NOVEMBRE 1982 , VENIVANO ACCERTATI I SEGUENTI PREZZI , IN MILIONI DI ECU :

1 ) RUSH & TOMPKINS BV : 24,3

2 ) CONSORZIO ITALIANO : 26,7

3 ) BOSKALIS WESTMINSTER-BARESEL : 28,2 .

9 SUCCESSIVAMENTE I FASCICOLI VENIVANO ESAMINATI DALLE AUTORITA ETIOPICHE CON L ' ASSISTENZA DI UNO STUDIO DANESE DI INGEGNERI CONSULENTI , LA KAMPSAX . VA RILEVATO CHE LA KAMPSAX ERA STATA SCELTA DALLE AUTORITA ETIOPICHE , FERMO RESTANDO IL FATTO CHE IL FES SI ACCOLLAVA I RELATIVI ONORARI . LA COMMISSIONE HA TENUTO A SOTTOLINEARE CHE , PUR AVENDO ESSA STABILITO TALUNI CONTATTI CON LA KAMPSAX , IL COMPITO DI QUESTO STUDIO DI CONSULENZA ERA QUELLO DI FORNIRE ASSISTENZA AL GOVERNO ETIOPICO E CHE LE VALUTAZIONI DA ESSO SUCCESSIVAMENTE ESPRESSE SULLE OFFERTE NON POTEVANO QUINDI IMPEGNARE LA COMMISSIONE .

10 IL 24 FEBBRAIO 1983 SI RIUNIVA AD ADDIS ABEBA LA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE DI CUI AL CAPITOLATO DI ONERI , ALLA PRESENZA DEL DELEGATO LOCALE DELLA COMMISSIONE , AL FINE DI ESAMINARE LA RELAZIONE DELLA KAMPSAX SULLE OFFERTE PRESENTATE . IL VERBALE DI TALE RIUNIONE E STATO COMUNICATO ALLA CORTE COL CONSENSO DELLE AUTORITA ETIOPICHE . NE RISULTA CHE I MEMBRI DELLA COMMISSIONE AVEVANO RICEVUTO IN PRECEDENZA UN PROGETTO DI RELAZIONE ED UNA RELAZIONE FINALE DELLA KAMPSAX E CHE ALL ' ULTIMO MOMENTO I CONSULENTI AVEVANO ANCORA APPORTATO UNA LEGGERA MODIFICA ALLE LORO CONCLUSIONI VISTI I DOCUMENTI AGGIUNTIVI PRESENTATI DALLA RUSH & TOMPKINS BV . DAL VERBALE APPARE CHE LA COMMISSIONE ERA UNANIMAMENTE FAVOREVOLE A SCARTARE L ' OFFERTA DELLA RUSH & TOMPKINS BV , PER QUANTO PIU VANTAGGIOSA , PER MANCANZA DI CAPACITA TECNICA E FINANZIARIA . DI CONSEGUENZA , LA COMMISSIONE RACCOMANDAVA DI INVITARE IL SECONDO OFFERENTE , OSSIA IL CONSORZIO ITALIANO , PER LA TRATTATIVA IN ORDINE AL CONTRATTO . LA COMMISSIONE DECIDEVA ANCORA CHE NEL CASO IN CUI LE TRATTATIVE COL CONSORZIO ITALIANO NON AVESSERO ESITO , LA BOSKALIS WESTMINSTER-BARESEL DOVEVA CONSIDERARSI , NELL ' ORDINE , SECONDO OFFERENTE QUALIFICATO .

11 IL 28 FEBBRAIO 1983 , LA RELAZIONE FINALE DELLA KOMPSAX VENIVA COMUNICATA DALLE AUTORITA ETIOPICHE ALLA COMMISSIONE , NELLA PERSONA DELL ' ORDINATORE PRINCIPALE DEL FES . SUBITO DOPO , IL 3 MARZO , L ' EELPA INVIAVA AL CONSORZIO ITALIANO UN TELEX INVITANDOLO A RECARSI AD ADDIS ABEBA ONDE AVVIARE I NEGOZIATI PER LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO . TUTTAVIA , QUANDO I RAPPRESENTANTI DEL CONSORZIO SI PRESENTAVANO NELLA SEDE DELL ' EELPA ALLA DATA INDICATA , NON VENIVANO RICEVUTI . IL GIORNO SEGUENTE , 15 MARZO 1983 , ESSI VENIVANO INFORMATI DALLE AUTORITA ETIOPICHE CHE I NEGOZIATI NON POTEVANO AVER LUOGO IN QUANTO LA COMMISSIONE AVEVA CHIESTO L ' APERTURA DI TRATTATIVE CON LA RUSH & TOMPKINS BV .

12 RISULTA DAGLI ATTI CHE LA COMMISSIONE , RICEVUTA LA RELAZIONE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE , SI DICHIARAVA IN DISACCORDO CON L ' ELIMINAZIONE DELL ' OFFERTA PIU BASSA E CHIEDEVA ALLE AUTORITA ETIOPICHE E , TRAMITE ESSE , ALLA KAMPSAX , DI RIESAMINARE LA QUESTIONE DELLA MANCANZA DI QUALIFICAZIONE TECNICA E FINANZIARIA DELLA RUSH & TOMPKINS BV . NELL ' AMBITO DI QUESTO RIESAME , AVEVANO LUOGO CONTATTI DIRETTI TRA LA COMMISSIONE E LA KAMPSAX . NEL CONTEMPO , IL CONSORZIO ITALIANO INTERVENIVA RIPETUTAMENTE PRESSO LA COMMISSIONE RICEVENDO DA PARTE DI QUEST ' ULTIMA CHIARIMENTI ORALI SUI MOTIVI DELL ' AZIONE DELLA COMMISSIONE STESSA .

13 IN BASE A QUESTO SFORZO DI CHIARIFICAZIONE , LA COMMISSIONE SOSTIENE DI AVER ACCERTATO CHE LA RUSH & TOMPKINS BV E , IN REALTA , LA FILIALE DI UN GRUPPO INGLESE , LA RUSH & TOMPKINS PLC CHE , CONSIDERATA COME GRUPPO , LE PAREVA IN POSSESSO DELLE CAPACITA TECNICHE E FINANZIARIE NECESSARIE PER INCARICARSI DELL ' ESECUZIONE DI UN PROGETTO DI TALI DIMENSIONI . LA KAMPSAX , NELLE SUE PRESE DI POSIZIONE SUCCESSIVE , SI RICREDEVA GRADUALMENTE E , IN DEFINITIVA , RICONOSCEVA ANCH ' ESSA CHE LA RUSH & TOMP- KINS BV , TENUTO CONTO DELLE GARANZIE DERIVANTI DAI SUOI LEGAMI COL GRUPPO RUSH & TOMPKINS E CONCRETIZZATE DA UN DOCUMENTO DI GARANZIA ESPLICITA E INCONDIZIONATA ( CORPORATE GUARANTEE ), IN DATA 22 APRILE E RIPRODOTTO , IN TERMINI IDENTICI , IL 21 GIUGNO 1983 , ERA APPUNTO IN POSSESSO DELLE CAPACITA TECNICHE E FINANZIARIE NECESSARIE PER CONDURRE A BUON FINE IL PROGETTO .

14 LE AUTORITA ETIOPICHE STENTAVANO IN UN PRIMO MOMENTO A CONFORMARSI A TALE VALUTAZIONE , COSI COME RISULTA DA UN TELEX DEL 25 APRILE 1983 DIRETTO AL CONSORZIO ITALIANO , IN CUI ESSE LASCIANO INTENDERE DI AVER SUBITO PRESSIONI DA PARTE DELLA COMMISSIONE .

15 IL 6 GIUGNO 1983 , LA KAMPSAX PRESENTAVA LE SUE CONCLUSIONI DEFINITIVE RACCOMANDANDO QUESTA VOLTA CHE IL CONTRATTO FOSSE ASSEGNATO ALLA RUSH & TOMPKINS . TALE RELAZIONE VENIVA IMMEDIATAMENTE APPROVATA DALLE AUTORITA ETIOPICHE IN PERSONA DEL L ' ORDINATORE NAZIONALE . IL 10 GIUGNO 1983 , L ' ORDINATORE PRINCIPALE DEL FES DAVA IL PROPRIO ASSENSO E , IL 6 LUGLIO 1983 , FRA LE AUTORITA ETIOPICHE E LA RUSH & TOMPKINS BV VENIVA SOTTOSCRITTO IL CONTRATTO , CONTESTUALMENTE VISTATO DAL DELEGATO DELLA COMMISSIONE CON L ' AUTORIZZAZIONE DELL ' ORDINATORE PRINCIPALE .

16 CON TELEX 22 GIUGNO 1983 , L ' EELPA INFORMAVA IL CONSORZIO ITALIANO CHE , A SEGUITO DEGLI SCAMBI DI VEDUTE INTERVENUTI CON LA KAMPSAX E LA COMMISSIONE , ESSA AVEVA RAGGIUNTO ORA IL CONVINCIMENTO CHE IL MINOR OFFERENTE , LA RUSH & TOMPKINS BV , ERA IN POSSESSO DI TUTTE LE QUALIFICAZIONI NECESSARIE ALL ' ESECUZIONE DEL PROGETTO AMARTI . ESSA INVITAVA QUINDI IL CONSORZIO ITALIANO A DESISTERE DAI SUOI SFORZI .

17 IL 24 GIUGNO 1983 , IL CONSORZIO ITALIANO HA DEPOSITATO IL SUO RICORSO UNITAMENTE AD UNA DOMANDA DI PROVVEDIMENTI URGENTI . QUEST ' ULTIMA FORMA OGGETTO DELL ' ORDINANZA 5 AGOSTO 1983 IN CUI , PUR ESSENDO ESPRESSI DUBBI IN ORDINE ALLA REGOLARITA DELLA PROCEDURA , VIENE DECISO IL RIGETTO DELLA DOMANDA ( RACC . PAG . 2583 ).

18 DUE TIPI DI QUESTIONI PRELIMINARI SONO STATI SOLLEVATI DALLE PARTI NEL CORSO DEL PROCEDIMENTO :

- IL CONSORZIO RICORRENTE HA CHIESTO , NEL RICORSO , LA PRODUZIONE , DA PARTE DELLA COMMISSIONE , DI UN CERTO NUMERO DI DOCUMENTI . POICHE LA COMMISSIONE NON HA DATO SEGUITO ALLA RICHIESTA , A PARTE TALUNI DOCUMENTI IDENTIFICATI SUCCESSIVAMENTE , LA STESSA E STATA RIPETUTA NEL CORSO DEL PROCEDIMENTO , IN FORMA DI DOMANDA INCIDENTALE AI SENSI DELL ' ART . 91 DEL REGOLAMENTO DI PROCEDURA , POI IN SEDE DI REPLICA E IN UDIENZA ;

-DAL CANTO SUO , LA COMMISSIONE HA SOLLEVATO UN ' ECCEZIONE DI IRRICEVIBILITA NEI CONFRONTI SIA DELL ' AZIONE D ' ANNULLAMENTO E DI QUELLA PER CARENZA CHE DELL ' AZIONE DI RISARCIMENTO DANNI NONCHE DELLA DOMANDA INCIDENTALE DIRETTA AD OTTENERE DOCUMENTI .

19 TALI QUESTIONI VANNO RISOLTE IN VIA PRELIMINARE PRIMA DI AFFRONTARE IL MERITO DELLA CONTROVERSIA .

SULLA COMUNICAZIONE DI DOCUMENTI

20 DALLE RIPETUTE DOMANDE DELLE RICORRENTI RISULTA CHE ESSE INTENDONO AVER ACCESSO A TRE FASCICOLI , CHE POSSONO CONTENERE INFORMAZIONI TALI DA PRESENTARE INTERESSE PER LA LORO AZIONE , QUALI : IL FASCICOLO RELATIVO ALL ' OFFERTA DELLA RUSH & TOMPKINS , CHE SI TROVA IN POSSESSO DELLE AUTORITA ETIOPICHE ; LE RELAZIONI REDATTE DALLA KAMPSAX PER LE STESSE AUTORITA ; INFINE , IL FASCICOLO DELLE COMUNICAZIONI INTERCORSE TRA I SERVIZI DELLA COMMISSIONE , DA UN LATO , E LE AUTORITA ETIOPICHE E LA KAMPSAX , DALL ' ALTRO .

21 NEL CORSO DEL PROCEDIMENTO , LA COMMISSIONE HA COMUNICATO SPONTANEAMENTE I SEGUENTI DOCUMENTI , DOPO AVER OTTENUTO IL CONSENSO DELLE AUTORITA ETIOPICHE O DELLA RUSH & TOMPKINS BV , A SECONDA DEI CASI :

- LA SINTESI DEL CONTENUTO DELL ' ALLEGATO A , RIGUARDANTE LE QUALIFICHE DELL ' OFFERENTE , ANNESSO ALL ' OFFERTA DELLA RUSH & TOMPKINS BV ;

-UNA DICHIARAZIONE DI GARANZIA DELLA RUSH & TOMPKINS GROUP PLC , INDIRIZZATA ALL ' EELPA , IN FAVORE DELLA RUSH & TOMPKINS BV , IN DATA 22 APRILE 1983 , SOSTITUITA DA QUELLA DEL 21 GIUGNO 1983 ;

-IL VERBALE DELLA RIUNIONE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE TENUTASI AD ADDIS ABEBA , IL 24 FEBBRAIO 1983 .

L ' AUTENTICITA DI QUESTI DOCUMENTI NON E SUSCETTIBILE DI CONTESTAZIONE .

22 IL 23 DICEMBRE 1983 , LE RICORRENTI HANNO PRESENTATO UNA DOMANDA AI SENSI DELL ' ART . 91 , PAR 1 , DEL REGOLAMENTO DI PROCEDURA , DIRETTA AD OTTENERE L ' INSIEME DEGLI ALTRI DOCUMENTI DI CUI ESSE AVEVANO CHIESTO LA COMUNICAZIONE NEL RICORSO .

23 NELLE SUE OSSERVAZIONI PRESENTATE A NORMA DELL ' ART . 91 , PAR 2 , LA COMMISSIONE SOSTIENE CHE UNA DOMANDA DI PRODUZIONE DI DOCUMENTI NON COSTITUISCE UN ' ' ECCEZIONE ' NE UN ' INCIDENTE ' AI SENSI DELLA SUDDETTA DISPOSIZIONE . UNA SIFFATTA DOMANDA , CHE ANDREBBE A DETRIMENTO DELLA REGOLARE ISTRUTTORIA PROCESSUALE QUALE CONTEMPLATA DAGLI ARTT . 45 E SEGUENTI DEL REGOLAMENTO DI PROCEDURA , SAREBBE IRRICEVIBILE .

24 QUANTO ALLO SCOPO DELLE DOMANDE FORMULATE , LE RICORRENTI CERCHEREBBERO DI AVER CONOSCENZA DELL ' INSIEME DEL FASCICOLO CHE SI TROVA IN POSSESSO DELLA COMMISSIONE E TENTEREBBERO IN TAL MODO DI MODIFICARE I PRINCIPI CHE DISCIPLINANO LA PROVA PROCESSUALE , NEL SENSO CHE INCOMBE A CIASCUNA PARTE L ' ONERE DI PROVARE LE PROPRIE AFFER MAZIONI , SENZA POTER PRETENDERE DI ' PESCARE ' I PROPRI ARGOMENTI NEL FASCICOLO DELLA CONTROPARTE . INOLTRE , LA COMMISSIONE ATTIRA L ' ATTENZIONE SUL CARATTERE RISERVATO DEI DOCUMENTI RECLAMATI DALLE RICORRENTI TRATTANDOSI DI DOCUMENTI RELATIVI AD UNA PROCEDURA DI GARA D ' APPALTO LA CUI RESPONSABILITA INCOMBE ALLO STATO ACP INTERESSATO , NONCHE ALLE COMUNICAZIONI FRA LA COMMISSIONE E IL SUO RAPPRESENTANTE LOCALE DA UN LATO , E LE AUTORITA DI UNO STATO TERZO DALL ' ALTRO .

25 CON ORDINANZA 29 FEBBRAIO 1984 , LA CORTE HA UNITO LA DOMANDA INCIDENTALE AL MERITO . NELL ' AMBITO DELL ' ISTRUTTORIA , ESSA NON HA CHIESTO IL DEPOSITO DI DOCUMENTI SALVO QUELLI , PRECEDENTEMENTE MENZIONATI , CHE SONO STATI COMUNICATI DALLA COMMISSIONE . E INFATTI EMERSO , NEL CORSO DELL ' ISTRUTTORIA DELLA CAUSA , CHE A SEGUITO DELLA SPONTANEA PRODUZIONE DI TALUNI DOCUMENTI DA PARTE DELLA COMMISSIONE , LA CORTE DISPONE DI TUTTI GLI ELEMENTI DI CONVINCIMENTO NECESSARI AI FINI DELLA RISOLUZIONE DELLA CONTROVERSIA , COME RISULTERA DALLE SUCCESSIVE CONSIDERAZIONI RELATIVE ALLA RICEVIBILITA E AL MERITO DEL RICORSO . LE REITERATE DOMANDE DELLE RICORRENTI VANNO PERTANTO RESPINTE PER MANCANZA D ' INTERESSE , SENZA CHE SI RENDA NECESSARIO AFFRONTARE IL PROBLEMA DEL CARATTERE RISERVATO DEI FASCICOLI A CUI ESSE DESIDERANO AVERE ACCESSO .

SULLA RICEVIBILITA

26 LA COMMISSIONE CONTESTA CHE LA CORTE POSSA ESSERE COMPETENTE A CONOSCERE DI CONTROVERSIE RELATIVE AD UNA GARA INDETTA NELL ' AMBITO DI UN PROGETTO DEL FES . SECONDO LA COMMISSIONE , LA RESPONSABILITA DI ELABORARE , NEGOZIARE E STIPULARE I CONTRATTI RELATIVI AD UN DATO PROGETTO INCOMBE SULLO STATO ACP INTERESSATO . NE CONSEGUE CHE L ' INTERLOCUTORE DEGLI OFFERENTI E LO STATO ACP E NON LA COMMISSIONE . LE VARIE DECISIONI NECESSARIE NEL CORSO DELLA GARA D ' APPALTO , COMPRESA LA DECISIONE FINALE SULL ' AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO , SONO PRESE DA DETTO STATO . LE CONTROVERSIE RELATIVE A TALE AGGIUDICAZIONE , CHE OPPONGONO NECESSARIAMENTE GLI OFFERENTI ALLO STATO ACP , VANNO PERTANTO RISOLTE MEDIANTE ARBITRATO IN CONFORMITA ALL ' ART . 132 DELLA CONVENZIONE CHE SI APPLICA ANCHE ALLE CONTROVERSIE TRA LO STATO ACP E UN OFFERENTE CHE NON ABBIA OTTENUTO L ' AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO D ' APPALTO . IN ASSENZA DI ATTI DELLA COMMISSIONE DIRETTI NEI CONFRONTI DELLE RICORRENTI , LA CORTE NON SAREBBE QUINDI COMPETENTE IN MATERIA . SECONDO LA COMMISSIONE , L ' IRRICEVIBILITA SUSSISTE SIA PER LA DOMANDA DI ANNULLAMENTO CHE PER LA DOMANDA DI RISARCIMENTO DANNI .

27 LE RICORRENTI CONTESTANO CHE IL RICORSO ALL ' ARBITRATO POSSA COSTITUIRE UNA SOLUZIONE UTILE IN OGNI CASO PER UN OFFERENTE ELIMINATO ALL ' ATTO DELLA GARA D ' APPALTO . ESSE RITENGONO CHE LA COMMISSIONE NON POSSA SOTTRARSIALL ' OBBLIGO DI RISPONDERE , DINANZI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA , DEL PROPRIO COMPORTAMENTO NELL ' ESPLETAMENTO DELLE FUNZIONI DEMANDATELE NELL ' AMBITO DEL FES .

28 IN QUANTO IL RICORSO SI BASA SUGLI ARTT . 173 E 175 DEL TRATTATO CEE , VANNO RICORDATE LE CONSIDERAZIONI SVOLTE NELLA SENTENZA 10 LUGLIO 1984 ( CAUSA 126/83 , STS/COMMISSIONE , RACC . 1984 , PAG , 2769 ), IN CUI LA CORTE HA ESAMINATO IN QUESTI TERMINI I RAPPORTI CHE SI INSTAURANO , IN OCCASIONE DELLA STIPULAZIONE DI CONTRATTI D ' APPALTO FINANZIATI DAL FES , IN PRIMO LUOGO , FRA LA COMMISSIONE E LO STATO ACP INTERESSATO E , IN SECONDO LUOGO , FRA TALE STATO E LE IMPRESE CHE PARTECIPANO A TALI PROGETTI COME OFFERENTI O , A SECONDA DEI CASI , COME AGGIUDICATARIE :

' ( ... ) I CONTRATTI CHE FRUISCONO DELL ' AIUTO DEL FES RESTANO CONTRATTI NAZIONALI CHE LE AUTORITA DI CIASCUNO STATO MEMBRO SONO COMPETENTI AD ELABORARE , NEGOZIARE E STIPULARE . SPETTA INVECE ALLA COMMISSIONE ADOTTARE , IN NOME DELLA COMUNITA , LE DECISIONI DI FINANZIAMENTO CHE COSTITUISCONO ATTUAZIONE DEI PROGETTI E DEI PROGRAMMI D ' AZIONE STABILITI DI CONCERTO CON GLI STATI ACP .

TALE RIPARTIZIONE DI COMPETENZE IMPLICA NECESSARIAMENTE CHE NEL PROCEDIMENTO DI ATTRIBUZIONE DEGLI APPALTI DI OPERE PUBBLICHE CHE FRUISCONO DI FINANZIAMENTI DEL FES SI INSTAURI UNA STRETTA COLLABORAZIONE TRA LA COMMISSIONE E LO STATO ACP INTERESSATO , LIMITATA , IN BASE AL SISTEMA DELLA CONVENZIONE , ALLE DUE CONTROPARTI ( ... ). GLI INTERVENTI DEI RAPPRESENTANTI DELLA COMMISSIONE NEL SUDDETTO PROCEDIMENTO - APPROVAZIONE O DINIEGO DELL ' APPROVAZIONE , APPOSIZIONE O RIFIUTO DEL VISTO - SONO UNICAMENTE INTESI AD ACCERTARE CHE SUSSISTANO I PRESUPPOSTI DEL FINANZIAMENTO COMUNITARIO . ESSI NON HANNO LO SCOPO , NE POSSONO AVERE L ' EFFETTO , DI CONTRAVVENIRE AL PRINCIPIO SECONDO CUI I CONTRATTI DI CUI TRATTASI RESTANO CONTRATTI NAZIONALI CHE SPETTA UNICAMENTE AGLI STATI ACP ELABORARE , NEGOZIARE E STIPULARE ( ... ). LE IMPRESE CHE PARTECIPANO ALLE GARE D ' APPALTO O ALLE QUALI SONO AGGIUDICATI CONTRATTI D ' APPALTO RESTANO ESTRANEE AI RAPPORTI ESCLUSIVI CHE SI STABILISCONO IN MATERIA FRA LA COMMISSIONE E GLI STATI ACP ; ESSE NON POSSONO NE ESSERE CONSIDERATE DESTINATARIE DEGLI ATTI EMESSI DAI RAPPRESENTANTI DELLA COMMISSIONE NEL CORSO DEL PROCEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE O DI ESECUZIONE DI TALI CONTRATTI , NE SOSTENERE CHE QUESTI ATTI LE ' RIGUARDANO DIRETTAMENTE ' AI SENSI DELL ' ART . 173 , 2* COMMA , DEL TRATTATO CEE . INFATTI , LE IMPRESE SUDDETTE INTRATTENGONO RAPPORTI GIURIDICI SOLTANTO CON LO STATO ACP RESPONSABILE DEL CONTRATTO , E GLI ATTI DEI RAPPRESENTANTI DELLA COMMISSIONE NON POSSONO AVERE L ' EFFETTO DI SOSTITUIRE NEI LORO CONFRONTI UNA DECISIONE COMUNITARIA ALLA DECISIONE DELLO STATO ACP , ESCLUSIVAMENTE COMPETENTE A CONCLUDERE E FIRMARE IL CONTRATTO ' .

29 DA QUANTO PRECEDE , RISULTA CHE NON E CONFIGURABILE , IN MATERIA , UN ATTO IMPUGNABILE CON RICORSO AI SENSI DELL ' ART . 173 DEL TRATTATO NE UN ' OMESSA PRESA DI POSIZIONE AL RIGUARDO NEI CONFRONTI DELLE RICORRENTI , RIENTRANTE NELLA SFERA D ' APPLICAZIONE DELL ' ART . 175 . NE DISCENDE ALTRESI , DI CONSEGUENZA , CHE LE RICHIESTE DELLE RICORRENTI SONO INFONDATE IN QUANTO SONO DIRETTE ALLA CONSEGNA DI DOCUMENTI IN GRADO DI COSTITUIRE LA PROVA DI UN ATTO O DI UN ' OMISSIONE DELLA COMMISSIONE TALI DA POTER FORMARE OGGETTO DI UN RICORSO .

30 NE RISULTA CHE IL RICORSO E IRRICEVIBILE IN QUANTO FONDATO SUGLI ARTT . 173 E 175 DEL TRATTATO .

31 INVECE , L ' ECCEZIONE DI IRRICEVIBILITA SOLLEVATA DALLA COMMISSIONE VA RESPINTA IN QUANTO RIFERITA ALLA DOMANDA DI RISARCIMENTO DANNI PROPOSTA A NORMA DEGLI ARTT . 178 E 215 , 2* COMMA , DEL TRATTATO . INFATTI , NON PUO ESCLUDERSI L ' IPOTESI DI ATTI O DI COMPORTAMENTI DELLA COMMISSIONE , DEI SERVIZI O DI SINGOLI DIPENDENTI DI QUESTA , IN OCCASIONE DELL ' ESECUZIONE DI PROGETTI FINANZIATI DAL FES RECANTI PREGIUDIZIO A TERZI . CHIUNQUE SI RITENGA LESO DA TALI ATTI O COMPORTAMENTI DEVE AVERE PERTANTO LA POSSIBILITA DI PRESENTARE UN RICORSO A CONDIZIONE DI DIMOSTRARE I PRESUPPOSTI DI UNA RESPONSABILITA , OSSIA L ' ESISTENZA DI UN DANNO PROVOCATO DA UN ATTO O DA UN COMPORTAMENTO ILLEGITTIMO , IMPUTABILE ALLA COMUNITA .

SULLA DOMANDA DI RISARCIMENTO DANNI

32 LE RICORRENTI CONTESTANO IN SOSTANZA ALLA COMMISSIONE DI AVERLE ESTROMESSE , CON I SUOI INTERVENTI PRESSO LE AUTORITA ETIOPICHE E PRESSO GLI INGEGNERI CONSULENTI , DALLA POSIZIONE DI ' MINOR OFFERENTE QUALIFICATO ' CHE SAREBBE STATA LORO RICONOSCIUTA DALLA DELIBERA DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE DEL 24 FEBBRAIO 1983 , DANDO LA PREFERENZA AD UN OFFERENTE , LA RUSH & TOMPKINS BV , CHE NON AVEVA PROVATO LA SUA CAPACITA TECNICA E FINANZIARIA . IN PARTICOLARE , LE RICORRENTI CONTESTANO ALLA COMMISSIONE IL FATTO DI AVER CONSENTITO LA MODIFICA DEL FASCICOLO DI GARA CONSENTENDO ALLA RUSH & TOMPKINS DI PRESENTARE , DOPO LA DATA DI APERTURA DELLE OFFERTE , GARANZIE PROVENIENTI DAL GRUPPO RUSH & TOMPKINS PLC , IL CHE SAREBBE CONTRARIO AGLI USI IN MATERIA DI GARE D ' APPALTO INTERNAZIONALI E COSTITUIREBBE UNA VIOLAZIONE DELLA PARITA FRA GLI OFFERENTI .

33 DI FRONTE AL CARATTERE ESTREMAMENTE SOMMARIO DEI FATTI E DEGLI ARGOMENTI PRESENTATI A QUESTO PROPOSITO DALLE RICORRENTI NEL CORSO DELLA FASE SCRITTA DEL PROCEDIMENTO , LA CORTE HA INVITATO QUESTE ULTIME A TRATTARE PIU ESTESAMENTE , DURANTE LA FASE ORALE , I SEGUENTI PUNTI :

' PER QUANTO CONCERNE LA DOMANDA DI RISARCIMENTO DANNI , LE RICORRENTI SONO INVITATE A PRECISARE QUALE SIA , SECONDO LORO , IL COMPORTAMENTO DELLA COMMISSIONE CHE SAREBBE ALL ' ORIGINE DEL DANNO DA ESSE ASSERTIVAMENTE SUBITO E QUALI SIANO LE CIRCOSTANZE CHE LE HANNO INDOTTE A CONSIDERARE ILLEGITTIMO IL COMPORTAMENTO DELLA COMMISSIONE .

IN QUESTO CONTESTO , LE PARTI SONO INVITATE AD ESAMINARE PIU IN PARTICOLARE IL PROBLEMA DI STABILIRE SE I CONTROLLI ESEGUITI DALLA COMMISSIONE A SEGUITO DELLA PRIMA VALUTAZIONE EFFETTUATA DALLE AUTORITA ETIOPICHE SULLE QUALIFICHE TECNICHE E FINANZIARIE DEL MINOR OFFERENTE SIANO COMPATIBILI CON LE NORME RICONOSCIUTE IN MATERIA A LIVELLO INTERNAZIONALE E SPECIALMENTE COL PUNTO 12 DELLE INSTRUCTIONS TO TENDERERS NELLE NOTES ON DOCUMENTS FOR CIVIL ENGINEERING CONTRACTS DELLA FIDIC ' .

34 VA RILEVATO CHE , ALL ' UDIENZA , LE RICORRENTI HANNO RISPOSTO SOLO AL SECONDO QUESITO . ESSE HANNO DICHIARATO , AL RIGUARDO , CHE L ' AUTORIZZAZIONE A PRESENTARE EX POST DOCUMENTI QUALI LA ' CORPORATE GUARANTEE ' PRESENTATA DALLA RUSH & TOMPKINS BV OLTREPASSEREBBE L ' AMBITO DELLE ' CLARIFICATIONS ' CHE IL PUNTO 12 DEL DOCUMENTO DELLA FIDIC PERMETTE DI RICERCARE DOPO L ' APERTURA DI UN ' OFFERTA . SU QUESTO PUNTO , ESSE HANNO PRESENTATO ALCUNI PARERI DI ESPERTI DA CUI RISULTA QUANTO SEGUE .

35 UN PRIMO PARERE E STATO FORMULATO IL 6 NOVEMBRE 1984 DALL ' AVV . MARK LITTMAN Q.C ., SPECIALISTA IN MATERIA DI CONTRATTI INTERNAZIONALI DI LAVORI , CHE , DOPO AVER CONSTATATO CHE LA FILIALE OLANDESE DELLA RUSH & TOMPKINS E STATA AUTORIZZATA A PRESENTARE , DOPO L ' APERTURA DELLE OFFERTE , UNA GARANZIA TECNICA E FINANZIARIA DELLA SOCIETA MADRE , CONCLUDE NEI SEGUENTI TERMINI :

' CIO MI SEMBRA SOTTO ALCUNI PROFILI CONTRARIO AI PRINCIPI DI UNA PRASSI REGOLARE IN MATERIA DI GARE D ' APPALTO INTERNAZIONALI :

1 ) QUESTO MODO DI PROCEDERE SEMBRA IMPLICARE LA PRESENTAZIONE DI UNA NUOVA OFFERTA DA PARTE DELLA FILIALE OLANDESE DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE PER IL DEPOSITO DELLE OFFERTE , IN ALTRI TERMINI , UN ' OFFERTA ACCOMPAGNATA PER LA PRIMA VOLTA DA UNA GARANZIA TECNICA E FINANZIARIA . I PRINCIPI DA ME ESPOSTI IN PRECEDENZA , OSSIA LA PARITA E L ' ESCLUSIONE DI QUALSIASI DISCRIMINAZIONE FRA GLI OFFERENTI , FANNO RITENERE CHE TALE OFFERTA AVREBBE DOVUTO ESSERE RESPINTA .

2)DUBITO CHE LA FILIALE SIA DIVENUTA QUALIFICATA GRAZIE A SIFFATTE GARANZIE . LA NECESSITA DI TALI GARANZIE FA PENSARE CHE L ' OFFERENTE OLANDESE NON FOSSE QUALIFICATO . IL FATTO CHE UN ' IMPRESA NON QUALIFICATA POTESSE DIVENIRE TALE GRAZIE AL RILASCIO DI GARANZIE SEMBRA SIGNIFICARE CHE UNA SOCIETA PRIVA DI RISORSE FINANZIARIE E DI ESPERIENZA TECNICA POTREBBE QUALIFICARSI IN TAL MODO .

3)IN SOSTANZA E AVVENUTO CHE UN NUOVO OFFERENTE , OSSIA LA SOCIETA MADRE , E STATO AMMESSO A PRESENTARE UN ' OFFERTA DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE IL CHE E UGUALMENTE CONTRARIO AI PRINCIPI DI CUI SOPRA . BENINTESO , L ' OFFERTA E PRESENTATA COME PROVENIENTE DALLA FILIALE E PROBABILMENTE LA SOCIETA MADRE AVEVA MOTIVO DI PRESENTARE L ' OFFERTA PER IL TRAMITE DELLA PROPRIA FILIALE PIUTTOSTO CHE PRESENTARLA DIRETTAMENTE . TUTTAVIA , LA SITUAZIONE SEMBRA ESSERE SOSTANZIALMENTE QUELLA DA ME DESCRITTA ' .

36 UN SECONDO PARERE E STATO REDATTO , IN DATA 11 NOVEMBRE 1984 , DALL ' ING . CYRIL ARTHUR GILLOTT , SPECIALISTA IN MATERIA DI CONTRATTI INTERNAZIONALI DI LAVORI , CHE GIUNGE ALLA CONCLUSIONE , A SEGUITO DI UN ' ANALISI DELLA SITUAZIONE , CHE LA PROCEDURA SEGUITA NON FOSSE CONFORME AD UNA PRASSI REGOLARE . EGLI RITIENE INFATTI CHE IL DOCUMENTO DELLA FIDIC , RIFERENDOSI , AL PUNTO 12 , ALLE ' CLARIFICATIONS ' , SIA DIRETTO , IN PRIMO LUOGO , A CONSENTIRE CHE AMBIGUITA , OMISSIONI , MODIFICHE DI CLAUSOLE O DI PRESCRIZIONI E QUESTIONI ANALOGHE POSSANO ESSERE CHIARITE , CORRETTE O ELIMINATE , DI MODO CHE TUTTE LE OFFERTE POSSANO ESSERE RAFFRONTATE SU UN PIANO DI PARITA . EGLI RITIENE CHE LA GARANZIA RICHIESTA TARDIVAMENTE AL GRUPPO RUSH & TOMPKINS OLTREPASSI AMPIAMENTE TALE AMBITO .

37 LA COMMISSIONE FA VALERE A SUA DIFESA CHE ESSA NON POTEVA ESSERE IMPEGNATA DALLE VALUTAZIONI ESPRESSE , IN OCCASIONE DELLA RIUNIONE 24 FEBBRAIO 1983 , DALLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE E CHE ESSA AVEVA IL DOVERE DI PROCEDERE INNANZITUTTO AD UN ESAME CRITICO DELLE PROPOSTE FATTE DALLA COMMISSIONE STESSA . ESSA FORNISCE AL RIGUARDO LE SEGUENTI PRECISAZIONI .

38 LA COMMISSIONE RILEVA , IN PRIMO LUOGO , CHE IL VERBALE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE DEL 24 FEBBRAIO 1983 , SPEDITO DA ADDIS ABEBA IL 28 FEBBRAIO , LE E PERVENUTO ALL ' INIZIO DEL MESE DI MARZO E CHE SOLO A PARTIRE DA TALE MOMENTO I SUOI SERVIZI SONO STATI IN GRADO DI ESAMINARE IL FASCICOLO . IL FATTO CHE ALLA STESSA EPOCA LE AUTORITA ETIOPICHE AVESSERO GIA CONVOCATO LE RICORRENTI AI FINI DELLE TRATTATIVE PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO SEMBREREBBE PERTANTO UN ' INIZIATIVA PREMATURA DA PARTE LORO CHE NON POTREBBE IMPEGNARE LE AUTORITA DEL FES . LA COMMISSIONE SOTTOLINEA AL RIGUARDO CHE IL SUO RAPPRESENTANTE LOCALE , PUR AVENDO APPOSTO LA PROPRIA FIRMA SUL VERBALE , NON FACEVA PARTE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE , DIPENDENTE ESCLUSIVAMENTE DALLE AUTORITA ETIOPICHE , E CHE QUEST ' ULTIMA NON AVEVA IL POTERE DI IMPEGNARE IL FES . FINCHE L ' ORDINATORE PRINCIPALE NON AVESSE DATO IL PROPRIO CONSENSO , L ' ORDINATORE NAZIONALE O L ' APPALTATORE NON ERANO QUINDI IN CONDIZIONE DI AVVIARE TRATTATIVE CON ALCUN OFFERENTE SU BASI GIURIDICHE .

39 IN SEGUITO AD UN ESAME APPROFONDITO DEL FASCICOLO DI GARA , I SERVIZI DEL FES AVREBBERO RISCONTRATO CONTRADDIZIONI NEL PARERE ESPRESSO DALLA KAMPSAX . ESSI AVREBBERO CONSTATATO ANCHE CHE IL FASCICOLO CONTENEVA ELEMENTI DA CUI RISULTAVA CHE LA RUSH & TOMPKINS BV ERA APPOGGIATA DAL GRUPPO RUSH & TOMPKINS PLC LE CUI QUALIFICHE IN MATERIA SAREBBERO INCONTESTABILI . TALE SAREBBE LA CONCLUSIONE TRATTA DALL ' ALLEGATO A DELL ' OFFERTA DELLA R & T BV , DI CUI ESSA HA DEPOSITATO UNA SINTESI . LA COMMISSIONE SAREBBE QUINDI PERVENUTA ALLA CONCLUSIONE CHE NON VI ERA ALCUN MOTIVO VALIDO PER ESCLUDERE L ' OFFERENTE CHE AVEVA PRESENTATO L ' OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA . LA KAMPSAX SI SAREBBE GRADUALMENTE CONFORMATA APOUNDS NCH ' ESSA A TALE PUNTO DI VISTA E , IN UN PROMEMORIA DEL 6 GIUGNO 1983 , AVREBBE RACCOMANDATO L ' ATTRIBUZIONE DEL CONTRATTO ALLA RUSH & TOMPKINS BV IN QUANTO TALE SOCIETA ERA APPOGGIATA DAL GRUPPO . ESSENDO STATA ACCETTATA DALL ' APPALTATORE TALE POSIZIONE , L ' ORDINATORE PRINCIPALE AVREBBE DATO IL SUO CONSENSO IL 10 GIUGNO ; IL CONTRATTO FRA L ' APPALTATORE E LA RUSH & TOMPKINS BV SAREBBE STATO SOTTOSCRITTO IL 6 LUGLIO 1983 E CONTESTUALMENTE VISTATO DALL ' ORDINATORE NAZIONALE E DAL DELEGATO DELLA COMMISSIONE , DEBITAMENTE AUTORIZZATO A TAL FINE DALL ' ORDINATORE PRINCIPALE .

40 LA COMMISSIONE RITIENE CHE LA SUA AZIONE SIA GIUSTIFICATA DAGLI ARTT . 121 , N . 2 , E 123 , N . 2 , LETT . C ), DELLA CONVENZIONE . IL FATTO DI AVER RICERCATO , NELL ' AMBITO DELLE SUE RESPONSABILITA , CHIARIMENTI SUI PUNTI INIZIALMENTE CONTESTATI , OSSIA SULLA CAPACITA TECNICA E FINANZIARIA DEL MINOR OFFERENTE , SAREBBE , IN MATERIA , UN MODO DI PROCEDERE NORMALE , CONFORME ALLE NORME DELLA FIDIC . IN QUANTO LA RICERCA DI TALI INFORMAZIONI NON ABBIA AVUTO LA CONSEGUENZA DI MODIFICARE L ' IMPORTO DELL ' OFFERTA , NON SI SAREBBE VERIFICATA ALCUNA DISCRIMINAZIONE NEI CONFRONTI DEGLI ALTRI OFFERENTI . LA COMMISSIONE CONTESTA DI AVER ESERCITATO AL RIGUARDO PRESSIONI DI QUALSIASI TIPO SULL ' APPALTATORE E SUI CONSULENTI ; LA SUA AZIONE SI SAREBBE SVOLTA NELL ' AMBITO DELLE NORMALI CONSULTAZIONI IN MATERIA .

41 A SOSTEGNO DI QUEST ' ULTIMO PUNTO , LA COMMISSIONE PRODUCE DAL CANTO SUO , LA RELAZIONE DI UN ESPERTO , IL SIG . K . N . DROBIG , CONSULENTE DELLA WS ATKINS & PARTNERS , REDATTA IL 16 FEBBRAIO 1984 . IN TALE PARERE , L ' ESPERTO TRATTA IL PROBLEMA DI STABILIRE SE LA PROCEDURA DI VALUTAZIONE SEGUITA DALL ' APPALTATORE FOSSE RAGIONEVOLE E CONFORME ALLA PRASSI NORMALE . DOPO AVER RICORDATO CHE NEL CASO DI SPECIE ERA STATA SEGUITA UNA PROCEDURA DI GARA APERTA , SENZA FASE DI PREQUALIFICAZIONE , DITALCHE LA CAPACITA DEGLI OFFERENTI AI FINI DELL ' ESECUZIONE DELL ' OPERA DOVEVA ESSERE VALUTATA PARALLELAMENTE A TUTTI GLI ALTRI ASPETTI DELLA GARA D ' APPALTO , L ' ESPERTO SI ESPRIME IN QUESTI TERMINI :

' ALLA LUCE DELLE NORME DELLA CONTABILITA PUBBLICA , NON E IRRAGIONEVOLE SOSTENERE CHE L ' APPALTATORE ERA TENUTO A RICERCARE INFORMAZIONI PIU AMPIE OVE ESISTESSE UN RAGIONEVOLE DUBBIO , TENENDO PRESENTE , IN PARTICOLARE , CHE IL FINANZIAMENTO DEL PROGETTO ERA A CARICO DI UN TERZO . NEL CASO DI SPECIE , ESISTEVA UN RAGIONEVOLE DUBBIO . DI CONSEGUENZA , L ' APPALTATORE AVREBBE DOVUTO , A MIO PARERE , CHIEDERE FIN DALL ' INIZIO TALI CHIARIMENTI ( NONCHE I CHIARIMENTI INTEGRATIVI RITENUTI IN SEGUITO NECESSARI ) E QUESTO E STATO IL COMPORTAMENTO EFFETTIVAMENTE TENUTO ( ... ). IN DEFINITIVA SONO STATE SEGUITE PROCEDURE DI VALUTAZIONE REGOLARI E LE OBIEZIONI ORIGINARIE CONTRO LA RUSH & TOMPKINS BV , A QUANTO PARE , SONO STATE RITIRATE MAN MANO CHE SONO STATE OTTENUTE INFORMAZIONI ULTERIORI E CHE LA SITUAZIONE HA POTUTO ESSERE CHIARITA . A POSTERIORI , APPARE INCRESCIOSO CHE SIA INTERVENUTO UN RITARDO CONSIDEREVOLE NELLA PROCEDURA . CIONONOSTANTE , RITENGO CHE SIA STATA SEGUITA UNA PROCEDURA REGOLARE PER QUANTO L ' ITER RELATIVO SIA STATO DI CONSEGUENZA RALLENTATO ' .

42 LA COMMISSIONE RITIENE QUINDI CHE NON SI POSSA QUALIFICARE ILLEGITTIMO IL SUO COMPORTAMENTO IN MATERIA E CHE VENGA MENO COSI LA BASE ELEMENTARE PER QUALSIASI RESPONSABILITA DELLA COMUNITA .

43 GLI ARGOMENTI SVOLTI DALLE PARTI RICHIEDONO LE SEGUENTI OSSERVAZIONI .

44 COME LA CORTE HA MESSO IN RILIEVO NELLA PRECITATA SENTENZA 10 LUGLIO 1984 , LA COMMISSIONE HA LA RESPONSABILITA DI PREPARARE E DI ADOTTARE LE DECISIONI DI FINANZIAMENTO RELATIVE AI PROGETTI E AI PROGRAMMI D ' AZIONE . L ' ATTUAZIONE SODDISFACENTE DI TALI DECISIONI PRESUPPONE CHE I DIPENDENTI COMPETENTI DELLA COMMISSIONE SI ACCERTINO , PRIMA DI OGNI VERSAMENTO DI FONDI COMUNITARI , CHE RICORRANO EFFETTIVAMENTE LE CONDIZIONI PER I VERSAMENTI STESSI . VA OSSERVATO IN PARTICOLARE , A QUESTO PROPOSITO , CHE L ' ART . 121 , N . 2 , DELLA CONVENZIONE AFFIDA , SIA ALL ' ORDINATORE PRINCIPALE CHE AL DELEGATO DELLA COMMISSIONE , IL COMPITO DI VIGILARE AFFINCHE VENGANO RISPETTATE LA PARITA DELLE CONDIZIONI NELLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE D ' APPALTO , L ' ELIMINAZIONE DELLE DISCRIMINAZIONI E LA SCELTA DELL ' OFFERTA PIU VANTAGGIOSA DAL PUNTO DI VISTA ECONOMICO . ECCO PERCHE GLI ARTT . 122 E 123 DELLA CONVENZIONE HANNO ISTITUITO UNA PROCEDURA DI CONCLUSIONE DEI CONTRATTI D ' APPALTO CHE PONE I RAPPRESENTANTI DELLA COMMISSIONE IN CONDIZIONE DI GARANTIRE CHE TALI CONDIZIONI VENGANO ADEMPIUTE .

45 DA QUANTO PRECEDE RISULTA CHE LA DECISIONE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE ISTITUITA DAL GOVERNO ETIOPICO , DOCUMENTATA DAL VERBALE DEL 24 FEBBRAIO 1983 , NON HA AVUTO L ' EFFETTO DI IMPEGNARE L ' ORDINATORE PRINCIPALE . LA FIRMA DI TALE VERBALE DA PARTE DEL DELEGATO LOCALE NON POTEVA AVERE TALE PORTATA . SI RICAVA INFATTI DALL ' ART . 123 , N . 2 , LETT . B ), C ) ED E ), DELLA CONVENZIONE CHE L ' IMPEGNO DEL FES PUO INTERVENIRE SOLO AL TERMINE DI UNA PROCEDURA CHE COMPORTA UNA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO DI APPALTO PROVENIENTE DALL ' ORDINATORE NAZIONALE E UN ACCORDO DELL ' ORDINATORE PRINCIPALE , ESPRESSO EVENTUALMENTE TRAMITE IL DELEGATO LOCALE , DOPO UN ESAME , DA PARTE DELLA COMMISSIONE , DIRETTO AD ACCERTARE LA CONFORMITA DELL ' OFFERTA AI CRITERI FISSATI DALL ' ART . 123 , N . 2 , LETT . C ), E DALL ' ART . 130 , N . 1 , E CIOE SE L ' OFFERTA PRESCELTA E LA PIU BASSA , SE ESSA E LA PIU VANTAGGIOSA SOTTO IL PROFILO ECONOMICO E SE ESSA NON SUPERA GLI STANZIAMENTI ASSEGNATI AL CONTRATTO DI APPALTO . E EVIDENTE CHE ALL ' EPOCA IN CUI LA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE HA ADOTTATO LA SUA DELIBERA , QUESTE CONDIZIONI NON ERANO ANCORA SODDISFATTE . LE RICORRENTI NON SI SONO MAI VISTE ATTRIBUIRE QUINDI LA QUALIFICA DI ' MINOR OFFERENTE QUALIFICATO ' IN UNA FORMA TALE DA IMPEGNARE IL FES .

46 DI CONSEGUENZA , L ' INVITO RIVOLTO DALL ' APPALTATORE ALLE RICORRENTI E LA PREFERENZA ESPRESSA IN SEGUITO NEI LORO CONFRONTI DA PARTE DELLO STESSO NON POTEVANO AVERE L ' EFFETTO DI IMPEGNARE , IN QUALSIASI MODO , L ' ORDINATORE PRINCIPALE . IN PARTICOLARE , LE COMUNICAZIONI DELLE AUTORITA ETIOPICHE E LE CRITICHE CHE ESSE CONTENGONO NEI CONFRONTI DELLA COMMISSIONE NON COSTITUISCONO LA PROVA DI UN COMPORTAMENTO DELLA COMMISSIONE DI NATURA TALE DA FARE INSORGERE LA RESPONSABILITA DELLA COMUNITA .

47 QUANTO AI CHIARIMENTI CHE I SERVIZI DEL FES HANNO CERCATO DI OTTENERE PER QUANTO CONCERNE I PUNTI CONTESTATI INIZIALMENTE DAI CONSULENTI , COME PURE DALLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE , IN ORDINE ALLA QUALIFICAZIONE TECNICA E FINANZIARIA DEL MINOR OFFERENTE , VA DETTO CHE LA COMMISSIONE AVEVA NON SOLTANTO IL DIRITTO , MA ANCHE IL DOVERE DI RICERCARE TALI INFORMAZIONI NELL ' AMBITO DELLE RESPONSABILITA AD ESSA CONFERITE , NELL ' INTERESSE DELLA COMUNITA , DAGLI ARTT . 121 E 123 DELLA CONVENZIONE , AL FINE DI GARANTIRE UNA GESTIONE ECONOMICA DELLE RISORSE DEL FES . CONTRARIAMENTE A QUANTO AFFERMATO DALLE RICORRENTI , LA RICERCA DI TALI CHIARIMENTI , SFOCIATA NELLA PRESENTAZIONE , DA PARTE DELLA RUSH & TOMPKINS BV , DI UNA DICHIARAZIONE DI GARANZIA PROVENIENTE DAL GRUPPO RUSH & TOMPKINS PLC , NON HA AVUTO LA CONSEGUENZA NE DI SOSTITUIRE LA SOCIETA MADRE ALLA FILIALE , NE DI MODIFICARE A POSTERIORI LE CONDIZIONI DI AGGIUDICAZIONE . INFATTI , INDIPENDENTEMENTE DALLE INFORMAZIONI CHE LA COMMISSIONE HA POTUTO ESTRARRE GIA DAL FASCICOLO STESSO DI GARA , LO SCOPO DEL DOCUMENTO DI GARANZIA RILASCIATO DAL GRUPPO ERA SOLO QUELLO DI FAR APPARIRE ESPLICITAMENTE UNA SITUAZIONE GIURIDICA CHE ESISTEVA GIA , OGGETTIVAMENTE , AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL ' OFFERTA DA PARTE DELLA RUSH & TOMPKINS BV , IN BASE AI SUOI RAPPORTI COL GRUPPO DI CUI ESSA FACEVA PARTE . OCCORRE AGGIUNGERE CHE I CHIARIMENTI RICERCATI NON HANNO AVUTO L ' EFFETTO DI PREGIUDICARE LA PARITA DEGLI OFFERENTI IN QUANTO SONO SERVITI SOLO A REINTEGRARE IL MINOR OFFERENTE , ELIMINATI I DUBBI INSORTI IN ORDINE ALLA SUA QUALIFICAZIONE , NELLA POSIZIONE PREFERENZIALE SPETTANTEGLI IN BASE ALL ' AMMONTARE DELLA SUA OFFERTA .

48 SENZA CHE SIA NECESSARIO RICERCARE ULTERIORI PROVE DOCUMENTABILI , E QUINDI POSSIBILE AFFERMARE , ALLO STATO DEGLI ATTI , CHE L ' AZIONE DELLA COMMISSIONE E DEI SUOI SERVIZI NON PUO ESSERE QUALIFICATA ILLEGITTIMA E CHE LA DOMANDA DI RISARCIMENTO DANNI MANCA PERTANTO DI QUALSIASI FONDAMENTO GIURIDICO . IL PROBLEMA DELLA VALUTAZIONE DEL DANNO CHE LE RICORRENTI SOSTENGONO DI AVER SUBITO E PERTANTO IRRILEVANTE .

49 DA QUANTO PRECEDE , RISULTA CHE IL RICORSO VA RESPINTO IN QUANTO INFONDATO NELLA MISURA IN CUI E BASATO SUGLI ARTT . 178 E 215 , 2* COMMA , DEL TRATTATO .

Decisione relativa alle spese

SULLE SPESE

50 A NORMA DELL ' ART . 69 , PAR 3 , DEL REGOLAMENTO DI PROCEDURA , LA CORTE PUO COMPENSARE LE SPESE PER MOTIVI ECCEZIONALI . NEL CASO DI SPECIE , E OPPORTUNO TENER CONTO DEL FATTO CHE LA FIRMA , APPOSTA SENZA RISERVE E SENZA TITOLO DAL DELEGATO LOCALE DELLA COMMISSIONE SUL VERBALE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE , ANCHE SE NON POTEVA GIURIDICAMENTE IMPEGNARE IL FES , HA NONDIMENO CREATO , AGLI OCCHI DELLE RICORRENTI , UNA SITUAZIONE APPARENTE CHE LE HA INDOTTE A CREDERE NELL ' ESISTENZA DELLA POSIZIONE DI DIRITTO CHE ESSE HANNO CERCATO DI DIFENDERE COL RICORSO PROPOSTO ALLA CORTE . APPARE PERTANTO EQUO COMPENSARE LE SPESE .

Dispositivo

PER QUESTI MOTIVI ,

LA CORTE ( QUARTA SEZIONE )

DICHIARA E STATUISCE :

1 ) LA DOMANDA INCIDENTALE PRESENTATA DALLE RICORRENTI A NORMA DELL ' ART . 91 DEL REGOLAMENTO DI PROCEDURA E DIRETTA AD OTTENERE LA PRODUZIONE DI TALUNI DOCUMENTI DA PARTE DELLA COMMISSIONE E RESPINTA .

2 ) IL RICORSO E IRRICEVIBILE NELLA PARTE IN CUI E BASATO SUGLI ARTT . 173 E 175 DEL TRATTATO CEE .

3 ) IL RICORSO E RESPINTO NELLA PARTE IN CUI E BASATO SUGLI ARTT . 178 E 215 , 2* COMMA , DEL TRATTATO CEE .

4 ) CIASCUNA DELLE PARTI SOPPORTERA LE PROPRIE SPESE .