Allo stesso modo, quando la Commissione durante un accertamento sequestra un documento a proposito del quale è stata invocata la tutela in base alla riservatezza e lo acclude al fascicolo dell’indagine senza porlo in una busta sigillata e senza aver preso una decisione formale di rigetto, tale atto materiale implica necessariamente una tacita decisione della detta istituzione di respingere la tutela invocata dall’impresa e permette alla Commissione medesima di venire immediatamente a conoscenza del documento di cui trattasi. Anche questa decisione tacita, dunque, deve poter essere oggetto di un ricorso di annullamento.

Ne deriva che la decisione della Commissione che respinge la richiesta di tutela di un determinato documento in base alla riservatezza — ed ordina, se del caso, la produzione del documento di cui trattasi — pone fine ad un procedimento speciale distinto da quello che deve consentire alla Commissione di pronunciarsi sull’esistenza di un’infrazione alle regole di concorrenza e costituisce, pertanto, un atto impugnabile con ricorso di annullamento, accompagnato se necessario da una domanda di provvedimenti provvisori destinata in particolare a sospendere la sua esecuzione fino a che il Tribunale non decida sul ricorso di merito.

A tal riguardo, la possibilità di cui l’impresa dispone di proporre un ricorso avverso un’eventuale decisione che accerta un’infrazione alle regole di concorrenza non è sufficiente a conferirle una tutela adeguata dei suoi diritti. Da un lato, il procedimento amministrativo può non approdare ad una decisione di accertamento di infrazione. Dall’altro lato, il ricorso consentito avverso siffatta decisione, qualora questa dovesse intervenire, non fornisce comunque all’impresa lo strumento per prevenire gli effetti irreversibili che produrrebbe la presa visione irregolare di documenti tutelati dalla riservatezza.

Nel caso in cui un’impresa, sottoposta ad accertamento ai sensi dell’art. 14 del regolamento n. 17, rifiuti, invocando la riservatezza, di produrre, tra i documenti aziendali richiesti dalla Commissione, la corrispondenza scambiata col proprio avvocato, essa è tenuta a fornire ai funzionari incaricati della Commissione — senza per questo dover svelare loro il contenuto dei documenti in questione — gli elementi utili atti a provare che questi ultimi soddisfano le condizioni cui è subordinata la loro tutela legale. Ove la Commissione ritenga che tale prova non sia stata fornita, spetta ad essa ordinare, a norma dell’art. 14, n. 3, del regolamento n. 17, la produzione della corrispondenza in questione e, se necessario, infliggere all’impresa ammende o penalità di mora, in forza del medesimo regolamento, al fine di sanzionare il rifiuto, da parte di quest’ultima, vuoi di fornire gli ulteriori elementi di prova considerati necessari dalla Commissione, vuoi di produrre i documenti che la Commissione ritenesse non presentare carattere riservato legalmente protetto. È poi possibile per l’impresa sottoposta ad accertamento presentare un ricorso di annullamento contro una decisione del genere della Commissione, eventualmente accompagnato da una domanda di provvedimenti provvisori ai sensi degli artt. 242 CE e 243 CE.

Pertanto, il semplice fatto che un’impresa reclami la riservatezza di un determinato documento non è sufficiente per impedire alla Commissione di prendere conoscenza di tale documento qualora, per altro verso, tale impresa non fornisca alcun elemento utile atto a provare che esso è effettivamente tutelato dalla riservatezza. In particolare, l’impresa interessata può indicare alla Commissione quali sono l’autore e il destinatario del documento, illustrare le rispettive funzioni e responsabilità di ciascuno e far riferimento allo scopo e al contesto in base ai quali il documento è stato redatto. Allo stesso modo, essa può menzionare il contesto nel quale il documento è stato trovato, la maniera in cui è stato classificato o altri documenti con i quali esso sia in rapporto.

In un gran numero di casi, solo un esame sommario della presentazione generale del documento o dell’intestazione, del titolo o di altre caratteristiche esteriori del documento permetterà ai funzionari della Commissione di verificare l’esattezza delle giustificazioni invocate dall’impresa e di assicurarsi del carattere riservato del documento in questione, al fine di lasciarlo da parte. In taluni casi, comunque, anche un esame sommario del documento, malgrado il suo carattere superficiale, comporta il rischio che i funzionari della Commissione vengano a conoscenza di informazioni coperte dalla riservatezza delle comunicazioni tra avvocati e clienti. Ciò potrebbe avvenire, in particolare, nel caso in cui la presentazione formale del documento controverso non metta chiaramente in evidenza il carattere riservato di quest’ultimo.

Orbene, è senza dover svelare il contenuto dei documenti controversi che l’impresa è tenuta a presentare ai funzionari della Commissione gli elementi utili atti a provare il loro effettivo carattere riservato cui è subordinata la loro tutela. Pertanto, l’impresa sottoposta ad un accertamento sulla base dell’art. 14, n. 3, del regolamento n. 17 ha il diritto di negare ai funzionari della Commissione la possibilità di consultare, anche in modo sommario, uno o più documenti concreti che sostiene essere tutelati dalla riservatezza, a condizione che essa ritenga che siffatto esame sommario non sia possibile senza svelare il contenuto dei detti documenti e purché essa ne dia una spiegazione motivata ai funzionari della Commissione.

Nel caso in cui, nel corso di un accertamento sulla base dell’art. 14, n. 3, del regolamento n. 17, la Commissione ritenga che gli elementi forniti dall’impresa non sono atti a provare il carattere riservato dei documenti controversi, in particolare qualora quest’ultima rifiuti ai funzionari della Commissione la consultazione sommaria di un documento, i funzionari della Commissione possono mettere una copia del documento o dei documenti interessati in una busta sigillata e in seguito portarla via con loro ai fini della successiva definizione della controversia. Tale procedura consente, infatti, di escludere i rischi di violazione della riservatezza, lasciando al contempo alla Commissione la possibilità di mantenere un certo controllo sui documenti oggetto dell’accertamento ed evitando il rischio di successiva scomparsa o manipolazione di tali documenti.

Ad ogni modo, nell’ipotesi in cui la Commissione non sia soddisfatta degli elementi e dei chiarimenti forniti dai rappresentanti dell’impresa oggetto di controllo, al fine di provare che il documento interessato è tutelato dalla riservatezza, essa non ha il diritto di prendere conoscenza del contenuto del documento prima di aver adottato una decisione che permetta all’impresa interessata di adire utilmente il Tribunale.

In proposito, la Commissione è tenuta ad attendere la scadenza del termine per la proposizione del ricorso avverso la sua decisione di rigetto prima di prendere visione del contenuto di tali documenti. Ad ogni modo, poiché un ricorso del genere non ha effetto sospensivo, spetta all’impresa interessata proporre una domanda di provvedimenti provvisori volta ad ottenere la sospensione dell’esecuzione della decisione di rigetto della richiesta di tale tutela.

Se un’impresa abusa della procedura descritta formulando, a fini puramente dilatori, richieste di tutela della riservatezza manifestamente infondate o opponendosi, senza una giustificazione obiettiva, ad un eventuale controllo sommario dei documenti durante un accertamento, la Commissione dispone di strumenti atti, se del caso, a scoraggiare e sanzionare pratiche del genere. Infatti, tali comportamenti potrebbero essere sanzionati ai sensi dell’art. 23, n. 1, del regolamento n. 1/2003 (e, anteriormente, dell’art. 15, n. 1, del regolamento n. 17) o essere presi in considerazione quali circostanze aggravanti per il calcolo di un’eventuale ammenda inflitta nell’ambito di una decisione sanzionatoria di un’infrazione alle regole di concorrenza.

(v. punti 79-83, 85, 88-89)