CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PRIIT PIKAMÄE

presentate il 27 febbraio 2020 ( 1 )

Causa C‑18/19

WM

contro

Stadt Frankfurt am Main

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania)]

«Rinvio pregiudiziale – Spazio di libertà, sicurezza e giustizia – Direttiva 2008/115/CE – Norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare – Articolo 16, paragrafo 1 – Trattenimento ai fini dell’allontanamento – Trattenimento in un istituto penitenziario – Cittadino di un paese terzo che rappresenta una minaccia grave per l’ordine pubblico o la pubblica sicurezza – Principi di efficacia e di proporzionalità – Garanzie minime – Possibilità di trattenimento in un istituto penitenziario con persone in custodia cautelare – Articolo 15 – Sindacato giurisdizionale – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articoli da 1 a 4, 6 e 47»

1. A quali condizioni è possibile ammettere che un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento possa essere al contempo giuridicamente trattenuto e fisicamente detenuto? Più specificamente, può un siffatto cittadino essere trattenuto in un istituto penitenziario, e non in un apposito centro di permanenza temporanea di cui all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare ( 2 ), con la motivazione che egli rappresenta un grave pericolo per l’integrità fisica e la vita di terzi o per importanti interessi giuridici di sicurezza interna?

2. Sono queste, in sostanza, le questioni sollevate dalla causa C‑18/19.

3. La Corte è dunque chiamata a precisare, ancora una volta, le condizioni alle quali gli Stati membri sono tenuti ad assicurare il trattenimento dei cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento in conformità alla direttiva 2008/115.

4. La presente causa presenta un carattere sensibile, poiché essa associa la questione del trattamento dell’immigrazione irregolare a quella della valutazione della situazione di individui considerati pericolosi.

I. Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione

5. L’articolo 1 della direttiva 2008/115, intitolato «Oggetto», prevede quanto segue: «La presente direttiva stabilisce norme e procedure comuni da applicarsi negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, nel rispetto dei diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto comunitario e del diritto internazionale, compresi gli obblighi in materia di protezione dei rifugiati e di diritti dell’uomo».

6. L’articolo 15 della direttiva 2008/115, intitolato «Trattenimento», così dispone: «1. Salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, gli Stati membri possono trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento, in particolare quando: a) sussiste un rischio di fuga o b) il cittadino del paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento. Il trattenimento ha durata quanto più breve possibile ed è mantenuto solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio. 2. Il trattenimento è disposto dalle autorità amministrative o giudiziarie. Il trattenimento è disposto per iscritto ed è motivato in fatto e in diritto. Quando il trattenimento è disposto dalle autorità amministrative, gli Stati membri: a) prevedono un pronto riesame giudiziario della legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall’inizio del trattenimento stesso, b) oppure accordano al cittadino di un paese terzo interessato il diritto di presentare ricorso per sottoporre ad un pronto riesame giudiziario la legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall’avvio del relativo procedimento. In tal caso gli Stati membri informano immediatamente il cittadino del paese terzo in merito alla possibilità di presentare tale ricorso. Il cittadino di un paese terzo interessato è liberato immediatamente se il trattenimento non è legittimo. 3. In ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato o d’ufficio. Nel caso di periodi di trattenimento prolungati il riesame è sottoposto al controllo di un’autorità giudiziaria. 4. Quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al paragrafo 1, il trattenimento non è più giustificato e la persona interessata è immediatamente rilasciata. 5. Il trattenimento è mantenuto finché perdurano le condizioni di cui al paragrafo 1 e per il periodo necessario ad assicurare che l’allontanamento sia eseguito. Ciascuno Stato membro stabilisce un periodo limitato di trattenimento, che non può superare i sei mesi. 6. Gli Stati membri non possono prolungare il periodo di cui al paragrafo 5, salvo per un periodo limitato non superiore ad altri dodici mesi conformemente alla legislazione nazionale nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, l’operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a causa: a) della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato, o b) dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi».

7. L’articolo 16 della direttiva 2008/115, intitolato «Condizioni di trattenimento», enuncia quanto segue: «1. Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non possa ospitare il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, i cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari. 2. I cittadini di paesi terzi trattenuti hanno la possibilità – su richiesta – di entrare in contatto, a tempo debito, con rappresentanti legali, familiari e autorità consolari competenti. 3. Particolare attenzione è prestata alla situazione delle persone vulnerabili. Sono assicurati le prestazioni sanitarie d’urgenza e il trattamento essenziale delle malattie. 4. I pertinenti e competenti organismi ed organizzazioni nazionali, internazionali e non governativi hanno la possibilità di accedere ai centri di permanenza temporanea di cui al paragrafo 1, nella misura in cui essi sono utilizzati per trattenere cittadini di paesi terzi in conformità del presente capo. Tali visite possono essere soggette ad autorizzazione. 5. I cittadini di paesi terzi trattenuti sono sistematicamente informati delle norme vigenti nel centro e dei loro diritti e obblighi. Tali informazioni riguardano anche il loro diritto, ai sensi della legislazione nazionale, di mettersi in contatto con gli organismi e le organizzazioni di cui al paragrafo 4».

8. L’articolo 18 della direttiva, intitolato «Situazioni di emergenza», è formulato nei termini seguenti: «1. Nei casi in cui un numero eccezionalmente elevato di cittadini di paesi terzi da rimpatriare comporta un notevole onere imprevisto per la capacità dei centri di permanenza temporanea di uno Stato membro o per il suo personale amministrativo o giudiziario, sino a quando persiste la situazione anomala detto Stato membro può (…) adottare misure urgenti quanto alle condizioni di trattenimento in deroga a quelle previste all’articolo 16, paragrafo 1, e all’articolo 17, paragrafo 2. 2. All’atto di ricorrere a tali misure eccezionali, lo Stato membro in questione ne informa la Commissione. Quest’ultima è informata anche non appena cessino di sussistere i motivi che hanno determinato l’applicazione delle suddette misure eccezionali. 3. Nulla nel presente articolo può essere interpretato nel senso che gli Stati membri siano autorizzati a derogare al loro obbligo generale di adottare tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi ad essi incombenti ai sensi della presente direttiva».

B. Diritto tedesco

9. L’articolo 62a del Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (legge in materia di soggiorno, lavoro e integrazione degli stranieri nel territorio federale), nella sua versione del 25 febbraio 2008 (BGBl. I, pag. 162), come modificato dal Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (legge recante miglioramento dell’attuazione dell’obbligo di lasciare il territorio), del 20 luglio 2017 (BGBI. I, pag. 2780) (in prosieguo: l’«AufenthG») dispone quanto segue: «(1) Il trattenimento ai fini dell’allontanamento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Se non vi sono appositi centri di permanenza temporanea sul territorio federale o se lo straniero rappresenta un grave pericolo per l’integrità fisica e la vita di terzi o per importanti interessi giuridici di sicurezza interna, il trattenimento può avvenire in altri istituti penitenziari; in questo caso, le persone detenute a fini di allontanamento devono essere tenute separate dai detenuti ordinari (...). (2) Le persone detenute a fini di allontanamento sono autorizzate a contattare i loro rappresentanti legali, i familiari, le autorità consolari competenti e le pertinenti organizzazioni di aiuto e di sostegno. (…) (4) Al personale delle organizzazioni di aiuto e di sostegno deve essere consentito, su domanda, di rendere visita alle persone trattenute in attesa di allontanamento. (5) Le persone detenute a fini di allontanamento sono informate dei loro diritti e obblighi e delle regole vigenti nell’istituto».

II. Procedimento principale e questione pregiudiziale

10. WM, nato nel 1980, è un cittadino tunisino che soggiornava in Germania. Con decisione del 1o agosto 2017, il ministero competente del Land dell’Assia (Germania) ne ha ordinato l’allontanamento verso la Tunisia, ai sensi dell’articolo 58a, paragrafo 1, dell’AufenthG ( 3 ), con la motivazione che egli rappresentava un particolare pericolo per la sicurezza nazionale.

11. Secondo il giudice del rinvio, detto ministero ha ritenuto, con tale decisione, che WM rappresentasse un siffatto pericolo, alla luce, segnatamente, della sua personalità, del suo comportamento, delle sue convinzioni islamiste radicali, della sua classificazione come trafficante e reclutatore dell’organizzazione terroristica Stato islamico da parte dei servizi di informazione, nonché della sua attività per questa stessa organizzazione in Siria.

12. WM ha impugnato la decisione del 1o agosto 2017 dinanzi al Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Germania) e ha parimenti presentato una domanda di provvedimenti provvisori diretta a ottenere la sospensione della sua esecuzione dinanzi a questo stesso giudice. Con decisione del 19 settembre 2017, detto giudice ha respinto la domanda di provvedimenti provvisori con la motivazione che esisteva una sufficiente probabilità che WM avrebbe commesso un attentato terroristico in Germania.

13. Con decisione del 18 agosto 2017, l’Amtsgericht (Tribunale circoscrizionale, Germania), su richiesta dell’autorità competente per gli stranieri, ha disposto il trattenimento di WM a fini di allontanamento in un istituto penitenziario fino al 23 ottobre 2017, in conformità all’articolo 62a, paragrafo 1, dell’AufenthG ( 4 ).

14. WM ha proposto un ricorso avverso tale decisione dinanzi al Landgericht (Tribunale del Land, Germania), respinto da quest’ultimo con decisione del 24 agosto 2017. WM ha proposto ricorso per cassazione avverso quest’ultima decisione dinanzi al giudice del rinvio chiedendo che fosse accertata l’illegittimità del suo trattenimento relativo al periodo dal 18 agosto al 23 ottobre 2017.

15. Il trattenimento ai fini dell’allontanamento è stato successivamente prorogato diverse volte. Vari ricorsi proposti avverso tali proroghe sono pendenti dinanzi al Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia).

16. Il 9 maggio 2018, WM è stato allontanato verso la Tunisia.

17. In tale contesto, il giudice del rinvio si chiede se l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 autorizzi uno Stato membro a trattenere ai fini dell’allontanamento in un istituto penitenziario cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare che rappresentano un grave pericolo per l’integrità fisica e la vita di terzi o per la sicurezza nazionale, separati dai detenuti ordinari.

18. In tali circostanze, il Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 osti a una normativa nazionale ai sensi della quale il trattenimento ai fini dell’allontanamento può essere eseguito in un istituto penitenziario ordinario qualora il cittadino straniero costituisca un grave pericolo per l’integrità fisica e la vita di terzi o per importanti interessi giuridici di sicurezza interna, nel qual caso la persona trattenuta ai fini dell’allontanamento deve essere tenuta separata dai detenuti ordinari ( 5 )».

III. Procedimento dinanzi alla Corte

19. La decisione di rinvio, datata 22 novembre 2018, è pervenuta alla cancelleria della Corte l’11 gennaio 2019.

20. Hanno depositato osservazioni scritte WM, i governi tedesco e svedese, nonché la Commissione europea nel termine impartito in conformità all’articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea.

IV. Analisi

A. Sulla pendenza della controversia principale

21. Sia dal dettato sia dalla ratio dell’articolo 267 TFUE emerge che il procedimento pregiudiziale presuppone che dinanzi ai giudici nazionali sia effettivamente pendente una controversia nell’ambito della quale dovrà essere emessa una pronuncia che possa tener conto della sentenza pregiudiziale della Corte. La Corte deve pertanto verificare, anche d’ufficio, la pendenza della controversia principale ( 6 ).

22. Nella specie, dal fascicolo in possesso della Corte emerge che, a seguito del rigetto, da parte della decisione del 24 agosto 2017 del Landgericht (Tribunale del Land), del suo ricorso avverso la decisione che ne ordinava il trattenimento in un istituto penitenziario ordinario, WM ha proposto ricorso per cassazione avverso quest’ultima decisione dinanzi al giudice del rinvio chiedendo che fosse accertata l’illegittimità del suo trattenimento. Secondo il governo tedesco ( 7 ), WM sostiene che l’ordinanza di trattenimento è illegittima, poiché l’articolo 62a dell’AufenthG è contrario all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115.

23. È pacifico che WM è stato allontanato verso la Tunisia il 9 maggio 2018, prima della presentazione della domanda di pronuncia pregiudiziale del 22 novembre 2018.

24. Al punto 8 della decisione di rinvio, il Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) specifica che, in conformità all’articolo 70, paragrafo 3, prima frase, punto 3, del Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (legge sul procedimento nelle cause in materia familiare e nelle questioni di volontaria giurisdizione) (in prosieguo: il «FamFG»), il ricorso per cassazione è ammissibile ai sensi dell’articolo 62 del FamFG ed è parimenti ricevibile (articolo 71 del FamFG), mentre la sua fondatezza dipende essenzialmente dalla risposta che la Corte fornirà alla questione pregiudiziale proposta.

25. Occorre ricordare che non spetta alla Corte pronunciarsi, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale, sull’interpretazione delle disposizioni nazionali ( 8 ). Di conseguenza, alla luce delle indicazioni fornite dal giudice del rinvio, si deve ritenere che la controversia principale sia tuttora pendente dinanzi a tale giudice e che una risposta della Corte alla questione sollevata resti utile per la soluzione di tale controversia. Occorre pertanto statuire sulla domanda di pronuncia pregiudiziale ( 9 ).

B. Sull’applicabilità dell’articolo 16 della direttiva 2008/115

26. Il governo svedese ritiene, in via principale, che l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 non sia applicabile a una situazione come quella di cui al procedimento principale. A tal riguardo, esso sottolinea che, ai sensi dell’articolo 72 TFUE, secondo il quale la politica comune dell’immigrazione dell’Unione europea non osta all’esercizio delle responsabilità incombenti agli Stati membri per il mantenimento dell’ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna, detti Stati restano competenti per adottare misure di sicurezza efficaci nel contesto del trattenimento ai fini dell’allontanamento di un cittadino di un paese terzo in soggiorno irregolare.

27. Nella specie, il governo svedese ritiene che la normativa nazionale di cui al procedimento principale sia necessaria al mantenimento dell’ordine pubblico e alla salvaguardia della sicurezza interna della Repubblica federale di Germania ai sensi dell’articolo 72 TFUE.

28. Tale linea argomentativa, che non è sostenuta dal governo tedesco e che è contestata dalla Commissione, non può essere accolta, poiché la disposizione nazionale di cui al procedimento principale rientra infatti, a mio avviso, nell’ambito di applicazione della direttiva 2008/115.

29. La portata dell’ambito di applicazione della direttiva 2008/115 deve essere valutata tenendo conto dell’economia generale di quest’ultima, la quale è stata adottata segnatamente sulla base dell’articolo 63, primo comma, punto 3, lettera b), CE, disposizione ripresa all’articolo 79, paragrafo 2, lettera c), TFUE, figurante nella terza parte, titolo V, TFUE relativo allo «spazio di libertà, sicurezza e giustizia» ( 10 ).

30. Come si apprende tanto dal suo titolo quanto dal suo articolo 1, la direttiva 2008/115 stabilisce le «norme e procedure comuni» che devono essere applicate da ogni Stato membro al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare. Discende dalla locuzione summenzionata, come pure dall’economia generale di tale direttiva, che gli Stati membri possono derogare a tali norme e procedure solo alle condizioni previste dalla direttiva medesima, segnatamente quelle fissate al suo articolo 2 ( 11 ).

31. L’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2008/115, il quale definisce l’ambito di applicazione della medesima, dispone che essa si applica ai cittadini di paesi terzi il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare. La nozione di «soggiorno irregolare» è definita all’articolo 3, punto 2, di tale direttiva nel senso della «presenza nel territorio di uno Stato membro di un cittadino di un paese terzo che non soddisfi o non soddisfi più le condizioni d’ingresso di cui all’articolo 5 del codice frontiere Schengen o altre condizioni d’ingresso, di soggiorno o di residenza in tale Stato membro». Da tale definizione risulta che qualunque cittadino di un paese terzo che sia presente sul territorio di uno Stato membro senza ivi soddisfare le condizioni d’ingresso, di soggiorno o di residenza soggiorna, per effetto di detta sola circostanza, in modo irregolare senza che tale presenza sia subordinata alla condizione di una durata minima o dell’intenzione di restare in tale territorio ( 12 ).

32. Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 2008/115, gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare tale direttiva in casi elencati in modo chiaro e tassativo, ossia: – ai cittadini di paesi terzi sottoposti a respingimento alla frontiera conformemente all’articolo 13 del codice frontiere Schengen ovvero fermati o scoperti dalle competenti autorità in occasione dell’attraversamento irregolare della frontiera esterna di uno Stato membro e che non hanno successivamente ottenuto un’autorizzazione o un diritto di soggiorno in tale Stato membro; – ai cittadini di paesi terzi sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in conformità della legislazione nazionale, o sottoposti a procedure di estradizione.

33. Nessun elemento del fascicolo sottoposto alla Corte suggerisce che la situazione del ricorrente nel procedimento principale rientri in una delle due summenzionate deroghe.

34. Nelle osservazioni del ricorrente nel procedimento principale e nella risposta del governo tedesco alla richiesta di informazioni rivoltagli, viene menzionato un procedimento finalizzato all’estradizione a destinazione della Tunisia con un trattenimento, procedimento conclusosi con la decisione della procura generale di Francoforte sul Meno (Germania) nel novembre del 2016. Inoltre, la decisione di rinvio menziona l’annullamento, da parte del Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia), di un mandato d’arresto emesso nel gennaio del 2017 nei confronti dell’interessato, sospettato di sostenere un’organizzazione terroristica straniera, e la successiva cessazione della custodia cautelare di cui il ricorrente nel procedimento principale era oggetto; la decisione di annullamento in questione risaliva al 17 agosto 2017. Nessuna sanzione penale è stata dunque pronunciata nei confronti dell’interessato.

35. Se è vero che la decisione di rinvio non consente di stabilire se il ricorrente nel procedimento principale abbia inizialmente soggiornato irregolarmente in Germania, è pacifico che, con decisione del 1o agosto 2017, il ministero competente del Land dell’Assia ha disposto il suo allontanamento verso la Tunisia sulla base dell’articolo 58a, paragrafo 1, dell’AufenthG; tale decisione di rimpatrio, ai sensi della direttiva 2008/115, costituisce a priori una decisione amministrativa adottata in conseguenza del soggiorno irregolare della persona di cui trattasi e non una sanzione penale o di una conseguenza di siffatta sanzione.

36. L’eventuale diritto di soggiorno dell’interessato è pertanto venuto meno a partire da tale decisione, seguita, il 18 agosto 2017, dalla decisione di trattenimento, in un istituto penitenziario, adottata sul fondamento della normativa nazionale di cui al procedimento principale, ossia l’articolo 62a, paragrafo 1, dell’AufenthG, il quale è inteso a trasporre nell’ordinamento giuridico tedesco l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115.

37. Risulta dunque che la situazione del ricorrente nel procedimento principale rientra effettivamente nell’ambito di applicazione della direttiva 2008/115, e più specificamente dell’articolo 16, paragrafo 1, di quest’ultima, il quale prevede un’esecuzione prioritaria del trattenimento in un apposito centro di permanenza temporanea.

38. La mera invocazione, da parte del governo svedese, dell’articolo 72 TFUE non può bastare a escludere, nel caso in esame, l’applicazione della direttiva 2008/115, anche se nella normativa nazionale di cui al procedimento principale viene richiamata, in sostanza, la nozione di un particolare pericolo per la sicurezza nazionale.

39. Secondo una giurisprudenza costante della Corte, anche se spetta agli Stati membri stabilire le misure adeguate per garantire la loro sicurezza interna ed esterna, da ciò non deriva tuttavia che siffatte misure esulino del tutto dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione ( 13 ).

40. La questione della tutela dell’ordine pubblico, della pubblica sicurezza e della sicurezza nazionale viene espressamente presa in considerazione all’articolo 6, paragrafo 2, all’articolo 7, paragrafo 4, all’articolo 11, paragrafi 2 e 3, e all’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 ( 14 ), senza tuttavia costituire un motivo di deroga all’applicazione di quest’ultima. Tali disposizioni traducono così la volontà del legislatore dell’Unione di prendere in considerazione la riserva di competenza degli Stati membri nell’ambito dell’immigrazione clandestina e del soggiorno irregolare definita all’articolo 72 TFUE, fermo restando che la situazione considerata nel suo insieme riflette una «coesistenza» ( 15 ) di competenze fra l’Unione e gli Stati membri in tale ambito.

41. L’articolo 72 TFUE non può essere interpretato, come invita a fare il governo svedese, nel senso che esso conferisce agli Stati membri la possibilità di escludere puramente e semplicemente l’applicazione della direttiva 2008/115, in particolare il suo articolo 16; ciò rischierebbe di compromettere la forza cogente e l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione ( 16 ).

42. Tale disposizione di diritto primario deve essere presa in considerazione, da un lato, in sede di adozione di atti dell’Unione ai sensi del titolo V TFUE relativo allo «spazio di libertà, sicurezza e giustizia», dato che la sua inosservanza da parte del legislatore dell’Unione può sfociare, se del caso, nella constatazione, sulla base di tale disposizione, dell’invalidità dell’atto e, dall’altro, in sede di interpretazione dei predetti atti, come si vedrà nel prosieguo a proposito dell’articolo 16 della direttiva 2008/115.

43. Occorre ricordare, infine, che, sebbene né l’articolo 63, primo comma, punto 3, lettera b), CE – disposizione che è stata ripresa all’articolo 79, paragrafo 2, lettera c), TFUE – né la direttiva 2008/115, adottata in particolare sul fondamento di detta disposizione del Trattato CE, escludano la competenza penale degli Stati membri in tema di immigrazione clandestina e di soggiorno irregolare, questi ultimi devono fare in modo che la propria legislazione in materia rispetti il diritto dell’Unione. In particolare, detti Stati non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare così quest’ultima del suo effetto utile ( 17 ).

44. Il dovere incombente agli Stati membri, derivante dall’articolo 4, paragrafo 3, TUE, consiste nell’adottare tutte le misure idonee a garantire l’esecuzione degli obblighi risultanti dalla direttiva 2008/115 e nell’astenersi da qualsiasi provvedimento suscettibile di pregiudicare la realizzazione dei suoi obiettivi. È necessario che le disposizioni nazionali applicabili non siano tali da poter compromettere la corretta applicazione delle norme e delle procedure comuni sancite da detta direttiva ( 18 ).

45. Di conseguenza, a mio avviso, occorre respingere l’argomento del governo svedese relativo all’inapplicabilità dell’articolo 16 della direttiva 2008/115 e verificare se la normativa nazionale in questione, la quale prevede la possibilità di reclusione di un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento, sia idonea a compromettere la corretta applicazione delle norme e delle procedure comuni sancite da detta direttiva e, in tal modo, pregiudicare gli obiettivi della medesima.

C. Sull’interpretazione dell’articolo 16 della direttiva 2008/115

46. Secondo una costante giurisprudenza, ai fini dell’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione, si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte ( 19 ).

47. Occorre pertanto procedere a un’interpretazione letterale, sistematica e teleologica dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115, tenendo conto dell’acquis giurisprudenziale della Corte relativo a tale atto ( 20 ).

48. A tal riguardo, occorre sottolineare che la prima frase dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 stabilisce il principio secondo cui il trattenimento ai fini dell’allontanamento di cittadini di paesi terzi in situazione di soggiorno irregolare avviene in appositi centri di permanenza temporanea. La seconda frase di tale disposizione prevede una deroga a tale principio, che, in quanto tale, deve essere interpretata restrittivamente ( 21 ).

1. Sull’interpretazione letterale

49. È pacifico che la seconda frase dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 non è formulata in maniera identica in tutte le versioni linguistiche. Infatti, tale disposizione stabilisce, nella versione in lingua tedesca, che, «qualora uno Stato membro non disponga di appositi centri di permanenza temporanea e la sistemazione debba essere effettuata in un istituto penitenziario, i cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari». Nelle altre versioni linguistiche, le quali presentano un carattere omogeneo, detta disposizione fa riferimento non già all’inesistenza di appositi centri di permanenza temporanea, bensì alla circostanza che uno Stato membro «non possa» ospitare detti cittadini in centri siffatti ( 22 ), ove tale disposizione non precisa ulteriormente i motivi per cui uno Stato membro potrebbe trovarsi in una tale impossibilità ( 23 ).

50. Orbene, come ha dichiarato la Corte, una versione linguistica divergente non può prevalere da sola su tutte le altre versioni linguistiche ( 24 ) e occorrerà pertanto fare riferimento all’economia generale del testo in cui si inserisce la disposizione interessata, nonché alla finalità perseguita dal legislatore dell’Unione ( 25 ). Mi limito a osservare che, pur se le versioni linguistiche diverse da quella in lingua tedesca sono idonee a lasciare un margine di discrezionalità più ampio alle autorità nazionali, esse esprimono nondimeno un approccio restrittivo nei confronti della deroga al principio del trattenimento in un apposito centro di permanenza temporanea, dovendo gli Stati membri trovarsi in una situazione di necessità, nella specie quella di non avere altra scelta che far eseguire il trattenimento in un istituto penitenziario.

51. In ogni caso, un’interpretazione letterale dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 non è idonea a offrire una risposta univoca alla questione sollevata dal giudice del rinvio.

2. Sull’interpretazione sistematica

52. Dopo aver esaminato il provvedimento di trattenimento alla luce dell’economia generale della direttiva 2008/115, sarà necessario affrontare in particolare la questione del rapporto fra gli articoli 16 e 18 di detta direttiva, nonché quella dell’impiego, in tale atto come pure in altre direttive, delle nozioni di «ordine pubblico» e di «pubblica sicurezza».

a) Sul provvedimento di trattenimento

53. Occorre rilevare che, qualora un cittadino di un paese terzo, come WM, sia considerato in situazione di soggiorno irregolare in uno Stato membro e ricada dunque, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2008/115, nella sfera di applicazione di quest’ultima, egli dev’essere assoggettato alle norme e alle procedure comuni previste da quest’ultima al fine del suo allontanamento ( 26 ).

54. La direttiva 2008/115 stabilisce con precisione la procedura che ogni Stato membro è tenuto ad applicare al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare e fissa la successione delle diverse fasi di tale procedura ( 27 ).

55. La successione delle fasi della procedura di rimpatrio stabilita dalla direttiva 2008/115 corrisponde a una gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, gradazione che va dalla misura meno restrittiva per la libertà dell’interessato – la concessione di un termine per la sua partenza volontaria – alla misura che maggiormente limita la sua libertà – il trattenimento in un apposito centro –, fermo restando in tutte le fasi di detta procedura l’obbligo di osservare il principio di proporzionalità. Perfino il ricorso a quest’ultima misura, la più restrittiva della libertà che la direttiva consente nell’ambito di una procedura di allontanamento coattivo, appare strettamente regolamentato, in applicazione degli articoli 15 e 16 di detta direttiva, segnatamente allo scopo di assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati dei paesi terzi ( 28 ).

56. A tal riguardo, il provvedimento di privazione della libertà, in conformità all’articolo 15, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2008/115, deve avere durata quanto più breve possibile e protrarsi solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio. Ai sensi dei paragrafi 3 e 4 di detto articolo 15, tale privazione della libertà è riesaminata a intervalli ragionevoli e deve cessare appena risulti che non esiste più una prospettiva ragionevole di allontanamento. I paragrafi 5 e 6 dello stesso articolo fissano la sua durata massima in 18 mesi, termine tassativo per tutti gli Stati membri ( 29 ).

57. Per quanto attiene alle condizioni relative al trattenimento, gli articoli 16 e 17 della direttiva 2008/115 prevedono garanzie minime ( 30 ). L’articolo 16 di tale direttiva esige che le persone interessate siano ospitate in via prioritaria in appositi centri di permanenza temporanea e, in ogni caso, separate dai detenuti ordinari, siano informate in merito ai loro diritti e doveri nel corso del trattenimento e possano entrare in contatto con i competenti organismi ed organizzazioni nazionali, internazionali e non governativi. L’articolo 17 di detta direttiva prevede un regime di trattenimento specifico, più favorevole, per soggetti vulnerabili, ossia i minori non accompagnati e le famiglie.

58. Risulta dunque che, benché concepita come una misura estrema, la privazione della libertà di un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento fa parte integrante del meccanismo introdotto dal legislatore dell’Unione al fine di garantire il buon funzionamento delle procedure di rimpatrio previste dalla direttiva 2008/115, il cui obiettivo è appunto quello di assicurare un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni, affinché le persone interessate siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità.

59. Questo stesso legislatore ha parimenti previsto, in maniera univoca, che la privazione della libertà potesse avere come contesto di esecuzione un istituto penitenziario ordinario. Tale osservazione, seppur ovvia, deve essere tenuta presente nell’ambito della valutazione della compatibilità della normativa nazionale in questione con il diritto dell’Unione.

60. Inoltre, la Corte ha sottolineato che solo qualora l’esecuzione della decisione di rimpatrio sotto forma di allontanamento rischi, valutata la situazione caso per caso, di essere compromessa dal comportamento dell’interessato, gli Stati possono privare quest’ultimo della libertà ricorrendo al trattenimento ( 31 ).

61. Tale precisazione rivela senza dubbio il fatto che venga preso in considerazione il comportamento individuale del migrante interessato in sede di valutazione dell’efficacia delle procedure di rimpatrio, in particolare per quanto riguarda la possibilità di assoggettarlo a una misura privativa della libertà. Orbene, la normativa nazionale in questione prevede una misura coercitiva basata necessariamente su una valutazione delle situazioni individuali dei cittadini dei paesi terzi interessati ai fini della determinazione della loro potenziale pericolosità.

b) Sul rapporto fra gli articoli 16 e 18 della direttiva 2008/115

62. Benché esse compaiano in maniera separata e discontinua nel testo della direttiva 2008/115, le disposizioni di cui agli articoli 16 e 18 della medesima sono manifestamente connesse e devono essere oggetto di una lettura combinata, dato che il secondo articolo enuncia nel suo testo che esso costituisce un’eccezione al primo. Pertanto, qualora lo Stato membro si trovi ad affrontare «situazioni di emergenza», come quelle descritte all’articolo 18 della direttiva 2008/115, esso ha la possibilità di derogare al principio dell’esecuzione del trattenimento in un apposito centro di permanenza temporanea in quanto impossibilitato materialmente ad attuarlo.

63. Si pone la questione se l’articolo 18 della direttiva 2008/115 abbia «esaurito» i possibili motivi di deroga a detto principio.

64. Il fatto che le «situazioni di emergenza», come definite all’articolo 18 della direttiva 2008/115, siano il solo motivo espressamente previsto dal legislatore dell’Unione di deroga all’esecuzione prioritaria del trattenimento in un apposito centro non significa necessariamente che esso presenti un carattere esclusivo. Come sottolineato dall’avvocato generale Bot nelle sue conclusioni nelle cause Bero e Bouzalmate ( 32 ), non sembra che il testo della direttiva 2008/115 consenta di rispondere affermativamente alla summenzionata questione.

65. Se l’analisi letterale dell’articolo 18 della direttiva 2008/115 rivela effettivamente un nesso con l’articolo 16, paragrafo 1, di detta direttiva, la portata di tale rinvio si limita, a mio avviso, alla mera enunciazione della regola che può essere temporaneamente disapplicata, ossia la sistemazione in un apposito centro di permanenza temporanea, nel caso dell’arrivo improvviso di un numero elevato di migranti caratterizzante una situazione di emergenza. Il riferimento all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 è unicamente inteso a determinare una delle conseguenze derivanti dal sopravvenire di una situazione di emergenza, alla quale occorre aggiungere un prolungamento dei termini relativi al controllo giurisdizionale, previsto all’articolo 15, paragrafo 2, terzo comma, di tale direttiva, e la possibilità di contravvenire all’obbligo di fornire una sistemazione separata alle famiglie, enunciato all’articolo 17, paragrafo 2, di detto atto ( 33 ).

66. Rilevo, inoltre, che l’attuale articolo 18 della direttiva 2008/115 non figurava nella proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi soggiornanti illegalmente del 1o settembre 2005 ( 34 ). Quest’ultima conteneva già, per contro, un articolo 15, paragrafo 2, formulato in termini quasi identici a quelli dell’articolo 16, paragrafo 1, ossia che prevedeva una possibile deroga al principio della sistemazione in un apposito centro di permanenza temporanea, senza specificazione dei motivi di una siffatta deroga. L’iter legislativo è dunque sfociato nell’introduzione dell’articolo 18 nella direttiva 2008/115, la quale può essere interpretata come la volontà del legislatore di formalizzare, da un lato, un motivo specifico di deroga che tocca la questione sensibile per gli Stati membri di un afflusso massiccio di migranti irregolari nel loro territorio e, dall’altro, le conseguenze nell’applicazione della direttiva 2008/115 delle difficoltà generate da una siffatta situazione.

67. È giocoforza constatare che, a seguito dell’introduzione dell’articolo 18 nella direttiva 2008/115, l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 è rimasto immutato, con la sua formulazione a carattere generale.

68. Occorre inoltre sottolineare che, nella raccomandazione (UE) 2017/2338 della Commissione del 16 novembre 2017 che istituisce un manuale comune sul rimpatrio che le autorità competenti degli Stati membri devono utilizzare nell’espletamento dei compiti connessi al rimpatrio ( 35 ), viene menzionato quanto segue: «la deroga prevista dall’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva [2008/115] può essere applicata [in presenza di] picchi imprevedibili del numero di persone trattenute dovuti a oscillazioni quantitative imprevedibili insite nel fenomeno della migrazione irregolare (ma non ancora tali da raggiungere il livello di “situazioni di emergenza”, espressamente disciplinate dall’articolo 18 della direttiva [2008/115])». Viene pertanto preso chiaramente in considerazione un motivo di deroga all’esecuzione prioritaria del trattenimento in un apposito centro di permanenza temporanea distinto da quello descritto all’articolo 18 della direttiva 2008/115, il quale non riveste dunque alcun carattere di esclusività.

69. Infine, considero che, tenuto conto dell’autonomia dell’articolo 18 della direttiva 2008/115 e dell’assenza di carattere esclusivo del motivo derogatorio alla sistemazione in un apposito centro di permanenza temporanea ivi contenuto, tale disposizione non mi sembra dover fungere da riferimento obbligatorio per quanto riguarda la determinazione delle caratteristiche di una situazione che può essere invocata da uno Stato membro per fondare l’esecuzione del trattenimento in un istituto penitenziario.

c) Sulle nozioni di «ordine pubblico» e di «pubblica sicurezza»

70. Si deve ricordare che la normativa nazionale in questione prevede la possibilità di trattenere in un istituto penitenziario un migrante in attesa di allontanamento che rappresenti «un grave pericolo per l’integrità fisica e la vita di terzi» o per «importanti interessi giuridici di sicurezza interna». Tale formulazione riflette con ogni evidenza, a mio avviso, la considerazione di motivi connessi all’ordine pubblico o alla pubblica sicurezza.

71. Queste due nozioni sono ben note nel diritto dell’Unione, considerato che motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza sono addotti in diverse direttive per giustificare l’attuazione di una deroga a una libertà fondamentale o a un diritto fondamentale, che costituisce pertanto un’eccezione di ordine pubblico o di pubblica sicurezza. Un approccio sistematico all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 implica un’analisi di tale disposizione non solo alla luce dell’atto nel quale essa si inserisce, ma anche delle diverse direttive facenti riferimento a tali concetti regolarmente interpretati dalla Corte.

72. A tal riguardo, risulta da una giurisprudenza costante della Corte che un cittadino dell’Unione che abbia esercitato il proprio diritto alla libera circolazione e taluni suoi familiari possono essere considerati una minaccia per l’ordine pubblico solo se il loro comportamento individuale rappresenta una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società dello Stato membro interessato. La nozione di «minaccia per l’ordine pubblico» è stata in seguito interpretata allo stesso modo nell’ambito di varie direttive, inclusa la direttiva 2008/115, che disciplinano la situazione di cittadini di paesi terzi che non sono familiari di un cittadino dell’Unione ( 36 ).

73. Quanto alla nozione di «pubblica sicurezza», dalla giurisprudenza della Corte risulta che tale nozione comprende tanto la sicurezza interna di uno Stato membro quanto la sua sicurezza esterna e che, pertanto, il pregiudizio al funzionamento delle istituzioni e dei servizi pubblici essenziali nonché la sopravvivenza della popolazione, come il rischio di perturbazioni gravi dei rapporti internazionali o della coesistenza pacifica dei popoli, o ancora il pregiudizio agli interessi militari, possono ledere la pubblica sicurezza ( 37 ). La Corte ha parimenti dichiarato che la lotta contro la criminalità legata al traffico di stupefacenti in associazione criminale ( 38 ) o contro il terrorismo ( 39 ) è compresa nella nozione di «pubblica sicurezza». In tale contesto, la Corte ha richiesto la dimostrazione di un comportamento individuale rappresentante una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per la sicurezza interna o esterna dello Stato membro interessato ( 40 ).

74. Ciononostante, la Corte ha affermato assai recentemente che non ogni riferimento, da parte del legislatore dell’Unione, alla nozione di «minaccia per l’ordine pubblico» doveva necessariamente essere inteso nel senso di un rinvio esclusivo a un comportamento individuale che rappresentava una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società dello Stato membro interessato. In tal senso, per quanto riguarda la nozione affine di «minaccia per la pubblica sicurezza», la Corte ha dichiarato che, nell’ambito della direttiva 2004/114/CE del Consiglio, del 13 dicembre 2004, relativa alle condizioni di ammissione dei cittadini di paesi terzi per motivi di studio, scambio di alunni, tirocinio non retribuito o volontariato ( 41 ), tale nozione deve essere interpretata in modo più ampio di quanto non lo sia nella giurisprudenza relativa ai beneficiari del diritto alla libera circolazione e che la medesima nozione può in particolare comprendere potenziali minacce alla sicurezza pubblica. Al fine di precisare la portata della nozione di «minaccia per l’ordine pubblico», la Corte ha dunque ritenuto che occorra tener conto dei termini della disposizione di diritto dell’Unione che fa riferimento a tale nozione, del suo contesto e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte ( 42 ).

75. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo che i motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza ai quali fa riferimento la normativa nazionale possano giustificare una deroga alla sistemazione di detto migrante in un apposito centro di permanenza temporanea previsto in via prioritaria all’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115, a condizione che il comportamento del migrante di cui trattasi sia tale da rivelare l’esistenza di una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società o per la sicurezza interna o esterna dello Stato membro interessato. L’assenza di una menzione espressa delle nozioni di «ordine pubblico» o di «pubblica sicurezza» in tale articolo, a differenza di altre disposizioni di questa stessa direttiva, non è idonea a confutare tale conclusione.

76. Occorre sottolineare che gli Stati membri dispongono, sotto vari aspetti, di un margine di discrezionalità per l’attuazione delle disposizioni della direttiva 2008/115, in considerazione delle peculiarità del diritto nazionale ( 43 ). Inoltre, come è stato precisato supra, l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 deve essere interpretato alla luce dell’articolo 72 TFUE, il quale prevede una riserva di competenza degli Stati membri per il mantenimento dell’ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna. Pertanto, l’assenza di una menzione espressa delle nozioni di «ordine pubblico» o di «pubblica sicurezza» nell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 non significa che, nel determinare le condizioni di una deroga alla sistemazione di un migrante in un apposito centro di permanenza temporanea in attesa del suo allontanamento, uno Stato membro non possa ricorrere a considerazioni relative a un interesse fondamentale della società o alla sicurezza interna o esterna.

77. Sul piano contestuale, si deve ricordare che la questione della tutela dell’ordine pubblico, della pubblica sicurezza e della sicurezza nazionale viene presa espressamente in considerazione all’articolo 6, paragrafo 2, all’articolo 7, paragrafo 4, all’articolo 11, paragrafi 2 e 3, e all’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2008/115, senza tuttavia che siffatte nozioni siano definite in tale atto. La Corte ha dichiarato che la nozione di «pericolo per l’ordine pubblico», quale prevista all’articolo 7, paragrafo 4, della menzionata direttiva, presuppone, in ogni caso, oltre alla perturbazione dell’ordine sociale insita in qualsiasi infrazione della legge, l’esistenza di una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società ( 44 ). La necessità di una siffatta minaccia, per fondare la riduzione o la soppressione del periodo per la partenza volontaria, si impone a fortiori per giustificare la misura coercitiva ben più grave costituita da un trattenimento eseguito in un istituto penitenziario, in deroga al principio della sistemazione in un apposito centro. Una soluzione opposta introdurrebbe un’incoerenza nella direttiva 2008/115.

78. Per quanto attiene all’obiettivo principale della direttiva 2008/115, esso consiste, come emerge dai suoi considerando 2 e 4, nel porre in essere un’efficace politica di allontanamento e di rimpatrio nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e della dignità delle persone interessate ( 45 ). In tali circostanze, poiché il trattenimento in un apposito centro è la regola, l’articolo 16, paragrafo 1, seconda frase, deve essere interpretato restrittivamente ( 46 ) e il potere discrezionale che esso riconosce agli Stati membri non deve essere utilizzato dai medesimi in modo da arrecare pregiudizio all’obiettivo di tale direttiva e al suo effetto utile.

79. Risulta pertanto che, poiché la decisione di trattenimento di un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario è fondata sull’esistenza di un pericolo per l’ordine pubblico o per la pubblica sicurezza, il quale presuppone, in ogni caso, oltre alla perturbazione dell’ordine sociale insita in qualsiasi infrazione della legge, l’esistenza di una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società o per la sicurezza interna o esterna dello Stato membro interessato, una siffatta decisione potrebbe essere conforme al diritto dell’Unione.

80. A tal riguardo, procedendo all’interpretazione dell’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva 2008/115, la Corte ha ritenuto che il semplice sospetto che un cittadino di un paese terzo possa commettere un fatto punibile come delitto in diritto nazionale possa, unitamente ad altri elementi relativi al caso particolare, fondare una constatazione di pericolo per l’ordine pubblico ai sensi di tale disposizione, fermo restando che una siffatta soluzione può essere accolta in presenza di una condanna penale ( 47 ). La Corte ha specificato che una valutazione specifica sotto il profilo degli interessi inerenti alla tutela dell’ordine pubblico ai sensi di detta disposizione non coincide necessariamente con le valutazioni che stanno alla base di una condanna penale e che – aspetto a mio avviso ancora più importante –, nell’ambito di una valutazione della nozione di «pericolo per l’ordine pubblico», è rilevante «qualsiasi elemento di fatto o di diritto relativo alla situazione del cittadino interessato di un paese terzo idoneo a chiarire se il comportamento personale del medesimo costituisca siffatta minaccia» ( 48 ).

81. Tale formulazione a carattere estremamente generale traduce, a mio avviso, l’approccio empirico e aperto della Corte per quanto riguarda la dimostrazione dell’esistenza di una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società. Mi sembra, in tali circostanze, che la mera constatazione dell’assenza di commissione di un reato, di una condanna penale o persino di un sospetto di commissione di un reato non sia idonea ad escludere automaticamente il fatto che l’individuo interessato possa essere considerato una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società o per la sicurezza interna o esterna dello Stato membro interessato.

82. Pur se gli elementi di fatto dai quali dipende la valutazione dell’esistenza di detta minaccia dovranno essere esaminati dal giudice del rinvio, la Corte può fornire indicazioni sugli elementi da prendere in considerazione nell’ambito di tale esame.

83. Dal fascicolo trasmesso alla Corte emerge che la situazione presa in considerazione per disporre il trattenimento in un istituto penitenziario ( 49 ) sembra essere quella di un individuo radicalizzato, che presenta indizi di pericolosità ed è noto come tale ai servizi di sicurezza competenti, pericolosità idonea a generare il sospetto di un’intenzione criminale, nel senso di una probabile realizzazione di azioni violente recanti pregiudizio alla persona umana o agli interessi superiori dello Stato e che si iscrivono in una volontà terrorista.

84. Se è pur vero che la sussistenza degli atti di terrorismo internazionale imputabili all’organizzazione di cui al procedimento principale sia pacifica e giustifichi la possibilità per uno Stato membro di invocare una protezione dell’ordine pubblico o della pubblica sicurezza, il giudice del rinvio deve comunque esaminare il ruolo effettivamente svolto dal cittadino del paese terzo interessato nell’ambito del suo sostegno a detta organizzazione e valutare il grado di gravità della minaccia per la pubblica sicurezza o l’ordine pubblico derivante dal comportamento dell’interessato e, più specificamente, dall’esistenza di una responsabilità individuale nell’attuazione delle azioni di tale organizzazione ( 50 ).

85. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che l’organo nazionale competente a ordinare il trattenimento di WM in un istituto penitenziario disponeva a priori di elementi documentali, vale a dire di documenti che suffragavano l’esistenza del comportamento contestato all’interessato e la sua determinazione a commettere un reato, e più specificamente a perpetrare un attentato nel territorio della Repubblica federale tedesca ( 51 ). Tale circostanza è rilevante al fine di valutare se l’interessato costituisse un pericolo per l’ordine pubblico o per la pubblica sicurezza, giacché detta circostanza attiene alla fondatezza del sospetto gravante su WM e, di conseguenza, è idonea a chiarire se il suo comportamento personale costituisse un pericolo per l’ordine pubblico o per la pubblica sicurezza della Repubblica federale tedesca nel momento in cui egli è stato oggetto della decisione di trattenimento in un istituto penitenziario ( 52 ).

86. Spetta infine a tale giudice ricercare, alla luce del principio di proporzionalità che il provvedimento da adottare doveva rispettare, se il comportamento del cittadino interessato costituisca un pericolo reale e attuale per l’ordine pubblico o la pubblica sicurezza dello Stato membro, e dunque stabilire se la minaccia che l’interessato ha potuto eventualmente costituire in passato per l’ordine pubblico o per la sicurezza nazionale della Repubblica federale di Germania esistesse ancora alla data in cui è stata adottata la decisione di cui trattasi nel procedimento principale ( 53 ), verifica questa che deve essere parimenti effettuata in occasione della valutazione del proseguimento del trattenimento ( 54 ).

3. Sull’interpretazione teleologica

87. Si deve osservare che, a norma dell’articolo 79, paragrafo 2, TFUE, l’obiettivo della direttiva 2008/115 è, come risulta dai considerando 2 e 11 di quest’ultima, l’istituzione di un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme e garanzie giuridiche comuni, affinché le persone interessate siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità ( 55 ). La finalità dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 si desume chiaramente dal principio guida espresso dal legislatore dell’Unione all’articolo 1 di tale direttiva, nonché ai summenzionati considerando.

88. Come risulta dai considerando 13, 16, 17 e 24 della direttiva 2008/115, ogni trattenimento disposto rientrante nell’ambito di applicazione di tale direttiva è rigorosamente inquadrato dalle disposizioni del capo IV della medesima così da garantire, da una parte, il rispetto del principio di proporzionalità con riguardo ai mezzi impiegati e agli obiettivi perseguiti ( 56 ) e, dall’altra, il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini dei paesi terzi interessati ( 57 ). Inoltre, secondo il considerando 13 della stessa direttiva, l’uso di misure coercitive deve essere espressamente subordinato al rispetto non solo del principio di proporzionalità ma anche del principio di efficacia ( 58 ).

89. In tali circostanze, occorre verificare se il collocamento di un migrante in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario ordinario, fondato sulla considerazione secondo la quale detto migrante rappresenta un grave pericolo per l’integrità fisica e la vita di terzi o per importanti interessi giuridici di sicurezza interna, sia una misura conforme ai principi di efficacia e di proporzionalità e rispettosa dei diritti fondamentali dell’interessato.

a) Sul rispetto del principio di efficacia

90. Pur favorendo la partenza volontaria del cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare, la direttiva 2008/115 prevede l’utilizzazione di misure coercitive per assicurare la realizzazione del suo obiettivo, ossia l’esecuzione della decisione di rimpatrio. La misura coercitiva estrema è la privazione della libertà individuale costituita dal trattenimento della persona interessata, il quale può, in via eccezionale, avere luogo in un istituto penitenziario ordinario ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115.

91. La normativa nazionale di cui al procedimento principale prevede dunque una misura facente chiaramente parte del meccanismo predisposto da tale direttiva per assicurare l’efficacia delle procedure di rimpatrio, laddove la natura dei motivi che possono essere invocati da uno Stato membro per giustificare una siffatta incarcerazione derogatoria al principio del trattenimento in un apposito centro di permanenza temporanea costituisce, dal punto di vista della valutazione del principio di efficacia, un elemento indifferente. È parimenti pacifico che la misura nazionale in questione corrisponde a una misura coercitiva, ai sensi dell’articolo 8, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2008/115, che contribuisce all’esecuzione di una decisione di rimpatrio e, di conseguenza, alla realizzazione di detta direttiva.

92. Resta il fatto che l’obiettivo stesso dell’apposito centro di permanenza temporanea consiste nell’agevolare il complesso delle operazioni dirette a garantire un rimpatrio rapido ed effettivo dell’individuo nel suo paese d’origine nel rispetto dei diritti riconosciutigli, in particolare per quanto riguarda i contatti di un migrante in attesa di allontanamento con le autorità consolari competenti previsti all’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva 2008/115 o con organizzazioni non governative incaricate di prestare assistenza ai migranti trattenuti. Un’esecuzione del trattenimento in un istituto penitenziario non deve pertanto compromettere tale comunicazione, pena la compromissione dell’effetto utile di detta direttiva, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

b) Sul rispetto del principio di proporzionalità

93. Occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti da quest’ultima devono essere previste dalla legge e rispettare il loro contenuto essenziale. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni all’esercizio di tali diritti e di tali libertà, nella specie al diritto alla libertà sancito all’articolo 6 della Carta, solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

94. La limitazione in questione, derivante dall’articolo 62a, paragrafo 1, dell’AufenthG, è munita di una base legale. Tale disposizione non incide sul contenuto essenziale del diritto alla libertà sancito all’articolo 6 della Carta. Essa, infatti, non rimette in discussione la garanzia del suddetto diritto e, come risulta dalla sua formulazione letterale, consente il trattenimento di un migrante in un istituto penitenziario soltanto a causa del suo comportamento individuale e nelle circostanze eccezionali di cui a tale medesima disposizione ( 59 ).

95. Poiché la protezione della sicurezza nazionale e dell’ordine pubblico costituiscono l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale in questione, occorre rilevare che un provvedimento di esecuzione del trattenimento in un istituto penitenziario che abbia il suo fondamento in tale normativa risponde a priori a un obiettivo legittimo di interesse generale, riconosciuto dall’Unione.

96. Per quanto riguarda la proporzionalità dell’ingerenza constatata, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, il principio di proporzionalità esige che le misure siano idonee a realizzare i legittimi obiettivi perseguiti dalla normativa in questione e non eccedano i limiti di quanto è necessario per raggiungere questi obiettivi, restando inteso che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva, e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti ( 60 ).

97. A tale riguardo, il trattenimento in un istituto penitenziario di un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento è, per sua stessa natura, una misura appropriata per tutelare il pubblico dal pericolo che può costituire il comportamento di tale persona ed è pertanto idoneo a realizzare l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale ( 61 ).

98. Quanto al carattere necessario della misura, occorre sottolineare che dal testo dell’articolo 62a dell’AufenthG emerge una disciplina rigorosa del ricorso alla misura in questione, che si tratti del requisito di un pericolo «grave» per l’integrità fisica e la vita di terzi o per «importanti» interessi giuridici di sicurezza interna costituito dalla persona interessata, oppure del rispetto assoluto della condizione connessa alla separazione di tale persona dagli altri detenuti ordinari.

99. La disposizione nazionale in questione corrisponde a una misura specifica di esecuzione del trattenimento, la quale è essa stessa rigorosamente regolamentata dagli articoli 15 e 16 della direttiva 2008/115, trattandosi di un’opzione estrema nell’ambito della procedura di rimpatrio. A tal riguardo, la durata massima prevista all’articolo 15, paragrafi 5 e 6, della direttiva 2008/115 ha lo scopo di limitare la privazione della libertà dei cittadini di paesi terzi in situazione di allontanamento coattivo, mentre il trattenimento deve avere durata quanto più breve possibile e protrarsi solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio ai sensi del paragrafo 1 di tale disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio valutare.

100. Il rigoroso inquadramento cui è soggetto il potere riconosciuto alle autorità nazionali competenti di trattenere un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario è altresì garantito dall’interpretazione di cui costituiscono oggetto, nella giurisprudenza della Corte, le nozioni di «sicurezza nazionale» e di «ordine pubblico» ( 62 ).

101. Un pregiudizio alla sicurezza nazionale o all’ordine pubblico può quindi giustificare, in considerazione del requisito di necessità, il trattenimento o il proseguimento del trattenimento in un istituto penitenziario di un migrante in attesa di allontanamento soltanto quando il suo comportamento individuale costituisca una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società o per la sicurezza interna o esterna dello Stato membro interessato ( 63 ), circostanza che spetta al giudice nazionale verificare alle condizioni illustrate ai paragrafi da 79 a 86 supra.

102. Come è stato menzionato in precedenza, una misura risulta necessaria quando il legittimo obiettivo perseguito non può essere realizzato attraverso un mezzo più mite, ugualmente idoneo ( 64 ).

103. Alla luce delle caratteristiche degli appositi centri di permanenza temporanea ( 65 ) e dell’obbligo gravante sulle autorità nazionali di proteggere le persone detenute o trattenute ( 66 ), l’esecuzione del trattenimento in siffatti centri non mi sembra adeguato nel caso in cui tale misura riguardi un individuo che rappresenta un pericolo grave per l’integrità fisica e la vita di terzi o per importanti interessi giuridici di sicurezza interna. Il requisito della sicurezza, considerato nell’ottica sia della prevenzione di un rischio di fuga di detto individuo sia della preservazione dell’integrità fisica del personale in servizio in tali centri, nonché delle altre persone trattenute, non può, in siffatte circostanze, essere considerato soddisfatto.

104. Gli appositi centri di permanenza temporanea, le cui modalità di funzionamento corrispondono a quelle della vita in collettività, non sono concepiti per tenere conto delle esigenze di sicurezza specifiche proprie di taluni individui particolarmente pericolosi ( 67 ). L’integrazione di tali esigenze in appositi centri la cui struttura rimane immutata comporterebbe necessariamente il rafforzamento globale dei dispositivi di sicurezza a scapito della libertà di movimento all’interno dell’istituto delle altre persone trattenute che non presentano, a priori, alcun pericolo, e dunque all’instaurazione di un ambiente carcerario per tutti. L’alternativa consistente nel creare un’unità speciale all’interno di tali appositi centri di permanenza temporanea, avente come obiettivo la gestione specifica di un individuo particolarmente pericoloso, mi sembra comportare un onere organizzativo e un costo sproporzionati rispetto al numero esiguo di persone interessate, rapportato alla totalità dei cittadini di paesi terzi oggetto di una procedura di rimpatrio implicante un trattenimento.

105. La disposizione nazionale in questione non risulta, del pari, sproporzionata rispetto agli obiettivi perseguiti, nel senso che essa deriva da un contemperamento equilibrato fra l’obiettivo d’interesse generale perseguito, ossia la tutela della sicurezza nazionale e dell’ordine pubblico, e l’ingerenza nel diritto alla libertà creata da una misura di trattenimento eseguita in un istituto penitenziario, fermo restando che il diritto alla dignità dell’individuo di cui trattasi deve essere oggetto di un rispetto assoluto. Una disposizione del genere, infatti, non può costituire la base di misure di trattenimento senza che le autorità nazionali competenti abbiano preventivamente verificato, caso per caso, se il pericolo che le persone interessate fanno correre alla sicurezza nazionale o all’ordine pubblico corrisponde almeno alla gravità dell’ingerenza nel diritto alla libertà delle suddette persone che tali misure costituirebbero e se il diritto alla dignità di queste ultime sia pienamente rispettato ( 68 ).

c) Sul rispetto delle garanzie minime della direttiva 2008/115 e dei diritti fondamentali

106. Come è stato precisato supra, la finalità dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 può essere compresa unicamente in conformità e in coerenza con i diritti sanciti dalla Carta, in particolare agli articoli da 1 a 4 della stessa, i quali garantiscono il rispetto della dignità umana nonché il diritto alla vita e all’integrità della persona, e vietano i trattamenti inumani e degradanti. Detti riferimenti sono, infatti, necessariamente compresi nel riferimento ai diritti fondamentali presente nell’articolo 1 della direttiva 2008/115.

107. Di conseguenza, come sottolineato dall’avvocato generale Bot nelle sue conclusioni nelle cause Bero e Bouzalmate ( 69 ), l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 e, più in generale, le disposizioni che trattano specificamente delle condizioni di trattenimento degli stranieri in attesa di allontanamento, possono essere applicati in concreto conformemente a detti testi normativi solo ove assicurino il rispetto di tali valori.

108. È dunque in considerazione delle prescrizioni della direttiva 2008/115, da un lato, e dei diritti fondamentali proclamati nell’ambito della Carta, dall’altro, che occorre stabilire se, in circostanze come quelle che caratterizzano il procedimento principale, il trattenimento di WM in un istituto penitenziario rispetti i diritti riconosciuti a quest’ultimo nell’Unione.

1) Sulle garanzie minime della direttiva 2008/115

109. Fra le garanzie minime concrete previste dalla direttiva 2008/115 a favore dei cittadini di paesi terzi in attesa di allontanamento figurano le condizioni di trattenimento fissate all’articolo 16 di tale atto, le quali devono essere rispettate dalle procedure nazionali.

110. Dal raffronto del testo di tale disposizione con il testo dell’articolo 62a, paragrafo 1, dell’AufenthG emerge che tutte le garanzie previste dalla direttiva sono espressamente riprese in detta disposizione, con la significativa eccezione dell’obbligo di prestare attenzione alla situazione delle persone vulnerabili e di fornire le prestazioni sanitarie d’urgenza e il trattamento essenziale delle malattie ( 70 ).

111. Spetta, in ogni caso, al giudice del rinvio assicurare che la totalità delle garanzie relative alle condizioni di trattenimento sancite all’articolo 16 della direttiva 2008/115 siano concretamente rispettate in caso di incarcerazione della persona trattenuta. Tale valutazione risulta a maggior ragione necessaria e importante alla luce della formulazione relativamente laconica di dette garanzie, e occorre vigilare sulla reale portata dei requisiti contenuti nella summenzionata disposizione. A tal riguardo, mi sembra necessario formulare talune osservazioni a seguito della risposta del governo tedesco alla richiesta di informazioni rivoltagli dalla Corte.

112. In primo luogo, le informazioni che illustrano il regolamento dell’istituto penitenziario e precisano i diritti e i doveri dei cittadini dei paesi terzi ivi trattenuti devono, a mio avviso, essere comunicate nelle lingue utilizzate correntemente dagli interessati. Osservo che la risposta del governo tedesco non contiene alcuna indicazione quanto al rispetto di tale informazione obbligatoria delle persone trattenute, la quale deve segnatamente includere la menzione del diritto, per la persona trattenuta, di contattare i pertinenti e competenti organismi ed organizzazioni nazionali, internazionali e non governativi ( 71 ).

113. In secondo luogo, dalla risposta del governo tedesco risulta che l’individuo trattenuto «si è visto autorizzare periodicamente colloqui telefonici sorvegliati di 30 minuti con i propri parenti», e che detti colloqui sono passati a un’ora con una periodicità bimensile a far data dal 4 ottobre 2017 e successivamente a un colloquio telefonico sorvegliato settimanale di 30 minuti a partire dal 1o dicembre 2017. Tale inquadramento rigoroso della comunicazione con i parenti è idoneo a sollevare talune difficoltà alla luce del testo dell’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva 2008/115, il quale menziona prese di contatto da parte delle persone trattenute con i loro familiari «a tempo debito» e soprattutto «su richiesta». L’impiego concomitante di queste due espressioni traduce, a mio avviso, la volontà del legislatore dell’Unione di pervenire a un giusto equilibrio fra le norme sul funzionamento di un ente, un apposito centro di permanenza temporanea o un istituto penitenziario, necessariamente focalizzate sulla gestione di una collettività in un contesto di sicurezza, e le garanzie accordate a ciascuna delle persone trattenute di poter mantenere un contatto con la propria famiglia ( 72 ).

114. In terzo luogo, nella risposta del governo tedesco viene menzionato un contatto del soggetto trattenuto con persone in stato di custodia cautelare, per la consegna dei pasti nella sua cella e, a partire dal 4 ottobre 2017, nell’ambito dell’ora di tempo libero trascorsa in compagnia di taluni altri detenuti «appropriati». Tale situazione non è priva di difficoltà connesse all’interpretazione dei termini dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115.

115. A tal riguardo, la Corte ritiene che dal tenore letterale di tale disposizione risulti che essa impone un obbligo incondizionato di separazione dei cittadini di paesi terzi in situazione di soggiorno irregolare dai detenuti comuni nel caso in cui uno Stato membro non possa sistemare tali cittadini in appositi centri di permanenza temporanea. Essa ha aggiunto che l’obbligo di separazione dei cittadini di paesi terzi in situazione di soggiorno irregolare dai detenuti comuni non conosce alcuna eccezione e costituisce, da un lato, una garanzia di rispetto dei diritti espressamente riconosciuta dal legislatore dell’Unione ai suddetti cittadini nell’ambito dei presupposti per il trattenimento ai fini dell’allontanamento all’interno di istituti penitenziari, e, dall’altro, va al di là di una semplice modalità di esecuzione specifica della sistemazione dei cittadini di paesi terzi in regime di trattenimento all’interno di istituti penitenziari e costituisce un presupposto di merito di tale sistemazione senza il quale, in via di principio, quest’ultima non sarebbe conforme alla direttiva summenzionata ( 73 ).

116. Anche se è possibile ritenere sussistente una volontà della Corte di interpretare restrittivamente l’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 ( 74 ), restano talune questioni concernenti la portata esatta di tale obbligo di separazione dai detenuti ordinari, in particolare per quanto attiene al significato da attribuire a quest’ultima espressione. Nell’ambito delle sue osservazioni, la Commissione sottolinea la differenza fra la versione in lingua tedesca della summenzionata disposizione, che impiega il termine «Strafgefangenen», il quale designa genericamente i detenuti condannati ad una pena detentiva, figurante nella questione pregiudiziale, e altre versioni linguistiche, segnatamente nelle lingue inglese («ordinary prisoners»), francese («prisonniers de droit commun»), spagnola («presos ordinarios»), italiana («detenuti ordinari») ed estone («tavalistest vangidest»), le quali sembrano includere le persone in stato di custodia cautelare.

117. Nella raccomandazione 2017/2338 della Commissione, viene menzionato quanto segue: «L’espressione “detenuti ordinari” comprende sia i detenuti condannati che i detenuti in custodia cautelare: lo conferma l’orientamento n. 10, punto 4, dei “Venti orientamenti sul rimpatrio forzato” adottati dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa, dove si sottolinea esplicitamente che le persone trattenute in attesa dell’allontanamento dal territorio di norma dovrebbero essere separate dai detenuti ordinari, siano essi condannati o in custodia cautelare. Le persone trattenute devono quindi essere separate anche dai detenuti in custodia cautelare».

118. Si deve rammentare che la direttiva 2008/115 intende tenere conto dei «Venti orientamenti sul rimpatrio forzato» del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, i quali vengono richiamati nel suo considerando 3; ciò dovrebbe comportare a priori un’interpretazione della nozione di «detenuti ordinari» che includa i detenuti condannati e i detenuti in custodia cautelare.

119. Tale soluzione non mi sembra, cionondimeno, pienamente convincente né sul piano teorico né sul piano pratico.

120. L’esecuzione prioritaria del trattenimento in un apposto centro di permanenza temporanea e l’obbligo di separazione dai detenuti ordinari in occasione dell’incarcerazione eccezionale di un migrante in attesa di allontanamento traggono origine dalla considerazione che le persone interessate dal rimpatrio non siano «criminali» e debbano dunque essere oggetto di un trattamento distinto da questi ultimi, fermo restando che il provvedimento di trattenimento riveste natura meramente amministrativa. Se è stato correttamente considerato che tale obbligo di separazione concorreva direttamente al rispetto della dignità umana e dei diritti fondamentali di un migrante che non ha commesso nessun crimine e nessun delitto ( 75 ), quest’ultima constatazione si applica parimenti alla persona in stato di custodia cautelare che non è stata ancora oggetto di alcuna condanna e beneficia della presunzione di innocenza ( 76 ). Risulta difficile farne, quanto meno dal punto di vista giuridico, un detenuto «infrequentabile».

121. Sul piano pratico, una valutazione rigorosa dell’obbligo di separazione rischia di dar luogo a una situazione quantomeno paradossale, nel senso che la prevenzione di qualsivoglia contatto con i detenuti, qualunque sia il loro status penale, ha come conseguenza di porre il migrante in una forma di isolamento, idoneo a ledere la sua dignità, sebbene detto obbligo sia stato concepito in un’ottica di protezione dell’interessato ( 77 ). La questione si rivela ancora più complessa se si tiene conto del profilo particolare del migrante di cui trattasi, recluso in attesa del suo allontanamento a causa della sua pericolosità, profilo che non è manifestamente quello preso in considerazione in sede di elaborazione dell’articolo 16 della direttiva 2008/115. Pertanto, il rischio sotto il profilo della sicurezza per l’integrità fisica delle persone che possono frequentare detto migrante, legittimamente assunto per giustificare il trattenimento in un istituto penitenziario, sembra deporre a favore del divieto assoluto di qualsiasi comunicazione con i detenuti, condannati o in attesa di giudizio, in un intento di protezione, questa volta, di questi ultimi.

122. La riflessione impone, a questo punto, di interrogarsi su un’eventuale lesione della dignità di un migrante in attesa di allontanamento incarcerato e privato, in conformità alla summenzionata disposizione, di qualsiasi contatto con i «detenuti ordinari».

2) Sul rispetto della dignità umana e sul divieto di trattamenti inumani o degradanti

123. Il significato e la portata dell’articolo 4 della Carta, che corrisponde all’articolo 3 della CEDU, sono, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 3, della Carta, i medesimi di quelli conferiti dalla suddetta convenzione ( 78 ).

124. Per quanto riguarda il divieto delle pene o dei trattamenti inumani o degradanti, previsto all’articolo 4 della Carta, esso ha carattere assoluto in quanto è strettamente connesso al rispetto della dignità umana di cui all’articolo 1 della Carta. Il carattere assoluto del diritto garantito dall’articolo 4 della Carta è confermato dall’articolo 3 della CEDU. Invero, come emerge dall’articolo 15, paragrafo 2, della CEDU, non è possibile alcuna deroga all’articolo 3 della CEDU ( 79 ). Gli articoli 1 e 4 della Carta, nonché l’articolo 3 della CEDU sanciscono uno dei valori fondamentali dell’Unione e dei suoi Stati membri. Per tale ragione, in ogni circostanza, anche in caso di lotta al terrorismo e al crimine organizzato, la CEDU vieta in termini assoluti la tortura e le pene e i trattamenti inumani o degradanti, qualunque sia il comportamento dell’interessato ( 80 ).

125. Dalla giurisprudenza della Corte EDU emerge che l’articolo 3 della CEDU fa gravare sulle autorità dello Stato nel cui territorio ha luogo una detenzione, un obbligo positivo consistente nell’assicurare che ogni prigioniero sia detenuto in condizioni che garantiscano il rispetto della dignità umana, che le modalità di esecuzione della misura non sottopongano l’interessato a uno stato di sconforto né a una prova d’intensità che ecceda l’inevitabile livello di sofferenza inerente alla detenzione e che, tenuto conto delle esigenze pratiche della reclusione, la salute e il benessere del detenuto siano assicurati adeguatamente ( 81 ).

126. Fra le modalità di esecuzione prese in considerazione nell’ambito della valutazione dell’esistenza di un trattamento inumano o degradante, figura la messa in isolamento della persona incarcerata. A tal riguardo, la Corte EDU ha indicato quanto segue: «l’isolamento sensoriale completo abbinato a un isolamento sociale totale può distruggere la personalità e costituisce una forma di trattamento inumano che non può essere giustificata da imperativi di sicurezza o da qualsiasi altra ragione. Per contro, il divieto di contatti con altri detenuti per motivi di sicurezza, di disciplina e di protezione non costituisce di per sé una forma di pena o trattamento inumani». La Corte EDU ha inoltre precisato che, in sede di valutazione delle condizioni di detenzione, occorre prenderne in considerazione gli effetti cumulativi, il che la induce a verificare, oltre alle condizioni materiali di alloggio nella cella, la durata della messa in isolamento ( 82 ).

127. L’autorità competente investita di un ricorso avverso una decisione di trattenimento di un migrante in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario è dunque tenuta a valutare, sulla base di elementi oggettivi, attendibili, precisi e opportunamente aggiornati, e in considerazione del livello di tutela dei diritti fondamentali garantito dal diritto dell’Unione, l’esistenza di motivi seri e comprovati di credere che la persona interessata costituisca l’oggetto di trattamenti inumani o degradanti a causa delle condizioni della sua detenzione ( 83 ).

128. Anche se gli elementi di fatto da cui dipende tale valutazione dovranno essere esaminati dal giudice del rinvio, la Corte può fornire indicazioni sugli elementi da prendere in considerazione nell’ambito di un siffatto esame.

129. Emerge dalla risposta del governo tedesco ( 84 ) che le condizioni di detenzione del migrante interessato non sembrano rivelare, allo stato del fascicolo sottoposto alla Corte e fatti salvi elementi probatori contrari del ricorrente nel procedimento principale, un trattamento inumano o degradante, come definito ai paragrafi 125 e 126 supra, tanto più considerando che l’interessato non è stato oggetto di una messa in isolamento, poiché egli ha potuto comunicare con il mondo esterno e all’interno della prigione, segnatamente con detenuti in attesa di giudizio.

130. Alla luce della giurisprudenza della Corte EDU sul solo divieto di un isolamento sensoriale completo combinato a un isolamento sociale totale, si potrebbe ritenere che la suesposta conclusione dell’assenza di un trattamento inumano o degradante resterebbe valida anche in assenza di qualsiasi contatto del migrante interessato con i detenuti ordinari, a prescindere dal loro status penale, poiché la situazione dell’interessato può essere qualificata, in un’ipotesi del genere, soltanto come isolamento parziale e relativo ( 85 ).

131. Un’interpretazione restrittiva dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/115 e dell’obbligo di separazione ivi contenuto, fondata su un’accezione della nozione di «detenuti ordinari» che raggruppi condannati e detenuti in custodia cautelare, potrebbe dunque essere accolta senza compromettere il necessario rispetto dei diritti fondamentali del migrante recluso in attesa del suo allontanamento, fatta salva una valutazione degli effetti cumulativi delle condizioni di detenzione.

132. Mi sembra, tuttavia, che un siffatto ragionamento si riveli eccessivamente teorico e pecchi di una rigidità eccessiva, nel senso che esso da luogo ad un sistema funzionante in modo puramente meccanico, il quale prescinde da un esame preciso di ciascuna situazione individuale, tuttavia richiesto dal principio di proporzionalità e regolarmente preteso dalla Corte nell’ambito dell’interpretazione delle disposizioni della direttiva 2008/115. L’esempio della controversia di cui al procedimento principale mi sembra, a tal riguardo, particolarmente illuminante quanto a tale schema idoneo a dar luogo a soluzioni prossime all’aberrazione, nella misura in cui la mera constatazione del contatto di un detenuto in custodia cautelare, incaricato della distribuzione dei pasti nelle celle, con il migrante di cui trattasi, sarebbe sufficiente a integrare una violazione dell’obbligo di separazione. Un obbligo di separazione inteso in maniera eccessivamente restrittiva sfocia nell’impossibilità di qualsiasi contatto, anche occasionale, il che non è praticamente sostenibile.

133. Inoltre, la messa in isolamento del migrante, anche parziale e relativa, attraverso il solo divieto di contatto con tutti i detenuti ordinari, priva per sua stessa natura l’interessato dell’accesso a quelle attività sportive, culturali e di lavoro retribuito che sono proposte collettivamente agli altri detenuti, il che conferisce un carattere punitivo a una misura reputata esserne del tutto priva e crea una discriminazione ingiustificata a scapito del migrante con riferimento alle condizioni di soggiorno nell’istituto penitenziario ( 86 ).

134. Occorre ricercare, di conseguenza, un giusto equilibrio fra la necessità di prevenire qualsiasi rischio di trattamento discriminatorio, inumano o degradante dei migrant trattenuti in un istituto penitenziario e quella di assicurare, in conformità al dettato dell’articolo 16 della direttiva 2008/115, la separazione di tali migranti dai detenuti ordinari, a scopo di protezione dell’integrità fisica e psichica di detti migranti, alla quale occorre aggiungere, nel caso di migranti che rappresentano un pericolo per l’ordine pubblico o per la pubblica sicurezza, quella della popolazione carceraria e del personale di sorveglianza. Tale conciliazione, delicata da attuare, potrebbe basarsi, a mio avviso, su due elementi.

135. Il primo consiste nel considerare che la nozione di «detenuti ordinari» debba essere interpretata nel senso che esclude i detenuti in custodia cautelare, presunti innocenti. Il secondo consiste nel collocare sistematicamente il migrante interessato in una cella singola, autorizzando contatti con i detenuti in custodia cautelare nell’ambito delle attività collettive summenzionate e modulate dai responsabili dell’istituto pienamente informati della realtà carceraria quotidiana e tenendo conto della ragione del trattenimento, dell’obiettivo perseguito, nonché della personalità e del comportamento del migrante interessato. Tale soluzione, teoricamente possibile, mi sembra auspicabile nella prassi.

3) Sul diritto alla libertà e ad un ricorso effettivo

136. Occorre rilevare, in via preliminare, che l’articolo 16 della direttiva 2008/115 non menziona l’adozione di una decisione specifica concernente il trattenimento di un migrante in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario. Trattandosi in realtà di una modalità particolare di esecuzione del provvedimento di trattenimento, si deve fare riferimento, alla luce dell’economia generale della direttiva 2008/115 di cui occorre tenere conto per interpretare le sue disposizioni ( 87 ), all’articolo 15 di tale atto.

137. L’articolo 15 della direttiva 2008/115 fissa rigorose condizioni sostanziali che disciplinano il trattenimento e il suo mantenimento e definisce il controllo giurisdizionale che accompagna l’adozione di tali misure.

138. Dall’articolo 15 della direttiva 2008/115 risulta che il trattenimento può essere disposto da un’autorità amministrativa o giudiziaria, fermo restando che gli Stati membri sono obbligati a prevedere un pronto riesame giudiziario della legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall’inizio del trattenimento stesso, oppure ad accordare al cittadino interessato del paese terzo il diritto di presentare ricorso per sottoporre ad un pronto riesame giudiziario la legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall’avvio del relativo procedimento; il cittadino interessato è liberato immediatamente se il trattenimento è considerato illegittimo.

139. A prescindere dalla circostanza chesia disposto da un’autorità amministrativa o giudiziaria, il trattenimento, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 3, della direttiva 2008/115, è riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del cittadino o d’ufficio, mentre è previsto un controllo giurisdizionale nel caso di periodi di trattenimento prolungati. A tal riguardo, la Corte ha dichiarato che il riesame di ogni trattenimento prolungato di un cittadino di un paese terzo deve poter costituire oggetto di sindacato da parte di un’autorità giudiziaria, la quale, qualora si pronunci sulla possibilità di prorogare il primo trattenimento, deve necessariamente procedere a un controllo del trattenimento stesso, anche nel caso in cui detto controllo non sia stato esplicitamente richiesto dall’autorità che l’ha adita e anche qualora il trattenimento del cittadino interessato sia già stato oggetto di riesame da parte dell’autorità che ha disposto il primo trattenimento ( 88 ).

140. Occorre ricordare che l’interpretazione della direttiva 2008/115 dev’essere compiuta, come emerge dal suo considerando 24 e dal suo articolo 1, nel rispetto dei diritti fondamentali e dei principi riconosciuti segnatamente dalla Carta. Per quanto riguarda, più in particolare, i ricorsi contro le decisioni connesse al trattenimento, previsti all’articolo 15 della direttiva 2008/115, le loro caratteristiche devono essere determinate conformemente all’articolo 6 della Carta, concernente il diritto di ogni individuo alla libertà, e all’articolo 47 della Carta, a termini del quale ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi ad un giudice, nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo medesimo ( 89 ).

141. Si deve pertanto ritenere che l’autorità giudiziaria chiamata a pronunciarsi su una domanda di trattenimento o di proroga del provvedimento, accompagnata da un’esecuzione in un istituto penitenziario a causa del pericolo per l’ordine pubblico o per la pubblica sicurezza rappresentato dal migrante di cui trattasi, debba essere in grado di deliberare su tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti per stabilire se il provvedimento richiesto sia giustificato alla luce dei requisiti indicati all’articolo 15 della direttiva 2008/115 e di quelli connessi alla prova dell’esistenza di una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società o per la sicurezza interna o esterna dello Stato membro interessato ( 90 ).

142. Laddove il trattenimento non sia giustificato o non lo sia più alla luce di tali requisiti, l’autorità giudiziaria competente deve essere in grado di sostituire la propria decisione a quella dell’autorità amministrativa o, se del caso, a quella dell’autorità giudiziaria che ha disposto il trattenimento iniziale e di pronunciarsi sulla possibilità di disporre una misura sostitutiva o il rilascio del cittadino interessato. A tal fine, l’autorità giudiziaria deve poter prendere in considerazione sia gli elementi di fatto e le prove assunti dall’autorità amministrativa che ha disposto il trattenimento iniziale sia tutte le osservazioni eventualmente formulate dal cittadino interessato di un paese terzo. Inoltre, essa deve poter ricercare, laddove lo ritenga necessario, tutti gli altri elementi rilevanti ai fini della propria decisione. Ne consegue che i poteri di cui dispone l’autorità giudiziaria nell’ambito di un controllo non possono in nessun caso essere limitati ai soli elementi dedotti dall’autorità amministrativa interessata ( 91 ).

143. Qualsiasi diversa interpretazione dell’articolo 15 della direttiva 2008/115 avrebbe per effetto di privare tanto i paragrafi 1, 2, 4 e 6 di tale articolo quanto il paragrafo 1 dell’articolo 16 del loro effetto utile e svuoterebbe del suo contenuto il controllo giudiziario imposto dall’articolo 15 di tale direttiva, compromettendo parimenti, in tal modo, la realizzazione degli obiettivi perseguiti da detta direttiva ( 92 ).

144. Inoltre, le disposizioni di cui all’articolo 15 della direttiva 2008/115 devono essere lette non solo alla luce degli articoli 6 e 47 della Carta, ma anche delle disposizioni della CEDU richiamate dalla Carta; i diritti corrispondenti sono, nella specie, l’articolo 5, concernente il diritto alla libertà e alla sicurezza, e gli articoli 6 e 13, relativi al diritto ad un equo processo e ad un ricorso effettivo, della CEDU ( 93 ).

145. In tale contesto, si deve ritenere che la richiesta di riesame individuale presentata dal migrante di cui trattasi, prevista all’articolo 15, paragrafo 3, prima frase, della direttiva 2008/115, debba, al fine di assicurare il rispetto dei requisiti derivanti dagli articoli 6 e 47 della Carta, consentire di esaminare, in tempi brevi e indipendentemente dal mancato decorso del termine fissato per un riesame d’ufficio del trattenimento, le condizioni di detenzione dell’interessato ai fini della verifica di un’eventuale lesione della dignità di quest’ultimo contraria agli articoli da 1 a 4 della Carta, in combinato disposto con l’articolo 3 della CEDU.

146. Spetta al giudice del rinvio effettuare le verifiche necessarie concernenti il rispetto delle garanzie minime previste dalla direttiva 2008/115 e dei diritti fondamentali del cittadino di un paese terzo trattenuto in un istituto penitenziario alla luce delle indicazioni esposte in precedenza.

147. A tal riguardo, dalla decisione di rinvio e dalla risposta del governo tedesco risulta che le decisioni di trattenimento e di prolungamento del provvedimento sono adottate, in via generale, da un organo giurisdizionale, e che il migrante interessato ha la possibilità di impugnare siffatte decisioni giudiziarie. Viene inoltre menzionato il fatto che la durata massima del trattenimento iniziale è fissata a sei mesi, con una possibile proroga di una durata massima di dodici mesi. Interpellato sulle modalità del controllo giurisdizionale, il governo tedesco ha indicato che la decisione che dispone o prolunga una privazione della libertà deve essere annullata d’ufficio prima della scadenza del termine fissato allorché il motivo della privazione della libertà sia venuto meno e che l’interessato o l’autorità possono parimenti domandare la revoca della privazione della libertà; il giudice statuisce su tale domanda mediante ordinanza impugnabile.

148. Si deve necessariamente constatare che il fascicolo sottoposto alla Corte non contiene elementi sufficienti a consentire di comprendere in maniera precisa il regime procedurale dei ricorsi che possono essere presentati dal cittadino di un paese terzo interessato e a fornire, in tal senso, indicazioni più ampie al giudice del rinvio.

V. Conclusione

149. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere alla questione pregiudiziale sollevata dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania) nel modo seguente: L’articolo 16 della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in combinato disposto con l’articolo 15 della predetta direttiva e alla luce degli articoli da 1 a 4, 6 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale che consente il trattenimento in un istituto penitenziario di un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento che rappresenti una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società o per la sicurezza interna o esterna dello Stato membro interessato, circostanza che spetta all’autorità nazionale competente verificare, fatto salvo il divieto di contatto con i detenuti condannati. Spetta parimenti all’autorità nazionale competente, chiamata a pronunciarsi su un ricorso relativo alla decisione di trattenimento o di prolungamento del trattenimento di un cittadino di un paese terzo in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario, verificare in maniera concreta e precisa le condizioni di detenzione di tale cittadino al fine di accertarsi del rispetto tanto dei principi di efficacia e di proporzionalità quanto delle garanzie minime previste all’articolo 16 della direttiva 2008/115, nonché dei diritti fondamentali del suddetto cittadino, come sanciti agli articoli da 1 a 4, 6 e 47 della Carta dei diritti fondamentali.

( 1 ) Lingua originale: il francese.

( 2 ) GU 2008, L 348, pag. 98.

( 3 ) L’articolo 58a, paragrafo 1, dell’AufenthG così recita: «L’autorità superiore del Land può emettere un provvedimento di allontanamento nei confronti di uno straniero in assenza di un precedente provvedimento di espulsione sulla base di una valutazione dei fatti, al fine di evitare un pericolo particolare per la sicurezza della Repubblica federale di Germania o una minaccia terroristica. Il provvedimento di allontanamento è immediatamente esecutivo; non è richiesta alcuna ingiunzione di allontanamento».

( 4 ) La decisione di rinvio non precisa se sia stata adottata previamente o contestualmente una decisione concernente, specificamente, il trattenimento dell’interessato con riferimento ai motivi previsti all’articolo 15, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 2008/115 oppure se questa sola decisione del 18 agosto 2017 dell’Amtsgericht (Tribunale circoscrizionale) abbia ad oggetto tanto detto trattenimento quanto la determinazione di una modalità particolare di esecuzione della misura, ossia l’incarcerazione del migrante interessato, fondata su una motivazione distinta. È pacifico che l’articolo 62a, paragrafo 1, dell’AufenthG, sul quale si fonda la decisione contestata, non riprende le condizioni del trattenimento definite all’articolo 15 della direttiva 2008/115. In ogni caso, rilevo che la domanda di pronuncia pregiudiziale non verte sulle condizioni alle quali è subordinato il trattenimento, come stabilite in tale articolo, bensì sulle condizioni di esecuzione del trattenimento fissate all’articolo 16 di detta direttiva. Osservo infine che la proposta di direttiva del Parlamento e del Consiglio del 12 settembre 2018 recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare [COM(2018) 634 final], tuttora pendente, prevede un nuovo motivo di trattenimento, ossia la situazione di un cittadino di paese terzo che costituisce un pericolo per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale.

( 5 ) Il termine impiegato dal giudice del rinvio è quello di «Strafgefangenen», figurante all’articolo 62a, paragrafo 1, dell’AufenthG, il quale designa in via generale i detenuti condannati, con sentenza passata in giudicato, alla pena della reclusione, in contrapposizione a quello di «Untersuchungsgefangene» corrispondente ai detenuti in stato di custodia cautelare.

( 6 ) Sentenza del 19 giugno 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, punto 31).

( 7 ) Punto 7 delle osservazioni del governo tedesco.

( 8 ) Sentenza del 19 giugno 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, punto 34).

( 9 ) Nella causa che ha dato origine alla sentenza del 17 luglio 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), gli elementi di fatto e di diritto erano analoghi alla presente fattispecie, trattandosi di una cittadina di un paese terzo trattenuta in un istituto penitenziario in Germania sulla base dell’articolo 62, paragrafo 1, dell’AufenthG, nella sua versione all’epoca applicabile, e successivamente espulsa verso il Vietnam. Dopo tale allontanamento, il Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) aveva sottoposto una questione pregiudiziale alla Corte concernente l’interpretazione dell’articolo 16 della direttiva 2008/115, fermo restando che la summenzionata sentenza indicava che il ricorso dinanzi al Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) era diretto a far constatare la violazione dei diritti della persona trattenuta avvenuta con le ordinanze di proroga del suo trattenimento nell’istituto penitenziario. Il punto 10 di detta sentenza menziona quanto segue: «Secondo il Bundesgerichtshof [Corte federale di giustizia], dinanzi alla violazione di un diritto fondamentale particolarmente significativo, i mezzi di ricorso contro una misura privativa della libertà restano esperibili anche dopo l’esecuzione della misura stessa, in quanto la persona interessata gode di un interesse meritevole di tutela a che l’illiceità di una siffatta misura privativa della libertà venga constatata anche dopo la sua esecuzione». Pur se quest’ultima precisazione non figura nella decisione di rinvio, essa è indubbiamente sottesa alle considerazioni svolte dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) sull’ammissibilità dell’impugnazione nella nostra causa.

( 10 ) Tale titolo include l’articolo 72 TFUE, ai sensi del quale «[i]l presente titolo non osta all’esercizio delle responsabilità incombenti agli Stati membri per il mantenimento dell’ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna».

( 11 ) V., per analogia, sentenza del 28 apr