Sentenza del Tribunale di primo grado (Quinta Sezione ampliata) del 6 giugno 2002. - Airtours plc contro Commissione delle Comunità europee. - Concorrenza - Regolamento (CEE) n. 4064/89 - Decisione che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato comune - Ricorso di annullamento - Mercato rilevante - Nozione di posizione dominante collettiva - Prova. - Causa T-342/99.



raccolta della giurisprudenza 2002 pagina II-02585



Massima

Parti

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parole chiave

1. Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Mercato rilevante - Delimitazione - Criteri - Applicazione al settore dei pacchetti vacanza all'estero

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

2. Concorrenza - Concentrazioni - Esame da parte della Commissione - Constatazioni necessarie per il riconoscimento di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune - Nesso tra l'operazione di concentrazione notificata e la detta posizione dominante collettiva - Caratterizzazione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

3. Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune - Nozione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

4. Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune - Condizioni

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

5. Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune - Analisi da parte della Commissione - Esame attento delle circostanze che si rivelano pertinenti per valutare gli effetti dell'operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

6. Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune - Onere della prova

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

7. Concorrenza - Concentrazioni - Esame da parte della Commissione - Valutazioni di carattere economico - Potere discrezionale di valutazione - Sindacato giurisdizionale - Limiti

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

8. Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune - Necessità per la Commissione di prendere in considerazione, nell'effettuare il suo esame, il grado di concorrenza esistente nel mercato di cui trattasi al momento della notifica dell'operazione di concentrazione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

9. Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Creazione o rafforzamento di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune - Indizi di una tacita collusione tra operatori economici - Stabilità delle quote di mercato storiche

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

10. Concorrenza - Concentrazioni - Valutazione della compatibilità con il mercato comune - Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune - Domanda stabile che presenta una debole volatilità - Elemento pertinente nella caratterizzazione di una posizione dominante collettiva

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

Massima

1. L'adeguata definizione del mercato rilevante è una condizione necessaria e previa alla valutazione degli effetti sulla concorrenza di un'operazione di concentrazione di imprese notificata in applicazione del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese. A tal riguardo, il mercato dei prodotti interessati dall'operazione dev'essere definito tenendo conto del complessivo contesto economico, così da poter valutare la reale potenza economica dell'impresa, o delle imprese, in questione, ed è importante a tal fine definire anzitutto i prodotti che, pur non essendo succedanei di altri prodotti, sono sufficientemente intercambiabili con i prodotti che esse propongono, in funzione non soltanto delle loro caratteristiche proprie, ma anche delle condizioni di concorrenza e della struttura della domanda e dell'offerta sul mercato.

( v. punti 19-20 )

2. Allorché, nell'ambito dell'applicazione del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, la Commissione esamina un'eventuale posizione dominante collettiva, essa deve determinare se la creazione o il rafforzamento di una tale posizione, atta ad ostacolare in modo significativo e duraturo la concorrenza effettiva esistente nel mercato, sarebbe la conseguenza diretta ed immediata della concentrazione. In mancanza di una modifica sostanziale della concorrenza presente, l'operazione dovrebbe essere autorizzata.

Relativamente ad una prospettata posizione dominante collettiva, la Commissione è tenuta a valutare se, secondo un'analisi prospettica del mercato rilevante, l'operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva nel mercato rilevante venga ostacolata in modo significativo da parte delle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che insieme hanno, in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere di adottare sul mercato una medesima linea d'azione e di agire in gran parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela e, infine, dai consumatori.

( v. punti 58-59 )

3. Una situazione di posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale dello stesso può quindi verificarsi a seguito di una concentrazione qualora, tenuto conto delle caratteristiche stesse del mercato di cui trattasi e della modifica che apporterebbe alla sua struttura la realizzazione dell'operazione, il risultato di quest'ultima fosse che, prendendo coscienza degli interessi comuni, ciascun membro dell'oligopolio dominante ritenesse possibile, economicamente razionale e quindi preferibile adottare in modo duraturo una stessa linea d'azione nel mercato allo scopo di vendere al di sopra dei prezzi concorrenziali, senza dover procedere alla conclusione di un accordo o ricorrere ad una pratica concordata ai sensi dell'art. 81 CE, e ciò senza che i concorrenti effettivi o potenziali, o anche i clienti ed i consumatori, possano effettivamente reagire.

Nell'esame prospettico del mercato proprio a ogni valutazione di un'asserita posizione dominante collettiva, una tale posizione non dev'essere solo ipotizzata su un piano statico, in un certo momento, quello della realizzazione dell'operazione e delle modifiche apportate alla struttura concorrenziale, ma essa dev'essere anche valutata in modo dinamico, in particolare per quanto riguarda la sua coerenza interna, la sua stabilità e la questione se il comportamento parallelo anticoncorrenziale che sarebbe atta a causare possa conservarsi nel tempo.

( v. punti 61, 192 )

4. Tre condizioni sono necessarie perchè possa crearsi, in seguito ad un'operazione di concentrazione, una situazione di posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso:

- in primo luogo, ciascun membro dell'oligopolio dominante deve poter conoscere il comportamento degli altri membri, al fine di verificare se essi adottino o meno la stessa linea di azione. A tal riguardo, non basta che ciascun membro dell'oligopolio dominante sia cosciente del fatto che tutti possono trarre profitto da un comportamento interdipendente nel mercato, ma deve anche disporre di un mezzo per sapere se gli altri operatori adottano la stessa strategia e se la mantengono. La trasparenza nel mercato dovrebbe perciò essere sufficiente per consentire a ciascun membro dell'oligopolio dominante di conoscere, in modo sufficientemente preciso ed immediato, l'evoluzione del comportamento nel mercato di ciascuno degli altri membri;

- in secondo luogo, è necessario che la situazione di coordinamento tacito possa conservarsi nel tempo, ossia deve esistere un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune nel mercato. Infatti, solo se tutti i membri dell'oligopolio dominante tengono un comportamento parallelo essi possono approfittarne. Tale condizione integra quindi la nozione di ritorsioni in caso di comportamento che devia dalla linea di azione comune. In tale contesto, la Commissione non deve necessariamente provare l'esistenza di un determinato «meccanismo di ritorsione», più o meno rigido, ma deve dimostrare, comunque, l'esistenza di fattori deterrenti sufficienti perchè ciascuno dei membri dell'oligopolio dominante non abbia interesse a scostarsi dal comportamento comune a spese degli altri membri dell'oligopolio. Perché una situazione di posizione dominante collettiva sia sostenibile, bisogna che ci siano fattori di dissuasione sufficienti ad assicurare con continuità un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune, il che vale a dire che bisogna che ciascun membro dell'oligopolio dominante sappia che un'azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato provocherebbe un'azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa;

- in terzo luogo, deve essere parimenti provato che la reazione prevedibile dei concorrenti effettivi e potenziali nonché dei consumatori non rimetterebbe in discussione i risultati attesi dalla comune linea d'azione.

( v. punti 62, 195 )

5. L'analisi prospettica che la Commissione è chiamata a svolgere nell'ambito del controllo delle concentrazioni, per quanto riguarda una posizione dominante collettiva, richiede un attento esame in particolare delle circostanze che, a seconda di ciascun caso, si rivelano pertinenti per valutare gli effetti dell'operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante.

( v. punto 63 )

6. Qualora la Commissione ritenga che un'operazione di concentrazione tra imprese debba essere vietata perché determina la creazione di una situazione di posizione dominante collettiva, essa deve fornire elementi di prova particolarmente solidi. Tali prove devono riguardare in particolare gli elementi chiamati a svolgere un ruolo importante nella valutazione di un'eventuale creazione di una posizione dominante collettiva, come, ad esempio, la mancanza di un'effettiva concorrenza tra gli operatori asseritamente membri dell'oligopolio dominante e la debolezza della pressione concorrenziale che possa eventualmente essere esercitata dagli altri operatori.

( v. punto 63 )

7. Le norme sostanziali del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in particolare l'art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull'esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle norme in materia di concentrazioni, dev'essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle norme di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni.

( v. punto 64 )

8. Il grado di concorrenza esistente nel mercato di cui trattasi al momento della notifica di un'operazione di concentrazione è una circostanza determinante per caratterizzare l'eventuale creazione di una situazione di posizione dominante collettiva nell'ambito dell'applicazione del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese. Infatti, per quanto riguarda la valutazione dell'esistenza di una posizione dominante collettiva, una delle questioni che la Commissione deve esaminare è stabilire se l'operazione di cui è investita comporterebbe un ostacolo significativo all'effettiva concorrenza nel mercato di cui trattasi. Ora, in mancanza di una modifica sostanziale nel livello di concorrenza preesistente, l'operazione dovrebbe essere autorizzata, poiché non ha effetti restrittivi della concorrenza.

( v. punto 82 )

9. Nel contesto della caratterizzazione di una posizione dominante collettiva, la stabilità delle quote di mercato storiche costituisce un elemento favorevole allo sviluppo di una tacita collusione, in quanto essa facilita la divisione del mercato al posto di una concorrenza accanita, dato che ciascun operatore fa riferimento alla quota di mercato di cui dispone storicamente per fissare la sua produzione in proporzione alla stessa.

( v. punto 111 )

10. La teoria economica considera che la volatilità della domanda rende più difficile la creazione di una posizione dominante collettiva. Viceversa, una domanda stabile e che, perciò, presenta una debole volatilità costituisce un elemento pertinente nella caratterizzazione di una posizione dominante collettiva, in quanto essa rende più agevolmente individuabili le deviazioni rispetto alla comune linea d'azione (ossia i doppi giochi) consentendo di distinguere gli adeguamenti di capacità volti a rispondere alla crescita o alla flessione del mercato volatile.

( v. punto 139 )

Parti

Nella causa T-342/99,

Airtours plc, rappresentata dai sigg. J. Swift, QC, R. Anderson, barrister, e M. Nicholson, e dalle sig.re J. Holland e A. Gomes da Silva, solicitors, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. R. Lyal, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

avente ad oggetto una domanda di annullamento della decisione della Commissione 22 settembre 1999, C(1999) 3022 def., che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato comune e con l'accordo SEE (procedimento IV/M.1524 - Airtours/First Choice) pubblicata con il numero 2000/276/CE (GU 2000, L 93, pag. 1),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quinta Sezione ampliata),

composto dalla sig.ra P. Lindh, presidente, e dai sigg. R. García-Valdecasas, J.D. Cooke, M. Vilaras e N.J. Forwood, giudici,

cancelliere: J. Palacio González, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale dell'11 ottobre 2001,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

Fatti e procedimento

1 Il 29 aprile 1999 la società britannica Airtours plc, che esercita principalmente attività di tour operator e di fornitore di pacchetti vacanza, rendeva pubblica l'intenzione di acquisire l'intero capitale di una società sua concorrente, il tour operator britannico First Choice plc.

2 Il giorno stesso la Airtours notificava alla Commissione tale progetto di concentrazione ai sensi dell'art. 4 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU L 395, pag. 1, con rettifiche pubblicate in GU 1990, L 257, pag. 13), da ultimo modificato con regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310 (GU L 180, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento n. 4064/89»).

3 Con decisione 3 giugno 1999 la Commissione riteneva che l'operazione di concentrazione ponesse gravi dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune e dava pertanto corso al procedimento di esame approfondito ai sensi dell'art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89.

4 Il 9 luglio 1999 la Commissione inviava alla ricorrente una comunicazione degli addebiti, ai sensi dell'art. 18 del regolamento n. 4064/89, nella quale essa spiegava le ragioni per le quali essa riteneva, a prima vista, che l'operazione prospettata avrebbe creato una posizione dominante collettiva nel mercato britannico dei pacchetti vacanza all'estero con destinazioni a corto raggio. La ricorrente rispondeva a tale comunicazione degli addebiti il 25 luglio 1999.

5 Il 28 e il 29 luglio 1999 si teneva un'udienza dinanzi al consigliere uditore, ai sensi degli artt. 14, 15 e 16 del regolamento (CE) della Commissione 1° marzo 1998, n. 447, relativo alle notificazioni, ai termini e alle audizioni di cui al regolamento n. 4064/89 (GU L 61, pag. 1).

6 Il 7 settembre 1999 la ricorrente presentava una serie di impegni, ai sensi dell'art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89, per porre rimedio ai problemi di concorrenza individuati.

7 Il 9 settembre 1999 si riuniva il comitato consultivo in materia di concentrazioni di imprese ed esprimeva il suo parere sull'operazione di concentrazione e sugli impegni proposti dalla ricorrente.

8 Il 15 settembre 1999 si teneva una riunione in presenza dei rappresentanti della ricorrente e della Commissione, a seguito della quale la ricorrente presentava una proposta con cui formalizzava gli impegni rivisti.

9 Con decisione 22 settembre 1999 [procedimento IV/M.1524 - Airtours/First Choice; decisione C(1999) 3022 def., pubblicata con il numero 2000/276/CE (GU 2000, L 93, pag. 1), in prosieguo: la «Decisione»], la Commissione dichiarava l'operazione di concentrazione incompatibile con il mercato comune ed il funzionamento dello Spazio economico europeo, ai sensi dell'art. 8, n. 3, del regolamento n. 4064/89, per la ragione che essa creerebbe una posizione dominante collettiva nel mercato britannico dei pacchetti vacanza all'estero con destinazioni a corto raggio che avrebbe l'effetto di ostacolare la concorrenza in modo significativo nel mercato comune. La Commissione precisava nella Decisione che gli impegni proposti dalla Airtours il 7 settembre 1999 non erano sufficienti a scongiurare la creazione di una posizione dominante collettiva e che gli impegni presentati il 15 settembre 1999 erano stati presi troppo tardi perché se ne potesse tenere conto in tale fase del procedimento.

Procedimento e conclusioni delle parti

10 Il 2 dicembre 1999 la ricorrente ha presentato il ricorso in esame.

11 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale ha deciso di passare alla fase orale e, nell'ambito delle misure di organizzazione del procedimento, ha invitato la ricorrente e la Commissione a produrre svariati documenti e a rispondere per iscritto a una serie di quesiti.

12 Con lettere della Commissione 27 luglio 2001 e 3 agosto 2001 e con lettera della ricorrente 31 agosto 2001 le parti hanno ottemperato alle misure di organizzazione del procedimento disposte dal Tribunale.

13 Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti del Tribunale all'udienza dell'11 ottobre 2001.

14 La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:

- annullare la Decisione;

- condannare la Commissione alle spese.

15 La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

- respingere il ricorso;

- condannare la ricorrente alle spese.

In diritto

16 La ricorrente fa valere quattro motivi a sostegno del suo ricorso. Il primo motivo è relativo all'esistenza di errori manifesti di valutazione nella definizione del mercato dei prodotti rilevante e a una violazione dell'art. 253 CE. Il secondo motivo è relativo ad una violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89 ed al principio della certezza del diritto in quanto la Commissione avrebbe esaminato il caso in esame applicando una nozione nuova ed errata di posizione dominante collettiva, nonché a una violazione dell'art. 253 CE. Il terzo motivo è relativo ad una violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89 in quanto la Commissione ha constatato che l'operazione di concentrazione notificata creerebbe una posizione dominante collettiva, nonché ad una violazione dell'art. 253 CE. Il quarto motivo è relativo ad una violazione dell'art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89 e ad una violazione del principio di proporzionalità in quanto la Commissione non ha accettato gli impegni da essa proposti.

Sul primo motivo, relativo all'errata definizione del mercato dei prodotti interessati e ad una violazione dell'art. 253 CE

A - Decisione

17 Per quanto riguarda la definizione del mercato dei prodotti di cui trattasi nell'attività relativa all'organizzazione di pacchetti vacanza all'estero per consumatori britannici, la sola contestata dalla ricorrente, la Decisione distingue due distinti mercati: quello dei pacchetti vacanza con destinazioni a lungo raggio (in prosieguo: le «vacanze a lungo raggio») e quello dei pacchetti vacanza con destinazioni a corto raggio (in prosieguo: le «vacanze a corto raggio»). A tale proposito si precisa nella Decisione che nel settore dei trasporti aerei si considerano destinazioni a lungo raggio quelle raggiungibili con un tempo di volo che supera in misura considerevole le tre ore, con partenza dal Regno Unito, esclusi i voli per le isole del Mediterraneo orientale o per le Canarie, che possono durare fino a circa quattro ore. Perciò tutte le destinazioni di vacanza europee (continentali ed insulari) e nordafricane rientrerebbero nella categoria «corto raggio», a differenza delle destinazioni, ad esempio, nei Caraibi, nelle Americhe o nel Sud-est asiatico, per le quali i tempi di volo sono considerevolmente più lunghi (generalmente il doppio o ancora più; punti 10-13 della motivazione della Decisione).

18 La motivazione della Decisione spiega ai punti 16-28 i motivi che hanno condotto la Commissione a ritenere che le differenze tra le vacanze a lungo raggio e quelle a corto raggio risultino maggiormente significative, in termini di concorrenza, delle loro somiglianze, così da giustificare l'esistenza di mercati distinti ai fini della valutazione della concentrazione notificata. Tali motivi sarebbero i seguenti:

a) da un lato, la sostituibilità limitata tra voli a lungo raggio e voli a corto raggio per le compagnie aeree (e quindi per i tour operator integrati verticalmente), considerati la scarsa possibilità di usare gli stessi aerei per le destinazioni a corto raggio e per quelle a lungo raggio, il costo di gestione degli aerei di grande capacità rispetto a quello degli aerei più piccoli, e le difficoltà che le compagnie aeree di charter (incluse quelle delle parti) devono sostenere se cercano di «riconfigurare in misura sostanziale la propria flotta e modificare la sua capacità di effettuare voli a lungo e a corto raggio», ossia: la necessità di investire capitali, la necessità di tempo per farlo e la difficoltà di prendere a nolo aerei per periodi brevi nei limiti in cui le compagnie di voli charter (incluse quelle delle parti) sono proprietarie della maggior parte dei loro aerei o li prendono a nolo per periodi relativamente lunghi (un contratto di noleggio di cinque anni sarebbe la norma) così da ridurre i costi, mantenere la qualità e assicurare la continuità della fornitura (punti 16-18 della motivazione della Decisione);

b) d'altra parte, il fatto che, dal punto di vista del consumatore finale, esistono differenze significative tra i pacchetti vacanza all'estero a corto raggio e quelli a lungo raggio:

- in primo luogo in termini di immagine o di idea di vacanza: le vacanze a lungo raggio appaiono più esotiche e sono perciò maggiormente apprezzate dai «single» e dalle coppie senza bambini; le vacanze a corto raggio, come le mete mediterranee, interessano soprattutto le famiglie (punto 20 della motivazione della Decisione);

- in secondo luogo, per quanto riguarda il periodo dell'anno per andare in ferie: le vacanze a lungo raggio si adattano meno alle esigenze dei consumatori britannici che viaggiano con la famiglia, i quali acquistano la maggior parte dei pacchetti vacanza all'estero durante la stagione estiva (all'incirca da metà luglio a fine agosto), in coincidenza con le vacanze scolastiche (e, in alcune zone, con la chiusura delle fabbriche; punto 20 della motivazione della Decisione);

- in terzo luogo, per quanto riguarda la durata del viaggio: anche tempi di volo molto più lunghi possono dissuadere taluni consumatori dallo scegliere una vacanza a lungo raggio, anche se sono paragonabili, per altri aspetti, alle vacanze a corto raggio, per esempio sotto l'aspetto climatico, della posizione, del prezzo, dei visti, delle disposizioni sanitarie ecc. (punto 21 della motivazione della Decisione);

- in quarto luogo, per quanto riguarda la mancanza di sostituibilità sotto il profilo dei prezzi tra destinazioni a corto raggio e destinazioni a lungo raggio, i prezzi sono notevolmente più alti per le vacanze a lungo raggio e la convergenza tra i prezzi di queste vacanze e quelli di vacanze paragonabili a corto raggio è solo limitata. Se i prezzi dei due tipi di vacanze, in particolare in taluni periodi dell'anno (per esempio quando c'è brutto tempo), possono a volte essere uguali o contigui, tale sovrapposizione molto limitata non basta a vincolare i prezzi in tutto il mercato delle destinazioni a corto raggio, poiché solo una parte molto ristretta di consumatori considera tali vacanze a lungo raggio effettivi sostituti (punti 22-26 della motivazione della Decisione).

B - Sulla definizione del mercato dei prodotti di cui trattasi

19 Occorre osservare anzitutto che, per quanto riguarda l'applicazione del regolamento n. 4064/89, prospettata nel caso in esame, l'adeguata definizione del mercato rilevante è una condizione necessaria e previa alla valutazione degli effetti sulla concorrenza della concentrazione di imprese notificata (v., in tal senso, la sentenza della Corte 31 marzo 1998, cause riunite C-68/94 e C-30/95, Francia e a./Commissione, detta «Kali & Salz» (Racc. pag. I-1375, punto 143).

20 Il mercato dei prodotti interessati dall'operazione dev'essere definito tenendo conto del complessivo contesto economico, così da poter valutare la reale potenza economica dell'impresa, o delle imprese, in questione, ed è importante a tal fine definire anzitutto i prodotti che, pur non essendo succedanei di altri prodotti, sono sufficientemente intercambiabili con i prodotti che esse propongono, in funzione non soltanto delle loro caratteristiche proprie, ma anche delle condizioni di concorrenza e della struttura della domanda e dell'offerta sul mercato (v., in tal senso, sentenze della Corte 14 novembre 1996, causa C-333/94 P, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. I-5951, punti 10 e 13, e sentenza del Tribunale 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. II-755, punto 63).

21 La ricorrente contesta la definizione del mercato dei prodotti di cui trattasi contenuta nella Decisione. Invece di limitare il mercato pertinente a quello dei pacchetti vacanza all'estero a corto raggio, la Commissione avrebbe dovuto definirlo come quello costituito da tutti i pacchetti vacanza all'estero, ivi compresi i pacchetti vacanza a lungo raggio. La ricorrente censura la Commissione per essersi discostata dalla prassi anteriore riguardante la definizione del mercato dei pacchetti vacanza all'estero e sostiene che essa non ha correttamente valutato la sostituibilità della domanda e la sostituibilità dell'offerta. Tale vizio dell'iter logico comporterebbe che la Decisione sia inficiata da errori manifesti di valutazione da cui deriverebbe un errore di diritto.

22 Per quanto riguarda la tesi della Commissione secondo la quale non vi è sostituibilità della domanda tra le vacanze a lungo raggio e quelle a corto raggio, la ricorrente sostiene che gli argomenti della Commissione riguardanti, da un lato, le diverse caratteristiche del prodotto e, dall'altro, le differenze dei prezzi medi delle vacanze a lungo raggio e con destinazioni a corto raggio sono errati.

23 Essa si riferisce, anzitutto, alle caratteristiche del prodotto e contesta le asserzioni della Commissione secondo cui le vacanze a lungo raggio sono più esotiche, sono meno adatte alle famiglie e richiedono tempi di volo più lunghi. Così, le destinazioni a corto raggio quali la Turchia o il Nord Africa sarebbero più «esotiche» delle destinazioni a lungo raggio quali la Florida e la Repubblica dominicana, che sarebbero piuttosto «familiari». Per quanto riguarda la durata del viaggio fino al luogo di soggiorno, essa potrebbe essere altrettanto lunga per le vacanze a corto raggio che per quelle a lungo raggio, in quanto ciò che conta è l'intera durata del viaggio, che comprende il check-in e i trasferimenti, e non i tempi di volo in senso stretto. La ricorrente sostiene infine che la varietà dei tipi di soggiorno proposti dai tour operator al fine di prendere in considerazione i diversi stili di vita (ad esempio, in famiglia o meno) e la diversità delle preferenze (in particolare per quanto riguarda il tipo di sistemazione, di vivande, di attività e di interessi ecc.) esiste sia all'interno del segmento di vacanze a lungo raggio sia in quello delle vacanze a corto raggio.

24 In secondo luogo, per quanto riguarda le differenze nei prezzi delle vacanze, la ricorrente fa valere che non è pertinente rilevare che i prezzi medi delle vacanze a lungo raggio superano quelli delle vacanze a corto raggio allorché, come nel caso in esame, i prodotti sono molto differenziati. La ricorrente fa anche valere l'esistenza di una convergenza dei prezzi tra i due tipi di vacanze in quanto determinati voli a corto raggio si collocano nella stessa forchetta di prezzo di taluni voli a lungo raggio.

25 Il Tribunale rileva che dal fascicolo risulta che è tenendo conto delle preferenze dei consumatori, della durata media dei voli, dei livelli dei prezzi medi e della limitata interscambiabilità delle flotte aeree usate per ciascun tipo di destinazione che la Commissione ha concluso che le vacanze a corto raggio appartengono ad un mercato distinto da quello al quale appartengono le vacanze a lungo raggio. La Commissione ha così concluso, senza peraltro contestare che i pacchetti vacanza all'estero a lungo raggio sono sempre più apprezzati dai consumatori, e anche senza contestare che gli studi di mercato fatti valere dalla ricorrente nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti (v. British National Travel Survey, 1998, volume 4, The 1998 Holiday Market, e Mintel, «Holidays: The booking procedure, 1997») mettono in rilievo una tendenza dei britannici ad ampliare l'orizzonte geografico delle loro vacanze, in particolare verso l'altra sponda atlantica. Essa non ha neanche contestato il fatto che, da un lato, una parte considerevole (36%) di vacanzieri che hanno effettuato vacanze a corto raggio nel corso degli ultimi cinque anni ha anche effettuato vacanze a lungo raggio nel corso di tale periodo, e, dall'altro, che un numero ben più considerevole di vacanzieri (62%) è «molto» o «abbastanza» probabile che lo faccia nel corso dei prossimi cinque anni, come la ricorrente ha accennato nella tabella 2.4 della sua risposta alla comunicazione degli addebiti.

26 Si deve perciò esaminare se la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione ritenendo che tali elementi giustificassero una definizione ristretta del mercato del prodotto di cui trattasi, escludendo le vacanze a lungo raggio, che ha ritenuto non essere sufficientemente intercambiabili con le vacanze a corto raggio.

27 Per quanto riguarda, in primo luogo, la durata media dei voli, la Commissione ha evidenziato, senza essere contestata su tale punto dalla ricorrente, lo scarto sostanziale che esiste tra la durata media dei voli a lungo raggio, che supera le otto ore, e quella dei voli a corto raggio, che è, di solito, inferiore a tre ore (dal Regno Unito i voli per le isole del Mediterraneo orientale o per le Canarie possono durare fino a quattro ore circa). La ricorrente fa valere che quel che in pratica conta, dal punto di vista dei consumatori, non è la durata del volo, ma la durata complessiva del tragitto dalla città di partenza fino all'hotel di arrivo. Tuttavia essa non può usare questo argomento per relativizzare lo scarto incontestabile esistente tra la durata media dei voli, in media tre ore per i voli a corto raggio ed otto ore in media per i voli a lungo raggio, dato che anche la durata del tragitto dall'aeroporto all'hotel può in realtà variare, quale che sia la destinazione.

28 In secondo luogo, per quanto riguarda l'importanza da attribuire ai prezzi ai quali sono venduti i due tipi di vacanze e il loro impatto sui consumatori, la Commissione ha ritenuto che le differenze tra il prezzo medio delle vacanze a lungo raggio e quello delle vacanze a corto raggio siano tali da giustificare la definizione di mercati distinti. Si deve rilevare, a tale proposito, che la Commissione ammette che c'è un certo grado di convergenza tra i prezzi dei due tipi di vacanze. Essa sostiene tuttavia che tale convergenza è insufficiente a far sì che i due prodotti possano venir considerati come sostituibili o che i prezzi degli uni possano avere un'incidenza sui prezzi degli altri.

29 La Commissione spiega al punto 23 della motivazione della Decisione i motivi per i quali essa ha ritenuto che non esista sostituibilità sotto il profilo dei prezzi tra i due tipi di vacanze. Essa ritiene che i prezzi proposti al consumatore siano notevolmente più alti per le vacanze a lungo raggio in base alle informazioni fornite dalla ricorrente all'allegato 1 a) della risposta del 29 giugno 1999 alla richiesta di informazioni della Commissione.

30 Così, in primo luogo, la Commissione ha accertato che tra il «prezzo di catalogo» medio delle vacanze a lungo raggio per l'estate 1998 e quello delle vacanze a corto raggio vi era una differenza superiore al 100%. Essa ha anche valutato la questione confrontando pacchetti vacanza simili (quattordici notti, tre stelle, pasti esclusi) in Florida ed in Spagna, per accertare che le seconde, in media, costavano circa la metà delle prime. Un confronto analogo tra la Florida e la Grecia o le Canarie avrebbe dato risultati più o meno simili (ossia una differenza dal 30 al 40% circa per la pensione completa). La Decisione fornisce esempi particolareggiati di confronti tra prezzi relativi a talune destinazioni turistiche a corto o lungo raggio proposte nei depliant della Airtours, che mostrano differenze di prezzo notevoli tra i due tipi di destinazioni.

31 La ricorrente contesta la pertinenza dei prezzi medi quali elementi di confronto della rilevanza del prezzo sulle decisioni dei consumatori relative a prodotti chiaramente differenziati. Essa sostiene che quel che è importante per determinare il mercato del prodotto di cui trattasi è il comportamento dei «clienti marginali» ed il fatto di stabilire se questi ultimi sarebbero disposti a sostituire vacanze a lungo raggio alle vacanze a corto raggio se il prezzo di queste ultime dovesse aumentare. La Commissione ammette che i prezzi medi non necessariamente riflettono i prezzi agli estremi, ma ritiene che quando, come nel caso in esame, le differenze sono talmente considerevoli, è improbabile che esista una gamma tale di vacanze a lungo raggio effettivamente paragonabili, a prezzi sufficientemente simili, che i loro prezzi possano vincolare quelli delle vacanze a corto raggio, in quanto le vacanze a lungo raggio di cui trattasi sarebbero considerate effettivi sostituti solo da una piccola frazione di clienti.

32 Si deve perciò esaminare se la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione sulla consistenza del margine, ossia sul numero di clienti pronti ad attivarsi, in caso di aumento dei prezzi delle vacanze a corto raggio, acquistando vacanze a lungo raggio, rispetto all'insieme dei clienti dei tour operator che abitualmente acquistano vacanze a corto raggio.

33 A tale proposito si deve, in via preliminare, rilevare che è pacifico per le parti che i consumatori britannici di pacchetti vacanza all'estero sono in genere molto sensibili ai prezzi di tali prodotti.

34 La tesi della Commissione è esposta al punto 24 della motivazione della Decisione, laddove essa ammette che «[i] prezzi di alcune vacanze in talune destinazioni a lungo raggio, in particolare in certi periodi dell'anno (ad esempio nei periodi in cui si prevedono condizioni meteorologiche sfavorevoli), corrispondono o si avvicinano ai più elevati della graduatoria prezzo/qualità dei viaggi a corto raggio (alta stagione estiva, migliore sistemazione alberghiera)». Essa ha poi tuttavia valutato che «[n]on si deve (...) ritenere che questa sovrapposizione estremamente limitata sia sufficiente a vincolare i prezzi in tutto il mercato a corto raggio poiché, a causa del prezzo o per altre ragioni, solo una parte molto ristretta di consumatori considererebbe tali voli a lungo raggio effettivi sostituti».

35 A sostegno di tale valutazione la Commissione ha evidenziato al punto 25 della motivazione della Decisione che nessuna delle vacanze a lungo raggio menzionate dalla ricorrente nella risposta alla comunicazione degli addebiti (tabella 2.6) a sostegno della sua posizione relativa alla convergenza dei prezzi apparteneva alla stessa fascia di prezzo indicata precedentemente dall'impresa.

36 Risulta infatti dall'esame degli allegati 1 (a) e 2 alla lettera della ricorrente 29 giugno 1999 di risposta alle richieste di informazioni della Commissione del 15 e 21 giugno 1999 (documenti prodotti dalla Commissione nel contesto delle misure di organizzazione del procedimento, v. allegato 6 b/7 b alla prima produzione di documenti della Commissione), che giustamente la Commissione ha sostenuto che le differenze tra i prezzi medi sono significative, soprattutto se confrontati all'interno di una stessa stagione (estate o inverno). L'allegato 1 a) mostra effettivamente che per le stagioni estive 1996, 1997 e 1998 i prezzi settimanali medi in sterline (GBP) per le vacanze a corto raggio erano, rispettivamente, di GBP 354, 378 e 369, mentre le cifre corrispondenti ai prezzi delle vacanze a lungo raggio erano, rispettivamente, di GBP 676, 757 e 781.

37 Inoltre l'esame di tali documenti conferma la fondatezza della valutazione della Commissione contenuta al punto 25 della motivazione della Decisione. Infatti dall'allegato 2 alla lettera della ricorrente 29 giugno 1999 risulta che per le destinazioni a corto raggio la ricorrente aveva segnalato che, ad esempio, una vacanza tipica di una settimana in un hotel tre stelle, a mezza pensione, a Maiorca, a luglio o ad agosto 2000 costava GBP 485. Orbene tali cifre sono notevolmente inferiori alle cifre contenute nella tabella 2.6 di pagina 21 della risposta alla comunicazione degli addebiti di cui si fa cenno al punto 25 della motivazione della Decisione. Solo i prezzi delle vacanze proposte per il mese di dicembre 1999 con destinazione la Giamaica (GBP 699), il Messico (GBP 649) e lo Sri-Lanka (GBP 699) si avvicinano agli importi medi delle destinazioni a corto raggio validi per il periodo estivo 2000.

38 Anche i documenti prodotti dalla ricorrente confortano la tesi della Commissione. Infatti, come è scritto al punto 26 della motivazione della Decisione, risulta dall'annuncio pubblicitario dei pacchetti vacanza a lungo raggio offerti dalla BA Holidays, presentato in occasione dell'audizione dalla ricorrente (v. punto 26 della motivazione della Decisione, nota a piè di pagina n. 23), che quattro destinazioni sono proposte a prezzi molto competitivi: le Barbados (GBP 399), Tobago (GBP 499), Granada (GBP 529) e Santa Lucia (GBP 799). Tuttavia, come sottolinea la Commissione, solo il pacchetto con destinazione Santa Lucia comprende i pasti, poiché gli altri pacchetti comprendono solo l'alloggio e il volo. Si tratta inoltre di prezzi di bassa stagione, validi per i mesi di settembre ed ottobre 1999.

39 E' opportuno aggiungere che, nella sua risposta del 29 giugno 1999 alle domande della Commissione del 15 e 21 giugno 1999, la ricorrente ha fornito come esempio di prodotto tipico da essa proposto vacanze estive a Maiorca in un hotel tre stelle, il cui costo approssimativo è di GBP 485, oltre al supplemento di volo.

40 La ricorrente ha per giunta ammesso, in occasione dell'udienza, di pubblicare un catalogo per vacanze a corto raggio distinto da quello che essa pubblica per le vacanze a lungo raggio.

41 Di conseguenza la tesi della Commissione secondo la quale solo una piccola frazione dei clienti dei principali tour operator britannici ritiene che le vacanze a lungo raggio siano sostituibili in termini di qualità/prezzo («value for money») alle vacanze a corto raggio non si può considerare manifestamente errata.

42 Tale conclusione non può essere inficiata dagli altri argomenti fatti valere dalla ricorrente.

43 Quest'ultima fa valere che studi effettuati all'interno del settore interessato considerano le vacanze a lungo raggio come se facessero parte della tendenza maggioritaria. Essa cita, in particolare, la pubblicazione Holidays: The Booking procedure di Mintel, nella quale si osserva quanto segue: «Le vacanze a lungo raggio sono entrate nel mercato delle vacanze principali. Nei limiti in cui esso si fonda sul desiderio di viaggiare più lontano e di vedere il mondo fuori dall'Europa, il fattore prezzo sarebbe necessariamente divenuto un elemento chiave nella scelta del consumatore». La Commissione avrebbe inoltre dovuto prendere in considerazione le testimonianze dei tour operator terzi ottenute nel corso della sua inchiesta, le quali evidenziano parimenti l'importanza crescente della sostituzione delle vacanze a lungo raggio a quelle a corto raggio.

44 Tuttavia, nelle circostanze del caso in esame, per quanto riguarda la definizione del mercato, il fatto che la Commissione non abbia attribuito un'importanza decisiva né all'evoluzione dei gusti dei consumatori né all'importanza crescente della sostituzione di vacanze a lungo raggio, come la Florida e la Repubblica Dominicana, a vacanze a corto raggio né, infine, alla crescita del mercato delle vacanze a lungo raggio nel corso degli ultimi anni, non basta per concludere che la Commissione ha oltrepassato i limiti del suo potere discrezionale nel ritenere che i pacchetti vacanza con destinazioni a corto raggio non rientrino nello stesso mercato del prodotto dei pacchetti vacanza con destinazioni a lungo raggio.

45 In terzo luogo, per quanto riguarda l'argomento della ricorrente relativo alla sostituibilità sul versante dell'offerta ed all'interscambiabilità degli aerei usati per i voli a corto e a lungo raggio, non si può censurare la Commissione per aver ritenuto che la constatazione secondo cui taluni aerei polivalenti, come il Boeing 757, possono essere usati entro certi limiti contemporaneamente per destinazioni a lungo raggio e per destinazioni a corto raggio non sia abbastanza determinante, alla luce degli altri elementi accertati riguardanti la sostituibilità del prodotto dal punto di vista della domanda, per condurla ad accogliere una definizione più ampia del mercato. A tale riguardo ci si deve riferire, come la ricorrente stessa ha fatto, al punto 13 della comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (GU 1997, C 372, pag. 5), ai sensi del quale:

«Dal punto di vista economico, e nella prospettiva della definizione del mercato rilevante, la sostituibilità sul versante della domanda costituisce il vincolo più immediato ed efficace che condiziona i fornitori di un determinato prodotto, specie in ordine alle loro decisioni in materia di prezzo».

46 La ricorrente non può infine far valere un vizio di motivazione per quanto riguarda la definizione del mercato di cui trattasi.

47 La Commissione ha dedicato una parte rilevante della Decisione (punti 5-28 della motivazione) alla spiegazione dei motivi per i quali essa ha ritenuto che il mercato di cui trattasi si limiti a quello delle vacanze a corto raggio. La Decisione fa così emergere, in modo chiaro e inequivoco, l'iter logico della Commissione per quanto riguarda la definizione del mercato di cui trattasi, così da consentire al giudice comunitario di esercitare il proprio controllo ed agli interessati di prendere conoscenza delle ragioni del provvedimento adottato per tutelare i propri diritti (sentenza della Corte 14 febbraio 1990, causa C-350/88, Delacre e a./Commissione, Racc. pag. I-395, punto 15).

48 Ne consegue che il primo motivo dev'essere respinto perché infondato.

Sul secondo motivo, relativo ad una violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89, ad una violazione del principio della certezza del diritto e ad una violazione dell'art. 253 CE in quanto la Commissione avrebbe esaminato il caso in esame facendo riferimento a un'errata nozione di posizione dominante collettiva

49 La ricorrente censura la Commissione per aver applicato, ai fini della Decisione, una nozione di «posizione dominante collettiva» nuova ed errata, esposta integralmente ai punti 51-56 della motivazione della Decisione, allontanandosi dalla sua prassi decisionale precedente, dalla giurisprudenza comunitaria e dai principi economici di buon senso, violando anche l'art. 2 del regolamento n. 4064/89. Così operando la Commissione avrebbe inoltre violato il principio della certezza del diritto e l'art. 253 CE in quanto la Decisione sarebbe viziata da una carenza di motivazione.

50 La Commissione nega di aver avuto un approccio nuovo e sostiene di aver applicato il criterio della posizione dominante collettiva che essa aveva già utilizzato nei casi precedenti e che è stato approvato dal Tribunale nella sua sentenza 25 marzo 1999, causa T-102/96, Gencor/Commissione (Racc. pag. II-753).

51 Si deve evidenziare che i succitati punti della motivazione (51-56) sono contenuti nella parte V A della Decisione, nella quale la Commissione illustra, unicamente a titolo introduttivo ed in modo sintetico, i motivi per i quali essa ha concluso che l'operazione di concentrazione notificata avrebbe comportato la creazione di una posizione dominante e nella quale essa fornisce una risposta generale alle osservazioni sollevate dalla ricorrente in sede di procedimento amministrativo su taluni elementi caratteristici di una situazione di posizione dominante collettiva.

52 In tale capitolo introduttivo dell'analisi giuridica della concentrazione notificata la Commissione tratteggia le grandi linee delle sue valutazioni sugli effetti dell'operazione, le quali sono successivamente illustrate e sviluppate nei particolari ai punti 57-180 della motivazione della Decisione.

53 Costituendo la Decisione un atto di applicazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89 ad un'operazione di concentrazione determinata, il Tribunale, nel controllo di legittimità di una tale Decisione, deve limitarsi alla presa di posizione della Commissione rispetto all'operazione notificata, ossia deve esaminare il modo in cui è stato applicato il diritto ai fatti, e pronunciarsi sulla fondatezza delle valutazioni della Commissione riguardanti gli effetti della concentrazione notificata sulla concorrenza. Nel caso in esame le valutazioni particolari riguardanti l'impatto dell'operazione sulla concorrenza che hanno condotto la Commissione a ritenere che la concentrazione andasse vietata sono illustrate e sviluppate ai punti 57-180 della motivazione della Decisione e sono contestate dalla ricorrente nell'ambito del suo terzo motivo.

54 Si deve perciò anzitutto esaminare la fondatezza degli argomenti sollevati dalla ricorrente nell'ambito del terzo motivo e, così facendo, tener conto dei suoi argomenti riguardanti le valutazioni generali della Commissione contenute ai punti 51-56 della motivazione della Decisione.

Sul terzo motivo, relativo, da un lato, ad una violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89 in quanto la Commissione ha constatato che l'operazione di concentrazione notificata creerebbe una posizione dominante collettiva e, dall'altro, ad una violazione dell'art. 253 CE

55 Con tale motivo la ricorrente intende dimostrare che la Commissione ha commesso un errore di valutazione decidendo che l'operazione prospettata dovesse essere vietata. Essa sostiene che la Decisione non dimostra adeguatamente che il risultato dell'operazione sarebbe la creazione di una posizione dominante collettiva suscettibile di ostacolare la concorrenza in modo significativo nel mercato di cui trattasi. Vietando l'operazione la Commissione avrebbe così violato l'art. 2 del regolamento n. 4064/89.

A - Considerazioni generali

56 A termini dell'art. 2, n. 2, del regolamento n. 4064/89, le operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate compatibili con il mercato comune.

57 Ai sensi dell'art. 2, n. 3, del regolamento, le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune.

58 Quando, nell'ambito dell'applicazione del regolamento n. 4064/89, la Commissione esamina un'eventuale posizione dominante collettiva, essa deve determinare se la creazione o il rafforzamento di una tale posizione, atta ad ostacolare in modo significativo e duraturo la concorrenza effettiva esistente nel mercato, sarebbe la conseguenza diretta ed immediata della concentrazione (v., in tal senso, sentenza Gencor/Commissione, cit., punto 94). In mancanza di una modifica sostanziale della concorrenza presente, l'operazione dovrebbe essere autorizzata (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 19 maggio 1994, causa T-2/93, Air France/Commissione, Racc. pag. II-323, punti 78 e 79, e Gencor/Commissione, cit., punti 170, 180 e 193).

59 Dalla giurisprudenza risulta che «[n]ei confronti di una prospettata posizione dominante collettiva, la Commissione è (...) tenuta a valutare se, in prospettiva, l'operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva nel mercato rilevante venga ostacolata in modo significativo da parte delle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che insieme hanno, in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere di adottare sul mercato una medesima linea d'azione e di agire in gran parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela e, infine, dai consumatori» (sentenze Kali & Salz, cit., punto 221 e Gencor/Commissione, cit., punto 163).

60 Il Tribunale ha giudicato che «sul piano giuridico o economico, non esiste alcuna ragione per escludere dalla nozione di legame economico la relazione di interdipendenza esistente tra i membri di un oligopolio ristretto all'interno del quale questi ultimi, su un mercato di caratteristiche adeguate, in particolare in termini di concentrazione del mercato, di trasparenza e di omogeneità del prodotto, sono in grado di prevedere i loro reciproci comportamenti e sono pertanto fortemente incentivati ad allineare il loro comportamento sul mercato in modo da massimalizzare il loro profitto comune riducendo la produzione al fine di aumentare i prezzi. Infatti, in un siffatto contesto, ciascun operatore sa che un'azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato (per esempio, una riduzione di prezzo) provocherebbe un'azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa. Tutti gli operatori si troverebbero quindi a subire l'abbassamento del livello dei prezzi» (sentenza Gencort/Commissione, cit., punto 276).

61 Una situazione di posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale dello stesso può quindi verificarsi a seguito di una concentrazione qualora, tenuto conto delle caratteristiche stesse del mercato di cui trattasi e della modifica che apporterebbe alla sua struttura la realizzazione dell'operazione, il risultato di quest'ultima fosse che, prendendo coscienza degli interessi comuni, ciascun membro dell'oligopolio dominante ritenesse possibile, economicamente razionale e quindi preferibile adottare in modo duraturo una stessa linea d'azione nel mercato allo scopo di vendere al di sopra dei prezzi concorrenziali, senza dover procedere alla conclusione di un accordo o ricorrere ad una pratica concertata ai sensi dell'art. 81 CE (v., in tal senso, sentenza Gencor/Commissione, cit., punto 277), e ciò senza che i concorrenti effettivi o potenziali, o anche i clienti ed i consumatori, possano effettivamente reagire.

62 Come ha sostenuto la ricorrente, e come la Commissione ha ammesso nelle sue memorie, perché possa crearsi una situazione di posizione dominante collettiva così definita sono necessarie tre condizioni:

- in primo luogo, ciascun membro dell'oligopolio dominante deve poter conoscere il comportamento degli altri membri, al fine di verificare se essi adottino o meno la stessa linea di azione. Come la Commissione espressamente riconosce, non basta che ciascun membro dell'oligopolio dominante sia cosciente del fatto che tutti possono trarre profitto da un comportamento interdipendente nel mercato, ma deve anche disporre di un mezzo per sapere se gli altri operatori adottano la stessa strategia e se la mantengono. La trasparenza nel mercato dovrebbe perciò essere sufficiente per consentire a ciascun membro dell'oligopolio dominante di conoscere, in modo sufficientemente preciso ed immediato, l'evoluzione del comportamento nel mercato di ciascuno degli altri membri;

- in secondo luogo, è necessario che la situazione di coordinamento tacito possa conservarsi nel tempo, ossia deve esistere un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune nel mercato. Come fa osservare la Commissione, solo se tutti i membri dell'oligopolio dominante tengono un comportamento parallelo essi possono approfittarne. Tale condizione integra quindi la nozione di ritorsioni in caso di comportamento che devia dalla linea di azione comune. Le parti condividono qui l'idea che perché una situazione di posizione dominante collettiva sia sostenibile, bisogna che ci siano fattori di dissuasione sufficienti ad assicurare con continuità un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune, il che vale a dire che bisogna che ciascun membro dell'oligopolio dominante sappia che un'azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato provocherebbe un'azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa (v., in tal senso, sentenza Gencor/Commissione, cit., punto 276);

- in terzo luogo, per dimostrare adeguatamente l'esistenza di una posizione dominante collettiva, la Commissione deve parimenti provare che la reazione prevedibile dei concorrenti effettivi e potenziali nonché dei consumatori non rimetterebbe in discussione i risultati attesi dalla comune linea d'azione.

63 L'analisi prospettica che la Commissione è chiamata a svolgere nell'ambito del controllo delle concentrazioni, per quanto riguarda una posizione dominante collettiva, richiede un attento esame in particolare delle circostanze che, a seconda di ciascun caso, si rivelano pertinenti per valutare gli effetti dell'operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante (sentenza Kali & Salz, cit., punto 222). Infatti, come la Commissione stessa ha evidenziato al punto 104 della sua decisione 20 maggio 1998 che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell'accordo SEE (Caso IV/M.1016 - Price Waterhouse/Coopers & Lybrand) (GU 1999, L 50, pag. 27), dalla sentenza Kali & Salz risulta anche che, qualora la Commissione ritenga che un'operazione debba essere vietata perché essa determina la creazione di una situazione di posizione dominante collettiva, essa deve fornire elementi di prova particolarmente solidi. Tali prove devono riguardare in particolare gli elementi chiamati a svolgere un ruolo importante nella valutazione di un'eventuale creazione di una posizione dominante collettiva, come la mancanza di un'effettiva concorrenza tra gli operatori asseritamente membri dell'oligopolio dominante e la debolezza della pressione concorrenziale che possa eventualmente essere esercitata dagli altri operatori.

64 Si deve inoltre rilevare che le norme sostanziali del regolamento n. 4064/89, in particolare l'art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico e che, di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull'esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle norme in materia di concentrazioni, deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle norme di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni (sentenze Kali & Salz, cit., punti 223 e 224, e Gencor/Commissione, cit., punti 164 e 165).

65 E' perciò alla luce di quanto precede che si deve esaminare la fondatezza delle censure fatte valere dalla ricorrente intese a dimostrare che la Commissione ha commesso un errore di valutazione nel ritenere che sussisterebbero le condizioni o gli elementi caratteristici di una posizione dominante collettiva se l'operazione notificata fosse autorizzata.

B - Decisione

66 La Decisione distingue (v. punti 72 e 75 della motivazione) due tipi di attori nel mercato di cui trattasi: i grandi tour operator, da un lato, e gli operatori secondari, o piccoli operatori, dall'altro:

- i grandi tour operator si caratterizzano per la loro dimensione relativamente considerevole, in quanto la loro quota di mercato è superiore al 10% (secondo i dati della Commissione, la Thomson realizza il 27% delle vendite, la Airtours il 21%, la Thomas Cook il 20% e la First Choice l'11%, ossia, insieme, il 79%; secondo i dati della Airtours, la Thomson realizza il 30,7% delle vendite, la Thomas Cook il 20,4%, la Airtours il 19,4% e la First Choice il 15%, ossia, insieme, l'85,5%), e per il fatto di essere tutti integrati a monte (gestione di compagnie di voli charter) e a valle (agenzie di viaggio);

- gli operatori secondari sono di dimensioni inferiori, nessuno detiene una quota di mercato superiore al 5% e in genere non dispongono di proprie compagnie di voli charter né di proprie agenzie di viaggio. All'infuori della Cosmos (che fa eccezione alla mancanza di integrazione verticale degli operatori secondari, in quanto essa è legata alla Monarch, una delle principali compagnie di voli charter del Regno Unito), della Manos e della Kosmar, che sono il quinto, sesto e settimo tour operator e realizzano rispettivamente il 2,9%, l'1,7% e l'1,7% delle vendite, esistono varie centinaia di piccoli operatori concorrenti, nessuno dei quali realizza più dell'1% delle vendite.

67 Dalla Decisione risulta (v. sintesi della valutazione della Commissione ai punti 168-172 della motivazione della Decisione) che la Commissione ha ritenuto che la realizzazione dell'operazione prospettata creerebbe una posizione dominante sul mercato britannico dei pacchetti vacanza all'estero a corto raggio, che avrebbe l'effetto di ostacolare la concorrenza in modo significativo nel mercato comune, ai sensi dell'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 per i seguenti motivi:

- la realizzazione dell'operazione prospettata eliminerebbe la concorrenza fra i tre grandi operatori restanti a seguito della concentrazione (l'insieme Airtours/First Choice, Thomson e Thomas Cook); essi non sarebbero più incentivati a farsi concorrenza a causa delle caratteristiche strutturali e del modo di funzionamento del mercato, che dipenderebbe dalle decisioni prese in materia di capacità, e a causa dell'elevato livello di concentrazione (l'80% per gli ultimi tre grandi tour operator se l'operazione avesse luogo) (Decisione, punto 169 della motivazione);

- l'operazione rinforzerebbe il grado di trasparenza e di interdipendenza già esistente, di modo che gli ultimi tre grandi tour operator avrebbero tutto l'interesse ad adottare comportamenti paralleli per quanto riguarda la determinazione del numero dei pacchetti vacanza messo sul mercato, riducendo la capacità oltre quanto richiesto dall'evoluzione del mercato (Decisione, punto 170 della motivazione);

- l'esame della concorrenza nel passato rinforzerebbe tale conclusione, nei limiti in cui esso dimostrerebbe che il mercato di cui trattasi presentava già una certa tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva (Decisione, punti 128-138 della motivazione);

- esisterebbero fattori di dissuasione o possibilità di ritorsione legati al fatto che, se uno dei tre grandi tour operator restanti decidesse di non ridurre la sua capacità, gli altri due rischierebbero di fare lo stesso, il che causerebbe una situazione di «eccesso di offerta» e gravi ripercussioni finanziarie per ciascuno di tali operatori (Decisione, punto 170 della motivazione);

- i piccoli operatori o i nuovi che fanno il loro ingresso nel mercato, ossia i concorrenti effettivi e potenziali, sarebbero ancor più marginalizzati dalla realizzazione dell'operazione, dato che perderebbero la First Choice come fornitore di posti volo e come potenziale canale di distribuzione; ad ogni buon conto, tali operatori non disporrebbero della possibilità di compensare eventuali restrizioni della capacità attuate dai tre ultimi grandi tour operator (Decisione, punto 171 della motivazione).

68 Per quanto riguarda gli effetti dell'operazione sulla concorrenza effettiva, la Commissione ha ritenuto che il fatto di ridurre la capacità complessiva immessa nel mercato avrebbe l'effetto di chiudere lo stesso e di determinare un aumento dei prezzi e dei profitti dei membri dell'oligopolio dominante (v., in particolare, punti 56 e 168 in fine della motivazione della Decisione).

C - Sugli asseriti errori di valutazione commessi dalla Commissione

69 La ricorrente fa valere che, contrariamente a quanto asserito dalla Commissione, gli elementi considerati dalla stessa in Decisione per connotare la situazione di posizione dominante collettiva non esistevano al momento della notifica e non si verificherebbero in caso di realizzazione dell'operazione.

70 Più precisamente, la ricorrente sostiene, in primo luogo, che la Commissione non fornisce una dimostrazione giuridica sufficiente del fatto che, considerate le caratteristiche del mercato di cui trattasi, la realizzazione dell'operazione incentiverebbe gli ultimi tre grandi operatori a non farsi più concorrenza.

71 In secondo luogo essa fa valere che, anche supponendo che possa esistere tale incentivo, la mancanza di fattori di dissuasione o di adeguate possibilità di ritorsione impedirebbe la creazione dell'asserito oligopolio dominante.

72 In terzo luogo, e ad ogni buon conto, i piccoli operatori e quelli che fanno il loro ingresso nel mercato, ossia i concorrenti effettivi e potenziali, contesterebbero le eventuali restrizioni di capacità attuate e i consumatori reagirebbero di conseguenza, in modo che gli ultimi tre grandi tour operator non avrebbero, per effetto della concentrazione, il potere di agire insieme in misura rilevante a prescindere dagli altri concorrenti e dai consumatori.

73 La ricorrente sostiene infine che la Commissione ha commesso un errore di valutazione nel modo di valutare l'impatto dell'operazione sulla concorrenza all'interno del mercato di cui trattasi.

1. Osservazioni preliminari

74 La ricorrente fa valere, in via preliminare, che la tendenza naturale degli operatori del mercato di cui trattasi a determinare prudentemente la loro capacità non ha assolutamente impedito loro di farsi concorrenza nel passato e che non vi sono motivi per ritenere che la realizzazione dell'operazione prospettata comporterebbe la scomparsa di tale concorrenza a causa della creazione di una posizione dominante collettiva degli ultimi tre grandi operatori.

75 La Decisione è particolarmente ellittica per quanto riguarda la qualificazione della situazione concorrenziale esistente al momento della notifica. E' tuttavia pacifico che la Commissione ha concluso che la realizzazione dell'operazione prospettata creerebbe, e non che essa rinforzerebbe, una posizione dominante nel mercato (Decisione, punto 194 della motivazione). La Commissione ha confermato nelle sue memorie che essa non asserisce che al momento della notifica esistesse una situazione di oligopolio dominante e che si tratta proprio di una creazione, e non di un rafforzamento, di una posizione dominante collettiva. Essa perciò non contesta che i principali tour operator non abbiano giudicato possibile e non abbiano considerato redditizio limitare la propria capacità prima della realizzazione dell'operazione prospettata, al fine di aumentare i loro prezzi e profitti.

76 Ne risulta che l'esame del Tribunale deve, nel caso di specie, prendere come punto di partenza una situazione in cui, secondo la Commissione stessa, i quattro grandi operatori non hanno il potere di adottare una stessa linea d'azione nel mercato e non vi si affacciano perciò come un'unica entità nei confronti dei loro concorrenti, dei loro partner commerciali e dei consumatori, e in cui essi non fruiscono quindi dei poteri che sono propri di una posizione dominante collettiva.

77 Stando così le cose, spettava alla Commissione provare che, considerate le caratteristiche del mercato dell'organizzazione dei pacchetti vacanza a corto raggio per i Britannici e tenuto conto dell'operazione notificata, la sua autorizzazione avrebbe comportato la creazione di una posizione dominante collettiva restrittiva della concorrenza, dato che la Airtours/First Choice, la Thomson e la Thomas Cook avrebbero il potere, che prima non avevano, di adottare una stessa linea d'azione nel mercato fissando la loro capacità al di qua del limite che sarebbe normale in un mercato concorrenziale, che già si caratterizza per una certa prudenza in materia di capacità.

78 E' perciò alla luce delle considerazioni che precedono che si devono esaminare le censure e gli argomenti sollevati dalla ricorrente nel caso in esame.

2. Sulla conclusione secondo cui la realizzazione dell'operazione di concentrazione incentiverebbe gli ultimi tre grandi operatori a non farsi più concorrenza

79 La ricorrente fa valere che la conclusione secondo la quale la realizzazione dell'operazione di concentrazione incentiverebbe gli ultimi tre grandi operatori a non farsi più concorrenza è erronea, poiché la Commissione, da un lato, non ha tenuto conto, come doveva, della concorrenza esistente tra i principali operatori al momento della notifica e, dall'altro, ha commesso errori nel valutare le caratteristiche del mercato considerate come indizi per stabilire che vi sarebbe stata creata una posizione dominante collettiva, ossia, in particolare, l'evoluzione passata e prevedibile della domanda, la sua volatilità e il grado di trasparenza esistente nel mercato.

a) Sulla valutazione della concorrenza esistente tra i principali operatori

80 La ricorrente fa valere che l'esame della concorrenza esistente prima della notifica (detta «concorrenza passata») svolge un ruolo fondamentale nel caso in esame, in quanto i principali incentivi fatti valere dalla Commissione, ossia l'esistenza di asserite rigidità in materia di capacità, sono propri del funzionamento normale del mercato, riguardano l'insieme della professione e non sono influenzati dalla realizzazione dell'operazione prospettata. Essa sostiene che il mercato di cui trattasi ha funzionato, nel corso degli ultimi anni, in modo concorrenziale e contesta l'affermazione della Commissione secondo la quale esso presenterebbe già una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva. Essa critica in particolare il modo in cui la Commissione ha preso in considerazione l'asserita esistenza di una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva prima ancora che fossero esaminate la realizzazione dell'operazione prospettata e la volatilità delle quote storiche di mercato.

81 La Commissione fa valere che il modo in cui il mercato funzionava antecedentemente e l'esistenza di una concorrenza nel passato non sono elementi importanti, in quanto la Decisione si fonda sulla constatazione che l'operazione prospettata creerebbe una posizione dominante collettiva, ossia modificherebbe le condizioni del mercato in modo tale che gli incentivi e i comportamenti esaminati nel passato non costituirebbero più punti di riferimento pertinenti per determinare la reazione degli operatori nella nuova situazione del mercato. Essa fa perciò valere che la questione essenziale è di stabilire se l'operazione prospettata modificherebbe le attuali condizioni del mercato in modo tale che i principali operatori non agirebbero più come in passato. In tal modo, non è perché il mercato era concorrenziale con quattro grandi operatori che esso continuerebbe ad esserlo se ce ne fossero solo tre. Ciononostante la Commissione contesta gli argomenti della ricorrente volti a dimostrare che vi è stata e continua ad esserci una concorrenza spinta tra i principali operatori.

82 Il Tribunale osserva tuttavia che, per quanto riguarda l'asserita posizione dominante collettiva, una delle questioni che la Commissione deve esaminare è stabilire se l'operazione di concentrazione di cui è investita comporterebbe un ostacolo significativo all'effettiva concorrenza nel mercato di cui trattasi (sentenze Kali & Salz, citata, punto 221, e Gencor/Commissione, citata, punto 163). In mancanza di una modifica sostanziale nel livello di concorrenza preesistente, l'operazione dovrebbe essere autorizzata, poiché non ha effetti restrittivi della concorrenza (v. supra, punto 58). Ne consegue che il grado di concorrenza esistente nel mercato di cui trattasi al momento della notifica dell'operazione è una circostanza determinante per caratterizzare l'eventuale creazione di una situazione di posizione dominante collettiva nell'ambito dell'applicazione del regolamento n. 4064/89.

83 Come ha sostenuto la ricorrente, l'analisi, nel caso in esame, della concorrenza esistente prima della notifica è tanto più importante in quanto l'oggetto del coordinamento tacito che dovrebbe intervenire a seguito della concentrazione, a parere della Commissione, sarebbe una restrizione della capacità immessa nel mercato dai tre operatori integrati restanti che va oltre la naturale prudenza nella programmazione della loro capacità, che essa stessa considera come propria al normale funzionamento del mercato.

i) Sull'asserita esistenza di una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva prima della realizzazione dell'operazione prospettata

84 Si deve rilevare, anzitutto, che, se la Commissione ha dedicato una parte della Decisione all'esame della «concorrenza in passato» (punti 128-138 della motivazione), l'attento esame dei punti di tale parte mostra che, in realtà, la Commissione non si pronuncia in essi sull'ampiezza della concorrenza esistente in tale mercato. Essa si limita ad illustrare (punti 128-138) una serie di circostanze o di elementi intervenuti in tale mercato nel corso degli anni che precedono la notifica, per concludere (Decisione, punto 138 della motivazione) che «vi sono riscontri oggettivi del fatto che esiste già ora una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva sul mercato in causa (specialmente per quanto riguarda la definizione della capacità)». Nessun accenno è però fatto in tali passaggi della Decisione ad un eventuale livello ridotto di concorrenza nel mercato prima della notifica.

- Sul fatto che i grandi operatori adottano un approccio cauto in materia di programmazione della capacità e tengono in particolare considerazione le stime dei principali concorrenti

85 Ai punti 135 e 136 della motivazione della Decisione la Commissione spiega che i grandi operatori adottano un approccio cauto in materia di programmazione della capacità e tengono in particolare considerazione le stime dei principali concorrenti (la Decisione riporta, al punto 136 della motivazione, taluni discorsi tenuti dai dirigenti dei grandi operatori britannici integrati che sarebbero dimostrativi di tale cautela in materia di programmazione). Al punto che precede (135), la Decisione riferisce un episodio, verificatosi nel corso dell'estate 1995, che, a parere della Commissione, illustra le conseguenze di un eccesso di offerta nel mercato: durante il periodo di programmazione 1994, i tour operator hanno sopravvalutato la domanda per la stagione estiva 1995 e si sono ritrovati con una capacità invenduta che hanno dovuto liquidare praticando sconti notevoli, il che ha causato loro perdite considerevoli.

86 La ricorrente sostiene che i grandi operatori non possono essere censurati per il fatto di adottare un approccio cauto nel programmare la capacità, ponendo particolare attenzione nelle stime dei programmi degli altri principali operatori, poiché il giudice comunitario ha riconosciuto che l'esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti (sentenza della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punti 173 e 174). Essa ritiene che tale cautela non sia incompatibile con una grande aggressività concorrenziale per conservare o aumentare le proprie quote di mercato a scapito dei suoi principali concorrenti. A tale proposito la ricorrente cita le dichiarazioni dei principali operatori che descrivono le loro ambizioni di crescita.

87 La Commissione fa valere che le intenzioni attribuite ai principali operatori dalla ricorrente riflettono la situazione precedente l'operazione prospettata e fanno perciò riferimento a circostanze diverse. Essa non sostiene che esistesse in precedenza una situazione di posizione dominante oligopolistica. Inoltre la «crescita aggressiva» cui talune dichiarazioni si riferirebbero sarebbe stata realizzata, in passato, e dovrebbe realizzarsi in futuro, tramite le acquisizioni. La Thomas Cook avrebbe infine indicato alla Commissione che la sua principale preoccupazione non erano più le dimensioni, ma la redditività (Decisione, punto 131 della motivazione).

88 Si deve ricordare che la Decisione riconosce a varie riprese che questa tendenza naturale alla cautela nella programmazione della capacità rappresenta una delle peculiarità del mercato di cui trattasi nel suo attuale stato, in cui non vi è una posizione dominante collettiva restrittiva della concorrenza, e che essa colpisce tutti gli operatori e non solo quelli grandi, anche se questi ultimi sono i più interessati (v. punti 60-66, 97 e 136 della motivazione della Decisione). Così al punto 97 della motivazione della Decisione la Commissione afferma che «[i]n particolare la volatilità della domanda fa sì che sia più razionale limitare la capacità programmata, per aumentarla semmai in un secondo tempo se ci si trova in presenza di una domanda particolarmente intensa [e che] [i]n questo modo i fornitori si tutelano contro una volatilità della domanda tendente al ribasso», ed al punto 136 che «[i] grandi operatori adottano un approccio cauto per quanto concerne la programmazione della capacità, prestando particolare attenzione alle previsioni relative alla programmazione degli altri operatori».

89 Stando così le cose, e dato che la Commissione non ha contestato il carattere concorrenziale del mercato di cui trattasi prima della notifica, in particolare al momento della crisi del 1995, l'episodio verificatosi in quell'anno, al quale la Decisione attribuisce una notevole importanza, non può rappresentare, di per sé, un indizio che in tale settore già esistesse una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva. Il fatto che, durante il periodo di programmazione 1994, gli operatori abbiano sbagliato i calcoli ed abbiano registrato perdite notevoli dopo aver sopravvalutato la domanda per la stagione estiva 1995 può essere considerato solo un esempio dei rischi propri di questo mercato, il cui funzionamento molto particolare è spiegato ai punti 59-66 della motivazione della Decisione.

90 Se pure è vero che dai discorsi citati al punto 136 della motivazione della Decisione risulta che i dirigenti dei grandi operatori sono coscienti dei rischi inerenti all'adozione di strategie espansioniste nel mercato di cui trattasi, in particolare grazie alle lezioni tratte dall'episodio del 1995 e per il fatto che la chiave della redditività risiede nell'adeguare la capacità alla domanda (v. punto 60 della motivazione della Decisione), tali discorsi non contengono il minimo indizio di mancanza di concorrenza tra i principali operatori.

91 Infine, contrariamente a quanto sostiene la Commissione (v. punti 137 e 138 della motivazione della Decisione), il fatto che, in una certa misura (dal 30 al 40% del capitale), si ritrovino in Airtours, First Choice e Thomson gli stessi investitori istituzionali non può essere considerato come un elemento indicativo del fatto che in tale settore già esiste la tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva. E' sufficiente a tale proposito constatare che, come la stessa Commissione riconosce nel controricorso (punto 73), della Decisione non si afferma che il gruppo degli azionisti istituzionali rappresenti un insieme omogeneo che consenta di controllare tali società quotate in borsa o che fornisca un meccanismo di scambio di informazioni fra le tre imprese. La Commissione inoltre non può sostenere che tali azionisti rappresentino un elemento aggiuntivo favorevole ad una gestione cauta delle capacità, senza aver esaminato in quale misura tali azionisti intervengano nella gestione delle società di cui trattasi. Infine, anche a presumere dimostrata una capacità di influenza sulla gestione delle imprese, poiché le preoccupazioni degli azionisti istituzionali comuni in materia di crescita e, quindi, di capacità, non fanno che tradurre una caratteristica propria del mercato di cui trattasi, la Commissione non sarebbe in grado di dimostrare che la presenza di tali investitori istituzionali nel capitale di tre dei quattro principali operatori costituisce un elemento indicante che già esiste una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva.

92 Risulta da quanto precede che, per non aver contestato il carattere concorrenziale di tale mercato, la Commissione non poteva considerare la cautela nella programmazione della capacità che, in condizioni normali, caratterizza il mercato, come un indizio della fondatezza della sua tesi secondo la quale in questo settore esisteva già una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva.

- Sulla valutazione delle integrazioni orizzontali e verticali che caratterizzano il mercato dopo la pubblicazione del rapporto della Monopolies and Mergers Commission

93 La ricorrente fa valere che la Monopolies and Mergers Commission del Regno Unito, una delle autorità della concorrenza del Regno Unito (in prosieguo: la «MMC»), ha esaminato la concorrenza esistente nel 1997 nel mercato di cui trattasi e ha redatto un rapporto intitolato Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays (in prosieguo: il «rapporto della MMC»). Essa sostiene che la MMC in tale rapporto è giunta alla conclusione che la situazione in tale mercato era sufficientemente concorrenziale.

94 La Commissione sostiene che la situazione del mercato è notevolmente cambiata dopo la redazione del rapporto della MMC nel 1997, non solo a causa dell'aumento dell'integrazione verticale dei principali operatori, come asserisce la ricorrente, ma anche a motivo dell'importante concentrazione orizzontale che si è prodotta.

95 Ai punti 128-134 della motivazione della Decisione la Commissione prende in considerazione, come indizio di una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva, le integrazioni orizzontali e verticali che hanno caratterizzato il settore britannico dei pacchetti vacanza all'estero in questi ultimi anni e che hanno accelerato dopo la pubblicazione del rapporto della MMC nel dicembre 1997, in particolare a causa del numero di operatori di medie dimensioni rilevati dai quattro grandi operatori.

96 Il Tribunale rileva, tuttavia, che un attento esame di tali integrazioni mostra che le acquisizioni di tour operator, di compagnie aeree e di agenzie di viaggio da parte degli operatori principali, richiamate al punto 134 della motivazione della Decisione, non comportano all'interno del mercato cambiamenti di importanza tale da inficiare, nel 1999, le conclusioni tratte dalla MMC, alla fine del 1997, sulla concorrenza in tale mercato, e che, perciò, tali acquisizioni non potevano essere considerate un indizio dell'esistenza di una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva.

97 Infatti, anzitutto, si deve constatare che, come ha rilevato la ricorrente, la MMC ha ritenuto nel suo rapporto pubblicato nel 1997 che il settore dei pacchetti vacanza all'estero fosse un settore dinamico, in cui la concorrenza era forte e in cui gli ostacoli all'ingresso nel mercato non erano rilevanti. Essa è giunta a tale conclusione dopo aver proceduto ad effettuare uno studio particolarmente dettagliato (più di 300 pagine) della situazione e del funzionamento del settore dei viaggi, realizzato nel corso di dodici mesi di ricerca in base ad un gran numero di dati e di pareri provenienti da tutte le parti presenti nel settore delle vacanze all'estero vendute nel Regno Unito. Al fine di predisporre il suo rapporto la MMC ha commissionato quattro indagini di mercato presso consulenti esterni ed il rapporto è stato redatto nel novembre 1997, ossia solo un anno e mezzo prima che la Commissione esaminasse tale mercato nell'ambito dell'operazione notificata.

98 Più precisamente, al punto 1.6 del suo rapporto, la MMC si è espressa nei seguenti termini:

«Il settore viaggi è lungi dall'essere rimasto statico nel corso degli ultimi dieci anni e il quadro continua a modificarsi, con una tendenza ad una integrazione verticale sempre maggiore. Di tutti i principali protagonisti descritti nella nostra indagine del 1986 sui pacchetti vacanza all'estero, solo la Thomson ha conservato una posizione preminente. Abbiamo raccolto un gran numero di prove che la concorrenza in tale settore è forte e concordiamo in generale con tale tesi. Benché la concentrazione sia aumentata nel corso degli ultimi cinque anni, essa non si colloca ad un livello particolarmente elevato. I profitti considerati su base annua non sono eccessivi. Gli attori compaiono e scompaiono. Non ci sono ostacoli rilevanti all'ingresso nel mercato dei tour operator o nel mercato delle agenzie di viaggio».

99 La Commissione non ha messo in discussione tale analisi nella Decisione, mentre cita a più riprese le valutazioni fatte dalla MMC in tale rapporto a proposito di altre questioni (punti 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 e 134 della motivazione della Decisione). Ne consegue che essa non contesta le conclusioni della MMC per quanto riguarda la connotazione di tale mercato, nel 1997, come mercato fortemente concorrenziale.

100 La Commissione fa tuttavia valere (Decisione, punto 123 della motivazione) che le condizioni della concorrenza in tale mercato sono mutate in modo rilevante dal 1997, a seguito, in particolare, dell'aumento della concentrazione e dell'integrazione verticale verificatesi nello stesso, come illustrato al punto 134 della motivazione della Decisione. A tale proposito la Commissione sostiene che l'eliminazione degli operatori di dimensioni medie rappresenta un cambiamento sostanziale nella struttura della concorrenza ed aumenta le possibilità di un comportamento parallelo dei principali operatori.

101 Si deve tuttavia osservare che le integrazioni orizzontali e verticali verificatesi nel settore britannico dei pacchetti vacanza all'estero dalla pubblicazione del rapporto della MMC sono meno importanti di quanto asserisce la Commissione.

102 Infatti, per quanto riguarda l'integrazione orizzontale, risulta dal fascicolo (pagina 33 bis della notifica dell'operazione alla Commissione, all'allegato 5 del ricorso, punto 4.18 del rapporto della MMC 1997 e punto 72 della motivazione della Decisione) che l'evoluzione, tra il 1996 e il 1999, delle quote di mercato della Thomson, della Airtours e della First Choice non consente di delineare un notevole rafforzamento delle loro quote nel mercato del corto raggio. Secondo il grafico che descrive l'evoluzione delle quote di mercato degli operatori (allegato 5 al ricorso, pagina 33 bis), verso tutte le destinazioni, le vendite di pacchetti vacanza all'estero della Thomson, che nel 1996 rappresentavano il 25% delle vendite di pacchetti vacanza all'estero, nel 1998 ne rappresentavano solo il 22%, mentre quelle della Airtours nel 1996 e nel 1998 rappresentavano il 16% e quelle della First Choice sono passate dal 10% del 1996 al 9% del 1998. I primi tre operatori attivi nel 1997 rappresentavano quindi il 51% delle vendite di pacchetti vacanza all'estero nel 1996 ed il 47% nel 1998. Tale valutazione è rinforzata dall'analisi dei dati relativi alle sole destinazioni a corto raggio. Risulta infatti dal punto 4.18 del rapporto della MMC che, nel 1997, la MMC aveva parimenti esaminato le quote di mercato degli operatori integrati secondo la definizione stretta del mercato del prodotto presa in considerazione nella Decisione, poiché l'interesse di analizzare il mercato anche in base ad una tale definizione era stato proposto all'epoca dalla Thomas Cook. Orbene, da un'analisi comparativa delle cifre delle quote di mercato nel 1996 (contenute nel punto 4.18 del rapporto della MMC) e nel 1998 (contenute nel punto 72 della motivazione della Decisione) risulta che la Thomson è passata dal 33% al 30% o 27%, a seconda della fonte, che la Airtours è passata dal 20% al 19% o 21%, a seconda della fonte, e che la First Choice è passata dal 12% al 15% o all'11%, a seconda della fonte. Solo la Thomas Cook ha conosciuto un notevole aumento delle quote di mercato, passando dal 6% al 20%.

103 Ne risulta che l'evento sostanziale della concentrazione verificatasi nel settore dei pacchetti vacanza all'estero dopo il 1997 è quello della Thomas Cook, che è passata in alcuni anni dallo status di piccolo operatore a quello di grande tour operator in seguito a svariate operazioni di crescita esterna (acquisizione nel giugno 1996 della Sunword, acquisizioni nel 1998 della Flying Colours, che rappresentava il 3% del settore dei pacchetti vacanza all'estero, e della Carlson/Inspirations, che rappresentava dall'1 al 3% del settore) (rapporto della MMC, tabella 4.1, pag. 76; Decisione, punti 131 e 134 della motivazione). Grazie a tale crescita la Thomas Cook è apparsa, nel 1998, come il quarto grande operatore, integrata verticalmente e, quindi, meglio piazzata per fare concorrenza agli altri operatori integrati. Tale circostanza non può essere interpretata come un fattore che dimostra la mancanza di concorrenza nel mercato.

104 Fatta eccezione per il caso della Thomas Cook, le acquisizioni di operatori ai quali si riferisce la Decisione al punto 134 della motivazione riguardano essenzialmente l'acquisto di operatori di piccole dimensioni che non hanno fatto aumentare in modo rilevante la quota di mercato dei principali operatori nel settore dei pacchetti vacanza all'estero. Perciò l'eliminazione degli operatori di medie dimensioni che, a parere della Commissione, ha rappresentato un cambiamento sostanziale nella struttura della concorrenza aumentando le possibilità di un comportamento parallelo dei principali operatori, si riduce alla comparsa di un nuovo grande operatore, la Thomas Cook, la cui quota di mercato è passata dal 6% al 20%.

105 Per quanto riguarda il rafforzamento del grado di integrazione verticale dei grandi operatori, che si sarebbe parimenti verificato a partire dal 1997, e che rappresenterebbe anch'esso, a parere della Commissione, un indizio della tendenza del settore alla costituzione di una posizione dominante collettiva (Decisione, punto 138 della motivazione), si deve rilevare che la Decisione è priva di coerenza a tale proposito, dato che si fonda, contemporaneamente, sull'idea che la politica di integrazione verticale è necessaria per far concorrenza ai grandi tour operator. Così, al punto 132 della motivazione della Decisione, la Commissione osserva che la First Choice, nel 1998, ha adottato una politica di integrazione verticale nella distribuzione allo scopo di difendersi dalle pratiche commerciali degli altri grandi tour operator, di non dover più versare loro commissioni e di ottenere informazioni migliori sulle tendenze del mercato. In realtà tale bisogno di integrazione verticale costituisce uno degli elementi chiave della conclusione della Commissione, la quale ha ritenuto che, nella fattispecie, si verificherebbe una posizione dominante collettiva in particolare per il fatto che la concentrazione eliminerebbe la First Choice come concorrente nei tre livelli che compongono la catena di distribuzione (punto 168 della motivazione della Decisione).

106 Ne consegue che la Commissione ammette essa stessa nella Decisione che il rafforzamento del grado di integrazione verticale costituisce un elemento favorevole alla concorrenza, in quanto esso aumenta l'efficienza rispettiva e limita l'interdipendenza dei grandi operatori, i quali privilegiano i propri strumenti di distribuzione rispetto a quelli degli altri operatori principali. La constatazione di tale fenomeno di integrazione verticale dopo la pubblicazione del rapporto della MMC nel 1997 non può quindi rappresentare contemporaneamente un indizio della tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva. Si deve inoltre rilevare che la MMC ha parimenti analizzato nel suo rapporto la crescente tendenza all'integrazione verticale ed ha stimato che essa costituisca un fenomeno che ha le stesse probabilità di stimolare la concorrenza che di frenarla (v. punto 2.193 del rapporto della MMC). La MMC in particolare ha concluso che nel 1997 gli effetti anticoncorrenziali dell'integrazione verticale erano deboli, tenuto conto del livello di concentrazione del settore.

107 Ne discende che la Commissione ha ritenuto a torto che le integrazioni orizzontali e verticali intervenute dopo la pubblicazione del rapporto della MMC nel 1997 imponessero di scartare le valutazioni della stessa sul livello di concorrenza che caratterizzava il mercato di cui trattasi.

108 Risulta da quanto precede che a torto la Commissione ha concluso al punto 138 della motivazione della Decisione che gli elementi illustrati ai punti 128-137 della stessa «[indicano] che esiste già ora una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva sul mercato in causa (specialmente per quanto riguarda la definizione della capacità)».

ii) Sulla valutazione della volatilità delle quote di mercato storiche

109 La ricorrente fa poi valere, come prova dell'esistenza di un mercato concorrenziale, il fatto che, in passato, le quote di mercato dei principali operatori sono state volatili, dinamiche e variabili.

110 Secondo la Commissione nessuna volatilità di questo tipo è stata osservata recentemente nel mercato di cui trattasi. Essa sottolinea che i cambiamenti delle quote di mercato dei grandi operatori ricordati dalla ricorrente risultano dalle acquisizioni da essi effettuate e non sono perciò la conseguenza delle loro prestazioni nel mercato. Orbene, se si prescinde da tali acquisizioni, le quote di mercato dei principali operatori non sarebbero affatto mutate nel corso degli ultimi anni, il che consentirebbe di pensare che la crescita organica è difficile (Decisione, punto 128 della motivazione, e nota 86 a piè di pagina).

111 Si deve rilevare che, nel contesto della caratterizzazione di una posizione dominante collettiva, la stabilità delle quote di mercato storiche costituisce un elemento favorevole allo sviluppo di una tacita collusione, in quanto essa facilita la divisione del mercato al posto di una concorrenza accanita, dato che ciascun operatore fa riferimento alla quota di mercato di cui dispone storicamente per fissare la sua produzione in proporzione alla stessa.

112 Nel caso in esame la constatazione della Commissione secondo cui l'evoluzione delle quote di mercato della Thomson, della Airtours, della Thomas Cook e della First Choice è rimasta stabile nel corso degli ultimi cinque anni si fonda sul postulato secondo cui la crescita esterna non dev'essere presa in considerazione. La Commissione ritiene che, qualora i mutamenti nella ripartizione delle quote di mercato risultino principalmente dall'acquisizione di concorrenti, i «contingenti» da attribuire possano venir determinati sommando le quote di mercato dell'acquirente e della società acquisita e che, pertanto, il problema degli operatori che cercano di allineare le loro quote di mercato sui massimi raggiunti nel passato non si pone.

113 Tuttavia l'esclusione della crescita esterna nella determinazione della volatilità delle quote di mercato non è giustificata dalle circostanze del caso in esame, in quanto il mercato di cui trattasi, le dimensioni ed il livello di integrazione verticale delle imprese costituiscono importanti fattori concorrenziali (v., in particolare, punti 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 e 115 della motivazione della Decisione). Infatti, stando così le cose, le numerose acquisizioni effettuate in passato dai grandi operatori, sia prima sia dopo la pubblicazione del rapporto della MMC, possono venir interpretate come il segno di una concorrenza notevole tra tali operatori, che moltiplicano le acquisizioni per evitare di essere distanziati dai loro concorrenti principali su punti essenziali per poter approfittare pienamente delle economie di scala.

114 Inoltre il postulato di non prendere in considerazione la crescita esterna è contraddetto nel caso in esame da varie osservazioni fatte dalla Commissione stessa nella Decisione, che lasciano intendere, contrariamente a quanto essa sostiene nelle sue comparse, che un'operazione di acquisizione effettuata da uno dei grandi operatori non comporta, agli occhi degli altri tour operator, la somma aritmetica delle quote di mercato dell'acquirente e della società acquisita, ma una reazione concorrenziale da parte loro.

115 La Decisione rileva così, al punto 137 della motivazione, che: «[q]uando, nell'aprile di quest'anno, è stata resa pubblica l'offerta di acquisto lanciata da Airtours su First Choice, l'annuncio di Thomson della sua intenzione di difendere la propria quota di mercato ha immediatamente determinato, il giorno stesso dell'annuncio, una caduta del 9% del corso delle azioni di Thomson per "timore che la società si sarebbe lanciata in una guerra dei prezzi" e i dirigenti di Thomson sono stati costretti a compiere notevoli sforzi per convincere gli investitori istituzionali che l'annuncio era stato frainteso e che essi non avevano intenzione di immettere ulteriore capacità sul mercato, ma solo di recuperare la capacità che sarebbe stata liberata da Airtours/First Choice a seguito della concentrazione».

116 Parimenti la motivazione della Decisione osserva al punto 145 che «è apparentemente opinione diffusa nel settore che tutte le concentrazioni determinino una temporanea perdita di quote di mercato per le parti in causa, in seguito alla defezione di taluni clienti e fornitori per via dell'eliminazione dei doppioni di offerte dai loro programmi». Tali anticipazioni sono confermate dall'esame dei documenti prodotti dalla ricorrente circa l'evoluzione delle quote di mercato storiche (allegato 6 alla replica, pagina 2, v. anche la tabella sull'evoluzione delle quote di mercato dei tour operator, pagina 8 del ricorso). In tal modo, a seguito dell'acquisizione nel 1989 della Horizon da parte della Thomson, la quota di mercato del nuovo gruppo avrebbe dovuto essere del 32% (25% per la Thomson e 7% per la Horizon) mentre essa è rapidamente ridiscesa sul 25% circa.

117 Orbene, si deve constatare che dall'analisi dei dati desumibili dagli atti risulta che, come la ricorrente ha sostenuto senza essere contestata dalla Commissione, le quote di mercato dei principali operatori per quanto riguarda i pacchetti vacanza all'estero, compresa la crescita esterna, variano notevolmente. La tabella delle quote di mercato dei tour operator presentata dalla ricorrente nel formulario di notifica (ripreso alla pagina 8 del ricorso) consente di constatarlo. Così, nel 1990, la quota di mercato della Thomson era del 21,81%, quella della First Choice del 5,82%, quella della Airtours del 4,27% e quella della Thomas Cook del 2,13%. Nel 1994 la quota di mercato della Thomson era del 23,13%, quella della Airtours del 15,52%, quella della First Choice del 5,88% e quella della Thomas Cook del 2,41%. In seguito, nel 1988, la quota di mercato della Thomson era del 19,28%, quella della Airtours del 14,26%, quella della First Choice del 7,47% e quella della Thomas Cook dell'11,38%.

118 Ne consegue che la Commissione ha ritenuto a torto che le quote di mercato risultanti dalle acquisizioni non andassero prese in considerazione stimando, di conseguenza, che l'evoluzione delle quote di mercato dei principali operatori fosse rimasta stabile nel corso degli ultimi anni.

119 Per quanto infine ancora riguarda la concorrenza esistente nel mercato di cui trattasi si deve aggiungere che la ricorrente ha affermato, senza essere contestata dalla Commissione, che le prestazioni dei principali tour operator sono suscettibili di essere diverse nella stessa stagione (con perdenti e vincenti) e possono, inoltre, variare da una stagione all'altra. Tale circostanza dev'essere interpretata come un indizio che il mercato è concorrenziale e depone, di conseguenza, contro l'esistenza di un'eventuale posizione dominante collettiva.

iii) Conclusione sulla valutazione della concorrenza esistente tra i principali tour operator

120 Da quanto precede risulta che la Commissione ha commesso errori di valutazione nella sua analisi della concorrenza esistente nel mercato di cui trattasi prima della notifica. Da un lato essa non fornisce una sufficiente dimostrazione giuridica della sua valutazione secondo cui in tale settore già esisteva una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva e, quindi, alla restrizione della concorrenza, soprattutto per quanto riguarda la fissazione delle capacità. D'altra parte essa non ha tenuto conto, come doveva, del fatto che, in passato, le quote di mercato dei principali operatori sono state volatili e che tale volatilità è un indizio dell'esistenza di un mercato concorrenziale.

b) Sulla valutazione dell'evoluzione passata e prevedibile della domanda, della sua volatilità e del livello di trasparenza esistente nel mercato

121 La Decisione illustra nella parte intitolata «Caratteristiche del mercato (posizione dominante oligopolistica)» (punti 87-127 della motivazione) una serie di caratteristiche che, secondo la Commissione, rendono il mercato di cui trattasi propizio alla comparsa di un oligopolio dominante. Si tratta, in particolare, dell'omogeneità del prodotto, della bassa crescita della domanda