CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

MARCO DARMON

del 16 gennaio 1985 ( *1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

La causa che dovete trattare è insolita per più di un aspetto. Essa, è stato osservato, è la prima di questo tipo.

Il governo italiano, fondandosi sull'art. 173 del trattato CEE, vi chiede di annullare una decisione del 10 dicembre 1982 ( 1 ) con cui la Commissione ha dichiarato contrarie all'art. 86 del trattato talune disposizioni adottate successivamente dallo United Kingdom Post Office, indi dal British Telecommunications (l'uno e l'altro denominati in prosieguo BT), dirette a ridurre l'attività delle agenzie di rispedizione di messaggi.

Lo Stato ricorrente non è dunque quello in cui ha sede l'impresa in questione. Al contrario, il governo del Regno Unito è intervenuto in causa a sostegno della Commissione. D'altro canto al BT, che non aveva eseguito le disposizioni contestate, non è stata inflitta un'ammenda. Anzi, esso si è astenuto dal sottoporre alla vostra censura una decisione a cui si era anticipatamente conformato in via « unilaterale ».

Ma passiamo oltre questo paradosso. Il BT, che è succeduto nel 1981 allo United Kingdom Post Office e che in seguito all' udienza è assurto ai fastigi della Borsa di Londra, è un'impresa cui il Regno Unito ha concesso il monopolio legale della gestione dei sistemi di telecomunicazione. Per l'esecuzione di tale compito gli è stato delegato un potere normativo che esso esercita tramite regolamenti denominati « schemes ».

Nell'ambito di questo incarico il BT è venuto in contrasto con l'attività delle agenzie di rispedizione di messaggi. Queste, unendo una tecnologia avanzata all'« attrattiva delle tariffe britanniche » ( 2 ) rispetto a quelle praticate all'estero, hanno offerto al pubblico un nuovo servizio consistente nel ricevere e trasmettere per conto terzi un volume di messaggi molto superiore al tempo di utilizzazione della rete pubblica soggetta a tassazione.

Si tratta dunque di un servizio di transito che presenta un doppio vantaggio per coloro che vi fanno ricorso: prezzo particolarmente basso e rapidità di trasmissione.

Ritenendo di dover contrastare queste attività, il BT, valendosi del proprio potere normativo, adottava i regolamenti contestati adducendo in particolare gli obblighi posti a suo carico dalla Convenzione internazionale sulle telecomunicazioni (in prosieguo: CIT).

Questa convenzione, sottoscritta nel 1947 a Atlantic City e rinegoziata a Malaga-Torremolinos nel 1973, ha istituito l'Unione internazione delle telecomunicazioni (in prosieguo: UIT) di cui tutti gli Stati della Comunità sono membri.

Riproducendo in sostanza l'art. 20-1 della convenzione del 1947, l'art. 44-1 di quella del 1973 prescrive che i membri

« sono tenuti a conformarsi alla ... convenzione ed ai regolamenti amministrativi ad essa allegati ».

La convenzione istituisce inoltre un Comitato consultivo internazionale telegrafico e telefonico (in prosieguo: CCITT)

« incaricato di effettuare studi e di emettere pareri sulle questioni tecniche, di gestione e di tariffe relative alla telegrafia e alla telefonia » ( 3 ).

Il BT, in quanto « azienda privata riconosciuta », fa parte di detto comitato ( 4 ).

Nell'ottobre del 1976, il CCITT adottava il parere F-60 il cui punto 3-5 è redatto nel modo seguente:

« Le amministrazioni e le aziende private riconosciute devono rifiutarsi di mettere i servizi telex a disposizione di un'agenzia telegrafica di rispedizione notoriamente organizzata per trasmettere o ricevere telegrammi destinati ad essere rispediti per telegrafo alla scopo di sottrarre queste corrispondenze al pagamento integrale delle tasse dovute per il percorso intero. Dette amministrazioni devono negare il servizio del telex internazionale al cliente la cui attività sia considerata sconfinante in quella di una amministrazione in quanto fornisce un servizio pubblico di telecomunicazione ».

Basandosi su questo testo, il BT completava i due regolamenti anteriori, adottati per impedire che il prezzo applicato dalle agenzie di rispedizione fosse « tale da permettere all'autore del messaggio di trasmetterlo a un prezzo inferiore a quello che avrebbe pagato se avesse chiamato direttamente per telex il destinatario finale del messaggio », col regolamento n. TI/1978, abrogato e riprodotto da un regolamento del 1981, ai sensi del quale il transito internazionale dei messaggi attraverso il Regno Unito era vietato in quanto tale.

Sono appunto questi quattro regolamenti che l'impugnata decisione della Commissione considera costitutivi di « infrazioni all'art. 86 del trattato che istituisce la Comunità economica europea ».

Non essendo contestata la ricevibilità dell' azione del governo italiano, si può procedere ad esaminare successivamente le varie censure formulate dal ricorrente.

I — Sul difetto o insufficienza di motivazione

II governo italiano fa carico alla Commissione di non aver

— chiarito perché essa consideri l'esercizio da parte del BT di un potere normativo, cioè l'esercizio della potestà pubblica, come un'attività d'impresa,

— tentato di giustificare l'asserita prevalenza delle norme comunitarie sulle norme internazionali,

— tentato di provare l'asserita illegittimità del monopolio del BT.

Su quest'ultimo punto la Commissione ribatte con ragione di non aver mai sostenuto l'esistenza di tale illegittimità.

Per quanto riguarda il primo punto, la decisione impugnata ricorda ( 5 ) che il BT è un ente economico che esercita attività economiche e costituisce di conseguenza un'impresa ai sensi dell'art. 86 del trattato CEE. Per quanto lapidaria, questa spiegazione è pur sempre una motivazione sufficiente.

A proposito infine della preminenza delle norme comunitarie sulle eventuali norme internazionali, la Commissione, che si era inizialmente proposta di motivare la propria decisione in merito, ha infine ritenuto di non essere tenuta a pronunziarsi sull'eventuale rilevanza dell'art. 234 del trattato in un atto destinato non ad uno Stato, bensì ad un'impresa. Si può osservare, con la Commissione, che sarebbe spettato, se del caso, al Regno Unito, membro dell'UIT, l'intervenire nel procedimento che era sfociato nella decisione di cui si tratta per provocare una discussione e quindi una motivazione su questo punto. Esso si è astenuto dal farlo e sembra che il BT abbia implicitamente rinunziato a questo mezzo nel corso di detto procedimento in quanto, nella lettera indirizzata il 22 ottobre 1982 alla Commissione, esso dichiarava:

« Attualmente è stata accolta la tesi secondo la quale, nel caso in esame, il parere del CCITT si trova in diretto conflitto con gli artt. 85, n. 1, e 86 del trattato CEE. Pertanto, British Telecommunications ha deciso unilateralmente di ritirare le restrizioni particolari di cui si tratta; esso modificherà il Telecommunication scheme in questo senso ed informerà di questa decisione le altre amministrazioni e le agenzie di ricetrasmissione di messaggi nel Regno Unito ». ( 6 )

La decisione impugnata non è quindi inficiata da alcun difetto né insufficienza di motivazione.

II — Sugli obblighi derivanti dalla CIT

Il governo italiano sostiene che, adottando la normativa contestata, il BT non ha fatto altro che conformarsi agli obblighi impostigli dall'art. 6-3 del regolamento telegrafico di Ginevra del 1973 e dal parere F-60 del CCITT.

Ho già citato quest'ultimo testo. L'art. 6-3 del regolamento telegrafico, alle cui disposizioni i membri dell'UIT sono tenuti a conformarsi, dispone che le amministrazioni o aziende private riconosciute

« si impegnano a bloccare, nei rispettivi uffici, l'accettazione, la trasmissione e la consegna dei telegrammi indirizzati ad agenzie telegrafiche di rispedizione e altri organismi costituiti allo scopo di spedire telegrammi per conto terzi onde sottrarre queste corrispondenze al pagamento integrale delle tariffe dovute per il percorso intero ... ».

Non è possibile sostenere, senza essere contraddetti dall'art. 6-3 stesso, che l'esistenza delle agenzie di rispedizione di messaggi sia illegittima in se stessa. Questa disposizione mira ad impedire un'attività il cui scopo è fraudolento, non già ad impedire quella che è resa redditizia dall'uso ottimale di una tecnica d'avanguardia. Pertanto le agenzie, se versano integralmente per l'intero percorso le tasse corrispondenti alla durata del loro uso della rete pubblica, non possono essere soggette all'applicazione dell'art. 6-3, poiché la tariffa in vigore si riferisce alla durata dell'uso e non al numero di messaggi trasmessi.

Sarebbe inoltre paradossale basarsi sulla normativa internazionale delle telecomunicazioni per frenare gli effetti del progresso tecnico, mentre uno degli scopi dell'UIT è appunto

« favorire lo sviluppo dei mezzi tecnici ed il loro sfruttamento più efficace possibile, al fine di aumentare il rendimento dei servizi di telecomunicazione, incrementare il loro impiego e generalizzare il più possibile il loro uso da parte del pubblico » ( 7 ).

Resta quindi da stabilire se il parere F-60 permettesse al BT di adottare i provvedimenti che non potevano essere prescritti in forza dell'art. 6-3 del regolamento. La questione va risolta in senso negativo.

La norma decisiva in materia è l'art. 1 del regolamento telegrafico, il quale dispone che

«1) Il regolamento telegrafico fissa i principi generali da osservare nel servizio telegrafico internazionale.

2) Applicando i principi di cui al regolamento, le amministrazioni ( 8 ) per tutto quanto ivi non previsto, dovranno conformarsi ai pareri del CCITT, ivi comprese tutte le istruzioni che fanno parte di tali pareri ».

Ne risulta, e ciò non può sorprendere trattandosi di un atto chiamato parere emesso da un organo consultivo, che si tratta di semplici raccomandazioni riguardo alle quali si è avuto cura di dire che le parti contraenti « dovrebbero » conformarvisi.

Il governo italiano non può dunque sostenere che il BT fosse costretto dal parere F-60 ad adottare i provvedimenti censurati dalla Commissione.

Da questo esame si desume che questi provvedimenti non erano per nulla resi obbligatori dalle prescrizioni derivanti dalle norme adottate per l'attuazione della CIT.

La normativa emanata dal BT va quindi esaminata solo alla luce del diritto comunitario, senza che occorra occuparsi dell'eventuale applicazione, nella fattispecie, dell'art. 234 del trattato, né della censura di sviamento di potere dedotta dallo Stato ricorrente.

III — Sull'applicazione dell'art. 222 CEE

Da questa norma secondo cui « il presente trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri », il ricorrente inferisce che il diritto comunitario garantisce l'esistenza del monopolio detenuto dal BT il quale sarebbe di conseguenza autorizzato a difendere i propri diritti esclusivi adottando i provvedimenti contestati. Tale monopolio comprenderebbe non solo la gestione dei sistemi di telecomunicazione come sostenuto dalla Commissione (punto 33 della decisione) ma anche il complesso delle prestazioni di servizi di telecomunicazione, ivi incluse le prestazioni di servizi internazionali. Il BT avrebbe dunque avuto il diritto di opporsi allo sviluppo delle agenzie di rispedizione la cui attività avrebbe minacciato l'esistenza stessa del monopolio ad esso attribuito.

Per ribattere a questo argomento è sufficiente constatare che l'esistenza stessa delle agenzie di rispedizione non è mai stata posta in discussione dal BT, il che contraddice la tesi sostenuta dal governo italiano. Inoltre il Regno Unito ha dichiarato senza ambiguità che il monopolio attribuito al BT non comprendeva la fornitura di telecomunicazioni, per cui questo mezzo, come il precedente, va respinto.

IV — Sull'applicazione dell'art. 86

Secondo il ricorrente, l'art. 86 non può applicarsi al comportamento di un'impresa nell'esercizio di un'attività normativa pertinente al diritto pubblico; in ogni modo, il comportamento di cui si tratta non potrebbe essere considerato abusivo.

1. Natura dell'attività svolta dal BT

Secondo il governo italiano, l'esercizio da parte del BT di un potere normativo di diritto pubblico non può essere represso in forza dell'art. 86, riservato alle attività che hanno un carattere di impresa.

Questo mezzo non può essere accolto. È certo — la Commissione l'ha posto in evidenza — che il BT svolge un'attività commerciale. Accogliere il mezzo dedotto dal ricorrente significherebbe escludere l'applicazione delle disposizioni del trattato che garantiscono l'osservanza del principio fondamentale della libera concorrenza ogni volta che l'attività delle imprese implichi l'esercizio di prerogative dei pubblici poteri. Come avete dichiarato nella sentenza Inno ( 9 ) se non si vogliono privare di qualunque efficacia pratica gli artt. 85 e seguenti, le imprese non possono sfuggire all'applicazione delle norme sulla concorrenza del trattato per il solo fatto che il loro comportamento è stato reso possibile dalle pubbliche autorità.

Di conseguenza, la forma di regolamento dei provvedimenti adottati dal BT per impedire il servizio di transito delle telecomunicazioni internazionali ad opera delle agenzie di rispedizione non può ostare all'applicazione dell'art. 86 del trattato.

2. Sull'abuso di posizione dominante

Il governo italiano sostiene in sostanza che i provvedimenti adottati dal BT costituiscono un mezzo di protezione contro gli abusi commessi dalle agenzie di rispedizione, consistenti nel permettere ai clienti di sottrarsi al pagamento integrale delle tasse dovute per le telecomunicazioni internazionali. Questo abuso sarebbe reso possibile dalle differenze di tariffa esistenti e si risolverebbe, in seguito allo sviamento del traffico così realizzato, nel privare i servizi pubblici della parte più remunerativa del traffico delle telecomunicazioni.

Questo mezzo è infondato in fatto. Come è già stato osservato, lo svolgimento di un servizio di transito per le telecomunicazioni internazionali ad opera di agenzie di rispedizione stabilite principalmente nel Regno Unito è il frutto di un'iniziativa privata che ha saputo trarre vantaggio dal processo tecnico e da una politica tariffaria che, non è superfluo ricordare, è determinata, e quindi dominata, dalle pubbliche autorità.

V — Sull'applicazione dell'art. 90, n. 2

Il governo italiano sostiene che, se si dovesse applicare l'art. 86 al BT, vietandogli di proteggersi contro l'attività delle agenzie di rispedizione, gli si impedirebbe automaticamente di svolgere il compito di servizio pubblico che gli è stato affidato. Di conseguenza andrebbe applicato l'art. 90, n. 2.

È sufficiente ricordare qui che il BT non ha impugnato la decisione contestata e constatare che il Regno Unito ha ritenuto che la normativa elaborata dal BT nei confronti delle agenzie di rispedizione non fosse necessaria per lo svolgimento del suo compito di servizio pubblico. Ora, salve restando le prerogative conferite dal trattato alle istituzioni comunitarie competenti, una valutazione di tale natura può essere effettuata unicamente dallo Stato membro da cui l'impresa dipende. Perciò, date le circostanze, questo mezzo va dichiarato irricevibile.

Concluderò quindi nel senso

— che il ricorso d'annullamento proposto dal governo italiano sia respinto e

— che le spese di causa siano poste a carico del ricorrente.

( *1 ) Traduzione dal francese.

( 1 ) N. 82/861 (GU L 360 del 21 dicembre 1982).

( 2 ) Decisione n. 82/861, soprammenzionata, punto 14.

( 3 ) Ara. 5-4 d) e 11-1 (2) della convenzione del 1973.

( 4 ) Art. 11-2 b) della stessa convenzione.

( 5 ) Decisione della Commissione n. 82/861, sopramenzionata, punto 25.

( 6 ) Decisione della Commissione n. 82/861, soprammenzionata, punto 24.

( 7 ) Art. 4-1 leu. b) della Convenzione internazionale sulle telecomunicazioni del 1973 (Malaga-Torremolinos).

( 8 ) o azienda(e) privata(e) riconosciuta(e).

( 9 ) 13/77, Inno (Race. 1977, pag. 2115), punti da 30 a 34 della motivazione.