Causa C-413/06 P

Bertelsmann AG e Sony Corporation of America

contro

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

«Impugnazione — Concorrenza — Controllo delle operazioni di concentrazione di imprese — Joint venture Sony BMG — Ricorso contro l’annullamento di una decisione della Commissione che dichiara compatibile con il mercato comune un’operazione di concentrazione — Sindacato giurisdizionale — Portata — Criteri in materia di prova — Funzione della comunicazione degli addebiti — Rafforzamento o costituzione di una posizione dominante collettiva — Motivazione delle decisioni che autorizzano un’operazione di concentrazione — Impiego di informazioni riservate»

Conclusioni dell’avvocato generale J. Kokott, presentate il 13 dicembre 2007 I - 4960

Sentenza della Corte (Grande Sezione) 10 luglio 2008 I - 5028

Massime della sentenza

Dall’art. 2, nn. 2 e 3, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, non si evince che quest’ultimo imponga criteri di prova diversi in materia di decisioni che autorizzano un’operazione di concentrazione, da un lato, e di decisioni che vietano una siffatta operazione, dall’altro. Infatti, l’analisi prospettica necessaria in materia di controllo delle operazioni di concentrazione, che consiste nel verificare in che termini una tale operazione possa modificare i fattori che determinano lo stato della concorrenza in un determinato mercato, onde accertare se possa conseguirne un significativo ostacolo a un’effettiva concorrenza, impone di ipotizzare le varie concatenazioni causa-effetto, al fine di accogliere quella maggiormente probabile. Pertanto, dal regolamento non si può dedurre una presunzione generale di compatibilità o di incompatibilità con il mercato comune di un’operazione di concentrazione notificata. Quest’interpretazione del regolamento n. 4064/89 non è inficiata dall’art. 10, n. 6, di quest’ultimo, in forza del quale un’operazione di concentrazione notificata è considerata compatibile con il mercato comune quando la Commissione non ha adottato, nel termine stabilito, una decisione sulla compatibilità di detta operazione. Infatti, questa disposizione è una specifica espressione del dovere di celerità, che contraddistingue l’economia generale del regolamento e che impone alla Commissione di rispettare termini rigorosi per l’adozione della decisione definitiva. Tuttavia, la disposizione menzionata costituisce un’eccezione all’economia generale del regolamento, quale si evince, in particolare, dagli artt. 6, n. 1, e 8, n. 1, di quest’ultimo, ai sensi della quale la Commissione adotta una decisione formale sulle operazioni di concentrazione che le vengono notificate. D’altronde, è senz’altro vero che le decisioni della Commissione sulla compatibilità delle operazioni di concentrazione con il mercato comune devono essere suffragate da elementi di prova particolarmente rilevanti e concordanti e che, nel contesto dell’analisi di un’operazione di concentrazione di tipo «conglomerato», la qualità degli elementi di prova presentati dalla Commissione al fine di dimostrare la necessità di una decisione che dichiari l’operazione di concentrazione incompatibile con il mercato comune è particolarmente rilevante. Tuttavia, da ciò non si può dedurre che, in merito a decisioni che vietino operazioni di concentrazione, la Commissione debba conformarsi, in particolare quando quest’ultima si fonda su un’ipotesi di posizione dominante collettiva, a criteri in materia di prova più rigorosi rispetto al caso di decisioni che autorizzino operazioni di tal genere. Infatti, la funzione essenziale della prova è di persuadere in merito alla fondatezza di una tesi o, come in materia di controllo delle operazioni di concentrazione, di suffragare le valutazioni che sono alla base delle decisioni della Commissione. Inoltre, la circostanza che si tratti o meno di un’ipotesi di posizione dominante collettiva non può avere, di per sé, alcuna incidenza sui criteri applicabili in materia di prova. La complessità intrinseca di un’ipotesi di ostacolo alla concorrenza formulata nei confronti di un’operazione di concentrazione notificata costituisce un elemento di cui occorre tener conto in sede di valutazione della plausibilità delle diverse conseguenze di quest’operazione, al fine di individuare quelle maggiormente probabili, ma una siffatta complessità non ha, in quanto tale, nessuna influenza sul livello di prova richiesto. Da quanto sin qui esposto discende che, quando è chiamata a pronunciarsi su un’operazione di concentrazione in applicazione del regolamento n. 4064/89, la Commissione è obbligata, in linea di principio, a esprimersi nel senso di autorizzare o vietare una tale operazione, in base alla sua valutazione delle conseguenze economiche attribuibili all’operazione di cui trattasi che appaiano maggiormente probabili. (v. punti 46-52)

Nell’ambito della procedura di controllo delle operazioni di concentrazione, la comunicazione degli addebiti è un documento di natura processuale e preparatoria che, al fine di garantire l’esercizio efficace dei diritti della difesa, circoscrive l’oggetto del procedimento amministrativo avviato dalla Commissione, impedendo così a quest’ultima di accogliere altre censure nella decisione con cui essa conclude il procedimento di cui trattasi. Pertanto, tale comunicazione è per sua natura provvisoria e soggetta a modifiche che la Commissione può apportare nell’ambito della propria successiva valutazione alla luce delle osservazioni presentatele dalle parti e di altre constatazioni di fatto. Infatti, la Commissione deve tener conto degli elementi derivanti dall’intero procedimento amministrativo, o per abbandonare censure che sarebbero ingiustificate, o per rettificare ed integrare sia in fatto che in diritto i suoi argomenti a sostegno delle censure che essa accoglie. Pertanto, la comunicazione degli addebiti non impedisce assolutamente alla Commissione di modificare la propria posizione a favore delle imprese interessate. Ne consegue che la Commissione non è tenuta alla conferma delle valutazioni in fatto o in diritto formulate nella comunicazione degli addebiti. Al contrario, essa deve motivare la sua decisione definitiva con le sue valutazioni conclusive basate sugli esiti dell’intera indagine quali essi risultano al momento della chiusura del procedimento formale. Peraltro, la Commissione non è tenuta a spiegare le eventuali differenze rispetto alle sue valutazioni provvisorie contenute nella comunicazione degli addebiti. La circostanza che la Commissione sia soggetta, nell’ambito del controllo delle operazioni di concentrazione, a differenza di quanto avviene nella sfera d’applicazione degli artt. 81 CE e 82 CE, a termini processuali rigorosi non ha alcuna incidenza sulla natura provvisoria della comunicazione degli addebiti. Infatti, l’esercizio efficace dei diritti della difesa impone che le argomentazioni dei soggetti partecipanti a una concentrazione notificata godano, in sede di procedimento di verifica delle operazioni di concentrazione, di una considerazione identica a quella di cui godono le argomentazioni delle parti coinvolte nei procedimenti avviati in applicazione degli artt. 81 CE o 82 CE. (v. punti 63-66)

Non si può assolutamente vietare al Tribunale di utilizzare la comunicazione degli addebiti per procedere all’interpretazione di una decisione della Commissione in materia di controllo delle operazioni di concentrazione, in particolare per quanto riguarda l’esame dei fondamenti in fatto di quest’ultima, e ciò malgrado il carattere preparatorio e provvisorio della comunicazione degli addebiti e il fatto che la Commissione non sia tenuta a spiegare le eventuali divergenze rispetto alla medesima. Tuttavia, il Tribunale commette un errore di diritto quando, esaminando gli argomenti relativi all’esistenza di errori manifesti di valutazione, non si limita ad utilizzare la comunicazione degli addebiti come strumento per verificare la correttezza, completezza e affidabilità dei fatti a base della decisione controversa, ma attribuisce a taluni elementi contenuti nella comunicazione degli addebiti la natura di fatti accertati senza dimostrare le ragioni per le quali, a dispetto della posizione definitiva adottata dalla Commissione nella decisione controversa, tali elementi debbano essere considerati incontestabilmente come tali. Ebbene, fatta eccezione, al limite, per taluni elementi non contestati che, per esempio, a causa della loro natura empirica e verificabile, sono a tal punto evidenti da essere incontrovertibili, non si può presumere che affermazioni contenute in una comunicazione degli addebiti non possano essere modificate alla luce delle risposte fornite a una siffatta comunicazione. Infatti, può verificarsi che le parti che effettuano la notificazione, con la loro risposta alla comunicazione degli addebiti, integrino o chiariscano, alla luce della detta comunicazione, la loro posizione in merito al funzionamento del mercato, o dei mercati, di cui trattasi, di modo che nuovi elementi possono essere aggiunti o i fatti già esaminati dalla Commissione possono essere situati in una diversa prospettiva. (v. punti 69, 73, 75-76)

Dai diritti della difesa delle imprese che notificano un’operazione di concentrazione, discende che queste ultime hanno il diritto di presentare, in occasione della loro audizione scritta e orale dopo aver ricevuto la comunicazione degli addebiti, qualsiasi elemento che esse ritengano in grado di confutare le censure della Commissione e di indurre quest’ultima ad autorizzare la loro operazione di concentrazione proposta. Di conseguenza, in linea di principio non può essere loro contestato di presentare taluni argomenti, fatti o elementi di prova, al limite anche decisivi, solo nell’ambito delle tesi da loro esposte in risposta alla comunicazione degli addebiti. Infatti, è solo con la detta comunicazione che i soggetti partecipanti all’operazione di concentrazione possono ottenere indicazioni dettagliate in merito alle riserve formulate dalla Commissione nei confronti del loro progetto di concentrazione, nonché in merito agli argomenti e agli elementi di prova sui quali essa si fonda a tal fine. Un argomento illustrato in risposta alla comunicazione degli addebiti fa parte dell’indagine da svolgere in sede di procedimento formale e non è tardivo, ma viene presentato nel momento previsto a tal fine nell’ambito della procedura di controllo delle operazioni di concentrazione. Alla luce degli obblighi imposti dai diritti della difesa, siffatta argomentazione non può essere soggetta, riguardo alla sua efficacia probatoria e alla sua persuasività, a criteri più rigorosi di quelli applicati nei confronti dell’argomentazione dei concorrenti, dei clienti e di altri terzi interrogati dalla Commissione nel corso del procedimento amministrativo, o nei confronti degli elementi forniti dalle imprese che effettuano la notificazione in una fase precedente dell’indagine della Commissione. Peraltro, quando la Commissione esamina nella sua decisione la tesi difensiva sviluppata dalle imprese che effettuano la notificazione in risposta alla comunicazione degli addebiti e approfitta dell’occasione per rivedere le sue conclusioni provvisorie contenute in tale comunicazione, al fine eventualmente di discostarsene, senza formulare richieste di informazioni né effettuare indagini di mercato supplementari, essa non procede ad una «delega» dell’indagine alle dette imprese. La Commissione è certamente tenuta ad esaminare con cura l’argomentazione dei soggetti partecipanti alla concentrazione per quanto riguarda la sua esattezza, completezza e persuasività, e ad ignorarla in caso di dubbi giustificati. È parimenti vero che, in forza dell’art. 3, n. 1, del regolamento n. 447/98, la notificazione dell’operazione di concentrazione programmata deve contenere informazioni esatte e complete e che, conformemente all’art. 11 del regolamento n. 4064/89, le parti che effettuano la notificazione sono tenute a rispondere in modo completo, esatto e tempestivo ad eventuali richieste di informazioni della Commissione per cui, qualora ciò non avvenga, quando le informazioni di cui trattasi sono state chieste mediante decisione, la Commissione, ai sensi degli artt. 14 e 15 del regolamento n. 4064/89, può infliggere ammende e penalità di mora. Nondimeno, è pur vero che quest’ultima, in occasione della risposta alla comunicazione degli addebiti, deve applicare, a pena di menomare i diritti della difesa delle parti che effettuano la notificazione, gli stessi criteri seguiti ai fini dell’esame dell’argomentazione di terzi o applicati in una fase precedente della sua indagine, pur potendo ricavare le opportune conseguenze nei casi in cui risulti, in una fase molto avanzata del procedimento, che la notificazione di cui trattasi non osserva gli obblighi imposti dall’art. 3, n. 1, del regolamento n. 447/98. Alla luce di ciò, in considerazione, in particolare, dei tempi ristretti imposti dalle scadenze processuali stabilite dal regolamento n. 4064/89, la Commissione non può essere tenuta, in linea di principio, in ciascun caso specifico, ad inviare, dopo la comunicazione degli addebiti e a seguito dell’audizione delle imprese interessate, a numerosi operatori economici approfondite richieste di informazioni poco prima della trasmissione della sua bozza di decisione al comitato consultivo per il controllo delle concentrazioni di imprese, in osservanza dell’art. 19 del regolamento n. 4064/89. (v. punti 89, 91-95)

Nell’ambito della propria valutazione della compatibilità con il mercato comune di un’operazione di concentrazione, nel caso si parli di creazione o rafforzamento di una posizione dominante collettiva, la Commissione è tenuta a valutare se, nella prospettiva del mercato di riferimento, l’operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva nel mercato rilevante venga ostacolata in modo significativo da parte delle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che insieme hanno il potere, in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, di adottare sul mercato una medesima linea d’azione al fine di profittare di una situazione di potenza economica collettiva, e ciò senza che i concorrenti esistenti o potenziali, così come i clienti e i consumatori, possano reagire in modo efficace. Simili fattori di correlazione includono, in particolare, la relazione di interdipendenza esistente tra i membri di un oligopolio ristretto all’interno del quale, in un mercato con le opportune caratteristiche, in particolare in termini di concentrazione del mercato, trasparenza e omogeneità del prodotto, essi sono in grado di prevedere i loro reciproci comportamenti e sono pertanto fortemente indotti ad allineare il loro comportamento sul mercato, in modo da rendere massimo il loro profitto comune aumentando prezzi, riducendo la produzione, la scelta o la qualità dei beni e dei servizi, riducendo l’innovazione od esercitando, in altro modo, un’influenza sui fattori della concorrenza. Infatti, in un contesto del genere ciascun operatore sa che un’azione decisamente concorrenziale da parte sua provocherebbe una reazione da parte degli altri, per cui esso non ricaverebbe nessun vantaggio dalla sua iniziativa. Una condizione di posizione dominante collettiva che ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di quest’ultimo può realizzarsi quindi in seguito ad un’operazione di concentrazione quando, tenuto conto delle caratteristiche stesse del mercato di cui trattasi e della modifica che apporterebbe a tali caratteristiche la realizzazione dell’operazione, quest’ultima avrebbe come risultato che, acquistando consapevolezza degli interessi comuni, ciascun membro dell’oligopolio di cui trattasi riterrebbe possibile, economicamente razionale e pertanto preferibile adottare costantemente una medesima linea di condotta sul mercato al fine di vendere al di sopra dei prezzi concorrenziali, senza dover procedere alla conclusione di un accordo o ricorrere a una pratica concordata ai sensi dell’art. 81 CE, e ciò senza che i concorrenti esistenti o potenziali, così come i clienti e i consumatori, possano reagire in modo efficace. La probabilità di un siffatto coordinamento tacito è più alta se i concorrenti possono facilmente giungere a una percezione comune del modo in cui debba funzionare il coordinamento, in particolare dei parametri che possono costituire oggetto del coordinamento previsto. Infatti, senza poter arrivare tacitamente a una comprensione condivisa delle modalità del coordinamento, i concorrenti dovrebbero far ricorso eventualmente a pratiche proibite dall’art. 81 CE per poter adottare una condotta comune sul mercato. Inoltre, tenuto conto, in particolare, dell’eventuale tentazione che può esistere per ciascun partecipante a un coordinamento tacito di discostarsene al fine di aumentare il suo profitto a breve termine, occorre valutare se un siffatto coordinamento possa essere duraturo. A tal proposito, le imprese che coordinano il loro comportamento devono essere in grado di sorvegliare sufficientemente se le modalità del coordinamento siano rispettate. Di conseguenza, la trasparenza sul mercato dovrebbe essere sufficiente per consentire a ciascuna impresa interessata, in particolare, di conoscere, in modo sufficientemente preciso ed immediato, l’evoluzione del comportamento sul mercato di ciascun altro partecipante al coordinamento. Inoltre, la disciplina impone che esista un qualche meccanismo di dissuasione credibile che possa essere posto in esecuzione qualora sia individuato un comportamento deviante. Per di più, le reazioni di imprese che non partecipano al coordinamento, quali i concorrenti esistenti o futuri, nonché le reazioni dei clienti non dovrebbero poter rimettere in discussione gli auspicati risultati del coordinamento. Ebbene, in caso di applicazione di questi criteri, occorre evitare di procedere meccanicamente, verificando separatamente ciascuno dei criteri menzionati preso isolatamente e ignorando il meccanismo economico globale di un ipotetico coordinamento tacito. A tal proposito, la valutazione, ad esempio, della trasparenza su un determinato mercato dovrebbe essere effettuata non in modo isolato ed astratto, ma alla luce delle regole di funzionamento di un ipotetico coordinamento tacito. Infatti, è unicamente tenendo conto di una siffatta ipotesi che è possibile verificare se eventuali elementi di trasparenza, presenti in un mercato, siano effettivamente tali da agevolare la determinazione tacita di una condotta comune e/o a consentire ai concorrenti interessati di sorvegliare sufficientemente se le modalità di una siffatta condotta siano rispettate. A questo riguardo, ai fini dell’analisi delle possibilità di durata di un ipotizzato coordinamento tacito, è necessario prendere in considerazione i sistemi di sorveglianza eventualmente alla portata dei partecipanti al presunto coordinamento tacito al fine di verificare se, in forza di tali sistemi, sarebbe loro possibile conoscere, in modo sufficientemente preciso ed immediato, l’evoluzione del comportamento sul mercato di ciascun altro partecipante a un coordinamento del genere. Infine, la ricerca di una preesistente posizione dominante collettiva, che si basi su una serie di elementi abitualmente ritenuti indicativi della presenza o della probabilità di un coordinamento tacito tra concorrenti, non può essere rimessa in discussione come tale. Tuttavia, questa ricerca dev’essere condotta imperativamente con cautela e, soprattutto, nella cornice di una procedura basata sull’analisi delle eventuali strategie plausibili di coordinamento. (v. punti 120-123, 125-126, 129)

La Commissione dispone di un margine di discrezionalità in materia economica ai fini dell’applicazione delle norme sostanziali del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in particolare dell’art. 2 del medesimo. Ne deriva che il sindacato del giudice comunitario su una decisione della Commissione in materia di operazioni di concentrazione si limita alla verifica dell’esattezza materiale dei fatti e alla mancanza di errori manifesti di valutazione. Ciò premesso, sebbene non spetti al giudice comunitario sostituire la sua valutazione economica a quella della Commissione ai fini dell’applicazione delle norme sostanziali del regolamento, ciò non implica che esso debba astenersi dal controllare la qualificazione giuridica, effettuata dalla Commissione, di dati di natura economica. Infatti, il giudice comunitario è tenuto in particolare a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono. (v. punti 144-145)

La Commissione non viola l’obbligo di motivazione ad essa incombente se, quando esercita il suo potere di controllo delle operazioni di concentrazione, non include nella sua decisione motivazioni precise in merito alla valutazione di un certo numero di aspetti della concentrazione che appaiano ad essa manifestamente fuori luogo, privi di significato o chiaramente secondari ai fini della valutazione di quest’ultima. Un obbligo del genere sarebbe infatti difficilmente compatibile con il dovere imperativo di rapidità e con i termini di procedura ristretti, imposti alla Commissione nell’esercizio del suo potere di controllo delle operazioni di concentrazione e che rientrano fra gli aspetti specifici di una procedura di controllo di tali operazioni. Ne deriva che, quando la Commissione dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune in base all’art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89, l’obbligo di motivazione è soddisfatto se questa decisione espone con chiarezza le ragioni per le quali la Commissione ritiene che la concentrazione di cui trattasi, eventualmente in seguito a modifiche apportate dalle imprese interessate, non realizzi o non rafforzi una posizione dominante che possa provocare ostacoli significativi a un’effettiva concorrenza nel mercato comune o in una parte sostanziale di quest’ultimo. A tal riguardo, sebbene la Commissione non sia obbligata, nella motivazione delle decisioni adottate in applicazione del regolamento, a prendere posizione su tutti gli elementi ed argomenti presentati dinanzi ad essa, ivi compresi quelli chiaramente secondari per la valutazione da effettuare, ciò nondimeno essa deve esporre i fatti e le riflessioni giuridiche che rivestono un’importanza essenziale nell’economia della decisione. Inoltre, la motivazione dev’essere logica per cui, in particolare, non deve presentare contraddizioni interne. (v. punti 167-169)