Conclusioni dell'avvocato generale Darmon del 28 marzo 1990. - MARIA KOWALSKA CONTRO FREIE UND HANSESTADT HAMBURG. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: ARBEITSGERICHT HAMBURG - GERMANIA. - POLITIQUE SOCIALE - INDENNITA TRANSITORIA A SEGUITO DELLA CESSIONE DEL LAVORO - ESCLUSIONE DEI LAVORATORI A TEMPO PARZIALE - ART. 119 CEE. - CAUSA C-33/89.



raccolta della giurisprudenza 1990 pagina I-02591



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1 . Le peculiari difficoltà del lavoro a orario ridotto con riguardo al principio della parità di retribuzione fra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile sono nuovamente all' origine di questioni pregiudiziali, stavolta sottopostevi dall' Arbeitsgericht di Amburgo ( Repubblica federale di Germania ).

2 . La sig.ra Kowalska ha lavorato per la città libera e anseatica di Amburgo, come dipendente del ruolo giudiziario, dal 1° ottobre 1974 al 31 luglio 1987 . Essa occupava un posto a orario ridotto . Al termine del 60° anno di età ella è andata in pensione . Da allora riscuote una pensione di vecchiaia, ma le è stata negata l' indennità transitoria ( UEbergansgeld ) di cui all' art . 62 del contratto collettivo di lavoro dei pubblici dipendenti avventizi ( Bundesangestelltentarifvertrag, in prosieguo : il "BAT "), in quanto essa non aveva lavorato a tempo pieno . Ella ha pertanto citato la città di Amburgo davanti all' Arbeitsgericht sostenendo che le disposizioni del BAT erano in contrasto con l' art . 119 del Trattato CEE nonché con la direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE ( 1 ).

3 . Il giudice a quo ha rilevato nell' ordinanza di rinvio pregiudiziale che, mentre nei posti di lavoro a tempo pieno la proporzione di lavoratori di sesso femminile nel 1987 è del 55,5% nei servizi pubblici veri e propri e del 52,5% negli altri servizi, detta proporzione, per i posti a orario ridotto, raggiunge il 77,3% e, rispettivamente, il 97,8 %. D' altra parte, fra i dipendenti a orario ridotto che lavorano oltre 20 ore la settimana, le donne sono il 92,2 %.

4 . Vi sono state quindi sottoposte due questioni pregiudiziali che riguardano, in sostanza, in primo luogo la compatibilità del BAT con l' art . 119 del Trattato CEE e, in secondo luogo, gli effetti di un' eventuale incompatibilità tenuto conto dell' autonomia delle parti stipulanti i contratti collettivi .

5 . Per risolvere la prima questione occorre chiarire un punto preliminare . L' indennità transitoria istituita dal BAT ha o no natura giuridica di retribuzione? Su questo le parti della causa principale non sono concordi . Rilevo cionondimeno che la risposta è utile solo per determinare la norma comunitaria con riguardo alla quale si devono esaminare le disposizioni nazionali in causa, e cioè l' art . 119 del Trattato, se si tratta di una retribuzione, e l' art . 5, n . 1, della direttiva del Consiglio 24 luglio 1986, 86/378/CEE ( 2 ), se si tratta di una prestazione previdenziale . Per il resto, ricordo che queste due norme hanno efficacia immediata ( 3 ) e potevano quindi, entrambe, essere invocate dalla sig.ra Kowalska nei confronti della città di Amburgo .

6 . Voi avete avuto, già da tempo, l' occasione di tracciare la difficile linea di demarcazione fra le retribuzioni e le prestazioni previdenziali ( 4 ). Nella sentenza Garland avete definito la nozione di retribuzione con riferimento a

"tutti i vantaggi, in contanti o in natura, attuali o futuri, purché siano pagati, sia pure indirettamente, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell' impiego di quest' ultimo" ( 5 ).

In base a questa giurisprudenza avete riconosciuto, nella sentenza Bilka, la qualifica di retribuzione a pensioni aziendali istituite da un accordo tra il datore di lavoro e i rappresentanti dei dipendenti ( 6 ).

7 . Rilevo d' altra parte che, in una causa tuttora pendente ( 7 ), dovete pure pronunciarvi sul se spetti natura giuridica di retribuzione a un' indennità di licenziamento .

8 . Due criteri mi sembrano ispirare la vostra giurisprudenza : in primo luogo, l' erogazione di una somma di denaro da parte del datore di lavoro al lavoratore, se del caso in modo indiretto, in secondo luogo, lo stretto nesso fra il lavoro e la prestazione in causa . Applichiamo questi criteri all' indennità transitoria istituita dal BAT . Questa viene versata ai dipendenti a tempo pieno che, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, abbiano compiuto almeno 21 anni d' età ed abbiano lavorato per almeno un anno ininterrottamente per lo stesso datore di lavoro ( 8 ). E' pure necessario che sussistano altri presupposti, in sostanza che la cessazione del rapporto di lavoro non sia imputabile al lavoratore, che questo non abbia ottenuto un' indennità di licenziamento, che egli non trovi immediatamente un' altra occupazione e non si sia rifiutato di occupare un nuovo posto di lavoro ( 9 ). D' altra parte, il diritto all' indennità transitoria viene meno in caso di cessazione del rapporto conseguente alla razionalizzazione dei servizi ( 10 ). Sembra che in pratica questa indennità venga versata quasi esclusivamente nei casi di collocamento a riposo o di dimissioni dovute alla nascita di un figlio ( 11 ). Infine, l' importo dell' indennità transitoria dipende dall' ultimo stipendio e dalla durata del rapporto di lavoro ( 12 ).

9 . Per negare all' indennità suddetta la natura di retribuzione, la città di Amburgo si basa sul fatto che in precedenza, e fino alla stipulazione del BAT del 23 febbraio 1962, l' indennità transitoria era prevista da un decreto .

10 . Non mi sembra che un argomento del genere sia pertinente . Da una parte, esso si basa su una situazione giuridica che non sussiste più . D' altra parte, un criterio del genere - come si è visto - non viene accolto dalla vostra giurisprudenza in materia . Mi sembra, al contrario, che l' indennità in causa sia direttamente connessa al rapporto di lavoro, tanto per i requisiti istituiti per l' acquisto del diritto alla prestazione quanto per le norme relative alla determinazione del suo importo . D' altra parte, questa indennità viene versata direttamente al lavoratore dal datore di lavoro . Quest' ultimo, come è stato precisato nella fase orale, si assume interamente l' onere finanziario di detta prestazione . Tutto ciò mi sembra induca a riconoscere alla prestazione in causa la qualifica di retribuzione ai sensi dell' art . 119 .

11 . Vengo ora alla natura discriminatoria o meno dell' esclusione dei lavoratori a orario ridotto dal godimento di detta prestazione . Su questo punto la vostra giurisprudenza è ormai ben consolidata . Nella sentenza Bilka avete dichiarato che

"un' impresa di grandi magazzini che esclude i dipendenti ad orario ridotto dal regime pensionistico aziendale viola l' art . 119 del Trattato CEE, qualora detta esclusione colpisca un numero molto più elevato di donne che di uomini, a meno che l' impresa non provi che detta esclusione è basata su fattori obiettivamente giustificati ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso" ( 13 ).

A questo proposito operate un' inversione dell' onere della prova, indipendentemente dal se la disposizione in causa sia convenzionale o legale ( 14 ). Voi demandate al giudice nazionale il compito di valutare se i motivi esposti per giustificare il provvedimento controverso esulino da qualsiasi discriminazione ( 15 ) ed esigete che i mezzi adottati rispondano ad una reale esigenza, siano idonei a raggiungere la finalità perseguita e siano a tal uopo necessari ( 16 ).

12 . La prima condizione, vale a dire che il provvedimento in questione colpisca un numero molto più elevato di donne che di uomini è incontestabilmente soddisfatta nel caso di specie, viste le statistiche fornite su questo punto dal giudice a quo nell' ordinanza di rinvio .

13 . Per quanto riguarda la giustificazione fornita alla disposizione controversa, la città di Amburgo sostiene che, "tenuto conto della differenza di situazione sociale iniziale fra il personale a orario ridotto e il personale a tempo pieno, il diritto all' indennità transitoria è stato deliberatamente limitato a quest' ultima categoria, giacché soltanto nei confronti dei lavoratori a tempo pieno, i quali provvedono alle loro esigenze e a quella della loro famiglia esclusivamente con i redditi del loro lavoro, sussiste un dovere di aiuto transitorio a carico del datore di lavoro" ( 17 ).

14 . Voi avete già tenuto in non cale una siffatta giustificazione . Nella causa Rinner-Kuehn, nella quale il governo tedesco deduceva che

"i lavoratori che effettuano meno di 10 ore di lavoro la settimana o 45 ore al mese non avevano, nei confronti dell' impresa, un grado di integrazione ed un nesso di dipendenza economica paragonabili a quelli degli altri lavoratori" ( 18 ),

voi avete dichiarato :

"queste considerazioni, in quanto sono semplici generalizzazioni riguardanti determinate categorie di lavoratori, non consentono di trarne dei criteri obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso" ( 19 ).

15 . L' estrema affinità delle giustificazioni fornite nella presente causa mi sembra dover portare alla stessa soluzione . Vi suggerisco, quindi, di risolvere la prima questione dichiarando che l' art . 119 del Trattato CEE dev' essere interpretato nel senso che esso osta alle disposizioni di un contratto collettivo che consentono ai datori di lavoro di escludere i lavoratori a orario ridotto dal godimento di un' indennità transitoria in caso di rottura del rapporto di lavoro non imputabile al lavoratore, quando tali disposizioni colpiscono un numero molto maggiore di donne che di uomini, a meno che il datore di lavoro provi che le suddette disposizioni sono giustificate da fattori obiettivi che esulano da qualsiasi discriminazione basata sul sesso .

16 . La seconda questione riguarda gli effetti di un' eventuale dichiarazione di incompatibilità in considerazione dell' autonomia della volontà delle parti stipulanti un contratto collettivo . I lavoratori a orario ridotto, in caso di incompatibilità dell' art . 62, n . 1, del BAT, hanno diritto all' indennità transitoria, proporzionalmente al lavoro prestato, o se, al contrario, l' autonomia delle parti aderenti ad un contratto collettivo osta al riconoscimento di tale diritto?

17 . Questioni analoghe hanno già da tempo trovato soluzione nella vostra giurisprudenza in relazione a casi in cui la norma considerata faccia parte non già di un contratto collettivo, bensì di una legge . Così, ancora di recente, nella causa Ruzius-Wilbrink, il giudice nazionale vi ha chiesto di pronunciarvi sulle conseguenze dell' accertamento dell' incompatibilità della legge olandese con l' art . 4, n . 1, della direttiva 79/7/CEE ( 20 ), che istituisce la parità di trattamento in materia di previdenza sociale . Su questo punto avete affermato che,

"in mancanza di adeguati provvedimenti di attuazione dell' art . 4, n . 1, della direttiva 79/7/CEE e in presenza di una discriminazione indiretta operata dallo Stato, il gruppo sfavorito da questa discriminazione dev' essere trattato allo stesso modo ed essere sottoposto allo stesso regime degli altri beneficiari, il quale regime, in mancanza di esatta attuazione della direttiva, rimane il solo sistema di riferimento valido" ( 21 ).

Questa sentenza, peraltro, non ha fatto che confermare una giurisprudenza consolidata secondo la quale, in mancanza di provvedimenti d' attuazione dell' art . 4, n . 1, della direttiva 79/7,

"alle donne spetta lo stesso trattamento nonché il diritto di fruire dello stesso regime di cui fruiscono gli uomini che si trovano nella stessa situazione" ( 22 ).

18 . Nella fattispecie la sola differenza è che si tratta non di una disposizione legislativa, ma di una disposizione di natura contrattuale, giacché figura in un contratto collettivo .

19 . Non mi sembra che questa differenza debba rendere inapplicabile la vostra succitata giurisprudenza . Infatti, l' art . 4 della direttiva 75/117 dispone che "gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché le disposizioni contrarie al principio della parità delle retribuzioni e contenute in contratti collettivi, tabelle o accordi salariali o contratti individuali di lavoro siano nulle, possano essere dichiarate nulle o possano essere modificate ". Le direttive successive contengono spesso le stesse disposizioni ( 23 ). D' altra parte, voi interpretate quest' obbligo in senso molto restrittivo giacché esigete che le clausole contrattuali incompatibili con il principio della parità di trattamento possano essere rese inefficaci, anche qualora i contratti collettivi non abbiano efficacia giuridica vincolante ( 24 ).

20 . Inoltre, mi sembra che la vostra sentenza Defrenne II, in quanto ha ammesso l' applicazione dell' art . 119 del Trattato sia alle disposizioni legislative sia ai contratti collettivi di lavoro ( 25 ) e in quanto ha limitato ratione temporis il riconoscimento dell' efficacia diretta di tale articolo ( 26 ), ha necessariamente considerato che i giudici nazionali dovevano applicare al gruppo sfavorito le disposizioni dei contratti collettivi il cui beneficio gli era stato fino ad allora negato e che solo la Corte, nella sua sentenza poteva limitare tale conseguenza ai lavoratori che avevano promosso un' azione giudiziaria o proposto un reclamo equivalente .

21 . E' solo per le clausole dei contratti collettivi "per le quali l' intento di protezione che le ha ispirate all' origine non è più fondato" che la direttiva 76/207 dispone che lo Stato membro deve invitare le parti sociali a rivederle ( 27 ). Così, in materia di condizioni di lavoro e di accesso all' impiego essa distingue a seconda che le clausole controverse figuranti in contratti collettivi fossero o no giustificate da un intento di protezione che non esiste più, ad esempio la protezione della donna nella sua qualità di genitore o di lavoratore anziano, qualità che possono possedere tanto i lavoratori di sesso maschile quanto i lavoratori di sesso femminile ( 28 ). In questo caso, la vostra giurisprudenza impone cionondimeno limiti al rinvio alla trattativa collettiva giacché, in una sentenza che accertava un inadempimento della Repubblica francese, voi avete censurato

"una legislazione nazionale che, parecchi anni dopo la scadenza del termine impartito per l' attuazione della direttiva, rimette alle parti sociali l' abolizione di talune disparità, senza imporre loro alcun termine per conformarsi a quest' obbligo" ( 29 ).

22 . Per quanto riguarda la parità di retribuzione, si deve constatare che la direttiva 75/117 non contiene alcuna disposizione che rinvii alla trattativa collettiva . D' altra parte - c' è bisogno di dirlo? - l' esclusione dei lavoratori a orario ridotto dal godimento dell' indennità transitoria non può essere considerata come una clausola ispirata da un intento di protezione . Quindi, per il solo fatto dell' incompatibilità dell' art . 62 del BAT con l' art . 119 del Trattato, i lavoratori a orario ridotto devono vedersi riconoscere gli stessi diritti all' indennità transitoria che spetta a coloro che lavorano a tempo pieno, ovviamente in proporzione alla loro retribuzione precedente .

23 . D' altra parte, l' autonomia della volontà delle parti non viene scalfita, giacché esse sono libere di procedere alla revisione delle disposizioni pertinenti del BAT, anche per sopprimere nei confronti di tutti i lavoratori il beneficio di detta indennità, purché non sia istituita una discriminazione tra il personale occupato a tempo pieno e quello occupato a orario ridotto .

24 . Resta il fatto che voi potete limitare nel tempo gli effetti della sentenza che pronuncerete nella presente causa, come avete fatto nella sentenza Defrenne II . Tuttavia vi suggerisco di non farlo . Infatti, come la Commissione ha sottolineato nella fase orale, l' efficacia diretta dell' art . 119 è riconosciuta in diritto comunitario dal 1976 . Le parti sociali non possono quindi dispensarsi dal prendere in considerazione ciò che esso prescrive quando negoziano contratti collettivi . Non ci troviamo più oggi nella stessa situazione che sussisteva al tempo della sentenza Defrenne II, in cui, per la prima volta, avete riconosciuto l' efficacia immediata della suddetta disposizione . Pertanto, non mi sembra che motivi di certezza del diritto debbano indurvi a limitare gli effetti ratione temporis della vostra pronuncia .

25 . Concludo quindi suggerendovi di dichiarare :

"1 ) L' art . 119 del Trattato CEE dev' essere interpretato nel senso che esso osta all' applicazione di una disposizione di un contratto collettivo che consente ai datori di lavoro di escludere i lavoratori a orario ridotto dal godimento di un' indennità transitoria in caso di cessazione del rapporto di lavoro non imputabile al lavoratore, qualora tali disposizioni colpiscano un numero molto maggiore di donne che di uomini, a meno che il datore di lavoro provi che dette disposizioni sono giustificate da fattori obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso .

2 ) In presenza di una discriminazione indiretta operata in materia di retribuzione da un datore di lavoro in base ad un contratto collettivo, il gruppo sfavorito a causa di detta discriminazione dev' essere trattato allo stesso modo ed assoggettato proporzionalmente allo stesso regime degli altri beneficiari, regime che, in mancanza di una corretta applicazione dell' art . 119 del Trattato CEE e dell' art . 4 della direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all' applicazione del principio della parità delle retribuzioni fra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, resta il solo sistema di riferimento valido ".

(*) Lingua originale : il francese .

( 1 ) Per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all' applicazione del principio della parità delle retribuzioni fra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile ( GU L 45 del 19.2.1975, pag . 19 ).

( 2 ) Relativa all' applicazione del principio della parità di trattamento fra uomini e donne nei regimi professionali di sicurezza sociale ( GU L 225 del 12.8.1986, pag . 40 ).

( 3 ) Per l' art . 119 del Trattato : sentenza 8 aprile 1976, Defrenne II, punto 10 della motivazione ( causa 43/75, Racc . pag . 455 ).

( 4 ) Sentenza 25 maggio 1971, Defrenne I ( causa 80/70, Racc . pag . 445 ); sentenza 15 giugno 1978, Defrenne III, punti 19 e 20 della motivazione ( causa 149/77, Racc . pag . 1365 ); sentenza 13 maggio 1986, Bilka ( causa 170/84, Racc . pag . 1607 ); sentenza 11 marzo 1981, Worringham e Humphreys ( causa 69/80, Racc . pag . 767 ); sentenza 18 settembre 1984, Liefting ( causa 23/83, Racc . pag . 3225 ); sentenza 3 dicembre 1987, Newstead ( causa 192/85, Racc . pag . 4753 ).

( 5 ) Sentenza 9 febbraio 1982, punto 5 della motivazione ( causa 12/81, Racc . pag . 359 ).

( 6 ) Causa 170/84, già citata, punti 20, 21 e 22 della motivazione .

( 7 ) Causa C-262/88, Barber; vedansi su questo punto, le conclusioni dell' avvocato generale Van Gerven, punti 13-16 .

( 8 ) Art . 62, n . 1, del BAT .

( 9 ) Art . 62, n . 2, del BAT .

( 10 ) Art . 7, n . 4, del contratto collettivo sulla protezione dei dipendenti contro le misure di razionalizzazione, menzionato dalla città di Amburgo nelle osservazioni scritte, pag . 21 della traduzione francese .

( 11 ) V ., su questo punto, le osservazioni della città di Amburgo, pag . 16 della traduzione francese .

( 12 ) Ibidem, pag . 15 .

( 13 ) Causa 170/84, già citata, dispositivo, il corsivo è mio .

( 14 ) V . sentenza 13 luglio 1989, Rinner-Kuehn ( causa 171/88, Racc . pag . 2757 ); sentenza 13 dicembre 1989, Ruzius-Wilbrink ( causa C-102/88, Racc . pag . 4327 ).

( 15 ) Ibidem .

( 16 ) Causa 170/84, già citata, punto 36 della motivazione .

( 17 ) Osservazioni scritte, pag . 18 della traduzione francese .

( 18 ) Causa 171/88, già citata, punto 13 della motivazione .

( 19 ) Causa 171/88, già citata, punto 14 della motivazione .

( 20 ) Direttiva del Consiglio 19 dicembre 1978, relativa alla graduale attuazione del principio della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di sicurezza sociale ( GU L 6 del 10.1.1979, pag . 24 ).

( 21 ) Causa C-102/88, già citata, punto 21 della motivazione .

( 22 ) Sentenza 4 dicembre 1986, Federatie Nederlandse Vakbeweging, punto 22 della motivazione ( causa 71/85, Racc . pag . 3885 ); sentenza 24 giugno 1987, Borrie Clarke, punto 13 della motivazione ( causa 384/85, Racc . pag . 2865 ); v . anche sentenza 24 marzo 1987, Norah McDermott e Ann Cotter, punto 17 della motivazione ( causa 286/85, Racc . pag . 1453 ) e sentenza 8 marzo 1988, A . Dick Menkutos-Demirci e H.G.W . Laar-Vreeman, punto 10 della motivazione ( causa 80/87, Racc . pag . 1601 ).

( 23 ) Artt . 3, n . 2, lett . b ), e 5, n . 2, lett . b ), della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all' attuazione del principio della parità di trattamento fra uomini e donne per quanto riguarda l' accesso all' impiego, alla formazione e alla promozione professionale, e le condizioni di lavoro ( GU L 39 del 14.2.1976, pag . 40 ); art . 7 della direttiva 86/378/CEE, già menzionata .

( 24 ) Sentenza 8 novembre 1983, Commissione / Regno Unito ( causa 165/82, Racc . pag . 3431 ).

( 25 ) Causa 43/75, già citata, punto 1 della motivazione .

( 26 ) Causa 43/75, già citata, punto 5 della motivazione .

( 27 ) Artt . 3, n . 2, lett . c ), e 5, n . 2, lett . c ).

( 28 ) V ., su questo punto, sentenza 25 ottobre 1988, Commissione / Francia, punto 14 della motivazione ( causa 312/86, Racc . pag . 6315 ).

( 29 ) Causa 312/86, già citata, punto 22 della motivazione; per un commento di tale sentenza, vedasi Lanquetin, M.T ., e Masse-Dessen, H .: "Les droits particuliers pour le femmes dans le conventions collectives", Droit social, n . 718, pag . 551 .