CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentate il 14 maggio 2009 ( 1 )

Causa C-192/08

TeliaSonera Finland Oyj

«Settore delle telecomunicazioni — Comunicazioni elettroniche — Direttiva 2002/19/CE — Art. 4, n. 1 — Reti e servizi — Accordi di interconnessione tra imprese di telecomunicazioni — Obbligo di negoziare in buona fede — Nozione di “operatore di reti pubbliche di comunicazioni” — Artt. 5 e 8 — Competenza delle autorità nazionali di regolamentazione — Impresa che non detiene un significativo potere di mercato»

I — Introduzione

1. Il Korkein hallinto-oikeus (Corte suprema amministrativa) della Finlandia invita la Corte di giustizia a pronunciarsi sull’interpretazione degli artt. 4, n. 1, 5 e 8, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/19/CE, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (in prosieguo: la «direttiva accesso» o la «direttiva 2002/19») ( 2 ).

2. In sostanza, il giudice del rinvio si interroga sulla portata dell’obbligo di interconnessione contenuto nell’art. 4, n. 1, della direttiva n. 2002/19, volendo sapere se esso giustifichi le generose disposizioni della legislazione finlandese, che lo estendono a tutte le imprese di comunicazione, senza operare distinzioni tra le imprese che gestiscono reti pubbliche e quelle che forniscono servizi, e a prescindere dalla circostanza che tali imprese detengano un significativo potere di mercato.

3. Dopo la liberalizzazione del settore delle comunicazioni, la Corte di giustizia ha consentito alle autorità nazionali di regolamentazione di imporre ex ante determinati obblighi agli operatori in posizione dominante ( 3 ), autorizzandole, in forza delle disposizioni transitorie offerte dalla direttiva accesso e dalla direttiva 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (in prosieguo: la «direttiva quadro» o la «direttiva 2002/21») ( 4 ), a disporre l’interconnessione delle reti senza una previa analisi di mercato ( 5 ). Inoltre, la Corte ha respinto gli interventi automatici del potere legislativo che hanno l’effetto di strangolare il necessario margine discrezionale di tali autorità ( 6 ).

4. Tuttavia, il dialogo avviato nel presente procedimento comporta che la questione della rivalità tra operatori storici e nuovi ceda a fronte della discussione sui limiti che si impongono all’amministrazione quando è stato raggiunto un grado elevato di liberalizzazione, e pertanto gli interventi dei pubblici poteri nel mercato devono essere passati al setaccio, per non alterare il meccanismo della domanda e dell’offerta.

5. Di fatto, nessuna delle parti principali della controversia dinanzi al giudice nazionale ha ottenuto la qualifica di «operatore che dispone di un potere significativo di mercato», ciò che, in una certa misura, dimostra il successo della crociata comunitaria contro i monopoli, essendo possibile che, per ottenere l’ausilio tecnico, un’impresa di comunicazioni voglia espandere la propria attività attraverso un’altra impresa cui non è stato riconosciuto il dominio su un segmento del mercato ( 7 ).

6. Se la Corte riconoscesse che l’obbligo di negoziare i detti accordi incombe alle imprese a prescindere dal loro potere di mercato, allora, seguendo il ragionamento dell’organo remittente, essa dovrebbe definire la capacità di reazione che il diritto comunitario concede all’autorità indipendente nazionale, per verificare se tale obbligo di interconnessione sia stato rispettato, con l’adozione, se del caso, dei rimedi adeguati.

7. La questione soggiacente tale causa riguarda la facoltà degli Stati membri di ampliare gli obblighi delle direttive sulle telecomunicazioni, che deve essere esaminata con la dovuta cautela richiesta da un uso appropriato delle definizioni ( 8 ) di una determinata tecnologia ( 9 ) e dalla rigorosa delimitazione dell’obbligo di negoziare l’interconnessione.

II — Contesto normativo

A — Diritto comunitario

1. Il «principio della leale cooperazione»

8. Ai sensi dell’art. 10 CE «[g]li Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità», facilitando «quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti». Inoltre «si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi» dell’Unione.

2. La direttiva 2002/19

a) I suoi antecedenti

9. L’elaborazione, nel 1987, del Libro verde sulle telecomunicazioni ( 10 ) ha avviato l’instaurazione di un mercato comunitario concorrenziale e armonizzato, fondato sulla libertà di scegliere gli operatori di telecomunicazioni.

10. La «deregulation» (deregolamentazione) amministrativa del settore ha comportato una profonda trasformazione della sua concezione giuridica, attuando il passaggio dalla gestione esclusiva degli enti pubblici, conformemente agli orientamenti forniti dalla direttiva 90/388 ( 11 ), alla soppressione dei diritti speciali o esclusivi, considerata l’inidoneità del sistema tradizionale dei monopoli statali a soddisfare le esigenze degli utenti, non solo a causa della rivoluzione sperimentata dall’industria, ma anche per l’alto grado di connotazione politica intuibile nelle sue decisioni ( 12 ).

11. La direttiva quadro 90/387 ( 13 ) ha contribuito alla convergenza, ha facilitato l’ingresso di nuovi partecipanti nel settore delle comunicazioni e ha vigilato sull’instaurazione di un equilibrio difficile da realizzare, dato che le sue fragili fondamenta vacillavano a causa della superiorità di fatto del vecchio operatore pubblico, derivante dai diritti di cui aveva goduto per un lungo periodo, e della sua profonda conoscenza del mercato.

12. Perciò, detto processo doveva condurre, inoltre, all’accesso e alla localizzazione delle infrastrutture, garantendo l’interconnessione tra le reti pubbliche e i loro distributori ( 14 ). Con tale proposito è stata adottata la direttiva 97/33 ( 15 ), che conferiva ai distributori autorizzati di reti pubbliche e/o dei servizi di telecomunicazione ( 16 ) il diritto, con il correlativo obbligo, di negoziare l’interconnessione, con l’obiettivo di garantire la fornitura dei servizi in oggetto e delle reti in tutta la Comunità (art. 4, n. 1), aggiungendo che gli organismi detentori di una quota di mercato significativa dovevano soddisfare tutte le richieste ragionevoli di accesso alla rete (art. 4, n. 2).

b) Contenuto della normativa

13. La direttiva accesso si colloca nel cosiddetto «nuovo quadro normativo» ( 17 ) approvato il 7 marzo 2002 e pubblicato il successivo 24 aprile ( 18 ).

14. Con ritmo scandito dalla direttiva quadro e con l’esperienza fornita dalla direttiva 97/33, la direttiva accesso mira ad armonizzare l’interconnessione con il duplice obiettivo di renderla compatibile con i principi del mercato interno e di arrecare vantaggi ai consumatori, assicurando, al contempo, la sostenibilità della concorrenza e l’interoperabilità dei servizi.

15. A termini dell’art. 14, n. 1, della direttiva 2002/19, «Gli operatori di reti pubbliche di comunicazione hanno il diritto e, se richiesto da altre imprese titolari di un’autorizzazione dello stesso tipo, l’obbligo di negoziare tra loro l’interconnessione ai fini della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, allo scopo di garantire la fornitura e l’interoperabilità dei servizi in tutta la Comunità. Gli operatori offrono l’accesso e l’interconnessione ad altre imprese nei termini e alle condizioni conformi agli obblighi imposti dall’autorità nazionale di regolamentazione ai sensi degli articoli 5, 6, 7 e 8».

16. L’art. 5, n. 1, primo comma, della medesima direttiva prevede che, nel perseguire gli obiettivi stabiliti dall’art. 8 della direttiva 2002/21, le autorità nazionali di regolamentazione incoraggino e garantiscano un adeguato accesso, nonché l’interconnessione e l’interoperabilità dei servizi, esercitando le rispettive competenze in modo tale da promuovere l’efficienza economica e una concorrenza sostenibile, e recare il massimo vantaggio agli utenti finali. In particolare, fatte salve le misure che potrebbero essere adottate nei confronti di imprese che detengono un notevole potere di mercato ai sensi dell’art. 8, le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre determinati obblighi oggettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori (art. 5, n. 3): a) alle imprese che controllano l’accesso agli utenti finali, compreso in casi giustificati l’obbligo di interconnessione delle rispettive reti qualora non sia già prevista, l’obbligo di garantire l’interconnettibilità da punto a punto; b) agli operatori, l’obbligo di garantire l’accesso alle altre risorse di cui all’allegato I, parte II, a condizioni eque e ragionevoli, per permettere agli utenti finali l’accesso ai servizi radiofonici e televisivi digitali specificati dallo Stato membro.

17. L’art. 8 prevede iniziative specifiche ( 19 ) delle autorità di regolamentazione, applicabili, tuttavia, solo nei confronti delle imprese detentrici di un potere significativo di mercato, qualità che deve essere attribuita dopo un’analisi di mercato realizzata conformemente all’art. 16 della direttiva quadro.

18. Per fugare ogni dubbio, siffatta restrizione dei destinatari degli obblighi si rafforza con l’art. 8, n. 3 ( 20 ), in cui si indica che le autorità nazionali di regolamentazione non impongono gli obblighi di cui agli artt. 9-13 agli operatori che non sono stati designati in conformità del n. 2, ossia, a coloro che non possiedano tale posizione di preminenza nel mercato.

19. Tra le misure che la direttiva accesso riserva per le imprese dominanti spiccano quelle previste dall’art. 12, n. 1, poiché, ai sensi dell’art. 8, le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre agli operatori di accogliere richieste ragionevoli di accesso a determinati elementi di rete e alle risorse correlate, nonché le richieste relative all’uso di tali elementi e risorse, in particolare qualora l’autorità nazionale di regolamentazione reputi che il rifiuto di concedere l’accesso o termini e condizioni non ragionevoli di effetto equivalente ostacolerebbe l’emergere di una concorrenza sostenibile sul mercato al dettaglio o sarebbe contrario agli interessi dell’utente finale. Agli operatori può essere imposto, tra l’altro: «(…) a) di concedere a terzi un accesso a determinati elementi e/o risorse di rete, compreso l’accesso disaggregato alla rete locale; b) di negoziare in buona fede con le imprese che chiedono un accesso; (…) e) di concedere un accesso alle interfacce tecniche, ai protocolli o ad altre tecnologie d’importanza decisiva, indispensabili per l’interoperabilità dei servizi o dei servizi di reti virtuali; (…) g) di fornire determinati servizi necessari per garantire agli utenti l’interoperabilità dei servizi da punto a punto, tra cui risorse per servizi di reti intelligenti o servizi di roaming per le reti mobili; h) di garantire l’accesso ai sistemi di supporto operativo o a sistemi software analoghi necessari per garantire eque condizioni di concorrenza nella fornitura dei servizi; i) di interconnettere reti o risorse di rete (…)».

B — Il diritto nazionale

20. In Finlandia, la direttiva accesso e la direttiva quadro sono state recepite con la Vienstintämarkkinalaki (legge sul mercato delle comunicazioni) ( 21 ).

21. L’art. 2, n. 13, della Vienstintämarkkinalaki definisce l’interconnessione come il collegamento fisico e funzionale di diverse reti e servizi al fine di garantire che gli utenti abbiano accesso alla rete e ai servizi di altri operatori di telecomunicazioni che, ai sensi del n. 21, comprendono sia i gestori di reti che i prestatori di servizi.

22. L’art. 39 di tale legge disciplina gli obblighi per tali operatori, relativi all’interconnessione, ed il n. 1 ne sancisce la negoziazione. A tenore del n. 2, la Vienstintävirasto (autorità di regolamentazione finlandese) può imporre ( 22 ) ad un’impresa che detiene un potere significativo di mercato, l’obbligo di interconnettere la propria rete e i propri servizi di comunicazioni con la rete o i servizi di un altro operatore; ai sensi del n. 3 la detta autorità può altresì imporre ( 23 ), qualora l’imposizione di tale obbligo sia indispensabile per garantire l’interconnessione, lo stesso obbligo ad un’impresa che, pur non detenendo un potere significativo di mercato, controlla i collegamenti degli utenti alla rete di comunicazione.

III — Fatti

23. L’impresa iMEZ Ab trasmette messaggi di testo (SMS) e multimediali (MMS) attraverso un software, per consentire ai suoi clienti di comunicare con l’utente di un telefono mobile (utente finale), cosicché i dati circolano sia dal software al telefono, che in senso contrario, in quanto tale sistema permette al destinatario di ricevere il messaggio e di processare la risposta.

24. Tale società non dispone di una propria rete mobile, ma possiede alcuni centri di servizio di messaggi, «Short Message Service Center (SMSC)» e «Multimedia Messaging Service Center (MMSC)». Per prestare i propri servizi, ha stipulato un accordo in Finlandia con la società Elisa Oyj, che si occupa della gestione della telefonia mobile, e in Svezia con tutti gli operatori di telefonia mobile, ottenendo così un Mobile Network Code da parte dell’autorità di regolamentazione svedese (Kommunikationsmyndighet PTS).

25. La rete di telefonia mobile della società TeliaSonera Finland Oyj, che si è fusa con la Sonera Mobile Networks Oy, permette la trasmissione dei messaggi di testo e di immagine, nonché il trattamento dei dati.

26. Agli effetti della controversia in esame, la TeliaSonera Finland Oyj non viene espressamente considerata un’impresa con un potere significativo di mercato, tuttavia la sua rete di telefonia mobile copre l’intero territorio della Finlandia, ciò che determina la richiesta della iMEZ Ab di negoziare l’interconnessione.

27. In seguito al fallimento di una serie di colloqui, il 7 agosto 2006 la iMEZ Ab ha chiesto all’autorità di regolamentazione finlandese di obbligare la TeliaSonera Finland Oyi a negoziare in buona fede l’interconnessione, proponendo un accordo a condizioni ragionevoli e, in caso di mancato accordo, di imporre una soluzione per la trasmissione dei messaggi SMS e MMS. In subordine, ha chiesto alla Vienstintävirasto di designare la TeliaSonera Finland Oyj quale impresa che dispone di un potere significativo di mercato, per assicurarsi in tal modo l’interconnessione.

28. Con decisione 11 dicembre 2006 l’amministrazione finlandese ha dichiarato che la TeliaSonera Finland Oyj non aveva adempiuto gli obblighi di negoziazione stabiliti dall’art. 39 della legge sul mercato delle comunicazioni, non avendo offerto alla iMEZ Ab l’interconnessione in condizioni di reciprocità, giacché si richiedeva un compenso per i messaggi trasmessi alla rete della TeliaSonera Finland Oyj, mentre i messaggi trasmessi in direzione della iMEZ Ab sarebbero stati gratuiti.

29. La Vienstintävirasto ha ritenuto che la TeliaSonera Finland Oyj dovesse modificare il proprio comportamento e negoziare in buona fede ( 24 ) l’interconnessione per i messaggi SMS ed MMS, ordinandole di assicurare l’operatività di tali servizi a favore dei consumatori.

IV — Causa principale, conclusioni delle parti e questioni pregiudiziali

30. La TeliaSonera Finland Oy ha impugnato la decisione dell’11 dicembre 2006 dinanzi al giudice nazionale, chiedendone l’annullamento per quanto riguardava la prosecuzione delle negoziazioni, poiché la Viestintävirasto era incompetente a ordinarle di intavolare una trattativa con la iMEZ, una volta falliti i tentativi di raggiungere un accordo commerciale.

31. Da parte sua la iMEZ ha chiesto di respingere il ricorso ed ha reiterato la richiesta di ordinare alla TeliaSonera Finland Oyj di proseguire le trattative, giacché il contratto offerto fino a quel momento non era in grado di garantire il funzionamento dei suoi servizi.

32. Il Korkein hallinto-oikeus ha sospeso il procedimento e ha interpellato la Corte a norma dell’art. 234 CE, formulando i propri dubbi nel seguente modo: «1) Se l’art. 4, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/19/CE, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (direttiva accesso), letto in combinato disposto, da un lato, con i ‘considerando’ quinto, sesto e ottavo della direttiva e, dall’altro, con gli artt. 8 e 5 della medesima, debba essere interpretato nel senso che: 1.a) una normativa nazionale, come l’art. 39, n. 1, della legge sul mercato delle comunicazioni, possa disporre che qualsiasi impresa di telecomunicazioni è obbligata a negoziare l’interconnessione con un’altra impresa di telecomunicazioni e, in caso di soluzione affermativa, che: 1.b) l’autorità nazionale di regolamentazione possa ritenere che l’obbligo di negoziazione non è soddisfatto quando un’impresa di telecomunicazioni, che non detenga un significativo potere di mercato, ha offerto ad un’altra impresa l’interconnessione a condizioni che la stessa autorità giudica del tutto unilaterali e idonee ad ostacolare lo sviluppo di un mercato concorrenziale al dettaglio, nella misura in cui le stesse condizioni abbiano effettivamente impedito a tale altra impresa di offrire ai propri clienti la possibilità di trasmettere comunicazioni multimediali agli utenti finali collegati alla rete dell’impresa di telecomunicazioni di cui trattasi e, in caso di soluzione affermativa, che 1.c) l’autorità nazionale di regolamentazione possa obbligare con la propria decisione la menzionata impresa di telecomunicazioni, che non dispone di un significativo potere di mercato, a negoziare in buona fede l’interconnessione di servizi di comunicazioni SMS e MMS tra sistemi di imprese, talché nel corso delle trattative commerciali vengano presi in considerazione gli obiettivi perseguiti attraverso l’interconnessione e le stesse trattative muovano dalla premessa che l’operatività dei servizi SMS e MMS tra detti sistemi deve realizzarsi a condizioni ragionevoli, di modo che l’utente abbia la possibilità di ricorrere ai servizi di comunicazione delle imprese di telecomunicazioni. 2) Se sulla valutazione delle questioni summenzionate influisca la natura della rete della iMEZ Ab e la circostanza se la iMEZ Ab vada considerata quale operatore di reti pubbliche di comunicazione elettronica».

V — Procedimento dinanzi alla Corte

33. Il presente ricorso pregiudiziale è stato depositato presso la cancelleria della Corte l’8 maggio 2008.

34. Hanno presentato osservazioni, entro il termine stabilito dall’art. 23 dello Statuto della Corte, la iMEZ Ab, i governi della Finlandia, dell’Italia, della Lituania, dei Paesi Bassi, della Polonia e della Romania, nonché la Commissione.

35. In seguito all’udienza del 2 aprile 2009, in cui erano presenti, per svolgere osservazioni orali, i rappresentanti della TeliaSonera, della iMEZ Ab, della Repubblica di Finlandia e della Commissione, la causa risultava pronta per la redazione delle presenti conclusioni.

VI — Analisi delle questioni pregiudiziali

36. L’ordinanza del Korkein hallinto-oikeus presenta due aspetti che, sebbene collegati, richiedono un esame giuridico separato.

37. Le questioni 1.a) e 2 tentano di individuare il tipo di imprese che, in base all’art. 4, n. 1 della direttiva accesso, hanno l’obbligo di negoziare l’interconnessione, mentre le questioni 1.b) e 1.c) intendono verificare le competenze delle autorità nazionali.

38. Per motivi di sistematica occorre riordinare e raggruppare le numerose questioni formulate, cominciando dall’analisi delle questioni 1.a) e 2, poiché la loro soluzione condiziona la portata dei poteri dell’autorità di regolamentazione nel caso che ci occupa.

A — Uno sguardo preliminare alla libera concorrenza e alla normativa settoriale

39. Le telecomunicazioni, tradizionalmente poste sotto la tutela governativa, hanno avuto un incremento economico grazie alla loro liberalizzazione, obiettivo per la cui realizzazione le norme del Trattato di Roma, in sé e per sé, si sono rivelate insufficienti.

40. Secondo me, in una situazione di monopolio statale non c’è leadership ma dirigenti, non ci sono clienti ma amministrati e, in definitiva, non c’è mercato ma gestione pubblica, ragione per cui, in tali circostanze, gli artt. 81 CE e 82 CE si sono dimostrati incapaci di fornire ai potenziali operatori le formule idonee ad accompagnare la loro comparsa su un mercato, all’epoca, ancora vincolato alle tendenze e alla volubilità del sistema precedente.

41. Per tale ragione la catarsi del settore richiedeva determinati impulsi esterni e, a tal fine, il legislatore comunitario, favorevole agli interventi specifici, ha contribuito a stabilire requisiti minimi per rendere possibile, prima, il superamento del collo di bottiglia quanto all’accesso e per favorire, poi, la libertà di scelta del consumatore.

42. Nasce così una regolamentazione parziale, in cui la concorrenza si evidenzia come lo strumento più efficace, giustificata dall’esigenza di correggere alcuni difetti del mercato, quali la non redditività della replica delle infrastrutture o l’impossibilità che i benefici resi alla società nel suo insieme siano ammortizzati da chi costruisce o mantiene le infrastrutture, senza che la legge della domanda e dell’offerta riesca ad assicurare, in questa occasione, una corretta allocazione delle risorse ( 25 ).

43. La lotta contro tali difetti strutturali si è articolata su due fronti complementari: da un lato, quello della difesa della concorrenza, che minimizza l’ingerenza, mira a stabilire un ambiente neutrale, in cui nessuno interferisca nelle strategie delle imprese, e tutela lo stesso processo concorrenziale dei mercati; e, dall’altro, il fronte della regolamentazione ad hoc delle comunicazioni, che concretizza la presenza dell’amministrazione, favorisce l’incorporazione di più industrie, tutelando le più deboli, e che, insomma, persegue la realizzazione immediata degli obiettivi delle direttive.

44. Le due normative differiscono nel modo di realizzare gli scopi prefissi.

45. La «nuova regolamentazione» interviene ex ante su mercati predeterminati, ma in maniera asimmetrica, poiché l’intensità degli obblighi che da questa scaturiscono dipende dalla forza dell’impresa e, proprio in quanto incide sulla libertà delle operazioni, ha carattere temporaneo.

46. Tali premesse sono invertite nel diritto della concorrenza, giacché, in via generale, interviene a posteriori su mercati non prestabiliti ( 26 ), non opera distinzioni tra i soggetti che infrangono le sue regole ed ha carattere permanente.

47. Ovviamente, quando vengono superate le difficoltà iniziali e la concorrenza articola integralmente le comunicazioni elettroniche, tale «terapia d’urto» settoriale perde rilevanza, il che spiega l’evidente indebolimento della volontà regolamentare ( 27 ), come auspicano le riforme in corso, poiché, salvo qualche altra proposta presentata in tale ambito ( 28 ), si avverte la tendenza a mitigare il complesso delle norme di intervento ( 29 ).

B — Gli operatori delle reti pubbliche come destinatari dell’obbligo di negoziare l’interconnessione

48. La Corte non può stabilire se la iMEZ Ab sia un operatore di reti pubbliche di comunicazione elettronica, aspetto che può essere valutato esclusivamente dal giudice nazionale. Ciononostante, la Corte deve facilitare il lavoro di quest’ultimo, fornendogli alcuni criteri che lo aiutino a compiere tale valutazione.

49. A tale fine dobbiamo esaminare l’ambito di applicazione soggettivo dell’art. 4, n. 1, della direttiva accesso per stabilire se l’obbligo della concertazione riguardi qualsiasi impresa autorizzata nel settore delle comunicazioni, o se, invece, incomba solo agli operatori, ciò che implica chiarire la natura delle reti, come rileva giustamente il Korkein hallinto-oikeus. Una volta svelata tale incognita, acquista rilevanza la questione della discriminazione in base al potere significativo di mercato.

1. La delimitazione positiva

50. La formulazione letterale dell’art. 4, n. 1, della direttiva 2002/19 si riferisce all’obbligo degli «operatori di reti pubbliche di comunicazione» di negoziare tra loro l’interconnessione e porta alla luce un rapporto sinallagmatico che comporta vantaggi per l’uno e, spesso, inconvenienti per l’altro ( 30 ).

51. L’art. 2, lett. c), della direttiva 2002/19 integra con chiarezza la categoria dell’operatore, limitandola all’impresa «che fornisce o è autorizzata a fornire una rete pubblica di comunicazioni, o una risorsa correlata», ammettendo in tal modo che al suo fianco convivano le imprese che si occupano di altre attività.

52. Sebbene, come ha spiegato la Corte, il significato delle parole non sempre costituisca un assioma ermeneutico adeguato, in questa occasione le diverse versioni linguistiche offrono una soluzione unanime, giacché attribuiscono tale obbligo solamente agli operatori che gestiscono le dette reti pubbliche di comunicazione.

53. Si tratta quindi di chiarire se gli operatori che forniscono risorse correlate ( 31 ) siano esenti dall’obbligo di negoziare di cui all’art. 4 ( 32 ) della citata direttiva.

54. Anche se è possibile individuare un dualismo tra gli operatori delle «reti pubbliche di telecomunicazione» e quelli delle «risorse correlate», tutti risultano vincolati dall’obbligo di negoziare, poiché la direttiva contempla un’unica nozione di «operatore» per entrambi. Inoltre, non si può escludere che tali risorse supplementari «correlate», vuoi per la loro posizione, vuoi per le qualità, o, in definitiva, per l’apporto tecnologico, contribuiscano in misura inestimabile alla funzionalità della rete.

2. La delimitazione negativa

55. Le restanti imprese del settore rimangono escluse; esse si affrancano dal detto obbligo in virtù di un’interpretazione sistematica della direttiva accesso, il cui art. 2, lett. b), definisce l’interconnessione come «il collegamento fisico e logico delle reti pubbliche di comunicazione utilizzate dalla medesima impresa o da un’altra impresa (…)». Se tale collegamento, come viene descritto dalla disposizione in parola, riguarda solo queste reti, di conseguenza l’interconnessione incombe esclusivamente agli operatori che siano titolari di tali reti o che forniscano risorse correlate a queste ultime.

56. Pertanto, poiché non appartengono alla categoria degli «operatori di reti pubbliche di interconnessione», i fornitori di servizi di comunicazione sono esentati dall’obbligo di negoziare gli accordi di interconnessione.

57. Tale idea è suffragata dall’esegesi storica, che rivela il contrasto tra l’art. 4, n. 1, della direttiva 97/33, che estendeva la negoziazione dell’interconnessione agli «organismi autorizzati a fornire reti pubbliche di telecomunicazione e/o servizi di telecomunicazione a disposizione del pubblico» ( 33 ), ed il suo omonimo della direttiva 2002/19, che la circoscrive agli «operatori di reti pubbliche di comunicazione».

58. Nelle loro osservazioni relative al presente procedimento pregiudiziale, i Paesi Bassi, operando un confronto tra la direttiva del 1997 e la direttiva del 2002, sostengono la tesi contraria, in quanto la direttiva accesso rinvia espressamente alla direttiva che l’ha preceduta ( 34 ).

59. Tuttavia, come riconosce il governo di tale paese, la direttiva accesso ha abrogato la direttiva 97/33 e, inoltre, benché l’ottavo ‘considerando’ della prima indichi che devono essere mantenuti «i diritti e gli obblighi in vigore per quanto riguarda la negoziazione dell’interconnessione», tale dichiarazione deve essere collegata all’obiettivo ivi enunciato, secondo cui «(…) gli altri operatori di rete devono [essere in grado di] convogliare il traffico verso questi consumatori e a tal fine devono potersi reciprocamente interconnettere, in modo diretto o indiretto», ponendo in evidenza che l’interconnessione riguarda gli operatori di reti.

60. La soppressione, nella direttiva 2002/19, del riferimento agli «organismi autorizzati a fornire reti pubbliche di telecomunicazione (…) a disposizione del pubblico», conferma una diagnosi più propizia alla concorrenza rispetto alla situazione vigente all’epoca dell’emanazione della direttiva 97/33, poiché, a differenza di quanto accadeva in precedenza, il nuovo progetto denota una maggiore fiducia nella capacità del mercato di superare le irregolarità che vengano individuate, corollario logico, peraltro, del diminuendo dell’intervento amministrativo.

61. Non sono neppure d’accordo sul fatto che l’art. 7 della direttiva 2002/19 sancisca l’intangibilità di tutti gli obblighi di interconnessione stabiliti dalla direttiva 97/33, poiché tale disposizione reca il significativo titolo «Riesame degli obblighi precedenti in materia di accesso e di interconnessione», il che vanifica ogni tentativo di prorogare tali obblighi, tanto più che gli obblighi già vigenti sono mantenuti solo fintantoché non siano riesaminati «e non sia adottata una decisione conformemente al paragrafo 3».

3. Il rigetto di un’interpretazione estensiva

62. I Paesi Bassi sostengono che, sebbene la direttiva accesso, all’art. 4, si riferisca unicamente agli «operatori di reti pubbliche», nulla impedisce di estendere l’obbligo di interconnessione ai «fornitori di servizi di telecomunicazione», ai sensi dell’art. 6 della direttiva 2002/20/CE («direttiva autorizzazioni») e della parte A, n. 3, dell’allegato di tale direttiva, disposizioni, queste, che conferiscono un ampio potere discrezionale agli Stati membri nel quadro delle telecomunicazioni.

63. Occorre riflettere sulla questione se la direttiva accesso conferisca agli Stati membri la facoltà di ampliare gli obblighi che stabilisce; però la cautela impone di evitare che tale analisi provochi uno snaturamento dei rigidi termini entro i quali è formulato l’aiuto che il Korkein hallinto-oikeus ( 35 ) chiede alla Corte, i quali si limitano alla necessità di negoziare l’interconnessione secondo la direttiva 2002/19, testo che, secondo la mia opinione, difficilmente potrebbe resistere ad una tale estensione senza alterare il proprio senso tecnico giuridico o la concorrenza.

64. In primo luogo, occorre rilevare che le condizioni inerenti all’autorizzazione generale per le reti o per i servizi di comunicazione elettronica, stabilite dalla direttiva 2002/20, e, segnatamente, gli obblighi che, ai sensi dell’art. 5, nn. 1 e 2, e degli artt. 6 e 8 della direttiva 2002/19, possono essere imposti ai fornitori «sono separati, sotto il profilo giuridico, dai diritti e dagli obblighi previsti dall’autorizzazione generale» (art. 6, n. 2, della direttiva 2002/20).

65. In secondo luogo, tra le condizioni per l’autorizzazione generale enunciate al punto 3, parte A, dell’allegato della direttiva 2002/20 meritano di essere poste in rilievo l’interoperabilità dei servizi e l’interconnessione delle reti, espressioni che denotano un utilizzo preciso del linguaggio da pare del legislatore comunitario, poiché i servizi interoperano mentre le reti si interconnettono ( 36 ), ciò che, inoltre, deve avvenire «conformemente alla direttiva accesso» ( 37 ), cui rinvia anche l’art. 4, n. 2, lett. a), della direttiva autorizzazioni.

66. In terzo luogo, suggerire che il legislatore nazionale possa svincolarsi dagli artt. 5-8 della direttiva 2002/19 ( 38 ), in quanto questi ultimi avrebbero come unici destinatari le autorità di regolamentazione, denota una visione errata della direttiva, poiché, oltre a trascurare il fatto che dotare i legislatori nazionali di poteri concreti presuppone l’intermediazione statale, tralascia il dato essenziale che il dialogo per la stipulazione di eventuali accordi di interconnessione è previsto quale misura generica, dall’art. 4 della direttiva e non dalle altre ricordate disposizioni ( 39 ).

67. E, in quarto luogo, a tali fini, la direttiva accesso non opera come una norma de minimis, bensì, come chiarisce il quattordicesimo ‘considerando’«(…) [t]ali obblighi (…) costituiscono il livello massimo degli obblighi che possono essere imposti alle imprese onde evitare un’eccessiva regolamentazione (…)».

68. Sebbene la direttiva 2002/19 aspiri all’armonizzazione e respinga, in un mercato aperto e concorrenziale, le restrizioni alla negoziazione, in particolare quando gli accordi assumano una portata transfrontaliera ( 40 ), gli Stati membri non possono dilatare a loro piacimento il gruppo delle imprese tenute a negoziare l’interconnessione, poiché, così facendo, il rischio di un eventuale pregiudizio della libera concorrenza crescerebbe.

69. L’art. 39 della Vienstintämarkkinalaki supera il limite agli obblighi delle imprese che si deduce all’interno della direttiva 2002/19, estendendo l’obbligo di negoziare l’interconnessione ai prestatori di servizi, particolare distintivo espressamente riconosciuto dalla rappresentante del governo finlandese all’udienza ( 41 ).

70. L’economia di mercato non può essere limitata senza motivo poiché un suo rallentamento, pur sempre nel rispetto dei principi di idoneità e di proporzionalità, è ammesso solo in funzione delle finalità perseguite dal diritto comunitario ( 42 ).

71. Inoltre, il diciannovesimo ‘considerando’ della direttiva 2002/19 riconosce che «[l]’obbligo di consentire l’accesso all’infrastruttura di rete può essere giustificato in quanto mezzo per accrescere la concorrenza. Le autorità nazionali di regolamentazione devono tuttavia garantire un equilibrio tra i diritti del proprietario di un’infrastruttura a sfruttarla a proprio beneficio, e i diritti di altri prestatori di servizi ad accedere a risorse essenziali per la fornitura di servizi concorrenti (…)».

72. In tale contesto, il principio dell’intervento minimo, duplicato del principio di proporzionalità, i cui contorni sono stati ben presto circoscritti dalla giurisprudenza della Corte ( 43 ) all’idoneità, alla necessità ed all’analisi costi-benefici, suggerisce di non sprecare l’obbligo di negoziare, inteso come misura ex lege ( 44 ), con enti diversi dagli operatori di reti pubbliche.

73. La direttiva accesso non stabilisce la negoziazione generalizzata dell’interconnessione tra tutte le imprese ( 45 ), ma unicamente tra le imprese di reti pubbliche, premessa logica, peraltro, quando si devono creare le condizioni per una concorrenza senza ostacoli, obiettivo per il quale è necessario comprendere l’idea fondamentale, contenuta nell’art. 4 della direttiva 2002/19, che tali strutture sono accessori dei servizi di telecomunicazione ( 46 ).

74. Garantendo l’interconnessione delle reti e delle risorse correlate, il sistema comunitario prepara il terreno per realizzare, in un secondo momento, la libera prestazione dei servizi ( 47 ), la cui disciplina è più consona alle regole sulla concorrenza che non alla normativa settoriale.

C — Il significativo potere di mercato e la negoziazione dell’interconnessione

75. La direttiva accesso affronta l’obbligo di negoziare l’interconnessione sotto due profili: il primo come obbligo generico, e il secondo come misura specifica. Inoltre, quando tale obbligo viene imposto con atto dell’autorità di regolamentazione, la direttiva tiene conto della circostanza che l’impresa destinataria dell’obbligo detenga un significativo potere di mercato.

1. Una disposizione normativa generale

76. L’art. 4 delinea «i diritti e gli obblighi delle imprese» e coinvolge nella negoziazione dell’interconnessione tutti gli operatori di reti pubbliche, a prescindere dal loro peso economico.

77. Si manifesta in tal modo una possibilità offerta per effetto diretto del diritto comunitario, che non richiede alcuna intermediazione amministrativa.

2. Le misure amministrative specifiche

78. L’art. 5 definisce «le competenze e le responsabilità delle autorità di regolamentazione in materia di accesso e di interconnessione», prevedendo, in alcuni casi, l’obbligo di interconnessione delle reti.

79. La portata di tali disposizioni è variabile, poiché, mentre l’art. 4, che presenta caratteristiche di applicabilità diretta, riserva i tentativi di pervenire ad un accordo agli «operatori di reti pubbliche», l’art. 5 esorta i legislatori nazionali a vigilare sul buon funzionamento del mercato, attraverso decisioni concrete e non in abstracto.

3. Il significativo potere di mercato

80. L’art. 5 della direttiva, come si deduce a contrariis dal n. 1, non si limita alle società più potenti. Come ho anticipato, tale restrizione sorge con l’art. 8 della direttiva che, in combinato disposto con l’art. 12, n. 1, lett. b), concede alle autorità nazionali la facoltà di adottare una serie di iniziative per facilitare l’accesso alle risorse specifiche della rete.

81. Pertanto, l’influenza dell’impresa delimita il campo di applicazione sia dell’art. 5, senza operare distinzioni trai suoi destinatari in base al loro potere, sia degli artt. 8 e 12, concepiti per le imprese dotate di tale potere di mercato.

82. Di conseguenza, il potere di mercato ( 48 ) arbitra un sistema di regole asimmetriche di interconnessione, la cui corretta interpretazione dipende dalla definizione e dal riconoscimento di tale potere da parte dell’autorità competente ( 49 ), cui si aggiunge il carattere dinamico della nozione e la sua compartimentazione per mercati, potendo portare, eventualmente, alla situazione in cui un operatore ostenti una posizione dominante relativamente a segmenti della sua attività.

83. Ai sensi della direttiva 97/33 rientrava in tale definizione l’impresa che detenesse una quota di mercato superiore al 25%, salvo che, tenuto conto della sua capacità di influenzare le condizioni di mercato, del fatturato, del controllo dei mezzi di accesso agli utenti finali, dell’accesso alle risorse finanziarie, della sua esperienza nella fornitura di prodotti e di servizi sul mercato, meritasse tale qualificazione un’impresa che non raggiungeva la detta percentuale o che non vi rientrasse, pur detenendo una quota superiore (art. 4, n. 3).

84. La direttiva accesso rinvia alla direttiva quadro per attribuire la qualità in discussione ad un’impresa che, individualmente o congiuntamente con altri, gode di una posizione equivalente ad una posizione dominante ossia una posizione di forza economica tale da consentirle di comportarsi in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori (art. 14, n. 2, primo comma, della direttiva quadro).

D — L’interpretazione sistematica della direttiva accesso ed il suo rapporto con la legge nazionale

a) L’art. 4 della direttiva 2002/19

85. Per i fornitori di reti pubbliche cui, come alla TeliaSonera, tale potere di mercato non sia stato attribuito con un atto amministrativo, l’obbligo di interconnessione si esaurisce con la mera negoziazione, non essendo necessaria la conclusione di un accordo.

86. La direttiva 97/33, ciononostante, richiedeva a chi detenesse tale potere di soddisfare tutte le richieste ragionevoli di accesso alla rete (art. 4, n. 2), obbligo confermato nella direttiva accesso (artt. 4, n. 1, e 5, nn. 1 e 4), stabilendo altresì, come ho evidenziato, obblighi concreti per le imprese dominanti (art. 8 in combinato disposto con l’art. 12).

87. Non mi sfugge la circostanza che il primo ‘considerando’ della direttiva 2002/19 avalla un’interpretazione ampia di tali obblighi, auspicandone l’applicazione rispetto alle reti e agli «gli accordi in materia di accesso e di interconnessione conclusi tra i prestatori di servizi». In tale direzione, il quinto ed il sesto ‘considerando’ si riferiscono alla necessità che «le imprese che ricevono richieste di accesso o di interconnessione concludano in linea di principio tali accordi (…)» ed al «potere negoziale delle imprese», senza perciò limitarsi agli «operatori di reti pubbliche».

88. Tuttavia, una calma riflessione rivela quanto sia inadeguata questa prima impressione, che mal si concilia con gli assiomi giuridici della direttiva, ispirati alla libertà del commercio.

89. Inoltre, la giurisprudenza ha posto in rilievo che il preambolo di un atto comunitario non ha valore giuridico vincolante e non può essere fatto valere per derogare ad una disposizione dell’atto di cui trattasi o per interpretarla in un senso manifestamente in contrasto con la sua formulazione ( 50 ).

90. Benché, in pratica, molte imprese di comunicazione «gestiscano reti» e, nel contempo, «prestino servizi», tale dualismo delle attività si rileva nel primo ‘considerando’ della direttiva accesso, allorché ammette gli accordi, purché siano conclusi tra pari, ossia, separando gli «operatori di reti» ed i «prestatori di servizi».

91. Anche qualora la Telia Sonera trasmettesse messaggi, usufruendo delle stesse condizioni della iMEZ Ab (come impresa di servizi), l’obbligo di cui all’art. 4 della direttiva 2002/19 potrebbe essere applicato alla prima impresa solo qualora la iMEZ Ab disponesse di una rete pubblica di comunicazioni, poiché, in caso contrario, sarebbe un mero utente ( 51 ) della rete della Telia Sonera, senza il diritto di chiedere tale collegamento.

92. Pertanto, se la TeliaSonera agisce come un operatore di reti pubbliche di telecomunicazione, chiederle di negoziare in buona fede l’interconnessione con la iMEZ Ab presuppone che anche quest’ultima impresa possieda tale qualità.

93. Non è su questa linea l’art. 39 della Vienstintämarkkinalaki, che impone la mediazione rispetto ad ogni impresa di telecomunicazioni. La proposta di tale legge, elaborata dal governo per il Parlamento, nella dettagliata esposizione dei motivi relativa all’art. 39, n. 1, spiega che l’obbligo di negoziare incombe a tutte le imprese e corrisponde all’obbligo di cui all’art. 12, n. 1, lett. b), della direttiva accesso.

94. Si rivela in tal modo la confusione prodottasi nella presente causa, cui si riferisce la iMEZ Ab nelle osservazioni scritte quando menziona l’erroneità del rinvio dell’art. 39, n. 1, della legge nazionale all’art. 12 della direttiva accesso, che, come ho già evidenziato, si rivolge unicamente alle società dominanti, invece di rinviare all’art. 4, applicabile agli operatori di reti pubbliche a prescindere dal loro potere di mercato.

95. Spetta al Korkein hallinto-oikeus chiarire se le «reti» ( 52 ) della iMEZ Ab rientrino nella definizione di «rete pubblica di comunicazioni» fornita dalla direttiva quadro; a tal fine il giudice nazionale dovrà tenere conto della funzionalità di tale impresa e, specialmente, della sua idoneità alla prestazione di servizi di comunicazione accessibili al pubblico ( 53 ) o, come risorse correlate, per sostenere o appoggiare lo sviluppo di tali servizi.

96. Un’altra soluzione percorribile viene offerta dalla nozione di fornitore della rete [art. 2, lett. m) della direttiva quadro], che comprende, oltre alla creazione o alla cessione della rete, anche il controllo o la messa a disposizione di quest’ultima.

97. L’organo remittente finlandese deve inoltre delineare la natura delle reti della iMEZ Ab, applicando, per esclusione, la nozione di «servizio di comunicazione elettronica» ( 54 ) per verificare se la sua infrastruttura supporti la mera gestione di tali applicazioni o se renda manifesto un potenziale analogo a quello delle reti.

98. Occorre infine esaminare se lo «Short Message Service Center (SMSC)» ed il «Multimedia Messaging Service Center (MMSC)» debbano essere considerati reti pubbliche di comunicazione ( 55 ) o elementi capaci di integrarsi in tale contesto, mediante un’interfaccia di interconnessione ( 56 ), al fine di attribuire alla suddetta impresa la qualità di operatore ( 57 ).

99. La società iMEZ sostiene che l’autorità di regolamentazione svedese (Kommunikations-myndigheten PTS) l’ha riconosciuta come impresa di rete, conferendole il proprio Mobile Network Code ( 58 ).

100. Tuttavia tale fatto, accaduto in Svezia, non dovrebbe avere ripercussioni transnazionali incidendo in misura determinante sul mercato delle telecomunicazioni finlandese ( 59 ), poiché il conferimento del Mobile Network Code obbedisce a criteri tecnici non monopolizzati dal diritto comunitario ( 60 ), la cui opportuna valutazione spetta a ciascuna autorità nazionale, tenendo conto, inter alia ( 61 ), delle raccomandazioni della Unione internazionale delle telecomunicazioni ( 62 ).

101. Di conseguenza, per rispondere alle questioni 2) e 1.a), occorre tenere presente che, secondo un’interpretazione conforme all’art. 4 della direttiva accesso, l’obbligo di negoziare l’interconnessione deve essere subordinato alla natura della rete della iMEZ Ab, atteso che tale obbligo vige solamente tra imprese aventi la qualifica di «operatori di reti pubbliche di comunicazione elettronica», indipendentemente dal fatto che detengano o meno un significativo potere di mercato.

b) L’art. 5 della direttiva 2002/19

102. Rimane da risolvere la questione se le autorità di regolamentazione possano ritenere violato l’obbligo di negoziare qualora un’impresa di telecomunicazioni, che non disponga di un significativo potere di mercato, offra ad un’altra impresa l’interconnessione a condizioni unilaterali e idonee ad ostacolare lo sviluppo di un mercato al dettaglio, impedendo ai clienti di quest’ultima impresa di fruire dei servizi da essa offerti [questione pregiudiziale 1.b)].

103. Una soluzione affermativa deriverebbe dalla salvaguardia dell’effetto utile dell’art. 4 della direttiva 2002/19, dopo un’analisi della buona fede ( 63 ) del comportamento dell’operatore, per verificarne la reale volontà di concludere un accordo, deducendola da indizi come la ragionevolezza e la serietà delle sue proposte.

104. Ma qualora constatasse l’inosservanza di tale obbligo, l’autorità di regolamentazione nazionale non potrebbe, invocando esclusivamente l’art. 4, aggiungere condizioni supplementari per porre rimedio alla situazione ( 64 ). Tuttavia l’art. 5, n. 4, della direttiva accesso ( 65 ) consente alla detta autorità di adottare iniziative in tal senso, in virtù di un potere di intervento che le è conferito dall’art. 20, n. 1, della direttiva quadro ( 66 ).

105. L’art. 4 della direttiva 2002/19 non impedisce alle autorità nazionali, in applicazione dell’art. 5 della direttiva medesima, di imporre alle imprese che controllano l’accesso agli utenti finali, determinati obblighi diretti a garantire l’interconnessione da punto a punto «(…) compreso in casi giustificati l’obbligo di interconnessione delle rispettive reti qualora non sia già prevista» ( 67 ).

106. Tale norma rispecchia la dottrina delle «essential facilities» ( 68 ), poiché permette la connessione dei nuovi operatori, con uguali prerogative, alle infrastrutture esistenti, e, benché non menzioni il dialogo come strumento per ottenere l’interconnessione, la varietà delle misure enunciate comprende, nel repertorio delle eventuali iniziative, la negoziazione del collegamento, obbligo più lieve rispetto a quello della sua diretta realizzazione ( 69 ).

107. In un contesto diverso da quello delle telecomunicazioni ( 70 ), la Corte ha ammesso che, qualora l’infrastruttura sia considerata «essenziale», il proprietario è tenuto a negoziare la sua utilizzazione con altre imprese, sempreché l’accesso all’infrastruttura risulti indispensabile per l’esercizio dell’attività di queste ultime; ciononostante, tale concetto è stato mitigato da una serie di condizioni che devono essere valutate rigorosamente e che sono destinate ad evitare l’abuso di posizione dominante (art. 82 CE).

108. Ai sensi dell’art. 5, la negoziazione è subordinata alla circostanza che la TeliaSonera controlli il valico che consente di giungere agli utenti finali. Le sue reti si considerano «essenziali» — con la conseguente applicazione della disposizione in parola — soltanto se risultino indispensabili per la iMEZ Ab, la quale non può riprodurle in condizioni ragionevoli, e si vedrebbe impedito l’accesso o si troverebbe assoggettata a restrizioni inaccettabili. Il Korkein hallinto-oikeus non deve dimenticare il rapporto commerciale tra la iMEZ Ab e la Elisa Oyj, considerando che la iMEZ Ab sarebbe in grado di soddisfare le aspettative dei suoi consumatori se usufruisse delle infrastrutture dalla Elisa Oyj in Finlandia.

109. Tuttavia, poiché esiste una distinzione tra «accesso» ( 71 ) e «interconnessione» ( 72 ), non si ordina l’interconnessione dei servizi, ma solo delle reti o delle risorse ad esse correlate, garantendo la coerenza con l’art. 4, disposizione sulla quale si basa il giudice del rinvio, e che si integra con l’art. 5 della direttiva 2002/19.

110. L’interconnessione si realizza per mezzo di rapporti tra operatori privati, avvicinandosi ad un istituto di diritto privato ( 73 ) e presuppone una tecnica di interazione di reti con progetti diversi.

111. Accanto all’interconnessione, la nozione di accesso ha ripercussioni giuridiche più ampie che non il mero collegamento tra infrastrutture, poiché include la messa a disposizione di un insieme di risorse o di servizi e, in definitiva, abbraccia l’«interconnessione», che costituisce una particolare modalità di accesso tra operatori della rete pubblica [art. 2, lett. b), in fine, della direttiva 2002/19].

112. Tali precisazioni chiariscono la questione 1.c), nel senso che le autorità di regolamentazione nazionali, una volta che abbiano accertato una violazione dell’art. 4 della direttiva 2002/19, non possono obbligare un’impresa di telecomunicazioni a negoziare in buona fede l’interconnessione del suo sistema di servizi SMS e MMS con il sistema di un’altra impresa, dedita anch’essa alla trasmissione di tali messaggi.

113. Tuttavia, le dette autorità sono autorizzate, conformemente all’art. 5, n. 4, della direttiva 2002/19, ad imporre a qualsiasi operatore di reti pubbliche che controlli l’accesso da punto a punto, l’obbligo di negoziare in buona fede l’interconnessione delle proprie reti con quelle di un altro operatore (nel caso che ci occupa, di SMS e MMS), garantendo l’interoperabilità di tali servizi, in modo ragionevole, a vantaggio degli utenti finali, sempreché sussistano le altre condizioni previste da tale disposizione.

114. Non si deve dimenticare che, ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva quadro, l’autorità di regolamentazione nazionale è tenuta a comunicare «il progetto di misura», insieme alla motivazione su cui si basa, alla Commissione ed alle autorità nazionali di regolamentazione degli altri Stati membri, affinché possano formulare le rispettive osservazioni, qualora lo ritengano opportuno.

c) Gli artt. 8 e 12 della direttiva 2002/19

115. Sebbene l’art. 39, n. 1, della Vienstintämarkkinalaki operi un rinvio all’art. 12 della direttiva 2002/19, dal momento che non è stata accertata la posizione occupata dalla TeliaSonera nel mercato ( 74 ), si deve escludere l’applicazione degli artt. 8 e 12 della direttiva 2002/19, poiché riguardano solamente l’interconnessione e l’accesso delle imprese detentrici di un potere significativo nel settore, ciò che, lo ripeto, non accade nel presente caso.

VII — Conclusione

116. A tenore delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali proposte dal Korkein hallinto-oikeus, dichiarando che: «1) L’art. 4, n. 1, della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/19/CE, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime, letto in combinato disposto, da un lato, con il quinto, il sesto e l’ottavo ‘considerando’, e, dall’altro, con gli artt. 8 e 5, della direttiva medesima, deve essere interpretato nel senso che: a) una disposizione nazionale può obbligare le imprese, indipendentemente dal fatto che detengano un significativo potere di mercato, a negoziare tra loro l’interconnessione, sempreché si tratti di operatori di reti pubbliche di telecomunicazione; b) le autorità nazionali di regolamentazione possono ritenere che non sia stato soddisfatto l’obbligo di negoziare in buona fede l’interconnessione allorché un operatore di reti pubbliche di telecomunicazione, che non detiene un significativo potere di mercato, offra ad un altro operatore l’interconnessione a condizioni che le stesse autorità reputino unilaterali e idonee ad ostacolare lo sviluppo di un mercato concorrenziale al dettaglio, impedendo, in pratica, ad un altro operatore di reti pubbliche di telecomunicazione di offrire ai suoi clienti la possibilità di inviare messaggi multimediali a clienti finali collegati alla rete del primo operatore; c) le autorità nazionali di regolamentazione non possono imporre l’obbligo di negoziare l’interconnessione di sistemi di servizi SMS e MMS, benché, in virtù dell’art. 5, n. 4, della direttiva 2002/19, possano imporre ad un operatore di reti pubbliche, che non disponga di un significativo potere di mercato ma che controlli l’accesso da punto a punto, l’obbligo di negoziare in buona fede l’interconnessione delle proprie reti con quelle di un altro operatore, al fine di garantire l’interoperabilità dei detti servizi SMS e MMS, in condizioni ragionevoli e a vantaggio degli utenti finali, sempreché ricorrano le altre condizioni di cui all’art. 5 della direttiva accesso ed all’art. 7, n. 3, della direttiva quadro. 2) Un’interpretazione conforme all’art. 4 della direttiva accesso impone di subordinare l’obbligo di negoziare l’interconnessione alla natura della rete della iMEZ Ab, giacché, ai sensi dell’articolo in parola, siffatto obbligo sussiste solamente tra le imprese aventi la qualifica di “operatore di reti pubbliche di comunicazione elettronica”, a prescindere dal fatto che detta impresa detenga un significativo potere di mercato. Spetta al giudice nazionale acclarare se le “reti” della iMEZ Ab rientrino nella definizione di “reti pubbliche di comunicazione”, fornita dalla direttiva quadro, dovendo tenere conto, a tal fine, della sua funzionalità e, specialmente, della sua utilità, per la prestazione di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o, come prestatore di risorse correlate, per supportare gli operatori».

( 1 ) Lingua originale: lo spagnolo.

( 2 ) GU L 108, pag. 7.

( 3 ) Su domanda del Tribunal Supremo spagnolo, la sentenza 13 dicembre 2001, causa C-79/00, Telefónica de España (Racc. pag. I-10075), ha esaminato i poteri di tali autorità ai sensi della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio , 97/33/CE, sull’interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l’interoperabilità attraverso l’applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (GU L 199, pag. 32), che ha preceduto la direttiva accesso.

( 4 ) Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 7 marzo 2002 (GU L 108, pag. 33).

( 5 ) Nonostante il fatto che la direttiva accesso e la direttiva quadro imponessero tale analisi, la sentenza 14 giugno 2007, causa C-64/06, Telefónica 02 Czech Republic (Racc. pag. I-4887), non l’ha considerata necessaria, giacché un simile obbligo non compariva nella direttiva 97/33, applicabile ratione tempore.

( 6 ) Nelle mie conclusioni del 10 giugno 2008, nella causa C-227/07, Commissione/Polonia, avallate dalla sentenza della Corte (Racc. pag. I-8403), alludo alla contraddizione che consiste nell’incoraggiare l’apertura, imponendo ex lege la negoziazione dell’accesso alle reti senza prima verificare se lo stato della concorrenza lo richieda, poiché toglie spontaneità agli accordi.

( 7 ) Non mi sfugge il carattere recente della tecnologia in discussione (reti al servzio della telefonia mobile che facilitano la circolazione di messaggi) che, diversamente dalla trama prevista per le chiamate dalla rete fissa, ha fatto il suo ingresso in un’era in cui qualsiasi operatore può metterla in pratica.

( 8 ) Biondi, B., Arte y Ciencia del Derecho, Ed. Ariel, Barcellona, 1953, pagg. 88 e 112, pone in rilievo che, a differenza del vecchio diritto, intellegibile da tutti grazie alla sua terminologia rigorosa che rendeva superflue le definizioni, il tecnicismo ribalta il significato originario e genera complessità.

( 9 ) Armstrong, M., e Vickers, J., nel capitolo intitolato «Competition and Regulation in Telecommunications», dell’opera collettiva di Bishop, M., Kay, J., e Mayer, C., The regulatory Challenge, Oxford University Press, 1995, pag. 284, mettono in guardia circa la difficoltà, talvolta, «(…) to distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers’ apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network».

( 10 ) Libro verde sullo sviluppo di un mercato comune dei servizi ed apparati di telecomunicazione, Bruxelles, 16 dicembre 1987, COM(87) 290 def., pagg. 6 e segg., integrato da alcune proposte per garantire l’uniformità dei meccanismi di autorizzazione contemplati dalle normative nazionali, come quelle del Libro verde sulla liberalizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione e delle reti televisive via cavo, parte II, Bruxelles, , COM(94) 682 def., pagg. 61 e segg.

( 11 ) Direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni (GU L 192, pag. 10).

( 12 ) Situazione percepita nel secondo e nel settimo ‘considerando’ della direttiva 90/388.

( 13 ) Direttiva quadro del Consiglio 28 giugno 1990, 90/387/CEE, sull’istituzione del mercato interno per i servizi delle telecomunicazioni mediante la realizzazione della fornitura di una rete aperta di telecomunicazioni (GU L 192, pag. 1).

( 14 ) Mi riferisco a tale obbligo nelle conclusioni del 1o aprile 2008, che hanno preceduto la sentenza della Corte 17 luglio 2008, cause riunite da C-152/07 a C-154/07, Arcor e a. (Racc. pag. I-5959).

( 15 ) Citata alla nota 3.

( 16 ) Il corsivo è mio.

( 17 ) Con tale espressione, che ho usato nelle conclusioni 28 giugno 2007, relative al procedimento in cui è stata pronunciata la sentenza , causa C-262/06, Deutsche Telekom (Racc. pag. I-10057), e altresì nelle conclusioni relative al citato caso Commissione/Polonia, mi riferisco a quattro direttive del Parlamento europeo e del Consiglio: la direttiva in esame 2002/19, la direttiva 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica; la citata direttiva 2002/21, e la 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica.

( 18 ) GU L 108, pagg. 7, 21, 33 e 51.

( 19 ) Esposte negli artt. 9-13 della direttiva 2002/19, cui rinvia l’art. 8, n. 1.

( 20 ) Ferma restando la flessibilità dei suoi enunciati.

( 21 ) Legge 393/2003.

( 22 ) Con decisione adottata ex art. 18.

( 23 ) In tale caso, con decisione ex art. 19.

( 24 ) Al fine di valutare la pertinenza delle richieste delle parti, la Vienstintävirasto ha considerato se esse potessero costituire in pratica un ostacolo all’interoperabilità dei servizi e se, di conseguenza, fossero in grado di ostacolare lo sviluppo di un mercato concorrenziale sostenibile, a scapito dell’utente finale.

( 25 ) Calviño Santamaría, N., «Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo», in Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología, settembre-ottobre, 2006, n. 832, pagg. 60-63.

( 26 ) Saracci, F., L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation (application comparée France-Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, pag. 101.

( 27 ) La Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle Regioni «Relazione sui mercati europei delle comunicazioni elettroniche 2007 (Tredicesima relazione)», del 19 marzo 2008 [COM(2008) 153 def.], indica, come obiettivo ultimo, l’eliminazione progressiva della regolamentazione economica ex ante, una volta che la concorrenza sia sufficientemente sviluppata.

( 28 ) In tal senso, v. la proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un’Autorità europea del mercato delle comunicazioni elettroniche [SEC(2007) 1472] e [SEC(2007) 1473].

( 29 ) O, per lo meno, a spostare l’epicentro della tutela dagli operatori verso la normalizzazione del servizio universale, a beneficio del cittadino, come indica la proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio recante modifica della direttiva 2002/22/CE, della direttiva 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (GU L 201, pag. 37) e del regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione per la tutela dei consumatori (GU L 364, pag. 1) [SEC(2007) 1472] [SEC(2007) 1473]. In linea con tale tendenza alla flessibilizzazione, la proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio recante modifica delle direttive 2002/21/CE, 2002/19/CE e 2002/20/CE [SEC(2007) 1472] [SEC(2007) 1473], auspica anche una riduzione delle risorse amministrative necessarie all’applicazione della regolamentazione economica, come la procedura di analisi dei mercati, rendendo più facile e più efficiente l’accesso alle radiofrequenze.

( 30 ) Lo storico economico italiano Carlo Maria Cipolla, in Allegro ma non troppo, Ed. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcellona, 2001, narra con squisito sarcasmo delle «leggi della stupidità umana», classificando le persone in quattro categorie in base ad una semplice operazione di costi-benefici: «l’incauto» compie un’azione che finisce per danneggiarlo, recando un vantaggio al prossimo; «l’intelligente» ottiene un vantaggio e lo ripercuote su un altro; «il malvagio» ottiene un guadagno a danno di un terzo, e, per ultimo, all’interno della categoria degli «stupidi», assurde creature che danneggiano gli altri senza ottenere alcun guadagno, si distingue il «superstupido» che, con le sue azioni illogiche, danneggia gli altri e se stesso.

( 31 ) Tale denominazione si riferisce alle risorse correlate «ad una rete di comunicazione elettronica e/o ad un servizio di comunicazione elettronica che permettono e/o supportano la fornitura di servizi attraverso tale rete e/o servizio, ivi compresi i sistemi di accesso condizionato e le guide elettroniche ai programmi» [art. 2, lett. e), della direttiva quadro].

( 32 ) Farr, S., e Oakley, V., EU Communications Law, 2a ed., Ed. Sweet & Maxwell, Londra, 2006, pag. 234, esimono da tale obbligo non soltanto i fornitori di servizi, ma anche gli operatori di risorse correlate.

( 33 ) Ciò che, in pratica, significava non lasciar fuori nessuno.

( 34 ) Punto 46 delle osservazioni scritte.

( 35 ) Che espone rigorosamente i propri dubbi su taluni articoli e ‘considerando’ della direttiva accesso.

( 36 ) Espressione dalla quale si deduce che, tecnicamente, non vi è interconnessione di servizi, bensì solamente di reti.

( 37 ) Parte A, punto 3, dell’allegato, in fine.

( 38 ) Come ribadiscono i Paesi Bassi, seguendo una linea favorevole ad un’interpretazione estensiva.

( 39 ) Nei paragrafi successivi faccio allusione alla natura bifronte dell’obbligo di negoziare l’interconnessione, poiché, da un lato, si tratta di una misura generale stabilita dalla direttiva accesso in virtù del suo art. 4, e, dall’altro, può essere imposto dalle autorità di regolamentazione come rimedio, in base agli artt. 8 e 12, nei termini consentiti dalla legge o dalla regolamentazione nazionale.

( 40 ) Quinto ‘considerando’ della direttiva 2002/19.

( 41 ) In risposta alla mia domanda, l’agente della Repubblica di Finlandia ha confermato la maggiore generosità della legge nazionale sulle telecomunicazioni, giacché la direttiva accesso limita l’obbligo di negoziare agli operatori di reti pubbliche, senza assoggettarvi i prestatori di servizi.

( 42 ) Sostengo tale tesi nelle mie conclusioni, già citate, relative alla causa C-227/07, Commissione/Polonia.

( 43 ) Sentenze 17 dicembre 1970, causa 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (Racc. pag. 1125); , causa 5/73, Balkan (Racc. pag. 1091); , causa 36/75, Rutili (Racc. pag. 1219); , causa 118/75, Watson e Belmann (Racc. pag. 1185); , causa 114/76, Bela Mühle (Racc. pag. 1211); , causa 122/78, Buitoni (Racc. pag. 677); , causa 240/78, Atalanta (Racc. pag. 2137), e , causa 44/79, Hauer (Racc. pag. 3727).

( 44 ) Lo ripeto, derivante direttamente dall’art. 4 della direttiva 2002/19.

( 45 ) Così si evince dal quattordicesimo ‘considerando’.

( 46 ) La disposizione in parola stabilisce l’obbligo di interconnessione (di reti) «ai fini» della fornitura di servizi di comunicazione.

( 47 ) Attraverso tali reti, dopo che si siano interconnesse.

( 48 ) Denominazione derivata dalla terminologia inglese «significant market power».

( 49 ) Un iter certamente complesso, istituito dagli artt. 15 e 16 della direttiva quadro, sul quale evito di esprimere qualsiasi commento, data l’assenza di discussione ad casum rispetto alla TeliaSonera Finland.

( 50 ) Sentenze 19 novembre 1998, causa C-162/97, Nilsson e a. (Racc. pag. I-7477, punto 54), e , causa C-308/97, Manfredi (Racc. pag. I-7685, punto 30).

( 51 ) Definito dall’art. 2, lett. h), della direttiva 2002/21 come «la persona fisica o giuridica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico», a differenza dell’utente finale che si distingue per il fatto di non fornire «reti pubbliche (…) o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico» [art. 2, lett. n), della direttiva 2002/21].

( 52 ) L’ordinanza di rinvio qualifica come reti la struttura (deduco che si riferisca ai centri di servizi SMS e MMS) utilizzata dalla iMEZ Ab per svolgere la propria attività, sebbene i dubbi del giudice nazionale si riferiscano precisamente alla natura di tale struttura, poiché il Korkein hallinto-oikeus, a differenza di alcune parti intervenute nel presente procedimento pregiudiziale, come i governi finlandese e tedesco, muove dal presupposto necessario, condiviso in queste conclusioni, che l’obbligo di negoziazione può essere imposto solamente agli operatori di reti pubbliche di comunicazione e non ad altre imprese.

( 53 ) Art. 2, lett. d), della direttiva 2002/21.

( 54 ) Art. 2, lett. c), della direttiva 2002/21.

( 55 ) Non si deve scartare tale possibilità. La rapida evoluzione della tecnologia impone il distacco da un’interpretazione ancorata alle «reti tradizionali», poiché, oltre alle reti pubbliche o private, come sottolineano Ariño, G., Aguilera, L., e De la Cuétara, J.M., in Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, pag. 31, esiste una grande diversificazione delle reti, a seconda del loro grado di specializzazione o dei supporti che le configurano, senza che la varietà o il progresso tolgano nulla al loro carattere di pietre angolari dell’intero sistema delle telecomunicazioni.

( 56 ) Tesi sostenuta dalla iMEZ nelle osservazioni scritte.

( 57 ) Come gestore di risorse correlate, secondo la linea suggerita dal governo della Lituania.

( 58 ) I codici numerici MCC e MNC, che costituiscono gli acronomi, in inglese, delle espressioni «Mobile Country Code» e «Mobile Network Code», sono utilizzati congiuntamente per identificare il paese e gli operatori di telefonia mobile che usano una rete di comunicazioni.

( 59 ) Salvo che sussistessero circostanze tecniche e giuridiche simili tra i meccanismi impiegati dalla iMEZ in Finlandia ed in Svezia, giacché entrambe le legislazioni attingono alla medesima fonte comunitaria (il «nuovo quadro normativo»).

( 60 ) All’udienza, il rappresentante della Commissione ha sostenuto che tali codici non sono oggetto di armonizzazione comunitaria e che i criteri per la loro attribuzione sono di competenza esclusiva degli Stati membri.

( 61 ) Sul sito web dell’autorità di regolamentazione svedese (www.pts.se) è possibile consultare la relazione, in inglese, del 23 dicembre 2008, «Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212».

( 62 ) Specialmente, la E.212 della ITU (International Telecommunication Union), intitolata «The international identification plan for mobile terminals and mobile user».

( 63 ) L’obbligo di negoziare in buona fede è espressamente previsto dal quinto‘considerando’ della direttiva 2002/19.

( 64 ) Con una rigorosa argomentazione il governo rumeno segnala tale inconveniente ai punti 71-73 delle sue osservazioni.

( 65 ) «Per quanto concerne l’accesso e l’interconnessione, gli Stati membri provvedono affinché l’autorità nazionale di regolamentazione sia autorizzata ad intervenire di propria iniziativa ove giustificato o, in mancanza di accordo tra le imprese, su richiesta di una delle parti interessate, per garantire il conseguimento degli obiettivi politici previsti all’articolo 8 della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro), ai sensi delle disposizioni della presente direttiva e delle procedure di cui agli articoli 6, 7, 20 e 21 della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro)».

( 66 ) «Qualora fra imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica in uno Stato membro sorga una controversia in merito agli obblighi derivanti dalla presente direttiva o dalle direttive particolari, l’autorità nazionale di regolamentazione, a richiesta di una delle parti e fatte salve le disposizioni del paragrafo 2, emette quanto prima, e comunque entro un termine di quattro mesi salvo casi eccezionali, una decisione vincolante che risolva la controversia. Gli Stati membri interessati esigono che tutte le parti prestino piena cooperazione all’autorità nazionale di regolamentazione».

( 67 ) Il progetto di legge della Vienstintämarkkinalaki elaborato dal governo indica che l’art. 39, n. 3, dà attuazione all’art. 5, n. 1, lett. a), della direttiva accesso e incoraggia l’interconnessione in termini analoghi.

( 68 ) Cui si riferisce il governo della Lituania al punto 38 delle osservazioni scritte.

( 69 ) A maiori ad minus.

( 70 ) Nelle mie conclusioni relative alla causa Commissione/Polonia, cit., menziono la sentenza 26 novembre 1998, causa C-7/97, Bronner (Racc. pag. I-7791), che ha esaminato la giurisprudenza anteriore [sentenze , cause riunite 6/73 e 7/73, Commercial Solvents/Commissione (Racc. pag. 223); , causa 311/84, CBEM (Racc. pag. 3261), e , cause riunite C-241/91 P e C-242/91 P, RTE e ITP/Commissione (Racc. pag. I-743)] e ha dichiarato che non costituisce abuso il fatto che il proprietario di un’impresa che gestisce l’unico sistema di recapito a domicilio di giornali su scala nazionale neghi la distribuzione ad un altro editore, allorché esistono modalità di distribuzione alternative, come la distribuzione a mezzo di posta o la vendita nei negozi e nelle edicole, qualora non sussistano ostacoli di natura tecnica, normativa o economica, capaci di rendere impossibile o difficile ai concorrenti la creazione di un proprio sistema di recapito.

( 71 ) Definito all’art. 2, lett. a), della direttiva 2002/19.

( 72 ) L’art. 2, lett. b), della direttiva ne descrive il contenuto.

( 73 ) Saracci, F., op. cit., pag.106, e Strubel, X., Brèves observations sur la nature juridique du contrat d’interconnexion de réseaux de télécommunications, Lex Electronica, n. 4/1998, su www.lex-electronica.org.

( 74 ) Sempre secondo i dati contenuti nella decisione finlandese dell’11 dicembre 2006, forniti dalla Corte suprema amministrativa di tale paese.