Causa T‑292/15

Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, anciennement Vakakis International – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE

contro

Commissione europea

«Responsabilità extracontrattuale – Appalti pubblici di servizi – Gara d’appalto – Ricevibilità – Sviamento di procedura – Conflitto di interessi – Obbligo di diligenza – Perdita di un’opportunità»

Massime – Sentenza del Tribunale (Terza Sezione ampliata) del 28 febbraio 2018

Ricorso per risarcimento danni – Autonomia rispetto al ricorso di annullamento – Limiti – Richiesta di risarcimento del danno subito in conseguenza delle irregolarità commesse da un’istituzione in qualità di amministrazione aggiudicatrice nell’ambito di una gara d’appalto – Ricevibilità

V. il testo della decisione. (v. punto 28)

V. il testo della decisione. (v. punti 29‑32)

Tenuto conto della specificità del contenzioso degli appalti pubblici dell’Unione, un ricorso per risarcimento danni inteso a ottenere risarcimento del danno asseritamente subito da un offerente escluso a causa delle irregolarità commesse da un’istituzione che ha agito in qualità di amministrazione aggiudicatrice nell’ambito della gara d’appalto non presenta né lo stesso oggetto né gli stessi effetti giuridici ed economici di un ricorso diretto all’annullamento della decisione di rigetto dell’offerta del suddetto offerente e non può pertanto produrre il risultato di eliminare gli effetti della citata decisione. Infatti, da un lato, mentre il ricorso di annullamento mira a sanzionare l’illegittimità di un atto giuridicamente vincolante, il ricorso per risarcimento ha per oggetto la richiesta di risarcimento di un danno derivato da un atto oppure da un comportamento illecito imputabile ad un’istituzione o ad un organo dell’Unione. Orbene, il ricorso di annullamento dell’offerente avrebbe ad oggetto solo la decisione di respingere la sua offerta e l’aggiudicazione dell’appalto ad un altro offerente e, qualora accolto dal giudice dell’Unione, potrebbe solo produrre come risultato l’annullamento della citata decisione. Per contro, con il suo ricorso per risarcimento, l’offerente non mira ad annullare tale decisione, bensì ad ottenere un risarcimento del danno asseritamente causato dalla sua adozione. L’offerente non vuole quindi ottenere, con il presente ricorso per risarcimento, un risultato analogo o identico a quello perseguito con un ricorso di annullamento. Dall’altro lato, un ricorso di annullamento e un ricorso per risarcimento non hanno gli stessi effetti giuridici. Nell’ambito di un ricorso di annullamento la constatazione dell’illegittimità di un atto e, di conseguenza, il dispositivo di una sentenza di annullamento di tale atto hanno un effetto ex tunc, mentre la constatazione da parte del giudice dell’Unione che un atto costituisce un’illegittimità idonea a giustificare il sorgere della responsabilità dell’Unione ha un effetto ex nunc e, in linea di principio, non produce l’effetto di eliminare retroattivamente il fondamento giuridico del citato atto. In particolare, nell’ambito del contenzioso degli appalti pubblici dell’Unione, le circostanze da prendere in considerazione a titolo degli articoli 264 e 266 TFUE ai fini dell’esecuzione di una sentenza di annullamento sono legati non solo alla disposizione annullata e alla portata della citata sentenza, bensì anche ad altre circostanze come la data di sottoscrizione del contratto, l’eventuale esecuzione dell’appalto o l’attuazione dell’articolo 103 del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee. Infatti, non si può escludere che, a seguito di sentenza recante annullamento della decisione di attribuire un appalto, l’istituzione possa essere indotta a porre fine al contratto di cui trattasi e ad organizzare un nuova procedura di gara. Per contro, una sentenza che riconosce la responsabilità dell’Unione produce necessariamente come effetto il versamento di un risarcimento pecuniario al ricorrente qualora quest’ultimo abbia richiesto un siffatto risarcimento e non uno in natura. (v. punti 35‑38)

V. il testo della decisione. (v. punto 46)

V. il testo della decisione. (v. punto 50)

V. il testo della decisione. (v. punti 62‑67, 159)

V. il testo della decisione. (v. punto 70)

In materia di responsabilità extracontrattuale dell’Unione, il principio di buona amministrazione e l’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea devono essere qualificati come norme giuridiche preordinate a conferire diritti ai singoli. Infatti, il principio di buona amministrazione e l’articolo 41 costituiscono l’espressione di diritti specifici ai sensi di tale disposizione, cioè il diritto a che le questioni che riguardano i singoli siano trattate in modo imparziale ed equo e, pertanto, l’obbligo per l’istituzione competente di esaminare, con cura e imparzialità, tutti gli elementi pertinenti del caso di specie. Inoltre, anche il principio della tutela del legittimo affidamento costituisce una norma giuridica che conferisce diritti ai singoli. (v. punti 79, 85)

V. il testo della decisione. (v. punto 80)

V. il testo della decisione. (v. punto 86)

V. il testo della decisione. (v. punto 89)

Dal momento che l’aggiudicazione di un appalto pubblico ha luogo al termine di una valutazione comparativa delle offerte da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e che nessun offerente può vantare il diritto di ottenere l’attribuzione automatica degli appalti, un offerente escluso non può invocare una violazione del principio di tutela del legittimo affidamento in assenza di speranze fatte sorgere dall’amministrazione aggiudicatrice sull’esito della procedura di aggiudicazione. (v. punti 90‑92)

V. il testo della decisione. (v. punti 94‑96)

V. il testo della decisione. (v. punti 99, 100, 103)

In presenza di un rischio di conflitto di interessi nell’ambito delle gare d’appalto, è compito dell’amministrazione aggiudicatrice preparare ed adottare, con tutta la diligenza necessaria e in base a tutti i dati pertinenti, la sua decisione sui successivi sviluppi della procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi. Un siffatto obbligo discende segnatamente dai principi di buona amministrazione e di parità di trattamento poiché essa è tenuta a vigilare su ciascuna fase della procedura della gara d’appalto affinché siano rispettate la parità di trattamento e, di conseguenza, le pari opportunità per tutti gli offerenti. Tale obbligo di diligenza si impone necessariamente all’amministrazione aggiudicatrice quando essa dispone di informazioni relative ad un rischio di conflitto di interessi e deve stabilire se tale rischio sia effettivo o no. Un siffatto obbligo si impone in misura ancora più accentuata in circostanze in cui, da un lato, l’esperto di una società membro di un consorzio offerente è stato consultato ai fini della redazione dei termini di riferimento della gara d’appalto e appare come l’autore di un documento che contiene i suddetti termini, creando in tal modo un rischio manifesto di conflitto di interessi e, dall’altro, diversi altri candidati hanno fatto valere durante la procedura di gara che una siffatta situazione costituisce un conflitto di interessi. A tale riguardo, la violazione dell’obbligo di diligenza causata dall’omissione di avviare un’indagine che avrebbe consentito di escludere con certezza l’esistenza di un conflitto d’interesse durante una procedura di gara pregiudica anche il principio di parità di trattamento tra gli offerenti. (v. punti 106, 126, 127, 150)

Tenuto conto del fatto che un conflitto di interessi nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico compromette la parità tra gli offerenti, la decisione di non escludere un candidato riguardo al quale è stata formulata un’accusa di conflitto di interessi può essere adottata unicamente a condizione che l’amministrazione aggiudicatrice abbia potuto acquisire la certezza che detto candidato non si trovi in una siffatta situazione. Quindi, la sola circostanza che una delegazione dell’Unione che organizza una procedura di gara d’appalto non abbia condotto un’indagine in buona e debita forma atta a consentire di escludere con certezza l’esistenza di un rischio manifesto di conflitto di interessi sollevato da diversi offerenti, costituisce una violazione del principio della parità di trattamento sancito nell’articolo 89 del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee e, pertanto, una violazione sufficientemente qualificata di norme giuridiche preordinate a conferire diritti ai singoli, tenuto conto della gravità delle conseguenze che un eventuale conflitto di interessi può produrre sull’esito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. (v. punti 133, 152)

V. il testo della decisione. (v. punti 136, 137)

In materia di responsabilità extracontrattuale dell’Unione nel settore degli appalti pubblici, i danni relativi al lucro cessante e alla perdita di un’opportunità non si confondono. Infatti, il lucro cessante è volto all’indennizzo della perdita dell’appalto stesso, mentre la perdita di un’opportunità è volta ad ottenere la compensazione della perdita di un’opportunità di concludere il suddetto contratto di appalto. Per quanto riguarda il lucro cessante, il danno derivante da un mancato vantaggio o da lucro cessante non è certo ed effettivo, bensì futuro e ipotetico. Infatti, il danno lamentato a tale titolo presuppone che, in assenza dei comportamenti illeciti contestati all’amministrazione aggiudicatrice, la ricorrente, la cui offerta è stata respinta, avesse diritto all’aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione. Orbene, anche supponendo che il comitato di valutazione avesse proposto di aggiudicare l’appalto alla ricorrente, l’amministrazione aggiudicatrice non sarebbe stata vincolata dalla proposta del comitato di valutazione, disponendo invece di un notevole potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione per l’adozione di una decisione di aggiudicazione dell’appalto. Inoltre, dall’articolo 101 del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, risulta che fino al momento della firma del contratto l’amministrazione aggiudicatrice può rinunciare all’appalto o annullare la procedura di aggiudicazione dello stesso, senza che i candidati o gli offerenti possano pretendere un qualsivoglia indennizzo. Per contro, per quanto riguarda la perdita di un’opportunità, la circostanza che l’amministrazione aggiudicatrice dispone di un ampio margine discrezionale per l’aggiudicazione dell’appalto in questione non osta a che il danno attinente alla perdita di un’opportunità rivesta un carattere reale e certo. A tale riguardo, la circostanza che l’amministrazione aggiudicatrice non abbia mai l’obbligo di aggiudicare un appalto non osta alla constatazione di una perdita di un’opportunità. Infatti, anche se tale circostanza incide sulla certezza di un offerente di aggiudicarsi l’appalto e, pertanto, sul relativo danno, essa non può compromettere qualsivoglia probabilità di aggiudicarsi detto appalto e quindi la perdita di un’opportunità. In ogni caso, se è vero che, fino al momento della firma del contratto, l’amministrazione aggiudicatrice può sempre rinunciare all’appalto o annullare la procedura di aggiudicazione dello stesso, senza che i candidati o gli offerenti abbiano diritto ad alcun risarcimento, rimane il fatto che, qualora tali ipotesi non si concretizzino, l’offerente escluso perde un’occasione di aggiudicarsi l’appalto. Peraltro, relativamente alla perdita dell’opportunità di aggiudicarsi l’appalto in altre procedure di gara, anche volendo supporre che l’offerente escluso abbia potuto subire un danno per la perdita di un’opportunità di aggiudicarsi l’appalto in questione, una siffatta circostanza non è sufficiente a dar luogo ad un danno reale e certo derivante dalla perdita di un’opportunità di aggiudicarsi altri appalti pubblici. Infatti, in un sistema di appalti pubblici, l’amministrazione aggiudicatrice dispone di un ampio margine discrezionale nell’adottare la decisione di aggiudicazione dell’appalto. Di conseguenza, non può essere presunto che detto offerente avrebbe soddisfatto tutte le condizioni di aggiudicazione di tali altri appalti. Tale pregiudizio deve essere quindi considerato come congetturale e ipotetico. (v. punti 166, 179, 188, 189)

V. il testo della decisione. (v. punti 173, 174)

V. il testo della decisione. (v. punti 194‑196)

V. il testo della decisione. (v. punti 199, 200, 222, 223)