In tale contesto, il criterio dell’investitore privato non costituisce un’eccezione applicabile unicamente su richiesta di uno Stato membro qualora ricorrano gli elementi costitutivi della nozione di aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune, di cui all’articolo 87, paragrafo 1, CE. Infatti, tale criterio, laddove applicabile, figura tra gli elementi che la Commissione deve prendere in considerazione al fine di accertare l’esistenza di un siffatto aiuto. Conseguentemente, qualora risulti applicabile il criterio dell’investitore privato, spetta alla Commissione chiedere allo Stato membro interessato di fornirle tutte le informazioni pertinenti che le consentano di verificare se le condizioni di applicabilità e di applicazione del criterio medesimo siano soddisfatte, ed essa non può rifiutarsi di esaminare tali informazioni se non nel caso in cui gli elementi di prova prodotti siano stati forniti successivamente all’adozione della decisione di effettuare l’investimento in questione.

Quanto alla situazione in cui lo Stato, da un lato, è azionista di un’impresa e, dall’altro, agisce quale potere pubblico, ai fini della valutazione della questione se la stessa misura sarebbe stata adottata, in normali condizioni di mercato, da un investitore privato operante in una situazione la più analoga possibile a quella dello Stato, devono essere presi in considerazione unicamente i benefici e gli obblighi connessi alla posizione dello Stato nella sua qualità di azionista, ad esclusione di quelli connessi alla sua qualità di potere pubblico.

Le condizioni che devono ricorrere affinché una misura possa ricadere nella nozione di aiuto ai sensi dell’articolo 87 CE non sono soddisfatte qualora l’impresa pubblica beneficiaria potesse ottenere lo stesso vantaggio rispetto a quello procuratole per mezzo di risorse statali e in circostanze corrispondenti alle normali condizioni del mercato, ove tale valutazione dev’essere effettuata, per le imprese pubbliche, applicando, in linea di principio, il criterio dell’investitore privato.

Per contro, valutazioni economiche operate successivamente alla concessione di detto beneficio, la constatazione retrospettiva dell’effettiva redditività dell’investimento realizzato dallo Stato membro de quo o giustificazioni successive della scelta del modus procedendi effettivamente attuato non possono essere sufficienti per dimostrare che detto Stato membro abbia adottato tale decisione, preliminarmente o simultaneamente alla concessione del beneficio, nella sua qualità di azionista. Qualora lo Stato membro interessato presenti alla Commissione elementi del genere richiesto, spetta all’istituzione operare una valutazione globale prendendo in considerazione, oltre agli elementi forniti dallo Stato membro stesso, qualsiasi altro elemento pertinente nella specie che le consenta di accertare se la misura de qua sia riconducibile alla qualità di azionista o a quella di potere pubblico dello Stato membro medesimo. In particolare, possono risultare pertinenti a tal riguardo la natura e l’oggetto di tale misura, il contesto in cui essa si colloca, nonché l’obiettivo perseguito e le regole cui la misura stessa sia soggetta.

In una situazione in cui uno Stato membro sia azionista di un’impresa e invochi, nel corso del procedimento amministrativo, il criterio dell’investitore privato, incombe ad esso, in caso di dubbio, provare inequivocabilmente e sulla base di elementi oggettivi e verificabili che la misura attuata è riconducibile alla sua qualità di azionista. Tali elementi devono fare chiaramente apparire che lo Stato membro interessato ha preso, preliminarmente o simultaneamente alla concessione del beneficio economico, la decisione di procedere, con la misura effettivamente posta in essere, ad un investimento nell’impresa pubblica controllata. A tal riguardo possono risultare necessari, segnatamente, elementi da cui emerga che tale decisione è fondata su valutazioni economiche analoghe a quelle che, nelle circostanze della specie, un investitore privato razionale, che si fosse trovato in una situazione la più analoga possibile a quella dello Stato membro de quo, avrebbe fatto accertare, prima di procedere all’investimento, al fine di determinare la redditività futura dell’investimento stesso.

Il Tribunale può dunque, senza incorrere in alcun errore di diritto, concentrare la propria analisi dell’applicabilità del criterio dell’investitore privato sul miglioramento della situazione finanziaria dell’impresa e sugli effetti della misura de qua sulla concorrenza e non sulla natura tributaria dei mezzi impiegati dallo Stato membro interessato.

In tal senso, la disposizione sopra citata e il suddetto criterio mirano a prevenire che, per mezzo di risorse statali, l’impresa pubblica beneficiaria disponga di una situazione finanziaria più favorevole rispetto a quella dei suoi concorrenti. Orbene, la situazione finanziaria dell’impresa pubblica beneficiaria dipende non dalla forma della messa a disposizione di tale vantaggio, quale che sia la sua natura, bensì dall’importo di cui benefici in definitiva.

L’articolo 87, paragrafo 1, CE dichiara incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui pregiudichino gli scambi tra gli Stati membri, gli aiuti concessi, sotto qualsivoglia forma, per mezzo di risorse statali che, in considerazione dei loro effetti, falsino o rischino di falsare la concorrenza. Inoltre, l’applicazione del criterio dell’investitore privato è volta a determinare se il vantaggio economico concesso ad un’impresa pubblica, sotto qualsivoglia forma, per mezzo di risorse statali sia tale, in considerazione dei suoi effetti, da falsare o rischiare di falsare la concorrenza e pregiudicare gli scambi tra gli Stati membri.

Il criterio dell’investitore privato può essere applicabile anche nel caso in cui siano stati utilizzati strumenti di natura fiscale. In proposito, nel caso in cui un investitore privato non avrebbe potuto realizzare un investimento del genere di quello a cui ha proceduto lo Stato in condizioni analoghe, in quanto avrebbe dovuto assolvere l’imposta e in quanto solo detto Stato quale amministrazione finanziaria poteva ancora disporre delle somme corrispondenti all’imposta de qua, si deve rilevare, da un lato, che, per l’operazione contabile di cui trattasi, l’obbligo di assolvere l’imposta sarebbe gravato sull’impresa privata che si fosse trovata nella situazione dell’impresa e non sul suo azionista.

Nella specie, l’applicazione del criterio dell’investitore privato avrebbe quindi consentito di accertare se un azionista privato avrebbe conferito, in condizioni analoghe, un importo di entità pari all’imposta dovuta, in un’impresa collocata in una situazione analoga a quella dell’impresa.

Dall’altro lato, un’eventuale differenza tra il costo sopportato da un investitore privato e quello gravante sullo Stato investitore non osterebbe all’applicazione del criterio dell’investitore privato. Infatti, tale criterio consente proprio di accertare, segnatamente, l’esistenza di tale differenza e di tenerne conto nella valutazione della questione della sussistenza delle condizioni fissate dal criterio medesimo.

(v. punti 94-96, 98)