CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

GIOVANNI PITRUZZELLA

presentate il 21 gennaio 2021 ( 1 )

Cause riunite C‑51/19 P e C‑64/19 P

World Duty Free Group, SA, già Autogrill España, SA

contro

Commissione europea (C‑51/19 P)

e

Regno di Spagna

contro

World Duty Free Group, SA, già Autogrill España, SA,

Commissione europea (C‑64/19 P)

«Impugnazione – Disposizioni riguardanti l’imposta sulle società che consentono alle imprese con domicilio fiscale in Spagna di ammortizzare l’avviamento risultante da acquisizioni di partecipazioni azionarie in società con domicilio fiscale all’estero – Nozione di aiuto di Stato – Selettività»

1. Le presenti cause riunite hanno ad oggetto le impugnazioni introdotte rispettivamente da World Duty Free Group SA, già Autogrill España SA, (in prosieguo: «WDFG») (causa C-51/19 P), e dal Regno di Spagna (causa C-64/19 P) contro la sentenza del 15 novembre 2018, World Duty Free Group/Commissione ( 2 ) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»), con la quale il Tribunale ha respinto il ricorso ex articolo 263 TFUE presentato da WDFG e diretto all’annullamento dell’articolo 1, paragrafo 1, della decisione 2011/5/CE della Commissione, del 28 ottobre 2009, relativa all’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario per l’acquisizione di partecipazioni azionarie estere, cui la Spagna ha dato esecuzione (in prosieguo la: «decisione contestata») ( 3 ) e, in subordine, dell’articolo 4 della medesima decisione.

2. Le presenti impugnazioni fanno parte di una serie di otto cause parallele aventi ad oggetto l’annullamento delle sentenze con cui il Tribunale ha respinto i ricorsi presentati da alcune società spagnole contro la decisione contestata o contro la decisione 2011/282/UE della Commissione del 12 gennaio 2011, relativa all’ammortamento fiscale dell’avviamento finanziario per l’acquisizione di partecipazioni azionarie estere, cui la Spagna ha dato esecuzione (in prosieguo la: «decisione del 12 gennaio 2011») ( 4 ).

I. I fatti, la misura controversa e la decisione contestata

3. Il 10 ottobre 2007, a seguito di svariate interrogazioni scritte postele nel corso del 2005 e del 2006 da membri del Parlamento europeo, nonché di una denuncia di un operatore privato di cui era stata destinataria nel corso del 2007, la Commissione europea ha deciso di avviare il procedimento di indagine formale di cui all’attuale articolo 108, paragrafo 2, TFUE ( 5 ) (in prosieguo: la «decisione di avvio»), in relazione al dispositivo previsto all’articolo 12, paragrafo 5, introdotto nella Ley del Impuesto sobre Sociedades (legge spagnola relativa all’imposta sulle società) dalla Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (legge 24/2001, recante adozione di misure in materia fiscale, amministrative e di ordine sociale), del 27 dicembre 2001 ( 6 ), e riportato dal Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Regio Decreto Legislativo 4/2004, che approva il testo modificato della legge relativa all’imposta sulle società, in prosieguo: il « TRLIS»), del 5 marzo 2004 (in prosieguo: la «misura controversa»). La misura controversa prevede che qualora l’acquisizione di una partecipazione azionaria in una «società estera» da parte di un’impresa soggetta ad imposta in Spagna sia almeno del 5% e la medesima partecipazione sia detenuta per un periodo ininterrotto di almeno un anno, l’avviamento ( 7 ) finanziario ( 8 ) che ne deriva può essere dedotto, sotto forma di ammortamento, dalla base imponibile dell’imposta sulle società cui è soggetta l’impresa. La misura controversa precisa che, per essere qualificata come «società estera», una società deve essere assoggettata a un’imposta identica a quella prevista in Spagna e le sue entrate devono derivare principalmente da attività imprenditoriali all’estero.

4. Il 28 ottobre 2009, la Commissione ha adottato la decisione contestata, con la quale ha chiuso il procedimento di indagine formale relativamente alle acquisizioni di partecipazioni azionarie effettuate in seno all’Unione europea. Dopo aver indicato, al considerando 19 di tale decisione, che «[s]econdo i principi fiscali spagnoli, ad eccezione della misura controversa, l’avviamento può essere ammortizzato solo in seguito a un’aggregazione d’imprese, derivante dall’acquisizione o dal conferimento degli attivi detenuti da imprese indipendenti o successivamente a una fusione o a una scissione» e dopo aver precisato, al considerando 20, che «[i]l concetto di avviamento finanziario di cui alla [misura controversa] introduce (…) nell’ambito delle acquisizioni di partecipazioni una nozione utilizzata in genere nel conferimento di attivi o in operazioni di aggregazione d’imprese», la Commissione ha ritenuto che tale misura fosse selettiva poiché favoriva esclusivamente alcuni gruppi d’imprese che effettuano determinati investimenti all’estero e che «questo carattere specifico del regime non [fosse] giustificato dalla natura del regime stesso» (v. considerando 89). Secondo la Commissione, tale conclusione doveva considerarsi valida indipendentemente dal fatto che il sistema di riferimento fosse definito come «una normativa sul trattamento fiscale dell’avviamento finanziario ai sensi del sistema tributario spagnolo» (v. considerando 89 e da 92 a 114) o come «il trattamento fiscale dell’avviamento derivante da un interesse economico acquisito in un’impresa avente sede in uno Stato diverso dalla Spagna» (v. considerando 89 e da 115 a 119). All’articolo 1, paragrafo 1, della decisione contestata, la Commissione ha dichiarato «il regime di aiuto cui la Spagna ha dato esecuzione in forza [della misura controversa] (…) incompatibile con il mercato comune per quanto riguarda gli aiuti concessi ai beneficiari per effettuare acquisizioni intracomunitarie» e, all’articolo, 4 ha disposto il recupero degli aiuti corrispondenti alle riduzioni fiscali accordate in base a tale regime ( 9 ).

5. La Commissione ha mantenuto aperto il procedimento di indagine formale per quanto riguarda le acquisizioni di partecipazioni azionarie effettuate al di fuori dell’Unione, in attesa di ulteriori elementi che le autorità spagnole si erano impegnate a fornirle. Questa parte del procedimento è stata chiusa con l’adozione della decisione del 12 gennaio 2011, con cui la Commissione ha dichiarato incompatibile con il mercato interno il regime di aiuto posto in esecuzione dalla Spagna in forza della misura controversa, anche nella parte in cui si applica ad acquisizioni di partecipazioni azionarie in imprese aventi sede al di fuori dell’Unione.

II. Il procedimento dinanzi al Tribunale e la sentenza impugnata

6. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 14 maggio 2010, WDFG ha presentato un ricorso diretto all’annullamento della decisione contestata. Con sentenza del 7 novembre 2014, Autogrill España/Commissione ( 10 ), il Tribunale ha accolto il ricorso con la motivazione che la Commissione aveva applicato erroneamente il requisito di selettività previsto all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (in prosieguo: la «sentenza Autogrill España/Commissione»). Il Tribunale ha altresì annullato la decisione del 12 gennaio 2011 con sentenza del 7 novembre 2014, Banco Santander e Santusa/Commissione ( 11 ) (in prosieguo: la «sentenza Banco Santander e Santusa/Commissione»).

7. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria della Corte il 19 gennaio 2015, la Commissione ha impugnato la sentenza Autogrill España/Commissione. Tale impugnazione, che è stata registrata con il numero C‑20/15 P, è stata riunita all’impugnazione, registrata con il numero C‑21/15 P, che la Commissione aveva proposto avverso la sentenza Banco Santander e Santusa/Commissione. Con decisioni del presidente della Corte del 19 maggio 2015, la Repubblica federale di Germania, l’Irlanda e il Regno di Spagna sono stati autorizzati ad intervenire nelle cause riunite a sostegno delle conclusioni di WDFG e di Banco Santander e Santusa. Con sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. ( 12 ) (in prosieguo: la «sentenza WDFG»), la Corte ha annullato la sentenza Autogrill España/Commissione, rinviato la causa dinanzi al Tribunale e riservato in parte le spese. La Corte ha altresì annullato la sentenza Banco Santander e Santusa/Commissione.

8. Il 15 novembre 2018, il Tribunale ha adottato la sentenza impugnata, con la quale ha respinto il ricorso di WDFG, ha condannato quest’ultima a sostenere le proprie spese e quelle della Commissione e ha dichiarato che la Repubblica federale di Germania, l’Irlanda e il Regno di Spagna avrebbero sopportato ciascuno le proprie spese ( 13 ).

III. Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

9. Con atto introduttivo d’istanza depositato alla cancelleria della Corte rispettivamente il 25 e il 29 gennaio 2019, WDFG e il Regno di Spagna hanno introdotto le presenti impugnazioni.

10. Nella causa C-51/19, WDFG conclude per l’annullamento della sentenza impugnata, l’annullamento della decisione contestata a seguito di accoglimento del suo ricorso dinanzi al Tribunale e la condanna della Commissione alle spese. Il Regno di Spagna conclude per l’accoglimento dell’impugnazione di WDFG, l’annullamento della sentenza impugnata e la condanna della Commissione alle spese. Nella causa C-64/19, il Regno di Spagna conclude per l’annullamento della sentenza impugnata, l’annullamento dell’articolo 1, paragrafo 1, della decisione contestata nella misura in cui dichiara che la misura controversa costituisce un aiuto di Stato e la condanna della Commissione alle spese. La Repubblica federale di Germania conclude in entrambe le cause per l’accoglimento delle impugnazioni. La Commissione conclude, in entrambe le cause, per il rigetto delle impugnazioni e la condanna dei ricorrenti alle spese.

IV. Analisi

A. Osservazioni preliminari

1. Sull’analisi della selettività delle misure fiscali

11. Affinché una misura nazionale possa essere qualificata come aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, deve essere tale da favorire «talune imprese o talune produzioni», vale a dire deve concedere un vantaggio selettivo al suo beneficiario. La selettività del vantaggio è dunque un elemento costitutivo della nozione di «aiuto di Stato» ( 14 ), la cui valutazione richiede, secondo una giurisprudenza costante della Corte, di stabilire se, nell’ambito di un dato regime giuridico, la misura nazionale in questione sia tale da favorire talune imprese o talune produzioni rispetto ad altre che si trovino in una situazione fattuale e giuridica analoga, tenuto conto dell’obiettivo perseguito da detto regime ( 15 ).

12. Anche misure nazionali che attribuiscono un vantaggio fiscale ( 16 ), pur non implicando un trasferimento di risorse statali possono essere idonee a soddisfare il requisito di selettività e a rientrare pertanto nel divieto di aiuti di cui all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, qualora collochino i beneficiari in una situazione finanziaria più favorevole di quella degli altri contribuenti ( 17 ). La caratteristica di tali misure, che contribuisce a rendere più complesso l’esame, tra l’altro, della loro selettività, risiede nel fatto che esse, diversamente da quanto accade per le misure di sovvenzione in senso stretto, conferiscono vantaggi di carattere negativo, sotto forma cioè di un alleggerimento del carico fiscale cui i beneficiari sarebbero altrimenti assoggettati in base al regime tributario ad essi normalmente applicabile.

13. Al fine di valutare la selettività segnatamente delle misure fiscali nazionali, la Corte ha messo a punto un metodo di analisi suddiviso in tre fasi distinte ( 18 ). Elaborato e perfezionato nel corso degli anni, tale metodo di analisi è stato recentemente sistematizzato nella sentenza WDFG e confermato da ultimo nelle sentenze del 28 giugno 2018, Andres (fallimento Heitkamp BauHolding)/Commissione ( 19 ) (in prosieguo: la «sentenza Andres») e del 19 dicembre 2018, A-Brauerei ( 20 ) (in prosieguo: la «sentenza A-Brauerei»).

14. Esso richiede, in un primo tempo, di individuare «il regime tributario comune o “normale” applicabile nello Stato membro interessato», che funge da «quadro» o «sistema di riferimento» ( 21 ) (prima fase) e, in un secondo tempo, di dimostrare che la misura fiscale considerata deroga a tale regime comune, in quanto introduce differenziazioni tra operatori che si trovano, sotto il profilo dell’obiettivo perseguito da detto regime comune, in una situazione fattuale e giuridica analoga ( 22 ) (seconda fase). Nel corso delle prime due fasi, l’analisi mira dunque essenzialmente, da un lato, a determinare un parametro di raffronto e, dall’altro, a delimitare la categoria di imprese che si trovano, con riferimento a tale parametro, in una situazione di fatto e di diritto comparabile a quella dei beneficiari del vantaggio conferito dalla misura nazionale in esame. Qualora, al termine di questa analisi, emerga una disparità di trattamento tra tali imprese, la misura deve essere considerata a «priori selettiva» ( 23 ). Non costituiscono, invece, aiuti ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, in quanto difetta il carattere della selettività, i vantaggi fiscali risultanti da una misura generale applicabile senza distinzione a tutti gli operatori economici ( 24 ). La prova dell’esistenza di una disparità di trattamento e quindi della selettività prima facie della misura nazionale incombe alla Commissione.

15. Nella terza fase, lo Stato membro interessato ha la possibilità di dimostrare che la disparità di trattamento emersa nelle prime due fasi «risulta dalla natura o dalla struttura del sistema fiscale in cui la misura in causa si inserisce» ed è pertanto giustificata ( 25 ). Tale fase è caratterizzata da un’inversione dell’onere della prova, come accade ogniqualvolta debba valutarsi l’esistenza di una discriminazione: spetta al soggetto cui è attribuita la disparità di trattamento, in questo caso lo Stato membro interessato, provare che quest’ultima ha una giustificazione legittima e che la misura che la introduce ha un carattere proporzionato.

16. Nonostante, nella sua schematizzazione ed enunciazione, il metodo di analisi sopra descritto risulti lineare, la sua concreta applicazione non è sempre agevole e può condurre a soluzioni divergenti quanto all’effettiva selettività della misura esaminata ( 26 ). In diverse occasioni la Corte ha peraltro operato «aggiustamenti» o «chiarimenti» che hanno consentito di tener conto delle caratteristiche dei regimi tributari esaminati, privilegiando un approccio percepito come casuistico e caratterizzato da un limitato livello di prevedibilità. Ciò detto, al di là delle applicazioni pratiche di tale metodo e dei distinguo operati dalla giurisprudenza, mi sembra che emergano da quest’ultima alcuni criteri di fondo che orientano il ragionamento della Corte e influenzano le soluzioni volta per volta adottate.

17. In primo luogo, si è via via delineato con sempre maggiore chiarezza nella giurisprudenza della Corte, a partire dalla sentenza del 15 novembre 2011, Commissione/Government of Gibraltar e Regno Unito ( 27 ) (in prosieguo: la «sentenza Gibraltar») lo stretto legame intercorrente tra il concetto di selettività e quello di discriminazione ( 28 ). Una misura nazionale è considerata selettiva nel caso in cui il vantaggio che essa prevede è applicato in modo discriminatorio ( 29 ). Come la stessa Corte ha dichiarato al punto 71 della sentenza WDFG, il metodo di analisi applicabile alla selettività in materia tributaria consiste sostanzialmente nel valutare «se l’esclusione di taluni operatori dal beneficio di un vantaggio fiscale derivante da una misura derogatoria ad un regime tributario comune costituisca un trattamento discriminatorio nei loro confronti» ( 30 ).

18. In secondo luogo, l’esame della selettività delle misure fiscali deve tener conto degli effetti di queste ultime ( 31 ). Ciò implica, per un verso, che gli obiettivi perseguiti dal legislatore tributario nazionale, estrinseci al sistema fiscale considerato, rilevano unicamente al fine di identificare la categoria di soggetti nell’ambito della quale determinare l’esistenza di una disparità di trattamento, ma non in sede di giustificazione di tale differenziazione. Per altro verso, l’esame della selettività di una misura fiscale prescinde dalla forma che assumono i provvedimenti considerati, onde evitare che «norme tributarie nazionali [sfuggano] immediatamente al controllo in materia di aiuti di Stato per il solo fatto di rientrare in una specifica tecnica regolamentare benché producano (…) mediante l’adeguamento e la combinazione di diverse norme tributarie, i medesimi effetti» ( 32 ). L’analisi basata sugli effetti della misura può condurre la Corte a riconoscere la selettività di fatto di una norma tributaria che, pur se formalmente applicabile senza distinzioni a tutti gli operatori interessati, sulla base di criteri generali e oggettivi, in concreto introduce differenziazioni ingiustificate ( 33 ). La selettività di siffatte misure, non derogatorie di un regime normale e quindi non selettive de jure ( 34 ), non può essere rilevata attraverso l’applicazione del metodo di analisi in tre fasi, come dimostra la sentenza Gibraltar, ma richiede di verificare in concreto se derivi dalla loro applicazione una pressione fiscale differenziata a favore delle imprese beneficiarie, «identificate in virtù di proprietà loro peculiari quale categoria privilegiata» ( 35 ).

19. In terzo luogo, a fronte della naturale complessità delle normative tributarie nazionali, che si costruiscono attraverso una pluralità di sistemi, di regole e di eccezioni e in cui gli obiettivi fiscali, economici e sociali, perseguiti dal legislatore sono attuati attraverso l’introduzione di differenziazioni tra categorie di contribuenti, la Corte compie in sostanza «un esame di coerenza» ( 36 ), interpretando l’incoerenza quale indice di selettività della misura considerata. L’esame di coerenza rileva sia nel quadro della seconda fase del metodo di analisi, laddove la definizione delle categorie dei beneficiari e dei soggetti esclusi dal vantaggio è valutata in relazione all’obiettivo del regime tributario considerato, sia, qualora la misura sia considerata a priori selettiva, nell’ambito della terza fase, in sede di valutazione della giustificazione avanzata dallo Stato membro interessato con riguardo alla natura o alla struttura del sistema fiscale considerato. Un criterio di coerenza deve inoltre essere applicato, come si vedrà meglio in seguito, anche nella determinazione del sistema di riferimento e quindi nell’ambito della prima fase.

20. L’analisi della selettività quale emerge dalla giurisprudenza della Corte consiste dunque in una valutazione del carattere discriminatorio della misura considerata, alla luce tanto dei suoi effetti che della sua coerenza rispetto al sistema in cui si inserisce e indipendentemente sia dagli obiettivi perseguiti dal legislatore tributario che sono estrinseci a tale sistema sia dalla tecnica regolamentare utilizzata.

21. Metodologia a parte, emerge dalla giurisprudenza, in particolare se esaminata alla luce della dialettica divergente instauratasi in diverse occasioni tra Corte e Tribunale ( 37 ), una tendenza della prima ad adottare un’interpretazione estensiva della condizione di selettività in materia fiscale, quanto meno nel definire i contorni e la portata della nozione di «misura generale» atta ad escludere il carattere selettivo del regime tributario considerato ( 38 ). Tale orientamento, che si spiega verosimilmente con l’esigenza di evitare che l’adozione di sofisticati dispositivi fiscali consenta agli Stati membri di eludere le norme in materia di aiuti, non ha mancato di sollevare critiche, poiché limita indirettamente la libertà degli Stati membri nella definizione delle scelte di politica fiscale ed economica nazionale ( 39 ), demandando in sostanza alla Commissione, in sede di valutazione della compatibilità dell’aiuto ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, TFUE, un esame della legittimità dal punto di vista del diritto dell’Unione degli obiettivi perseguiti dagli Stati membri tramite l’adozione di misure di fiscalità diretta. Se è infatti indubbio che, nell’esercizio delle proprie competenze, gli Stati membri sono tenuti a rispettare il diritto dell’Unione, incluse le disposizioni in materia di aiuti pubblici, la Corte ha tuttavia iterativamente affermato che, «in assenza di regolamentazione dell’Unione in materia, rientra nella competenza fiscale degli Stati membri o delle entità infrastatali dotate di autonomia fiscale determinare i criteri d’imposizione e la ripartizione della pressione fiscale sui diversi fattori di produzione e settori economici» ( 40 ). È tra l’altro in questo delicato equilibrio di competenze che si colloca il complesso esame della selettività degli aiuti fiscali.

22. Le censure avanzate da WDFG e dal Regno di Spagna saranno di seguito esaminate alla luce dei criteri sopra ricordati e delle considerazioni fin qui svolte. Prima di iniziare tale esame occorre tuttavia ancora chiarire la portata della sentenza WDFG e la sua pertinenza ai fini dell’analisi delle presenti impugnazioni.

2. Sulle implicazioni della sentenza WDFG ai fini dell’esame delle presenti impugnazioni

23. Nella sentenza Autogrill España/Commissione, con la quale ha annullato la decisione contestata, il Tribunale ha considerato in primo luogo che per soddisfare il requisito di selettività fosse necessario individuare in tutti i casi una categoria di imprese che beneficiano in maniera esclusiva del provvedimento considerato e che, ove quest’ultimo è potenzialmente accessibile a tutte le imprese, come nel caso della misura controversa, la selettività non potesse risultare dalla semplice constatazione di una deroga a un regime di tassazione comune o «normale» ( 41 ). In secondo luogo, il Tribunale ha considerato che una differenziazione fiscale non permettesse in sé di concludere nel senso dell’esistenza di un aiuto, ma che fosse, a tal fine, altresì necessario individuare una particolare categoria di imprese distinguibili in base a caratteristiche specifiche ( 42 ). Infine, il Tribunale ha respinto gli argomenti della Commissione fondati sulla giurisprudenza relativa agli aiuti di Stato all’esportazione, affermando che, nei precedenti menzionati dalla Commissione ( 43 ), la Corte aveva comunque identificato una categoria di imprese beneficiarie che si distinguevano in base a caratteristiche comuni ( 44 ).

24. Nella sentenza WDFG, la Corte ha accolto entrambe le censure sollevate dalla Commissione, dirette, la prima, a contestare l’obbligo, impostole dal Tribunale, di individuare un gruppo di imprese aventi caratteristiche specifiche al fine di dimostrare il carattere selettivo di una misura nazionale, e, la seconda, a contestare l’interpretazione da parte del Tribunale della giurisprudenza in materia di aiuti all’esportazione. Sulla prima censura, dopo aver ricordato il metodo di analisi della selettività in tre fasi esposto sopra, la Corte ha considerato che la misura controversa, in quanto idonea ad avvantaggiare il complesso delle imprese aventi domicilio fiscale in Spagna che effettuano operazioni di acquisizione di partecipazioni azionarie almeno del 5% in imprese fiscalmente domiciliate fuori da tale Stato membro, poteva essere considerata costitutiva di un aiuto di Stato e che spettava alla Commissione dimostrare che tale misura, nonostante attribuisse un vantaggio di portata generale, ne conferiva il beneficio esclusivo a talune imprese o a taluni settori di attività ( 45 ). La Corte ha poi constatato che il ragionamento del Tribunale era basato su un’applicazione errata del requisito della selettività e che, trattandosi di una misura nazionale che attribuisce un vantaggio fiscale di portata generale, detto requisito è soddisfatto quando la Commissione giunge a dimostrare che la misura in parola deroga al regime tributario comune o «normale» applicabile nello Stato membro interessato, introducendo, tramite i suoi effetti concreti, un trattamento differenziato fra operatori, laddove gli operatori che beneficiano del vantaggio fiscale e quelli che ne sono esclusi si trovano, sotto il profilo dell’obiettivo perseguito dal sistema tributario di tale Stato membro, in una situazione fattuale e giuridica analoga ( 46 ). Secondo la Corte, il Tribunale aveva dunque commesso un errore di diritto nel concludere che la misura controversa dovesse essere considerata non una misura selettiva, bensì una misura generale, sulla base del rilievo che essa non riguardava alcuna categoria specifica di imprese o di produzioni, che la sua applicazione era indipendente dalla natura dell’attività dell’impresa o che la stessa era accessibile, a priori o potenzialmente, a tutte le imprese che si proponevano di acquisire partecipazioni azionarie almeno del 5% in società straniere e che detenevano dette partecipazioni ininterrottamente durante almeno un anno ( 47 ). La Corte ha altresì precisato che, contrariamente a quanto giudicato dal Tribunale, l’eventuale selettività della misura contestata non era rimessa in discussione dalla circostanza che il requisito essenziale per ottenere il vantaggio fiscale attribuito dalla misura stessa riguarda un’operazione economica, più specificamente un’«operazione a carattere puramente finanziario», che non comporta un importo minimo di investimento e che si applica indipendentemente dalla natura dell’attività delle imprese beneficiarie ( 48 ). Essa ha quindi concluso che il Tribunale aveva erroneamente censurato le constatazioni della Commissione quanto alla selettività della misura controversa senza verificare se quest’ultima avesse effettivamente analizzato e dimostrato il carattere discriminatorio di tale misura ( 49 ). Quanto alla seconda censura avanzata dalla Commissione, per quanto rileva ai fini delle presenti cause, la Corte ha considerato che il Tribunale avesse commesso un errore di diritto giudicando che la giurisprudenza relativa agli aiuti all’esportazione, su cui si era fondata la Commissione, non fosse applicabile nella specie. Al punto 119 della sentenza WDFG, la Corte ha affermato che il metodo di analisi della selettività in tre fasi sopra esposto si «applica pienamente agli aiuti fiscali all’esportazione», precisando che una misura quale la misura controversa può essere considerata selettiva se avvantaggia le imprese che realizzano operazioni transfrontaliere, in particolare operazioni di investimento, a discapito di altre imprese le quali, trovandosi in una situazione di fatto e di diritto analoga, sotto il profilo dell’obiettivo perseguito dal sistema tributario interessato, effettuano operazioni del medesimo genere nel territorio nazionale.

25. La sentenza WDFG aggiunge indubbiamente un tassello importante alla definizione della nozione di selettività degli aiuti fiscali. In base a tale sentenza una misura nazionale può essere selettiva anche qualora non identifichi ex ante una particolare categoria di beneficiari e qualora tutte le imprese stabilite sul territorio dello Stato membro interessato, indipendentemente dalla loro dimensione, forma giuridica, settore di attività o altre caratteristiche ad esse peculiari, abbiano potenzialmente accesso al beneficio previsto da tale misura a condizione di procedere a un determinato tipo di investimento ( 50 ). L’approccio seguito dalla Corte, che conduce a ricercare un’eventuale discriminazione anche nelle misure che si presentano come indistintamente applicabili e che fissano un vantaggio accessibile in diritto e in fatto a tutte le imprese, non è condiviso da chi vede in un’applicazione rigida del metodo di analisi in tre fasi, non temperata dalla contestuale applicazione di un criterio fondato sulla disponibilità generale del beneficio fiscale, un eccessivo ampliamento della nozione di aiuto ed una corrosione della competenza degli Stati membri in materia di fiscalità diretta ( 51 ). In questo filone si inseriscono le osservazioni del governo tedesco, che sono in favore di una limitazione della portata della sentenza WDFG e di una sua contestualizzazione.

26. In questa sede mi limito a osservare che, se è vero che nella sentenza WDFG la Corte ha preso posizione in un contesto specifico – caratterizzato da una misura per certi aspetti assimilabile alle misure di sostegno all’esportazione, rispetto alle quali essa è tradizionalmente più rigida quanto alla loro qualificazione come aiuti – non ritengo tuttavia che si possa relativizzare eccessivamente la portata di tale sentenza, che, sia per la tecnica redazionale utilizzata che per le conferme di cui ha fatto oggetto nelle successive pronunce della Corte, incluso in grande sezione ( 52 ), si presenta come una sentenza di principio che, nel ribadire il metodo di analisi della selettività in tre fasi, precisa che ogni regime che fissa condizioni per l’ottenimento di un vantaggio fiscale, anche ove quest’ultimo sia potenzialmente accessibile a tutte le imprese, può risultare selettivo ove conduca a un trattamento differenziato di imprese che si trovano in una situazione giuridica e fattuale analoga.

27. Ciò detto rilevo che, ai fini dell’esame delle presenti impugnazioni, l’importanza della sentenza WDFG è piuttosto limitata. In effetti, per un verso, nessuna delle censure avanzate dai ricorrenti è volta a contestare i motivi con cui il Tribunale, nel respingere gli argomenti di WDFG diretti a far valere il carattere generale della misura controversa, ha applicato i principi affermati dalla Corte in tale sentenza ( 53 ). Per altro verso, in quest’ultima la Corte, pur fondando il suo ragionamento sulla premessa che la Commissione aveva constatato la selettività della misura controversa sulla base del carattere derogatorio di tale misura e sulla disparità di trattamento fra imprese residenti che essa introduceva, non ha tuttavia preso posizione su nessuno di questi due aspetti, che sono invece al centro delle presenti impugnazioni ( 54 ). In altri termini, la Corte si è limitata ad avallare il metodo di analisi applicato dalla Commissione per dimostrare il carattere selettivo della misura controversa, non il risultato di tale applicazione, che invece è in discussione nelle presenti cause riunite. Ne consegue che gli argomenti sviluppati dal governo tedesco nella sua memoria di risposta, nella misura in cui tendono a criticare la scelta, nel caso di specie, del metodo di analisi della selettività in tre fasi fondato sulla discriminazione a discapito di quello basato sulla «disponibilità generale» del vantaggio fiscale, sono prive di pertinenza ai fini dell’esame delle presenti impugnazioni.

B. Sulle impugnazioni

28. WDFG e il Regno di Spagna sollevano ciascuno un motivo unico a sostegno delle rispettive impugnazioni, relativo ad un errore nell’interpretazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE per quanto concerne il criterio della selettività. Entrambi i motivi si distinguono in diverse parti: quattro a titolo principale e due a titolo subordinato, per quanto concerne il motivo unico presentato da WDFG, e quattro per quanto concerne il motivo unico sollevato dal Regno di Spagna.

29. Le censure mosse nel quadro delle quattro parti a titolo principale sollevate da WDFG e delle quattro parti in cui si divide il motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna sono in gran parte coincidenti o sovrapponibili ( 55 ). Tali censure possono quindi essere raggruppate ed esaminate congiuntamente. Successivamente esaminerò le parti del motivo unico d’impugnazione di WDFG avanzate a titolo subordinato.

1. Sulla prima parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e sulla prima e seconda parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna: errore nella determinazione del sistema di riferimento

a) Sulla ricevibilità

30. Le censure mosse nel quadro della prima parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e della prima e seconda parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna vertono sulla prima fase dell’analisi della selettività, diretta, come si è visto, a determinare il sistema di riferimento. La Commissione ritiene che tali censure siano globalmente irricevibili, poiché il ricorso di WDFG dinanzi al Tribunale non comprendeva nessuna censura relativa a presunti errori nella determinazione del sistema di riferimento. Permettere ai ricorrenti di sollevare nuove censure in sede d’impugnazione significherebbe consentire a questi ultimi di investire la Corte di una controversia più ampia rispetto a quella dedotta in giudizio dinanzi al Tribunale.

31. L’eccezione d’irricevibilità sollevata dalla Commissione va, a mio avviso, respinta.

32. È certo vero che, secondo una giurisprudenza costante, richiamata dalla Commissione, nell’ambito di un’impugnazione la competenza della Corte è limitata alla valutazione della soluzione giuridica che è stata fornita a fronte dei motivi e degli argomenti discussi dinanzi al Tribunale e che pertanto una parte non può, in linea di principio, sollevare per la prima volta dinanzi alla Corte un motivo che essa non aveva dedotto dinanzi al Tribunale ( 56 ).

33. Tuttavia, la Corte ha chiarito che un ricorrente può, nella sua impugnazione, far valere motivi che trovano il loro fondamento nella stessa sentenza impugnata e sono volti a criticarne, in diritto, la fondatezza ( 57 ).

34. Pertanto, nella specie, anche a supporre che, come sostiene la Commissione, le censure avanzate da WDFG e dal Regno di Spagna nelle rispettive impugnazioni costituiscano «motivi nuovi» rispetto a quelli sollevati a sostegno del ricorso di WDFG dinanzi al Tribunale ( 58 ), ciò non sarebbe di per sé sufficiente a dichiararle irricevibili. In effetti, poiché la sentenza impugnata ha esaminato se la Commissione avesse correttamente identificato il regime tributario di riferimento nel quadro della prima fase del metodo di analisi della selettività ( 59 ), WDFG e il Regno di Spagna sono legittimati a criticare, in diritto, le constatazioni effettuate in proposito dal Tribunale, indipendentemente dal fatto che essi non abbiano sviluppato in prima istanza un’argomentazione specificamente volta a contestare la decisione della Commissione sotto tale profilo.

35. Osservo peraltro che, gli argomenti avanzati da WDFG e dal Regno di Spagna nel quadro delle parti in esame dei rispettivi motivi unici d’impugnazione contengono una critica precisa e circostanziata dei motivi della sentenza impugnata e mirano in larga parte a contestare il rispetto dei limiti e le modalità di esercizio del sindacato giurisdizionale da parte del Tribunale. Essi non potevano conseguentemente essere dedotti in giudizio dinanzi a quest’ultimo ( 60 ).

36. In base a quanto precede ritengo pertanto che la prima parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e la prima e seconda parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna debbano essere dichiarate ricevibili.

b) Nel merito

1) Osservazioni preliminari

37. Nella Comunicazione sulla nozione di aiuto di Stato, la Commissione definisce il sistema di riferimento come «un insieme coerente di norme che generalmente si applicano, sulla base di criteri oggettivi, a tutte le imprese che rientrano nel suo campo di applicazione quale definito dal suo obiettivo» ( 61 ). É bene tuttavia sottolineare che tal definizione non è stata ad oggi fatta propria dalla Corte che continua a definire il sistema di riferimento come «il regime tributario comune o ‘normale’ applicabile nello Stato membro interessato» ( 62 ).

38. Data la complessità dei regimi tributari nazionali e la molteplicità delle variabili che incidono sulla determinazione degli oneri fiscali delle imprese, da più parti è stata sottolineata la difficoltà di indentificare in concreto un siffatto «regime comune», nonché l’aleatorietà del risultato di tale operazione ( 63 ). A fronte di tali difficoltà e partendo dalla constatazione dell’impossibilità di determinare un unico sistema di riferimento si è giunti a negare carattere decisivo a tale operazione e a focalizzare piuttosto l’attenzione sulla disparità di trattamento introdotta dalla misura in questione ( 64 ) ovvero a suggerire il ritorno ad un sistema imperniato sulla nozione di misura generale ( 65 ).

39. Se la determinazione del sistema di riferimento resta indubbiamente una delle operazioni più complesse nell’ambito dell’esame del criterio della selettività – data anche la riluttanza della Corte a elaborare criteri precisi che permettano di guidare la Commissione e le autorità degli Stati membri in tale compito ( 66 ) – l’orientamento oramai consolidato nella giurisprudenza della Corte, che tende a equiparare la nozione di selettività a quella di discriminazione, non consente di prescindere da tale operazione né di negarne l’importanza. Ogni ricerca di una discriminazione deve infatti essere condotta alla luce di un tertium comparationis, vale a dire di un parametro di riferimento rispetto al quale accertare l’esistenza di una disparità di trattamento non giustificata. Ora, il sistema fiscale di riferimento, letto alla luce del suo obiettivo, costituisce un siffatto parametro nel giudizio sulla selettività ( 67 ), ragion per cui mi sembra che la sua centralità peraltro – più volte rilevata dalla stessa Corte con particolare riferimento all’esame delle misure fiscali ( 68 ) – non possa essere messa in discussione ( 69 ).

40. Ma in base a quali criteri deve essere determinato tale sistema?

41. È anzitutto, a mio modo di vedere, fondamentale che l’operazione d’individuazione delle norme che lo compongono sia effettuata seguendo criteri oggettivi, anche per consentire un controllo giurisdizionale delle valutazioni sulle quali essa si fonda.

42. Inoltre, sebbene la ricostruzione obiettiva degli oneri fiscali delle imprese che rilevano ai fini della determinazione del sistema di riferimento possa talvolta richiedere di prendere in considerazione disposizioni che non fanno parte dello specifico regime tributario in cui si inserisce la misura incriminata ( 70 ), è importante che il risultato di tale operazione non si risolva in una costruzione astratta ( 71 ). In tal senso, occorre, a mio avviso, partire dalla premessa che è lo Stato membro interessato che definisce, attraverso l’esercizio delle sue competenze esclusive in materia di fiscalità diretta, il sistema di riferimento. Ciò, come si vedrà meglio in seguito, non vuol dire che, nel quadro della procedura di esame della selettività di una misura nazionale, la Commissione sia tenuta in ogni caso ad assumere a fondamento della sua analisi il sistema di riferimento indicato dallo Stato membro interessato, senza poterlo contestare, ma solo che tale sistema consiste in un insieme di norme e di principi tratti dal regime tributario di uno Stato membro e che è in base a tale regime che va determinato.

43. Infine, in linea con la definizione accolta nella comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, le norme identificate come facenti parte del sistema di riferimento devono comporre un insieme coerente. In proposito, è bene sottolineare che l’esigenza di coerenza agisce al contempo come limite per la Commissione e come elemento sul quale quest’ultima può fondarsi per contestare il sistema di riferimento proposto dallo Stato membro interessato.

44. Oggettività, concretezza e coerenza sono dunque i criteri cui deve attenersi la determinazione del sistema di riferimento nel quadro della prima fase dell’analisi sulla selettività di una misura fiscale nazionale. Ancora è necessario cercare di delineare un metodo che permetta di rendere meno aleatoria tale determinazione ( 72 ).

45. In tale prospettiva, la via da percorrere non mi sembra necessariamente quella di un’eccessiva semplificazione. É infatti senza dubbio vero che, con riguardo alle misure che fanno parte del regime generale d’imposta sulle società di uno Stato membro, la Corte ha adottato un approccio ampio ( 73 ). Tale constatazione non deve tuttavia, a mio avviso, condurre meccanicamente a identificare in tale regime il sistema di riferimento per la valutazione di dette misure, come sembra trasparire dalle osservazioni scritte della Commissione e come è stato anche suggerito in dottrina ( 74 ). Se tale sarà il risultato in gran parte dei casi, non ritengo metodologicamente corretto procedere per automatismi, con la conseguenza di privare, per un’intera categoria di misure fiscali, la prima e la seconda fase dell’esame della selettività di ogni concreta rilevanza. Ciò non vuol dire tuttavia che, a seconda del tipo di misura di cui si tratta, e del regime tributario in cui si inserisce, la determinazione del sistema di riferimento non possa seguire, come si vedrà meglio in seguito, criteri in parte differenti.

46. Premesso quanto precede, la determinazione del sistema di riferimento deve a mio avviso necessariamente partire dall’analisi della misura controversa e, più particolarmente, dalle differenziazioni tra imprese che tale misura introduce in applicazione dei criteri che essa definisce.

47. La determinazione dei criteri in base ai quali la situazione di un’impresa si differenzia da quella di un’altra, ed è di conseguenza sottoposta ad una diversa disciplina fiscale, rientra nella discrezionalità del legislatore nazionale. Le regole in materia di aiuti agiscono da limite a tale discrezionalità, intervenendo laddove situazioni che presentano caratteri di omogeneità sono sottoposte a discipline dalla cui applicazione scaturisce una discriminazione nel godimento di un beneficio fiscale. In tale contesto, assumere quale punto di partenza dell’analisi della selettività le differenziazioni tra imprese che emergono dall’applicazione della misura esaminata consente di dare concretezza all’operazione di determinazione del sistema di riferimento.

48. Dall’esame di tale misura e dagli effetti della sua applicazione si possono infatti ricavare tanto i gruppi di imprese tra cui si opera una differenziazione quanto il fattore in relazione al quale si realizza questa differenziazione. Tale esame permette, in altri termini, di stabilire «tra chi» si instaura la disparità di trattamento e «rispetto a che cosa». Tale disparità può in particolare vertere su aspetti della disciplina di un determinato istituto giuridico o di uno specifico regime impositivo o ancora inserirsi nel sistema fiscale complessivo dello Stato membro.

49. In tale contesto, l’operazione di identificazione del sistema di riferimento risulterà generalmente più agevole laddove la differenziazione tra imprese sia operata nel quadro di un regime impositivo ad hoc – ad esempio un’ecotassa di nuova istituzione – come nelle cause che hanno dato luogo alle sentenze del 26 aprile 2018, ANGED ( 75 ) (in prosieguo: la «sentenza ANGED») e del 22 dicembre 2008, British Aggregates/Commissione ( 76 ) (in prosieguo la «sentenza British Aggregates»). In siffatti casi, infatti, tale differenziazione, che sia inerente all’assoggettamento all’imposta o riguardi le sue modalità di applicazione, avviene rispetto ad uno specifico e distinto insieme normativo costituito dal regime impositivo in questione. Tale insieme normativo costituisce il sistema di riferimento per valutare la selettività della misura. Più complesso è invece il caso in cui la misura esaminata faccia parte di uno o più sottosistemi nell’ambito di un preesistente regime impositivo generale, come nelle cause all’origine delle sentenze Andres e A-Brauerei, o si presenti come una norma a sé stante. In tali casi, occorre, partendo dalla misura in esame risalire all’insieme normativo che disciplina la fattispecie considerata, facendo in modo che tale insieme risulti al contempo coerente e completo. Esso potrà corrispondere al regime impositivo generale considerato nel suo complesso o a uno dei suoi sottosistemi o ancora identificarsi con la misura stessa, quando questa si presenti come norma con una logica giuridica a sé stante e non sia possibile individuare un insieme normativo coerente al di fuori di essa. Ove poi la misura in esame si presenti come inscindibile dal sistema fiscale complessivo dello Stato membro interessato è a tale sistema che occorre fare riferimento.

50. Infine, ritengo che la determinazione del sistema di riferimento debba avvenire, in contraddittorio con lo Stato membro interessato, alla luce del contenuto, della struttura, dell’articolazione sistematica e delle interrelazioni tra le norme considerate e non, invece, degli obiettivi perseguiti dal legislatore nazionale. Ciò sia in quanto, metodologicamente, l’individuazione di tali obiettivi avviene in una fase distinta e successiva a quella della determinazione del sistema di riferimento, sia, come anticipato sopra, per consentire che tale determinazione sia il più oggettiva possibile ( 77 ).

51. Alla luce di quanto precede, passo ad esaminare le censure avanzate dai ricorrenti nel quadro delle parti in esame dei rispettivi motivi unici d’impugnazione.

2) Sulla prima censura della prima parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e sulla prima parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna

52. WDFG, con la prima censura della prima parte del suo motivo unico d’impugnazione, e il Regno di Spagna, con la prima parte del suo motivo unico d’impugnazione, fanno valere che il Tribunale ha sostituito i motivi della decisione contestata, utilizzando un sistema di riferimento diverso da quello adottato dalla Commissione. Mentre quest’ultima avrebbe indicato quale sistema di riferimento le norme relative al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario, il Tribunale, in base ad un’analisi materialmente differente da quella condotta dalla Commissione, avrebbe incluso in tale sistema anche il trattamento fiscale dell’avviamento non finanziario ( 78 ).

53. Ricordo in proposito che, nell’ambito del controllo di legittimità di cui all’articolo 263 TFUE, la Corte e il Tribunale sono competenti a pronunciarsi sui ricorsi per incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione del Trattato FUE o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione ovvero per sviamento di potere. L’articolo 264 TFUE prevede che, se il ricorso è fondato, l’atto impugnato è dichiarato nullo e non avvenuto. La Corte e il Tribunale non possono quindi sostituire la loro propria motivazione a quella dell’autore dell’atto impugnato ( 79 ). Nella sentenza del 27 gennaio 2000, DIR International Film e a./Commissione ( 80 ), la Corte ha tuttavia precisato che «nell’ambito di un ricorso di annullamento, il Tribunale può essere indotto ad interpretare la motivazione dell’atto impugnato in maniera diversa dal suo autore, o addirittura, in taluni casi, persino a respingere la motivazione formale adottata da quest’ultimo», sebbene ciò sia escluso «quando nessun elemento sostanziale lo giustifichi» ( 81 )

54. La censura dei ricorrenti secondo cui il Tribunale avrebbe assunto a base della propria analisi un sistema di riferimento diverso da quello adottato dalla Commissione nella decisione contestata, non appare, a prima vista, priva di ogni fondamento. In effetti, come osservano correttamente WDFG e il Regno di Spagna, al considerando 96 della decisione contestata, la Commissione indica quale «quadro adeguato di riferimento per la valutazione della misura controversa»«le norme relative al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario» ( 82 ) previste dal sistema generale spagnolo d’imposta sulle società. Ai punti 70, 92 e 140 della sentenza impugnata, il Tribunale indica invece che la Commissione ha assunto come ambito di riferimento per la sua analisi della selettività il trattamento fiscale dell’avviamento, precisando, al punto 92, che essa «non ha circoscritto tale ambito al trattamento fiscale del solo avviamento finanziario».

55. Tuttavia, ad un’analisi più approfondita, ritengo che il Tribunale non abbia commesso nessuno snaturamento della decisione contestata, né che abbia proceduto ad una sostituzione dei motivi di tale decisione. Le censura in esame si focalizza su una differenza di terminologia tra la decisione contestata e la sentenza impugnata che, contrariamente a quanto fanno valere i ricorrenti e come invece correttamente sottolinea la Commissione, non corrisponde all’identificazione di due sistemi di riferimento materialmente differenti.

56. Per rendersi conto della sostanziale convergenza di risultati tra l’analisi della Commissione e l’interpretazione che ne fa il Tribunale occorre riferirsi al considerando 89 della decisione contestata, ripreso dal Tribunale al punto 70 della sentenza impugnata. In tale passaggio, la Commissione, anticipando la conclusione cui giunge al termine della sua analisi sulla selettività, replica agli argomenti del governo spagnolo secondo cui il sistema di riferimento doveva essere circoscritto al trattamento fiscale dell’avviamento derivante dall’acquisizione di una partecipazione in una società avente sede in uno Stato diverso dalla Spagna. Essa afferma in termini chiari che, a suo avviso, la misura controversa «deve essere valutata alla luce delle disposizioni generali del sistema d’imposta sulle società relative alle situazioni in cui in presenza di un avviamento è previsto un beneficio fiscale» e precisa che la sua posizione si spiega con la constatazione che «le situazioni in cui è possibile ammortizzare l’avviamento finanziario non comprendono l’intera categoria di contribuenti che si trovano in un situazione di fatto e di diritto analoga».

57. Il ragionamento svolto dalla Commissione è, a mio avviso, lineare. Il punto di partenza è la constatazione che la norma controversa prevede l’ammortamento dell’avviamento conseguente all’acquisizione di una partecipazione nel solo caso in cui si tratti di partecipazioni in una società non avente sede in Spagna. Tale constatazione ha condotto la Commissione ad interrogarsi sulla possibilità che la misura controversa sia selettiva in quanto introduce una discriminazione nei confronti delle imprese che procedono ad operazioni di acquisizione analoghe ma in società aventi sede in Spagna. Il sistema di riferimento ai fini della valutazione della selettività deve conseguentemente includere le norme che disciplinano il trattamento fiscale dell’avviamento derivante da tali acquisizioni. Ora, come emerge dal sopramenzionato considerando 89, la Commissione muove dalla premessa che, in base ai principi del sistema contabile e fiscale spagnolo, si applichino all’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni in società con sede in Spagna regole analoghe a quelle che disciplinano l’avviamento in generale ( 83 ), in base alle quali quest’ultimo deve essere registrato come attività immateriale distinta quando l’impresa acquirente assume il controllo dell’impresa acquisita ( 84 ) e può essere ammortizzato solo in seguito a un’aggregazione d’imprese ( 85 ). In questo senso milita espressamente il considerando 99 della decisione contestata in cui la Commissione afferma che, ai fini fiscali spagnoli l’avviamento, inteso in generale e dunque non solo come avviamento finanziario, «può essere oggetto di contabilità separata solo in caso di aggregazione d’imprese», precisando subito dopo che, «quando l’acquisizione dell’attività di un’impresa avviene tramite l’acquisto delle sue azioni (…) l’avviamento può esservi soltanto se l’impresa acquirente si aggrega successivamente all’impresa acquisita, di cui passerà così ad avere il controllo». In modo ancora più esplicito, al considerando 100 della decisione contestata, la Commissione afferma che «consentendo che l’avviamento finanziario, ossia l’avviamento che sarebbe stato contabilizzato in caso di aggregazione delle imprese, sia oggetto di contabilità separata anche in assenza di aggregazione d’imprese, la misura controversa costituisce un’eccezione al sistema di riferimento», precisando subito dopo che «l’eccezione deriva non dalla diversa durata del periodo di ammortamento dell’avviamento finanziario rispetto all’avviamento tradizionale, ma dal diverso trattamento che viene riservato alle operazioni nazionali e transfrontaliere».

58. Pertanto, nella logica della decisione contestata, laddove, ai considerando da 92 a 96 di tale decisione, la Commissione designa quale sistema di riferimento le «norme relative al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario», essa si riferisce, oltre alle regole specificamente applicabili all’ammortamento dell’avviamento in caso di acquisizione di partecipazioni, alle «norme del sistema generale spagnolo d’imposta sulle società» che disciplinano l’ammortamento dell’avviamento in generale in quanto forniscono un quadro di valutazione pertinente di tali regole.

59. Ora, al di là della diversa terminologia impiegata nella decisione contestata e nella sentenza impugnata e pur concedendo che la motivazione di quest’ultima sul punto avrebbe potuto essere più esplicita, emerge da quanto precede che il sistema di riferimento accolto dal Tribunale non differisce da quello indicato dalla Commissione. Il Tribunale non ha dunque sostituito i propri motivi a quelli della decisione contestata, né ne ha snaturato il contenuto o l’ha interpretata erroneamente. L’interpretazione accolta ai punti 70, 92 e 140 della sentenza impugnata si giustifica in base ad elementi sostanziali della decisione contestata.

60. Per i motivi sopra esposti ritengo dunque che la prima censura della prima parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e la prima parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna debbano essere respinte in quanto infondate.

3) Sulla seconda censura della prima parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e sulla seconda parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna

61. WDFG, con la seconda censura della prima parte del suo motivo unico d’impugnazione, e il Regno di Spagna, con la seconda parte del suo motivo unico d’impugnazione, sollevano due distinte contestazioni.

62. Con la prima contestazione, che WDFG solleva a titolo principale, i ricorrenti addebitano al Tribunale di aver sostituito la propria motivazione a quella della decisione contestata nell’escludere che la misura controversa potesse costituire un sistema di riferimento a sé stante. Essi sostengono, in sostanza, che la Commissione ha respinto l’ipotesi di un sistema di riferimento autonomo costituito dalla misura controversa fondandosi unicamente sulla pretesa assenza di ostacoli giuridici alle fusioni transfrontaliere, mentre il Tribunale si sarebbe basato, ai punti da 127 a 140 della sentenza impugnata, su un’argomentazione completamente diversa.

63. In proposito, rilevo, come ha fatto il Tribunale al punto 70 della sentenza impugnata, che, al considerando 89 della decisione contestata, la Commissione ha ritenuto che il sistema di riferimento non potesse limitarsi al trattamento fiscale dell’avviamento finanziario istituito dalla misura controversa, poiché di tale misura beneficiavano soltanto le imprese che procedevano ad acquisizioni di partecipazioni in società non residenti e che, al fine di valutare l’esistenza di una discriminazione nei confronti delle imprese che procedevano allo stesso tipo di acquisizioni ma in società residenti, fosse necessario considerare «le disposizioni generali del sistema d’imposta sulle società relative alle situazioni in cui in presenza di un avviamento [era] previsto un beneficio fiscale (…)». Ai considerando da 92 a 96 della decisione contestata, su cui si fonda la censura dei ricorrenti relativa a una pretesa sostituzione dei motivi, la Commissione si è limitata a rispondere alle osservazioni presentate dalle autorità spagnole le quali avevano messo in discussione il sistema di riferimento provvisoriamente identificato nella decisione di avvio, facendo tra l’altro valere che, poiché le imprese che acquistano partecipazioni in società estere si trovano in una situazione fattuale e giuridica diversa da quella delle imprese che acquistano partecipazioni in società residenti, la misura controversa doveva considerarsi come un sistema di riferimento a sé stante. Dopo aver constatato che la base fattuale su cui si fondava tale argomentazione non era sufficientemente sostanziata, la Commissione ha confermato il sistema di riferimento quale determinato nella decisione di avvio.

64. Quanto al considerando 117 della decisione contestata, pure richiamato da WDFG, rilevo che esso figura in una parte dell’analisi della selettività che la Commissione sviluppa «a titolo complementare» rispetto all’analisi contenuta ai considerando da 92 a 114 e che essa colloca sotto la rubrica «[a]nalisi della misura controversa in base al sistema di riferimento consistente nel trattamento riservato all’avviamento nell’ambito di operazioni con paesi terzi» ( 86 ). Ora, nonostante tale collocazione sistematica, emerge dalla lettura del sopramenzionato considerando 117 che le constatazioni che esso contiene si situano piuttosto in una prospettiva di valutazione della comparabilità delle situazioni delle imprese che beneficiano del vantaggio previsto dalla misura controversa e di quelle che ne sono escluse, inerente, come si è visto, alla seconda fase dell’analisi sulla selettività, ovvero in una prospettiva di valutazione dell’esistenza di una giustificazione al «trattamento fiscale differenziato tra le operazioni in partecipazioni spagnole (…) [e] le operazioni relative a paesi terzi», inerente invece alla terza fase. Lo stesso può, a mio avviso, dirsi dei considerando 114 e 115 della decisione del 12 gennaio 2011, cui rinvia il Regno di Spagna, come emerge peraltro chiaramente dal considerando 113 che li precede, in cui la Commissione precisa che essa «ha esaminato l’ordinamento giuridico di vari paesi terzi semplicemente per verificare le asserzioni delle autorità spagnole riguardanti la presenza di espliciti ostacoli giuridici alle aggregazioni transfrontaliere, senza che tale analisi comporti in alcun modo il riconoscimento che tali ostacoli giustifichino un diverso sistema di riferimento nel caso in oggetto» ( 87 ). Contrariamente a quanto afferma il Regno di Spagna, la via procedurale seguita dalla Commissione, esaminando in una distinta decisione la situazione delle imprese che investono in società stabilite fuori dall’Unione, si giustifica pienamente in un’ottica di valutazione della comparabilità tra tali imprese e quelle che investono in società residenti in Spagna o di valutazione dell’esistenza di una giustificazione alla disparità di trattamento tra queste due categorie di imprese, ed è perfettamente compatibile con il mantenimento di un quadro di riferimento più ampio rispetto a quello costituito dalla misura controversa.

65. Pertanto, contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, non è a causa del mancato riconoscimento di ostacoli alle aggregazioni transfrontaliere che la Commissione ha escluso che la misura controversa potesse costituire il corretto sistema di riferimento da prendere in considerazione ai fini dell’analisi della selettività, ma perché ha ritenuto che tale misura dovesse essere valutata alla luce di un insieme normativo più vasto che includeva tanto le regole applicabili all’ammortamento dell’avviamento finanziario in caso di acquisizione di partecipazioni in società residenti che i principi applicabili all’ammortamento dell’avviamento in generale, cui, secondo la Commissione, tali regole si uniformavano nel prevedere la deducibilità dell’avviamento solo per il caso in cui l’acquisizione fosse seguita da un’aggregazione d’imprese. Tale conclusione è, a mio avviso, confermata dai considerando da 17 a 22 della decisione di avvio, alla quale la Commissione si riferisce più volte nel respingere le argomentazioni del Regno di Spagna ai punti da 92 a 96 della decisione contestata.

66. In base alle considerazioni che precedono, ritengo, quindi, che la prima contestazione fondata su una presunta sostituzione dei motivi cui il Tribunale avrebbe proceduto, ai punti da 127 a 140 della sentenza impugnata debba essere respinta in quanto infondata.

67. Con la seconda contestazione, che WDFG solleva a titolo sussidiario, i ricorrenti fanno valere che il ragionamento «sostitutivo» sviluppato dal Tribunale per escludere che la misura controversa possa costituire un sistema di riferimento a sé stante è viziato da un errore di diritto. Da un lato, essi osservano che la misura controversa ha per obiettivo di assicurare la neutralità fiscale con riguardo alle acquisizioni di partecipazioni in Spagna e all’estero e che il suo scopo non può pertanto essere ridotto a quello di rimediare a un problema puntuale, come invece avrebbe affermato il Tribunale al punto 139 della sentenza impugnata. Dall’altro, essi fanno valere che il ragionamento del Tribunale conduce a valutare la selettività di una misura diversamente a seconda che il legislatore nazionale abbia deciso di creare un’imposta distinta o di modificare un’imposta generale e, quindi, a seconda della tecnica legislativa utilizzata.

68. Dal punto 94 della sentenza impugnata emerge che il ragionamento svolto dal Tribunale ai punti da 95 a 141 di tale sentenza intende rispondere all’argomento di WDFG secondo cui, a causa di ostacoli alle aggregazioni transfrontaliere, la Commissione avrebbe dovuto indicare, quale sistema di riferimento la misura controversa.

69. Tale ragionamento può essere suddiviso in tre parti.

70. La prima parte, che include i punti da 95 a 108 affronta, in generale, la questione della metodologia applicabile alla determinazione del sistema di riferimento nel quadro della prima fase dell’esame sulla selettività. Al punto 98, il Tribunale afferma che la delimitazione materiale di tale sistema è effettuata, in linea di principio, in collegamento con la misura analizzata e, al punto 102, preceduto da un’analisi delle sentenze dell’8 settembre 2011, Paint Graphos ( 88 ) (in prosieguo: la «sentenza Paint Graphos») e dell’8 settembre 2011, Commissione/Paesi Bassi ( 89 ) (in prosieguo: la «sentenza Commissione/Paesi Bassi»), esso constata che, «oltre all’esistenza di un nesso tra l’oggetto della misura in questione e quello del regime normale, l’esame del carattere analogo delle situazioni ricomprese in tale misura e delle situazioni ricomprese in tale regime consente parimenti di delimitare materialmente la portata del medesimo». Il Tribunale prosegue indicando, ai punti 103 e 104, che, poiché è il carattere analogo di tali situazioni che consente anche di ritenere che esista una deroga allorché le situazioni ricomprese nella misura contestata sono trattate diversamente da quelle ricomprese nel regime normale, un «ragionamento d’insieme sulle prime due fasi del metodo [di analisi della selettività] può, in determinati casi, portare a determinare sia il regime normale sia l’esistenza di una deroga».

71. Nella seconda parte del suo ragionamento, che comprende i punti da 109 a 125 della sentenza impugnata, in applicazione della metodologia esposta ai punti da 95 a 108 di tale sentenza, il Tribunale ha esaminato se, alla luce dell’obiettivo del regime normale individuato dalla Commissione, le imprese che acquisiscono partecipazioni in società residenti e quelle che acquisiscono partecipazioni in società non residenti si trovino in una situazione di fatto e di diritto analoga. Tale esame di comparabilità, che di norma è condotto nel quadro della seconda fase dell’analisi sulla selettività, è dunque anticipato alla prima fase e dal suo risultato il Tribunale fa dipendere la corretta delimitazione del sistema di riferimento (punto 109 della sentenza impugnata). Al termine di detto esame, il Tribunale giunge alla conclusione che «le imprese che acquisiscono partecipazioni in società non residenti si trovano, alla luce dell’obiettivo perseguito dal trattamento fiscale dell’avviamento, in una situazione di fatto e di diritto analoga a quella delle imprese che acquisiscono partecipazioni in società residenti» (punto 122 della sentenza impugnata) e che la Commissione ha a ragione considerato «come regime normale, il trattamento fiscale dell’avviamento e non il trattamento fiscale dell’avviamento finanziario istituito dalla misura [controversa]» (punto 123 della sentenza impugnata). Dopo aver rilevato che tale misura «consentendo l’ammortamento dell’avviamento per acquisizioni di partecipazioni in società non residenti in assenza di aggregazione d’imprese, applica a tali operazioni un trattamento differente da quello applicabile alle acquisizioni di partecipazioni in società residenti, nonostante che questi due tipi di operazioni si trovino, alla luce dell’obiettivo perseguito dal regime normale, in situazioni di fatto e di diritto analoghe» (punto 124 della sentenza impugnata), il Tribunale chiude questa parte del suo ragionamento respingendo gli argomenti di WDFG non solo in quanto diretti a contestare la delimitazione del sistema di riferimento nel quadro della prima fase di analisi della selettività ma anche in quanto vertenti sulla constatazione del carattere derogatorio della misura controversa da operarsi nel quadro della seconda fase, confermando «l’esistenza di legami tra queste due fasi, o talvolta persino, come nella fattispecie, di un ragionamento comune» (punto 125 della sentenza impugnata).

72. Infine, nella terza parte del suo ragionamento, che comprende i punti da 126 a 141, il Tribunale analizza se «nonostante l’esistenza di un regime fiscale, presentante un nesso con la misura [controversa] e alla luce del cui obiettivo operazioni che non beneficiano della misura in parola si trovano in una situazione analoga alle operazioni che ne beneficiano, (…) [tale misura], in considerazione delle sue caratteristiche proprie e quindi indipendentemente da qualsiasi analisi comparativa, possa costituire, di per sé, un ambito di riferimento autonomo».

73. I ricorrenti non sollevano critiche dirette a contestare la metodologia esposta dal Tribunale ai punti da 95 a 108 della sentenza impugnata. In proposito mi limiterò dunque a osservare che l’amalgama tra prima e seconda fase che emerge da tali punti non mi sembra in linea né con le sentenze Paint Graphos ( 90 ) e Commissione/Paesi Bassi ( 91 ), sulle quali il Tribunale si è fondato, né con la più recente giurisprudenza della Corte, che distingue chiaramente tra tali fasi e fa precedere la delimitazione del sistema di riferimento all’identificazione dell’obiettivo di tale sistema e quest’ultima alla determinazione delle imprese che si trovano in una situazione comparabile a quella delle imprese beneficiarie della misura incriminata. Un tale amalgama, probabilmente indotto dalla struttura della decisione contestata e delle argomentazioni di WDFG, complica, a mio avviso, ulteriormente il già complesso quadro che emerge dalla giurisprudenza in materia di analisi della selettività delle misure fiscali. Come si è visto sopra ( 92 ), se è importante che la determinazione del sistema di riferimento avvenga in collegamento con la misura in esame e con le differenziazioni che essa introduce, tale determinazione deve essere condotta nel modo più oggettivo possibile, vale a dire senza tener conto, già in questa fase, del presunto obiettivo di detto sistema o dell’effettiva comparabilità tra la situazione delle imprese beneficiarie della misura in esame e quella delle imprese che invece ne sono escluse.

74. Gli argomenti sollevati dai ricorrenti nell’ambito delle censure in esame e diretti a contestare la seconda parte del ragionamento del Tribunale, vale a dire i punti da 109 a 125 della sentenza impugnata, saranno trattati nel quadro delle parti dei rispettivi motivi unici d’impugnazione, specificamente consacrate alla contestazione della definizione dell’obiettivo del sistema di riferimento.

75. Per quanto concerne gli argomenti che vertono sulla terza parte di tale ragionamento, ossia sui punti da 126 a 141 della sentenza impugnata, ritengo che essi debbano essere respinti.

76. In primo luogo, contrariamente ai ricorrenti, sono dell’avviso che l’analisi che ha condotto il Tribunale a concludere che la misura controversa non poteva costituire un ambito di riferimento autonomo «in considerazione delle sue caratteristiche proprie» ( 93 ), non sia fondata sulla tecnica giuridica scelta dal legislatore spagnolo, il quale, per introdurre il regime controverso, non ha proceduto all’adozione di una legge fiscale speciale, ma si è limitato riformare la legge che disciplina l’imposta sulle società.

77. È infatti in base all’oggetto e agli effetti della misura controversa e non a mere considerazioni di carattere formale che il Tribunale, da un lato, ha constatato che tale misura costituiva solo «una modalità particolare di applicazione di un’imposta più ampia» ( 94 ) e non introduceva «un regime fiscale chiaramente delimitato che persegue obiettivi specifici e (…) si distingue (…) da qualsiasi altro regime fiscale» ( 95 ), e, dall’altro, ha rilevato che detta misura costituiva «un’eccezione alla regola generale secondo la quale solo le aggregazioni d’imprese possono comportare l’ammortamento dell’avviamento».

78. Al riguardo ricordo che, se è certo vero che, come osservano i ricorrenti, la Corte ha affermato che il ricorso alla tecnica regolamentare utilizzata non è «sufficiente per definire il quadro di riferimento pertinente ai fini dell’analisi della condizione di selettività, salvo anteporre in modo decisivo la forma degli interventi statali ai loro effetti» ( 96 ), essa ha altresì precisato, al punto 77 della sentenza WDFG, che la circostanza che una misura fiscale sia dotata di un carattere derogatorio rispetto a un regime tributario comune è pertinente, ai fini dell’analisi della sua selettività, quando ne discende che si distinguono due categorie di operatori sottoposti a un trattamento differenziato e queste due categorie si trovano in una situazione analoga sotto il profilo dell’obiettivo perseguito dal regime di cui trattasi ( 97 ). Non si può dunque imputare al Tribunale di essersi basato su considerazioni attinenti unicamente alla tecnica giuridica laddove ha riconosciuto rilievo al carattere, a suo avviso, derogatorio della misura controversa. Osservo peraltro che nella sentenza Andres, è proprio per non aver riconosciuto che il sistema di riferimento definito dalla Commissione costituiva un’eccezione rispetto ad una regola di applicazione generale che la Corte ha annullato la sentenza del Tribunale impugnata nella causa che ha dato origine a tale sentenza.

79. L’ultima frase del punto 137 della sentenza impugnata, nell’affermare che la misura controversa «non costituisce (…) una riforma dell’imposta sulle società autonoma rispetto al regime in parola», conferma ulteriormente l’approccio non meramente formalistico seguito dal Tribunale, il quale ammette implicitamente che, malgrado la tecnica giuridica impiegata dal legislatore spagnolo, detta misura avrebbe potuto costituire un regime a sé stante se avesse soddisfatto i requisiti sostanziali necessari a tal fine. Contrariamente a quanto afferma WDFG, niente consente di ritenere che la logica seguita dal Tribunale avrebbe condotto quest’ultimo a una diversa analisi della selettività se il legislatore spagnolo avesse adottato delle imposte distinte e indipendenti per le acquisizioni di partecipazioni nazionali e all’estero invece di riformare l’imposta sulle società. Il Tribunale mostra invece di ritenere, in linea con quanto da me sopra sostenuto, che l’identificazione del sistema di riferimento deve ricostruire gli oneri fiscali che incombono alle imprese beneficiarie della misura in esame e di quelle che si assumono assoggettate a un trattamento discriminatorio in applicazione della misura in esame, facciano essi parte del medesimo regime generale o siano essi inclusi in leggi fiscali speciali.

80. In secondo luogo, nella misura in cui i ricorrenti contestano il riferimento alle conclusioni dell’avvocato generale Warner nella causa Italia/Commissione ( 98 ) (in prosieguo: le «conclusioni dell’avvocato generale Warner»), contenuto ai punti 129 e 130 della sentenza impugnata, rilevo, anzitutto, che i loro argomenti non sono volti a criticare, in quanto tale, l’affermazione, che il Tribunale estrapola da tali conclusioni, secondo cui una misura fiscale non può costituire un sistema di riferimento autonomo «se è volta a far fronte a un problema specifico» ( 99 ), bensì la conclusione – cui il Tribunale è giunto al punto 138 della sentenza impugnata – secondo cui la rimozione degli effetti degli ostacoli alle aggregazioni transfrontaliere sul trattamento fiscale dell’avviamento costituisce un «problema puntuale», oltre che l’assimilazione della presente fattispecie a quella oggetto delle sopramenzionate conclusioni.

81. Osservo poi che, contrariamente a quanto ritengono i ricorrenti, non è in considerazione del carattere «puntuale» dell’obiettivo perseguito dalla misura controversa che il Tribunale ha escluso che tale misura potesse costituire un sistema di riferimento a sé stante. Emerge infatti chiaramente dai punti 135 e 136 della sentenza impugnata che il Tribunale giunge a tale conclusione in considerazione del fatto che detta misura costituiva «un’eccezione a una regola generale secondo la quale solo le aggregazioni d’imprese possono comportare l’ammortamento dell’avviamento», diretta a porre rimedio agli effetti sfavorevoli indotti dall’applicazione di tale regola, unitamente alla constatazione che detta misura non erigeva l’operazione di acquisizione di partecipazioni azionarie a nuovo criterio generale intorno al quale organizzare il trattamento fiscale dell’avviamento, ma «riserva[va] il beneficio dell’ammortamento dell’avviamento alle sole acquisizioni di partecipazioni in società non residenti» (punto 136 della sentenza impugnata). Non è dunque il carattere «limitato» dell’obiettivo perseguito dalla misura controversa che il Tribunale ha in fin dei conti ritenuto decisivo, nonostante l’affermazione fatta a chiusura della sua analisi al punto 139 della sentenza impugnata, sulla quale si focalizzano i ricorrenti.

82. In tali circostanze, gli argomenti avanzati dai ricorrenti volti, da un lato, a contestare l’assimilazione della presente fattispecie a quella in esame nella causa oggetto delle conclusioni dell’avvocato generale Warner e, dall’altro, a dimostrare che obiettivo della misura controversa è la salvaguardia del principio di neutralità fiscale e non la soluzione di un «problema particolare», sono, a mio avviso, insufficienti a infirmare il ragionamento svolto dal Tribunale ai punti da 126 a 141 della sentenza impugnata.

83. Sulla base dell’insieme delle considerazioni che precedono, ritengo che la seconda censura della prima parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e la seconda parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna debbano essere rigettate in quanto infondate.

4) Sulla terza censura della prima parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG

84. Nel quadro della terza censura della prima parte del suo motivo unico d’impugnazione WDFG fa valere, in primo luogo, che il sistema di riferimento utilizzato dal Tribunale è definito arbitrariamente, non essendo chiaro quale criterio sia stato utilizzato per identificare il quadro coerente nel quale si inserirebbe la misura controversa.

85. Come la Commissione ritengo che tale contestazione debba essere respinta e che il Tribunale abbia sufficientemente motivato il ragionamento che l’ha condotto nella specie a identificare il sistema di riferimento nelle regole relative al trattamento fiscale dell’avviamento ai fini della determinazione dell’imposta sulle società e a confermare sul punto la sostanza dell’analisi contenuta nella decisione contestata. In proposito mi limito a rinviare ai paragrafi da 56 a 58 delle presenti conclusioni.

86. In secondo luogo, WDFG fa valere che il Tribunale ha erroneamente e immotivatamente identificato, nel sistema di riferimento da esso definito, ciò che costituisce la regola e ciò che invece costituisce l’eccezione. Secondo tale ricorrente il Tribunale ha a torto ritenuto, al punto 135 della sentenza impugnata, che la regola fosse l’impossibilità di ammortizzare l’avviamento – nonostante sia l’articolo 12, paragrafo 6, TRLIS che l’articolo 89, paragrafo 5, di tale legge permettano un tale ammortamento – e che la misura controversa apportasse un’eccezione a tale regola. Come nella causa che ha dato origine alla sentenza Andres il Tribunale avrebbe confuso la regola con l’eccezione.

87. Anche tale contestazione va, a mio avviso, respinta. In effetti, come si è già avuto modo di rilevare, al punto 135 della sentenza impugnata, il Tribunale ha confermato l’analisi contenuta nella decisione contestata, in base alla quale, in diritto fiscale spagnolo, solo un’aggregazione d’imprese consente di norma di procedere all’ammortamento dell’avviamento, incluso nel caso dell’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni in società residenti, a norma dell’articolo 89, paragrafo 3, TRLIS. Contrariamente a quanto sembra affermare WDFG, per il Tribunale non è dunque il non ammortamento dell’avviamento finanziario a costituire la regola generale a cui la misura controversa deroga, bensì il principio secondo cui l’ammortamento è, di norma, possibile solo in caso di aggregazione di imprese, principio che il Tribunale desume dalle disposizioni sul trattamento fiscale dell’avviamento ai fini dell’imposta sulle società, che si tratti delle disposizioni relative all’ammortamento dell’avviamento in caso di acquisizione d’impresa o di quelle relative all’ammortamento dell’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni in società residenti seguito da fusione. In tale contesto, l’argomento sostenuto dal governo spagnolo durante il procedimento di indagine formale, cui WDFG rinvia nelle sue osservazioni scritte, secondo cui in diritto spagnolo la regola è quella dell’ammortamento dell’avviamento e il non ammortamento dell’avviamento finanziario derivante dall’acquisizione di partecipazioni in società residenti non seguita da fusione sarebbe piuttosto l’eccezione, è privo di pertinenza poiché non è idoneo a confutare la premessa da cui muove il Tribunale, vale a dire che, in diritto spagnolo, l’ammortamento dell’avviamento è di norma subordinato all’esistenza di un’aggregazione d’imprese.

88. Sulla base delle considerazioni che precedono ritengo che anche la terza censura della prima parte del motivo unico di WDFG, e di conseguenza la prima parte di tale motivo nel suo complesso, debba essere respinta come infondata.

2. Sulla seconda parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e sulla terza parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna: errore nella determinazione dell’obiettivo a partire dal quale effettuare l’esame di comparabilità

89. Le censure mosse da WDFG e dal Regno di Spagna nel quadro della seconda parte e della terza parte dei relativi motivi unici d’impugnazione vertono sui punti da 143 a 164 della sentenza impugnata e sono dirette a contestare i motivi di tale sentenza con cui il Tribunale ha identificato l’obiettivo del sistema di riferimento e ha comparato, alla luce di tale obiettivo, la situazione delle imprese beneficiarie del vantaggio istituito della misura controversa e di quelle che ne sono escluse.

a) Sulla ricevibilità

90. La Commissione eccepisce l’irricevibilità della seconda parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e della terza parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna nella loro globalità. A sostegno della sua eccezione essa avanza due motivi. Il primo motivo è identico a quello sollevato con riferimento alla prima parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e alla prima e alla seconda parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna, già esaminato ai paragrafi da 31 a 34 delle presenti conclusioni. Sulla base delle considerazioni svolte in tali paragrafi, ai quali rinvio, ritengo che detto motivo debba essere respinto per l’insieme delle censure sollevate da WDFG e dal Regno di Spagna nel quadro delle parti in esame dei rispettivi motivi unici d’impugnazione.

91. Con il secondo motivo la Commissione contesta invece la ricevibilità di tali censure poiché verterebbero su questioni di fatto, tra le quali rientrerebbero la determinazione del contenuto e della portata del diritto nazionale.

92. In proposito ricordo che, in base ad una giurisprudenza costante, se è vero che la valutazione dei fatti e degli elementi di prova, salvo il caso dello snaturamento di tali fatti e di tali elementi di prova, non costituisce una questione di diritto, come tale soggetta al sindacato della Corte nell’ambito di un’impugnazione, tuttavia, qualora il Tribunale abbia accertato o valutato i fatti, la Corte è competente, in forza dell’articolo 256 TFUE, ad effettuare un controllo sulla qualificazione giuridica degli stessi e sulle conseguenze di diritto che ne sono state tratte ( 100 ). Pertanto, riguardo all’esame, nell’ambito di un’impugnazione, delle valutazioni del Tribunale in merito al diritto nazionale che, nel settore degli aiuti di Stato, costituiscono valutazioni di fatto, la Corte è competente solamente a verificare se vi sia stato uno snaturamento di tale diritto ( 101 ). Per contro, dato che l’esame, nell’ambito di un’impugnazione, della qualificazione giuridica sulla base di una disposizione del diritto dell’Unione che è stata data a tale diritto nazionale dal Tribunale costituisce una questione di diritto, esso rientra nella competenza della Corte ( 102 ).

93. Ne consegue che gli argomenti avanzati da WDFG e dal Regno di Spagna con riguardo al contenuto o alla portata delle norme del diritto spagnolo sulla base delle quali il Tribunale si è fondato per identificare nel «parallelismo tra risultato fiscale e contabile» l’obiettivo del sistema di riferimento, devono, in assenza di una puntuale e comprovata allegazione di snaturamento ( 103 ), essere dichiarati irricevibili. Per contro, gli argomenti che dovessero invece tendere a rimettere in discussione la scelta dell’obiettivo in base al quale valutare la situazione delle imprese che beneficiano del vantaggio derivante dall’applicazione della misura controversa e di quelle che ne sono escluse dovrebbero essere dichiarati ricevibili. In effetti, alla stessa stregua della definizione del «sistema di riferimento» nel quadro della prima fase dell’analisi della condizione relativa alla selettività, anche la determinazione dell’«obiettivo» alla luce del quale effettuare l’esame di comparabilità nell’ambito della seconda fase di tale analisi procede da una qualificazione giuridica del diritto nazionale sulla base di una disposizione del diritto dell’Unione ( 104 ).

b) Nel merito

94. Con la seconda parte del suo motivo unico d’impugnazione, WDFG contesta, in primo luogo, l’affermazione contenuta ai punti 143, 150, 155 e 156 della sentenza impugnata, secondo cui esisterebbe un’incoerenza nella giurisprudenza della Corte sulla questione di sapere se la situazione delle imprese beneficiarie e quella delle imprese escluse dall’applicazione della misura in esame debbano essere comparate alla luce dell’obiettivo di tale misura ovvero di quello del sistema nel quale quest’ultima si iscrive. Secondo WDFG tali obiettivi devono infatti coincidere e se ciò non accade è perché il legislatore nazionale ha introdotto nel sistema dell’imposta una misura che non risponde alla logica di quest’ultima.

95. Al riguardo, mi limito a osservare che tale censura non ha alcuna incidenza sulla legalità della sentenza impugnata. WDFG non contesta infatti la conclusione, cui il Tribunale giunge al punto 156 della sentenza impugnata, secondo cui, in base alla giurisprudenza più recente, è alla luce dell’obiettivo del sistema di riferimento nel quale si inserisce la misura esaminata e non alla luce dell’obiettivo di tale misura che si deve condurre l’esame di comparabilità nell’ambito della seconda fase dell’analisi sulla selettività, ma si limita ad affermare che la scelta tra l’uno o l’altro obiettivo è indifferente dato che essi devono, in linea di principio, coincidere.

96. In secondo luogo, WDFG fa valere che il Tribunale ha erroneamente ritenuto, al punto 121 della sentenza impugnata, che obiettivo dell’imposta sulle società fosse assicurare un «parallelismo tra risultato fiscale e contabile». Non solo tale affermazione sarebbe arbitraria, ma totalmente infondata, poiché tutte le imposte sulle società si allontanano per definizione dal risultato contabile. Per quanto riguarda più particolarmente le disposizioni in materia di ammortamento dell’avviamento, le diverse ipotesi previste dalla TRLIS non sarebbero accumunate dall’obiettivo di assicurare coerenza tra il trattamento fiscale e contabile dell’avviamento, ma da quello di evitare la doppia imposizione e di assicurare la neutralità fiscale. Nella specie dunque l’obiettivo del sistema di riferimento definito dal Tribunale e quello della misura controversa coinciderebbero. WDFG sottolinea inoltre che diverse sono le ipotesi in cui non esiste parallelismo tra ammortamento fiscale e contabile dell’avviamento. Nel quadro della terza parte del suo motivo unico d’impugnazione, il Regno di Spagna avanza delle censure analoghe e, a sostegno di tali censure, fa valere argomenti in larga parte coincidenti con quelli sollevati da WDFG.

97. Le suesposte censure sono, a mio avviso, irricevibili, poiché dirette a rimettere in discussione il contenuto e la portata del diritto spagnolo quali accertati dal Tribunale. L’insieme degli argomenti addotti a loro sostegno sono infatti volti a contestare le constatazioni contenute ai punti da 116 a 120 della sentenza impugnata, secondo cui «è in linea con una logica contabile che il trattamento fiscale dell’avviamento si organizza sulla base del criterio attinente all’esistenza o no di un’aggregazione d’imprese». Sulla base di tali constatazioni il Tribunale ha concluso, al punto 121 di tale sentenza, che obiettivo del trattamento fiscale dell’avviamento è « garantire una certa coerenza» tra tale trattamento e il suo trattamento contabile e che, pertanto, il trattamento fiscale dell’avviamento non è «inteso a compensare l’esistenza di ostacoli all’aggregazione transfrontaliera o a garantire una parità di trattamento dei diversi tipi di acquisizioni di partecipazioni». Ora le suddette constatazioni che scaturiscono dall’interpretazione dei principi fiscali e contabili del diritto spagnolo in materia di avviamento operata dal Tribunale, sono sottratte, salvo venga allegato e dimostrato uno snaturamento di tali principi, al controllo della Corte nell’ambito di un’impugnazione.

98. In terzo luogo, WDFG e il Regno di Spagna sollevano, oltre alle censure che precedono, una censura fondata sulla sostituzione dei motivi della decisione contestata per quanto riguarda l’identificazione dell’obiettivo del sistema di riferimento. L’ obiettivo di «garantire una certa coerenza tra il trattamento fiscale dell’avviamento e il suo trattamento contabile», menzionato al punto 121 della sentenza impugnata, non troverebbe alcun riscontro né nella decisione contestata né nelle osservazioni che il Regno di Spagna ha presentato nel corso del procedimento amministrativo.

99. Tale censura va a mio avviso accolta. È infatti giocoforza rilevare che in nessun passaggio della decisione contestata la Commissione menziona quale obiettivo del sistema di riferimento da essa identificato il mantenimento di una certa coerenza tra trattamento fiscale e trattamento contabile dell’avviamento. Certo, il Tribunale conferma le constatazioni contenute nella decisione contestata laddove indica che il trattamento fiscale dell’avviamento si organizza intorno al criterio dell’esistenza o no di un’aggregazione d’imprese (punti 116 e 118) e laddove spiega, richiamando i considerando 19 e 99 di tale decisione, che ciò è dovuto alla circostanza che a seguito di un’acquisizione o di un conferimento di attivi detenuti da imprese indipendenti ovvero di una fusione o di una scissione «un avviamento risulta, come attività immateriale distinta, nella contabilità dell’impresa derivante dall’aggregazione» (punto 117 della sentenza impugnata). Del pari, è coerente con quanto accertato dalla Commissione nella decisione contestata (v. in particolare i considerando da 97 a 100) anche l’affermazione, contenuta al punto 116 della sentenza impugnata, secondo cui il trattamento fiscale dell’avviamento è in linea con una logica contabile. Tuttavia, è in modo totalmente autonomo rispetto a tale decisione e sulla base di una propria interpretazione delle regole fiscali e contabili spagnole, che il Tribunale conclude che obiettivo delle regole sull’ammortamento dell’avviamento fiscale contenute nella legge spagnola sull’imposta sulle società è la coerenza tra trattamento fiscale e contabile dell’avviamento e che, rispetto a tale obiettivo la situazione delle imprese che investono in società spagnole è comparabile a quella delle imprese che investono in società non residenti.

1) Sulle conseguenze della fondatezza della censura relativa ad una sostituzione dei motivi

100. In base ad una giurisprudenza costante, se dalla motivazione di una sentenza del Tribunale risulta una violazione del diritto dell’Unione, ma il dispositivo della stessa appare fondato per altri motivi di diritto, una violazione siffatta non è idonea a determinare l’annullamento di tale sentenza ed occorre procedere ad una sostituzione della motivazione ( 105 ). Occorre dunque esaminare se, nonostante l’errore commesso dal Tribunale la seconda censura del primo motivo di ricorso di WDFG dinanzi al Tribunale, nella parte in cui contesta alla Commissione di non aver dimostrato che le acquisizioni di partecipazioni in società residenti e quelle in società non residenti erano analoghe alla luce dell’obiettivo di neutralità fiscale perseguito dalla misura contestata, dovesse in ogni caso essere respinta.

101. In proposito, ricordo anzitutto che, in base alla giurisprudenza richiamata ai paragrafi da 13 a 15 delle presenti conclusioni, l’esame di comparabilità da effettuarsi nel quadro della seconda fase dell’analisi della selettività deve essere condotto alla luce dell’obiettivo del sistema di riferimento e non di quello della misura contestata. Nel procedimento di rinvio dinanzi al Tribunale, WDFG ha fatto valere che, nella specie, tali obiettivi coincidono e si identificano entrambi nella neutralità fiscale.

102. Nella decisione contestata, pur affermando che la misura controversa perseguiva anche un obiettivo volto ad aumentare la competitività internazionale delle imprese spagnole (considerando 112), la Commissione ha nondimeno esaminato se, essa potesse giustificarsi alla luce del principio di neutralità fiscale. Come affermato dalla stessa WDFG nel suo ricorso dianzi al Tribunale, la Commissione ha escluso una tale giustificazione con una doppia motivazione. Da un lato essa ha respinto l’argomento avanzato dal Regno di Spagna secondo cui un trattamento differente degli investimenti esteri era necessario a causa di ostacoli alle fusioni transfrontaliere. Tale motivazione è contenuta ai considerando da 92 a 95 della decisione contestata nella parte relativa alla definizione del sistema di riferimento. Dall’altro, essa ha ritenuto che, in ogni caso, la misura controversa non fosse proporzionata (considerando da 107 a 114 e 118 della decisione contestata).

103. Non risulta invece, alla lettura della decisione contestata, che la Commissione abbia attribuito l’obiettivo di neutralità fiscale rivendicato da WDFG al sistema di riferimento da essa identificato. Senza indicare esplicitamente l’obiettivo di tale sistema, essa ha sostanzialmente ritenuto che le imprese che investono in società nazionali e quelle che investono in società estere si trovassero in una situazione comparabile con riferimento al regime introdotto dalla misura controversa che prevedeva, in deroga al sistema di riferimento, l’ammortamento dell’avviamento finanziario anche nel caso in cui l’acquisizione di partecipazioni non fosse seguita da fusione ( 106 ). In altri termini la Commissione ha ritenuto che potesse costituire una discriminazione, ove non giustificata dal Regno di Spagna, la differenziazione introdotta dalla misura controversa tra imprese che acquistano partecipazioni in società residenti, le quali devono necessariamente procedere ad una fusione per ammortizzare l’avviamento e quelle che invece acquistano partecipazioni in società estere, le quali beneficiano automaticamente della possibilità di operare un tale ammortamento indipendentemente dalla circostanza che l’operazione fosse preordinata ad una fusione e indipendentemente dalla prova dell’esistenza di effettivi ostacoli alla realizzazione di una tale fusione.

104. Se un tale modo di procedere può sembrare non completamente in linea con l’analisi in tre tappe della selettività come precisato dalla giurisprudenza più recente a partire dalla sentenza Paint Graphos, posteriore alla decisione contestata, non ritengo che tale decisione debba per questo solo motivo essere annullata.

105. La misura controversa è, come lo afferma d’altronde chiaramente il Regno di Spagna, una misura correttiva, che serve a ovviare agli effetti sfavorevoli del trattamento fiscale dell’avviamento in generale, in base al quale l’ammortamento è consentito solo in caso di aggregazioni d’imprese (o nel caso di controllo e di presentazione di conti consolidati). Essa tende dunque, per sua stessa natura, a riservare un trattamento favorevole a una determinata categoria di imprese, nella specie quelle che procedono a un certo tipo d’investimenti, come peraltro affermato dalla stessa Corte ai punti 62 e 119 della sentenza WDFG, sul presupposto che tali imprese sarebbero altrimenti penalizzate dall’applicazione del regime normale. Ora, indipendentemente dagli inquadramenti sistematici imposti dalla giurisprudenza, ritengo che le differenziazioni introdotte da misure di questo tipo debbano tendenzialmente essere valutate, oltre che in base alla veridicità dei presupposti fattuali sui quali si fondano, alla luce della loro proporzionalità nonché della loro adeguatezza a realizzare l’obiettivo perseguito e dunque nel quadro della terza fase di analisi della selettività, diretta a verificare se la disparità di trattamento introdotta da una misura derogatoria a priori selettiva sia giustificata dalla natura o dalla struttura del sistema fiscale in cui si inserisce. Un tale controllo sarebbe invece sistematicamente escluso se fosse sufficiente, nel quadro della seconda fase dell’analisi della selettività, invocare quale obiettivo del sistema di riferimento, alla luce del quale effettuare l’esame di comparabilità delle situazioni oggetto di differenziazione, l’obiettivo generale di neutralità fiscale nel quale si iscrive l’obiettivo specifico dell’intervento correttivo attuato dalla misura in esame.

106. La neutralità fiscale è uno degli obiettivi cui tende ogni regime tributario e non vi è dubbio che a tale principio sia ispirato anche il regime fiscale dell’avviamento nel quadro dell’imposta spagnola sulle società. Tuttavia, come correttamente affermato dal Tribunale ai punti 146 e 147 della sentenza impugnata, l’obiettivo perseguito da tale regime «non è di consentire alle imprese di beneficiare del vantaggio fiscale consistente nell’ammortamento dell’avviamento quando esse incontrano difficoltà che impediscono loro di effettuare un’aggregazione d’imprese». É piuttosto la misura contestata che si prefigge di farlo. Accogliere la censura di WDFG significherebbe dunque ammettere, in contrasto con la più recente giurisprudenza in materia di selettività, che l’esame di comparabilità nel quadro della seconda fase dell’analisi sulla selettività deve essere condotto alla luce dell’obiettivo della misura controversa e non di quello del sistema di riferimento e ciò indipendentemente dal fatto che tale obiettivo non sia stato esplicitamente individuato nella decisione contestata e anche ove esso debba, conformemente a quanto sostiene WDFG, essere identificato nella neutralità fiscale.

2) Conclusioni sulla seconda parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e sulla terza parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna

107. Alla luce delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di dichiarare che il Tribunale ha erroneamente interpretato la decisione contestata sostituendo la propria motivazione a quella di tale decisione, ma che questo errore non può determinare l’annullamento della sentenza impugnata, dato che la censura di WDFG in relazione alla quale tale errore è stato commesso deve comunque essere respinta.

108. La seconda parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e la terza parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna vanno dunque, a mio avviso, respinte nella loro globalità.

3. Sulla terza parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e sulla quarta parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna: errore di diritto nella ripartizione dell’onere della prova

109. I ricorrenti fanno valere che, poiché il Tribunale non ha esaminato, nel corso delle prime due fasi dell’analisi sulla selettività, quali imprese si trovassero in una situazione comparabile alla luce dell’obiettivo del sistema di riferimento costituito dalla neutralità fiscale, demandando tale esame alla terza fase, esso ha proceduto ad un’inversione dell’onere della prova, dal momento che è solo in dette fasi che tale onere incombe alla Commissione.

110. Tale censura va a mio avviso respinta, nella misura in cui presuppone che i ricorrenti abbiano dimostrato che il Tribunale ha commesso un errore nella determinazione dell’obiettivo del sistema di riferimento, identificando quest’ultimo nella coerenza tra trattamento fiscale e trattamento contabile dell’avviamento, e non nella neutralità fiscale. Ora, ai paragrafi 92 e 93 delle presenti conclusioni, sono giunto alla conclusione che le censure dirette a contestare al Tribunale un siffatto errore devono essere dichiarate irricevibili, in quanto tendono a rimettere in discussione l’interpretazione del diritto spagnolo operata dal Tribunale, assimilabile, in base a costante giurisprudenza, ad una valutazione di fatto ( 107 ).

111. La terza parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG e la quarta parte del motivo unico d’impugnazione del Regno di Spagna devono dunque considerarsi non fondate in fatto.

4. Sulla quarta parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG: proporzionalità

112. Con la quarta parte del suo motivo unico d’impugnazione, WDFG contesta al Tribunale di aver proceduto all’esame della proporzionalità della misura controversa senza aver previamente valutato alla luce del corretto obiettivo del sistema di riferimento la selettività prima facie di tale misura.

113. La censura in esame si basa, come la precedente, sul presupposto che sia stato constatato un errore da parte del Tribunale nell’esame della comparabilità tra le imprese cui la misura controversa si applica e quelle che ne sono escluse alla luce del corretto obiettivo del sistema di riferimento. Essa va dunque, a mio avviso, respinta per le stesse ragioni indicate ai paragrafi 110 e 111 delle presenti conclusioni.

5. Sulla quinta parte del motivo unico d’impugnazione di WDFG: nesso di causalità

114. A titolo subordinato, WDFG sostiene che i motivi della sentenza impugnata relativi alla terza fase dell’analisi della selettività sono viziati da un errore di diritto nella misura in cui il Tribunale avrebbe richiesto la prova, da parte del Regno di Spagna, dell’esistenza di «un nesso di causalità tra l’impossibilità di procedere a fusione all’estero e l’acquisizione di partecipazioni all’estero». WDFG fa valere, da un lato, che tali motivi introducono un elemento di analisi che non figura nella decisione contestata ed è anzi in conflitto con la sua ratio deciden