CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PAOLO MENGOZZI

presentate il 30 gennaio 2014 ( 1 )

Causa C‑382/12 P

MasterCard e altri

contro

Commissione europea

«Impugnazione — Concorrenza — Articolo 81 CE — Sistema di pagamento mediante carte di debito, di debito differito e di credito — Commissioni interbancarie multilaterali standard — Decisioni di un’associazione di imprese — Restrizioni della concorrenza per effetto — Nozione di “restrizione accessoria” — Carattere oggettivamente necessario — Accordi sulle commissioni interbancarie multilaterali intra‑SEE applicate dalla MasterCard alle transazioni transfrontaliere mediante carta di pagamento — Condizioni di esenzione ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE — Procedimento dinanzi al Tribunale — Condizioni di ricevibilità degli allegati all’atto introduttivo del ricorso»

I – Introduzione

1. La causa in esame ha ad oggetto un’impugnazione proposta dalla società holding MasterCard Incorporated e dalle sue due controllate (in prosieguo, rispettivamente: la «MasterCard Inc.», la «MasterCard International Inc.» e la «MasterCard Europe», e, congiuntamente considerate, le «ricorrenti nell’impugnazione principale»), nonché due impugnazioni incidentali proposte, rispettivamente, da The Royal Bank of Scotland plc (in prosieguo: la «RBS») nonché dalla Lloyds TSB Bank plc (in prosieguo: la «LTSB») e dalla Bank of Scotland plc (in prosieguo: la «BOS») avverso la sentenza del 24 maggio 2012, MasterCard e a./Commissione (in prosieguo: la «sentenza impugnata») ( 2 ), con la quale il Tribunale ha respinto il ricorso di annullamento delle ricorrenti avverso la decisione della Commissione C (2007) 6474 def., del 19 dicembre 2007, relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (casi COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce, COMP/38.580 – Commercial Cards; in prosieguo: la «decisione controversa»).

2. La causa è incentrata sull’organizzazione di pagamento rappresentata dalle ricorrenti nell’impugnazione principale (in prosieguo: l’«organizzazione di pagamento MasterCard» o la «MasterCard»). Tale organizzazione era detenuta e amministrata dagli istituti bancari affiliati sino al 25 maggio 2006. In tale data, e mentre era in corso il procedimento amministrativo che ha condotto all’adozione della decisione controversa, la MasterCard Inc. è stata oggetto di quotazione alla Borsa di New-York (Stati Uniti) (in prosieguo: l’«IPO»), che ne ha modificato la struttura e il sistema di gestione.

3. La MasterCard gestisce un sistema di carte di pagamento cosiddetto «aperto» (o «quadripartito»). A differenza di un sistema chiuso (o «tripartito»), come quello dell’American Express, nel quale il proprietario del sistema conclude, esso stesso, contratti con i titolari delle carte e con gli esercenti, un sistema aperto, al quale possono aderire diverse istituzioni finanziarie sotto un marchio di carte comune, implica tre livelli di interazione: il primo tra il proprietario del sistema e le banche affiliate, il secondo tra le banche di emissione (o le emittenti) ( 3 ) e di affiliazione (o le affilianti) ( 4 ) e il terzo tra dette banche e i rispettivi clienti, ossia i titolari delle carte e gli esercenti ( 5 ). In siffatto sistema, il relativo proprietario, oltre a detenere e a promuovere il logo delle carte di pagamento, coordina, in genere, le attività delle banche affiliate e può agire quale operatore di rete, fornendo un’infrastruttura informatica per la trasmissione dei messaggi elettronici di chiusura delle transazioni. Esso fattura canoni e contributi alle banche per la partecipazione al sistema e, quando agisce quale operatore di rete, fattura spese per la gestione dei pagamenti effettuati tramite carte ( 6 ).

4. Nella causa in esame si fa riferimento, più precisamente, alle decisioni della MasterCard che fissano le commissioni interbancarie multilaterali applicabili all’interno dello Spazio economico europeo (SEE) o della zona euro in modo standard, ossia in mancanza di accordo bilaterale tra la banca di affiliazione e la banca di emissione o di commissioni interbancarie fissate collettivamente a livello nazionale (in prosieguo: le «CMI») ( 7 ). Tali commissioni sono versate dalle banche di affiliazione alle banche di emissione per qualsiasi transazione effettuata mediante carte di pagamento recanti il logo MasterCard o Maestro ( 8 ) (in prosieguo, congiuntamente considerate, le «carte MasterCard») tra gli Stati membri del SEE o della zona euro. In linea di principio, le CMI sono interamente incluse nelle spese fatturate dalle banche di affiliazione agli esercenti [«merchant service charges», commissioni per il servizio all’esercente (in prosieguo: le «MSC»)] ( 9 ) e così riversate su questi ultimi come costi di produzione comuni ( 10 ). Secondo la tesi sostenuta dalle ricorrenti nell’impugnazione principale nel corso del procedimento amministrativo, e accolta dalla Commissione come fondamento della sua valutazione, le CMI costituiscono un «meccanismo volto a equilibrare la domanda del titolare della carta, da un lato, e quella dell’esercente, dall’altro», al fine di ripartire il costo della fornitura del servizio tra gli emittenti e gli affiliati del sistema ( 11 ).

5. Sino al 25 maggio 2006, le CMI venivano fissate dal consiglio d’amministrazione regionale per l’Europa della MasterCard (in prosieguo: il «consiglio d’amministrazione europeo»), che riunisce i rappresentanti delle banche con sede in tutto il SEE. Dopo tale data, il consiglio d’amministrazione mondiale della MasterCard, nella sua nuova composizione, è rimasto l’unico organo competente ad adottare decisioni in materia di CMI.

6. Nella decisione controversa la Commissione ha considerato che le decisioni che fissano le CMI, dalla stessa qualificate come decisioni di un’associazione di imprese ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, restringono la concorrenza tra le banche di affiliazione in violazione del medesimo articolo e dell’articolo 53 dell’accordo SEE, in quanto equivalgono, di fatto, alla fissazione di una soglia minima per le MSC ( 12 ). Essa ha pertanto ingiunto all’organizzazione di pagamento MasterCard e alle ricorrenti nell’impugnazione principale, salvo applicazione di una penalità giornaliera ( 13 ), di porre fine all’infrazione entro sei mesi, ossia prima del 21 giugno 2008, abolendo le CMI ( 14 ), modificando, di conseguenza, le regole della rete, annullando tutte le decisioni relative alle CMI ( 15 ) nonché comunicando le iniziative intraprese agli istituti finanziari appartenenti alla rete MasterCard ( 16 ).

7. Dinanzi al Tribunale, le ricorrenti nell’impugnazione principale hanno concluso, in via principale, per l’annullamento della decisione controversa nella sua integralità e, in subordine, per l’annullamento degli articoli da 3 a 5 e 7 di tale decisione, con i quali la Commissione ha fissato le misure correttive summenzionate nonché la penalità giornaliera. Sei istituti finanziari, fra i quali le tre ricorrenti nelle impugnazioni incidentali, sono intervenuti a sostegno delle suddette conclusioni, mentre il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord nonché due associazioni, una, in rappresentanza dei commercianti al dettaglio del Regno Unito e, l’altra, del commercio al dettaglio, all’ingrosso e internazionale nell’Unione europea, ossia, rispettivamente, la British Retail Consortium (in prosieguo: la «BRC») e la Eurocommerce, sono intervenuti a sostegno delle conclusioni della Commissione, volte al rigetto del ricorso. Il Tribunale, dopo aver esaminato tutti i motivi dedotti a sostegno delle conclusioni formulate in via principale e di quelle formulate in subordine e aver dichiarato irricevibili taluni allegati all’atto introduttivo del ricorso, ha respinto il ricorso e ha condannato le ricorrenti nell’impugnazione al pagamento delle spese.

8. Il 12 giugno 2008 la MasterCard ha provvisoriamente abolito le CMI transfrontaliere, pur proseguendo le discussioni con la Commissione. Queste ultime sono alla fine sfociate in alcuni impegni assunti dalla MasterCard riguardanti, tra l’altro, l’adozione di un nuovo metodo di calcolo delle CMI, che doveva ridurre sostanzialmente il loro livello rispetto a quello dichiarato contrario alle norme sulla concorrenza previste dal Trattato ( 17 ).

9. Con atto depositato nella cancelleria della Corte il 4 agosto 2012, la MasterCard International Inc. e la MasterCard Europe hanno proposto l’impugnazione principale nel presente procedimento. Sono intervenute a sostegno delle loro conclusioni, oltre alla RBS, alla LTSB e alla BOS, che hanno proposto a loro volta un’impugnazione incidentale, la MBNA Europe Bank Ltd. (in prosieguo: la «MBNA») e la HSBC Bank plc (in prosieguo: la «HSBC»). Sono intervenuti a sostegno delle conclusioni della Commissione, volte al rigetto dell’impugnazione principale, la BRC, la Eurocommerce e il Regno Unito.

II – Sulle impugnazioni

A – Sulla ricevibilità

10. La Commissione nutre dubbi riguardo alla ricevibilità delle impugnazioni incidentali, in quanto esse non sarebbero conformi ai requisiti di forma di cui all’articolo 176, paragrafo 2, del regolamento di procedura della Corte, entrato in vigore il 1o novembre 2012. Tale disposizione, che modifica il precedente regolamento di procedura, prevede che l’impugnazione incidentale sia proposta con atto separato, distinto dalla comparsa di risposta.

11. Nel caso di specie, l’impugnazione incidentale della RBS e quella della LTSB e della BOS sono state inviate per e‑mail il 31 ottobre 2012 e l’originale di tali atti è pervenuto alla cancelleria della Corte, rispettivamente, il 2 e il 5 novembre 2012. Orbene, ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, del regolamento di procedura, «la data e l’ora in cui una copia dell’originale firmato di un atto processuale (…) perviene alla cancelleria, mediante telefax o qualsiasi altro mezzo tecnico di comunicazione di cui dispone la Corte, sono prese in considerazione ai fini dell’osservanza dei termini processuali, purché l’originale firmato dell’atto, corredato degli allegati e delle copie menzionati nel paragrafo 2, sia depositato in cancelleria entro i dieci giorni successivi». Dato che le impugnazioni incidentali sono state depositate nella cancelleria della Corte in data anteriore al 1o novembre 2012, l’eccezione di irricevibilità della Commissione è carente sotto il profilo dei fatti e dev’essere quindi respinta.

12. La Commissione deduce altresì una serie di censure di irricevibilità specifiche, riguardanti la maggior parte dei motivi e degli argomenti dedotti a sostegno sia dell’impugnazione principale sia delle impugnazioni incidentali. Le suddette censure saranno esaminate separatamente, nell’ambito dell’analisi relativa a tali diversi motivi e argomenti.

B – Sul merito

13. La MasterCard Inc., la MasterCard International Inc. e la MasterCard Europe fanno valere tre motivi a sostegno della loro impugnazione. I primi due vertono su un errore di diritto e/o su un difetto di motivazione da cui sarebbero viziate le parti della sentenza impugnata nelle quali il Tribunale ha esaminato, rispettivamente, il carattere oggettivamente necessario della presunta restrizione della concorrenza e la natura di associazione di imprese della MasterCard. Con il terzo motivo, esse sostengono che il Tribunale avrebbe erroneamente escluso, in quanto irricevibili, vari allegati all’atto introduttivo del ricorso in primo grado.

14. A sostegno della sua impugnazione incidentale, la RBS fa valere un motivo unico, vertente su un errore di diritto commesso dal Tribunale nella valutazione dell’esistenza di un effetto restrittivo sulla concorrenza. L’impugnazione incidentale congiunta della LTSB e della BOS (in prosieguo, congiuntamente considerate: la «LBG»), a sua volta, si fonda su due motivi. Il primo verte, al pari del primo motivo dedotto a sostegno dell’impugnazione incidentale della RBS, su un errore di diritto che inficia la valutazione del Tribunale relativa agli effetti delle CMI sulla concorrenza. Con il secondo motivo, la LBG sostiene che il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto nella sua analisi ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE. Sia la RBS che la LBG sostengono e sviluppano il primo e il secondo motivo dell’impugnazione principale.

15. Fatta eccezione per il terzo motivo dell’impugnazione principale, i vari motivi e argomenti a sostegno delle impugnazioni, sia quella principale che quelle incidentali, possono essere raggruppati attorno alle quattro tematiche seguenti: la qualificazione di associazione di imprese della MasterCard, l’esistenza di effetti restrittivi sulla concorrenza, il carattere necessario della restrizione e l’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, CE.

16. Prima di affrontare ognuna di queste tematiche, occorre esaminare il terzo motivo dell’impugnazione principale, in quanto, sostenendo che il Tribunale ha illegittimamente escluso taluni documenti allegati all’atto introduttivo del ricorso, esso mira, in sostanza, a dimostrare che quest’ultimo ha fondato la sua valutazione su un quadro probatorio incompleto.

1. Sul terzo motivo dell’impugnazione principale, vertente sulla circostanza che il Tribunale avrebbe erroneamente escluso, in quanto irricevibili, vari allegati all’atto introduttivo del ricorso in primo grado

17. Le ricorrenti nell’impugnazione principale fanno valere che il Tribunale ha commesso errori di diritto nel dichiarare irricevibili taluni allegati da esse prodotti dinanzi al medesimo Tribunale. In primo luogo, esse contestano l’esistenza di un fondamento normativo che giustifichi il criterio seguito nella sentenza impugnata. Le disposizioni cui si riferisce il Tribunale nella suddetta sentenza esigerebbero semplicemente che il ricorrente menzioni, nel suo ricorso, l’oggetto della controversia e presenti un’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Non sussisterebbe, per contro, alcun fondamento normativo che impedisca a un ricorrente di suffragare i motivi da esso dedotti includendo argomenti negli allegati, a condizione che i medesimi siano sintetizzati in modo chiaro nell’atto introduttivo del ricorso. Il criterio troppo restrittivo adottato dal Tribunale violerebbe così sia il principio della tutela giurisdizionale effettiva, garantito al contempo dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») e dall’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU»), le cui limitazioni devono essere previste dalla legge, sia il principio di proporzionalità. In secondo luogo, le ricorrenti nell’impugnazione principale contestano il trattamento cui sono stati sottoposti, in concreto, alcuni allegati da parte del Tribunale.

18. Per quanto riguarda, in primo luogo, la censura relativa al fondamento normativo per il trattamento degli allegati, occorre rilevare che, ai punti 68 e 69 della sentenza impugnata, il Tribunale si è basato sull’articolo 21 dello Statuto della Corte di giustizia e sull’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura del Tribunale. In forza di tali disposizioni, qualsiasi ricorso deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti.

19. Riguardo a tali disposizioni, la Corte ha già avuto occasione di chiarire che esse vanno interpretate nel senso che, affinché un ricorso sia ricevibile, occorre che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali lo stesso è basato risultino, quantomeno sommariamente, ma in modo coerente e comprensibile, dal testo del ricorso medesimo e che, sebbene tale testo possa essere suffragato e completato in punti specifici con rinvii a determinati passi di atti che vi sono allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche allegati al ricorso, non può supplire alla mancanza degli elementi essenziali dell’argomentazione in diritto che, ai sensi delle norme menzionate al punto precedente, devono figurare nel ricorso. Nel medesimo contesto la Corte ha precisato che requisiti analoghi vanno rispettati, quando viene formulato un argomento a sostegno di un motivo ( 18 ). Tale interpretazione trova il suo fondamento nella funzione meramente probatoria e strumentale degli allegati, la quale implica che, nella parte in cui un documento allegato all’atto introduttivo del ricorso contiene elementi di diritto sui quali si fondano alcuni motivi formulati nel ricorso, siffatti elementi devono figurare nel testo stesso del ricorso al quale tale documento è allegato o, almeno, essere sufficientemente individuati nel medesimo. Infatti, alla luce di tale funzione degli allegati, non spetta al Tribunale ricercare e individuare, negli allegati, i motivi sui quali, a suo parere, il ricorso dovrebbe essere fondato ( 19 ).

20. Siffatta interpretazione dell’articolo 21 dello Statuto della Corte e dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura del Tribunale non è affatto in contrasto con il principio della tutela giurisdizionale effettiva. Risulta, infatti, dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (in prosieguo: la «Corte EDU»), relativa all’interpretazione dell’articolo 6, paragrafo 1, CEDU, alla quale occorre fare riferimento conformemente all’articolo 52, paragrafo 3, della Carta, che il diritto ad un Tribunale non è assoluto. L’esercizio di tale diritto si presta a limitazioni, segnatamente per quanto riguarda le condizioni di ricevibilità di un ricorso ( 20 ) e quindi, a fortiori, di un motivo, di un argomento o di un allegato alle memorie delle parti. Tali limitazioni sono tuttavia ammissibili, secondo detta Corte, solo ove perseguano uno scopo legittimo e a condizione che siano proporzionate rispetto a tale scopo e che non restringano l’accesso al giudice offerto al singolo in maniera tale da pregiudicare la sostanza stessa del suddetto diritto ( 21 ). Inoltre, se gli interessati devono aspettarsi che tali limitazioni siano applicate, l’applicazione che ne viene effettuata non deve tuttavia impedire ai singoli di avvalersi di un mezzo di ricorso disponibile ( 22 ).

21. Orbene, per quanto riguarda lo scopo perseguito dall’articolo 21 dello Statuto della Corte e dall’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura del Tribunale, ossia quello di garantire la certezza del diritto e la buona amministrazione della giustizia, le stesse ricorrenti nell’impugnazione principale ne riconoscono la legittimità. Inoltre, un approccio che richieda ai ricorrenti di esporre nel ricorso, quantomeno sommariamente, gli elementi di fatto e di diritto sui quali si fondano i motivi e gli argomenti dedotti non risulta sproporzionato rispetto a tali scopi e non può neppure pregiudicare la sostanza del diritto a un Tribunale.

22. Risulta da quanto precede che fondando, nella sentenza impugnata, segnatamente ai punti 68 e 69 della stessa, il suo approccio nel trattamento degli allegati alle memorie delle parti sulle disposizioni menzionate al paragrafo 20 supra, come interpretate dalla Corte, il Tribunale non ha commesso alcun errore di diritto.

23. Occorre analizzare, in secondo luogo, l’applicazione in concreto di tali disposizioni, da parte del Tribunale, per quanto riguarda gli allegati il cui trattamento viene contestato dalle ricorrenti nell’impugnazione principale. Gli argomenti da esse dedotti riguardano specificamente l’analisi contenuta ai punti da 183 a 190 della sentenza impugnata e, in particolare, il trattamento degli allegati A.13, A.14 e A.15, nonché l’analisi contenuta ai punti da 275 a 282 della sentenza impugnata e, in particolare, il trattamento dell’allegato A.20. Le ricorrenti nell’impugnazione principale fanno valere di aver sintetizzato i motivi nel ricorso e sostengono che tanto il Tribunale quanto la Commissione avrebbero compreso gli argomenti da esse dedotti. Inoltre, gli elementi esposti negli allegati sarebbero elementi di fatto. Orbene, quando gli allegati contengono soltanto elementi di fatto, tali elementi non dovrebbero essere esposti nel testo del ricorso. Il Tribunale avrebbe quindi dovuto concludere che il ricorso era sufficientemente preciso per quanto riguarda i motivi e gli argomenti dedotti e che i suddetti allegati erano, di conseguenza, ricevibili.

24. Per quanto attiene, innanzi tutto, al trattamento degli allegati A.13, A.14 e A.15, la lettura del ricorso proposto in primo grado dalle ricorrenti nell’impugnazione principale dimostra che il Tribunale ha correttamente considerato che le medesime avevano esposto la loro censura – relativa all’esame degli elementi di prova di natura economica presentati nel corso del procedimento amministrativo – in modo talmente succinto da rendere impossibile l’individuazione nel testo del ricorso di un’argomentazione idonea a suffragarla. Infatti, gli argomenti a sostegno della censura si trovano, e devono essere esaminati, per intero, nei suddetti allegati. Ciò emerge, del resto, chiaramente dai punti 185 e 186 della sentenza impugnata. La stessa analisi vale anche per il trattamento dell’allegato A.20, menzionato al punto 280 della sentenza impugnata. Infatti, per quanto riguarda tale allegato, è giocoforza constatare che le ricorrenti nell’impugnazione principale, nel loro ricorso dinanzi al Tribunale, si sono limitate a effettuare un rinvio generale a tale allegato in una nota a piè di pagina senza ulteriori precisazioni. Date tali circostanze, ritengo che il Tribunale non abbia commesso alcun errore nel trattamento dei suddetti allegati.

25. Quanto all’argomento secondo il quale, quando gli allegati contengono soltanto elementi di fatto, tali elementi non dovrebbero essere esposti nel testo del ricorso, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza menzionata al precedente paragrafo 19, gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali si fonda il ricorso, o un motivo o anche un argomento, non solo devono essere esposti sommariamente nel ricorso, ma devono anche emergere, in modo coerente e comprensibile dal testo del ricorso medesimo, il che, come risulta dal paragrafo 24 supra, non avviene nella presente fattispecie.

26. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, ritengo che il motivo vertente su errori di diritto inerenti alla ricevibilità di taluni allegati debba essere respinto.

2. Sulla natura di associazione di imprese della MasterCard (secondo motivo dell’impugnazione principale)

a) La sentenza impugnata

27. Il Tribunale ha affrontato la questione della qualificazione della MasterCard e delle decisioni che fissano le CMI alla luce dell’articolo 81, paragrafo 1, CE ai punti da 241 a 260 della sentenza impugnata. Esso ha, innanzi tutto, circoscritto la portata di tale questione al fatto di stabilire se, «nonostante i cambiamenti apportati dall’IPO, l’organizzazione di pagamento MasterCard [avesse continuato] a costituire una forma istituzionalizzata di coordinamento del comportamento delle banche» (punto 244) e le CMI espressione di tale coordinamento ( 23 ). Esso ha poi constatato, da un lato, ai punti da 245 a 247, che, successivamente all’IPO, «le banche [avevano] continuato ad esercitare collettivamente un potere decisionale su aspetti essenziali del funzionamento dell’organizzazione di pagamento MasterCard (…), sia a livello nazionale che europeo», e che il mantenimento di siffatto potere decisionale «induce[va] a relativizzare sensibilmente le conseguenze dell’IPO». Dall’altro, ai punti da 250 a 258, esso ha dichiarato che, a causa dell’esistenza di una comunione di interessi tra la MasterCard e le banche nella fissazione delle CMI a un livello elevato, la Commissione aveva potuto validamente considerare che «le CMI riflettevano gli interessi delle banche – sebbene queste non controllassero più la MasterCard sin dall’IPO». Esso ha quindi concluso, alla luce degli stessi elementi di continuità sui quali si era basata la Commissione, che quest’ultima aveva correttamente mantenuto la qualificazione di associazione di imprese della MasterCard nonché quella di decisioni di un’associazione di imprese relativamente alle decisioni degli organi della MasterCard che fissano le CMI.

b) L’impugnazione

28. Le ricorrenti nell’impugnazione principale, sostenute dalla RBS, dalla LBG, dalla HSBC e dalla MBNA, fanno valere che la conclusione del Tribunale, secondo cui la MasterCard è un’associazione di imprese quando fissa le CMI, è viziata da un errore di diritto e/o da un difetto di motivazione. Esse sostengono, da un lato, che il primo elemento della motivazione formulato nella sentenza impugnata al fine di suffragare tale conclusione, ossia la circostanza che, successivamente all’IPO, le banche hanno mantenuto un potere decisionale residuale in seno all’organizzazione di pagamento MasterCard, è irrilevante, dato che tale potere viene esercitato su questioni diverse dalla fissazione delle CMI e che il Tribunale avrebbe esso stesso riconosciuto, al punto 245 della sentenza impugnata, che le decisioni relative a tali commissioni «ven[ivano] adottate dagli organi dell’organizzazione di pagamento MasterCard e che le banche non partecipa[va]no a tale processo decisionale». Dall’altro, esse fanno valere che il secondo elemento della motivazione sul quale si fonda il Tribunale, ossia la presunta comunione di interessi tra l’organizzazione di pagamento MasterCard e le banche nella fissazione delle CMI, non è né rilevante, alla luce della giurisprudenza della Corte, né sufficiente a dimostrare l’esistenza di un’associazione di imprese, in quanto quest’ultima non può essere in particolare desunta dalla sola circostanza che una società possa essere indotta a tener conto, nelle sue decisioni commerciali, degli interessi dei suoi clienti. Inoltre, il ragionamento del Tribunale equivarrebbe a sostenere che le banche di affiliazione hanno, anch’esse, un interesse a che le CMI siano fissate a un livello elevato, benché ciò comporti un aumento dei loro costi e quindi una riduzione potenziale dei loro profitti.

c) Analisi

29. La questione della qualificazione della MasterCard e delle sue decisioni alla luce dell’articolo 81, paragrafo 1, CE dopo la quotazione in borsa della MasterCard Inc. si inserisce, a partire dal procedimento amministrativo, in un rapporto dialettico tra rottura e continuità. Sebbene le ricorrenti nell’impugnazione principale – che non hanno contestato la qualificazione di associazione di imprese della MasterCard per il periodo precedente al 25 maggio 2006 – abbiano insistito sull’importanza delle modifiche intervenute a livello di struttura e di sistema di gestione dell’organizzazione dopo tale data, sia la Commissione che il Tribunale hanno constatato un’identità sostanziale delle sue modalità di funzionamento prima e dopo l’IPO e hanno concluso che quest’ultima non aveva alterato né l’equilibrio preesistente degli interessi reciproci dei vari operatori del sistema né la realtà economica delle CMI.

30. Sebbene, in siffatto contesto, le censure in esame contengano diversi elementi di critica delle valutazioni di fatto svolte dal Tribunale, esse sollevano nondimeno, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, una questione di diritto, vertente sull’interpretazione e sull’applicazione, nella fattispecie, della nozione di associazione di imprese ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE.

i) Sulla presunta inosservanza della giurisprudenza della Corte relativa alla nozione di associazione di imprese

31. Le ricorrenti nell’impugnazione principale addebitano, innanzi tutto, al Tribunale di essersi discostato dalla giurisprudenza della Corte relativa a tale nozione. Esse ritengono che, secondo tale giurisprudenza, un ente può essere qualificato come associazione di imprese ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE solo se è composto da una maggioranza di rappresentanti delle imprese in questione e se, tenuto conto della legislazione nazionale applicabile, è libero di prendere decisioni nell’interesse esclusivo delle suddette imprese.

32. Anzitutto, siffatta interpretazione mi sembra eccessivamente restrittiva. Sebbene sia fondata effettivamente su due criteri, relativi alla composizione e alla disciplina legislativa delle attività dell’ente in questione, derivanti dalla giurisprudenza della Corte, essa propende, tuttavia, per un’applicazione rigorosa degli stessi che mal si concilia sia con la vocazione dell’articolo 81 CE ad applicarsi a qualsiasi forma di cooperazione tra imprese in contrasto con gli obiettivi da esso perseguiti sia con l’ampia portata riconosciuta dalla giurisprudenza alla nozione di associazione di imprese.

33. Come ha correttamente ricordato il Tribunale nella sentenza impugnata ( 24 ), risulta, in generale, dalla giurisprudenza che le nozioni di «accordo», di «pratica concordata» e di «decisione di associazione di imprese» contenute nell’articolo 81, paragrafo 1, CE tendono a ricomprendere qualsiasi collusione tra imprese volta a produrre gli effetti vietati da tale disposizione, indipendentemente dalla forma in cui essa si manifesta ( 25 ). Pertanto, le imprese non possono sottrarsi al divieto previsto dalla suddetta disposizione per il semplice fatto che esse coordinano il loro comportamento sul mercato attraverso un organo o una struttura comune o che esse affidano siffatto coordinamento a un organismo indipendente ( 26 ). Per quanto riguarda, più specificamente, la nozione di associazione di imprese, questa è stata interpretata estensivamente nel senso che designa qualsiasi organismo, anche privo di personalità giuridica o che persegua uno scopo non di lucro ( 27 ) e indipendentemente sia dalla sua qualificazione giuridica alla luce del diritto nazionale ( 28 ) che dalla circostanza che i suoi membri siano persone fisiche o giuridiche o, esse stesse, associazioni di imprese ( 29 ). Un’interpretazione estensiva è stata parimenti adottata per quanto riguarda la nozione di decisione di associazione di imprese. Risulta infatti dalla giurisprudenza che tale nozione riguarda qualsiasi atto, anche privo di obbligatorietà ( 30 ), che, indipendentemente dalla sua precisa natura giuridica, costituisce l’espressione fedele della volontà dell’associazione di coordinare il comportamento dei soci ( 31 ).

34. Contrariamente a quanto affermano le ricorrenti nell’impugnazione principale, non è possibile dedurre dai precedenti giurisprudenziali dalle stesse citati, e in particolare dalla sentenza Wouters ( 32 ), che i due criteri summenzionati siano applicabili a qualsiasi organismo di cui trattasi. La causa che ha dato luogo a tale sentenza, al pari delle altre cause cui fanno riferimento le ricorrenti nell’impugnazione principale ( 33 ), non riguardava organismi privati di natura meramente commerciale, come la MasterCard, ma organismi pubblici a vocazione segnatamente professionale, spesso dotati per legge di poteri di regolamentazione e che perseguivano, oltre agli interessi collettivi dei loro membri, fini di interesse generale ( 34 ). In tutte queste cause, si trattava essenzialmente di valutare se, tenuto conto del regime di diritto pubblico al quale tali organismi erano assoggettati, i medesimi agissero nel mercato in modo autonomo, cosicché i comportamenti che essi tenevano e gli atti che adottavano, o alla cui adozione partecipavano, potevano essere considerati come intese ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE. Nell’ambito di tale valutazione, la Corte è stata talvolta indotta, come è avvenuto nella causa Wouters e, più di recente, nella causa Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas ( 35 ), a dissociare le attività in cui l’ente in questione agiva quale organismo investito di pubblici poteri e/o perseguiva fini di pubblico interesse da quelle in cui esso si comportava come un’associazione che agiva nell’interesse esclusivo dei suoi membri.

35. I due criteri sui quali si fondano le ricorrenti nell’impugnazione principale sono stati elaborati e applicati dalla Corte proprio in tale contesto di commistione tra poteri e interessi pubblici e privati. In questo stesso contesto la Corte si è attenuta al criterio funzionale parimenti menzionato dalle medesime ricorrenti, secondo il quale un ente può costituire un’associazione di imprese ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE quando assolve taluni compiti e non altri, cosicché, ai fini della sua esatta qualificazione alla luce delle norme in materia di concorrenza, rileverebbe soltanto la natura delle funzioni che esso esercita al momento dell’adozione dell’atto assunto in violazione di tali norme.

36. Orbene, non è in discussione il fatto che la MasterCard sia un organismo di diritto privato che persegue uno scopo commerciale. Essa non è soggetta a un regime di diritto pubblico, né è incaricata di un servizio pubblico e le decisioni adottate dai suoi organi dipendono unicamente da interessi privati. In siffatte circostanze, tenuto conto delle considerazioni esposte ai paragrafi 34 e 35 supra, il ricorso ai suddetti criteri, elaborati al fine di valutare contesti sostanzialmente diversi da quello del caso di specie, non era obbligatorio e il Tribunale, senza incorrere nell’inosservanza della nozione di associazione di imprese come interpretata dalla giurisprudenza della Corte, poteva prendere in considerazione altri elementi di valutazione.

ii) Sulla presunta irrilevanza degli elementi sui quali si è fondato il Tribunale

37. Le ricorrenti nell’impugnazione principale affermano, inoltre, che gli elementi sui quali si è fondato il Tribunale, ossia, da un lato, la circostanza che le banche hanno mantenuto un potere decisionale residuale in seno all’organizzazione di pagamento MasterCard e, dall’altro, la presunta comunione di interessi tra tale organizzazione e le banche nella fissazione delle CMI, sono irrilevanti al fine di valutare se si sia in presenza di un’associazione di imprese ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE e, in ogni caso, non sono sufficienti a far ritenere che ci si trovi in presenza di un’associazione siffatta.

38. Per quanto riguarda il primo di tali elementi, esse fanno valere che la circostanza che le banche abbiano mantenuto poteri decisionali dopo l’IPO è irrilevante in quanto tali poteri non riguardano la fissazione delle CMI. Fondandosi su tale circostanza per concludere che la MasterCard agiva come un’associazione di imprese quando fissava le CMI, il Tribunale non avrebbe rispettato il criterio funzionale seguito dalla Corte nella sentenza Wouters.

39. A tal proposito, senza ritornare sulla fondatezza della valutazione effettuata dal Tribunale riguardo all’importanza riconosciuta ai suddetti poteri decisionali, constato, in via preliminare, che tale valutazione differisce da quella accolta dalle ricorrenti nell’impugnazione principale, che tendono a presentare tali poteri come sostanzialmente trascurabili. Al punto 247 della sentenza impugnata, il Tribunale ha infatti sottolineato che il consiglio di amministrazione europeo aveva mantenuto una competenza a decidere su «questioni fondamentali», riguardanti diversi aspetti del funzionamento dell’organizzazione a livello regionale.

40. Ciò precisato, rinvio alle considerazioni contenute ai paragrafi 34 e 35 supra, nonché alle constatazioni effettuate al paragrafo 36 supra, da cui emerge che il Tribunale non era tenuto, nelle circostanze del caso di specie, ad attenersi al suddetto criterio funzionale e poteva, quindi, prendere in considerazione, quale elemento di valutazione, i poteri decisionali mantenuti dalle banche dopo l’IPO, senza dover verificare, come sostengono le ricorrenti nell’impugnazione principale, se siffatti poteri potessero avere un impatto sulla fissazione delle CMI.

41. Per quanto riguarda il secondo degli elementi summenzionati, ossia l’esistenza di una comunione di interessi tra la MasterCard e le banche nella fissazione delle CMI, le ricorrenti nell’impugnazione principale sostengono essenzialmente che desumere da una mera coincidenza di interessi tra due o più operatori economici l’esistenza di un’associazione di imprese condurrebbe ad applicare l’articolo 81 CE in mancanza di qualsiasi prova di collusione, la quale presuppone una concordanza di volontà.

42. Tale argomento dev’essere, a mio avviso, disatteso. Infatti, nel caso di specie, il Tribunale ha constatato l’esistenza di un quadro istituzionalizzato cui le banche aderiscono e all’interno del quale esse cooperano tra loro e con la MasterCard ai fini della realizzazione di un progetto comune che comporta limitazioni alla loro autonomia commerciale e definisce gli orientamenti della loro azione reciproca. Si tratta quindi di una fattispecie assai diversa da quella del mero parallelismo di comportamenti, menzionato dalle ricorrenti nell’impugnazione principale, in cui l’interesse delle imprese in questione a non farsi concorrenza viene perseguito da ciascuna di esse in modo autonomo, allineando il suo comportamento a quello dei concorrenti. La causa in esame si distingue altresì dalla causa Bayer ( 36 ), menzionata dalla LBG. Se è vero che, in tale causa, il Tribunale ha concluso che la Commissione aveva errato nel ravvisare l’esistenza di un accordo ai sensi dell’articolo 81 CE, dato che non aveva dimostrato una concordanza di volontà tra la Bayer e i suoi grossisti al fine di ridurre il commercio parallelo, tale conclusione era tuttavia fondata sulla constatazione che la rispettiva volontà delle parti non era stata interpretata correttamente e che non erano state dimostrate né l’intenzione della Bayer di imporre un divieto di esportazione, né un’accettazione, sia pure tacita, di tale imposizione da parte dei grossisti ( 37 ).

43. Dall’analisi svolta ai paragrafi da 32 a 35 supra emerge che un organismo rientra nella nozione di associazione di imprese ai sensi della disposizione in parola quando costituisce l’ambito nel quale o lo strumento tramite il quale le imprese coordinano i loro comportamenti sul mercato, sempreché tale coordinamento o i risultati ai quali esso perviene non siano imposti dai pubblici poteri. Risulta inoltre da tale analisi che, tenuto conto della funzione assolta dalle nozioni di «associazione di imprese» e di «decisione di un’associazione di imprese» nell’impianto sistematico dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, la questione se esse si applichino in un caso concreto dev’essere valutata tenendo conto dell’insieme degli elementi rilevanti del caso di specie, dai quali deve emergere la volontà delle imprese in questione di coordinare i loro comportamenti sul mercato tramite una struttura collettiva o un organo comune.

44. Orbene, la rilevanza dei due elementi menzionati al paragrafo 37 supra non può essere contestata nelle circostanze del caso di specie, in cui la questione della qualificazione della MasterCard come associazione di imprese ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE implicava essenzialmente la valutazione dell’impatto dell’IPO sulle sue modalità di funzionamento, sui suoi rapporti con le banche affiliate nonché, più in generale, sui suoi equilibri interni. Rammento, al riguardo, che gli argomenti dedotti in primo grado dalle ricorrenti nell’impugnazione principale al fine di contestare siffatta qualificazione si fondano essenzialmente sull’affermazione che, dopo il 25 maggio 2006, non poteva essere imputato alle banche alcun coordinamento per quanto riguarda le CMI, in quanto queste ultime erano ormai fissate dalla MasterCard e applicate alle banche affiliate nell’ambito di un rapporto fornitore‑cliente.

45. Per quanto riguarda la questione se i suddetti elementi fossero sufficienti, nel caso di specie, a confermare la qualificazione di associazione di imprese della MasterCard, operata dalla Commissione, ritengo, sulla base di tutte le suesposte considerazioni, che non si possa escludere a priori che un organismo possa essere qualificato come associazione di imprese anche quando, come nel caso della MasterCard, le decisioni che esso adotta non siano prese da una maggioranza di rappresentanti delle imprese in questione né nell’interesse esclusivo delle medesime, laddove da una valutazione d’insieme delle circostanze del caso di specie risulti che le suddette imprese intendono o, quantomeno, accettano di coordinare il loro comportamento sul mercato mediante tali decisioni e i loro interessi collettivi coincidono con quelli presi in considerazione al momento dell’adozione delle suddette decisioni. Siffatta qualificazione non può, a maggior ragione, essere esclusa a priori in un contesto come quello del caso di specie, in cui le imprese in questione hanno perseguito, per molti anni, lo stesso obiettivo di regolamentazione in comune del mercato nell’ambito della medesima organizzazione, benché in forme diverse.

46. Orbene, sulla base della sua valutazione dei fatti e delle circostanze del caso di specie, il Tribunale ha concluso che le decisioni del consiglio di amministrazione mondiale della MasterCard Inc., che fissavano le CMI, continuavano a riflettere gli interessi collettivi delle banche affiliate al sistema e che queste ultime continuavano a coordinare scientemente la loro politica in materia di commissioni interbancarie transfrontaliere mediante le suddette decisioni, nonostante la circostanza che esse non partecipassero più al processo decisionale che portava alla loro adozione. Tale valutazione, salvo uno snaturamento dei fatti e/o degli elementi di prova ( 38 ), è di per sé sottratta al sindacato della Corte.

47. Al riguardo occorre disattendere la censura rivolta al Tribunale dalle ricorrenti nell’impugnazione principale, sostenute dalla HSBC, di aver confermato l’affermazione della Commissione secondo la quale le banche di affiliazione avevano anch’esse un interesse alla fissazione di CMI elevate. In primo luogo, tale censura tende a rimettere in discussione la valutazione dei fatti e degli elementi di prova effettuata dal Tribunale senza dedurre né uno snaturamento degli uni o degli altri, né una dimostrazione che vada al di là di mere asserzioni ( 39 ). In secondo luogo, contrariamente a quanto affermano le ricorrenti nell’impugnazione principale, il Tribunale non si è limitato, al riguardo, a constatare che le banche di affiliazione avevano la possibilità di riversare l’onere delle CMI sui loro clienti, ma ha precisato che un sistema di fissazione multilaterale standard delle commissioni interbancarie come quello delle CMI costituiva per le banche di affiliazione la garanzia che un aumento delle suddette commissioni non avrebbe inciso sulla loro posizione concorrenziale ( 40 ). Infine, quanto al riferimento fatto dal Tribunale alla regola del sistema MasterCard, secondo la quale le banche che intendevano acquisire transazioni erano anche tenute a svolgere un’attività di emissione di carte, le ricorrenti nell’impugnazione principale non possono sostenerne l’irrilevanza fondandosi semplicemente sulla circostanza che tale regola era applicata sino al 31 dicembre 2004 e non era più in vigore alla data dell’IPO. Infatti, dal punto 254 della sentenza impugnata emerge che il Tribunale ha accolto la spiegazione della Commissione, secondo la quale, grazie alla menzionata regola, il sistema si era evoluto nel senso che quasi tutte le banche che esercitavano un’attività di affiliazione erano al contempo emittenti di carte, che traevano pertanto vantaggio dalle CMI, e tale era rimasto anche dopo l’abolizione della suddetta regola. Risulta, peraltro, dal medesimo punto della sentenza impugnata che le ricorrenti non hanno presentato, dinanzi al Tribunale, elementi atti a contestare la fondatezza di siffatta spiegazione.

48. In conclusione, l’esame delle censure in oggetto non ha consentito di dimostrare che, confermando la qualificazione di associazione di imprese della MasterCard, adottata dalla Commissione, il Tribunale abbia disatteso la nozione di associazione di imprese ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, come interpretata dal giudice dell’Unione.

3. Sull’esistenza di effetti restrittivi sulla concorrenza (motivo unico dell’impugnazione incidentale della RBS e primo motivo dell’impugnazione incidentale della LBG)

a) La decisione controversa e la sentenza impugnata

49. Per motivi di chiarezza, occorre ripercorrere brevemente i vari passaggi dell’analisi, contenuta nella decisione controversa, relativa agli effetti delle CMI sulla concorrenza. In tale decisione la Commissione ha concluso che, poiché influivano sull’importo delle commissioni interbancarie che le banche di emissione prelevavano dalle banche di affiliazione ( 41 ), le quali riversavano tale costo sulle spese imputate agli esercenti, le CMI producevano effetti restrittivi sulla concorrenza attraverso i prezzi praticati nel mercato dell’affiliazione, a danno degli esercenti e dei loro clienti ( 42 ). Per giungere a tale conclusione essa ha, in primo luogo, constatato, basandosi su due analisi di tipo quantitativo, che le CMI costituivano una soglia minima per le commissioni imputate dalle banche di affiliazione agli esercenti indipendentemente dalle loro dimensioni ( 43 ). In secondo luogo, da un’indagine tra gli esercenti da essa stessa condotta nel 2004 (in prosieguo: lo «studio di mercato del 2004») essa ha desunto che le CMI impedivano una riduzione delle MSC al di sotto di un determinato livello. In terzo luogo, dopo aver respinto gli argomenti della MasterCard diretti a confutare la tesi di un effetto restrittivo delle CMI sulla concorrenza nel mercato dell’affiliazione ( 44 ), la Commissione ha esaminato gli effetti delle CMI sul mercato dell’emissione, concludendo che le banche operanti su tale mercato tendevano a favorire le carte che generavano gli utili interbancari più elevati e che tale strategia poteva produrre un ulteriore aumento del costo di accettazione delle carte nel mercato dell’affiliazione ( 45 ). Essa ha osservato, in quarto luogo, che la concorrenza intersistemica (tra le diverse reti di pagamento mediante carte, essenzialmente tra la Visa e la MasterCard) non solo non impediva alla MasterCard di mantenere le commissioni interbancarie a un livello elevato, ma esercitava sulle stesse una pressione al rialzo, che amplificava le distorsioni della concorrenza nel mercato dell’affiliazione ( 46 ). In quinto luogo, essa ha constatato che le CMI non erano soggette ad alcuna restrizione né da parte delle banche di affiliazione né da parte degli esercenti ( 47 ). A quest’ultimo proposito, la Commissione ha preso in considerazione, tra altri fattori, la regola della rete Mastercard che impone l’obbligo agli esercenti (e alle banche di affiliazione) di onorare tutte le carte, ossia tutti i prodotti offerti dalla MasterCard nel mercato dell’emissione e a prescindere dalla banca di emissione (Honour‑All‑Cards Rule; in prosieguo: la «HACR»). Infine, la Commissione ha considerato che i membri della MasterCard esercitavano collettivamente un potere di mercato sugli esercenti e sui loro clienti e che le CMI consentivano loro di sfruttarlo.

50. Il Tribunale ha esaminato la questione degli effetti delle CMI sulla concorrenza ai punti da 123 a 193 della sentenza impugnata. Esso ha, in primo luogo, esaminato e respinto le censure vertenti sul mancato esame del gioco della concorrenza in mancanza delle CMI. In tale contesto esso ha respinto, da un lato, le censure relative alla presa in considerazione, da parte della Commissione, nella sua analisi controfattuale, di una regola che vieta la tariffazione a posteriori ( 48 ) come regola standard che sostituisce le CMI (punto 132 della sentenza impugnata) e, dall’altro, le censure riguardanti il riferimento, fatto dalla Commissione nell’ambito di tale analisi, alla circostanza che si sarebbero svolte trattative bilaterali tra banche di emissione e banche di affiliazione, risultanti, a termine, nel venir meno delle commissioni interbancarie (punto 133). Esso ha poi respinto gli argomenti volti a contestare alla Commissione il fatto di non aver dimostrato che l’abolizione delle CMI avrebbe incrementato il grado di concorrenza esistente tra affilianti (punti da 135 a 136) e, in particolare, l’argomento vertente sull’assimilazione delle CMI a un costo d’entrata comune, neutro dal punto di vista della concorrenza (punto 143). In secondo luogo, ai punti da 168 a 182 della sentenza impugnata, il Tribunale ha esaminato e respinto un certo numero di censure connesse all’esame del mercato dei prodotti, confermando l’analisi del mercato accolta nella decisione controversa. Per quanto riguarda, in particolare, l’esistenza di un mercato autonomo dell’affiliazione, esso ha sottolineato che, nonostante la sussistenza di una certa complementarità tra le fasi di «emissione» e di «affiliazione», da un lato, i servizi forniti ai titolari di carte e agli esercenti potevano essere distinti e, dall’altro, i titolari di carte e gli esercenti esercitavano pressioni concorrenziali separate, rispettivamente, sulle banche di emissione e sulle banche di affiliazione (punti 176 e 177). Nello stesso contesto, esso ha ritenuto che le censure riguardanti la mancata considerazione della natura dualistica del mercato evidenziassero i vantaggi economici che sarebbero derivati dalle CMI e fossero quindi irrilevanti nell’ambito di un motivo concernente la violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE. Infine, il Tribunale ha respinto sia la censura, relativa all’esame degli elementi di prova di natura economica presentati nel corso del procedimento amministrativo, dedotta dalle ricorrenti nell’impugnazione principale (v. paragrafi 139 e seguenti infra) sia la censura relativa a un difetto di motivazione riguardo al cambiamento di approccio della Commissione rispetto alla decisione Visa del 24 luglio 2002 ( 49 ).

b) Sul motivo unico dell’impugnazione incidentale della RBS

i) Sulla censura relativa a un errore di diritto che inficia l’analisi controfattuale svolta dal Tribunale

51. Con il suo unico motivo di impugnazione, la RBS, sostenuta dalle ricorrenti nell’impugnazione principale, addebita, innanzi tutto, al Tribunale di non aver verificato se l’ipotesi elaborata dalla Commissione nell’ambito della sua analisi controfattuale, fondata sull’applicazione di una regola che vieta alle banche emittenti la tariffazione a posteriori, avrebbe potuto verosimilmente realizzarsi in mancanza delle CMI. Limitandosi ad affermare la praticabilità economica di siffatta regola, esso avrebbe confuso l’analisi degli effetti delle CMI sulla concorrenza con quella riguardante la necessità obiettiva della restrizione che esse produrrebbero.

52. Secondo una giurisprudenza costante, per valutare se un accordo (o una decisione di un’associazione di imprese) debba essere considerato vietato a causa dei suoi effetti sul mercato, occorre esaminare il gioco della concorrenza nel contesto effettivo in cui esso si svolgerebbe in mancanza dell’accordo (o della decisione) controversi ( 50 ). Il metodo di analisi indicato dalla Corte implica, pertanto, un paragone tra la struttura concorrenziale determinata dalla presunta restrizione e quella che sarebbe prevalsa in sua assenza.

53. Poiché il secondo termine di tale paragone era il risultato di una valutazione fondata su ipotesi, non si può richiedere che sia fornita la prova che lo scenario, considerato nell’ambito di tale valutazione, si verifichi inevitabilmente in mancanza della presunta restrizione ( 51 ). Tale scenario deve risultare tuttavia sufficientemente realistico e plausibile, e quindi non semplicemente possibile sul piano teorico, alla luce di un’analisi di tutti i fattori rilevanti, come, in particolare, le caratteristiche dei prodotti o dei servizi considerati, la posizione delle parti dell’accordo nel mercato in questione ( 52 ), la struttura di quest’ultimo nonché il contesto economico, giuridico e tecnico che disciplina il suo funzionamento ( 53 ), le condizioni della concorrenza sia attuale che potenziale ( 54 ), l’esistenza di barriere all’ingresso ( 55 ), il grado di saturazione del mercato e la fedeltà dei consumatori alle marche esistenti ( 56 ), l’esistenza o l’esercizio di diritti di proprietà intellettuale.

54. Nella fattispecie, la Commissione ha esaminato il processo concorrenziale che si sarebbe sviluppato nel mercato dell’affiliazione in mancanza delle CMI ai punti da 458 a 460 della decisione controversa, per concludere che, in mancanza delle CMI e con un divieto di tariffazione a posteriori, i prezzi fatturati agli esercenti da parte degli affilianti «sarebbero fissati prendendo in considerazione soltanto i costi marginali dell’affiliante e il suo margine commerciale». Secondo la Commissione, «l’incertezza delle banche di affiliazione quanto al livello delle commissioni interbancarie che i loro concorrenti accetterebbero, su base bilaterale, di versare agli emittenti eserciterebbe una pressione sugli affilianti», cosicché, «a lungo termine, è possibile attendersi che siffatto processo sfoci nella fissazione dei crediti e dei debiti interbancari al valore nominale del pagamento, vale a dire senza deduzione della benché minima commissione interbancaria». Al punto 133 della sentenza impugnata, il Tribunale ha confermato tale analisi. Pertanto, contrariamente a quanto hanno fatto valere la RBS e le ricorrenti nell’impugnazione principale, segnatamente in udienza, la decisione controversa non è priva di analisi controfattuale e la sentenza del Tribunale non è incorsa in un errore di diritto non sanzionando la Commissione per tale presunta omissione.

55. La RBS contesta l’affermazione, contenuta al punto 132 della sentenza impugnata, secondo la quale «la circostanza che l’ipotesi di un sistema MasterCard che funzioni senza CMI – unicamente sulla base della regola che vieta le tariffazioni “ex post” – risulti avere un carattere economicamente praticabile è sufficiente per giustificare la sua presa in considerazione nel contesto della sua analisi degli effetti delle CMI sulla concorrenza».

56. Per comprendere il significato e la portata di tale punto, occorre rilevare che, nella sentenza impugnata, il Tribunale ha esaminato le censure relative a errori di valutazione nell’analisi degli effetti delle CMI sulla concorrenza dopo quella relativa all’esame non corretto del carattere oggettivamente necessario delle CMI. Esso ha infatti considerato, tenuto conto delle censure dedotte contro la valutazione della Commissione ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, che era preferibile verificare il carattere economicamente praticabile di un sistema MasterCard che funzioni senza CMI prima di valutare, come richiesto dalla giurisprudenza citata al paragrafo 52 supra, le modalità di esercizio della concorrenza sul mercato dell’affiliazione nell’ambito di siffatto sistema.

57. Siffatto procedimento ha indotto il Tribunale a introdurre nell’esame degli effetti delle CMI sulla concorrenza le conclusioni cui era giunto al termine del suo esame relativo al carattere oggettivamente necessario di tali commissioni. Pertanto, dopo aver concluso, al termine di tale esame, che la Commissione aveva potuto legittimamente ritenere che un meccanismo standard di pagamento che comportasse CMI di livello positivo non fosse oggettivamente necessario per la praticabilità del sistema MasterCard, e che il medesimo avrebbe potuto funzionare in base a un’alternativa meno restrittiva, ossia una regola consistente in un divieto di tariffazione a posteriori, esso ha considerato, al suddetto punto 132, che tale istituzione poteva assumere come punto di partenza della sua analisi del gioco della concorrenza in mancanza delle CMI uno scenario caratterizzato da siffatta regola. Contrariamente a quanto ha fatto valere la RBS in udienza, siffatto scenario controfattuale non è stato elaborato dal Tribunale al fine di colmare una lacuna della decisione controversa, ma era già contenuto nella stessa ( 57 ).

58. Il Tribunale non ha quindi confuso i criteri dell’analisi degli effetti di una restrizione sulla concorrenza con quelli applicabili all’esame del carattere oggettivamente necessario di una restrizione accessoria, né ha violato i principi fissati dalla giurisprudenza richiamata al paragrafo 52 supra, sostituendo il «contesto effettivo» nel quale dev’essere valutato il gioco della concorrenza in mancanza della presunta restrizione con un contesto «economicamente praticabile». Al summenzionato punto 132 della sentenza impugnata esso si è limitato, in sostanza, a richiamare, in base ai risultati della sua valutazione circa il carattere oggettivamente necessario delle CMI, le condizioni alle quali, in mancanza della presunta restrizione, il sistema MasterCard avrebbe potuto continuare a funzionare.

59. Per quanto riguarda l’affermazione, ribadita dalle ricorrenti nell’impugnazione principale nella loro comparsa di risposta all’impugnazione incidentale della RBS, secondo la quale l’introduzione di una regola che vieta la tariffazione standard non sarebbe realistica, che siffatta regola non sarebbe il risultato delle forze del mercato e che essa non sarebbe mai stata adottata dalla MasterCard, salvo esservi obbligata da un intervento di regolamentazione, rinvio alle considerazioni esposte ai paragrafi da 101 a 106 infra nell’ambito dell’esame della necessità obiettiva delle CMI. In tale fase, mi limito a rilevare che, in primo grado, le ricorrenti nell’impugnazione principale hanno a lungo insistito, da un lato, sul fatto che un meccanismo standard di pagamento delle transazioni è un’esigenza essenziale di qualsiasi sistema quadripartito caratterizzato dalla HACR e, dall’altro, sull’assenza di processi di mercato tra banche di emissione e banche di affiliazione. In tali circostanze, mi chiedo se siffatto meccanismo standard non sia necessariamente il risultato di un intervento estraneo alle forze del mercato, a prescindere dal fatto che si tratti di una decisione adottata all’interno del sistema di pagamento ( 58 ) oppure di un intervento dell’autorità garante della concorrenza ( 59 ).

60. Pertanto, siamo in presenza di un caso di specie assai diverso rispetto a quello che ha dato luogo alla sentenza O2 (Germany)/Commissione ( 60 ), anch’essa menzionata dalle ricorrenti nell’impugnazione principale nella loro comparsa di risposta all’impugnazione incidentale della RBS. In tale sentenza, il Tribunale ha censurato la Commissione per non aver correttamente ricostruito la struttura concorrenziale che sarebbe prevalsa in mancanza dell’accordo controverso, in quanto essa aveva in particolare considerato come acquisita la presenza della O2 nel mercato della telefonia mobile 3G, mentre siffatto dato non solo non era suffragato, ma era, del resto, contraddetto dall’analisi che essa aveva svolto ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE. Nel caso di specie, per contro, si addebita in sostanza alla Commissione di aver esaminato la situazione concorrenziale nel mercato dell’affiliazione in mancanza delle CMI, senza tener conto del meccanismo standard che la MasterCard avrebbe verosimilmente deciso di adottare al fine di sostituire le CMI.

61. Per i motivi esposti supra, la censura della RBS, relativa a un errore di diritto che inficia l’analisi controfattuale svolta dal Tribunale, dev’essere a mio avviso respinta.

ii) Sulla censura relativa all’analisi insufficiente degli effetti delle CMI sulla concorrenza

62. La RBS censura poi la Commissione ed il Tribunale per non aver fondato la loro analisi degli effetti delle CMI sulla concorrenza su prove specifiche e concrete, ma di essersi limitati a considerazioni di ordine generale e a semplici congetture, seguendo un criterio che risulta adeguato quando si presume una restrizione per oggetto e non già, come nella fattispecie, una restrizione per effetto.

63. Tale censura è poco circostanziata, in quanto si limita in sostanza a menzionare la genericità delle affermazioni del Tribunale, e procede a una lettura selettiva della sentenza impugnata. Contrariamente a quanto lascia intendere la RBS rinviando alla formulazione utilizzata nella seconda frase del punto 143 della sentenza impugnata ( 61 ), il Tribunale non si è limitato a dedurre gli effetti restrittivi delle CMI dalla mera constatazione che esse fissavano una soglia minima alle MSC. Al contrario, esso ha ricordato, in primo luogo, al punto 140 della sentenza impugnata, il contenuto dell’articolo 81, paragrafo 1, lettera a), CE, sottolineando che il suo oggetto «consiste nel vietare alle imprese di falsare la normale evoluzione dei prezzi sul mercato». In secondo luogo, respingendo la censura relativa alla circostanza che le CMI avrebbero operato come un costo d’entrata comune, esso ha spiegato che «le CMI limitano la pressione che gli esercenti possono esercitare sulle banche di affiliazione in occasione della negoziazione delle [MSC], riducendo le possibilità che i prezzi scendano sotto una certa soglia» (punto 143, terza frase). In terzo luogo, esso ha esaminato e respinto le varie censure e i diversi argomenti presentati dalle ricorrenti nell’impugnazione principale nonché dalle parti intervenienti contro l’analisi degli effetti restrittivi delle CMI contenuta nella decisione controversa. In tale contesto, esso ha esaminato e confermato la valutazione effettuata dalla Commissione riguardante, in particolare, le questioni se quest’ultima avesse sufficientemente dimostrato che le CMI fissavano una soglia minima per le MSC (punti da 159 a 165) e che la pressione esercitata dagli esercenti sulle CMI era insufficiente (punti 157 e 158), se essa avesse correttamente definito il mercato dei prodotti (punti da 169 a 173), avesse considerato come mercato autonomo e rilevante quello dell’affiliazione (punti da 175 a 178) e avesse giustamente escluso dalla sua analisi la pressione concorrenziale esercitata da altri metodi di pagamento sul livello delle CMI (punto 180) nonché la natura dualistica del mercato (punti 181 e 182). Infine, il Tribunale ha esaminato e confermato sia l’affidabilità che il valore probatorio dei documenti sui quali si era basata la Commissione, ossia, da un lato, le dichiarazioni di una compagnia petrolifera, di una catena di supermercati con sede nel Regno Unito, di una compagnia aerea e di un negozio di arredamenti (punti 146 e 147) e, dall’altro, lo studio di mercato del 2004 (punti da 148 a 158).

64. Alla luce di quanto precede, non si può, a mio avviso, addebitare al Tribunale il fatto di avere svolto, come afferma la RBS, un’analisi insufficiente riguardo alla restrizione per effetto. In ogni caso, sebbene sia vero che, nella decisione controversa, la Commissione non ha adottato una posizione definitiva quanto a un possibile obiettivo anticoncorrenziale delle CMI e che, pertanto, essa era tenuta a valutare i loro effetti sul mercato, cionondimeno, quando si tratta, come nella fattispecie, di un’intesa che incide direttamente sul meccanismo di formazione dei prezzi, la sua capacità di falsare l’andamento normale dei prezzi nel mercato può risultare, in concreto, relativamente più agevole da dimostrare. Al riguardo rilevo che, nella sentenza relativa alle banche austriache ( 62 ), il Tribunale, senza essere stato smentito dalla Corte adita in sede di impugnazione ( 63 ), ha affermato che, affinché sia dimostrato che un’intesa sui prezzi, attuata dalle imprese che vi hanno partecipato, abbia avuto un impatto concreto sul mercato, «è sufficiente che i prezzi concordati siano serviti come base per la fissazione dei prezzi di transazione individuali, limitando in tal modo il margine di negoziazione dei clienti» ( 64 ). È vero che l’intesa di cui trattasi nella causa che ha dato luogo alla suddetta sentenza era stata considerata restrittiva per oggetto e che la Commissione aveva preso in considerazione i suoi effetti sul mercato solo al momento di valutare la gravità dell’infrazione ai fini della determinazione dell’ammenda. Tuttavia, non si può ritenere che sia richiesto un minor grado di rigore nella prova degli effetti di un’intesa sul mercato ai fini della determinazione del livello dell’ammenda rispetto al fine di valutare se essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE ( 65 ).

iii) Sulla censura relativa al vizio di contraddittorietà da cui è affetta la motivazione della sentenza impugnata

65. La RBS rileva infine una contraddizione, riguardo alla capacità degli esercenti di influire sulla politica della MasterCard e dei suoi membri in materia di prezzi, tra quanto viene affermato al punto 143 della sentenza impugnata e le constatazioni contenute ai punti 150, 157 e 158 della medesima sentenza.

66. Tale censura dev’essere, a mio avviso, parimenti respinta. Infatti, la «pressione» [«contrainte»] di cui si discute ai punti 150, 157 e 158 della sentenza impugnata è quella che poteva essere esercitata dagli esercenti sul livello delle CMI rifiutando o scoraggiando l’utilizzo delle carte MasterCard, pressione che, in base allo studio di mercato del 2004, la Commissione e il Tribunale hanno dichiarato insufficiente, in considerazione delle conseguenze negative che siffatto comportamento degli esercenti avrebbe potuto avere sulla loro clientela ( 66 ). Per contro, al punto 143 della sentenza impugnata, il Tribunale fa riferimento alla «pressione» [«pression»] che gli esercenti possono esercitare sulle banche di affiliazione al momento della negoziazione delle MSC, pressione limitata dalle CMI – che costituiscono la soglia al di sotto della quale le MSC, in via di principio, non possono scendere –, ma che aumenterebbe in un mercato dell’affiliazione che funzionasse in loro assenza. Non sussiste quindi alcuna contraddizione manifesta tra i punti della sentenza impugnata menzionati dalla RBS, in quanto essi riguardano situazioni differenti.

iv) Conclusioni sul motivo unico dell’impugnazione incidentale della RBS

67. Sulla base di tutte le suesposte considerazioni, ritengo che il motivo unico dell’impugnazione incidentale della RBS, e quindi l’impugnazione incidentale in sé, debbano essere respinti in quanto infondati.

c) Sul primo motivo dell’impugnazione incidentale della LBG

68. Nell’ambito del suo primo motivo di impugnazione, la LBG deduce, in sostanza, tre censure contro la sentenza impugnata.

69. Essa addebita, in primo luogo, al Tribunale di non aver fornito una motivazione adeguata quanto alla ragione per cui le CMI falsano la concorrenza nel mercato dell’affiliazione sebbene esse costituiscano un costo d’entrata comune. Al riguardo è sufficiente rammentare che il Tribunale ha respinto la censura relativa alla circostanza che le CMI avrebbero operato come un costo d’entrata comune al punto 143 della sentenza impugnata, in cui esso ha spiegato che, rispetto a un mercato dell’affiliazione che funzioni in loro assenza, «le CMI limitano la pressione che gli esercenti possono esercitare sulle banche di affiliazione in occasione della negoziazione delle [MSC], riducendo le possibilità che i prezzi scendano sotto una certa soglia». Tale spiegazione si accompagna al rinvio alla constatazione effettuata dalla Commissione, e confermata dal Tribunale, relativa alla praticabilità di un sistema MasterCard che funzioni senza CMI. Nel suo insieme, siffatta motivazione, che si fonda sull’esistenza di un rapporto inversamente proporzionale tra il margine di negoziazione degli esercenti sulle MSC e il livello delle CMI nonché sull’affermazione del carattere artificiale e non oggettivamente necessario delle CMI, è, a mio avviso, sufficiente per poter comprendere l’iter logico seguito dal Tribunale.

70. In secondo luogo, la LBG imputa, in sostanza, al Tribunale di aver riconosciuto l’esistenza di un’intesa sui prezzi nel mercato dell’emissione, ma di averne esaminato gli effetti sul mercato a valle dell’affiliazione. Essa si limita, al riguardo, a rinviare agli argomenti esposti ai punti da 48 a 52 della sua memoria d’intervento dinanzi al Tribunale, alla quale quest’ultimo non avrebbe risposto.

71. Secondo la Commissione, tale censura è irricevibile poiché, nella sua qualità di interveniente, la LBG non era legittimata a far valere i suddetti argomenti, che comportavano, in realtà, la deduzione di un motivo nuovo rispetto a quelli invocati a sostegno del ricorso, relativo a un errore nella definizione del mercato pertinente. Al riguardo rilevo che, ai punti summenzionati della memoria d’intervento in primo grado della LBG, quest’ultima mirava, in sostanza, a criticare la Commissione, in primo luogo, perché nella sua analisi controfattuale aveva optato per un’ipotesi – ossia un sistema MasterCard che funzioni senza CMI, ma con una regola che vieta la tariffazione a posteriori – avente lo stesso impatto sulla concorrenza tra banche di affiliazione delle CMI (punti 49 e 50), in secondo luogo, di essersi basata sullo studio di mercato del 2004, il cui valore probatorio viene messo in discussione (punto 51), e, in terzo luogo, di aver adottato un criterio «inconsueto», esaminando gli effetti restrittivi delle CMI sul mercato dell’affiliazione e non su quello dell’emissione, in cui l’intesa era costituita (punti da 52 a 54). Orbene, il Tribunale ha risposto ai primi due addebiti, o ad addebiti molto simili dedotti in primo grado dalle ricorrenti nell’impugnazione principale, rispettivamente ai punti 143 e da 149 a 156 della sentenza impugnata. Per quanto attiene al terzo addebito, esso, in parte, si confonde con quello relativo alla mancata considerazione della natura dualistica del mercato, dedotto anch’esso dalla LBG in primo grado, e di cui si discute nella terza censura dedotta da quest’ultima nell’ambito del motivo in oggetto, esaminata ai paragrafi da 73 a 75 infra, e, in parte, mira a rimettere in discussione la scelta del mercato pertinente operata dalla Commissione. Sotto quest’ultimo profilo, il Tribunale ha fornito ad esso una risposta ai punti da 168 a 178 della sentenza impugnata. La LBG era quindi, in linea di principio, legittimata a far valere eventuali errori di diritto che inficiavano le valutazioni contenute ai punti summenzionati della sentenza impugnata.

72. Nella parte in cui fa valere una presunta omissione di pronuncia, la censura in oggetto dev’essere tuttavia respinta nel merito, dato che, come ho appena affermato, il Tribunale ha in realtà risposto ai vari argomenti dedotti dalla LBG nei punti summenzionati della sua memoria d’intervento. Per il resto, in mancanza di contestazioni specificamente dirette contro i punti della sentenza impugnata contenenti siffatta risposta, la mera affermazione secondo cui il Tribunale non avrebbe «adeguatamente trattato» gli argomenti e gli elementi ad esso presentati può essere interpretata soltanto come una domanda di riesame dei suddetti argomenti ed elementi rivolta alla Corte, in quanto tale, irricevibile in fase di impugnazione.

73. Ciò vale anche per la terza censura dedotta dalla LBG contro la sentenza impugnata, diretta ad addebitare al Tribunale di non aver tenuto conto né dell’importanza delle pressioni esercitate dagli «altri sistemi di pagamento» sul mercato dell’emissione, né della natura dualistica del mercato.

74. Infatti, la LBG si limita, in sostanza, ad affermare che il Tribunale avrebbe erroneamente escluso tali questioni dalla sua analisi ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE e avrebbe riconosciuto la loro pertinenza unicamente ai fini dell’applicazione del paragrafo 3 di tale articolo, senza tuttavia spiegare le ragioni per cui siffatto procedimento sarebbe errato, ma limitandosi a riproporre gli argomenti già dedotti nell’ambito della prima e della seconda censura e a rinviare al contenuto della sua memoria d’intervento in primo grado. Al riguardo rilevo che, ai punti 180 e 181 della sentenza impugnata, il Tribunale ha ritenuto che le censure vertenti sulla mancata considerazione della natura dualistica del mercato «non [fossero] pertinenti nel contesto di un motivo che lamenta la violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE», in quanto esse «sottolinea[va]no i vantaggi economici che deriverebbero dalle CMI». Orbene, la LBG non ha dedotto, nella sua impugnazione incidentale, alcun argomento diretto a rimettere in discussione siffatta interpretazione degli argomenti da essa presentati, a tal riguardo, in primo grado, né a spiegare quali vantaggi avrebbero dovuto essere presi in considerazione dal Tribunale ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE e le ragioni per cui siffatta presa in considerazione si rivelava necessaria nella fattispecie, tenuto conto in particolare della giurisprudenza della Corte e del Tribunale in materia. Rilevo inoltre che, contrariamente a quanto sembra sostenere la LBG, ai punti 179 e 180 della sentenza impugnata, il Tribunale ha esaminato e respinto l’argomento relativo alla mancata considerazione, da parte della Commissione, «[di] altre modalità di pagamento, vuoi nel contesto di un mercato unico (…), vuoi, in ogni caso, in quanto esercitano una pressione concorrenziale». Anche in tal caso, la LBG non contesta in alcun modo la valutazione svolta dal Tribunale. In mancanza di un’argomentazione più dettagliata, la Corte sarebbe indotta a esercitare il suo controllo sulla base della mera affermazione di un’analisi asseritamente carente da parte del Tribunale.

75. Nella parte in cui la censura in oggetto fa valere un difetto di motivazione sui punti in questione, essa dev’essere, a mio avviso, respinta in quanto infondata, dato che la motivazione pertinente della sentenza impugnata consente di comprendere l’iter logico seguito dal Tribunale.

76. Sulla base di quanto precede, occorre, a mio avviso, respingere il primo motivo dell’impugnazione incidentale della LBG nella sua interezza.

4. Sul carattere oggettivamente necessario delle CMI (primo motivo dell’impugnazione principale)

a) La sentenza impugnata

77. Il Tribunale ha esaminato la questione della necessità oggettiva delle CMI ai punti da 77 a 121 della sentenza impugnata. Prima di procedere a tale esame, esso ha precisato, al punto 75, che il riferimento operato dalle ricorrenti nell’impugnazione principale al presunto carattere oggettivamente necessario delle CMI doveva essere inteso «nel senso che la Commissione avrebbe dovuto concludere che esse costituivano una restrizione accessoria rispetto al sistema MasterCard e che, pertanto, essa non era autorizzata ad esaminare i loro effetti sulla concorrenza in modo autonomo, ma che avrebbe dovuto esaminarli contestualmente a quelli del sistema MasterCard cui erano collegate».

78. Dopo aver brevemente ricordato i principi sanciti dalla sentenza M6 e a./Commissione ( 67 ) in materia di restrizioni accessorie, il Tribunale ha esaminato e respinto la censura, dedotta dalle ricorrenti nell’impugnazione principale, relativa all’applicazione di criteri giuridici errati (punti da 84 a 92 della sentenza impugnata). Esso ha poi analizzato separatamente la presunta necessità oggettiva delle CMI quale modalità di pagamento standard delle transazioni (punti da 94 a 99) e quale meccanismo di trasferimento dei fondi a favore delle banche di emissione (punti da 100 a 121). Nell’ambito del primo esame, esso ha confermato la valutazione della Commissione secondo la quale l’introduzione nel sistema MasterCard di una regola che impone un divieto di tariffazione a posteriori sarebbe un’alternativa meno restrittiva rispetto a CMI di valore positivo. Al termine della sua analisi, il Tribunale ha concluso che la Commissione aveva potuto validamente stabilire che le CMI non erano oggettivamente necessarie per il funzionamento del sistema MasterCard.

b) Sul primo motivo dell’impugnazione principale

79. Con il loro primo motivo, le ricorrenti nell’impugnazione principale, sostenute dalla RBS, dalla MBNA, dalla HSBC e dalla LBG, addebitano al Tribunale più errori di diritto nonché un difetto di motivazione per quanto riguarda la valutazione della necessità oggettiva delle CMI. Tale motivo è suddiviso in quattro parti, vertenti rispettivamente sull’applicazione di un criterio giuridico errato, sul mancato esame della restrizione della concorrenza nel suo contesto, sulla sostituzione della valutazione del Tribunale a quella della Commissione e sull’applicazione di un livello di controllo insufficiente.

i) Sulla prima parte del primo motivo dell’impugnazione principale, vertente sull’applicazione di un criterio giuridico errato

80. Con la prima parte del loro primo motivo, le ricorrenti nell’impugnazione principale addebitano al Tribunale di non aver osservato il criterio giuridico applicabile all’esame del carattere oggettivamente necessario di una restrizione accessoria, come definito, in particolare, nelle sentenze della Corte DLG ( 68 ) e del Tribunale M6 e a./Commissione ( 69 ). Sebbene, in tali precedenti, il giudice dell’Unione abbia precisato che una restrizione è oggettivamente necessaria quando, in sua assenza, lo scopo perseguito dall’operazione principale non potrebbe essere raggiunto o la capacità delle parti di perseguirlo ne risulterebbe indebolita, ossia quando tale operazione «risult[erebbe] difficilmente realizzabile o addirittura irrealizzabile» ( 70 ), al punto 89 della sentenza impugnata, il Tribunale avrebbe irrigidito tale criterio affermando che «solo le restrizioni necessarie affinché l’operazione principale possa, in ogni ipotesi, funzionare possono essere considerate rientranti nell’ambito di applicazione della teoria delle restrizioni accessorie». Secondo le ricorrenti nell’impugnazione principale e le parti intervenienti, il criterio corretto da applicare dovrebbe essere «realistico dal punto di vista commerciale» e non esigere una stretta necessità sul piano logico. Esso dovrebbe consentire di considerare come oggettivamente necessaria una restrizione la cui assenza «impedisca materialmente il funzionamento effettivo» dell’operazione principale o la sua capacità di funzionare «in modo efficace».

81. Occorre ricordare che, secondo la citata sentenza M6 e a./Commissione, di cui figurano ampie citazioni ai punti da 77 a 82 della sentenza impugnata, «la nozione di restrizione accessoria riguarda qualsiasi restrizione che è direttamente collegata e necessaria alla realizzazione di un’operazione principale» ( 71 ). Secondo tale sentenza, al fine di valutare il carattere necessario di siffatta restrizione, «occorre accertare, da un lato, se [essa] sia obiettivamente necessaria alla realizzazione dell’operazione principale e, dall’altro, se sia proporzionata rispetto a quest’ultima» ( 72 ). Per quanto riguarda l’esame del carattere oggettivamente necessario della restrizione, la suddetta sentenza precisa che «[n]on si tratta di analizzare se, in considerazione della situazione concorrenziale sul mercato in esame, la restrizione sia necessaria per il successo commerciale dell’operazione principale, ma proprio di determinare se, nell’ambito particolare dell’operazione principale, la restrizione sia necessaria alla realizzazione di tale operazione» e che, «[s]e, in mancanza della restrizione, l’operazione principale risulta difficilmente realizzabile o addirittura irrealizzabile, la restrizione può essere considerata obiettivamente necessaria alla sua realizzazione» ( 73 ).

82. Occorre altresì rilevare che né le ricorrenti nell’impugnazione principale né le parti intervenienti contestano, di per sé, il criterio giuridico applicabile all’esame della necessità oggettiva di una restrizione accessoria come definito dalla citata sentenza M6 e a./Commissione, ma si limitano a sostenere che il Tribunale avrebbe applicato tale criterio solo in parte, omettendo, in particolare, di valutare se l’eliminazione delle CMI avrebbe reso il sistema MasterCard «difficilmente realizzabile». Occorre, quindi, da un lato, definire l’esatta portata di tale criterio e, dall’altro, verificare se il Tribunale abbia commesso l’errore che gli viene addebitato.

83. Per quanto attiene al primo aspetto, rilevo che, nel diritto dell’Unione, la teoria delle restrizioni accessorie ha origine in una serie di precedenti della Corte, a partire dalla sentenza Metro SB–Großmärkte/Commissione ( 74 ), nei quali la Corte ha considerato che non costituiscono restrizioni della concorrenza, ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, limitazioni dell’autonomia delle parti di un accordo «necessarie» al conseguimento di un determinato scopo commerciale legittimo. In tali precedenti, la condizione della necessità della restrizione è stata interpretata e applicata in modo relativamente restrittivo, in quanto la Corte ha richiesto, in linea generale, che la limitazione in questione fosse necessaria al fine di consentire la realizzazione dell’operazione commerciale prevista in termini di «possibilità», «effettività», «praticabilità» ( 75 ).

84. La ragione di tale rigore è dovuta principalmente al fatto che siffatte restrizioni beneficiano, in linea di principio, automaticamente, della valutazione di compatibilità con l’articolo 81, paragrafo 1, CE di cui gode l’accordo. Siffatto trattamento è la conseguenza della valutazione positiva riservata dall’ordinamento giuridico dell’Unione alla funzione giuridico‑economica assolta dall’accordo e della priorità che tale ordinamento giuridico riconosce all’obiettivo legittimo dallo stesso perseguito, tollerando le eventuali restrizioni (moderate) della concorrenza che risultano necessarie per il conseguimento di tale obiettivo. Coerentemente con tale ratio, si può riconoscere la qualificazione di restrizione accessoria oggettivamente necessaria solo alle restrizioni senza le quali l’accordo non può assolvere pienamente la funzione giuridico‑economica che lo contraddistingue e/o senza le quali la sua esecuzione sarebbe irrealizzabile o posta seriamente in pericolo. In questi termini dev’essere, a mio avviso, interpretato tanto il riferimento, contenuto nella citata sentenza DLG, al «buon funzionamento» dell’operazione principale quanto il riferimento, contenuto nella citata sentenza M6 e a./Commissione, al carattere «difficilmente realizzabile» della stessa ( 76 ).

85. Nell’ambito della valutazione della necessità oggettiva di una restrizione accessoria è stata anche menzionata l’esigenza di evitare che l’esame relativo al carattere oggettivamente necessario di una restrizione accessoria si sovrapponga a quello svolto ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE ( 77 ). È così stato precisato che è nel contesto di tale disposizione, e non in quello del paragrafo 1 del medesimo articolo, che devono essere prese in considerazione le restrizioni che consentono di agevolare la realizzazione dell’operazione principale, di migliorarne l’efficacia o di garantirne il successo commerciale e, in genere, quelle che si rendono «indispensabili» tenuto conto della situazione concorrenziale del mercato ( 78 ).

86. Passo quindi ad esaminare se, valutando la necessità oggettiva delle CMI rispetto al sistema MasterCard, il Tribunale si sia discostato dal criterio giuridico definito supra.

87. Rilevo, al riguardo, che il Tribunale ha innanzi tutto richiamato, ai punti da 77 a 82 della sentenza impugnata, i principi sanciti nella citata sentenza M6 e a./Commissione, ivi compresa la precisazione fornita al punto 109 di tale sentenza relativa al carattere «difficilmente realizzabile» dell’operazione principale. Ai punti 88 e 89, esso ha poi osservato che i vantaggi costituiti, per il sistema MasterCard, dalle CMI nonché le considerazioni che si riferiscono al loro carattere necessario, tenuto conto della situazione concorrenziale nel mercato in esame, non vengono presi in considerazione al fine di dimostrare il loro carattere oggettivamente necessario secondo la teoria delle restrizioni accessorie ( 79 ). Nello stesso contesto, esso ha precisato, al punto 89 della sentenza impugnata, che «solo le restrizioni necessarie affinché l’operazione principale possa, in ogni ipotesi, funzionare possono essere considerate rientranti nell’ambito di applicazione di [tale teoria]» e, al punto 90, esso ha concluso che «la circostanza che l’assenza delle CMI possa produrre conseguenze negative sul funzionamento del sistema MasterCard non implica, di per sé, che le CMI debbano essere considerate obiettivamente necessarie, qualora, dall’esame del sistema MasterCard nel suo contesto economico e giuridico, risulti che esso rimane in condizione di funzionare in loro assenza». Contrariamente a quanto affermano le ricorrenti nell’impugnazione principale, non credo che si possano interpretare tali passaggi, isolandoli dal loro contesto, come un tentativo da parte del Tribunale di irrigidire ulteriormente i criteri di valutazione, già rigidi, accolti dalla giurisprudenza richiamata al paragrafo 83 supra.

88. Siffatta interpretazione non risulta confermata né alla luce di una lettura unitaria dei punti della motivazione della sentenza impugnata relativi all’esposizione di tali criteri, né alla luce della valutazione operata nella fattispecie dal Tribunale. Infatti, quest’ultimo ha concluso, al termine della sua analisi, che le difficoltà che deriverebbero dall’abolizione delle CMI per il funzionamento del sistema MasterCard, evidenziate dalle ricorrenti nell’impugnazione principale e dalle parti intervenienti, non erano idonee a impedire in concreto il funzionamento di tale sistema, valutato nel suo contesto giuridico ed economico. Al riguardo rilevo peraltro che, nel loro ricorso in primo grado, le ricorrenti nell’impugnazione principale avevano sostenuto che l’abolizione delle CMI avrebbe messo in discussione la sopravvivenza stessa del sistema MasterCard – dato che quest’ultimo non poteva funzionare solo sulla base di accordi bilaterali tra banche di emissione e banche di affiliazione aventi ad oggetto le commissioni interbancarie e in mancanza di una regola standard – e non semplicemente che avrebbe reso più difficile la sua attuazione.

89. Alla luce delle suesposte considerazioni, ritengo che la prima parte del primo motivo dell’impugnazione principale debba essere respinta in quanto infondata.

ii) Sulla seconda parte del primo motivo dell’impugnazione principale, vertente sul mancato esame della restrizione della concorrenza nel suo contesto

90. Nell’ambito della seconda parte del loro primo motivo, le ricorrenti nell’impugnazione principale deducono, in sostanza, cinque censure.

– Sulla censura relativa all’adozione di un’alternativa meno restrittiva non costituente il risultato delle forze del mercato

91. Esse contestano, in primo luogo, l’affermazione, contenuta al punto 99 della sentenza impugnata, secondo la quale la Commissione «non era tenuta a dimostrare che le dinamiche del mercato avrebbero indotto le banche di emissione e di affiliazione a decidere autonomamente sull’adozione di una regola meno restrittiva della concorrenza rispetto alle CMI». Esse ritengono che l’ipotesi controfattuale adeguata ai fini della valutazione del carattere oggettivamente necessario di una restrizione debba essere necessariamente il risultato delle forze del mercato e non già di un intervento dell’autorità di regolamentazione, salvo non rispettare la giurisprudenza citata al paragrafo 53 supra, che impone di tener conto del «contesto effettivo» che si realizzerebbe in mancanza dell’accordo, della decisione di associazione di imprese o della pratica concordata.

92. La Commissione contesta la ricevibilità di tale censura. La sua tesi consiste nell’affermare che le ricorrenti nell’impugnazione principale non possono far valere, a sostegno del loro motivo vertente sul carattere oggettivamente necessario delle CMI, un argomento, ossia quello dell’inadeguatezza di un’ipotesi controfattuale fondata su un divieto di tariffazione ex post, che le stesse hanno dedotto in primo grado al fine di suffragare un motivo diverso, ossia quello relativo alla mancanza di restrizione della concorrenza. Tale contestazione dev’essere, a mio avviso, respinta. Infatti, dato che il Tribunale ha risposto a tale argomento nella parte della motivazione della sentenza impugnata relativa alla valutazione della necessità oggettiva delle CMI e che le ricorrenti nell’impugnazione principale contestano la fondatezza in diritto di tale risposta nel medesimo ambito, la censura in oggetto è, a mio avviso, ricevibile.

93. Quanto al merito, rilevo che dalla giurisprudenza della Corte e del Tribunale emerge che la condizione relativa al carattere necessario di una restrizione implica che si verifichi, da un lato, «se la restrizione sia obiettivamente necessaria alla realizzazione dell’operazione principale e, dall’altro, se sia proporzionata rispetto a quest’ultima», ossia se il suo ambito di applicazione ratione materiae e geografico non ecceda (o sia strettamente limitato a) quanto necessario alla realizzazione di detta operazione ( 80 ).

94. Siffatto esame di proporzionalità implica che, quando esiste un’alternativa meno restrittiva che consente di conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dalla restrizione in questione, la medesima non può essere considerata necessaria per la realizzazione dell’operazione principale e rientra, quindi, nell’ambito di applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE. La possibilità di siffatta alternativa dev’essere valutata alla luce di tutti gli elementi pertinenti e, come afferma il Tribunale al punto 99 della sentenza impugnata, deve risultare realistica, in particolare dal punto di vista economico.

95. Per contro, non si può chiedere, a mio avviso, alla Commissione, onde poter considerare uno scenario alternativo meno restrittivo nell’ambito dell’esame della proporzionalità di una restrizione accessoria, di dimostrare che, in mancanza della suddetta restrizione, le forze del mercato spingerebbero verso siffatto scenario.

96. Al riguardo, le ricorrenti nell’impugnazione principale non possono fondarsi sulla giurisprudenza citata al paragrafo 53 supra, che non riguarda specificamente l’esame della necessità oggettiva di una restrizione accessoria. È vero che la Corte ha riconosciuto, in linea con tale giurisprudenza, che, al fine di valutare se una restrizione sia oggettivamente necessaria per la realizzazione dell’operazione principale alla quale essa è collegata, occorre esaminare come si svolgerebbe la concorrenza in sua assenza ( 81 ), onde stabilire se, in un caso siffatto, la suddetta operazione risulti difficilmente realizzabile o addirittura irrealizzabile ( 82 ). Tuttavia, tale esigenza non può essere interpretata nel senso che, quando la Commissione ritiene che esista un’alternativa meno restrittiva, essa deve dimostrare che la medesima risulterebbe dalle dinamiche della concorrenza se la limitazione posta dalle parti dell’operazione principale non esistesse e, tanto meno, che queste ultime deciderebbero verosimilmente di adottarla ( 83 ).

97. Risulta per contro dalla giurisprudenza che ciò che conta, in un contesto di tal genere, è, da un lato, la praticabilità di siffatta alternativa, segnatamente dal punto di vista economico ( 84 ), e, dall’altro, la capacità della stessa di rispondere agli obiettivi legittimi per i quali la restrizione in questione era stata prevista, senza andare al di là di quanto è a tal fine necessario, pur consentendo la realizzazione dell’operazione principale ( 85 ).

98. Osservo infine, su tale punto, che la valutazione della proporzionalità di una restrizione accessoria, in quanto finalizzata a verificare l’esistenza di alternative meno restrittive che possano sostituirsi alle clausole convenute tra le parti dell’operazione principale nonché all’equilibrio degli obblighi reciproci cui le stesse mirano, contiene necessariamente un aspetto di tipo «regolatorio», per utilizzare il termine impiegato dalle ricorrenti nell’impugnazione principale.

– Sulla censura relativa al carattere non plausibile dell’introduzione nel sistema MasterCard di una regola che vieta la tariffazione ex post

99. In secondo luogo, le ricorrenti nell’impugnazione principale addebitano al Tribunale di aver «consentito» alla Commissione di fondarsi su fatti e su uno scenario alternativo «non plausibili».

100. Siffatta censura dev’essere, a mio avviso, respinta in quanto irricevibile, dato che essa è, in realtà, diretta a ottenere dalla Corte una nuova valutazione dei fatti. Peraltro, l’argomento su cui la stessa si fonda dev’essere anch’esso respinto in quanto inconferente. Infatti, quando affermano che «è virtualmente inconcepibile» che, una volta abolite le CMI, le forze del mercato inducano la MasterCard a escludere altri mezzi per remunerare le banche di emissione dei vantaggi che esse procurano alle banche di affiliazione e agli esercenti vietando la tariffazione a posteriori, e che sarebbe invece logico il contrario, le ricorrenti nell’impugnazione principale non tengono conto del fatto che, in esito all’esame svolto ai punti da 100 a 119 della sentenza impugnata, il Tribunale è giunto alla conclusione che non fosse necessario alcun meccanismo di trasferimento di fondi dalle banche di affiliazione alle banche di emissione. Pertanto, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti nell’impugnazione principale, il Tribunale non ha implicitamente ammesso che CMI di valore positivo fossero necessarie per il funzionamento della MasterCard, ma ha affermato esplicitamente il contrario. Quanto all’introduzione nel sistema MasterCard di una regola che vieta la tariffazione ex post, l’argomento delle ricorrenti nell’impugnazione principale non tiene conto del fatto che siffatta possibilità è stata menzionata, ai punti 95 e 96 della sentenza impugnata, quale alternativa meno restrittiva rispetto alle CMI al fine di evitare che le banche di emissione siano in grado, fissando unilateralmente l’importo della commissione interbancaria, di sfruttare le banche di affiliazione, vincolate dalla HACR.

101. Rilevo infine, in via incidentale, che, dal momento che considerano le CMI come un meccanismo di remunerazione per i servizi che le banche di emissione offrono alle banche di affiliazione e agli esercenti, le ricorrenti nell’impugnazione principale sembrano ritornare sulla posizione dalle stesse sostenuta nel procedimento amministrativo nonché dinanzi al Tribunale, ossia che le CMI sono piuttosto un meccanismo che serve a equilibrare le domande dei titolari di carte e degli esercenti e a ripartire il costo del servizio tra gli emittenti e gli affilianti del sistema ( 86 ).

– Sulla mancata considerazione, da parte del Tribunale, dell’argomento secondo il quale il divieto di tariffazione ex post produrrebbe, sulla concorrenza, gli stessi effetti delle CMI, e sul difetto di motivazione al riguardo

102. In terzo luogo, le ricorrenti nell’impugnazione principale imputano al Tribunale di non aver preso in considerazione gli argomenti, da esse dedotti in primo grado, relativi alla sostanziale identità, sotto il profilo degli effetti sulla concorrenza tra, da un lato, le CMI e, dall’altro, un divieto di tariffazione ex post. Infatti, in entrambi i casi, si tratterebbe di una regola standard, adottata a livello centrale dalla MasterCard e che «fissa il prezzo applicato tra emittenti e affilianti».

103. Al riguardo è sufficiente rilevare, come ho già osservato al paragrafo 69 supra, esaminando un’analoga censura dedotta dalla LBG nella sua impugnazione incidentale, che il Tribunale ha risposto ai suddetti argomenti al punto 143 della sentenza impugnata, in cui esso ha precisato che la differenza tra le due situazioni risiede nel fatto che, «[r]ispetto ad un mercato dell’affiliazione che funzioni in loro assenza, le CMI limitano la pressione che gli esercenti possono esercitare sulle banche di affiliazione in occasione della negoziazione delle [MSC], riducendo le possibilità che i prezzi scendano sotto una certa soglia». È vero che da tale spiegazione emerge che il Tribunale ha focalizzato l’attenzione sugli aspetti collegati al livello dei prezzi, mentre gli argomenti dedotti dalle ricorrenti nell’impugnazione principale riguardavano piuttosto gli aspetti connessi alla struttura degli stessi. Tuttavia, tale diversità di approccio non può condurre di per sé all’accoglimento della censura in oggetto, relativa a un’omissione di pronuncia ( 87 ). La valutazione contenuta in tale punto è, peraltro, sottratta al controllo della Corte, salvo il caso di snaturamento dei fatti o degli elementi di prova, che non è stato affermato nel caso di specie.

104. Si deve altresì respingere la censura relativa al difetto di motivazione concernente la medesima questione, in quanto il suddetto punto 143 della sentenza impugnata fa emergere in modo chiaro e inequivocabile l’iter logico seguito dal Tribunale.

– Sulla censura relativa alla mancata considerazione degli effetti restrittivi di una regola che vieta la tariffazione ex post sulla «parte emissione» del sistema MasterCard

105. In quarto luogo, le ricorrenti nell’impugnazione principale fanno valere che «le CMI fissate a zero, proposte dalla Commissione, creano anch’esse una restrizione dell’altra parte del mercato dualistico, impedendo agli emittenti di far pagare agli affilianti i servizi che forniscono loro». Esse sottolineano, al riguardo, che «la Commissione ha rifiutato di concentrarsi su tale effetto inevitabile e si è invece preoccupata unicamente di una sola parte del mercato dualistico, ossia l’effetto sugli esercenti».

106. È giocoforza constatare che tale censura è rivolta unicamente alla valutazione effettuata dalla Commissione e non individua né i punti della motivazione della sentenza impugnata cui verrebbe fatto riferimento, né gli errori da cui i medesimi sarebbero viziati. In ogni caso, dato che andrebbe intesa come volta a criticare indirettamente il Tribunale per non aver correttamente valutato gli effetti sulla concorrenza di una riduzione delle CMI a zero rispetto alle CMI esistenti, in quanto ha omesso di prendere in considerazione le restrizioni che siffatta riduzione causerebbe sull’altra parte del mercato dualistico, rilevo, da un lato, che il Tribunale ha risposto ad argomenti volti a mettere in discussione la valutazione della Commissione per aver circoscritto la sua analisi economica al solo mercato dell’affiliazione ai punti da 172 a 182 della sentenza impugnata, nei quali esso convalida in sostanza la definizione dei mercati dell’emissione e dell’affiliazione come mercati autonomi. Dall’altro, osservo che le ricorrenti nell’impugnazione principale non spiegano il motivo per cui una limitazione nei rapporti tra banche di emissione e banche di affiliazione avrebbe effetti restrittivi sulla concorrenza nel mercato dell’emissione ( 88 ). Ricordo infine, al riguardo, che la spiegazione secondo cui le CMI costituirebbero un meccanismo di remunerazione per i servizi che le banche di emissione offrono alle banche di affiliazione e agli esercenti era stata abbandonata dalle ricorrenti nell’impugnazione principale nel procedimento amministrativo.

– Sulla censura relativa a uno snaturamento della decisione controversa come interpretata dalla Commissione in primo grado

107. In quinto, e ultimo, luogo, le ricorrenti nell’impugnazione principale sostengono che il Tribunale ha presentato in modo errato l’ipotesi controfattuale quale prospettata dalla Commissione, in quanto quest’ultima ha chiarito, nella sua controreplica, che tale ipotesi consisteva nell’abolire totalmente le CMI e nel raccomandare negoziazioni bilaterali tra le banche, mentre il divieto di tariffazione a posteriori veniva aggiunto solo in subordine.

108. Al riguardo occorre rilevare che, al punto 95 della sentenza impugnata, il Tribunale ha riprodotto per intero il contenuto del punto 554 della decisione controversa, in cui la Commissione prevedeva, quale possibile alternativa meno restrittiva rispetto alle CMI, una regola che imponesse un divieto di tariffazione ex post. Dopo aver considerato, al punto 96 della sentenza impugnata, che l’iter logico seguito in tale punto era esente da errori manifesti di valutazione, il Tribunale ha fondato il seguito della sua analisi sull’ipotesi ivi formulata. Orbene, anche supponendo, come sostengono le ricorrenti nell’impugnazione principale, che la Commissione