CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 29 aprile 2010 1( )

Causa C‑550/07 P

Akzo Nobel Chemicals Ltd e altri

contro

Commissione europea

«Impugnazione – Concorrenza – Procedimento amministrativo – Poteri di accertamento della Commissione – Documenti copiati in occasione di un accertamento e successivamente acquisiti al fascicolo – Tutela della riservatezza delle comunicazioni tra avvocato e cliente (“segreto professionale dell’avvocato”) – Corrispondenza interna al gruppo societario con un giurista d’impresa – Avvocato d’impresa – Art. 14 del regolamento (CEE) n. 17 – Regolamento (CE) n. 1/2003»

I – Introduzione

1. La tutela delle comunicazioni tra avvocato e suoi clienti, avente rango di diritto fondamentale (cosiddetto «segreto professionale dell’avvocato» ( )), si estende, in base al diritto dell’Unione europea, anche allo scambio interno di opinioni e informazioni tra i vertici di un’impresa e l’avvocato d’impresa che si trova con essa in un rapporto di lavoro subordinato ( )? Questa è nella sostanza la questione che la Corte è chiamata a risolvere nel presente procedimento di impugnazione ( ). L’importanza pratica di tale questione per la futura applicazione e attuazione del diritto europeo in materia di concorrenza non è da sottovalutare, e non ha perso minimamente rilevanza nemmeno dopo la modernizzazione del diritto processuale in materia di intese da parte del regolamento (CE) n. 1/2003 ( ).

2. Il presente caso trova origine in un’ispezione (cosiddetto accertamento) che la Commissione europea, in veste di autorità antitrust, effettuò nel febbraio 2003 nel Regno Unito presso i locali della Akzo Nobel Chemicals Ltd. (Akzo) e della Akcros Chemicals Ltd. (Akcros) ( ). In tale occasione gli agenti della Commissione acquisirono le fotocopie di alcuni documenti che i rappresentanti della Akzo e della Akcros consideravano, invece, non sequestrabili in quanto, a loro avviso, coperti dal segreto professionale dell’avvocato.

3. A tal proposito è sorta una controversia tra le due menzionate aziende e la Commissione. La Akzo e la Akcros hanno proposto due ricorsi dinanzi al Tribunale di primo grado (in prosieguo: il «Tribunale»): il primo contro la decisione con cui la Commissione ha imposto l’accertamento ed il secondo contro la decisione della stessa di acquisire al fascicolo taluni documenti controversi. Con sentenza 17 settembre 2007 ( ) (in prosieguo: la «sentenza impugnata») il Tribunale ha respinto il primo ricorso in quanto irricevibile ed il secondo in quanto infondato.

4. Il presente procedimento di impugnazione concerne esclusivamente la questione se il Tribunale abbia correttamente respinto il secondo ricorso ritenendolo infondato. Nella presente fase processuale l’interesse si concentra solo su due dei documenti controversi. Si tratta di stampe di messaggi di posta elettronica scambiati tra il direttore generale della Akcros e un dipendente dell’ufficio legale interno al gruppo della Akzo, il quale era anche iscritto all’Ordine forense olandese.

II – Contesto normativo

5. Il contesto normativo del presente caso è costituito dal regolamento n. 17 ( ), il cui art. 14 disponeva quanto segue:

«1. Per l’assolvimento dei compiti affidatile dall’articolo [105 TFUE] e dalle norme emanate in applicazione dell’articolo [103 TFUE], la Commissione può procedere a tutti gli accertamenti necessari presso le imprese e le associazioni di imprese.

Gli agenti della Commissione incaricati a tal fine dispongono dei seguenti poteri:

a) controllare i libri e gli altri documenti aziendali;

b) prendere copie o estratti dei libri e degli altri documenti aziendali;

c) richiedere spiegazioni orali “in loco”;

d) accedere a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto delle imprese.

2. Gli agenti incaricati dalla Commissione di procedere ai suddetti accertamenti esercitano i loro poteri su presentazione di un mandato scritto (...).

3. Le imprese e le associazioni di imprese sono obbligate a sottoporsi agli accertamenti ordinati dalla Commissione mediante decisione. La decisione precisa l’oggetto e lo scopo dell’accertamento (...).

(…)».

6. Il regolamento n. 1/2003, che ha modernizzato il diritto processuale comunitario in materia di intese e ha sostituito il regolamento n. 17, non è applicabile ratione temporis al presente caso, in quanto i fatti ad esso relativi si sono verificati prima del 1° maggio 2004 ( ).

III – Antefatti della causa

A – Gli accertamenti effettuati dalla Commissione e la loro coda amministrativa

7. Come risulta dai fatti accertati dal Tribunale ( ), all’origine della presente controversia vi è un procedimento d’indagine condotto dalla Commissione europea in veste di autorità antitrust. All’inizio del 2003 la Commissione ordinava mediante decisione ( ), ai sensi dell’art. 14, n. 3, del regolamento n. 17, accertamenti presso la Akzo e la Akcros nonché presso loro società controllate, per acquisire prove relative ad eventuali pratiche anticoncorrenziali (in prosieguo: la «decisione che impone l’accertamento»). Con tale decisione le società summenzionate venivano obbligate a sottoporsi a detti accertamenti.

8. In forza di detta decisione che impone l’accertamento, in data 12 e 13 febbraio 2003 alcuni agenti della Commissione, assistiti da rappresentanti dell’Office of Fair Trading (OFT) ( ), hanno effettuato un accertamento presso i locali della Akzo e della Akcros situati in Eccles, Manchester (Regno Unito) ( ). Durante tale accertamento, gli agenti della Commissione hanno preso copia di un considerevole numero di documenti.

9. Nel corso di tali operazioni i rappresentanti della Akzo e della Akcros hanno avvertito gli agenti della Commissione che taluni documenti potevano essere coperti dalla tutela della riservatezza delle comunicazioni tra avvocato e cliente. Gli agenti della Commissione hanno replicato facendo presente la necessità di visionare sommariamente i documenti in questione al fine di potersi formare una propria opinione in merito alla tutela di cui i detti documenti dovevano eventualmente beneficiare. Al termine di una lunga discussione, e dopo che gli agenti della Commissione e dell’OFT avevano ammonito i rappresentanti della Akzo e della Akcros sulle conseguenze di un’ostruzione delle operazioni ispettive, si è stabilito che la responsabile dell’accertamento doveva esaminare sommariamente i documenti in questione alla presenza di un rappresentante della Akzo e della Akcros.

10. Durante l’esame di tale documentazione è sorta una controversia in merito a vari documenti che il Tribunale – accogliendo le richieste della Akzo e della Akcros – ha ricondotto a due categorie di documenti («serie A» e «serie B»).

11. Nella serie A sono stati collocati due documenti. Il primo di tali documenti è un memorandum dattiloscritto di due pagine, datato 16 febbraio 2000, del direttore generale dell’Akcros, indirizzato ad uno dei suoi superiori, il quale, in base a quanto affermato dalle ricorrenti, contiene informazioni raccolte dal suo autore in occasione di colloqui interni con altri dipendenti, al fine di richiedere un parere giuridico esterno in relazione ad un programma di adeguamento alla normativa sulla concorrenza predisposto dalla Akzo. Il secondo di tali documenti è un ulteriore esemplare del medesimo memorandum, sul quale tuttavia figurano annotazioni manoscritte che fanno riferimento a contatti con un avvocato della Akzo e della Akcros, menzionandone anche il nome.

12. Dopo aver raccolto i chiarimenti delle ricorrenti in merito a questi due documenti, gli agenti della Commissione non hanno ritenuto di essere in grado di giungere immediatamente ad una decisione definitiva in merito alla tutela di cui i documenti in parola avrebbero dovuto eventualmente beneficiare. I detti agenti, pertanto, hanno preso una copia di tali documenti e l’hanno inserita in una busta sigillata che hanno portato via al termine dell’accertamento.

13. Anche nella serie B sono stati collocati più documenti. Si tratta, da un lato, di un insieme di appunti scritti a mano del direttore generale della Akcros, che le ricorrenti sostengono essere stati presi in occasione di colloqui con dipendenti ed utilizzati per la redazione del memorandum dattiloscritto inserito nella serie A. Dall’altro lato, si tratta di due messaggi di posta elettronica scambiati tra il direttore generale della Akcros e il coordinatore dell’Akzo per la normativa sulla concorrenza, il sig. S., un avvocato iscritto all’Ordine forense olandese che, al momento dei fatti, era membro dell’ufficio legale del gruppo Akzo e dunque dipendente in pianta stabile di tale impresa.

14. Dopo avere esaminato i documenti della serie B e aver raccolto i chiarimenti della Akzo e della Akcros, l’agente della Commissione responsabile dell’accertamento ha ritenuto che i detti documenti sicuramente non beneficiassero della tutela della riservatezza delle comunicazioni tra avvocato e cliente. Pertanto, ne ha preso copia e l’ha inserita nel fascicolo, senza conservarla separatamente in una busta sigillata.

15. Il 17 febbraio 2003 la Akzo e la Akcros hanno inoltrato alla Commissione una lettera in cui hanno esposto le ragioni per le quali i documenti della serie A e quelli della serie B erano, a loro avviso, tutelati dalla riservatezza. Con comunicazione in data 1° aprile 2003 la Commissione ha informato le suddette imprese che gli argomenti presentati nella loro lettera del 17 febbraio 2003 non le consentivano di concludere che i documenti in questione fossero coperti dalla riservatezza. Essa, tuttavia, dava loro la possibilità di presentare osservazioni in merito a tali conclusioni preliminari entro un termine di due settimane, alla scadenza del quale sarebbe stata adottata una decisione definitiva.

16. Con decisione 8 maggio 2003 ( ) la Commissione ha respinto la richiesta di riconoscere alla Akzo e alla Akcros, in relazione ai documenti controversi, la tutela della riservatezza delle comunicazioni tra avvocato e cliente (in prosieguo: la «decisione di rigetto»). All’art. 1 di tale decisione la Commissione respinge la domanda della Akzo e della Akcros diretta ad ottenere la restituzione dei documenti della serie A e della serie B, nonché l’attestazione della distruzione, da parte della Commissione, di tutte le copie di tali documenti in suo possesso. All’art. 2 della decisione di rigetto la Commissione comunica la propria intenzione di aprire la busta sigillata contenente i documenti della serie A e di accluderli al fascicolo, precisando, tuttavia, che non procederà a tale operazione prima della scadenza del termine per la presentazione del ricorso contro detta decisione.

B – Il procedimento giudiziario

1. Il procedimento giudiziario di primo grado

17. La Akzo e la Akcros hanno presentato congiuntamente due ricorsi di annullamento dinanzi al Tribunale di primo grado (in prosieguo: il «Tribunale»), di cui il primo era indirizzato contro la decisione che impone l’accertamento ( ) (causa T‑125/03) ed il secondo contro la decisione di rigetto ( ) (causa T‑253/03). In relazione ad entrambe le decisioni, le suddette hanno altresì richiesto tutela provvisoria ai sensi degli artt. 242 CE e 243 CE (ora artt. 278 TFUE e 279 TFUE) (cause T‑125/03 R e T‑253/03 R).

18. L’8 settembre 2003 la Commissione, nell’ambito del procedimento di tutela provvisoria, in adempimento ad una richiesta del presidente del Tribunale ha trasmesso a questi con plico riservato una copia dei documenti della serie B nonché la busta sigillata contenente i documenti della serie A.

19. Il 30 ottobre 2003 il presidente del Tribunale ha respinto la domanda di provvedimenti provvisori nella causa T‑125/03 R ( ), mentre ha accolto parzialmente la domanda di provvedimenti provvisori nella causa T‑253/03 R. Ha pertanto sospeso l’esecuzione della decisione di rigetto dell’8 maggio 2003 nella parte relativa alla decisione della Commissione di aprire la busta sigillata contenente i documenti della serie A; ha inoltre disposto la conservazione di tali documenti presso la cancelleria del Tribunale fino alla decisione del Tribunale nel giudizio di merito. Il presidente del Tribunale ha infine preso atto della dichiarazione della Commissione secondo la quale essa non avrebbe concesso a terzi l’accesso ai documenti della serie B fino alla pronuncia della sentenza nella causa T‑253/03.

20. Il 27 settembre 2004 il presidente della Corte, su impugnazione della Commissione, ha annullato l’ordinanza del presidente del Tribunale 30 ottobre 2003 di concessione di provvedimenti provvisori ( ) nella parte relativa alla sospensione dell’esecuzione della decisione di rigetto dell’8 maggio 2003 e alla conservazione dei documenti della serie A presso la cancelleria del Tribunale. Ha peraltro preso atto della dichiarazione della Commissione secondo la quale essa non avrebbe concesso a terzi l’accesso ai documenti della serie A fino alla pronuncia, della sentenza nella causa T‑253/03.

21. A seguito di detta ordinanza la cancelleria del Tribunale, con lettera del 15 ottobre 2004, ha restituito alla Commissione la busta sigillata contenente i documenti della serie A.

22. Il 17 settembre 2007 il Tribunale ha emesso, nel giudizio di merito, la sentenza impugnata, con la quale il ricorso di annullamento della Akzo e della Akcros contro la decisione che impone l’accertamento (causa T‑125/03) è stato dichiarato irricevibile, e il loro ricorso di annullamento contro la decisione di rigetto (causa T‑253/03) è stato respinto.

2. Il procedimento di impugnazione contro la sentenza impugnata

23. Avverso la sentenza 17 settembre 2007 la Akzo e la Akcros, con atto del 30 novembre 2007 ( ), hanno presentato congiuntamente il ricorso in esame. Oggetto del ricorso è soltanto la questione se i due messaggi di posta elettronica scambiati tra il sig. S. e il direttore generale della Akcros beneficiassero, o meno, della tutela del segreto professionale dell’avvocato. Le ricorrenti chiedono che la Corte voglia:

– annullare la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la richiesta di tutela del segreto professionale dell’avvocato per la corrispondenza con il giurista d’impresa della Akzo Nobel;

– annullare la decisione di rigetto della Commissione dell’8 maggio 2003 nella parte in cui ha negato la restituzione della corrispondenza scambiata per mezzo di posta elettronica con il giurista d’impresa della Akzo Nobel;

– condannare la Commissione alle spese del presente procedimento d’impugnazione e del procedimento dinanzi al Tribunale nella parte riguardante il motivo di ricorso fatto valere con la presente impugnazione.

24. La Commissione chiede, invece, che la Corte voglia:

– respingere l’impugnazione e

– condannare le ricorrenti alle spese.

25. Dinanzi alla Corte, dopo la fase scritta, l’impugnazione è stata discussa in udienza il 9 febbraio 2010.

3. Ulteriori partecipanti già intervenuti nel procedimento di primo grado e nuovi intervenienti

26. Nel procedimento di primo grado il Tribunale aveva già ammesso le istanze di intervento nelle cause T‑125/03 e T‑253/03 a sostegno delle conclusioni della Akzo e della Akcros delle seguenti associazioni ( ): Conseil des barreaux européens (CCBE, Consiglio degli avvocati dell’Unione europea), Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (ARNOVA, Ordine forense olandese), European Company Lawyers Association (ECLA, Associazione europea giuristi d’impresa), American Corporate Counsel Association – European Chapter (ACCE, Associazione americana giuristi d’impresa – Sezione europea), e International Bar Association (IBA, Associazione internazionale forense). Tali associazioni partecipano ora anche al presente procedimento di impugnazione in qualità di ulteriori partecipanti a sostegno della Akzo e della Akcros.

27. Nel procedimento di impugnazione il presidente della Corte, ai sensi dell’art. 40, primo comma, dello Statuto, nonché dell’art. 93, n. 1, in combinato disposto con l’art. 123 del regolamento di procedura della Corte, ha inoltre ammesso in veste di intervenienti a sostegno delle conclusioni della Akzo e della Akcros i seguenti Stati membri ( ): Repubblica d’Irlanda, Regno dei Paesi Bassi e Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord.

28. Il presidente della Corte ha invece respinto, nel procedimento di impugnazione, le istanze di intervento a sostegno delle conclusioni della Akzo e della Akcros presentate dalle seguenti associazioni, in quanto le stesse non hanno dimostrato di avere un interesse alla soluzione della controversia (art. 40, secondo comma, dello Statuto della Corte) ( ): Association of General Counsel and Company Secretaries of the FTSE 100 (GC 100), Chamber of Commerce of the United States of America (CCUSA, Camera di commercio degli Stati Uniti d’America), International Chamber of Commerce (ICC, Camera di commercio internazionale), American Bar Association (ABA, Ordine forense americano), Law Society of England and Wales (LSEW), e United States Council for International Business (USCIB).

29. Già il Tribunale aveva respinto in primo grado le istanze di intervento a sostegno delle conclusioni della Akzo e della Akcros nelle cause T-125/03 e T-253/03, presentate da due ulteriori associazioni ( ): European Council on Legal Affairs (Consiglio europeo degli affari giuridici) e Section on Business Law of the International Bar Association (Sezione di diritto commerciale dell’Associazione internazionale forense).

C – La sopravvenuta conclusione del procedimento amministrativo da parte della Commissione

30. Come la Commissione ha comunicato alla Corte dopo la fine della fase scritta del procedimento di impugnazione, il procedimento amministrativo, nell’ambito del quale sono stati effettuati gli accertamenti presso i locali della Akzo e della Akcros nel 2003, si è nel frattempo concluso. Con decisione 11 novembre 2009, fondata sull’art. 81 CE in combinato disposto con gli artt. 7 e 23, n. 2, del regolamento n. 1/2003, la Commissione ha inflitto ammende per un totale di EUR 173 860 400 a ventiquattro produttori di additivi per materie plastiche ( ). Tra i destinatari di tale decisione compaiono, oltre alla Akcros Chemicals Ltd., tra l’altro anche alcune società del gruppo Akzo-Nobel, ma non la società Akzo Nobel Chemicals Ltd.

31. La Commissione, in base a quanto da essa riferito senza essere sul punto contraddetta, in detta decisione 11 novembre 2009 di inflizione delle ammende non si è basata sui due messaggi di posta elettronica oggetto di controversia.

IV – Valutazione giuridica

32. Nella loro impugnazione la Akzo e la Akcros non riprendono più tutte le questioni che hanno costituito oggetto del procedimento di primo grado. La controversia giuridica nel procedimento di impugnazione è, invece, ora circoscritta solo ad una parte dei documenti della «serie B», segnatamente ai due messaggi di posta elettronica scambiati tra il sig. S. e il direttore generale della Akcros, di cui la Commissione aveva acquisito copia al fascicolo nel corso dell’accertamento.

A – Interesse ad agire

33. Prima di una valutazione nel merito dell’impugnazione, occorre verificare se la Akzo e la Akcros possano vantare un interesse ad agire nel presente procedimento.

34. Grazie al requisito dell’interesse ad agire viene garantito, sul piano processuale, che gli organi giurisdizionali non vengano aditi per chiarire, a scopo consultivo, questioni di diritto puramente ipotetiche. L’interesse ad agire rappresenta perciò una condizione assoluta di ricevibilità che va esaminata d’ufficio e può risultare rilevante in varie fasi del procedimento. È evidente che l’interesse ad agire deve sussistere già alla data di presentazione del ricorso o dell’impugnazione; tuttavia, esso deve sussistere anche dopo tale data e fino alla decisione del giudice nel merito ( ).

35. L’interesse ad agire sussiste fintantoché il ricorso, con il suo esito, può procurare un beneficio alla parte che lo ha proposto ( ).

36. La Commissione dubita della sussistenza di tale requisito nel presente caso sotto un duplice profilo. In primo luogo, secondo la Commissione i due messaggi di posta elettronica ai quali la controversia è ora circoscritta erano sottratti al segreto professionale dell’avvocato fin dall’inizio, in quanto non erano stati redatti in relazione all’esercizio dei diritti della difesa. In secondo luogo, è nel frattempo intervenuta nella causa principale la decisione 11 novembre 2009 di inflizione delle ammende, nella quale la Commissione non si è basata su questi due messaggi di posta elettronica; al più tardi adesso è, quindi, venuto meno l’interesse ad agire della Akzo e della Akcros.

37. Nessuno di questi due rilievi della Commissione può essere condiviso.

38. In relazione al primo argomento, occorre infatti rilevare che non riguarda la ricevibilità, bensì il merito dell’impugnazione, stabilire se il Tribunale abbia correttamente negato ai due documenti controversi la tutela del segreto professionale. Le ricorrenti potrebbero risultare prive dell’interesse ad agire solo qualora fosse evidente che i due messaggi di posta elettronica scambiati tra il sig. S. e il direttore generale della Akcros per il loro contenuto non erano in alcun modo coperti dal segreto professionale. Sul contenuto di tali messaggi e sul contesto all’interno del quale essi furono spediti, tuttavia, la sentenza impugnata non contiene alcun accertamento fattuale, dal momento che si trattava di profili assolutamente irrilevanti rispetto alla strada seguita dal Tribunale per risolvere la lite. Nel presente procedimento di impugnazione non può, pertanto, escludersi a priori la sussistenza di un interesse ad agire. Nell’attuale fase processuale una più approfondita analisi del contenuto e del contesto dei controversi messaggi di posta elettronica comporterebbe inevitabilmente una commistione tra i profili di ricevibilità e quelli di merito, e non sarebbe opportuna anche per motivi di economia processuale.

39. Non coglie nel segno nemmeno il secondo argomento della Commissione, secondo cui l’interesse delle ricorrenti alla prosecuzione del presente procedimento di impugnazione sarebbe venuto meno a seguito dell’adozione della decisione 11 novembre 2009 di inflizione delle ammende.

40. Nel corso dell’udienza, infatti, la Commissione, rispondendo ad una domanda sul punto, ha dovuto ammettere che una delle due ricorrenti nel presente procedimento, cioè la Akzo Nobel Chemicals Ltd., non è affatto destinataria della decisione 11 novembre 2009 di inflizione delle ammende. L’interesse ad agire di questa società non potrebbe pertanto essere messo in alcun modo in discussione dalla suddetta decisione di inflizione delle ammende. Già per tal motivo si può ritenere che anche rispetto alla Akcros Chemicals Ltd., l’altra ricorrente, non occorre più alcun ulteriore esame in merito all’interesse ad agire, dal momento che si tratta di un’impugnazione congiunta ( ).

41. Ad ogni modo, tuttavia, non si può far dipendere la tutela giuridica delle imprese in questione contro misure ispettive dal fatto che la Commissione in una successiva decisione di inflizione delle ammende si sia o meno basata su un documento che forse era coperto dal segreto professionale. L’eventuale violazione del segreto professionale perpetrata in occasione di un accertamento costituisce una grave offesa ad un diritto fondamentale, che viene in essere fin dal momento in cui un agente della Commissione acquisisce un documento che non poteva essere sequestrato o una copia di esso, e non solo nel successivo momento in cui la Commissione effettivamente fonda una sua decisione di merito su tale documento. Ne consegue altresì che tale offesa non viene rimossa o «sanata» per il fatto che alla fine la Commissione non utilizzi il documento controverso come mezzo di prova. Piuttosto l’offesa al diritto fondamentale continua a produrre i suoi effetti perlomeno fintantoché la Commissione rimane in possesso del documento o di una sua copia. Durante tutto tale periodo permane in capo all’impresa coinvolta anche l’interesse ad agire in via giudiziaria contro tale misura ( ).

42. A questo proposito occorre richiamare il principio di tutela giurisdizionale effettiva che è riconosciuto, in base ad una giurisprudenza costante, quale principio giuridico generale del diritto dell’Unione ( ), derivante dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, nonché dagli artt. 6 e 13 della CEDU ( ). Tale principio è stato nel frattempo accolto anche nell’art. 47, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ( ); la Carta, dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, è giuridicamente vincolante (art. 6, n. 1, TUE) e pertanto, nell’attuale fase processuale, costituisce un parametro alla luce del quale si deve stabilire se le ricorrenti abbiano ancora, nel momento attuale, un interesse ad agire.

43. Le imprese presso i cui locali la Commissione effettua un accertamento devono avere la possibilità di sottoporre al controllo della Corte, in modo pieno ed effettivo, la legittimità sia della decisione che impone tale accertamento, sia dei singoli atti compiuti durante tale accertamento.

44. Di solito gli agenti della Commissione, in occasione di siffatti accertamenti, acquisiscono un gran numero di documenti (o di copie degli stessi). Accade normalmente che alcuni documenti, che a prima vista sembrano rilevanti, ad un esame più approfondito non risultino adeguati mezzi di prova. Può inoltre succedere che taluni procedimenti per comportamento anticoncorrenziale avviati contro determinate imprese, in un secondo momento, dopo la valutazione degli esiti di un accertamento, vengano archiviati per mancanza di prove. Si creerebbe una «zona franca dal diritto» qualora alle imprese coinvolte si precludesse la possibilità di adire in simili casi i giudici dell’Unione per verificare la legittimità dell’accertamento o di singoli atti ad esso connessi compiuti dagli agenti della Commissione.

45. Le ricorrenti hanno pertanto tuttora un interesse alla prosecuzione del procedimento. Il loro ricorso è ricevibile.

B – Valutazione nel merito del ricorso

46. L’impugnazione della Akzo e della Akcros si articola su tre motivi di ricorso rivolti contro i punti 165‑185 della sentenza impugnata. In sostanza le ricorrenti sostengono che il Tribunale ha loro ingiustamente negato il riconoscimento del segreto professionale in relazione alla corrispondenza interna al gruppo con l’avvocato d’impresa del gruppo Akzo.

47. La tutela del segreto professionale dell’avvocato nel diritto dell’Unione riveste il rango di principio giuridico generale avente natura di diritto fondamentale. Da un lato, ciò discende dai principi comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri ( ): allo stato attuale il segreto professionale dell’avvocato è riconosciuto in tutti i ventisette Stati membri dell’Unione europea, e la sua tutela risulta assicurata talora in via solo giurisprudenziale ( ), il più delle volte, invece, perlomeno da una previsione di legge ordinaria se non addirittura costituzionale ( ). Dall’altro lato, la tutela del segreto professionale dell’avvocato può essere desunta anche dall’art. 8, n. 1, della CEDU (tutela della corrispondenza) in combinato disposto con l’art. 6, nn. 1 e 3, lett. c), della CEDU ( ) (diritto ad un processo equo), nonché dall’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ( ) (rispetto delle comunicazioni) in combinato disposto con gli artt. 47, primo e secondo comma, seconda frase, e 48, n. 2, della Carta stessa (diritto a farsi consigliare, difendere e rappresentare, rispetto dei diritti della difesa).

48. Il segreto professionale serve a tutelare le comunicazioni di un cliente con un avvocato da lui indipendente. Esso per un verso costituisce il necessario completamento del diritto alla difesa del cliente ( ), per altro verso poggia sulla specifica funzione dell’avvocato di «collaboratore dell’amministrazione della giustizia» ( ), dovendo questi fornire, in piena indipendenza e nell’interesse superiore dell’amministrazione della giustizia, l’assistenza legale di cui il cliente ha bisogno ( ).

49. L’avvocato non sarebbe in grado di svolgere adeguatamente il suo incarico di consulenza, di difesa e di rappresentanza del suo cliente, e quest’ultimo sarebbe, di conseguenza, privato dei diritti attribuitigli dall’art. 6 della CEDU, nonché dagli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali, se l’avvocato stesso, nell’ambito di un procedimento giudiziario o della sua preparazione, fosse tenuto a collaborare con i pubblici poteri trasmettendo loro informazioni ottenute durante le consulenze giuridiche che hanno avuto luogo nell’ambito di un tale procedimento ( ).

50. Nel presente procedimento l’esistenza del segreto professionale dell’avvocato in quanto tale non è seriamente contestata da nessuno. Assai controversa è invece l’ampiezza della tutela che tale segreto concede. Nella specie si tratta di chiarire se, ed eventualmente in quale misura, le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa rientrino, per il diritto dell’Unione, nell’ambito di tutela del segreto professionale dell’avvocato. Da ciò in definitiva dipende, in modo decisivo, l’ampiezza dei poteri di accertamento della Commissione nei procedimenti per comportamento anticoncorrenziale ai sensi dell’art. 14 del regolamento n. 17 (rispetto ai casi futuri, il riferimento è agli artt. 20 e 21 del regolamento n. 1/2003 ( )).

1. Sulla portata del segreto professionale dell’avvocato e sull’asserita violazione del principio di uguaglianza (primo motivo di ricorso)

51. Le ricorrenti si basano in via principale sul loro primo motivo di ricorso. Con esso la Akzo e la Akcros lamentano che il Tribunale avrebbe interpretato erroneamente il principio del segreto professionale dell’avvocato come affermato dalla Corte nella sentenza AM&S ( ), con conseguente violazione del principio di uguaglianza.

a) Sulla portata del segreto professionale dell’avvocato ai sensi della sentenza AM&S (prima parte del primo motivo di ricorso)

52. Nella prima parte del primo motivo di ricorso ( ) la Akzo e la Akcros, sostenute da molti altri partecipanti al procedimento, rilevano che il Tribunale avrebbe erroneamente inteso in termini meramente «letterali» la sentenza AM&S della Corte, anziché interpretarla ed applicarla in base alla sua ratio. Ad avviso delle ricorrenti, se si fosse proceduto ad un’«interpretazione teleologica» della sentenza AM&S, il Tribunale sarebbe dovuto giungere alla conclusione che il controverso scambio di messaggi di posta elettronica con l’avvocato d’impresa della Akzo, il sig. S., era coperto dal segreto professionale.

53. Si deve preliminarmente convenire con il Regno Unito che la sentenza AM&S non è un atto legislativo. Occorrerebbe, pertanto, chiedersi se lo stesso riferimento, da parte delle ricorrenti, a metodi interpretativi quali quello lessicale e quello teleologico, sia appropriato nel presente contesto. A ben vedere, tuttavia, si può prescindere da tale interrogativo. Infatti, ciò di cui davvero si lamentano la Akzo e la Akcros è il fatto che il Tribunale avrebbe mal compreso la portata del segreto professionale dell’avvocato così come posto a fondamento della sentenza AM&S. È con tale questione che intendo confrontarmi nel prosieguo.

54. Nella sentenza AM&S la Corte ha riconosciuto che la «riservatezza della corrispondenza fra un avvocato ed il suo cliente» deve essere tutelata anche a livello comunitario (nell’attuale prospettiva: a livello di Unione). La Corte ha subordinato il godimento di detta tutela alla presenza congiunta di due presupposti («criteri»), desunti da un’analisi complessiva degli ordinamenti giuridici di tutti gli Stati membri d’allora ( ):

– da un lato, la comunicazione con l’avvocato deve presentare un collegamento con l’esercizio del diritto alla difesa del cliente: deve trattarsi di una «corrispondenza scambiata al fine e nell’interesse del diritto alla difesa del cliente» (collegamento con il diritto alla difesa);

– dall’altro, deve trattarsi di una comunicazione con avvocati indipendenti, cioè con avvocati «non legati al cliente da un rapporto d’impiego» (indipendenza dell’avvocato).

55. I partecipanti al procedimento ritengono unanimemente che la controversia tra loro insorta nella fase attuale concerna solo il secondo di tali criteri, vale a dire quello dell’indipendenza dell’avvocato con il quale si comunica ( ). Tuttavia tra loro vi è un’aspra polemica in merito a come debba essere inteso questo criterio dell’indipendenza. In particolare, in udienza ogni parte ha rimproverato all’altra di basarsi su una visione eccessivamente formalistica che fa perdere di vista i principi che sorreggono il criterio dell’indipendenza.

56. Contrariamente alla Commissione, le ricorrenti nonché i soggetti intervenuti a loro sostegno e gli altri partecipanti al procedimento ritengono che il criterio dell’indipendenza dell’avvocato non debba essere interpretato negativamente nel senso di un’esclusione degli avvocati d’impresa, bensì positivamente nel senso di un riferimento agli obblighi professionali e agli obblighi deontologici cui sono di regola sottoposti i giuristi iscritti all’Ordine forense ( ). A loro avviso un giurista d’impresa che sia al tempo stesso iscritto all’Ordine forense dispone già, in forza dei suoi vincoli deontologici, della stessa indipendenza di un avvocato esterno che esercita la sua professione in qualità di libero professionista o come dipendente di uno studio legale. Essi rilevano altresì che in base al diritto olandese le garanzie di indipendenza di un advocaat in dienstbetrekking ( ) (anche detto «Cohen advocaat» ( )), che nel presente caso trovavano applicazione nei confronti del sig. S., sono addirittura di natura particolarmente intensa.

57. Tale opinione non mi convince.

58. Nella sentenza AM&S il requisito dell’indipendenza viene inequivocabilmente collegato al fatto che l’avvocato in questione non sia legato da un rapporto di impiego con il suo cliente. Questa espressa indicazione, ripetuta in due punti della motivazione della sentenza ( ), sarebbe stata superflua se la Corte avesse voluto ritenere sufficienti, come garanzia di indipendenza di un giurista, soltanto l’atto formale di iscrizione all’Ordine forense e i vincoli deontologici che ne conseguono.

59. Pertanto, la Corte nella sentenza AM&S ha consapevolmente inteso il segreto professionale dell’avvocato nel senso che la sua tutela non si estende alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa. Ciò emerge con particolare evidenza se si confronta la sentenza con le conclusioni dell’avvocato generale Sir Gordon Slynn: l’avvocato generale aveva richiamato l’ampia discussione, svoltasi nel corso di quella causa, della situazione dei giuristi d’impresa, e si era convintamente pronunciato a favore di un riconoscimento del segreto professionale anche per gli avvocati «professionalmente qualificati e soggetti alla disciplina professionale», i quali siano «impiegati a tempo pieno (...) nell’ufficio legale di imprese private» ( ). Tale posizione non è stata condivisa dalla Corte nella sentenza AM&S.

60. Invero, nella sentenza AM&S il concetto di indipendenza dell’avvocato viene determinato non solo in positivo, mediante un riferimento ai vincoli deontologici ( ), bensì anche in negativo, mediante la sottolineatura della mancanza di un rapporto di impiego ( ), ( ). Solo se un giurista è soggetto, quale avvocato, ai consueti vincoli deontologici previsti nell’Unione europea e inoltre non ha un rapporto di impiego con il suo cliente, le comunicazioni tra di loro sono protette, in base al diritto dell’Unione, dal segreto professionale dell’avvocato.

61. Tale conclusione si fonda sulla considerazione che un avvocato d’impresa, nonostante la sua iscrizione all’Ordine forense e i vincoli deontologici che ne conseguono, non gode dello stesso grado di indipendenza dal suo datore di lavoro di cui gode nei confronti dei suoi clienti un avvocato che lavora in uno studio legale esterno. In tali condizioni l’avvocato d’impresa non può affrontare eventuali conflitti di interesse tra i suoi doveri professionali e gli obiettivi e i desideri del suo cliente con la stessa efficacia di un avvocato esterno.

62. In senso contrario ad una sufficiente indipendenza di un avvocato d’impresa depone in primo luogo il fatto che questi, quale lavoratore subordinato, in molti casi è soggetto agli ordini di servizio del suo datore di lavoro e in ogni caso è inserito in pianta stabile nelle strutture dell’impresa o del gruppo di questi. Per dirla con le parole del Tribunale, l’avvocato d’impresa è «strutturalmente, gerarchicamente e funzionalmente» ( ) dipendente dal suo datore di lavoro, il che, invece, non succede nel caso dell’avvocato esterno nei confronti dei suoi clienti.

63. Le ricorrenti e alcuni degli altri partecipanti al procedimento replicano che in base al diritto olandese un advocaat in dienstbetrekking, come il sig. S., quando fornisce consulenza giuridica è espressamente esonerato dagli ordini del suo datore di lavoro. A tal fine viene concluso anche un apposito patto ( ) tra l’impresa e il suo avvocato interno, sottoposto al controllo dell’Ordine forense. Divergenze d’opinione in merito alla natura e al contenuto della consulenza giuridica fornita dall’avvocato d’impresa non autorizzerebbero il datore di lavoro ad adottare provvedimenti disciplinari nei suoi confronti o addirittura a licenziarlo. In caso di controversia sarebbe possibile rivolgersi sia al Raad van Toezicht, un comitato di controllo deontologico istituito dall’Ordine forense, sia ai giudici statali.

64. Siffatte cautele sono senza dubbio commendevoli. Esse rafforzano la posizione dell’avvocato d’impresa all’interno dell’impresa presso la quale lavora. Nondimeno non sono idonee a garantire all’avvocato d’impresa un’indipendenza uguale a quella di un avvocato esterno. Esse, infatti, potrebbero rimanere solo sulla carta. Anche se un’impresa si impegna contrattualmente a non impartire ordini al suo avvocato interno in merito ai contenuti della sua consulenza, in tal modo non si può assicurare che il rapporto tra l’avvocato d’impresa e il suo datore di lavoro sia effettivamente messo al riparo, nella quotidianità lavorativa, da pressioni e influenze esercitate direttamente o indirettamente. Se un avvocato d’impresa possa effettivamente fornire una consulenza giuridica indipendente dipende piuttosto, caso per caso, dal comportamento e dalla buona volontà del suo datore di lavoro.

65. A parte ciò, è lecito dubitare che nella prassi possano davvero essere puniti efficacemente tutti i casi in cui un datore di lavoro attenti, con o senza intenzione, all’indipendenza del suo avvocato d’impresa. Gli interessati, infatti, potrebbero preferire non esacerbare ogni occasione di conflitto, mettendo in tal modo continuamente di nuovo in discussione le basi per la prosecuzione della loro collaborazione. Sussiste inoltre il reale pericolo che un avvocato d’impresa, mosso da una sorta di obbedienza preventiva, dia di sua iniziativa al datore di lavoro un parere giuridico dal contenuto a questi gradito.

66. Ma quand’anche si volesse ammettere, convenendo con le ricorrenti, che cautele del tipo di quelle prescritte dal diritto olandese possano essere efficaci, ciò non sposta di una virgola la situazione di dipendenza economica in cui di solito l’avvocato dell’impresa si trova nei confronti del suo datore di lavoro: su tale tematica i partecipanti al procedimento hanno aspramente discusso sia nella fase scritta sia, soprattutto, in quella orale del procedimento dinanzi alla Corte ( ).

67. Vero è che anche l’avvocato esterno in una certa misura dipende economicamente dai suoi clienti. Se un cliente non è soddisfatto della consulenza o della difesa fornitagli dal suo avvocato esterno, può togliergli il mandato o eventualmente non affidargli più nuovi incarichi in futuro; in tali ipotesi l’avvocato esterno – a differenza degli avvocati d’impresa e degli altri giuristi d’impresa – non gode di alcun tipo di tutela dal recesso del suo cliente. Per gli avvocati che vivono sostanzialmente della loro attività di consulenza e di assistenza processuale ad uno o a pochi grossi clienti, ciò può diventare un serio pericolo per la loro indipendenza.

68. Tuttavia, per gli avvocati esterni una siffatta situazione di pericolo è, e rimane, piuttosto un’eccezione e non corrisponde alla tipica immagine di un avvocato libero professionista o di una società indipendente di avvocati. Un avvocato libero professionista di solito lavora per più clienti, il che, all’occorrenza, gli consente più agevolmente, in caso di conflitto di interesse tra i suoi doveri professionali e gli obiettivi e i desideri di un cliente, di rinunciare di propria iniziativa al mandato per preservare la propria indipendenza.

69. Le cose stanno diversamente, invece, nel caso dell’avvocato d’impresa. Quale lavoratore dipendente egli si trova normalmente – e non solo in casi eccezionali – in una situazione di completa dipendenza economica dal suo datore di lavoro percependo solo da questi, sotto forma di stipendio, la parte più cospicua del suo reddito. Qualora le regole deontologiche nazionali consentissero ad un avvocato d’impresa di svolgere anche incarichi esterni accanto alla sua attività di lavoratore subordinato per la sua impresa ( ), questi, dal punto di vista economico, potrebbero avere per lui, di regola, solo un rilievo marginale, senza modificare la sua situazione di dipendenza economica dal suo datore di lavoro. Il grado di dipendenza economica di un avvocato d’impresa dal suo datore di lavoro è, pertanto, di solito incomparabilmente superiore rispetto a quello di un avvocato esterno dai suoi clienti. Tale dipendenza economica non è affatto attenuata nemmeno dalla circostanza, rilevata da alcuni dei partecipanti al procedimento, che gli avvocati d’impresa godono, in base alla normativa giuslavoristica, di una tutela dal licenziamento.

70. Alla dipendenza economica dell’avvocato d’impresa nei confronti del suo datore di lavoro si aggiunge di regola un’identificazione personale con l’impresa in questione nonché con la sua politica e strategia imprenditoriale molto più forte di quella riscontrabile nel caso degli avvocati esterni rispetto all’attività commerciale dei loro clienti.

71. Tanto la sua dipendenza economica molto più forte, quanto la sua identificazione con il mandante – il suo datore di lavoro – incomparabilmente più intensa ostano ad un’estensione della tutela del segreto professionale all’avvocato d’impresa in relazione alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo ( ).

72. Pertanto, la tesi che fa leva su tali argomenti, sostenuta dalle ricorrenti e dagli altri soggetti intervenuti a loro sostegno, deve essere respinta.

73. Alcuni partecipanti al procedimento, in particolare i Paesi Bassi e l’ARNOVA, rilevano che sarebbe in contrasto col principio di proporzionalità negare in via generale la tutela del segreto professionale alle comunicazioni interne all’impresa con gli avvocati d’impresa. Essi sostengono che la Commissione – ricorrendo ad uno «strumento meno gravoso» – potrebbe accertare caso per caso se il giurista d’impresa in questione soddisfa il requisito dell’indipendenza; a tale scopo essa potrebbe consultarsi con le autorità nazionali. Evidentemente i Paesi Bassi e l’ARNOVA partono dal presupposto che una generica informativa sulle disposizioni concernenti la disciplina della professione, vigenti nello Stato membro di volta in volta coinvolto, sia di per sé sufficiente per poter valutare, in termini esaustivi, la questione dell’indipendenza di un giurista d’impresa.

74. Anche questo argomento, tuttavia, non è condivisibile. Come già accennato, dipende in modo decisivo dalla concreta prassi seguita da un’impresa nella quotidianità lavorativa se un avvocato d’impresa possa fornire una consulenza giuridica indipendente, o sia invece esposto a pressioni ed influenze. A tale riguardo l’astratta considerazione delle disposizioni normative sullo status degli avvocati d’impresa, vigenti all’interno dello Stato membro di volta in volta in esame, non risulta di per sé significativa, dal momento che non fornisce indicazioni né sulla realtà dei rapporti di lavoro all’interno dell’impresa in questione, né sulla dipendenza economica e sul grado di identificazione personale dell’avvocato d’impresa con il suo datore di lavoro.

75. La prima parte del primo motivo di ricorso è pertanto infondata.

b) Sull’asserita violazione del principio di uguaglianza (seconda parte del primo motivo di ricorso)

76. Nella seconda parte del primo motivo di ricorso la Akzo e la Akcros, nonché la maggior parte dei soggetti intervenuti a loro sostegno nei due gradi di giudizio, lamentano che il Tribunale avrebbe violato il principio di parità di trattamento in quanto, in relazione alla tutela del segreto professionale, avrebbe riservato ai giuristi d’impresa un trattamento diverso da quello degli avvocati esterni ( ).

77. Il principio di parità di trattamento e di non discriminazione è un principio generale del diritto dell’Unione ( ), che nel frattempo ha trovato accoglimento anche negli artt. 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali. Il medesimo principio si trova altresì espresso nell’art. 14 della CEDU e nel Protocollo addizionale n. 12 alla CEDU, cui hanno fatto riferimento in via aggiuntiva alcuni dei partecipanti al procedimento ( ).

78. Secondo una giurisprudenza costante, il principio generale di parità di trattamento ovvero di non discriminazione richiede che situazioni paragonabili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, salvo obiettiva necessità ( ).

79. A tal fine gli elementi che caratterizzano le situazioni diverse nonché la comparabilità di queste ultime devono, in particolare, essere determinati e valutati alla luce dell’oggetto e dello scopo della normativa che stabilisce la distinzione di cui trattasi. Devono, inoltre, essere presi in considerazione i principi e gli obiettivi del settore cui si riferisce la normativa in parola ( ).

80. Come sopra esposto ( ), il segreto professionale serve a tutelare le comunicazioni di un cliente con un avvocato da lui indipendente. Esso per un verso costituisce il necessario completamento del diritto alla difesa del cliente, per altro verso poggia sulla specifica funzione dell’avvocato di «collaboratore dell’amministrazione della giustizia», dovendo questi fornire, in piena indipendenza e nell’interesse superiore dell’amministrazione della giustizia, l’assistenza legale di cui il cliente ha bisogno.

81. Diversamente da quanto sostenuto dall’ECLA, ai fini della valutazione dell’indipendenza di un avvocato il suo rapporto di impiego in qualità di giurista d’impresa costituisce un fattore di estrema rilevanza. Infatti, come sopra ampiamente esposto ( ), un giurista d’impresa che è lavoratore dipendente non gode – nonostante la sua eventuale iscrizione all’Ordine forense e i vincoli deontologici che ne derivano – dello stesso grado di indipendenza dal suo datore di lavoro di cui gode un avvocato che lavora in uno studio legale esterno nei confronti dei suoi clienti. Nella maggior parte dei casi l’avvocato d’impresa lavora esclusivamente o comunque principalmente per un unico «cliente» – il suo datore di lavoro –, mentre fa parte della tipica immagine dell’avvocato libero professionista il fatto di difendere un numero molto più ampio e vario di clienti, dando pareri giuridici a «chiunque ne abbia bisogno» ( ).

82. In relazione al loro rispettivo grado di indipendenza nel fornire consulenza giuridica e assistenza processuale, di regola sussiste, quindi, una notevole differenza tra un avvocato che lavora come libero professionista o come dipendente in uno studio legale, da un lato, e un avvocato d’impresa, dall’altro. A causa della sua inequivocabilmente minore indipendenza, per un avvocato d’impresa è più difficile affrontare efficacemente un conflitto di interesse tra i suoi doveri professionali e gli obiettivi e i desideri della sua impresa.

83. Contrariamente a quanto sostenuto dall’ARNOVA, detta differenza non diventa irrilevante per il semplice fatto che il legislatore nazionale – nella specie, quello olandese – ha parificato, a livello normativo, gli avvocati esterni e gli avvocati d’impresa (advocaten in dienstbetrekking). Una tale parificazione, infatti, riguarda esclusivamente l’atto formale di iscrizione di un giurista d’impresa all’Ordine forense, nonché i vincoli deontologici che derivano da tale iscrizione. Siffatto inquadramento normativo esteriore non influisce, invece, sulla dipendenza economica e sulla incomparabilmente maggiore identificazione personale dell’avvocato d’impresa col suo mandante ( ), che è anche il suo datore di lavoro. Al di là di un’eventuale parificazione normativa, rimane quindi il fatto che tra gli avvocati che lavorano come liberi professionisti o come impiegati in uno studio legale e gli avvocati d’impresa sussiste una significativa differenza in relazione al grado della loro indipendenza.

84. Proprio facendo leva su tale differenza il Tribunale ha ineccepibilmente stabilito che non è corretto estendere il segreto professionale alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa. Non si riscontra, pertanto, alcuna violazione del principio di parità di trattamento.

85. Ne consegue che anche la seconda parte del primo motivo di ricorso è infondata.

c) Conclusione relativa al primo motivo di ricorso

86. Poiché il primo motivo di ricorso è nel complesso infondato, occorre ora procedere all’esame del secondo motivo di ricorso, dedotto in subordine.

2. Sull’asserita necessità di un’estensione del segreto professionale dell’avvocato (secondo motivo di ricorso)

87. Con il secondo motivo di ricorso la Akzo e la Akcros lamentano che il Tribunale, nel determinare la portata del segreto professionale dell’avvocato, avrebbe ignorato significativi sviluppi nel «panorama giuridico» che renderebbero necessario un ripensamento della giurisprudenza AM&S, anche per evitare il pericolo di una violazione dei diritti della difesa e del principio di certezza del diritto. Tale loro tesi è condivisa da numerosi dei soggetti intervenuti a loro sostegno in primo e in secondo grado.

a) Sugli asseriti cambiamenti «nel panorama giuridico» (prima parte del secondo motivo di ricorso)

88. I cambiamenti nel «panorama giuridico» cui fanno riferimento le ricorrenti riguardano, da un lato, lo status degli avvocati d’impresa negli ordinamenti giuridici degli Stati membri e, dall’altro, la modernizzazione del diritto processuale in materia di intese a seguito del regolamento n. 1/2003.

i) Sullo status degli avvocati d’impresa negli ordinamenti giuridici nazionali

89. Per quanto riguarda, in primo luogo, lo status dei giuristi d’impresa in generale e degli avvocati d’impresa in particolare all’interno degli ordinamenti giuridici nazionali, i partecipanti al procedimento sono concordi nel ritenere che le disposizioni in materia, vigenti negli attuali ventisette Stati membri dell’Unione europea, sono estremamente diverse; in relazione, in particolare, al segreto professionale, non può rilevarsi alcuna tendenza generale alla parificazione degli avvocati d’impresa con gli avvocati liberi professionisti. In termini particolarmente incisivi si è espressa sul punto l’ECLA: «non esiste una risposta uniforme in tutti gli Stati membri alla questione del segreto professionale dei giuristi d’impresa» ( ). Nello stesso senso anche le ricorrenti parlano della «mancanza di una tendenza uniforme a livello nazionale» ( ).

90. Il Tribunale condivide tali valutazioni. Esso constata che «non è (...) possibile identificare (...) tendenze uniformi o chiaramente maggioritarie negli ordinamenti degli Stati membri». Anche sulla base di tale constatazione, il Tribunale respinge la richiesta di aprire la strada ad una «estensione dell’ambito di applicazione ratione personae della tutela della riservatezza delle comunicazioni tra avvocati e clienti, al di là dei limiti stabiliti dalla Corte nella sentenza AM&S» ( ).

91. Per contro, le ricorrenti e numerosi altri partecipanti al procedimento ritengono che i cambiamenti coi quali negli ordinamenti di alcuni pochi Stati membri si è esteso il segreto professionale agli avvocati d’impresa sarebbero sufficienti a sollecitare una revisione, a livello di Unione, della giurisprudenza AM&S. A loro avviso il Tribunale avrebbe erroneamente subordinato un’evoluzione di tale giurisprudenza al riscontro di una tendenza maggioritaria tra gli Stati membri.

92. In replica a tali rilievi occorre preliminarmente ricordare che la Corte di giustizia dell’Unione europea – composta dalla Corte di giustizia, dal Tribunale e dal tribunale specializzato (dai tribunali specializzati) – assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei Trattati (art. 19, n. 1, TUE ( )). Dalla natura della Comunità (oggi: Unione) quale comunità di diritto, la Corte, fin da tempi risalenti, ha desunto che nel suo ambito di competenza devono trovare applicazione determinati principi propri dello Stato di diritto, nonché un’adeguata tutela dei diritti fondamentali, anche qualora non vi siano, o non vi siano ancora, previsioni scritte in proposito ( ).

93. Quando la Corte statuisce sulla sussistenza o non sussistenza di un principio giuridico generale facendo riferimento agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, essa si basa di regola sulle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri ( ), oppure sui principi giuridici comuni agli Stati membri ( ).

94. Un siffatto riferimento alle tradizioni costituzionali o ai principi giuridici comuni non presuppone necessariamente che si tratti di una tendenza uniforme o chiaramente maggioritaria negli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Occorre piuttosto procedere ad una valutazione comparativa degli ordinamenti giuridici, in cui si tenga adeguatamente conto anche delle finalità e dei compiti dell’Unione europea nonché della particolare natura dell’integrazione europea e del diritto dell’Unione ( ).

95. Ciò considerato, non può affatto escludersi che anche un principio giuridico, noto o recepito soltanto in una minoranza degli ordinamenti giuridici nazionali, venga riconosciuto dai giudici dell’Unione come parte integrante dell’ordinamento giuridico dell’Unione. Ciò può succedere in particolare allorché tale principio risulti di particolare rilevanza avuto riguardo alla specificità del diritto dell’Unione, alle finalità e ai compiti dell’Unione nonché all’attività delle sue istituzioni ( ), oppure allorché esso corrisponda ad una tendenza in fase di consolidamento.

96. La Corte, ad esempio, ha di recente riconosciuto come principio generale del diritto dell’Unione il principio di non discriminazione in base all’età ( ), benché all’epoca non risultasse una sua corrispondenza ad una tendenza uniforme o chiaramente maggioritaria negli ordinamenti giuridici nazionali e tanto meno nel diritto costituzionale degli Stati membri ( ). Tuttavia, tale principio corrispondeva ad uno specifico compito dell’Unione nell’ambito della lotta alle discriminazioni (art. 19 TFUE, già art. 13 CE), ed era stato inoltre recepito in forma di direttiva dal legislatore dell’Unione ( ); esso costituiva altresì l’espressione di una recente tendenza nel campo della tutela dei diritti fondamentali a livello di Unione, alla quale il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione avevano aderito congiuntamente in occasione della solenne proclamazione della Carta dei diritti fondamentali (di cui v. in particolare l’art. 21) ( ) e con previa approvazione dei capi di Stato e di governo degli Stati membri del Consiglio europeo di Biarritz (ottobre 2000).

97. Neanche il diritto di consultazione dei fascicoli, cui in udienza hanno fatto cenno alcuni partecipanti al procedimento, come riconosciuto dai giudici dell’Unione in relazione ai procedimenti per comportamento anticoncorrenziale condotti dalla Commissione in veste di autorità garante della concorrenza ( ), pare essere stato noto in questi termini a tutti gli Stati membri. La ragione di ciò potrebbe risiedere nel fatto che in passato alcuni Stati membri non avevano affatto una propria autorità garante della concorrenza e che in altri Stati membri le autorità di vigilanza sulla concorrenza si limitavano a proporre ricorsi giurisdizionali. La Commissione, invece, ha sia il compito di condurre le indagini sia quello di adottare la decisione con cui si chiude il procedimento; in un procedimento amministrativo di tal tipo il diritto di consultazione dei fascicoli rappresenta una componente essenziale dei diritti della difesa, ed è quindi espressione di una fondamentale garanzia processuale propria di uno Stato di diritto. Era pertanto logico che i giudici dell’Unione riconoscessero a livello europeo il diritto alla consultazione dei fascicoli.

98. In relazione al segreto professionale dell’avvocato qui in esame, invece, non si riscontrano elementi analoghi che inducano ad allineare il diritto dell’Unione alla disciplina giuridica vigente in una minoranza degli Stati membri. L’estensione della tutela del segreto professionale alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con l’avvocato d’impresa non è giustificata da una qualche peculiarità nei compiti e nell’attività della Commissione europea quale autorità garante della concorrenza, né allo stato attuale corrisponde ad una tendenza in fase di consolidamento tra gli Stati membri nel diritto della concorrenza o in qualche altro settore.

99. Per quanto concerne, in primo luogo, i compiti, i poteri e in generale l’attività della Commissione europea quale autorità garante della concorrenza, essi non differiscono significativamente, nei procedimenti per comportamento anticoncorrenziale, da quelli delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri; in particolare, i poteri ispettivi della Commissione in sede di accertamento sono perfino inferiori rispetto a quelli di molte autorità nazionali ( ). Se, quindi, in gran parte degli Stati membri non si avverte l’esigenza di fare in modo che le comunicazioni tra un’impresa e il suo avvocato interno non cadano nelle mani delle autorità garanti della concorrenza, si può ritenere che anche a livello di Unione non sussista alcun elemento che obblighi ad estendere il segreto professionale.

100. Per quanto concerne, in secondo luogo, i più recenti sviluppi negli ordinamenti giuridici nazionali, tuttora non è possibile riscontrare alcuna tendenza univoca – e tanto meno in fase di consolidamento – a tutelare le comunicazioni interne ad un’impresa o ad un gruppo con i loro avvocati d’impresa.

101. Un numero significativo degli attuali ventisette Stati membri dell’Unione europea a tutt’oggi vieta ai giuristi d’impresa la stessa iscrizione all’Ordine forense ( ); in gran parte di questi Stati a tale divieto consegue in modo automatico che le comunicazioni interne all’impresa con tali giuristi non sono coperte dal segreto professionale ( ).

102. In altri Stati membri la disciplina giuridica relativa al segreto professionale degli avvocati d’impresa non può ancora considerarsi sufficientemente delineata, in quanto in materia mancano specifiche disposizioni o non si è ancora consolidata la relativa giurisprudenza o prassi amministrativa ( ). In alcuni casi, anzi, la legislazione, la prassi amministrativa o la giurisprudenza nazionale sembrano orientarsi alle soluzioni adottate a livello di Unione, piuttosto che viceversa ( ).

103. Solo in una piccola minoranza dei ventisette Stati membri è al momento riconosciuta la tutela del segreto professionale anche per le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con i giuristi d’impresa. Si tratta di un fenomeno circoscritto all’area anglosassone ( ) e a pochi altri Stati membri, tra cui i Paesi Bassi ( ), ma non certo di un recente sviluppo in fase di consolidamento tra gli Stati membri. Anche le modifiche normative intervenute a livello nazionale dopo la sentenza AM&S ( ), con cui si è esteso il segreto professionale a determinati giuristi d’impresa, mi sembrano troppo isolate per poter parlare di una tendenza univoca.

104. Ciò considerato, ritengo che la disciplina giuridica negli attuali ventisette Stati membri dell’Unione europea anche dopo circa ventotto anni dalla sentenza AM&S non si sia evoluta in un modo tale da richiedere a livello di Unione – oggi o in un prevedibile futuro – un mutamento di giurisprudenza inteso a riconoscere il segreto professionale agli avvocati d’impresa.

105. A ciò si aggiunga che anche il legislatore dell’Unione in un recente passato ha inviato segnali che depongono più contro che a favore di una parificazione degli avvocati liberi professionisti e degli avvocati d’impresa per ciò che concerne il segreto professionale. Sul punto si è svolta un’ampia discussione in udienza tra i partecipanti al procedimento.

106. In effetti, nel corso dei procedimenti legislativi per la modernizzazione del diritto processuale europeo in materia di intese (regolamento n. 1/2003) e per la riformulazione del regolamento comunitario sulle concentrazioni (regolamento n. 139/2004), da parte del Parlamento europeo giunsero sollecitazioni per un’estensione del segreto professionale dell’avvocato ai giuristi d’impresa ( ), ma tali sollecitazioni, alla fine, non furono accolte dal legislatore ( ).

107. Diversamente da quanto ritiene l’ECLA, le opinioni del legislatore dell’Unione che in tal modo emergono non sono irrilevanti per il semplice fatto che potrebbero essere sostenute – per lo meno in parte – da considerazioni di politica del diritto ( ). Al contrario: proprio quando si chiede alla Corte di contribuire all’evoluzione del diritto dell’Unione mediante il riconoscimento di principi giuridici generali, essa non può trascurare le prese di posizione delle istituzioni dell’Unione, fondate su motivazioni di politica del diritto.

108. Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti e da qualche altro partecipante al procedimento, anche dalle due direttive volte a facilitare l’esercizio della professione di avvocato non può desumersi alcun elemento che deponga necessariamente a favore di una parificazione degli avvocati liberi professionisti e degli avvocati d’impresa in relazione al segreto professionale.

109. Vero è che la direttiva 98/5 ( ) si applica, in base al suo art. 1, n. 3, agli avvocati che esercitano la professione sia come liberi professionisti sia come lavoratori subordinati. L’art. 8 di tale direttiva prevede che l’avvocato iscritto nello Stato membro ospitante con il titolo professionale di origine può esercitare la professione come lavoratore subordinato di un altro avvocato, di un’associazione o società di avvocati, di un ente pubblico o privato, qualora lo Stato membro ospitante lo consenta agli avvocati iscritti con il titolo professionale che esso rilascia. In tal modo, tuttavia, si precisa soltanto che uno Stato membro, il cui ordinamento giuridico riconosce gli avvocati d’impresa, non può impedire questa modalità di esercizio della professione agli avvocati provenienti da altri Stati membri. Tale disposizione non implica affatto che gli avvocati liberi professionisti e gli avvocati d’impresa godano, agli occhi del legislatore dell’Unione, dello stesso grado di indipendenza.

110. Del resto, già la direttiva 77/249 ( ) conteneva un riferimento agli «avvocati dipendenti, legati da un contratto di lavoro ad un ente pubblico o privato». Detta direttiva fu persino espressamente richiamata dalla Corte nella sentenza AM&S, senza tuttavia desumerne l’esistenza di un segreto professionale anche a favore degli avvocati d’impresa ( ).

111. In definitiva, nessuna delle due direttive sugli avvocati depone a favore di un’estensione del segreto professionale agli avvocati d’impresa.

112. Infine, durante l’udienza dinanzi alla Corte si è discusso delle disposizioni del diritto dell’Unione in materia di lotta al riciclaggio dei proventi di attività criminose e al finanziamento del terrorismo, le quali riconoscono espressamente il segreto professionale a favore dei «liberi professionisti legali» ( ). Secondo la Akzo tale disciplina si riferisce anche agli avvocati d’impresa. A favore di tale tesi potrebbe a prima vista militare il preambolo della direttiva 2005/60, il quale fa riferimento ai «professionisti legali, quali definiti dagli Stati membri» ( ). Contro di essa, tuttavia, depongono le raccomandazioni, richiamate dalla Commissione, della cosiddetta Financial Action Task Force (FATF) ( ), che devono essere tenute in conto in sede di interpretazione di detta direttiva; in esse i giuristi d’impresa che lavorano come dipendenti sono espressamente esclusi dall’ambito dei soggetti obbligati ( ). Di certo il presente procedimento non è la sede adatta per prendere una posizione definitiva in merito all’interpretazione della direttiva 2005/60. Nel contesto qui rilevante è, tuttavia, sufficiente constatare che dalle disposizioni del diritto dell’Unione in materia di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo non può comunque desumersi alcun elemento univoco a favore di un’estensione del segreto professionale agli avvocati d’impresa.

113. Deve, pertanto, essere respinta nel complesso la tesi, sostenuta dalle ricorrenti e dai partecipanti al procedimento intervenuti a loro sostegno, che fa leva su una modificazione del «panorama giuridico» concernente lo status degli avvocati d’impresa.

ii) Modernizzazione del diritto processuale in materia di intese a seguito del regolamento n. 1/2003

114. In relazione ai punti 172 e 173 della sentenza impugnata, le ricorrenti indicano ancora un ulteriore motivo che dovrebbe giustificare un’estensione del segreto professionale alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con l’avvocato d’impresa: la modernizzazione del diritto processuale in materia di intese a seguito del regolamento n. 1/2003 comporterebbe un crescente bisogno di consulenza giuridica interna all’impresa, la cui funzione preventiva al fine di evitare violazioni della normativa in materia di intese non dovrebbe essere trascurata. Il parere giuridico degli avvocati d’impresa sarebbe particolarmente prezioso nella vita di tutti i giorni dell’impresa, in quanto ottenibile in tempi più rapidi e a costi più contenuti, e in quanto fondato su un’intima conoscenza dell’impresa e delle sue attività. Molti dei partecipanti al procedimento hanno inoltre richiamato la crescente importanza, all’interno delle imprese, dei cosiddetti «compliance programs», rivolti ad assicurare un comportamento corretto e conforme alla legge.

115. L’efficacia della consulenza giuridica interna all’impresa ed il successo dei compliance programs presuppongono, ad avviso di numerosi partecipanti al procedimento, la possibilità di una comunicazione interna all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa indisturbata e riservata. Altrimenti la direzione dell’impresa potrebbe essere riluttante ad affidare all’avvocato d’impresa questioni delicate, mentre l’avvocato d’impresa potrebbe essere più propenso a fornire informazioni in forma orale piuttosto che per iscritto, a discapito della qualità e dell’utilità della sua consulenza giuridica.

116. A tal proposito occorre preliminarmente rilevare che le modifiche normative intervenute nell’ambito della modernizzazione del diritto processuale in materia di intese non erano ancora applicabili per determinare la portata dei poteri di accertamento della Commissione in occasione dell’ispezione qui controversa effettuata presso i locali della Akzo e della Akcros. L’accertamento ebbe infatti luogo all’inizio del 2003 e, pertanto, non rientrava ancora nell’ambito di applicazione ratione temporis del regolamento n. 1/2003, in vigore dal 1° maggio 2004 (v. sul punto l’art. 45, n. 2, di detto regolamento). Nondimeno, l’argomentazione fondata sul nuovo diritto processuale in materia di intese dovrebbe essere respinta senza limitarsi al mero richiamo dell’ambito di applicazione ratione temporis del regolamento n. 1/2003. L’esigenza di un più ampio ricorso alla consulenza interna all’impresa o al gruppo può infatti essere sorta anche prima dell’introduzione del nuovo regime.

117. Nel merito, tuttavia, né l’accresciuta importanza degli avvocati d’impresa, né l’incontestabile utilità della loro consulenza giuridica – tanto più da quando è in vigore il regolamento n. 1/2003 – depongono in definitiva a favore dell’applicazione della tutela del segreto professionale alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con tali avvocati. Un’estensione del segreto professionale agli avvocati d’impresa non può essere fondata, d’altra parte, nemmeno sul mero fatto che questi dispongono di un’approfondita conoscenza dell’impresa e delle sue attività.

118. Al contrario, il richiamo, fatto da alcuni partecipanti al procedimento, alla familiarità dell’avvocato d’impresa con il suo datore di lavoro si rivela un’arma a doppio taglio: da un lato, tale familiarità evita all’avvocato d’impresa di dover impiegare ogni volta ex novo una gran quantità di tempo per mettersi al lavoro sulle pratiche di volta in volta affidategli, e gli consente di costruire una base di fiducia con i suoi interlocutori interni all’impresa. Dall’altro lato, proprio questa sua particolare vicinanza all’impresa e alle sue attività mette gravemente a rischio l’indipendenza dell’avvocato d’impresa ( ). Gli manca quella necessaria distanza dal suo mandante – il suo datore di lavoro – che costituisce il tratto caratteristico di una consulenza giuridica davvero indipendente.

119. Quando un’impresa si rivolge al suo avvocato interno, essa in definitiva comunica non già con un terzo neutrale, bensì con una persona che fa parte del suo personale dipendente, nonostante tutti i vincoli deontologici derivanti dall’iscrizione di questi all’Ordine forense. Una siffatta comunicazione «tra i muri di casa» non merita la tutela del segreto professionale, qualunque sia la sua frequenza e qualunque siano la sua importanza e la sua utilità per l’impresa.

120. Anche il richiamo fatto da numerosi dei partecipanti al procedimento ai compliance programs non porta ad un risultato diverso. Come la Commissione ha sostenuto senza essere contraddetta, gran parte della consulenza giuridica interna all’impresa concernente i compliance programs è di carattere generale e non presenta alcuno specifico collegamento con l’esercizio, presente o futuro, dei diritti della difesa. Di regola, pertanto, la comunicazione che ha luogo tra un’impresa e il suo avvocato interno «per finalità di compliance» non soddisfa nemmeno il primo requisito individuato dalla sentenza AM&S( ). Correttamente, quindi, il Tribunale ha rilevato che questo tipo di consulenza giuridica interna all’impresa non ha «un’incidenza diretta» sulla problematica inerente il segreto professionale ( ).

121. Nel complesso, anche il riferimento ai vantaggi e all’importanza della consulenza giuridica interna all’impresa, nonché il riferimento alla riforma del diritto processuale a seguito del regolamento n. 1/2003 non giustificano, in definitiva, alcun abbandono della giurisprudenza AM&S.

b) Sull’asserita violazione dei diritti della difesa e del principio di certezza del diritto (seconda parte del secondo motivo di ricorso)

122. Le ricorrenti e ancor più alcuni dei soggetti intervenuti a loro sostegno in primo e in secondo grado rilevano che l’esclusione delle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con l’avvocato d’impresa dall’ambito coperto dal segreto professionale viola i diritti della difesa. Tale esclusione sarebbe altresì in contrasto con il principio di certezza del diritto.

i) Il principio di certezza del diritto con riguardo ai diritti della difesa

123. La Akzo e la Akcros fondano tale loro censura sui diritti della difesa, collegando questi ultimi al principio di certezza del diritto. Esse sottolineano la circostanza che nel diritto europeo in materia di concorrenza l’art. 81 CE (ora art. 101 TFUE), in parallelo con corrispondenti disposizioni del diritto nazionale, trova spesso applicazione (v. al riguardo l’art. 3 del regolamento n. 1/2003). A loro avviso non risulta ammissibile far dipendere la tutela delle comunicazioni con gli avvocati d’impresa dal fatto che gli accertamenti siano effettuati dalla Commissione ovvero da un’autorità nazionale garante della concorrenza.

124. Il principio di certezza del diritto costituisce un principio generale e fondamentale del diritto dell’Unione ( ). Tale principio esige, in particolare, che una normativa che comporta conseguenze svantaggiose per i privati sia chiara e precisa e che la sua applicazione sia prevedibile per gli amministrati ( ). In altre parole, gli amministrati devono poter conoscere senza ambiguità i propri diritti ed obblighi e regolarsi di conseguenza ( ).

125. Con riferimento al presente contesto, ciò significa che le imprese i cui locali siano sottoposti ad ispezione da parte di un’autorità garante della concorrenza nell’ambito di indagini antitrust devono sapere senza ambiguità se per le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa esse possano o meno invocare il segreto professionale.

126. Il pertinente diritto dell’Unione soddisfa tale esigenza. Esso, nell’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza AM&S di cui si è detto sopra ( ), prevede che le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa non siano coperte dal segreto professionale. Sul punto non sussiste alcuna incertezza.

127. Per quanto riguarda l’interazione tra le indagini della Commissione europea e le indagini condotte a livello nazionale, il regolamento n. 17, come pure il regolamento n. 1/2003, poggia su una precisa delimitazione delle competenze delle autorità garanti della concorrenza. Un’ispezione viene disposta ed effettuata o dalla Commissione o da un’autorità nazionale garante della concorrenza. Quale autorità abbia disposto l’ispezione, risulta sempre in modo univoco dalla decisione d’ispezione (mandato d’accertamento), che deve essere presentata per iscritto all’impresa (art. 14, nn. 2 e 3, del regolamento n. 17, nonché art. 20, nn. 3 e 4, del regolamento n. 1/2003).

128. Se è la Commissione ad effettuare l’accertamento, allora la normativa applicabile è desunta dal diritto dell’Unione; se è un’autorità nazionale ad effettuare l’accertamento, allora la normativa applicabile è desunta dal diritto nazionale (ora esplicitamente in tal senso l’art. 22, n. 2, del regolamento n. 1/2003 ( )). In entrambi i casi è compresa anche la normativa sul segreto professionale.

129. Vero è che gli agenti delle autorità nazionali garanti della concorrenza possono fornire aiuto alla Commissione in occasione di un accertamento da questa effettuato (art. 14, nn. 5 e 6, del regolamento n. 17, nonché art. 20, nn. 5 e 6, del regolamento n. 1/2003), come pure gli agenti della Commissione possono viceversa partecipare agli accertamenti delle autorità nazionali garanti della concorrenza fornendo loro assistenza (art. 13, n. 2, del regolamento n. 17, nonché art. 22, n. 2, seconda frase, del regolamento n. 1/2003). Ciò, tuttavia, non incide sulla ripartizione di competenze in ordine al potere di disporre ed effettuare l’accertamento, né sulle disposizioni applicabili, comprese quelle relative al segreto professionale.

130. Il principio di certezza del diritto con riguardo ai diritti della difesa, e in particolare con riguardo alla normativa sul segreto professionale di volta in volta applicabile in occasione di un’ispezione, risulta pertanto soddisfatto.

131. Le ricorrenti sostengono che è inaccettabile far dipendere la sorte di un medesimo documento interno all’impresa dal fatto che a chiederne l’acquisizione nel corso di un’ispezione sia un’autorità nazionale garante della concorrenza oppure la Commissione.

132. Benché tale rilievo esprima una preoccupazione assolutamente condivisibile, tuttavia sul piano giuridico esso non risulta fondato.

133. Né il principio di certezza del diritto, né i diritti della difesa esigono che il diritto dell’Unione e il diritto nazionale adottino, nei rispettivi ambiti di applicazione, i medesimi parametri e assicurino quindi la medesima tutela del segreto professionale. I principi giuridici generali del diritto dell’Unione e la tutela dei diritti fondamentali garantita a livello d’Unione possono valere soltanto nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione ( ). Viceversa, i principi giuridici nazionali e la tutela nazionale dei diritti fondamentali non possono esorbitare dai limiti di competenza nazionale.

134. Senz’altro si approderebbe ad una semplificazione della disciplina giuridica se le disposizioni processuali applicabili alle ispezioni in materia di concorrenza e le relative previsioni concernenti il segreto professionale fossero rese uniformi all’interno dell’Unione. Una siffatta armonizzazione completa, tuttavia, allo stato attuale del diritto dell’Unione non esiste. Se essa debba essere realizzata, è questione di politica del diritto la cui valutazione spetta esclusivamente al legislatore dell’Unione; le imprese interessate comunque non possono farsi da sé una tale armonizzazione invocando i diritti della difesa e il principio di certezza del diritto ( ).

135. Infine, le ricorrenti, sostenute tra l’altro dall’Irlanda, rilevano che il segreto professionale previsto a livello nazionale per le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa potrebbe essere vanificato per effetto del meccanismo di scambio di informazioni tra autorità europee garanti della concorrenza di cui all’art. 12 del regolamento n. 1/2003.

136. Come ha rilevato la Commissione senza essere sul punto contraddetta, nel presente caso non c’è stato alcuno scambio di informazioni tra autorità garanti della concorrenza. L’argomento fondato sull’art. 12 del regolamento n. 1/2003 cade, pertanto, nel vuoto.

137. Se ed in quale misura l’art. 12 del regolamento n. 1/2003 possa davvero comportare uno scambio di documenti e informazioni coperti dal segreto professionale, è questione priva di rilievo ai fini del presente procedimento di impugnazione. In questa sede è sufficiente segnalare che tale disposizione – in particolare il suo riferimento a «informazioni riservate» – consente senz’altro un’interpretazione che sia, da un lato, conforme ai diritti fondamentali e che, dall’altro, in nome della leale cooperazione (art. 4, n. 3, TUE) non pretenda da nessuna delle autorità garanti della concorrenza coinvolte alcunché di contrario alle norme per essa vigenti in materia di segreto professionale ( ).

138. Il rilievo secondo cui il Tribunale avrebbe violato il principio di certezza del diritto con riguardo ai diritti della difesa, è pertanto nel complesso infondato.

ii) Il diritto ad una indisturbata consulenza, difesa e rappresentanza

139. In aggiunta a quanto sopra, la lamentata violazione dei diritti della difesa deve essere ravvisata – secondo quanto sostenuto, in particolare, dall’Irlanda, dall'ACCE e dall'ECLA – nel fatto che le imprese hanno meno convenienza a servirsi della consulenza giuridica di un avvocato d’impresa se le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo scambiate con questi non sono coperte dal segreto professionale. In particolare ciò costituisce, ad avviso dei predetti soggetti, una violazione dell’art. 6, n. 3, lett. b) e c), della CEDU, ai sensi del quale ogni persona accusata ha diritto a disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa e ad avere l’assistenza di un difensore di propria scelta ( ). In aggiunta alla citata disposizione, alcuni dei partecipanti al procedimento richiamano a questo proposito anche l’art. 8 della CEDU, nonché gli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali.

140. Questo argomento non è fondato.

141. Per quanto riguarda prima di tutto la CEDU, non risulta che finora la Corte europea dei diritti dell’uomo si sia pronunciata nel senso del riconoscimento del segreto professionale per le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa. Al contrario, le considerazioni svolte dalla Corte eur. D.U. nella sua sentenza André e a. c. Francia sul ruolo dell’avvocato quale organo dell’amministrazione della giustizia («auxiliaire de justice») e quale intermediario tra giudici e soggetti dell’ordinamento giuridico («intermédiaire») richiamano una concezione dell’indipendenza dell’avvocato non dissimile da quella posta dalla nostra Corte alla base della sentenza AM&S ( ).

142. Stando così le cose, allo stato attuale il diritto dell’Unione, limitando il segreto professionale alle sole comunicazioni con avvocati esterni, non appresta una tutela di livello inferiore rispetto alla CEDU. Pertanto, l’obbligo di coerenza posto dall’art. 52, n. 3, prima frase, della Carta dei diritti fondamentali non impone di estendere, nel diritto dell’Unione, la tutela del segreto professionale alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa.

143. Vero è che la CEDU garantisce solo uno standard minimo di tutela dei diritti fondamentali, in ogni tempo superabile dal diritto dell’Unione (art. 52, n. 3, seconda frase, della Carta dei diritti fondamentali). Ciò è stato giustamente ricordato dall’Irlanda. Nondimeno, per i motivi appresso esposti, non sarebbe opportuno estendere l’ambito di tutela del segreto professionale previsto dal diritto dell’Unione alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa.

144. Prima di tutto risulta già dubbio il fatto che l’art. 47, secondo comma, seconda frase, della Carta dei diritti fondamentali (eventualmente in combinato disposto con l’art. 48, n. 2) debba davvero essere inteso nel senso che esso garantisce alle imprese un diritto a farsi consigliare, difendere e rappresentare dai propri avvocati d’impresa, ad esse legate da un rapporto di impiego.

145. Ma pur ammettendo che il diritto a farsi consigliare, difendere e rappresentare, previsto dalla Carta dei diritti fondamentali, si estenda anche alla consultazione di avvocati d’impresa, interni all’impresa o al gruppo, ciò non esclude affatto che, qualora ci si rivolga ad avvocati d’impresa, possano intervenire determinati limiti oggettivamente giustificati. L’intensità della tutela offerta da un diritto fondamentale può, infatti, variare a seconda della situazione di fatto ( ).

146. Ad esempio, ai giuristi d’impresa non sempre è consentito di rappresentare in giudizio il loro datore di lavoro, vale a dire l’impresa nel cui ufficio legale lavorano ( ). Né dà luogo ad alcuna violazione di diritti fondamentali il fatto che non tutti gli avvocati possano patrocinare dinanzi a tutti i giudici nazionali ( ), benché ciò indubbiamente limiti le possibilità di scelta dei potenziali clienti nella ricerca del rappresentante processuale più adatto.

147. Anche la tutela delle comunicazioni scambiate tra un cliente e il suo avvocato può quindi assumere una portata più o meno ampia a seconda che tra i due sussista, o meno, un rapporto di impiego. Ciò non significa che le comunicazioni scambiate tra un’impresa e il suo avvocato interno siano completamente prive di qualsiasi tutela. Al pari di ogni normale comunicazione scambiata tra privati esse beneficiano della tutela del generale segreto della corrispondenza e delle comunicazioni, previsto dall’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali (art. 8 della CEDU). La controversia verte esclusivamente sulla questione se le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa meritino, in aggiunta, anche la speciale tutela di fronte al sequestro, garantita dal segreto professionale dell’avvocato per consentire l’esercizio dei diritti della difesa e assicurare una sana amministrazione della giustizia.

148. Certo l’ECLA giustamente rileva che i diritti fondamentali qui in gioco, attesa la loro importanza basilare, in via di principio devono essere interpretati estensivamente. Anche adottando un’interpretazione estensiva, tuttavia, il segreto professionale dell’avvocato da essi desunto non può essere esteso al di là della sua autentica ratio. Il segreto professionale dell’avvocato, infatti, non serve solo ad assicurare i diritti della difesa del cliente, ma è anche espressione dello status dell’avvocato di consulente giuridico indipendente e di «collaboratore dell’amministrazione della giustizia», che dà pareri giuridici a «chiunque ne abbia bisogno» ( ). Pertanto, lo spazio libero creato dal segreto professionale per una comunicazione col cliente indisturbata e confidenziale deve essere adoperato dall’avvocato nella prospettiva di una sana amministrazione della giustizia. Per poter affrontare efficacemente conflitti di interesse tra i suoi doveri professionali e gli obiettivi e i desideri del suo cliente, l’avvocato non deve mettersi in un rapporto di dipendenza dal suo cliente ( ).

149. Proprio in una siffatta situazione di dipendenza si trova, invece, l’avvocato d’impresa. Come sopra esposto, l’avvocato d’impresa non solo è inserito in pianta stabile nelle strutture dell’impresa, nel cui ufficio legale lavora in qualità di lavoratore subordinato, ma si trova anche in una situazione di dipendenza economica molto più forte da tale impresa e si identifica con essa molto più intensamente di quanto avverrebbe nel caso di un avvocato esterno ( ). Sussiste, quindi, un rischio strutturale che l’avvocato d’impresa – anche qualora egli, come di regola avviene, sia persona integra, animata dalle migliori intenzioni – venga a trovarsi in un conflitto di interesse tra i suoi doveri professionali e gli obiettivi e i desideri della sua impresa.

150. Il fatto che l’avvocato d’impresa sia esposto al rischio di conflitti di interesse gli rende anche più difficile opporsi efficacemente ad eventuali abusi del segreto professionale. Un abuso può ad esempio consistere nel fatto di trasmettere all’ufficio legale di un’impresa, con il pretesto di richiedere una consulenza giuridica, mezzi di prova ed informazioni nell’esclusivo o prevalente intento di sottrarli all’acquisizione da parte delle autorità antitrust. Nella peggiore delle ipotesi, gli uffici operativi di un’impresa possono avere la tentazione di utilizzare abusivamente l’ufficio legale interno all’impresa o al gruppo come luogo dove conservare documenti illegali, come accordi di intese e annotazioni relative agli incontri dei partecipanti all’intesa o al modo di operare dell’intesa.

151. Considerati gli specifici conflitti di interesse e i pericoli di abusi che possono insorgere all’interno di un’impresa o di un gruppo, mi pare opportuno non estendere la tutela del segreto professionale nel diritto dell’Unione alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa. I medesimi argomenti che ho sopra esposto in relazione alla Carta dei diritti fondamentali possono essere riferiti, a mio avviso, anche alle corrispondenti disposizioni della CEDU.

152. L’Irlanda, richiamando la giurisprudenza della Corte eur. D.U., sostiene che la riservatezza del rapporto tra un cliente ed il suo avvocato prevale sulla mera possibilità di un abuso ( ). Ciò facendo, tuttavia, l’Irlanda trascura il fatto che la giurisprudenza da essa citata si riferisce al classico scambio di comunicazioni tra un cliente ed il suo avvocato esterno, rispetto al quale in generale non insorgono gli specifici pericoli di abusi, appena descritti, connessi alle comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa, e che comunque di regola non c’è da temere un conflitto di interesse.

153. L’ECLA sottolinea che l’indipendenza di un avvocato d’impresa non potrebbe essere valutata in astratto avendo riguardo al suo status di lavoratore subordinato, ma dovrebbe essere analizzata in concreto caso per caso, prendendo in particolare in considerazione i suoi vincoli deontologici quale avvocato iscritto all’Ordine forense. Tale argomento va respinto per i motivi anzidetti ( ): i meri vincoli deontologici non sono sufficienti a garantire all’avvocato d’impresa un’indipendenza paragonabile a quella degli avvocati liberi professionisti. Essi, infatti, non forniscono alcuna informazione sulla prassi effettivamente seguita da un’impresa nella quotidianità lavorativa. L’ECLA trascura inoltre il fatto che di regola gli avvocati d’impresa si trovano in una situazione di dipendenza economica dal loro datore di lavoro molto più forte e si identificano personalmente con questi molto più intensamente di quanto normalmente avviene nel caso di un avvocato libero professionista nei confronti dei suoi clienti. Attese queste fondamentali differenze, risulta oggettivamente giustificato il riferimento a tipologie generali, distinguendo, in relazione al segreto professionale, tra avvocati d’impresa e avvocati esterni.

154. La censura della violazione del diritto ad una indisturbata consulenza, difesa e rappresentanza è, pertanto, infondata.

iii) Ulteriori diritti fondamentali

155. Alcuni partecipanti al procedimento, in particolare l’Irlanda e l’ECLA, lamentano altresì la violazione di altri diritti fondamentali, segnatamente il diritto fondamentale di proprietà e la libertà professionale ( ). In base a quanto sostenuto dall’Irlanda e dall’ECLA, la libertà professionale è pregiudicata in quanto la mancanza del segreto professionale per le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo rende più difficile all’avvocato d’impresa l’esercizio della sua professione e lo pone in una situazione di svantaggio rispetto agli avvocati liberi professionisti. Il diritto fondamentale di proprietà è coinvolto, secondo l’ECLA, in quanto la negazione del segreto professionale per le comunicazioni interne con gli avvocati d’impresa obbliga le imprese a ricorrere, in determinati casi, alla consulenza di avvocati esterni, il che comporta rilevanti costi aggiuntivi.

– Ricevibilità delle censure

156. Poiché l’Irlanda lamenta la violazione della libertà professionale nella sua qualità di interveniente, tale censura è a priori irricevibile. Come risulta da una giurisprudenza costante, all’interveniente non è vietato presentare argomenti nuovi o diversi da quelli della parte che esso sostiene, purché miri a sostenere le conclusioni di tale parte ( ). Esso, tuttavia, non può proporre censure diverse da quelle della parte che sostiene ( ). Poiché la Akzo e la Akcros quali ricorrenti non hanno lamentato la violazione del diritto di proprietà e della libertà professionale, anche all’Irlanda, in quanto interveniente, è vietato censurare la violazione di tali diritti fondamentali nel presente procedimento di impugnazione.

157. L'ECLA, in qualità di interveniente già nel procedimento di primo grado, a differenza dell’Irlanda ha, nel procedimento di impugnazione, lo status di «altro partecipante al procedimento», il che comporta che essa non soggiace più alle specifiche limitazioni previste per gli intervenienti (artt. 115 e 116, n. 1, del regolamento di procedura). Anche l’ECLA, tuttavia, nella sua comparsa di risposta non può andare al di là dell’oggetto del giudizio svoltosi in primo grado (art. 116, n. 2, del regolamento di procedura). Poiché la violazione del diritto di proprietà e della libertà professionale asserita dall’ECLA non è entrata nell’oggetto del giudizio di primo grado né su iniziativa della Akzo e della Akcros, né su iniziativa della stessa ECLA, tali censure, nell’attuale fase del procedimento di impugnazione, sono irricevibili ( ).

– Fondatezza delle censure

158. Anche nel merito le censure dell’Irlanda e dell’ECLA non sono condivisibili.

159. Per quanto riguarda, in primo luogo, la libertà professionale, non può infatti ritenersi che la mancanza della tutela del segreto professionale per le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo renda eccessivamente difficile o addirittura impossibile agli avvocati d’impresa l’esercizio della loro professione. Prima di tutto, come è stato rilevato da numerosi partecipanti al presente procedimento di impugnazione, l’importanza della consulenza giuridica interna all’impresa è continuamente cresciuta negli anni passati all’interno dell’Unione europea, benché nella maggior parte degli Stati membri i giuristi d’impresa non possano invocare il segreto professionale. Secondariamente, il principale campo di attività dei giuristi d’impresa – anche di quelli iscritti all’Ordine forense – non consiste nella consulenza e nella rappresentanza del loro datore di lavoro nei procedimenti giudiziari o in procedimenti a questi analoghi, bensì nella consulenza giuridica generale senza specifico collegamento all’esercizio dei diritti della difesa.

160. Per quanto riguarda, in secondo luogo, il diritto di proprietà, non si comprende come la disciplina giuridica vigente all’interno dell’Unione in materia di segreto professionale possa comportare una violazione di tale diritto fondamentale. La negazione del segreto professionale per le comunicazioni interne all’impresa o al gruppo con gli avvocati d’impresa non comporta alcuna limitazione né tanto meno alcuna sottrazione di posizioni proprietarie da parte delle istituzioni dell’Unione. Che un’impresa spenda soldi per una consulenza giuridica esterna va piuttosto imputato ad una sua libera scelta. Può essere che rispetto a tale scelta giochi un ruolo il contesto normativo relativo al segreto professionale dell’avvocato. Il collegamento con la proprietà dell’impresa, tuttavia, è troppo indiretto e troppo lontano perché si possa parlare di un’ingerenza in questo diritto fondamentale.

161. Le censure relative alla violazione di diritti fondamentali, dedotte dall’Irlanda e dall’ECLA, sono pertanto innanzitutto irricevibili, e in ogni caso infondate.

c) Conclusione relativa al secondo motivo di ricorso

162. Poiché, quindi, anche il secondo motivo di ricorso è infondato, occorre analizzare il terzo motivo di ricorso, sostenuto in ulteriore subordine.

3. Sui principi di attribuzione delle competenze e di autonomia nazionale in materia processuale (terzo motivo di ricorso)

163. Con il terzo motivo di ricorso la Akzo e la Akcros, sostenute da molti dei soggetti intervenuti a loro sostegno in primo e in secondo grado, rilevano che spetta alla competenza esclusiva degli Stati membri la determinazione dell’esatta portata del segreto professionale dell’avvocato. A tal fine esse si basano in particolare sull’autonomia degli Stati membri in materia processuale. Richiamano altresì la competenza degli Stati membri in materia di disciplina normativa della professione di avvocato, nonché il principio di attribuzione delle competenze.

a) Sul principio di autonomia degli Stati membri in materia processuale e sul presunto rinvio del diritto dell’Unione al diritto nazionale

164. Si sostiene in primo luogo che il segreto professionale dell’avvocato rientra tra i diritti della difesa e costituisce pertanto parte del diritto processuale. In assenza di una normativa dell’Unione spetta agli Stati membri, in forza della loro autonomia in materia processuale, determinare la portata del segreto professionale dell’avvocato. Mirando nella stessa direzione, altri partecipanti al procedimento, in particolare l’ECLA e il CCBE, sostengono che il diritto dell’Unione opera, in relazione al segreto professionale dell’avvocato, un rinvio («renvoi») alla disciplina normativa nazionale della professione di avvocato. Pur risultando imposto dal diritto dell’Unione il requisito dell’indipendenza degli avvocati, spetta tuttavia alle disposizioni dei singoli Stati membri stabilire quali giuristi, nello Stato membro in questione, possano essere considerati avvocati indipendenti in relazione al segreto professionale.

165. Questo argomento non convince.

166. Né l’art. 14, nn. 1‑3, del regolamento n. 17, né il principio giuridico generale di tutela del segreto professionale dell’avvocato rinviano in qualche modo al diritto nazionale. Vero è che la Corte nella sentenza AM&S richiama gli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Tuttavia lo fa col dichiarato intento di elaborare, nonostante tutte le differenze tra le disposizioni nazionali, criteri uniformi a livello di Unione per la tutela del segreto professionale dell’avvocato ( ).

167. Una tale uniformità nell’interpretazione e nell’applicazione, a livello di Unione, della tutela del segreto professionale dell’avvocato in relazione agli accertamenti della Commissione nei procedimenti per comportamento anticoncorrenziale è, del resto, indispensabile.

168. L’uniforme applicazione del diritto dell’Unione verrebbe compromessa qualora, per decidere della legittimità di atti delle istituzioni dell’Unione, si facesse ricorso a norme o principi del diritto nazionale; la legittimità di tali atti – nella specie, la legittimità delle misure ispettive adottate dalla Commissione nella sua qualità di autorità antitrust europea – può essere valutata unicamente alla stregua del diritto dell’Unione ( ). Il richiamo a criteri di valutazione speciali, propri della legislazione o del sistema costituzionale di uno Stato membro, menomerebbe l’unità sostanziale e l’efficacia del diritto dell’Unione e del mercato interno ( ).

169. Differenze nel contenuto e nella portata del segreto professionale dell’avvocato a seconda dello Stato membro in cui la Commissione effettua l’accertamento, condurrebbero in definitiva ad una frammentazione giuridica incompatibile con il principio del mercato interno. L’intervento della Commissione quale autorità antitrust sovranazionale aveva proprio lo scopo di sottoporre tutte le imprese nell’Unione europea a regole uniformi per quanto riguarda la disciplina della concorrenza, e di creare per esse condizioni di parità per la concorrenza nel mercato interno (cosiddetto «level playing field»).

170. A favore di un’interpretazione autonoma della sua portata garantistica depone inoltre il fatto che il segreto professionale dell’avvocato previsto dal diritto dell’Unione ha natura di diritto fondamentale. I diritti fondamentali vigenti nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione devono avere il medesimo contenuto per tutti i cittadini dell’Unione e per tutte le imprese cui si applica il diritto dell’Unione. Nei procedimenti per comportamento anticoncorrenziale tutte le imprese presso le quali la Commissione effettua un accertamento devono godere nei confronti di tale autorità della medesima tutela accordata dal diritto dell’Unione ai diritti fondamentali, qualunque sia il luogo in cui l’ispezione si svolge.

171. Contrariamente a quanto sostenuto dal CCBE, la determinazione del contenuto e della portata del segreto professionale dell’avvocato in un procedimento in materia di concorrenza non può essere rimessa, appellandosi al principio di sussidiarietà, agli Stati membri. Per un verso, infatti, il diritto processuale in materia di intese (regolamento n. 17 e regolamento n. 1/2003) fa parte delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno, la cui definizione rientra tra le competenze esclusive dell’Unione [art. 3, n. 1, lett. b), TFUE]; in quest’ambito, pertanto, non trova applicazione il principio di sussidiarietà (art. 5, n. 3 TUE). Per altro verso, l’esercizio dei diritti conferiti dal Trattato ai privati – nella specie, la possibilità di invocare il segreto professionale – non può essere subordinato a valutazioni inerenti il principio di sussidiarietà ( ).

172. In occasione degli accertamenti effettuati dalla Commissione in veste di autorità antitrust europea, il diritto nazionale entra in gioco solo qualora le autorità degli Stati membri le prestino assistenza, in particolare qualora si tratti di vincere la resistenza delle imprese sottoposte ad accertamento mediante l’impiego della coazione diretta (art. 14, n. 6, del regolamento n.