CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

NILS WAHL

presentate il 16 maggio 2017 ( 1 )

Causa C‑111/17 PPU

OL

contro

PQ

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Monomeles Protodikeio Athinon (Tribunale monocratico di Atene, Grecia)]

«Rinvio pregiudiziale — Cooperazione giudiziaria in materia civile — Regolamento (CE) n. 2201/2003 — Competenza, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale — Articoli 8, 10 e 11 — Domanda di ritorno — Nozione di “residenza abituale” di un lattante — Minore nato in uno Stato membro diverso da quello in cui i suoi genitori hanno risieduto insieme e che, successivamente, sia rimasto con sua madre nello Stato membro della propria nascita — Illecito trasferimento o mancato ritorno — Insussistenza»

1. Nella presente causa la Corte è chiamata a interpretare l’articolo 11, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 2201/2003 ( 2 ) e, più specificamente, la nozione di «residenza abituale» contenuta in detta disposizione.

2. Tale causa trae origine da una controversia tra OL, cittadino italiano, e PQ, cittadina ellenica, rispettivamente padre e madre di un lattante, nato in Grecia, su comune accordo dei genitori. La controversia verte, più precisamente, su una domanda di ritorno, presentata da OL dinanzi al giudice del rinvio [il Monomeles Protodikeio Athinon (Tribunale monocratico di Atene, Grecia)], del minore in Italia, Stato membro nel quale i genitori di quest’ultimo hanno risieduto insieme prima della sua nascita.

3. In tale contesto, il giudice del rinvio chiede alla Corte, in sostanza, se la determinazione della residenza abituale di un lattante in un dato Stato membro richieda che il minore sia stato presente in esso e se, in assenza di una simile presenza, altri fattori, quali la precedente residenza comune dei genitori nel suddetto Stato membro, possano assumere un’importanza decisiva al fine di stabilire la residenza abituale di un minore.

4. In proposito, la presente causa invita la Corte, da un lato, a precisare la propria giurisprudenza sulla nozione di «residenza abituale» nel contesto del regolamento Bruxelles II bis e, d’altro lato, a fornire precisazioni riguardo agli elementi rilevanti da prendere in considerazione per individuare la residenza abituale di un lattante al fine di valutare se la circostanza che il minore sia rimasto con la propria madre nello Stato membro in cui è nato, contro la volontà del padre, costituisca un illecito trasferimento o mancato ritorno, ai sensi dell’articolo 11 di detto regolamento.

5. Come illustrerò dettagliatamente in prosieguo, l’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis non è applicabile in una situazione quale quella di cui trattasi nel procedimento principale.

Contesto normativo

Diritto internazionale

6. La Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, conclusa all’Aia il 25 ottobre 1980 (in prosieguo: la «Convenzione dell’Aia del 1980»), come risulta dal suo preambolo, persegue l’obiettivo, in particolare, di proteggere il minore, a livello internazionale, contro gli effetti dannosi derivanti da un suo trasferimento o mancato rientro illecito, e stabilire procedure tese ad assicurare l’immediato rientro del minore nel proprio Stato di residenza abituale. Tale Convenzione è stata ratificata sia dalla Repubblica italiana che dalla Repubblica ellenica.

7. Ai sensi dell’articolo 3 di detta Convenzione: «Il trasferimento o il mancato rientro di un minore è ritenuto illecito: a) quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una persona, istituzione o ogni altro ente, congiuntamente o individualmente, in base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro e: b) se tali diritti vanno effettivamente esercitati, individualmente o congiuntamente, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o avrebbero potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze. Il diritto di custodia citato al capoverso a) di cui sopra può in particolare derivare direttamente dalla legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo in vigore in base alla legislazione del predetto Stato».

8. L’articolo 5, lettera a), della medesima Convenzione prevede che, ai sensi di quest’ultima, il «diritto di affidamento» comprende i diritti concernenti la cura della persona del minore, ed in particolare il diritto di decidere riguardo al suo luogo di residenza.

Diritto dell’Unione

9. Ai sensi del considerando 12 del regolamento Bruxelles II bis: «È opportuno che le regole di competenza in materia di responsabilità genitoriale accolte nel presente regolamento si informino all’interesse superiore del minore e in particolare al criterio di vicinanza. Ciò significa che la competenza giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residenza o in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale».

10. Il considerando 17 del medesimo regolamento è così formulato: «In caso di trasferimento o mancato rientro illeciti del minore, si dovrebbe ottenerne immediatamente il ritorno e a tal fine dovrebbe continuare ad essere applicata la convenzione dell’Aia del [1980], quale integrata dalle disposizioni del presente regolamento, in particolare l’articolo 11(…)».

11. L’articolo 1 di tale regolamento, rubricato «Ambito d’applicazione», al paragrafo 1 dispone quanto segue: «Il presente regolamento si applica, indipendentemente dal tipo di autorità giurisdizionale, alle materie civili relative: (…) b) all’attribuzione, all’esercizio, alla delega, alla revoca totale o parziale della responsabilità genitoriale».

12. L’articolo 2 del citato regolamento contiene le seguenti definizioni: «(…) 7) “responsabilità genitoriale”: i diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita; 8) “titolare della responsabilità genitoriale”: qualsiasi persona che eserciti la responsabilità di genitore su un minore; 9) “diritto di affidamento”: i diritti e doveri concernenti la cura della persona di un minore, in particolare il diritto di intervenire nella decisione riguardo al suo luogo di residenza; (…) 11) “trasferimento illecito o mancato ritorno del minore”: il trasferimento o il mancato rientro di un minore: a) quando avviene in violazione dei diritti di affidamento derivanti da una decisione, dalla legge o da un accordo vigente in base alla legislazione dello Stato membro nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro e b) se il diritto di affidamento era effettivamente esercitato, individualmente o congiuntamente, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o lo sarebbe stato se non fossero sopravvenuti tali eventi. L’affidamento si considera esercitato congiuntamente da entrambi i genitori quando uno dei titolari della responsabilità genitoriale non può, conformemente a una decisione o al diritto nazionale, decidere il luogo di residenza del minore senza il consenso dell’altro titolare della responsabilità genitoriale».

13. Ai sensi dell’articolo 8 del medesimo regolamento, rubricato «Competenza generale»: «1. Le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono adit[e]. 2. Il paragrafo 1 si applica fatte salve le disposizioni degli articoli 9, 10 e 12».

14. L’articolo 10 del regolamento Bruxelles II bis, rubricato «Competenza nei casi di sottrazione di minori», prevede quanto segue: «In caso di trasferimento illecito o mancato rientro del minore, l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro conserva la competenza giurisdizionale fino a che il minore non abbia acquisito la residenza in un altro Stato membro e: a) se ciascuna persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha accettato il trasferimento o mancato rientro; o b) se il minore ha soggiornato in quell’altro Stato membro almeno per un anno da quando la persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava e il minore si è integrato nel nuovo ambiente e se ricorre una qualsiasi delle seguenti condizioni: i) entro un anno da quando il titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava non è stata presentata alcuna domanda di ritorno del minore dinanzi alle autorità competenti dello Stato membro nel quale il minore è stato trasferito o dal quale non ha fatto rientro; ii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è stata ritirata e non è stata presentata una nuova domanda entro il termine di cui al punto i); iii) un procedimento dinanzi all’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro è stato definito a norma dell’articolo 11, paragrafo 7; iv) l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o del mancato ritorno ha emanato una decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore».

15. L’articolo 11 del regolamento in parola, rubricato «Ritorno del minore», così recita: «1. Quando una persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento adisce le autorità competenti di uno Stato membro affinché emanino un provvedimento in base alla convenzione dell’Aia del [1980] per ottenere il ritorno di un minore che è stato illecitamente trasferito o trattenuto in uno Stato membro diverso dallo Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno, si applicano i paragrafi da 2 a 8. (…)».

16. L’articolo 13 del regolamento Bruxelles II bis, rubricato «Competenza fondata sulla presenza del minore», prevede quanto segue: «1. Qualora non sia possibile stabilire la residenza abituale del minore né determinare la competenza ai sensi dell’articolo 12, sono competenti i giudici dello Stato membro in cui si trova il minore. (…)».

Procedimento principale e questione pregiudiziale

17. Dalla decisione di rinvio risulta che OL e PQ si sono sposati in Italia il 1o dicembre 2013 e che hanno risieduto insieme in Italia.

18. Mentre PQ era all’ottavo mese di gravidanza, i coniugi si sarebbero recati insieme in Grecia affinché PQ potesse partorirvi.

19. Il 3 febbraio 2016 PQ ha dato alla luce, in Grecia, una bambina che dalla nascita abita in tale Stato membro con sua madre.

20. Dopo la nascita della minore, OL sarebbe tornato in Italia. Secondo OL, egli avrebbe acconsentito a che PQ soggiornasse in Grecia con la loro figlia fino al mese di maggio del 2016, epoca in cui OL attendeva il ritorno di sua moglie e di sua figlia in Italia. Tuttavia, a giugno del 2016, PQ avrebbe deciso di rimanere in Grecia con la minore.

21. Secondo PQ, i coniugi non avrebbero fissato con precisione la data del ritorno in Italia. PQ afferma, in particolare, che nel mese di maggio del 2016 e, successivamente, nel mese di giugno del 2016, OL avrebbe fatto visita a PQ e alla loro figlia ad Atene, in Grecia. Essi, peraltro, avrebbero deciso di trascorrere insieme le vacanze estive del mese di agosto in Grecia.

22. Nel mese di luglio del 2016 OL ha instaurato un procedimento di divorzio dinanzi ai giudici italiani. Con atto introduttivo del 18 luglio 2016, OL ha adito il Tribunale di Ancona (Italia) al fine di ottenere, da un lato, il divorzio e, d’altro lato, l’affidamento esclusivo di sua figlia. Egli ha chiesto altresì che fossero adottati i provvedimenti necessari a garantire il ritorno della minore in Italia.

23. A seguito di una lettera delle autorità italiane del 12 luglio 2016, con lettera del 22 luglio 2016 PQ ha inviato una dichiarazione ai servizi di stato civile della provincia di Ancona, indicando che aveva intenzione di tornare in Italia e che la sua residenza abituale si trovava ancora in tale paese.

24. Con ordinanza del 7 novembre 2016, il presidente del Tribunale di Ancona ha deciso, riguardo alla domanda di ritorno della minore in Italia, che non vi era luogo a provvedere su di essa, dal momento che la minore ha sempre risieduto e risiede tuttora in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana.

25. In data 2 dicembre 2016 OL ha presentato appello avverso la decisione di non luogo a provvedere dinanzi alla Corte d’appello di Ancona (Italia). Con decisione del 20 gennaio 2017, divenuta definitiva, tale autorità giurisdizionale ha confermato la decisione di non luogo a provvedere del presidente del Tribunale di Ancona.

26. Contestualmente, il 20 ottobre 2016, OL ha adito il giudice del rinvio affinché disponesse il ritorno di sua figlia in Italia.

27. Secondo le informazioni di cui dispone la Corte, parrebbe che OL abbia potuto fare visita a sua figlia più volte dalla nascita di quest’ultima, anche successivamente all’instaurazione, da parte di OL, di un procedimento di divorzio.

28. Da uno scambio di messaggi di posta elettronica risulta che PQ, in data 19 gennaio 2017, ha autorizzato OL a fare visita a sua figlia presso il domicilio dei genitori di PQ quando lo desiderasse, ma a condizione di non uscire con la minore dal domicilio stesso. Con messaggio di posta elettronica del 20 gennaio 2017, OL avrebbe risposto di ritenere che PQ gli impedisse di vedere sua figlia e che, così facendo, violava il suo diritto di affidamento.

29. Nutrendo dubbi riguardo alla propria competenza a statuire sulla domanda di ritorno proposta da OL, il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione: «Come debba essere interpretata l’espressione “residenza abituale”, ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 1, del [regolamento Bruxelles II bis], nel caso di un lattante che, per motivi fortuiti o di forza maggiore, sia nato in un luogo diverso da quello che i suoi genitori, i quali esercitano congiuntamente su di esso la potestà genitoriale, avevano previsto per lui quale luogo di residenza abituale e che sia stato da allora illecitamente trattenuto da uno dei suoi genitori nello Stato in cui è nato oppure sia stato trasferito in uno Stato terzo. Più in particolare, se la presenza fisica sia, in ogni caso, una condizione necessaria ed evidente per stabilire la residenza abituale di una persona e, segnatamente, di un neonato».

30. Hanno depositato osservazioni OL, PQ, il governo ellenico e la Commissione europea.

31. Il 4 maggio 2017 si è svolta un’udienza, alla quale hanno partecipato OL, PQ, il governo ellenico, il governo del Regno Unito e la Commissione.

Sul procedimento d’urgenza

32. Il giudice del rinvio ha chiesto di sottoporre il presente rinvio pregiudiziale al procedimento d’urgenza di cui all’articolo 107 del regolamento di procedura della Corte.

33. Esso ha motivato tale domanda dichiarando che la controversia riguarda una minore di appena un anno, allontanata da suo padre per oltre nove mesi, senza che quest’ultimo abbia la possibilità di comunicare con lei. Secondo il giudice del rinvio, il protrarsi della situazione esistente può arrecare un grave pregiudizio alla futura relazione della minore con suo padre.

34. Avendo considerato che sussistevano le condizioni per l’avvio del procedimento d’urgenza, il 16 marzo 2017 la Quinta Sezione della Corte ha deciso, su proposta del giudice relatore e sentito l’avvocato generale, di accogliere la domanda del giudice del rinvio di sottoporre il rinvio pregiudiziale a procedimento d’urgenza.

Analisi

Osservazioni preliminari

35. Si deve anzitutto osservare che la presente causa si caratterizza per il fatto che non vi è mai stato uno spostamento geografico della minore interessata da un luogo a un altro. Tuttavia, OL ha presentato dinanzi al giudice del rinvio una domanda di ritorno della minore in Italia, Stato membro in cui OL e PQ hanno risieduto insieme prima della nascita della loro figlia.

36. In tale particolare contesto il giudice del rinvio chiede alla Corte di fornire precisazioni sull’interpretazione della nozione di «residenza abituale», nozione chiave del regolamento Bruxelles II bis. Infatti, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che il giudice del rinvio si interroga sull’importanza che occorre attribuire alla presenza fisica della minore in Grecia e sulla possibilità di fissare la sua residenza abituale in Italia ove i genitori avevano la loro residenza comune.

37. Secondo il giudice del rinvio, i criteri elaborati nella giurisprudenza della Corte al fine di individuare il luogo di residenza abituale del minore non sarebbero rilevanti nel procedimento principale a causa della totale dipendenza di un neonato o di un lattante dalle persone che ne hanno l’affidamento.

38. Tale giudice considera, in proposito, che, nel caso di un lattante, sarebbe più pertinente utilizzare, quale criterio decisivo, la volontà espressa dai genitori prima della nascita del minore. Un simile approccio consentirebbe, a suo parere, di estendere l’ambito di tutela del regolamento Bruxelles II bis e della Convenzione dell’Aia del 1980 ai casi quale quello di specie.

39. In altri termini, il giudice del rinvio chiede alla Corte di dichiarare che, per quanto attiene alla determinazione della residenza abituale di un lattante nel contesto di una domanda di ritorno ai sensi dell’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis, non è necessario che il minore di cui è stato chiesto il ritorno sia stato fisicamente presente nello Stato membro in cui si chiede che faccia ritorno.

40. Pertanto, a mio avviso, la questione pregiudiziale solleva, da un lato, la questione dell’interpretazione della nozione di «residenza abituale» ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 1, del regolamento Bruxelles II bis e, d’altro lato, la questione se il giudice del rinvio sia competente a disporre il ritorno di un minore – qualora il minore sia nato, conformemente alla volontà dei genitori, titolari congiuntamente della responsabilità genitoriale, in uno Stato membro diverso da quello in cui i genitori hanno risieduto insieme e, successivamente, sia rimasto con sua madre nello Stato membro della sua nascita – nello Stato membro della precedente residenza comune dei genitori.

41. Se, in definitiva, compete al giudice del rinvio individuare la residenza abituale del minore il cui ritorno è stato chiesto dinanzi ad esso, la Corte può nondimeno fornirgli elementi orientativi.

42. Al fine di rispondere alla questione pregiudiziale occorre ricordare, in un primo tempo, il ruolo svolto dalla nozione di «residenza abituale» nell’ambito del regolamento Bruxelles II bis e, in un secondo tempo, la giurisprudenza della Corte relativa a tale nozione nel contesto dell’individuazione dell’autorità giurisdizionale competente in materia di responsabilità genitoriale.

La nozione di «residenza abituale» nell’ambito del regolamento Bruxelles II bis

43. Il regolamento Bruxelles II bis è fortemente ispirato alla Convenzione dell’Aia del 1980 per quanto riguarda, segnatamente, le norme procedurali relative alle domande di ritorno in caso di trasferimento o mancato rientro illeciti del minore. Tuttavia, anziché sostituirsi a detta Convenzione, tale regolamento tende a completare e precisare le norme contenute in quest’ultima aventi ad oggetto le domande di ritorno ( 3 ). Come precisato dalla Corte, le disposizioni del regolamento Bruxelles II bis costituiscono un insieme normativo indivisibile che si applica alle procedure di ritorno dei minori illecitamente trasferiti all’interno dell’Unione ( 4 ).

44. Nell’ambito del sistema creato dal regolamento Bruxelles II bis, la nozione di «residenza abituale» riveste il ruolo di criterio di competenza generale.

45. Conformemente all’articolo 8 di detto regolamento, le autorità giurisdizionali competenti a pronunciarsi sulla responsabilità genitoriale su un minore sono quelle dello Stato membro nel quale questi ha la propria residenza abituale. In caso di trasferimento illecito o mancato rientro di un minore, l’articolo 10 del medesimo regolamento stabilisce che l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro conserva la competenza giurisdizionale a statuire nel merito della causa.

46. Infatti, ai sensi dell’articolo 11 del regolamento in esame, che disciplina domande di ritorno del minore e riguardo al quale il giudice del rinvio interroga la Corte, tale disposizione si applica a un minore che è stato illecitamente trasferito o trattenuto in uno Stato membro diverso dallo Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno.

47. Infine, l’articolo 13, paragrafo 1, del regolamento Bruxelles II bis prevede un criterio sussidiario ( 5 ) al fine di stabilire la competenza giurisdizionale. Ai sensi di tale disposizione, qualora non sia possibile stabilire la residenza abituale del minore né determinare la competenza ai sensi dell’articolo 12 relativo alla proroga della competenza ( 6 ), sono competenti i giudici dello Stato membro in cui si trova il minore.

48. In altre parole, quale criterio di attribuzione della competenza giurisdizionale, la nozione di «residenza abituale» garantisce la realizzazione dell’obiettivo primario del regolamento Bruxelles II bis, che consiste nel determinare la competenza in materia di responsabilità genitoriale sulla base del criterio di vicinanza ( 7 ).

49. Per quanto attiene, in particolare, agli articoli 10 e 11 di detto regolamento, occorre evidenziare il duplice ruolo della nozione di «residenza abituale».

50. In primo luogo, la residenza abituale del minore serve ad individuare l’autorità giurisdizionale competente a pronunciarsi sulle questioni che attengono alla responsabilità genitoriale sul minore. Come si è osservato supra, in caso di trasferimento illecito o mancato rientro, l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro conserva la competenza giurisdizionale conformemente all’articolo 10 del regolamento Bruxelles II bis.

51. In secondo luogo, la nozione di «residenza abituale» costituisce un elemento chiave al fine di stabilire se abbia avuto luogo un illecito trasferimento o mancato ritorno di un minore ai sensi dell’articolo 11 del citato regolamento. Quindi, una domanda di ritorno può trovare accoglimento unicamente se risulti che il minore di cui si chiede il ritorno è stato illecitamente trasferito o trattenuto in uno Stato membro diverso dallo Stato membro nel quale il minore aveva la propria residenza abituale immediatamente prima del suo illecito trasferimento o mancato rientro.

52. Malgrado la sua innegabile importanza per il buon funzionamento del sistema di competenza giurisdizionale stabilito dal regolamento Bruxelles II bis, quest’ultimo non contiene alcuna definizione della nozione di «residenza abituale».

53. Infatti, secondo un approccio convalidato dalla giurisprudenza della Corte ( 8 ), la determinazione della residenza abituale di un minore costituisce un esame sotto il profilo fattuale peculiare a ciascun caso di specie ( 9 ).

54. Malgrado il carattere essenzialmente fattuale di tale valutazione, che compete al giudice del rinvio effettuare, la Corte ha fornito taluni importanti chiarimenti sui criteri alla luce dei quali si deve stabilire la residenza abituale del minore.

I criteri giurisprudenziali che consentono di stabilire la residenza abituale del minore

55. Secondo una giurisprudenza ormai ben consolidata, il senso e la portata della nozione di «residenza abituale» del minore devono essere determinati in funzione dell’interesse superiore di quest’ultimo e, in particolare, del criterio di vicinanza. Tale nozione corrisponde al luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare, e che deve essere determinato dal giudice nazionale tenendo conto dell’insieme delle circostanze specifiche di ciascun caso concreto. Assumono rilevanza, in particolare, le condizioni e le ragioni del soggiorno del minore nel territorio di uno Stato membro nonché la sua cittadinanza ( 10 ).

56. Tra i criteri che permettono di stabilire la residenza abituale del minore, la presenza fisica di quest’ultimo nello Stato membro interessato riveste particolare importanza ( 11 ).

57. Secondo la Corte, la determinazione della residenza abituale di un minore in un dato Stato membro richiede, quanto meno, che il minore sia stato fisicamente presente in tale Stato membro. Pertanto, la sola circostanza che il minore abbia la cittadinanza di uno Stato membro non è sufficiente a far ritenere che detto minore vi abbia la propria residenza abituale ( 12 ).

58. Per quanto concerne il trasferimento della residenza abituale da un paese a un altro, è stato altresì precisato che, oltre alla presenza fisica del minore in uno Stato membro, altri fattori aggiuntivi devono dimostrare che tale presenza non è in alcun modo temporanea o occasionale ( 13 ).

59. In proposito, sempre nel contesto del trasferimento della residenza abituale, la durata del soggiorno non è, di per se stessa, un criterio decisivo. Vero è che la residenza abituale dev’essere distinta da una mera presenza temporanea o fortuita. In linea di principio, il soggiorno dev’essere di una certa durata per poter esprimere una stabilità sufficiente. In tal senso, il trasferimento della residenza abituale nello Stato ospitante si rivela soprattutto mediante la volontà dell’interessato di fissarvi, con l’intenzione di conferirgli carattere stabile, il centro permanente o abituale degli interessi. Peraltro, la Corte ha precisato che la durata di un soggiorno può fungere soltanto da indizio nell’ambito della valutazione della stabilità della residenza, dovendo tale valutazione essere effettuata alla luce di tutte le circostanze di fatto specifiche della fattispecie. Secondo la Corte, può costituire un indizio rilevante l’intenzione dei genitori o, a seconda dei casi, del solo titolare della responsabilità genitoriale, di stabilirsi con il minore in un altro Stato membro o l’adozione di determinate misure concrete, come l’acquisto o la locazione di un alloggio nello Stato membro ospitante ( 14 ).

60. Trattandosi più specificamente di un lattante, nella causa che ha dato luogo alla sentenza Mercredi la Corte ha dichiarato che l’ambiente sociale e familiare del minore, essenziale per la determinazione del luogo della sua residenza abituale, è composto di elementi diversi a seconda della sua età. Dal momento che un lattante dipende interamente dalle persone che lo circondano, l’ambiente di un minore in tenera età è essenzialmente l’ambiente familiare, determinato dalla persona o dalle persone di riferimento con le quali il minore vive, da cui è effettivamente accudito e che si prendono cura di lui ( 15 ).

61. Di conseguenza, dalla giurisprudenza risulta chiaramente che la residenza abituale in un dato Stato membro esige almeno che il minore sia stato presente in detto Stato membro ( 16 ), mentre gli altri elementi che devono essere presi in considerazione possono variare a seconda delle peculiarità di ciascun caso di specie.

62. Pertanto, si tratta di stabilire se tale giurisprudenza possa trovare applicazione in circostanze quali quelle di cui alla presente causa, ossia in caso di assenza di trasferimento fisico del minore da uno Stato membro all’altro. Più specificamente, si tratta di stabilire se, ai sensi dell’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis, il criterio della presenza fisica possa essere escluso qualora il minore sia rimasto con sua madre nello Stato membro in cui è nato.

63. Mi soffermerò su tale problematica nelle considerazioni che seguono.

La determinazione della residenza abituale di un lattante ai sensi dell’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis in circostanze quali quelle di cui alla presente causa

64. Anzitutto, occorre rilevare che le elaborazioni giurisprudenziali esposte supra riguardano gli articoli 8 e 10 del regolamento Bruxelles II bis. Si potrebbe quindi sostenere che gli insegnamenti della summenzionata giurisprudenza non sono decisivi ai fini della risoluzione della presente causa, che riguarda l’articolo 11 del medesimo regolamento. Tuttavia, in proposito, occorre evidenziare che la Corte ha espressamente dichiarato che la nozione di «residenza abituale» del minore figurante all’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis non può presentare un contenuto diverso da quello degli articoli 8 e 10 di tale regolamento ( 17 ).

65. Mi sembra quindi esclusa la possibilità di scostarsi dalla citata giurisprudenza per il sol fatto che la domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’articolo 11 del regolamento di cui trattasi, e non già sul suo articolo 10. In ogni caso, come illustrerò più dettagliatamente in prosieguo, un’interpretazione «differenziata» della nozione di «residenza abituale», suggerita dal giudice del rinvio, sarebbe in contrasto con la ratio dell’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis volto a ripristinare lo statu quo ante esistente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno del minore.

66. Nel caso di specie, la minore il cui ritorno è stato chiesto dinanzi al giudice del rinvio ha soggiornato in Grecia dalla nascita senza mai lasciare tale paese.

67. Come ha osservato il governo ellenico, durante il suo soggiorno in Grecia, la minore ha necessariamente instaurato legami non soltanto con sua madre PQ, che l’accudisce e se ne prende cura quotidianamente, ma altresì e più in generale, con l’unico ambiente familiare che abbia conosciuto dalla nascita, ossia quello dei genitori di PQ. Secondo la giurisprudenza risultante in particolare dalla sentenza Mercredi ( 18 ), un minore in tenera età si integra necessariamente e anzitutto nell’ambiente sociale e familiare della cerchia di persone da cui dipende.

68. Al pari della Commissione, si deve rilevare che, se la minore, il cui ritorno in Italia è stato chiesto dinanzi al giudice del rinvio, non è mai stata ivi fisicamente presente, appare poco probabile che il centro dei suoi interessi possa collocarsi in tale paese.

69. Ne consegue che, a prima vista, sembra difficilmente ipotizzabile che, in applicazione dei criteri delineati nella giurisprudenza della Corte, la minore di cui è stato chiesto il ritorno nel caso di specie possa avere una siffatta residenza in un paese diverso dalla Grecia. Ciò vale, in particolare, tenuto conto del fatto che la presenza fisica, secondo l’approccio adottato in giurisprudenza, costituisce un presupposto per la valutazione degli altri elementi rilevanti al fine di stabilire la residenza abituale di un minore.

70. Il giudice del rinvio sembra essere consapevole di tale impasse, per quanto concerne la mancanza di elementi che permettano di stabilire un collegamento con l’Italia, che possa prevalere su quello esistente tra la minore e la Grecia. Pertanto, di fronte a tale difficoltà, esso chiede, riguardo alla determinazione della residenza abituale di un lattante, quale importanza si debba attribuire alla precedente residenza comune dei genitori in Italia e, più specificamente, al fatto che, prima della loro separazione, i genitori avrebbero considerato detto Stato membro quale luogo di residenza abituale del minore, nonché, infine, al fatto che PQ fosse rimasta, fino all’ottavo mese della sua gravidanza, in tale paese.

71. Vero è che, al fine di stabilire la residenza abituale del minore, deve essere preso in considerazione l’insieme delle particolari circostanze di fatto di ciascun caso di specie. Quindi, compete al giudice del rinvio esaminare l’insieme di tali circostanze per stabilire dove si trovi il centro degli interessi del minore. A tal proposito, conformemente all’approccio globale convalidato dalla Corte, oltre alla presenza fisica del minore, uno dei fattori da prendere in considerazione è innegabilmente la volontà dei genitori aventi l’affidamento del minore nonché la residenza abituale di questi ultimi ( 19 ).

72. Orbene, in assenza della precedente presenza fisica della minore in Italia, le circostanze addotte dal giudice del rinvio, a mio avviso, non possono assumere un’importanza decisiva al fine di stabilire la residenza abituale del minore il cui ritorno è stato chiesto dinanzi al giudice del rinvio.

73. Varie considerazioni militano a favore di tale conclusione.

74. In primo luogo, si deve evidenziare che è pacifico che la volontà dei genitori era che la minore nascesse in Grecia e che vi restasse per un certo periodo con sua madre ( 20 ).

75. Pertanto, contrariamente a quanto sembra suggerire la questione pregiudiziale come sottoposta dal giudice del rinvio, la presenza della minore in Grecia non è affatto fortuita.

76. In secondo luogo, si deve rilevare che la residenza abituale, quale nozione autonoma del diritto dell’Unione ( 21 ), è un concetto di fatto. Come ha ricordato l’avvocato generale Szpunar, la nozione di «residenza abituale» è indipendente dalla questione se la residenza sia stabilita in modo lecito. Infatti, se così non fosse, l’articolo 10 del regolamento Bruxelles II bis verrebbe privato del suo scopo, in quanto tale disposizione consente l’acquisizione della residenza abituale a prescindere dall’illiceità del trasferimento o del mancato ritorno ( 22 ).

77. Nel caso di specie, quand’anche si considerasse che il fatto che PQ è rimasta in Grecia con la minore, senza il consenso di OL, abbia privato OL della possibilità di esercitare il suo diritto di affidamento, resta nondimeno che tale circostanza non dovrebbe incidere sulla questione dove, de facto, la minore abbia la propria residenza abituale.

78. Per di più, contrariamente a quanto è stato ritenuto da taluni giudici nazionali ( 23 ) – che sembrano aderire a un approccio legale per la nozione di «residenza abituale» che ponga l’accento sulla residenza abituale delle persone aventi l’affidamento del minore o, più in generale, su quella dell’unità familiare ( 24 ) –, la residenza abituale dei genitori in un dato Stato membro, in assenza della precedente presenza fisica del minore in tale Stato membro, non può essere decisiva.

79. Infine, in tale contesto, è vero che l’approccio suggerito dal giudice del rinvio, che consiste nello scostarsi dal criterio della presenza fisica, consentirebbe di estendere l’ambito di applicazione dell’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis e della Convenzione dell’Aia del 1980 ai casi quali quello di specie. Tuttavia, va evidenziato che il regolamento Bruxelles II bis disciplina, soprattutto, l’attribuzione della competenza giurisdizionale. Se l’articolo 11 di detto regolamento non è applicabile a una situazione quale quella di cui alla presente causa, ciò non impedisce affatto a OL di far valere i propri diritti dinanzi alle autorità giurisdizionali competenti ai sensi dell’articolo 8 del regolamento di cui trattasi, per quanto concerne le questioni di merito che attengono alla responsabilità genitoriale nei confronti di sua figlia.

80. In terzo luogo, sulla scia di tali considerazioni, rilevo che l’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis fa riferimento al «ritorno» del minore e non già al suo trasferimento per la prima volta in un luogo nel quale non ha mai risieduto. A tal proposito, detta disposizione nonché l’articolo 3 della Convenzione dell’Aia del 1980 perseguono chiaramente l’obiettivo di ripristinare lo statu quo ante. Invece, tali strumenti non hanno affatto l’obiettivo di creare una situazione che non è mai esistita, come nel caso di specie, ossia una vita familiare in Italia progettata prima della separazione dei genitori ( 25 ).

81. Ciò premesso, non si può escludere la sussistenza di circostanze del tutto eccezionali nelle quali sarebbe pensabile di scostarsi dal criterio della presenza fisica. Tuttavia, la presente causa, trattata nel contesto del procedimento d’urgenza, non si presta a un esame approfondito di tale questione di principio. Infatti, date le circostanze del caso di specie, non è necessaria una risposta a una simile questione al fine di rispondere utilmente alla questione sottoposta dal giudice del rinvio.

82. Tuttavia, sembra opportuno rilevare che, in un simile caso, tenuto conto in particolare del carattere fattuale della residenza abituale, sarebbe necessario che fosse stabilito un collegamento tangibile con un paese diverso da quello nel quale il minore soggiorna effettivamente.

83. Un siffatto collegamento dovrebbe essere fondato, nell’interesse superiore del minore, su indizi solidi e reali che potrebbero così prevalere sulla presenza fisica del minore. Evidentemente, non può costituire un collegamento sufficiente la prospettiva che un particolare Stato membro, in un futuro imprecisato, divenga il luogo di residenza abituale del minore, senza che detta prospettiva sia avvalorata da altri collegamenti tangibili di natura tale che sia possibile prescindere dal necessario presupposto della presenza fisica del minore.

84. Inoltre, in tale contesto, non si può dimenticare che, per quanto attiene alle questioni in materia di responsabilità genitoriale, l’economia generale del regolamento Bruxelles II bis si basa sul criterio di vicinanza, che si estrinseca, principalmente, nella presenza fisica del minore. Infatti, qualora non sia possibile stabilire la residenza abituale di un minore, la norma di competenza sussidiaria di cui all’articolo 13 del regolamento Bruxelles II bis prevede che sono competenti i giudici dello Stato membro in cui si trova il minore.

85. In quarto luogo, devo sottolineare che, se ci si attenesse al ragionamento svolto dal giudice del rinvio riguardo alla presenza di PQ in Italia durante la sua gravidanza, ciò equivarrebbe ad ammettere che un bambino non ancora nato possa rientrare nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles II bis.

86. Vero è che il summenzionato regolamento non si esprime al riguardo. Orbene, a mio avviso, sarebbe inopportuno interpretare detto regolamento nel senso che sia applicabile ancor prima della nascita del bambino.

87. Infatti, una simile interpretazione dell’ambito di applicazione dell’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis avrebbe conseguenze non trascurabili, probabilmente non volute dal legislatore. In particolare, tale interpretazione consentirebbe di considerare come un illecito trasferimento o mancato ritorno, ai sensi dell’articolo 11 del regolamento Bruxelles II bis, la scelta di una donna incinta di stabilirsi in un paese diverso da quello del padre del nascituro.

88. In quinto e ultimo luogo, ricordo che la residenza abituale del minore, come si è osservato nelle precedenti considerazioni, dev’essere determinata tenendo conto dell’interesse superiore del minore.

89. Come rilevato dalla Commissione, l’uso di un criterio quale l’intenzione dei genitori di fissare il luogo di residenza abituale del minore in un dato Stato membro o quale la precedente residenza comune dei genitori in uno Stato membro, anche se il minore non vi è mai stato fisicamente presente, potrebbe porre in pericolo l’interesse superiore del minore, in quanto, in cause che lo riguardano, la competenza sarebbe attribuita a un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro che non presenta una vicinanza geografica con il minore. Ciò mi sembra in netta contraddizione con l’obiettivo primario del regolamento Bruxelles II bis, che consiste nel determinare la competenza in materia di responsabilità genitoriale sulla base della vicinanza ( 26 ).

90. Nel caso di specie, è lecito interrogarsi sulle circostanze che possano permettere di stabilire la residenza abituale della minore in Italia, basandosi nel contempo sull’interesse superiore della minore. Infatti, ricordo che il solo ambiente familiare che la minore abbia conosciuto e nel quale si sia integrata dalla sua nascita si colloca in Grecia.

91. Di conseguenza, sono del parere che la residenza abituale del minore ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 1, del regolamento Bruxelles II bis presupponga che il minore sia stato fisicamente presente nello Stato membro in cui si chiede che faccia ritorno. Pertanto, in circostanze quali quelle di cui trattasi nel procedimento principale, non può costituire un illecito trasferimento o mancato ritorno ai sensi di tale disposizione il fatto che un minore, nato in uno Stato membro diverso da quello in cui i suoi genitori hanno risieduto insieme, sia rimasto con sua madre nello Stato membro della propria nascita.

Conclusione

92. Alla luce delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di rispondere alla questione pregiudiziale sottoposta dal Monomeles Protodikeio Athinon (Tribunale monocratico di Atene, Grecia) nel modo seguente: L’articolo 11, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, dev’essere interpretato nel senso che la residenza abituale del minore ai sensi di tale disposizione presuppone che il minore sia stato fisicamente presente nello Stato membro in cui si chiede che faccia ritorno. Pertanto, in circostanze quali quelle di cui trattasi nel procedimento principale, non può costituire un illecito trasferimento o mancato ritorno ai sensi di detta disposizione il fatto che un minore, nato in uno Stato membro diverso da quello in cui i suoi genitori hanno risieduto insieme, sia rimasto con sua madre nello Stato membro della propria nascita.

( 1 ) Lingua originale: il francese.

( 2 ) Regolamento del Consiglio del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000 (GU 2003, L 338, pag. 1, in prosieguo: il «regolamento Bruxelles II bis»).

( 3 ) Parere 1/13 (Adesione di Stati terzi alla Convenzione dell’Aia), del 14 ottobre 2014 (EU:C:2014:2303, punto 77), e considerando 17 del regolamento Bruxelles II bis.

( 4 ) Parere 1/13 (Adesione di Stati terzi alla Convenzione dell’Aia), del 14 ottobre 2014 (EU:C:2014:2303, punto 78).

( 5 ) V., in tal senso, sentenza del 9 ottobre 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, punto 51).

( 6 ) Tale disposizione prevede in particolare che le autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui viene esercitata, ai sensi dell’articolo 3 del regolamento Bruxelles II bis, la competenza a decidere sulle domande di divorzio, separazione personale dei coniugi o annullamento del matrimonio sono competenti per le domande relative alla responsabilità dei genitori che si ricollegano a tali domande se almeno uno dei coniugi esercita la responsabilità genitoriale sul figlio e la competenza giurisdizionale di tali autorità giurisdizionali è stata accettata espressamente o in qualsiasi altro modo univoco dai coniugi e dai titolari della responsabilità genitoriale alla data in cui le autorità giurisdizionali sono adite, ed è conforme all’interesse superiore del minore.

( 7 ) Considerando 12 del regolamento Bruxelles II bis.

( 8 ) V., infra, paragrafi 55 e segg.

( 9 ) V. la relazione esplicativa di Elisa Pérez‑Vera, Madrid, aprile 1981, punto 66, consultabile all’indirizzo http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf. V. altresì la Guida pratica all’applicazione del nuovo regolamento Bruxelles II, pag. 13, consultabile all’indirizzo http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_it.pdf

( 10 ) Sentenze del 2 aprile 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, punti 35, 37 e 39); del 22 dicembre 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punti 46 e 47); del 9 ottobre 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, punti 51 e 52), e del 15 febbraio 2017, W e V (C‑499/15, EU:C:2017:118, punto 60).

( 11 ) Sentenze del 2 aprile 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, punto 38); del 22 dicembre 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punto 49), e del 15 febbraio 2017, W e V (C‑499/15, EU:C:2017:118, punto 61).

( 12 ) Sentenza del 15 febbraio 2017, W e V (C‑499/15, EU:C:2017:118, punti 61 e 62).

( 13 ) Sentenza del 2 aprile 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, punto 38).

( 14 ) Sentenze del 2 aprile 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, punto 40) e del 22 dicembre 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punto 50).

( 15 ) Sentenza del 22 dicembre 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punti 53 e 54).

( 16 ) Sulla presenza fisica quale conditio sine qua non della residenza abituale, v. altresì le sentenze della Supreme Court of the United Kingdom (Corte suprema del Regno Unito), del 9 settembre 2013, nel procedimento A (Children) ([2013] UKSC 60) e della High Court of Justice (England and Wales) [Alta Corte di giustizia (Inghilterra e Galles), Regno Unito)], del 25 agosto 2006, nel procedimento F (Abduction: Unborn Child) [2006] EWHC 2199 (Fam), nonché della Corte di Cassazione (Italia) sentenza del 17 gennaio – 13 febbraio 2012, n. 1984 e del 18 marzo 2016, n. 5418.

( 17 ) Sentenza del 9 ottobre 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, punto 54).

( 18 ) Sentenza del 22 dicembre 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punto 54).

( 19 ) Sentenze del 2 aprile 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, punti 39 e 40), nonché del 22 dicembre 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punti 50 e 51).

( 20 ) Riguardo alla volontà di PQ di tornare in Italia e alla questione se continui o meno a risiedere abitualmente in tale paese, parrebbe che, sebbene una simile volontà abbia potuto sussistere prima dell’instaurazione del procedimento di divorzio, essa sia ormai venuta meno.

( 21 ) V., in particolare, sentenza del 22 dicembre 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punti 45 e 46).

( 22 ) V. presa di posizione dell’avvocato generale Szpunar nella causa C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2275, paragrafo 80).

( 23 ) V., segnatamente, sentenza pronunciata dalla Cour de cassation (Corte di cassazione, Francia) il 26 ottobre 2011 (Cass. civ. 1a, n. 10‑19.905).

( 24 ) V., riguardo ai diversi possibili approcci, P. Beaumont e J. Holliday, «Recent developments on the meaning of “habitual residence” in alleged child abduction cases», pag. 3, accessibile al seguente indirizzo: https://www.abdn.ac.uk/law/documents/Recent_Developments_on_the_Meaning_of_Habitual_Residence_in_Alleged_Child_Abduction_Cases_.pdf

( 25 ) V. la relazione esplicativa di Elisa Pérez‑Vera, Madrid, aprile 1981, punto 16, consultabile all’indirizzo http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf.

( 26 ) È il giudice geograficamente vicino alla residenza abituale del minore ad essere considerato dal legislatore dell’Unione alla stregua del giudice che si trova nella situazione più favorevole per valutare i provvedimenti da disporre dell’interesse del minore (v. sentenza del 15 luglio 2010, Purrucker, C‑256/09, EU:C:2010:437, punto 91).