Causa T-12/03

Itochu Corp.

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Intese — Mercato delle console per videogiochi e delle cartucce giochi compatibili con le console Nintendo — Decisione che constata una violazione dell’art. 81 CE — Restrizione alle esportazioni parallele — Imputabilità di un’infrazione — Ammende — Trattamento differenziato — Effetto dissuasivo — Durata dell’infrazione — Circostanze attenuanti — Cooperazione nel corso del procedimento amministrativo»

Sentenza del Tribunale (Ottava Sezione) 30 aprile 2009 II ‐ 890

Massime della sentenza

Per il diritto comunitario della concorrenza più società appartenenti ad un medesimo gruppo costituiscono un’entità economica, e dunque un’impresa ai sensi degli artt. 81 CE e 82 CE, se le società in questione non determinano in maniera autonoma il proprio comportamento sul mercato. Riguardo al caso particolare in cui una società controllante detiene al 100% la controllata, che ha commesso un’infrazione, esiste una presunzione semplice che la controllante eserciti un’influenza decisiva sul comportamento della controllata. Spetta, quindi, alla società controllante che contesti dinanzi al giudice comunitario la decisione della Commissione di infliggerle un’ammenda per il comportamento di una sua controllata confutare tale presunzione, fornendo elementi di prova idonei a dimostrare l’autonomia di quest’ultima. In altri termini, è sufficiente che la Commissione provi che l’intero capitale di una controllata è detenuto, direttamente o indirettamente, dalla controllante per concludere che quest’ultima esercita un’influenza determinante sulla sua politica commerciale. La Commissione potrà, in seguito, ritenere la società controllante solidalmente responsabile per il pagamento dell’ammenda inflitta alla controllata, a meno che tale società non provi che la sua controllata non applica sostanzialmente le direttive che essa impartisce e si comporta, pertanto, in maniera autonoma nel mercato. Il fatto che una società controllante non si sia presentata come interlocutore unico della Commissione nel corso del procedimento amministrativo e abbia ripetutamente contestato la decisione della Commissione di trasmetterle i documenti in causa non è idoneo a confutare la presunzione suddetta. Non si può neanche tenere conto del fatto che un gruppo sia caratterizzato da un’organizzazione decentralizzata e autonoma delle attività delle varie controllate allorché non viene dedotto nessun elemento concreto a sostegno di tale affermazione se non la circostanza, al riguardo irrilevante, che dette controllate vantano un gran numero di dipendenti locali. Peraltro, per imputare ad una controllante gli atti della controllata non occorre affatto provare che detta società controllante sia stata direttamente implicata in, o abbia avuto conoscenza di, comportamenti illeciti. (v. punti 47, 49, 51-52, 56-58)

Il metodo consistente nel ripartire i membri di un’intesa in categorie al fine di realizzare un trattamento differenziato nella fase della determinazione degli importi di partenza delle ammende, metodo il cui principio è stato convalidato dalla giurisprudenza ancorché porti ad ignorare le differenze di dimensioni tra imprese di una stessa categoria, comporta una determinazione forfetaria dell’importo di partenza fissato per le imprese appartenenti ad una stessa categoria. Una tale ripartizione deve rispettare il principio di parità di trattamento e, inoltre, l’importo delle ammende dev’essere quantomeno proporzionato agli elementi presi in considerazione al fine di valutare la gravità dell’infrazione. Per verificare se una ripartizione in categorie dei membri di un’intesa sia conforme ai principi di parità di trattamento e di proporzionalità, il giudice comunitario, nell’ambito del suo controllo di legittimità sull’esercizio del potere discrezionale di cui la Commissione dispone in materia, deve tuttavia limitarsi a controllare che la detta ripartizione sia coerente ed oggettivamente giustificata, senza sostituire direttamente la sua valutazione a quella della Commissione. A tal riguardo, la scelta della Commissione di raggruppare le imprese in più categorie in funzione delle rispettive quote di mercato nella distribuzione dei prodotti di cui trattasi e di raggruppare in una stessa categoria quelle con una quota di mercato al di sotto di una certa soglia non può essere ritenuta arbitraria e non eccede i limiti del potere discrezionale di cui essa dispone in materia. Il fatto che gli importi di partenza propri di ciascuna categoria non siano strettamente proporzionali alle quote di mercato rispettivamente detenute dalle imprese coinvolte non può essere censurato nella misura in cui esso è solo il risultato del sistema di ripartizione per categorie e della determinazione forfetaria degli importi che esso implica. Infatti, anche se, a causa della suddivisione in gruppi, alcune imprese si vedono applicare un importo di base identico pur avendo esse dimensioni differenti, la differenza di trattamento è oggettivamente giustificata dalla preminenza attribuita, in sede di determinazione della gravità dell’infrazione, alla natura dell’infrazione rispetto alle dimensioni delle imprese. La facoltà della Commissione di procedere ad una classificazione per categorie sarebbe priva di gran parte della sua utilità se ogni scarto tra quote di mercato, importante in termini relativi, ma assai poco significativo in termini percentuali, ostasse al raggruppamento di imprese differenti in una stessa categoria. (v. punti 73-74, 76-77, 81)

La Commissione ha il potere di determinare l’importo delle ammende al fine di rafforzarne l’effetto dissuasivo qualora infrazioni di un determinato tipo siano ancora relativamente frequenti, sebbene la loro illegittimità sia stata accertata sin dagli inizi della politica comunitaria della concorrenza, dati i vantaggi che determinate imprese interessate possono trarne. Siccome lo scopo dissuasivo ha riguardo alla condotta delle imprese all’interno della Comunità o dello Spazio economico europeo (SEE), il fattore di dissuasione di un’ammenda è determinato tenendo conto di una molteplicità di elementi, e non della sola situazione particolare dell’impresa interessata. La Commissione può applicare lo stesso coefficiente di maggiorazione a titolo di effetto deterrente a due imprese partecipanti ad un’intesa tenendo conto delle loro dimensioni e risorse complessive. Un’impresa non può fondarsi sulle differenze esistenti tra i ruoli delle singole imprese coinvolte nell’infrazione per contestare la parità e la proporzionalità della maggiorazione dell’importo delle ammende effettuata a fini dissuasivi. (v. punti 93-94, 98)

L’art. 15, n. 2, ultimo comma, del regolamento n. 17 prescrive la presa in considerazione oltre che della gravità dell’infrazione, della sua durata per determinare l’importo dell’ammenda. Quando un accordo avente un oggetto anticoncorrenziale non viene attuato, è necessario pur sempre tener conto della durata del periodo in cui l’accordo stesso è stato in vigore, vale a dire il periodo intercorrente tra la data della sua conclusione e la data della sua cessazione. Il fatto che le disposizioni di un accordo non siano state attuate per lungo tempo non è minimamente pertinente ai fini della determinazione del periodo di infrazione. (v. punti 109, 112)

Un’impresa che partecipa con altre imprese ad attività anticoncorrenziali non può invocare il fatto che essa vi parteciperebbe sotto costrizione degli altri partecipanti, dato che può denunciare le pressioni subite alle autorità competenti e introdurre presso la Commissione una denuncia in applicazione dell’art. 3 del regolamento n. 17, anziché partecipare alle attività in questione. (v. punti 114, 140)

Conformemente al punto 1 B degli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA, la Commissione ha la possibilità, per quanto riguarda le infrazioni di lunga durata, di aumentare l’importo fissato in base alla gravità dell’infrazione fino al 10% per anno di infrazione. Il semplice fatto che la Commissione si sia riservata una possibilità di maggiorazione per anno di infrazione fino al 10% non la obbliga affatto a fissare tale tasso in funzione dell’intensità dell’infrazione o, ancora, dei diversi livelli di implicazione di ciascuna delle imprese partecipanti. Il punto 1 B non subordina una maggiorazione a titolo della durata alla prova che l’infrazione di cui trattasi abbia avuto un impatto negativo e di lunga durata sui consumatori. Non può essere accettata l’affermazione secondo cui, nel caso di un’infrazione di intensità molto variabile, la Commissione è tenuta ad applicare un coefficiente di maggiorazione ben inferiore, quantomeno per una parte del periodo considerato. Infatti, una maggiorazione dell’ammenda in funzione della durata dell’infrazione non è limitata all’ipotesi in cui esista un rapporto diretto tra la durata e un danno maggiore apportato agli obiettivi della Comunità perseguiti dalle regole di concorrenza. (v. punti 116, 118, 120, 123)

Quando un’infrazione è stata commessa da più imprese, occorre esaminare la gravità relativa della partecipazione all’infrazione di ciascuna di loro, al fine di determinare se sussistono, nei loro confronti, circostanze aggravanti o attenuanti. In particolare, il «ruolo esclusivamente passivo o emulativo» di un’impresa nel perpetrare un’infrazione può costituire, ove provato, una circostanza attenuante, in conformità al punto 3, primo trattino, degli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA, fermo restando che tale ruolo passivo implica che l’impresa interessata tenga un «profilo basso», ossia non partecipi attivamente all’elaborazione dell’accordo o degli accordi anticoncorrenziali. A tal riguardo, un’impresa parte di un accordo di distribuzione volto a limitare il commercio parallelo, che in tal modo mostra il suo assenso di principio ad una siffatta limitazione, non svolge un ruolo passivo nell’infrazione. Peraltro, un comportamento di un’impresa che rifletta un minore zelo nella conduzione dell’intesa, senza tuttavia rimettere in discussione il pieno coinvolgimento di tale impresa nella stessa, non costituisce la prova di una sua partecipazione «esclusivamente» passiva. Non basta che, in alcuni periodi o rispetto a talune disposizioni dell’accordo, l’impresa interessata abbia tenuto un «profilo basso». (v. punti 134-135, 137-138)

Ai termini del punto 3, secondo trattino, degli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA, la «non applicazione di fatto degli accordi o delle pratiche illecite» può costituire una circostanza attenuante. La Commissione è tenuta a dedurre una circostanza attenuante dalla mancata attuazione di un’intesa solo se l’impresa che fa valere tale circostanza può dimostrare di essersi opposta chiaramente e con forza all’attuazione di tale intesa, al punto di averne perturbato il funzionamento stesso, di non aver aderito in apparenza all’accordo e di non avere, perciò, istigato altre imprese ad attuare l’intesa in questione. Sarebbe, infatti, troppo semplice per le imprese minimizzare il rischio di dover pagare un’ammenda ingente qualora potessero approfittare di un’intesa illecita e beneficiare in seguito di una riduzione dell’ammenda per il fatto di aver svolto solo un ruolo limitato nell’attuazione dell’infrazione, mentre il loro atteggiamento ha istigato altre imprese a comportarsi in maniera più dannosa per la concorrenza. (v. punti 144-145)