CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

ANTONIO. Tizzano

presentate il

22 maggio 2003 ( )

Cause riunite C-2/01 P e C-3/01 P

Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV

e

Commissione delle Comunità europee

sostenute da

Regno di Svezia

e

European Association of Euro Pharmaceutical Companies

contro

Bayer AG

e

European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations

«Impugnazione di una sentenza del Tribunale di primo grado - Importazioni parallele di farmaci - Art. 85, n.1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE) - Nozione di accordo - Prova dell'esistenza di un accordo»

Indice





I – Fatti e procedura

I fatti all'origine della controversia

La decisione impugnata

Il procedimento dinanzi al Tribunale e la sentenza impugnata

Il procedimento dinanzi alla Corte

II – Analisi giuridica

Premessa

I motivi relativi all'accertamento dei fatti

i) L'incompleta presa in considerazione dei fatti per quanto riguarda i controlli asseritamente effettuati da Bayer sulla destinazione finale dei prodotti consegnati

ii) Lo snaturamento o l'omessa considerazione degli elementi di prova relativi alla volontà dei grossisti di far credere a Bayer che oramai ordinavano solo per i bisogni del loro mercato nazionale

I motivi relativi a questioni di diritto: considerazioni generali

iii) La sentenza Sandoz

iv) Le sentenze AEG, Ford e Bayerische Motorenwerke

Esame specifico dei diversi motivi relativi a questioni di diritto

v) Sulla necessità di un sistema di controlli e sanzioni affinché possa ritenersi concluso un accordo relativo ad un divieto di esportazione

vi) Sulla necessità che il produttore pretenda un determinato comportamento da parte dei distributori o cerchi di ottenere la loro adesione alla sua politica volta ad impedire le importazioni parallele affinché possa ritenersi concluso un accordo relativo a un divieto di esportazione

vii) Sull'onere della prova

viii) Sulla mancata corrispondenza della volontà dichiarata e della volontà reale dei grossisti

ix) Sul carattere solo apparentemente unilaterale delle misure adottate da Bayer

Considerazioni conclusive

III – Sulle spese

IV – Conclusioni

1. Le presenti cause hanno ad oggetto il ricorso in appello presentato dal Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (in prosieguo: il «BAI») e dalla Commissione contro la sentenza del Tribunale di primo grado 26 ottobre 2000, causa T-41/96, Bayer/Commissione (in prosieguo: la «sentenza impugnata») ( ), con la quale è stata annullata la decisione 96/478/CE della Commissione, del 10 gennaio 1996, «relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CE» (in prosieguo: la «decisione impugnata») ( ).

I – Fatti e procedura

I fatti all'origine della controversia

2. Nella sentenza impugnata il quadro fattuale all'origine della controversia è descritto come segue:

«1. La ricorrente, Bayer AG (in prosieguo: la Bayer o il gruppo Bayer), è la società madre di uno dei principali gruppi chimico-farmaceutici europei ed è presente in tutti gli Stati membri della Comunità attraverso le sue consociate nazionali. Essa produce e vende da molti anni, sotto il marchio Adalat o Adalate, una gamma di medicinali il cui principio attivo è la nifedipina, destinata alla cura delle malattie cardiovascolari.

2. Nella maggior parte degli Stati membri il prezzo dell'Adalat è fissato, direttamente o indirettamente, dalle autorità sanitarie nazionali. Dal 1989 al 1993 i prezzi fissati dai servizi sanitari spagnoli e francesi erano, in media, inferiori del 40% a quelli applicati nel Regno Unito.

3. A causa di queste differenze di prezzo, alcuni grossisti stabiliti in Spagna hanno iniziato, sin dal 1989, a esportare l'Adalat nel Regno Unito. A partire dal 1991, alcuni grossisti stabiliti in Francia li hanno seguiti sulla stessa strada. Secondo la ricorrente le vendite di Adalat effettuate dalla sua consociata britannica, la Bayer UK, si sarebbero quasi dimezzate tra il 1989 e il 1993 a causa delle importazioni parallele, causando così alla sua consociata britannica una perdita di fatturato di DEM 230 milioni e alla Bayer stessa minori introiti per DEM 100 milioni.

4. A fronte di questa situazione, il gruppo Bayer ha mutato politica di fornitura, cominciando a non onorare integralmente gli ordinativi, sempre più consistenti, fatti alle sue consociate spagnola e francese dai grossisti stabiliti in Spagna e in Francia. Questo mutamento si è verificato nel 1989 per gli ordinativi raccolti dalla Bayer Spagna e nel quarto trimestre del 1991 per quelli raccolti dalla Bayer Francia».

La decisione impugnata

3. A seguito delle denunce presentate da alcuni dei grossisti interessati, la Commissione ha avviato un'indagine amministrativa per verificare eventuali violazioni dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE) ( ). Al termine dell'indagine, la Commissione ha adottato la decisione impugnata, con la quale:

– - ha accertato una violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato consistente nel «divieto di esportare i prodotti ADALATE e ADALATE 20 mg LP dalla Francia e i prodotti ADALAT e ADALAT-RETARD dalla Spagna in altri Stati membri, convenuto nel quadro delle relazioni continuative d'affari tra Bayer Francia e i suoi grossisti dal 1991 e almeno dal 1989 tra Bayer Spagna e i suoi grossisti» (art. 1);

– - ha imposto a Bayer di porre fine all'infrazione constatata, ed in particolare: a) di «inviare ai grossisti in Francia e in Spagna, entro il termine di due mesi dalla notifica della (...) decisione, una circolare la quale precisi che le esportazioni nell'ambito della Comunità europea sono consentite e non sono soggette ad alcuna sanzione»; b) di «indicare, entro il termine di due mesi dalla notifica della (...) decisione, tali elementi in forma chiara nelle condizioni generali di vendita applicabili in Francia e in Spagna» (art. 2);

– - ed ha inflitto a Bayer un'ammenda di ECU 3 000 000 (art. 3).

4. Nella motivazione della decisione, la Commissione ha in particolare cercato di dimostrare: i) che Bayer Francia e Bayer Spagna avevano concluso con i grossisti un accordo che prevedeva un divieto di esportazione (punti 156-188); ii) che tale accordo aveva oggetto ed effetti restrittivi della concorrenza (punti 189-197); iii) che esso determinava un pregiudizio sensibile al commercio fra Stati membri (punto 198).

5. Per quanto riguarda più specificamente il primo aspetto, la Commissione ha cercato di dimostrare l'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato indicando che dai documenti acquisiti risultava: da un lato, che Bayer Francia e Bayer Spagna avevano imposto ai grossisti un divieto di esportazione (punti 156-170); dall'altro, che l'imposizione di tale divieto non costituiva un mero comportamento unilaterale, in quanto si inseriva nel quadro dei rapporti commerciali continuativi intrattenuti dalle due società del gruppo Bayer con i loro clienti (punti 171-185).

6. L'imposizione ai grossisti di un divieto di esportazione è stata a sua volta dedotta dalla Commissione da due «elementi complementari»: il sistema di individuazione dei grossisti esportatori messo a punto da Bayer Francia e da Bayer Spagna; e le riduzioni successive dei quantitativi forniti da tali società nel caso in cui i grossisti esportassero in tutto o in parte i prodotti consegnati.

7. Quanto a queste ultime, la Commissione ha in particolare indicato che dagli elementi in suo possesso «risulta[va] che la fornitura dei quantitativi accordati da Bayer Francia e Bayer Spagna [era] subordinata all'osservanza di un divieto di esportazione. La riduzione dei quantitativi forniti da Bayer Francia e Bayer Spagna [era] modulata da Bayer Spagna e Bayer Francia in funzione del comportamento che i grossisti adotta[vano] nei riguardi del citato divieto di esportazione. Se i grossisti viola[vano] il divieto di esportazione, essi subi[vano] un'ulteriore riduzione automatica delle forniture» ( ). In seguito alla disamina dei documenti pertinenti, la Commissione ha quindi concluso che i «comportamenti messi in atto da Bayer Francia e Bayer Spagna mostra[vano] che queste due società [avevano] costantemente sottoposto i loro grossisti alla minaccia di riduzione del volume delle forniture, minaccia che [era] stata ripetutamente eseguita quando i grossisti non [avevano rispettato] il divieto di esportare» ( ).

8. Accertato così il divieto di esportare imposto da Bayer Francia e Bayer Spagna, per dimostrare che questo s'inseriva nel quadro dei rapporti commerciali continuativi intrattenuti con i grossisti (e non costituiva quindi un mero comportamento unilaterale), la Commissione ha poi osservato che:

– - gli «ordinativi regolari impartiti dai grossisti e rinnovati regolarmente mostra[vano] che i rapporti commerciali [erano] continui e permanenti per quanto riguarda il prodotto ADALAT» ( );

– - «Bayer Spagna e Bayer Francia [avevano] posto in essere un divieto applicabile in maniera sistematica ed uniforme a tutte le operazioni di vendita fra esse e i loro rispettivi grossisti nella misura in cui erano a conoscenza dell'attività di esportazione di questi ultimi» ( );

– - i «grossisti [avevano] accettato implicitamente questo divieto di esportazione» ( ).

9. Tale accettazione implicita è stata in particolare dedotta dal comportamento dei grossisti, il quale «mostra[va] che essi non solo [avevano] compreso che le merci loro fornite erano soggette ad un divieto di esportazione ma inoltre [avevano] allineato il loro comportamento su questo divieto» ( ). Al riguardo, la Commissione ha chiarito che i «grossisti, utilizzando vari sistemi per essere approvvigionati, in particolare ripartendo gli ordinativi destinati all'esportazione sulle varie agenzie (...) e inoltrando ordinativi ad altri piccoli grossisti non controllati (...), si sono adattati, nell'impostare i loro ordinativi, all'esigenza di Bayer Francia e Bayer Spagna secondo cui l'esportazione del prodotto era vietata. I grossisti hanno allora impostato gli ordinativi impartiti ai loro fornitori Bayer Francia o Bayer Spagna in modo tale da coprire formalmente soltanto il loro fabbisogno nazionale. Non solo, non appena tali società si sono rese conto di questo primo meccanismo, i grossisti hanno iniziato a rispettare le quote nazionali imposte dai rispettivi fornitori, negoziando duramente per gonfiarle al massimo, piegandosi in tal modo alla rigorosa applicazione e osservanza delle cifre considerate da Bayer Francia e Bayer Spagna normali per l'approvvigionamento del mercato nazionale» ( ). Secondo la Commissione, «[t]ale comportamento mostra[va] che i grossisti conoscevano i veri motivi di Bayer Francia e Bayer Spagna e i meccanismi istituiti da queste società per contrastare le esportazioni parallele: essi si [sono adeguati] al sistema introdotto dal loro contraente in modo da rispettare le esigenze di quest'ultimo. Questo comportamento dimostra[va] pertanto la loro adesione al divieto di esportazione delle merci nel quadro delle relazioni commerciali continuative con Bayer Francia e Bayer Spagna» ( ).

Il procedimento dinanzi al Tribunale e la sentenza impugnata

10. Con ricorso iscritto nel ruolo del Tribunale il 22 marzo 1996, Bayer ha chiesto l'annullamento della decisione della Commissione.

11. Il 1° agosto 1996, il BAI (un'associazione tedesca di importatori di medicinali) ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. Il 26 agosto 1996, la European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations (un'associazione di categoria europea che rappresenta gli interessi di sedici associazioni professionali nazionali del settore dei medicinali; in prosieguo: la «EFPIA») ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni di Bayer. Con ordinanze 8 novembre 1996, il presidente della Quinta Sezione ampliata del Tribunale ha ammesso l'intervento delle due associazioni.

12. Con sentenza 26 ottobre 2000, il Tribunale ha accolto il primo motivo di ricorso della Bayer, relativo all'applicabilità nel caso di specie dell'art. 85, n. 1, ed ha annullato la decisione impugnata, in quanto a suo giudizio «la Commissione [aveva] effettuato una valutazione errata dei fatti del caso in esame e [aveva] commesso un errore di valutazione giuridica, considerando provata una comune volontà tra la Bayer e i grossisti citati in decisione, che l'ha portata a trarre la conclusione che esistesse un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, volto a impedire o a limitare le esportazioni di Adalat dalla Francia e dalla Spagna verso il Regno Unito» ( ).

13. Nel valutare la censura della ricorrente, il Tribunale ha anzitutto ricostruito la giurisprudenza comunitaria sulla nozione di accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Al riguardo, esso ha in particolare sottolineato che «allorché una decisione del produttore si sostanzia in un comportamento unilaterale dell'impresa, tale decisione esula dal divieto di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato» ( ), dato che la nozione di accordo prevista da detta disposizione «si struttura sull'esistenza, tra almeno due parti, di una comune volontà, il cui modo di manifestarsi non è rilevante, purché sia fedele espressione della volontà delle parti stesse» ( ). Per l'applicazione della disposizione in parola occorrerebbe dunque «distinguere le ipotesi in cui un'impresa ha adottato una misura effettivamente unilaterale e quindi senza la partecipazione espressa o tacita di un'altra impresa da quella in cui il carattere unilaterale è solo apparente. Se le prime non rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato le seconde vanno considerate come sintomatiche di un accordo tra imprese e possono perciò rientrare nell'ambito di applicazione del detto articolo. E' il caso, in particolare, delle pratiche e delle misure restrittive della concorrenza che, adottate in apparenza in modo unilaterale dal produttore nell'ambito delle sue relazioni contrattuali con i propri rivenditori, sono tuttavia accettate, almeno tacitamente, da questi ultimi» ( ).

14. Ciò precisato, e passando a valutare l'applicabilità dell'art. 85, n. 1, nel caso in esame, il Tribunale ha poi osservato che la «ricorrente ammette[va] di aver praticato una politica unilaterale volta a ridurre le importazioni parallele», ma «contesta[va] tuttavia di aver previsto e imposto un divieto di esportazione, asserendo in proposito di non aver mai discusso, né tanto meno concluso un accordo con i grossisti per impedire loro di esportare o per limitarne l'attività di esportazione dei quantitativi consegnati. Inoltre, essa afferma[va] che i grossisti non avrebbero in alcun modo aderito alla sua politica unilaterale, né ne avrebbero mai avuto intenzione» ( ). A fronte di tali obiezioni della ricorrente, il Tribunale ha dunque ritenuto che, «per stabilire se la Commissione [avesse] sufficientemente dimostrato l'esistenza di una comune volontà tra le parti relativa alla limitazione delle esportazioni parallele, [andava] esaminato se, come [sosteneva] la ricorrente, la Commissione [avesse] erroneamente valutato le volontà, rispettivamente, della Bayer e dei grossisti» ( ).

15. Cominciando dall'«asserita volontà della ricorrente d'imporre un divieto di esportazione», in seguito ad un attento esame dei documenti richiamati nella decisione, il Tribunale ha concluso «che la Commissione non [aveva] sufficientemente dimostrato né che la Bayer Francia e la Bayer Spagna [avessero] imposto un divieto di esportazione ai loro rispettivi grossisti, né che la Bayer [avesse] introdotto un controllo sistematico della reale destinazione finale delle confezioni di Adalat consegnate dopo l'adozione della sua nuova politica di consegne, né che la ricorrente [avesse] esercitato una politica fatta di minacce e sanzioni nei confronti dei grossisti esportatori, o che [avesse] subordinato la consegna di tale prodotto all'osservanza di tale asserito divieto di esportazione». Secondo il Tribunale, inoltre, non «risulta[va] neppure dai documenti riportati in decisione che la ricorrente [avesse] cercato di ottenere un qualsivoglia accordo con i grossisti riguardante l'attuazione della sua politica volta a ridurre le importazioni parallele» ( ).

16. Quanto poi alla «pretesa volontà dei grossisti di aderire alla politica della ricorrente volta a ridurre le importazioni parallele», il Tribunale ha anzitutto sottolineato:

– - che, come già chiarito, «la Commissione non [aveva] sufficientemente dimostrato né che la Bayer [avesse] introdotto una politica di controllo sistematico della reale destinazione finale delle confezioni di Adalat consegnate, né l'esercizio di una politica fatta di minacce e sanzioni nei confronti dei grossisti esportatori, né, di conseguenza, che la Bayer Francia e la Bayer Spagna [avessero] imposto un divieto di esportazione ai loro rispettivi grossisti, né, infine, che la consegna di tale prodotto fosse subordinata all'osservanza di tale asserito divieto di esportazione» ( );

– - che «da nessun elemento del fascicolo si desume[va] che la Bayer Francia e la Bayer Spagna [avessero] preteso dai grossisti un qualsivoglia comportamento riferito alla destinazione ultima delle confezioni di Adalat consegnate o l'osservanza di una determinata modalità per l'effettuazione degli ordinativi, dato che la loro politica [era] consistita solamente nella restrizione unilaterale delle consegne previa fissazione dei quantitativi da consegnare sulla base del fabbisogno tradizionale» ( );

– - che «la Commissione non [aveva] dimostrato che la ricorrente [avesse] tentato di concludere un accordo o di ottenere l'assenso dei grossisti per l'attuazione della sua politica» e, d'altra parte, «non [aveva] neppure sostenuto che la Bayer [avesse] cercato di fare in modo che i grossisti mutassero il modo di formulare gli ordinativi» ( ).

17. Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale ha concluso che l'assunto della Commissione, secondo cui «i grossisti si [sarebbero] adeguati al preteso divieto di esportazione, [era] errato in fatto, dato che si basa[va] su circostanze di fatto che non [erano] state dimostrate»( ).

18. Ciò detto, il Tribunale ha poi ulteriormente «esaminato se, considerato il reale comportamento dei grossisti successivo all'adozione, da parte della ricorrente, della sua nuova politica di restrizione delle forniture, la Commissione potesse concludere che essi vi avessero assentito» ( ). A tal riguardo, dopo aver esaminato i documenti richiamati nella decisione, il Tribunale ha affermato:

«151 Dall'esame dell'atteggiamento e del comportamento effettivo dei grossisti si desume che la tesi della Commissione che essi si siano allineati alla politica della ricorrente volta a ridurre le importazioni parallele è priva di fondamento.

152 L'argomento dedotto dal fatto che i grossisti coinvolti avrebbero ridotto i loro ordinativi a un certo livello per dare l'impressione alla Bayer di conformarsi alla sua volontà dichiarata di coprire in tal modo solo il fabbisogno del loro mercato tradizionale e che avrebbero così agito per sfuggire alle sue sanzioni deve essere respinto, dato che la Commissione non ha provato né che la ricorrente abbia imposto o contrattato che i grossisti assumessero un qualsivoglia comportamento correlato alla destinazione all'esportazione delle confezioni di Adalat consegnate, né che la stessa abbia sanzionato i grossisti esportatori o che abbia minacciato di farlo.

153 Per gli stessi motivi, la Commissione non può asserire che la riduzione degli ordinativi poteva essere interpretata dalla Bayer solo come un segnale che i grossisti avevano accettato le sue pretese, né sostenere che hanno dovuto, proprio per aver corrisposto alle dette pretese della ricorrente, procurarsi quantitativi supplementari destinati all'esportazione da grossisti che non erano sospetti agli occhi della stessa e i cui maggiori ordinativi sarebbero stati pertanto onorati senza difficoltà.

154 Risulta inoltre chiaramente dai 'considerando' della decisione qui sopra esaminati che i grossisti hanno proseguito i loro tentativi d'ottenere confezioni di Adalat per l'esportazione e hanno persistito su questa linea anche se, a tal fine, hanno ritenuto più proficuo l'uso di diversi sistemi di rifornimento, ossia, da un lato, il sistema della ripartizione degli ordinativi destinati all'esportazione su diverse agenzie e, dall'altro, quello consistente nel trasmettere gli ordinativi indirettamente tramite piccoli grossisti. Alla luce di tutto ciò, il fatto che i grossisti abbiano cambiato la politica degli ordinativi e instaurato diversi sistemi di distribuzione o di diversificazione degli ordinativi, trasmettendoli indirettamente, non può essere interpretato come una prova della loro volontà di compiacere la Bayer né come una risposta a una qualche richiesta o appello di quest'ultima. Al contrario, ciò potrebbe essere considerato come dimostrativo della ferma intenzione dei grossisti di continuare le esportazioni parallele di Adalat.

155 In mancanza di prova di una qualsivoglia imposizione della ricorrente a che i grossisti tenessero un determinato comportamento in relazione all'esportazione delle confezioni di Adalat consegnate, il fatto che essi abbiano preso delle misure per ottenere quantitativi supplementari può essere interpretato soltanto come una smentita del loro asserito assenso. Per questi stessi motivi va respinto l'argomento della Commissione secondo il quale, nella fattispecie concreta, sarebbe normale che certi grossisti abbiano cercato di ottenere per vie traverse forniture supplementari dato che essi dovevano impegnarsi nei confronti della Bayer a non esportare e a ordinare di conseguenza quantitativi ridotti, tali da non poter essere esportati.

156 Va infine constatato che la Commissione non ha provato che i grossisti abbiano voluto perseguire gli obiettivi della Bayer, né che gliel'abbiano voluto far credere. Al contrario, i documenti sopra esaminati dimostrano che i grossisti hanno tenuto un comportamento volto a eludere la nuova politica della Bayer di restringere le consegne sul livello degli ordinativi tradizionali.

157 Perciò la Commissione ha ritenuto a torto che il comportamento effettivo dei grossisti sia sufficiente a provare il loro assenso alla politica della ricorrente volta a impedire le importazioni parallele».

19. Rispondendo agli argomenti della Commissione relativi alla giurisprudenza comunitaria (punti 160-170), il Tribunale ha poi analizzato le sentenze invocate dall'istituzione convenuta, per dimostrare che quest'ultima non poteva «avvalersi efficacemente dei precedenti giurisprudenziali richiamati per mettere in causa l'analisi che precede[va], in base alla quale il Tribunale [aveva] concluso che, nel caso in esame, non [era] dimostrato l'assenso dei grossisti alla nuova politica della Bayer e che, di conseguenza, la Commissione non [era] riuscita a provare l'esistenza di un accordo» ( ).

20. Il Tribunale ha infine scartato la tesi sottesa al ragionamento della Commissione, secondo cui «la semplice constatazione del fatto che i grossisti non [avessero] interrotto le relazioni commerciali con la Bayer dopo l'introduzione della nuova politica da parte di quest'ultima, volta a restringere le importazioni, le [avrebbe permesso] di considerare dimostrata l'esistenza di un accordo tra imprese ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato» ( ).

21. A tal riguardo, esso ha in particolare sottolineato che la «prova di un accordo tra imprese ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato deve riposare sull'accertamento diretto o indiretto dell'elemento soggettivo che caratterizza la nozione stessa di accordo, ossia, la comune volontà degli operatori economici di attuare una politica, di perseguire un obiettivo o di adottare un preciso comportamento nel mercato, a prescindere dal modo con cui si è manifestata la volontà delle parti di comportarsi nel mercato conformemente ai termini dell'accordo stesso». A suo giudizio, tale «nozione di comune volontà» era stata invece disconosciuta dalla Commissione laddove aveva ritenuto «che il proseguimento delle relazioni commerciali con il produttore, allorché questi adotta una nuova politica, che pratica unilateralmente, equivalga all'assenso alla stessa da parte dei grossisti, mentre invece il loro comportamento è de facto manifestamente contrario alla stessa» ( ).

22. Con riferimento alla tesi della Commissione, il Tribunale ha inoltre tenuto a precisare che l'obiettivo dell'art. 85, n. 1, «non è quello di eliminare in modo assolutamente generico gli ostacoli al commercio intracomunitario; esso è più limitato, dato che solo gli ostacoli alla concorrenza introdotti dalla volontà congiunta di almeno due parti sono vietati da questa disposizione» ( ). Su questa base, il Tribunale ha dunque concluso che, «posto che lo faccia senza abusare di una posizione dominante, in assenza di qualsivoglia intesa con i suoi grossisti, un produttore può adottare la politica di fornitura che ritiene necessaria, anche se, per la natura stessa del suo scopo, quale quello di ostacolare le importazioni parallele, l'attuazione di questa politica possa comportare restrizioni della concorrenza e incidere sugli scambi tra Stati membri» ( ).

23. Alla luce dell'insieme delle considerazioni sopra riferite, il Tribunale ha dunque annullato la decisione, senza esaminare i motivi di ricorso sollevati in via subordinata dalla Bayer, relativi: ad un'errata applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato; alla legittimità dei comportamenti controversi ai sensi dell'art. 47 dell'Atto di adesione della Spagna alle Comunità europee; e ad un'errata applicazione, nell'irrogazione di un'ammenda a carico della Bayer, dell'art. 15 del regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962 ( ).

Il procedimento dinanzi alla Corte

24. Con ricorsi depositati il 5 gennaio 2001, il BAI (causa C-2/01 P) e la Commissione (causa C-3/01 P) hanno chiesto alla Corte di giustizia di annullare la sentenza del Tribunale e di rigettare direttamente il ricorso proposto in primo grado o, in subordine, di rinviare la causa dinanzi al Tribunale. Con ordinanza del Presidente della Corte del 28 marzo 2001, le due cause sono state riunite ai fini della procedura scritta e orale, nonché della sentenza.

25. Con istanze del 9 e 23 aprile 2001, la European Association of European Pharmaceutical Companies (un'associazione europea che rappresenta gli interessi delle società attive nel commercio dei prodotti farmaceutici; in prosieguo: la «EAEPC») ed il Regno di Svezia hanno chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni dei ricorrenti ( ). Gli interventi sono stati ammessi con ordinanze del Presidente della Corte 25 giugno 2001 (Regno di Svezia) e 26 settembre 2001 (EAEPC).

26. Nel corso del giudizio dinanzi alla Corte sia Bayer che l'EFPIA hanno presentato una comparsa di risposta ex art. 115 del regolamento di procedura, chiedendo entrambe di rigettare i ricorsi in appello.

II – Analisi giuridica

Premessa

27. A sostegno dell'impugnazione, il BAI solleva tre motivi di ricorso. In particolare, esso lamenta: una presa in considerazione incompleta dei fatti su cui si fonda la decisione; una violazione delle regole sull'onere della prova; ed un errore di diritto relativo ai criteri giuridici per determinare l'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.

28. Per parte sua, la Commissione formula anzitutto una critica di carattere generale all'approccio restrittivo seguito dal Tribunale nella sentenza impugnata, sottolineando le gravi conseguenze che ne deriverebbero sulla sua azione volta a reprimere le restrizioni di concorrenza derivanti dalla compartimentazione dei mercati nazionali. Ciò premesso, essa solleva poi cinque motivi di ricorso, che mirano in sostanza a contestare un'interpretazione troppo restrittiva della nozione di accordo ai sensi dell'art. 85 del Trattato, un errore di diritto nell'applicazione di detta disposizione ed uno snaturamento degli elementi di prova.

29. Per ragioni di coerenza sistematica e chiarezza espositiva, credo che convenga anzitutto esaminare i motivi che coinvolgono l'accertamento dei fatti operato dal Tribunale, in modo da poter affrontare le questioni di diritto dopo aver sgombrato ogni dubbio sugli elementi di fatto rilevanti.

I motivi relativi all'accertamento dei fatti

30. Sia il BAI che la Commissione censurano l'accertamento dei fatti operato nella sentenza impugnata, denunciando rispettivamente: i) un'incompleta presa in considerazione dei fatti per quanto riguarda i controlli asseritamente effettuati da Bayer sulla destinazione finale dei prodotti consegnati; ii) uno snaturamento od un'omessa considerazione degli elementi di prova relativi alla volontà dei grossisti di far credere a Bayer che oramai ordinavano solo per i bisogni del loro mercato nazionale.

31. La ricevibilità di tali motivi è tuttavia contestata dalla Bayer e dall'EFPIA, sostenendo che i ricorrenti non potrebbero rimettere in causa dinanzi alla Corte le valutazioni di fatto compiute in primo grado dal Tribunale.

32. A tal riguardo, conviene subito ricordare che, ai sensi dell'art. 225 CE e dell'art. 51 dello Statuto della Corte, le sentenze del Tribunale possono essere impugnate «per i soli motivi di diritto». Da ciò discende, secondo una giurisprudenza costante, che solo il Tribunale è «competente, da un lato, ad accertare i fatti, salvo il caso in cui l'inesattezza materiale dei suoi accertamenti risulti dai documenti del fascicolo ad esso sottoposto, e, dall'altro, a valutare tali fatti. Quando il Tribunale ha accertato o valutato i fatti, la Corte è competente, ai sensi dell'art. 168 A del Trattato [divenuto art. 225 CE], ad effettuare il controllo sulla qualificazione giuridica di tali fatti e sulle conseguenze di diritto che il Tribunale ne ha tratto (...). La Corte non è pertanto competente ad accertare i fatti né, in linea di principio, ad esaminare le prove sulle quali il Tribunale ha basato il proprio accertamento dei fatti. Infatti, una volta che tali prove sono state acquisite regolarmente e che i principi generali del diritto e le norme di procedura in materia di onere e di produzione della prova sono stati rispettati, spetta unicamente al Tribunale pronunciarsi sul valore da attribuire agli elementi dinanzi ad esso prodotti (...). Questa valutazione non costituisce pertanto una questione di diritto, come tale soggetta al controllo della Corte, salvo il caso di snaturamento di questi elementi»( ).

33. E' dunque solo nei ristretti limiti indicati da tale consolidata giurisprudenza che i due motivi di ricorso relativi all'accertamento dei fatti compiuto dal Tribunale potranno essere esaminati dalla Corte.

i) L'incompleta presa in considerazione dei fatti per quanto riguarda i controlli asseritamente effettuati da Bayer sulla destinazione finale dei prodotti consegnati

34. Con il suo primo motivo, il BAI contesta la conclusione del Tribunale secondo cui la Commissione non avrebbe dimostrato «che la Bayer [avesse] introdotto un controllo sistematico della reale destinazione finale delle confezioni di Adalat consegnate dopo l'adozione della sua nuova politica di consegne» ( ). Tale valutazione dipenderebbe infatti da un'incompleta presa in considerazione dei fatti, visto che da due documenti citati nella decisione si desumerebbe che in alcuni casi Bayer sarebbe riuscita a risalire ai grossisti spagnoli attraverso i numeri di serie dei lotti ritrovati in Inghilterra( ). Alla luce di tali documenti, secondo il BAI, si sarebbe dunque dovuto ritenere che Bayer avesse effettuato (anche se forse solo per campioni) dei controlli sulla destinazione finale delle confezioni di Adalat consegnate.

35. Sia Bayer che l'EFPIA ritengono irricevibile tale motivo di ricorso, in quanto volto a contestare la valutazione di fatto operata dal Tribunale. Bayer precisa inoltre che, anche se i numeri di serie permettessero di risalire ai grossisti esportatori, ciò non significherebbe che nel caso di specie i controlli abbiano effettivamente avuto luogo. In ogni caso, essa nega che i numeri di serie consentano di individuare determinati operatori, poiché normalmente un dato numero figura sulle confezioni consegnate a più grossisti.

36. L'eccezione d'irricevibilità mi sembra fondata. A ben vedere, infatti, il BAI non sostiene che dai documenti del fascicolo sottoposto al Tribunale risulti l'inesattezza materiale di un accertamento da questo effettuato, né denuncia lo snaturamento di dati di fatto o di elementi di prova. Esso contesta invece la valutazione compiuta dal Tribunale sul valore probatorio di alcuni documenti richiamati dalla Commissione, ed in particolare sulla possibilità di desumere da detti documenti un controllo sistematico da parte di Bayer in merito alla destinazione finale delle confezioni di Adalat consegnate ai grossisti. Considerato dunque che il ricorrente contesta una valutazione di fatto compiuta dal Tribunale (il quale ha chiaramente preso in considerazione il contenuto dei documenti invocati( )), ritengo che il presente motivo di ricorso debba essere dichiarato irricevibile.

ii) Lo snaturamento o l'omessa considerazione degli elementi di prova relativi alla volontà dei grossisti di far credere a Bayer che oramai ordinavano solo per i bisogni del loro mercato nazionale

37. Con il suo terzo motivo di impugnazione, la Commissione contesta al Tribunale di aver snaturato od omesso di prendere in considerazione determinati mezzi di prova. Contrariamente infatti a quanto risulterebbe manifestamente dai documenti del fascicolo, esso avrebbe ritenuto che non era stata dimostrata la volontà dei grossisti di dare l'impressione a Bayer che oramai ordinavano solo per i bisogni del loro mercato nazionale ( ).

38. Riferendosi alla strategia dei grossisti volta a ripartire «gli ordinativi destinati all'esportazione sulle varie agenzie» ( ), la Commissione osserva: da un lato, che il Tribunale non avrebbe considerato che, in seguito al rifiuto di Bayer Francia di onorare gli ordinativi espressamente destinati all'esportazione, le agenzie locali erano state pregate di agire con discrezione ( ); dall'altro, che il Tribunale non avrebbe considerato che la ripartizione degli ordini tra le agenzie locali non poteva avere altro obiettivo che quello di ingannare Bayer sull'intenzione di esportare. Con riferimento a quest'ultimo aspetto, la Commissione sottolinea in particolare che da diversi documenti richiamati nella decisione risulterebbe, oltre che la volontà dei grossisti di ingannare Bayer ( ), anche l'esigenza che essi avevano di farlo ( ), in quanto ritenevano che non sarebbero stati più riforniti o che sarebbero stati riforniti con difficoltà se avessero lasciato trasparire la loro intenzione di esportare.

39. A tal riguardo, la Bayer e l'EFPIA ribattono anzitutto che non può essere contestato al Tribunale di non aver preso in considerazione alcuni elementi di prova, dato che nella sentenza impugnata esso ha esaminato in maniera estremamente dettagliata tutti i documenti citati dalla Commissione. In merito al presunto snaturamento delle prove, la Bayer e l'EFPIA osservano inoltre: da un lato, che in diversi passaggi della sentenza impugnata il Tribunale avrebbe chiaramente indicato che alcuni grossisti avevano simulato un fabbisogno per il mercato nazionale superiore a quello effettivo ( ), senza dunque snaturare gli elementi di prova richiamati dalla Commissione; dall'altro, che la Commissione non avrebbe neppure provato a dimostrare l'incidenza dell'asserito «snaturamento» sulla soluzione della controversia, limitandosi a rimettere in discussione l'accertamento dei fatti compiuto dal Tribunale.

40. Per parte mia, convengo anzitutto con la Bayer e l'EFPIA che il Tribunale non ha omesso di prendere in considerazione i documenti richiamati dalla Commissione, ai quali viene al contrario fatto chiaramente riferimento nei passaggi della sentenza volti ad esaminare «se, considerato il reale comportamento dei grossisti successivo all'adozione, da parte della ricorrente, della sua nuova politica di restrizione delle forniture, la Commissione potesse concludere che essi vi avessero assentito» ( ).

41. Quanto poi al denunciato snaturamento dei documenti in questione, devo obiettare che il Tribunale non ha negato che alcuni grossisti abbiano cercato di reagire alla nuova politica di Bayer, volta a fornire i soli volumi di Adalat necessari a coprire il fabbisogno nazionale. In particolare, non ha negato che per reagire a tale politica alcuni grossisti abbiano preferito formulare ordini che, pur consentendo loro di accumulare un certo numero di confezioni di Adalat da esportare, avrebbero avuto maggiori possibilità di essere onorati, in quanto considerati da Bayer in linea con il loro fabbisogno nazionale. In altri termini, il Tribunale non ha negato che, per aggirare la politica di Bayer, alcuni grossisti abbiano voluto far credere a tale società che gli ordini da essi formulati corrispondessero al loro mercato nazionale. Né esso ha negato che a tal fine alcuni grossisti si siano avvalsi della collaborazione di altri operatori che potevano più facilmente formulare ordini che Bayer avrebbe potuto ritenere in linea con il loro fabbisogno nazionale.

42. Al contrario, il Tribunale ha espressamente riconosciuto che i sistemi di rifornimento utilizzati da alcuni grossisti erano volti ad «eludere la politica di restrizione delle consegne instaurata dalla Bayer» ( ). A tal riguardo, esso ha in particolare sottolineato che «i grossisti hanno proseguito i loro tentativi d'ottenere confezioni di Adalat per l'esportazione e hanno persistito su questa linea anche se, a tal fine, hanno ritenuto più proficuo l'uso di diversi sistemi di rifornimento, ossia, da un lato, il sistema della ripartizione degli ordinativi destinati all'esportazione su diverse agenzie e, dall'altro, quello consistente nel trasmettere gli ordinativi indirettamente tramite piccoli grossisti» ( ).

43. Così stando le cose, non credo che si possa rimproverare al Tribunale di aver snaturato il contenuto dei documenti evocati dalla Commissione, dai quali emerge semplicemente la preoccupazione di alcuni grossisti di ordinare volumi di Adalat che Bayer avrebbe potuto ritenere in linea con il loro fabbisogno nazionale. Ne consegue che a mio avviso il presente motivo di ricorso deve essere dichiarato infondato.

44. Ciò detto, aggiungo che tale motivo dovrebbe essere anche dichiarato parzialmente irricevibile, qualora, oltre a denunciare l'asserito snaturamento dei documenti in questione, mirasse pure a contestare il giudizio del Tribunale sul loro valore probatorio, rimettendo così in discussione la valutazione dei fatti operata nella sentenza impugnata. In altri termini, il presente motivo dovrebbe essere dichiarato parzialmente irricevibile, qualora con esso la Commissione contestasse anche la valutazione del Tribunale sul fatto che i documenti in questione non erano idonei a provare che i grossisti avevano accettato (o volevano dare l'impressione di aver accettato) un presunto divieto di esportazione imposto da Bayer, impegnandosi ad ordinare solo i prodotti strettamente necessari a coprire il loro fabbisogno nazionale.

I motivi relativi a questioni di diritto: considerazioni generali

45. Concluso (negativamente) l'esame dei motivi di ricorso relativi all'accertamento dei fatti, si possono ora esaminare le censure relative agli asseriti errori di diritto commessi dal Tribunale, le quali - è bene ripeterlo - non possono rimettere in discussione le valutazioni di fatto compiute nella sentenza impugnata.

46. Conviene subito osservare che gran parte di tali censure sollevano - più o meno direttamente e chiaramente - un importante e delicato problema di interpretazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, e segnatamente della nozione di «accordo» da esso utilizzata. Si tratta in buona sostanza di stabilire se il Tribunale abbia accolto un'interpretazione eccessivamente restrittiva della disposizione in esame, escludendo che possa considerarsi concluso un «accordo» che comporta un divieto di esportazione in una situazione del tipo di quella in esame.

47. Più in particolare, si pone il problema di stabilire se un «accordo» che comporta un divieto di esportazione possa ritenersi concluso, qualora:

a) al fine di impedire o limitare le importazioni parallele, un produttore ponga in essere un particolare sistema di contingentamento delle vendite, in base al quale fornisca ai grossisti di alcuni paesi i soli volumi di prodotto che reputi necessari a coprire il loro tradizionale mercato nazionale, senza tuttavia: richiedere in alcun modo a tali grossisti di non esportare; pretendere da essi un qualsivoglia comportamento riferito alla destinazione finale dei prodotti consegnati; richiedere l'osservanza di una determinata modalità per l'effettuazione degli ordinativi; compiere controlli sistematici in ordine alla reale destinazione finale dei prodotti consegnati; applicare o minacciare sanzioni nei confronti dei grossisti esportatori; subordinare la consegna dei prodotti all'osservanza di un divieto di esportazione; o cercare di ottenere un qualsivoglia accordo con i grossisti riguardante l'attuazione della sua politica volta a ridurre le importazioni parallele;

b) tra i grossisti ed il produttore in questione sussistano rapporti commerciali continuativi di lunga data, i quali non siano tuttavia disciplinati da un contratto di distribuzione, ma si concretizzino in una serie di contratti di compravendita relativi ai quantitativi di prodotto di volta in volta ordinati;

c) in seguito all'introduzione del descritto sistema di contingentamento delle vendite, e pur conoscendone le finalità, i grossisti continuino a rifornirsi presso il produttore in parola, negoziando di volta in volta con lui le quantità di prodotto da acquistare;

d) al fine di continuare ad esportare, i grossisti provino ad aggirare il sistema di contingentamento posto in essere dal produttore, adoperandosi per ottenere la maggiore quantità possibile di prodotto.

48. Sebbene sia evidentemente legata alle circostanze di fatto che (stando alla ricostruzione del Tribunale) caratterizzano il caso in esame, la riferita questione di interpretazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato riveste una considerevole importanza di principio per l'applicazione di detta disposizione ai rapporti tra produttori e distributori. In particolare, ad avviso della Commissione, discostandosi dalla giurisprudenza precedente, la sentenza impugnata rischierebbe di ridefinire in maniera eccessivamente restrittiva i criteri per provare l'esistenza di accordi relativi a divieti di esportazione; ciò al punto di rimettere in discussione la politica della stessa Commissione volta a contrastare le restrizioni di concorrenza derivanti dalla creazione di ostacoli alle importazioni parallele. Per sottolineare l'importanza pratica della questione, la Commissione fa del resto presente che diversi produttori (non soltanto nel settore farmaceutico) starebbero già imitando il sistema di contingentamento delle vendite posto in essere da Bayer, al fine di poter compartimentare impunemente i mercati nazionali.

49. Prima di analizzare in maniera specifica le diverse censure formulate al riguardo dalle ricorrenti, mi sembra pertanto opportuno un esame complessivo della questione di fondo dianzi evocata al fine di valutare in termini generali l'interpretazione del Tribunale alla luce della precedente giurisprudenza della Corte. Mi soffermerò quindi, qui di seguito, a considerare se, come sostengono le ricorrenti, l'interpretazione data dal Tribunale all'art. 85, n. 1, sia in contrasto con quella accolta dalla Corte: i) nella sentenza Sandoz, relativa ad un divieto di esportazione imposto dal produttore nell'ambito di rapporti commerciali continuativi con i grossisti ( ); ii) nelle sentenze AEG ( ), Ford ( ) e Bayerische Motorenwerke ( ), aventi ad oggetto particolari misure adottate dai produttori nell'ambito di rapporti di distribuzione selettiva ( ).

iii) La sentenza Sandoz

50. Il BAI e la Commissione, sostenuti sul punto dall'EAEPC, ritengono in primo luogo che l'interpretazione dell'art. 85, n. 1, accolta dal Tribunale contrasti con la giurisprudenza Sandoz, in base alla quale un «accordo» ai sensi di detta disposizione sussisterebbe per il solo fatto che un divieto di esportazione sia imposto da un produttore nell'ambito di rapporti commerciali continuativi con i grossisti, e ciò indipendentemente dall'effettivo comportamento di questi ultimi ed anche in assenza di controlli e sanzioni da parte del produttore.

51. In quel caso, sottolineano le ricorrenti, la Corte ha chiarito che il regolare invio ai clienti di fatture con la dicitura «esportazione vietata» non costituiva «un comportamento unilaterale» della Sandoz PF ( ), poiché s'inseriva «nel generale contesto dei rapporti commerciali istituiti dall'impresa con la sua clientela»( ). In particolare, la sentenza ha sottolineato che gli «ordinativi ripetuti e seguiti dai pagamenti senza che il cliente contestasse il prezzo indicato nelle fatture recanti la dicitura esportazione vietata costituivano una manifestazione tacita di assenso alle clausole contenute nella fattura ed al tipo di rapporti commerciali sottostanti alle relazioni d'affari tra la Sandoz PF e la clientela. Il previo consenso della Sandoz PF si fondava perciò sulla tacita accettazione da parte dei clienti della linea di condotta adottata dalla società nei loro confronti» ( ). Su questa base, la Corte ha pertanto dichiarato che «la Commissione era legittimata a ritenere che il complesso dei rapporti commerciali continuati nel tempo, di cui era parte integrante la clausola di esportazione vietata, stabiliti tra la Sandoz PF ed i propri clienti, era disciplinato da un accordo generale predeterminato e riguardante gli innumerevoli ordini individuali dei prodotti Sandoz» ( ).

52. Ciò posto, le ricorrenti concludono che, alla luce della giurisprudenza Sandoz, il Tribunale non poteva escludere che nel caso in esame sussistesse un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, considerato che la politica di Bayer volta ad impedire o restringere le importazioni parallele era conosciuta dai grossisti e si inseriva nell'ambito dei rapporti commerciali continuativi con essi intrattenuti.

53. Di tutt'altro avviso sono invece Bayer e l'EFPIA. A loro giudizio, infatti, l'interpretazione data dal Tribunale all'art. 85, n. 1, non sarebbe in contrasto con quella accolta dalla Corte nella sentenza Sandoz, in quanto i fatti all'origine delle due controversie sarebbero nettamente diversi, dato che nel caso Sandoz esisteva un accordo scritto su un divieto di esportazione.

54. Ma sulle differenze tra il caso Sandoz e quello in esame, tali parti richiamano anche le valutazioni espresse dal Tribunale al punto 163 della sentenza impugnata, dove si legge:

«Se le due cause si assomigliano per il fatto di riferirsi al comportamento di gruppi farmaceutici che puntano a impedire le importazioni parallele di medicinali, le concrete circostanze che le caratterizzano sono molto diverse. Da un lato, contrariamente al caso in esame, nella causa Sandoz il produttore aveva inserito in modo espresso in tutte le sue fatture una clausola restrittiva della concorrenza la quale, apparendo in maniera reiterata nei documenti relativi a tutte le transazioni, formava perciò parte integrante dei rapporti contrattuali tra lo stesso e i suoi grossisti. D'altro lato, il reale comportamento di questi ultimi rispetto alla clausola, in quanto essi l'avevano rispettata de facto e senza contestarla, dimostrava il loro tacito assenso alla stessa e al tipo di rapporti commerciali sottostanti. Per contro, nessuna delle due circostanze principali della causa Sandoz è rinvenibile nei fatti del caso in esame; non c'è né formalmente né sostanzialmente alcuna clausola formale di divieto di esportazione né alcun comportamento di non contestazione o di assenso».

55. Per quanto mi riguarda, credo anch'io che la diversa soluzione adottata dalla Corte nella sentenza Sandoz e dal Tribunale nella sentenza impugnata sia giustificata dalla differente situazione di fatto, anche se non esattamente per le stesse ragioni indicate dalla Bayer e dall'EFPIA.

56. A differenza di quelle parti, non credo in effetti che nel caso Sandoz fosse stato concluso un accordo scritto su un divieto di esportazione, come del resto si desume chiaramente dal fatto che l'accettazione dei grossisti era solamente «tacita». Non mi sembra neppure rilevante, d'altra parte, che la volontà di Sandoz in merito al divieto di esportazione fosse stata manifestata per iscritto, dato che, com'è noto, ai fini dell'applicazione dell'art. 85, n. 1, non ha alcuna importanza la forma con cui viene espressa la volontà delle parti ( ).

57. Una differenza sostanziale tra il caso Sandoz e quello in esame deve invece rinvenirsi, a mio avviso, nel fatto che, inserendo nelle fatture la dicitura «esportazione vietata», la Sandoz ha espresso la propria volontà in merito al comportamento che i grossisti avrebbero dovuto tenere quanto alla destinazione finale dei prodotti consegnati. In altri termini, con tale dicitura la Sandoz ha chiaramente chiesto (o imposto) ai grossisti di non esportare i prodotti consegnati, e quindi, attraverso tale comportamento, di cooperare con essa per il raggiungimento dell'obiettivo di eliminare o ridurre le importazioni parallele.

58. Nel caso in esame, invece, risulta dalla sentenza di primo grado, da un lato, che «da nessun elemento del fascicolo si desume[va] che la Bayer Francia e la Bayer Spagna [avessero] preteso dai grossisti un qualsivoglia comportamento riferito alla destinazione ultima delle confezioni di Adalat consegnate o l'osservanza di una determinata modalità per l'effettuazione degli ordinativi, dato che la loro politica è consistita solamente nella restrizione unilaterale delle consegne previa fissazione dei quantitativi da consegnare sulla base del fabbisogno tradizionale»; dall'altro, che «la Commissione non [aveva] dimostrato che la ricorrente [avesse] tentato di concludere un accordo o di ottenere l'assenso dei grossisti per l'attuazione della sua politica» ( ).

59. Vi è dunque un'evidente differenza tra i due casi, ed essa consiste principalmente nel fatto che, mentre la Sandoz ha ricercato la cooperazione dei grossisti al fine di eliminare o ridurre le importazioni parallele (evidentemente perché la loro cooperazione era indispensabile per il raggiungimento dell'obiettivo ricercato), la Bayer non ha chiesto o preteso nessun comportamento da parte dei grossisti in merito alla destinazione finale dei prodotti consegnati, ma ha elaborato una strategia che le consentisse di ottenere autonomamente il risultato di eliminare o ridurre le importazioni parallele senza bisogno della collaborazione dei grossisti.

60. Tale aspetto mi sembra determinante ai presenti fini. Ritengo infatti che, solo di fronte alla richiesta (o all'imposizione) della Sandoz di non esportare, la Corte abbia potuto ravvisare una forma di «tacita accettazione» nel fatto che i grossisti continuassero a rifornirsi regolarmente e senza contestazioni da tale produttore, dato che una proposta o una pretesa - comunque manifestata, sia pure implicitamente - è a mio avviso sempre necessaria affinché un accordo possa considerarsi concluso attraverso una tacita accettazione.

61. Se già la sentenza Sandoz ha interpretato in maniera molto ampia la nozione di accordo, non credo che si possa andare ancora oltre, fino al punto di considerare concluso un accordo relativo ad un divieto di esportazione per il solo fatto che i grossisti continuino a rifornirsi presso un produttore che cerca di precludergli la possibilità di esportare senza tuttavia chiedere loro alcunché. Così facendo, si arriverebbe infatti all'assurdo di ritenere che un siffatto accordo possa essere concluso anche attraverso la tacita accettazione di una proposta che non è mai stata (neppure implicitamente) formulata!

62. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo dunque che l'interpretazione data dal Tribunale all'art. 85, n. 1, del Trattato non sia in contrasto con quella accolta dalla Corte nella giurisprudenza Sandoz.

iv) Le sentenze AEG, Ford e Bayerische Motorenwerke

63. Secondo il BAI e la Commissione, sostenuti sul punto dal Regno di Svezia e dall'EAEPC, la sentenza impugnata sarebbe in contrasto, oltre che con la giurisprudenza Sandoz, con diverse pronunce della Corte, le quali avrebbero considerato come «accordi» ai sensi dell'art. 85, n. 1, delle misure apparentemente unilaterali adottate dai produttori nell'ambito di particolari sistemi di distribuzione selettiva. Tali parti si riferiscono in particolare:

– - alla sentenza AEG, in cui la Corte avrebbe considerato alla stregua di un accordo il provvedimento di un produttore che, «per difendere un livello di prezzi elevato o per escludere talune forme moderne di distribuzione, rifiuti l'ammissione a rivenditori che posseggono i requisiti qualitativi propri del sistema» di distribuzione selettiva ( );

– - alla sentenza Ford, nella quale sarebbe stata considerata alla stregua di un accordo la decisione di una casa automobilistica di non fornire veicoli con guida a destra ai concessionari tedeschi, al fine di precludergli la possibilità di esportare nel mercato britannico;

– - alla sentenza Bayerische Motorenwerke, nella quale sarebbe stato considerato alla stregua di un accordo l'invito rivolto da una casa automobilistica ai propri concessionari affinché non riforniscano «società di leasing indipendenti se non a condizione che i veicoli siano messi a disposizione di clienti stabiliti all'interno del [loro] territorio contrattuale» ( ).

64. Anche in questi casi, sottolineano il BAI e la Commissione, la Corte ha ritenuto che sussistessero degli accordi ai sensi dell'art. 85, n. 1, per il solo fatto che le misure dei produttori rientravano «nei rapporti contrattuali esistenti fra l'impresa ed i rivenditori» ( ) o si inserivano «in un complesso di rapporti commerciali continuativi disciplinati da un accordo generale predeterminato» ( ), senza dare a tal fine alcun rilievo all'effettivo comportamento dei rivenditori ed all'adozione di sistemi di controlli e sanzioni da parte dei produttori.

65. Alla luce di tale giurisprudenza, il Tribunale avrebbe dunque dovuto riconoscere che nel caso in esame era stato concluso un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, essendo accertato che la politica di Bayer volta ad impedire o restringere le importazioni parallele si inseriva nell'ambito dei rapporti commerciali continuativi intrattenuti con i grossisti. A tal riguardo, i ricorrenti osservano del resto che gli stretti rapporti che legavano Bayer ai suoi grossisti potevano essere assimilati a quelli di un sistema di distribuzione selettiva, poiché: da un lato, tale società poteva ricorrere solo ai grossisti che avessero soddisfatto gli obblighi legali relativi alla vendita dei medicinali; dall'altro, i grossisti dovevano rifornirsi presso la Bayer per rispettare le disposizioni nazionali che gli imponevano di detenere in permanenza un adeguato stock di medicinali.

66. La Bayer e l'EFPIA ritengono invece che le sentenze richiamate dai ricorrenti non siano rilevanti, in quanto si riferiscono a misure adottate dai produttori nell'ambito di sistemi di distribuzione selettiva. Mentre infatti in quei casi i rapporti tra produttori e grossisti erano disciplinati da un apposito contratto di distribuzione selettiva, nel quale venivano ad inserirsi le misure apparentemente unilaterali dei produttori, nel caso in esame non sussisteva alcun contratto di distribuzione tra Bayer e i grossisti, i cui rapporti si concretizzavano esclusivamente nella conclusione di contratti di compravendita relativi ai quantitativi di prodotto di volta in volta ordinati. Tali parti osservano poi che gli obblighi legali cui sono assoggettati i grossisti non hanno nulla a che vedere con un contratto di distribuzione selettiva concluso tra produttore e grossisti.

67. Anche a me pare che le sentenze AEG, Ford e Bayerische Motorenwerke non possano avvalorare la tesi dei ricorrenti, in quanto esse hanno a mio avviso una portata ben diversa da quella che il BAI e la Commissione cercano di attribuirgli.

68. Non credo in effetti che in tali sentenze la Corte abbia stabilito che le misure adottate dal produttore costituivano, esse stesse, degli accordi ai sensi dell'art. 85, n. 1, solo perché rientravano nell'ambito dei rapporti commerciali continuativi intrattenuti con i rivenditori. A ben vedere, infatti, la Corte non ha valutato se le misure adottate dai produttori costituissero di per sé degli accordi, ma ha piuttosto considerato se tali misure fossero autonome e distinte rispetto agli accordi che istituivano e regolavano i sistemi di distribuzione selettiva, e quindi «unilaterali», o fossero invece coperte da tali accordi, di cui venivano in sostanza a formare parte integrante. In altri termini, l'analisi della Corte non era volta a stabilire se l'adozione delle misure in questione equivalesse alla conclusione di accordi ai sensi dell'art. 85, n. 1, ma più semplicemente se di quelle misure si dovesse tenere conto per valutare la compatibilità con le regole di concorrenza dei contratti di distribuzione selettiva quali concretamente applicati dalle parti. Considerato infatti che, secondo la giurisprudenza comunitaria, le restrizioni della concorrenza inerenti ai sistemi di distribuzione selettiva possono essere giustificate solo a determinate condizioni, si trattava in quei casi di verificare se gli accordi relativi a detti sistemi, quali applicati dalle parti, rispettassero le condizioni indicate dalla giurisprudenza ( ).

69. Quanto detto risulta in maniera particolarmente evidente nei casi AEG e Ford, nei quali si trattava appunto di stabilire se la Commissione potesse basarsi sul comportamento tenuto dal produttore nell'applicazione di un accordo di distribuzione selettiva per dichiarare che tale accordo, quale concretamente applicato, era contrario all'art. 85, n. 1 (sentenza AEG), o non poteva beneficiare di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato (sentenza Ford) ( ). Che questi fossero i termini della questione è stato del resto sottolineato espressamente dalla Corte nella sentenza Ford, dov'è precisato che «le ricorrenti e la Commissione concorda[vano] nel ritenere che il problema principale sollevato dalla (...) causa [era] se la Commissione potesse negare al contratto di concessione della Ford AG [e cioè al contratto di distribuzione selettiva] l'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato poiché detta impresa aveva cessato di fornire i modelli GD [con guida a destra] ai propri distributori tedeschi» ( ).

70. E' con riferimento a tale questione, dunque, che nelle sentenze AEG e Ford la Corte ha precisato che il comportamento o la decisione del produttore «non costitui[va] un atto unilaterale dell'impresa», e cioè un atto autonomo e distinto rispetto ai contratti di distribuzione selettiva, ma si inseriva invece nei «rapporti contrattuali esistenti fra l'impresa ed i rivenditori» ( ). A tal fine, essa ha in particolare sottolineato che l'adozione delle misure in questione era in qualche modo prevista dagli accordi che istituivano e regolavano i sistemi di distribuzione selettiva, con la conseguenza che, aderendo a tali accordi, i rivenditori avevano in sostanza accettato di sottoporsi alle misure che sarebbero state adottate dai produttori.

71. Nella sentenza AEG la Corte ha infatti sottolineato che «in caso d'ammissione al sistema di un rivenditore, l'autorizzazione si basa[va] (...) sull'accettazione, espressa o tacita, da parte dei contraenti, della politica perseguita dalla AEG con l'esigere, fra l'altro, l'esclusione dalla rete distributiva di rivenditori che, pur avendo i requisiti per esservi ammessi, non [fossero] disposti ad aderire a tale politica». Secondo la Corte, si doveva «quindi ritenere che anche il rifiuto d'ammissione [fosse] un atto che rientra[va] nei rapporti contrattuali con i rivenditori autorizzati, in quanto esso mira[va] a garantire il rispetto delle intese limitative del gioco della concorrenza che [erano] alla base dei contratti fra i produttori e i rivenditori autorizzati» ( ).

72. Nella stessa ottica, nella sentenza Ford la Corte ha osservato che «gli accordi che costitui[vano] un sistema di distribuzione selettiva e che mira[vano], come nella fattispecie, a conservare una rete specializzata in grado di fornire prestazioni specifiche per prodotti di alta tecnicità, [erano] normalmente stipulati al fine di disciplinare la distribuzione di questi prodotti per un certo numero di anni. Poiché il progresso tecnico non [era] sempre prevedibile per lo stesso periodo, detti accordi [dovevano] quindi rimettere determinati aspetti ad ulteriori decisioni del produttore. Siffatte decisioni ulteriori [erano] appunto contemplate (...) dall'allegato I del contratto di concessione della Ford AG per quel che riguarda[va] i modelli di autovetture da consegnare in forza di detto contratto». Come nel caso AEG, la Corte ha dunque sottolineato che «l'ammissione alla rete di distributori della Ford AG implica[va] (...) l'accettazione, da parte dei contraenti, della politica della Ford in fatto di modelli da consegnare sul mercato tedesco» ( ). Su questa base, essa ha pertanto concluso che «la Commissione, nell'esaminare il contratto di concessione ai fini dell'eventuale esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, del Trattato, poteva tener conto della cessazione delle consegne degli autoveicoli GD da parte della Ford AG ai suoi distributori tedeschi» ( ).

73. Sebbene l'argomentazione della Corte non lasci trasparire con altrettanta chiarezza i termini del problema ed il ragionamento seguito, la stessa logica mi pare alla base anche della sentenza Bayerische Motorenwerke, in cui si trattava di valutare (in via pregiudiziale) «se l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE [dovesse] essere interpretato nel senso che vieta ad un produttore di autoveicoli che vende i suoi veicoli attraverso un sistema di distribuzione selettiva di pattuire con i suoi concessionari che non verranno fornite vetture alle società di leasing indipendenti quando queste, pur non prevedendo alcuna opzione di acquisto, le mettano a disposizione di utilizzatori che hanno il domicilio o la sede sociale al di fuori del territorio contrattuale del concessionario interessato, o di incitare tali concessionari a tenere un comportamento analogo» ( ).

74. Per risolvere tale questione, la Corte ha infatti richiamato la giurisprudenza Ford ed ha sottolineato che «l'invito a non rifornire le società di leasing indipendenti, contenuto nella circolare 12 febbraio 1988, rientra[va] nell'ambito dei rapporti contrattuali tra la BMW ed i suoi concessionari» e che tale «circolare rinvia[va] (...) espressamente e a più riprese al contratto di concessione» ( ). Si può pertanto ritenere che anche nel caso Bayerische Motorenwerke la Corte abbia considerato che l'adozione della misura in questione fosse prevista dall'accordo di distribuzione selettiva e che quindi, come nei casi AEG e Ford, la misura adottata dalla casa automobilistica dovesse essere presa in considerazione per valutare la compatibilità di tale accordo, quale concretamente applicato, con le regole di concorrenza. In questo senso va dunque letta, a mio avviso, l'affermazione della Corte secondo cui l'invito della casa automobilistica andava «considerato alla stregua di un accordo ai sensi dell' art. 85, n. 1, del Trattato» ( ).

75. Diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti, dunque, dalle sentenze esaminate non discende che un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, deve ritenersi concluso per il solo fatto che un produttore adotta particolari misure di contingentamento delle vendite nell'ambito di rapporti commerciali continuativi intrattenuti con i propri distributori. Come si è visto, infatti, in quei casi non si poneva il problema di dimostrare la conclusione di accordi ai sensi dell'art. 85, n. 1 (essendo pacifico che i contratti relativi ai sistemi di distribuzione selettiva costituivano degli accordi ai sensi di detta disposizione), ma si trattava solo di stabilire se le misure adottate dai produttori fossero in qualche modo coperte dagli accordi di distribuzione selettiva e dovessero quindi essere prese in considerazione per valutare la compatibilità degli stessi con le regole di concorrenza.

76. Le sentenze richiamate dai ricorrenti non possono pertanto essere invocate in un caso come quello in esame (nel quale produttore e grossisti non hanno concluso alcun contratto di distribuzione) per sostenere che l'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, può essere dimostrata attraverso la semplice constatazione che le misure adottate dal produttore per impedire o restringere le importazioni parallele si inseriscono nell'ambito dei rapporti commerciali continuativi intrattenuti con i grossisti. In assenza di un contratto di distribuzione cui siano riconducibili le misure adottate dal produttore, un accordo relativo a dette misure può dunque ritenersi concluso solo qualora sia dimostrata una comune volontà delle parti (comunque espressa).

77. Non credo del resto che ad una diversa conclusione possa giungersi prendendo in considerazione gli obblighi imposti ai grossisti dalle disposizioni nazionali relative alla distribuzione dei farmaci, i quali - secondo il BAI e la Commissione - consentirebbero in sostanza di assimilare i rapporti che legavano Bayer ai suoi grossisti a quelli di un sistema di distribuzione selettiva. Mi pare infatti evidente che ai fini dell'individuazione di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, gli obblighi legali imposti ai grossisti non possono certo sopperire all'assenza di un accordo di distribuzione al quale siano riconducibili le misure adottate dal produttore.

78. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo quindi che l'interpretazione data dal Tribunale all'art. 85, n. 1, del Trattato non sia in contrasto neppure con quella accolta dalla Corte nelle sentenze richiamate dai ricorrenti.

Esame specifico dei diversi motivi relativi a questioni di diritto

79. Ciò detto in termini generali sulla giurisprudenza della Corte invocata dai ricorrenti, posso ora passare ad esaminare rapidamente i diversi motivi di ricorso da questi formulati, rinviando per quanto possibile alle considerazioni sopra svolte.

v) Sulla necessità di un sistema di controlli e sanzioni affinché possa ritenersi concluso un accordo relativo ad un divieto di esportazione

80. Rispettivamente con il primo motivo e con la prima parte sub i) del terzo motivo, la Commissione e il BAI, sostenuti sul punto dal Regno di Svezia, contestano al Tribunale di aver interpretato in maniera eccessivamente restrittiva l'art. 85, n. 1, del Trattato, in quanto avrebbe erroneamente ritenuto che l'esistenza di un sistema di controlli e sanzioni costituisca una condizione necessaria perché possa ritenersi concluso un accordo relativo a un divieto di esportazione.

81. Più in particolare, la Commissione contesta al Tribunale di aver ritenuto che un accordo relativo a un divieto di esportazione sussista solo qualora venga istituito un sistema di controlli a posteriori dell'effettiva destinazione finale dei prodotti consegnati e vengano applicate delle sanzioni repressive per assicurarsi che i prodotti non siano esportati. A suo giudizio, invece, un tale accordo sussiste anche qualora il produttore restringa a titolo preventivo le consegne in presenza di indizi che lascino supporre delle esportazioni, sanzionando così a monte le possibili esportazioni. Con tale sistema, infatti, non sarebbe necessario vietare direttamente le esportazioni, dato che un divieto di esportazione sarebbe imposto indirettamente al momento dell'effettuazione degli ordini. La Commissione sottolinea inoltre che, adottando un'interpretazione eccessivamente restrittiva dell'art. 85, n. 1, il Tribunale si sarebbe discostato dalla sentenza Sandoz, nella quale un accordo relativo a un divieto di esportazione è stato ravvisato anche in assenza di controlli e sanzioni da parte del produttore.

82. Considerazioni analoghe sono sviluppate dal BAI, il quale sottolinea che, se è vero che un sistema di controlli e sanzioni può rappresentare un indizio dell'esistenza di un accordo relativo a un divieto di esportazione, non è detto invece che l'assenza di un siffatto sistema valga di per sé ad escludere la conclusione di un accordo. A sostegno di tale affermazione, il BAI richiama in particolare le sentenze Sandoz e Ford, le quali appunto dimostrerebbero che un sistema di controlli e sanzioni non è necessario per individuare un accordo relativo a un divieto di esportazione.

83. Per parte loro, Bayer e l'EFPIA obiettano anzitutto che con la censura in esame i ricorrenti mirano in sostanza a contestare gli accertamenti di fatto operati dal Tribunale. Ma obiettano soprattutto che tale censura si fonda su una lettura errata della sentenza, in quanto il Tribunale non avrebbe affatto affermato che un sistema di controlli e sanzioni è un elemento indispensabile perché possa ravvisarsi un accordo relativo a un divieto di esportazione.

84. Per quanto mi riguarda, osservo subito che la censura in esame non può rimettere in discussione, a pena d'irricevibilità, la constatazione in fatto del Tribunale secondo cui «la Commissione non [aveva] sufficientemente dimostrato (...) che la Bayer [avesse] introdotto un controllo sistematico della reale destinazione finale delle confezioni di Adalat consegnate dopo l'adozione della sua nuova politica di consegne, né che la ricorrente [avesse] esercitato una politica fatta di minacce e sanzioni nei confronti dei grossisti esportatori, o che [avesse] subordinato la consegna di tale prodotto all'osservanza di tale asserito divieto di esportazione» ( ).

85. Ciò precisato, devo convenire con la Bayer e l'EFPIA che il Tribunale non ha affatto affermato che un accordo relativo ad un divieto di esportazioni può sussistere esclusivamente in presenza di un sistema di controlli e sanzioni posto in essere dal produttore. E' stata infatti la Commissione a sostenere che nel caso di specie l'imposizione di un divieto di esportazione «si deduce[va] dai seguenti elementi complementari: un sistema di individuazione dei grossisti esportatori [a)] e riduzioni successive dei quantitativi forniti da Bayer Francia e da Bayer Spagna nel caso in cui i grossisti esporta[ssero] la totalità o parte di tali prodotti [b)]»( ). Con riferimento a tale aspetto, il Tribunale si è quindi limitato a valutare la correttezza delle affermazioni della Commissione, verificando in particolare se, come indicato nella decisione impugnata, dagli «elementi in possesso della Commissione risulta[sse] che la fornitura dei quantitativi accordati da Bayer France e Bayer Spagna [era] subordinata all'osservanza di un divieto di esportazione»( ) e se i «comportamenti messi in atto da Bayer Francia e Bayer Spagna mostra[ssero] che queste due società [avevano] costantemente sottoposto i loro grossisti alla minaccia di riduzione del volume delle forniture, minaccia che [era] stata ripetutamente eseguita quando i grossisti non rispettavano il divieto di esportare» ( ). Diversamente dunque da quanto sostenuto dalle ricorrenti, nel compiere tali specifiche valutazioni, il Tribunale non ha in alcun modo affermato che l'adozione di un sistema di controlli e sanzioni costituisce in generale una condizione necessaria per poter accertare la conclusione di un accordo relativo ad un divieto di esportazioni.

86. Ne consegue che la censura in esame si basa su una lettura errata della sentenza impugnata e, per questo motivo, dev'essere dichiarata infondata.

vi) Sulla necessità che il produttore pretenda un determinato comportamento da parte dei distributori o cerchi di ottenere la loro adesione alla sua politica volta ad impedire le importazioni parallele affinché possa ritenersi concluso un accordo relativo a un divieto di esportazione

87. Rispettivamente con il secondo motivo e con la prima parte sub ii) del terzo motivo, la Commissione e il BAI contestano al Tribunale di aver interpretato in maniera eccessivamente restrittiva l'art. 85, n. 1, del Trattato, in quanto avrebbe erroneamente ritenuto che un accordo relativo ad un divieto di esportazione può ritenersi concluso solo se il produttore pretende dai grossisti un determinato comportamento o cerca di ottenere la loro adesione alla sua politica volta ad impedire le importazioni parallele.

88. Più in particolare, la Commissione sostiene che, adottando tale interpretazione, il Tribunale si sarebbe discostato dalle sentenze AEG e Ford, nelle quali la Corte non ha valutato se i produttori avevano preteso un determinato comportamento dai rivenditori o avevano cercato di ottenere il loro assenso rispetto alle misure adottate. La Commissione contesta inoltre al Tribunale di non aver considerato che nella specie i grossisti avevano ben capito che, attraverso la propria politica, Bayer gli imponeva di limitarsi ad ordinare confezioni di Adalat per i soli bisogni del mercato nazionale.

89. Sulla stessa linea, richiamando in particolare le sentenze Sandoz e Ford, il BAI sostiene che un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, deve ritenersi concluso per il semplice fatto che i grossisti continuino a rifornirsi da un produttore che ha manifestato la propria volontà di impedire le esportazioni, poiché in tal modo essi accettano di fatto la politica del produttore.

90. La Bayer e l'EFPIA, per parte loro, contestano anzitutto la ricevibilità della censura, in quanto a loro avviso rimetterebbe in causa accertamenti di fatto compiuti dal Tribunale nella sentenza impugnata. In ogni caso, esse ritengono che la censura debba essere respinta, perché il Tribunale non avrebbe affermato in termini generali che un accordo relativo ad un divieto di esportazione può ritenersi concluso solo se il produttore pretende dai grossisti un determinato comportamento o cerca di ottenere la loro adesione alla sua politica volta ad impedire le importazioni parallele. Tali parti osservano poi che il caso in esame sarebbe diverso da quelli Sandoz, AEG e Ford, e negano di conseguenza che il Tribunale si sia discostato da tale giurisprudenza della Corte.

91. Per quanto mi riguarda, comincio con l'osservare che la presente censura non può rimettere in discussione, a pena d'irricevibilità, l'accertamento di fatto del Tribunale, secondo cui «da nessun elemento del fascicolo si desume[va] che la Bayer Francia e la Bayer Spagna [avessero] preteso dai grossisti (...) l'osservanza di una determinata modalità per l'effettuazione degli ordinativi» ( ). La Commissione non può dunque far valere che, con la sua politica, la Bayer pretendeva in sostanza una modifica delle modalità con cui i grossisti effettuavano gli ordinativi, facendogli capire che dovevano limitarsi ad ordinare per il solo mercato nazionale.

92. Ciò precisato, e venendo al merito della censura, devo convenire con la Bayer e con l'EFPIA che il Tribunale non ha affatto affermato che un accordo relativo a un divieto di esportazione può ritenersi concluso solo se il produttore pretende dai grossisti un determinato comportamento o cerca di ottenere la loro adesione alla sua politica volta ad impedire le importazioni parallele. E' stata infatti la Commissione a sostenere nella decisione impugnata che Bayer Francia e Bayer Spagna avevano imposto ai grossisti un «divieto di esportare», e cioè avevano preteso da questi ultimi che non esportassero le confezioni di Adalat consegnate. Il Tribunale non ha dunque fatto altro che verificare la correttezza delle affermazioni della Commissione.

93. D'altra parte e diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, non credo che, soffermandosi a valutare se Bayer avesse preteso alcunché dai propri grossisti, il Tribunale si sia discostato dalla precedente giurisprudenza della Corte.

94. Come ho precisato sopra con riferimento alla sentenza Sandoz (paragrafi 55-62), credo infatti che una proposta o una pretesa del produttore - comunque manifestata, sia pure implicitamente - sia sempre necessaria affinché un accordo possa considerarsi concluso attraverso una tacita accettazione dei grossisti. Visto dunque che la Commissione ha cercato di dimostrare la conclusione dell'accordo sanzionato facendo leva sul fatto che i «grossisti [avevano] accettato implicitamente [il] divieto di esportazione» imposto dalla Bayer ( ), ritengo che il Tribunale si sia giustamente soffermato a valutare se tale società avesse preteso alcunché dai propri grossisti.

95. Quanto poi alle sentenze AEG e Ford, credo di aver ampiamente dimostrato che quella giurisprudenza non può essere invocata nel caso in esame, in quanto le misure di contingentamento delle vendite adottate da Bayer non erano riconducibili ad alcun contratto di distribuzione concluso con i grossisti (v. paragrafi 67-78).

96. Alla luce di tali considerazioni, ritengo dunque che la presente censura debba essere respinta.

vii) Sull'onere della prova

97. Con il suo secondo motivo, il BAI contesta al Tribunale di aver commesso un errore di diritto ponendo esclusivamente a carico della Commissione l'onere di provare la conclusione di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Così facendo, il Tribunale avrebbe infatti disconosciuto il principio affermato dalla Corte nella sentenza Anic ( ), dalla quale risulterebbe che, qualora gli elementi raccolti dalla Commissione siano sufficienti a dimostrare prima facie la conclusione di un accordo, spetterebbe all'impresa interessata la prova dell'assenza di una comune volontà.

98. Nel caso di specie, secondo il BAI, l'esistenza di un accordo tra Bayer ed i grossisti risultava prima facie, da un lato, dal fatto che nel corso di diverse riunioni con i grossisti Bayer aveva manifestato la propria volontà di impedire le importazioni parallele attraverso un contingentamento delle vendite; dall'altro, dal fatto che, in seguito ad iniziali contrasti e duri negoziati, i grossisti avevano in sostanza accettato tale contingentamento, accontentandosi di acquistare quantità ridotte di Adalat. Di fronte a tali fatti, accertati dalla Commissione e non contestati dalla Bayer, il Tribunale avrebbe dovuto dunque porre a carico di quest'ultima l'onere di provare l'assenza di un concorso di volontà.

99. Anche con riferimento a questa censura la Bayer e l'EFPIA sollevano un'eccezione di irricevibilità, sostenendo che il BAI in sostanza rimette in discussione gli accertamenti di fatto operati dal Tribunale per stabilire se fosse o meno dimostrata la conclusione di un accordo. Quanto al merito, esse ritengono che la sentenza Anic non potrebbe essere invocata a sostegno della tesi della ricorrente, in quanto si riferirebbe ad un caso in cui, diversamente da quello di specie, era stata provata la conclusione di un accordo. In quella sentenza la Corte si sarebbe infatti limitata a precisare che, una volta dimostrato che nel corso di una riunione tra imprese concorrenti è stato concluso un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, un'impresa che era presente a detta riunione può far valere che in realtà non ha voluto partecipare all'attuazione dell'accordo solo se riesce a darne la prova.

100. Per parte mia, ritengo che la censura in esame sia ricevibile, ma infondata.

101. Per quanto riguarda la ricevibilità, osservo in particolare che il BAI ha contestato in punto di diritto la ripartizione dell'onere della prova su cui si fonda la sentenza impugnata. Diversamente da quanto ritenuto dalla Bayer e dall'EFPIA, il BAI non ha rimesso in discussione i fatti accertati dal Tribunale, ma ha semplicemente fatto valere che, analizzando tali fatti alla luce di un diverso criterio sulla ripartizione dell'onere della prova, la conclusione giuridica da trarre in merito all'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, sarebbe stata opposta a quella cui è giunto il Tribunale.

102. La presente censura mi sembra invece infondata nel merito, in quanto il Tribunale si è correttamente attenuto al principio secondo cui, «in caso di controversia sulla sussistenza di un'infrazione alle regole di concorrenza, spetta alla Commissione fornire la prova delle infrazioni che essa constata e produrre gli elementi di prova idonei a dimostrare l'esistenza dei fatti che integrano l'infrazione» ( ). Non credo in effetti che tale fondamentale principio sia stato stravolto dalla Corte nella sentenza Anic, ponendo a carico della Commissione solo l'onere di provare prima facie la conclusione di un accordo.

103. Come giustamente sottolineato dalla Bayer e dall'EFPIA, in quel caso la Commissione aveva infatti pienamente provato che nel corso di determinate riunioni tra imprese concorrenti «erano state decise, organizzate e controllate iniziative in materia di prezzi» ( ), e quindi erano state raggiunte intese restrittive della concorrenza ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Solo in presenza di una tale prova, la Corte ha dunque precisato che, se una delle imprese partecipanti a dette riunioni avesse voluto far valere che non aveva sottoscritto le iniziative in materia di prezzi ivi concordate, essa avrebbe dovuto fornire la prova della propria affermazione.

104. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo pertanto che la censura in esame debba essere dichiarata infondata.

viii) Sulla mancata corrispondenza della volontà dichiarata e della volontà reale dei grossisti

105. Con il suo quarto motivo di ricorso, la Commissione, sostenuta dall'EAEPC, contesta al Tribunale di aver commesso un errore di diritto riferendosi alla volontà reale dei grossisti (ordinare anche per l'esportazione) e non alla loro volontà dichiarata (ordinare per il solo fabbisogno del mercato nazionale). A tal riguardo, la Commissione fa in particolare valere che nelle sentenze Sandoz e Atochem ( ) i giudici comunitari non hanno dato importanza alla reale volontà delle imprese o ad eventuali «riserve mentali» delle stesse, in quanto per la conclusione di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, sarebbe determinante solo la volontà dichiarata delle imprese interessate. A sostegno di tale tesi, l'EAEPC richiama poi anche la sentenza Courage ( ), dalla quale risulterebbe che un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, sussiste anche se una parte è costretta a concluderlo contro la sua volontà.

106. Secondo la Bayer e l'EFPIA, anche questo motivo sarebbe irricevibile, in quanto in sostanza rimetterebbe in discussione l'accertamento del Tribunale secondo cui, con il loro comportamento relativo agli ordini ed i loro tentativi per ottenere maggiori quantità di prodotto, i distributori non hanno dato alcun consenso esplicito o tacito a un divieto di esportazione ( )(81). Nel merito, la Bayer aggiunge poi che, solo in presenza di una «dichiarazione esplicita di volontà», rileverebbe la «volontà dichiarata» e non andrebbe presa in considerazione un'eventuale «riserva mentale». Qualora invece, come nel caso di specie, si sia in presenza di «dichiarazioni implicite di volontà», andrebbe presa in considerazione solo la «reale volontà» della parte interessata, risultante dal suo comportamento. L'EFPIA, per parte sua, si limita invece ad affermare che le sentenze Sandoz e Atochem non sarebbero pertinenti, poiché si riferiscono a situazioni diverse da quelle di specie.

107. Per parte mia, osservo anzitutto che la censura in esame non mi sembra irricevibile, in quanto non è tesa a contestare l'accertamento dei fatti compiuto dal Tribunale, ma il valore giuridico che esso avrebbe dato alla reale volontà dei grossisti in presenza di una volontà dichiarata di segno opposto.

108. La censura mi sembra tuttavia infondata, in quanto muove dal presupposto inesatto che nella specie sussistesse la «volontà dichiarata» dei grossisti di concludere l'accordo sanzionato (relativo ad un presunto divieto di esportazione imposto da Bayer), cui si contrapponeva una «volontà reale» di segno opposto o, se si vuole, una «riserva mentale». Tale presupposto mi sembra infatti smentito dalla ricostruzione dei fatti operata dal Tribunale (che non può essere qui rimessa in discussione), secondo cui dai documenti richiamati nella decisione impugnata non risultava che i grossisti avessero manifestato a Bayer la propria volontà di limitarsi in futuro ad ordinare solo i volumi di Adalat strettamente necessari a coprire il loro fabbisogno nazionale, impegnandosi in tal modo a rispettare un presunto divieto di esportazione imposto da detta società.

109. In altri termini, il Tribunale ha ritenuto che nella specie non fosse dimostrato che i grossisti avevano in qualche modo «dichiarato» a Bayer che avrebbero ordinato solo per il loro mercato nazionale o che non avrebbero esportato i prodotti consegnati, in modo da conformare la propria condotta futura ad un presunto divieto di esportazione imposto da detta società. Secondo la ricostruzione del Tribunale, non sussisteva dunque una «volontà dichiarata» dei grossisti in merito alla conclusione dell'accordo sanzionato.

110. Il fatto che, pur senza «dichiarare» a Bayer che avrebbero ordinato solo per il loro mercato nazionale o che non avrebbero esportato, i grossisti abbiano continuato a rifornirsi presso tale società, acquistando volumi di Adalat da essa ritenuti in linea con il loro fabbisogno nazionale, potrebbe certo essere preso in considerazione per dimostrare, ai sensi della giurisprudenza Sandoz, una «tacita accettazione» del presunto divieto di esportazione imposto da Bayer. Ma, come si è detto sopra (paragrafi 55-62), ciò presupporrebbe che Bayer avesse effettivamente chiesto od imposto (sia pure implicitamente) ai grossisti di ordinare solo per il loro fabbisogno nazionale o di non esportare, il che, secondo la ricostruzione dei fatti operata dal Tribunale, non è stato dimostrato.

111. Considerato dunque che, secondo la ricostruzione dei fatti operata nella sentenza impugnata, nella specie non sussisteva una «volontà dichiarata» dei grossisti in merito alla conclusione dell'accordo sanzionato, ritengo che non si possa rimproverare al Tribunale di non aver preso in considerazione tale volontà. Ne consegue che a mio avviso il presente motivo di ricorso dovrebbe essere dichiarato infondato.

ix) Sul carattere solo apparentemente unilaterale delle misure adottate da Bayer

112. Con la prima parte sub iii) e con la seconda parte del suo terzo motivo, il BAI contesta in sostanza al Tribunale di aver omesso di verificare se le misure controverse erano solo apparentemente unilaterali, in quanto si inserivano nell'ambito delle relazioni commerciali continuative con i grossisti. Più in particolare, tale parte contesta al Tribunale di non aver tenuto conto del fatto che, in seguito all'introduzione della nuova politica di Bayer, i grossisti hanno continuato a rifornirsi presso detta società, accettando di acquistare quantità ridotte di Adalat.

113. Sulla stessa linea, con il suo quinto motivo, la Commissione contesta al Tribunale di aver applicato in maniera erronea l'art. 85, n. 1, del Trattato, esigendo la prova della volontà dei grossisti in merito alle misure adottate dalla Bayer, anche se queste si inserivano nell'ambito di relazioni commerciali continuative tra produttore e distributori.

114. Visto che con tali censure i ricorrenti contestano in sostanza al Tribunale di essersi discostato, sotto diversi aspetti, dalla giurisprudenza della Corte nei casi Sandoz, AEG, Ford e Bayerische Motorenwerke, esse devono a mio avviso essere respinte come infondate per i motivi indicati nei paragrafi dedicati all'analisi delle sentenze in questione.

Considerazioni conclusive

115. Considerato che tutti i motivi di ricorso proposti dal BAI e dalla Commissione devono a mio avviso essere respinti in quanto irricevibili o infondati, propongo alla Corte di rigettare i ricorsi nel loro complesso.

III – Sulle spese

116. Alla luce dell'art. 69, nn. 2 e 4, del regolamento di procedura, e considerate le conclusioni cui sono giunto in merito al rigetto dei ricorsi, ritengo che il BAI e la Commissione debbano essere condannati alle spese, ivi incluse quelle sopportate dall'EFPIA. Il Regno di Svezia e l'EAEPC devono invece sopportare le proprie spese.

IV – Conclusioni

Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di dichiarare che:

– - i ricorsi sono respinti;

– - il BAI e la Commissione sono condannati alle spese;

– - il Regno di Svezia e l'EAEPC sopporteranno le proprie spese