Causa T‑282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Controllo delle operazioni di concentrazione d’imprese — Artt. 2, 3 e 8 del regolamento (CEE) n. 4064/89 — Nozione di concentrazione — Creazione di una posizione dominante — Autorizzazione assoggettata al rispetto di taluni impegni — Principio di proporzionalità»

Sentenza del Tribunale (Quarta Sezione ampliata) 23 febbraio 2006

Massime della sentenza

1. Concorrenza — Concentrazioni — Nozione

[Regolamento (CEE) del Consiglio n. 4064/89, art. 3; comunicazione della Commissione 98/C 66/02, punto 19]

2. Concorrenza — Concentrazioni — Nozione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 3, n. 2)

3. Concorrenza — Concentrazioni — Acquisizione di un controllo congiunto indiretto su un’impresa comune

[Regolamento n. 4064/89, art. 3, nn. 1, lett. b), e 4, lett. b)]

4. Diritto comunitario — Principi — Tutela del legittimo affidamento — Presupposti

5. Concorrenza — Concentrazioni — Nozione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 3)

6. Concorrenza — Concentrazioni — Sussistenza — Concentrazione che rientra nella competenza esclusiva della Commissione — Presupposti

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 3)

7. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione di dimensione comunitaria — Criteri di valutazione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, artt. 1 e 5)

8. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 6)

9. Concorrenza — Concentrazioni — Concentrazione risultante da diverse operazioni giuridiche aventi carattere unitario a causa della loro interdipendenza

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

10. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione o rafforzamento di una posizione dominante

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, nn. 2 e 3)

11. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Valutazioni di ordine economico

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

12. Concorrenza — Posizione dominante — Sussistenza — Ostacoli all’ingresso sul mercato

(Art. 82 CE)

13. Concorrenza — Posizione dominante — Sussistenza — Incidenza del potere di acquisto dei clienti nei confronti del fornitore

(Art. 82 CE)

14. Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione o rafforzamento di una posizione dominante

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

15. Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione — Impegni delle imprese interessate tali da rendere l’operazione notificata compatibile con il mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, artt. 2, n. 2, e 8, n. 2)

1. Dall’art. 3 del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, intitolato «Definizione della concentrazione», risulta che un’operazione di concentrazione viene realizzata, in particolare, mediante l’acquisto del controllo di una o più imprese, mediante un’impresa che agisce da sola, o mediante due o più imprese che agiscono congiuntamente, fermo restando che, indipendentemente dalla forma dell’assunzione di controllo, quest’ultima, tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto specifiche di ogni fattispecie, deve conferire la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività dell’impresa acquisita derivante da diritti, da contratti o da qualsiasi altro mezzo.

Conformemente al punto 19 della comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione ai sensi del regolamento n. 4064/89, si ha controllo congiunto quando due o più imprese o persone hanno possibilità di esercitare un’influenza determinante su un’altra impresa, vale a dire hanno il potere di impedire decisioni che determinano l’indirizzo strategico degli affari dell’impresa. Così, il controllo congiunto permette che si verifichi una situazione di stallo per effetto del potere di due o più imprese di respingere le decisioni strategiche proposte. Tali azionisti devono quindi necessariamente trovare un accordo sulla politica commerciale dell’impresa comune.

Se l’influenza determinante, ai sensi dell’art 3, n. 3, del regolamento n. 4064/89, non dev’essere necessariamente esercitata per esistere, affinché esista invece un controllo ai sensi dell’art. 3 del regolamento, la possibilità di esercitare tale influenza dev’essere effettiva.

(v. punti 41-42, 58)

2. Il fatto che un’impresa comune possa essere un’impresa a pieno titolo e quindi, dal punto di vista funzionale, economicamente autonoma non significa che essa goda di autonomia per quanto riguarda l’adozione delle sue decisioni strategiche. Una conclusione in senso opposto condurrebbe ad una situazione in cui non vi sarebbe mai un controllo congiunto su un’«impresa comune», dato che essa sarebbe economicamente autonoma. Orbene, la condizione prevista dall’art. 3, n. 2, del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese – per poter considerare che la creazione di un’impresa comune, vale a dire controllata da due o più imprese, realizza una concentrazione −, secondo cui tale impresa comune deve «esercita[re] stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma» prova che ciò non avviene.

(v. punto 62)

3. L’art. 3, n. 1, lett. b), del regolamento n 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, precisa che il controllo può essere acquisito «direttamente od indirettamente» da una o più persone e l’art. 3, n. 4, lett. b), del medesimo regolamento ammette che il controllo possa essere detenuto anche dalle persone che, pur non essendo titolari dei diritti o beneficiarie dei contratti, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano.

Possono acquisire un controllo indiretto ai sensi del detto articolo gli azionisti dei membri di un’impresa comune, anche se non sono direttamente titolari dei diritti di voto nelle assemblee generali di quest’ultima, i quali sono esercitati dai membri stessi.

Infatti, dato che le società commerciali si conformano in ogni caso alle decisioni dei loro azionisti esclusivi, maggioritari, o che esercitano il controllo congiunto della società, ne consegue necessariamente che, nel caso in cui le società membri dell’impresa comune sono tutte filiali detenute a titolo esclusivo o in comune da due azionisti, la nomina agli organi direzionali della detta impresa comune presuppone l’accordo di questi due azionisti. In mancanza, i membri non potranno procedere alla nomina degli organi decisionali dell’impresa comune e quest’ultima non potrà funzionare.

La circostanza che rappresentanti delle società madri non possano far parte del consiglio d’amministrazione dell’impresa comune o che possano rappresentare solo una minoranza nell’ambito del collegio sindacale di tale impresa non ha conseguenze sul fatto che sono i membri di questa impresa che decidono sulla composizione degli organi decisionali e, tramite tali membri, i loro due azionisti.

Inoltre, per quanto riguarda la composizione dei due organi decisionali dell’impresa comune, anche se il suo statuto non esclude che tutte le persone che fanno parte di tali organi esercitino esse stesse talune funzioni in tali organi decisionali delle imprese membri dell’impresa comune, tali rappresentanti, nelle loro funzioni nell’ambito delle imprese associate all’impresa comune, dovranno necessariamente essere nominati dagli azionisti dei membri di quest’ultima e dovranno necessariamente, nelle loro funzioni all’interno degli organi decisionali dell’impresa comune, prendere in considerazione il punto di vista di tali azionisti.

(v. punti 72-74)

4. Il diritto di esigere la tutela del legittimo affidamento presuppone che siano soddisfatti tre presupposti. In primo luogo, assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili, devono essere state fornite all’interessato dall’amministrazione comunitaria. In secondo luogo, tali assicurazioni devono essere idonee a generare fondate aspettative nella persona a cui si rivolgono. In terzo luogo, siffatte assicurazioni devono essere conformi alle norme applicabili.

(v. punto 77)

5. Mentre l’art. 3, n. 1, lett. a), del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazioni tra imprese, qualifica come operazione di concentrazione un fenomeno relativamente semplice ed identificabile – quello della fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti –, tale disposizione, alla lett. b), mira a comprendere tutte le altre situazioni in cui una o più imprese acquisiscono il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese. Tale definizione generale e finalista di un’operazione di concentrazione – il cui risultato è il controllo di una o più imprese – implica che è indifferente che l’acquisizione, diretta o indiretta, di tale controllo sia stata realizzata in una, due o più tappe mediante una, due o più operazioni, purché il risultato raggiunto costituisca un’unica operazione di concentrazione.

Indifferente è anche la circostanza che le parti, quando notificano alla Commissione una concentrazione, progettino di concludere due o più operazioni o che le abbiano già concluse prima della loro notifica. Spetta alla Commissione, in ciascun caso, valutare se tali operazioni presentino un carattere unitario in modo da costituire un’unica concentrazione ai sensi dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89.

Una valutazione di questo tipo è diretta ad identificare, in funzione delle peculiari circostanze di fatto e di diritto di ogni fattispecie e al fine di cercare la realtà economica sottesa alle operazioni, la finalità economica perseguita dalle parti, esaminando, in presenza di diverse operazioni giuridicamente distinte, se le imprese interessate sarebbero state disposte a concludere ogni operazione presa isolatamente o se, invece, ogni operazione costituisca solo un elemento di un’operazione più complessa, senza la quale essa non sarebbe stata conclusa dalle parti. In altri termini, per determinare il carattere unitario delle operazioni in questione, si tratta, in ciascuna fattispecie, di valutare se tali operazioni siano interdipendenti per cui l’una non sarebbe stata realizzata senza l’altra.

Tale valutazione tende, da una parte, a garantire alle imprese che notificano un’operazione di concentrazione il vantaggio della certezza del diritto per tutte le operazioni che realizzano la concentrazione e, dall’altra, a consentire alla Commissione di esercitare un controllo efficace sulle operazioni di concentrazione idonee ad ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di questo. Tali due scopi costituiscono, del resto, l’obiettivo principale del regolamento n. 4064/89.

Ne consegue che un’operazione di concentrazione, ai sensi dell’art. 3, n. 1, del regolamento n. 4064/89, può essere realizzata anche in presenza di una pluralità di operazioni giuridiche formalmente distinte quando tali operazioni sono interdipendenti per cui non verrebbero realizzate le une senza le altre e il cui risultato consiste nel conferire ad una o più imprese il controllo economico, diretto o indiretto, sull’attività di una o più imprese diverse.

(v. punti 103-109)

6. L’art. 3 del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, definisce i presupposti per l’esistenza di un’«operazione di concentrazione» e si limita a definire, in modo generale e materiale, cosa bisogna intendere per «concentrazione»; tale disposizione non disciplina la questione della competenza della Commissione sulle operazioni di concentrazione. Tra le operazioni che corrispondono alla definizione dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89, solo le operazioni cosiddette di «dimensione comunitaria», come definite all’art. 1 di questo regolamento, rientreranno nella competenza esclusiva della Commissione, salva disposizione contraria del detto regolamento. Di conseguenza, un’operazione non rientra necessariamente nell’ambito della competenza esclusiva della Commissione solo perché corrisponde alla definizione dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89; è, in più, necessario che tale operazione sia di «dimensione comunitaria».

(v. punto 114)

7. Dall’economia generale dell’art. 5 del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, risulta che il legislatore comunitario ha inteso precisare l’ambito di applicazione di tale regolamento definendo, in particolare, il fatturato dei partecipanti ad un’operazione di concentrazione che dev’essere preso in considerazione per determinare la sua «dimensione comunitaria», ai sensi dell’art. 1 del regolamento n. 4064/89. Pertanto, dall’art. 5, n. 2, del detto regolamento risulta che, nell’ambito dell’acquisizione di parti di un’impresa, per valutare le dimensioni dell’operazione in questione va preso in considerazione solo il fatturato che si riferisce a tali parti dell’impresa effettivamente acquistate.

Tale valutazione comprende anche l’interpretazione dell’art. 5, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89, per cui, quando l’acquisto di parti di una o più imprese si articola in diverse operazioni per un periodo di due anni, tra le medesime persone o imprese, il fatturato dev’essere riferito a tali parti acquistate, considerate congiuntamente. La ragione per cui è stato inserito il secondo comma dell’art. 5, n. 2, del regolamento n. 4064/89 è quella di evitare che le medesime imprese o le medesime persone frammentino artificialmente un’operazione in più cessioni parziali di attivi, scaglionate nel tempo, allo scopo di eludere le soglie previste dal regolamento n. 4064/89 che determinano la competenza della Commissione in applicazione di tale regolamento.

Di conseguenza, il fatto che l’art. 5, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89 consenta alla Commissione di considerare due o più operazioni come costituenti un’unica concentrazione ai fini del calcolo del fatturato delle imprese interessate allo scopo di evitare che venga aggirata la competenza che il regolamento le attribuisce non significa che tale disposizione priva la Commissione del diritto di determinare, a monte, in applicazione dell’art. 3 del regolamento, se più operazioni che le sono notificate realizzino un’unica concentrazione o se, al contrario, tali operazioni vadano considerate come una pluralità di concentrazioni.

Se dall’esame effettuato dalla Commissione emerge che le due operazioni ad essa notificate non sono interdipendenti, tali operazioni saranno valutate individualmente. Se l’una e/o l’altra non ha dimensione comunitaria, la Commissione declinerà la competenza per valutare l’una e/o l’altra. Se da tale esame emerge che le operazioni presentano un carattere unitario che consente di considerarle come un’unica concentrazione, in applicazione dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89, la Commissione verificherà poi se l’operazione così identificata sia di dimensione comunitaria, per stabilire la sua competenza e valutare gli effetti dell’operazione sulla concorrenza.

(v. punti 115-120)

8. La posizione difesa da ciascuna delle parti che ha proceduto alla notifica di un’operazione di concentrazione è, per definizione, soggettiva e ne riflette necessariamente gli interessi. Ciò non significa, però, che la Commissione, allorché ricerca la realtà economica di un’operazione di concentrazione, debba rinunciare alle spiegazioni delle parti che le permettono di identificare la finalità economica da esse effettivamente perseguita nella conclusione delle operazioni controverse. Anche se le spiegazioni non contestate di una delle parti notificanti non possono essere di per sé determinanti, la Commissione deve tuttavia potersi fondare su di esse quando valgono a confortare gli elementi di giudizio sui quali poggia la sua analisi.

(v. punto 147)

9. Nell’esaminare globalmente con un’operazione successiva da cui essa è inscindibile un’operazione che, considerata isolatamente, non soddisfaceva i criteri della dimensione comunitaria e che, per tale motivo, era stata esaminata dall’autorità nazionale della concorrenza competente, la Commissione non viola la ripartizione delle competenze tra autorità nazionali e comunitarie della concorrenza quale prevista dal regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in quanto le due operazioni, a causa del loro carattere unitario, realizzano un’operazione di concentrazione unica di dimensione comunitaria.

(v. punti 158-161)

10. La posizione dominante, di cui all’art. 2 del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, riguarda una situazione di forza economica detenuta da una o più imprese che conferirebbe loro il potere di ostacolare il mantenimento di un’effettiva concorrenza sul mercato in questione fornendo loro la possibilità di comportamenti indipendenti in una misura apprezzabile nei confronti dei loro concorrenti, dei loro clienti e, infine, dei consumatori.

A tal riguardo, l’esistenza di quote di mercato di grande portata è altamente significativa e il rapporto tra le quote di mercato detenute dall’impresa o dalle imprese partecipanti alla concentrazione e dai loro concorrenti, in particolare quelli che immediatamente le seguono, costituisce un indizio valido dell’esistenza di una posizione dominante. Infatti, questo fattore consente di valutare la capacità concorrenziale dei concorrenti dell’impresa di cui trattasi. Inoltre, una quota di mercato particolarmente elevata può di per sé costituire la prova dell’esistenza di una posizione dominante, soprattutto quando gli altri operatori sul mercato detengono solo quote molto meno rilevanti.

Inoltre, la presenza di concorrenti può costituire, in generale, un criterio atto, eventualmente, a mitigare o a eliminare la posizione dominante detenuta dall’entità di cui è causa unicamente nell’ipotesi in cui tali concorrenti detenessero una posizione forte, idonea ad esercitare un reale contrappeso.

Infine, l’insussistenza di una pressione concorrenziale rilevante può, in parte, dedursi anche dalla varietà dei prodotti del mercato in questione. Infatti, la varietà dei prodotti significa che ciascun prodotto non è un perfetto sostituto dell’altro e che, di conseguenza, l’aumento del prezzo dell’uno non comporta necessariamente che l’impresa che effettua tale aumento perda quote di mercato in favore dei suoi concorrenti che producono l’altro prodotto, come sarebbe il caso dei prodotti perfettamente fungibili.

(v. punti 195, 198, 201, 212-213)

11. Le norme sostanziali del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in particolare l’art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull’esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle regole in materia di concentrazioni, dev’essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle regole di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni.

Ne consegue che il sindacato esercitato dal giudice comunitario sulle valutazioni complesse di ordine economico effettuate dalla Commissione nell’esercizio del potere discrezionale che le attribuisce il regolamento n. 4064/89 deve limitarsi alla verifica dell’osservanza delle norme relative alla procedura e alla motivazione nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza di errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere. In particolare, non compete al giudice comunitario sostituire la sua valutazione economica a quella della Commissione.

(v. punti 196-197)

12. Costituiscono limitazioni all’accesso al mercato elementi di varia natura, in particolare di ordine economico, commerciale o finanziario, tali da far sopportare al potenziale concorrente delle imprese insediate rischi e costi sufficientemente elevati da dissuaderli dall’accedere al mercato entro un termine ragionevole o da rendere tale accesso particolarmente difficile, privandolo della capacità di esercitare una forza concorrenziale sul comportamento delle imprese insediate.

(v. punto 219)

13. Il potere di acquisto dei clienti di un fornitore può compensare il potere di mercato di quest’ultimo se tali clienti sono in grado di reperire, entro un termine ragionevole, fonti alternative e credibili di approvvigionamento qualora il fornitore decida di aumentare i suoi prezzi o di peggiorare le condizioni di fornitura.

A tal riguardo, la dispersione degli operatori sul mercato di cui trattasi e l’assenza di alternative credibili di rifornimento per questi operatori sul mercato sono due criteri che, senza essere necessariamente esaustivi per affermare o negare l’esistenza di un potere di acquisto dei clienti tale da contrastare il potere economico di un fornitore, sono molto pertinenti. Infatti, da un lato, il criterio del grado di concentrazione del mercato degli acquirenti significa che il fatto di essere pochi può consentire loro di rafforzare il loro potere di negoziazione nei confronti del fornitore. Dall’altro, in base al criterio della presenza di alternative credibili di rifornimento si può stabilire se è altamente probabile che il fornitore sia costretto a limitare gli aumenti di prezzo o addirittura a non praticarli.

(v. punti 230-232)

14. Il regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, non vieta di esaminare, alla luce delle sue disposizioni, gli eventuali aspetti di coordinamento verticale tra l’impresa comune e l’una o l’altra delle sue imprese fondatrici che risultano da un’operazione di concentrazione, senza, tuttavia, dare un giudizio anticipato sull’autonomia dell’impresa comune.

(v. punto 250)

15. Nell’ambito del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, la Commissione può accettare solamente gli impegni atti a rendere l’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune. In altre parole, gli impegni proposti dalle imprese interessate devono consentire alla Commissione di concludere che l’operazione di concentrazione di cui trattasi non creerebbe o non rafforzerebbe una posizione dominante ai sensi dell’art. 2, n. 2, di tale regolamento.

Pertanto, per poter essere accettati dalla Commissione nell’ottica dell’adozione di una decisione ex art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89, tali impegni devono non soltanto essere proporzionati al problema sotto il profilo della concorrenza individuato dalla Commissione nella sua decisione, ma risolverlo interamente.

Tuttavia, le parti notificanti non sono affatto obbligate a limitarsi a proporre impegni strettamente diretti a ristabilire la situazione di concorrenza precedente all’operazione di concentrazione, di modo che la Commissione possa dichiarare tale operazione compatibile con il mercato comune. Infatti, ai sensi dell’art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89, la Commissione può accettare tutti gli impegni delle parti che le consentano di adottare una decisione che dichiari la concentrazione compatibile con il mercato comune.

Del resto, di fronte ad impegni che vanno al di là del ripristino della situazione anteriore all’operazione di concentrazione, la Commissione non ha la facoltà di rifiutarli e di adottare o una decisione che dichiara la concentrazione incompatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 8, n. 3, del regolamento n. 4064/89, o una decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 8, n. 2, di tale regolamento, ma corredata da condizioni dirette al ripristino della situazione precedente all’operazione di concentrazione, che essa imporrebbe unilateralmente.

Infatti, nel primo caso – quello dell’adozione di una decisione negativa – la Commissione disattenderebbe quanto disposto dall’art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89, che la obbliga ad adottare una decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune se accerta che tale operazione, se del caso dopo che le imprese interessate vi abbiano apportato modifiche, soddisfa al criterio di cui all’art. 2, n. 2, dello stesso regolamento. Nel secondo caso – quello di una decisione positiva corredata da condizioni dirette strettamente a ripristinare la situazione anteriore – la Commissione andrebbe ugualmente contro il dettato dell’art. 8, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89, il quale non prevede che la Commissione possa far dipendere la sua dichiarazione di compatibilità di un’operazione di concentrazione da condizioni da essa unilateralmente imposte, a prescindere dagli impegni assunti dalle parti notificanti.

(v. punti 294, 307-311)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quarta Sezione ampliata)

23 febbraio 2006 ( )

«Concorrenza – Controllo delle operazioni di concentrazione d’imprese – Artt. 2, 3 e 8 del regolamento (CEE) n. 4064/89 − Nozione di concentrazione – Creazione di una posizione dominante − Autorizzazione assoggettata al rispetto di taluni impegni – Principio di proporzionalità»

Nella causa T‑282/02,

Cementbouw Handel & Industrie BV, con sede in Le Cruquius (Paesi Bassi), rappresentata dagli avv.ti W. Knibbeler, O. Brouwer e P. Kreijger,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dai sigg. A. Nijenhuis, K. Wiedner e W. Mölls, successivamente dai sigg. Nijenhuis, É. Gippini Fournier e A. Whelan, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

avente ad oggetto l’annullamento della decisione della Commissione 26 giugno 2002, 2003/756/CE, relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) del Consiglio n. 4064/89 che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE [Caso COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV (CVK)] (GU 2003, L 282, pag. 1, rettifica in GU 2003, L 285, pag. 52),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO



DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quarta Sezione ampliata),

composto dal sig. H. Legal, presidente, dalla sig.ra P. Lindh, dal sig. P. Mengozzi, dalla sig.ra I. Wiszniewska‑Białecka e dal sig. V. Vadapalas, giudici,

cancelliere: sig.ra K. Andová, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 6 luglio 2005,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Antefatti della controversia

1 Il 24 gennaio 2002 l’impresa Franz Haniel & Cie GmbH (in prosieguo: la «Haniel») e la ricorrente hanno notificato alla Commissione, conformemente all’art. 4 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU L 395, pag. 1, nuovamente pubblicato, in seguito a rettifiche, in GU 1990, L 257, pag. 13), modificato dal regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310, (GU L 180, pag. 1), un’operazione di concentrazione. Secondo tale notifica, nel 1999, la Haniel e la ricorrente hanno acquisito il controllo congiunto, ai sensi dell’art. 3, n. 1, lett. b), del regolamento n. 4064/89, dell’impresa olandese Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (in prosieguo: la «CVK») e delle undici imprese ad essa associate mediante contratto e acquisto di quote sociali detenute dalla società tedesca RAG AG (in prosieguo: la «RAG»).

2 La Haniel è una holding tedesca diversificata che, nel settore dei materiali da costruzione, si occupa di produzione e vendita di materiali per murature come pietra arenaria calcarea, cemento cellulare e preconfezionato. La Haniel esercita le sue attività principalmente in Germania. Quanto ai Paesi Bassi, prima dell’operazione di concentrazione, la Haniel aveva partecipazioni in numerose imprese di produzione di pietra arenaria calcarea associate alla CVK.

3 La ricorrente, che precedentemente era stata parte del gruppo olandese NBM Amstelland BV, esercita le sue attività nei Paesi Bassi sul mercato dei materiali da costruzione e, in generale, nei settori dell’edilizia, della logistica e del commercio di materie prime. Al momento dell’adozione della decisione 2003/756/CE, relativa ad un procedimento a norma del regolamento n. 4064/89, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE [Caso COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV (CVK)] (in prosieguo: la «decisione impugnata»), la ricorrente era detenuta dalla CVC Capital Partners Group Ltd, una società di capitali.

4 La CVK esiste dal 1947 ed era inizialmente incaricata della vendita della produzione dei propri associati, vale a dire i produttori di pietra arenaria calcarea dei Paesi Bassi. Nel 1989 la CVK è stata trasformata in una cooperativa di diritto olandese, allo scopo di migliorare la collaborazione tra i suoi associati.

5 Prima della realizzazione dell’operazione di concentrazione, cinque delle imprese associate alla CVK – la Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (in prosieguo: la «De Hazelaar»), la Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (in prosieguo: la «Loevestein»), la Steenfabriek Boudewijn BV (in prosieguo: la «Boudewijn»), la Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (in prosieguo: la «Hoogdonk») e la Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (in prosieguo: la «Rijsbergen») – erano filiali della Haniel. Tre stabilimenti di pietra arenaria calcarea – la Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (in prosieguo: la «Harderwijk»), la Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (in prosieguo: la «Roelfsema») e la Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (in prosieguo: la «Bergumermeer») – erano filiali della ricorrente, mentre due produttrici – l’Anker Kalkzandsteenfabriek BV (in prosieguo: l’«Anker») e la Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (in prosieguo: la «Vogelenzang») – erano filiali della RAG. Infine, una produttrice, l’impresa Van Herwaarden Hillegom BV (in prosieguo: la «Van Herwaarden»), era detenuta congiuntamente dalla Haniel ([riservato]%),( ) dalla ricorrente ([riservato]%) e dalla RAG ([riservato]%).

6 Nel 1998 alla Nederlandse Mededingingsautoriteit (autorità olandese competente per la concorrenza; in prosieguo: la «NMa») è stato notificato un progetto di concentrazione che prevedeva l’acquisizione, da parte della CVK, del controllo sulle imprese ad essa associate. L’assunzione del controllo doveva avvenire mediante la stipulazione di un contratto di pooling nonché mediante una modifica dello statuto della CVK. Il 23 aprile 1998 la NMa ha deciso di avviare il cosiddetto procedimento di «seconda fase». Con decisione 20 ottobre 1998, la NMa ha concluso il procedimento di seconda fase ed ha autorizzato il progetto in questione.

7 Prima che venisse realizzata questa operazione, la RAG ha deciso di vendere alla Haniel e alla ricorrente le partecipazioni da essa detenute nelle imprese associate alla CVK. Nel marzo 1999 le parti hanno comunicato le loro intenzioni alla NMa. Quest’ultima, con lettera 26 marzo 1999, ha informato le medesime del fatto che la cessione prevista non avrebbe costituito un’operazione di concentrazione ai sensi dell’art. 27 della wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (legge 22 maggio 1997 che stabilisce nuove regole relative alla concorrenza economica) (Stb. 1997, n. 242), a patto che l’operazione autorizzata con decisione 20 ottobre 1998 venisse realizzata non oltre il momento della detta cessione.

8 Il 9 agosto 1999 la CVK e le imprese ad essa associate hanno stipulato il contratto di pooling di cui sopra al punto 6. Lo statuto della CVK è stato modificato alla medesima data al fine di prendere in considerazione le disposizioni del contratto di pooling (tali due operazioni verranno indicate in prosieguo come il «primo gruppo di operazioni»). Sempre in tale data, la RAG, ha ceduto le quote che essa deteneva in tre delle imprese associate alla CVK (l’Anker, la Vogelenzang e la Van Herwaarden) alla Haniel e alla ricorrente (in prosieguo: l’«operazione RAG»), le quali hanno stipulato, peraltro, un contratto di collaborazione disciplinante la loro collaborazione nell’ambito della CVK (tali due operazioni, considerate congiuntamente, verranno indicate in prosieguo come il «secondo gruppo di operazioni»).

9 Essendo venuta a conoscenza dell’operazione del 9 agosto 1999 in occasione dell’esame di altre due operazioni di concentrazione notificate dalla Haniel (casi COMP/M.2495 – Haniel/Fels e COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), la Commissione, con lettera 22 ottobre 2001, ha segnalato alla ricorrente e alle altre imprese partecipanti che l’operazione doveva esserle notificata a titolo dell’art. 4 del regolamento n. 4064/89.

10 Come è stato osservato sopra al punto 1, il 24 gennaio 2002 la Haniel e la ricorrente hanno notificato l’operazione a titolo dell’art. 4 del regolamento n. 4064/89.

11 Il 25 febbraio 2002 la Commissione ha adottato una decisione ai sensi dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89, considerando che l’operazione di concentrazione notificata suscitava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato comune e con l’accordo sullo Spazio economico europeo (in prosieguo: l’«accordo SEE»).

12 Il 25 aprile 2002 la Commissione ha inviato alle parti che avevano proceduto alla notifica una comunicazione degli addebiti. La ricorrente ha risposto alla medesima con lettera 13 maggio 2002.

13 Il 16 maggio 2002 la Commissione ha sentito le parti interessate.

14 In seguito ad una prima bozza d’impegni presentata il 28 maggio 2002 e considerata insufficiente dalla Commissione ai fini della soluzione del problema da essa constatato sul piano della concorrenza, la Haniel e la ricorrente hanno presentato impegni definitivi il 5 giugno 2002.

15 Il 26 giugno 2002 la Commissione ha adottato la decisione impugnata con cui ha considerato che la concentrazione notificata era compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo SEE (art. 1 della decisione impugnata), subordinatamente al pieno adempimento, da parte della Haniel e della ricorrente, agli impegni indicati ai punti 27, 28, 32‑35 e 40 dell’allegato alla detta decisione (art. 2 della decisione impugnata) e al pieno adempimento agli altri impegni dell’allegato (art. 3 della decisione impugnata). A titolo degli impegni di cui all’art. 2 della decisione impugnata figura in particolare lo scioglimento della CVK entro un termine di [riservato] a partire dall’adozione della decisione impugnata. La decisione impugnata, privata dei suoi dati riservati, è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea 30 ottobre 2003 (GU L 282, pag. 1, rettifica in GU L 285, pag. 52).

Procedimento e conclusioni delle parti

16 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale l’11 settembre 2002, la ricorrente ha proposto il presente ricorso in virtù dell’art. 230 CE.

17 In applicazione dell’art. 14 del regolamento di procedura del Tribunale e su proposta della Quarta Sezione, il Tribunale, sentite le parti in conformità dell’art. 51 del detto regolamento, ha deciso di rinviare la causa dinanzi ad un collegio giudicante ampliato.

18 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quarta Sezione ampliata) ha deciso di aprire la fase orale del procedimento e, a titolo di misure di organizzazione del procedimento, ha chiesto alle parti di rispondere per iscritto a taluni quesiti e di presentare diversi documenti. Le parti hanno ottemperato a queste richieste entro il termine stabilito.

19 Le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite all’udienza del 6 luglio 2005.

20 La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:

– annullare la decisione impugnata;

– condannare la Commissione alle spese.

21 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese.

In diritto

22 La ricorrente solleva sostanzialmente tre motivi a sostegno del suo ricorso. Il primo motivo è relativo all’incompetenza della Commissione ad esaminare le operazioni in questione in virtù dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89. Il secondo motivo verte su errori di valutazione della Commissione relativi alla creazione di una posizione dominante mediante l’operazione di concentrazione, in violazione dell’art. 2 del regolamento n. 4064/89. Infine, il terzo motivo è relativo alla violazione degli artt. 3 e 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89 nonché del principio di proporzionalità.

1. Sul primo motivo, relativo all’incompetenza della Commissione ad esaminare le operazioni in questione in virtù dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89

23 Tale motivo si suddivide in tre parti. La prima parte verte sull’incompetenza della Commissione ad esaminare le operazioni RAG a causa dell’assenza di una modifica del controllo della CVK. La seconda parte verte sull’incompetenza della Commissione a qualificare come un’unica concentrazione due operazioni distinte e sull’inesistenza, nella fattispecie, di un’operazione di concentrazione ai sensi dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89. La terza parte verte sull’incompetenza della Commissione ad esaminare l’assunzione del controllo da parte della CVK delle imprese ad essa associate, a causa dell’autorizzazione della medesima da parte della NMa.

Sulla prima parte del primo motivo, vertente sull’incompetenza della Commissione ad esaminare l’operazione RAG a causa dell’assenza di una modifica del controllo della CVK

Argomenti delle parti

24 La ricorrente sostiene che la Commissione è incompetente, a titolo del regolamento n. 4064/89, ad esaminare l’operazione RAG, in quanto da tale operazione non è derivato un controllo congiunto della CVK da parte della Haniel e di quest’ultima.

25 In primo luogo, la ricorrente contesta l’affermazione contenuta nella decisione impugnata secondo cui, prima dell’operazione RAG, vi era la possibilità di maggioranze variabili nell’assemblea dei soci della CVK.

26 Innanzi tutto, la ricorrente considera sorprendente tale affermazione poiché le decisioni della NMa in data 23 aprile e 20 ottobre 1998 non menzionano affatto questa eventualità.

27 La ricorrente si stupisce poi che la decisione impugnata non contenga alcuna analisi della questione se, in concreto, vi fosse la possibilità di maggioranze variabili nell’assemblea dei soci della CVK prima dell’operazione RAG. La Commissione, ad avviso della ricorrente, non può limitarsi, come ha fatto nella decisione impugnata, a dichiarare che vi erano maggioranze variabili prima di questa operazione senza fornire il minimo elemento di prova relativo all’assenza di solidi interessi comuni agli azionisti o all’assenza di una maggioranza stabile, conformemente al punto 35 della comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione a norma del regolamento n. 4064/89 (GU 1988, C 66, pag. 5). A parere della ricorrente, la Commissione non è riuscita a dimostrare che, prima dell’operazione RAG, esisteva una situazione di «assenza di controllo» della CVK. Orbene, la ricorrente precisa che spettava alla Commissione dimostrare l’assenza di controllo prima dell’operazione RAG, tenuto conto della forte comunanza di interessi che esisteva tra gli «azionisti» della CVK prima di tale operazione, in particolare sulla base del contratto di pooling.

28 In secondo luogo, la ricorrente ritiene che dagli asseriti diritti di veto che, secondo la decisione impugnata, essa deterrebbe assieme alla Haniel non derivi un controllo congiunto della CVK, la quale è un entità economica indipendente.

29 In primo luogo, la Commissione si sarebbe limitata a presumere l’esistenza di diritti di veto della ricorrente e della Haniel negli organi decisionali della CVK.

30 In tal modo, innanzi tutto, la ricorrente afferma che la Commissione non ha tenuto conto delle garanzie che la ricorrente e la Haniel avrebbero fornito alla NMa nell’ambito della notifica della bozza di contratto di pooling approvata con decisione 20 ottobre 1998. Tali garanzie prevedevano, da una parte, che il consiglio d’amministrazione della CVK dovesse essere composto esclusivamente da rappresentanti delle imprese associate alla CVK o da persone indipendenti e non potesse comprendere alcun rappresentante delle società appartenenti ad un gruppo a cui apparteneva la società madre di uno o più associati alla CVK. D’altra parte, quanto al collegio sindacale della CVK, esso doveva essere composto da una maggioranza di membri indipendenti. Secondo la ricorrente, tali regole garantiscono che né la ricorrente né la Haniel siano in grado di influenzare le decisioni commerciali strategiche della CVK.

31 La ricorrente sostiene, poi, che, secondo il codice civile olandese, gli organi decisionali di una cooperativa, quale la CVK, devono adottare le loro decisioni unicamente nell’interesse dell’impresa e non in quello dei suoi azionisti. Di conseguenza, secondo quanto asserito dalla ricorrente, né essa né la Haniel erano in grado, in diritto o in fatto, di influenzare le decisioni commerciali strategiche degli organi decisionali della CVK. Ne consegue che, secondo la ricorrente, la decisione 20 ottobre 1998, in cui venivano accettate le garanzie offerte dalla medesima e dalla Haniel, ha fatto sorgere un legittimo affidamento in capo ad essa, laddove spettava alla Commissione dimostrare concretamente che la Haniel e la ricorrente avevano la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni della CVK.

32 In secondo luogo, la ricorrente contesta la conclusione a cui è giunta la Commissione al punto 19 della decisione impugnata, secondo cui l’accordo di collaborazione concluso tra la ricorrente e la Haniel, la chiusura di tre stabilimenti di pietra arenaria calcarea, associate alla CVK, e taluni documenti per uso interno della Haniel erano elementi che rivelavano il controllo congiunto che la ricorrente e la Haniel esercitavano sulla CVK. Quanto al contratto di collaborazione concluso tra la Haniel e la ricorrente, quest’ultima osserva che le disposizioni citate dalla decisione impugnata riguardano solo l’uso di [riservato], circostanza che non si può automaticamente ritenere che implichi decisioni strategiche della CVK. Per quanto riguarda la chiusura di tre imprese associate alla CVK, la ricorrente ricorda che non è stato stipulato alcun accordo tra la medesima e la Haniel a tal proposito e che, dopo la sottoscrizione dell’accordo di pooling, è stata la CVK che, basandosi sulle proprie analisi commerciali, ha deciso di procedere a tale chiusura. Quanto ai documenti per uso interno della Haniel, la ricorrente sostiene che, essendo stata autorizzata a prendere visione di tali documenti, essa è in grado di affermare che questi ultimi non dimostrano l’esistenza o l’assenza di un controllo congiunto ai fini dell’applicazione del regolamento n. 4064/89, ma espongono interessi soggettivi e non pertinenti nella fattispecie della Haniel.

33 Infine, in terzo luogo, la ricorrente ritiene che la Commissione sia venuta meno al suo obbligo di motivare sufficientemente la decisione impugnata per tre aspetti: innanzi tutto, per quanto riguarda l’asserita esistenza di una modifica delle coalizioni nella CVK prima dell’operazione RAG, in particolare non esponendo le ragioni per cui la Commissione ha adottato una posizione diversa da quella adottata dalla NMa; poi, per quanto riguarda i motivi per cui la Commissione considera che le garanzie offerte da essa e dalla Haniel alla NMa sono insufficienti per eliminare la possibilità di un controllo congiunto e, infine, per quanto riguarda la constatazione che l’accordo di collaborazione tra essa e la Haniel, la chiusura di taluni stabilimenti di pietra arenaria calcarea e i documenti per uso interno della Haniel rivelerebbero un controllo congiunto della CVK.

34 La Commissione ricorda, in via preliminare, che, nella decisione impugnata, essa non ha considerato l’operazione RAG come un’operazione distinta. Il contratto di pooling, vale a dire l’assunzione del controllo da parte della CVK sulle imprese ad essa associate, e l’operazione RAG, vale a dire l’assunzione del controllo da parte della Haniel e della ricorrente sulla CVK, mediante l’acquisizione di quote sociali precedentemente detenute dalla RAG nel capitale delle società associate alla CVK, costituirebbero un’unica e medesima operazione di concentrazione.

35 Ciò premesso, la Commissione ribatte, innanzi tutto, che, di regola, quando due azionisti si dividono in parti uguali i diritti di voto di un’impresa, tale situazione, descritta al punto 20 della comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione, citata supra al punto 27, conferisce loro un diritto di veto e, pertanto, il controllo congiunto dell’impresa. Nella fattispecie, prima dell’operazione di concentrazione, né la ricorrente, né la Haniel, né la RAG detenevano un diritto di veto. Inoltre, la Commissione sottolinea che, sebbene non sia escluso che, in circostanze del tutto eccezionali, azionisti – di minoranza – non titolari di un diritto di veto possano esercitare, di fatto, un controllo congiunto su un’impresa, la ricorrente non ha sostenuto nel suo ricorso che esistevano forti interessi comuni fra i tre azionisti citati prima che venisse realizzata l’operazione di concentrazione. A tal riguardo la Commissione rileva anche che il tentativo di argomentare in tal senso, abbozzato dalla ricorrente nella sua replica, secondo cui vi sarebbero stati interessi comuni di tali tipo, tenuto conto, in particolare, del contratto di pooling, non tiene conto del fatto che quest’ultimo è parte integrante dell’operazione di concentrazione e non è quindi rilevante per il periodo anteriore al 9 agosto 1999. Ciò premesso, secondo la Commissione, è giocoforza considerare che i tre azionisti avevano interessi diversi e supporre che, prima dell’operazione di concentrazione, vi era la possibilità di maggioranze variabili nella CVK.

36 Quanto poi all’argomento relativo alla mancata presa in considerazione della decisione della NMa 20 ottobre 1998 e delle garanzie ad essa offerte dalla ricorrente e dalla Haniel, la Commissione sottolinea che la NMa ha esaminato un’altra operazione di concentrazione con riferimento ad altre norme giuridiche. Da una parte, l’operazione di concentrazione notificata alla NMa non è stata attuata in quanto tale e un’altra operazione di concentrazione – comprendente il primo e il secondo gruppo di operazioni –, che avrebbe dovuto essere assoggettata all’obbligo di notifica ai sensi del regolamento n. 4064/89, è stata conclusa il 9 agosto 1999. D’altra parte, la NMa ha esaminato la nozione di controllo con riferimento al diritto olandese della concorrenza, mentre la Commissione l’ha fatto con riferimento alle disposizioni del regolamento n. 4064/89. Così, secondo quanto afferma la Commissione, anche se la questione delle maggioranze variabili non era pertinente per la NMa, applicando invece il regolamento n. 4064/89 ad un’altra operazione di concentrazione, essa stessa ha dato importanza a tali maggioranze variabili, ritenendo che il fatto che esse siano divenute possibili a seguito dell’operazione escludesse qualsiasi controllo congiunto precedente della CVK. Le garanzie fornite dalla ricorrente non modificano tale conclusione, in quanto hanno unicamente lo scopo di limitare la possibilità per le persone che esercitano funzioni nell’ambito degli «azionisti finali» della CVK di partecipare ai suoi organi direttivi. I membri di tali organi sono tuttavia nominati dall’assemblea dei soci della CVK, su proposta dei direttori di questi ultimi, a loro volta nominati dei loro rispettivi azionisti. Di conseguenza, la Commissione sostiene che non è affatto probabile che i membri degli organi direttivi della CVK agiscano senza tener conto degli interessi di coloro che decidono, in ultima analisi, della loro nomina o della loro revoca, vale a dire la ricorrente e la Haniel, in quanto «azionisti finali».

37 Inoltre, la Commissione sottolinea che le disposizioni del codice civile olandese non modificano la conclusione secondo cui la ricorrente e la Haniel hanno il controllo congiunto della CVK. Infatti, la Commissione sostiene, da una parte, che, anche se è vero che, nel diritto olandese, le decisioni degli organi direttivi di un’impresa devono essere adottate nell’interesse di quest’ultima, l’interesse degli azionisti è sempre un fattore da tenere in considerazione per stabilire cosa sia nell’interesse dell’impresa. D’altra parte, la Commissione osserva che i rapporti tra la CVK e la ricorrente sono equiparabili a quelli intercorrenti tra una filiale e la sua società madre; orbene, dato che il diritto societario olandese obbliga le filiali a seguire le istruzioni della società madre, lo stesso dovrebbe accadere nel caso in cui due imprese, la ricorrente e la Haniel, controllano congiuntamente un’impresa comune.

38 Parimenti, la Commissione contesta le censure della ricorrente nei confronti del punto 19 della decisione impugnata secondo cui il contratto di collaborazione, la chiusura di tre imprese associate alla CVK e i documenti interni della Haniel costituiscono elementi rivelatori del controllo congiunto esercitato dalla ricorrente e dalla Haniel sulla CVK. A tal proposito la Commissione ricorda che tali elementi servono solo ad illustrare l’esistenza del controllo congiunto, dimostrato nei punti 13‑17 della decisione impugnata, come ha peraltro ammesso la ricorrente nella sua replica. Di conseguenza, i diritti di veto della ricorrente e della Haniel sulla nomina degli organi di amministrazione della CVK sarebbero sufficienti di per sé a dimostrare il loro controllo congiunto della CVK. In ogni caso, la Commissione considera che i primi due elementi rivelano effettivamente la possibilità che la ricorrente e la Haniel intervengano nelle attività e nelle decisioni strategiche della CVK. Quanto ai documenti interni della Haniel, la Commissione considera che essi confortano la sua tesi secondo cui la Haniel e la ricorrente avevano l’intenzione di assumere congiuntamente il controllo della CVK.

39 Infine, la Commissione contesta anche le affermazioni della ricorrente sull’insufficiente motivazione della decisione impugnata.

Giudizio del Tribunale

– Osservazioni preliminari

40 In via preliminare, va ricordato che, a termini dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89, intitolato «Definizione della concentrazione»,

«Si ha un’operazione di concentrazione:

a) quando due o più imprese precedentemente indipendenti procedono ad una fusione, oppure

b) quando:

– una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’impresa o

– di una o più imprese,

acquisiscono direttamente od indirettamente, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese.

2. La costituzione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma va considerata come un’operazione di concentrazione ai sensi del paragrafo 1, lettera b).

3. Ai fini dell’applicazione del presente regolamento si ha controllo in presenza di diritti, contratti che conferiscono, da soli o congiuntamente e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa; trattasi in particolare di:

a) diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa;

b) diritti o contratti che conferiscono un’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un’impresa.

4. Il controllo è acquisito dalla persona o dalla impresa o dal gruppo di persone o di imprese:

a) che siano titolari dei diritti o beneficiari dei contratti suddetti; o

b) che, pur non essendo titolari di tali diritti o beneficiari di tali contratti, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano.

(…)».

41 Ne consegue che un’operazione di concentrazione viene realizzata, in particolare, mediante l’acquisto del controllo di una o più imprese, mediante un’impresa che agisce da sola, o mediante due o più imprese che agiscono congiuntamente, fermo restando che, indipendentemente dalla forma dell’assunzione di controllo, quest’ultima, tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto specifiche di ogni fattispecie, deve conferire la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività dell’impresa acquisita derivante da diritti, da contratti o da qualsiasi altro mezzo.

42 Come ha precisato la Commissione al punto 19 della sua comunicazione sulla nozione di concentrazione, citata supra al punto 27, riprodotta dal punto 14 della decisione impugnata, non contestato dalla ricorrente, si ha controllo congiunto quando due o più imprese o persone hanno la possibilità di esercitare un’influenza determinante su un’altra impresa, vale a dire hanno il potere di impedire decisioni che determinano l’indirizzo strategico degli affari dell’impresa. Così, il controllo congiunto permette che si verifichi una situazione di stallo per effetto del potere di due o più imprese di respingere le decisioni strategiche proposte. Ne consegue che tali azionisti devono necessariamente trovare un accordo sulla politica commerciale dell’impresa comune.

43 Nella fattispecie, la Commissione, ai punti 15‑17 della decisione impugnata, ha effettuato le seguenti precisazioni:

«15. Mediante l’acquisizione delle quote di RAG, Haniel e Cementbouw assunsero il controllo congiunto di CVK. La rispettiva partecipazione indiretta del 50% in CVK offriva ad Haniel e Cementbouw la possibilità di esercitare dei diritti di veto nell’assemblea dei soci (ledenvergadering) di CVK, generati dall’uscita di RAG, la cui presenza nell’assemblea dei soci avrebbe consentito maggioranze variabili, escludendo quindi la possibilità del controllo dell’assemblea da parte dei titolari delle quote.

16. L’assemblea dei soci decide la composizione degli organi decisionali di CVK, vale a dire del consiglio direttivo (Raad van Bestuur) e del collegio sindacale (Raad van Commissarissen). Lo statuto e il contratto di pooling le impongono delle limitazioni nelle nomine, poiché nessun membro del consiglio d’amministrazione e solo una minoranza dei membri del collegio sindacale può rivestire cariche anche nelle società dei titolari delle quote delle imprese associate alla CVK.

17. La facoltà di decidere la composizione degli organi decisionali di un’impresa rappresenta un aspetto fondamentale dal punto di vista strategico. Ai sensi del regolamento sulle concentrazioni, infatti, chiunque possa esercitare un diritto di veto in relazione a tale decisione detiene di fatto il controllo dell’impresa, in questo caso la CVK, poiché i membri degli organi decisionali non possono non tenere conto del parere dei titolari dei diritti di veto nelle proprie decisioni».

44 Al punto 19 della decisione impugnata, la Commissione ha inoltre osservato quanto segue:

«19. L’assunzione, da parte di Haniel e Cementbouw, del controllo su CVK è ulteriormente evidenziata dal contratto di collaborazione, stipulato da tali imprese in concomitanza con il contratto di pooling. Nel contratto di collaborazione, Haniel e Cementbouw definiscono alcuni aspetti della reciproca collaborazione all’interno della CVK (cfr. ‘considerando’ 11). Inoltre, alcune decisioni strategiche, messe in atto dalla direzione di CVK dopo l’esecuzione dell’operazione qui in discussione e, in particolare, la chiusura di tre degli undici stabilimenti di pietra arenaria calcarea, erano già state illustrate dettagliatamente da Haniel e Cementbouw prima dell’operazione e costituivano quindi evidentemente per le parti la base negoziale per la stipulazione del contratto di pooling. In generale, dai documenti redatti internamente per consentire alla direzione di Haniel di prendere una decisione in merito all’operazione in discussione, emerge chiaramente che, nelle previsioni di Haniel, mediante la stipulazione del contratto di pooling, le parti avrebbero ottenuto la possibilità di controllare congiuntamente CVK».

45 Dai passaggi citati della decisione impugnata emerge che la Commissione ha accertato l’esistenza di un controllo della CVK da parte della Haniel e della ricorrente, indipendentemente dalla questione, sollevata nella seconda parte del presente motivo, se vi siano state nella fattispecie una o più operazioni di concentrazione. Di conseguenza, anche se la Commissione sottolinea, nelle sue memorie, di non essersi pronunciata esclusivamente, nella decisione impugnata, sull’operazione RAG, ma su una concentrazione comprendente il primo e il secondo gruppo di operazioni citati supra al punto 8, è tuttavia giocoforza constatare che, per determinare l’assunzione del controllo congiunto della CVK da parte della Haniel e della ricorrente, la Commissione si è basata unicamente sul secondo gruppo di operazioni.

46 Va precisato che, in sostanza, la ricorrente lascia intendere, in un primo tempo, che, prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni, e in particolare prima dell’operazione RAG, vi era un controllo congiunto della CVK esercitato dai suoi tre azionisti, vale a dire la ricorrente, la Haniel e la RAG – come implica la sua affermazione relativa alla «forte comunanza di interessi che esisteva tra gli azionisti della CVK» (v. supra, punto 27), del tipo di quella indicata ai punti 30‑35 della comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione menzionata – e contesta alla Commissione di non aver dimostrato «l’assenza di interessi comuni» agli azionisti della CVK prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni, precedentemente alla constatazione di un’«assunzione di controllo» della CVK da parte della Haniel e della ricorrente. In un secondo tempo, la ricorrente sostiene che le garanzie offerte alla NMa, nell’ambito della notifica del progetto del primo gruppo di operazioni menzionato supra al punto 8, per quanto riguarda la composizione del consiglio d’amministrazione e del collegio sindacale della CVK escluderebbero qualsiasi controllo congiunto di quest’ultima, vale a dire l’assenza di diritti di veto detenuti dalla Haniel e dalla ricorrente sulle decisioni strategiche dell’impresa.

47 L’esame che segue verterà dunque, in primo luogo, sull’affermazione della ricorrente secondo cui vi era un controllo congiunto della CVK da parte di tre suoi azionisti prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni. In caso di risposta negativa, il Tribunale valuterà, in secondo luogo, se, come sostenuto nella decisione impugnata, il secondo gruppo di operazioni, in particolare l’operazione RAG, abbia comportato l’assunzione del controllo congiunto della CVK da parte della Haniel e della ricorrente. Infine, in terzo luogo, il Tribunale esaminerà le censure sollevate dalla ricorrente quanto all’insufficienza di motivazione della decisione impugnata in relazione alla constatazione dell’assunzione di controllo congiunto della CVK.

– Sulle affermazioni della ricorrente relative all’esistenza di un controllo congiunto della CVK prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni

48 Va rilevato che l’accertamento effettuato al punto 15 della decisione impugnata, secondo cui la presenza della RAG nell’assemblea dei soci della CVK avrebbe consentito maggioranze variabili ed escluso l’eventualità dell’assunzione del controllo delle imprese associate da parte degli azionisti, si basa necessariamente sull’interpretazione dei dati relativi alla ripartizione del capitale sociale e dei diritti di voto corrispondenti che figurano al punto 5 della decisione impugnata.

49 Tali dati, indicati in appresso, rappresentano la quota, in percentuale, che ciascuna delle 11 imprese associate alla CVK detiene nel capitale sociale di quest’ultima – e i relativi diritti di voto – conformemente allo statuto della CVK.

– De Hazelaar [riservato]%

– Loevestein [riservato]%

– Boudewijn [riservato]%

– Hoogdonk [riservato]%

– Rijsbergen [riservato]%

– Harderwijk [riservato]%

– Roelfsema [riservato]%

– Bergumermeer [riservato]%

– Anker [riservato]%

– Vogelenzang [riservato]%

– Van Herwaarden [riservato]%

50 Va ricordato che, prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni, la Haniel era proprietaria delle prime cinque imprese menzionate supra, la ricorrente era la società madre della Harderwijk, della Roelfsema e della Bergumermeer, mentre la RAG deteneva l’Anker e la Vogelenzang. Quanto all’impresa Van Herwaarden, la Haniel deteneva [riservato]% del suo capitale sociale, la ricorrente [riservato]% e la RAG [riservato]%.

51 Ne consegue che, prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni, la Haniel deteneva indirettamente [dal 40 al 45]( )% del capitale sociale della CVK ([riservato]% corrispondente alla quota congiunta delle prime cinque imprese + [riservato]% corrispondente alla sua partecipazione di [riservato]% nella Van Herwaarden), mentre la ricorrente e la RAG ne detenevano rispettivamente [dal 40 al 45]% ([riservato]% corrispondente alla quota congiunta delle sue tre filiali + [riservato]% corrispondente alla sua partecipazione di [riservato]% nella Van Herwaarden) e [dal 15 al 20]% ([riservato]% corrispondente alla quota congiunta delle sue due filiali + [riservato]% corrispondente alla sua partecipazione di [riservato]% nella Van Herwaarden).

52 Tenuto conto delle modalità di voto nell’ambito dell’assemblea dei soci della CVK, ne sarebbe risultato, in linea di principio, che, se la RAG avesse conservato le sue partecipazioni nella CVK, nessuno dei tre azionisti della CVK avrebbe avuto la possibilità di impedire l’adozione delle decisioni di tale assemblea, in particolare quella delle decisioni strategiche della CVK.

53 Tale affermazione non viene inficiata dall’affermazione della ricorrente secondo cui vi erano forti interessi in comune tra gli azionisti, simili a quelli indicati dalla Commissione nella sua comunicazione sulla nozione di concentrazione menzionata, per cui, di fatto, esisteva un controllo congiunto della CVK da parte dei tre azionisti prima di tale operazione.

54 Va sottolineato che, al punto 30 della comunicazione citata, la Commissione ha esposto che, anche in assenza di diritti specifici di veto, due o più imprese che acquisiscono partecipazioni di minoranza in un’altra impresa possono ottenerne il controllo congiunto. Da questa comunicazione emerge che un caso di tale tipo presuppone una concertazione tra tali azionisti di minoranza derivante da un accordo giuridicamente vincolante o da circostanze di fatto. Secondo la comunicazione, lo strumento giuridico per garantire l’esercizio in comune dei diritti di voto può assumere diverse forme, come una holding o un accordo con il quale gli azionisti si impegnano ad agire in modo uniforme («pooling agreement»). Quanto alle circostanze di fatto che dimostrano un’azione congiunta, la comunicazione, al suo punto 32, osserva che, in via del tutto eccezionale, un’azione di questo tipo degli azionisti di minoranza può essere dimostrata laddove esistano tra questi interessi comuni talmente forti da impedire uno scontro nell’esercizio dei diritti di voto nel contesto dell’impresa comune.

55 La comunicazione precisa, da una parte, che l’acquisizione di partecipazioni di minoranza in un’impresa comune già esistente, l’esistenza di legami preesistenti tra gli azionisti di minoranza o l’acquisizione delle partecipazioni mediante azione concertata potrà indicare un interesse comune di tale natura. D’altra parte, in caso di costituzione ex novo di un’impresa comune, a differenza di quanto avviene in caso di acquisizione di partecipazioni di minoranza in una società già esistente, è più probabile che le imprese fondatrici realizzino una politica volutamente comune, in particolare se ciascuna impresa fondatrice fornisce all’impresa comune un contributo indispensabile al suo funzionamento (tecnologie specifiche, know‑how specializzato, accordi di fornitura, ecc. ). Infine, la comunicazione, al punto 35, rileva che, in assenza di forti interessi comuni quali quelli delineati in precedenza, la variabilità delle alleanze tra azionisti di minoranza fa normalmente escludere l’esistenza di un controllo congiunto. Qualora nel processo decisionale la maggioranza non sia stabile, bensì possa essere rappresentata di volta in volta da una qualsiasi delle varie combinazioni di voto possibili tra azionisti di minoranza, non si può presumere che tali azionisti controllino congiuntamente l’impresa.

56 La ricorrente non contesta le valutazioni generali sull’esistenza di interessi comuni effettuate dalla Commissione nella sua comunicazione sulla nozione di concentrazione citata, ma sostiene che, nella fattispecie, prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni, i tre azionisti possedevano già interessi di tale tipo, ai sensi di tale comunicazione.

57 Orbene, va rilevato che, nelle sue memorie, la ricorrente non fornisce alcun elemento di prova atto a suffragare concretamente la sua affermazione. Tutt’al più essa osserva che tali interessi comuni sarebbero basati sul contratto di pooling, vale a dire su una delle operazioni che fanno parte del primo gruppo di operazioni. Tuttavia, a tal riguardo, va ricordato che è pacifico che il contratto di pooling è stato concluso solo il 9 agosto 1999, vale a dire il medesimo giorno del secondo gruppo di operazioni. Di conseguenza, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, tale contratto non può costituire il fondamento della dimostrazione dell’esistenza di interessi comuni ai tre azionisti, prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni, atto a determinare se esistesse, in un tale momento, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni strategiche dell’impresa CVK. Il fatto che la bozza del contratto di pooling sia stata notificata alla NMa non modifica affatto tale affermazione, poiché la possibilità, derivante dal detto contratto, per la ricorrente e per la Haniel, di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni strategiche della CVK non era effettiva prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni.

58 Va infatti rilevato che, se l’influenza determinante, ai sensi dell’art 3, n. 3, del regolamento n. 4064/89, non deve essere necessariamente esercitata per esistere, affinché esista invece un controllo ai sensi dell’art. 3 del regolamento, la possibilità di esercitare tale influenza deve essere effettiva. Orbene, il semplice fatto che la bozza di contratto di pooling sia stata notificata alla NMa non prova che i tre azionisti avrebbero acquisito a causa di tale notifica la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulla CVK, prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni.

59 Ne consegue che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, non può essere contestato alla Commissione, nella fattispecie, di non aver dimostrato l’assenza di forti interessi comuni tra gli azionisti di minoranza dell’impresa comune CVK prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni, poiché, anche dinanzi al Tribunale, la ricorrente non ha potuto fornire gli elementi di prova su cui si baserebbero tali asseriti interessi comuni.

60 È peraltro inconferente la tesi della ricorrente secondo cui le decisioni 23 aprile e 20 ottobre 1998 della NMa non menzionavano l’eventualità di una modifica delle coalizioni tra gli azionisti e consideravano la CVK come un’entità economica autonoma.

61 Infatti, da una parte, pur supponendo che le decisioni della NMa possano essere opposte alla Commissione, va constatato che la NMa si è pronunciata, in tali decisioni, sulla questione se l’operazione prevista, oggetto del contratto di pooling, costituisse una concentrazione ai sensi del diritto olandese. La NMa non era dunque invitata a pronunciarsi sul secondo gruppo di operazioni, di cui essa non era conoscenza quando ha adottato le decisioni menzionate. In ogni caso, la NMa, oltre a non menzionare i cambiamenti di coalizione, non indica, nella sua decisione definitiva 20 ottobre 1998, che esisteva un controllo congiunto della CVK da parte dei tre azionisti, prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni, tesi sollevata dalla ricorrente nell’ambito della presente parte del motivo.

62 D’altra parte, la ricorrente si sbaglia sulla nozione di entità economica autonoma. Il fatto che un’impresa comune possa essere un’impresa a pieno titolo e quindi, dal punto di vista funzionale, economicamente autonoma non significa che essa goda di autonomia per quanto riguarda l’adozione delle sue decisioni strategiche. Una conclusione in senso opposto condurrebbe ad una situazione in cui non vi sarebbe mai un controllo congiunto su un’«impresa comune» dato che essa sarebbe economicamente autonoma. Orbene, la condizione prevista dall’art. 3, n. 2, del regolamento n. 4064/89 − per poter considerare che la creazione di un’impresa comune, vale a dire controllata da due o più imprese, realizza una concentrazione − secondo cui tale impresa comune deve «esercita[re] stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma» prova che ciò non avviene.

63 Di conseguenza, sulla base dei dati che figurano nella decisione impugnata e degli elementi del fascicolo disponibili al momento dell’adozione di quest’ultima, la ricorrente non ha dimostrato che vi era un controllo congiunto della CVK da parte dei suoi tre azionisti prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni, di cui la Commissione ha erroneamente disconosciuto l’esistenza.

64 Va dunque verificato se la conclusione del secondo gruppo di operazioni abbia comportato l’assunzione del controllo della CVK da parte della Haniel e della ricorrente, concedendo loro un diritto di veto sulle decisioni strategiche della CVK.

– Sull’assunzione del controllo congiunto della CVK da parte della Haniel e della ricorrente al momento della conclusione del secondo gruppo di operazioni

65 Innanzi tutto, è pacifico che, con l’operazione RAG, la Haniel e la ricorrente hanno assunto il controllo congiunto delle tre imprese Anker, Vogelenzang e Van Herwaarden, tutte associate alla CVK. Tale operazione, costituita dall’acquisto di partecipazioni, rispettivamente esclusive e minoritarie, della RAG in tali imprese, costituisce di per sé un’operazione di concentrazione. Il contratto di cessione contiene, inoltre, clausole restrittive tipicamente legate alle operazioni di concentrazione, quale la clausola di non concorrenza, al cui rispetto la RAG si impegna per tutte le imprese del suo gruppo, sul mercato olandese della produzione di materiali da costruzione di muri portanti.

66 Va inoltre rilevato che, tenuto conto della ripartizione del capitale sociale della CVK tra i suoi associati, figurante al punto 5 della decisione impugnata, la Haniel e la ricorrente, acquisendo, da una parte, ciascuna [riservato]% delle quote sociali dell’Anker e della Vogelenzang e accordandosi, dall’altra, per l’acquisto, da parte della ricorrente, del [riservato]% che la RAG deteneva nel capitale sociale della Van Herwaarden, hanno, ognuna indirettamente, acquisito il 50% del capitale sociale della CVK.

67 Orbene, la detenzione in pari misura del capitale sociale e dei diritti di voto collegati nella CVK consente, in linea di principio, a ciascun azionista di impedire le decisioni strategiche dell’impresa comune, come quelle relative alla nomina degli organi decisionali dell’impresa comune, che sono il consiglio d’amministrazione ed il collegio sindacale. Per evitare che una tale situazione di stallo sopravvenga al momento dell’adozione delle decisioni strategiche dell’impresa comune, gli azionisti sono quindi tenuti a collaborare permanentemente.

68 A tal proposito la ricorrente sostiene, in primo luogo, che le garanzie concesse alla NMa quanto alla composizione degli organi decisionali della CVK escludono un diritto di veto per ciascun azionista su tali decisioni. Essa considera, in secondo luogo, che il codice civile olandese imporrebbe agli organi decisionali della CVK di adottare le loro decisioni nel solo interesse di quest’ultima e non in quello degli azionisti. In terzo luogo, essa contesta il giudizio della Commissione secondo cui il contratto di collaborazione da essa concluso con la Haniel e gli altri esempi, figuranti al punto 19 della decisione impugnata, dimostrano l’esistenza di un controllo congiunto della CVK.

69 Tali argomenti non possono essere accolti.

70 Quanto alla prima affermazione, va sottolineato che, conformemente agli artt. 9 e 12 dello statuto della CVK, come modificato, adottato il 9 agosto 1999, ciascun membro del consiglio d’amministrazione e del collegio sindacale è scelto dall’assemblea generale dei soci. Tale statuto, conformemente alle garanzie accordate alla NMa, prevede talune restrizioni relative alle persone che possono far parte degli organi decisionali. Così, per quanto riguarda il consiglio d’amministrazione, l’art. 9, n. 1, dello statuto prevede che tale organo sia costituito unicamente dai rappresentanti degli associati alla CVK o da persone indipendenti e non comprenda alcun rappresentante del gruppo di società a cui appartiene la società madre di uno o di più associati della CVK. Quanto al collegio sindacale, l’art. 12, n. 2, dello statuto indica che la maggioranza dei membri di tale organo, incluso il suo presidente, è costituita da rappresentanti di membri o di persone indipendenti, e una minoranza di membri può essere costituita da rappresentanti di gruppi di società a cui appartiene la società madre di uno o più associati della CVK.

71 Orbene, dato che questo tipo di restrizioni si riferisce solo alla scelta delle persone che partecipano agli organi decisionali della CVK, non si può escludere del tutto la possibilità che gli azionisti degli associati alla CVK esercitino un’influenza determinante su quest’ultima.

72 Va certamente ammesso che gli azionisti delle imprese associate alla CVK non sono direttamente titolari dei diritti di voto nell’assemblea generale della CVK, i quali sono esercitati dagli associati stessi. Tuttavia, occorre ricordare che l’art. 3, n. 1, lett. b), del regolamento n 4064/89 precisa che il controllo può essere acquisito «direttamente od indirettamente» da una o più persone, mentre l’art. 3, n. 4, lett. b), del medesimo regolamento ammette che il controllo possa essere detenuto anche dalle persone che, pur non essendo titolari dei diritti o beneficiarie dei contratti, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano. Orbene, da una parte, dato che le società commerciali si conformano in ogni caso alle decisioni dei loro azionisti esclusivi, maggioritari, oppure esercitano il controllo congiunto della società e, dall’altra, nella fattispecie, dato che le società associate alla CVK sono tutte filiali detenute a titolo esclusivo o in comune dalla ricorrente e dalla Haniel, ne consegue necessariamente che la nomina agli organi decisionali della CVK presuppone l’accordo dei due azionisti. In mancanza, i membri non potranno procedere alla nomina degli organi decisionali della CVK e l’impresa comune non potrà funzionare.

73 La circostanza che rappresentanti delle società madri non possano far parte del consiglio d’amministrazione della CVK o che possano rappresentare solo una minoranza nell’ambito del collegio sindacale di tale impresa non ha conseguenze sul fatto che sono gli associati alla CVK che decidono sulla composizione degli organi decisionali e, tramite tali membri, i loro due azionisti.

74 Va inoltre rilevato che, quanto alla composizione dei due organi decisionali della CVK, non è escluso che tutte le persone che fanno parte di tali organi esercitino esse stesse talune funzioni in tali organi decisionali delle imprese associate alla CVK, come consente la formula alternativa degli artt. 9 e 12 dello statuto della CVK, secondo cui gli organi decisionali della CVK «saranno composti solo da associati della CVK o da persone indipendenti». Orbene, se ciò avviene, tali rappresentanti, nelle loro funzioni nell’ambito delle imprese associate alla CVK, dovranno essere nominati dagli azionisti degli associati della CVK e dovranno necessariamente, nelle loro funzioni all’interno degli organi decisionali della CVK, prendere in considerazione il punto di vista di tali azionisti.

75 Ciò premesso, la ricorrente non ha prodotto alcun elemento idoneo a rimettere in questione la conclusione della Commissione secondo cui non è esclusa del tutto la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulla CVK da parte della Haniel e della ricorrente, in seguito alla conclusione del secondo gruppo di operazioni.

76 Peraltro, la ricorrente non può opporre alla Commissione un asserito legittimo affidamento che sarebbe basato sull’interpretazione della nozione di controllo che sarebbe stata adottata dalla NMa in applicazione della legge olandese della concorrenza.

77 A tal riguardo occorre ricordare che il diritto di esigere la tutela del legittimo affidamento presuppone che siano soddisfatti tre presupposti. In primo luogo, assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili, devono essere state fornite all’interessato dall’amministrazione comunitaria. In secondo luogo, tali assicurazioni devono essere idonee a generare fondate aspettative nella persona a cui si rivolgono. In terzo luogo, siffatte assicurazioni devono essere conformi alle norme applicabili (v. sentenza del Tribunale 30 giugno 2005, causa T‑347/03, Branco/Commissione, Racc. pag. II‑2555, punto 102, e la giurisprudenza citata).

78 Nella fattispecie, basta rilevare che la ricorrente non ha ricevuto alcuna assicurazione precisa da parte dell’amministrazione comunitaria secondo cui la Commissione, pur supponendo che essa fosse legittimamente giustificata a vincolarsi in tal modo, valuterebbe la nozione di controllo, a titolo del regolamento n. 4064/89, in modo identico a quello della NMa nella decisione 20 ottobre 1998, in applicazione della legge olandese sulla concorrenza. Inoltre, la ricorrente non ha nemmeno ricevuto assicurazioni precise da parte della NMA, in particolare nella lettera del 26 marzo 1999 citata supra al punto 7, a cui la Commissione avrebbe acconsentito e a termini delle quali avrebbe adottato un’impostazione identica a quella contenuta in tale lettera, una volta concluso il secondo gruppo di operazioni. In ogni caso, pur supponendo che la ricorrente abbia ricevuto assicurazioni di tale tipo, queste non avrebbero potuto far sorgere speranze fondate in capo ad essa, poiché, secondo la tesi esposta precedentemente, assicurazioni di tale tipo non sarebbero fondate su una valutazione conforme all’art. 3 del regolamento n. 4064/89.

79 Non convince maggiormente il secondo argomento, relativo all’applicazione del codice civile olandese. Ed infatti, sebbene, come sostiene la ricorrente, il codice civile olandese preveda che le decisioni di una società cooperativa debbano essere adottate nell’interesse di questa società, sono tuttavia le persone che detengono, direttamente o indirettamente, i diritti di voto in tale società che hanno il potere di adottare tali decisioni. Di conseguenza, gli argomenti della ricorrente relativi alle disposizioni del codice civile olandese non rimettono in questione l’esistenza di un’influenza determinante della Haniel e della ricorrente sulla CVK dopo la conclusione del secondo gruppo di operazioni.

80 Infine, per quanto riguarda la terza affermazione, come ha ammesso la ricorrente nella sua replica, il contratto di collaborazione da essa concluso con la Haniel, la chiusura di tre imprese associate alla CVK e taluni documenti interni della Haniel, a cui si riferisce il punto 19 della decisione impugnata, non costituiscono la parte essenziale della motivazione giuridica della decisione impugnata relativa al controllo congiunto della CVK – che è incentrata sull’esistenza di diritti di veto a vantaggio della Haniel e della ricorrente –, ma servono ad illustrarla. Di conseguenza, anche supponendo che, come fa valere la ricorrente, tali esempi non dimostrano l’esercizio di un’influenza determinante sulla CVK – da cui deriva la possibilità dell’esistenza di diritti di veto, precedentemente constatata ai punti 13‑17 della decisione impugnata ed analizzata supra – e che, pertanto, la decisione impugnata è viziata da errori di valutazione per quanto riguarda tali elementi presentati a titolo d’esempio, ciò non comporterebbe tuttavia l’annullamento della decisione impugnata, in quanto continua ad essere valido il principio della possibilità di un’influenza determinante sulla CVK.

81 Ad abundantiam, il Tribunale rileva che la chiusura delle tre imprese associate alla CVK (Boudewijn, Bergumermeer e Vogelenzang), di cui la ricorrente non contesta seriamente che costituisca una decisione strategica, consente di illustrare sufficientemente l’assunzione di controllo della CVK da parte della Haniel e della ricorrente.

82 Infatti, per quanto riguarda, più in particolare, l’impresa Vogelenzang − che, prima dell’operazione RAG, era una filiale di quest’ultima − a partire dalla conclusione del secondo gruppo di operazioni, né la Haniel né la ricorrente potevano decidere da sole della chiusura di tale impresa, le cui quote sociali sono detenute in pari misura dai suoi due azionisti. Peraltro, in nessuna fase del procedimento dinanzi al Tribunale la ricorrente ha potuto suffragare l’affermazione secondo cui sarebbe la CVK, in base alla propria politica commerciale, che avrebbe deciso la chiusura di tale impresa. Ne deriva che solo la Haniel e la ricorrente hanno potuto decidere la chiusura dell’impresa Vogelenzang.

83 Per tutti questi motivi, occorre constatare che la Commissione ha correttamente considerato che, con la conclusione del secondo gruppo di operazioni, la Haniel e la ricorrente hanno assunto il controllo congiunto della CVK, ai sensi dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89.

– Sull’insufficienza della motivazione addotta

84 La ricorrente solleva tre censure relative all’insufficienza della motivazione della decisione impugnata per quanto riguarda la constatazione dell’assunzione del controllo congiunto della CVK da parte della Haniel e della ricorrente stessa (v. punto 33 supra).

85 Va innanzi tutto ricordato che, secondo una giurisprudenza costante, la portata dell’obbligo di motivazione dipende dalla natura dell’atto di cui trattasi e dal contesto nel quale è stato adottato. La motivazione deve evidenziare in modo chiaro ed inequivocabile il ragionamento dell’istituzione, in maniera tale, da un lato, da fornire agli interessati sufficienti indicazioni per rendersi conto se tale decisione sia fondata o se eventualmente sia inficiata da un vizio che consenta di contestarne la validità e, dall’altro, da consentire al giudice comunitario di esercitare il suo sindacato di legittimità (v. sentenza del Tribunale 20 novembre 2002, causa T‑251/00, Lagardère e Canal+/Commissione, Racc. pag. II‑4825, punto 155, e la giurisprudenza citata).

86 Nella fattispecie, nonostante la motivazione implicita della decisione impugnata per quanto riguarda l’assenza di un controllo congiunto della CVK da parte dei suoi tre azionisti, prima della conclusione del secondo gruppo di operazioni e, in particolare, dell’operazione RAG, la decisione impugnata poteva essere intesa nel contesto in cui è stata adottata, in particolare in base ai dati figuranti al punto 5 della decisione impugnata, dello statuto della CVK e dei contratti stipulati il 9 agosto 1999. Come viene evidenziato dall’analisi sopra effettuata, la motivazione della decisione impugnata su tale punto non ostacola nemmeno il sindacato di legittimità esercitato dal Tribunale.

87 La ricorrente, a maggior ragione, non può contestare alla Commissione di aver spiegato insufficientemente le ragioni per cui essa riteneva che le garanzie offerte alla NMa non fossero sufficienti. Infatti, dai punti 25‑27 della decisione impugnata emerge che la Commissione ha indicato le ragioni per cui non poteva estendere l’interpretazione della nozione di controllo, adottata dalla NMa, in particolare nella decisione 20 ottobre 1998, sulla base della normativa olandese in materia di concorrenza, all’interpretazione dell’art. 3, n. 3, del regolamento n. 4064/89, la cui competenza spetta alla Commissione, salvo il controllo esercitato dal giudice comunitario. Tali spiegazioni erano, di per sé, sufficienti. Inoltre, non viene nemmeno ostacolato il sindacato di legittimità su tale questione, come dimostrato dagli argomenti che precedono.

88 Una conclusione identica si impone per quanto riguarda gli esempi relativi all’esistenza di un controllo congiunto menzionati al punto 19 della decisione impugnata. Benché la motivazione della decisione impugnata sia, su tale punto, succinta, la ricorrente ha ben potuto comprendere le ragioni che portavano la Commissione a credere che da tali elementi potessero trasparire l’esistenza di un controllo congiunto della CVK da parte della ricorrente stessa e della Haniel, senza che, peraltro, venisse ostacolato il controllo giurisdizionale.

89 Ciò premesso, le censure relative all’insufficienza della motivazione della decisione impugnata devono essere respinte.

90 Occorre pertanto respingere la prima parte del primo motivo.

Sulla seconda parte del primo motivo, relativa all’incompetenza della Commissione a qualificare come un’unica concentrazione due operazioni e all’inesistenza, nella fattispecie, di un’operazione di concentrazione ai sensi dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89

Argomenti delle parti

91 In primo luogo, la ricorrente rimprovera alla Commissione di aver considerato, nella decisione impugnata, che l’assunzione di controllo da parte della CVK sulle imprese ad essa associate, mediante la conclusione del contratto di pooling, da una parte, e l’operazione RAG, dall’altra, costituivano un’unica e medesima operazione di concentrazione, a causa della loro interdipendenza dal punto di vista temporale ed economico. Orbene, secondo le memorie della ricorrente, il regolamento n. 4064/89 non conferiva alla Commissione alcuna competenza generale per decidere che due operazioni distinte dovessero essere considerate come un’unica concentrazione.

92 A tal riguardo, la ricorrente rileva che solo l’art. 5, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89 – che autorizza, a determinate condizioni, la Commissione a considerare due o più operazioni come un’unica concentrazione ai fini del calcolo del fatturato delle imprese interessate che acquisiscono quote di una o più imprese – fa riferimento ad una situazione di questo tipo. Tuttavia, la ricorrente sottolinea che tale disposizione non è pertinente nella fattispecie. Da una parte, l’art. 5, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89 è diretto ad evitare che talune imprese eludano l’applicazione del detto regolamento scindendo artificialmente un’operazione in diverse transazioni di modo che tale operazione ricada al di sotto della soglia di fatturato prevista da tale regolamento. Orbene, nella fattispecie, la decisione impugnata non conterrebbe alcun elemento di prova che indichi che la ricorrente o la Haniel hanno tentato di aggirare l’applicazione del regolamento n. 4064/89. D’altra parte, la ricorrente rileva che, al punto 23 della decisione impugnata, la Commissione conclude che l’art. 5, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89 non è direttamente applicabile alla fattispecie. In ogni caso, la ricorrente sostiene che gli attuali limiti dell’ambito di applicazione del regolamento n. 4064/89 sarebbero stati riconosciuti dalla Commissione stessa nel Libro verde sull’esame del regolamento n. 4064/89 [COM (2001) 745 def.] e nella proposta di regolamento del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU 2003, C 20, pag. 4), presentato dalla Commissione e diretto a modificare il detto regolamento.

93 In secondo luogo, la ricorrente sottolinea che, pur supponendo che il regolamento n. 4064/89 attribuisca alla Commissione la competenza per qualificare le operazioni multiple come un’unica concentrazione, la Commissione non ha fondato sufficientemente la sua valutazione secondo cui, nella fattispecie, vi sarebbe un’interdipendenza tra i due gruppi di operazioni in questione per cui occorrerebbe considerarle come un’unica concentrazione.

94 Secondo la ricorrente, il fatto che il primo e il secondo gruppo di operazioni siano stati conclusi il medesimo giorno − il 9 agosto 1999 − dinanzi allo stesso notaio non ha un’importanza particolare per quanto riguarda la loro interdipendenza. La ricorrente sottolinea, a tal proposito, che essa aveva già segnalato alla Commissione che sia la condivisione degli utili e delle perdite nell’ambito della CVK, che implica diverse operazioni tecniche commerciali di vasta portata, sia diversi studi ecologici, avevano ritardato la conclusione del contratto di pooling sino al 9 agosto 1999.

95 Inoltre, la ricorrente contesta la valutazione della Commissione secondo cui la conclusione del contratto di pooling sarebbe stata subordinata alla realizzazione del secondo gruppo di operazioni, più in particolare all’operazione RAG. A tal proposito la ricorrente ricorda, innanzi tutto, che il contratto di pooling era stato notificato alla NMa il 26 febbraio 1998, circostanza che implica che l’intenzione di concludere tale contratto era sufficientemente precisa, senza che, all’epoca, la vendita delle quote sociali della RAG nelle imprese associate alla CVK le fosse nota e, di conseguenza, che fosse rilevante per quanto riguarda l’interdipendenza delle due operazioni. La ricorrente sottolinea poi che non esiste alcun accordo contrattuale vincolante o di altro tipo che lega le due operazioni. Infine, la ricorrente fa valere che va parimenti considerata non pertinente l’opinione della Haniel secondo cui vi è un’interdipendenza tra le operazioni, in quanto la Commissione, per valutare una tale interdipendenza, deve basarsi su fatti e non sui giudizi soggettivi di una delle parti e in quanto, tenuto conto del contesto in cui si inserisce la presente causa, la Haniel poteva avere un interesse allo scioglimento della CVK, come richiesto dalla decisione impugnata. Ad avviso della ricorrente, vi sono dunque due operazioni di concentrazione distinte.

96 Quanto, in primo luogo, all’argomento relativo alla competenza generale della Commissione a trattare diverse operazioni come un’unica concentrazione, la Commissione ribatte che l’art. 3 del regolamento n. 4064/89, relativo alla nozione di concentrazione, non esclude che una concentrazione possa comprendere più di un’operazione. Infatti, una concentrazione può consistere, in funzione della realtà economica, in una o più operazioni. Secondo la Commissione, la sua prassi decisionale evidenzia diversi esempi in tal senso.

97 Inoltre, secondo la Commissione, il riferimento fatto dalla ricorrente all’art. 5, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89 non è pertinente. Tale disposizione riguarda unicamente il calcolo del fatturato per determinare se un’operazione di concentrazione sia di dimensione comunitaria oppure no ed è diretta ad impedire alle imprese di evitare l’applicazione del regolamento n. 4064/89 frammentando le loro operazioni in più operazioni di concentrazione distinte, realizzate durante un periodo di due anni e che singolarmente non raggiungono la soglia del fatturato. Quanto all’operazione di concentrazione, essa rientrerebbe nell’art. 3 del regolamento n 4064/89.

98 La Commissione contesta anche il rinvio fatto dalla ricorrente al Libro verde citato e alla proposta della Commissione diretta a modificare il regolamento n. 4064/89. Secondo la Commissione, benché il Libro verde abbia proposto di estendere la competenza della Commissione a taluni tipi particolari di operazioni, esso ha confermato la definizione generale ed ampia della nozione di operazione di concentrazione, mentre la proposta della Commissione era solo diretta a chiarire la prassi decisionale esistente.

99 In secondo luogo, la Commissione non concorda con la censura mossale dalla ricorrente secondo cui essa non avrebbe dimostrato sufficientemente l’interdipendenza fra le due operazioni principali in questione.

100 Secondo la Commissione, tre elementi, considerati globalmente, consentono di concludere per una tale interdipendenza, come è stato dimostrato dai punti 20‑22 della decisione impugnata.

Giudizio del Tribunale

101 Nell’ambito del presente motivo, e benché essa abbia attenuato la sua posizione in udienza, la ricorrente contesta, in primo luogo, la competenza generale della Commissione a qualificare come un’unica concentrazione diverse operazioni, in applicazione dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89. In secondo luogo, la ricorrente ritiene che la valutazione della Commissione, secondo cui operazioni concluse il 9 agosto 1999 erano interdipendenti e costituivano un complesso dal punto di vista economico, sia erronea.

– Sulla possibilità che la Commissione qualifichi diverse operazioni come un’unica concentrazione, in applicazione dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89

102 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, del regolamento n. 4064/89, si ha un’operazione di concentrazione quando due o più imprese precedentemente indipendenti procedono ad una fusione [art. 3, n. 1, lett. a), del regolamento n. 4064/89], oppure una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’impresa o di una o più imprese acquisiscono direttamente od indirettamente, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese [art. 3, n. 1, lett. b), del regolamento n. 4064/89].

103 Mentre l’art. 3, n. 1, lett. a), del regolamento n. 4064/89 qualifica come operazione di concentrazione un fenomeno relativamente semplice ed identificabile – quello della fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti –, tale disposizione, alla lett. b), mira a far rientrare tutte le altre situazioni in quelle in cui una o più imprese acquisiscono il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese.

104 Tale definizione generale e finalista di un’operazione di concentrazione – il cui risultato è il controllo di una o più imprese – implica che è indifferente che l’acquisizione, diretta o indiretta, di tale controllo sia stata realizzata in una, due o più tappe mediante una, due o più operazioni, purché il risultato raggiunto costituisca un’unica operazione di concentrazione.

105 Indifferente è anche la circostanza che le parti, quando notificano alla Commissione una concentrazione, progettino di concludere due o più operazioni o che le abbiano già concluse prima della loro notifica. Spetta alla Commissione, in ciascun caso, valutare se tali operazioni presentino un carattere unitario in modo da costituire un’unica concentrazione ai sensi dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89.

106 Una valutazione di questo tipo è diretta ad identificare, in funzione delle peculiari circostanze di fatto e di diritto di ogni fattispecie e al fine di cercare la realtà economica sottesa alle operazioni, la finalità economica perseguita dalle parti, esaminando, in presenza di diverse operazioni giuridicamente distinte, se le imprese interessate sarebbero state disposte a concludere ogni operazione presa isolatamente o se, invece, ogni operazione costituisca solo un elemento di un’operazione più complessa, senza la quale essa non sarebbe stata conclusa dalle parti.

107 In altri termini, per determinare il carattere unitario delle operazioni in questione, si tratta, in ciascuna fattispecie, di valutare se tali operazioni siano interdipendenti per cui l’una non sarebbe stata realizzata senza l’altra.

108 Tale valutazione tende, da una parte, a garantire alle imprese che notificano un’operazione di concentrazione il vantaggio della certezza del diritto per tutte le operazioni che realizzano la concentrazione e, dall’altra, a consentire alla Commissione di esercitare un controllo efficace sulle operazioni di concentrazione idonee ad ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di questo. Tali due scopi costituiscono, del resto, l’obiettivo principale del regolamento n. 4064/89 (sentenza del Tribunale 27 novembre 1997, causa T‑290/94, Kaysersberg/Commissione, Racc. pag. II‑2137, punto 109; ordinanza del presidente del Tribunale 2 dicembre 1994, causa T‑322/94 R, Union Carbide/Commissione, Racc. pag. II‑1159, punto 36; v. anche, in tal senso, sentenza del Tribunale 24 marzo 1994, causa T‑3/93, Air France/Commissione, Racc. pag. II‑121, punto 48).

109 Ne consegue che un’operazione di concentrazione, ai sensi dell’art. 3, n. 1, del regolamento n. 4064/89, può essere realizzata anche in presenza di una pluralità di operazioni giuridiche formalmente distinte quando tali operazioni sono interdipendenti per cui non verrebbero realizzate le une senza le altre e il cui risultato consiste nel conferire ad una o più imprese il controllo economico, diretto o indiretto, sull’attività di una o più imprese diverse.

110 Tale valutazione non è inficiata dai diversi argomenti invocati dalla ricorrente.

111 In primo luogo, quanto all’affermazione relativa all’art. 5, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 4064/89, il quale, dato che sarebbe il solo ad essere esplicitamente diretto alle operazioni multiple e dato che la Commissione avrebbe considerato tale disposizione non direttamente applicabile alla fattispecie, priverebbe la Commissione della competenza a qualificare come un’unica concentrazione, ai sensi de l’art. 3 del regolamento n. 4064/89, due o più operazioni, occorre respingerla in quanto infondata.

112 Occorre ricordare che l’art. 5 del regolamento n. 4604/89, intitolato «Calcolo del fatturato», dispone quanto segue:

«1. Il fatturato totale di cui all’articolo 1, paragrafo 2 comprende gli importi ricavati dalla vendita di prodotti e dalla prestazione di servizi realizzati dalle imprese interessate nell’ultimo esercizio e corrispondenti alle loro normali attività, previa detrazione delle riduzioni sulle vendite, nonché dell’imposta sul valore aggiunto e di altre imposte direttamente legate al fatturato. Il fatturato totale di una impresa interessata non tiene conto delle transazioni avvenute tra le imprese di cui al paragrafo 4 del presente articolo.

(...)

2. In deroga alle disposizioni del paragrafo 1, quando la concentrazione ha luogo con l’acquisto di parti – indipendentemente dal fatto che tali parti abbiano o meno personalità giuridica – di una o più imprese, è computato per il cedente o i cedenti il solo fatturato che riguarda le parti oggetto della transazione.

Tuttavia, due o più transazioni del tipo di quelle contemplate dal primo comma, concluse fra le stesse persone o imprese in un periodo di due anni, sono da considerarsi un’unica operazione di concentrazione effettuata il giorno dell’ultima transazione.

(…)».

113 Dalla stessa lettera di questa disposizione risulta che essa disciplina una questione diversa da quella prevista dall’art. 3 del regolamento n. 4064/89.

114 Mentre l’art. 3 del regolamento n. 4064/89 definisce i presupposti per l’esistenza di un’«operazione di concentrazione» e si limita a definire, in modo generale e materiale, cosa bisogna intendere per «concentrazione», tale disposizione non disciplina la questione della competenza della Commissione sulle operazioni di concentrazione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 15 dicembre 1999, causa T‑22/97, Kesko/Commissione, Racc. pag. II‑3775, punto 138). Tra le operazioni che corrispondono alla definizione dell’art. 3 del regolamento n. 4064/89, solo le operazioni cosiddette di «dimensione comunitaria», come definite a