4.

È perciò opportuno accertare anzitutto le quote di mercato che la ricorrente detiene per le singole vitamine. Le parti concordano nell'affermare che i mercati delle vitamine vanno esaminati separatamente, giacchè i vari tipi di vitamine richiedono distinti impianti di produzione e non sono intercambiabili. Nel corso del procedimento, dopo che la Commissione aveva esposto il fatturato dei concorrenti dell'interessata, le parti hanno poi concordato su alcune delle cifre indicate, come risulta dalla dichiarazione comune ch'esse hanno redatto in risposta al questionario della Corte. I punti che sono rimasti controversi verranno trattati nell'esame dei singoli mercati. a) Circa la vitamina A c'è abbastanza poco da dire. La ricorrente ha riconosciuto che la cifra — 47 % del mercato comunitario — menzionata dalla Commissione nell'atto impugnato era esatta e poteva venir considerata rappresentativa per gli anni dal 1970 al 1974. La ricorrente ritiene soltanto — e ciò vale per tutte le vitamine di cui parleremo — che alla Commissione non sarebbe dovuto sfuggire come sui mercati parziali (la ricorrente fornisce delle cifre per la Danimarca e per il Belgio con riferimento al periodo 1971-1974) si verifichino oscillazioni talvolta considerevoli. Questo argomento è qui difficile da sostenere; esso è comunque debole per tutte le vitamine ed in tutte le ipotesi, non solo là dove, come è avvenuto per le vitamine B3 e B6, la quota di mercato nei paesi considerati è sempre e soltanto aumentata. In primo luogo non sono chiare le cause delle oscillazioni e non è anzitutto da escludere che esse risalgano ad una determinata strategia di mercato. Ma anche ammesso che fossero frutto della concorrenza esistente sul mercato, avrebbe rilievo l'affermazione della citata sentenza delle banane secondo cui anche la presenza di concorrenti su mercati parziali non esclude l'esistenza d'una posizione dominante quando risulta — e la stabilizzazione della quota di mercato riferita all'intero mercato comune ne è un indizio — che l'impresa in questione ha resistito con successo agli attacchi di eventuali concorrenti. Per quanto riguarda la vitamina A si può dunque ritenere accertata l'esistenza d'una quota di mercato che è tale da assumere rilevanza ai sensi dell'art. 86 e che costituisce un indizio dell'esistenza d'una posizione dominante. b) Poche difficoltà presenta anche la vitamina B2. A quanto risulta dalla dichiarazione comune, la quota di mercato della ricorrente nel periodo 1972-1974 oscillò fra il 74,8 % e l'85 % — se si tien conto dei quantitativi venduti — ovvero fra l'80,6 % e l'87 % se si tien conto del valore della merce. Per l'anno 1971, al contrario, la ricorrente ritiene esatta tutt'al più una quota del 70 % circa. Possiamo senz'altro accettare questi valori, che sono comunque sufficienti. In effetti non sono state sollevate contro tali cifre obiezioni convincenti. Ciò vale anzi tutto per l'affermazione della ricorrente secondo cui la sua quota sul mercato mondiale sarebbe inferiore. Questo rilievo non basta naturalmente a provare che le cifre accertate all'inizio dalla Commissione siano eccessive, come invece afferma la ricorrente. Lo stesso si dica per il richiamo della ricorrente agli impianti di fermentazione disattivati che si trovano — a quanto pare — prevalentemente negli Stati Uniti e che potrebbero essere rimessi in funzione non appena il livello dei prezzi ne rendesse conveniente la riattivazione. Tale argomento va respinto perchè nel calcolo delle quote di mercato si può — è ovvio — prendere in considerazione solo la concorrenza effettiva, non quella potenziale. Di quest'ultima si potrà tener conto soltanto in un altro contesto. c) Identico è il quadro per la vitamina B6. Secondo quanto risulta dalla dichiarazione comune la quota di mercato della ricorrente, calcolata in base ai quantitativi smerciati, oscillò nel periodo 1972-1974 fra l'84,2 % e l'88,4 %. Anche queste cifre possono essere ritenute valide, giacché la ricorrente, pur sostenendo che le cifre esatte erano più basse, non ha potuto provare la sua tesi se non con illazioni circa la propria quota sul mercato mondiale. In relazione al periodo precedente — per il quale la Commissione non ha presentato cifre — si può invece accettare la stima della ricorrente che ha valutato la propria quota al 68 % circa. Anche accettando questa cifra, se si tien conto dei valori che si desumono dalla nostra giurisprudenza e dalla prassi dei vari paesi si vedrà che siamo ancora di fronte ad una percentuale assai elevata e senz'altro rilevante per accertare l'esistenza d'una posizione dominante ai sensi dell'art. 86. d) Per quanto riguarda la vitamina H (Biotina) le parti concordano nell'affermare che fino al 1970 la ricorrente aveva avuto il monopolio assoluto di tale prodotto, mentre nel 1974 la sua quota di mercato si era ridotta al 93 %. Qui ci si deve semplicemente domandare — senza pregiudizio delle riflessioni che si faranno più tardi sulla rilevanza della fase di sviluppo del mercato — se abbia importanza il fatto che tale prodotto può, secondo la ricorrente, essere sostituito nell'industria della fermentazione da altri preparati. In proposito mi sembra di per sé (del problema dell'intercambiabilità mi occuperò a fondo in seguito trattando delle vitamine C ed E) giustificato il rilievo della Commissione secondo cui gli argomenti della ricorrente sono troppo vaghi e — per quanto riguarda le dimensioni dell'intercambiabilità, negate dalla Commissione — non sostenuti da prove inoppugnabili. Da ultimo appare tuttavia inutile approfondire questo problema per la semplice ragione che, anche accettando le cifre proposte dalla ricorrente (circa il 15 % in meno), la sua quota di mercato resterebbe pur sempre estremamente alta e paragonabile, per ordine di grandezza, ai valori testé citati, cosicché continuerebbe ad esser presa in considerazione ai sensi dell'art. 86. e) Nessun problema per la vitamina C in quanto non viene contestato che la ricorrente abbia detenuto, se si prende in esame soltanto la vitamina, nel periodo 1972-1974 una quota di mercato oscillante fra il 63 % ed il 64,4 % in relazione ai quantitativi smerciati ovvero fra il 64,8 % ed il 66,2 % in relazione al fatturato. Negli anni 1970-1971 le predette cifre sarebbero state, secondo la ricorrente, inferiori dell'1 % o del 2 %. È chiaro tuttavia che uno scarto di portata così ridotta è assolutamente insignificante. Il difficile consiste invece — come ho già adombrato in precedenza — nell'accertare quale rilievo possa assumere la concorrenza dei surrogati, punto su cui insiste la ricorrente. Essa ha infatti sostenuto che la vitamina C viene adoperata in larga misura (a suo giudizio nella proporzione di circa il 30 % dei quantitativi smerciati, ma non sono disponibili dati precisi) a scopi tecnici, cioè non per le sue qualità biologico-nutritive, bensì per le sue proprietà chimiche e fisiche, in particolare quale cosiddetto antiossidante. In questa funzione essa può venire sostituita da altri prodotti. Qualora questi ultimi venissero imputati al mercato in questione, la quota di mercato della ricorrente per il 1974 si ridurrebbe — anche qui mancano dati precisi — al 46-47 %. Con riferimento a questo specifico problema, non è per il momento necessario accertare se, come sostiene la Commissione, la ricorrente prenda le mosse da cifre esagerate, fatto che già di per sé imporrebbe di correggere i suoi calcoli. Nell'affermare ciò, la Commissione pensa evidentemente al surrogato «acido citrico» cui la ricorrente attribuisce una considerevole quota di mercato (il 60 %). Mi sia lecito osservare semplicemente che l'acido citrico, sebbene non sia menzionato come antiossidante dalle direttive comunitarie nn. 70/357 e 70/524 già in vigore nel periodo di cui trattasi, può tuttavia venir preso in considerazione sotto questo aspetto in quanto, stando alla direttiva n. 70/357, esso rafforza l'effetto antiossidante di altre sostanze e può quindi surrogare parzialmente la vitamina C. Non si può inoltre trascurare che la ricorrente ha effettuato i suoi calcoli tenendo conto soltanto di 1/4 del quantitativo totale di acido citrico immesso sul mercato. È essenziale quindi stabilire come si debba intendere la nozione di «intercambiabilità» nel diritto della concorrenza. Sotto questo aspetto ha, secondo me, ragione la Commissione quando ammette l'intercambiabilità soltanto nei casi in cui, mettendosi nei panni del compratore e tenendo presente l'impiego cui egli destina la merce, si può affermare che un altro prodotto soddisfa gli stessi bisogni. Si può richiamare in proposito la giurisprudenza della Supreme Court americana con il suo modo di intendere la «reasonnable interchangeability». Lo stesso vale anche per il diritto tedesco della concorrenza, come risulta dalla già citata ordinanza del Bundesgerichtshof3 luglio 1976 e dalle osservazioni in essa contenute circa l'intercambiabilità funzionale dal punto di vista della persona che decide l'impiego. A mio parere è tuttavia estremamente dubbio che si possa parlare di tale intercambiabilità in relazione alla vitamina C e ad altri antiossidanti. In realtà ci troviamo di fronte ad una intercambiabilità soltanto parziale in quanto i compratori di vitamine che pensano all'utilizzazione biologico-nutritiva del prodotto escluderanno — com'è ovvio — di poterlo sostituire con altri antiossidanti. Così stando le cose — si può richiamare qui anche la nozione di «intercambiabilità ridotta» enunciata nella sentenza delle banane — risulta in effetti inammissibile delimitare il mercato secondo i criteri proposti dalla ricorrente e calcolare la sua quota ci mercato su questa base, cioè includendo nel computo anche i puri antiossidanti. Tutt'al più si potrebbe giungere a non tener conto della quota di vitamina C che viene usata a scopi tecnici, e ciò, senza tuttavia dimenticare che l'utilizzazione non è controllabile con esattezza e che il suo scopo può essere variato a piacere. Ma anche se si procedesse in tal modo, difficilmente si otterrebbero quote di mercato diverse e più vicine a quelle indicate dalla ricorrente. Bisogna infatti presumere — e su questo punto non posso non concordare con la Commissione — che anche i concorrenti dell'interessata vedano una corrispondente porzione delle loro vendite destinata ad analoghi usi (evidentemente è quanto mai difficile poter disporre di dati precisi su questo punto). A favore di tale supposizione gioca anche l'ammissione fatta dalla ricorrente nell'allegato 3 della risposta comune al questionario della Corte: in tale allegato si legge che la proporzione indicata (il 30 % delle vendite di vitamina sarebbe destinato ad impieghi tecnici) può essere estesa al totale dello smercio di vitamine C nella Comunità. Infine si potrebbe ancora osservare che, persino se si accogliesse la tesi della ricorrente circa l'intercambiabilità e si ritenessero esatte tutte le sue valutazioni, resterebbe pur sempre in piedi una quota di mercato che, visto l'ordine di grandezze di cui s'è tenuto conto nella sentenza delle banane, sarebbe senz'altro rilevante ai sensi dell'articolo 86. Ci sarebbe poi soltanto da domandarsi — ed è un punto che va senza alcun dubbio approfondito — se gli ulteriori controlli disposti dalla Commissione bastino per parlare di una posizione dominante dell'interessata su questo mercato e se gli ulteriori argomenti dedotti dalla ricorrente possano scuotere questa conclusione provvisoria. f) Lo stesso problema si presenta per la vitamina E: se si lasciano da parte i surrogati, le quote di mercato della ricorrente negli anni 1972-1974 oscillavano secondo la Commissione, che non è stata contraddetta dall'interessata, tra il 50 % ed il 60 %, in relazione ai quantitativi smerciati, e tra il 54 o/o ed il 64 %, in relazione al valore fatturato. Per gli anni 1970 e 1971 le percentuali dovrebbero, secondo la ricorrente, essere ridotte di circa 7 punti rispetto ai valori del 1972: si otterrebbe in tal modo una quota di mercato pari al 43 %, se si tien conto dei quantitativi smerciati, e al 47 %, se si tien conto del valore fatturato. Se si accogliesse la tesi dell'intercambiabilità con altri prodotti, sostenuta dalla ricorrente, e si ritenessero esatti i calcoli che ne conseguono (il 60 % delle vendite destinato ad usi tecnici), le quote di mercato per gli anni 1973 e 1974 non uscirebbero in realtà, sempre presupponendo che le stime della ricorrente siano esatte, dall'ordine di grandezze già più volte menzionato, poiché la riduzione del 14 % ritenuta corretta dalla ricorrente lascerebbe ancora sussistere quote di mercato dal 40 % al 44 % per il 1974 e dal 46 % al 50 % per il 1973. Ciò comincerebbe però a non essere più vero per il periodo precedente, giacché si otterrebbero per l'anno 1972 una quota pari appena al 36 % e rispettivamente al 40 % e per gli anni precedenti quote del 29 % e del 33 %. In merito all'intercambiabilità vale pure qui quanto si è detto trattando della vitamina C. Già non appare convincente il ragionamento dell'attrice secondo cui, essendo la percentuale di vitamina E richiesta dalle leggi sui mangimi già fornita dalle sostanze naturali contenute nel mangime miscelato, si deve presumere che tutt'al più il 20 % della vitamina E aggiunta serva per scopi biologico-nutritivi, mentre il restante 80 % sarebbe sfruttato per le sue proprietà antiossidanti, possedute anche da altre sostanze. Inoltre la Commissione ha avuto buon gioco nel riferirsi ad alcuni opuscoli pubblicati dalla ricorrente nei quali si spiega che i clienti avrebbero convenienza a servirsi della vitamina E anziché di altri antiossidanti in quanto tale vitamina possiede anche altre proprietà che ne consigliano l'uso nell'allevamento di animali. Se tuttavia si ritiene — come già per la vitamina C — che sia tutt'al più lecito escludere dal mercato in questione le vendite di vitamina E destinate ad impieghi tecnici, la ripartizione del mercato non cambia di molto rispetto a quella descritta dalla Commissione. Anche per la vitamina E si può infatti presumere — come risulta dalla già citata risposta della ricorrente al questionario della Corte — che un'analoga proporzione delle vendite delle società concorrenti sia destinata ad usi tecnici. Con ciò si giunge ad accertare anche per la vitamina E che la ricorrente ha detenuto durante l'intero periodo rilevante ai fini della causa quote di mercato che senza alcun dubbio costituivano una posizione dominante ai sensi dell'art. 86. g) Tra le cifre fornite nella risposta comune delle parti con riferimento alla vitamina B3 appaiono rilevanti ai sensi dell'art. 86 soltanto quelle dell'anno 1974, anno in cui la quota di mercato della ricorrente raggiunse il 41,2 % (sul totale dei quantitativi smerciati) ed il 51 % (sul totale del valore fatturato). Le cifre indicate per gli anni precedenti sono invece inferiori: 23,4 % e 34,9 % nel 1973; 18,9 % e 28,9 % nel 1972; altri sei punti in meno, a quanto pare, negli anni 1970 e 1971. D'altro lato, a differenza di ciò che avviene per le altre vitamine, la quota di mercato calcolata sulla base del valore fatturato risulta notevolmente superiore a quella accertata secondo il criterio dei quantitativi smerciati. I dati di cui sopra forniscono un indizio di posizione dominante soltanto per l'anno 1974 ed anche questo indizio diventerebbe inconcludente se ci si fondasse sulla quota di mercato concernente i quantitativi smerciati e se tale quota dovesse ancora venire corretta, come sostiene la ricorrente. Su questo punto la Commissione afferma che il calcolo basato sul valore dà più affidamento, in quanto le vitamine vengono vendute a differente concentrazione ed esistono quindi fra di loro, come dimostrano proprio le importazioni dalla Svizzera, notevolissime differenze di prezzo. La ricorrente ritiene invece che debba essere determinante il calcolo effettuato sulla base dei quantitativi smerciati, in quanto — a suo avviso — l'altro tipo di calcolo è falsato dal fatto che per lo smercio s'è tenuto conto dei prezzi di vendita finale, mentre per le importazioni s'è tenuto conto dei prezzi d'importazione senza dazio, che sono inferiori del 30 % ai primi. A suo parere, inoltre, la Commissione ha trascurato a torto la circostanza che una parte delle importazioni non poteva essere imputata alla ricorrente stessa e che le forniture dalla Svizzera erano a volte movimenti di merci effettuati nell'ambito del gruppo, senza immissione sul mercato. A mio avviso è senz'altro da preferire il calcolo fondato sui quantitativi venduti. Ritengo infatti che esso presenti la migliore comparabilità — la conversione di merci a diverso grado di concentrazione non dovrebbe presentare eccessive difficoltà — e questa sembra essere anche l'opinione seguita in prima linea dal Bundesgerichtshof, come risulta dalle due ordinanze già citate. Non credo comunque che il corrispondente calcolo della Commissione vada corretto in misura rilevante. Una correzione potrebbe tutt'al più essere effettuata con riferimento alle 10 tonnellate di importazioni dalla Svizzera che sarebbero state imputate senza ragione alla ricorrente. La ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe tenuto conto a torto anche di 23 tonnellate di semplici movimenti interni nell'ambito del gruppo Roche, ma a questo riguardo si può ben richiamare l'allegato 1 della risposta comune delle parti al questionario della Corte dal quale risulta che importazioni dalla Svizzera venivano imputate alla Roche e non comparivano perciò più nella rubrica «Importazioni», che è rilevante per il calcolo della quote di mercato. Checché ne sia, questo punto, che non è stato chiarito neppure nella fase orale, non ha bisogno d'essere ulteriormente discusso, come pure non è il caso di soffermarsi sul problema d'accertare se la detrazione ritenuta necessaria per convertire la merce a concentrazione del 45 % in merce a concentrazione del 100 % (cfr. risposta comune, allegato 2) possa giustificare la correzione dei dati concernenti le importazioni. Anche se si ammettesse che il calcolo fondato sui quantitativi fornisce per l'anno 1974 un indizio di posizione dominante, ciò rimarrebbe senza importanza nel caso di specie per il semplice fatto che, come abbiamo appreso, i contratti di fornitura sono stati conclusi al più tardi nel 1973, cioè in un periodo nel quale la ricorrente non occupava ancora alcuna posizione dominante sul mercato della vitamina B3; inoltre, la ricorrente ha fatto tutto il necessario per sciogliere i contratti subito dopo la prima visita dei funzionari della Commissione nell'autunno del 1974. Ciò premesso, si può effettivamente affermare che il mercato della vitamina B3 non avrebbe dovuto figurare nella decisione con cui si è applicato l'articolo 86.