CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

M. POIARES MADURO

presentate il 18 luglio 2007 1( )

Causa C‑64/05 P

Regno di Svezia

contro

Commissione delle Comunità europee e altri

«Ricorso contro una pronuncia del Tribunale di primo grado – Accesso ai documenti delle istituzioni – Documenti delle autorità tedesche relativi al declassamento di un sito protetto dalla direttiva sulla conservazione degli habitat naturali – Rigetto»

1. La Corte è chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto dal Regno di Svezia contro la sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 30 novembre 2004, IFAW Internationaler Tierschutz‑Fonds/Commissione ( ) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»), con cui quest’ultimo ha respinto il ricorso dell’IFAW Internationaler Tierschutz‑Fonds gGbmH (in prosieguo: l’«IFAW») diretto all’annullamento della decisione della Commissione 26 marzo 2002, che le aveva negato l’accesso a taluni documenti relativi al declassamento di un sito protetto.

2. Secondo la ricorrente, il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che l’art. 4, n. 5, del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione ( ) (in prosieguo: il «regolamento»), su cui si fonda la decisione controversa, obblighi un’istituzione a respingere qualsiasi domanda di accesso a un documento proveniente da uno Stato membro e in possesso della detta istituzione, nel caso in cui lo Stato membro si opponga alla sua divulgazione.

3. Come emergerà dall’analisi della controversia, la portata giuridica della causa e le discussioni cui essa ha dato origine mettono in evidenza e a confronto le differenze culturali in materia di trasparenza. Differenza tra la cultura comunitaria, che solo recentemente si è convertita in maniera più o meno entusiastica all’obbligo di trasparenza, e la cultura dei paesi nordici, che in materia hanno una tradizione antica e particolarmente forte ( ). Differenza anche tra le culture degli Stati membri che è testimoniata dal procedimento in esame, in cui si sono contrapposti sei Stati membri, quattro intervenuti dinanzi al Tribunale e/o dinanzi alla Corte per contestare l’interpretazione adottata dal Tribunale, e due per difenderla. La controversia e il problema giuridico che ne scaturisce dimostrano inoltre le reciproche interazioni tra le diverse normative in materia di trasparenza: «alimentate dalle trasparenze nazionali, le trasparenze europee determinano a loro volta mutamenti che investono gli Stati membri» ( ). La controversia, infine, trae origine da una disposizione del regolamento particolarmente soggetta a contestazioni contenziose: in due anni di applicazione del detto regolamento, su undici ricorsi proposti al Tribunale contro decisioni di rigetto della Commissione, sei riguardavano l’attuazione dell’art. 4, n. 5 ( ).

I – Contesto dell’impugnazione

4. Per una corretta comprensione della controversia, della sua portata e della sua possibile soluzione, occorre rammentare le principali disposizioni applicabili, i fatti e la soluzione adottata dal Tribunale.

A – Disposizioni applicabili

5. L’art. 255, nn. 1 e 2, CE dispone:

«1. Qualsiasi cittadino dell’Unione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, secondo i principi e alle condizioni da definire a norma dei paragrafi 2 e 3.

2. I principi generali e le limitazioni a tutela di interessi pubblici o privati applicabili al diritto di accesso ai documenti sono stabiliti dal Consiglio, che delibera secondo la procedura di cui all’articolo 251 entro due anni dall’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam».

6. La dichiarazione n. 35 allegata all’atto finale del Trattato di Amsterdam (in prosieguo: la «dichiarazione n. 35») enuncia:

«La conferenza conviene che i principi e le condizioni di cui all’articolo 255, paragrafo 1 del Trattato [che istituisce la Comunità europea] permetteranno ad uno Stato membro di chiedere alla Commissione o al Consiglio di non comunicare a terzi un documento che provenga da tale Stato senza suo previo accordo».

7. Sul fondamento dell’art. 255, n. 2, CE, il Consiglio ha adottato il regolamento. Il quarto, sesto, nono, decimo e quindicesimo ‘considerando’ di tale regolamento sono così formulati:

«(4) Il presente regolamento mira a dare la massima attuazione al diritto di accesso del pubblico ai documenti e a definirne i principi generali e le limitazioni a norma dell’articolo 255, paragrafo 2, del Trattato CE.

(...)

(6) Si dovrebbe garantire un accesso più ampio ai documenti nei casi in cui le istituzioni agiscono in veste di legislatore, anche in base a competenze delegate, preservando nel contempo l’efficacia del loro processo di formazione delle decisioni. Nella più ampia misura possibile tali documenti dovrebbero essere resi direttamente accessibili.

(...)

(9) Taluni documenti dovrebbero ricevere un trattamento speciale a motivo del loro contenuto particolarmente sensibile. È opportuno definire, tramite accordi interistituzionali, modalità per informare il Parlamento europeo in merito al contenuto di tali documenti.

(10) Per dare un carattere più aperto ai lavori delle istituzioni, il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione dovrebbero garantire l’accesso non solo ai documenti elaborati dalle istituzioni, ma anche ai documenti da esse ricevuti. In tale contesto, si ricorda che la dichiarazione n. 35 allegata all’atto finale del Trattato di Amsterdam prevede che uno Stato membro possa chiedere alla Commissione o al Consiglio di non comunicare a terzi un documento che provenga da tale Stato senza il suo previo accordo.

(...)

(15) Il presente regolamento non si prefigge di modificare le normative nazionali in materia di accesso ai documenti. Tuttavia, è evidente che in virtù del principio di cooperazione leale nelle relazioni tra le istituzioni e gli Stati membri, questi dovranno fare in modo di non pregiudicare la corretta applicazione del presente regolamento e di rispettare le norme di sicurezza delle istituzioni».

8. L’art. 1, lett. a), del regolamento dispone:

«Obiettivo

L’obiettivo del presente regolamento è di:

a) definire i principi, le condizioni e le limitazioni, per motivi di interesse pubblico o privato, che disciplinano il diritto di accesso ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (in prosieguo “le istituzioni”) sancito dall’articolo 255 del Trattato CE in modo tale da garantire l’accesso più ampio possibile».

9. L’art. 2 del medesimo regolamento recita:

«Destinatari e campo di applicazione

1. Qualsiasi cittadino dell’Unione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha un diritto d’accesso ai documenti delle istituzioni, secondo i principi, le condizioni e le limitazioni definite nel presente regolamento.

(...)

3. Il presente regolamento riguarda tutti i documenti detenuti da un’istituzione, vale a dire i documenti formati o ricevuti dalla medesima e che si trovino in suo possesso concernenti tutti i settori d’attività dell’Unione europea.

(...)

5. I documenti sensibili quali definiti all’articolo 9, paragrafo 1, sono soggetti ad un trattamento speciale ai sensi di tale articolo.

(...)».

10. Ai sensi dell’art. 3, lett. b), del detto regolamento, ai fini dello stesso si intende per «terzo» «qualsiasi persona fisica o giuridica, o qualsiasi entità esterna all’istituzione interessata, compresi gli Stati membri, le altre istituzioni e gli altri organi comunitari o non comunitari, nonché i paesi terzi».

11. L’art. 4 del regolamento dispone:

«Eccezioni

1. Le istituzioni rifiutano l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue:

a) l’interesse pubblico, in ordine:

– alla sicurezza pubblica,

– alla difesa e alle questioni militari,

– alle relazioni internazionali,

– alla politica finanziaria, monetaria o economica della Comunità o di uno Stato membro;

b) la vita privata e l’integrità dell’individuo, in particolare in conformità con la legislazione comunitaria sulla protezione dei dati personali.

2. Le istituzioni rifiutano l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue:

– gli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale,

– le procedure giurisdizionali e la consulenza legale,

– gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile,

a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

3. L’accesso a un documento elaborato per uso interno da un’istituzione o da essa ricevuto, relativo ad una questione su cui la stessa non abbia ancora adottato una decisione, viene rifiutato nel caso in cui la divulgazione del documento pregiudicherebbe gravemente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

L’accesso a un documento contenente riflessioni per uso interno, facenti parte di discussioni e consultazioni preliminari in seno all’istituzione interessata, viene rifiutato anche una volta adottata la decisione, qualora la divulgazione del documento pregiudicherebbe seriamente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

4. Per quanto concerne i documenti di terzi, l’istituzione consulta il terzo al fine di valutare se sia applicabile una delle eccezioni di cui ai paragrafi 1 o 2, a meno che non sia chiaro che il documento può o non deve essere divulgato.

5. Uno Stato membro può chiedere all’istituzione di non comunicare a terzi un documento che provenga da tale Stato senza il suo previo accordo.

(...)

7. Le eccezioni di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 si applicano unicamente al periodo nel quale la protezione è giustificata sulla base del contenuto del documento. Le eccezioni sono applicabili per un periodo massimo di 30 anni. Nel caso di documenti coperti dalle eccezioni relative alla vita privata o agli interessi commerciali e di documenti sensibili, le eccezioni possono continuare ad essere applicate anche dopo tale periodo, se necessario».

12. L’art. 5 del regolamento recita:

«Documenti negli Stati membri

Qualora uno Stato membro riceva una domanda di accesso a un documento in suo possesso, che provenga da un’istituzione, e non sia chiaro se il documento debba o non debba essere divulgato, lo Stato membro consulta l’istituzione in questione onde adottare una decisione che non metta in pericolo gli obiettivi del presente regolamento.

In alternativa, lo Stato membro può deferire all’istituzione la domanda di accesso».

13. L’art. 9 del regolamento dispone:

«1. Per documenti sensibili si intendono quei documenti provenienti dalle istituzioni o dalle agenzie da loro istituite, da Stati membri, paesi terzi o organismi internazionali, classificati come “CONFIDENTIEL” in virtù delle disposizioni dell’istituzione interessata che proteggono interessi essenziali dell’Unione europea o di uno o più Stati membri nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), e in particolare, negli ambiti della sicurezza pubblica, della difesa e delle questioni militari.

2. Le domande di accesso a documenti sensibili nell’ambito delle procedure di cui agli articoli 7 e 8 sono trattate solo da persone che abbiano il diritto di venire a conoscenza di tali documenti. Fatto salvo l’articolo 11, paragrafo 2, tali persone valutano altresì in che modo si possa fare riferimento a documenti sensibili nel registro pubblico.

3. I documenti sensibili sono iscritti nel registro o divulgati solo con il consenso dell’originatore.

4. L’eventuale decisione, da parte di un’istituzione, di rifiutare l’accesso a un documento sensibile è motivata in modo tale da non pregiudicare gli interessi tutelati all’articolo 4.

5. Gli Stati membri adottano misure atte a garantire che nel trattamento delle domande concernenti documenti sensibili vengano rispettati i principi contenuti nel presente articolo e nell’articolo 4.

6. Le norme emanate dalle istituzioni riguardo ai documenti sensibili sono rese pubbliche.

7. La Commissione e il Consiglio informano il Parlamento europeo in merito ai documenti sensibili conformemente agli accordi conclusi fra le istituzioni».

B – Fatti

14. Il 19 aprile 2000 la Commissione delle Comunità europee emetteva un parere che autorizzava la Repubblica federale di Germania a declassare il sito di Mühlenberger Loch (in prosieguo: il «parere»), fino ad allora zona protetta ai sensi della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche ( ), ai fini di un progetto consistente nell’ingrandimento della fabbrica di Daimler Chrysler Aerospace Airbus GmbH e nel recupero di una parte dell’estuario per il prolungamento di una pista di atterraggio.

15. Con lettera 20 dicembre 2001 l’IFAW, un’organizzazione non governativa che agisce nel settore della preservazione del benessere degli animali e della tutela della natura, ha chiesto alla Commissione di avere accesso, tra l’altro, a lettere scambiate tra la Repubblica federale di Germania e il Comune di Amburgo concernenti il sito in questione e il progetto ad esso relativo, nonché alla corrispondenza del cancelliere tedesco.

16. Poiché la Repubblica federale di Germania, consultata dalla Commissione in merito a tale domanda, si era opposta alla divulgazione dei detti documenti, la Commissione ha ritenuto che, in tali circostanze, l’art. 4, n. 5, del regolamento le vietasse di concedere l’accesso e ha quindi adottato, in data 26 marzo 2002, la decisione impugnata che ha respinto la domanda dell’IFAW.

17. Con ricorso depositato presso la cancelleria del Tribunale il 4 giugno 2002, la ricorrente ha proposto un ricorso d’annullamento contro la decisione 26 marzo 2002.

C – La sentenza impugnata

18. A sostegno della sua domanda d’annullamento, la ricorrente ha dedotto tra l’altro un motivo concernente la violazione dell’art. 4 del regolamento. Essa ha fatto valere che l’interpretazione dell’art. 4, n. 5, del menzionato regolamento adottata dalla Commissione, secondo cui essa sarebbe tenuta a negare l’accesso a un documento trasmessole da uno Stato membro se quest’ultimo si oppone alla sua divulgazione, è errata. La facoltà, conferita dall’art. 4, n. 5, del regolamento allo Stato membro da cui proviene il documento, di chiedere all’istituzione che lo detiene di non divulgarlo non potrebbe essere considerata un diritto di veto, dato che la decisione finale spetta all’istituzione.

19. Sul fondamento di un argomento svolto ai punti 50-65 della sentenza, il Tribunale ha respinto tale motivo e ha quindi dichiarato infondato il ricorso d’annullamento.

20. Secondo la sentenza impugnata, la facoltà conferita dall’art. 4, n. 5, del regolamento a uno Stato membro di chiedere a un’istituzione di non autorizzare l’accesso a un documento trasmesso da tale Stato senza il suo previo accordo costituisce un’ingiunzione a tale istituzione di non divulgare il documento di cui trattasi, nel caso in cui lo Stato in questione si sia opposto. Lo Stato membro non sarebbe tenuto a motivare la sua domanda e l’istituzione sarebbe obbligata a rispettare l’ingiunzione senza poter esaminare se la mancata divulgazione del documento di cui trattasi sia giustificata tenuto conto, in particolare, dell’interesse pubblico.

21. Sotto questo profilo, secondo il Tribunale, l’art. 4, n. 5, del regolamento enuncia una lex specialis rispetto all’art. 4, n. 4, dello stesso, che riconosce agli altri terzi solo il diritto di essere consultati dalle istituzioni per stabilire se il documento loro trasmesso rientri in una delle eccezioni di cui all’art. 4, n. 1 o n. 2, del regolamento, e sempre a condizione che non sia evidente che il documento dev’essere divulgato o meno.

22. L’interpretazione data dal Tribunale all’art. 4, n. 5, del regolamento si fonda sulla considerazione che l’obbligo di ottenere il previo accordo dello Stato membro rischierebbe, in mancanza del riconoscimento a quest’ultimo di un diritto di veto, di restare lettera morta. Tale interpretazione si basa inoltre sulla dichiarazione n. 35, secondo cui la Conferenza conviene che i principi e le condizioni di cui all’art. 255 CE permetteranno a uno Stato membro di chiedere alla Commissione o al Consiglio dell’Unione europea di non comunicare a terzi un documento proveniente da tale Stato senza il suo previo accordo. Ne consegue, sempre secondo il Tribunale, che la facoltà conferita dall’art. 4, n. 5, del regolamento è dovuta al fatto che tale regolamento non ha né per oggetto né per effetto di modificare le normative nazionali in materia di accesso ai documenti, come peraltro ricorda il quindicesimo ‘considerando’ del medesimo regolamento. Di conseguenza, quando uno Stato membro ha presentato una domanda relativa a un documento ai sensi dell’art. 4, n. 5, del regolamento, l’accesso a tale documento è disciplinato non dal regolamento, bensì dalle disposizioni nazionali pertinenti dello Stato membro interessato, che non sono state modificate con l’adozione del regolamento.

23. Il Tribunale ha inoltre stabilito che, «[a]l fine di garantire al disposto dell’art. 4, n. 5, del regolamento un’interpretazione conforme alla dichiarazione n. 35 e di agevolare l’accesso al documento di cui trattasi consentendo allo Stato membro, se del caso, di dare il suo consenso alla sua divulgazione, tocca all’istituzione consultare detto Stato membro quando una domanda di accesso riguarda un documento da esso proveniente. Se tale Stato membro, dopo essere stato consultato, non presenta una domanda a norma dell’art. 4, n. 5, del regolamento, tocca comunque all’istituzione valutare, a norma dell’art. 4, n. 4, del regolamento, se il documento debba essere divulgato o meno» ( ).

24. Avendo constatato che i documenti di cui la ricorrente aveva chiesto la comunicazione erano documenti provenienti da uno Stato membro, ai sensi dell’art. 4, n. 5, del regolamento, e che la Repubblica federale di Germania aveva chiesto alla Commissione di non divulgarli, il Tribunale ha dichiarato che la decisione della Commissione non violava in alcun modo l’art. 4 del detto regolamento.

II – Analisi del ricorso

25. Contro tale sentenza del Tribunale pronunciata il 30 novembre 2004 il Regno di Svezia, che era già parte interveniente a sostegno della domanda della ricorrente nel procedimento dinanzi al Tribunale, si è rivolto alla Corte. A sostegno del suo ricorso, il ricorrente deduce un unico motivo, riguardante la violazione del diritto comunitario derivante da un’errata interpretazione della portata dell’art. 4, n. 5, del regolamento: lungi dal sancire un diritto di veto a vantaggio degli Stati membri, come ha dichiarato il Tribunale, l’art. 4, n. 5, riconoscerebbe loro solo il diritto di essere consultati prima di qualsiasi divulgazione di un documento da parte dell’istituzione cui quest’ultimo è stato trasmesso; l’istituzione conserverebbe tuttavia il potere di decidere se sia opportuno o meno renderlo pubblico e la decisione di non concedere l’accesso sarebbe legittima solo in presenza di uno dei casi eccezionali che giustificano la riservatezza di cui all’art. 4, nn. 1-3, del regolamento.

26. Come si vede, si confrontano due tesi diametralmente opposte sulla portata dell’art. 4, n. 5, del regolamento. Per tentare di chiarire come vada interpretata tale disposizione, occorre dimostrarne la rilevanza. In quest’ottica, dimostrerò che né l’interpretazione letterale dell’art. 4, n. 5, né il rispetto della volontà degli Stati membri espressa nella dichiarazione n. 35 imponevano, contrariamente a quanto ha dichiarato il Tribunale, la soluzione da esso adottata. L’interpretazione sistematica e teleologica impone invece una soluzione diversa.

A – La mancanza di risposta probante in base all’interpretazione letterale e alla volontà delle parti

1. Il testo dell’art. 4, n. 5, del regolamento

27. Va ricordato anzitutto che, allo stato della normativa anteriore a quello risultante dal regolamento, il diritto di accesso ai documenti riguardava solo i documenti redatti dalle istituzioni ( ). Per contro, nel caso dei documenti detenuti da un’istituzione ma redatti da terzi, vale a dire da una persona fisica o giuridica, uno Stato membro, un’altra istituzione o organismo comunitario o da qualsiasi altro organismo nazionale o internazionale, prevaleva la cosiddetta «regola dell’autore». Secondo tale regola, un’istituzione non poteva divulgare i documenti provenienti da terzi e chi chiedeva l’accesso doveva presentare domanda direttamente all’autore del documento ( ). Benché fin dall’inizio sia stata interpretata dalla giurisprudenza come una limitazione al principio generale del diritto di accesso, che pertanto dev’essere interpretata e applicata restrittivamente ( ), tale regola dell’autore era stata nondimeno considerata come «una deroga assoluta per quanto riguarda i documenti il cui autore è un terzo» ( ).

28. Uno dei contributi più importanti del regolamento consiste quindi nel fatto di avere ampliato il campo di applicazione del diritto comunitario in materia di accesso ai documenti delle istituzioni sopprimendo la detta regola dell’autore. Attualmente, ai sensi dell’art. 2, n. 3, del citato regolamento, il diritto di accesso riguarda «tutti i documenti detenuti da un’istituzione, vale a dire i documenti formati o ricevuti dalla medesima e che si trovino in suo possesso». Di conseguenza, le istituzioni possono essere indotte a trasmettere documenti provenienti da terzi, compresi in particolare gli Stati membri, conformemente alla definizione della nozione di terzo che figura all’art. 3, lett. b), del regolamento. Tuttavia, tale abbandono della regola dell’autore è stato controbilanciato da un regime speciale concesso in particolare ai documenti provenienti dagli Stati membri attraverso l’art. 4, n. 5, del regolamento. Stabilire in cosa consista esattamente tale regime speciale costituisce precisamente l’oggetto della presente controversia.

29. Se i termini della disposizione controversa fossero chiari, si potrebbe legittimamente ritenere di doversi limitare ad applicare la regola così come è stata enunciata: in claris non fit interpretatio. Nella fattispecie, tuttavia, risulta impossibile ricavare la soluzione dal testo, dato che quest’ultimo è tutt’altro che univoco. Esso enuncia che «uno Stato membro può chiedere all’istituzione di non comunicare a terzi un documento che provenga da tale Stato senza il suo previo accordo». Come ha ammesso la stessa Commissione, tale «formulazione dell’articolo 4, paragrafo 5 non precisa in quale misura le istituzioni sono tenute a rispettare il parere negativo espresso da uno Stato membro nei confronti della divulgazione di uno dei suoi documenti» ( ). Di fatto, l’accento posto sul fatto che qualsiasi divulgazione, da parte di un’istituzione, di un documento trasmessole da uno Stato membro possa essere subordinata, su richiesta di detto Stato, al suo «previo accordo», militerebbe a favore del riconoscimento di un diritto di veto dello Stato membro. Per contro, l’uso del termine «chiedere» indurrebbe a ritenere che la decisione relativa alla divulgazione spetti in definitiva all’istituzione detentrice del documento, poiché, come ha fatto giustamente valere la ricorrente nel procedimento dinanzi al Tribunale, potendo il termine «richiesta» essere definito come l’atto o il fatto di sollecitare alcunché, il medesimo termine implica che la parte che ha presentato una richiesta attenda una risposta e l’esercizio di un potere discrezionale da parte del soggetto che risponde. Tale ambiguità della lettera dell’art. 4, n. 5, del regolamento è sottolineata dal contrasto che emerge dalla lettura dei termini dell’art. 9, n. 3, da cui risulta indubitabilmente l’affermazione di un diritto di veto, giacché tale disposizione enuncia che «i documenti sensibili sono iscritti nel registro o divulgati solo con il consenso dell’originatore». Pertanto, non posso condividere il giudizio del Tribunale, che, nella sentenza impugnata, ha ritenuto che l’obbligo dell’istituzione che detiene un documento proveniente da uno Stato membro di ottenere il previo accordo di quest’ultimo prima di divulgare in qualsiasi modo il documento in questione sia «sancito chiaramente» dall’art. 4, n. 5, del regolamento ( ).

30. Orbene, le modifiche introdotte nei rispettivi regolamenti interni dalle tre istituzioni, in esecuzione dell’obbligo di adeguamento alle disposizioni del regolamento loro imposto dall’art. 18 del medesimo regolamento, confermano, se del caso, l’equivoco dell’art. 4, n. 5. Dalla lettura di tali disposizioni emerge che la Commissione non sembrava escludere la possibilità di divulgare il documento proveniente da uno Stato membro contro il parere esplicito del suo autore anche qualora lo Stato membro le avesse chiesto di non farlo senza il suo previo accordo ( ). Il Consiglio si è invece limitato a riprodurre il testo dell’art. 4, n. 5, del regolamento ( ). Quanto al Parlamento europeo, il suo regolamento interno non contiene alcuna disposizione specifica sui documenti provenienti dagli Stati membri e si limita a prescrivere, nel caso dei documenti provenienti da terzi, che questi ultimi siano consultati, «onde stabilire se si applica una delle eccezioni di cui agli articoli 4 e 9 del regolamento (CE) n. 1049/2001» ( ).

31. La stessa dottrina è sembrata divisa sul significato da attribuire ai termini dell’art. 4, n. 5, e sulla portata da riconoscere a tale disposizione. Alcuni hanno ritenuto di veder emergere dal testo della disposizione l’affermazione esplicita di un diritto di veto a vantaggio degli Stati membri ( ). Altri, invece, hanno sostenuto un’interpretazione diversa, che riconosce un diritto all’ultima parola sulla richiesta di accesso all’istituzione che detiene il documento ( ).

32. In realtà, l’ambiguità dei termini dell’art. 4, n. 5, del regolamento corrisponde, come ha giustamente sottolineato il governo danese, a un «equivoco costruttivo» che, di per sé solo, ne ha consentito l’adozione da parte del legislatore comunitario ( ). Quest’ultima è infatti il risultato delle tensioni che hanno accompagnato la genesi del regolamento, dato che l’opposizione tra i partigiani del mantenimento di un segreto relativo e i sostenitori di una maggiore trasparenza aveva diviso i diversi protagonisti del processo legislativo ( ). La Commissione voleva che gli Stati membri mantenessero il controllo sulla divulgazione dei documenti da questi trasmessi alle istituzioni. Infatti, la sua proposta iniziale prevedeva, all’art. 4, lett. d), che «le istituzioni rifiutano l’accesso ai documenti la cui divulgazione potrebbe arrecare un significativo pregiudizio alla tutela [della] riservatezza chiesta dal terzo che ha fornito un documento o un’informazione, oppure la riservatezza imposta dalla legislazione di uno Stato membro» ( ). Il Parlamento riteneva invece che la decisione relativa alla divulgazione di un documento proveniente da uno Stato membro dovesse spettare all’istituzione in possesso del documento e aveva quindi proposto una modifica in tal senso della proposta di regolamento della Commissione ( ). In seno al Consiglio, gli stessi Stati membri erano divisi, come dimostra il fatto che una proposta della presidenza francese presentata nel dicembre 2000, che riconosceva chiaramente agli Stati membri un diritto di veto, in definitiva non è stata accolta.

2. La portata della dichiarazione n. 35

33. Pertanto, la soluzione di compromesso è consistita nel riprendere all’art. 4, n. 5, in modo pressoché letterale, il testo della dichiarazione n. 35, come ha sottolineato lo stesso Tribunale ( ) e come enuncia il decimo ‘considerando’ del regolamento, secondo cui, in sostanza, l’estensione del diritto di accesso ai documenti ricevuti dalle istituzioni va interpretata alla luce della dichiarazione n. 35.

34. Come valutare, dunque, la portata di tale rinvio alla dichiarazione n. 35? Lo status delle dichiarazioni allegate ai Trattati rimane ancora relativamente incerto. Mentre l’art. 311 CE dispone che i protocolli che, di comune accordo tra gli Stati membri, sono stati allegati ai Trattati istitutivi ne «costituiscono parte integrante» e pertanto hanno lo stesso valore giuridico ( ), il Trattato tace invece sulle dichiarazioni. La dottrina dominante ( ) è concorde nel negare qualsiasi efficacia normativa vincolante alle dichiarazioni introdotte nell’atto finale dei Trattati comunitari, vedendovi solo l’espressione di un impegno politico. La giurisprudenza non si è pronunciata per molto tempo. Solo recentemente ha riconosciuto alle dichiarazioni una valenza interpretativa ( ). Tale soluzione corrisponde a quelle adottate in diritto internazionale. L’art. 31 della Convenzione di Vienna 23 maggio 1969 sul diritto dei Trattati prevede che un Trattato dev’essere interpretato tenendo conto del suo contesto, che comprende, «oltre al testo, il preambolo e gli allegati ivi compresi: (…) ogni strumento posto in essere da una o più parti in occasione della conclusione del trattato e accettato dalle parti come strumento in connessione col trattato». Tra le basi interpretative sono quindi incluse le dichiarazioni formulate dalle parti ( ). L’interpretazione di un Trattato data di comune accordo dagli Stati membri parti di una dichiarazione può spingersi fino a modificare le disposizioni dello stesso Trattato? Mentre il diritto internazionale ha già fornito alcuni esempi nel senso che gli Stati firmatari sono i veri interpreti del Trattato ( ), ciò non potrebbe accadere nel diritto comunitario, dato il carattere rigido dei Trattati istitutivi che costituiscono la carta costituzionale delle Comunità ( ).

35. Dato che la dichiarazione n. 35 può quindi essere legittimamente utilizzata come base interpretativa dell’art. 4, n. 5, del regolamento, rimane da stabilire se essa consenta di chiarirne il significato. Secondo il Regno Unito, dalla detta dichiarazione emergerebbe che, adottando l’art. 255 CE, la cui portata si estende ai documenti creati da terzi e detenuti dalle istituzioni comunitarie, gli Stati membri hanno preteso garanzie affinché i documenti da loro provenienti non fossero divulgati dalle istituzioni senza il loro consenso. Il Tribunale ha riconosciuto tale portata, dato che, dopo averne ricordato i termini, ne ha dedotto l’esistenza di un diritto di veto degli Stati membri su qualsiasi domanda di accesso a un documento trasmesso a un’istituzione ( ). Tuttavia, la dichiarazione n. 35, redatta negli stessi termini dell’art. 4, n. 5, del regolamento, è caratterizzata dalla stessa ambiguità. Essa pertanto non può fornire alcun contributo per precisarne il significato: non più che nella lettera dell’art. 4, n. 5, non si può vedere nel testo della detta dichiarazione l’affermazione chiara e indubitabile di un diritto di veto a vantaggio degli Stati membri.

36. Si deve ammettere che la lettera dell’art. 4, n. 5, è viziata da un equivoco insanabile. È vero che essa non esclude l’interpretazione datane dal Tribunale; i termini di tale disposizione non limitano espressamente a una semplice consultazione le garanzie accordate agli Stati membri in caso di richiesta di divulgazione di un documento da essi proveniente e indirizzato a un’istituzione. Al riguardo, l’art. 4, n. 5, non potrebbe essere visto, dal punto di vista puramente letterale, come il corrispondente dell’art. 5, secondo cui, «[q]ualora uno Stato membro riceva una domanda di accesso a un documento in suo possesso, che provenga da un’istituzione, (…) lo Stato membro consulta l’istituzione in questione onde adottare una decisione che non metta in pericolo gli obiettivi del presente regolamento». Il testo dell’art. 4, n. 5, tuttavia, non impone l’interpretazione adottata dal Tribunale. Orbene, la facoltà concessa agli Stati da tale disposizione di chiedere che loro documenti non vengano divulgati a terzi salvo loro previo accordo è stata espressamente qualificata dal Tribunale come «eccezione» al diritto di accesso ai documenti delle istituzioni» ( ). Secondo costante giurisprudenza, qualsiasi eccezione al diritto di accesso dev’essere interpretata ed applicata in senso restrittivo ( ). L’interpretazione che riconosce agli Stati membri un diritto di veto incondizionato sull’accesso ai documenti da loro trasmessi a un’istituzione avrebbe quindi potuto essere ammessa solo qualora avesse trovato sufficiente sostegno nella stessa lettera dell’art. 4, n. 5.

B – L’interpretazione sistematica e teleologica

37. In mancanza di una soluzione incontestabile risultante dall’interpretazione letterale dell’art. 4, n. 5, del regolamento, occorre tentare di precisare il senso della disposizione controversa ricollocandola nel contesto normativo generale in cui essa s’inscrive e facendo riferimento agli obiettivi della disciplina di cui fa parte. In proposito, la disposizione controversa rientra in un contesto giuridico segnato dalla lenta ma inesorabile crescita nel diritto comunitario dell’esigenza di trasparenza, in generale, e del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni, in particolare.

38. Per molto tempo il diritto di accesso del pubblico ai documenti è rimasto estraneo al diritto comunitario. Tuttavia, l’evoluzione è stata quella di un’«affermazione progressiva» ( ) del diritto di accesso del pubblico ai documenti detenuti dalle autorità pubbliche, di cui mi limiterei a ricordare brevemente solo le tappe più importanti. L’interesse alla trasparenza del processo decisionale è stato espresso solennemente per la prima volta nella dichiarazione n. 17 sul diritto di accesso all’informazione, allegata all’atto finale del Trattato sull’Unione europea, firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, che raccomanda a tal fine l’adozione di misure intese ad accrescere l’accesso del pubblico alle informazioni di cui dispongono le istituzioni. In mancanza di una disciplina comunitaria generale che definisca la portata di tale diritto di accesso, spetta alle istituzioni abbandonare il principio tradizionale del segreto amministrativo decidendo esse stesse se intendano o meno dare accesso a un documento richiesto in loro possesso. Dopo l’adozione di comune accordo, il 6 dicembre 1993, di un codice di condotta che elenca i principi dell’accesso del pubblico ai documenti da loro detenuti ( ), il Consiglio e la Commissione hanno adottato, sul fondamento del loro potere di organizzazione interna ( ), rispettivamente una decisione per l’attuazione dei detti principi ( ) e una decisione che adotta formalmente il menzionato codice ( ). Nonostante tale affermazione progressiva del diritto di accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni, nonostante gli inviti formulati dai suoi avvocati generali ( ) o da alcuni suoi membri ( ), nonostante le sollecitazioni di alcune prese di posizione del Tribunale ( ), e benché abbia ammesso che il diritto di accesso del pubblico ai documenti detenuti dalle autorità pubbliche è sancito, in quanto principio costituzionale o legislativo, dalla maggior parte degli Stati membri ( ), la Corte non l’ha formalmente eretto a principio generale del diritto comunitario ( ).

39. L’evoluzione tuttavia non si è fermata qui. La tappa successiva è stata l’affermazione nel Trattato di Amsterdam, da un lato, nell’art. 1, secondo comma, TUE, di un «principio di apertura», e dall’altro, nell’art. 255 CE, di un diritto di accesso ai documenti del Parlamento, del Consiglio e della Commissione. È vero che, in mancanza di efficacia diretta, tali disposizioni non possono essere poste a fondamento della richiesta di divulgazione di un documento delle istituzioni e l’esercizio del diritto di accesso resta subordinato all’adozione di una normativa che lo disciplini ( ). Al riguardo, l’art. 255, n. 2, CE, che ha la sua fonte nel Trattato di Amsterdam, fornisce a tal fine un fondamento normativo, affidando al Consiglio, in codecisione con il Parlamento, il compito di precisare i principi generali e i limiti del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni. Su tale fondamento normativo è stata adottata la normativa comunitaria generale relativa al diritto di accesso ai documenti detenuti dalle istituzioni costituita dal regolamento n. 1049/2001. Ciò non toglie che attualmente l’esistenza del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni non si basa più su misure di ordine interno adottate dalle istituzioni che queste ultime devono rispettare conformemente all’adagio «patere legem quam ipse fecisti», né sul regolamento, bensì su una disposizione di valore costituzionale.

40. Tale evoluzione normativa del diritto di accesso è stata accelerata da una promozione materiale. Si è passati da un semplice favore concesso all’amministrato dalle istituzioni nell’esercizio del loro potere discrezionale a un vero e proprio diritto soggettivo di carattere fondamentale riconosciuto al singolo. Infatti, quando l’accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni era lasciato alla discrezionalità di queste ultime, le misure da esse adottate per definire il regime di tale domanda erano dirette unicamente a garantire il proprio funzionamento interno nell’interesse della buona amministrazione. Tali misure non conferivano ai singoli alcun diritto soggettivo che consentisse loro di ottenere le informazioni richieste, neanche qualora potessero pretendere il rispetto delle misure in questione adottate ( ). Con l’introduzione dell’art. 255 CE mediante il Trattato di Amsterdam, l’accesso ai documenti delle istituzioni diventa un diritto soggettivo riconosciuto a «[q]ualsiasi cittadino dell’Unione e [a] qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro». Tale diritto di accesso presenta le caratteristiche di un diritto fondamentale, come conferma il fatto ch’esso è stato ripreso nell’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali ( ).

41. Tale rafforzamento dello status del diritto di accesso è strettamente connesso al mutamento degli obiettivi perseguiti dall’«imperativo di trasparenza» ( ). I rari obblighi in qualsiasi modo connessi al suddetto imperativo, originariamente posti a carico delle istituzioni, miravano anzitutto a garantire l’efficacia dell’azione comunitaria e il controllo della sua legittimità, indipendentemente dal fatto che si pensi al rispetto dei diritti della difesa o all’obbligo di motivazione e di pubblicazione degli atti comunitari. Con l’avvento del diritto di accesso ai documenti detenuti dalle autorità pubbliche, la trasparenza mira semmai a rafforzare la legittimità democratica dell’azione comunitaria ( ). Si potrebbe forse, per provocazione, rimettere in discussione il preteso rapporto tra trasparenza e democrazia. Tale rapporto non sarebbe il sintomo di un sentimento generale di sospetto del cittadino nei confronti dei governanti e del sistema democratico rappresentativo? D’altro canto, esiste il rischio che la trasparenza non venga utilizzata allo stesso modo per tutti i cittadini e che serva a promuovere un accesso privilegiato di alcuni gruppi di interesse al sistema politico. In ogni caso, tale nesso con il principio della democrazia, su cui si fonda l’Unione ( ), è stato sottolineato fin dalle origini. Già nella dichiarazione n. 17 sul diritto di accesso all’informazione allegata all’atto finale del Trattato sull’Unione europea si osserva che «la trasparenza del processo decisionale rafforz[a] il carattere democratico delle istituzioni». La giurisprudenza ricorderà a più riprese i termini di tale dichiarazione ( ) e successivamente spiegherà che la trasparenza, che mira ad assicurare al pubblico il più ampio accesso possibile ai documenti, garantisce «una maggior legittimità, efficacia e responsabilità dell’amministrazione rispetto ai cittadini in un sistema democratico» ( ), dato che consente a questi ultimi «di esercitare un controllo effettivo ed efficace sull’esercizio del potere di cui le istituzioni comunitarie sono dotate» ( ). «Infatti, solo qualora sia assicurata un’adeguata pubblicità alle attività del potere legislativo, dell’esecutivo e della pubblica amministrazione in generale, sono possibili l’esercizio di un effettivo ed efficace controllo, anche a livello di opinione pubblica, sull’operato dell’organizzazione governante e, altresì, lo sviluppo, nei rapporti tra amministrazione ed amministrati, di modeli organizzativi realmente partecipati» ( ). Il nesso fra trasparenza e democrazia così evidenziato è stato infine ricordato al secondo ‘considerando’ del regolamento.

42. Orbene, lo ricordo, poiché il principio del più ampio accesso possibile ai documenti detenuti delle istituzioni era stato stabilito solo con misure di organizzazione interna, la giurisprudenza ne aveva dedotto che le eccezioni e i limiti previsti da dette misure dovevano essere interpretati e applicati in senso restrittivo, in modo da non vanificare l’applicazione del principio ( ). Poiché il diritto di accesso ai documenti delle istituzioni era divenuto un diritto fondamentale di valore costituzionale connesso ai principi di democrazia e di trasparenza, è sulla scorta di tale principio che occorre interpretare, tra l’altro, qualsiasi atto di diritto derivato diretto a disciplinarne l’esercizio e i limiti posti a tale diritto dall’atto in questione devono essere interpretati in modo ancor più restrittivo ( ). Ne consegue tra l’altro che se, fintantoché il diritto di accesso ai documenti delle istituzioni era riconosciuto solo da misure di organizzazione interna, tali misure potevano escludere dal loro campo di applicazione alcune categorie di documenti, in particolare quelli di cui le istituzioni non erano autrici, l’esistenza di un diritto fondamentale di accesso ai documenti delle istituzioni garantito da una disposizione di rango superiore vieta attualmente al legislatore comunitario di restringerne l’ambito di applicazione ( ). Orbene, tale restrizione discenderebbe da un’interpretazione consistente nel vedere nell’art. 4, n. 5, del regolamento il riconoscimento a vantaggio degli Stati membri di un diritto di veto alla divulgazione di documenti da essi provenienti. Nel caso di specie, infatti, il Tribunale ha dichiarato che l’accesso a un documento per il quale lo Stato membro abbia presentato una domanda di non divulgazione non è disciplinato dal diritto comunitario, bensì dalle disposizioni nazionali pertinenti di tale Stato ( ). Inoltre e in ogni caso, il riconoscimento agli Stati membri di un diritto di veto incondizionato alla divulgazione, da parte delle istituzioni, di documenti da essi comunicati lederebbe in misura troppo grave il diritto fondamentale di accesso ai documenti, nonché la trasparenza del processo decisionale comunitario che esso mira a garantire. Infatti, in primo luogo, un gran numero di documenti utilizzati ai fini delle decisioni comunitarie proviene dagli Stati membri. In secondo luogo, poiché la maggior parte delle normative degli Stati membri in materia di trasparenza prevede un’eccezione al diritto di accesso quando i documenti richiesti riguardano la politica estera dello Stato, vale a dire i rapporti che quest’ultimo intrattiene con altri Stati o con organizzazioni internazionali, si potrebbe temere che gli Stati membri invochino quasi sistematicamente l’art. 4, n. 5, per impedire la divulgazione dei documenti da loro trasmessi alle istituzioni dell’Unione.

43. D’altro canto, si deve sottolineare che dal nesso stabilito nell’Unione europea tra il principio della trasparenza e il sistema democratico emerge che l’accesso a un determinato documento va stabilito in funzione, più che dell’identità dell’autore, dell’importanza del detto documento per la conoscenza e la responsabilizzazione del processo decisionale comunitario.

44. Inoltre, il regolamento è inteso proprio a concretizzare il diritto di accesso ai documenti delle istituzioni sancito dall’art. 255 CE stabilendone i principi generali, le condizioni e i limiti. Come emerge dall’art. 1 di tale regolamento, letto alla luce del quarto ‘considerando’ del medesimo regolamento, e come ha sottolineato la stessa Corte, quest’ultimo «mira a dare la massima attuazione possibile al diritto di pubblica consultazione dei documenti detenuti dalle istituzioni» ( ). In quest’ottica, come ho già osservato e come ha rilevato lo stesso Tribunale nella sentenza impugnata ( ), uno dei progressi più significativi rispetto allo stato del diritto anteriore realizzati dal menzionato regolamento consiste nell’abbandono della regola dell’autore. Pertanto, riconoscere agli Stati membri, come ha fatto il Tribunale, un diritto di veto incondizionato alla divulgazione da parte delle istituzioni di documenti loro trasmessi dagli stessi Stati membri equivarrebbe a reintrodurre per vie traverse, almeno in parte, la suddetta regola dell’autore. Tale interpretazione non mi sembra compatibile né con l’oggetto né con lo scopo del regolamento.

45. Tuttavia, secondo la Commissione e il Regno Unito, negare un diritto di veto allo Stato membro da cui proviene il documento richiesto, lasciando all’istituzione che ne è in possesso il compito di decidere in merito alla sua divulgazione, condurrebbe a un’armonizzazione tortuosa delle normative nazionali relative al diritto di accesso, in spregio allo scopo prestabilito del regolamento e in violazione del principio di sussidiarietà. Tale è anche il parere del Tribunale, che ha basato la sua soluzione sul quindicesimo ‘considerando’ del detto regolamento, secondo cui quest’ultimo «non si prefigge di modificare le normative nazionali in materia di accesso ai documenti» ( ). Pertanto, per preservare l’applicazione delle normative nazionali in materia di trasparenza, il Tribunale ha dichiarato che qualsiasi domanda di diniego dell’accesso formulata da uno Stato membro in forza dell’art. 4, n. 5, dato che «costituisce un’ingiunzione a tale istituzione di non divulgare il documento di cui trattasi» ( ), ha l’effetto di sottrarre il documento trasmesso dal detto Stato membro dall’ambito di applicazione della normativa comunitaria in materia di accesso e di assoggettarlo al diritto nazionale dello Stato membro interessato ( ).

46. Tuttavia, quest’analisi si pone in contrasto con l’esplicito disposto dell’art. 2, n. 3, del regolamento, secondo cui il medesimo regolamento «riguarda tutti i documenti detenuti da un’istituzione, vale a dire i documenti formati o ricevuti dalla medesima e che si trovino in suo possesso». Tale analisi è inoltre incompatibile con l’art. 2, n. 2, secondo cui «le istituzioni possono concedere l’accesso ai documenti a qualsiasi persona fisica o giuridica che non risieda o non abbia la sede sociale in uno Stato membro». Dalla lettura combinata di queste due disposizioni emerge che un documento trasmesso da un’autorità nazionale a un’istituzione è soggetto, a partire da tale momento, esclusivamente al diritto comunitario ed è posto sotto la responsabilità dell’istituzione di cui trattasi. Dalla lettura in parallelo dell’art. 5 emerge ancor più chiaramente la logica soggiacente al regolamento: il diritto applicabile a una domanda di accesso e l’autorità competente a decidere della sua divulgazione dipendono non dall’origine del documento, dalla qualità del suo autore, bensì dall’identità del depositario o, più esattamente, dalla qualità dell’organo cui è indirizzata la domanda di accesso.

47. E non sembra fondato il timore che le normative nazionali in materia di trasparenza possano essere rimesse in discussione qualora si conferisca all’istituzione detentrice il potere di decidere della divulgazione di un documento proveniente da uno Stato membro. La normativa comunitaria e quelle nazionali restano autonome, dato che riguardano ambiti diversi. È vero che possono esservi interferenze e che lo stesso documento può rientrare sia nell’ambito di applicazione del diritto nazionale che in quello del diritto comunitario. Anche in questo caso, la decisione adottata da un’istituzione sul fondamento del regolamento non vincola lo Stato membro da cui proviene il documento richiesto qualora una richiesta di trasmissione del documento di cui trattasi venga anche ad esso direttamente indirizzata; tale domanda sarà esaminata in base al diritto nazionale. Purché, come prescrive l’art. 5 del regolamento, così facendo non vengano compromessi gli obiettivi del medesimo regolamento, uno Stato membro potrà così divulgare un documento cui l’istituzione comunitaria abbia negato l’accesso poiché la sua normativa nazionale in materia di trasparenza è più favorevole. Per contro, un’istituzione può dare accesso, alle condizioni ed entro i limiti che si preciseranno più avanti, a un documento di cui lo Stato membro che glielo ha trasmesso ha rifiutato la comunicazione, in quanto le regole comunitarie che gli Stati membri hanno congiuntamente deciso di imporre alle istituzioni offrono un più ampio accesso ai documenti rispetto al diritto al diritto nazionale dello Stato membro interessato. Non si devono dimenticare tale divergenze di valutazione, di cui la causa Svenska Journalistförbundet/Consiglio, citata, offre un esempio emblematico ( ). Tali divergenze costituiscono precisamente il segno e il risultato del fatto che la normativa comunitaria sul diritto di accesso non ha né lo scopo né l’effetto di armonizzare le normative nazionali in materia.

48. Se, come ho appena esposto, l’interpretazione teleologica e sistematica impone di non vedere nell’art. 4, n. 5, il riconoscimento agli Stati membri di un diritto di veto, resta il fatto che occorre attribuire a tale disposizione un effetto utile. In quest’ottica, si deve convenire con il Tribunale ( ) che l’art. 4, n. 5, stabilisce una lex specialis che colloca gli Stati membri in una situazione diversa da quella degli altri terzi, disciplinata invece dall’art. 4, n. 4. Tuttavia, per garantire un effetto utile all’art. 4, n. 5, è sufficiente vedervi il diritto di uno Stato membro, qualora ne abbia fatto domanda, di essere obbligatoriamente consultato dall’istituzione cui è stata rivolta la domanda di divulgazione del documento trasmessole dal detto Stato. Lo Stato membro che intenda invocare l’art. 4, n. 5, si trova quindi in una posizione privilegiata rispetto agli altri terzi, dato che è sicuro di poter esporre all’istituzione detentrice del documento da esso proveniente i motivi che, a suo parere, ostano alla divulgazione, anche quando alla suddetta istituzione consti chiaramente che il documento dev’essere divulgato o meno. In altre parole, o lo Stato membro da cui proviene il documento richiesto non presenta domanda ai sensi dell’art. 4, n. 5, e sarà consultato dall’istituzione detentrice del documento, in forza dell’art. 4, n. 4, e al pari degli altri terzi, solo qualora non sia chiaro se il detto documento debba essere comunicato o meno, oppure lo Stato membro formula tale domanda e l’istituzione è tenuta in ogni caso a consultarlo preventivamente.

49. Il Regno Unito obietta, è vero, che ridurre l’art. 4, n. 5, a un semplice obbligo procedurale di consultazione sistematica dello Stato membro da cui proviene il documento richiesto nel caso in cui ne abbia fatto domanda non conferirebbe a tale disposizione alcun significato specifico rispetto all’art. 4, n. 4, dato che la consultazione ai sensi dell’art. 4, n. 5, che interviene in situazioni in cui è chiaro che il documento in questione dev’essere divulgato o meno, non presenterebbe alcun interesse. Tale obiezione è irrilevante, dato che i motivi che uno Stato membro può dedurre per giustificare la mancata divulgazione da parte dell’istituzione detentrice del documento da esso trasmessole non si limitano alle eccezioni al diritto di accesso enunciate all’art. 4, nn. 1-3, unici motivi per cui può risultare chiaro alla detta istituzione che il documento di cui trattasi dev’essere divulgato o meno.

50. È vero che lo Stato membro da cui proviene il documento richiesto non potrebbe invocare qualsiasi motivo per opporsi alla divulgazione del detto documento da parte dell’istituzione cui è stata rivolta la domanda di accesso. Risulta dall’art. 255, n. 2, CE che tali motivi devono necessariamente fare rinvio a interessi pubblici o privati. Tuttavia, i «motivi d’interesse pubblico o privato» che lo Stato membro può dedurre non si limitano alle eccezioni al diritto di accesso enunciate dal regolamento, ma possono anche essere basati sul diritto nazionale dello Stato membro interessato.

51. In definitiva, tuttavia, spetterà all’istituzione detentrice del documento decidere della domanda di accesso senza essere vincolata dal parere espresso dallo Stato membro da cui proviene il documento. Anche a tale riguardo non si può condividere l’interpretazione del Tribunale secondo cui lo Stato membro non deve motivare la sua domanda di non divulgazione presentata a norma dell’art. 4, n. 5 ( ). Se lo Stato membro non esponesse i motivi che, a suo parere, giustificherebbero un rifiuto di accesso, come potrebbe l’istituzione conoscere e, a fortiori, essere convinta dell’esistenza di una specifica esigenza di riservatezza?

52. Nondimeno, se, nell’ambito dell’esame della motivazione fornita dallo Stato membro, l’istituzione può tornare sulla valutazione da questo espressa in merito a una specifica esigenza di riservatezza motivata da una delle eccezioni al diritto di accesso enunciate dal regolamento, essa evidentemente non potrebbe farlo qualora la domanda di non divulgazione formulata dallo Stato membro fosse motivata dalla protezione di un interesse pubblico o privato previsto dal diritto nazionale.

53. Tuttavia, a mio parere, l’istituzione potrebbe respingere la domanda di non divulgazione fondata sulla specifica esigenza di riservatezza derivante dal diritto nazionale qualora ritenesse che lo imponga la trasparenza del processo decisionale comunitario. In altri termini, se l’esatta comprensione dei motivi che hanno portato alla decisione comunitaria in questione lo richiede, l’istituzione deve potere – o meglio deve – concedere l’accesso al documento proveniente da uno Stato membro a chi ne abbia fatto richiesta, anche nel caso in cui tale Stato membro vi si sia opposto in nome di un segreto protetto dal suo diritto nazionale. Ne va del rispetto dell’obiettivo di trasparenza di cui il diritto fondamentale di accesso ai documenti è parte ( ). Ne va inoltre dell’effettività del principio di democrazia cui attualmente, come si è visto, la trasparenza è strettamente connessa. Ne va infine dell’esigenza di congruenza strutturale, in quanto il trasferimento di competenze alla Comunità non deve portare a una diminuzione del controllo democratico del potere da parte dei cittadini degli Stati membri. Orbene, ciò potrebbe verificarsi tra l’altro qualora uno Stato membro invocasse, per tutti i documenti da esso comunicati alle istituzioni ai fini dell’adozione di una decisione comunitaria, l’eccezione al diritto di accesso prevista dalla normativa nazionale in materia di politica estera dello Stato. Se a uno Stato membro fosse sufficiente invocare un’eccezione di questo tipo per sottrarsi in modo sistematico a qualsiasi domanda di accesso a un documento relativo alla sua partecipazione al processo decisionale della Comunità, verrebbe rimesso in discussione il ruolo che il principio di trasparenza deve rivestire nel controllo democratico del processo politico. In realtà, non si può permettere che alcuni poteri, che erano soggetti a meccanismi di controllo democratico a livello nazionale, divengano, per effetto del loro trasferimento alla Comunità, sistematicamente svincolati da meccanismi equivalenti di controllo democratico, in quanto rientrerebbero ormai nel settore della «politica estera degli Stati».

54. Nella valutazione dell’imperativo di trasparenza del processo decisionale comunitario al fine di decidere l’esito della domanda di accesso a un documento proveniente da uno Stato membro ad essa rivolta, l’istituzione deve nondimeno tenere conto anche dell’intera normativa nazionale per il cui rispetto lo Stato membro ha chiesto la non divulgazione ai sensi dell’art. 4, n. 5. E, occorre ribadirlo, l’istituzione sarà tanto più sensibile quanto più lo Stato membro l’avrà messa in condizione, con la motivazione della sua domanda di non divulgazione, di capire perché la riservatezza sia necessaria ai fini del rispetto della normativa nazionale e dei suoi obiettivi. Questa ponderazione è richiesta dal principio di leale cooperazione che disciplina i rapporti tra le istituzioni e gli Stati membri, ricordato al quindicesimo ‘considerando’ del regolamento n. 1049/2001, così come questo principio impone agli Stati membri di comunicare alle istituzioni i documenti necessari ai fini dell’adozione della decisione comunitaria, e così come soprattutto obbliga all’inverso gli Stati membri a non compromettere gli obiettivi del detto regolamento quando, conformemente a quanto previsto dall’art. 5 del regolamento, essi statuiscono in forza del loro diritto nazionale su una domanda di accesso a un documento in loro possesso proveniente da un’istituzione.

55. Occorre ribadire che il riconoscimento di un diritto di ultima parola così definito all’istituzione detentrice di un documento proveniente da uno Stato membro sulla domanda di accesso ad essa rivolta mi sembra solo concordare con la natura di diritto fondamentale del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni. Ricordo infatti che qualsiasi restrizione a un diritto fondamentale è giustificabile solo qualora miri a tutelare un interesse legittimo e, conformemente al principio di proporzionalità, non superi i limiti di ciò che è adeguato e necessario per conseguire lo scopo perseguito ( ).

56. Osservo infine che, imponendosi in diritto, l’interpretazione dell’art. 4, n. 5, del regolamento da me suggerita avrà, se non in diritto, quanto meno nella pratica, solo un effetto modesto sulla portata della consultazione dello Stato membro. Infatti è auspicabile che, nella maggior parte dei casi, il parere dato dallo Stato membro da cui proviene il documento richiesto venga condiviso dall’istituzione ( ).

57. Da tutte le considerazioni che precedono discende che la sentenza impugnata è viziata da un errore di diritto in quanto ha interpretato l’art. 4, n. 5, del regolamento nel senso che conferisce agli Stati membri un diritto di veto alla divulgazione, da parte dell’istituzione detentrice cui è stata rivolta una domanda d’accesso, dei documenti che essi le hanno trasmesso.

58. Qualora la Corte non accogliesse la mia proposta, ritenendo invece di dover confermare la soluzione cui è pervenuta la sentenza impugnata, occorrerebbe in ogni caso apportare, attraverso una sostituzione dei motivi, una rettifica alla motivazione dedotta dal Tribunale. Mi sembra infatti che l’interpretazione ( ) data dal Tribunale all’art. 4, n. 5, secondo cui tale disposizione obbligherebbe sistematicamente l’istituzione detentrice del documento richiesto a consultare lo Stato membro da cui esso proviene prima di decidere in merito alla sua divulgazione, anche qualora lo Stato membro non abbia precedentemente formulato alcuna richiesta di riservatezza, al fine, a quanto sembra, di chiedergli se intenda presentare tale domanda ai sensi dell’art. 4, n. 5, si ponga in contrasto con la chiara lettera di tale disposizione, che subordina espressamente l’obbligo di consultazione dello Stato membro alla previa formulazione da parte di quest’ultimo di una richiesta di non divulgazione. È vero che, nella fattispecie, i documenti nazionali richiesti erano stati trasmessi alla Commissione dalle autorità tedesche prima dell’entrata in vigore del regolamento. In tal caso, le disposizioni di attuazione del medesimo regolamento introdotte dalla Commissione nel proprio regolamento interno ( ) prevedono la consultazione dell’autorità da cui proviene il documento, a prescindere dal fatto che sia stata precedentemente presentata una domanda ai sensi dell’art. 4, n. 5. Ai fini della legittimità della sentenza impugnata ha quindi scarsa rilevanza il fatto che la consultazione delle autorità tedesche da parte della Commissione abbia avuto luogo, nella fattispecie, in assenza di qualsiasi previa domanda delle stesse. Tuttavia, la genericità dei termini utilizzati dal Tribunale induce a ritenere che l’invito da esso rivolto alle istituzioni di consultare lo Stato membro da cui proviene il documento richiesto, per chiedergli se intenda valersi dell’art. 4, n. 5, vale sia per i documenti trasmessi alle stesse istituzioni prima dell’attuazione del regolamento che per quelli comunicati successivamente a detta data. Sotto questo aspetto, la motivazione della sentenza è in contrasto con la lettera dell’art. 4, n. 5, e quindi non può essere accolta. Suggerirei pertanto alla Corte di rettificarla in modo da limitare la consultazione dello Stato membro interessato da parte dell’istituzione adita con una domanda di accesso a un documento proveniente da quest’ultimo allo scopo di stabilire se esso intenda far valere l’art. 4, n. 5, nel caso in cui le abbia trasmesso tale documento prima dell’entrata in vigore del regolamento.

III – Conclusione

59. Pertanto, propongo alla Corte di accogliere il motivo di impugnazione concernente la violazione del diritto comunitario e quindi di annullare la sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 30 novembre 2004, causa T‑168/02, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds/Commissione.