CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

NIILO JÄÄSKINEN

presentate il 13 febbraio 2014 ( 1 )

Causa C‑88/13

Philippe Gruslin

contro

Beobank SA/NV, già Citibank Belgium SA

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Cour de cassation (Belgio)]

«Direttiva 85/611/CEE — Organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) — Strumenti disponibili per i “pagamenti ai partecipanti” nello Stato membro di commercializzazione ai sensi dell’articolo 45 della direttiva 85/611 — Consegna dei certificati di quote nominative»

I – Introduzione

1. Con il presente rinvio pregiudiziale proposto dalla Cour de cassation (Belgio) si chiede un’interpretazione dell’articolo 45 della direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) ( 2 ). Il giudice nazionale domanda se, in circostanze in cui le quote di un OICVM siano state commercializzate in uno Stato membro diverso da quello in cui quest’ultimo è situato, l’articolo 45 della direttiva 85/611 debba essere interpretato nel senso che la nozione di «pagamenti ai partecipanti» si riferisce anche alla consegna ai partecipanti dei certificati rappresentativi di quote (in prosieguo: i «certificati di quote») da parte del rappresentante dell’OICVM in tale Stato membro diverso (in prosieguo: il «rappresentante»).

2. La risposta alla questione richiede che la Corte esamini due problemi: in primo luogo, se il titolare di quote (il «partecipante») di un unit trust commercializzate in uno Stato membro diverso da quello in cui è situato l’unit trust possa far valere l’articolo 45 della direttiva 85/611 nei confronti del rappresentante che l’unit trust ha designato al fine di prestare i servizi cui fa riferimento l’articolo 45 della direttiva 85/611 nello Stato membro di commercializzazione, nel caso in cui fra il rappresentante e il partecipante non sia rinvenibile un collegamento contrattuale riferibile a tale unit trust; in secondo luogo, se l’articolo 45 della direttiva 85/611 debba essere interpretato nel senso che il concetto di «pagamenti ai partecipanti» si riferisce anche alla consegna ai partecipanti, da parte del medesimo rappresentante, dei certificati di quote.

3. La direttiva 85/611 rappresenta per la Corte un territorio relativamente inesplorato. Esiste una giurisprudenza, in special modo relativa all’imposta sul valore aggiunto, in cui la direttiva ha avuto rilevanza, ma a mia conoscenza non vi sono precedenti in cui la Corte abbia interpretato le norme sostanziali della direttiva ( 3 ).

II – Quadro giuridico, fatti e questioni pregiudiziali

A – Disposizioni applicabili

4. Essendo uno dei primi provvedimenti comunitari aventi ad oggetto i mercati dei valori mobiliari, lo scopo della direttiva 85/611 è fornire un quadro comunitario per la prestazione di servizi riferibili agli OICVM basato sui principi del controllo da parte dello Stato di origine e sul mutuo riconoscimento, senza comunque puntare al conseguimento della completa armonizzazione delle norme giuridiche nazionali applicabili agli OICVM ( 4 ). Secondo uno dei primi commentari alla direttiva 85/611, essa «ha mostrato la strada da seguire al fine di portare a compimento il fortemente atteso mercato unico dei servizi finanziari» ( 5 ).

5. L’approccio della direttiva 85/611 alla fornitura transfrontaliera dei servizi degli OICVM è spiegato nel quinto considerando, che recita testualmente come segue: «considerando che l’applicazione di queste norme comuni rappresenta una garanzia sufficiente affinché gli organismi d’investimento collettivo situati in uno Stato membro possano, fatte salve le disposizioni in materia di movimenti di capitali, commercializzare le loro quote negli altri Stati membri, senza che questi ultimi possano assoggettare questi organismi o le loro quote a qualsiasi disposizione, eccettuate quelle che, in tali Stati, esulano dai settori disciplinati dalla presente direttiva; che è tuttavia opportuno prevedere che, se un organismo d’investimento collettivo commercializza le sue quote in uno Stato membro diverso da quello dove è situato, esso deve prendere le misure necessarie affinché i partecipanti in questo Stato membro possano esercitarvi agevolmente i loro diritti finanziari e disporre in loco delle necessarie informazioni» (il corsivo è mio).

6. La direttiva 85/611 si applica ai fondi comuni d’investimento gestiti da società di gestione, agli unit trust (che ai fini della direttiva 85/611 sono equiparati ai «fondi comuni di investimento») e alle società di gestione (articolo 1, paragrafo 3) ( 6 ). Di particolare importanza è il fatto che gli OICVM sono definiti con riferimento sia al loro scopo, che consiste nell’investimento collettivo in valori mobiliari e/o in altri capitali consistenti in risorse finanziarie liquide raccolte presso il pubblico sulla base del principio della ripartizione dei rischi, sia al loro principio essenziale di funzionamento, fondato sull’obbligo che l’OICVM, a richiesta dei partecipanti, riacquisti o rimborsi le quote a carico del patrimonio del relativo OICVM (articolo 1, paragrafo 2).

7. Due disposizioni della direttiva 85/611 rivestono particolare importanza nel caso in esame. Ai sensi dell’articolo 44, un OICVM che commercializzi le sue quote in un altro Stato membro deve osservare le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti in tale Stato, che non rientrano nel settore disciplinato dalla direttiva (paragrafo 1). Comunque, un OICVM può fare pubblicità nello Stato di commercializzazione. Esso deve rispettare le disposizioni di questo Stato che disciplinano la pubblicità (paragrafo 2).

8. L’articolo 45 della direttiva 85/611, disposizione cardine nel presente rinvio pregiudiziale, dispone che, «nell’ipotesi di cui all’articolo 44, l’[OICVM] deve prendere, tra l’altro, le misure necessarie, nel rispetto delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti nello Stato membro di commercializzazione, affinché i pagamenti ai partecipanti, il riacquisto o il rimborso delle quote e la diffusione delle informazioni che l’[OICVM] deve fornire siano assicurati nello Stato dei partecipanti».

9. Secondo l’ordinanza di rinvio, l’articolo 130 della legge belga del 20 luglio 2004 su talune forme di gestione collettiva dei portafogli di investimento (già legge del 4 dicembre 1990 relativa alle operazioni finanziarie e ai mercati finanziari, articolo 138) ( 7 ), prevede che l’organismo di investimento debba designare un organismo per garantire la distribuzione ai partecipanti, la vendita o il riacquisto delle quote nonché la diffusione delle informazioni che devono essere fornite dall’organismo di investimento collettivo. L’ordinanza di rinvio rileva inoltre che detta normativa costituisce attuazione della direttiva 85/611.

B – Fatti e procedimento principale

10. Nel gennaio del 1996 il sig. P. Gruslin, domiciliato in Malesia e residente in Belgio, ricorrente nel procedimento principale, ha investito in un fondo di investimento di diritto lussemburghese, denominato fondo Citiportfolios. Il fondo Citiportfolios è gestito dalla società Citiportfolios, e la sua banca depositaria è la Citibank Luxembourg. Le ultime due sono società di diritto lussemburghese.

11. Il prospetto del fondo Citiportfolios è stato distribuito in Belgio dalla Citibank Belgium, attualmente Beobank SA/NV (in prosieguo: la «Beobank»), convenuta nel procedimento principale. La Citibank Belgio è stata designata da Citiportfolios, ai sensi del secondo comma dell’articolo 138 della legge belga del 4 dicembre 1990 relativa alle operazioni finanziarie e ai mercati finanziari, per fornire i servizi cui si riferisce l’articolo 45 della direttiva 85/611. Secondo le osservazioni scritte del sig. Gruslin, il prospetto gli è stato consegnato a Waterloo dal servizio Citigold della Citibank Belgium.

12. Tuttavia, al fine di perfezionare l’investimento, il sig. Gruslin ha effettato la sottoscrizione direttamente in Lussemburgo presso la Citibank Luxembourg. La Citibank Belgium né è stata domicilio della sottoscrizione, né ha stipulato alcun contratto o altro negozio giuridico con il ricorrente, né ha ricevuto commissioni a tale titolo. Essa ha tuttavia eseguito un bonifico bancario a favore della Citiportfolios per il pagamento della sottoscrizione.

13. Il 9 settembre 1996 la Citibank Luxembourg ha interrotto tutti i rapporti contabili e d’affari con il sig. Gruslin con effetto dal 17 settembre 1996 e ha invitato il medesimo a ritirare entro tale data tutti i fondi e i titoli ancora presenti nei suoi conti. Il sig. Gruslin ha ricevuto avviso dalla Citibank Luxembourg che, in mancanza di istruzioni quanto alle operazioni da effettuare per convertire in denaro le quote del fondo Citiportfolios, le medesime sarebbero state iscritte a suo nome nel registro delle quote detenuto dall’emittente. Il 14 ottobre 1996, non essendo state impartite istruzioni da parte del ricorrente, la Citibank Luxembourg ha provveduto a tale iscrizione.

14. Nel dicembre del 1996 il sig. Gruslin ha richiesto alla Citibank Belgium la consegna di tutti i suoi certificati di quote al portatore ( 8 ) al fine di dimostrare la proprietà delle quote acquistate nel fondo Citiportfolios. La Citibank Belgium ha replicato che, poiché le quote erano state acquistate dalla Citibank Luxembourg, queste non si trovavano in un fascicolo presso la sua sede e gli ha suggerito di rivolgersi direttamente alla Citibank Luxembourg per ogni seguito utile. La Citibank Belgium ha tuttavia dichiarato in udienza di aver trasmesso la richiesta del sig. Gruslin alla Citibank Luxembourg.

15. In seguito alla mancata consegna da parte della Citibank Belgium dei certificati di quote richiesti, il sig. Gruslin ha avviato vari procedimenti dinanzi ai giudici belgi al fine di ottenere, fra l’altro, che fosse ordinato alla Citibank Belgium di consegnargli i certificati di quote cui si faceva riferimento nel prospetto del fondo Citiportfolio. Il sig. Gruslin invocava, a sostegno della propria pretesa, la direttiva 85/611.

16. L’11 gennaio 2011 la Cour d’appel de Bruxelles ha rigettato il ricorso in quanto non ha potuto riscontrare né un rapporto contrattuale fra il sig. Gruslin e la Citibank Belgium, né alcun illecito extracontrattuale da parte della Citibank Belgium relativamente alla distribuzione del prospetto del fondo Citportfolio. Il sig. Gruslin ha interposto appello avverso detta sentenza dinanzi alla Cour de cassation belga.

C – La questione pregiudiziale e il procedimento dinanzi alla Corte

17. La Cour de cassation ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: «Se l’articolo 45 della direttiva [85/611] debba essere interpretato nel senso che la nozione di “pagamento ai partecipanti” ha altresì ad oggetto la consegna ai partecipanti di certificati di quote nominative».

18. Il sig. Gruslin, la Beobank, i governi del Regno del Belgio e della Repubblica Ceca nonché la Commissione hanno presentato osservazioni scritte. I rappresentanti del sig. Gruslin, della Beobank e della Commissione sono comparsi all’udienza del 27 novembre 2013.

III – Analisi

A – Ricevibilità della questione pregiudiziale

19. Nelle sue osservazioni scritte la Commissione ha espresso dubbi sulla ricevibilità della questione rinviata dal giudice nazionale. Ciò per il fatto che il ricorrente ha acquistato le quote del fondo direttamente nello Stato membro in cui l’OICVM era situato, nella specie il Lussemburgo. La Commissione paventa che l’applicabilità dell’articolo 45 della direttiva 85/611 possa dipendere dal fatto che il partecipante abbia acquistato le quote per mezzo del rappresentante dell’OICVM situato nello Stato membro di commercializzazione delle quote. La Commissione ha chiesto se, in assenza di tale collegamento, la questione sollevata sia ricevibile.

20. Tuttavia in udienza la Commissione ha assunto una diversa posizione, sostenendo che non è necessaria la sussistenza di un precedente rapporto giuridico fra il partecipante ed il rappresentante affinché sorgano gli obblighi contenuti nell’articolo 45 della direttiva 85/611.

21. Dovrebbe rammentarsi che, nei procedimenti ai sensi dell’articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale valutare la necessità di una pronuncia pregiudiziale e la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Pertanto, qualora le questioni sollevate riguardino l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in linea di principio, è tenuta a pronunciarsi ( 9 ). Dunque, le questioni sull’interpretazione del diritto dell’Unione sollevate da un giudice nazionale godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto della Corte di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con l’effettiva realtà o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica o la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per rispondere in maniera utile alle questioni che le vengono sottoposte ( 10 ).

22. Nel caso in esame, la questione posta, relativa all’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione, precisamente l’articolo 45 della direttiva 85/611, non è priva di collegamento con i fatti o l’effettivo scopo del procedimento principale. Infatti, l’articolo 45 della direttiva 85/611 fa parte della sezione VIII della direttiva, intitolata «Disposizioni speciali applicabili agli OICVM che commercializzano le loro quote negli Stati membri diversi da quelli in cui sono situati». Il fondo Citiportfolio era situato in Lussemburgo e le sue quote sono state commercializzate in Belgio attraverso la distribuzione, effettuata dalla Citibank Belgium, del relativo prospetto e degli opuscoli. Pertanto, la rilevanza della direttiva 85/611 nel caso in esame non può essere esclusa.

23. Conseguentemente, ritengo che la questione pregiudiziale sia ricevibile.

B – Analisi

24. Per rispondere alla questione pregiudiziale occorre chiarire l’ambito di applicazione dell’articolo 45 della direttiva 85/611, letto alla luce del quinto considerando della medesima. Prima di affrontare questo tema, c’è un punto propedeutico che è di rilevanza centrale per rispondere alla questione. È cioè necessario chiedersi se la direttiva 85/611 disciplini il modo in cui i partecipanti attestano la proprietà delle quote in un fondo nei confronti dell’OICVM, dei suoi rappresentanti nello Stato membro in cui le quote sono commercializzate e dei terzi.

1. Attestazione della proprietà delle quote nel fondo nei confronti dell’OICVM e del suo rappresentante

25. Il modo in cui la proprietà delle quote è registrata e dimostrata è naturalmente di particolare importanza nei rapporti fra i partecipanti e la società di gestione, nella specie la società di gestione lussemburghese Citiportfolios, e la sua banca depositaria, nella specie la Citibank Luxembourg. In mancanza di prova della proprietà, non possono essere esercitati i relativi diritti. Analogamente, il tema dell’attestazione della proprietà delle quote sorge nei confronti dei rappresentanti del fondo, nonché dei terzi in generale ai fini del trasferimento delle quote, laddove queste ultime siano state commercializzate in Stati membri diversi da quello in cui il fondo è situato.

26. A proposito di tale ultimo aspetto, basti osservare come la direttiva 85/611 si fonda sul principio secondo cui i partecipanti realizzano il valore economico dell’investimento chiedendo all’OICVM il riacquisto o il rimborso delle loro quote. Pertanto, non hanno grande rilievo i modi di costituzione del titolo rappresentativo delle quote ai fini del trasferimento delle stesse, anche se la direttiva 85/611 non impedisce in alcun modo l’emissione delle quote e/o dei certificati che le rappresentano in forma di strumenti negoziabili alienabili a terzi.

27. In udienza, il rappresentante della Beobank ha affermato che sono vari i modi con cui un partecipante può attestare la propria situazione giuridica. Ciò può dipendere dal fatto che il partecipante sia iscritto nel registro dei partecipanti al fondo, o la proprietà può provarsi con il possesso dei certificati trasferibili al portatore, l’esibizione dei quali permette l’esercizio dei relativi diritti. Rilevo, ad ogni modo, che la prova della proprietà di quote in un unit trust attraverso l’esibizione di certificati al portatore sta diventando sempre più rara. La proprietà delle quote in un unit trust può essere anche dimostrata con certificati nominativi, il cui trasferimento non può produrre alcun effetto in capo alla società di gestione, oppure le quote possono essere dematerializzate, il che significa che i fornitori di servizi finanziari tengono i conti nel luogo in cui le quote sono registrate.

28. È di per sé evidente che quanto esposto non crea problemi se il partecipante ha acquistato le quote pertinenti in un fondo situato in uno Stato membro diverso da quello in cui sono state commercializzate, per mezzo del rappresentante in quello Stato membro, fattispecie cui fa riferimento l’articolo 45 della direttiva 85/611 ( 11 ). Ciò può tuttavia comportare problemi qualora il partecipante abbia sottoscritto le quote non per mezzo del rappresentante, ma direttamente presso la società di gestione nello Stato membro in cui il fondo è situato. Proprio questo è il problema sollevato nel caso in esame, poiché il sig. Gruslin ha acquistato le quote dalla Citibank Luxembourg e non dalla Citibank Belgium.

29. A mio avviso, i mezzi di prova della proprietà in un unit trust dipendono sia dalle regole del fondo dell’unit trust, le quali, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 85/611, devono essere approvate dalle autorità competenti dello Stato membro in cui il fondo è situato, sia dalla legislazione nazionale pertinente, che nel caso in esame è quella del Lussemburgo. Detta legislazione non è armonizzata con il diritto dell’Unione.

30. Invero, consegue dallo schema A, punto 1.10, dell’allegato della direttiva 85/611 che la questione in esame va disciplinata tramite le regole del fondo e la legislazione nazionale. Diversamente, i partecipanti non avrebbero i mezzi pratici per esercitare i propri diritti ai sensi della direttiva 85/611. Tuttavia, a mio parere, non esiste alcun fondamento per interpretare questa o altre parti della direttiva nel senso che la stessa fisserebbe requisiti inderogabili riguardanti i mezzi attraverso i quali negli «unit trusts» la proprietà è dimostrata o registrata negli Stati membri ( 12 ).

31. Su questo punto non concordo con la Commissione, il cui rappresentante in udienza ha sostenuto che la direttiva 85/611 impone agli Stati membri l’obbligo di prevedere la consegna ai partecipanti dei certificati rappresentativi delle quote in modo che i medesimi possano attestare la propria situazione nei confronti dei rappresentanti delle società di gestione nello Stato membro di commercializzazione, con i quali essi non avevano avuto alcun precedente rapporto giuridico. Secondo la Commissione, ciò era necessario dal punto di vista della libera circolazione dei capitali.

32. A mio parere, le parole «titoli originari o certificati rappresentativi dei medesimi, iscrizione in un registro o in un conto», di cui al punto 1.10 dello schema A dell’allegato della direttiva 85/611, individuano quattro diversi mezzi di prova della titolarità delle quote. I primi due, e precisamente i certificati di quote emessi al portatore o nominativi, attengono ai sistemi in cui i titoli materiali sono (ancora) utilizzati, mentre i restanti due, cioè l’iscrizione in un registro dei partecipanti o in un conto titoli, attengono ai sistemi in cui vige la dematerializzazione.

33. Non può concepirsi che il legislatore comunitario abbia inteso, nel 1985, rendere obbligatorio l’uso di certificati di quote materiali, quando già a quel tempo gli Stati membri si stavano dirigendo verso sistemi di gestione dei titoli completamente dematerializzati ( 13 ). Ricordo che la legislazione su cui si fonda il sistema francese SICOVAM era stata adottata nel 1980 ( 14 ). Inoltre, negli anni ’80 molti sistemi nazionali di gestione e compensazione titoli si affidavano ai cosiddetti Sistemi di Deposito Accentrato (spesso abbreviati in SDA), i quali conservavano i titoli materiali. Questi ultimi, di solito, quando doveva concludersi una transazione non venivano trasferiti fisicamente, e la relativa titolarità si basava sull’iscrizione in libri tenuti in conti titoli gestiti dagli istituti finanziari. Tale sembra essere stata la situazione dei certificati al portatore del sig. Gruslin, i quali rappresentavano le sue quote prima della loro conversione in quote nominative.

34. Non concordo nemmeno con l’argomentazione della Commissione secondo la quale il principio della libera circolazione dei capitali comporta che ai partecipanti debbano essere consegnati i certificati di quote, per mezzo dei quali essi possono dimostrare la proprietà delle relative quote nei confronti dei fornitori di servizi finanziari negli Stati membri diversi da quello in cui il fondo è situato. In effetti, la libera circolazione dei capitali è possibile ora più che mai, essendo stata potenziata dai moderni metodi digitali di scambio dei titoli, di compensazione e registrazione della proprietà, senza il bisogno di ricorrere a metodi obsoleti, poco sicuri e dispendiosi basati sui certificati materiali.

35. A ciò aggiungerei i progressi tecnologici dovuti a Internet. Non solo è più facile che mai l’accesso transfrontaliero alle informazioni finanziarie, ma Internet ha anche facilitato i pagamenti transfrontalieri e le transazioni d’investimento. I trasferimenti internazionali di danaro possono farsi adesso rapidamente e facilmente, a basso costo, via Internet. Le affermazioni della Commissione relativamente alla necessità di certificati (materiali) di quote sono in contrasto con questi sviluppi contemporanei. Diversamente, oggigiorno i servizi dei rappresentanti locali degli OICVM sono meno importanti per gli investitori rispetto agli anni ’80.

36. Sono pertanto gli Stati membri e i singoli OICVM a dover decidere se la titolarità delle quote debba essere dimostrata per mezzo di certificati al portatore, certificati nominativi, iscrizione nel registro dei partecipanti o iscrizione in un conto titoli.

37. Il rappresentante di un OICVM nello Stato membro di commercializzazione è giuridicamente obbligato ad accertare, e a mio parere ne ha il diritto, che qualunque soggetto con cui ha intrattenuto rapporti sia effettivamente un partecipante. In altri termini, in mancanza di un pertinente collegamento contrattuale riferibile all’unit trust fra il partecipante e il rappresentante, il partecipante deve attestare la sua qualità nei confronti del rappresentante utilizzando i mezzi stabiliti a tal fine dalle regole del fondo e dalla legislazione nazionale applicabile. La società di gestione difficilmente potrebbe autorizzare il proprio rappresentante locale a effettuare pagamenti e a eseguire rimborsi o riacquistare quote a favore di un partecipante in assenza di tale prova o, in alternativa, di una richiesta del partecipante diretta ad ottenere l’autorizzazione della società di gestione al rappresentante locale ad effettuare i pagamenti a suo favore ( 15 ).

2. L’ambito di applicazione dell’articolo 45 della direttiva 85/611

38. L’applicabilità degli articoli 44 e 45 della direttiva 85/611 dipende dal fatto che le quote del fondo sono state commercializzate in uno Stato membro diverso dallo stato in cui l’unit trust è situato.

39. Il termine «commercializzare» ai sensi dell’articolo 44, paragrafo 1, della direttiva 85/611 significa, a mio parere, che la sottoscrizione o l’acquisto di quote è possibile nello Stato membro di commercializzazione senza che gli investitori debbano fare alcunché fuori dal territorio di quello Stato membro. Se la commercializzazione ha successo e porta alla sottoscrizione, la società di gestione deve disporre di un rappresentante locale che agisca per conto della stessa ai fini citati dall’articolo 45 della direttiva 85/611, e al quale i partecipanti possano rivolgersi. Nel caso in esame, è pacifico che un tale rapporto sussisteva fra la Citiportfolios (Lussemburgo) e la Citibank Belgium.

40. Per una corretta comprensione dell’ambito di applicazione dell’articolo 45 della direttiva 85/611 occorre guardare al ruolo di detta disposizione nell’economia generale della direttiva, tenendo a mente che la stessa vuole attuare la libera prestazione di servizi transfrontalieri in questo settore.

41. È a questo punto utile citare nuovamente il commentario alla direttiva, pubblicato dalla Commissione nel 1988. Vi si afferma che, «in ogni caso, uno Stato membro in cui un OICVM commercializza le proprie quote, non potrebbe, in nessuna circostanza, utilizzare la norma [di cui all’articolo 45] per obbligarlo ad avere un rappresentante legale nel suo territorio, dato che ciò equivarrebbe a subordinare il diritto di un OICVM a commercializzare le proprie quote in uno Stato membro diverso da quello in cui è situato al fatto di avere una sede in quel diverso Stato, il che sarebbe contrario alla nozione di prestazione di servizi come prevista dal Trattato. Di conseguenza, per evitare ogni ambiguità, il requisito di cui alla versione originaria della proposta della Commissione, per cui un OICVM debba avere un servizio finanziario nello Stato membro in cui commercializza le proprie quote, sebbene generalmente si ammetta che un servizio finanziario sia un mero servizio amministrativo e, diversamente da un rappresentante legale, non [possa] essere considerato equivalente a uno stabilimento» ( 16 ).

42. Inoltre, gli ambiti di responsabilità dello Stato membro ospitante (come i servizi per effettuare i pagamenti, il rimborso o il riacquisto di quote di un OICVM ai sensi dell’articolo 45 della direttiva 85/611) sono rigorosamente delimitati, al fine di evitare gli ostacoli alla libera prestazione di servizi fra gli Stati membri. Pertanto, a mio parere, l’articolo 45 della direttiva 85/611 non può essere interpretato estensivamente.

43. Rilevo altresì che i diritti dei partecipanti all’informazione sono meticolosamente definiti nella direttiva 85/611. Mi riferisco, in particolare, alla sezione VI della direttiva 85/611, che contiene disposizioni relative al prospetto, alle relazioni periodiche e ad altre informazioni.

44. Ad ogni modo, contrariamente a quanto affermato dal governo belga, l’emissione di certificati di quote, anche di certificati nominativi, non può ritenersi adempimento di un obbligo informativo previsto dalla direttiva 85/611. Si tratta di un atto che può essere richiesto o consentito dalle regole del fondo e dalla legislazione nazionale al fine di stabilire o dimostrare la proprietà delle quote.

45. Come evidenziato dalla Beobank in udienza, la sezione VI della direttiva 85/611 crea, tra l’altro, l’obbligo di pubblicare un prospetto, una relazione annuale ed una semestrale, nonché di pubblicare regolarmente il prezzo di emissione, vendita, riacquisto o rimborso delle quote. Tutte queste informazioni rispecchiano ciò che il legislatore comunitario ha ritenuto necessario per consentire a un investitore di decidere in maniera ben ponderata se investire o disinvestire. D’altro canto, la sezione VI della direttiva 85/611 non ha nulla a che vedere con la prova della proprietà delle quote.

46. A mio avviso, né l’emissione né la consegna di certificati di quote sono ricomprese nella nozione di «pagamenti ai partecipanti» ai sensi dell’articolo 45 della direttiva 85/611. Con pagamenti si intende qui l’esecuzione di un’obbligazione pecuniaria, come il pagamento di interessi o dividendi derivanti dalle quote, o, nel caso di rimborso o di riacquisto delle quote, il pagamento delle somme dovute ai partecipanti.

47. Come ha spiegato la Beobank in udienza, il rappresentante nello Stato membro di commercializzazione fornisce meramente un servizio finanziario e può essere qualificato come agente responsabile dei pagamenti, nel senso che versa le somme dovute dal fondo ai partecipanti locali. I rappresentanti attendono di essere pagati dal fondo prima di effettuare qualunque pagamento relativo alle quote. Inoltre, forniscono le informazioni che i partecipanti hanno diritto di ricevere e trasmettono le richieste di rimborso o riacquisto al depositario del fondo, pagando il prezzo delle quote al partecipante soltanto una volta che queste sono state ricevute dal fondo.

48. In altri termini, l’articolo 45 della direttiva 85/611 non impone obblighi giuridici autonomi ai rappresentanti responsabili dell’esecuzione delle funzioni enunciate nell’articolo 45, quanto meno in mancanza di cooperazione da parte del fondo, e più precisamente della società di gestione o del depositario, a seconda del caso. Ogni altra interpretazione sarebbe in conflitto col principio secondo cui esiste un servizio finanziario transfrontaliero fornito dall’OICVM a partire dallo Stato membro in cui l’OICVM è situato, verso lo Stato membro di commercializzazione. Pertanto, i rappresentanti locali non possono essere tenuti a effettuare pagamenti ai partecipanti, a riacquistare o rimborsare quote, o anche a rendere disponibili le informazioni che l’OICVM è obbligato a fornire, se il fondo non lo fa. Inevitabilmente, pertanto, un rappresentante ai sensi dell’articolo 45 non può essere obbligato a emettere o consegnare certificati di quote.

49. In conclusione, è impossibile dedurre dai termini «pagamenti ai partecipanti», di cui all’articolo 45 della direttiva 85/611, l’obbligo gravante sul rappresentante locale di un OICVM, nello Stato membro di commercializzazione, di consegnare certificati di quote ai partecipanti.

IV – Conclusione

50. Suggerisco pertanto di rispondere nel modo seguente alla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Cour de cassation (Belgio): L’articolo 45 della direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), deve essere interpretato nel senso che la nozione di «pagamenti ai partecipanti» non si riferisce alla consegna ai partecipanti di certificati di quote nominative.

( 1 ) Lingua originale: l’inglese.

( 2 ) GU 1985, L 375, pag. 3, come modificata. L’allegato della direttiva 85/611 è stato rinominato «Allegato I» e modificato dalla direttiva 2001/107/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 gennaio 2002 (GU 2002, L 41, pag. 20). La direttiva OICVM è stata sostituita dalla direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivi in valori mobiliari (OICVM) (GU 2009, L 302, pag. 32), il 1o luglio 2011. Al caso in esame si applica la direttiva 85/611 ratione temporis.

( 3 ) V. ad esempio, in tema di IVA, le recenti sentenze del 7 marzo 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e a. (C‑424/11), e del 7 marzo 2013, GfBK (C‑275/11). V., in tema di libera circolazione dei capitali, la recente sentenza del 7 giugno 2012, VBV‑Vorsorgekasse (C‑39/11).

( 4 ) V. Towards a European Market for the Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities. Commentary on the Provisions of Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985, Commissione delle Comunità europee, Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee (1988), pag. 118. Tuttavia, il commentario scritto da Vandamme, già capo della divisione «Borse e valori mobiliari» della direzione generale della Commissione per le istituzioni finanziarie e il diritto societario, non rappresenta necessariamente l’opinione della Commissione.

( 5 ) Ibid., pag. 119.

( 6 ) Gli OICVM sono stati in seguito espressamente esclusi dal campo di applicazione della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 93/22/CEE del Consiglio (GU 2004, L 145, pag. 1). Essa ha predisposto un quadro generale di diritto dell’Unione per i servizi di investimento. Il suo articolo 2, paragrafo 1, lettera h), dispone che la presente «direttiva non si applica (…) agli organismi di investimento collettivo e ai fondi pensione, siano essi armonizzati o no a livello comunitario, nonché ai soggetti depositari e dirigenti di tali organismi».

( 7 ) Loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement (Moniteur belge, 9 marzo 2005, pag. 9632); Loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers (Moniteur belge, 22 dicembre 1990, pag. 23800).

( 8 ) Secondo il rappresentante della Beobank in udienza, le quote del sig. Gruslin erano originariamente rappresentate da certificati al portatore detenuti per conto della Citibank Luxembourg dall’organismo centrale di deposito. La relativa titolarità in capo al sig. Gruslin derivava dall’iscrizione in questo conto titoli acceso presso quella banca. Nell’ottobre del 1996, i certificati al portatore sono stati convertiti in quote nominative, delle quali il sig. Gruslin è stato iscritto quale titolare nel relativo registro del fondo.

( 9 ) Sentenza del 21 febbraio 2013, ProRail (C‑332/11, punto 30 e giurisprudenza ivi citata); sentenza del 5 dicembre 2013, Nordecon e Ramboll Eesti (C‑561/12, punto 29 e giurisprudenza ivi citata).

( 10 ) Sentenza ProRail BV, cit. (punto 31 e giurisprudenza ivi citata); sentenza dell’11 aprile 2013, Della Rocca (C‑290/12, punto 29 e giurisprudenza ivi citata); sentenza Nordecon SA, cit. (punto 30); sentenza del 12 dicembre 2013, SOA Nazionale Costruttori (C‑327/12, punto 21), e sentenza del 12 dicembre 2013, Carratù (C‑361/12, punto 23 e giurisprudenza ivi citata).

( 11 ) Secondo la comunicazione interpretativa della Commissione intitolata «I poteri rispettivi dallo Stato membro di origine e dallo Stato membro ospitante in materia di commercializzazione di quote di OICVM conformemente alla sezione VIII della direttiva OICVM», COM/2007/112 def., pag. 7, nota 12, la commercializzazione «è di competenza della società di gestione dell’OICVM, e nella maggior parte dei casi di intermediari locali che agiscono in qualità di distributori terzi».

( 12 ) La comunicazione interpretativa della Commissione, cit., chiarisce che le materie regolate dalla direttiva 85/611 sono limitate, e non fornisce indicazioni sul fatto che la prova della proprietà negli «unit trusts» sia regolata dalla direttiva 85/611. Rilevo, inoltre, che questo ambito neppure è disciplinato dalla direttiva 2009/65. V., in particolare, il capitolo XI, equivalente della sezione VIII della direttiva 85/611.

( 13 ) Per un resoconto coevo allo stato dei sistemi di titoli immobilizzati e dematerializzati in Europa negli anni ’80, v. la relazione del 1986 della Commissione statale finlandese per lo sviluppo della gestione dematerializzata dei titoli (Arvopaperikäsittelyn kehittämistoimikunnan mietintö, KM 1986:32, Helsinki 1986), pagg. 51‑84.

( 14 ) L’organizzazione francese SIVOCAM (Société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières) ha dematerializzato i titoli già nel 1982. Nel 2001, a seguito della fusione con organizzazioni simili di altri Stati membri, è divenuta Euroclear France.

( 15 ) La Beobank ha affermato in udienza che, una volta ricevuta la richiesta dei certificati di quote dal sig. Gruslin, essa è stata trasmessa alla Citibank Luxembourg. A mio parere, l’articolo 45 della direttiva 85/611 non obbligava la Citibank Belgium a intraprendere tale azione.

( 16 ) Vandamme, op. cit., pag. 93.