CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 17 settembre 2009 1( )

Causa C‑441/07 P

Commissione delle Comunità europee

contro

Alrosa Company Ltd.

«Impugnazione – Concorrenza – Abuso di posizione dominante (artt. 82 CE e 54 SEE) – Mercato mondiale della produzione e della fornitura di diamanti grezzi – Impegni dell’impresa che detiene una posizione dominante – Decisione della Commissione che rende obbligatori gli impegni [art. 9 del regolamento (CE) n. 1/2003] – Principio di proporzionalità – Libertà contrattuale – Diritto al contraddittorio»





Indice





I – Introduzione

II – Contesto normativo

A – Il regolamento n. 1/2003

B – Il regolamento n. 773/2004

III – Fatti e procedimento amministrativo

IV – Il procedimento giudiziario

V – Analisi dei motivi di impugnazione

A – Primo motivo di impugnazione: questioni di merito legate al principio di proporzionalità

1. Osservazione preliminare sull’applicabilità del principio di proporzionalità

2. Requisiti concernenti la proporzionalità delle decisioni sugli impegni (prima parte del primo motivo di impugnazione)

3. Esame concreto della proporzionalità della decisione sugli impegni (seconda parte del primo motivo di impugnazione)

a) Sul superamento dei limiti del sindacato giurisdizionale da parte del Tribunale

i) Esistenza di un margine di discrezionalità della Commissione

ii) Violazione del margine di discrezionalità della Commissione da parte del Tribunale

b) Sulle ulteriori critiche mosse dalla Commissione al modus operandi del Tribunale

i) Sull’asserito «snaturamento della portata dell’indagine preliminare»

ii) Sulla considerazione unilaterale dell’argomento e degli interessi della Alrosa

iii) Sulla qualificazione giuridicamente errata della pubblicazione ai sensi dell’art. 27, n. 4, del regolamento n. 1/2003

iv) Sulle censurate violazioni dell’art. 82 CE

– Sull’omessa considerazione della posizione di produttore della De Beers

– Sull’omessa considerazione dell’eventualità di un comportamento abusivo degli offerenti nell’ambito delle vendite all’asta

B – Secondo motivo di impugnazione: il diritto al contraddittorio nel procedimento amministrativo

1. Questione preliminare: il secondo motivo è inoperante?

2. Esame del secondo motivo di impugnazione

a) Sull’insufficienza di motivazione (prima parte del secondo motivo di impugnazione)

b) Sul principio ne ultra petita e sul diritto ad un processo equo (seconda parte del secondo motivo d’impugnazione)

i) Sul principio ne ultra petita

ii) Sul diritto ad un processo equo

c) Sugli effetti di un eventuale vizio concernente il contraddittorio sulla decisione della Commissione (quarta parte del secondo motivo di impugnazione)

d) Sulla portata del diritto al contraddittorio della Alrosa (terza parte del secondo motivo di impugnazione)

i) Osservazione preliminare

ii) Sull’addebito formulato dalla Commissione

C – Conclusione parziale

VI – Valutazione del ricorso di primo grado proposto dalla Alrosa

A – La legittimità formale della decisione controversa (primo motivo di ricorso)

1. Il diritto della Alrosa ad essere sentita

2. Oggetto del diritto della Alrosa ad essere sentita

3. Assenza di violazione del diritto al contraddittorio della Alrosa

B – La legittimità sostanziale della decisione controversa (secondo e terzo motivo di ricorso)

1. Sulla violazione dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003 (secondo motivo di ricorso)

a) Sulla legittimazione ad offrire impegni ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003

b) Sulla limitazione temporale della validità di una decisione sugli impegni

c) Conclusione parziale

2. Sulla violazione dell’art. 82 CE, dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003 e dei principi della libertà contrattuale e di proporzionalità (terzo motivo di ricorso)

a) Sulla libertà contrattuale (prima parte del terzo motivo di ricorso)

b) Sulla proporzionalità (seconda parte del terzo motivo di ricorso)

i) Sull’esistenza di un problema in materia di concorrenza

ii) Sull’idoneità e la necessità degli impegni individuali della De Beers

iii) Sulla proporzionalità in senso stretto

iv) Sull’asserita discriminazione della Alrosa

v) Conclusione parziale

C – Conclusione parziale

VII – Sulle spese

VIII – Conclusione





I – Introduzione

1. Quali requisiti risultano dal principio di proporzionalità quando la Commissione europea, in veste di autorità garante della concorrenza, accetta e rende obbligatori gli impegni ( ) di un’impresa, i quali esplicano effetti sugli interessi di un’altra impresa? Tale questione, che riveste un’importanza rilevante per l’evoluzione del diritto europeo della concorrenza, costituisce l’aspetto centrale della presente impugnazione. Dalla sua soluzione dipende in modo decisivo l’individuazione della portata della nuova competenza ad adottare decisioni vincolanti sugli impegni accordata alla Commissione nell’art. 9 del regolamento (CE) n. 1/2003 ( ). La sentenza della Corte dovrebbe ripercuotersi tuttavia anche su altri settori del diritto della concorrenza, e segnatamente sul diritto in materia di aiuti di Stato e sul controllo delle operazioni di concentrazione.

2. All’origine della presente controversia si trova un impegno assunto dall’impresa De Beers nel 2006 nei confronti della Commissione, al fine di evitare l’accusa di abuso di una posizione dominante sul mercato (art. 82 CE). Quale numero uno a livello mondiale nel commercio dei diamanti, la De Beers si è impegnata a non acquistare più, in futuro, diamanti grezzi dalla Alrosa, il secondo produttore in ordine di grandezza, il che ha significato la fine di una relazione commerciale di lunga data fra i due gruppi societari. La Commissione ha reso obbligatorio tale impegno della De Beers adottando una decisione ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003 ( ). La Alrosa ritiene che tale impegno sia sproporzionato e considera, inoltre, che il suo diritto al contraddittorio sia stato violato. Essa ha ottenuto dinanzi al Tribunale di primo grado l’annullamento della decisione controversa ( ). La Commissione ha a sua volta proposto la presente impugnazione.

3. La controversia fra la Commissione e la Alrosa illustra quale difficile esercizio di ponderazione può significare, nel caso concreto, bilanciare in maniera equa l’interesse ad un’attuazione efficace del diritto della concorrenza e gli interessi individuali delle imprese senza penalizzare né i diritti procedurali né l’economia del processo.

II – Contesto normativo

4. Il contesto normativo del presente caso è costituito, oltre che dagli artt. 82 CE e 54 dell’accordo SEE, da diverse disposizioni del regolamento (CE) n. 1/2003 e del regolamento (CE) n. 773/2004 ( ).

A – Il regolamento n. 1/2003

5. Mediante il regolamento n. 1/2003, in vigore a partire dal 1° maggio 2004 ( ), è stato modernizzato il diritto processuale in materia di intese e sono state ampliate le competenze della Commissione quale autorità garante della concorrenza.

6. Fra le nuove competenze della Commissione rientra, in particolare, l’art. 9 del regolamento n. 1/2003, intitolato «Impegni» e formulato nel modo seguente:

«1. Qualora intenda adottare una decisione volta a far cessare un’infrazione e le imprese interessate propongano degli impegni tali da rispondere alle preoccupazioni espresse loro dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, la Commissione può, mediante decisione, rendere detti impegni obbligatori per le imprese. La decisione può essere adottata per un periodo di tempo determinato e giunge alla conclusione che l’intervento della Commissione non è più giustificato.

2. La Commissione, su domanda o d’ufficio, può riaprire il procedimento:

a) se si modifica la situazione di fatto rispetto a un elemento su cui si fonda la decisione;

b) se le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti; oppure

c) se la decisione si basa su informazioni trasmesse dalle parti che sono incomplete, inesatte o fuorvianti».

7. Occorre inoltre fare riferimento all’art. 7 del regolamento n. 1/2003; tale disposizione è intitolata «Constatazione ed eliminazione delle infrazioni» e, al n. 1, stabilisce:

«Se la Commissione constata, in seguito a denuncia o d’ufficio, un’infrazione all’articolo 81 o all’articolo 82 del trattato, può obbligare, mediante decisione, le imprese e associazioni di imprese interessate a porre fine all’infrazione constatata. A tal fine può imporre loro l’adozione di tutti i rimedi comportamentali o strutturali, proporzionati all’infrazione commessa e necessari a far cessare effettivamente l’infrazione stessa (…)».

8. L’art. 27 del regolamento n. 1/2003, il quale disciplina l’audizione delle parti, dei ricorrenti e degli altri terzi, così recita:

«1. Prima di adottare qualsiasi decisione prevista dagli articoli 7, 8, 23 e 24, paragrafo 2, la Commissione dà modo alle imprese e associazioni di imprese oggetto del procedimento avviato dalla Commissione di essere sentite relativamente agli addebiti su cui essa si basa. La Commissione basa le sue decisioni solo sugli addebiti in merito ai quali le parti interessate sono state poste in condizione di essere sentite. I ricorrenti sono strettamente associati al procedimento. (…)

2. Nel corso del procedimento sono pienamente garantiti i diritti di difesa delle parti interessate. Esse hanno diritto d’accesso al fascicolo della Commissione, fermo restando il legittimo interesse delle imprese alla tutela dei propri segreti aziendali. (…)

3. La Commissione può sentire, nella misura in cui lo ritenga necessario, ogni altra persona fisica o giuridica. Qualora persone fisiche o giuridiche chiedano di essere sentite, dimostrando di avervi un interesse sufficiente, la loro domanda è accolta. (…)

4. La Commissione, qualora intenda adottare una decisione ai sensi degli articoli 9 o 10, pubblica un’esposizione sommaria dei fatti e il contenuto essenziale degli impegni o dell’azione proposta. I terzi interessati possono presentare le loro osservazioni entro un termine stabilito dalla Commissione all’atto della pubblicazione e che non può essere inferiore a un mese. La pubblicazione deve tener conto del legittimo interesse delle imprese alla protezione dei propri segreti aziendali».

B – Il regolamento n. 773/2004

9. Mediante il regolamento n. 773/2004, entrato in vigore il 1° maggio 2004, la Commissione ha adottato disposizioni recanti modalità d’applicazione del regolamento n. 1/2003 ( ).

10. L’art. 10 del regolamento n. 773/2004 era formulato nel modo seguente al momento della pronuncia della decisione controversa:

«1. La Commissione informa per iscritto le parti interessate sugli addebiti mossi nei loro confronti. La comunicazione degli addebiti è notificata ad ognuna di esse.

2. Nella comunicazione degli addebiti alle parti interessate la Commissione stabilisce il termine entro il quale le stesse possono presentare osservazioni scritte. La Commissione non è tenuta a tener conto delle osservazioni scritte pervenute oltre la scadenza di tale termine.

(…)».

11. L’art. 15, n. 1, del regolamento n. 773/2004 prevedeva inoltre:

«Su richiesta, la Commissione conferisce l’accesso al fascicolo alle parti destinatarie della comunicazione degli addebiti. L’accesso è conferito dopo la notifica della comunicazione degli addebiti».

12. Le modifiche del regolamento n. 773/2004 intervenute nel frattempo ( ) sono entrate in vigore solo dopo l’adozione della decisione controversa e non sono pertanto applicabili al caso in esame.

III – Fatti e procedimento amministrativo

13. Stando agli accertamenti del Tribunale ( ), i fatti della presente controversia e il procedimento amministrativo svoltosi dinanzi alla Commissione sono i seguenti.

14. La Alrosa Company Ltd ( ) è una società con sede in Mirny (Russia). Essa opera, in particolare, sul mercato mondiale della produzione e della fornitura di diamanti grezzi, in cui si trova al secondo posto. È essenzialmente presente in Russia. Ivi essa conduce attività di esplorazione, estrazione, valutazione e fornitura, nonché un’attività di gioielleria.

15. Il De-Beers-Gruppe ( ), la cui principale società holding è la De Beers SA, con sede in Lussemburgo, opera sul mercato mondiale della produzione e della fornitura di diamanti grezzi, in cui si trova al primo posto. È soprattutto presente in Sudafrica, nel Botswana, in Namibia e in Tanzania, nonché nel Regno Unito. Ivi esso conduce attività di esplorazione, estrazione, valutazione, fornitura, commercio e fabbricazione, nonché un’attività di gioielleria, estendendosi pertanto su tutta la filiera del diamante.

16. Il 5 marzo 2002, la Alrosa e la De Beers notificavano alla Commissione un accordo concluso il 17 dicembre 2001 tra la Alrosa e due consociate del gruppo De Beers. Con tale notifica esse miravano ad ottenere un’attestazione negativa o un’esenzione per il loro accordo ai sensi del regolamento n. 17, all’epoca ancora in vigore ( ).

17. L’accordo notificato, che si inseriva nell’ambito di rapporti commerciali intercorrenti da lunga data tra la Alrosa e la De Beers, verteva essenzialmente sull’attività di fornitura di diamanti grezzi. Era stato concluso per un periodo di cinque anni che iniziava a decorrere dalla data in cui la Commissione avrebbe confermato alle controparti contrattuali che esso non violava gli artt. 81 CE o 82 CE.

18. Durante tale periodo la Alrosa si impegnava a vendere alla De Beers diamanti grezzi naturali prodotti in Russia per un importo di 800 milioni di dollari americani (USD) all’anno, mentre la De Beers si impegnava ad acquistarli. Per il quarto e il quinto anno di attuazione dell’accordo notificato, la Alrosa era tuttavia autorizzata a ridurre tale importo a USD 700 milioni. L’importo di USD 800 milioni, fissato in funzione dei prezzi in vigore alla data della conclusione dell’accordo, corrispondeva a circa la metà della produzione annua della Alrosa e alla totalità della sua produzione esportata al di fuori della Comunità degli Stati Indipendenti (CSI).

19. A seguito della notifica, la Commissione apriva due procedimenti paralleli, dei quali uno era fondato sull’art. 81 CE, e l’altro sull’art. 82 CE.

20. Il 14 gennaio 2003, la Commissione inviava, da un lato, una comunicazione degli addebiti alla Alrosa e alla De Beers (caso COMP/E‑3/38.381), nella quale sosteneva che l’accordo notificato poteva costituire un accordo anticoncorrenziale vietato dall’art. 81, n. 1, CE e non poteva pertanto essere esentato ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. Lo stesso giorno inviava, dall’altro, una distinta comunicazione degli addebiti alla De Beers (caso COMP/E‑2/38.381), nella quale affermava che l’accordo poteva costituire un abuso di posizione dominante vietato dall’art. 82 CE.

21. Il 31 marzo 2003, la Alrosa e la De Beers presentavano alla Commissione osservazioni scritte comuni in risposta alla comunicazione degli addebiti emessa nel caso COMP/E‑3/38.381.

22. Il 1° luglio 2003, la Commissione inviava una comunicazione degli addebiti complementare alla Alrosa e alla De Beers, nella quale sosteneva che l’accordo notificato poteva costituire un accordo anticoncorrenziale vietato dall’art. 53, n. 1, dell’accordo SEE e non poteva pertanto essere esentato ai sensi dell’art. 53, n. 3, dell’accordo SEE. Lo stesso giorno inviava inoltre una comunicazione degli addebiti complementare distinta alla De Beers a tenore della quale l’accordo notificato poteva costituire un abuso di posizione dominante vietato dall’art. 54 dell’accordo SEE.

23. Il 7 luglio 2003, la Commissione sentiva le osservazioni orali della Alrosa e della De Beers.

24. Il 12 settembre 2003, la Alrosa proponeva impegni ( ) intesi a ridurre progressivamente i quantitativi di diamanti grezzi venduti alla De Beers a decorrere dal sesto anno dopo l’entrata in vigore dell’accordo notificato e, dal 2013, a non vendere più diamanti grezzi alla De Beers. La Alrosa ritirava tuttavia successivamente tali impegni.

25. Il 14 dicembre 2004, la Alrosa e la De Beers presentavano congiuntamente impegni ( ) a riscontro delle preoccupazioni delle quali erano state informate dalla Commissione. Tali impegni congiunti prevedevano la progressiva riduzione delle vendite di diamanti grezzi dalla Alrosa alla De Beers, il cui valore doveva passare da USD 700 milioni nel 2005 a USD 275 milioni nel 2010; per il periodo successivo il loro limite massimo avrebbe dovuto essere fissato a tale livello.

26. Il 3 giugno 2005, la Commissione pubblicava una comunicazione sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee concernente tali impegni congiunti ( ). Essa invitava ivi i terzi interessati a presentarle osservazioni entro un mese. La stessa comunicava altresì la propria intenzione di adottare una decisione con la quale gli impegni congiunti dovevano essere resi obbligatori, con riserva dell’esito dell’indagine di mercato.

27. In esito a tale pubblicazione, 21 terzi interessati presentavano osservazioni alla Commissione, la quale ne informava la Alrosa e la De Beers il 27 ottobre 2005. Al contempo, la Commissione invitava le due imprese, sulla scorta dei risultati dell’indagine di mercato, a sottoporle, entro la fine del mese di novembre 2005, nuovi impegni congiunti nel senso di una totale cessazione dei loro rapporti commerciali a decorrere dal 2009.

28. Il 25 gennaio 2006, la De Beers presentava impegni individuali ( ) a riscontro delle preoccupazioni espresse dalla Commissione ( ). Tali impegni individuali prevedevano la progressiva riduzione degli acquisti di diamanti grezzi della De Beers presso la Alrosa; il valore di tali acquisti doveva passare da USD 600 milioni nel 2006 a USD 400 milioni nel 2008; in seguito gli acquisti avrebbero dovuto essere del tutto soppressi.

29. Il 26 gennaio 2006, la Commissione comunicava alla Alrosa un estratto di suddetti impegni individuali della De Beers e la invitava a presentare osservazioni. Al contempo, le trasmetteva una copia delle versioni non riservate delle osservazioni formulate dai terzi.

30. Successivamente interveniva uno scambio di punti di vista tra la ricorrente e la Commissione in merito a taluni aspetti del procedimento ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003 e alle conseguenze che ne derivavano nel caso di specie. Erano principalmente in discussione l’accesso al fascicolo nonché la questione dei diritti della difesa e, segnatamente, del diritto al contraddittorio. Inoltre, nella lettera 6 febbraio 2006, la Alrosa prendeva posizione sugli impegni individuali della De Beers e sui commenti dei terzi.

31. Il 22 febbraio 2006, la Commissione adottava la decisione controversa, nella quale, all’art. 1, disponeva: «[g]li impegni enumerati nell’allegato sono vincolanti per la De Beers [SA]». L’art. 2 di tale decisione così recita: «[i]l procedimento promosso nel presente caso è chiuso». La decisione controversa veniva adottata nel procedimento fondato sugli artt. 82 CE e 54 dell’accordo SEE. Il procedimento parallelo fondato sugli artt. 81 CE e 53 dell’accordo SEE diveniva pertanto superfluo ( ).

IV – Il procedimento giudiziario

32. Il 29 giugno 2006, la Alrosa proponeva ricorso dinanzi al Tribunale di primo grado avverso la decisione controversa, chiedendo l’annullamento della medesima nonché la condanna della Commissione alle spese. Da parte sua, la Commissione chiedeva il rigetto del ricorso in quanto infondato e la condanna della Alrosa alle spese. Ai sensi dell’art. 76 bis del regolamento di procedura del Tribunale di primo grado, veniva applicato un procedimento accelerato ( ).

33. Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha accolto, l’11 luglio 2007, il ricorso della Alrosa. Esso ha annullato la decisione controversa e ha condannato la Commissione a sopportare le proprie spese e quelle sostenute dalla Alrosa.

34. Con la sua impugnazione, depositata presso la cancelleria della Corte il 24 settembre 2007 ( ), la Commissione chiede adesso che la Corte voglia:

– annullare la sentenza impugnata,

– pronunciarsi definitivamente nel merito e respingere in quanto infondato il ricorso di annullamento proposto nella causa T‑170/06, nonché

– condannare la ricorrente nella causa T-170/06 alle spese sostenute dalla Commissione in entrambi i gradi di giudizio.

35. La Alrosa chiede, da parte sua, che la Corte voglia:

– respingere l’impugnazione,

– condannare la Commissione ai costi e alle spese giudiziarie ed extragiudiziarie della Alrosa derivanti da tale causa e

– adottare tutti gli altri provvedimenti che la Corte ritenga opportuni.

36. Le parti hanno presentato alla Corte le loro difese scritte e, successivamente, in data 3 giugno 2009, quelle orali.

V – Analisi dei motivi di impugnazione

37. La Commissione fa valere due motivi di impugnazione avverso la sentenza di primo grado, dei quali il primo verte su questioni di merito legate all’applicazione del principio di proporzionalità, mentre il secondo è dedicato al diritto al contraddittorio nel procedimento amministrativo.

A – Primo motivo di impugnazione: questioni di merito legate al principio di proporzionalità

38. Con il suo primo motivo la Commissione contesta al Tribunale, in sostanza, un’interpretazione ed un’applicazione erronee del principio di proporzionalità nel presente caso. In tale contesto, essa fa valere inoltre che il Tribunale ha interpretato erroneamente gli artt. 9 del regolamento n. 1/2003 e 82 CE, è incorso in errori di motivazione, ha travisato i fatti e ha ecceduto i limiti del sindacato giurisdizionale.

39. All’origine si trova la questione se il Tribunale, nel caso di specie, abbia riconosciuto a ragione che potessero sussistere soluzioni alternative agli impegni individuali della De Beers – e segnatamente gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa –, le quali avrebbero avuto effetti meno svantaggiosi sugli interessi della Alrosa e che la Commissione non avrebbe dovuto ignorare.

1. Osservazione preliminare sull’applicabilità del principio di proporzionalità

40. Nei procedimenti in materia di intese la Commissione mira a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno [art. 3, n. 1, lett. g), CE]. A tale fine, la Commissione, da un lato, procede contro gli accordi, le decisioni e le pratiche concordate che hanno un obiettivo o un effetto anticoncorrenziale (artt. 81 CE e 53 dell’accordo SEE), dall’altro, contro lo sfruttamento abusivo di posizioni dominanti (artt. 82 CE e 54 dell’accordo SEE). Per rispondere alle preoccupazioni in materia di concorrenza della Commissione, le imprese possono formulare degli impegni che la Commissione può rendere obbligatori mediante decisione ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003.

41. In linea di principio, fra le parti del procedimento è pacifico che le decisioni della Commissione adottate ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003 devono soddisfare il principio di proporzionalità.

42. È vero che nell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, diversamente che nel suo art. 7, non si fa espressamente riferimento alla proporzionalità. Quale principio generale del diritto comunitario, il principio di proporzionalità costituisce tuttavia il parametro per valutare la legittimità di qualsiasi atto delle istituzioni comunitarie ( ), incluse le decisioni della Commissione nella sua qualità di autorità garante della concorrenza ( ).

43. Qualora dunque gli impegni di una o più imprese si rivelino sproporzionati in relazione all’obiettivo della Commissione, consistente nel garantire che la concorrenza non venga falsata, essa non può dichiararli obbligatori. Piuttosto, essa deve richiamare l’attenzione della o delle imprese sulla mancanza di proporzionalità e, se del caso, stimolare delle modifiche agli impegni. Qualora un pacchetto di impegni sia divisibile, la Commissione può inoltre rendere obbligatoria solo una parte degli impegni ( ).

44. Fortemente controversa fra le parti del procedimento è tuttavia l’individuazione esatta dei requisiti che risultano dal principio di proporzionalità per le decisioni sugli impegni ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003.

2. Requisiti concernenti la proporzionalità delle decisioni sugli impegni (prima parte del primo motivo di impugnazione)

45. L’applicazione, da parte del Tribunale, dei criteri corretti in sede di verifica della proporzionalità della decisione controversa, è una questione di diritto che può essere sollevata nell’ambito di un’impugnazione ( ).

46. Dal principio di proporzionalità discende, secondo costante giurisprudenza, che gli atti delle istituzioni comunitarie non devono superare i limiti di quanto sia idoneo e necessario al conseguimento degli scopi legittimi perseguiti dalla normativa in questione, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta fra più misure appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva, e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti ( ).

47. La sentenza impugnata si fonda sull’assunto che il principio di proporzionalità esplica, nell’ambito delle decisioni sugli impegni adottate ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, gli stessi effetti che nell’ambito delle decisioni di divieto adottate ai sensi dell’art. 7 di tale regolamento ( ). Gli artt. 7 e 9 perseguono, secondo il Tribunale, il medesimo obiettivo; la sola peculiarità dell’art. 9 consisterebbe nel fatto che la Commissione verrebbe esonerata dalla prosecuzione del procedimento disciplinato dall’art. 85 CE, e in particolare dall’obbligo di provare l’infrazione ( ).

48. La Commissione critica a ragione tale impostazione del Tribunale.

49. Il Tribunale trascura differenze fondamentali fra l’art. 9 e l’art. 7 del regolamento n. 1/2003, le quali rivestono particolare rilevanza per la verifica della proporzionalità delle rispettive decisioni della Commissione.

50. Diversamente dall’art. 7, l’art. 9 del regolamento n. 1/2003 non è uno strumento inteso ad accertare le infrazioni alle norme sulla concorrenza ( ), bensì si limita a consentire alla Commissione di rispondere in maniera efficace per il futuro alle preoccupazioni in materia di concorrenza.

51. Caratteristico per l’art. 9 del regolamento n. 1/2003 è lo sforzo di economia processuale. La Commissione risolve i problemi in materia di concorrenza da essa identificati senza accertare in via preliminare un’infrazione ( ) in cooperazione con le imprese interessate, fondandosi al riguardo su impegni offerti volontariamente dalle medesime. Invece, nell’ambito di una decisione ai sensi dell’art. 7, essa sarebbe tenuta a trovare eventualmente essa stessa i rimedi, il che le richiederebbe indagini considerevolmente più ampie e lunghe ed anche una completa valutazione dei fatti.

52. Le peculiarità dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003 si ripercuotono sotto un duplice profilo sull’esame della proporzionalità delle decisioni sugli impegni adottate ai sensi di tale disposizione.

53. In primo luogo, devono essere fissati, nell’ambito dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, requisiti più rigorosi concernenti l’idoneità degli impegni resi obbligatori. Qualora tali impegni non siano manifestamente idonei a risolvere i problemi in materia di concorrenza identificati dalla Commissione, quest’ultima è autorizzata a respingerli. Solo in tal modo può essere realizzato l’obiettivo dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, consistente nel garantire una soluzione rapida ed efficace dei problemi in materia di concorrenza evitando uno sforzo più considerevole sotto il profilo investigativo e di valutazione da parte della Commissione. La Commissione non deve accettare impegni la cui idoneità possa essere valutata solo a seguito di un esame approfondito da parte della medesima.

54. In secondo luogo, nell’esaminare la necessità degli impegni intesi a risolvere i problemi in materia di concorrenza identificati dalla Commissione, occorre distinguere a seconda che essi incidano sugli interessi dell’impresa che ha offerto gli impegni oppure sugli interessi dei terzi.

55. Mentre la necessità in relazione agli interessi dell’impresa che ha offerto gli impegni (qui: la De Beers), può essere senz’altro presunta ( ), una siffatta presunzione non viene in considerazione allorché vengano colpiti gli interessi dei terzi (qui: la Alrosa). Gli impegni non provengono infatti da questi ultimi, cosicché anche il carattere volontario dell’offerta d’impegno non può costituire una garanzia per la salvaguardia dei loro interessi. Piuttosto, occorre sempre verificare, in relazione agli interessi dei terzi, se gli impegni eccedono quanto necessario a risolvere i relativi problemi in materia di concorrenza.

56. È vero che la Commissione non è tenuta, in relazione alle decisioni ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, a cercare essa stessa alternative meno restrittive agli impegni sottopostile. Essa deve nondimeno verificare tutte le alternative a siffatti impegni di cui è a conoscenza – segnatamente, nella specie, gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa – al fine di accertare se esse costituiscano misure meno incisive per risolvere i problemi in materia di concorrenza individuati, le quali pregiudichino in maniera minore o non pregiudichino affatto gli interessi dei terzi.

57. Al riguardo, la Commissione deve tuttavia prendere in considerazione solo quelle alternative idonee a risolvere i problemi identificati in materia di concorrenza in maniera analoga agli impegni che le sono stati sottoposti. Sia gli impegni effettivamente offerti sia eventuali alternative ai medesimi devono pertanto essere manifestamente idonei a risolvere i problemi in materia di concorrenza ( ).

58. A torto il Tribunale contesta dunque alla Commissione di aver ignorato «soluzioni alternative, meno restrittive per le imprese (…) adducendo l’asserita difficoltà della loro determinazione» ( ). In conformità alla ratio e allo scopo dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, infatti, la ponderazione delle alternative non deve richiedere indagini o valutazioni ampie e lente. Nel procedimento ai sensi dell’art. 9, la Commissione può omettere di prendere in considerazione le alternative la cui idoneità non sia appurabile con sufficiente certezza senza un siffatto sforzo.

59. Diversamente da quanto ritiene il Tribunale ( ), è dunque del tutto possibile che la Commissione, nell’ambito dell’art. 9, respinga talune soluzioni che avrebbe dovuto esaminare nell’ambito dell’art. 7 del regolamento n. 1/2003. Infatti, a causa dell’auspicata economia processuale, la scelta delle misure che possono essere prese in considerazione per risolvere un problema in materia di concorrenza è tendenzialmente più ristretta nell’ambito dell’art. 9 di quanto forse lo sarebbe nell’ambito dell’art. 7.

60. L’interesse generale a trovare una soluzione il più possibile rapida ed economica sotto il profilo processuale ai problemi in materia di concorrenza giustifica la limitazione della scelta dei provvedimenti possibili nell’ambito dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003. Le imprese che offrono determinati impegni accettano consapevolmente l’eventualità che le loro concessioni eccedano eventualmente quanto la Commissione stessa avrebbe potuto imporre loro, a seguito di un esame accurato, in una decisione ai sensi dell’art. 7 del regolamento n. 1/2003. Esse ottengono in cambio, mediante l’archiviazione del procedimento in materia di intese avviato nei loro confronti, l’immediata certezza del diritto e possono evitare l’accertamento, per esse svantaggioso, di una violazione della concorrenza nonché possibili ammende.

61. Anche i terzi beneficeranno, perlopiù, del fatto che un’impresa, al fine di prevenire una decisione di divieto, faccia concessioni relativamente ampie alla Commissione. Come tuttavia dimostra con evidenza il caso in esame, gli impegni ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003 possono talvolta andare anche a scapito degli interessi di un terzo. Ciò si verifica, segnatamente, qualora il terzo abbia fatto affidamento sulla persistenza di una prassi, sospetta sotto il profilo del diritto della concorrenza, di un’impresa che detiene una posizione dominante. Un siffatto affidamento, tuttavia, avuto riguardo all’interesse generale ad una concorrenza non falsata, è tutt’al più limitatamente meritevole di tutela.

62. Omettendo di prendere in considerazione le peculiarità del procedimento ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, il Tribunale ha applicato alla decisione controversa un criterio di proporzionalità eccessivamente rigoroso, incorrendo così in un errore di diritto. Tale errore di diritto è stato all’origine dell’annullamento della decisione controversa. La prima parte del primo motivo d’impugnazione è dunque fondata e giustifica l’annullamento della sentenza impugnata.

3. Esame concreto della proporzionalità della decisione sugli impegni (seconda parte del primo motivo di impugnazione)

63. La Commissione espone inoltre una serie di critiche dettagliate avverso la sentenza impugnata, le quali trattano dell’applicazione concreta del principio di proporzionalità al caso di specie. Oggetto della critica è la valutazione, operata dal Tribunale, delle alternative agli impegni individuali della De Beers resi obbligatori. Il Tribunale è pervenuto alla conclusione che la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione tali alternative ( ).

64. La Alrosa contesta anzitutto forfettariamente la ricevibilità dell’argomento della Commissione, in quanto esso metterebbe in discussione solo la valutazione dei fatti compiuta dal Tribunale.

65. È vero che l’impugnazione si limita alle questioni di diritto e che la Corte non può sostituire la propria valutazione dei fatti e delle prove a quella del Tribunale ( ). Infatti, ai sensi degli artt. 225, n. 1, CE e 58, n. 1, dello Statuto della Corte, il Tribunale è il solo competente ad accertare i fatti – salvo il caso in cui l’inesattezza materiale dei suoi accertamenti risulti dal fascicolo del processo – e a valutarli ( ).

66. Prima facie sembra, effettivamente, che la Commissione intenda servirsi di questa seconda parte del primo motivo d’impugnazione unicamente come pretesto per riesaminare la valutazione dei fatti e delle prove compiuta dal Tribunale, il che è inammissibile in sede di impugnazione.

67. Ad un’analisi più attenta, tuttavia, dalle censure della Commissione – formulate in maniera estremamente macchinosa – è ravvisabile, inter alia, l’accusa che il Tribunale, nell’esaminare la proporzionalità della decisione controversa, ha ecceduto i limiti del sindacato giurisdizionale. Tale questione, alla quale mi dedico adesso in via principale (v. sezione a), è una questione di diritto ( ), suscettibile di essere valutata in sede di impugnazione. In seguito affronterò brevemente le ulteriori critiche mosse dalla Commissione (v. sezione b).

a) Sul superamento dei limiti del sindacato giurisdizionale da parte del Tribunale

68. La Commissione sostiene che il Tribunale, sostituendo la propria valutazione delle condizioni di mercato a quella della Commissione, ha ecceduto i limiti del sindacato giurisdizionale. Tale censura è diretta in particolare nei confronti dei punti 134, 135, 138 e 153 della sentenza impugnata, nei quali il Tribunale affronta le possibili alternative agli impegni individuali della De Beers. Esse sono costituite, da una parte, dagli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa, e, dall’altro, dalla proposta della Alrosa, consistente nel vendere annualmente all’asta al miglior offerente una parte dei suoi diamanti grezzi.

69. Al fine di accertare la fondatezza di tale censura, occorre verificare, da un lato, se, nel caso presente, alla Commissione spettasse un margine di discrezionalità nel valutare gli impegni offerti dalla De Beers, e, dall’altro, se il Tribunale abbia violato tale margine di discrezionalità.

i) Esistenza di un margine di discrezionalità della Commissione

70. La verifica se taluni provvedimenti siano idonei e necessari per risolvere un problema in materia di concorrenza identificato dalla Commissione esige valutazioni economiche complesse. A tal fine, la Commissione gode di un margine di discrezionalità ( ).

71. Diversamente da quanto ritiene il Tribunale ( ), in relazione alla valutazione degli impegni delle imprese non sussiste alcuna differenza fondamentale fra il procedimento previsto dall’art. 9 del regolamento n. 1/2003 e la procedura di controllo delle operazioni di concentrazione. In entrambi i casi, infatti, la Commissione è chiamata ad adottare una decisione di carattere prognostico, nella quale occorre stimare come si configurerà il futuro svolgimento del mercato, tenuto conto degli impegni. La circostanza che, nell’ambito dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, le «pratiche esistenti» occasionino il procedimento, lascia invariata la necessità di una «valutazione economica prospettica», orientata al futuro, degli effetti sul funzionamento del mercato attesi dagli impegni.

72. Il Tribunale era pertanto tenuto ad accordare alla Commissione, nell’ambito dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, il medesimo margine di discrezionalità di cui essa beneficia, secondo la giurisprudenza, in relazione alla valutazione degli impegni in sede di controllo delle concentrazioni ( ).

73. Al riguardo è ininfluente la constatazione del Tribunale, secondo la quale la Commissione, nel caso presente, non ha effettuato «valutazioni economiche complesse» ( ). La constatazione del Tribunale si riferisce infatti unicamente all’«identificazione di soluzioni alternative» che la Commissione, secondo il Tribunale, si è rifiutata di effettuare. Come menzionato in precedenza, la Commissione non è tuttavia affatto obbligata, nell’ambito dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, a cercare essa stessa siffatte alternative agli impegni che le sono stati sottoposti.

74. Decisiva risulta – e qui il Tribunale commette un errore di valutazione – la circostanza che la Commissione, prima di adottare qualsiasi decisione ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003, deve procedere ad una valutazione della situazione di mercato in cui si collocano gli impegni ad essa offerti. Essa è tenuta a verificare gli effetti che tali impegni esplicheranno sul futuro svolgimento del mercato e se le alternative ad essa note siano parimenti idonee a risolvere il problema identificato in materia di concorrenza. Già questo esige valutazioni economiche complesse. Il Tribunale non ha rilevato che la Commissione avrebbe omesso, nel caso in esame, di procedere ad una siffatta valutazione dello svolgimento del mercato e delle alternative ad essa note agli impegni individuali della De Beers.

75. Resta dunque vero che, nel caso in oggetto, alla Commissione spettava un margine di discrezionalità e che essa lo ha altresì sfruttato. In prosieguo occorrerà esaminare se il Tribunale abbia violato tale margine di discrezionalità, come censurato dalla Commissione.

ii) Violazione del margine di discrezionalità della Commissione da parte del Tribunale

76. Il Tribunale ha rilevato che «la [d]ecisione [controversa] è affetta da errore di valutazione, il quale è oltretutto manifesto» ( ). Occorre verificare se il Tribunale, giungendo a tale conclusione, soddisfi i requisiti giuridici o invece abbia ecceduto i limiti del sindacato giurisdizionale sulle decisioni della Commissione.

77. La sussistenza di un margine discrezionale in questioni economiche non significa che il giudice comunitario debba astenersi da qualsiasi controllo sull’interpretazione dei dati di natura economica compiuta dalla Commissione. Piuttosto, esso è autorizzato ad esaminare la legittimità sostanziale delle decisioni della Commissione sotto il profilo della correttezza dei fatti e della presenza di errori di valutazione manifesti ( ). Al riguardo, esso può verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì può accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che dovevano essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono ( ).

78. Il Tribunale era dunque legittimato a verificare se i fatti rilevati dalla Commissione potevano corroborare le conclusioni da essa tratte, e segnatamente che gli impegni individuali della De Beers erano non solo idonei bensì anche necessari al fine di risolvere il problema identificato in materia di concorrenza.

79. Come affermato correttamente dal Tribunale al riguardo, il principio di proporzionalità esige dalla Commissione, prima di pronunciarsi sugli impegni, l’esame dell’idoneità di misure meno restrittive ad essa note; solo qualora siffatte misure meno restrittive si rivelino inidonee a rispondere alle preoccupazioni in materia di concorrenza da essa identificate, la medesima può optare per la formula più restrittiva ( ).

80. Nel caso presente era pacifico che alla Commissione erano note soluzioni alternative con effetti meno restrittivi per gli interessi della Alrosa e, segnatamente, in particolare, gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa ( ). La Commissione, tuttavia – non da ultimo sulla scorta dei risultati dell’indagine di mercato da essa compiuta – era pervenuta alla conclusione che siffatte soluzioni alternative non erano idonee a risolvere i problemi in materia di concorrenza da essa identificati ( ).

81. Solo qualora quest’ultima conclusione della Commissione non potesse essere corroborata dai fatti da essa rilevati, il Tribunale avrebbe potuto accertare un errore di valutazione manifesto.

82. La sentenza impugnata non soddisfa tali requisiti.

83. In nessun passaggio il Tribunale perviene al risultato che la conclusione tratta dalla Commissione non viene corroborata dai fatti rilevati. Il Tribunale si limita ad esprimere la sua valutazione difforme in relazione all’idoneità di soluzioni alternative per i problemi in materia di concorrenza identificati dalla Commissione.

84. Per ritenere sussistente un errore di valutazione manifesto non è tuttavia sufficiente che il Tribunale sia in disaccordo con la Commissione. Qualora, infatti, fatti ed elementi di prova facciano apparire giustificabili diverse valutazioni, è ineccepibile sotto il profilo giuridico il fatto che la Commissione abbia optato per una di queste, anche se essa non coincide con quella che il Tribunale ritiene preferibile. Un errore di valutazione manifesto sussiste solo qualora le conclusioni tratte dalla Commissione sulla scorta dei fatti e gli elementi di prova non siano più giustificabili ( ), ossia qualora non sia rinvenibile alcun fondamento ragionevole per le medesime ( ).

85. Nella sentenza impugnata, il Tribunale non dimostra che le conclusioni tratte dalla Commissione non siano giustificabili. Piuttosto, il Tribunale si limita, in sostanza, a presunzioni vaghe e a valutazioni provvisorie. Così, esso afferma che gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa avrebbero potuto rivelarsi idonei «prima facie (…) a rispondere alle preoccupazioni espresse dalla Commissione» ( ), che la De Beers «difficilmente» avrebbe potuto influire sui prezzi fissati dalla Alrosa e che per la De Beers e per la Alrosa sarebbe stato «difficilmente concepibile» coordinare le loro politiche di prezzo ( ).

86. Dalle affermazioni del Tribunale non appare chiaramente se gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa fossero manifestamente idonei a risolvere i problemi in materia di concorrenza identificati dalla Commissione, né tantomeno se essi fossero inoltre idonei in maniera analoga agli impegni individuali della De Beers resi alla fine obbligatori dalla Commissione. Al contrario, il Tribunale sembra ritenere già sufficiente che una soluzione alternativa avrebbe «diminuito il rischio di distorsioni della concorrenza» ( ) e non avrebbe «necessariamente messo a repentaglio» la realizzazione degli obiettivi perseguiti dalla Commissione ( ). Ai fini di una corretta valutazione, il Tribunale avrebbe tuttavia dovuto accertare in via positiva che gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa erano sufficienti ad escludere i rischi di una distorsione della concorrenza e a realizzare gli obiettivi della Commissione in relazione alla tutela della concorrenza.

87. Le considerazioni svolte dal Tribunale non soddisfano dunque i requisiti giuridici summenzionati in relazione ad una verifica della proporzionalità nell’ambito dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003( ).

88. Con le sue affermazioni in merito agli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa, il Tribunale abbandona inoltre il terreno del sindacato di legittimità di una decisione della Commissione e compie in realtà una propria valutazione economica complessa. Ciò avviene, per esempio, nel caso dell’affermazione del Tribunale, secondo la quale una diminuzione, a partire dal 2009, delle vendite di diamanti grezzi dalla Alrosa alla De Beers pari al 35% del quantitativo venduto nel 2004 (con un valore attuale di USD 275 milioni) avrebbe consentito ai terzi un accesso effettivo ad una fonte alternativa e indipendente di approvvigionamento ( ). Lo stesso vale per la valutazione della proposta della Alrosa, di vendere annualmente all’asta al miglior offerente una parte dei propri diamanti grezzi ( ). Allegazioni del genere avrebbero avuto bisogno, per non essere considerate alla stregua di semplici affermazioni, di un’accurata analisi delle condizioni di mercato, per la quale non è tuttavia competente il Tribunale bensì la Commissione.

89. Non incombe alla Corte, nel procedimento di impugnazione, farsi arbitro fra le opinioni divergenti, sotto il profilo economico, del Tribunale e della Commissione, e decidere se occorre preferire le valutazioni dell’uno o dell’altra in relazione all’idoneità di soluzioni alternative. Ciò significherebbe, infatti, che la Corte, da parte sua, sostituisce in maniera inammissibile la propria valutazione a quella della Commissione e del Tribunale e procede ad una valutazione economica complessa.

90. Decisiva è unicamente la circostanza che il Tribunale, nel caso in esame, ha sostituito la propria valutazione a quella della Commissione, violando così, in modo giuridicamente errato, il margine di discrezionalità della Commissione ( ). La censura della Commissione deve pertanto essere accolta. Poiché tale errore di diritto del Tribunale era all’origine dell’annullamento della decisione controversa, esso giustifica inoltre l’annullamento della sentenza impugnata.

b) Sulle ulteriori critiche mosse dalla Commissione al modus operandi del Tribunale

91. In prosieguo mi dedicherò alle restanti critiche mosse dalla Commissione nell’ambito di questa seconda parte del primo motivo di impugnazione.

i) Sull’asserito «snaturamento della portata dell’indagine preliminare»

92. La Commissione eccepisce che il Tribunale ha «snaturato la portata della sua indagine preliminare del caso». Esso avrebbe trascurato la circostanza che fra la De Beers e la Alrosa, del tutto a prescindere dal progettato accordo contrattuale, continuavano ad avere luogo anche talune cosiddette vendite ad hoc, secondo il principio «willing buyer/willing seller». Il Tribunale avrebbe considerato tali vendite ad hoc unicamente come pratica passata fra le due imprese, senza tuttavia tenere conto dei loro effetti attuali.

93. Tale eccezione è ricevibile, in quanto con essa viene fatto valere uno snaturamento dei fatti ovvero degli elementi di prova ( ).

94. L’addebito di snaturamento dei fatti ovvero degli elementi di prova non è tuttavia fondato nel merito. Un siffatto snaturamento sussiste infatti solo quando, senza dover assumere nuove prove, la valutazione dei mezzi di prova disponibili risulta, in modo evidente, inesatta ( ). Ciò non avviene nel caso di specie.

95. È vero che il Tribunale, nella sentenza impugnata, ha menzionato in alcuni punti, nel contesto delle vendite ad hoc, «l’esistenza di relazioni storiche» fra la De Beers e la Alrosa e ha fatto riferimento a «pratiche precedenti» delle due imprese ( ). La sentenza non contiene tuttavia alcun elemento univoco che induca a ritenere che il Tribunale ha considerato le vendite ad hoc esclusivamente come un fenomeno del passato e non anche quale pratica persistente di entrambe le imprese.

96. Tale eccezione della Commissione va dunque respinta.

ii) Sulla considerazione unilaterale dell’argomento e degli interessi della Alrosa

97. La Commissione sostiene, inoltre, che la sentenza impugnata trascura i risultati dell’indagine di mercato. Il Tribunale prenderebbe in considerazione in maniera unilaterale gli interessi e le osservazioni della Alrosa, attribuendo loro un peso eccessivo e trascurando invece gli interessi della concorrenza. La sentenza non affronterebbe numerosi argomenti della Commissione e si limiterebbe in sostanza a sostenere che l’esame di proporzionalità riveste un carattere oggettivo ( ).

98. Come chiarisce nella sua replica, la Commissione desidera che tale argomento sia inteso come censura relativa ad un vizio di motivazione. Essa ritiene la sentenza impugnata contraddittoria e insufficientemente motivata.

99. La questione se la motivazione di una sentenza del Tribunale sia contraddittoria o insufficiente costituisce una questione di diritto che può, in quanto tale, essere sollevata nell’ambito di un’impugnazione ( ).

100. Sotto il profilo sostanziale, l’obbligo per il Tribunale di motivare le proprie decisioni non può essere interpretato nel senso che esso sia tenuto a rispondere dettagliatamente a ciascun argomento dedotto da una parte ( ). Piuttosto, deve essere considerato sufficiente se dalla motivazione di una sentenza risulti in modo chiaro e inequivocabile il ragionamento seguito dal Tribunale, in modo da consentire agli interessati di conoscere i motivi della decisione adottata dal Tribunale ed alla Corte di esercitare il suo sindacato giurisdizionale ( ).

101. Nella specie, il Tribunale ha soddisfatto tali requisiti. Per il lettore è facile riconoscere i motivi alla base dell’accoglimento del ricorso della Alrosa da parte del Tribunale. Anche la Commissione non ha avuto alcuna difficoltà a capire la motivazione e ad attaccare la sentenza a mezzo di un’ampia impugnazione.

102. In realtà, la critica della Commissione mi sembra essere diretta non tanto all’adeguatezza della motivazione e quindi alla regolarità formale della sentenza impugnata, quanto piuttosto alla correttezza del suo contenuto. La mera circostanza che il Tribunale sia pervenuto, nel merito, ad una conclusione diversa dalla ricorrente, non può di per sé comportare che la sentenza impugnata sia viziata da difetto di motivazione ( ).

103. La censura relativa al difetto di motivazione è dunque infondata.

iii) Sulla qualificazione giuridicamente errata della pubblicazione ai sensi dell’art. 27, n. 4, del regolamento n. 1/2003

104. La Commissione sostiene inoltre che il Tribunale avrebbe travisato la sua comunicazione nella Gazzetta ufficiale ai sensi dell’art. 27, n. 4, del regolamento n. 1/2003 ( ). Il suo addebito è diretto avverso i punti 136 e 192 della sentenza impugnata. In tale sede il Tribunale deduce, dalla mera esistenza di detta comunicazione nella Gazzetta ufficiale, che persino la Commissione avrebbe ritenuto che gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa «rispondevano prima facie» alle preoccupazioni in materia di concorrenza. Ciò viene considerato dalla Commissione uno snaturamento dei fatti o una qualificazione giuridicamente errata della sua comunicazione nella Gazzetta ufficiale.

105. Sia un eventuale snaturamento dei fatti sia la loro qualificazione giuridica sono suscettibili di verifica in sede di impugnazione ( ). La presente censura della Commissione è pertanto ricevibile.

106. Tale censura sollevata dalla Commissione è corretta anche nel merito.

107. Ai punti 136, 192 e 194 della sentenza impugnata, il Tribunale tenta di vincolare la Commissione alla sua valutazione iniziale degli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa. Esso considera tale valutazione quale indizio del fatto che gli impegni congiunti sarebbero stati idonei a risolvere i problemi in materia di concorrenza identificati dalla Commissione.

108. Nell’effettuare tale considerazione, il Tribunale trascura il fatto che una comunicazione nella Gazzetta ufficiale ai sensi dell’art. 27, n. 4, del regolamento n. 1/2003 può fondarsi sempre solo su una valutazione provvisoria della Commissione. La ratio e lo scopo di tale comunicazione consistono nell’offrire ai terzi interessati, nell’ambito di un’indagine di mercato, l’opportunità di formulare osservazioni su un’offerta d’impegno. Sulla scorta dei risultati di tale indagine di mercato, la Commissione deve sottoporre a verifica la sua valutazione provvisoria della situazione di mercato e procedere ad una nuova valutazione dell’idoneità degli impegni a risolvere i problemi in materia di concorrenza da essa identificati. Al riguardo, l’indagine di mercato non deve necessariamente portare alla luce nuovi fatti o perplessità; dai risultati dell’indagine di mercato può risultare anche una mutata valutazione di fatti già noti e, in definitiva, della situazione di mercato. L’indagine di mercato sarebbe una farsa qualora essa non potesse comportare una modifica della posizione originaria della Commissione.

109. Se il Tribunale non può utilizzare neanche una comunicazione degli addebiti come criterio alla cui stregua verificare la legittimità di una decisione della Commissione ( ), ciò deve valere a maggior ragione per una comunicazione ai sensi dell’art. 27, n. 4, del regolamento n. 1/2003. Una comunicazione del genere, infatti, riproduce parimenti solo una valutazione provvisoria della Commissione, è inoltre molto meno dettagliata ed è basata solo su un esame sommario del caso.

110. Nel caso presente, del resto, anche dal testo della comunicazione nella Gazzetta ufficiale ( ) risultava chiaramente che la Commissione non aveva ancora compiuto una valutazione definitiva degli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa che le erano stati offerti. Sebbene il Tribunale avesse senz’altro preso conoscenza di tale testo ( ), esso non ne trae, nella sentenza impugnata, le dovute conseguenze in relazione al carattere provvisorio delle valutazioni della Commissione contenute nella comunicazione.

111. Considerando la comunicazione della Commissione nella Gazzetta ufficiale come un indizio a favore dell’idoneità degli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa, il Tribunale ha dunque effettuato una qualificazione giuridica inesatta dei fatti.

112. La censura della Commissione relativa alla comunicazione nella Gazzetta ufficiale è dunque fondata. Tale errore di diritto, di per sé, non può tuttavia comportare l’annullamento della sentenza impugnata, in quanto il riferimento a detta comunicazione costituisce solo uno dei numerosi argomenti sui quali il Tribunale ha fondato le sue considerazioni concernenti l’esistenza e l’idoneità di soluzioni alternative ( ).

iv) Sulle censurate violazioni dell’art. 82 CE

113. Infine, la Commissione contesta al Tribunale due violazioni dell’art. 82 CE nell’ambito del suo esame della proporzionalità.

114. Oggetto di tali censure sono le considerazioni effettuate dal Tribunale in relazione alle possibili alternative agli impegni individuali della De Beers resi obbligatori. La Commissione si rivolge segnatamente avverso i punti 152 e 153 della sentenza impugnata, nei quali il Tribunale prende posizione sulla proposta della Alrosa di vendere annualmente all’asta al miglior offerente una parte dei suoi diamanti grezzi. In primo luogo, il Tribunale avrebbe del tutto omesso di considerare la circostanza che la De Beers è non solo il più grande acquirente sul mercato dei diamanti grezzi, bensì anche il più grande produttore sul medesimo mercato. In secondo luogo, il Tribunale avrebbe trascurato la circostanza che anche le vendite all’asta al miglior offerente non potrebbero impedire l’abuso di posizione dominante di un’impresa in occasione della formulazione delle offerte.

115. Diversamente dalla Alrosa, non ritengo tale censura irricevibile. Non si tratta affatto di un mero pretesto per riesaminare l’apprezzamento dei fatti e degli elementi di prova effettuato dal Tribunale. Piuttosto, con tale argomento viene sollevata la questione di diritto se il Tribunale, in sede di interpretazione ed attuazione dell’art. 82 CE, abbia applicato i criteri corretti ( ) e se abbia ignorato aspetti giuridicamente rilevanti.

– Sull’omessa considerazione della posizione di produttore della De Beers

116. La prima censura fondata sull’art. 82 CE è diretta in maniera specifica avverso il punto 153 della sentenza impugnata, nel quale il Tribunale indica la De Beers come il «più importante acquirente presente sul mercato», senza tuttavia affrontare la circostanza che la De Beers è anche il maggiore produttore sul medesimo mercato.

117. La Commissione critica a ragione tale approccio.

118. È vero che il Tribunale era senz’altro consapevole del fatto che sia la De Beers che la Alrosa sono produttori di diamanti grezzi ( ). Esso ha tuttavia ignorato completamente tale circostanza nell’esaminare eventuali alternative agli impegni individuali della De Beers resi obbligatori. Nei passaggi decisivi della motivazione della sentenza, la De Beers viene indicata unicamente come il più importante ovvero il più grande acquirente sul mercato, al quale la Alrosa, secondo il Tribunale, deve continuare ad avere accesso ( ).

119. Al riguardo il Tribunale trascura la circostanza che, per valutare sotto il profilo del diritto della concorrenza un rapporto di fornitura di lunga data fra due imprese, è estremamente rilevante la sussistenza o meno, fra queste due imprese, di un rapporto di concorrenza attuale o potenziale.

120. Se infatti entrambe le imprese operano sullo stesso mercato in veste di produttori, non è, in linea di principio, conforme ad un comportamento concorrenziale normale il fatto che uno dei due acquisti regolarmente la produzione dell’altro – o in ogni caso una parte considerevole della stessa –, in particolare quando l’acquirente detiene una posizione dominante sul mercato. Interrogata in proposito in udienza, anche la Alrosa ha ammesso tale circostanza dinanzi alla Corte.

121. È vero che anche un’impresa che detiene una posizione dominante ha il diritto di tutelare i propri interessi commerciali. L’art. 82 CE osta tuttavia ad un comportamento dell’impresa che detiene una posizione dominante, il quale è inteso a rafforzare siffatta posizione e a farne abuso ( ).

122. Proprio un abuso del genere è da temere, quando un’impresa che detiene una posizione dominante acquista la produzione di un altro produttore che opera sullo stesso mercato. Questo altro produttore viene infatti esentato dalla necessità di crearsi un proprio sistema di distribuzione e di entrare in concorrenza con l’impresa che detiene la posizione dominante. Ciò può ripercuotersi in maniera svantaggiosa sulla struttura del mercato e, in definitiva, anche sul consumatore, tanto più che la concorrenza sul mercato di cui trattasi è comunque già indebolita a causa della presenza dell’impresa dominante. Sussiste il rischio che l’impresa che detiene una posizione dominante, attraverso l’acquisto della produzione dell’altro produttore, influisca a scapito dei consumatori sulla vendita e quindi, in definitiva, anche sui prezzi sul mercato di cui trattasi. Un siffatto comportamento è estraneo alla salvaguardia – in linea di principio ammissibile – degli interessi legittimi dell’impresa che detiene una posizione dominante.

123. Il Tribunale non ha illustrato, nel caso in esame, circostanze speciali che potrebbero escludere, in via eccezionale, la presenza di un abuso. Al contrario: il Tribunale ha completamente omesso di affrontare il doppio ruolo della De Beers quale più grande produttore e più importante acquirente a livello mondiale sul mercato dei diamanti grezzi, nonostante la Commissione avesse richiamato l’attenzione su tale circostanza ( ). La considerazione di tale doppio ruolo sarebbe stata tuttavia indispensabile al fine di poter valutare in maniera adeguata se l’annuale vendita all’asta al miglior offerente di una parte dei diamanti della Alrosa possa essere idonea a risolvere i problemi in materia di concorrenza in relazione all’art. 82 CE identificati dalla Commissione.

124. Trascurando tale significativa circostanza, il Tribunale è incorso in un errore di diritto nel procedere all’esame della proporzionalità. Tale errore di diritto giustifica l’annullamento della sentenza impugnata, in quanto su di esso si fonda l’assunto del Tribunale, secondo il quale sarebbero esistite, nel caso presente, soluzioni alternative idonee, meno restrittive per le imprese di cui trattasi.

– Sull’omessa considerazione dell’eventualità di un comportamento abusivo degli offerenti nell’ambito delle vendite all’asta

125. La seconda censura fondata sull’art. 82 CE è rivolta avverso i punti 152 e 153 della sentenza impugnata, nei quali il Tribunale afferma che le vendite ad hoc della Alrosa attraverso un’asta al miglior offerente non possono, di per sé, essere contrarie alle regole in materia di concorrenza, persino qualora esse implichino l’affermazione o il rafforzamento, da parte della De Beers, del suo ruolo di leader del mercato.

126. La Commissione contesta a ragione queste conclusioni del Tribunale.

127. Il Tribunale si limita infatti, in tal sede, a rilevare che non vi è motivo di temere un trattamento preferenziale della De Beers da parte della Alrosa nell’ambito delle vendite all’asta, poiché non sussistono elementi a favore dell’applicazione di criteri di aggiudicazione non obiettivi da parte della Alrosa («criteri diversi dalla qualità dell’offerta di acquisto») ( ).

128. Così facendo, il Tribunale trascura la circostanza che le vendite all’asta possono indurre ad un comportamento abusivo non solo il venditore bensì anche gli acquirenti. Qualora infatti partecipi ad una vendita all’asta un’impresa che produce e vende essa stessa prodotti concorrenti a quelli messi all’asta e che detiene inoltre una posizione dominante sul mercato di cui trattasi, può verificarsi un politica dei prezzi predatoria. Si può creare una situazione in cui l’impresa dominante alza artificiosamente le offerte per assicurarsi, attraverso l’eliminazione di altri interessati, il controllo della produzione del suo rivale, attuale o potenziale; ciò può comportare una riduzione dell’offerta sul mercato e, in definitiva, un aumento artificioso dei prezzi a scapito dei consumatori. Un comportamento del genere è abusivo ai sensi dell’art. 82 CE ed è estraneo alla salvaguardia degli interessi legittimi dell’impresa che detiene una posizione dominante ( ).

129. Se gli offerenti hanno effettivamente motivo di temere un siffatto comportamento abusivo da parte di un’impresa che detiene una posizione dominante dipende certamente da una valutazione complessiva delle circostanze del caso concreto. La sentenza impugnata non contiene tuttavia alcun indizio del fatto che il Tribunale abbia affrontato tale questione anche solo sommariamente, e ciò nonostante le allegazioni della Commissione ne avessero fornito l’occasione. Così, la Commissione aveva ripetutamente evidenziato il ruolo della De Beers quale «market maker», richiamando l’attenzione sui tentativi effettuati fino a quel momento dalla De Beers di controllare la produzione sul mercato dei diamanti ( ).

130. Il Tribunale ha considerato sufficiente, nel caso di specie, la circostanza che nell’esecuzione delle vendite all’asta proposte dalla Alrosa non sussisteva, da parte del venditore, alcun rischio di un abuso in occasione dell’aggiudicazione. Tale circostanza, da sola, non è tuttavia sufficiente ad escludere, da parte degli acquirenti, il comportamento abusivo di un’impresa che detiene una posizione dominante.

131. Trascurando tale aspetto fondamentale, il Tribunale, nel procedere all’esame della proporzionalità, è incorso in un errore di diritto. Tale errore di diritto giustifica l’annullamento della sentenza impugnata, in quanto su di esso si fonda l’assunto del Tribunale secondo il quale vi sarebbero state, nel caso presente, soluzioni alternative meno restrittive per le imprese di cui trattasi.

B – Secondo motivo di impugnazione: il diritto al contraddittorio nel procedimento amministrativo

132. Con il suo secondo motivo, la Commissione addebita al Tribunale, in sostanza, errori di diritto in relazione al diritto al contraddittorio nel procedimento amministrativo. Essa sostiene inoltre che il Tribunale ha statuito ultra petita, e censura nuovamente vizi di motivazione nella sentenza impugnata.

1. Questione preliminare: il secondo motivo è inoperante?

133. La Alrosa ritiene che questo secondo motivo della Commissione sia inoperante, in quanto diretto avverso le affermazioni contenute nella sentenza impugnata effettuate dal Tribunale solo ad abundantiam.

134. È pur vero che una censura del ricorrente mossa in merito ad un punto della motivazione della sentenza di primo grado sviluppato ad abundantiam non può comportare il suo annullamento e deve dunque essere rigettata in quanto ininfluente o inoperante («inopérant») ( ). Così non è tuttavia nel caso di specie.

135. È vero che il Tribunale ha qualificato in maniera estremamente equivoca, «ad abundantiam», le proprie affermazioni in merito alla violazione del diritto al contraddittorio ( ). Ciò non significa, tuttavia, che si sia in presenza, in proposito, di meri obiter dicta. Piuttosto, tali affermazioni rappresentano una seconda colonna indipendente della sentenza, sulla quale si fonda l’annullamento della decisione controversa. Ciò risulta particolarmente evidente se si prende in considerazione il punto 204 della sentenza impugnata, nel quale viene espressamente dichiarato fondato il motivo di ricorso della Alrosa concernente la violazione del diritto al contraddittorio. Le affermazioni concernenti tale diritto costituiscono dunque motivi essenziali, sui quali si fonda il dispositivo della sentenza impugnata.

136. Di conseguenza, l’eccezione della Alrosa, secondo la quale il secondo motivo di impugnazione è inoperante, deve essere respinta.

2. Esame del secondo motivo di impugnazione

a) Sull’insufficienza di motivazione (prima parte del secondo motivo di impugnazione)

137. La Commissione eccepisce innanzitutto che la sentenza impugnata è insufficientemente motivata in relazione all’accertato vizio concernente il contraddittorio. Il Tribunale sostituirebbe una motivazione con un semplice sospetto. Esso trascurerebbe di chiarire, ai punti 201 e 203 della sentenza impugnata, perché alla Alrosa non sarebbe stato possibile rispondere «utilmente» ai documenti ad essa trasmessi a scopo di consultazione ( ) ed «esercitare pienamente» il proprio diritto ad essere sentita. Non verrebbe inoltre dimostrato un nesso causale fra l’accertata irregolarità e l’esito del procedimento, ossia la decisione sugli impegni.

138. Tali argomenti non mi persuadono.

139. La motivazione di una sentenza di primo grado può essere svolta, in taluni punti, anche in maniera implicita, purché dal suo complesso si evinca in modo chiaro e inequivocabile il ragionamento seguito dal Tribunale, in modo da consentire agli interessati di conoscere i motivi della decisione adottata dal Tribunale e alla Corte di esercitare il suo sindacato giurisdizionale ( ).

140. Nel caso in esame, dalla sentenza impugnata emerge con sufficiente chiarezza che il Tribunale ha considerato violato il diritto al contraddittorio della Alrosa a causa della trasmissione tardiva di taluni documenti. Secondo gli accertamenti del Tribunale, la Commissione ha trasmesso alla Alrosa una versione non riservata delle osservazioni dei terzi interessati «solo il 26 gennaio 2006, cioè oltre sei settimane dopo la data della domanda formale presentata [dalla Alrosa] a tal fine e oltre tre mesi dopo la riunione del 27 ottobre 2005»; il Tribunale critica inoltre il fatto che tali documenti sono stati trasmessi alla Alrosa solo «contemporaneamente all’estratto degli impegni individuali della De Beers» ( ). Il Tribunale ne deduce che la Alrosa non ha avuto la possibilità di «esercitare pienamente» il proprio diritto ad essere sentita ( ).

141. È possibile che la Commissione dissenta dal Tribunale. Essa può ritenere che tali documenti non fossero stati trasmessi tardivamente e in ogni caso in tempo per consentire alla Alrosa di prendere utilmente posizione. Diversamente dal Tribunale, la Commissione può anche ritenere che il diritto della Alrosa ad essere sentita non sia stato violato o che un’eventuale violazione non abbia influito sul contenuto della decisione controversa. Così facendo, essa non censura tuttavia, in realtà, l’illegittimità formale della sentenza impugnata per un difetto di motivazione, bensì mette in dubbio la fondatezza della motivazione del Tribunale e quindi la legittimità sostanziale (nel merito) della sentenza.

142. Il fatto che il Tribunale pervenga, nel merito, ad una conclusione diversa dalla ricorrente non può, tuttavia, comportare che la sentenza impugnata sia viziata da difetto di motivazione ( ).

143. La censura di difetto di motivazione deve pertanto essere respinta.

b) Sul principio ne ultra petita e sul diritto ad un processo equo (seconda parte del secondo motivo d’impugnazione)

144. La Commissione critica inoltre il fatto che nella sentenza impugnata viene accertata una violazione del diritto al contraddittorio per motivi del tutto diversi da quelli fatti valere in primo grado dalla Alrosa nel suo ricorso di annullamento. La Alrosa si sarebbe limitata ad obiettare, in primo grado, che la Commissione non le aveva illustrato i motivi che l’avevano indotta a cambiare idea a seguito dell’indagine di mercato e non le aveva dato l’opportunità di prendere posizione in merito alla sua modificata valutazione del caso. Le questioni ritenute decisive dal Tribunale legate al diritto al contraddittorio non sarebbero mai state sollevate dalla Alrosa. La sentenza impugnata non sarebbe fondata sulla censura mossa dalla Alrosa dinanzi al Tribunale di primo grado, bensì addirittura la respingerebbe espressamente ( ).

145. La Commissione ritiene che, procedendo in tal modo, il Tribunale abbia deciso ultra petita e abbia altresì violato il principio del diritto ad un processo equo.

i) Sul principio ne ultra petita

146. È innanzitutto pacifico che il giudice comunitario chiamato a decidere su un ricorso di annullamento non può statuire ultra petita ( ). Questo principio è espressione del principio dispositivo, secondo il quale le parti determinano l’oggetto della controversia e il giudice non può eccedere tale oggetto.

147. La Commissione sembra adesso interpretare il principio ne ultra petita nel senso che il giudice comunitario può accertare una violazione del diritto al contraddittorio solo qualora ricorrano i motivi fatti valere dal ricorrente in primo grado.

148. Tale interpretazione è, tuttavia, eccessivamente restrittiva. È vero che, ai sensi del principio ne ultra petita, l’annullamento pronunciato non può essere più ampio di quello richiesto dal ricorrente ( ). Il giudice non può tuttavia essere vincolato alle sole argomentazioni proposte dalle parti a sostegno delle loro pretese, salvo vedersi costretto, eventualmente, a basare la propria decisione su considerazioni giuridiche erronee ( ). Come correttamente formulato dall’avvocato generale Léger, il giudice non è affatto passivo nel suo ruolo e non si può ingiungergli di essere solo la «bocca delle parti» ( ).

149. Nel caso presente, la Alrosa ha eccepito, con uno dei suoi motivi di ricorso in primo grado, una violazione del suo diritto ad essere sentita. Contrariamente a quanto ritiene la Commissione, il Tribunale non ha dunque accertato d’ufficio, bensì su domanda della ricorrente, la violazione del suo diritto ad essere sentita. La circostanza che il Tribunale, nel pronunciarsi su tale motivo di ricorso, si sia fondato su argomenti diversi da quelli fatti valere dalla Alrosa, non rappresenta di per sé un discostamento dall’oggetto della controversia del procedimento di primo grado e quindi neanche una decisione ultra petita ( ).

ii) Sul diritto ad un processo equo

150. La Commissione critica inoltre il fatto che il vizio concernente il diritto al contraddittorio rilevato in definitiva dal Tribunale non ha mai costituito oggetto di discussione fra le parti. Ciò integrerebbe una violazione del principio del diritto ad un processo equo.

151. Al fine di assicurare un processo equo, il Tribunale è tenuto, non da ultimo, a rispettare i diritti della difesa delle parti alla controversia. Il principio del rispetto dei diritti della difesa costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario ( ). Violerebbe tale principio una decisione giudiziaria fondata su fatti o documenti di cui le parti, o una di esse, non abbiano avuto conoscenza e sui quali non abbiano potuto esprimersi ( ). In altri termini, il rispetto dei diritti della difesa assicura dunque che le parti non vengano messe di fronte a decisioni a sorpresa da parte del Tribunale ( ).

152. Si può naturalmente pervenire ad una decisione a sorpresa non solo qualora il Tribunale si fondi su fatti e mezzi di prova sconosciuti alle parti o a una di esse. Anche una valutazione dei fatti effettuata dal Tribunale può rappresentare una sorpresa per le parti, qualora il Tribunale si fondi su fatti che, pur essendo noti alle parti, non avevano mai costituito oggetto di contraddittorio nel procedimento giudiziario ( ).

153. Così avviene, nel caso presente, con la trasmissione di taluni documenti alla Alrosa. Il momento della loro trasmissione è pacifico. Dal fascicolo risulta, tuttavia, che la trasmissione tardiva dei documenti contestata dal Tribunale nel caso di specie ( ) non è stata tematizzata da nessuna delle parti nella fase scritta del procedimento di primo grado. Tale problema – secondo quanto sostenuto dalla Commissione senza essere contraddetta dalla Alrosa – non è neanche stato oggetto di discussione nel corso della fase orale. Né esso è stato oggetto di quesiti scritti formulati dal Tribunale e né quest’ultimo ha ritenuto necessario riaprire la fase orale al fine di discuterlo ( ).

154. Quale convenuta, la Commissione non era del resto indotta a prendere di propria iniziativa posizione a titolo precauzionale su tale problema. Ciò è tanto più vero per il fatto che al procedimento accelerato applicato in primo grado si accompagnano particolari obblighi per le parti, sia in relazione alla portata dei loro argomenti sia in relazione ai termini procedurali da rispettare ( ).

155. Ciò premesso, il fatto che il Tribunale abbia motivato il vizio attinente al diritto al contraddittorio da esso rilevato rinviando in particolare ad una trasmissione tardiva dei documenti da parte della Commissione è stata una decisione a sorpresa. Costituisce una violazione dei diritti della difesa e quindi un vizio procedurale il fatto che il Tribunale non abbia offerto alla Commissione, prima dell’adozione della propria sentenza, alcuna opportunità per pronunciarsi su tale aspetto.

156. La relativa censura della Commissione è dunque fondata. Poiché non si può escludere che la Commissione, qualora nel procedimento di primo grado fosse stata discussa la problematica concernente la tardività, avrebbe fatto valere argomenti che avrebbero indotto il Tribunale ad una diversa conclusione, l’errore procedurale di quest’ultimo giustifica l’annullamento della sentenza impugnata.

c) Sugli effetti di un eventuale vizio concernente il contraddittorio sulla decisione della Commissione (quarta parte del secondo motivo di impugnazione)

157. La Commissione censura inoltre che il Tribunale, non avendo dimostrato gli effetti sulla decisione controversa di un’eventuale violazione del diritto della Alrosa al contraddittorio, è incorso in un errore di diritto.

158. Secondo giurisprudenza costante, un vizio di procedura giustifica l’annullamento di una decisione della Commissione solo nell’eventualità che, in mancanza di tale irregolarità, il procedimento amministrativo avrebbe potuto concludersi con un risultato diverso ( ). In altre parole, qualora non si possa escludere che il vizio di procedura abbia influito sul contenuto della decisione della Commissione, ossia che la decisione avrebbe potuto avere un contenuto diverso ( ).

159. Il Tribunale ha rilevato, nel caso di specie, un vizio concernente il diritto al contraddittorio, ma ha al contempo affermato che «l’entità dell’incidenza di tale irregolarità sulla decisione della Commissione non può essere, nella specie, chiaramente definita» ( ).

160. Effettivamente, tale formulazione in certo qual modo equivoca genera il sospetto – in ogni caso ad un esame superficiale – che il Tribunale abbia annullato la decisione controversa a causa di un vizio di procedura, senza valutare prima in maniera sufficiente se tale vizio poteva ripercuotersi sul contenuto della decisione.

161. Ad un esame più approfondito, tuttavia, tale formulazione esprime la convinzione del Tribunale che il vizio concernente il diritto al contraddittorio rilevato dal medesimo poteva esplicare effetti sull’esito del procedimento amministrativo. Solo l’entità concreta di tali effetti non era, secondo il Tribunale, determinabile in maniera univoca.

162. Così facendo, il Tribunale, nonostante la formulazione equivoca scelta, si mantiene ancora nell’ambito dei requisiti giuridici inerenti l’annullamento di una decisione per vizi di procedura. Ai fini di un siffatto annullamento, infatti, l’entità esatta dell’influenza esplicata dal vizio di procedura sul contenuto della decisione non rileva.

163. Qualora il vizio di procedura rilevato dal Tribunale consista in una violazione del diritto al contraddittorio, è comunque estremamente difficile stabilire in che entità ciò abbia influito sul contenuto della decisione della Commissione. Non si può escludere completamente che una decisione di ugual tenore sarebbe stata adottata nel caso in cui si fosse proceduto ad una regolare audizione.

164. L’audizione è intesa ad offrire all’interessato l’opportunità di prendere posizione e quindi di influire, sotto il profilo sostanziale, sul processo decisionale della Commissione. Pertanto, già la mera eventualità che un vizio concernente il diritto al contraddittorio abbia influito sul contenuto della decisione ne giustifica l’annullamento.

165. La quarta parte del secondo motivo di impugnazione è dunque infondata.

d) Sulla portata del diritto al contraddittorio della Alrosa (terza parte del secondo motivo di impugnazione)

166. La Commissione contesta infine che il Tribunale ha travisato, nel caso presente, la portata del diritto al contraddittorio della Alrosa.

i) Osservazione preliminare

167. Ai sensi dell’art. 41, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ( ) ogni persona ha diritto di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio. Nell’interpretazione e nell’applicazione del regolamento n. 1/2003 occorre tenere conto di tale principio ( ).

168. Il diritto al contraddittorio è al contempo parte dei diritti della difesa, il cui rispetto in qualsiasi procedimento promosso nei confronti di una persona e che possa sfociare in un atto per essa lesivo costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario ( ).

169. Per i procedimenti in materia di intese, il diritto al contraddittorio viene concretizzato, inter alia, nell’art. 27 del regolamento n. 1/2003 nonché negli artt. 10 e 15 del regolamento di attuazione n. 773/2004.

ii) Sull’addebito formulato dalla Commissione

170. La Commissione contesta al Tribunale, in sostanza, di avere a torto equiparato la Alrosa ad un’«impresa interessata».

171. Il Tribunale afferma, effettivamente, che è vero che solo la De Beers, nel procedimento avviato ai sensi dell’art. 82 CE, può essere un’«impresa interessata»; tuttavia, la Alrosa non sarebbe comunque un semplice «terzo interessato» ( ). A fondamento di ciò, il Tribunale rinvia al modo in cui la Commissione ha istruito i due procedimenti relativi all’accordo tra la De Beers e la Alrosa ( ). Esso sottolinea inoltre, sulla scorta di esempi, che entrambi i procedimenti paralleli avviati ai sensi degli artt. 81 CE e 82 CE «sono stati sempre trattati de facto come un unico procedimento sia da parte della Commissione sia da parte della [Alrosa] e della De Beers» ( ). Sulla scorta di tali considerazioni, il Tribunale perviene alla conclusione che alla Alrosa dovevano essere riconosciuti, «per il procedimento considerato nel suo complesso, i diritti concessi ad un’“impresa interessata ai sensi del regolamento n. 1/2003”», benché essa non fosse tale, stricto sensu, nel procedimento fondato sull’art. 82 CE ( ).

172. Tali affermazioni non mi persuadono.

173. Nel configurare a livello di diritto derivato il diritto al contraddittorio, il legislatore comunitario ha proceduto consapevolmente, nell’art. 27 del regolamento n. 1/2003 nonché negli artt. 10 e 15 del regolamento di attuazione n. 773/2004, a delle gradazioni fra le diverse persone che, in una forma o in un’altra, possono essere coinvolte in un procedimento in materia di intese. I diritti delle parti del procedimento amministrativo (chiamate anche «imprese interessate») sono più estesi dei diritti dei terzi che, pur avendo un interesse in merito all’esito del procedimento, non risulteranno tuttavia destinatari essi stessi delle decisioni che la Commissione è chiamata ad adottare.

174. La Commissione, nel caso di specie, ha chiaramente avviato due procedimenti amministrativi paralleli, dei quali l’uno era fondato sull’art. 81 CE, e l’altro sull’art. 82 CE. Nel primo procedimento la Alrosa, quale parte dell’accordo notificato, rivestiva, come la De Beers, la posizione di un’impresa interessata. Nel secondo procedimento tale posizione spettava invece solo alla De Beers, quale impresa asseritamente detentrice di una posizione dominante, ma non alla Alrosa.

175. Nel procedimento avviato ai sensi dell’art. 82 CE, conclusosi con la decisione controversa, alla Alrosa spettavano dunque solo i diritti, decisamente meno ampi, di un terzo interessato.

176. Solo qualora risulti che la Commissione, nel caso presente, ha avviato arbitrariamente, ossia senza una ragione oggettiva, per una situazione di fatto unitaria due procedimenti separati, alla Alrosa dovrebbero essere riconosciuti i diritti concessi ad un’impresa interessata – per usare le parole del Tribunale – «per il procedimento considerato nel suo complesso» ( ).

177. Il Tribunale non ha tuttavia accertato, nel caso in esame, un siffatto sviamento di potere da parte della Commissione. Non sussistevano neppure elementi che deponevano in tal senso. Proprio al contrario, lo svolgimento di due procedimenti amministrativi separati era oggettivamente giustificato alla luce dei diversi fondamenti giuridici sostanziali dei medesimi, l’art. 81 CE (art. 53 dell’accordo SEE) da un lato, e l’art. 82 CE (art. 54 dell’accordo SEE) dall’altro. In relazione all’art. 82 CE (art. 54 dell’accordo SEE), solo la De Beers, quale impresa asseritamente detentrice di una posizione dominante, poteva essere destinataria della comunicazione degli addebiti e della decisione della Commissione che conclude il procedimento.

178. Il Tribunale è pertanto incorso in un errore di diritto allorché ha assunto che la Alrosa, in relazione al procedimento avviato ai sensi dell’art. 82 CE, doveva essere equiparata ad un’impresa interessata.

179. La Alrosa eccepisce che la decisione controversa è equiparabile, quanto alla sua efficacia pratica, ad una decisione di divieto ad essa indirizzata ai sensi dell’art. 7 del regolamento n. 1/2003. Le verrebbe reso impossibile fare affari in futuro con la De Beers.

180. Occorre osservare, al riguardo, che il dispositivo della decisione controversa è indirizzato esclusivamente alla De Beers e rende obbligatoria la sua volontaria rinuncia ad acquistare dalla Alrosa. Gli effetti sulle future relazioni d’affari menzionati dalla Alrosa risultano tutt’al più indirettamente dalla decisione controversa. Siffatti meri effetti riflessi delle decisioni sugli impegni non sono tuttavia tipici per le imprese interessate (parti) quanto piuttosto per i terzi interessati.

181. Diversamente da quanto ritiene la Alrosa, tale impresa non può dunque essere neanche considerata come un’impresa interessata in relazione all’art. 82 CE, in quanto la Commissione ha respinto in precedenza gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa. Tale rigetto degli impegni congiunti si è verificato infatti non nel procedimento che qui interessa, avviato ai sensi dell’art. 82 CE, bensì nel procedimento parallelo, avviato ai sensi dell’art. 81 CE. Il rigetto degli impegni congiunti non è di conseguenza oggetto della decisione controversa nel procedimento di cui all’art. 82 CE; piuttosto, gli impegni congiunti costituivano esclusivamente un aspetto che la Commissione era tenuta a prendere in considerazione nell’esaminare la loro proporzionalità in relazione agli interessi della Alrosa quale terzo interessato.

182. Equiparando la Alrosa ad un’impresa interessata, il Tribunale è pertanto incorso in un errore di diritto. Tale errore si ripercuote anche sulle ulteriori affermazioni del Tribunale nella sentenza impugnata fino all’annullamento della decisione controversa ( ). Su di esso si fonda, in particolare, l’affermazione del Tribunale, secondo la quale la Commissione avrebbe dovuto consentire alla Alrosa la consultazione del fascicolo ( ). Il diritto di accedere al fascicolo spetta unicamente alle parti del procedimento amministrativo (art. 27, n. 2, seconda frase, del regolamento n. 1/2003) e può essere esercitato dopo la notifica di una comunicazione degli addebiti (art. 15, n. 1, seconda frase, del regolamento n. 773/2004). Poiché la Alrosa non era parte del procedimento amministrativo che qui interessa, avviato ai sensi dell’art. 82 CE, bensì solo parte del procedimento amministrativo parallelo, avviato ai sensi dell’art. 81 CE, essa non aveva diritto, nella fase antecedente l’adozione della decisione controversa, alla consultazione del fascicolo.

183. Alla luce di tali circostanze, la terza parte del secondo motivo di impugnazione è fondata e giustifica l’annullamento della sentenza impugnata.

C – Conclusione parziale

184. Sebbene alcuni degli addebiti formulati dalla Commissione siano infondati, si ritiene, in sintesi, che la sua impugnazione debba essere accolta e che comporti l’annullamento in toto della sentenza impugnata.

VI – Valutazione del ricorso di primo grado proposto dalla Alrosa

185. Ai sensi dell’art. 61, n. 1, del suo Statuto, la Corte di giustizia può statuire essa stessa definitivamente sulla controversia, qualora lo stato degli atti lo consenta.

186. Così avviene nel caso in esame. Tutti i fatti e le questioni di diritto rilevanti per statuire sul ricorso della Alrosa sono già stati discussi in primo grado dinanzi al Tribunale, e le parti hanno avuto l’opportunità di scambiare le loro argomentazioni al riguardo. Il rinvio al Tribunale di primo grado non è pertanto necessario; piuttosto, la Corte può statuire essa stessa sul ricorso della Alrosa inteso ad ottenere l’annullamento della decisione controversa.

A – La legittimità formale della decisione controversa (primo motivo di ricorso)

187. Con il suo primo motivo di ricorso in primo grado, la Alrosa censura una violazione del suo diritto al contraddittorio.

1. Il diritto della Alrosa ad essere sentita

188. Nel suo controricorso in primo grado, la Commissione sembra dubitare del fatto che alla Alrosa spettasse, nel caso presente, un diritto ad essere sentita.

189. Una tesi del genere sarebbe priva di qualsiasi fondamento giuridico.

190. È vero che la Alrosa, come menzionato in precedenza ( ), non era parte («impresa interessata») nel procedimento qui rilevante, avviato ai sensi dell’art. 82 CE. È tuttavia indubbio che la Alrosa aveva un interesse legittimo in relazione all’esito del procedimento. Tale interesse risulta dalla circostanza che la Alrosa era la prevista controparte contrattuale dell’impresa asseritamente detentrice di una posizione dominante. Una controparte del genere, qualora ne faccia richiesta, deve essere sentita dalla Commissione prima dell’adozione di una decisione sugli impegni, la quale rende obbligatoria la cessazione di qualsivoglia rapporto di fornitura fra l’impresa che detiene una posizione dominante e la sua controparte contrattuale.

191. Ai fini della presente controversia può invece restare aperta la questione se la Alrosa dovesse essere sentita quale terzo interessato ai sensi dell’art. 27, n. 3, seconda frase, del regolamento n. 1/2003 ( ). In giurisprudenza è stato infatti chiarito che il diritto al contraddittorio, garantito a livello costituzionale, deve essere assicurato anche qualora manchi una disciplina per il procedimento di cui trattasi ( ). Poiché la decisione sugli impegni rappresenta per la Alrosa un provvedimento individuale che gli arreca pregiudizio, la Alrosa, su domanda, doveva in ogni caso essere sentita. In tal senso depone anche la valutazione legislativa espressa nell’art. 27, n. 4, del regolamento n. 1/2003.

192. È tuttavia altresì certo che la Alrosa, quale terzo interessato, era titolare di diritti molto meno ampi di un’«impresa interessata» ovvero di una parte ai sensi degli artt. 9, n. 1, e 27, nn. 1 e 2, del regolamento n. 1/2003. Alla Alrosa non spettava in particolare il diritto ad una comunicazione degli addebiti o a un documento analogo e neanche il diritto di consultare il fascicolo (v. art. 27, n. 2, del regolamento n. 1/2003 nonché art. 10, nn. 1 e 2 e art. 15, n. 1, del regolamento n. 773/2004).

2. Oggetto del diritto della Alrosa ad essere sentita

193. Le parti controvertono soprattutto sul fondamento del diritto della Alrosa ad essere sentita.

194. La Alrosa esige di essere edotta sui motivi del rigetto degli impegni offerti congiuntamente alla De Beers e desidera prendere posizione al riguardo.

195. Gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa non sono tuttavia stati offerti nel procedimento avviato ai sensi dell’art. 82 CE, bensì nel procedimento parallelo, avviato ai sensi dell’art. 81 CE. Essi non sono pertanto oggetto della decisione controversa; essi non vengono neppure respinti in tal sede, ma vengono discussi dalla Commissione solo al fine di valutare il caso sotto il profilo del diritto della concorrenza. Oggetto della decisione controversa sono tuttavia unicamente gli impegni individuali della De Beers, resi obbligatori dalla Commissione.

196. Di conseguenza, la Alrosa doveva essere sentita solo in merito agli impegni individuali della De Beers nonché in merito all’intenzione della Commissione di renderli obbligatori. Da tali impegni individuali è risultato, in definitiva, anche l’asserito pregiudizio per la Alrosa: la fine di qualsivoglia relazione commerciale con la De Beers avente ad oggetto diamanti grezzi.

197. Tuttavia, tutto ciò non significa in alcun modo che gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa non possono rivestire alcuna importanza in sede dell’audizione della Alrosa, preliminare alla decisione controversa.

198. Per consentire infatti a terzi interessati come la Alrosa di pronunciarsi utilmente, la Commissione deve – perlomeno a grandi linee – fornire chiarimenti in merito al contenuto della decisione che intende adottare. Fra tali chiarimenti rientrano non solo informazioni sul contenuto essenziale degli impegni che essa intende rendere obbligatori, bensì anche informazioni sui motivi più importanti che l’hanno indotta ad accettare tali impegni.

199. Nel caso presente, la Commissione doveva dunque fornire chiarimenti alla Alrosa in merito al contenuto essenziale degli impegni individuali della De Beers, che consisteva nella progressiva riduzione degli acquisti di diamanti grezzi dalla Alrosa nonché la loro completa soppressione a partire dal 2009, e illustrare inoltre alla Alrosa i motivi principali che fondavano la sua intenzione di rendere obbligatori tali impegni individuali.

200. È evidente che la Commissione doveva anche illustrare, al riguardo, che gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa, ricevuti in precedenza, non erano sufficienti a risolvere i problemi in materia di concorrenza identificati dalla medesima. Solo in tal modo, infatti, la Alrosa poteva essere messa in grado di pronunciarsi utilmente sulla proporzionalità della prevista decisione in relazione ai suoi propri interessi commerciali. In tale ottica, la Alrosa afferma a ragione che la decisione controversa era strettamente connessa al precedente rigetto degli impegni congiunti da parte della Commissione.

201. Sulla scorta di tali premesse occorre verificare, in prosieguo, se la Commissione abbia rispettato il diritto al contraddittorio della Alrosa.

3. Assenza di violazione del diritto al contraddittorio della Alrosa

202. La Alrosa sostiene di non essere stata messa a conoscenza da parte della Commissione della mutata valutazione degli elementi di fatto effettuata da quest’ultima, valutazione sulla quale la Commissione avrebbe fondato in definitiva, nella decisione controversa, il suo rigetto degli impegni congiunti e la sua accettazione degli impegni individuali della De Beers. La Alrosa non avrebbe neanche avuto l’opportunità di pronunciarsi utilmente su tale mutata valutazione degli elementi di fatto da parte della Commissione.

203. Come tuttavia emerge dalle constatazioni in fatto effettuate dal Tribunale di primo grado ( ), la Commissione aveva informato la Alrosa e la De Beers già il 27 ottobre 2005, in occasione di una riunione, dell’esito della sua indagine di mercato. Al contempo, la Commissione aveva invitato le due imprese, sulla scorta dei risultati dell’indagine di mercato, a formulare nuovi impegni congiunti nel senso di una cessazione completa delle loro relazioni commerciali a partire dal 2009.

204. Già in tal modo la Alrosa era stata messa a conoscenza del fatto che la Commissione riteneva che gli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa non fossero più sufficienti a risolvere i problemi in materia di concorrenza da essa identificati. La Alrosa sapeva inoltre, a partire da tale riunione, che la Commissione non riteneva (più) accettabile una prosecuzione delle relazioni commerciali fra la Alrosa e la De Beers, nella forma prevista sia dall’accordo notificato sia dagli impegni congiunti, e che essa era unicamente disposta ad accettare impegni nel senso di una cessazione completa delle relazioni commerciali di entrambe le imprese.

205. Se si considera che la Alrosa, quale parte del procedimento parallelo avviato ai sensi dell’art. 81 CE, aveva estrema confidenza con i rapporti di mercato e con gli antefatti del procedimento, siffatte delucidazioni orali da parte della Commissione potevano già essere sufficienti a consentire alla Alrosa di pronunciarsi utilmente, da un lato, sui propri interessi commerciali e, dall’altro, sulla proporzionalità – a suo avviso insussistente – di una cessazione completa dei suoi rapporti commerciali con la De Beers. La Alrosa, quale terzo interessato, non aveva in ogni caso diritto a ricevere un’informazione scritta, né tantomeno un documento analogo, per estensione, ad una comunicazione degli addebiti.

206. La Alrosa aveva dunque l’opportunità, a partire dalla riunione del 27 ottobre 2005, di far valere in maniera efficace la propria posizione in relazione ad una cessazione completa dei rapporti commerciali con la De Beers.

207. La Alrosa ha approfittato di tale opportunità. Dal fascicolo si evince che l’impresa, con lettera 6 dicembre 2005, ha illustrato la propria posizione al membro della Commissione incaricato della concorrenza ( ). Con lettera 6 febbraio 2006, la Alrosa ha preso inoltre posizione sugli impegni individuali della De Beers e sulle osservazioni dei terzi interessati risultanti dall’indagine di mercato ( ).

208. Quale terzo interessato, la Alrosa non poteva aspirare a niente di meglio che un’opportunità del genere per far valere la propria posizione.

209. La censura della Alrosa, secondo la quale il suo diritto al contraddittorio è stato violato, deve dunque essere respinta in quanto infondata.

210. Solo per ragioni di completezza occorre menzionare che il diritto dei terzi interessati ad essere sentiti non contiene un corrispondente diritto di sottoporre alla Commissione nuovi impegni prima dell’adozione di una decisione. Solo le imprese interessate ai sensi dell’art. 9, n. 1, del regolamento n. 1/2003 possono validamente offrire impegni ( ). Dalla circostanza che la Alrosa era nell’impossibilità – ad esempio per ragioni di tempo – «di proporre nuovi impegni congiunti con la De Beers» ( ), non può pertanto risultare a priori un vizio concernente il diritto ad essere sentiti. Ciò viene travisato dal Tribunale al punto 201 della sentenza impugnata e ciò viene travisato anche dalla Alrosa allorché condivide la posizione del Tribunale al riguardo.

B – La legittimità sostanziale della decisione controversa (secondo e terzo motivo di ricorso)

211. La legittimità sostanziale della decisione controversa è oggetto di due ulteriori motivi di ricorso con i quali la Alrosa fa valere, in primo grado, violazioni dell’art. 82 CE, dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003 nonché dei principi della libertà contrattuale e di proporzionalità.

1. Sulla violazione dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003 (secondo motivo di ricorso)

212. Con il suo secondo motivo di ricorso in primo grado, la Alrosa fa valere che l’art. 9 del regolamento n. 1/2003 non offre un fondamento giuridico sufficiente per la decisione controversa. Al riguardo, la Alrosa si fonda su un’interpretazione restrittiva di tale disposizione. Da un lato, la Commissione avrebbe potuto accettare, secondo la Alrosa, solo impegni congiunti della De Beers e della Alrosa. Dall’altro, la decisione sugli impegni avrebbe dovuto essere limitata nel tempo.

213. Nessuno dei due argomenti è convincente.

a) Sulla legittimazione ad offrire impegni ai sensi dell’art. 9 del regolamento n. 1/2003

214. Gli impegni di cui all’art. 9 del regolamento n. 1/2003 possono essere offerti solo dalle «imprese interessate». Come menzionato in precedenza ( ), lo sono solo le parti del rispettivo procedimento in materia di intese. In un procedimento come quello di specie, avviato ai sensi dell’art. 82 CE, viene dunque in considerazione, quale impresa interessata, solo l’impresa asseritamente detentrice di una posizione dominante ( ). Solo tale impresa può offrire validamente impegni.

215. La Commissione poteva, di conseguenza, nell’ambito del procedimento avviato ai sensi dell’art. 82 CE, accettare gli impegni individuali della De Beers, impresa asseritamente detentrice di una posizione dominante, e renderli obbligatori ai sensi dell’art. 9, n. 1, del regolamento n. 1/2003 ( ). Essa non era assolutamente limitata all’accettazione degli impegni congiunti della De Beers e della Alrosa. Piuttosto, impegni congiunti potevano essere offerti solo nell’ambito del procedimento svoltosi parallelamente, avviato ai sensi dell’art. 81 CE.

216. È vero che la Commissione avrebbe potuto, nell’ambito di tale procedimento parallelo avviato ai sensi dell’art. 81 CE, insistere nei suoi sforzi di trovare insieme ad entrambe le imprese – la De Beers e la Alrosa – una soluzione ai problemi in materia di concorrenza da essa identificati. Il fatto di sapere se dovesse essere preferita tale opzione oppure invece quella degli impegni individuali nell’ambito del procedimento avviato ai sensi dell’art. 82 CE, costituisce tuttavia, in definitiva, non una questione di diritto bensì una questione di opportunità, il cui apprezzamento non spetta al giudice comunitario.

b) Sulla limitazione temporale della validità di una decisione sugli impegni

217. Quanto al