Sentenza del Tribunale di primo grado (Seconda Sezione) del 15 settembre 1998. - European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd, già European Passenger Services Ltd (EPS), Union internationale des chemins de fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) e Société nationale des chemins de fer français (SNCF) contro Commissione delle Comunità europee. - Concorrenza - Trasporto ferroviario - Accordo sui servizi ferroviari notturni tramite il tunnel sotto la Manica - Restrizioni della concorrenza - Direttiva 91/440/CEE - Sensibile incidenza sul commercio - Forniture di servizi indispensabili - "Facilitazioni essenziali" - Motivazione - Ricevibilità. - Cause riunite T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94.



raccolta della giurisprudenza 1998 pagina II-03141



Massima

Parti

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parole chiave

1 Ricorso di annullamento - Competenza del giudice comunitario - Conclusioni volte ad ottenere un'ingiunzione nei confronti di un'istituzione - Irricevibilità (Trattato CE, artt. 173 e 176) 2 Atti delle istituzioni - Decisione individuale - Notifica - Nozione (Trattato CE, art. 191, terzo comma) 3 Atti delle istituzioni - Motivazione - Obbligo - Portata - Decisione che accerta un'infrazione alle norme di concorrenza - Accordi di importanza minore (Trattato CE, artt. 85, n. 1, e 190) 4 Concorrenza - Intese - Violazione della concorrenza - Criteri di valutazione - Contesto economico e giuridico - Trasporti per ferrovia - Accordo di raggruppamento ferroviario ai sensi della direttiva 91/440 - Possibilità di accedere al mercato (Trattato CE, art. 85, n. 1; direttiva del Consiglio 91/440, artt. 3 e 10) 5 Trasporti - Trasporti ferroviari - Regole di concorrenza - Regolamento n. 1017/68 - Direttiva 91/440 - Nozione di raggruppamento internazionale di aziende ferroviarie ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440 (Regolamento del Consiglio n. 1017/68, art. 5; direttiva del Consiglio 91/440, artt. 3 e 10) 6 Concorrenza - Intese - Divieto - Esenzione - Presupposti - Natura indispensabile delle restrizioni della concorrenza - Prodotti o servizi indispensabili o essenziali per l'accesso al mercato (Trattato CE, art. 85, n. 3) 7 Concorrenza - Intese - Divieto - Esenzione - Accordo avente ad oggetto la creazione di un'impresa comune nel settore dei trasporti - Esenzione temporanea - Durata dell'esenzione - Elementi di valutazione (Trattato CE, art. 85, n. 3; accordo SEE, art. 53, n. 3; regolamento del Consiglio n. 1017/68, art. 5)

Massima

1 Conclusioni presentate nel contesto di un ricorso di annullamento e intese a ingiungere alla Commissione l'adozione di misure specifiche sono irricevibili. Infatti, non spetta al giudice comunitario rivolgere ingiunzioni alle istituzioni o sostituirsi a queste ultime, ma tocca all'amministrazione interessata adottare le misure che comporta l'esecuzione di una sentenza emessa nell'ambito del detto ricorso. 2 Una decisione è debitamente notificata quando viene comunicata al suo destinatario e questo è posto in grado di prenderne conoscenza. Qualora la notifica venga effettuata con lettera raccomandata con avviso di ricevimento postale, la regolarità della notifica è subordinata al rispetto delle norme nazionali vigenti in materia di distribuzione della posta nello Stato membro interessato. Tuttavia, l'esistenza di una valida notifica presso la sede sociale dell'impresa di cui trattasi non è assolutamente subordinata alla presa di conoscenza effettiva da parte della persona che, secondo le norme interne dell'impresa destinataria, è competente in materia. Non è regolarmente notificata la decisione consegnata, tramite i servizi postali dello Stato interessato, ad una persona dell'impresa destinataria non autorizzata, secondo le norme nazionali in materia di posta, a ricevere plichi raccomandati. Di conseguenza, il termine per l'introduzione di un ricorso avverso la detta decisione inizia a decorrere solo dal momento della firma del modulo ordinario di accusa di ricevimento allegato dalla Commissione alla decisione notificata. 3 Nella motivazione delle decisioni di applicazione delle norme sulla concorrenza, se è vero che la Commissione non è tenuta a discutere tutti i punti di fatto e di diritto e a esporre le considerazioni che l'hanno indotta ad adottare la decisione, essa è tuttavia tenuta, ai sensi dell'art. 190 del Trattato, a menzionare quantomeno i fatti e le considerazioni che rivestono importanza essenziale nell'economia della sua decisione, consentendo così al giudice comunitario e alle parti interessate di conoscere le condizioni nelle quali essa ha applicato il Trattato. Inoltre, salvo circostanze eccezionali, una decisione di applicazione delle regole di concorrenza dev'essere corredata di una motivazione inclusa nel testo e non può essere resa nota per la prima volta ex post, dinanzi al giudice. Quando accordi orizzontali stipulati tra imprese raggiungano o superino di poco il limite del 5%, ritenuto dalla stessa Commissione come limite critico, che può giustificare l'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, questa deve fornire una motivazione sufficiente circa gli elementi di analisi, in particolare circa le quote di mercato delle imprese interessate, che permettono di constatare che effettivamente sussistono gli elementi essenziali dell'applicazione dell'art. 85, a meno che non si tratti di elementi non contestati dalle parti nel corso del previo procedimento amministrativo. 4 La valutazione di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato deve tener conto dell'ambito concreto nel quale esso produce i suoi effetti, in particolare del contesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, della natura dei servizi contemplati dall'accordo nonché delle effettive condizioni di funzionamento e della struttura del mercato interessato, a meno che non si tratti di un accordo che comporta manifeste restrizioni della concorrenza, come, ad esempio, la fissazione dei prezzi, la suddivisione del mercato e il controllo degli sbocchi. L'esame delle condizioni di concorrenza su un dato mercato si deve fondare non solo sulla concorrenza attuale tra le imprese già presenti sul mercato di cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale, onde accertare se, in considerazione della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico che ne determina il funzionamento, sussista la possibilità reale e concreta che le imprese interessate si facciano concorrenza reciproca o che un nuovo concorrente possa inserirsi sul mercato di cui trattasi e fare concorrenza alle imprese già impiantate. Nel contesto del mercato ferroviario, quale organizzato dalla direttiva 91/440, relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie, se è vero che le imprese ferroviarie operanti sui mercati nazionali sono, entro certi limiti, concorrenti potenziali per quanto riguarda il trasporto internazionale viaggiatori, a condizione che costituiscano un'associazione internazionale ai sensi dell'art. 10 della direttiva, resta cionondimeno che un'associazione internazionale tra ferrovie nazionali per la gestione di determinate linee internazionali non può avere la conseguenza di restringere sensibilmente la concorrenza attuale tra le imprese parti dell'associazione nella misura in cui la direttiva 91/440 impone come socio obbligatorio l'impresa ferroviaria di ciascuno Stato interessato dalla linea di cui trattasi e impedisce così alle altre imprese ferroviarie di fare concorrenza all'associazione internazionale sulle relazioni ferroviarie interessate. Per quanto riguarda l'analisi delle potenziali restrizioni alla concorrenza costituite da un accordo di associazione ferroviaria internazionale che interessa le società delle imprese ferroviarie nazionali, si deve tener conto del contesto economico e delle caratteristiche del mercato pertinente, e, più in generale, del costo di ingresso sul mercato, al fine di stabilire la possibilità dell'esistenza di concorrenti attuali o potenziali. 5 La nozione di associazione internazionale ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440, relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie, comprende qualsiasi associazione costituita da almeno due imprese ferroviarie stabilite in Stati membri diversi che abbiano lo scopo di fornire prestazioni di trasporto internazionale tra gli Stati membri, indipendentemente dalla forma che l'associazione così creata possa rivestire. Costituisce pertanto un'erronea applicazione delle categorie definite dalla direttiva 91/440 una decisione che riserva l'uso della nozione di associazione internazionale alle sole forme di associazione aventi natura di cooperazione tra imprese ferroviarie, come accordi tradizionali di gestione in comune, con esclusione di qualsiasi altra forma di società quale un'impresa comune di natura cooperativa o addirittura di natura concentrativa. La condizione, contenuta nel medesimo articolo, relativa al possesso dei mezzi di trazione ferroviaria per poter giustificare la qualifica di impresa ferroviaria non implica la proprietà dei detti mezzi di trazione. Ne consegue che ad un'associazione internazionale tra imprese ferroviarie non può essere opposta la mancata proprietà dei suoi mezzi di trazione perché le possa essere rifiutata la qualifica di associazione ai sensi della direttiva 91/440. 6 Qualora, in applicazione dell'art. 85, n. 3, del Trattato, la Commissione imponga, nei confronti di un accordo avente ad oggetto la creazione di un'impresa comune, condizioni intese ad evitare che le restrizioni alla concorrenza eccedano quanto è indispensabile, esigendo che l'accesso alle infrastrutture, ai prodotti o ai servizi sia fornito ai terzi alle stesse condizioni che all'associazione comune per il motivo che essi sono indispensabili, o addirittura costituiscono infrastrutture essenziali, in particolare nell'ottica dell'accesso al mercato, le imprese madri e/o l'impresa comune così creata possono essere considerate in possesso di infrastrutture, di prodotti o di servizi indispensabili o essenziali per l'accesso al mercato pertinente solo se tali infrastrutture, prodotti o servizi non siano intercambiabili e se, a motivo delle loro caratteristiche particolari e, segnatamente, del costo proibitivo della loro riproduzione e/o del tempo ragionevole necessario a questo scopo, non vi siano valide alternative per i concorrenti potenziali dell'impresa comune, che si troverebbero per questo esclusi dal mercato. 7 La durata di un'esenzione concessa ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato o ai sensi dell'art. 5 del regolamento n. 1017/68, relativo all'applicazione delle regole di concorrenza a taluni settori del trasporto, e dell'art. 53, n. 3, dell'accordo che crea lo Spazio economico europeo dev'essere sufficiente per consentire ai suoi beneficiari di conseguire i vantaggi che giustificano l'esenzione medesima. Qualora siffatti vantaggi non possano essere conseguiti senza notevoli investimenti, il periodo necessario per rendere redditizi gli investimenti di cui trattasi costituisce necessariamente un elemento essenziale della valutazione della durata di un'esenzione. Questo elemento è tanto più importante quando l'esenzione contempla un accordo di creazione di un'impresa comune che offra servizi totalmente nuovi, che richiedono investimenti ingenti e implicano notevoli rischi finanziari, nonché la messa in comune del «know-how» delle imprese partecipanti all'accordo.

Parti

Nelle cause riunite T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), società di diritto inglese, con sede in Londra,

Eurostar (UK) Ltd, già European Passenger Services Ltd (EPS), società di diritto inglese, con sede in Londra,

con gli avv.ti Thomas Sharpe, QC, del foro d'Inghilterra e del Galles, e Alexandre R.M. Nourry, solicitor, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio legale Elvinger, Hoss e Prussen, 15, Côte d'Eich,

ricorrenti, rispettivamente, nelle cause T-374/94 et T-375/94,

Union internationale des chemins de fer (UIC), associazione di diritto francese, con sede in Parigi,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), società di diritto olandese, con sede in Utrecht (Paesi Bassi),

con l'avv. Erik H. Pijnacker Hordijk, del foro di Amsterdam, con domicilio eletto in Lussemburgo presso l'avv. Luc Frieden, 62, avenue Guillaume,

ricorrenti nella causa T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), società di diritto francese, con sede in Parigi, con l'avv. signora Chantal Momège, del foro di Parigi, con domicilio eletto in Lussemburgo presso l'avv. Alex Schmitt, 62, avenue Guillaume,$

ricorrente nella causa T-388/94 e interveniente nelle cause T-374/94 et T-384/94,

sostenute da

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dalla signora Lindsey Nicoll, in qualità di agente, e dall'avv. K. Paul E. Lasok, barrister, del foro d'Inghilterra e del Galles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso l'ambasciata del Regno Unito, 14, boulevard Roosevelt,

interveniente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dal signor Francisco Enrique Gonzàlez Díaz, membro del servizio giuridico, e poi dal signor Giuliano Marenco, consigliere giuridico principale, in qualità di agenti, assistiti dall'avv. Ami Barav, barrister, del foro d'Inghilterra e del Galles e del foro di Parigi, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor Carlos Goméz de la Cruz, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,$

convenuta,

"avente ad oggetto il ricorso diretto all'annullamento della decisione della Commissione 21 settembre 1994, 94/663/CE, relativa ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CE e dell'art. 53 dell'Accordo SEE (IV/34.600 - Night Services) (GU L 259, pag. 20),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EUROPEE

(Seconda Sezione),

composto dai signori A. Kalogeropoulos, presidente, C.W. Bellamy e J. Pirrung, giudici,

cancelliere: H. Jung

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 22 ottobre 1997,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

Ambito giuridico

1 La direttiva del Consiglio 21 luglio 1991, 91/440/CEE, relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie (GU L 237, pag. 25; in prosieguo: la «direttiva 91/440»), mira ad agevolare l'adeguamento delle ferrovie comunitarie alle esigenze del mercato unico e ad aumentare la loro efficienza. Da un lato essa garantisce l'indipendenza di gestione delle imprese ferroviarie onde consentire loro di cooperare ispirandosi a criteri commerciali. L'art. 5, n. 3, stabilisce a questo scopo che dette imprese sono «libere di:

- costituire con una o più imprese ferroviarie diverse un'associazione internazionale;

(...)

- disciplinare le modalità della fornitura e della commercializzazione dei servizi e stabilirne la tariffazione (...);

(...)

- sviluppare la loro quota di mercato, elaborare nuove tecnologie, creare nuovi servizi e adottare tecniche di gestione innovative;

- avviare nuove attività in settori associati all'attività ferroviaria».

2 D'altro canto, essa prevede una separazione della gestione dell'infrastruttura ferroviaria e dell'esercizio dei servizi di trasporto da parte delle imprese ferroviarie, operando una separazione contabile obbligatoria e una separazione organica o istituzionale facoltativa (art. 1 e sezione III della direttiva).

3 Infine la direttiva costituisce una prima tappa verso la liberalizzazione progressiva del mercato del trasporto ferroviario in quanto, per la prima volta, prevede, a determinate condizioni, la concessione ad imprese ferroviarie di trasporto combinato internazionale e ad associazioni d'imprese ferroviarie, a decorrere dal 1_ gennaio 1993, di un diritto di accesso alle infrastrutture ferroviarie ubicate nella Comunità.

4 Ai sensi dell'art. 10 della direttiva, infatti:

«1. Le associazioni internazionali godono, negli Stati membri in cui sono stabilite le imprese ferroviarie che costituiscono l'associazione, di diritti di accesso e di transito nonché di diritti di transito negli altri Stati membri per la prestazione di servizi di trasporto internazionali tra gli Stati membri in cui sono stabilite le imprese che costituiscono l'associazione.

2. Le imprese ferroviarie contemplate dal campo di applicazione di cui all'articolo 2 godono di un diritto di accesso, a condizioni eque, all'infrastruttura degli altri Stati membri, per l'esercizio dei servizi di trasporti combinati internazionali di merci.

(...)».

5 A questo scopo l'art. 3 della direttiva definisce l'impresa ferroviaria come «qualsiasi impresa a statuto privato o pubblico la cui attività principale è rappresentata dalla fornitura di prestazioni di trasporto ferroviario di merci e/o di persone e che garantisce obbligatoriamente la trazione». Ai sensi della stessa disposizione si qualifica associazione internazionale «qualsiasi associazione comprendente almeno due imprese ferroviarie stabilite in Stati membri diversi che abbia lo scopo di fornire prestazioni di trasporto internazionale tra Stati membri».

6 Il 19 giugno 1995 il Consiglio, ai fini dell'applicazione della direttiva 91/440, ha adottato la direttiva 95/18/CE, relativa alle licenze delle imprese ferroviarie (GU L 143, pag. 70), nonché la direttiva 95/19/CE, riguardante la ripartizione delle capacità di infrastruttura ferroviaria e la riscossione dei diritti per l'utilizzo dell'infrastruttura (GU L 143, pag. 75).

Fatti all'origine della controversia

7 Il 29 gennaio 1993 perveniva alla Commissione una domanda diretta ad una dichiarazione di inapplicabilità dell'art. 2 del regolamento (CEE) del Consiglio 19 luglio 1968, n. 1017, relativo all'applicazione di regole di concorrenza ai settori dei trasporti ferroviari, su strada e per vie navigabili (GU L 175, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento n. 1017/68»), o, in subordine, a un'esenzione ai sensi dell'art. 5 di detto regolamento per accordi relativi al trasporto ferroviario di passeggeri attraverso il tunnel sotto la Manica.

8 Detta domanda (in prosieguo: la «notifica») era stata presentata dalla European Night Services Ltd (in prosieguo: la «ENS») a nome della British Rail (in prosieguo: la «BR»), della Deutsche Bundesbahn (in prosieguo: la «DB»), della NV Nederlandse Spoorwegen (in prosieguo: la «NS») e della Société nationale des chemins de fer français (in prosieguo: la «SNCF»). La notifica era stata in precedenza approvata dalla Société nationale des chemins de fer belges (in prosieguo: la «SNCB»), che a quel momento disponeva di un'opzione di partecipazione alla ENS, scaduta poi nel luglio 1993. La SNCB aderisce sempre ad uno degli accordi di esercizio stipulati con l'ENS.

9 Il primo degli accordi notificati verteva sull'istituzione, da parte delle quattro società ferroviarie ricordate, la BR, la SNCF, la DB, e la NS, direttamente o tramite imprese controllate dalle stesse, della società ENS, con sede nel Regno Unito e avente ad oggetto la fornitura e l'esercizio di servizi di trasporto ferroviario notturno per il trasporto passeggeri tra la Gran Bretagna e il continente attraverso il tunnel sotto la Manica sui percorsi seguenti: Londra-Amsterdam, Londra-Francoforte/Dortmund, Glasgow/Swansea-Parigi, Glasgow-Plymouth-Bruxelles.

10 Con lettera 15 ottobre 1997, l'ENS ha però informato il Tribunale che i servizi ferroviari da e per Bruxelles sono stati soppressi nel dicembre 1994, che la linea Londra-Francoforte/Dortmund è stata sostituita nell'agosto 1996 con la linea Londra-Colonia e che i soli percorsi attualmente previsti sono Londra-Amsterdam/Colonia.

11 Il 9 maggio 1994 la European Passenger Services (in prosieguo: la «EPS»), impresa controllata della BR al momento della notifica degli accordi ENS, veniva ceduta da quest'ultima alle pubbliche autorità britanniche e costituisce da allora un'impresa ferroviaria, ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440, come la SNCF, la DB e la NS (in prosieguo, compresa l'EPS: le «imprese ferroviarie interessate» o i «fondatori»). Contemporaneamente la partecipazione della BR nell'ENS veniva del pari ceduta all'EPS. Con lettera 25 settembre 1997, l'ENS e l'EPS hanno informato il Tribunale del cambiamento della ragione sociale dell'EPS in Eurostar (UK) Ltd (in prosieguo: l'«EUKL») e hanno chiesto che qualsiasi riferimento alla EPS fosse inteso come concernente l'EUKL e viceversa. Hanno anche precisato che la partecipazione delle pubbliche autorità britanniche nel capitale EPS era stata trasferita il 31 maggio 1996 alla London & Continental Railways. Nel Regno Unito quasi tutta la rete ferroviaria e le infrastrutture connesse, in precedenza proprietà della BR, appartengono ora a Railtrack, il gestore dell'infrastruttura ferroviaria.

12 La seconda categoria di accordi notificati era costituita da accordi di gestione stipulati tra l'ENS e le imprese ferroviarie interessate, nonché con la SNCB, in virtù dei quali ciascuna di esse si impegnava a fornire alla ENS taluni servizi tra i quali la trazione ferroviaria sulla sua rete (motrice, equipaggio e segmenti orari), i servizi di pulizia a bordo e manutenzione del materiale e i servizi passeggeri. L'EPS e la SNCF si accordavano inoltre per provvedere alla trazione ferroviaria sulla tratta del tunnel sotto la Manica.

13 Per l'esercizio dei servizi di trasporto notturno di passeggeri, le imprese ferroviarie interessate acquistavano, tramite l'ENS, in base a contratti di leasing a lungo termine di una durata di 20 anni, prorogata nel gennaio 1996 a 25 anni, materiale rotabile speciale che poteva circolare sulle varie reti ferroviarie e sulla tratta del tunnel sotto la Manica, il cui costo globale ammontava a 136,7 milioni di UKL, aumentato nel gennaio 1996 a 158 milioni di UKL, comprendente il prezzo pattuito, il costo previsto dei ricambi, le modifiche, le spese di consegna, le prove e l'apertura del servizio, nonché i costi di ampliamento.

14 L'ENS e le imprese ferroviarie interessate dichiaravano nella notifica che, sul mercato del servizio di cui trattasi, l'ENS avrebbe potuto, in concorrenza con i servizi di trasporto mediante aerei, autobus, traghetti e autoveicoli privati, assicurarsi quote di mercato complessive di circa il 2,5% nella categoria dei viaggi d'affari e di circa il 5% nella categoria di viaggi di diporto. Inoltre, osservavano che, anche se il mercato del servizio interessato fosse stato definito in modo più restrittivo tenendo conto dei soli itinerari di cui trattasi, le quote di mercato globali della ENS sarebbero rimaste insignificanti. D'altro canto, secondo la notifica, nessuna delle imprese ferroviarie interessate avrebbe potuto instaurare da sola un servizio comparabile sui percorsi serviti dall'ENS e nulla indicava che un'altra associazione avesse dimostrato interesse per la stessa attività o potesse trarne vantaggio. Le notificanti garantivano inoltre che gli accordi ENS non ponevono ulteriori ostacoli, oltre a quelli già esistenti, nei confronti di altre imprese che intendevano offrire servizi analoghi, le quali potevano costituire «associazioni internazionali» ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440, che avrebbero potuto garantirsi un accesso alle infrastrutture ferroviarie, vale a dire segmenti orari sulle linee di cui trattasi, e che non avrebbero avuto alcuna difficoltà a procurarsi personale qualificato e materiale rotabile adeguato.

15 Conformemente all'art. 12, n. 2, del regolamento n. 1017/68, veniva pubblicato un avviso relativo alla notifica degli accordi ENS nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del 29 maggio 1993 (avviso 93/C 149/07, GU C 149, pag. 10). Mediante detto avviso la Commissione informava le imprese notificanti che era giunta alla conclusione preliminare che gli accordi notificati potevano essere incompatibili con l'art. 85, n. 1, del Trattato CE e che, in tale fase della procedura, non aveva ancora adottato decisioni quanto all'applicabilità eventuale dell'art. 5 di detto regolamento. Essa invitava tutti i terzi interessati a sottoporle le loro osservazioni entro 30 giorni a decorrere dalla pubblicazione dell'avviso.

16 Con lettera 23 luglio 1993, la Commissione comunicava alle imprese notificanti che vi erano seri dubbi, ai sensi dell'art. 12, n. 3, del regolamento n. 1017/68, quanto all'applicabilità dell'art. 5 di detto regolamento agli accordi notificati.

17 Il 4 giugno 1994 la Commissione pubblicava nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee un avviso ai sensi dell'art. 26, n. 3, del regolamento n. 1017/68 (GU C 153, pag. 15), nel quale annunciava che gli accordi notificati avrebbero potuto usufruire di un'esenzione ai sensi degli artt. 85, n. 3, del Trattato e 53, n. 3, dell'Accorso sullo Spazio economico europeo (in prosieguo: l'«Accordo SEE»), a condizione, essenzialmente, che consentissero a nuovi operatori di ottenere dalle notificanti gli stessi servizi di trasporto che queste si impegnavano ad offrire all'ENS. Contemporaneamente la Commissione invitava tutti i terzi interessati a presentare le loro osservazioni entro i 30 giorni a decorrere dalla pubblicazione dell'avviso. Tuttavia, nessun terzo ha risposto all'invito della Commissione.

La decisione impugnata

18 Il 21 settembre 1994 la Commissione ha adottato la decisione 94/663/CE, relativa ad un procedimento a norma dell'art. 85 del Trattato CE e dell'art. 53 dell'Accordo SEE (IV.34.600 - Night Services) (GU L 259, pag. 20; in prosieguo: la «decisione» o la «decisione impugnata»). Questa si fonda sul regolamento n. 1017/68 ed in particolare sul suo art. 5, ai sensi del quale il divieto delle intese, sancito dall'art. 2 di detto regolamento in termini pressoché identici alle disposizioni dell'art. 85, n. 1, del Trattato, può essere dichiarato inapplicabile, con effetto retroattivo, a taluni accordi tra imprese.

19 La decisione distingue due mercati di servizi pertinenti: da una parte un mercato del trasporto delle persone che viaggiano per affari e per le quali il trasporto aereo in volo di linea, il trasporto ferroviario ad alta velocità e i servizi ferroviari offerti dall'ENS costituiscono modi di trasporto sostituibili (punto 26), d'altra parte un mercato di trasporto passeggeri che viaggiano per turismo, per i quali i servizi surrogabili possono comprendere l'aereo in classe economica, il treno, l'autobus ed eventualmente l'autovettura privata (punto 27).

20 Contrariamente a quanto avevano sostenuto le firmatarie degli accordi notificati, la Commissione osserva che il mercato geografico non comprende i territori del Regno Unito, della Francia, della Germania e dei paesi del Benelux, bensì deve essere limitato alle linee effettivamente servite dall'ENS, vale a dire Londra/Amsterdam, Londra-Francoforte/Dortmund, Parigi-Glasgow/Swansea, Bruxelles-Glasgow/Plymouth (punto 29).

21 La decisione, riferendosi alla comunicazione della Commissione del 16 febbraio 1993 sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura di cooperazione ai sensi dell'art. 85 del Trattato CEE (GU C 43, pag. 2; in prosieguo: la «comunicazione del 1993»), osserva poi che la ENS è un'impresa comune avente natura di cooperazione (punti 30-37). Si rileva infatti che le imprese fondatrici dell'ENS non si ritirano in modo permanente dal mercato di cui trattasi e dispongono dei mezzi tecnici e finanziari per creare facilmente un'associazione internazionale ai sensi dell'art. 3 della direttiva 91/440 e fornire servizi di trasporto notturno di passeggeri. Si precisa d'altro canto che dette imprese restano prioritariamente attive sul mercato a monte del mercato dell'ENS, quello dei servizi ferroviari indispensabili che le imprese ferroviarie offrono agli «operatori di trasporti» come l'ENS. L'impresa comune ENS costituirebbe perciò un accordo che rientra nella sfera d'applicazione dell'art. 85 del Trattato, alla pari degli accordi di esercizio stipulati tra questa e ciascuna delle imprese ferroviarie fondatrici, nonché con la SNCB.

22 La decisione indica poi le restrizioni alla concorrenza che deriverebbero dagli accordi ENS (punti 38-53).

23 In primo luogo, gli accordi suddetti annullerebbero o restringerebbero notevolmente, tra i fondatori, le possibilità di concorrenza create dall'art. 10 della direttiva 91/440 (punti 38-45). Infatti, secondo la decisione, da un lato le imprese ferroviarie esistenti, come pure eventuali nuove imprese ferroviarie, ivi comprese le imprese controllate dalle imprese esistenti, potrebbero avvalersi dei diritti d'accesso conferiti da detta disposizione e, d'altro lato, gli Stati membri potrebbero adottare normative più liberali in materia di accesso all'infrastruttura. Ne conseguirebbe, ad esempio, che la DB e le NS avrebbero la possibilità di costituire un'associazione internazionale con un'impresa ferroviaria stabilita nel Regno Unito onde gestire servizi di trasporto internazionali attraverso il tunnel sotto la Manica. Analogamente, un'impresa ferroviaria fondatrice dell'ENS potrebbe intraprendere essa stessa le attività di «operatore di trasporti» o creare un'impresa controllata specializzata come «operatore di trasporti» e quindi gestire servizi di trasporto internazionali acquistando dalle imprese interessate i servizi ferroviari indispensabili.

24 In secondo luogo, tenuto conto della forza economica delle imprese fondatrici, la creazione dell'ENS rischierebbe di ostacolare l'accesso al mercato di operatori di trasporti che possono fare concorrenza all'ENS (punti 46-48). Le società madri dell'ENS conserverebbero una posizione dominante per la fornitura di servizi ferroviari nel loro Stato d'origine, specie per quanto riguarda le motrici specialmente concepite per il tunnel sotto la Manica. Tenuto conto dell'accesso diretto dell'ENS a detti servizi e dei rapporti privilegiati con le società madri, gli altri operatori rischierebbero quindi di essere collocati in una situazione concorrenziale sfavorevole per quanto concerne l'acquisto di servizi ferroviari indispensabili. Inoltre si dovrebbe tener conto del fatto che la BR e la SNCF dispongono di una quota rilevante dei segmenti orari disponibili per i treni internazionali nel tunnel sotto la Manica, in forza della convenzione stipulata con l'Eurotunnel.

25 Infine, dette restrizioni della concorrenza sarebbero rafforzate per il fatto che l'ENS si inserisce in una rete di imprese comuni tra le società fondatrici. Infatti la BR/EPS, la SNCF, la DB e la NS partecipano in diversa misura ad una rete di imprese comuni per la gestione dei servizi di trasporto merci e passeggeri, in particolare attraverso il tunnel sotto la Manica. Ad esempio, la BR e la SNCF parteciperebbero alla costituzione dell'Allied Continental Intermodal Services Ltd (in prosieguo: la «ACI») per il trasporto combinato di merci e la BR parteciperebbe pure, assieme alla SNCB, alla costituzione dell'«Autocare Europe» per il trasporto ferroviario degli autoveicoli (punti 49-52).

26 Tuttavia, secondo la decisione, gli accordi di cui trattasi, pur se non rientravano nell'eccezione prevista dall'art. 3 del regolamento n. 1017/68 per gli accordi tecnici, in quanto non avrebbero come unico oggetto e come unico effetto l'applicazione di miglioramenti tecnici o la cooperazione tecnica ai sensi della stessa disposizione (punti 55-58), soddisferebbero le condizioni stabilite dall'art. 5 di detto regolamento e dall'art. 53, n. 1, dell'accordo SEE (punti 59-70). Infatti la creazione dell'ENS sarebbe tale da favorire il progresso economico, garantendo in particolare la concorrenza tra i vari modi di trasporto, e gli utenti trarrebbero un vantaggio diretto dall'istituzione di questi nuovi servizi. D'altro canto, le rilevate restrizioni della concorrenza sarebbero necessarie, tenuto conto del fatto che si tratta di servizi totalmente nuovi, che implicano rischi finanziari ingenti che un'impresa da sola potrebbe difficilmente accollarsi. Purché venga prescritta una condizione per garantire la presenza sul mercato di operatori di trasporti ferroviari concorrenti dell'ENS, la costituzione dell'ENS non eliminerebbe quindi interamente la concorrenza sul mercato considerato.

27 Di conseguenza la decisione dichiara che le disposizioni dell'art. 85, n. 1, del Trattato e dell'art. 53, n. 1, dell'accordo SEE non sono applicabili agli accordi ENS per una durata di otto anni, cioè fino al 31 dicembre 2002 (art. 1 della decisione), e subordina l'esenzione concessa alla condizione (in prosieguo: la «condizione imposta») che «le imprese ferroviarie parti dell'accordo ENS forniscano, per quanto necessario, a qualsiasi associazione internazionale di imprese ferroviarie od operatore di trasporti che intenda avvalersi di treni notturni per trasporto passeggeri attraverso il tunnel sotto la Manica i servizi ferroviari indispensabili che si sono impegnate a fornire all'ENS. Tali sevizi comprendono la fornitura della motrice, del relativo equipaggio e del segmento orario sulle singole reti nazionali, nonché nel tunnel sotto la Manica. Le imprese ferroviarie sono tenute a fornire detti servizi sulle rispettive reti alle stesse condizioni tecniche e finanziarie da esse accordate all'ENS» (art. 2 della decisione).

Svolgimento del procedimento

28 Con atti depositati nella cancelleria del Tribunale il 22 novembre 1994, l'ENS e l'EPS hanno ciascuna presentato un ricorso rispettivamente registrato con i nn. T-374/94 e T-375/94.

29 Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 5 dicembre 1994, l'Union internationale des chemins de fer (in prosieguo: il«UIC») e la NS hanno presentato un ricorso registrato con il n. T-384/94.

30 Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 13 dicembre 1994, la SNCF ha presentato un ricorso registrato con il n. T-388/94.

31 Con atto separato, depositato nella cancelleria del Tribunale il 6 febbraio 1995, la Commissione ha sollevato un'eccezione di irricevibilità nella causa T-388/94, conformemente all'art. 114 del regolamento di procedura del Tribunale. La ricorrente ha presentato le sue osservazioni in merito a tale eccezione il 20 marzo 1995.

32 Il 28 giugno 1995 il Tribunale (Prima Sezione ampliata) da una parte ha deciso mediante ordinanza di riunire al merito l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione e, dall'altra, ha invitato la SNCF a rispondere a diversi quesiti scritti e a produrre un certo numero di documenti.

33 Con ordinanze del presidente della Prima Sezione ampliata del Tribunale 9 agosto 1995, le istanze di intervento dell'Union internationale des sociétés de transport combiné rail-route a sostegno della Commissione nelle cause T-374/94, T-375/94 e T-384/94, depositate nella cancelleria del Tribunale il 3 aprile 1995, sono state respinte.

34 Con ordinanza del presidente della Prima Sezione ampliata del Tribunale 9 agosto 1995, sono state accolte le istanze di intervento della SNCF a sostegno delle ricorrenti nelle cause T-374/94 e T-384/94, depositate nella cancelleria del Tribunale il 9 maggio 1995.

35 Con ordinanze del presidente della Prima Sezione ampliata del Tribunale 14 luglio e 10 agosto 1995, il Regno Unito è stato ammesso all'intervento a sostegno delle ricorrenti nelle cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94.

36 Con decisione del Tribunale 2 ottobre 1995, il giudice relatore è stato assegnato alla Seconda Sezione ampliata, alla quale, di conseguenza, sono state attribuite le cause.

37 Con decisione del Tribunale 8 novembre 1996, la causa è stata rimessa dinanzi a una sezione composta di tre giudici.

38 Con ordinanza del presidente della Seconda Sezione 6 agosto 1997, le cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94 sono state riunite ai fini della fase orale e della sentenza.

39 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Seconda Sezione) ha deciso di dare inizio alla fase orale senza procedere ad istruttoria. Tuttavia ha invitato le parti a rispondere a taluni quesiti scritti, ai quali è stata fornita risposta entro i termini prescritti.

40 Le parti hanno presentato le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti del Tribunale all'udienza che si è svolta il 22 ottobre 1997.

Conclusioni delle parti

41 Nelle cause T-374/94 e T-375/94 l'ENS e l'EPS concludono che il Tribunale voglia:

- annullare la decisione;

- ingiungere alla Commissione:

a) di dichiarare inapplicabili l'art. 2 del regolamento n. 1017/68 e l'art. 85, n. 1 del Trattato, oppure

b) di concedere un'esenzione senza la condizione imposta e per un periodo proporzionato alla durata degli impegni assunti dalle imprese ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile;

c) in subordine, di concedere l'esenzione ponendo una condizione necessaria e proporzionata alle restrizioni di concorrenza asserite e per un periodo che sia proporzionato alla durata degli impegni assunti dalle imprese ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile;

- condannare la Commissione alle spese.

42 La SNCF, interveniente a sostegno della ricorrente nella causa T-374/94 conclude che il Tribunale voglia:

- annullare la decisione;

- ingiungere alla Commissione:

a) di dichiarare inapplicabili l'art. 2 del regolamento n. 1017/68 e l'art. 65, n. 1 del Trattato, oppure

b) di concedere un'esenzione senza la condizione imposta e per un periodo proporzionato alla durata degli impegni assunti dalle imprese ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile.

43 Nelle cause T-374/94 e T-375/94 la Commissione conclude che il Tribunale voglia:

- respingere i ricorsi;

- disattendere gli argomenti della SNCF;

- condannare le ricorrenti e l'interveniente alle spese.

44 Nella causa T-384/94 l'UIC e la NS concludono che il Tribunale voglia:

- annullare interamente la decisione impugnata;

- in subordine, annullare l'art. 2 della decisione nonché l'art. 1 della stessa, in quanto limita la durata dell'esenzione a un periodo inferiore a 20 anni;

- adottare qualsiasi altra misura ritenuta opportuna;

- condannare la Commissione alle spese.

45 La SNCF, interveniente a sostegno delle ricorrenti, conclude che il Tribunale voglia:

- annullare interamente la decisione impugnata;

- in subordine, annullare l'art. 2 della decisione nonché l'art. 1 della stessa in quanto limita la durata dell'esenzione ad un periodo inferiore a 20 anni;

- adottare tutte le misure integrative o di altro genere che riterrà opportune;

- condannare la Commissione alle spese.

46 La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

- dichiarare irricevibile il ricorso presentato dall'UIC e comunque respingerlo;

- respingere il ricorso presentato dalla NS;

- disattendere gli argomenti svolti dall'interveniente;

- condannare le ricorrenti e l'interveniente alle spese.

47 Nella causa T-388/94 la SNCF conclude che il Tribunale voglia:

- in via principale, annullare la decisione impugnata;

- in subordine, annullare l'art. 2 della decisione, in quanto la condizione imposta è ingiustificata, nonché l'art. 1 della stessa, in quanto la Commissione ha concesso un'esenzione la cui durata è inferiore a 20 anni;

- adottare qualsiasi provvedimento ritenga opportuno;

- condannare la Commissione alle spese.

48 Nelle osservazioni sull'eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione la SNCF conclude che il Tribunale voglia:

- dichiarare ricevibile il ricorso;

- condannare la Commissione alle spese.

49 La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

- dichiarare irricevibile il ricorso e comunque respingerlo;

- condannare la ricorrente alle spese.

50 Il Regno Unito, interveniente a sostegno delle ricorrenti nelle cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, conclude che il Tribunale voglia:

- annullare la decisione impugnata;

- condannare la Commissione alle spese.

Sulla ricevibilità

Sulla ricevibilità dei ricorsi nelle cause T-374/94 e T-375/94

Argomenti delle parti

51 La Commissione ritiene che i ricorsi siano irricevibili in quanto le ricorrenti, ENS e EPS, chiedono al Tribunale di ingiungere alla Commissione: a) di pronunciare una dichiarazione di inapplicabilità dell'art. 2 del regolamento n. 1017/68 e dell'art. 85, n. 1, del Trattato; b) di concedere un'esenzione che non sia soggetta alla condizione imposta dalla Commissione e la cui durata sia proporzionata a quella dell'impegno delle imprese ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile, e c), in subordine, di concedere l'esenzione abbinandola a qualsiasi condizione necessaria e proporzionata alle restrizioni di concorrenza asserite e per un periodo proporzionato a quella dell'impegno delle imprese ferroviarie per il finanziamento del materiale rotabile. Infatti, secondo una giurisprudenza costante, il giudice comunitario sarebbe incompetente a pronunciare ingiunzioni nei confronti delle istituzioni comunitarie nell'ambito di un ricorso d'annullamento fondato sull'art. 173 del Trattato (v. ultimamente, sentenza del Tribunale 24 gennaio 1995, causa T-74/92, Ladbroke Racing/Commissione, Racc. pag. II-115, punto 75).

52 Le ricorrenti, ENS e EPS, ribattono che la Commissione non contesta la ricevibilità dei loro ricorsi in quanto chiedono l'annullamento della decisione, né la possibilità per il Tribunale di annullare parzialmente la decisione, vale a dire la condizione imposta dall'art. 2 del dispositivo della stessa.

Giudizio del Tribunale

53 Il Tribunale rammenta che, secondo una giurisprudenza costante, non spetta al giudice comunitario, nell'ambito del controllo di legittimità che esso esercita, rivolgere ingiunzioni alle istituzioni o sostituirsi a queste ultime, ma tocca all'amministrazione interessata adottare le misure che comporta l'esecuzione di una sentenza emessa nell'ambito di un ricorso di annullamento. Di conseguenza, le conclusioni delle ricorrenti esposte nel punto 41, sub a), b) e c), vanno dichiarate irricevibili (sentenza del Tribunale 27 gennaio 1998, causa T-67/94, Ladbroke Racing/Commissione, Racc. pag. II-1, punto 200). I ricorsi nelle cause T-374/94 e T-375/94 sono ricevibili solo nei punti in cui chiedono l'annullamento della decisione impugnata nel suo complesso (v. sopra, punto 41).

Sulla ricevibilità del ricorso nella causa T-384/94

Argomenti delle parti

54 Le ricorrenti, l'UIC e la NS, osservano che l'UIC è un'associazione internazionale di imprese ferroviarie alla quale aderiscono tutte le grandi imprese ferroviarie stabilite negli Stati membri della Comunità europea e che la sua finalità è quella di promuovere la cooperazione tra detti membri e di realizzare attività di sviluppo del sistema di trasporto ferroviario in Europa, consolidando la sua interoperabilità, allo scopo di rafforzare la sua competitività. Secondo l'art. 2 del suo statuto, l'UIC agirebbe elaborando norme e direttive e intervenendo presso altri enti per rappresentare e difendere gli interessi comuni dei suoi membri. Le imprese ferroviarie operanti nella Comunità, inoltre, sarebbero rappresentate nell'ambito di un gruppo speciale denominato «Communauté des chemins de fer européens» (in prosieguo: la «CCE»).

55 Sostengono che l'UIC, pur se non è destinataria della decisione impugnata, è tuttavia direttamente e individualmente riguardata ai sensi dell'art. 173 del Trattato in quanto il provvedimento incide direttamente sugli interessi dei suoi membri stabiliti nella Comunità, rappresentati dalla CCE, nonché sui propri interessi.

56 Quanto agli interessi dei membri dell'UIC stabiliti nella Comunità, le ricorrenti osservano che la decisione impugnata è tale da scoraggiare altre iniziative innovatrici di cooperazione tra le imprese ferroviarie nel settore dei trasporti internazionali passeggeri e aggiungono che il ricorso dell'UIC dovrebbe venir dichiarato ricevibile alla pari di quello dei suoi membri stabiliti nella Comunità, destinatari della decisione o meno.

57 Quanto all'interesse ad agire specifico dell'UIC, le ricorrenti sostengono che essa stessa è direttamente e individualmente riguardata dalla decisione in quanto questa compromette la piena realizzazione di uno dei suoi principali obiettivi statutari, vale a dire il rafforzamento della competitività della rete ferroviaria internazionale. Aggiungono che, anche se l'UIC non ha partecipato al procedimento amministrativo che si è risolto nell'adozione della decisione impugnata (sentenza del Tribunale 27 aprile 1995, causa T-442/93, AAC e a./Commissione, Racc. pag. II-1329), ciò non toglie che uno dei suoi gruppi interni, la CCE, ha effettivamente partecipato a riunioni preparatorie per l'adozione della direttiva 91/440.

58 La Commissione sostiene che l'UIC non è individualmente e direttamente riguardata dalla decisione impugnata e che il Tribunale non può evitare di pronunciarsi sulla legittimazione ad agire dell'UIC. Infatti, la giurisprudenza secondo la quale, nell'ipotesi di un solo ed unico ricorso presentato da più ricorrenti, sarebbe sufficiente che uno dei ricorrenti sia legittimato ad agire affinché il ricorso, nel suo complesso venga dichiarato ricevibile sarebbe tale da sollevare difficoltà per quanto riguarda le spese nonché il diritto della parte interessata ad impugnare poi la sentenza.

59 Aggiunge che, secondo la giurisprudenza, un'associazione, come rappresentante di una categoria di imprenditori, non è riguardata individualmente da un atto che incide sugli interessi generali di detta categoria (sentenze della Corte 14 dicembre 1962, cause riunite 16/62 e 17/62, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes e a./Consiglio, Racc. pag. 877, e 18 marzo 1975, causa 72/74, Union syndicale e a./Consiglio, Racc. pag. 401; ordinanza della Corte 11 luglio 1979, causa 60/79, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de pays/Commissione, Racc. pag. 2429).

60 Inoltre, la Commissione sostiene che l'UIC, non avendo partecipato al procedimento amministrativo preliminare all'adozione della decisione impugnata e non avendo presentato osservazioni dopo la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee degli avvisi della Commissione del 29 maggio 1993 e del 4 giugno 1994, non ha né interesse né legittimazione a proporre il presente ricorso (sentenze della Corte 25 ottobre 1977, causa 26/76, Metro/Commissione, Racc. pag. 1875, e 11 ottobre 1983, causa 210/81, Demo Studio Schmidt, Racc. pag. 3045; sentenza del Tribunale 24 gennaio 1995, causa T-114/92, BEMIM/Commissione, Racc. pag. II-147). Infine, la funzione svolta dalla CCE nell'ambito dell'adozione della direttiva 91/440 non potrebbe conferire particolare posizione all'UIC rispetto alla decisione impugnata.

Giudizio del Tribunale

61 Il Tribunale osserva che la legittimazione ad agire della NS in quanto destinataria della decisione impugnata è incontestata e che, trattandosi di un unico ricorso, non si deve esaminare la legittimazione dell'UIC (sentenza della Corte 24 marzo 1993, causa C-313/90, CIRFS e a./Commissione, Racc. pag. I-1125, punto 31, e sentenza del Tribunale 22 ottobre 1996, causa T-266/94, Skibsværftsforeningen e a./Commissione, Racc. pag. II-1399, punto 51).

Sulla ricevibilità del ricorso nella causa T-388/94 Argomenti delle parti

62 La Commissione espone che la decisione impugnata è stata notificata alla ricorrente nella sua sede mediante lettera del 22 settembre 1994, pervenuta il 29 settembre, come dimostra la ricevuta postale munita del timbro della SNCF che indica questa data. Conformemente alla sentenza della Corte 26 novembre 1985, causa 42/85, Cockerill-Sambre/Commissione, Racc. pag. 3749, punto 11), una notifica alla sede sociale di una società è conforme al criterio di certezza del diritto e pone la società interessata in grado di aver conoscenza dell'atto notificato, indipendentemente dal problema se la persona competente per questa materia, secondo l'organizzazione interna della società destinataria, ne abbia preso effettivamente conoscenza.

63 Tenuto conto del fatto che, ai sensi dell'art. 102, n. 1, lett. b), del regolamento di procedura del Tribunale, il termine per proporre un ricorso d'annullamento comincia a decorrere, se vi è stata notifica, il giorno successivo alla data di questa e che complessivamente il termine ammonta nella fattispecie a due mesi più i sei giorni in ragione della distanza (art. 102, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale e art. 1 dell'allegato II del regolamento di procedura della Corte), la data limite per la presentazione del ricorso della SNCF avverso la decisione impugnata sarebbe il 6 dicembre 1994. Il ricorso, però, è stato presentato il 13 dicembre 1994 e quindi sarebbe manifestamente irricevibile in quanto tardivo (sentenze della Corte 5 giugno 1980, causa 108/79, Belfiore/Commissione, Racc. pag. 1769, 12 luglio 1984, causa 209/83, Ferriker Valsabbia/Commissione, Racc. pag. 3089, punto 14, e Cockerill-Sambre/Commissione, citata, punto 10).

64 La Commissione respinge l'argomento della ricorrente secondo cui, siccome la decisione è stata consegnata ad un suo dipendente non autorizzato a ritirare la corrispondenza, non si dovrebbe prendere in considerazione quella ricevuta postale per calcolare il termine di impugnazione, bensì una seconda ricevuta inclusa nella busta della decisione e che è stata firmata, il 7 ottobre 1994, da una persona competente a svolgere queste mansioni. La Commissione sottolinea anzitutto che, secondo la sentenza del Tribunale 29 maggio 1991, causa T-12/90, Bayer/Commissione (Racc. pag. II-219, punto 20), la seconda ricevuta contenuta nella busta della notifica della decisione non rappresenta comunque una seconda notifica, distinta da quella effettuata mediante posta, dato che il modo di notifica idoneo consiste sempre in un invio di lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, sistema che permette di stabilire con certezza il dies a quo per l'impugnazione. L'invio di una seconda ricevuta avrebbe soltanto lo scopo di consentire alla Commissione di accertare la data alla quale l'impresa interessata ha preso atto della decisione notificata, qualora l'amministrazione postale omettesse, per negligenza, di restituire al mittente la normale ricevuta di ritorno firmata. La precauzione di inviare una seconda ricevuta non avrebbe quindi lo scopo di ovviare all'eventuale mancanza dei servizi postali consistente nel consegnare per errore il plico ad un dipendente del destinatario non autorizzato a ritirare una lettera raccomandata, bensì all'omissione del servizio postale di restituire al mittente la normale ricevuta di ritorno firmata. Inoltre, emergerebbe dal diritto francese che la firma della ricevuta postale da parte di un impiegato di una persona giuridica destinataria non autorizzato a ritirare posta raccomandata non vizia la notifica effettuata mediante raccomandata con ricevuta di ritorno.

65 Quanto all'argomento della SNCF che invoca la forza maggiore e il caso fortuito, la Commissione sostiene che, secondo la giurisprudenza della Corte, i problemi di inoltro nell'ambito della società destinataria non costituiscono un caso fortuito o di forza maggiore (sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, citata, punto 12), in particolare allorché l'inconveniente è dovuto ad errori commessi da dipendenti dell'impresa ricorrente (sentenza della Corte 15 dicembre 1994, causa C-195/91 P Bayer/Commissione, Racc. pag. I-5619, punto 33).

66 Infine, quanto all'argomento della SNCF tratto dall'esistenza di un errore giustificabile, la Commissione sostiene che questa nozione può comprendere solo ipotesi eccezionali nelle quali, in particolare, l'istituzione interessata abbia tenuto un comportamento tale da provocare ammissibile confusione in un amministrato in buona fede che ha usato tutta la diligenza richiesta da un operatore normalmente accorto (sentenza del Tribunale 15 marzo 1995, causa T-514/93, Cobrecaf e a./Commissione, Racc. pag. II-621, punto 40). Orbene, nella fattispecie l'errore commesso sarebbe dovuto al comportamento di un soggetto diverso dalla Commissione.

67 La SNCF contesta la regolarità della notifica e, in subordine, sostiene che, anche se la notifica fosse stata regolare, le circostanze relative alla ricezione della decisione notificata permetterebbero di invocare la forza maggiore, il caso fortuito oppure l'errore giustificabile.

68 Quanto all'irregolarità della notifica osserva che, conformemente all'art. L 9, del Code français des postes et télécommunications, una lettera raccomandata va recapitata personalmente al destinatario o al suo «procuratore». Ne conseguirebbe che la ricevuta di ritorno, che conferma la ricezione da parte sua della decisione notificata, è nulla. Infatti, non sarebbe stata firmata da una delle persone da essa specificamente designate per firmare le ricevute di ritorno. Inoltre, il dipendente postale avrebbe accettato la firma della ricevuta di ritorno apposta da una persona non autorizzata. Infine, la ricevuta di ritorno sarebbe stata rispedita alla Commissione dai servizi postali francesi in violazione dell'obbligo che loro incombe di controllare la concordanza della firma della persona che ha effettivamente siglato la ricevuta di ritorno con la firma della persona autorizzata ad hoc.

69 La SNCF sostiene che, secondo la giurisprudenza, il fatto che la ricevuta di ritorno sia stata firmata da una persona autorizzata, addetta al servizio postale dell'impresa destinataria, è un elemento determinante della regolarità della notifica (sentenza del Tribunale 29 maggio 1991, Bayer/Commissione, citata, punti 4 e 20; conclusioni dell'avvocato generale M. Darmon per la sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, citata, Racc. pag. 3750), come, peraltro, avrebbe ammesso la Commissione stessa nella causa conclusasi con la sentenza Ferriera Valsabbia/Commissione, citata.

70 Secondo la SNCF, ne conseguirebbe che il modulo della ricevuta di ritorno ordinaria, allegato dalla Commissione alla decisione notificata per potere controllare con certezza la data di ricezione da parte dell'impresa interessata da detta decisione, poiché è destinato ad ovviare alle omissioni dei servizi postali (sentenza del Tribunale 29 maggio 1991, Bayer/Commissione, citata), è il documento da prendere in considerazione nella fattispecie. I disguidi contemplati dalla giurisprudenza non riguarderebbero solo l'ipotesi nella quale i servizi postali non restituiscano la ricevuta di ritorno alla Commissione, ma anche l'ipotesi nella quale i servizi postali commettano errori apponendo essi stessi la data su detta ricevuta senza farla firmare da un rappresentante debitamente autorizzato della società destinataria, sicché un errore dei servizi postali nel recapito di lettere raccomandate dovrebbe privare di valore le informazioni apposte (sentenza del Tribunale 6 aprile 1995, cause riunite T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89 T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89 T-107/89 e T-112/89 BASF e a./Commissione, Racc. pag. II-729, punti 54-60). In queste condizioni, la data della ricezione e quindi la data della notifica sarebbe quella del 7 ottobre 1994, indicata nella seconda ricevuta di ritorno.

71 In subordine, la SNCF sostiene che, anche ammettendo che il suo ricorso sia tardivo, detto ritardo è imputabile ad un caso fortuito o alla forza maggiore in quanto la firma della ricevuta di ritorno da parte di una persona non autorizzata è totalmente indipendente dalla sua volontà e, dal canto suo, essa ha impiegato tutta la necessaria diligenza per il regolare ritiro delle lettere raccomandate. A questo proposito sottolinea che l'incaricato postale che ha consegnato la decisione notificata il 29 settembre 1994 sapeva perfettamente che la persona che l'ha ritirata non aveva facoltà di firma ed aggiunge che i tribunali francesi ritengono che la consegna di un plico ad una persona non autorizzata al ritiro della corrispondenza costituisca una grave irregolarità dei servizi postali che può coinvolgere la responsabilità dell'amministrazione.

72 Secondo la SNCF, anche se le circostanze della notifica della decisione impugnata non rappresentano un caso di forza maggiore, rientrerebbero quanto meno nell'errore giustificabile. A questo proposito ribadisce anzitutto gli argomenti relativi all'inosservanza, da parte dei servizi postali, delle precise istruzioni in materia di consegna dei plichi raccomandati e sostiene che, dato il modo in cui questi servizi assolvono in genere i loro compiti, l'errore commesso nella fattispecie costituisce un caso isolato ed eccezionale. A suo giudizio, l'errore giustificabile è caratterizzato allorché la mancanza eccezionale dei servizi postali abbia provocato confusione nell'ambito dell'impresa destinataria, giacché la nozione di errore giustificabile non si limita alla sola ipotesi in cui detta confusione sia imputabile alla Commissione (sentenza della Corte 15 dicembre 1994, Bayer/Commissione, citata, punto 26).

73 Inoltre, la SNCF fa carico alla Commissione di aver adottato prassi poco rigorose per quel che riguarda la notifica delle decisioni e ritiene che nella fattispecie l'errore della SNCF sia stato in parte provocato da dette prassi. Infatti, anche per lettere di molto minore importanza (informazione sulla presentazione di una denuncia, invito a presentare osservazioni) la Commissione si preoccupa scrupolosamente di indicare per nome il destinatario, mentre una decisione definitiva ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, che può venire impugnata con ricorso d'annullamento, come nella fattispecie, era stata spedita senza indicazione del destinatario designato per nome.

74 Infine, la SNCF invoca il carattere equivoco e idoneo a indurre in errore della prassi della Commissione consistente nell'allegare la propria ricevuta di ritorno alle decisioni che invia alle imprese, senza attirare l'attenzione dei destinatari sul fatto che una decisione si considera notificata quando il destinatario ha ricevuto la raccomandata e firmato la ricevuta di ritorno.

Giudizio del Tribunale

75 Il Tribunale ricorda anzitutto come sia pacifico che, secondo il combinato disposto dell'art. 173, terzo comma, del Trattato, dell'art. 102, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale e dell'art. 1 dell'allegato II del regolamento di procedura della Corte, al quale fa rinvio il citato art. 102, n. 2, il termine per ricorrere era nella fattispecie di due mesi e sei giorni.

76 Il Tribunale rileva poi che, secondo una costante giurisprudenza, la rigorosa applicazione delle disposizioni comunitarie in materia di termini processuali è consona alla certezza del diritto e alla necessità di evitare qualsiasi discriminazione o trattamento arbitrario nell'amministrazione della giustizia. Da una giurisprudenza costante si desume inoltre che l'esistenza di una valida notifica nella sede sociale dell'impresa interessata non è assolutamente subordinata al fatto che ne prenda conoscenza effettiva la persona che, secondo le norme interne dell'impresa destinataria, è competente in materia e che una decisione è notificata ritualmente se viene comunicata al destinatario e questi è messo in grado di prenderne conoscenza (sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, citata, punto 10, e sentenza BASF e a./Commissione, citata, punti 58 e 59).

77 Si deve quindi stabilire se la notifica alla SNCF della decisione impugnata sia stata effettuata ritualmente, secondo le modalità prescritte dalla normativa vigente in materia di distribuzione postale in Francia, nel senso che la decisione è stata consegnata ad un dipendente della SNCF debitamente autorizzato a ritirare la corrispondenza (sentenza BASF e a./Commissione, citata, punto 60).

78 A questo proposito si deve osservare che, come emerge dal fascicolo e dalle risposte della SNCF ai quesiti scritti del Tribunale, i servizi postali francesi, sebbene fossero in possesso delle procure valide rilasciate dalla SNCF, che delegano talune persone autorizzate a ritirare la posta destinata ai suoi vari uffici e dipendenti, non hanno consegnato la decisione impugnata ad una di queste persone, ma ad un terzo non autorizzato. Orbene, come ha sottolineato la ricorrente senza essere contraddetta dalla Commissione, secondo le norme vigenti in Francia per la distribuzione della posta i dipendenti della posta francese possono consegnare plichi raccomandati solo alle persone indicate nominativamente o, in loro assenza, ai procuratori, vale a dire a persone munite di valida procura.

79 Ne consegue che, se la decisione impugnata è stata consegnata, in ispregio di dette norme, ad un dipendente della ricorrente non autorizzato a ritirare la posta, essa non è stata regolarmente notificata alla SNCF, sicché il termine per la presentazione del ricorso ha cominciato a correre solo dal momento della ricezione e della firma della seconda ricevuta di ritorno, vale a dire il 7 ottobre 1994, e non già dalla data della firma della prima ricevuta, il 29 settembre 1994. Il Tribunale ritiene che la citata sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, invocata dalla Commissione a sostegno del motivo di tardività del ricorso, non sia pertinente nella fattispecie, giacché quella causa non riguardava il problema della regolare notifica da parte dei servizi postali di una decisione della Commissione ad un incaricato dell'impresa destinataria debitamente autorizzato a ritirare tale corrispondenza, bensì la possibilità per l'impresa destinataria, dopo una regolare notifica alla sua sede sociale, di giustificare la tardività del ricorso d'annullamento invocando le proprie norme interne relative alle persone competenti a prendere effettivamente conoscenza della corrispondenza ad essa indirizzata (v. punto 10 della sentenza Cockerill-Sambre/Commissione, citata). Lo stesso si può dire per la sentenza della Corte 15 dicembre 1994 nella causa Bayer/Commissione, citata, nella quale era pacifico che la notifica della decisione impugnata era stata regolarmente effettuata dai servizi postali ad un «rappresentante» dell'ufficio corrispondenza della Bayer. In quella sentenza, inoltre, si trattava soltanto di accertare se, pur se la decisione della Commissione era stata regolarmente notificata alla sede sociale della Bayer, quest'ultima potesse tuttavia allegare le deficienze di funzionamento dei propri servizi interni onde giustificare la presentazione tardiva del ricorso d'annullamento (punti 2 e 20 della sentenza). Orbene, come è stato sottolineato, il punto controverso nella fattispecie è la regolarità della notifica in sé e per sé, vale a dire il funzionamento dei servizi postali (elemento esterno della notifica), e non già il funzionamento interno dei servizi della SNCF (elemento interno della notifica).

80 Il ricorso si deve considerare quindi presentato tempestivamente ed è ricevibile.

Nel merito

81 In base ai motivi e agli argomenti delle ricorrenti la decisione impugnata dovrebbe venire annullata in sostanza per quattro ragioni, vale a dire: in primo luogo nessuno degli elementi che costituiscono le infrazioni contemplate dall'art. 85, n. 1, del Trattato sussisterebbe nella fattispecie giacché gli accordi ENS non sono in grado di restringere la concorrenza, sicché la decisione sarebbe viziata da una valutazione erronea ed incompleta dei fatti, nonché da un manifesto errore di diritto e da un difetto di motivazione; in secondo luogo, applicando le regole di concorrenza, la Commissione avrebbe ecceduto i limiti dell'ambito normativo tracciati dalla direttiva 91/440; in terzo luogo la Commissione avrebbe subordinato l'esenzione accordata a condizioni sproporzionate e, in quarto luogo, l'esenzione concessa agli accordi notificati sarebbe di durata troppo esigua (otto anni). Infine, nel ricorso T-384/94 la SNCF sostiene inoltre che la decisione impugnata dovrebbe venire annullata in quanto la Commissione ha considerato che gli accordi ENS non potevano fruire dell'eccezione tecnica di cui all'art. 3 del regolamento n. 1017/68.

Sul primo motivo, relativo ad una valutazione erronea e incompleta dei fatti e ad un manifesto errore di diritto e/o alla violazione dell'obbligo di motivare debitamente la decisione impugnata nella parte in cui la Commissione ha deciso che la costituzione dell'ENS aveva lo scopo e l'effetto di restringere la concorrenza

82 Questo motivo si divide in due parti: la prima attinente ad una definizione erronea del mercato pertinente e ad un'insussistenza di effetto rilevante degli accordi ENS sul commercio tra Stati membri; la seconda relativa ad un'insussistenza di effetti restrittivi della concorrenza derivanti da detti accordi.

Prima parte: sulla definizione del mercato pertinente e sull'insussistenza di effetto rilevante degli accordi ENS sul commercio tra Stati membri

Argomenti delle parti

83 Le ricorrenti ricordano che nella decisione della Commissione si definiscono i mercati di cui trattasi come quelli del trasporto di passeggeri che viaggiano per affari, da un lato, e del trasporto di turisti dall'altro, su ciascuna delle linee gestite dall'ENS. Osservano che, in base alle previsioni relative alla domanda per il 1995, contenute nella loro notifica (tabella 17, pag. 26 della notifica), i servizi dell'ENS non avrebbe superato probabilmente il 4% delle quote di detti mercati (vale a dire 2,4% del mercato dei viaggi d'affari e 5% del mercato dei viaggi di diporto). Alla luce della comunicazione della Commissione 3 settembre 1986, relativa ad accordi di minore importanza che non sono contemplati dall'art. 85, n. 1, del Trattato che istituisce la Comunità economica europea (GU 1986, C 231, pag. 2), tali quote di mercato costituirebbero quote trascurabili. Pur esaminando ciascuna linea separatamente, emergerebbe dalla tabella 17 della notifica che le sole quote di mercato superiori al 4% di cui avrebbe fruito probabilmente l'ENS sono rispettivamente del 6 e 7% per i viaggi di diporto sulle linee Londra-Amsterdam e Londra-Francoforte/Dortmund. Quanto all'idea della Commissione secondo la quale una quota di mercato del 5% giustificherebbe l'assunto che l'impresa di cui trattasi abbia un'entità sufficiente affinché il suo comportamento sia in linea di massima tale da incidere sugli scambi tra Stati membri, le ricorrenti si richiamano alle sentenze del Tribunale 8 giugno 1995, causa T-7/93, Langnese-Iglo/Commissione (Racc. pag. II-1533), e causa T-9/93, Schöller/Commissione (Racc. pag. II-1611), dalle quali emergerebbe da un lato che un mercato del 5% non è sufficiente di per sé per concludere che vi è una restrizione sensibile della concorrenza. Sarebbe inoltre sottolineato nella notifica che la quota di mercato dell'ENS sarebbe rimasta stabile, o addirittura sarebbe diminuita, in quanto il mercato sarebbe dovuto crescere più rapidamente della capacità dell'ENS di aumentare la frequenza dei suoi servizi (notifica pag. 27, punto c. 6). Il mercato pertinente dei due servizi summenzionati (viaggi d'affari, viaggi di diporto) sarebbe quindi molto vasto e sarebbe evidente che l'ENS non avrebbe la facoltà di influire sui prezzi, sulla qualità e sulla disponibilità dei servizi né di escludere o di indebolire la concorrenza.

84 Quanto all'affermazione della Commissione contenuta nel controricorso, secondo la quale la quota di mercato dell'ENS sul segmento dei viaggi d'affari dovrebbe calcolarsi con riguardo ai voli di primo mattino e della sera piuttosto che in relazione al complesso dei voli disponibili sull'arco delle 24 ore su una determinata linea, le ricorrenti sostengono che essa rappresenta una ridefinizione del mercato di cui trattasi e non è confortata da alcuna prova.

85 La Commissione sostiene che la quota di mercato dell'ENS non deve venir calcolata, come proponevano nel loro documento le parti che hanno fatto la notifica con riguardo al mercato generale del trasporto passeggeri tra il Regno Unito, da un lato, e la Francia, la Germania e i Paesi del Benelux dall'altro, mercato geografico sul quale l'ENS rappresenterebbe solo il 2,4% del segmento dei viaggi d'affari e il 5% del segmento dei viaggi turistici, vale a dire una quota di mercato complessiva di circa il 4%. Il mercato di cui trattasi si limiterebbe infatti alle linee effettivamente gestite dall'ENS, vale a dire Londra-Amsterdam, Londra-Francoforte, Parigi-Glasgow/Swansea, Bruxelles-Glasgow/Plymouth (decisione, paragrafo 29). Secondo questa definizione, l'ENS rappresenterebbe una quota di mercato di almeno il 7% nel segmento dei viaggi d'affari e dell'8% nel segmento dei viaggi turistici, secondo i dati forniti dagli aderenti all'accordo ENS nella loro notifica.

86 Secondo la giurisprudenza, una quota di mercato del 5% giustificherebbe il fatto che si consideri l'impresa interessata come di entità sufficiente affinché il suo comportamento sia in linea di massima tale da incidere sugli scambi tra Stati membri (sentenze della Corte 1_ febbraio 1978, causa 19/77, Miller/Commissione Racc. pag. 131, 7 giugno 1983, cause riunite 100/80, 101/80, 102/80 e 103/80, Musique Diffusion Française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, e 25 ottobre 1983, causa 107/82, AEG/Commissione, Racc. pag. 3151). La stessa regola varrebbe per le restrizioni della concorrenza che possono scaturire da un accordo tra imprese. A questo proposito la Commissione deduce che, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, non emerge dalle sentenze Langnese-Iglo/Commissione e Schöller/Commissione, citate, che una quota di mercato superiore al 5% sia insufficiente, di per sé, per consentire di concludere che vi è restrizione sensibile della concorrenza.

87 Inoltre, secondo la Commissione, la quota di mercato dell'ENS nel segmento dei viaggi d'affari del mercato di cui trattasi sarebbe molto più alta. Infatti, risulterebbe dall'analisi del mercato contenuta nella notifica che la quota dell'ENS su questo segmento del mercato dovrebbe calcolarsi esclusivamente con riguardo ai voli di primo mattino e della sera, piuttosto che rispetto al complesso dei voli disponibili nell'arco delle 24 ore su una determinata linea. Inoltre, la Commissione sottolinea che la previsione della quota di mercato riguarda solo il 1995, vale a dire il primo anno di gestione previsto per i servizi dell'ENS e che, tenuto conto della forza effettiva delle imprese ferroviarie interessate sul mercato di cui trattasi e della loro clientela attuale e potenziale, è probabile che questa quota di mercato aumenti. Di conseguenza, vi sarebbe motivo di ritenere che gli accordi ENS eliminino o restringano sensibilmente le possibilità di concorrenza.

88 Il Regno Unito, interveniente sostiene che la definizione data dalla Commissione dei mercati di cui trattasi è artificiosamente limitata. Da un lato, il mercato geografico dovrebbe comprendere globalmente il Regno Unito, la Francia, il Belgio, i Paesi Bassi, il Lussemburgo e la Germania. D'altro canto, il fatto che i mercati di cui trattasi comprendono diversi sistemi di trasporto non sarebbe tenuto in considerazione che nella parte della decisione relativa alla concessione di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato. Infine, secondo il Regno Unito, i firmatari di un accordo che detengono una quota di mercato inferiore al 10% non eserciterebbero, in generale, alcuna influenza sul mercato, indipendentemente dall'entità del loro giro d'affari, sicché, sotto detto limite, sarebbero necessarie circostanze particolari affinché l'oggetto o l'effetto anticoncorrenziale dell'accordo di cui trattasi sia sufficientemente pregiudizievole o sensibile.

89 La Commissione ribatte che la tesi prospettata dal Regno Unito, secondo la quale solo una quota di mercato del 10% può giustificare l'applicazione dell'art. 85, n. 1 del Trattato, non ha alcun fondamento nella giurisprudenza.

Giudizio del Tribunale

90 In primo luogo si deve osservare che, per valutare gli effetti degli accordi ENS sulla concorrenza e sul commercio tra Stati membri, la Commissione, nella decisione impugnata, ha definito due mercati di servizi pertinenti, nella fattispecie un mercato per il trasporto delle persone che viaggiano per affari, per le quali il trasporto aereo in volo di linea e il trasporto ferroviario a grande velocità rappresentano modi di trasporto sostituibili (mercato «intermodale» dei viaggi d'affari), e un mercato del trasporto delle persone che viaggiano per turismo, per le quali i servizi surrogabili comprendono l'aereo in classe turistica, il treno, l'autobus ed eventualmente l'autovettura privata (mercato «intermodale» dei viaggi di diporto) (v. punti 26 e 27 della decisione).

91 D'altro canto, la Commissione ha ritenuto, richiamandosi alla sentenza della Corte 11 aprile 1989, causa 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro (Racc. pag. 803), che il mercato geografico di cui trattasi dovesse essere limitato alle linee effettivamente servite dall'ENS (punti 28 e 29 della decisione), vale a dire:

- Londra-Amsterdam,

- Londra-Francoforte/Dortmund,

- Parigi-Glasgow/Swansea,

- Bruxelles-Glasgow/Plymouth.

92 Poiché questa definizione del mercato geografico non è stata contestata dalle ricorrenti, ne consegue che gli accordi ENS avrebbero dovuto essere valutati solo in base ai quattro mercati geografici distinti sopra menzionati e soltanto nell'ambito di un mercato intermodale che comprende diversi mezzi di trasporto, come il treno, l'aereo, l'autobus e l'autovettura. Si deve quindi stabilire su questa base se la Commissione abbia correttamente valutato le quote di mercato dell'ENS per concludere che gli accordi ENS avevano un effetto rilevante sul commercio tra gli Stati membri, dato che, secondo la notifica delle ricorrenti, dette quote di mercato non supererebbero il limite critico del 5% e sarebbero comunque insignificanti.

93 A questo proposito, il Tribunale osserva che la decisione impugnata non contiene alcun riferimento alle quote di mercato dell'ENS né alle quote di mercato degli altri operatori, concorrenti dell'ENS, che sono anch'essi presenti sui vari mercati intermodali presi in considerazione dalla Commissione in quanto mercati pertinenti ai fini dell'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Ne consegue che, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, anche qualora gli accordi ENS producano restrittivi sulla concorrenza, ciò non toglie che, siccome detti elementi di analisi del mercato pertinente non figurano nella decisione impugnata, il Tribunale non è in grado di giudicare se le presunte restrizioni della concorrenza abbiano un effetto rilevante sugli scambi tra gli Stati membri e rientrino quindi nella sfera d'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, tenuto conto, in particolare, della concorrenza intermodale che, secondo la stessa decisione, caratterizza i due mercati di servizi considerati.

94 Solo nella fase del procedimento contenzioso dinanzi al Tribunale la Commissione si è richiamata, per la prima volta, alla notifica delle parti per sostenere come ne emergesse che, «anche in base alle previsioni modeste - e per natura restrittive - dell'ENS, che si fondano su una definizione più ristretta del mercato, la quota di mercato della Night Services sarebbe del 7% nel segmento dei viaggi d'affari, mentre sarebbe dell'8% nel segmento dei viaggi turistici». Inoltre, solo nella fase scritta del procedimento la Commissione ha sostenuto per la prima volta che, per quanto riguarda il segmento del mercato dei viaggi d'affari, si deve calcolare la quota di mercato dell'ENS con riguardo ai voli di primo mattino e della sera anziché relativamente a tutti i voli disponibili nell'arco delle 24 ore su una determinata linea, il che mostrerebbe che la quota di mercato dell'ENS è di fatto molto maggiore.

95 Orbene, anche se, secondo una giurisprudenza costante, nella motivazione delle decisioni che adotta per provvedere all'applicazione delle norme sulla concorrenza la Commissione non è tenuta a discutere tutti i punti di fatto e di diritto e ad esporre le considerazioni che l'hanno indotta ad adottare la decisione, essa è tuttavia tenuta, ai sensi dell'art. 190 del Trattato, a menzionare quantomeno i fatti e le considerazioni che rivestono importanza essenziale nell'economia della sua decisione, consentendo così al giudice comunitario ed alle parti interessate di conoscere le condizioni nelle quali essa ha applicato il Trattato (sentenza della Corte 17 gennaio 1995, causa C-360/92 P, Publishers Association/Commissione, Racc. pag. I-23, punto 39; sentenze del Tribunale 27 novembre 1997, causa T-290/94, Kaysersberg/Commissione, Racc. pag. II-2137, punto 150, e 19 febbraio 1998, cause riunite T-369/94 e T-85/95, DIR International Film e a./Commissione, Racc. pag. II-357, punto 117). Inoltre, emerge dalla giurisprudenza che, salvo circostanze eccezionali, una decisione deve essere corredata di una motivazione inclusa nel testo e non può essere espressa per la prima volta, ex post, dinanzi al giudice (sentenze del Tribunale 2 luglio 1992, causa T-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening/Commissione, Racc. pag. II-1931, punto 131; 21 marzo 1996, causa T-230/94, Farrugia/Commissione, Racc. pag. II-195, punto 36, e 12 dicembre 1996, causa T-16/91 RV, Rendo e a./Commissione, Racc. pag. II-1827, punto 45).

96 Risulta dalla giurisprudenza summenzionata che, se una decisione della Commissione che applica l'art. 85, n. 1, del Trattato è viziata da omissioni rilevanti, come il mancato riferimento alle quote di mercato delle imprese interessate, la Commissione non può ovviarvi invocando per la prima volta davanti al Tribunale dati e altri elementi d'analisi che consentono di assodare che gli elementi essenziali per l'applicazione dell'art. 85, n. 1, sussistono effettivamente nella fattispecie, salvo che si tratti di elementi di analisi non contestati da alcuna delle parti durante il procedimento amministrativo previo.

97 Orbene, dalle stime fornite dalle ricorrenti nella notifica emerge che le quote di mercato dell'ENS non dovevano superare il 4% e che solo sulla base di una definizione ristretta del mercato potevano eventualmente raggiungere il 7% per il mercato dei viaggi d'affari e l'8% per il mercato dei viaggi di diporto (v. punto 2.1.2 della notifica), senza tuttavia esercitare un effetto rilevante sulla concorrenza. Ne consegue che, per quel che riguarda l'effetto degli accordi ENS sul commercio tra gli Stati membri, le ricorrenti e la Commissione non partivano dalla stessa premessa, in quanto le prime ritenevano che detti accordi non avessero effetti rilevanti sul commercio intracomunitario. Pertanto, la Commissione era tenuta a fornire una motivazione sufficiente circa la rilevanza degli effetti degli accordi ENS sul commercio tra Stati.

98 Si deve aggiungere, d'altro canto, che, anche ammesso che la Commissione possa invocare per la prima volta dinanzi al Tribunale dati ed altri elementi di analisi a sostegno della fondatezza della sua decisione, ciò non toglie che le conclusioni che la Commissione ha tratto dalla notifica delle parti (v. sopra, punto 94) non sono corrette. Infatti, risulta dalla tabella 17 della notifica (punto 26) che le quote di mercato dell'ENS sul segmento dei viaggi d'affari si collocherebbe sotto il 5% su tutte le linee interessate:

- Londra-Amsterdam : 3%

- Londra-Francoforte/Dortmund : 3%

- Parigi-Glasgow/Swansea : 4%

- Bruxelles-Glasgow/Plymouth : 1%.

99 Quanto al segmento dei viaggi di diporto, dalla tabella 17 della notifica delle parti risulta inoltre che, in due delle quattro linee servite dall'ENS soltanto, la quota di mercato dell'ENS supererebbe il 5%, senza raggiungere comunque la misura dell'8% prospettata dalla Commissione:

- Londra-Amsterdam : 7%

- Londra-Francoforte/Dortmund : 6%

- Parigi-Glasgow/Swansea : 4%

- Bruxelles-Glasgow/Plymouth : 1%.

100 Inoltre, risulta dalla notifica che le quote dell'ENS sul mercato dei viaggi di diporto dovevano rimanere stabili o addirittura diminuire nella prospettiva di un aumento del complesso del mercato e tenuto conto delle limitate possibilità d'aumento della capacità dell'ENS. Orbene, anche se è vero che, come si è ricordato, la Commissione non deve discutere tutti i punti di fatto e di diritto che sono stati sollevati nel corso del procedimento amministrativo precedente l'adozione della decisione impugnata, quest'ultima considerazione delle notificanti costituiva un argomento essenziale a sostegno dell'irrilevanza degli effetti degli accordi ENS sul commercio tra Stati. Quindi non si può concludere - contrariamente a quanto sostiene la Commissione - che secondo la notifica la quota di mercato dell'ENS sul mercato dei viaggi di diporto era dell'8% o quanto meno superiore al 5%.

101 A questo proposito si deve osservare che, anche se nei punti 2.1.2 e 4.c.5.2.(d) del sunto della notifica e II.4.c.5.2.(d) della notifica le parti hanno tra l'altro sostenuto che la quota di mercato dell'ENS avrebbe potuto eventualmente raggiungere il 7% nel segmento dei viaggi d'affari e l'8% nel segmento dei viaggi turistici, si deve sottolineare che, secondo le notificanti, dette quote dovrebbero venire prese in considerazione solo nell'ambito di una definizione più ristretta del mercato, basata su itinerari da «città a città» («city to city flows») ed escludendo la concorrenza residua delle autovetture e degli autobus. Inoltre, tali stime di parte si riferivano a quote medie di un mercato geografico globale e non già ai quattro itinerari effettivamente serviti dall'ENS e correttamente considerati dalla Commissione come i vari mercati geografici pertinenti nell'ambito dei quali gli accordi ENS dovevano venire valutati. Ne consegue che, in quanto la decisione impugnata, da un lato, non ha definito i mercati di cui trattasi con riguardo a un traffico da «città a città», ma relativamente a un traffico comprendente più destinazioni (per esempio da Parigi verso Glasgow e Swansea), d'altro lato, non ha affatto escluso dalla definizione del mercato la concorrenza residua delle autovetture e degli autobus e, infine, non ha valutato gli effetti degli accordi ENS in base ad un mercato geografico globale, bensì in base ai quattro itinerari effettivamente serviti dall'ENS, la Commissione non poteva concludere per l'esistenza di quote di mercato della misura, sopra menzionata, del 7 e 8% rispettivamente.

102 In ogni modo, anche se, come si è rilevato, la quota dell'ENS sul mercato dei trasporti turistici eccedeva, di fatto, il 5% su determinate linee e raggiungeva quindi il 7% sul percorso Londra-Amsterdam e il 6% sul percorso Londra-Francoforte/Dortmund (v. sopra, punto 93), si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza, un accordo può esulare dal divieto sancito dall'art. 85, n. 1, del Trattato quando incide sul mercato solo in modo insignificante, tenuto conto della modesta posizione che occupano gli interessati sul mercato dei prodotti o dei servizi di cui trattasi (sentenza della Corte 9 luglio 1969, causa 5/69, Völk, Racc. pag. 295, punto 7). Quanto all'aspetto quantitativo dell'incidenza sul mercato, la Commissione ha sostenuto che, conformemente alla sua citata comunicazione relativa agli accordi di importanza minore, l'art. 85, n. 1, si applica ad un accordo allorché la quota di mercato delle parti contraenti è del 5%. Tuttavia il Tribunale osserva che il solo fatto che questo limite possa venir raggiunto e anche superato non consente di concludere con certezza che un accordo ricada sotto il divieto di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato. Infatti, emerge dal testo stesso del punto 3 della predetta comunicazione che, «tuttavia, la definizione in termini quantitativi della nozione di sensibilità data dalla Commissione non ha un valore assoluto» e che «in determinati casi è possibile che anche accordi conclusi fra imprese che superano i limiti stabiliti incidano sul commercio tra Stati membri o sulla concorrenza soltanto in misura insignificante, e di conseguenza non siano contemplati dal disposto dell'articolo 85, paragrafo 1» (v. anche sentenza Langnese-Iglo/Commissione, citata, punto 98). Inoltre, e a titolo puramente indicativo, si deve ricordare che detta analisi è corroborata dalla comunicazione della Commissione del 1997 relativa agli accordi di importanza minore (GU 1997, C 372, pag. 13), che sostituisce la citata comunicazione della Commissione 3 settembre 1986, secondo la quale anche accordi che non sono di minore importanza possono esulare dal divieto delle intese a motivo della loro influenza esclusivamente favorevole sul gioco della concorrenza.

103 Pertanto il Tribunale considera che quando, come nella fattispecie, degli accordi orizzontali stipulati tra imprese raggiungono o superano di poco il limite del 5%, ritenuto dalla stessa Commissione limite critico, che può giustificare l'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, la Commissione deve fornire una motivazione sufficiente circa le ragioni per le quali ritiene che tali accordi ricadano sotto il divieto dell'art. 85, n. 1, del Trattato. A maggior ragione ciò vale allorché, come nella fattispecie, da un lato, come hanno esposto le ricorrenti nella notifica, l'ENS deve operare su mercati dominati, in ampia misura, da altri mezzi di trasporto, come l'aeroplano, e allorché, d'altra parte, come hanno sostenuto le ricorrenti, nella prospettiva di un aumento della domanda sui mercati pertinenti, e tenendo conto delle limitate possibilità d'aumento delle capacità dell'ENS, le sue quote di mercato o diminuiranno o rimarranno stabili. Una siffatta motivazione sarebbe del pari necessaria nella fattispecie dato che, come ha affermato la Corte nella sentenza Musique Diffusion Fraçaise e a./Commissione, citata, un accordo può esercitare un'influenza rilevante sulla corrente degli scambi tra gli Stati membri anche se le quote di mercato delle imprese ricorrenti non superano il 3%, purché dette quote di mercato siano superiori a quelle di terzi concorrenti (punto 86).

104 Il Tribunale osserva che però nella fattispecie detta motivazione non è stata fornita.

105 Da quanto precede risulta che la decisione impugnata non contiene una motivazione che consenta al giudice comunitario di pronunciarsi sulle quote detenute dall'ENS sui vari mercati pertinenti e quindi sull'effetto rilevante degli accordi ENS sul commercio tra gli Stati membri, sicché la decisione va annullata per questo motivo.

Seconda parte: sulla valutazione degli effetti restrittivi degli accordi ENS sulla concorrenza

Argomenti delle parti

106 Le ricorrenti sostengono che gli accordi ENS non restringono la concorrenza né tra i fondatori, né tra questi e l'ENS, né nei confronti dei terzi e che la presenza di reti di imprese comuni sul mercato ferroviario non ha fatto registrare alcun aumento delle asserite limitazioni della concorrenza. Inoltre, gli effetti favorevoli che scaturiscono dagli accordi ENS supererebbero le restrizioni che da questi assertivamente derivano. La decisione sarebbe quindi viziata da difetto di motivazione o quantomeno da manifesti errori di valutazione.

107 Per quanto riguarda, in primo luogo, le restrizioni della concorrenza tra i fondatori e tra questi e l'ENS, le ricorrenti sostengono che, tenuto conto delle difficoltà sostanziali che le imprese ferroviarie e l'ENS dovranno affrontare, non si può sostenere che potrebbe verificarsi sui mercati di cui trattasi una concorrenza apprezzabile tra le imprese ferroviarie per i nuovi servizi che saranno offerti dall'ENS. A questo proposito l'ENS e l'EPS si richiamano ad una lettera della Lazard Brothers del 27 aprile 1992 inviata alla BR (allegato 7 della notifica), dalla quale emergerebbe che nessuna delle imprese ferroviarie avrebbe assunto da sola detti rischi, il che sarebbe stato riconosciuto dalla Commissione nella sua decisione. Inoltre, l'acquisto di materiale rotabile implicherebbe varie spese fisse, di un importo tale che un'impresa potrebbe trarne vantaggio solo se la sua produzione raggiungesse un volume minimo come quello auspicato dall'ENS. Nessuna delle imprese ferroviarie avrebbe quindi potuto da sola aumentare il volume dei suoi servizi fino a raggiungere il minimo giudicato necessario.

108 A questo proposito l'UIC e la NS aggiungono che non vi possono essere restrizioni della concorrenza potenziale tra gli aderenti agli accordi ENS poiché, secondo la direttiva 91/440, nessuna delle imprese ferroviarie sarebbe in grado di gestire da sola una qualsiasi delle linee di cui trattasi, ma sarebbe obbligata ad aderire ad un'associazione internazionale. Ad esempio, la linea Londra-Amsterdam non avrebbe potuto venire gestita dalla SNCF e dall'EPS senza la partecipazione della NS. Poiché l'EPS e la NS sono «soci necessari» in qualsiasi associazione internazionale che gestisca questa linea, la partecipazione ulteriore della SNCF, che non sarebbe un concorrente attuale o potenziale della NS o dell'EPS sulla linea di cui trattasi, non potrebbe costituire una restrizione della concorrenza. Quanto al fatto che l'ENS opererebbe su una linea avente un terminale in Belgio mentre l'impresa ferroviaria belga, la SNCB, non ha aderito agli accordi ENS, le ricorrenti sottolineano che il fatto che la SNCB debba prestare all'ENS i «servizi indispensabili» sarebbe il risultato di una decisione puramente commerciale e non già di un obbligo imposto dal diritto comunitario.

109 In quanto le quattro linee gestite dall'ENS devono considerarsi quattro mercati geografici distinti (decisione, punto 29), ne conseguirebbe del pari che i quattro collegamenti vanno considerati come non in concorrenza tra loro, sicché la gestione combinata di questi quattro collegamenti in una sola associazione non rappresenta una restrizione di concorrenza.

110 Quanto all'assunto secondo il quale gli accordi ENS restringerebbero la concorrenza tra gli aderenti agli accordi e le nuove imprese ferroviarie, ivi comprese le imprese controllate da quelle esistenti, esso sarebbe privo di fondamento. Nel caso delle nuove imprese questa considerazione sarebbe infatti priva di pertinenza per l'analisi di eventuali restrizioni di concorrenza tra le imprese partecipanti. L'affermazione che i fondatori potrebbero costituire, nei paesi serviti dall'ENS diversi dal loro paese di insediamento, imprese controllate che potrebbero acquisire lo status di «imprese ferroviarie» ai sensi della direttiva 91/440 e con le quali ciascuna delle imprese ferroviarie interessate potrebbe organizzare trasporti notturni attraverso un gruppo che esclude qualsiasi altro aderente all'ENS, sarebbe ipotetica. Da un lato, nessuna delle imprese ferroviarie che partecipano all'ENS avrebbe in realtà controllate di questo genere. D'altro canto le imprese ferroviarie non avrebbero la possibilità di costituire imprese controllate aventi lo status di imprese ferroviarie negli Stati membri nei quali operano altre imprese ferroviarie, quantomeno prima dell'entrata in vigore di due proposte di direttiva che integrano il quadro regolamentare della direttiva 91/440. Inoltre, anche se un siffatto quadro regolamentare già esistesse, sarebbe del tutto irrealistico, in una prospettiva commerciale, immaginare che la DB costituisca ad esempio una propria impresa ferroviaria nei Paesi Bassi per gestire con l'EPS un collegamento ferroviario notturno tra il Regno Unito e Amsterdam senza coinvolgervi la NS. Comunque sia, le conclusioni della Commissione sarebbero ancor più contestabili in quanto la cooperazione nell'ambito dell'ENS non è esclusiva, giacché nulla negli accordi ENS impedirebbe agli aderenti di far parte di un'associazione in concorrenza con l'ENS.

111 A questo proposito la SNCF aggiunge che, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, la possibilità per ciascuna compagnia ferroviaria di costituire un'impresa controllata negli altri Stati membri al fine di costituire con essa un'associazione non sussiste, data l'esistenza di monopoli costituiti per legge negli Stati membri e l'insussistenza di una normativa del Consiglio che conferisca un siffatto diritto di insediamento. D'altro canto, la partecipazione di più imprese ferroviarie agli accordi ENS sarebbe priva di conseguenze, dal momento che esse operano su assi distinti e non sono quindi in situazione di concorrenza su ciascuno degli altri mercati geografici presi in esame. Infine, la SNCF sottolinea che i rischi finanziari connessi all'instaurazione dell'ENS non possono essere sopportati da una sola impresa, come riconosce la stessa Commissione al punto 63 della sua decisione.

112 Analogamente, l'argomento della Commissione secondo il quale ciascuna impresa ferroviaria potrebbe avere la funzione di «operatore di trasporti» ferroviario al di fuori del paese d'insediamento, acquistando dalle imprese interessate i servizi ferroviari indispensabili, si fonderebbe su una descrizione poco realistica del mercato e sarebbe incompatibile con il regime instaurato con la direttiva 91/440. Non sarebbe quindi giustificato supporre, ad esempio, che la DB abbia interesse a creare una struttura speciale e a trattare i diritti d'accesso con il gestore dell'infrastruttura britannica, la SNCF e la NS, per costituire un collegamento ferroviario notturno tra Amsterdam e Londra. Un siffatto comportamento non sarebbe d'altra parte possibile sotto il profilo commerciale, poiché nessuno degli aderenti agli accordi ENS disporrebbe di sufficienti mezzi finanziari e commerciali.

113 Il ragionamento della Commissione si fonderebbe anche su una descrizione del mercato incompatibile con il regime della direttiva 91/440. Infatti, facendo una distinzione artificiosa tra le imprese ferroviarie e una nuova categoria ipotetica di partecipanti al mercato, definiti «operatori di trasporti», la Commissione avrebbe creato diritti d'accesso e di transito che non sono contemplati dalla direttiva. L'analisi della Commissione sfocerebbe d'altro canto nella conclusione che qualsiasi costituzione di un'associazione internazionale restringe di per sé la concorrenza per il solo fatto che i suoi aderenti avrebbero potuto creare anche un'altra associazione. Un siffatto ragionamento sarebbe ancor più inaccettabile dal momento che sarebbe impossibile per le imprese ferroviarie partecipanti stabilire come i servizi dell'ENS dovranno venir strutturati alla scadenza dell'esenzione concessa, il che avrebbe l'effetto di scoraggiare altre iniziative delle imprese ferroviarie della Comunità per costituire nuovi servizi di trasporti internazionali.

114 In secondo luogo, per quanto riguarda presunte restrizioni all'accesso dei terzi (punti 46-48 della decisione impugnata) le ricorrenti sostengono che l'analisi della Commissione è erronea in fatto e in diritto. Anzitutto, la possibilità di esclusione dei terzi dovrebbe venir valutata rispetto ai mercati intermodali di cui trattasi, sui quali l'impresa comune opererà e per i quali, secondo i punti 26 e 27 della decisione, esistono altri modi di trasporto alternativi. Orbene, l'analisi di cui trattasi si baserebbe su un'altra definizione del mercato, vale a dire il mercato della fornitura dei servizi ferroviari indispensabili, che sarebbe diversa dalla definizione espressamente presa in considerazione nella decisione.

115 La valutazione della Commissione si fonderebbe poi sulla premessa erronea che l'ENS debba considerarsi «operatore di trasporti» al quale le società madri forniscono servizi ferroviari. Orbene, l'ENS non sarebbe un operatore di trasporti, bensì un'associazione internazionale di imprese ferroviarie ai sensi della direttiva 91/440, costituita onde permettere alle imprese fondatrici di fornire prestazioni di trasporto internazionale passeggeri conformemente all'art. 10, n. 1, della direttiva. Il fatto che le imprese madri abbiano optato per un raggruppamento in forma societaria sarebbe a questo proposito privo di pertinenza quanto alla qualificazione giuridica dell'ENS. Quindi, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, dal momento che le imprese fondatrici forniscono esse stesse, tramite l'associazione in causa, prestazioni di trasporto di viaggiatori, non può sussistere un mercato a monte della fornitura dei servizi ferroviari ad operatori ed un mercato distinto sul quale opererebbe l'ENS, come si sostiene nella decisione. In ogni caso le conclusioni della Commissione si fonderebbero sulla supposizione erronea che qualsiasi «operatore di trasporti», indipendentemente dalla sua indole (ad esempio una catena di alberghi), abbia il diritto di chiedere la fornitura della motrice.

116 Inoltre, l'argomento della Commissione si fonderebbe sull'erronea ipotesi che l'EPS sia un'impresa controllata al 100% dalla BR e/o dal gestore di infrastruttura britannica Railtrack ed occupi una posizione dominante nel Regno Unito, mentre in realtà l'EPS è stata ceduta dalla BR al governo del Regno Unito (v. sopra, punto 12) e la sua posizione è lungi dall'essere dominante su qualsiasi mercato. Infatti, l'EPS avrebbe ricordato alla Commissione nella lettera del 30 giugno 1994 (allegato 9 del suo atto introduttivo) di non essere né proprietaria né esercente di infrastruttura e di aver accesso solo ai segmenti orari ad essa riservati e di cui ha bisogno sulla rete del Regno Unito, che rappresentano una piccola parte dei segmenti orari sulle linee di cui trattasi. Analogamente, l'EPS avrebbe solo poco personale ferroviario e il suo parco motrici sarebbe ridotto. Ne conseguirebbe che l'EPS non è in posizione dominante quanto all'accesso all'infrastruttura della rete britannica.

117 Peraltro la Commissione non avrebbe spiegato perché l'asserita potenza economica delle imprese ferroviarie partecipanti costituirebbe in quanto tale un ostacolo all'accesso al mercato per i terzi. Infatti, l'argomento tratto dall'esistenza di concorrenti attuali o potenziali, nonché dal pregiudizio che arrecherebbero le presunte relazioni privilegiate tra le imprese ferroviarie e l'ENS alla concorrenza sui mercati a valle rientrerebbe nella sfera delle congetture. Anche se le imprese ferroviarie fossero le uniche a possedere le motrici e anche se ciascuna di esse rifiutasse di fornire le motrici a un nuovo operatore, l'effetto sui mercati interessati correttamente definiti sarebbe di fatto minimo. D'altra parte, secondo la direttiva 91/440 le imprese ferroviarie partecipanti sono in ogni caso obbligate, in quanto esercenti di infrastrutture, a fornire taluni servizi ai terzi. Inoltre l'acquisizione delle motrici (in particolare usate) mediante locazione, leasing o a qualsiasi altro titolo, non rappresenterebbe un investimento enorme per i terzi e alcun elemento di fatto consentirebbe alla Commissione di sostenere che solo le imprese ferroviarie interessate le possiedano o che qualsiasi nuovo operatore incontrerebbe difficoltà a procurarsele. Inoltre, sarebbe possibile, invece di ordinare locomotori nuovi o di modello particolare, modificare le motrici esistenti onde renderle idonee alla circolazione nel tunnel sotto la Manica. In ogni caso, il semplice fatto che la creazione di un'impresa comune richieda alcuni ingenti investimenti di capitale non potrebbe considerarsi come barriera all'entrata sul mercato. Quanto al riferimento fatto dalla Commissione nelle sue memorie all'effetto di esclusione che scaturirebbe dalla convenzione sull'uso del tunnel sotto la Manica, le ricorrenti ribattono che detta convenzione ha costituito oggetto di una decisione d'esenzione della Commissione in virtù dell'art. 85, n. 3, del Trattato e sottolineano che i segmenti che l'ENS utilizzerà faranno parte dei segmenti che la convenzione Eurotunnel ha riservato alla SNCF e alla BR, sicché il numero di segmenti riservati ai terzi non è diminuito.

118 Per quanto riguarda, in terzo luogo, gli effetti restrittivi dovuti all'esistenza di una rete di imprese comuni, le ricorrenti sottolineano che dette altre imprese comuni operano su mercati di prodotti o di servizi diversi dal mercato sul quale opererà l'ENS, vale a dire il mercato del trasporto combinato delle merci e il mercato del trasporto ferroviario dei veicoli, e che esse non esercitano attività concorrenti né complementari. Orbene, la decisione non conterrebbe la minima analisi del modo in cui l'esistenza presunta di una rete di imprese comuni ferroviarie inciderebbe sulla concorrenza nel mercato del trasporto passeggeri e sarebbe inoltre in contraddizione con i principi esposti dalla Commissione