Conclusioni dell'avvocato generale Mancini del 31 maggio 1988. - ALSATEL - SOCIETE ALSACIENNE ET LORRAINE DE TELECOMMUNICATIONS ET D'ELECTRONIQUE CONTRO S. A. NOVASAM. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE, PROPOSTA DAL TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DI STRASBURGO. - PAGAMENTO D'INDENNITA'DI RISOLUZIONE DI UN CONTRATTO DI LOCAZIONE DI IMPIANTI TELEFONICI - ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE. - CAUSA 247/86.



raccolta della giurisprudenza 1988 pagina 05987



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1 . Il tribunal de grande instance di Strasburgo vuole sapere se il fatto che un' impresa di telecomunicazioni, leader sul mercato regionale di uno Stato membro, imponga ai propri clienti contratti d' adesione contenenti determinate clausole vessatorie costituisca sfruttamento abusivo di posizione dominante secondo l' articolo 86 del trattato CEE .

Con citazione del 19 luglio 1982 la Société alsacienne et lorraine de télécommunications et d' Electronique ( in seguito : "Alsatel ") convenne in giudizio Novasam, una società di Parigi che appalta opere e servizi, chiedendone la condanna al pagamento di una penale pari a 125 834 FF . A tale indennizzo Novasam sarebbe stata tenuta per aver risolto anticipatamente tre contratti di locazione e manutenzione relativi a impianti telefonici installati da Alsatel nelle agenzie che l' impresa parigina ha a Strasburgo, Mulhouse e Colmar . La convenuta si oppose alla domanda eccependo, tra l' altro, la nullità dei contratti in questione per l' illegittimità di alcune loro clausole .

Con sentenza interlocutoria 2 maggio 1985 il tribunale di Strasburgo invitò le parti a pronunciarsi sulla conformità delle dette pattuizioni alle norme nazionali e comunitarie . Seguirono due sentenze del 17 settembre e del 10 dicembre 1986 . In questi atti, premesso che Alsatel sottopone alla firma dei suoi clienti contratti di locazione e di manutenzione di materiale telefonico per quindici anni; che i contratti sono automaticamente rinnovati per un' eguale durata se, a seguito di modifiche dell' impianto, il canone iniziale subisce un aumento pari o superiore al 25%; che per qualsiasi cambiamento, spostamento, estensione, messa in opera di nuove linee e in generale per ogni modifica dell' impianto il conduttore non può rivolgersi ad altro fornitore; che, a causa di tale divieto, Alsatel può, nel caso di modifiche, fissare unilateralmente il prezzo degli apparecchi e delle linee supplementari, il giudice alsaziano vi chiede se, avuto riguardo alla parte rilevante del mercato regionale detenuta dalla società, i detti contratti mettano in evidenza un abuso di posizione dominante ai sensi dell' articolo 86 trattato CEE .

Nel nostro procedimento hanno presentato osservazioni scritte e sono intervenute in udienza le parti del giudizio principale e la Commissione delle Comunità europee .

2 . Osservo anzitutto che il mercato delle telecomunicazioni, dalla produzione alla fornitura degli apparecchi e del materiale in genere è soggetto in Francia ad un monopolio di Stato . In particolare, l' articolo L 33 del codice delle poste e delle telecomunicazioni dispone che "aucune installation de télécommunication ne peut être établie ou employée à la transmission de correspondances que par le ministre des P&T ou avec son autorisation ".

Sta di fatto, tuttavia, che le P&T non esercitano il monopolio in via esclusiva, ma delegano a numerosi operatori, nei limiti territoriali di uno o più dipartimenti, la costruzione, l' installazione e la manutenzione degli impianti telefonici . Ovviamente, per esercitare le relative attività le imprese interessate - e, nel caso dei produttori, anche gli impianti - devono esser munite di una specifica autorizzazione amministrativa . Inoltre, mentre gli "installatori autorizzati" sono liberi di scegliere qualunque tipo d' impianto, purché provvisto della dovuta licenza, i "costruttori autorizzati" possono mettere in opera centraline telefoniche solo in quanto siano di loro produzione .

D' altro canto, l' abbonato - ad esempio, una società come Novasam - che intenda dotare la propria sede di una centrale telefonica può scegliere tra l' acquisto e il noleggio dell' impianto . A tal fine, secondo le notizie dateci dalla Commissione, occorre distinguere tra gli impianti semplici, che constano di una o due linee, e gli impianti complessi, che sono dotati di più linee e hanno altri vantaggi tecnici . Per disporre di questi ultimi, era un tempo necessario rivolgersi agli installatori autorizzati . Da qualche anno, tuttavia, anche le P&T forniscono materiale complesso a condizioni particolarmente vantaggiose; il settore in cui l' organismo pubblico e le imprese private si fanno concorrenza tende pertanto ad estendersi ( Osservazioni della Commissione, pag . 4 ).

Per quanto riguarda poi la scelta tra noleggio ed acquisto, pare, sempre a detta dell' istituzione, che gli installatori autorizzati siano in grado di vendere impianti di qualunque genere e di assicurarne la manutenzione . Al contrario, il noleggio e il relativo servizio di manutenzione possono esser offerti solo dagli installatori le cui disponibilità finanziarie permettano di acquistare l' apparecchiatura richiesta e di ammortizzarla nel tempo stabilito per la locazione . Da parte loro, le P&T propongono solo contratti di quest' ultimo tipo .

3 . Esaminiamo ora gli aspetti principali della lite che pende davanti al giudice nazionale . Sui legami giuridici ed economici di Alsatel, le pronunce di rinvio non dicono alcunché . La Commissione, dal canto suo, si limita ad affermare che, insieme ad altre quindici imprese, la società fa parte di un Groupement d' intérêt économique denominato Intertel, il cui scopo sta nell' assicurare ai propri membri le migliori condizioni di mercato per l' approvvigionamento del materiale .

Più significative, ma seccamente smentite da Alsatel, sono le informazioni che ci fornisce Novasam . A loro stregua, la ricorrente è una concessionaria-affiliata di Telic-Alcatel, leader mondiale della telecomunicazione aziendale e a sua volta controllato dalla Compagnie générale d' électricité . Le imprese che costituiscono tale gruppo osservano pratiche concertate, tra cui l' imposizione di contratti simili a quelli che la società parigina dovette sottoscrivere .

Pacifici, invece, sono almeno nella specie la natura e l' oggetto di tali contratti : essi riguardano infatti il noleggio e la manutenzione di tre centraline telefoniche che - ci dice la Commissione - appartengono, nell' àmbito delle apparecchiature complesse, alla categoria più semplice . Prodotti da gran parte dei costruttori autorizzati, questi impianti sono offerti in noleggio dalle P&T e dagli installatori privati a condizioni concorrenziali .

4 . Nelle loro osservazioni scritte, Novasam e la Commissione vi chiedono di esaminare la controversia non solo sotto il profilo dell' articolo 86, ma anche alla luce del divieto sancito dall' articolo 85 del trattato . A questo riguardo, per la verità, l' Esecutivo confessa di non poter "faire état (...) que d' un certain parallélisme de comportement entre, notamment, des installateurs de mêmes groupements" ( pag . 22 ). Tuttavia, sulla scorta degli elementi in suo possesso ( ma ignoti al giudice a quo ), esso ipotizza che tale giudice potrebbe individuare nella situazione descritta sub n . 2 una pratica concertata "ayant pour objet de fixer (...) des conditions de transaction (( et )) tombant de ce fait dans la catégorie visée à l' article 85, n . 1, lett . a ). En conséquence, toute clause contractuelle conforme à cette entente serait, en application de l' article 85, n . 2, nulle de plein droit" ( pag . 24 ).

Le stesse clausole - continua la Commissione - sarebbero apprezzabili anche come pattuizioni verticali tra imprese e, in particolare, come accordi di approvvigionamento esclusivo della durata minima di quindici anni . D' altra parte, non riguardando la fornitura di prodotti destinati ad essere rivenduti, esse non rientrano nell' àmbito di applicazione della disciplina - il regolamento n . 67/67, del 22 marzo 1967 ( GU L 57, pag . 849 ) - relativa alle esenzioni per categoria di accordi, e poiché non sono state notificate ai sensi e per gli effetti dell' articolo 85, n . 3, la sola autorità che possa dichiararle nulle è il giudice nazionale .

La pretesa così riassunta non è accoglibile . Rilevo, infatti, che nel giudizio principale Novasam sostenne l' applicabilità dell' articolo 85 al caso di specie e che il giudice non ha stimato utile interrogare la Corte sul punto, neppure in occasione della sentenza 10 dicembre 1986 da lui pronunciata su esplicita richiesta della convenuta . In tali condizioni, è dunque impensabile - e i motivi della pronuncia lo confermano - che egli abbia formulato in modo improprio il suo quesito .

Ora, che una domanda avente queste caratteristiche non sia suscettibile di correzioni o di adeguamenti risulta con chiarezza dalla vostra giurisprudenza . L' articolo 177 - si legge ai punti da 5 a 7 della pronuncia 9 luglio 1969, causa 10/69, Portelange, Raccolta 1969, pag . 309 - "non consente (( alla Corte )) di criticare la motivazione delle domande (...). (( Stabilire )) se le disposizioni o le nozioni di diritto comunitario di cui viene chiesta l' interpretazione si possano effettivamente applicare al caso concreto è (( questione )) sottratta alla (( sua )) competenza e (( rientrante )) in quella del giudice nazionale ". Tocca pertanto a costui - aggiunge il punto 5 della sentenza 14 febbraio 1980, causa 53/79, ONTPS / Damiani, Racc . 1980, pag . 273 - in quanto "unico (( soggetto )) ad aver conoscenza diretta dei fatti di causa nonché degli argomenti dedotti dalle parti e (...) (( ad )) assumere la responsabilità della decisione (...), valutare (...) la pertinenza delle questioni (...) sollevate dalla controversia sottopostagli e la necessità di una sentenza pregiudiziale ".

Se poi la Commissione è davvero convinta che le clausole de quibus possano pregiudicare il commercio intracomunitario e falsino in modo consapevole od oggettivo il giuoco della concorrenza sul mercato comune, essa non ha che da contestarli alle imprese interessate, invitare queste ultime ad esprimere il loro parere sugli addebiti ed eventualmente obbligarle, mediante decisione, a por termine all' infrazione . Come tutti sanno, inoltre, la decisione, sia negativa o positiva, è assoggettabile al controllo diretto della Corte .

Oggi come oggi, per contro, verificare se quelle clausole siano contrastanti o compatibili col divieto dell' articolo 85 spetta unicamente al giudice nazionale; né il fascicolo di causa ci permette di fornirgli criteri che lo guidino in tale opera . Utilizzabile non è neppure il "certain parallélisme de comportement" rilevato dalla Commissione; valutare un fenomeno del genere, infatti, si può solo a partire dalla natura dei rapporti esistenti tra le imprese del gruppo e su questo punto le sentenze di rinvio e le osservazioni delle parti non offrono, come si è visto, indizi concordanti . In particolare, non è affatto pacifico che le dette imprese perseguano una medesima linea d' azione sul mercato del noleggio e della manutenzione delle centraline ( cfr . sentenza 4 maggio 1988, causa 30/87, Bodson, Racc . 1988, pag . 2507, punto 20 della motivazione ). Ove lo ritenga opportuno, comunque, il giudice nazionale potrà approfondire il problema rivolgendo alla Corte un quesito pregiudiziale .

5 . Passiamo allora ad esaminare la questione sottopostavi nei limiti in cui la formula la sentenza di rinvio . L' articolo 86 - sappiamo - vieta le pratiche abusive connesse allo sfruttamento che una o più imprese facciano di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di esso . Il divieto, tuttavia, si applica solo nella misura in cui tali pratiche siano atte a pregiudicare in misura sensibile il commercio tra gli Stati membri . Per una corretta applicazione della norma, è dunque necessario : a ) definire il mercato rilevante e la sua estensione territoriale; b ) accertare se nel suo àmbito una o più imprese si trovino in posizione dominante e pongano in atto pratiche abusive; c ) stabilire se a causa di tali comportamenti gli scambi intracomunitari subiscano un sensibile pregiudizio .

Rispetto al primo punto, si è detto sub n . 3 che il mercato in questione è relativo al noleggio e alla manutenzione di centraline telefoniche ad uso aziendale appartenenti alla classe degli impianti più semplici nell' ambito delle apparecchiature cosiddette complesse . Per quanto riguarda poi la sua dimensione geografica, l' Esecutivo osserva giustamente che in questo settore gli installatori e i costruttori agiscono solo su autorizzazione delle P&T e sono con esse in concorrenza diretta . Il loro comportamento andrebbe dunque apprezzato con riferimento al territorio in cui opera il monopolio . Sul piano pratico, tuttavia, la stessa natura del servizio in esame fa sì che la concorrenza fra gli installatori si svolga in primo luogo a livello regionale o locale; e ciò implica che la prova della posizione dominante vada acquisita in quest' ambito .

Ora, il tribunale di Strasburgo ci informa che nei dipartimenti alsaziani e lorenesi le domande di autorizzazione provenienti da Alsatel ammontano a "più della metà ": un dato, questo, da cui, tenendo conto della concorrenza esercitata dalle P&T, la stessa Commissione desume che sul mercato dei noleggi di impianti relativamente complessi la nostra impresa detiene una quota di poco superiore ad un terzo . In altri termini, P&T ed Alsatel hanno una posizione grosso modo simile; se ciò è esatto, non è evidentemente lecito parlare di un dominio economico di Alsatel né sul mercato regionale né, tanto meno, su quello nazionale .

6 . Il nostro esame potrebbe arrestarsi qui . L' Esecutivo, tuttavia, afferma che la specie de qua va analizzata sotto il più ampio profilo della posizione dominante collettiva e a tal fine rileva che, considerato globalmente, il mercato della locazione telefonica è diviso tra due grandi categorie di operatori : le P&T, che ne occupano un terzo, e gli installatori autorizzati che detengono i restanti due terzi . D' altra parte, secondo la giurisprudenza della Corte, una posizione dominante è ravvisabile anche quando più imprese, che appartengono a uno stesso gruppo o costituiscono un' intesa, hanno insieme il potere di ostacolare una concorrenza effettiva . Ora, come si è visto, la Commissione ritiene - senza averne tuttavia la certezza - che tra le società del gruppo Intertel vi sia un certo "parallelismo di comportamenti ".

Osservo ancora una volta che il fascicolo di causa non contiene elementi atti a suffragare tale sospetto . Anzi, la circostanza che le P&T esercitino da qualche tempo una più agguerrita concorrenza nei confronti degli installatori-locatori di impianti relativamente complessi offrendo agli abbonati servizi analoghi, ma a condizioni più favorevoli, sembrerebbe deporre contro l' ipotesi avanzata dalla Commissione .

Accertare se sul mercato dei noleggi telefonici quest' ipotesi prenda corpo spetta comunque al giudice nazionale . In tale ricerca egli dovrà tener presente che, ai sensi dell' articolo 86, costituisce posizione dominante la "situazione di potenza economica grazie alla quale l' impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori ". Il suo esame, inoltre, non si potrà "limitare (( alle )) caratteristiche obiettive dei prodotti (( e dei servizi interessati )) ma (( dovrà )) prendere in considerazione le condizioni di concorrenza e la struttura della domanda e dell' offerta sul mercato" ( sentenza 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin / Commissione, Racc . 1983, pag . 3461, punti 30 e 37 della motivazione ). Infine, al giudice non sarà lecito ignorare che l' articolo 86 è applicabile anche se il difetto o la limitazione della concorrenza siano favoriti da norme interne di carattere legislativo o amministrativo ( sentenza 4 maggio 1988, citata, punto 26 della motivazione ).

Veniamo alle altre due condizioni previste dall' articolo 86 . Per quanto riguarda la natura abusiva delle pratiche controverse ( così, le clausole imposte al conduttore, la durata dei contratti e il canone di locazione ), il tribunale di Strasburgo dovrà chiedersi se e fino a qual punto esse siano necessarie all' attività di Alsatel e all' ammortamento del capitale che l' impresa ha investito . A tal fine, potrà esser opportuno prendere in considerazione il valore del materiale messo in opera, il prezzo corrisposto dall' utente per l' installazione e il rapporto tra l' entità del canone e il costo della manutenzione . Questi dati dovranno essere confrontati con le cifre corrispondenti dei contratti proposti dalle P&T, senza peraltro dimenticare che l' ente nazionale beneficia di risorse provenienti dal bilancio pubblico .

Ricordo infine che la Commissione ha ammesso di non possedere gli elementi indispensabili a stabilire se la parte di materiale telefonico importato da altri Stati membri e venduto sul mercato francese sia "suffisamment important pour que l' on puisse conclure à une affectation 'sensible' du commerce entre les États membres ". Anche quegli elementi - e il compito è tutt' altro che invidiabile - dovranno dunque essere raccolti dal giudice a quo .

7 . Sulla base delle considerazioni che precedono vi propongo di rispondere come segue al quesito rivoltovi dal tribunal de grande instance di Strasburgo con sentenze 17 settembre e 10 dicemebre 1986 nel giudizio dinanzi ad esso pendente tra le società Alsatel e Novasam :

"Il divieto di cui all' articolo 86 del trattato CEE si applica a pratiche abusive poste in essere da una o più imprese che sul mercato comune o su una parte sostanziale di esso detengono una posizione di potere economico in virtù della quale sono in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva, avendo la capacità di tenere comportamenti in una certa misura indipendenti rispetto ai concorrenti, ai clienti e, in ultima analisi, ai consumatori . In assenza di tali condizioni e di un sensibile pregiudizio per il commercio intracomunitario, le pratiche poste in essere da una o più imprese, pur potendosi considerare abusive, esulano dalla sfera di applicazione dell' articolo 86 ".