CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

NIILO JÄÄSKINEN

presentate il 14 luglio 2011 ( )

Causa C‑93/10

Finanzamt Essen-NordOst

contro

GFKL Financial Services AG

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesfinanzhof (Germania)]

«Acquisto di crediti in sofferenza ad un prezzo calcolato in base al rischio di insolvenza – Sesta direttiva IVA – Ambito di applicazione – Art. 2, n. 1– Prestazione di servizi a titolo oneroso –Art. 13B, lett. d) – Esenzione – Recupero dei crediti – Art. 11, n. 1, lett. a) – Base imponibile»





1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda la cessione di crediti in sofferenza da parte di una banca (in prosieguo: la «Banca») alla GFKL Financial Services AG (in prosieguo: la «GFKL»), per un prezzo inferiore al valore nominale dei crediti. Il Bundesfinanzhof chiede di acclarare se tale acquisto rientri nell’ambito di applicazione dell’IVA; qualora tale questione riceva una risposta affermativa, il giudice nazionale chiede se tale operazione configuri un «ricupero dei crediti» e, in caso affermativo, quale sia la base imponibile.

2. La domanda è stata proposta allo scopo di chiarire la portata della sentenza resa nella causa MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring (in prosieguo: «MKG») ( ). In tale causa, la Corte ha affermato che un’attività economica, con cui un operatore acquisti crediti assumendo il rischio d’insolvenza dei debitori e, come corrispettivo, fatturi ai propri clienti una commissione, costituisce un «ricupero dei crediti» ( ). Secondo la Corte, il servizio prestato consiste nel sollevare il cedente dalle operazioni di recupero dei crediti e dal rischio di mancato pagamento degli stessi ( ).

3. È controverso tra le parti se la presente situazione rientri nella portata della giurisprudenza MKG, se si differenzi da quest’ultima, o se tale giurisprudenza debba essere riconsiderata.

4. Diogene Laerzio, autore di un’opera sulla filosofia greca, che visse nella prima metà del terzo secolo, nel suo libro Raccolta delle vite e delle dottrine dei filosofi narra della definizione di uomo data da Platone ( ). Egli racconta come Platone fu elogiato per aver definito l’uomo come un «animale bipede senza piume». Quando Diogene di Sinope, detto il cinico, spennò un pollo e lo portò nell’aula dicendo: «Ecco l’uomo di Platone», i termini «dotato di unghie piatte e larghe» furono aggiunti alla precedente definizione.

5. La definizione di «ricupero dei crediti» adottata dalla Corte nella sentenza MKG è ampia e sembra riferirsi non soltanto agli accordi di factoring di cui si discuteva in tale causa, ma anche a qualsiasi transazione in cui viene ceduto un credito con il relativo rischio di insolvenza. Pertanto, come nel caso della definizione di uomo data da Platone, il presente rinvio pregiudiziale fornisce l’opportunità di perfezionare la definizione accolta dalla giurisprudenza MKG.

I – Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

– La sesta direttiva IVA ( )

6. L’art. 2, n. 1, della sesta direttiva riguarda l’ambito di applicazione della direttiva e stabilisce che sono soggette all’IVA «le cessioni di beni e le prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso all’interno del paese da un soggetto passivo che agisce in quanto tale».

7. L’art. 4, n. 1, definisce «soggetto passivo» chiunque esercita in modo indipendente e in qualsiasi luogo una delle attività economiche ivi specificate, indipendentemente dallo scopo o dai risultati di detta attività. Le attività economiche sono elencate nel successivo n. 2:

«Le attività economiche di cui al paragrafo 1 sono tutte le attività di produttore, di commerciante o di prestatore di servizi, comprese le attività estrattive, agricole nonché quelle delle professioni liberali o assimilate. Si considera in particolare attività economica un’operazione che comporti lo sfruttamento di un bene materiale o immateriale per ricavarne introiti aventi un certo carattere di stabilità».

8. L’art. 6 è intitolato «prestazioni di servizi». Esso dispone nella parte qui rilevante:

«Si considera “prestazioni di servizi” ogni operazione che non costituisce cessione di un bene ai sensi dell’articolo 5.

Tale operazione può consistere tra l’altro:

– in una cessione di beni immateriali, siano o no rappresentati da un titolo;

(…)».

9. L’art. 11, parte A, n. 1, lett. a) definisce la base imponibile come «tutto ciò che costituisce il corrispettivo versato o da versare al fornitore o al prestatore per tali operazioni da parte dell’acquirente, del destinatario o di un terzo, comprese le sovvenzioni direttamente connesse con il prezzo di tali operazioni».

10. L’art. 13 riguarda le esenzioni dall’IVA. Ai sensi dell’art. 13, parte B, lett. d), punti 1‑3 e 5, devono essere esentate le operazioni seguenti:

«1. la concessione e la negoziazione di crediti nonché la gestione di crediti da parte di chi li ha concessi;

2. la negoziazione e la presa a carico di impegni, fideiussioni e altre garanzie nonché la gestione di garanzie di crediti da parte di chi ha concesso questi ultimi;

3. le operazioni, compresa la negoziazione, relative ai depositi di fondi, ai conti correnti, ai pagamenti, ai giroconti, ai crediti, agli assegni e ad altri effetti commerciali, ad eccezione del ricupero dei crediti;

(…)

5. le operazioni, compresa la negoziazione, eccettuate la custodia e la gestione, relative ad azioni, quote parti di società o associazioni, obbligazioni, altri titoli, ad esclusione:

– dei titoli rappresentativi di merci,

– dei diritti o titoli di cui all’articolo 5, paragrafo 3».

II – La sentenza MKG

11. La società M-GmbH importava autoveicoli e li distribuiva attraverso la propria rete commerciale sul mercato tedesco. La Factoring KG (successivamente divenuta MKG) che, insieme alla M‑GmbH faceva parte del gruppo Trapp-Dries/Mitsubishi, si incaricava delle operazioni finanziarie della M‑GmbH. A tal fine, in base ad un contratto di factoring, la Factoring KG acquistava ogni settimana i crediti vantati dalla M‑GmbH nei confronti dei rivenditori per il loro importo nominale, ottenendo in cambio una commissione di factoring del 2% ed una commissione di star del credere pari all’1% dell’importo nominale dei crediti, più gli interessi, che venivano calcolati sulla base della situazione debitoria giornaliera dei rivenditori presso la Factoring KG.

12. La Factoring KG forniva prestazioni di factoring in senso sia proprio sia improprio, poiché, da un lato, i) essa assumeva il rischio di insolvenza per alcuni dei crediti acquistati senza il diritto di rivalsa nei confronti della M‑ GmbH in caso di mancato pagamento (factoring in senso proprio) e, dall’altro, ii) si obbligava a recuperare i crediti eccedenti della M-GmbH, con diritto di rivalsa nei confronti di quest’ultima (factoring in senso improprio). Secondo la prassi dell’amministrazione tributaria tedesca, il factoring in senso proprio non era considerato una prestazione di servizi da parte del factor e quindi non dava diritto a detrazione. Invece, il factoring in senso improprio era considerato una prestazione di servizi da parte del factor soggetta ad imposta ( ).

13. Il Bundesfinanzhof ha posto due questioni pregiudiziali, chiedendo essenzialmente se le operazioni di factoring in senso proprio costituissero prestazioni imponibili o se, invece, fossero esenti da imposta ai sensi di una delle disposizioni di cui all’art. 13, parte B, lett. d), della sesta direttiva.

14. La Corte ha affermato che un’attività economica con cui un operatore acquisti crediti assumendo il rischio d’insolvenza dei debitori e, come corrispettivo, fatturi ai propri clienti una commissione, costituisce un’attività economica ai sensi della sesta direttiva. La Corte ha poi aggiunto che tale attività non era esente da IVA poiché configurava un «ricupero crediti», ed era pertanto esclusa dall’art. 13, parte B, lett. d), punto 3.

III – Fatti e questioni pregiudiziali

15. Il 26 ottobre 2004 la GFKL concludeva con la Banca un contratto di compravendita in virtù del quale acquistava diritti di ipoteca e crediti di 70 contratti di mutuo disdettati e risolti (in prosieguo: il «portafoglio») ( ), con un valore nominale di EUR 15 500 915,16 e per un prezzo di vendita di EUR 8 034 883.

16. Gli oggetti venduti erano «portati o tenuti» a rischio della GFKL dopo la data di riferimento fissata nel contratto di compravendita, ossia il 29 aprile 2004. I debitori della Banca erano stati informati della transazione e della cessione dei crediti attraverso le cosiddette «goodbye letters», inviate dalla Banca. Inoltre, alla GFKL spettavano i pagamenti relativi agli oggetti venduti occorsi dopo la data di riferimento. In base al contratto, era espressamente esclusa una responsabilità della Banca cedente per l’esigibilità dei crediti e per il valore economico delle garanzie collaterali.

17. Secondo la GFKL il cessionario non forniva al cedente alcuna prestazione di servizi soggetta ad IVA. Essa presentava tuttavia una dichiarazione provvisoria d’imposta in seguito ad una lettera del Bundesministerium der Finanzen («Ministero federale delle finanze; in prosieguo: il «BMF») del 3 giugno 2004, diretta ad attuare la sentenza MKG.

18. Nel calcolare l’importo dell’IVA da dichiarare, la GFKL riteneva che la controprestazione fosse costituita dalla differenza tra il «valore nominale» (wirtschaftlicher Nennwert) del portafoglio concordato tra le parti (la quota prevedibilmente realizzabile dei crediti ceduti al netto degli interessi per il periodo nel quale si prevedeva che tale quota venisse realizzata, applicando un tasso del 5,97%) ed il prezzo di acquisto. Le parti calcolavano che il valore nominale del credito ammontasse ad EUR 8 399 808.

19. La GFKL presentava allora un reclamo contro la propria dichiarazione provvisoria dell’IVA. Il convenuto, il Finanzamt Essen-NordOst (ufficio delle imposte dell’Essen Nord-orientale) respingeva il reclamo reputandolo infondato. La GFKL impugnava tale decisione di rigetto dinanzi al Finanzgericht (Tribunale finanziario). Il Finanzgericht accoglieva il ricorso statuendo che, diversamente dal caso del factoring in senso proprio, il trasferimento di crediti in sofferenza non configurava una prestazione di servizi al venditore soggetta ad IVA.

20. La causa veniva dunque portata dinanzi al Bundesfinanzhof, che riteneva necessario sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Sull’interpretazione dell’art. 2, punto 1, e dell’art. 4 della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relativa alle imposte sulla cifra di affari:

se si configuri una prestazione a titolo oneroso ed un’attività di tipo economico del cessionario del credito nella vendita (acquisto) di crediti in sofferenza sulla base dell’assunzione dell’attività di ricupero crediti e del rischio di insolvenza anche qualora il prezzo di acquisto

– non sia calcolato secondo il valore nominale dei crediti con l’accordo di una riduzione forfettaria per l’assunzione del ricupero credito e del rischio di insolvenza, bensì

– sia determinato in base al rischio di inadempimento stimato per ciascun credito e si attribuisca all’attività di ricupero crediti solo un rilievo secondario rispetto alla riduzione relativa al rischio di insolvenza.

2) In caso di soluzione positiva della prima questione, sull’interpretazione dell’art. 13, parte B, lett. d), punti 2 e 3, della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari:

a) se l’assunzione del rischio di insolvenza da parte del cessionario del credito nell’acquisto di crediti in sofferenza ad un prezzo significativamente al di sotto del valore nominale dei crediti sia esente, in quanto altra garanzia o fideiussione;

b) qualora si configuri un’assunzione di rischio fiscalmente esente, se il ricupero crediti sia esente in quanto parte di una prestazione unitaria o come prestazione accessoria, ovvero se sia imponibile in quanto prestazione autonoma.

3) In caso di soluzione positiva della prima questione e qualora non si configuri alcuna prestazione esente, sull’interpretazione dell’art. 11, parte A, lett. a), della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari:

se il corrispettivo per la prestazione imponibile debba essere determinato in base ai costi della riscossione presunti dalle parti ovvero in base a quelli effettivi».

21. Hanno presentato osservazioni scritte la GFKL, il governo tedesco, l’Irlanda e la Commissione. Tutte le suddette parti erano rappresentate all’udienza del 12 maggio 2011.

IV – Considerazioni preliminari

22. È necessario chiarire fin dall’inizio in che cosa consista il compito della Corte nel presente procedimento.

23. La GFKL e l’Irlanda hanno tentato di operare una distinzione rispetto alla sentenza MKG, adducendo che in tale caso esisteva un contratto di factoring che obbligava la Factoring KG ad acquistare settimanalmente i crediti vantati dal cedente, mentre nel caso presente si tratta di un acquisto di crediti una tantum.

24. Anche se condivido l’opinione secondo cui il factoring generalmente implica un rapporto commerciale continuativo tra il factor ed il cliente, tuttavia nel caso che ci occupa non è necessario esaminare se la situazione presente costituisca o meno una prestazione di factoring. Secondo il mio parere, la normativa comunitaria in materia di IVA non contiene una nozione autonoma di factoring, e ciò per due ragioni.

25. In primo luogo, esiste una divergenza tra le versioni linguistiche dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 3, della sesta direttiva: nove versioni linguistiche escludono il «ricupero dei crediti ed il factoring» dalla portata dell’esenzione di cui alla suddetta disposizione ( ), mentre undici versioni si riferiscono solo al «ricupero dei crediti» ( ). Il termine «factoring» non compare più in nessuna delle versioni linguistiche della disposizione corrispondente di cui all’art. 135, n. 1, lett. d), della direttiva IVA.

26. In secondo luogo, la fattispecie alla base della sentenza MKG era esclusa dalla portata dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 3, della sesta direttiva poiché configurava un «ricupero dei crediti». Invero, la Corte ha concluso nel senso che il factoring dev’essere considerato come una mera variante del concetto più generale di «ricupero dei crediti», a prescindere dalle modalità secondo le quali viene praticato ( ).

27. Pertanto, nel caso presente, la Corte è chiamata a dirimere la questione se il rapporto tra la Banca e la GFKL configuri un servizio di ricupero dei crediti, un concetto più ampio rispetto al «factoring», prestato dalla GFKL alla Banca.

V – Se la presente fattispecie ricada nell’ambito di applicazione della sesta direttiva

1. Prestazione di servizi ed attività economica

28. Ai sensi dell’art. 2 della sesta direttiva sono soggette ad IVA le prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso all’interno di uno Stato membro. Tale disposizione deve essere letta in combinato disposto con l’art. 4 della direttiva medesima, in base al quale solo le attività di natura economica sono soggette ad imposta.

29. La prestazione di servizi è definita dall’art. 6 della sesta direttiva come ogni operazione che non costituisce cessione di un bene. Si tratta pertanto di una categoria residuale, che è stata interpretata dalla Corte in maniera estensiva. L’art. 6 precisa inoltre che la prestazione di servizi può consistere, tra l’altro, in una cessione di beni immateriali, siano o no rappresentati da un titolo.

30. Due cause sono importanti in relazione alla cessione di beni immateriali. Nella causa Swiss Re, la Corte ha affermato che la cessione a titolo oneroso di un portafoglio di contratti di riassicurazione vita costituiva una prestazione di servizi, in quanto cessione di beni immateriali ( ). Nella causa First National Bank of Chicago, la Corte doveva esaminare le operazioni relative all’acquisto di un importo concordato in una valuta contro la vendita di un importo concordato in un’altra valuta e i cui dettagli (per esempio, il tipo di valuta, l’importo e la data di valuta) erano stati concordati tra le parti ( ). La Corte ha affermato che tali operazioni costituivano una prestazione di servizi, in quanto si trattava di uno scambio di beni immateriali ( ), ove il servizio consisteva nella disponibilità e nella specializzazione della banca ad effettuare tali operazioni ( ).

31. Secondo la mia opinione, la cessione di beni immateriali di cui all’art. 6, n. 1, della sesta direttiva riguarda una situazione in cui il cedente (la Banca, nel presente caso) cede il proprio credito al cessionario (la GFKL). In un caso siffatto, il cedente presta un servizio al cessionario.

32. Tuttavia il caso che ci occupa riguarda la questione se si possa ritenere che il cessionario presti un servizio al cedente. L’art. 6, n. 1, della sesta direttiva non ci aiuta a risolvere tale questione.

33. Con riferimento all’acquisto di crediti, nella sentenza MKG la Corte ha statuito che, nel caso del factoring in senso proprio, l’acquisto dei crediti costituisce la prestazione di un servizio, che consiste essenzialmente nel sollevare il venditore dalle operazioni di ricupero dei crediti e dal rischio di mancato pagamento degli stessi ( ). Tale operazione, secondo la Corte, costituiva un servizio di ricupero dei crediti, e pertanto non rientrava nelle esenzioni previste dall’art. 13, parte B, lett. d), punto 3, della sesta direttiva ( ).

34. Secondo il mio parere, non si potrebbe affermare tuttavia che ogni cessione di crediti configuri la prestazione di un servizio di ricupero crediti da parte dell’acquirente.

35. La GFKL, il governo tedesco e l’Irlanda sostengono, benché in base a ragioni diverse, che l’operazione tra la Banca e la GFKL costituisce una «pura» cessione di crediti, ossia una vendita avente ad oggetto il portafoglio. Secondo tali parti un’operazione siffatta non implica una prestazione di servizi soggetta ad imposta da parte della GFKL a favore della Banca. Anche la Commissione sembra condividere la tesi secondo cui «pure» cessioni di crediti non configurano una prestazione di servizi di recupero crediti dal cessionario al cedente, ma dall’esposizione dei fatti di causa fornita dal giudice del rinvio le suddette parti deducono la presenza di un elemento di servizio.

36. Secondo me, nella sentenza MKG la Corte ha accennato a tale possibilità, quando ha affermato che il factor non potrebbe essere considerato come il mero destinatario di prestazioni sotto forma di cessioni dei crediti da parte del cliente ( ).

37. È possibile che una cessione di crediti non corrisponda ad un servizio di ricupero dei crediti. Per esempio, nel contesto di una cessione di impresa, gli acquirenti degli attivi di quest’ultima potrebbero acquistare crediti come parte degli attivi. Considerare tali acquisti un servizio di recupero di crediti sarebbe contrario alla natura delle dette operazioni in questione.

38. Inoltre le «operazioni relative ai crediti» sono esenti da IVA in forza dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 3, della sesta direttiva. Ciò indica che debbono esistere cessioni di crediti diverse dal «ricupero dei crediti», altrimenti tale esenzione sarebbe priva di senso.

39. È per questo motivo che si richiede qualcosa di più della mera cessione di crediti per configurare un servizio di recupero di questi ultimi e quindi invocare l’applicazione della giurisprudenza MKG.

40. La natura economica dell’operazione effettuata nella presente causa rivela che la Banca riceve un vantaggio ulteriore e superiore rispetto alla mera cessione del credito, e ciò indica che, nel caso di specie, essa richiede ed ottiene un servizio.

41. Lo scopo dell’erogazione di prestiti da parte di una banca è quello di ottenere guadagni sotto forma di interessi, senza correre rischi sul capitale prestato. La banca non presta denaro al fine di negoziare i propri crediti sul mercato, ma cerca di recuperare il capitale prestato dal debitore originario, dal fideiussore o da chi abbia fornito altre forme di garanzia del prestito. Tale caratteristica distingue i prestiti bancari dagli altri titoli di credito negoziati sul mercato dei capitali, nonostante il fatto che le obbligazioni e i titoli analoghi rappresentino un debito contratto dall’emittente nei confronti del portatore.

42. In caso di insolvenza del debitore, la banca creditrice cercherà di ottenere il rimborso del capitale prestato con gli interessi e le spese accessorie procedendo al recupero dei crediti, che può includere l’attivazione delle garanzie del prestito.

43. Nel presente caso, si deduce che la Banca aveva intrapreso misure di recupero dei crediti, ma che avrebbe ritenuto irragionevole perseguirle. Essa si è dunque avvalsa dei servizi della GFKL, la quale ritiene di poter recuperare i crediti in sofferenza più efficacemente rispetto alla Banca, in base a considerazioni attinenti alla sfera giuridica e delle pubbliche relazioni che restringerebbero il margine di manovra della Banca al riguardo. In tale contesto, il ruolo della GFKL consiste nel recuperare i crediti, sebbene non necessariamente nella loro totalità. L’inclusione di un elemento legato agli interessi nel calcolo del valore economico dimostra che la GFKL non acquista il portafoglio dei crediti a scopi commerciali, ma intende recuperare direttamente i crediti entro un periodo di tempo prefissato.

44. La presente fattispecie non coinvolge solo la Banca e la GFKL, ma anche i debitori, delineando un rapporto triangolare. Pertanto il ruolo della GFKL è assai più complesso di quello di un acquirente di uno stock di merci deperibili, come i prodotti alimentari, la cui data di consumazione consigliata sia scaduta.

45. Nel caso di specie, la Banca cede alla GFKL non un singolo credito, ma un portafoglio composto da numerosi crediti, insieme alle relative ipoteche ed alle altre garanzie, nonché alla documentazione ed alle pretese accessorie. Il rischio ed il valore economico realizzabile del portafoglio sono stati ovviamente analizzati dalla GFKL, alla luce delle probabilità di successo nel recupero dei crediti e del valore delle garanzie realizzabili. Tale operazione sfocia in una situazione che è ovviamente più vantaggiosa per la Banca rispetto alla situazione in cui quest’ultima si sarebbe trovata se avesse continuato a recuperare i crediti direttamente. Inoltre la GFKL offre alla Banca la possibilità di chiudere una serie di rapporti con i clienti che si sono rivelati insoddisfacenti, sollevandola da tutti i problemi di ordine giuridico e di pubbliche relazioni derivanti dai continui tentativi di recuperare i crediti. In sintesi la GFKL offre alla Banca una possibilità economicamente sostenibile di terminare definitivamente i rapporti con settanta clienti debitori.

46. Sono di conseguenza dell’opinione che la Banca riceva un vantaggio che va oltre il pagamento di un prezzo corrispondente al valore attuale dei crediti. In altre parole, la Banca acquista un servizio dalla GFKL e quest’ultima presta un servizio alla Banca.

47. Poiché si tratta di una prestazione di servizi, il caso di specie implica necessariamente un’attività economica. Non è pertanto necessario analizzare in modo più dettagliato l’art. 4, n. 1, della sesta direttiva.

2. Corrispettivo

48. Tuttavia, per poter rientrare nell’ambito di applicazione della direttiva IVA, un servizio deve essere prestato a titolo oneroso. I dubbi del giudice a quo circa l’applicabilità della sesta direttiva al presente caso vertono, per la maggior parte, sull’esistenza di un corrispettivo.

49. Perché possa esistere un corrispettivo ai sensi della sesta direttiva, è necessario che tra il prestatore e l’utente intercorra un rapporto giuridico nell’ambito del quale avviene uno scambio di reciproche prestazioni. Vale a dire, il compenso ricevuto dal prestatore deve costituire il controvalore effettivo del servizio prestato all’utente ( ). Tale elemento è altresì noto come la «condizione relativa al nesso diretto» ( ).

50. Nella sentenza MKG la Corte ha affermato che esisteva un nesso diretto tra l’attività del factor e l’importo da questi ricevuto sotto forma di pagamento di una commissione di factoring del 2% e di una commissione di star del credere dell’1% per l’attività svolta ( ).

51. Nel presente caso, le parti non hanno convenuto il pagamento di una commissione. Sorge quindi la questione relativa a quale possa essere il corrispettivo.

52. Sebbene il corrispettivo possa essere pagato da terzi ( ), nulla indica che i debitori possano essere tenuti a pagare alla GFKL un importo maggiore di quello dovuto alla Banca. Di conseguenza, nel caso di specie, il corrispettivo si deduce da due fatti: la detrazione operata dal valore nominale del credito nel calcolo del prezzo di acquisto (come ha suggerito il giudice a quo), e l’opportunità di ottenere un guadagno dall’acquisto del credito (come ha suggerito la GFKL) ( ).

53. Secondo la mia opinione, tale detrazione non può essere considerata un corrispettivo. E ciò perché essa è operata allo scopo di riflettere la gravità effettiva del rischio che viene trasferito, atteso che i crediti in questione sono in sofferenza. Perciò la GFKL sta semplicemente pagando il portafoglio al prezzo di mercato e non sta ricevendo un corrispettivo per i servizi prestati. Detto in termini economici, la Banca non applica una reale detrazione, ma accetta semplicemente il prezzo che l’acquirente è disposto a pagare per il portafoglio.

54. Tuttavia, anche se la Corte ritenesse che la detrazione in parola debba essere considerata un corrispettivo versato dalla Banca, non è chiaro se esista un nesso diretto tra la detrazione e il servizio prestato.

55. Nella sentenza Aardappelenbewaarplaats la Corte ha statuito che non esisteva un nesso diretto tra il servizio prestato e il corrispettivo ricevuto, in una situazione in cui il corrispettivo era costituito dalla riduzione indeterminata del valore delle azioni ( ). In tale causa una cooperativa agricola esercente un deposito di patate riscuoteva diritti di custodia dai propri soci, ma al contempo distribuiva a questi ultimi le azioni della società, quale contropartita del deposito delle patate presso i medesimi. Un anno, la cooperativa decideva di non riscuotere diritti per il deposito, ma riduceva il valore delle azioni detenute dai soci. La Corte ha stabilito che in tale caso non vi era reciprocità.

56. Recentemente, tuttavia, nella sentenza Astra Zeneca la Corte ha affermato che esisteva un nesso diretto fra la fornitura dei buoni acquisto in questione da parte della Astra Zeneca ai propri dipendenti (il servizio) e la riduzione della retribuzione in denaro di questi ultimi (il corrispettivo) ( ).

57. Tale risultato non è necessariamente in contrasto con la sentenza Aardappelenbewaarplaats. In tale fattispecie, la riduzione del valore delle azioni era indeterminata. Sebbene la Corte non abbia approfondito tale aspetto, siffatta conclusione si spiega, secondo me, per il fatto che sarebbe stato difficile indicare il valore rappresentato dalla riduzione in parola e quindi dimostrare che tale valore corrispondeva alla prestazione fornita. Determinare il valore dei servizi forniti e se il corrispettivo versato costituisca l’effettiva remunerazione per i servizi prestati è una parte importante dell’operazione mirante a stabilire se esista un nesso diretto tra il corrispettivo versato e il servizio fornito ( ).

58. Nel presente caso, la detrazione apparente operata dal valore nominale risulta dalla presa in considerazione di svariate circostanze che presentano una rilevanza limitata rispetto al servizio prestato dalla GFKL. Tali circostanze includono una valutazione eventualmente diversa della solvibilità dei debitori, la conservazione del valore delle garanzie del credito, la reale possibilità di recuperare i crediti ed i costi relativi al recupero.

59. Come ha evidenziato il giudice del rinvio, la detrazione deriva non tanto dal servizio consistente nel sollevare la Banca dagli oneri e dai rischi relativi al recupero dei crediti, quanto piuttosto da una valutazione riguardante il valore attuale del credito vantato dalla GFKL. Secondo il mio parere, tale detrazione deriva semplicemente dal fatto che i rischi inerenti al portafoglio si sono già manifestati, anche se il portafoglio continua a presentare elementi di incertezza quanto alle variazioni del suo valore. Tali incertezze riguardano non soltanto la possibilità della GFKL di recuperare con successo i crediti, ma anche lo sviluppo dell’economia in generale e le variazioni del mercato immobiliare, che influenzano in particolare il valore delle garanzie del prestito.

60. In tale contesto non si può quindi sostenere che la detrazione in parola venga applicata quale contropartita del servizio prestato dalla GFKL alla Banca. Pertanto non esiste un nesso diretto tra il servizio reso ed i controvalore ricevuto.

61. Anche nel caso in cui si sostenesse che la contropartita consiste nell’opportunità, per la GFKL, di ottenere guadagni attraverso l’acquisto dei crediti, ritengo che non esista un nesso diretto.

62. In primo luogo, la Corte ha affermato che il reddito delle operazioni di collocamento di somme nei fondi di investimento non costituisce il corrispettivo diretto di prestazioni di servizi consistenti nella messa a disposizione di capitali a favore di terzi ( ). Per analogia, il profitto ottenuto speculando sui crediti in sofferenza non dovrebbe costituire un corrispettivo diretto del servizio di recupero dei crediti.

63. In secondo luogo, la Corte ha statuito che, ove il corrispettivo dipenda in parte da fattori aleatori, non esiste un nesso diretto ( ). Ciò accade nel presente caso, poiché l’importo del profitto ottenibile mediante l’attività di recupero può essere determinato solo arbitrariamente. Non è escluso che, alla fine, la GFKL riceva un importo superiore al valore nominale dei crediti, una somma compresa tra tale valore ed il prezzo pagato o una somma addirittura minore del prezzo pagato alla Banca.

64. Di conseguenza, il caso di specie non rientra nell’ambito di applicazione della sesta direttiva, poiché la condizione relativa all’esistenza di un nesso diretto tra il corrispettivo ed il servizio prestato non è soddisfatta.

65. Può essere utile aggiungere che, se si considera valida l’interpretazione appena proposta, allora molte delle cosiddette «bad banks», istituite negli Stati membri al fine di liberare i bilanci delle istituzioni finanziarie dai crediti insoluti, potrebbero, in molti casi, essere considerate, ai fini dell’IVA, come prestatori di servizi di recupero crediti. Per quanto riguarda la condizione relativa al corrispettivo, si dovrebbe verificare caso per caso se esista un nesso diretto tra il servizio reso ed il compenso eventualmente ricevuto dalla banca.

66. Nel caso in cui la Corte non condivida tale opinione, risponderò anche alla seconda ed alla terza questione pregiudiziale.

VI – Se la presente situazione rientri nell’esenzione di cui all’art. 13, parte B, lett. d), della sesta direttiva

1. Esenzioni

67. Le parti nel presente procedimento hanno invocato argomenti che si basano sulle esenzioni previste dall’art. 13, parte B, lett. d), punti 1, 2, 3 e 5, della sesta direttiva.

a) L’art. 13, parte B, lett. d), punto 1, della sesta direttiva

68. La GFKL sostiene che l’operazione in parola dovrebbe essere considerata una concessione di crediti ai sensi dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 1, della sesta direttiva, poiché il pagamento viene effettuato immediatamente, mentre la GFKL acquista il credito in un momento successivo.

69. È vero che la definizione contenuta in tale disposizione è sufficientemente ampia da ricomprendere un finanziamento concesso da un fornitore di beni sotto forma di dilazione del pagamento ( ). Inoltre la portata di tale disposizione non è limitata alla concessione di crediti e mutui da parte delle istituzioni finanziarie ( ). Tuttavia, a mio avviso, la concessione di crediti presuppone un rapporto creditizio continuato tra le parti, che si protrae per un determinato periodo di tempo, finché il credito viene pagato. Nel presente caso, invece, tale rapporto continuato non esiste, una volta che il portafoglio sia stato acquistato ( ).

70. Non si potrebbe poi sostenere che la GFKL abbia concesso un credito alla Banca, poiché i crediti sono già in sofferenza e lo scopo della GFKL è di recuperarli ( ). Quanto al rapporto tra la Banca e la GFKL, nel caso di specie, diversamente da quanto accade nel factoring improprio, la GFKL non fornisce alla Banca un finanziamento che sarà compensato successivamente, con i pagamenti ricevuti dai debitori.

71. Perciò la presente situazione non può beneficiare dell’esenzione di cui all’art. 13, parte B, lett. d), punto 1, della sesta direttiva.

b) Art. 13, parte B, lett. d), punto 2, della sesta direttiva

72. Il giudice del rinvio chiede se la fattispecie si configuri come una presa a carico di garanzie di credito, in quanto presenterebbe analogie con la situazione alla base della sentenza Bally ( ). Tale causa riguardava il pagamento con carta di credito di determinate merci che erano state acquistate. La Corte ha dichiarato che tale situazione corrispondeva ad una garanzia del credito ed era quindi esentata. Secondo il giudice del rinvio, anche in tale caso si era verificato un trasferimento del credito dall’impresa Bally alla compagnia emittente della carta, in cambio di denaro.

73. Non trovo questa analogia convincente. Nell’ambito di una transazione con carta di credito, il venditore accetta il fatto che l’acquirente non adempia il proprio obbligo di pagare il prezzo concordato con moneta a corso legale e che il pagamento assuma la forma di un nuovo rapporto creditizio, che si stabilisce tra l’emittente della carta di credito ed il venditore (corrispondente al debito contratto dall’acquirente nei confronti della società emittente della carta di credito). Il pagamento effettivo dalla società emittente al venditore è sempre differito, ossia avviene successivamente rispetto al momento in cui l’acquirente avrebbe dovuto pagare se avesse scelto di pagare in contanti. Pertanto, dal punto di vista delle parti originarie della transazione di compravendita, la funzione della società emittente della carta di credito consiste nel garantire che il venditore riceva il prezzo concordato, al netto della commissione pagata all’emittente medesima, che costituisce il corrispettivo ricevuto da quest’ultima per aver fornito al venditore una garanzia del credito.

74. Nel presente caso, non c’è un rapporto giuridico tra i debitori e la GFKL, che esisterebbe indipendentemente dall’acquisto del portafoglio. La GFKL non ha promesso ai debitori o alla Banca di pagare i crediti originari al loro valore nominale. Essa paga semplicemente un prezzo per il portafoglio che costituisce una parte del loro valore nominale. Pertanto, anche se il presente caso implica un trasferimento dei crediti in cambio di una somma di denaro, tale trasferimento non avviene nell’ambito di un rapporto contrattuale predefinito tra il garante ed il creditore, tipico delle prestazioni di servizi di garanzia del credito, come il rapporto che sorge quando il venditore stipula un accordo con la società emittente di una carta di credito, impegnandosi ad accettare le carte di credito di quest’ultima come mezzo di pagamento.

75. L’Irlanda sostiene che il presente caso potrebbe configurarsi come «presa a carico di fideiussioni ed altre garanzie», operazione contemplata in un’altra parte dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 2, della sesta direttiva, in quanto alcuni dei debiti che compongono il portafoglio sono garantiti da beni immobili.

76. Neppure tale affermazione mi pare convincente. Come la stessa Irlanda ha riconosciuto, la disposizione in parola non si applicherebbe ad una parte del portafoglio de qua, in particolare, ai prestiti non garantiti che vi sono inclusi. A mio giudizio, il portafoglio dovrebbe essere considerato nel suo insieme e non può essere artificialmente suddiviso, talché alcuni dei crediti che lo compongono sarebbero esenti da imposta ai sensi di una determinata disposizione, mentre altri non lo sarebbero. Inoltre non si può sostenere che, quando effettua il pagamento, la GFKL sta fornendo una fideiussione o una garanzia alla Banca.

c) Art. 13, parte B, lett. d), punto 5, della sesta direttiva

77. In fine, l’Irlanda sostiene che l’operazione in questione può essere classificata, ai sensi dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 5, della suddetta direttiva, come operazione relativa ad obbligazioni o altri titoli, in quanto i titoli di credito erano chiaramente negoziabili.

78. Sebbene sia vero che il presente caso contempli titoli di credito negoziabili, tale circostanza non è determinante per definire la portata dell’art. 13, parte B, lett. d), punti 3 e 5, della sesta direttiva, giacché entrambe le citate disposizioni riguardano strumenti negoziabili. L’elemento importante è che i contratti relativi alla concessione di prestiti, stipulati con i singoli clienti di una banca, anche qualora assumano la forma di cambiali negoziabili, ovvero vengano garantiti dalle cambiali stesse, non sono destinati ad essere scambiati sul mercato dei valori mobiliari come le obbligazioni e gli altri titoli.

79. Secondo la mia opinione, l’art. 13, parte B, lett. d), punto 5, della sesta direttiva non è applicabile al caso di specie. Le esenzioni elencate alla lett. d) della medesima disposizione della direttiva non rappresentano un sistema logico chiaramente definito. Ciononostante, il testo di tale disposizione porta a concludere nel senso che le diverse esenzioni ivi contenute riguardano diversi gruppi di operazioni tipicamente realizzate dagli operatori economici impegnati nei servizi finanziari ( ).

80. L’esenzione di cui all’art. 13, parte B, lett. d), punto 5, della sesta direttiva riguarda le operazioni relative ai titoli che rappresentano il capitale nazionale o estero di una società, e che sono tipiche dei mercati dei titoli primari o secondari nonché in materia di finanziamenti di imprese. Tali operazioni sono solitamente realizzate dalle banche di investimento, dai prestatori di servizi finanziari e dagli investitori.

81. D’altra parte, l’esenzione contenuta nell’art. 13, parte B, lett. d), punto 3, riguarda operazioni che sono normalmente messe in pratica da un ente finanziario che fornisce servizi bancari al dettaglio, ma che non sono esentate ai sensi dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 2, della direttiva medesima. Tale esenzione si applica a varie operazioni relative a conti correnti, debiti, pagamenti, e ai relativi strumenti negoziabili.

82. È per tale ragione che la presente situazione deve essere analizzata non alla luce dell’art. 13, parte B, lett, d), punto 5, della sesta direttiva, ma piuttosto in base all’art. art. 13, parte B, lett, d), punto 3, della direttiva stessa.

d) Art. 13, parte B, lett. d), punto 3, della sesta direttiva

83. L’art. 13, parte B, lett. d), punto 3, della sesta direttiva esenta da imposta le operazioni riguardanti i crediti, ma esclude da tal e esenzione il «ricupero dei crediti». Sorge pertanto la questione se il caso presente rientri nella nozione di «ricupero dei crediti» contenuta in quest’ultima disposizione.

84. È giurisprudenza costante che le esenzioni devono essere interpretate restrittivamente, mentre le deroghe alle esenzioni devono essere interpretate estensivamente ( ).

85. La nozione di «ricupero dei crediti» non è definita dalla sesta direttiva, ma è stata esaminata, fino ad oggi, in due sentenze ( ). Secondo tale giurisprudenza la nozione di «ricupero dei crediti» indica operazioni finanziarie volte ad ottenere il pagamento di un debito in denaro ( ). La nozione si applica indistintamente ai crediti non soddisfatti e agli altri crediti ( ). Di conseguenza, il fatto che i crediti siano scaduti non pregiudica la possibilità di qualificare un’operazione come «ricupero dei crediti» ( ).

86. Per le ragioni esposte nei paragrafi 39‑46 di queste conclusioni, ritengo che la presente situazione rientri nella nozione di «ricupero dei crediti» ai sensi dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 3, della sesta direttiva e che la GFKL fornisca alla Banca un servizio di ricupero dei crediti.

2. Se si tratti di una prestazione unica

87. Rimane da esaminare l’ultimo punto della seconda questione pregiudiziale, vale a dire se la fornitura dei servizi de qua possa essere considerata un’unica prestazione, o se, invece, vengano forniti due servizi: uno che solleva la Banca dalle operazioni di recupero dei crediti (che ho classificato nei precedenti paragrafi come servizio di recupero dei crediti) e l’altro che consisterebbe nella concessione di crediti, ai sensi dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 1, della sesta direttiva.

88. Secondo la giurisprudenza della Corte, quando un’operazione è costituita da una serie di elementi e di atti, si devono anzitutto prendere in considerazione tutte le circostanze nelle quali si svolge l’operazione considerata per determinare se ci si trova di fronte a due o più prestazioni distinte o ad un’unica prestazione ( ).

89. La Corte ha altresì giudicato che, da un lato, dall’art. 2 della sesta direttiva discende che ciascuna operazione dev’essere considerata di regola come autonoma e indipendente e che, dall’altro lato, l’operazione costituita da un’unica prestazione sotto il profilo economico non dev’essere artificialmente divisa in più parti per non alterare la funzionalità del sistema dell’IVA.

90. Si è in presenza di un’unica prestazione quando due o più elementi o atti forniti dal soggetto passivo al cliente sono così strettamente connessi da formare oggettivamente una sola prestazione economica indivisibile, la cui scomposizione avrebbe carattere artificiale ( ). Si tratta di una prestazione unica anche allorché uno o più elementi debbono essere considerati costitutivi della prestazione principale, mentre altri elementi devono invece essere considerati come una o più prestazioni accessorie, cui si applica la stessa disciplina tributaria della prestazione principale. In particolare, una prestazione dev’essere considerata accessoria ad una principale quando non costituisce per la clientela un fine a sé stante, bensì il mezzo per fruire al meglio del servizio principale offerto dal prestatore ( ).

91. Nella presente fattispecie, il fine economico dell’operazione in parola consiste nel sollevare la Banca dalle attività di recupero dei crediti. È certamente vero che la GFKL effettua un pagamento per l’acquisto dei crediti in questione, ma tale pagamento è effettuato in cambio dei crediti che la GFKL riceve. Non si può quindi sostenere che la GFKL presta due servizi indipendenti, ma piuttosto che tali servizi sono intrinsecamente connessi.

92. Per tali ragioni si deve concludere nel senso che la presente situazione configura un «ricupero dei crediti» ai sensi dell’art. 13, parte B, lett. d), punto 3, della sesta direttiva, e pertanto non è esente da IVA.

VII – Qual è il valore del corrispettivo nel presente caso

93. Con la terza questione, il giudice a quo chiede essenzialmente come debba essere determinato il corrispettivo nel presente caso, ai fini del calcolo della base imponibile, ossia, se esso debba essere determinato in base ai costi della riscossione presunti dalle parti oppure in base ai costi effettivi.

94. A termini dell’art. 11, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva, la definizione di base imponibile comprende «tutto ciò che costituisce il corrispettivo versato o da versare al fornitore di beni o al prestatore di servizi per tali operazioni da parte dell’acquirente, del destinatario o di un terzo, comprese le sovvenzioni direttamente connesse con il prezzo di tali operazioni».

95. Secondo una giurisprudenza costante, il corrispettivo costituisce il valore soggettivo effettivamente percepito in ogni caso concreto, e non un valore stimato secondo criteri oggettivi ( ). Pertanto la base imponibile di una prestazione di servizi è costituita dal valore del corrispettivo effettivamente percepito, e non dal valore nominale.

96. Per tale motivo, nel caso di specie, il corrispettivo non può essere calcolato in base alla differenza tra il cosiddetto valore nominale ed il prezzo pagato. Come ha affermato il giudice del rinvio, è molto probabile che le parti abbiano convenuto il valore nominale solamente ai fini dell’IVA. È quindi verosimile che il valore economico nominale rifletta o il margine di profitto previsto dalla GFKL per l’operazione de qua, o la somma sulla cui base le parti sono disposte a pagare l’IVA. A mio giudizio, in un caso in cui la base imponibile sia calcolata su un margine di profitto, tale margine dovrebbe basarsi sull’evoluzione reale della situazione e non su stime preliminari, altrimenti i soggetti passivi potrebbero essere tenuti a pagare l’IVA su corrispettivi che non hanno mai ricevuto.

97. L’importo del corrispettivo non può essere calcolato neppure in base alla differenza tra il valore nominale dei crediti inclusi nel portafoglio ed il prezzo pagato dalla GFKL, poiché tale differenza riflette semplicemente il deprezzamento del credito.

98. A mio giudizio, nel presente caso il corrispettivo deve essere calcolato in base alle somme che la GFKL effettivamente riceve dalla Banca, ossia in base alla differenza tra l’importo che la GFKL eventualmente recuperi dai debitori inclusi nel portafoglio ed il prezzo pagato per l’acquisto di quest’ultimo.

99. Siffatta conclusione si fonda su due sentenze in cui la Corte ha affrontato problemi simili in relazione al calcolo dell’importo del corrispettivo.

100. Nella sentenza First National Bank of Chicago, la Corte ha statuito che, nell’ambito delle operazioni di cambio nelle quali non sono calcolate spese né provvigioni per quanto riguarda talune specifiche operazioni, la base imponibile è costituita dall’utile lordo delle operazioni del prestatore di servizio durante un determinato periodo ( ). Inoltre la Corte ha respinto l’idea che il margine corrispondente alla differenza tra il prezzo della proposta di acquisto e quello della proposta di vendita possa essere utilizzato come base imponibile ( ).

101. Anche la sentenza resa nella causa Argos è utile, per analogia, ai fini del caso in esame. Tale causa riguardava la vendita di buoni da parte di un negozio, che venivano venduti talvolta al loro valore nominale e talvolta con uno sconto. La Corte doveva stabilire quale fosse il corrispettivo in una situazione in cui il buono in questione era stato venduto con uno sconto ‑ se il valore nominale oppure il valore di acquisto del buono. La Corte ha indicato che, a tali effetti, non era rilevante il valore nominale del buono, ma l’importo realmente percepito dal negozio ( ).

102. È vero che tale conclusione potrà ritardare la determinazione della base imponibile e la riscossione dell’importo dovuto. Tuttavia la Corte ha già avuto modo di affermare che il corrispettivo può essere calcolato su un periodo di tempo ( ).

103. Alla luce di quanto precede, ritengo che nel presente caso il corrispettivo debba essere calcolato in base alla differenza tra l’importo del credito effettivamente recuperato dalla GFKL ed il prezzo pagato da quest’ultima quando ha acquistato il credito dalla Banca.

VIII – Conclusione

104. Date le suesposte considerazioni, propongo alla Corte di rispondere al giudice del rinvio nel seguente modo:

«1) L’acquisto di un portafoglio di crediti in sofferenza costituisce una prestazione di servizi ed un’attività economica da parte dell’acquirente dei crediti, ai sensi degli artt. 2, n. 1 e 4, della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme.

Tuttavia, poiché non esiste, nel presente caso, un nesso diretto tra il servizio reso ed il corrispettivo ricevuto, la fornitura di tale servizio non rientra nell’ambito di applicazione della sesta direttiva».

105. Non è necessario risolvere la seconda e la terza questione. Tuttavia, in subordine, propongo le seguenti soluzioni:

«2) La presente situazione configura un «ricupero dei crediti» ai sensi dell’art. 13, parte B, lett. d) punto 3, della sesta direttiva, e pertanto non è esente da IVA.

3) Nel presente caso, il corrispettivo dovrebbe essere calcolato in base alla differenza tra l’importo del credito effettivamente recuperato dalla GFKL ed il prezzo pagato da quest’ultima quando ha acquistato il credito dalla Banca».