Conclusioni dell'avvocato generale Karl Roemer

del 21 novembre 1967 ( 1 )

Signor Presidente, signori Giudici,

La presente causa verte sull'interpretazione delle norme del trattato C.E.E. che disciplinano le intese. Ed ecco i fatti.

Le parti nel giudizio di merito, una fabbrica di birra belga con sede in Boortmeerbeek e il proprietario di una mescita di Esneux (Belgio) stipulavano tre contratti nel 1963. Con essi la fabbrica comodava alla controparte l'arredo e il corredo della mescita e concedeva due mutui, mentre i proprietari della mescita s'impegnavano ad acquistare determinate bevande, sia per loro uso personale che per la vendita al pubblico, esclusivamente dalla de Haecht. In caso di violazione della clausola d'esclusiva, i contratti sarebbero stati risolti e il mutuatario e comodatario avrebbe inoltre dovuto pagare una penale. Il giudice a quo ritiene che la durata dei contratti fosse di almeno 15 anni, mentre la de Haecht nel giudizio di merito ha sostenuto che il diritto belga non consentiva una durata superiore ai nove anni. La questione non ha grande importanza ai fini del diritto comunitario, mentre ne ha il fatto che i proprietari della mescita hanno apertamente violato il loro obbligo di approvvigionarsi di determinate bevande esclusivamente presso la de Haecht (in prosieguo dirò, per semplicità, obbligo di approvvigionamento) : la de Haecht adiva il tribunal de commerce di Liegi chiedendo la risoluzione dei mutui per colpa dei convenuti, la restituzione delle cose comodate e il pagamento della penale.

I convenuti invocavano a loro difesa il diritto comunitario sulle intese, cioè la nullità dei contratti che, a norma dell'articolo 85 del trattato C.E.E., sarebbero stati atti a «pregiudicare il commercio tra gli Stati membri». A tal fine si doveva non considerare astrattamente i tre contratti litigiosi, bensì tener conto del fatto che la fabbrica di birra aveva stipulato accordi analoghi con parecchi altri acquirenti, come pure diverse altre fabbriche belghe coi rispettivi acquirenti. Tutti questi contratti prevedevano severe sanzioni per gli acquirenti che avessero spacciato birra proveniente dagli altri Stati membri.

Poiché questa tesi si fondava sulla dottrina, il tribunal de commerce ritenne opportuno non passare oltre, ma sospendere il giudizio e sottoporre a questa Corte (con sentenza 8 maggio 1967) la seguente questione :

«Se, al fine di stabilire se i contratti litigiosi siano vietati dall'articolo 85, n. 1, del trattato C.E.E., si debba tener conto del contesto economico e del complesso del mercato, vale a dire, nella fattispecie, della coesistenza di numerosi contratti dello stesso tipo che un numero ristretto di birrerie belghe ha imposto a numerosissime mescite, ovvero si debbano semplicemente analizzare le conseguenze sul mercato della singola convenzione.»

Sulla questione hanno presentato osservazioni scritte, a norma dell'articolo 20 dello statuto della Corte di giustizia (allegato al trattato C.E.E.), le parti nel giudizio di merito e la Commissione della C.E.E. Nella fase orale, i rappresentanti delle parti e della Commissione hanno ancora esposto esaurienti osservazioni, corroborate in parte da pareri di professori universitari. La questione ha quindi assunto proporzioni imprevedibili, data la scarsa importanza della controversia di merito.

Analizziamo ora gli argomenti delle parti e vediamo quale contributo interpretativo possa dare questa Corte in un caso come il presente, che verte sull'applicazione del diritto comunitario delle intese.

Le questioni deferite

Vorrei premettere che mi sembra perfettamente plausibile che un unico contratto di fornitura a lungo termine, stipulato tra due società di uno Stato membro, ricada sotto l'articolo 85, n. 1, del trattato C.E.E., vale a dire pregiudichi il commercio tra Stati e la concorrenza, qualora all'acquirente venga impedito di trattare merci concorrenti. Un caso tipico è quello delle apparecchiature tecniche complesse, per le quali in uno Stato membro determinato esista un solo rivenditore in possesso delle necessarie cognizioni tecniche. Qualora egli venga vincolato con clausole di esclusiva ad un produttore, i fabbricanti stranieri, che non sono in grado di trovare rapidamente altri rivenditori competenti, possono rimanere per lungo tempo nell'impossibilità di organizzare adeguatamente la vendita dei loro prodotti sul mercato in questione. — È però opinione generale che queste situazioni siano eccezionali e fra esse non rientra sicuramente — come anche il giudice a quo ha rilevato — il caso di singoli contratti di fornitura di birra con clausole di esclusiva, stipulati nell'ambito nazionale. Di qui la questione, sollevata dal giudice a quo, se, ai fini dell'articolo 85 del trattato C.E.E., si debba tener conto della coesistenza, di numerosi altri contratti dello stesso tipo, stipulati da una fabbrica di birra onde organizzare la propria rete di vendita oppure da più fabbriche dello stesso Stato membro.

Nel chiederci se l'articolo 85 prescriva di tener conto del complesso degli accordi, dobbiamo rilevare che il tenore letterale dell'articolo non permette di dare una risposta precisa. Appare infatti logico, in materia d'intese, giudicare anzitutto separatamente gli accordi e di fatto l'articolo 85 contiene elementi atti a giustificare questo modo di procedere. Ciò vale per la nozione «avere ad oggetto» (la limitazione della concorrenza) di cui al n. 1, che si riferisce alla volontà dei contraenti, a ciò che essi possono fare, come pure per il presupposto dell'esenzione di cui al n. 3 b, secondo cui le imprese interessate devono trovarsi nell'impossibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi (anche qui si fa evidentemente riferimento alle imprese partecipanti ad un singolo accordo).

D'altro canto, il n. 1 prevede solo che le intese possano pregiudicare il commercio fra gli Stati membri e abbiano ad oggetto di restringere il gioco della concorrenza, cioé vengono introdotti concetti che permettono una valutazione oggettiva e non escludono l'esame di elementi estranei all'accordo, quindi anche di intese parallele. A ciò non osta l'esigenza di un nesso causale tra l'accordo in esame e gli effetti previsti dall'articolo 85; l'accordo singolo non è infatti estraneo al rapporto eziologico ove risulti che, perché si produca l'effetto previsto dall'articolo 85, è necessario il concorso di altri accordi.

Occorre quindi ricercare altrove la risoluzione del problema.

Le parti e la Commissione lo hanno fatto invocando la giurisprudenza di questa Corte in materia d'intese; ciò solleva però subito il problema del se tale via possa portare ad un risultato soddisfacente, posto che entrambe le parti nella causa di merito vi hanno trovato argomenti a sostegno delle loro tesi contrastanti. In proposito si possono prendere in considerazione le sentenze Grundig e Maschinenbau Ulm; non invece — come sostiene la ricorrente nella causa di merito — la sentenza 8-11-66. È vero che questa sentenza afferma esplicitamente che deve sussistere «l'espressa constatazione che la fattispecie, in sé considerata, soddisfa tutte le condizioni poste dall'articolo 85, n. 1». L'oggetto del presente giudizio lascia però chiaramente intendere che la citazione non riguarda i problemi di cui ci stiamo occupando. Anche se meno netta, un'analoga riserva può essere formulata per quanto riguarda le due sentenze prime menzionate, nelle quali non è stato specificamente affrontato il problema in esame. È quindi opportuna una certa prudenza nel richiamarsi a dette sentenze, anche se si può essere invogliati a farlo da formule generiche, o pronunce relative a problemi simili, ivi contenute.

Alla sentenza Grundig si richiama soprattutto la ricorrente nella causa di merito, rilevando che la Corte ha ivi posto in primo piano lo scopo dell'accordo, mentre ha rifiutato di esaminare le sue conseguenze sul mercato (relativamente alla concorrenza tra più produttori). Concluderne che la Corte ritiene superfluo ogni altro apprezzamento sarebbe tuttavia ingiusto, in quanto — se lo scopo di un accordo non consente di giungere ad un risultato — a norma dell'articolo 85 se ne devono vagliare gli effetti.

La sentenza Grundig non ci fornisce del pari alcun elemento utile affermando che un sistema di distribuzione dev'essere considerato nel suo complesso (col che alludeva ai divieti di esportazione imposti agli altri grossisti). Desumere da ciò che l'articolo 85 consente solo la valutazione globale di sistemi coerenti, risultanti da più intese interdipendenti perché ispirate allo stesso «animus contrahendi», sarebbe errato già per il fatto che nella causa Grundig non era stato sollevato il problema di quale esame si debba condurre qualora si tratti di una pluralità di accordi paralleli tra imprese assolutamente diverse, indipendenti tra loro.

A risultati più apprezzabili potrebbe invece condurre la sentenza Maschinenbau Ulm, benché nemmeno qui si abbiano direttive molto precise. Come la ricorrente nella causa di merito ha rilevato — taluni passi della sentenza lasciano intendere che i singoli accordi vanno considerati separatamente. Si tratta dei passi dove si afferma che: è necessario stabilire se l'accordo in esame possa ostacolare la realizzazione di un mercato unico; si deve distinguere se l'accordo possa costituire un ostacolo al commercio di determinate merci; le distorsioni previste dall'articolo 85, n. 1, in materia di concorrenza devono risultare dal complesso o da talune clausole degli accordi stessi; ed infine, si deve tener conto della situazione concorrenziale quale sarebbe senza l'accordo litigioso.

D'altro canto la sentenza — e la convenuta nel giudizio di merito vi ha posto l'accento — contiene anche passi che rivelano la necessità di un esame più comprensivo, quali quelli in cui si parla di valutazione dei nessi economici nel giudicare gli effetti di un accordo; di circostanze speciali; di concomitanze di ordine economico nell'esecuzione di un accordo; dell'elemento tipico della distorsione del commercio che sussiste ove, in base ad un complesso di circostanze di diritto o di fatto, sia ragionevole ritenere che l'accordo eserciti un influsso diretto od indiretto, effettivo o possibile, sull'interscambio. L'opportunità di un esame più ampio è infine suggerita dal punto in cui si parla della necessità di stabilire se l'accordo sia a sé stante ovvero faccia parte di un complesso di accordi. Tutto ciò appare inconciliabile con la tesi che l'esame di convenzioni atte a limitare la concorrenza debba sempre effettuarsi isolatamente, con riguardo ai singoli accordi, anche se non è del tutto chiaro cosa si debba intendere per «fare parte di un complesso di accordi», se si tratti cioè solo di sistemi interdipendenti di distribuzione di un solo produttore oppure anche di una serie di accordi paralleli, assolutamente indipendenti.

Il punto si può chiarire solo se si tiene conto dello scopo e dello spirito delle norme comunitarie in materia d'intese. Se ne desumono le seguenti considerazioni.

Come sappiamo, è compito del diritto comunitario in materia d'intese l'impedire che l'instaurazione del mercato comune (la quale si attua sul pieno del diritto pubblico) sia ostacolata o ritardata da accordi fra privati, in materia di concorrenza, che possano pregiudicare il commercio internazionale e sostituire barriere di diritto privato a quelle di diritto pubblico appena soppresse. Onde espletare a fondo tale funzione ed evitare ogni lacuna, può essere talvolta necessario interpretare estensivamente le norme. È appunto questo il caso nostro. Ci troviamo di fronte ad accordi che di per sé non danneggiano affatto il mercato comune (e del resto, proprio per questo motivo, non sono nemmeno contemplati dal regolamento 67-67, il quale prevede esenzioni per particolari gruppi di accordi). Lo stesso si può dire del sistema di distribuzione di una singola fabbrica di birra considerato nel suo complesso, poiché nella congerie di produttori (in Belgio sono circa 300) uno solo di essi diffìcilmente potrebbe pregiudicare in modo rilevante l'interscambio. Per contro è concepibile che tale pregiudizio risulti dalla concomitanza di tutti gli accordi per la fornitura di birra stipulati nell'ambito di uno Stato membro. In vista della loro durata e delle penali che ne garantiscono l'osservanza; del fatto che in quello Stato membro la birra viene distribuita principalmente tramite mescite legate al produttore (il resto delle vendite ha poca importanza) ; ed inoltre della circostanza che, per motivi di ordine giuridico od obiettivo, è diffìcile aprire nuove mescite, si potrebbe giungere alla conclusione che quel mercato nazionale è strettamente controllato e l'interscambio pregiudicato, giacché per i produttori stranieri è molto difficile affermarsi su detto mercato. Se in una tale situazione, per ora soltanto teorica, ma non inconcepibile, l'obbligo di valutare isolatamente i singoli accordi escludesse l'applicazione dell'articolo 85, potrebbe aprirsi una breccia pericolosa nel sistema del diritto delle intese, breccia che il diritto nazionale in materia non potrebbe chiudere (esso infatti non si occupa dei rapporti internazionali), e cui non potrebbe ovviare nemmeno l'articolo 86, il quale contempla soltanto l'abuso di posizione dominante, cioè eventualmente le situazioni di oligopolio, ma non il comportamento uniforme di più imprese singole.

Sono quindi del parere che dalla sentenza Maschinenbau Ulm e dagli scopi delle norme del trattato relative alle intese si desume che, per giudicare i contratti di esclusiva con diritto di fornitura esclusiva, si deve tener conto dell'esistenza di accordi analoghi intervenuti fra altre imprese.

Questa mia opinione trova conferma nel diritto nazionale sulle intese, in particolare nella legge tedesca sulle restrizioni della concorrenza. Ne cito il paragrafo 18, che mi pare sia la norma più vicina al caso nostro. Esso recita :

«L'ufficio delle intese può dichiarare l'inefficacia di contratti tra imprese … con effetto immediato oppure a partire da una data da destinarsi … qualora essi impongano ad un contraente di non acquistare altre merci da terzi e riducano quindi illecitamente le possibilità d'ingresso nel mercato per altre imprese oppure l'entità di tali limitazioni pregiudichi notevolmente la concorrenza sul mercato per tali o per altre merci. Non deve considerarsi illecita nel senso del 1o comma la limitazione irrilevante rispetto alla libertà di movimento di cui ancora dispongono le altre imprese».

È interessante notare che questa norma è collocata nel capitolo «contratti vari» della legge tedesca sulle intese e non nel capitolo relativo alle imprese che dominano il mercato (paragrafo 22 e segg.) e che sono sottoposte a controllo onde evitare abusi.

È inoltre da rilevare che nei commenti a tale articolo viene concordemente sottolineato che non è sufficiente l'esame del singolo contratto contemplato dal paragrafo 18, giacché bisogna tener presente il complesso dei vincoli tra venditori e acquirenti (il che d'altronde pare non presenti difficoltà quanto alla determinazione del rapporto di causalità tra il singolo contratto e gli effetti deprecati). Anche se il diritto interno non può [costituire per noi una direttiva vincolante, l'esempio dovrebbe far riflettere.

Con ciò non è però detta l'ultima parola. Devo ancora esaminare talune obiezioni, relative agli inconvenienti della soluzione, cui sono pervenuto, obiezioni che non si possono esaurire in breve. È stato sostenuto che, nell'ambito dell'articolo 85, n. 1, il tener conto dei contratti di fornitura stipulati da tutte le fabbriche di birra di uno Stato membro implica un'inamissibile incertezza del diritto poiché ai singoli contraenti non è possibile conoscere numero e contenuto di tutti gli altri accordi e quindi prevedere le conseguenze giuridiche del loro comportamento. L'incertezza sarebbe aumentata dal continuo variare del volume dei vincoli costituiti dai produttori: se il suo aumento provoca l'applicazione del diritto delle intese, la sua diminuzione dovrebbe farla cessare. Tale incertezza renderebbe inoltre più problematica la delimitazione delle sfere d'applicazione del diritto interno e, rispettivamente, del diritto comunitario in materia di intese, giacché solo l'esistenza di un certo numero di contratti d'esclusiva nell'ambito di uno Stato membro potrebbe pregiudicare il commercio e quindi giustificare l'applicazione del diritto comunitario.

È innegabile che su questo punto si profilino alcune difficoltà, che però non vanno sopravvalutate.

Anzitutto il diritto delle intese implica sempre un certo margine d'incertezza; per esso infatti ha molta rilevanza la struttura del mercato, che muta continuamente.

Non bisogna poi dimenticare che la temuta incertezza, per quanto riguarda alcune gravi conseguenze, non sussiste, anche se si effettua una valutazione globale oggettiva, vale a dire si tiene conto — come negli illeciti civili e penali — anche dell'elemento soggettivo colpa.

Il problema si pone solo per quanto riguarda le conseguenze di diritto privato della nullità che, secondo il sistema dell'articolo 85, opera ex nunc se mancano i presupposti per l'esenzione (mentre il diritto tedesco in materia è più elastico giacché al paragrafo 18 prevede la nullità ex nunc oppure a decorrere da un determinato momento futuro). Rileverò però che tale fenomeno (nullità in caso di violazioni obiettive della legge) si riscontra anche nelle leggi che disciplinano la vita economica e che il problema non sarebbe meno complesso se (unica alternativa possibile), si dovesse prendere in considerazione l'applicazione dell'articolo 86 ai casi come il presente, poiché è opinione diffusa che anche in caso di violazione di detto articolo si abbia la nullità dei negozi di cui trattasi.

Il problema perde poi d'importanza di fronte ad alcune considerazioni esposte dalla Commissione. In effetti, le parti contraenti non dovrebbero essere completamente all'oscuro delle prevedibili conseguenze giuridiche: esse non devono avere contezza di ogni particolare dei vari accordi, ma soltanto rendersi conto dell'ordine di grandezza del pregiudizio complessivo che tali accordi arrecano al commercio ed alla concorrenza. Almeno i maggiori produttori di uno Stato membro, che sono in grado di effettuare ampi studi di mercato, dovrebbero poter giungere senza difficoltà a questo risultato. Ove risulti loro che il complesso degli accordi ha raggiunto il limite del consentito (ipotesi che, come ho già detto, nel caso di contratti per la fornitura di birra è più teorica che pratica), essi si possono rivolgere tempestivamente alla Commissione affinché questa esamini se sia possibile concedere un'esenzione a norma dell'articolo 85, n. 3. La Commissione dal canto suo — è prevedibile — non solo si mostrerà comprensiva (terrà cioè conto del fatto che i contratti di fornitura di birra in genere sono innocui, anzi utili ai fini di una razionale organizzazione della distribuzione) ma, qualora non ravvisi gli estremi dell'esenzione, potrà dare tempestivamente, in sede amministrativa, le direttive atte a ridurre la summenzionata incertezza. Si deve inoltre presumere che la Commissione in un simile caso non applicherà unicamente criteri temporali (cioè annullare anzitutto i contratti più recenti), ma (come prevede il diritto tedesco) soppeserà gli interessi in gioco, il che può far sì che vengano dichiarati nulli in primo luogo gli accordi che pregiudicano maggiormente l'interscambio. Sotto questo profilo, proprio gli interessati per i quali la ricerca di mercato costituirebbe uno sforzo rilevante (come le piccole fabbriche e i piccoli acquirenti) possono essere quasi certi che i loro contratti non verranno colpiti da nullità.

In complesso ritengo quindi che, malgrado le temute difficoltà, che certo non possono venire completamente eliminate, si possa interpretare l'articolo 85, n. 1, nel senso che nell'esaminare i contratti nazionali di fornitura con clausole di esclusiva si può tener conto del contratti analoghi intervenuti fra altri operatori.

Se si accetta nelle grandi linee questa soluzione, la domanda odierna richiede ancora alcune osservazioni relative agli elementi che possono avere importanza nell'esame summenzionato. Tali elementi sono: il numero dei contratti stipulati, la loro durata, i quantitativi che ne costituiscono l'oggetto, il loro rapporto con i quantitativi distribuiti tramite il mercato libero, l'entità dei contratti con produttori stranieri, la concentrazione dei contratti in talune zone, il rapporto con la distribuzione che avviene al di fuori delle mescite ed il suo orientamento, nonché la possibilità di aprire nuove mescite o di acquistarne in blocco. Si deve infine tener conto dell'importanza delle fabbriche contraenti e dell'entità dei singoli contratti poiché, anche qualora si sia raggiunto il limite atto a pregiudicare il commercio (il che appare assai improbabile, dato che circa il 50 % delle mescite belghe è vincolato e visto l'effettivo andamento delle importazioni di birra in Belgio), le piccole fabbriche (come la ricorrente che non vende nemmeno il 2 % della birra prodotta in Belgio) e i piccoli acquirenti (come i convenuti, che vendono ogni anno 42 ettolitri) possono avere la quasi certezza che i loro contratti non verranno dichiarati nulli.

La valutazione di tutti questi particolari non sarà certo facile per il giudice nazionale. Anche qui però si tratta anzitutto di stabilire l'ordine di grandezza. Il giudice nazionale, anche se fosse persuaso che sussistono i presupposti per l'applicazione dell'articolo 85, n. 1, non potrebbe sic et simpliciter annullare i contratti di fornitura. Come si desume dagli articoli 4 e 6 del regolamento n. 17, la Commissione può dichiarare l'esenzione di tali contratti anche se non denunciati, e tale esenzione può essere retroattiva dal giorno della loro stipulazione. Al fine di evitare che i giudici nazionali e la Commissione adottino decisioni contrastanti fra loro, è auspicabile in tali casi sospendere il giudizio lasciando arbitre le parti di chiedere chiarimenti alla Commissione, la quale dispone sempre di ampie possibilità d'indagine.

Conclusioni finali

Riassumendo, concludo come segue :

Nell'esaminare i singoli contratti nazionali di fornitura di birra con impegno esclusivo di fornitura che, stante la loro natura, non sono disciplinati dall'articolo 85, n. 1, del trattato C.E.E. si deve tener conto del se il fornitore od altri fornitori abbiano stipulato contratti analoghi con altri acquirenti. Sotto tale profilo hanno rilevanza il numero dei contratti, la loro durata, i quantitativi che ne costituiscono l'oggetto, il raffronto con le vendite sul mercato libero e la possibilità di aprire nuovi canali di distribuzione.

Prima di dichiarare la nullità di un contratto del genere sopra menzionato si dovrebbe sospendere il giudizio e offrire alle parti la possibilità di chiedere alla Commissione un esame del contratto a norma dell'articolo 6 del regolamento n. 17.

( 1 ) Traduzione dal tedesco.