Conclusioni dell'avvocato generale Van Gerven del 30 maggio 1991. - GIUSEPPE D'URSO E ADRIANA VENTADORI E ALTRI CONTRO ERCOLE MARELLI ELETTROMECCANICA GENERALE SPA E ALTRI. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: PRETURA DI MILANO - ITALIA. - MANTENIMENTO DEI DIRITTI DEI LAVORATORI IN CASO DI TRASFERIMENTO DI IMPRESE. - CAUSA C-362/89.



raccolta della giurisprudenza 1991 pagina I-04105



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1. Il Pretore di Milano (in prosieguo: il "giudice nazionale") ha sottoposto alla Corte due questioni relative all' interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (1) (in prosieguo: la "direttiva").

Tali questioni sono state sollevate in un procedimento avviato dai ricorrenti nella causa principale, che sono d' Urso ed altri dipendenti della Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SpA (in prosieguo: la "EMG"), contro le convenute nella causa principale, che sono la EMG e la Ercole Marelli Nuova Elettromeccanica Generale SpA (in prosieguo: la "Nuova EMG"), successivamente frazionata nella ABB Tecnomasio SpA e nella ABB Industria Srl.

2. Con decreto 26 maggio 1981, il ministro dell' Industria dichiarava

applicabile alla EMG e ad altre società del gruppo Marelli la procedura contenuta nella normativa italiana relativa all' amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. La EMG otteneva con lo stesso decreto l' autorizzazione alla continuazione dell' esercizio delle proprie attività nel corso della procedura.

Nel 1985 tutte le società del gruppo Marelli erano state risanate, tranne la EMG, che rimaneva sottoposta ad amministrazione straordinaria. A decorrere da quell' anno - la data precisa non risulta dall' ordinanza di rinvio -, il rapporto di lavoro dei ricorrenti nella causa principale è sospeso ed essi sono a carico della Cassa integrazione guadagni straordinaria (in prosieguo: la "CIGS") per la totalità del loro orario di lavoro (2).

Nel mese di settembre 1985, il complesso aziendale EMG veniva ceduto, con autorizzazione del ministro, alla società Nuova EMG, all' uopo costituita.

In esecuzione del contratto di cessione ed in conformità con gli accordi sindacali cui il contratto stesso si ricollegava, 940 lavoratori passavano dalla EMG alla Nuova EMG mentre 518 altri lavoratori della EMG rimanevano in carico di quest' ultima. Uno degli accordi sindacali prevedeva che i lavoratori che non passavano alla Nuova EMG venissero posti a carico della CIGS. Tale accordo prevedeva inoltre vari dispositivi intesi a risolvere il problema dell' esuberanza di personale.

I ricorrenti nella causa principale rientrano tra i lavoratori che sono rimasti in carico della EMG, sottoposta ad amministrazione straordinaria. Essi hanno chiesto al giudice nazionale di dichiarare che il loro rapporto di lavoro proseguisse senza interruzione con la Nuova EMG a decorrere dalla data della cessione dell' impresa cui ineriva la loro posizione. Essi al riguardo fanno riferimento all' art. 2112, primo comma, del Codice civile italiano che così recita:

"In caso di trasferimento dell' azienda, se l' alienante non ha dato disdetta in tempo utile, il contratto di lavoro continua con l' acquirente, e il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dall' anzianità raggiunta anteriormente al trasferimento" (3) (4).

Questa disposizione assicura in via di principio che i diritti dei lavoratori di un' impresa ceduta passano dall' alienante all' acquirente. Esistono certo alcune eccezioni a tale principio. I convenuti nella causa principale si richiamano pertanto all' art. 3 del decreto legge 9 dicembre 1986, n. 835 (5), convertito con modifiche nella legge 6 febbraio 1987, n. 19 (6), che così recita:

"In caso di cessioni di aziende o di rami di aziende effettuate in attuazione di programmi d' imprese in amministrazione straordinaria (...) non si applicano le disposizioni dell' art. 2112, primo comma, del Codice civile limitatamente al personale non contestualmente trasferito (...)".

Il n. 3 del citato art. 3 dichiara la disposizione applicabile alle procedure di amministrazione straordinaria in corso - come nel caso della EMG - alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge, con effetto dalla data di inizio delle procedure.

3. Il Pretore di Milano ritiene che nella causa principale sorgano due questioni di interpretazione della direttiva 77/187, ma non precisa nell' ordinanza di rinvio se ciò avviene, a suo parere, perché le disposizioni della direttiva possono essere fatte valere direttamente dalle parti nella causa principale o perché la normativa italiana deve essere interpretata in conformità alla direttiva. Non dirigerò perciò la mia indagine sull' efficacia della direttiva, ma mi limiterò alla soluzione delle due seguenti questioni pregiudiziali:

"1) Se l' art. 3, n. 1, primo comma, della direttiva 14 febbraio 1977, 77/187, preveda il trasferimento automatico al cessionario dei rapporti di lavoro inerenti all' azienda ceduta ed esistenti al momento del trasferimento dell' azienda.

2) Se la direttiva sopra indicata si applichi alle cessioni di azienda effettuate da imprese in amministrazione straordinaria".

Allo stesso modo del governo italiano, di quello francese e della Commissione, esaminerò prima la seconda questione.

Seconda questione: l' ambito di efficacia della direttiva

4. Con la seconda questione il giudice nazionale intende sapere se la direttiva 77/187 si applichi al trasferimento di un' impresa in una situazione in cui il cedente è assoggettato ad una procedura di amministrazione straordinaria disciplinata dalla normativa italiana. Nella soluzione di tale questione bisogna evitare di definire l' ambito di applicazione della direttiva rivolgendo l' attenzione esclusivamente ad una procedura specifica esistente nell' ordinamento giuridico di un solo Stato membro. Per tale motivo nella soluzione che propongo illustrerò le caratteristiche generali che deve possedere una procedura del tipo di cui è causa, affinché un trasferimento che avviene in tale contesto rientri nell' ambito di applicazione della direttiva. Spetta poi al giudice nazionale verificare se la procedura italiana di amministrazione straordinaria possieda tali caratteristiche. Al fine di far corrispondere adeguatamente la soluzione data con la questione concreta, descriverò anzitutto brevemente la procedura italiana relativa all' amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi ponendo l' accento su quelle caratteristiche di cui più avanti ammetterò che, in base alla giurisprudenza della Corte, sono decisive per l' applicabilità della direttiva.

La procedura italiana di amministrazione straordinaria

5. La procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi è una delle procedure previste dalla normativa italiana nel caso in cui un' impresa non è in grado di ottemperare ai suoi obblighi. Accanto a questa procedura ci sono ancora il fallimento vero e proprio, la liquidazione coatta amministrativa (7), il concordato preventivo e l' amministrazione controllata che il rappresentante del governo italiano all' udienza ha affermato essere comparabili alla procedura di "surséance van betaling" (sospensione di pagamento) (8).

La procedura dell' amministrazione straordinaria è stata introdotta nell' ordinamento giuridico italiano col decreto legge 30 gennaio 1979, n. 26 (9), convertito con alcune modifiche nella legge 3 aprile 1979, n. 95 (10) (in prosieguo: la "legge n. 95/79"), la quale ha subito successivamente ripetute modifiche.

Ai sensi dell' art. 1 della legge n. 95/79, la procedura dell' amministrazione straordinaria si applica alle grandi imprese, cioè quelle che abbiano da almeno un anno un numero di addetti (compresi quelli ammessi all' integrazione salariale in base alla disciplina della CIGS) superiore a 300 e la cui esposizione debitoria verso istituti di credito e di previdenza sociale superi al tempo stesso un importo minimo e cinque volte il capitale versato. La procedura di amministrazione straordinaria si applica a tali imprese con esclusione del fallimento.

La decisione relativa all' applicazione della procedura viene adottata con decreto ministeriale. Precedentemente un giudice deve aver accertato lo stato di insolvenza dell' impresa o l' omesso pagamento di almeno tre mensilità di retribuzione. Tale accertamento può avvenire d' ufficio o su richiesta dell' impresa stessa, di uno dei suoi creditori o del pubblico ministero.

La procedura si attua ad opera di uno o tre commissari, nominati e controllati dal ministro dell' Industria.

Salvo quanto diversamente disposto dalla legge n. 95/79, lo svolgimento della procedura è disciplinato dalle disposizioni della normativa fallimentare relativa alla liquidazione coatta amministrativa (11). Ne consegue tra l' altro che cessano le funzioni degli organi dell' impresa e questi ultimi perdono la loro competenza amministrativa e decisionale sul patrimonio dell' impresa.

6. Ai sensi dell' art. 2 della legge n. 95/79, il decreto ministeriale che dichiara applicabile la procedura dopo l' accertamento giudiziario di insolvenza o di omesso pagamento può disporre la continuazione dell' esercizio dell' impresa per un periodo non superiore a due anni; questa autorizzazione può essere prorogata due volte per un periodo complessivo non superiore a due anni.

Il commissario predispone un programma che deve essere autorizzato dall' autorità di vigilanza. Nella misura del possibile e tenendo conto degli interessi dei creditori, tale programma deve prevedere un piano di risanamento coerente con gli indirizzi di politica industriale. In esso vanno indicati gli impianti da riattivare e quelli da trasferire. Il menzionato art. 2 precisa esplicitamente che l' unità dei complessi deve essere preservata nei limiti del possibile, anche per quanto riguarda quelli da trasferire.

Ai sensi dell' art. 2 bis della legge n. 95/79 lo Stato può garantire i debiti contratti presso istituti di credito per il finanziamento della gestione corrente o della riattivazione di alcuni impianti.

L' art. 3 stabilisce che la procedura può essere estesa a tutte le società del gruppo cui appartiene l' impresa sottoposta ad amministrazione straordinaria, comprese società madre, figlie e consociate, anche se singolarmente non possano essere considerate "grandi" imprese.

L' art. 5 bis della legge prevede agevolazioni fiscali in caso di trasferimento di tutta o parte dell' impresa mentre l' art. 6 bis concede al commissario la possibilità, previa autorizzazione dell' autorità di vigilanza e sentito il parere del comitato di sorveglianza di cui fanno parte i rappresentanti dei creditori, di discostarsi dall' obbligo di effettuare il trasferimento dell' impresa o di parte di essa mediante una vendita pubblica.

7. Le opinioni sulle finalità dell' amministrazione provvisoria sono divergenti. Nell' ordinanza di rinvio, il giudice nazionale precisa che lo scopo primario di questa procedura è il risanamento dell' impresa, soprattutto in funzione della salvaguardia dei posti di lavoro. Lo scopo "conservativo" di questa procedura risulta da quanto segue:

"1) La relazione al decreto legge n. 26/79 dichiara apertamente che funzione della procedura è quella di salvare le parti sostanzialmente sane dell' impresa o del gruppo di imprese, trasferendone la titolarità dall' imprenditore insolvente ad uno nuovo, cui però non si trasferiscono i debiti;

2) l' impresa in amministrazione straordinaria può ottenere dagli istituti di credito somme di denaro, che verranno rimborsate dallo Stato, che ne è garante, e ciò in relazione a:

3) riattivazione e completamento di impianti, immobili e attrezzature industriali (art. 2 bis, L n. 95/79);

4) la tutela degli interessi dei creditori è meno incisiva che in altre procedure liquidatorie: in particolare, è loro negata ogni interferenza nelle decisioni relative alla continuazione dell' esercizio dell' impresa e, soprattutto, è loro tolta ogni garanzia di un giudizio di convenienza di tale continuazione in rapporto ai loro interessi;

5) tanto è privilegiata l' ipotesi di prosecuzione dell' esercizio dell' impresa, che la legge non sviluppa l' opposta e teoricamente possibile ipotesi, né accenna alle conseguenze della impraticabilità del piano di risanamento, dopo che la prosecuzione sia stata disposta".

La Commissione fa notare che la procedura è diretta alla tutela degli interessi dei creditori e alla salvaguardia dell' occupazione dei lavoratori. Nella pratica non sarebbe sempre possibile conciliare questi due obiettivi. Di conseguenza esistono in dottrina opinioni divergenti circa la natura dell' amministrazione straordinaria: secondo alcuni è una procedura di liquidazione rivolta alla soddisfazione degli interessi dei creditori; secondo altri è una procedura avente natura conservativa e sanatoria. La Commissione è tuttavia del parere che la dottrina e la giurisprudenza hanno sostenuto la prevalenza della funzione liquidatoria della procedura. In tale contesto si fa riferimento alla circostanza che le disposizioni della legge fallimentare che disciplinano la procedura della liquidazione coatta amministrativa si applicano in via di principio alla procedura di amministrazione straordinaria, e al fatto che la procedura di amministrazione straordinaria non potrebbe trovare applicazione in caso di insolvenza temporanea e reversibile.

Le convenute nella causa principale sostengono che l' interpretazione data dal giudice nazionale è inesatta. A loro parere, la dottrina italiana è univoca nell' evidenziare che l' amministrazione straordinaria è una procedura concorsuale avente finalità liquidatorie. La circostanza che l' impresa interessata può continuare l' esercizio delle sue attività per un periodo di due-tre anni non ha alcuna rilevanza. Questo periodo consente di effettuare la liquidazione con modalità tali da poter salvare le unità produttive, ma non l' impresa stessa.

I ricorrenti nella causa principale sostengono che la possibilità, offerta dalla procedura, di cedere ad un terzo l' impresa posta in amministrazione straordinaria o parti di essa costituisce lo scopo principale della procedura.

Secondo il governo italiano, infine, la procedura intende salvare per quanto possibile le parti sane delle imprese, trasferendole ad un nuovo imprenditore, al fine di limitare il pregiudizio economico e sociale che può comportare la cessazione dell' attività di imprese di rilevanti dimensioni.

8. All' udienza il governo italiano ha presentato dati numerici da cui risulta che la procedura, alla data del 30 aprile 1990, è stata dichiarata applicabile a 40 gruppi imprenditoriali per un totale di 300 imprese. A tale data 7 imprese erano state autorizzate a proseguire le loro attività, 273 imprese si trovavano in fase di liquidazione e per 20 imprese la procedura si era conclusa. 60 000 lavoratori erano occupati nelle imprese prima che la procedura fosse dichiarata ad essi applicabile. La procedura avrebbe reso possibile il trasferimento di 29 000 lavoratori. 24 400 lavoratori si erano dimessi volontariamente o erano stati licenziati. Alla data del 30 aprile 1990 erano occupati ancora 7 600 lavoratori presso aziende poste in amministrazione straordinaria, di cui 6 600 erano a carico della CIGS.

La giurisprudenza della Corte

9. L' art. 1, n. 1, della direttiva 77/187 così descrive il suo campo d' applicazione:

"1. La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o fusione".

Nella sentenza Spijkers (12) la Corte ha interpretato la nozione di "trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore". Secondo la Corte (v. punti 11 e 12 della motivazione) il criterio decisivo per stabilire se si configuri un trasferimento ai sensi della direttiva consiste nella circostanza che l' entità in questione conservi la propria identità. L' alienazione di elementi attivi non è pertanto sufficiente. Si deve invece trattare dell' alienazione di un' impresa ancora esistente, il che risulta in particolare dal fatto che la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa dal nuovo titolare con le stesse attività economiche o con attività analoghe.

10. Nella fattispecie è rilevante un' altra espressione, in particolare quella secondo cui la direttiva si applica solo ad un trasferimento a seguito di "cessione contrattuale o - cosa di cui non ci si occupa nella presente causa - fusione". Anche questa espressione è stata interpretata dalla Corte. In particolare nella sentenza Abels (13) la Corte ha esaminato se ciò comporti che la direttiva si applica nel caso in cui il cedente è stato dichiarato fallito (in quel caso secondo il diritto olandese) o gli è stata concessa la "surséance van betaling" (sospensione di pagamenti). In tale sentenza la Corte ha dichiarato:

"L' art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, n. 77/187, non si applica ai trasferimenti di un' impresa, di uno stabilimento o di una parte di stabilimento in una situazione nella quale il cedente è stato dichiarato fallito, rimanendo inteso che l' impresa o lo stabilimento fa parte del patrimonio fallimentare, salva restando tuttavia la facoltà degli Stati membri di applicare a siffatto trasferimento, in modo autonomo, i principi della direttiva. Questa si applica cionondimeno al trasferimento di un' impresa, di uno stabilimento o di una parte di stabilimento ad un altro imprenditore avvenuto nell' ambito di un procedimento come quello della 'surséance van betaling' (sospensione dei pagamenti)".

Considerata l' importanza di questa sentenza per l' esame della presente questione, proseguo con la sua motivazione.

11. La Corte dichiara innanzitutto che esistono divergenze tra le varie versioni linguistiche dell' art. 1, n. 1, della direttiva. Alcune di esse consentono di concludere che vengono escluse le cessioni risultanti da un atto amministrativo o da una sentenza del giudice, mentre altre definiscono un campo di applicazione più ampio. Inoltre il contenuto della nozione di "cessione contrattuale" differisce nel diritto fallimentare degli Stati membri. In taluni Stati membri la vendita effettuata nell' ambito di un procedimento fallimentare è considerata una normale vendita contrattuale, anche se tale vendita richiede l' intervento dell' autorità giudiziaria; in altri Stati membri, per contro, si parte dall' idea che la vendita avviene in forza di un atto d' imperio. Date queste divergenze la Corte ritiene che l' ambito di applicazione della direttiva non può essere determinato in base alla sola interpretazione letterale, ma deve essere valutato tenendo conto, da un lato, dello spirito e dello scopo della direttiva e, dall' altro, della sua posizione nel sistema del diritto comunitario rispetto alla normativa applicabile al fallimento.

12. Il diritto fallimentare, così prosegue la Corte, è caratterizzato da procedimenti speciali che hanno ad oggetto il contemperamento dei vari interessi, in particolare di quelli delle diverse categorie di creditori. A tal fine in tutti gli Stati membri esistono norme specifiche in base alle quali sono possibili deroghe a disposizioni di carattere generale, fra le quali le disposizioni del diritto sociale.

Anche il diritto comunitario riconosce la specificità del diritto fallimentare. Pertanto la direttiva del Consiglio 17 febbraio 1975, 75/129/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in fatto di licenziamenti collettivi (14), non si applica ai lavoratori colpiti dalla cessazione dell' attività dell' azienda "allorché risulti da una decisione giudiziaria". La specificità del diritto fallimentare, secondo la Corte, ha trovato espressione anche nella sopra menzionata (nota 2) direttiva del Consiglio 20 ottobre 1980, 80/987/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in fatto di tutela dei lavoratori dipendenti in caso di insolvibilità del datore di lavoro. Questa direttiva instaura poi un regime di garanzia dei crediti salariali non soddisfatti che si applica anche alle imprese dichiarate fallite.

La riconosciuta specificità del diritto fallimentare tanto negli ordinamenti giuridici degli Stati membri quanto nell' ordinamento giuridico comunitario, unitamente al fatto che le norme relative ai procedimenti fallimentari e ai procedimenti analoghi sono molto diverse nei vari Stati membri, ha indotto la Corte a dichiarare che (punto 17 della motivazione della citata sentenza)

"se la direttiva fosse stata destinata ad applicarsi anche ai trasferimenti di imprese effettuati nell' ambito di siffatti procedimenti, vi sarebbe stata inserita all' uopo una disposizione espressa".

13. La Corte ha basato sullo scopo della direttiva il secondo argomento a sostegno della sua pronuncia. Facendo riferimento alla sua motivazione, la Corte precisa che la direttiva si propone di garantire la tutela dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese nella prospettiva della necessità, enunciata nell' art. 117 del Trattato CEE, di "promuovere il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro della manodopera".

La Corte indica che le parti della causa Abels non concordavano sulla questione se l' eventuale applicazione della direttiva in caso di fallimento o di procedimento analogo avesse un effetto, economico e sociale, benefico o pregiudizievole per gli interessi dei lavoratori. Al riguardo, rilevo che nella presente causa sussiste la stessa divergenza di opinioni fra le parti circa l' effetto dell' applicazione della direttiva qualora la cessione avvenga nell' ambito di una procedura di amministrazione straordinaria.

Alcune delle parti nella causa Abels ritenevano che la direttiva si applicasse in caso di fallimento poiché i dipendenti il cui datore di lavoro è stato dichiarato fallito sono proprio quelli che hanno maggiormente bisogno di tutela. Altre parti, tra cui la Commissione, citano per contro determinate conseguenze sfavorevoli nell' ipotesi in cui la direttiva dovesse applicarsi ai trasferimenti di imprese in caso di fallimento o di "surséance van betaling". A loro parere, ciò potrebbe dissuadere il potenziale cessionario dall' acquisto dell' impresa a condizioni accettabili per la massa fallimentare, il che potrebbe portare ad una vendita separata della parte attiva dell' impresa. Ciò implicherebbe la perdita di tutti i posti di lavoro dell' impresa, in contrasto con l' efficacia pratica della direttiva.

14. Secondo la Corte, questa divergenza di opinioni mette in luce che esiste grande incertezza circa le incidenze, sul mercato del lavoro, dei trasferimenti di impresa in caso di insolvenza del datore di lavoro e per quel che riguarda i provvedimenti da adottarsi onde tutelare nel miglior modo gli interessi dei lavoratori. In base a quanto precede, la Corte (punto 23 della motivazione) dichiara che:

"Non si può escludere il rischio di grave deterioramento, sul piano generale, delle condizioni di vita e di lavoro della manodopera, in contrasto con gli obiettivi sociali del Trattato. Non si può quindi concludere che la direttiva 77/187 imponga agli Stati membri l' obbligo di estendere le norme che essa contiene ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti avvenuti nell' ambito di un procedimento fallimentare mirante, sotto il controllo della competente autorità giudiziaria, alla liquidazione dei beni del cedente".

La Corte precisa tuttavia che, anche se siffatti trasferimenti non rientrino nella sfera di applicazione della direttiva, gli Stati membri sono liberi di applicare in modo autonomo, in tutto o in parte, i principi della direttiva stessa in forza del loro solo diritto nazionale. L' art. 7 precisa che la direttiva "non pregiudica la facoltà degli Stati membri di applicare o di introdurre disposizioni (...) più favorevoli ai lavoratori".

La Corte perviene qundi alla stessa soluzione dell' avvocato generale Sir Gordon Slynn, il quale nelle sue conclusioni aveva messo in guardia contro il risultato controproducente dell' applicazione della direttiva che

"è talmente lontano dai suoi scopi che, in mancanza di altre chiare indicazioni, mi pare che l' intento non fosse di applicarla alle imprese in liquidazione" (15).

15. Nella causa Abels si poneva anche la questione se un trasferimento operato nell' ambito di un procedimento di "surséance van betaling" (sospensione di pagamenti) ricadesse al di fuori dell' ambito di applicazione della direttiva 77/187. Secondo l' avvocato generale Sir Gordon Slynn, in tale ambito è più facile considerare la vendita dell' impresa da parte del proprietario come un trasferimento consensuale.

Questa osservazione deve essere vista sullo sfondo delle disposizioni del diritto fallimentare olandese relative alla "surséance van betaling" (16). In conformità a tali disposizioni il tribunale concede prima la sospensione provvisoria, il che può avvenire tuttavia solo su istanza del debitore stesso ed in base alla sua previsione di non poter continuare a pagare i suoi debiti esigibili (art. 213 della legge sul fallimento). Uno o più amministratori vengono nominati dal tribunale per condurre con il debitore l' amministrazione dei suoi beni. Infine viene decisa dal tribunale la sospensione definitiva. Anche dopo la concessione definitiva della sospensione il debitore non perde la disponibilità e l' amministrazione del suo patrimonio, ma gli è solo vietato di compiere atti relativi al suo patrimonio senza la collaborazione, l' autorizzazione o l' assistenza dell' amministratore(i) (art. 228, n. 1, della legge sul fallimento). La procedura di sospensione mira chiaramente ad evitare il fallimento mediante un accordo concluso con i creditori (art. 252 della legge soprammenzionata) e non ad una liquidazione coatta del patrimonio del debitore.

Nonostante il carattere chiaramente consensuale di una vendita di impresa nell' ambito della sospensione, l' avvocato generale perveniva alla conclusione che anche un trasferimento nell' ambito di tale procedimento deve essere escluso dal campo di applicazione della direttiva perché si possono presentare gli stessi problemi che in caso di fallimento se con la cessione dell' impresa tutto il personale deve essere mantenuto in servizio.

16. Su tale punto la Corte non ha seguito l' avvocato generale. Un procedimento come la "surséance van betaling" possiede, secondo la Corte, determinate caratteristiche in comune con il procedimento fallimentare, al pari del quale ha carattere giurisdizionale. Essa si distingue tuttavia dal fallimento

"in quanto il controllo esercitato dal giudice, tanto sull' apertura quanto sullo svolgimento del procedimento, ha portata più limitata. Inoltre lo scopo di questo procedimento è anzitutto la salvaguardia del patrimonio ed eventualmente il proseguimento dell' attività dell' impresa mediante la sospensione collettiva dei pagamenti onde giungere ad una soluzione che consenta di garantire l' attività dell' impresa in futuro. Qualora non si giunga a detta soluzione, un procedimento di questo tipo può, come nella fattispecie, risolversi nella dichiarazione di fallimento del debitore" (punto 28 della motivazione).

Di conseguenza la direttiva si applica, così la Corte, al trasferimento di imprese nell' ambito di un procedimento come quello della "surséance van betaling" "svoltosi in una fase precedente".

17. La Corte ha confermato le sue pronuncie nella causa Abels in tre altre sentenze dello stesso giorno (17). Anche nella sentenza Mikkelsen (18) pronunciata alcuni mesi più tardi, la Corte si è richiamata a quanto sopra. In tale sentenza si trattava del trasferimento di un' impresa avvenuto dopo la cessazione dei pagamenti della società cedente, ma prima che fosse dichiarata fallita. Secondo la Corte, dalla sentenza Abels consegue

"che il solo fatto che il trasferimento di un' impresa, di uno stabilimento o di una parte di stabilimento si sia verificato dopo la cessazione dei pagamenti della società ceduta non basta per escludere detti negozi dal campo d' applicazione della direttiva 77/187. Questa si applica dunque al trasferimento, ai sensi della definizione fornita dall' art. 1, n. 1, che si effettua nell' ambito di un procedimento o in una fase precedente all' instaurazione di un eventuale procedimento fallimentare" (punto 10 della motivazione).

Per considerare il trasferimento di un' impresa escluso dal campo di applicazione della direttiva non basta, così intendo il punto della motivazione citato, che il cedente si trovi in condizione di fallimento; egli deve anche essere dichiarato di fatto in stato di fallimento.

L' orientamento adottato nella sentenza Abels costituisce pertanto giurisprudenza consolidata. Utilizzerò tale sentenza anche come punto di partenza per l' esame della seconda questione pregiudiziale.

Caratteri simili e differenziali di fallimento e "surséance"

18. Dalla sentenza Abels deduco che la Corte non ha voluto limitare strettamente la sua pronuncia ad una situazione in cui il cedente è dichiarato in stato di fallimento. Sia nel punto 17 sia nel punto 19 della motivazione, la Corte parla esplicitamente di "fallimento e procedimenti analoghi" e lascia intendere chiaramente che anche un trasferimento che avviene nell' ambito di un procedimento diverso dal fallimento può ricadere al di fuori della sfera di applicazione della direttiva. Solo per un trasferimento nell' ambito di un procedimento di "surséance van betaling" la Corte ha dichiarato che non rimane fuori dell' ambito di applicazione della direttiva 77/187, e ciò in considerazione di alcuni chiari caratteri differenziali, e quindi in mancanza di "analogie" con il fallimento.

Ci si chiede ora quali degli altri procedimenti che trovano applicazione negli Stati membri in una situazione di insolvenza (19) abbiamo analogie più col fallimento che con la "surséance van betaling", dal punto di vista della (non) applicabilità della direttiva 77/187. Nella presente fattispecie la questione si pone solo in relazione ad un procedimento del tipo "amministrazione straordinaria" sopra descritto. Essa perciò deve essere risolta solo in relazione a tale procedimento (20).

19. Anche in altre disposizioni di diritto comunitario si parla esplicitamente di "procedure affini (al fallimento)". Così, nell' art. 1, secondo comma, n. 2, della Convenzione 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l' esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, "i fallimenti, concordati ed altre procedure affini" sono esclusi dal campo di applicazione di tale Convenzione (21). Nella sentenza Gourdain (22) - nella quale la Corte doveva decidere se una sentenza pronunciata da un giudice francese nell' ambito di una "action en comblement du passif social" rientrasse nella sfera di applicazione della Convenzione menzionata - la Corte (al punto 4 della motivazione) ha fornito la seguente descrizione delle espressioni figuranti all' art. 1:

"I fallimenti, i concordati e gli altri procedimenti affini sono procedimenti basati, secondo le varie legislazioni delle parti contraenti, sullo stato di cessazione dei pagamenti, sull' insolvenza o sul venir meno del credito del debitore implicanti l' intervento dell' autorità giudiziaria che si risolve nella liquidazione forzata e collettiva dei beni o, quanto meno, nel controllo da parte di dette autorità"; (23).

Si può anche far riferimento al progetto di Convenzione sul fallimento, concordato e procedure affini (24) che in un protocollo ad esso allegato indica i procedimenti - fallimentari e affini - ai quali la Convenzione si applica.

20. Tra le "procedure affini" menzionate nel testo sopra citato, come descritte dalla Corte nella sentenza Gourdain, ricade anche la procedura del tipo "surséance van betaling". Quest' ultima procedura, propria del diritto olandese, viene inoltre esplicitamente menzionata nel protocollo allegato al progetto di convenzione sul fallimento nell' elenco di procedimenti fallimentari diversi dal fallimento cui si applica la convenzione.

L' espressione "procedure affini" come intesa nella sentenza Gourdain non è quindi d' ausilio nel risolvere la questione di sapere quali procedimenti debbano essere qualificati come analoghi al fallimento, nel senso della sentenza Abels, e perciò con riferimento all' applicabilità o no della direttiva 77/187. La sentenza precisa solo quali siano le caratteristiche comuni dei procedimenti di fallimento e di "surséance van betaling" (infra n. 21).

21. Per determinare se un procedimento del tipo "amministrazione straordinaria" di diritto italiano si avvicini ad un procedimento come il fallimento, escluso dalla Corte nella sentenza Abels dal campo di applicazione della direttiva 77/187, o piuttosto ad un procedimento come la "surséance van betaling", inclusa dalla Corte nel campo di applicazione della direttiva (25), è indispensabile esaminare i caratteri simili e differenziali di fallimento e "surséance van betaling".

Comune ad entrambi i procedimenti è, come la Corte ha dichiarato nella sentenza Gourdain relativamente alla nozione "altre procedure affini" in senso ampio (v. sopra, n. 19), che essi sono basati "sullo stato di cessazione dei pagamenti, sull' insolvenza o sul venir meno del credito del debitore implicanti l' intervento dell' autorità giudiziaria (...). Infatti anche il procedimento di "surséance" ha, così la Corte nella sentenza Abels (punto 28 della motivazione), "carattere giurisdizionale". Questo carattere comune si spiega con il fatto che ogni accertamento di uno stato di insolvenza, non importa se dovuto a problemi di liquidità o di solvibilità, richiede un intervento del giudice, visto che si ha che fare con una situazione in cui al debitore e ai suoi creditori viene applicato un procedimento che porta ad una o ad un' altra forma di riduzione dei loro diritti.

22. Nella sentenza Abels la Corte ha indicato anche le differenze tra il fallimento e la "surséance". Io ne vedo tre.

La prima riguarda le finalità dei due procedimenti. Il procedimento di "surséance", così la Corte nel sopra citato punto 16 della motivazione, ha come scopo "anzitutto la salvaguardia del patrimonio ed eventualmente il proseguimento dell' attività dell' impresa". Ciò si relizza "mediante la sospensione collettiva dei pagamenti". Tale carattere indica l' esistenza di un procedimento di "surséance" finalizzato a rimediare temporanee difficoltà di pagamento (26) e diretto non alla liquidazione del patrimonio del debitore, ma per contro ad evitare il fallimento. Il procedimento di fallimento è sostanzialmente diverso: esso è effettivamente diretto alla liquidazione del patrimonio mediante la monetizzazione della parte attiva residua al fine del saldo del passivo. Una tale monetizzazione dell' attivo può avvenire mediante vendita (o pignoramento) di singole parti dell' attivo, ma può anche avvenire mediante vendita (o pignoramento) di tutto l' attivo o di una parte di esso come elementi di un' "impresa ancora esistente" nel senso di cui alla sopra menzionata (n. 9) sentenza Spijkers.

23. Una seconda diversità consiste, così la Corte nella sentenza Abels (sopra n. 16), nel fatto che nella "surséance" "il controllo esercitato dal giudice, tanto sull' apertura quanto sullo svolgimento del procedimento, ha portata più limitata".

Per quanto riguarda l' apertura la Corte aveva presente la disciplina olandese secondo cui la "surséance" può essere chiesta solo dal debitore (e non dai suoi creditori) e non può essere pronunciata d' ufficio dal giudice (27). In caso di fallimento la situazione è completamente diversa: la dichiarazione di fallimento può essere pronunciata su istanza del debitore, di uno o più creditori (eventualmente del Pubblico ministero) e d' ufficio dal giudice. Quando dichiara il fallimento il giudice deve inoltre adottare anche altre disposizioni, ad esempio, in relazione all' efficacia retroattiva della dichiarazione di fallimento (periodo sospetto).

Anche per quanto riguarda lo svolgimento del procedimento, il controllo esercitato dal giudice nella "surséance" ha portata più limitata che nel fallimento. Mentre nell' ultimo caso viene organizzata una o un' altra forma di curatela permanente, ed un controllo su di essa da parte del giudice delegato, nella "surséance" ci si limita ad un controllo sull' osservanza da parte del debitore degli obblighi di rimborso da lui contratti, eventualmente sugli atti che il debitore ha compiuto con l' assistenza di un commissario o di un amministratore.

24. Una terza differenza è strettamente collegata alle precedenti e consiste nel fatto che, come detto precedentemente, l' esteso controllo del giudice in caso di fallimento è unito all' introduzione di una certa forma di amministrazione o di curatela per la determinazione della massa e la monetizzazione dell' attivo ed il saldo del passivo, avente come rovescio la sottoposizione coatta a curatela del debitore, al quale viene tolto ogni potere di disponibilità e di amministrazione. Anche questo aspetto è completamente diverso nella "surséance": al massimo devono essere nominati uno o più commissari o amministratori, che esercitano un controllo sul debitore, il quale per determinati atti deve da quelli essere assistito o autorizzato, ma senza che venga privato della disponibilità o dell' amministrazione del suo patrimonio.

Nella sentenza Abels questa diversità non viene menzionata esplicitamente. La Corte ha dichiarato (sopra n. 11) che in alcuni Stati membri la vendita effettuata nell' ambito di un procedimento fallimentare, anche se richiede l' intervento dell' autorità giudiziaria (o più precisamente: l' intervento del curatore, sotto il controllo o con l' autorizzazione del giudice), è considerata una normale vendita contrattuale, mentre in altri Stati membri si ammette che una tale vendita avviene in forza di un atto d' imperio. Comune alle due opinioni è che la vendita nell' ambito di un fallimento può avvenire senza il consenso o la collaborazione del fallito ed in tal senso è una vendita "forzata". Nella "surséance" è diverso, poiché il debitore rimane autorizzato a compiere egli stesso atti di disposizione, sebbene con l' assistenza, la collaborazione o l' autorizzazione di un commissario o di un amministratore.

Non applicabilità della direttiva in caso di trasferimento nell' ambito di un procedimento di "amministrazione straordinaria"

25. Dove si trova ora, sulla base dei caratteri simili e differenziali sopra indicati, un procedimento del tipo "amministrazione straordinaria" sulla scala delle procedure concorsuali: più vicino al fallimento o alla "surséance"?

Per quanto riguarda i caratteri simili, è senz' altro evidente che anche la procedura di amministrazione straordinaria è basata, come dichiarato nella sentenza Gourdain (n. 19), "su uno stato di cessazione dei pagamenti, sull' insolvenza o sul venir meno del credito del debitore" accertati dal giudice. Infatti, prima che il procedimento venga dichiarato applicabile con decreto ministeriale, lo stato di insolvenza o l' omesso pagamento delle retribuzioni deve essere accertato dall' autorità giudiziaria (sopra, n. 5).

26. Per quanto riguarda il primo carattere differenziale, la finalità della procedura, le opinioni del giudice nazionale e delle parti divergono sul se il procedimento di amministrazione straordinaria sia diretto al risanamento o alla liquidazione dell' impresa. Tale divergenza di opinioni si basa, a mio parere, su un malinteso, e precisamente su una confusione tra liquidazione (coatta) dei beni e continuazione dell' impresa ceduta.

In tal senso va ricordato che, secondo il giudice nazionale, che al riguardo fa riferimento al preambolo della legge n. 95/79 (v. supra, n. 7, sub 1), la funzione della procedura di amministrazione straordinaria è quella di "salvare le parti sostanzialmente sane dell' impresa o del gruppo di imprese, trasferendone la titolarità dall' imprenditore insolvente ad uno nuovo, cui però non si trasferiscono i debiti". Si tratta perciò di un trasferimento dell' intero attivo, sotto forma di "un' impresa ancora esistente", per la liquidazione del passivo, che non viene trasferito e quindi rimane nella massa. Come sopra indicato (n. 22), anche la procedura di fallimento è diretta alla monetizzazione dell' attivo per la liquidazione del passivo, ma le parti attive possono essere cedute singolarmente o complessivamente come elementi di "imprese ancora esistenti". Ciò che distingue la procedura di amministrazione straordinaria dal fallimento è dunque che essa, in considerazione dell' occupazione dei lavoratori, dà la preferenza al modo di cessione menzionato per ultimo, cioè al trasferimento (mediante vendita o pignoramento) di attivi che formano nel loro complesso un' impresa ancora esistente (e non di singole parti dell' attivo) in modo da mantenere per quanto possibile l' attività dell' impresa e l' occupazione dei lavoratori.

Nell' ambito di una procedura di "surséance" non si ha per contro liquidazione coatta e monetizzazione dell' attivo. Si tratta esclusivamente di affrontare difficoltà di pagamento concedendo al debitore una dilazione collettiva del pagamento unita eventualmente, previo accordo con i creditori, ad una parziale e condizionata remissione dei debiti. Se tuttavia si giunge all' alienazione dell' attivo, ciò non è la conseguenza di una liquidazione coatta.

Infine ancora questo: in considerazione dell' accento particolare che nella procedura di amministrazione straordinaria - ancora più che nel fallimento - viene posto sulla tutela dell' occupazione dei lavoratori, anche nella presente fattispecie il rischio di effetti controproducenti, che ha indotto la Corte ad escludere il fallimento dal campo di applicazione della direttiva (sopra, n. 14), costituisce un ulteriore motivo di trattare la procedura di amministrazione straordinaria allo stesso modo del fallimento relativamente all' applicazione della direttiva (28).

27. Per quanto riguarda il secondo carattere differenziale, cioè il controllo del giudice all' inizio e durante lo svolgimento del procedimento, si presenta una particolarità. Mentre nel fallimento è il giudice che esercita un controllo all' inizio e durante lo svolgimento del procedimento, nella procedura di amministrazione straordinaria può essere un organo amministrativo, essendo tuttavia inteso che, come nell' attuale normativa italiana (supra, n. 5), rimane necessario un previo intervento dell' autorità giudiziaria per dichiarare lo stato di insolvenza e che tale dichiarazione, come nel fallimento, può essere pronunciata su istanza non solo del debitore, ma anche del creditore, eventualmente del Pubblico ministero, o d' ufficio dal tribunale.

La presenza di un controllo amministrativo, piuttosto che giudiziario, sullo svolgimento del procedimento - la differenza non deve essere sopravvalutata, dato che in entrambi i casi la liquidazione si trova de facto nelle mani di commissari o curatori - a mio parere non costituisce un argomento per accostare una procedura di amministrazione straordinaria alla "surséance" piuttosto che al fallimento. Del resto anche nella "surséance" lo svolgimento del procedimento è sottoposto, come nel fallimento, al controllo giudiziario, cosìcché la "surséance" anche su tale punto si differenzia dall' amministrazione straordinaria. I motivi per cui, nell' amministrazione straordinaria, il controllo sulla gestione amministrativa proviene dall' amministrazione consistono chiaramente nel fatto che la ristrutturazione intrapresa in tale ambito, intesa alla cessione di tutto l' attivo ed al mantenimento dell' occupazione dei lavoratori, richiede scelte di gestione che non sono ben compatibili con la funzione giudiziaria.

E' questo del resto il motivo per cui in molti paesi (29) imprese che, come gli istituti di credito e di assicurazione, svolgono un ruolo particolare nel campo dell' economia e del risparmio di un paese, non vengono liquidate secondo le regole proprie della procedura fallimentare di diritto comune, bensì secondo speciali procedure amministrative (30).

28. Per quanto riguarda il terzo carattere differenziale, cioè le conseguenze della gestione amministrativa messa in opera sul potere di amministrazione e di disposizione del debitore, è chiaro che anche su tale punto una procedura di amministrazione straordinaria si avvicina alla procedura fallimentare. Questo è tanto più chiaro dal momento che la procedura italiana di amministrazione straordinaria rinvia per quanto riguarda lo svolgimento del procedimento, sempreché la legge non stabilisca diversamente, alle disposizioni della normativa fallimentare sulla liquidazione coatta amministrativa. Ciò significa tra l' altro che il debitore, cioè, nel caso di una società, gli organi sociali, perde tutti i poteri di amministrazione e di disposizione, i quali vengono trasferiti al commissario (o ai commissari) nominato(i) dal ministro dell' Industria (sopra, n. 5). Ciò implica in particolare che, così nel fallimento come nell' amministrazione straordinaria e contrariamente alla "surséance", accordi in connessione con "il trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti" ai sensi dell' art. 1, n. 1, della direttiva vengono conclusi dai curatori o dai commissari (sotto il controllo giudiziario e rispettivamente amministrativo) senza la collaborazine del debitore, e perciò non sono la conseguenza di un accordo liberamente concluso dallo stesso. Quest' ultima circostanza mi sembra fortemente convincente, considerato che comporta che la non applicabilità della direttiva nel caso di trasferimento di impresa nell' ambito di un' amministrazione straordinaria, come nell' ambito di un fallimento, non dipende da una decisione dei proprietari.

29. Da tutto quanto precede risulta che una procedura di amministrazione straordinaria di diritto italiano relativamente all' applicazione della direttiva segue a mio parere la stessa sorte di un procedimento fallimentare, compreso quanto precisato dalla Corte nella sentenza Mikkelsen (sopra, n. 17), cioè la non applicabilità della direttiva ma solo dal momento in cui lo stato di insolvenza è stato dichiarato dal giudice.

Ciò significa più in particolare che non condivido la tesi sostenuta dalla Commissione nella presente causa, secondo cui, fintantoché un' impresa sottoposta ad amministrazione straordinaria è autorizzata specificamente a continuare l' esercizio della sua attività, i trasferimenti intrapresi ricadono nell' ambito di applicazione della direttiva, mentre non vi ricadono i trasferimenti avvenuti dopo la revoca dell' autorizzazione (31). Ad ogni modo questa è una decisione incidentale che si può riscontrare anche nell' ambito di una procedura fallimentare e che, secondo le circostanze, è diretta a valorizzare l' attivo in attesa della sua vendita. Dichiarare applicabile la direttiva in caso di una tale continuazione dell' attività, e non negli altri casi, può del resto spingere ad una cessazione immediata dell' attività dell' impresa, benché ciò possa costituire la soluzione meno conveniente dal punto di vista sociale.

Nemmeno posso condividere l' opinione del governo francese, secondo cui un trasferimento che avviene nell' ambito di una procedura che precede la dichiarazione di fallimento non è escluso dall' ambito di applicazione della direttiva. Tale punto di vista deriva dal fatto che la procedura di fallimento viene cronologicamente per ultima, cosa che non avviene nel caso di una procedura di amministrazione straordinaria che è instaurata in sostituzione di una procedura fallimentare.

30. In base a quanto sopra propongo di risolvere la seconda questione pregiudiziale come indicato in seguito, al n. 37, alla fine della conclusioni.

Prima questione: trasferimento automatico di diritti?

31. La soluzione proposta per la seconda questione lascia al giudice nazionale la facoltà di decidere se la procedura di amministrazione straordinaria possegga le caratteristiche sopra indicate per essere equiparata alla procedura di fallimento, nel qual caso trasferimenti di imprese intrapresi nell' ambito di tale procedura non rientrano nella direttiva. Nel caso in cui il giudice nazionale, contrariamente alla mia opinione, decidesse che la procedura di cui è causa non possiede le menzionate caratteristiche, devo ancora risolvere la prima questione pregiudiziale.

32. Con la prima questione il giudice nazionale chiede l' interpretazione dell' art. 3, n. 1, primo comma, della direttiva: egli chiede se tale disposizione comporti che i diritti e gli obblighi derivanti per il cedente dai contratti e dai rapporti di lavoro esistenti al momento del trasferimento si trasferiscano automaticamente al cessionario.

Nell' ordinanza di rinvio tale questione viene così giustificata:

"Si discute se per effetto di questa previsione il contratto di lavoro esistente alla data del trasferimento prosegue con il cessionario dell' azienda, senza che necessiti o rilevi l' eventuale manifestazione di volontà espressa in proposito dalle parti contestualmente al trasferimento. In altre parole interessa sapere se la direttiva comunitaria coincida, così rafforzandola, con la disposizione di cui all' art. 2112, primo comma, del Codice civile".

Come la Commissione ha giustamente osservato, da ciò risulta che il giudice nazionale non si è posto il problema dell' effetto diretto delle disposizioni della direttiva di cui trattasi. Egli vuole invece sapere se dal contenuto di tali disposizioni deriva che i diritti e gli obblighi discendenti dai contratti di lavoro esistenti si trasferiscano di diritto dal cedente al cessionario, anche quando le parti non lo abbiano voluto. Probabilmente egli allude alla circostanza che cedente e cessionario, in conformità con gli accordi sindacali e con la possibilità offerta dall' art. 3 del decreto legge 9 dicembre 1986, n. 835, hanno disciplinato esplicitamente la prosecuzione dei rapporti di lavoro nel trasferimento dell' impresa della EMG, ma non per tutti i lavoratori della EMG, in quanto solo una parte di essi è stata assunta.

33. L' art. 3, n. 1, primo comma, della direttiva 77/187 così recita:

"I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento ai sensi dell' art. 1, n. 1, sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario".

Nella sentenza Berg (32) la Corte ha sottolineato (v. punti 11 e 13 della motivazione) che gli obblighi derivanti per il cedente dai contratti di lavoro si trasferiscono ipso iure al cessionario. Di conseguenza gli obblighi si trasferiscono al cessionario appena si è verificato un trasferimento d' impresa ai sensi dell' art. 1, n. 1, della direttiva, anche quando le parti (cioè il cedente, il cessionario e i lavoratori interessati) non si siano accordate in proposito.

Supponendo che cedente e cessionario nel contratto di cessione abbbiano disciplinato esplicitamente la situazione dei lavoratori, neanche allora possono discostarsi dalle disposizioni della direttiva. La Corte, nella sentenza Daddy' s Dance Hall (33), ha esplicitamente dichiarato:

"Come è stato dinanzi sottolineato, la direttiva 77/187/CEE è volta a garantire ai lavoratori coinvolti in un trasferimento d' azienda la salvaguardia dei diritti loro conferiti dal contratto o dal rapporto di lavoro. Dato che questa tutuela ha carattere inderogabile ed è pertanto sottratta alla disponibilità delle parti del contratto di lavoro, le norme della direttiva, ed in particolare quelle relative alla protezione dei lavoratori contro il licenziamento a causa del trasferimento, vanno ritenute imperative, nel senso che non è consentito derogarvi in senso sfavorevole ai lavoratori" (punto 14 della motivazione).

Non solo cessionario e cedente ma anche gli stessi lavoratori, sia che agiscano direttamente sia per il tramite delle organizzazioni sindacali, non possono rifiutare la tutela della direttiva:

"Ne discende che i lavoratori interessati non hanno la facoltà di rinunciare ai diritti loro attribuiti dalla direttiva, e che, pur con il loro consenso, non è ammessa una diminuzione di tali diritti" (punto 15 della motivazione).

34. Il governo italiano e le convenute nella causa principale sostengono che senza dubbio le parti non possono trascurare i diritti che la direttiva attribuisce ai lavoratori assunti; a loro giudizio, la direttiva tuttavia non prevede che tutti i lavoratori occupati presso l' impresa ceduta debbano essere assunti dal cessionario.

Questa tesi deve essere respinta. Dalla lettera stessa dell' art. 3, n. 1, primo comma, della direttiva deriva che la tutela offerta si estende a tutti i lavoratori che al momento del trasferimento abbiano concluso un contratto di lavoro col cedente o si trovino con lui in un rapporto di lavoro. L' effetto utile della direttiva sarebbe poi del tutto irrilevante se le parti stesse potessero decidere quali lavoratori vengano assunti e così determinare esse stesse la portata degli obblighi ad esse derivanti dalla direttiva.

Quanto precede richiede ancora una precisazione per il caso in cui venga trasferita non l' intera impresa ma una parte di essa. Come si può dedurre dalla sentenza Botzen menzionata nella nota 17 (punto 15 della motivazione), vengono tutelati in tal caso solo i lavoratori addetti allo svolgimento di mansioni presso la parte dell' impresa ceduta.

35. A sostegno delle sue tesi il governo italiano basa anche un argomento sull' art. 4, n. 1, primo comma, della direttiva, che così recita:

"Il trasferimento di un' impresa, di uno stabilimento o di una parte di stabilimento non è di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario. Tale dispositivo non pregiudica i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d' organizzazione che comportano variazioni sul piano dell' occupazione".

Il governo italiano deduce da tale disposizione che la direttiva non si oppone ad un licenziamento collettivo e quindi nemmeno ad una normativa nazionale più favorevole ai lavoratori di un tale licenziamento in quanto consenta di salvare una parte dei posti di lavoro.

Io non condivido la tesi secondo cui la direttiva consente qualsiasi licenziamento per motivi economici, tecnici o d' organizzazione. La direttiva vieta tali licenziamenti esplicitamente quando essi sono determinati dal trasferimento dell' impresa. Solo quando i licenziamenti si sarebbero verificati comunque, ad esempio quando erano stati decisi già prima che vi fosse un qualsiasi accenno di trasferimento di impresa, rientrano nelle eccezioni sopra menzionate (34). Neanche l' art. 4 della direttiva può quindi essere utilizzato come argomento per licenziare una parte dei lavoratori all' atto del trasferimento dell' impresa.

36. Propongo perciò di risolvere anche la prima questione nel senso appresso indicato.

Soluzioni proposte

37. La mia proposta di soluzione per la seconda questione posta dal giudice nazionale è la seguente:

"L' art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, non si applica al trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando il giudice ha accertato che il cedente ha cessato i pagamenti, è in stato di insolvenza o il suo credito è esaurito, e quando si applica al cedente una procedura che, analogamente alla procedura fallimentare, possiede le seguenti caratteristiche:

- è diretta alla liquidazione dell' attivo del patrimonio posto sotto amministrazione ed incentiva la continuazione totale o parziale dell' esercizio dell' attività dell' impresa favorendo la liquidazione dell' intero attivo, come elemento di un' "impresa ancora esistente";

- si svolge dall' inizio alla fine come una procedura coatta nel senso che può essere disposta anche contro la volontà degli organi dell' impresa, comporta che agli organi dell' impresa viene tolto il potere di amministrazione e di disposizione sul patrimonio dell' impresa, il quale potere viene attribuito a speciali amministratori all' uopo nominati dall' autorità ed il trasferimento può essere deciso da questi amministratori senza la collaborazione di tali organi".

Nel caso in cui la soluzione della prima questione dovesse indurre il giudice nazionale a far rientrare la procedura cui si riferisce nell' ambito di applicazione della direttiva 77/187/CEE, propongo di risolvere la prima questione pregiudiziale da lui posta nel modo seguente:

"L' art. 3, n. 1, primo comma, della direttiva 77/187/CEE, va interpretato nel senso che i diritti e gli obblighi derivanti al cedente da contratti e rapporti di lavoro esistenti al momento della cessione si trasferiscono ipso iure al cessionario".

(*) Lingua originale: l' olandese.

(1) GU 1977, L 61, pag. 26.

(2) Per maggiori chiarimenti sulla CIGS rinvio agli atti della causa 22/87, Commissione / Italia (sentenza 2 febbraio 1989, Racc. pag. 143). In tale causa si trattava di accertare se la normativa italiana garantisse il pagamento da parte della CIGS, essendo previsto un sistema di garanzia dalla direttiva del Consiglio 20 ottobre 1980, 80/987/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro (GU 1980, L 283, pag. 23).

(3) La Corte ha già esaminato questa norma nell' ambito della causa 235/84, Commissione / Italia (sentenza 10 luglio 1986, Racc. 1986, pag. 2291). In questa causa si trattava di accertare se questa disposizione garantisse la tutela prescritta dall' art. 3, n. 3, secondo comma, della direttiva 77/187 (in particolare la tutela dei diritti dei lavoratori e degli ex lavoratori a prestazioni di vecchiaia spettanti in base a regimi complementari di previdenza sociale). La Corte ha respinto la censura della Commissione secondo cui ciò non si verificava.

(4) L' art. 2112 del Codice civile italiano è stato da ultimo modificato dalla legge 29 dicembre 1990, n. 428 (Supplemento ordinario GURI del 12.1.1991, n. 10). Maggiori dettagli al riguardo nella nota 31.

(5) GURI, del 10.12.1986, n. 286.

(6) GURI del 9.2.1986, n. 32.

(7) Questa è una particolare procedura fallimentare che viene dichiarata applicabile (o avviata) da un tribunale ma si svolge sotto la sorveglianza di un' autorità amministrativa, e ciò in considerazione del carattere particolare delle imprese interessate (così indica la Commissione nelle sue osservazioni scritte: banche e compagnie di assicurazione, talune aziende pubbliche, vedi anche più avanti n. 27 e nota 30). La procedura di liquidazione coatta amministrativa è disciplinata negli artt. 194 e seguenti del regio decreto menzionato nella nota seguente.

(8) Per tutte queste procedure vedi il regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (GURI del 6 aprile 1942, n. 81), come ripetutamente modificato.

(9) GURI del 6.2.1979, n. 36.

(10) GURI del 4.4.1979, n. 94.

(11) V. nota 7.

(12) Sentenza 18 marzo 1986 (causa 24/85, Racc. 1986, pag. 1119).

(13) Sentenza 7 febbraio 1985 (causa 135/83, Racc. 1985, pag. 469).

(14) GU 1975, L 48, pag. 29.

(15) Racc. 1985, pag. 475.

(16) Al riguardo Polak, N.J.: Faillissementsrecht, terza edizione riveduta, 1986, pagg. 149 e seguenti.

(17) Sentenza Wendelboe, punto 10 della motivazione (causa 19/83, Racc. 1985, pag. 457); sentenza FNV (causa 179/83, Racc. 1985, pag. 511); sentenza Botzen (causa 186/83, Racc. 1985, pag. 519).

(18) Sentenza 11 luglio 1985 (causa 105/84, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (Sindacato danese dei dipendenti aziendali), Racc. 1985, pag. 2639, punto 9 della motivazione).

(19) Per quanto riguarda l' Italia, v. nota 5.

(20) Va qui rilevato che, in generale, si può operare una differenza tra procedimenti che, come la "surséance van betaling" e/o il "concordato preventivo" sono intesi ad evitare un fallimento e procedimenti quali il "fallimento" o la "liquidazione coatta amministrativa", intesi a ripartire fra i creditori l' attivo residuo (e manifestamente insufficiente). Nel primo caso si tratta di una situazione in cui si presentano solo problemi di liquidità o di solvibilità reversibili che possono essere risolti con la concessione di una dilazione collettiva dei pagamenti e/o con una parziale (e condizionata) remissione dei debiti. Nel secondo caso si tratta di problemi di solvibilità seri e non reversibili, che fanno temere che stia per andare perduto anche l' attivo residuo.

(21) V. anche la Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l' esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale fatta a Lugano il 16 settembre 1988 (GU 1988, L 319, pag. 9), dal cui campo di applicazione sono ugualmente esclusi "i fallimenti, i concordati ed altre procedure affini".

(22) Sentenza 22 febbraio 1979 (causa 133/78, Racc. 1979, pag. 733).

(23) Tale descrizione concorda letteralmente con quella data dal sig. Jenard per le espressioni di cui trattasi nella sua relazione sulla Convenzione (GU 1979, C 59, pag. 1, in particolare pag. 12).

(24) Supplemento 2/82 al Bollettino delle Comunità europee.

(25) Come già detto, la Corte nella causa Abels si occupa di un procedimento di "surséance" disciplinato dal diritto olandese, cioè un procedimento inteso ad evitare il fallimento che è analogo al procedimento italiano di "amministrazione controllata" (v. sopra, n. 5).

(26) In alcuni paesi la "surséance" è accompagnata da un accordo preventivo mediante il quale viene usata per risolvere, ad esempio mediante una parziale remissione dei debiti, problemi di solvibilità reversibili. In altri paesi esiste per quest' ultima finalità un particolare procedimento di concordato preventivo. V. anche nota 20.

(27) Non diversamente accade nel procedimento italiano di amministrazione controllata (art. 187 del regio decreto n. 267) o di concordato preventivo (artt. 160 e 161 del decreto menzionato).

(28) Diversamente sussisterebbe del resto un rischio accessorio, cioé i debitori, per sfuggire all' applicazione della direttiva, mirerebbero all' applicazione della procedura di fallimento invece della procedura di amministrazione straordinaria, benché quest' ultima possa offrire un ambito più adeguato per salvaguardare per quanto possibile l' occupazione dei lavoratori.

(29) Tra l' altro in Italia nel caso della soprammenzionata procedura di liquidazione coatta amministrativa: v. sopra, n. 5 e nota 7.

(30) V. del resto l' elenco di procedure considerate possibili per gli istituti di credito in difficoltà nella proposta di direttiva del Consiglio concernente il risanamento e la liquidazione degli istituti di credito e dei sistemi di garanzia dei depositi (GU 1988, C 36, pag. 1).

(31) All' udienza la Commissione ha fatto presente che l' ambito di applicazione dell' art. 2112 del Codice civile italiano sarebbe stato modificato dalla legge 29 dicembre 1990, n. 428, nel senso che tale norma non si applica più in caso di trasferimento di imprese sottoposte ad amministrazione straordinaria quando il trasferimento avviene dopo la cessazione dell' attività dell' impresa. Il governo italiano ha replicato tuttavia che il legislatore italiano così facendo avrebbe aderito alla posizione della Commissione. L' art. 2112 continua però a non trovare applicazione non appena la situazione di crisi sia stata accertata dall' autorità, il che in pratica dovrebbe verificarsi sempre per le imprese sottoposte ad amministrazione straordinaria.

(32) Sentenza 5 maggio 1988 (cause riunite 144/87 e 145/87, Racc. pag. 2559).

(33) Sentenza 10 febbraio 1988 (causa 324/86, Racc. pag. 739).

(34) V. al riguardo Bertrand V.: Transfert des contrats de travail et cession d' entreprise, 1988, pagg. 108 e seguenti.