Ci si deve anzitutto chiedere se, dalla direttiva n. 71/305, in particolare dal titolo IV, sulle norme comuni di partecipazione, e dal capitolo 1 di questo («Criteri di selezione qualitativa»), si possa inferire che l'elenco, ivi contenuto, di documenti ed attestati che vengono richiesti e vanno presentati sia esauriente, nel senso che le autorità nazionali non possono pretenderne altri nemmeno qualora siano prescritti da una normativa non discriminatoria.

A ragione è stato generalmente rilevato che lo scopo di questa direttiva consiste nel provvedere, attraverso il coordinamento delle procedure nazionali, all'eliminazione delle restrizioni alla libera prestazione di servizi in materia di aggiudicazione di appalti di lavori pubblici. Appare quindi incompatibile, sia con lo spirito, sia con le ben precise disposizioni della direttiva, che le autorità nazionali fissino ulteriori o diversi requisiti per l'ammissione ad una gara d'appalto.

Così l'art. 23 della direttiva fissa in particolare i casi in cui le imprese possono venir escluse dalla partecipazione. La stessa disposizione stabilisce altresì, in modo estremamente concreto, quali prove debbano considerarsi sufficienti in tale con-testo. A norma dell'art. 24, si può richiedere alle imprese che vogliono partecipare ad un appalto di lavori pubblici di fornire la prova dell'iscrizione nel registro professionale a norma delle leggi dello Stato membro in cui sono stabilite. L'art. 25 determina il modo in cui si deve dimostrare la capacità finanziaria ed economica delle imprese interessate a partecipare alla gara. L'art. 26 contempla il modo di dimostrare la capacità tecnica. Infine, l'art. 28 reca disposizioni riguardanti l'obbligo imposto agli Stati membri, ove esistano elenchi ufficiali di imprese ammesse ad appalti di lavori pubblici, di adattarli alle disposizioni della direttiva, gli effetti dell'iscrizione in detti elenchi — iscrizione certificata dalle competenti autorità — nonché quali certificati siano necessari per l'iscrizione delle imprese di altri Stati negli elenchi stessi.

A favore della tesi secondo cui gli Stati membri non possono stabilire requisiti supplementari per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione, si esprime già la lettera della disposizione iniziale dell'art. 20, dove è detto:

«L'aggiudicazione dell'appalto è fatta sulla base di criteri previsti al capitolo 2 del presente titolo, previo accertamento dell'idoneità degli imprenditori non esclusi dalla gara in virtù dell'art. 23, effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice conformemente ai criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli artt. da 25 a 28».

A favore della tesi secondo cui i criteri di esclusione sarebbero esaurientemente elencati nell'art. 23, oltre che sulla lettera dell'art. 20, ci si può basare anche sul fatto che, altrimenti, i numeri 2-4 dell'art. 23 sarebbero privi di senso. È stato sostenuto in proposito, cosa che va considerata come dimostrazione adeguata e che è di particolare interesse, che si tratta in ogni caso di certificati e documenti dello Stato d'origine dell'impresa partecipante, e non di documenti che ci si debba procurare nello Stato che bandisce la gara d'appalto. È inoltre significativo che solo l'art. 25 — in cui si tratta della dimostrazione delle capacità finanziaria ed economica, che è irrilevante ai fini dell'autorizzazione di stabilimento a norma della legislazione lussemburghese, — parli del fatto che l'amministrazione aggiudicatrice deve precisare quali delle referenze, diverse da quelle di cui alle lettere a), b), e), devono essere fornite, mentre l'art. 26 — che disciplina le diverse possibilità di dimostrare la capacità tecnica — stabilisce soltanto, in ultima analisi, che le amministrazioni aggiudicatrici devono precisare, nel bando di gara o nell'invito a presentare l'offerta, quali referenze debbano essere loro presentate di volta in volta. Non da ultimo, è altresì significativo il fatto che, a norma dell' art. 27 ed in relazione ad eventuali inviti a completare o a chiarire le attestazioni, le amministrazioni aggiudicatrici siano espressamente tenute a restare entro i limiti degli artt. 23-26, e che anche l'art. 28, n. 4, stabilisca, per l'iscrizione degli imprenditori di altri Stati membri negli elenchi ufficiali, la facoltà di richiedere soltanto le prove e le dichiarazioni di cui agli artt. 23-26.

Il Governo lussemburghese oppone che lo scopo della direttiva n. 71/305 consiste soprattutto nel coordinamento delle norme sostanziali, mentre — come si deduce dal preambolo nonché dall'art. 2 — le questioni di procedura possono essere disciplinate dagli Stati membri. Ora, l'autorizzazione di stabilimento lussemburghese, in quanto requisito formale, va inclusa nella seconda categoria. Esso si richiama poi al già citato art. 28 della direttiva n. 71/305 e ribadisce l'idea che l'autorizzazione di stabilimento, prevista anche per altre procedure di aggiudicazione, consiste semplicemente nell'iscrizione in un elenco a norma dell'art. 28, la quale, appunto nel Lussemburgo, ha la particolarità che l'elenco viene tenuto sotto forma di fascicoli, che danno luogo a pubblicazione mensile.

In realtà non si deve in primo luogo dimenticare che, ai sensi dell'art. 2 della direttiva n. 71/305, cui si riferisce il Governo lussemburghese, le procedure nazionali non restano affatto intangibili, bensì viene stabilito che le amministrazioni aggiudicatrici, nello stipulare gli appalti di lavori pubblici, applicano le loro procedure nazionali, adattandole alla direttiva stessa: inoltre l'autorizzazione di stabilimento, comunque la si voglia chiamare, va chiaramente annoverata nell'ambito dei certificati e documenti disciplinato dettagliatamente dagli artt. 23 e segg. della direttiva, e quindi non può essere considerata come una faccenda degli Stati membri.

D'altra parte, per quanto riguarda l'art. 28 e gli elenchi ufficiali nazionali ivi contemplati, appare già dubbio che la suddetta disposizione si possa effettivamente interpretare nel senso che gli Stati membri possono subordinare la partecipazione ad una gara d'appalto all'iscrizione in un elenco del genere, cioè rendere obbligatoria l'iscrizione stessa. A mio parere esistono fondati motivi — si pensi soltanto alla formula di cui al n. 2: «Per ogni appalto... competente» — per interpretare la suddetta disposizione unicamente nel senso che essa offre una possibilità, vale a dire che essa ha lo scopo di facilitare per le imprese l'esibizione delle prove previste dalla direttiva. Ovviamente l'iscrizione non può più essere imposta se sia già stata effettuata in un elenco analogo nel paese d'origine dell'impresa; in caso contrario non si spiegherebbero i nn. 2 e 3 dall'art. 28, che disciplinano gli effetti giuridici dei certificati relativi all'iscrizione negli elenchi ufficiali di altri Stati membri. Se ciò non bastasse, è arduo sostenere in proposito che l'autorizzazione di stabilimento rappresenti un istituto che rientra fra quelli disciplinati dall'art. 28. Ciò non si basa soltanto su ragioni meramente esterne, — la coesistenza di una pluralità di autorizzazioni di stabilimento può difficilmente considerarsi come una «lista» — oppure sul fatto che il requisito dell'autorizzazione di stabilimento vale per tutte le imprese, e quindi non soltanto per quelle che vogliono partecipare ad una gara d'appalto, o ancora sulla circostanza che il Lussemburgo non ha evidentemente mai inviato agli altri Stati membri la comunicazione, prevista dall'art. 28, n. 5. L'unica cosa che conta è che presupposto per il rilascio dell'autorizzazione di stabilimento ad imprese straniere è solo l'accertamento della «buona reputazione». Non deve invece dimostrarsi la capacità professionale, cosicché in proposito, come anche circa la capacità finanziaria ed economica di un'impresa, solo la partecipazione ad una gara d'appalto rende possibili attestazioni speciali, non essendo sufficiente la mera autorizzazione di stabilimento.