CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

SIR GORDON SLYNN

del 30 aprile 1985 ( *1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

Il presente procedimento, promosso a norma dell'art. 177 del trattato CEE, verte sull'interpretazione della direttiva del Consiglio 77/187 concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla salvaguardia dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU 1977, L 61, pag. 26).

Il Mikkelsen era dipendente della convenuta come capo della produzione quando, il 3 settembre 1981, detta società sospendeva i pagamenti per difficoltà finanziarie. Alla stessa data egli veniva licenziato, con effetto dal 31 dicembre 1981. Il 19 ottobre 1981 l'azienda veniva trasferita ad una nuova società, Danmols Inventar- og Møbelfabrik. Il Mikkelsen continuava a prestar servizio come capo produzione con le stesse mansioni e con lo stesso stipendio percepito presso la convenuta.

Nella nuova società, diversamente da prima, egli era azionista. Il Vestre Landsret (sezione della Corte suprema danese competente per la regione ovest), che ha sottoposto la presente domanda pregiudiziale, ha accertato che egli deteneva il 50% delle azioni. Questo pare un errore, poiché nella sentenza del giudice danese di primo grado si dichiara che la quota di azioni dell'interessato era pari al 33% e all'udienza dinanzi a questa Corte le parti nella causa principale l'hanno confermato; il resto delle azioni erano di proprietà del padre. In ogni caso egli aveva il 50% dei diritti di voto nella società, mentre al padre spettava il resto. Per di più egli era presidente del consiglio d'amministrazione. Il padre era pure consigliere d'amministrazione. Inoltre la Corte è stata informata che una società danese deve avere almeno tre membri del consiglio d'amministrazione, cosicché probabilmente vi era un terzo consigliere.

Dopo il trasferimento dell'azienda alla nuova società, la convenuta veniva dichiarata fallita con sentenza 2 dicembre 1981.

Dopo il trasferimento dell'azienda, il Mikkelsen citava in giudizio l'ex datore di lavoro per recuperare un importo pari a due mesi di stipendio, per il periodo 1o novembre — 31 dicembre 1981, nonché l'importo corrispondente alle ferie non godute spettantegli per i due mesi di cui sopra e per il periodo precedente alla cessazione del rapporto di lavoro. Il giudice di primo grado respingeva la domanda giacché, indipendentemente dalla sua posizione presso la nuova società, egli era stato trasferito dal convenuto.

La causa giungeva in sede d'appello dinanzi al Vestre Landsret che vi ha sottoposto due questioni pregiudiziali a norma dell'art. 177.

La prima questione è: « se il termine “ lavoratore ” di cui alla direttiva debba essere inteso nel senso che è sufficiente che l'interessato sia stato lavoratore alle dipendenze del cedente oppure occorra che egli occupi del pari un posto come lavoratore presso il cessionario ».

La prima parte dell'art. 3, n. 1, della direttiva stabilisce che: « I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento ai sensi dell'art. 1, n. 1, sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario ».

Nella sentenza 19/83, Wendelboe I L. J. Music (sentenza 7 febbraio 1985, Race. 1985, pag. 462) è stato dichiarato che solo chi è dipendente del cedente al momento del trasferimento ricade sotto questa disposizione; è stato pure rilevato che l'art. 4, 1, vieta di licenziare il dipendente unicamente a causa del trasferimento, salvo tuttavia alcune eccezioni.

A mio parere, la direttiva fa sì che chi è alle dipendenze del cedente al momento del trasferimento può far valere, nei confronti del cessionario, tutti i diritti derivanti dal rapporto di lavoro in atto. In forza dell'art. 3, egli può quindi pretendere di continuare a rimanere alle dipendenze del cessionario alle stesse condizioni del rapporto di lavoro col cedente oppure, se il cessionario rifiuta o non rispetta dette condizioni, egli può esperire un'azione per inadempienza contrattuale o inosservanza del rapporto di lavoro nei confronti del cessionario:

A norma dell'art. 4, il trasferimento di per sé non giustifica il licenziamento ad opera del cedente o del cessionario, a meno che il licenziamento non sia giustificato da motivi economici, tecnici od organizzativi che implichino modifiche dell'organico; se il contratto o rapporto è risolto (ad es. ad iniziativa del dipendente) in quanto il trasferimento implica un cambiamento sostanziale delle condizioni di lavoro a danno del dipendente, il datore di lavoro deve considerarsi responsabile della risoluzione del contratto o del rapporto.

Il datore di lavoro che licenzia un dipendente per una delle ragioni specificate nell'art. 4, n. 1, agisce legittimamente. Altrimenti, se il licenziamento o il tentativo di licenziamento si fonda sul trasferimento dell'impresa o dell'azienda, il dipendente può far valere i propri diritti a norma dell'art. 3.

D'altro canto, il dipendente di un datore di lavoro la cui azienda viene trasferita, se spontaneamente e liberamente conviene con detto datore di lavoro o cessionario del l'azienda che non sarà alle dipendenze del secondo in forza di un contratto o di un rapporto di lavoro, a mio giudizio, a decorrere dalla data dell'entrata in vigore dell'accordo, non può pretendere dal cessionario stesso l'adempimento delle obbligazioni relative al precedente contratto o rapporto di lavoro. In mancanza di un effettivo ed espresso accordo in senso contrario, tuttavia, i diritti già maturati dal dipendente nei confronti del cedente continueranno ad esistere nei confronti del cessionario.

In altri termini, in caso di trasferimento dell'azienda, il dipendente del cedente passa alle dipendenze del cessionario nella stessa posizione e conserva tutti i diritti in forza dell'art. 3, salvo licenziamento per uno dei motivi eccezionali specificati dall'art. 4. Se spontaneamente conviene con il cessionario uno status diverso da quello di dipendente, egli non può più invocare l'art. 3. D'altro canto, pur se la questione non è stata sollevata, mi pare che i diritti maturati nei confronti del cedente vengono trasferiti al cessionario, a meno che essi non siano stati disciplinati specificamente mediante un apposito contratto.

È ovviamente essenziale che il giudice nazionale accerti se si tratta di un vero accordo, anziché di un'imposizione da parte del cedente o del cessionario.

Con la seconda questione si chiede se, qualora l'interessato debba essere un dipendente del cessionario per poter fruire della direttiva, l'espressione « lavoratore » contenuta nella direttiva comprenda chi possiede una partecipazione del 50% nella società.

Se, come assume la Commissione, le sentenze 75/63, Hoekstra/Bedrijfsvereniging voor Detailhandel (Race. 1964, pag. 177) e 53/81, Levin/Staatssecretaris van Justitie (Race. 1982, pag. 1035) stabiliscono che la nozione di « lavoratore » deve venir definita in modo speciale nel diritto comunitario e non dipende dal singolo diritto nazionale, direi, per motivi analoghi a quelli esposti dalla Commissione, che lavoratore è colui che, contro retribuzione, accetta di lavorare per un terzo e al quale, sotto l'aspetto giuridico, si possono impartire ordini circa il lavoro da effettuare e circa il modo in cui dev'essere effettuato, in forza vuoi di un contratto di lavoro, vuoi di un rapporto di lavoro.

Se questa è la nozione di lavoratore da adottare in forza del diritto comunitario, il fatto che una persona abbia una partecipazione del 50% nella società non permette di trarre alcuna conclusione. Una quota o partecipazione azionaria del 50% può non dare il controllo della società; questo può dipendere dai diritti di voto che non sempre sono proporzionali alla partecipazione. Nemmeno il controllo del 50% dei voti è di per sé decisivo. Dipende dal contenuto dei diritti di voto e dal come si deve procedere in caso di parità di voti. Può trattarsi di diritti di voto all'assemblea generale degli azionisti o anche di diritti di voto nel consiglio d'amministrazione. Il controllo attribuito alla partecipazione del 50% nella società dipende pure dai poteri e dalla composizione del consiglio d'amministrazione. Se vi sono tre consiglieri con pari diritti di voto per l'amministrazione e la condotta degli affari della società, il fatto che uno di essi abbia il 50% dei diritti di voto nelle assemblee degli azionisti non impedisce alla maggioranza del consiglio d'amministrazione di decidere di « ignorare » quel membro, o di impartirgli ordini, non già in quanto amministratore o azionista, bensì come impiegato od operaio della società. Non vedo alcuna contraddizione nel fatto che chi detiene il 50% dei diritti di voto come azionista oppure ha una partecipazione del 50% stipuli separatamente un contratto di lavoro che lo obblighi ad eseguire gli ordini del consiglio d'amministrazione o di un altro dirigente della società. Anche se, in quanto azionista che detiene il 50% del pacchetto, egli potrebbe votare per allontanare gli altri consiglieri e sostituirli con persone di sua scelta (cosa impossibile per chi detenga solo il 50%) è sempre possibile, in forza del contratto, impartirgli ordini sul lavoro da svolgere. A mio parere è errato sostenere che, dal momento che può votare per allontanare gli altri consiglieri, egli non può contrarre obbligazioni contrattuali con la società come dipendente.

A mio parere, si tratta qui in sostanza di una questione che il giudice nazionale deve risolvere di volta in volta, anche se viene adottata una definizione di diritto comunitario nel senso testé prospettato. Si deve stabilire se il singolo si sia contrattualmente obbligato oppure si sia posto in un rapporto di dipendenza nel quale gli può venir imposto di eseguire ordini in forza di detto contratto o rapporto. Tanto nell'uno quanto nell'altro caso si tratta di accertare se egli sia sottoposto all'autorità della società per la durata del rapporto, non già quello che potrebbe fare se adottasse drastici provvedimenti per modificare la composizione del consiglio d'amministrazione. Non vi è alcuna norma tassativa secondo la quale la detenzione del 50% delle azioni o addirittura del 50% dei diritti di voto escluda che egli si trovi in questa situazione.

Non mi pare tuttavia che in questa direttiva si debba adottare una definizione comunitaria speciale o esauriente. La direttiva non contiene alcuna definizione espressa di « lavoratore » o di « contratto di lavoro » oppure di « rapporto di lavoro ». Questa direttiva, al pari della direttiva del Consiglio 75/129 sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in fatto di licenziamenti collettivi (GU 1975, L 48, pag. 29) e della direttiva del Consiglio 80/987 sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in fatto di tutela dei dipendenti in caso di insolvenza del datore di lavoro (GU 1980, L 283, pag. 23), non si propone la completa armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri in questo settore. La presente lite va tenuta distinta dalla causa Levin, nella quale il termine « lavoratore » è quello che compare nell'art. 48 del trattato, che la Corte ha dichiarato essere uno dei fondamenti della Comunità ed avere efficacia diretta e nella quale è essenziale una definizione uniforme. Si deve pure osservare che nella sentenza Hoekstra, n. 1, la definizione di diritto comunitario accolta si riferiva esclusivamente ai diritti nazionali : « La nozione di lavoratore subordinato o equiparato ha pertanto un significato comunitario e comprende tutti coloro i quali, in quanto tali e senza riguardo al modo in cui vengono denominati, sono tutelati dai vari sistemi nazionali di previdenza sociale ».

È vero che in questa direttiva non compare la disposizione che si ritrova nell'art. 2, n. 2, della direttiva del Consiglio 80/987/CEE cioè che « la presente direttiva non pregiudica il diritto nazionale per quanto riguarda la definizione dei termini “ lavoratore ”, “ datore di lavoro ”, ecc. ». Non si deve dedurre direttamente dal fatto che questa frase compare nella seconda, ma non nella prima direttiva, che si voleva o non si voleva conseguire lo stesso risultato. Quello che mi pare rilevante nel nostro caso è che non vi è una definizione di « lavoratore », che questa direttiva mira al ravvicinamento più che alla piena armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri e che, come la discussione in corso di causa ha messo in luce, diverse norme sono attualmente in vigore nei vari Stati membri circa il tipo di impegno che può o non può costituire un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro. Questa conclusione mi pare coerente col n. 16 della sentenza della Corte Wendelboe, nella quale è detto che il problema dell'esistenza di un contratto o rapporto di lavoro alla data del trasferimento ai sensi dell'art. 3, n. 1, dev'essere risolto secondo le norme del diritto nazionale, salve restando le disposizioni preminenti della direttiva ed in particolare l'art. 4, n. 1.

Può essere oltremodo auspicabile che vi sia una definizione comunitaria, però finora non ne è stata ancora adottata alcuna che ci possa servire qui. Lo spirito della direttiva a mio parere è quello di garantire che chi svolge lavoro subordinato in forza di un contratto o di un rapporto di lavoro nei vari Stati membri sia trattato nello stesso modo in caso di trasferimento. La definizione del rapporto può variare; quando in ciascuno degli Stati membri ci si attiene alla definizione il risultato è lo stesso. La Corte se elaborasse una definizione autonoma di « lavoratore » senza esaminare a fondo tutte le categorie di persone che possono rientrarvi o sono trattate come tali nei vari Stati membri, rischierebbe di escludere dai vantaggi della direttiva persone, in alcuni Stati membri, che per il diritto nazionale sarebbero considerati lavoratori.

Gli Stati membri non possono naturalmente elaborare definizioni più limitate ai fini dell'applicazione della direttiva. Ciò sarebbe in contrasto con la seconda parte dell'art. 4, n. 1, della direttiva.

A mio parere, quindi, il problema se una persona vada considerata un lavoratore sotto il profilo di questa direttiva, nel presente stadio del diritto comunitario va risolto secondo il diritto dello Stato membro che regge il contratto o il rapporto di lavoro.

Si dovrebbe forse osservare che la sospensione di pagamenti come quella che si è verificata per la convenuta nel settembre del 1981 non impedisce l'applicazione della direttiva: sentenze 135/83, Abels/Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie, 179/83, IndustriebondJPaesi Bassi, e 186/83, Bot-zen/Rotterdamsche Droogdok Maatschappij (pronunziate il 7 febbraio 1985).

Mi pare che, anche se il Mikkelsen era stato licenziato prima del trasferimento dell'impresa, dato che detto licenziamento avrebbe avuto effetto solo dopo il trasferimento, egli va chiaramente considerato un lavoratore al momento del trasferimento, essendo pacifico che egli era alle dipendenze del cedente.

Di conseguenza, propongo di risolvere come segue le questioni sollevate :

1) Pur se la direttiva del Consiglio 77/187 va intesa nel senso che chi è alle dipendenze del cedente al momento del trasferimento può farne valere le disposizioni nei confronti del cedente dell'impresa o dell'azienda o di parte dell'azienda, il dipendente del cedente che stipula un contratto o instaura un rapporto di lavoro con il cessionario che non sia quello di un dipendente non può far valere dette disposizioni per situazioni createsi dopo la data in cui è stato stipulato il contratto o si è instaurato il rapporto di lavoro.

2) La qualità di lavoratore ai sensi della direttiva di chi possieda una partecipazione del 50% nell'impresa del cessionario dipende dalla sua qualità di lavoratore a norma del diritto dello Stato membro che regge il contratto o il rapporto tra detta persona e il cessionario.

Sulle spese delle parti nella causa principale deve decidere il giudice nazionale; nulla va disposto quanto alle spese della Commissione.

( *1 ) Traduzione dall'inglese.