Conclusioni dell'avvocato generale La Pergola del 6 ottobre 1998. - Manfred Trummer e Peter Mayer. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Oberster Gerichtshof - Austria. - Libera circolazione dei capitali - Divieto nazionale di iscrizione di un'ipoteca in valuta estera - Interpretazione dell'art. 73 B del Trattato CE. - Causa C-222/97.



raccolta della giurisprudenza 1999 pagina I-01661



Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1 La presente controversia concerne la questione se il divieto di iscrizione d'ipoteca in valuta diversa da quella nazionale, qual è sancito dall'ordinamento di uno Stato membro, costituisca oppur no un ostacolo alla libera circolazione dei capitali all'interno della Comunità e se, comunque, tale ostacolo possa ritenersi giustificato ai sensi delle pertinenti disposizioni del Trattato.

II - Fatti della causa

2 Con contratto in data 14 novembre 1995 il dott. Peter Mayer, residente in Germania, ha venduto la quota di sua proprietà, pari ad 1/6, di un immobile sito a Rosenthal (Austria) al signor Manfred Trummer, residente in Austria. I contraenti hanno convenuto che il pagamento del prezzo pattuito per la vendita, pari a DM 13 000, fosse dilazionato, prevedendo tuttavia l'iscrizione di garanzia ipotecaria a favore del creditore, con rinunzia agli interessi ed alla garanzia monetaria.

3 La domanda d'iscrizione dell'ipoteca anzidetta è stata respinta dall'organo giurisdizionale competente sia in primo sia in secondo grado. I giudici di primo grado e di appello hanno infatti ritenuto che l'iscrizione d'ipoteca relativa ad un credito in divisa straniera, ed espressa - ai fini dell'iscrizione - in tale divisa, contraddicesse il disposto dell'art. 3, n. 1, del Verordnung über wertbeständige Rechte del 16 novembre 1940, come successivamente modificato.

4 La disposizione in questione così testualmente recita:

«Nel territorio in cui si applica la legge generale sui registri immobiliari (Allgemeines Grundbuchgesetz) del 25 luglio 1871 (RGBl. n. 95) [attualmente: legge sui registri immobiliari (Grundbuchgesetz) del 1955, BGBl. 1955/39, nella versione vigente] i diritti di garanzia immobiliare non espressi in valuta dell'Impero [attualmente: scellini] possono essere costituiti, dopo l'entrata in vigore di questo regolamento, solo determinando la somma di denaro da corrispondere per il bene immobile con riferimento al prezzo dell'oro fino».

5 I ricorrenti si sono quindi rivolti alla giurisdizione di rinvio dinanzi alla quale è stato sollevato il profilo della compatibilità della sopracitata previsione della legge austriaca con le norme comunitarie. Tale problema aveva già formato oggetto di esame da parte delle giurisdizioni inferiori, ma era stato da queste considerato inconferente nella specie. Il giudice di secondo grado aveva, in particolare, ritenuto che la norma austriaca in discussione non contrastasse con il principio di non discriminazione sancito dall'art. 6 del Trattato CE né configurasse restrizioni della libera prestazione dei servizi sancita dall'art. 59 del Trattato, «giacché il contratto stipulato dalle parti prevede solo una dilazione del pagamento del prezzo d'acquisto; (...) nella fattispecie non si configura una concessione di mutuo e quindi, nel campo che qui interessa, non sussiste "prestazione di servizi" ai sensi della dottrina e della giurisprudenza sull'art. 60 del Trattato. Nel caso in esame l'attività non persegue uno scopo di lucro».

6 Per quel che concerne la libera circolazione dei capitali, il giudice d'appello ha poi osservato che le garanzie immobiliari, tra cui sono comprese le ipoteche, non figurano tra le voci della nomenclatura allegata alla direttiva del Consiglio 24 giugno 1988, 88/361/CEE, per l'attuazione dell'articolo 67 del Trattato (in prosieguo: la «direttiva») (1). Il Trattato non detta alcuna definizione di «movimenti di capitali». Di conseguenza, occorrerebbe riferirsi, secondo la Corte di appello, a quanto espressamente previsto dalla direttiva ed escludere quindi che le ipoteche siano ricomprese tra le operazioni alle quali si applica l'art. 73 B. Va inoltre rilevato che, ad avviso dello stesso giudice, l'impossibilità che la specie possa essere ricondotta allo schema del mutuo esclude, altresì, che l'ipoteca ricada tra le voci della nomenclatura comunitaria relativa ai prestiti.

7 L'Oberster Gerichtshof, dinanzi al quale la causa è ora pendente, ha, per parte sua, ritenuto che «anche se, alla luce della nomenclatura finora disponibile, nella garanzia ipotecaria di un credito corrispondente a un prezzo di acquisto si ravvisa una forma di movimento di capitali, rimane sempre un margine di interpretazione per stabilire se la prestazione di garanzie ipotecarie per crediti siffatti possa essere subordinata al tipo di moneta dovuta, nazionale o estera». Lo stesso collegio giudicante si è così chiesto se in base all'art. 73 B siano «lecite le restrizioni necessarie e giustificate da esigenze imperative, ad esempio la tutela dell'ordine pubblico o la tutela del consumatore».

8 Sulla base di tali considerazioni il giudice di rinvio ha pertanto posto alla Corte il seguente quesito pregiudiziale:

«Se il fatto di non consentire la costituzione di un'ipoteca relativamente a un debito effettivo in divisa estera (nella fattispecie: DM= marchi tedeschi) configuri una restrizione dei movimenti dei capitali e dei pagamenti compatibile con l'art. 73 B del Trattato CE».

III - Normativa comunitaria

La direttiva contiene le disposizioni qui di seguito riportate che hanno attinenza con il caso in esame:

«Articolo 1

1. Gli Stati membri sopprimono le restrizioni ai movimenti di capitali effettuati tra le persone residenti negli Stati membri, fatte salve le disposizioni che seguono. Per facilitare l'applicazione della presente direttiva i movimenti di capitali sono classificati in base alla nomenclatura riportata nell'allegato I»

(...)

«ALLEGATO I Nomenclatura dei movimenti di capitali di cui all'articolo 1 della direttiva

(...)

I movimenti di capitali elencati nella presente nomenclatura comprendono:

(...)

- le operazioni di liquidazione o di cessione di attività costituite, il rimpatrio del prodotto di tale liquidazione o l'utilizzo in loco di tale prodotto nei limiti degli obblighi comunitari;

- Le operazioni di rimborso di crediti o prestiti.

La presente nomenclatura non è limitativa della nozione di movimenti di capitali, per cui è stata inclusa una rubrica XIII F "Altri movimenti di capitali: Diversi». Essa non può quindi essere interpretata come una limitazione della portata del principio della completa liberalizzazione dei movimenti di capitali enunciata nell'articolo 1 della presente direttiva".

(...)

"II. Investimenti immobiliari (non compresi nella categoria I)

A. Investimenti immobiliari effettuati sul territorio nazionale da non residenti

(...)".

"IX. Cauzioni, altre garanzie e diritti di pegno

A. Concessi da non residenti a residenti

B. Concessi da residenti a non residenti".

(...)

"XI. Movimenti di capitali a carattere personale

A. Prestiti (...)".

"XIII. Altri movimenti di capitali (...)

F. Diversi".

"Note esplicative

Ai sensi della presente nomenclatura e ai soli fini della direttiva si intende per:

(...) Investimenti immobiliari

Gli acquisti di terreni con immobili e senza, nonché la costruzione di immobili da parte di privati a scopo di lucro o personale. Tale categoria comprende anche i diritti di usufrutto, le servitù fondiarie e i diritti di superficie.

(...)"».

IV - Esame della controversia

9 Il primo punto che la questione pregiudiziale rivolta alla Corte impone di esaminare concerne la qualificazione del negozio con cui è stata costituita l'ipoteca. La Corte è chiamata ad accertare preliminarmente se esso sia, oppur no, ricompreso nel campo di applicazione dell'art. 73 B del Trattato.

La Commissione ha ritenuto di prospettare l'ipotesi secondo cui l'ipoteca costituisce, in se stessa, movimento di capitali. Come spiego più avanti, tale punto di vista mi lascia perplesso. Vorrei, intanto, precisare che la questione di cui è investita la Corte concerne esclusivamente il punto se il divieto di iscrizione di ipoteca in divisa diversa da quella nazionale sia compatibile con il principio della libera circolazione di capitali; e per la soluzione di quest'ultimo quesito non occorre, a mio avviso, verificare se la costituzione di ipoteca costituisca di per sé un movimento di capitali che rientra nel campo di applicazione dell'art. 73 B. Il fatto è che l'esistenza di un movimento di capitali nel nostro caso non è l'oggetto diretto, ma il presupposto della costituzione dell'ipoteca. Esso è rappresentato dalla compravendita immobiliare intercorsa tra un residente ed un non residente, con cui si concreta l'ipotesi specificatamente prevista al punto II, A., dell'allegato I della direttiva, consistente per l'esattezza nell'investimento (o nella corrispondente, successiva operazione di disinvestimento (2)) immobiliare. Il movimento di capitali risulterebbe inoltre sussistere, nella specie dedotta in giudizio, anche per via della dilazione di pagamento del prezzo pattuito, accordata dal venditore all'acquirente, sempre che si riconoscano in questa figura negoziale le caratteristiche del prestito. In questo caso, la stessa dilazione di pagamento potrebbe considerarsi un movimento di capitali ai sensi del punto XI, A., dell'allegato I della direttiva.

10 Questa a me pare la corretta impostazione del caso. Un chiarimento s'impone, comunque, quanto alla tesi secondo cui l'ipoteca costituirebbe in se stessa un movimento di capitali. Così, avvertivo sopra, ha dedotto la Commissione, la quale vorrebbe assimilare la garanzia ipotecaria alla figura del pegno, menzionata al punto IX dell'allegato I della direttiva. Senonché, una tale assimilazione non regge. Infatti, il carattere essenzialmente reale della costituzione del pegno, che è una delle peculiarità di tale istituto, comporta di necessità il trasferimento del bene ceduto in garanzia dal possesso del debitore (o del terzo datore della garanzia in questione) al creditore pignoratizio. Lo stesso fenomeno non si verifica invece nel caso dell'ipoteca, la cui iscrizione nei registri immobiliari non determina spostamenti nel possesso e nella titolarità del bene offerto in garanzia. Nessun apprezzabile movimento di capitali si realizza, in effetti, a causa della costituzione di ipoteca.

11 L'ipoteca rappresenta, d'altra parte, uno dei più classici istituti di garanzia di un'obbligazione. Se si ritiene che l'ipoteca sia contraddistinta da un carattere di accessorietà, la sua sorte sarà legata indissolubilmente a quella dell'obbligazione da essa garantita. Fermiamoci a considerare quest'ordine di idee. Proprio perché accessorium sequitur principale, l'ipoteca andrebbe, ai fini della causa, considerata in stretta relazione al negozio della cui esistenza (o efficacia) essa costituisce un'indispensabile condizione. Per tale ragione si dovrà guardare al negozio giuridico sottostante, di cui la costituzione dell'ipoteca rappresenta la garanzia, per esaminare se tale negozio sia, oppur no, ricompreso nella nozione di movimento di capitali configurata dal Trattato.

12 Dopo di che, guardiamo al divieto di iscrizione dell'ipoteca in valuta straniera. A me pare che esso frapponga un ostacolo alla libertà di circolazione dei capitali. Con tale divieto si impedisce per vero al creditore di una somma, espressa in una divisa diversa da quella propria del paese in cui è situato il bene da ipotecare, di ricevere una garanzia perfettamente corrispondente al credito vantato. Ciò comporta inevitabilmente l'assunzione di un rischio di cambio a carico del creditore e la necessità di ricorrere ad accorgimenti finanziari volti ad eliminare o ridurre questo rischio; accorgimenti che però risultano più onerosi per le parti rispetto al caso in cui il divieto non fosse previsto, o che comunque non sono tali da assicurare nel tempo la stessa perfetta equivalenza tra il valore della garanzia e quello del credito. E' una situazione che costituisce, dunque, un notevole disincentivo per coloro che, intendendo effettuare operazioni variamente riconducibili alla circolazione dei capitali, ma denominate in divise differenti da quella nazionale del paese in questione, ricevono, in riferimento a tali attività, garanzie ipotecarie su beni situati in quel paese. Se così è, il divieto in questione ostacola certamente la libera circolazione di capitali ai sensi dell'art. 73 B.

13 Occorre a questo punto dell'indagine chiedersi tuttavia se ragioni di carattere imperativo, quali quelle menzionate all'art. 73 D del Trattato, possano comunque giustificare il mantenimento di una normativa come quella austriaca considerata nella presente lite.

Il punto ora sollevato merita alcune considerazioni. E' stata fatta valere al riguardo la necessità per il legislatore nazionale di tutelare esigenze di carattere imperativo, quali sarebbero costituite dalla certezza del valore della garanzia ipotecaria. E' stata altresì richiamata la difficoltà, per i creditori ipotecari di grado successivo, di conoscere esattamente il concreto valore della propria garanzia ipotecaria, allorché l'ipoteca avente rango precedente sia iscritta in valuta straniera. E ciò, sia per la difficoltà di reperire il corso esatto della moneta in cui è stata costituita l'ipoteca di grado antecedente, sia per l'alea che rappresenta la variazione di cambio tra moneta dell'iscrizione e quella avente corso legale nel paese de quo. Orbene, tali preoccupazioni, seppur non del tutto destituite di fondamento, appaiono però, ad un più attento esame, non appieno convincenti.

14 In primo luogo è da notare come la stessa norma austriaca, nel vietare l'iscrizione dell'ipoteca in moneta straniera, introduca al contempo un elemento aleatorio: la possibilità di esprimere il valore del credito garantito in rapporto all'oro. Il che toglie alla previsione in questione quel carattere di assolutezza che si vorrebbe ascriverle. E' infatti ben noto che il prezzo dell'oro, lungi dal costituire, al giorno d'oggi, un indice sicuro ed immutabile di riferimento per il valore della moneta, sia invece soggetto a continue ed imprevedibili oscillazioni. Si osservi ancora che anzi, negli ultimi anni, il suo corso si è sensibilmente indebolito rispetto alle monete europee.

15 Vi è, poi, il carattere della relatività insita nello stesso valore del bene costituito in garanzia. Vero è che in tempi passati il riferimento agli immobili comportava la certezza quasi matematica di una immutabilità del valore e la conseguente sicurezza di ricevere, in caso di realizzazione forzata, una somma di denaro non inferiore a quella inizialmente prefigurata. Deve tuttavia riconoscersi che questo aspetto risulta ormai di sapore sostanzialmente storico: l'attuale dinamica che i prezzi del mercato immobiliare conoscono, anche per ragioni che esulano dall'andamento economico generale, ma che dipendono dal mutare dei gusti, dal modificarsi di tendenze urbanistiche, dall'evolvere dello stile di vita, comporta pure nel breve termine sensibili variazioni di valore dei beni immobili su cui riposa la garanzia. La certezza del valore della garanzia ipotecaria risulta essere dunque, per le cose ora dette, più una fictio - una discutibile presunzione del legislatore nazionale, diciamo - che una tangibile realtà.

16 Certo, vi è l'altro profilo della questione, che ha riguardo alla difficoltà di reperire il valore della moneta straniera o all'estrema volatilità del suo valore rispetto alla moneta nazionale, nel presupposto che questa sia invece caratterizzata da una certa stabilità. E qui ci troviamo di fronte a considerazioni per nulla trascurabili. Peraltro, la previsione dell'art. 73 B equipara di fatto, ai fini della libera circolazione dei capitali, le monete di tutti i paesi, comunitari e non. A ciò si aggiunge la riserva, posta all'art. 73 B, che consente agli Stati membri «di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza». Al fine di salvaguardare le superiori esigenze, alle quali l'art. 73 B si riferisce, il legislatore nazionale è dunque autorizzato ad introdurre previsioni normative che restringono la libertà di circolazione dei capitali. Diciamo meglio. Il criterio di giustificatezza che a tale riguardo sovviene è quello della proporzionalità. Di fronte alle istanze di ordine pubblico, o di pubblica sicurezza, che possono averle ispirate, le misure adottate dal legislatore austriaco andrebbero considerate conformi al Trattato solo se ragionevoli e proporzionate al fine da perseguire.

17 Ora, nella specie, non mi pare che il principio di proporzionalità sia stato rispettato. Ho già fatto notare come la deroga posta in favore dell'oro tolga alla norma il carattere di assolutezza che le si vuole invece riconoscere da parte di alcuni. In effetti, essa discrimina le monete straniere rispetto allo scellino austriaco (e all'oro). Epperò la discriminazione così configurata non si giustifica. L'estrema rigidità del divieto in esame - come ho prima dimostrato, non ragionevolmente fondata sui tempi attuali - milita nel senso di ritenere non soddisfatto il principio di proporzionalità. Esistono, infatti, valute straniere che assicurano stabilità e certezza del valore in maniera sicuramente non inferiore a quella austriaca (3). Vanno, poi, a tale proposito ricordati i vari organismi e strumenti finanziari comunitari ed internazionali volti alla difesa del valore della moneta e a presidio dell'economia di cui la moneta è in sostanza la concreta e percettibile manifestazione. Ritenere quindi che soltanto la moneta nazionale soddisfi a talune esigenze di stabilità è una prospettiva assai ristretta, che non mi sento di dover condividere e che non può più, dal punto di vista del diritto comunitario, essere consentita.

IV - Conclusioni

18 Per tali ragioni propongo alla Corte di rispondere nel seguente modo al quesito posto dall'Oberster Gerichtshof:

«Il divieto disposto dall'art. 3, n. 1, del Verordnung über Wertbeständige Rechte austriaco di costituire un'ipoteca denominata in valuta diversa da quella nazionale in relazione ad un debito espresso nella stessa divisa estera costituisce un ostacolo alla libera circolazione dei capitali vietato ai sensi dell'art. 73 B del Trattato».

(1) - GU L 178, pag. 5.

(2) - Si veda in proposito la nota contenuta al secondo capoverso, quarto trattino, delle note esplicative riportate all'inizio dell'elencazione contenuta nell'allegato I della direttiva, che precisa per l'appunto che «i movimenti di capitali elencati nella presente nomenclatura comprendono: (...) - le operazioni di liquidazione di cessione di attività costituite, il rimpatrio del prodotto di tale liquidazione o l'utilizzo in loco di tale prodotto nei limiti degli obblighi comunitari».

(3) - Si noti come molte legislazioni degli Stati membri della Comunità consentono l'iscrizione dell'ipoteca espressa nella divisa di un paese comunitario o di un paese non comunitario membro di organizzazioni internazionali, come per esempio l'OCSE. L'appartenenza dello Stato in questione a tali organismi garantisce alla divisa nazionale degli standard minimi di certezza dei presupposti su cui si basa l'economia nazionale rilevante.