CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE

CARL OTTO LENZ

del 24 settembre 1985 ( *1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

A —

1. Il punto focale del procedimento pregiudiziale su cui esprimo oggi il mio punto di vista consiste nella questione, se le regole di concorrenza del trattato CEE vadano applicate alla fissazione delle tariffe nei trasporti aerei intracomunitari e internazionali. Questa problematica è insorta in alcuni procedimenti penali intentati in Francia a carico di responsabili di compagnie aeree, a carico delle compagnie aeree stesse, dei responsabili di agenzie di viaggio e delle agenzie di viaggio stesse. Fra le compagnie aeree ve ne è una che non ha sede nella Comunità, e cioè l'Air Lanka di Ceylon. Gli imputati sono accusati di aver violato gli artt. L 330-3, R 330-9 ed R 330-15 del code de l'aviation civile per aver fatto uso, nel corso del 1981, nella vendita di biglietti aerei, di tariffe non omologate dal ministero dell'Aviazione civile, in sostanza: di aver venduto biglietti a prezzi più bassi. Detti biglietti erano rilasciati per le linee Parigi-Àmsterdam-Bangkok, Parigi — Londra — San Francisco, Parigi — Londra — New York, Parigi-Londra-Miami, Parigi — Londra — Hong kong, Parigi-Londra-Tokio, Londra-Parigi-Bombay e Parigi-Colombo. Ai sensi dell'art. L 330-3 il trasporto aereo può essere effettuato solo da imprese autorizzate dal ministro per l'Aviazione civile. Tali imprese debbono sottoporre le loro tariffe all'omologazione dello stesso ministro. L'art. R 330-9 disciplina in dettaglio la procedura di omologazione. Ai sensi del suo secondo comma, prima frase, queste disposizioni si applicano anche ad imprese straniere. A norma del secondo comma, seconda frase, le proposte possono essere presentate sia dalle imprese direttamente sia tramite un'associazione professionale riconosciuta dal ministro. A norma del secondo comma, terza frase, le tariffe sono considerate omologate se il ministro non ha sollevato opposizione entro il termine di un mese. In forza dell'art. R 330-15 le trasgressioni a queste disposizioni possono essere sanzionate con la reclusione da 10 giorni fino ad un mese e/o con un'ammenda da 600 a 1000 FF ( 1 ). Il tribunal de police di Parigi (tribunale penale di prima istanza), investito di questi procedimenti penali, decideva innanzitutto che le precitate disposizioni del code de l'aviation civile si applicavano soltanto alle imprese di trasporto aereo, ma che le agenzie di viaggio e i loro responsabili non rientravano nell'ambito di applicazione ratione personae di tali disposizioni. Esso constatava inoltre che le imprese di trasporto aereo, in forza delle precitate disposizioni nazionali, erano tenute a fissare tariffe aeree per ogni singola linea e a sottoporle all'omologazione del ministro sotto minaccia di sanzioni penali. Seguono le seguenti considerazioni del tribunale che per la loro importanza cito testualmente : « Non si può negare che tali disposizioni, che danno vita ad una concertazione tra le compagnie di trasporti aerei, hanno l'effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nell'ambito del mercato comune; tali pratiche sono pertanto incompatibili con le disposizioni dell'art. 85 del trattato di Roma; è senza fondamento alcuno che l'art. 84, n. 2, del trattato CEE viene invocato per escludere l'efficacia diretta dell'art. 85; l'art. 84 conclude infatti il titolo IV della parte seconda del trattato, che riguarda la politica comune dei trasporti, la cui organizzazione viene demandata, per quanto concerne i trasporti aerei, ad una decisione del Consiglio ( 2 ), esso si applica perciò esclusivamente al titolo al quale pone termine; l'art. 85 si trova nella parte terza del trattato, titolo I, capo I, relativo alle regole di concorrenza tra imprese; ne consegue che le tariffe concordate tra imprese di trasporti aerei e presentate di comune accordo all'omologazione non possono essere prese in considerazione, in quanto contrastanti con le norme comunitarie; rimane tuttavia la questione della validità, nei confronti delle norme comunitarie, delle disposizioni legislative e regolamentari francesi a cui si riferiscono i capi di imputazione (am. L 330-3, R 330-9 e R 330-15 del codice dell'aviazione civile); tale questione può essere risolta soltanto dalla Corte di giustizia della Comunità economica europea. » Per questi motivi il tribunal de police di Parigi, con sentenze del 2 marzo 1984, assolveva innanzitutto i responsabili delle agenzie di viaggio ed estrometteva dal procedimento le agenzie stesse, disponendo poi la separazione dei procedimenti penali contro i responsabili delle compagnie di navigazione aerea e contro le compagnie stesse nonché il rinvio degli atti alla Corte di giustizia della « Comunità economica europea » per una pronuncia pregiudiziale sulla questione della « conformità degli artt. L 330-3, R 330-9 e R 330-15 del codice dell'aviazione civile francese alla normativa comunitaria ». Il 9 marzo 1984 il Pubblico ministero interponeva appello dinanzi alla Cour d'appel contro questa sentenza chiedendo fra l'altro di decidere immediatamente sulla ricevibilità dell'appello. Con ordinanza 28 marzo 1984, il presidente della tredicesima sezione della Cour d'appel di Parigi decideva che non era necessario statuire immediatamente sull'ammissibilità dell'appello non essendo ciò richiesto nell'interesse di una buona amministrazione della giustizia. Non è dato ricavare dagli atti presentati alla Corte se i procedimenti d'appello pendenti dinanzi alla Cour d'appel siano nel frattempo proseguiti. Stando alla non contestata dichiarazione del rappresentante del sig. Malliot in occasione dell'udienza del 9 luglio 1985 alcuni procedimenti penali sarebbero attualmente sospesi in attesa di una decisione della Corte di giustizia.

2. Prima di esaminare le dichiarazioni delle parti nel presente procedimento, è innanzitutto opportuno illustrare il contesto di diritto internazionale nell'ambito del quale agiscono tanto le compagnie aeree quanto le autorità statali per quel che riguarda l'omologazione delle tariffe aeree ( 3 ). La navigazione aerea civile europea è sostanzialmente disciplinata dai principi di diritto che vengono applicati in tutto il mondo. Pertanto il sistema del diritto europeo della navigazione aerea si può essenzialmente considerare parte del sistema mondiale dei rapporti giuridici di diritto della navigazione aerea. Tutti gli Stati membri della Comunità economica europea sono membri della Convention on International Civil Aviation del 7 dicembre 1944 (convenzione di Chicago) ( 4 ). Questa convenzione, che ha nel frattempo trovato applicazione quasi universale, detta i principi giuridici fondamentali per il traffico aereo civile internazionale e contiene, nella sua sezione seconda, lo statuto dell'organizzazione internazionale per l'aviazione civile (International Civil Aviation Organization, ICAO). Il principio di gran lunga più importante è quello di cui all'art. 1 della convenzione: « Gli Stati contraenti riconoscono la sovranità piena ed esclusiva di ogni Stato sullo spazio aereo al di sopra del proprio territorio ». Da questa disposizione fondamentale, l'art. 6 della convenzione trae la seguente conseguenza: « Un regolare servizio aereo di linea internazionale attraverso il territorio di uno Stato contraente o al suo interno può essere effettuato soltanto con un permesso speciale o con un'altra autorizzazione di questo Stato e solo in conformità alle condizioni di tale permesso o autorizzazione ». In forza dell'art. 6 della convenzione di Chicago numerosi Stati hanno concluso fra loro accordi bilaterali relativi ai servizi di linea; la rete di accordi in materia così formatasi è aumentata, secondo i dati dell' ICAO, a circa 1700 convenzioni. L'oggetto di tali convenzioni consiste di solito nella concessione di determinati diritti di navigazione, in relazione a determinate rotte, nella concessione di determinati diritti accessori volti a rendere possibile l'effettuazione dei servizi di linea, ed infine nella fissazione di modalità relative all'esercizio dei diritti di navigazione. Fanno parte di queste ultime, in particolare, le disposizioni riguardanti la portata, la fissazione delle tariffe, la designazione delle compagnie aeree nonché, in molti casi, la collaborazione fra compagnie aeree ( 5 ). Per la presente controversia rivestono particolare importanza le clausole tariffarie. Esse stabiliscono la procedura con la quale devono essere determinate le tariffe per le rotte concordate. Nella grande maggioranza dei casi ciò viene espressamente lasciato alle compagnie aeree, il più delle volte con rinvio particolare agli accordi tariffari nell'ambito dell'International Air Transport Association (IATA), un'associazione di diritto privato canadese cui appartengono numerose compagnie di navigazione aerea di diversi Stati. Gli accordi tariffari sono sottoposti in ogni caso all'omologazione di ambedue i governi partecipanti. Una serie di Stati europei, fra cui 6 Stati membri della Comunità economica europea — inclusa la Francia — si sono accordati, per una disciplina unitaria del problema, nella convenzione internazionale sulla procedura per la fissazione delle tariffe per i voli di linea, firmata a Parigi il 10 luglio 1967 ( 6 ). Il contenuto della convenzione verte sull'uniformazione, il miglioramento ed il più efficace funzionamento della procedura di consultazione in materia tariffaria. L'uniformazione, sotto il profilo tecnico, è stata raggiunta con la sostituzione del contenuto della convenzione all'insieme delle clausole tariffarie esistenti negli accordi bilaterali fra i partecipanti alla convenzione stessa.

3. In ordine alle cinque domande di pronuncia pregiudiziale, di contenuto quasi identico, sollevate dal tribunal de police, sono state presentate osservazioni da tutta una serie di interessati, in particolare dal sig. Maillot — prosciolto in prima istanza —, dalla ditta Nouvelles Frontières — anch'essa esonerata dalla responsabilità —, dalle compagnie di navigazione aerea KLM e Air France, dai governi della Repubblica francese, dalla Repubblica italiana, dal Regno dei Paesi Bassi e dal Regno Unito nonché dalla Commissione delle Comunità europee. Dette osservazioni contengono considerazioni sul contesto di diritto internazionale e sulla prassi internazionale in materia di fissazione delle tariffe nel trasporto aereo, sull'interpretazione del diritto francese da parte del tribunal de police e sullo stato dell'elaborazione della normativa della Comunità nel settore del traffico aereo. Le opinioni espresse sui problemi di diritto comunitario sollevati nella domanda di pronuncia pregiudiziale vertono sostanzialmente su tre punti principali, ossia il problema della ricevibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale ovvero della competenza della Corte di giustizia a decidere su queste ultime, il problema dell'applicabilità delle regole di concorrenza alla fissazione delle tariffe nel traffico aereo nonché il problema delle conseguenze che deriverebbero in caso di soluzione positiva alla questione dell'applicabilità delle regole di concorrenza a questo settore economico.

a) Sulla ricevibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale

Le compagnie aeree Air France e KLM, la Repubblica francese e la Repubblica italiana ritengono irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale. Il giudice a quo avrebbe già affermato la validità dell'art. 85 del trattato CEE nel settore del traffico aereo e di conseguenza dichiarati nulli, a norma del-l'art. 85, n. 2, gli accordi tariffari basati sulle tariffe omologate. Alla luce della motivazione delle sentenze di rinvio, l'interpretazione chiesta alla Corte non sarebbe necessaria per decidere in merito ai procedimenti penali pendenti dinanzi al giudice nazionale.

Anche qualora si prendesse in considerazione la prassi della Corte di giustizia di riformulare le domande di pronuncia pregiudiziale onde fornire al giudice a quo gli elementi necessari per decidere in merito alla controversia dinanzi ad esso pendente, ciò non potrebbe dar luogo nel caso di specie, a parere del governo delia Repubblica italiana, ad una questione pregiudiziale ricevibile. Il tribunal de police non indicherebbe quale norma di diritto comunitario vada interpretata ai fini della propria decisione successiva. Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono senz'altro sull'incompatibilità delle tariffe aeree concordate con l'art. 85 del trattato CEE, tuttavia non contengono nessuna menzione delle disposizioni del diritto comunitario con cui potrebbero porsi in contrasto le norme nazionali.

Secondo le due compagnie aeree, il tribunal de police, in base alla tesi da esso espressa, avrebbe dovuto prosciogliere tutti gli imputati. Un'eventuale decisione della Corte di giustizia non potrebbe pertanto influenzare la decisione concreta del tribunal de police. Questo punto di vista sarebbe confermato dalla sentenza della Corte 16 dicembre 1981 ( 7 ). La Corte avrebbe ivi dichiarato che il suo compito è quello non di esprimere pareri su questioni generali o ipotetiche, ma di contribuire all'amministrazione della giustizia negli Stati membri. Alla Corte non competerebbe pertanto la soluzione di questioni di interpretazione che le siano proposte nell'ambito di schemi processuali precostituiti dalle parti al fine di indurla a pronunciarsi su taluni problemi di diritto comunitario non rispondenti ad una necessità obiettiva inerente alla definizione di una controversia.

La questione pregiudiziale si baserebbe inoltre su di una erronea interpretazione del diritto francese poiché la concertazione tariffaria fra compagnie di navigazione aerea non sarebbe richiesta da quest'ultimo bensì dal diritto internazionale pertinente.

Il giudice a quo non indica in base a quali disposizioni di diritto comunitario la Corte dovrebbe esaminare le norme francesi in materia, poiché la questione verte solo sulla compatibilità con il « diritto comunitario ». Questa espressione sarebbe così vaga che la Corte di giustizia, anche tenendo conto della motivazione della sentenza di rinvio, non potrebbe riformulare la questione pregiudiziale in modo da farla rientrare nell'ambito dell'art. 177 del trattato CEE e quindi nella sfera di competenza della Corte.

Anche la Commissione delle Comunità europee osserva innanzitutto che la questione pregiudiziale nella sua concreta formulazione va considerata irricevibile. La Corte di giustizia, nei procedimenti a norma dell'art. 177, non potrebbe pronunciarsi sulla compatibilità delle disposizioni di una legge nazionale con il trattato. Tuttavia, la Commissione si fonda poi sulla prassi costante della Corte di riformulare, in casi del genere, la questione pregiudiziale onde fornire al giudice proponente tutti i criteri per l'interpretazione del diritto comunitario che gli permettano di risolvere direttamente la questione della compatibilità. La Commissione propone pertanto di formulare la questione nel modo seguente:

« Se la normativa nazionale di uno Stato membro in materia di fissazione delle tariffe aeree sia in contrasto col trattato CEE qualora imponga alle imprese di trasporto aereo interessate una preliminare concertazione su tali tariffe o imponga il rispetto delle tariffe così concordate, per mezzo di una procedura di omologazione da parte dei pubblici poteri, con sanzioni penali in caso di inosservanza dei prezzi omologati ».

L'agenzia Nouvelles Frontières considera in modo analogo la domanda di pronuncia pregiudiziale del tribunal de polke. Questa si fonderebbe sulla questione se il trattato CEE, in materia di trasporti aerei, consenta che uno Stato membro prescriva una procedura di omologazione che imponga dal canto suo una concertazione sulle prestazioni di servizi e sui loro prezzi, e cioè, in particolare, qualora tale obbligo abbia come conseguenza una distorsione della concorrenza fra Stati membri.

b) Sull'applicabilità delle regole di concorrenza ai trasporti aerei

La ditta Nouvelles Frontières, il sig. Maillot, i governi olandese e britannico nonché la Commissione delle Comunità europee ritengono che le norme del trattato CEE in materia di concorrenza si applichino al settore dei trasporti aerei, mentre le compagnie aeree Air France e KLM nonché i governi italiano e francese sono di parere opposto.

Secondo Nouvelles Frontières le regole di concorrenza valgono anche per i trasporti aerei. Il regolamento n. 17 relativo all'applicazione degli artt. 85 e 86 ( 8 ) non va applicato, conformemente al regolamento n. HI ( 9 ), al settore dei trasporti. La competenza diretta della Commissione sarebbe stata ripristinata anche nel regolamento n. 1017/68 ( 10 ) solo per quel che riguarda le ferrovie, i trasporti su strada e per vie navigabili. Tuttavia, dalla sentenza della Corte del 4 aprile 1974 ( 11 ) si ricaverebbe che il settore dei trasporti non sarebbe sottratto alle disposizioni generali del trattato CEE in base all'art. 84, n. 2, del trattato stesso; di queste disposizioni generali farebbero parte le regole di concorrenza. Questo principio sarebbe stato confermato con la sentenza 12 ottobre 1978 nella causa 156/77 ( 12 ) ai sensi della quale gli aiuti ai trasporti sono sottoposti alla disciplina generale del trattato relativa agli aiuti corrisposti dagli Stati ed ai controlli e procedure ivi contemplati.

Il governo olandese richiama anch'esso la precitata sentenza 4 aprile 1974 a fondamento della sua opinione secondo cui le norme di concorrenza andrebbero applicate al settore dei trasporti. Le norme generali del trattato comprenderebbero in particolare le disposizioni degli artt. da 85 a 90, cioè le regole di concorrenza, che andrebbero applicate al settore dei trasporti aerei senza un'ulteriore decisione del Consiglio. Poiché tuttavia le norme di esecuzione, necessarie a norma dell'art. 87 del trattato CEE, non sono ancora state adottate per i trasporti aerei, ai sensi degli artt. 88 e 89 del trattato CEE, spetterebbe alle autorità nazionali, sotto il controllo della Commissione, imporre l'osservanza delle norme sulla concorrenza da parte delle imprese di trasporto aereo.

Infine il governo olandese fa notare ancora la particolarità della domanda pregiudiziale nel procedimento n. 213/84 in cui è interessata anche una compagnia aerea con sede al di fuori della Comunità. Ci si potrebbe chiedere se le norme generali del trattato sui trasporti aerei vadano applicate allo stesso modo alle compagnie aeree di paesi terzi così come alle società aventi sede nella Comunità.

Anche il governo del Regno Unito sostiene la tesi secondo cui l'art. 84, n. 2, non osta all'applicazione dell'art. 85 ai trasporti aerei. Fra le norme generali del trattato prese in considerazione dalla Corte nella sentenza 4 aprile 1974 ( 11 ) andrebbero annoverate anche le regole di concorrenza.

La Commissione condivide questo punto di vista. Gli artt. 85 e 86 del trattato CEE andrebbero senz'altro applicati al settore del traffico aereo in quanto farebbero parte dei principi fondamentali richiamati dalla Corte nella precitata sentenza del 4 aprile 1974.

Le compagnie aeree Air France e KLM osservano innanzitutto che il settore dei trasporti aerei sarebbe stato sottratto alla sfera di applicazione del regolamento n. 17 in forza del regolamento n. 141; questa situazione, nonostante numerose proposte della Commissione, non sarebbe fino ad oggi mutata. Anche dalla sentenza della Corte di giustizia 4 aprile 1974 ( 11 ) non si potrebbe dedurre che la Corte volesse sottoporre senza limitazioni il settore dei trasporti alle norme generali del trattato. Del resto le regole di concorrenza sarebbero contenute nella Parte terza del trattato (« Politica della Comunità »), e non quindi nella Parte seconda che contiene i fondamenti della Comunità e che sarebbe la sola a dover essere considerata fra le norme generali.

Il governo della Repubblica francese ritiene che la soluzione adottata dalla Corte nella precitata sentenza 4 aprile 1974 ( 11 ) circa le disposizioni della parte seconda del trattato CEE non possa essere trasposta anche alle regole di concorrenza che si trovano nella parte terza del trattato. Se già l'art. 78 del trattato CEE, ai sensi del quale qualsiasi misura in materia di prezzi e condizioni di trasporto, adottata nell'ambito di tale trattato, deve tener conto della situazione economica dei vettori, non è mai stato applicato tramite una decisione sui trasporti aerei adottata a norma dell'art. 84, n. 2 del trattato CEE, sarebbe paradossale ritenere che disposizioni più rigorose come quelle degli artt. 85 e 86 del trattato CEE vadano senz'altro applicate a questo settore.

e) Le conseguenze dell'applicazione delle regole di concorrenza al settore dei trasporti

Le osservazioni delle parti divergono anche sulla questione delle conseguenze che deriverebbero dall'applicazione delle regole di concorrenza al settore dei trasporti per quel che riguarda la presente domanda pregiudiziale.

Il governo della Repubblica francese osserva innanzitutto che i destinatari delle regole di concorrenza sono le imprese e non gli Stati membri. Gli artt. 85 e 86 del trattato CEE si limiterebbero a descrivere e sanzionare il comportamento delle imprese; gli Stati non sarebbero tenuti a vietare alle imprese i relativi comportamenti. Gli Stati membri sarebbero semplicemente obbligati a non adottare nessun provvedimento che permetta alle imprese private di sottrarsi agli obblighi ad esse imposti dagli artt. da 85 a 94 del trattato. Sollevare la questione se la disciplina francese permetta alle imprese un tale comportamento significherebbe risolverla in senso negativo. Il fatto che la Francia, come anche gli altri Stati membri, ammetta concertazioni tariffarie fra le imprese non poli irebbe essere considerato contrario alle regole di concorrenza del trattato CEE. Benché l'art. 85, n. 1, del trattato CEE vieti in particolare accordi fra imprese in materia di prezzi, il n. 3 contemplerebbe la possibilità di un'esenzione da questo divieto di principio. Poiché le disposizioni di applicazione contemplate dall'art. 87, n. 2, lett. b), del trattato CEE non sono state ancora emanate, spetterebbe agli Stati membri, a norma dell'art. 88 del trattato, controllare il rispetto delle regole di concorrenza. Pertanto la Francia sarebbe stata autorizzata a mantenere il proprio sistema di omologazione delle tariffe aeree senza dover vietare le concertazioni fra le compagnie aeree nella misura in cui vengono presi in considerazione i principi di cui all'art. 85, n. 3, del trattato CEE.

Del resto, la Commissione non avrebbe neppure ritenuto di dover far uso del potere di controllo conferitole dall'art. 89 del trattato CEE né di procedere contro eventuali violazioni degli artt. 85 e 86.

Anche il governo della Repubblica italiana sostiene che gli Stati membri, a norma del combinato disposto degli artt. 88 e 85, n. 3, del trattato CEE, hanno il potere di autorizzare concertazioni fra le compagnie aeree. Allo stato attuale del diritto comunitario nessuna norma nel trattato CEE impedirebbe agli Stati membri di esercitare i loro poteri in materia di omologazione delle tariffe aeree anche qualora esse formino oggetto di una concertazione fra le compagnie interessate. Questi poteri dovrebbero tuttavia essere esercitati conformemente alle finalità per cui sono stati concessi e non ad esempio a scopi esclusivamente protezionistici. Del resto, l'applicazione immediata ed incondizionata delle regole di concorrenza ai trasporti aerei avrebbe come conseguenza gravi perturbazioni a danno dei prestatori di servizi e, in ultima analisi, degli utenti.

Anche il governo del Regno dei Paesi Bassi ritiene che ai sensi dell'art. 88 del trattato CEE le autorità nazionali competenti in materia di concorrenza siano autorizzate a prendere provvedimenti in merito all'ammissibilità di intese e all'abuso di posizione dominante in forza del diritto nazionale e delle disposizioni degli artt. 85, n. 3, e 86 del trattato CEE. Esso rileva inoltre che le concertazioni tariffarie non potrebbero essere considerate isolatamente ma anche altri elementi svolgerebbero un ruolo determinante. In questo contesto andrebbero citate concertazioni sull'accesso al mercato o sulle capacità di trasporto ammesse. Sarebbe difficile pervenire ad una liberalizzazione dei trasporti aerei ove non si tenesse presente questo contesto. Potrebbe restare in sospeso la questione di un'eventuale violazione da parte degli Stati membri dei loro obblighi comunitari qualora essi adottassero norme che consentirebbero alle imprese di agire in violazione degli artt. 85 e 86 del trattato CEE. Una disposizione che prescriva l'omologazione di tariffe non costituirebbe in quanto tale una misura che imponga alle imprese private di sottrarsi agli obblighi ad esse incombenti a norma degli artt. 85 e 86 del trattato CEE.

Le compagnie aeree KLM e Air France, pur ammettendo che dagli artt. 3, 5, 85 e 86 del trattato CEE possono derivare determinati obblighi per gli Stati membri, ritengono tuttavia che questi obblighi di comportamento dovrebbero essere sufficientemente concretizzati. Ciò non avverrebbe però per quel che riguarda il settore del traffico aereo. Esse si richiamano in proposito alla sentenza della Corte 10 gennaio 1985 ( 13 ) in cui la Corte avrebbe constatato che per quel che riguarda i sistemi puramente nazionali o prassi nel settore librario non esisterebbe alcuna politica comunitaria della concorrenza che gli Stati membri debbano rispettare in forza dell'obbligo loro incombente di astenersi dall'adozione di provvedimenti che possano mettere in pericolo la realizzazione delle finalità del trattato. Ne conseguirebbe che allo stato attuale del diritto comunitario l'obbligo degli Stati membri derivante dal combinato disposto dell'art. 5 e dell'art. 3, leu. f)> del trattato CEE non sarebbe sufficientemente determinato per vietar loro l'adozione di disposizioni legislative in materia di concorrenza sui prezzi al dettaglio dei libri. Ciò significherebbe in sostanza che non si può neppure dedurre dagli artt. 85 e 86 del trattato CEE un vincolo indiretto degli Stati membri quando gli obblighi di questi ultimi non siano sufficientemente chiari, come è in particolare il caso della concorrenza nel settore dei trasporti aerei. Non solo il diritto comunitario mancherebbe di chiarezza per quel che riguarda il settore dei trasporti aerei, ma anzi non esisterebbe quasi, e comunque non sarebbe individuabile, una politica in questo settore.

Il governo del Regno Unito mette innanzitutto in rilievo che un sistema nazionale di omologazioni non sarebbe di per se stesso incompatibile con le norme del trattato. Ciò varrebbe anche nel caso in cui venissero omologate tariffe precedentemente concordate. Esso diventerebbe incompatibile soltanto qualora imponesse alle compagnie aeree di concordare le loro tariffe. Uno Stato membro non potrebbe richiamarsi al riguardo al regime particolare dell'art. 90 del trattato CEE per le imprese pubbliche, poiché non sarebbe necessario disapplicare le norme sulla concorrenza per permettere alle compagnie aeree di adempiere i loro compiti. Per quel che riguarda la procedura, è compito degli Stati membri, a norma dell'art. 88 del trattato CEE garantire il rispetto delle regole di concorrenza. L'art. 88 del trattato non indica quali siano le autorità nazionali competenti in materia, tuttavia si potrebbe supporre che esso si riferisca sia alle autorità competenti in materia di concorrenza sia a quelle responsabili per i trasporti aerei. Dette autorità sono in grado di controllare, all'atto dell'omologazione delle tariffe aeree, se le disposizioni degli artt. 85 e 86 del trattato CEE siano state rispettate e, se del caso, di esaminare se una concertazione fra compagnie aeree possa fruire di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del trattato. I giudici nazionali non potrebbero concedere direttamente l'esenzione di cui all'art. 85, n. 3, ma potrebbero tuttavia sindacare, nell'ambito di un procedimento giurisdizionale, la concessione o il rifiuto di detta esenzione. Un'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, del trattato CEE non potrebbe tuttavia essere concessa in modo implicito, anzi essa dovrebbe intervenire attraverso una decisione motivata. In caso contrario non sarebbe possibile verificare con certezza se ricorrono effettivamente i presupposti dell'art. 85, n. 3.

Un'applicazione retroattiva di questi principi non verrebbe tuttavia in considerazione in quanto sinora vi è stata poca chiarezza su chi dovrebbe concedere l'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, del trattato CEE. Le tariffe aeree già omologate vanno pertanto considerate provvisoriamente valide; a favore di questa soluzione milita anche il fatto che la Commissione, sino ad ora, non ha fatto uso dei suoi poteri di controllo contemplati nell'art. 89, n. 2, del trattato. Riconoscere una piena efficacia delle regole di concorrenza per il passato comporterebbe effetti pregiudizievoli. D'altro canto non si può ammettere che l'applicazione delle regole di concorrenza a questo settore possa continuare ad essere esclusa 30 anni dopo l'entrata in vigore del trattato CEE.

Anche la Commissione pone l'accento sul fatto che gli artt. 85 e 86 del trattato CEE sono innanzitutto rivolti alle imprese. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia gli Stati membri non possono tuttavia adottare alcun provvedimento che abbia lo scopo o la conseguenza di indurre o di obbligare le imprese ad agire in contrasto con gli artt. 85 o 86 del trattato. L'applicazione delle regole di concorrenza al settore dei trasporti aerei è ancora compito delle autorità nazionali e della Commissione a norma degli ant. 88 e 89 del trattato CEE. I giudici nazionali sono eventualmente autorizzati a decidere sulla compatibilità con le regole di concorrenza di un accordo o di una pratica concordata. I principi espressi nella sentenza 6 aprile 1962 in causa 13/61 ( 14 ) circa la validità provvisoria degli accordi durante il periodo transitorio precedente all'entrata in vigore del regolamento n. 17, non potrebbero essere trasposti ai trasporti aerei, perché i presupposti di detta controversia — accordo concluso prima dell'entrata in vigore del trattato CEE, obbligo di notificazione a norma dell'art. 5 del regolamento n. 17, esistenza di questo regolamento al momento della causa — non ricorrerebbero per quel che riguarda i trasporti aerei.

Una volta ammesso che i giudici nazionali possono applicare l'art. 85 del trattato CEE al settore dei trasporti aerei in particolare qualora il volo venga effettuato fra Stati membri, va esaminata la possibilità che un accordo o una pratica tariffaria possano essere oggetto di un'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3. Una concertazione tariffaria limita inevitabilmente la concorrenza ma potrebbe anche migliorare le condizioni di trasporto. Un'esenzione non potrebbe essere concessa qualora le concertazioni tariffarie dovessero escludere che gli interessati o altre imprese possano autonomamente proporre o praticare altre tariffe. Ove ciò non accada le autorità nazionali potrebbero concedere un'esenzione in forza dell'art. 88 del trattato CEE.

Poiché il diritto francese lascerebbe alle autorità nazionali competenti in materia di trasporti aerei un ampio potere discrezionale, tutto dipenderebbe dal modo in cui queste autorità esercitano il loro potere discrezionale. Andrebbe quindi verificato se queste autorità omologhino soltanto tariffe che prima di essere state presentate all'omologazione siano state concordate fra le imprese. Se così non fosse, la compatibilità con il trattato CEE del diritto nazionale in materia di omologazione delle tariffe aeree non sarebbe in discussione.

d) Problema particolare: trasporti aerei in Stati terzi

Il governo del Regno Unito e la Commissione si occupano poi del problema particolare dei voli negli Stati membri. Il governo del Regno Unito solleva innanzitutto la questione se le concertazioni tariffarie relative ai voli in Stati terzi possano in linea di principio pregiudicare gli scambi commerciali all'interno della Comunità. Esso evidenzia inoltre la difficoltà di applicare le norme comunitarie sulla concorrenza a questi voli in quanto essi sono spesso disciplinati da accordi internazionali preesistenti al diritto comunitario come viene riconosciuto nell'art. 234 del trattato CEE.

La Commissione ritiene invece che le concertazioni tariffarie relative ai voli in Stati terzi possano senz'altro pregiudicare gli scambi fra gli Stati membri. Il loro influsso sul commercio intracomunitário è tuttavia accertabile solo con difficoltà. Spesso l'applicazione delle norme comunitarie sulla concorrenza urterebbe contro accordi bilaterali o multilaterali. Ai sensi dell'art. 234 del trattato CEE le disposizioni del trattato non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse con Stati terzi anteriormente all'entrata in vigore del trattato stesso. Tuttavia, ai sensi del secondo comma di detto articolo, gli Stati membri sono tenuti a ricorrere a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità constatate con il trattato CEE. Finché ciò non sia avvenuto non sarebbe possibile applicare gli artt. 85 e 86 del trattato alle relative concertazioni tariffarie. La Commissione non avrebbe intrapreso alcuna azione onde spingere gli Stati membri ad operare in conformità all'art. 234 del trattato.

Anche le compagnie aeree Air France e KLM si richiamano all'art. 234, secondo comma, del trattato CEE e sottolineano che fino a quando continui a mancare chiarezza circa gli obblighi degli Stati membri in materia di concorrenza e di trasporti aerei gli Stati membri non sarebbero neppure tenuti ad adottare provvedimenti a norma dell'art. 234, secondo comma.

I governi della Repubblica francese, della Repubblica italiana e del Regno dei Paesi Bassi hanno risposto a quesiti loro rivolti dalla Corte asserendo che il problema della compatibilità con il trattato CEE di obblighi internazionali precedentemente assunti non è mai insorto e che essi non hanno mai ritenuto necessario adeguare al trattato CEE i loro impegni internazionali in materia a seguito di un'incompatibilità con il trattato stesso.

II governo del Regno Unito ha risposto che non è chiaro se e fino a che punto gli accordi internazionali conclusi dal Regno Unito prima dell'adesione alla Comunità siano compatibili con il trattato CEE. Se così fosse detti accordi dovrebbero essere rinegoziati con gli Stati terzi interessati.

Il Regno Unito avrebbe già preso provvedimenti al fine di ridurre un eventuale contrasto fra detti accordi ed il trattato CEE. Esso avrebbe per esempio reso noto agli Stati membri della commissione europea per l'aviazione civile ed anche a Stati terzi di non richiedere più alle compagnie aeree di consultare altre compagnie prima di presentare le loro domande di omologazione di tariffe.

e) Proposte per una soluzione da parte della Corte

Proposte per una soluzione da parte della Corte, delle questioni sollevate dal tribunal de police di Parigi sono state espresse soltanto dalle compagnie aeree KLM e Air France nonché dalla Commissione delle Comunità europee. Esse sono così formulate:

Air France e KLM:

« La Corte di giustizia non è competente a decidere sulla domanda pregiudiziale presentata dal tribunal de police di Parigi con sentenze del 2 marzo 1984 in quanto essa non consente alla Corte stessa, anche in relazione alla motivazione di tali sentenze, di interpretare una disposizione comunitaria in modo tale da risultare obiettivamente utile alla decisione nel procedimento pendente dinanzi al tribunale penale, in quanto tale giudice inoltre fonda la questione pregiudiziale su di un'interpretazione manifestamente erronea del diritto nazionale di cui la Corte di giustizia deve esaminare la conformità con il diritto comunitario, ed infine in quanto la redazione della domanda pregiudiziale non permette alla Corte di accertare quale specifica interpretazione del diritto comunitario le venga richiesta. »

Commissione ( 15 )

« Una normativa nazionale la quale, imponendo l'omologazione da parte delle pubbliche autorità di tariffe di trasporto aereo, prescriva una concertazione preliminare tra le compagnie aeree interessate sulle tariffe da presentare all'omologazione, viola le norme del trattato istitutivo della Comunità economica europea, ed in particolare il combinato disposto dell'art. 5, o eventualmente 90, e degli artt. 85 e 86, qualora la concertazione preliminare così imposta non possa essere oggetto di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3.

L'incompatibilità esiste in particolare ove la concertazione preliminare necessaria per la proposizione delle tariffe sottoposte all'omologazione o se l'autorità competente faccia uso del suo potere discrezionale in materia di omologazione di tariffe in modo tale da permettere ad una o più compagnie aeree di abusare della loro posizione dominante su di una linea o conferisca a tale abuso la garanzia di sanzioni pubbliche.

Qualora gli obblighi derivanti da accordi in materia di trasporti aerei conclusi dallo Stato membro con paesi terzi e contemplati dall'art. 234 del trattato CEE non vi si oppongano, spetta al giudice nazionale escludere l'applicazione delle disposizioni nazionali che fossero così incompatibili con il trattato CEE. »

Le altre parti non hanno presentato esplicite proposte di soluzione.

B —

Esprimendo il mio parere su queste domande di pronuncia pregiudiziale devo innanzitutto sottolineare che non spetta alla Corte sindacare l'interpretazione del diritto francese operata dal giudice a quo né i suoi accertamenti di fatto. Vero è che alcune delle parti hanno lasciato intendere di ritenere erronea l'interpretazione delle disposizioni legislative francesi operata dal tribunal de police di Parigi e non corrette le sue considerazioni in merito alle concertazioni tariffarie tra compagnie aeree. Di ciò la Corte non può però occuparsi in quanto i suddetti accertamenti o valutazioni giuridiche rientrano nella competenza del giudice a quo. Parimenti non è compito della Corte verificare se le concertazioni fra compagnie aeree rientrino effettivamente nel divieto di cui all'art. 85, n. 1, del trattato CEE. Ciò vale in particolare per la questione se tali concertazioni possano pregiudicare il commercio tra Stati membri, il che è forse difficilmente dimostrabile proprio nel caso dei voli in Stati terzi.

Nel decidere, la Corte di giustizia dovrà anzi partire dal presupposto che i fatti rilevati dal giudice proponente e la loro valutazione giuridica sono corretti. Anch'io mi baserò pertanto su questa ipotesi.

Anche per quel che riguarda l'ampissima illustrazione sottopostaci in merito alla normativa in corso di elaborazione in seno al Consiglio, non entrerò nei dettagli in quanto la Corte di giustizia deve decidere a norma del diritto vigente e non tenendo in considerazione i futuri sviluppi normativi. Questo rilievo è ancora più pertinente in quanto la causa principale è un procedimento penale e la punibilità di trasgressioni delle concertazioni tariffarie o delle tariffe omologate dallo Stato va accertata soltanto alla luce della situazione di diritto esistente all'epoca dei fatti e non di quella futura anche se essa avrebbe eventualmente potuto venire in essere. La conoscenza dell'eventuale futura regolamentazione può essere di aiuto al giudice nazionale in quanto da questi lavori preparatori egli può trarre indicazioni sui criteri con cui vanno valutate le concertazioni tariffarie nel settore dei trasporti aerei, in particolare in relazione all'art. 85, n. 3, del trattato CEE. Tuttavia, per quel che riguarda la questione fondamentale, attualmente sottoposta alla Corte e vertente sull'applicabilità delle norme sulla concorrenza ai trasporti aerei, la normativa del Consiglio in corso di elaborazione non è rilevante.

1. Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale e sulla competenza della Corte

Alcune delle parti hanno sostenuto l'irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale ovvero l'incompetenza della Corte a risolverla. La tesi dell'irricevibilità si fonda su tre argomenti: nell'ambito del procedimento ai sensi dell'art. 177 del trattato CEE la Corte di giustizia non sarebbe competente a statuire sulla compatibilità del diritto nazionale con il diritto comunitario; dalla pronuncia della Corte non dipenderebbe la decisione nella causa principale in quanto il giudice a quo avrebbe già ritenuto che le regole di concorrenza del trattato CEE vadano applicate alle concertazioni tariffarie nei trasporti aerei; per il resto, la domanda pregiudiziale sarebbe formulata in modo così poco preciso da non permettere di capire quali siano le disposizioni del diritto comunitario in relazione alle quali dovrebbero essere valutate le norme nazionali.

a) L'eccezione di irricevibilità fondata sulla questione della compatibilità del diritto nazionale con il diritto comunitario non è decisiva. È certo infatti che in un procedimento a norma dell'art. 177 del trattato CEE la Corte di giustizia non è competente a decidere sulla compatibilità di un provvedimento nazionale con il trattato. Tuttavia, secondo una costante giurisprudenza della Corte, una domanda di pronuncia pregiudiziale non va respinta in quanto irricevibile soltanto perché una questione è stata redatta in modo incompleto. Già nella sentenza 15 luglio 1964, nella causa 6/64 ( 16 ), la Corte di giustizia aveva osservato che da una domanda pregiudiziale formulata in modo impreciso dal giudice nazionale essa può desumere le questioni riguardanti l'interpretazione del trattato. La Corte non deve quindi statuire sulla compatibilità con il trattato di una norma giuridica nazionale, ma soltanto interpretare il trattato tenendo conto degli elementi giuridici esposti dal giudice a quo ( 17 ).

b) Di maggior peso sono le obiezioni fondate sull'irrilevanza della domanda pregiudiziale sulla decisione di merito. In effetti il giudice a quo ha constatato che le concertazioni tariffarie effettuate dalle compagnie aeree sono nulle ai sensi dell'art. 85, n. 2, e pertanto non vanno prese in considerazione. Egli ha invece sollevato la questione della compatibilità delle norme penali nazionali e di quelle relative all'omologazione, su cui esse si basano, con il diritto comunitario. Secondo una sua pressoché costante giurisprudenza, la Corte di giustizia si è sinora astenuta dall'esaminare la rilevanza di una domanda pregiudiziale sulla decisione di merito. Nella precitata sentenza 15 luglio 1964, in causa 6/64 ( 16 ), la Corte di giustizia ha osservato che l'art. 177 del trattato si fonda su di una netta separazione delle competenze dei giudici nazionali e della Corte. Esso non permette alla Corte di decidere sul caso concreto né di censurare la motivazione e gli obiettivi della domanda d'interpretazione. Le obiezioni sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale si fondano tuttavia su considerazioni svolte dalla Corte nelle due sentenze Foglia/Novello ( 18 ). Nella prima di queste sentenze la Corte si era in effetti dichiarata incompetente a risolvere le questioni proposte dal giudice nazionale, ritenendo che non sussistesse una reale controversia bensì una « costruzione » di « carattere artificioso ». Nella seconda di dette cause la Corte ha poi sottolineato che, sebbene, secondo la lettera e lo spirito dell'art. 177, sia compito del giudice nazionale valutare la necessità di ottenere la soluzione delle questioni di interpretazione sollevate in ordine alle circostanze di fatto e di diritto che caratterizzano le controversie di merito, spetta tuttavia alla Corte esaminare, ove necessario, le condizioni in cui essa viene adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza. La Corte ha fondato queste considerazioni sul concetto per cui l'art. 177 del trattato CEE affida alla Corte il compito non di esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche, ma di contribuire all'amministrazione della giustizia negli Stati membri. Ad essa non compete pertanto la soluzione di questioni di interpretazione che le siano proposte nell'ambito di schemi processuali precostituiti dalle parti al fine di indurla a pronunciarsi su taluni problemi di diritto comunitario non rispondenti ad una necessità obiettiva inerente alla definizione di una controversia. Viste isolatamente queste considerazioni, ammessa l'irrilevanza della domanda pregiudiziale per la decisione nel merito, si potrebbe forse essere propensi a riconoscere l'incompetenza della Corte nel caso di specie. Va tuttavia sottolineato che nelle due cause Foglia/Novello ( 18 ) si è trattato di un « caso del tutto eccezionale » ( 19 ), in quanto dinanzi ad un giudice italiano era stata sollevata la questione della compatibilità di una norma di legge francese con il diritto comunitario, ambedue le parti in causa erano d'accordo sulla soluzione da dare alla questione e tuttavia esse avevano trascurato di sottoporre la relativa controversia dinanzi al competente giudice francese. Alla luce di queste circostanze eccezionali potrebbe essere giustificato dedurre eccessive conseguenze dalle suddette sentenze e concludere ad esempio nel senso di una tendenza restrittiva della Corte nei confronti delle domande pregiudiziali. Del resto ritengo che in un procedimento penale non si possa certo parlare di una costruzione di carattere artificioso. Mi sembra poi che l'argomentazione del tribunal de police, come ammesso molto concisa, non sia necessariamente contraddittoria. Il giudice proponente, pur constatando, dal canto suo, che le concertazioni tariffarie delle compagnie aeree sono nulle a norma dell'art. 85, n. 2, del trattato CEE, solleva però poi la questione della compatibilità della norma francese con il diritto comunitario. Non mi sembra che dalla constatazione della nullità delle concertazioni tariffarie si debba necessariamente dedurre l'inapplicabilità delle norme penali nazionali. Ciò che viene penalmente sanzionato non è la mancata applicazione delle tariffe concordate bensì la mancata applicazione delle tariffe omologate dal ministro competente. Non posso qui entrare nei dettagli del diritto penale francese ma non posso escludere che, da un lato, la questione della validità delle concertazioni tariffarie sul piano del diritto civile e, dall'altro, quella della validità delle norme penali, possano essere risolte in modo diverso qualora ad esempio all'omologazione potesse essere attribuita nel diritto nazionale una particolare importanza, forse nel senso di una sanatoria di un negozio giuridico viziato, o qualora la punibilità sussistesse in modo del tutto indipendente dalla validità, sul piano del diritto civile, di uno degli elementi costitutivi del reato nella norma penale. Non spetta a me giudicare in proposito. Questa valutazione del diritto interno spetta al giudice nazionale. Per me è tuttavia assodato che non è manifesta l'irrilevanza della domanda pregiudiziale per la decisione nel merito. Spetta quindi al giudice a quo decidere sotto la sua responsabilità se ai fini della pronuncia della sua sentenza sia necessaria la soluzione di una questione pregiudiziale.

e) Onde poter riformulare definitivamente la domanda pregiudiziale del tribunal de police di Parigi vanno ancora determinate le disposizioni del diritto comunitario di cui il giudice nazionale chiede l'interpretazione. Anche se la domanda pregiudiziale è redatta in modo molto generico nei limiti in cui solleva la questione se le disposizioni francesi siano conformi al diritto comunitario, ritengo tuttavia che essa possa essere delimitata in modo preciso. Nelle domande pregiudiziali il giudice proponente menziona esclusivamente le norme sulla concorrenza del trattato CEE, fatta eccezione per l'art. 84, n. 2, del trattato CEE. L'art. 85 viene citato due volte nella motivazione della domanda pregiudiziale e viene rilevato che esso riguarda le regole di concorrenza fra imprese. Anche l'art. 84, n. 2, con la sua disciplina particolare per i trasporti aerei nell'ambito della politica dei trasporti viene menzionato soltanto per osservare che esso non osta all'applicazione delle regole di concorrenza ai trasporti aerei. Il fatto che il giudice proponente, nella redazione della questione, abbia tenuto presente soltanto le norme sulla concorrenza del trattato CEE può essere ricavato da un altro indizio: da quanto risulta dagli atti di causa trasmessi alla Corte di giustizia dal giudice a quo, la questione della compatibilità delle disposizioni francesi con il diritto comunitario è stata sollevata soltanto nel procedimento principale della causa 211/84 per conto degli imputati Chadoutaud e ditta Wagons-lits, nel frattempo prosciolti. Parimenti, nella corrispondente memoria si fa esclusivamente cenno, per quel che riguarda le disposizioni del diritto comunitario, alle regole di concorrenza. La questione della compatibilità delle norme francesi con altre disposizioni del diritto comunitario non è stata sollevata. Vengo quindi alla conclusione che la domanda pregiudiziale va interpretata nel senso che è necessario chiarire gli effetti delle regole di concorrenza del trattato CEE sul sistema francese di omologazione delle tariffe aeree. Propongo pertanto alla Corte di giustizia di riformulare la domanda pregiudiziale del tribunal de police di Parigi alla luce della proposta concreta della Commissione: « Se la normativa nazionale di uno Stato membro in materia di fissazione di tariffe aeree sia in contrasto col trattato CEE qualora imponga alle imprese di trasporto aereo interessate una concertazione preliminare su tali tariffe o imponga il rispetto delle tariffe così concordate, per mezzo di una procedura di omologazione da parte dei pubblici poteri, con sanzioni penali in caso di inosservanza dei prezzi omologati ».

2. Sull'applicazione delle regole di concorrenza ai trasporti aerei

L'applicabilità delle regole di concorrenza ai trasporti aerei allo stato attuale del diritto comunitario è stata contestata per due motivi: innanzitutto vi osterebbe l'art. 84, n. 2, del trattato CEE in quanto contempla una specifica decisione del Consiglio sulle disposizioni per la navigazione marittima e aerea. In secondo luogo, il regolamento n. 141 avrebbe escluso non soltanto l'applicabilità del regolamento n. 17, ma anche l'applicazione degli artt. 85 e 86 al settore dei trasporti aerei.

a) L'art. 84 del trattato CEE recita: « 1) Le disposizioni del presente titolo si applicano ai trasporti ferroviari, su strada e per vie navigabili. 2) Il Consiglio, con deliberazione unanime, potrà decidere se, in quale misura e con quale procedura, potranno essere prese opportune disposizioni per la navigazione marittima e aerea ». Innanzitutto è stata contestata la portata giuridica dell'art. 84 del trattato. È stata posta la questione se l'art. 84 escluda i trasporti marittimi ed aerei solo dalla sfera di applicazione del titolo IV o se abbia un effetto molto più ampio così da sottrarre questi due tipi di trasporti all'applicazione del trattato CEE nel sul complesso. La tesi secondo cui andrebbero applicati ai trasporti soltanto ed esclusivamente le disposizioni del titolo relativo ai trasporti e non il resto del trattato, poiché il mercato comune non si estende al settore dei trasporti ma parla soltanto di una politica comune dei trasporti, è già stata respinta dalla Corte di giustizia nella sentenza 4 aprile 1974 nella causa 167/73. La Corte ha osservato al riguardo che nel menzionare gli obiettivi del trattato, l'art. 74 del trattato CEE rinvia agli artt. 2 e 3, alla cui attuazione concorrono in primo luogo i canoni fondamentali da applicarsi all'insieme dell'attività economica. Le norme relative alla politica comune dei trasporti, lungi dal mettere in non cale questi canoni fondamentali, hanno per oggetto di applicarli e di completarli grazie ad azioni concertate di comune accordo. Quindi, nei limiti in cui questi obiettivi possono venir perseguiti con i suddetti canoni generali, questi ultimi devono trovare applicazione ( 20 ). La Corte di giustizia osserva poi ancora che l'art. 61, n. 1, stabilisce espressamente che la libera circolazione dei servizi in materia di trasporti « è regolata dalle disposizioni del titolo relativo ai trasporti », il che conferma pure che, ove non siano contemplate deroghe, i canoni generali del trattato devono trovare applicazione. Ai sensi dell'art. 84, n. 2, del trattato CEE, il Consiglio può decidere se, in quale misura e con quale procedura potranno venir adottate disposizioni adeguate per i trasporti per vie navigabili. Detto articolo, lungi dal porre in non cale l'applicazione del trattato in tale settore di trasporti, stabilisce soltanto che le disposizioni specifiche del titolo relativo ai trasporti non troveranno applicazione ipso jure nei suoi confronti..Benché quindi, in forza dell'art. 84, n. 2, i trasporti marittimi e aerei siano, fintantoché il Consiglio non avrà deciso altrimenti, sottratti ai canoni del titolo IV della parte seconda del trattato, relativo alla politica comune dei trasporti, essi restano, alla stessa guisa degli altri mezzi di trasporto, soggetti alle disposizioni generali del trattato. Dopo la pronuncia di questa sentenza, che verteva sulla libera circolazione dei lavoratori nell'ambito della navigazione marittima, si sarebbe dovuto ritenere chiarita la questione dell'applicabilità delle disposizioni generali del trattato alla navigazione marittima e ai trasporti aerei. Tuttavia così non era, come dimostrano tra l'altro le dichiarazioni delle parti nel presente procedimento. Anzi la discussione si era spostata su di un altro piano. Così ora ci si interroga su ciò che va inteso per « disposizioni generali » del trattato. In effetti la Corte si era occupata esplicitamente soltanto del titolo I (libera circolazione delle merci) e del titolo II (libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali) nella parte seconda del trattato (fondamenti della Comunità). Ne viene ora concluso che le norme comuni contenute nel titolo III del trattato non vanno applicate ai trasporti aerei. In merito a questo argomento va anzitutto osservato che la Corte non aveva alcun motivo per pronunciarsi, nella sentenza 4 aprile 1974, su altre parti del trattato diverse da quelle menzionate. Inoltre va constatato che con la nozione di « disposizioni generali » essa non ha fatto uso di una nozione giuridica propria del trattato. Ritengo che con tale nozione di « disposizioni generali » la Corte abbia inteso tutte le norme che non sono contenute come « disposizioni speciali » nel titolo IV relativo ai trasporti. Questa tesi è corroborata anche dalle conclusioni dell'avvocato generale Reischl in detta causa. In base ad un esame degli artt. 61, n. 1, e 77 del trattato CEE egli è giunto, per quel che riguarda il problema delle disposizioni da applicare ai trasporti, alla seguente conclusione: se l'art. 61, n. 1, del trattato dispone che la libera circolazione dei servizi, in materia di trasporti, è regolata dalle disposizioni del titolo relativo ai trasporti, ne risulta chiaro che il capo relativo ai servizi non si applica ai trasporti. Questa disposizione speciale non sarebbe stata necessaria se le disposizioni generali del trattato fossero senz'altro prive di efficacia per il settore dei trasporti. Nell'art. 77, norma rientrante nel titolo « I trasporti », viene stabilito che sono compatibili con il trattato gli aiuti richiesti dalle necessità di coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio. Se si confronta quanto sopra con l'art. 42 del trattato CEE, ai sensi del quale le disposizioni del capo relativo alle regole di concorrenza si applicano alla produzione e al commercio dei prodotti agricoli soltanto nella misura determinata dal Consiglio, e si tiene presente la lettera dell'art. 77, che presuppone evidentemente l'applicazione della disciplina in materia di aiuti di cui agli artt. da 92 a 94, è inevitabile concludere che l'art. 77 ha la funzione di escludere l'applicazione delle regole di concorrenza contenute nel trattato soltanto per alcuni degli aiuti vigenti nel settore dei trasporti. Ne consegue, al di là d'ogni dubbio, che il trattato presuppone l'applicazione delle sue disposizioni generali, tra cui rientrano le regole di concorrenza assieme alle norme in materia di aiuti, anche nel settore dei trasporti. Anche il Consiglio si sarebbe basato sull'applicabilità delle regole di concorrenza al settore dei trasporti. Se il regolamento n. 141 sulla non applicazione ai trasporti del regolamento n. 17 dichiara, in via generale, all'art. 1, che il regolamento n. 17 non è applicabile nel settore dei trasporti e all'art. 3 dispone che, per quel che riguarda i trasporti su ferrovia, su strada e per via navigabile, esso è valido sino al 31 dicembre 1965, se ne ricaverebbe che nell'art. 1 sono compresi anche i trasporti marittimi, ed io aggiungo: anche i trasporti aerei. Ciò implicherebbe però che le disposizioni generali del trattato valgano altresì per questo settore. In caso contrario, non si comprenderebbe perché il Consiglio abbia ritenuto necessario adottare un regolamento speciale per i trasporti in genere, fondandosi inoltre sull'art. 87 del trattato e non sull'art. 84, n. 2. Alla luce di quanto sopra, ritengo che la Corte, con la nozione di « disposizioni generali », abbia inteso soltanto delimitare le « disposizioni speciali » per il settore dei trasporti. In sintesi si può quindi constatare che tutto il trattato, nella misura in cui è pertinente, ad eccezione delle « disposizioni speciali per il settore dei trasporti » va applicato ai trasporti aerei. Ne traggo quindi la conclusione che, per usare un'espressione della Corte, l'applicazione degli artt. 85 e segg. del trattato CEE al settore dei trasporti costituisce per gli Stati membri non soltanto una facoltà bensì un obbligo.

b) Anche le circostanze per cui il regolamento n. 17 non si applica al settore dei trasporti aerei e il Consiglio non abbia sinora adottato nessuna disposizione di esecuzione sull'applicazione delle regole di concorrenza ai trasporti aerei, nonostante le relative proposte presentategli dalla Commissione ( 21 ), non consentono di concludere che le regole di concorrenza siano del tutto inapplicabili a questo settore. Ai sensi dell'art. 87 del trattato, il Consiglio stabilisce tutti i regolamenti o le direttive utili ai fini dell'applicazione dei principi contemplati dagli artt. 85 e 86. Ai sensi dell'art. 87, n. 2, lettera e), le suddette disposizioni hanno, in particolare, 10 scopo di « precisare, eventualmente, per i vari settori economici, il campo di applicazione delle disposizioni degli artt. 85 e 86 ». Il Consiglio dispone quindi della possibilità di concretizzare maggiormente l'applicazione delle regole di concorrenza fra l'altro anche ai trasporti aerei, ma non è autorizzato a deciderne la non applicazione. Il fatto che il Consiglio non abbia sinora adottato i corrispondenti « regolamenti o direttive utili » ha pertanto la sola conseguenza che la Commissione non ha attualmente gli strumenti per controllare direttamente o per sanzionare eventuali infrazioni agli artt. 85 e 86 del trattato. Ciò implica però l'inapplicabilità in via generale delle regole di concorrenza ma soltanto che spetta in primo luogo non alla Commissione bensì agli Stati membri vegliare al rispetto degli artt. 85 e seguenti del trattato. Infine l'art. 88 del trattato CEE dispone che fino al momento dell'entrata in vigore delle disposizioni adottate in applicazione dell'art. 87, le autorità degli Stati membri decidono in merito all'ammissibilità di intese e allo sfruttamento abusivo di una posizione dominante nel mercato comune. Le disposizioni agli artt. 85 e 86 del trattato non sono quindi sospese; semplicemente la facoltà e l'obbligo di vegliare alla loro applicazione sono rimasti ancora in capo agli Stati membri. Pertanto, per i trasporti aerei vige ancora un regime transitorio, così come avveniva per tutti i settori economici prima dell'entrata in vigore del regolamento n. 17.

c) Posso esprimere in breve le mie osservazioni in merito all'opinione secondo cui la deroga all'art. 90, n. 2, del trattato dispenserebbe le compagnie aeree dall'osservanza delle regole di concorrenza del trattato. L'art. 90 del trattato CEE recita: « 1. Gli Stati membri non emanano né mantengono nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli artt. 7 e da 85 a 94 inclusi. 2. Le imprese incaricate dalla gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non dev'essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità. 3. La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorre, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni ». Innanzitutto viene dunque affermata, in linea di principio, l'applicabilità delle regole di concorrenza alle imprese pubbliche di cui le compagnie aeree possono far parte. Tuttavia, per le imprese a cui sono affidati servizi di interesse economico generale, le regole sulla concorrenza valgono solo nella misura in cui l'applicazione di queste disposizioni non causi ostacoli, in diritto o in fatto, all'adempimento dei compiti loro assegnati. Se l'art. 90, n. 2, del trattato CEE autorizzi quindi un trattamento speciale delle compagnie aeree resta una questione aperta in quanto secondo la giurisprudenza ormai consolidata della Corte questa disposizione del trattato, allo stato attuale del diritto comunitario, non è idonea ad « attribuire diritti ai singoli che debbano essere tutelati dai giudici nazionali » ( 22 ). Per il caso in cui la Corte decidesse tuttavia di prendere posizione in merito all'applicabilità dell'art. 90, n. 2, del trattato alle concertazioni tariffarie nei trasporti aerei, andrebbe osservato quanto segue: per poter affermare l'applicazione di questa disposizione è necessario che sia dimostrato ( 23 ) che l'assolvimento dei compiti da parte delle imprese interessate venga ostacolato dall'osservanza delle disposizioni del trattato. È pertanto necessaria una « indagine molto accurata » ( 24 ). Prima che possa farsi valere una deroga a norma del trattato è ad esempio necessario che sia stata espletata la procedura prevista nel trattato per le esenzioni ai sensi dell'art. 85, n. 3. Soltanto qualora nessun'altra procedura stabilita dal trattato abbia potuto appianare il conflitto di interessi, entra in gioco l'art. 90, n. 2 ( 25 ). Il governo del Regno Unito contesta, e anch'io ritengo ciò estremamente dubbio, che questi presupposti ricorrano nel caso delle concertazioni tariffarie nei trasporti aerei. Poiché anche le tariffe concordate potrebbero essere esentate dal divieto di intese a norma dell'art. 85, n. 3, del trattato, non vedo come l'applicazione dell'art. 85 del trattato CEE alla determinazione delle tariffe nei trasporti aerei possa essere dimostrata d'ostacolo nei confronti dei compiti delle compagnie aeree. Lo sviluppo dei trasporti aerei interni negli Stati Uniti, sulle rotte del Nord Atlantico e sulle linee tra i Paesi Bassi e il Regno Unito fa persino apparire dubbio che i trasporti aerei nel loro complesso vengano in generale anche solo ostacolati da un aumento della concorrenza, il che non basterebbe comunque a chiamare in causa l'art. 90, n. 2, del trattato.

d) Una volta così constatata l'applicabilità delle regole di concorrenza del trattato ai trasporti aerei e pertanto anche alle concertazioni tariffarie intervenute tra le compagnie aeree, dette intese non possono essere giustificate neppure sostenendo che esse sono presupposte o addirittura imposte dalle norme di legge nazionali. L'art. 85 del trattato vale, secondo la sua formulazione, per tutti gli accordi tra imprese e tutte le decisioni di associazioni di imprese. Come la Corte ha dichiarato nella sentenza 30 gennaio 1985 in causa 123/83 ( 26 )« l'ambito giuridico entro il quale ha luogo la conclusione di detti accordi e sono adottate dette decisioni, come pure la definizione giuridica di tale ambito data dai vari ordinamenti giuridici nazionali sono irrilevanti ai fini dell'applicazione delle norme comunitarie sulla concorrenza e in particolare dell'art. 85 del trattato. »

3. Le conseguenze dell'applicabilità delle regole di concorrenza al settore dei trasporti aerei

Passo ora all'esame della questione relativa alle conseguenze, per i diritti e per gli obblighi degli Stati membri, dell'applicabilità al settore dei trasporti aerei delle regole di concorrenza. Abbiamo constatato che in base alla finalità enunciata dall'art. 3, lett. f), unitamente all'art. 85, n. 1, del trattato CEE, sono compatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi fra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione. Abbiamo poi ancora accertato che queste disposizioni si applicano anche al settore dei trasporti, ed in particolare al settore dei trasporti aerei.

Queste disposizioni riguardano innanzitutto soltanto il comportamento di imprese e non le misure adottate dagli Stati membri tramite leggi o regolamenti. Secondo la giurisprudenza della Corte, che tengo a definire ancora una volta « consolidata », gli Stati membri sono tenuti, in forza dell'art. 5, secondo comma, del trattato, a non pregiudicare, tramite la loro legislazione nazionale, l'applicazione piena e uniforme del diritto comunitario e l'efficacia degli atti di esecuzione di questo, e ad astenersi dall'emanare o dal mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano rendere praticamente inefficaci le regole di concorrenza da applicare alle imprese ( 27 )

In ordine alla presente domanda pregiudiziale, incombe pertanto agli Stati membri, in forza dell'art. 5, n. 2, del trattato CEE, l'obbligo di astenersi dall'adottare o dal mantenere in essere misure che permettano alle compagnie aeree di sottrarsi agli obblighi loro imposti dalle regole di concorrenza del trattato, cioè in concreto, di concordare tra loro le tariffe aeree qualora non sussistano i presupposti di un'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, del trattato CEE.

Passando ora alle corrispondenti disposizioni del code de l'aviation civile francese, va constatato innanzitutto che esse non citano né tantomeno prescrivono accordi tariffari. Soltanto nell'art. R 330-9, terzo comma, si trova un accenno al fatto che proposte di tariffe possono essere presentate direttamente dalle imprese ovvero tramite organizzazioni professionali riconosciute dal ministro.

Detta disposizione, pur non menzionando neppure un diritto né un obbligo di concordare tariffe, consente però la presentazione di proposte di tariffe che possono essere concordate all'interno dell'organizzazione professionale.

Non è pertanto possibile effettuare una valutazione definitiva di queste norme francesi soltanto in base alla loro formulazione. Onde comprenderne appieno il significato è necessario di conseguenza considerarle in connessione con le norme di accordi internazionali, che contemplano di norma concertazioni tariffarie, con la prassi concreta delle compagnie aeree nonché con la loro applicazione effettiva da parte delle autorità nazionali competenti in materia di omologazione. Un esame di questi singoli aspetti da parte della Corte di giustizia non è tuttavia possibile nell'ambito del procedimento pregiudiziale ex art. 177 del trattato CEE. Questo esame spetta al giudice nazionale.

Come si ricava dalla domanda pregiudiziale e dalle osservazioni delle parti dinanzi alla Corte di giustizia, il giudice a quo ha accertato che vengono praticate tariffe concordate e che la prassi francese in materia di omologazione ha l'effetto non solo di tollerare ma di produrre tali intese. Indipendentemente dal fatto che questa constatazione sia esatta o no, la Corte di giustizia deve basarsi su di essa ai fini della soluzione della questione pregiudiziale.

Una prassi che provoca o quanto meno tollera tali concertazioni non è tuttavia necessariamente in contrasto con le regole di concorrenza del trattato in quanto queste ultime contemplano, ai sensi dell'art. 85, n. 3, la possibilità di dichiarare inapplicabile il divieto di cui all'art. 85, n. 1 del trattato CEE. Tale esenzione è condizionata al fatto che gli accordi contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi, b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

Non si può escludere a priori che l'art. 85, n. 3, del trattato CEE possa essere applicato alle concertazioni tariffarie nei trasporti aerei e che pertanto le tariffe concordate possano essere esentate dal divieto di cui all'art. 85, n. 1.

Tuttavia va osservato in questo contesto, che l'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, lett. b), del trattato CEE non può essere concessa qualora venga eliminata la concorrenza per una parte sostanziale delle prestazioni di servizi di cui trattasi. In proposito è importante il fatto che la concorrenza è già limitata per un altro motivo: dato che ai sensi dell'art. 61, n. 1, del trattato CEE, la libera circolazione dei servizi, in materia di trasporti, è regolata dalle disposizioni del titolo relativo ai trasporti, che però, in particolare per i trasporti aerei non sono ancora in essere, non esiste ancora una libera circolazione dei servizi in tale settore. L'accesso da parte di compagnie aeree continua quindi ad essere limitato come prima. Se poi per giunta viene ancora eliminata la concorrenza sui prezzi, la portata della concorrenza residua potrebbe essere così ridotta da escludere la possibilità di esenzione.

Sino all'adozione delle relative disposizioni di esecuzione da parte della Comunità, a norma dell'art. 88 del trattato le autorità degli Stati membri sono competenti per eventuali dichiarazioni di esenzione. Tale ultima norma rinvia così alle norme nazionali in materia di competenza e procedura. È quindi compito degli Stati membri creare le condizioni organizzative per l'applicazione delle regole di concorrenza da parte delle proprie autorità. Secondo la giurisprudenza della Corte ( 28 ) fra queste autorità nazionali rientrano anche gli organi giurisdizionali cui è specificamente affidato il compito di applicare le norme nazionali sulla concorrenza o di controllare la legittimità della loro applicazione da parte degli organi amministrativi.

Da queste considerazioni discendono due conclusioni.

Gli Stati membri sono sostanzialmente liberi di determinare le autorità nazionali competenti ai sensi dell'art. 88 del trattato CEE. Per esempio, essi possono affidare l'esecuzione delle norme sulla concorrenza alle autorità competenti in materia di intese, ma anche ad altri organi come ad esempio, per quel che riguarda il settore dei trasporti aerei, alle autorità di controllo per i trasporti aerei.

Poiché la legittimità dell'applicazione delle regole di concorrenza da parte delle autorità amministrative viene controllata dagli organi giurisdizionali, i giudici devono anche essere posti in grado di controllare le decisioni in materia di esenzione di concertazioni tariffarie a norma dell'art. 85, n. 3, del trattato. Ciò presuppone tuttavia, come ci è stato fatto notare in particolare dal rappresentante del Regno Unito, che le dichiarazioni di esenzione vengano rilasciate nella forma di decisioni esplicite e motivate. Onde permettere un effettivo controllo giudiziario delle decisioni amministrative non è sufficiente che le dichiarazioni di esenzione vengano rilasciate in modo implicito. Non si può pertanto ammettere, ad esempio, che l'omologazione statale di tariffe aeree contenga già una dichiarazione di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, nel caso in cui esistano concertazioni tariffarie, mentre le autorità competenti in materia non si pronuncino espressamente in merito alla possibilità di esenzione. Ciò vale in particolare se, come nel caso di specie, le tariffe presentate vengano considerate omologate ove il ministro non abbia fatto opposizione nel termine di un mese a partire dal ricevimento delle proposte ( 29 ).

In un caso del genere non sussisterebbe alcuna effettiva dichiarazione di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del trattato CEE.

Dalle precedenti considerazioni consegue che gli obblighi imposti agli Stati membri dal combinato disposto dell'art. 5, n. 2, e degli artt. 3, lett. f), 85 e 88 del trattato CEE, già allo stato attuale del diritto comunitario, sono sufficientemente determinati. Non è pertanto necessario che queste disposizioni vengano precisate tramite una politica comunitaria in materia di concorrenza per il settore dei trasporti aerei.

In questa circostanza risiede la sostanziale differenza rispetto alla causa 229/83 ( 13 ) in cui la Corte doveva pronunciarsi in merito a sistemi e prassi di tipo esclusivamente nazionale nel settore librario mentre qui si tratta di concertazioni nel settore dei trasporti aerei intemazionali intracomunitari. Nel settore dei libri la Corte, a causa dell'assenza di una politica della concorrenza allo stato attuale del diritto comunitario, non aveva potuto accertare nessun obbligo sufficientemente determinato incombente agli Stati membri in questo campo. Va inoltre osservato che nella causa 229/83, per quel che riguarda la disciplina nazionale oggetto della controversia, non erano necessarie vere e proprie concertazioni tra imprenditori, ma queste ultime erano state sostituite da un comportamento unilaterale degli editori cui era stata conferita una validità generale da provvedimenti statali. Nel caso di specie le concertazioni tariffarie vengono invece presupposte o provocate dalla normativa statale.

Benché nella sentenza 10 gennaio 1985 la Corte di giustizia non abbia esplicitamente fatta propria tale opinione — e nelle sue osservazioni in merito all'art. 36 del trattato CEE essa prenda altresì le distanze da tale tesi ( 30 ) —, questa decisione è però caratterizzata da una particolarità che non permette di trasporre tale e quale ad altri settori economici il suo prudente giudizio: mi riferisco alla specificità del libro quale strumento culturale. L'avvocato generale Darmon si è riferito esplicitamente nelle sue conclusioni alla circostanza che il libro si differenzia da altri beni economici. Ed anche la Corte di giustizia non si è esplicitamente opposta, almeno nelle sue considerazioni in merito all'art. 85, a questa tesi che può quanto meno chiarire perché nel settore librario non esista ancora una politica della concorrenza all'interno della Comunità.

I servizi forniti dalle compagnie aeree sono tuttavia prestazioni di tipo esclusivamente economico, non caratterizzate da particolarità culturali come quelle che possono sussistere per i libri.

4. Sulla validità provvisoria di « concertazioni preesistenti »

II governo del Regno Unito ha proposto, nonostante la sostanziale applicabilità delle regole di concorrenza a questo settore, di considerare provvisoriamente valide le concertazioni tariffarie fra compagnie aeree in quanto fino ad ora non sarebbe stato particolarmente chiaro chi potrebbe rilasciare le dichiarazioni di esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, del trattato CEE. Il principio della certezza del diritto imporrebbe di non intervenire in merito ad accordi già conclusi.

La Commissione si è opposta a questa tesi. In particolare, essa non ritiene possibile trasporre al caso di specie i principi risultanti dalla sentenza della Corte 6 aprile 1962 nella causa 13/61 dato il carattere specifico della causa 13/61. Le circostanze di fatto alla base della controversia nella causa 13/61 (accordi conclusi prima dell'entrata in vigore del trattato CEE, obbligo di notifica, a norma dell'art. 5 del regolamento n. 17, degli accordi precedentemente conclusi, obbligo già in vigore all'epoca della causa) non permetterebbero una trasposizione al caso di specie.

Nella suddetta sentenza la Corte ha affermato in linea di principio l'applicabilità dell'art. 85 sin dall'entrata in vigore del trattato CEE. Gli artt. 88 e 89 del trattato, attribuendo alle autorità nazionali ed alla Commissione le competenze relative all'applicazione dell'art. 85 presupponevano che questa norma si applicasse sin dall'entrata in vigore del trattato.

Sempre secondo la Corte poi, gli artt. 88 e 89 non sarebbero tuttavia idonei a garantire la piena applicazione dell'art. 85 del trattato. L'art. 88 del trattato CEE contempla una decisione delle autorità degli Stati membri in merito all'ammissibilità di intese soltanto per il caso in cui a tali autorità venga chiesta l'omologazione di un'intesa ai sensi della normativa interna in materia di concorrenza. L'art. 89 del trattato, pur riconoscendo alla Commissione una competenza generale di sorveglianza e di controllo, la autorizza però a constatare soltanto eventuali violazioni degli artt. 85 e 86 senza conferirle la competenza al rilascio di dichiarazioni ai sensi dell'art. 85, n. 3. Infine, nessuno dei due articoli contiene una disciplina transitoria per le intese già esistenti al momento dell'entrata in vigore del trattato. Sarebbe del resto in contrasto con il principio generale della certezza del di-, ritto l'annullamento di determinati accordi ancor prima che fosse possibile decidere a quali accordi vada applicato l'art. 85 nella sua totalità.

Certo, la questione della validità delle concertazioni può dar luogo a difficoltà qualora in base a questi accordi le tariffe aeree siano omologate dalle autorità nazionali senza il rilascio di un'esplicita dichiarazione di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del trattato. Non è tuttavia necessario che la Corte risolva questo problema, dato che non le è stato sottoposto. Circa la validità degli accordi preesistenti il giudice a quo si è già infatti direttamente pronunciato risolvendo la questione in senso negativo. Il problema da risolvere nel caso di specie consiste nello stabilire se la mancata osservanza di tariffe aeree ufficialmente omologate, basate a loro volta su concertazioni tariffarie contrarie al diritto comunitario, possa essere penalmente sanzionata.

In proposito va ancora una volta evidenziato il fatto che i procedimenti principali nazionali, che hanno dato origine alle domande pregiudiziali di cui trattasi, sono procedimenti penali. Senza voler qui esaminare in dettaglio i principi generali del diritto penale va tuttavia constatato che il principio della certezza del diritto in quest'ambito impone di subordinare a criteri restrittivi la validità delle norme penali. Per quanto sia ancora ammissibile che per motivi di certezza del diritto concertazioni contrarie al diritto comunitario vengano considerate provvisoriamente valide sul piano del diritto privato, non è tuttavia consentito comminare sanzioni penali per la mancata osservanza di queste intese contrarie al diritto comunitario e persino neppure se ciò avviene indirettamente, come nel caso di specie, dato che le concertazioni contrarie al diritto comunitario stanno alla base delle tariffe omologate dalle autorità statali, a loro volta sanzionate penalmente. In questo caso spetta ai giudici tutelare i cittadini.

L'opinione contraria non significherebbe solo che gli Stati membri permetterebbero alle imprese private di sottrarsi agli obblighi ad esse imposti in forza delle regole di concorrenza del trattato. Non solo verrebbe eliminata l'efficacia pratica delle regole di concorrenza incombenti alle imprese, ma anzi, proprio solo tramite le sanzioni penali stabilite verrebbe assicurata l'efficacia pratica delle concertazioni tariffarie contrarie al diritto comunitario.

Non mi resta quindi che concludere per l'inapplicabilità, perlomeno nell'ambito del diritto penale, di disposizioni che comminino sanzioni per il mancato rispetto di tariffe a loro volta adottate in violazione di disposizioni dell'art. 85 del trattato CEE. Può rimanere in sospeso la questione se vada proposto alla Corte di decidere diversamente in un caso riguardante soltanto il giudizio in merito alla validità sul piano del diritto privato di queste concertazioni sulla base dei principi svolti nella sentenza 8 aprile 1976 in causa 43/75 ( 31 ), in quanto questo problema non è stato sollevato nelle presenti domande pregiudiziali.

5. Sul trattamento speciale delle compagnie aeree di paesi terzi

Il governo olandese ha ancora accennato al fatto che il caso di una compagnia aerea stabilita in uno Stato terzo come la compagnia aerea Air Lanka, interessata nel procedimento pregiudiziale 213/84, potrebbe eventualmente richiedere una diversa valutazione.

Qualora siano esistite anche in questo caso concertazioni tariffarie in base alle quali siano state omologate tariffe da parte dei pubblici poteri, per la soluzione di questo problema specifico sarebbe sufficiente rinviare alla giurisprudenza della Corte di giustizia che nella sentenza 25 novembre 1971 in causa 22/71 ( 32 ), in ordine all'applicabilità dell'art. 85 ad un accordo di esclusiva in cui una delle parti era stabilita in un paese terzo, ha già dichiarato quanto segue:

« Per essere incompatibile con il mercato comune e vietato dall'art. 85, l'accordo deve poter “ pregiudicare il commercio tra Stati membri ” ed aver “ per oggetto o per effetto ” di influire negativamente sul “ gioco della concorrenza all'interno del mercato comune ”;

il fatto che una delle imprese partecipanti all'accordo si trovi in un paese terzo non impedisce l'applicazione di queste disposizioni, ove l'accordo produca effetti nel territorio del mercato comune ».

Ad un risultato analogo giunge l'avvocato generale Mayras nelle sue conclusioni del 2 maggio 1972 nelle cause riunite 48, 49 e da 51 a 57/69 ( 33 ), in cui egli ha riconosciuto, in seguito ad un approfondito esame di diritto comparato, la competenza della Commissione a infliggere ammende nel caso di violazione dell'art. 85 del trattato CEE anche nei confronti di imprese che abbiano la loro sede al di fuori della Comunità.

Anche secondo la sentenza della Corte 20 giugno 1978, in causa 28/77 ( 34 ), non osta all'applicazione dell'art. 85 il fatto che una delle parti dell'accordo sia stabilita in un paese terzo purché l'accordo produca effetti nel territorio del mercato comune; tuttavia tale accordo sarebbe vietato dall'art. 85 soltanto qualora incida in modo sensibile sul commercio intracomunitário.

Va pertanto tenuto fermo che le concertazioni tariffarie concluse da compagnie aeree stabilite al di fuori della Comunità ricadono sotto la disciplina dell'art. 85 del trattato CEE qualora esse producano effetti sensibili sul territorio della Comunità.

6. Il problema particolare dei voli in Stati terzi

Un problema particolare è costituito ancora dall'inserimento giuridico dei trasporti aerei in un sistema di accordi bilaterali e multilaterali, che spesso contemplano, o addirittura impongono, concertazioni tariffarie fra compagnie aeree. Nella misura in cui al riguardo si tratta di accordi conclusi tra Stati membri prima dell'entrata in vigore del trattato CEE, questi trattati sono stati sostituiti con l'entrata in vigore del trattato CEE. Così la Corte ha già dichiarato, nella sentenza 27 febbraio 1962 in causa 10/61 ( 35 ), che il trattato CEE, nelle materie che disciplina, prevale sulle convenzioni concluse fra gli Stati membri anteriormente alla sua entrata in vigore.

La situazione di diritto è tuttavia diversa per gli accordi internazionali conclusi con Stati terzi prima dell'entrata in vigore del trattato CEE, in quanto, secondo i principi generali del diritto internazionale, gli Stati membri della Comunità, con la stipulazione del trattato CEE, non potevano sottrarsi agli obblighi in essere nei confronti degli Stati terzi. L'art. 234, primo comma, del trattato CEE, riflette infatti un principio generale del diritto internazionale disponendo che:

« Le disposizioni del presente trattato non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse, anteriormente all'entrata in vigore del trattato stesso, tra uno o più Stati membri da una parte e uno o più Stati terzi dall'altra. »

Ciò non si esaurisce tuttavia in questo rispetto dei diritti degli Stati terzi. L'art. 234, secondo comma, impone infatti agli Stati membri della Comunità il seguente obbligo:

« Nella misura in cui tali convenzioni sono incompatibili con il presente trattato, lo Stato o gli Stati membri interessati ricorrono a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità constatate. Ove occorra, gli Stati membri si forniranno reciproca assistenza per raggiungere tale scopo, assumendo eventualmente una comune linea di condotta. »

Ci si deve ora interrogare sulle conclusioni da trarre da tali disposizioni ai fini delle presenti domande pregiudiziali.

Innanzitutto va constatato che nel caso di accordi conclusi prima dell'entrata in vigore del trattato CEE — o prima dell'adesione alla CEE dei nuovi Stati membri ( 36 ) — i diritti degli Stati terzi e gli obblighi degli Stati membri continuano in un primo tempo a sussistere anche qualora siano in contrasto con il trattato CEE ( 35 ).

Qualora siano in essere « accordi preesistenti » del genere per le linee aeree di cui è causa nel procedimento penale pendente dinanzi al tribunal de police di Parigi, quest'ultimo dovrebbe innanzitutto esaminare se rientri nell'ambito dei « diritti degli Stati terzi » o degli « obblighi degli Stati membri » il fatto di ammettere o favorire concertazioni sulle tariffe aeree e di conseguenza sanzionare penalmente le violazioni di tariffe aeree così fissate sul piano nazionale.

Tuttavia, alla luce della posizione di cui all'art. 234, secondo comma, del trattato CEE, il problema non sarebbe ancora risolto neppure in caso di risposta positiva. L'art. 234, secondo comma, impone infatti agli Stati membri l'obbligo giuridico di eliminare i contrasti fra trattati. Gli Stati membri devono infatti ricorrere a tutti i mezzi — e sottolineo i mezzi consentiti dal diritto internazionale — idonei ad eliminare le incompatibilità constatate. Fra questi mezzi idonei vanno annoverati ad esempio nuove trattative finalizzate ad una modifica dei trattati o eventualmente alla disdetta ( 37 ) di un accordo sul traffico aereo nel caso in cui lo Stato terzo non sia disponibile ad una modifica del trattato.

Qualora il giudice proponente dovesse giungere al convincimento che « accordi preesistenti » impongano di effettuare concertazioni tariffarie e di munirle di sanzioni penali, esso dovrà inoltre esaminare se lo Stato membro interessato abbia adempiuto gli obblighi derivanti dall'art. 234 del trattato CEE. Anche se l'art. 234, secondo comma, non impone agli Stati membri di provocare l'eliminazione dell'incompatibilità fra convenzioni preesistenti ed il trattato CEE — il che può essere giuridicamente irrealizzabile qualora lo Stato terzo non sia disponibile ad una modifica della convenzione o non sia possibile una disdetta di quest'ultima — essi sono tuttavia tenuti a mettere in opera« tutti i mezzi atti » ad ottenere la modifica.

Soltanto qualora sia stata constatata anche l'inutilità degli sforzi dello Stato membro a modificare gli accordi preesistenti, si può parlare di un mantenimento della competenza dello Stato membro a punire gli operatori che non abbiano rispettato le concertazioni tariffarie concluse dalle compagnie aeree e contrarie al diritto comunitario nonché le tariffe aeree che in base ad esse siano state omologate dallo Stato.

In questo contesto sarà poi anche rilevante il fatto che il governo della Repubblica francese ha comunicato in risposta ad un quesito rivoltogli dalla Corte di giustizia, che per esso la questione della compatibilità dei suoi obblighi internazionali con il trattato CEE non si è posta.

Tutto sommato, l'ambito di validità della clausola di salvaguardia contenuta nell'art. 234, primo comma, del trattato CEE, 27 anni dopo l'entrata in vigore del trattato, non dovrebbe più essere molto ampio qualora gli Stati membri si siano attenuti agli obblighi di comportamento loro derivanti dall'art. 234, secondo comma. Qualora invece li abbiano trasgrediti, essi non possono basarsi su questa omissione contraria al diritto comunitario per punire gli operatori commerciali che non siano stati dal canto loro disposti a rispettare gli accordi tariffari fra compagnie aeree contrari al diritto comunitario nonché i corrispondenti atti delle autorità statali competenti in materia di omologazioni.

Ciò non significa affatto porre in dubbio la validità sul piano del diritto internazionale, degli accordi preesistenti, bensì togliere loro soltanto una parte dell'efficacia nell'ambito nazionale e pertanto intracomunitária. Ciò potrebbe poi comportare la responsabilità sul piano internazionale dello Stato membro che non abbia adottato alcun provvedimento per eliminare i suddetti obblighi incompatibili, sanciti dai trattati.

C —

Viste le considerazioni che precedono, propongo alla Corte di giustizia di risolvere nel modo seguente le questioni sottopostele dal tribunal de police di Parigi.

Disposizioni nazionali che impongano un'omologazione ufficiale di tariffe aeree ed esigano o ammettano concertazioni preliminari fra le compagnie aeree interessate sulle tariffe da presentare all'omologazione, contravvengono al trattato istitutivo della Comunità economica europea, ed in particolare al combinato disposto dell'art. 5, secondo comma, e degli artt. 3, lett. f), 85 — ed eventualmente 90 — del trattato CEE, qualora la concertazione preliminare non sia stata esentata, a norma dell'art. 85, n. 3, dal divieto di intese.

Spetta al giudice nazionale disapplicare le corrispondenti disposizioni. Ciò va poi escluso soltanto nel caso in cui obblighi derivanti da convenzioni sui trasporti aerei, concluse fra Stati membri e Stati terzi ai sensi dell'art. 234 del trattato CEE, impongano allo Stato membro un comportamento contrario al diritto comunitario e a detto Stato membro non sia stato ancora possibile adeguare al diritto comunitario la convenzione con uno Stato terzo o disdirla.

ALLEGATO

Estratto dal « Code de l'aviation civile » francese

Artide L 330-3

Le transport des passagers ne peut être effectué que par des entreprises agréées à cet effet par le ministre chargé de l'aviation civile.

Ces entreprises doivent soumettre à son approbation préalable:

— leurs programmes généraux d'achat et de location de matériel volant;

— leurs programmes d'exploitation comportant en particulier l'indication des types de matériel normalement utilisés sur chacun des services de passagers prévus dans ces programmes.

Les tarifs sont soumis à l'homologation du ministre chargé de l'aviation civile.

Ne sont pas soumis aux obligations du présent article les transports d'au plus six passagers effectués à l'aide d'aéronefs dont le poids est inférieur à un maximum fixé par arrêté du ministre chargé de l'aviation civile.

Article R 330-9

(Décret no 76-711 du 23 juillet 1976, art. 1er)

Les entreprises agréées doivent présenter au ministre chargé de l'aviation civile, en vue de l'homologation de leurs tarifs, des propositions détaillées par ligne et, à l'intérieur de chaque ligne, par classe. Ces propositions doivent préciser également les conditions générales de transport ainsi que les réductions de tarifs que ces entreprises envisagent d'appliquer au cours de certaines périodes, ou au profit de certaines catégories de passagers.

Ces dispositions s'appliquent également aux entreprises étrangères de transport aérien autorisées à embarquer ou débarquer des passagers par un vol régulier ou non régulier sur le territoire de la République française, sauf en ce qui concerne les transports prévus au dernier alinéa de l'article L 330-3.

Les propositions peuvent être présentées soit par les entreprises directement, soit par l'intermédiaire d'une association professionnelle agréée par le ministre.

A l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la réception des propositions, les tarifs sont considérés comme homologues si le ministre n'a pas fait connaître son opposition.

Article R 330-15

(Décret no 73-331 du 14 mars 1973, art. 1er)

Sans préjudice de l'application des autres sanctions prévues par la législation en vigueur, et en particulier de celles qui sont édictées par l'article L 330-4, sera punie d'un emprisonnement de dix jours à un mois et d'une amende de 600 à 1000 FF ou de l'une de ces deux peines seulement, toute personne qui aura contrevenu aux prescriptions des articles L 330-1, L 330-2 ou L 330-3, et notamment:

1) aura exercé une activité de transport aérien sans avoir obtenu l'autorisation prévue à l'article L 330-1 ou sans avoir respecté les conditions ou limitations qui lui avaient été imposées dans ladite autorisation;

2) aura, contrairement à l'artice L 330-3, omis de soumettre à l'homologation les tarifs qu'elle pratique ou pratiqué des tarifs différents de ceux qui avaient été homologués.

(Décret no 80-170 du 18 février 1980, art. 2.)« Sera punie de la même peine, sans préjudice de l'application des autres sanctions prévues par les conventions internationales ou par la législation en vigueur, toute personne qui aura contrevenu aux prescriptions des articles R 330-3, R 330-7 (alinéa 2), R 330-9 (alinéa 2), R 330-11 ou des règlements pris en application de l'article R 330-4».

En cas de récidive, la peine d'emprisonnement pourra être portée à deux mois et celle d'amende a 2000 FF.

( *1 ) Traduzione dal tedesco.

( 1 ) Il lesto originale di queste disposizioni è riprodotto in allegato alle presenti conclusioni.

( 2 ) Con ciò si intende probabilmente che il Consiglio può decidere, con speciale deliberazione, se, in che misura e con quale procedura, debbano essere prese opportune disposizioni per la navigazione aerea.

( 3 ) Vedasi J. Erdmenger, « Kommentar zu Anikei 84 EWGV », noie 48 e seguenti, in Groeben-Boeckh-Thiesing-Ehler-mann, Kommentar zum EWG-Vertrag, Baden-Baden, 1983; L. Weber, Die Zivilluftfahrt im europäischen Gemeinschafisrecht, Berlino, Heidelberg, New York, 1981, pag. 42 e seguenti.

( 4 ) Raccolta dei trattati delle Nazioni Unite, volume 15, pag. 295.

( 5 ) Vedasi, ad esempio, la convenzione del 4 ottobre 1955 tra la Repubblica federale di Germania e la Francia (Raccolta dei trattati delle Nazioni Unite, volume 353, pag. 203, BGBl. 1956 II, pag. 1078), in particolare l'art. 18.

( 6 ) Raccolta dei trattati delle Nazioni Unite, volume 696, pag. 31.

( 7 ) Semenza 16 dicembre 1981, causa 244/80, Pasquale Foglia/Mariella Novello, Race. 1981, pag. 3045 e seguenti, in particolare pag. 3062 e seguenti.

( 8 ) Regolamento n. 17: primo regolamento di applicazione degli artt. 85 e 86 del trattato (GU del 21.2.1962, pag. 204).

( 9 ) Regolamento del Consiglio n. 141, relativo alla non applicazione del regolamento n. 17 del Consiglio al settore dei trasponi (GU del 28.11.1962, pag. 2751).

( 10 ) Regolamento n. 1017/68 del Consiglio, del 19 luglio 1968, relativo all'applicazione di regole di concorrenza ai settori dei trasporti ferroviari, su strada e per via navigabile (GU L 175 del 23.7.1968, pag. 1).

( 11 ) Sentenza 4 aprile 1974, causa 167/73, Commissione/Repubblica francese, Race. 1974, pag. 359.

( 12 ) Sentenza 12 ottobre 1978, causa 156/77, Commissione/Regno del Belgio, Race. 1978, pag. 1881.

( 13 ) Sentenza 10 gennaio 1985, causa 229/83, Association des Centres distributeurs Edouard Ledere e akri/SARL Au blé vert e altri, Race. 1985, pag. 1.

( 14 ) Sentenza 6 aprile 1962, causa 13/61, Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd/Robert Bosch e altri, Race. 1962, pag. 87.

( 15 ) Vedasi in proposito la versione della questione proposta dalla Commissione, supra, pag. 1431.

( 16 ) Sentenza 15 luglio 1964, causa 6/64, Flaminio Costa/ENEL, Race. 1964, pag. 1127.

( 17 ) Causa 6/64, loc. cit., pag. 1143.

( 18 ) Sentenza 11 marzo 1980, causa 104/79, Pasquale Foglia/ Mariella Novello, Race. 1980, pag. 745; sentenza 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia/Novello, Race. 1981, pag. 3045.

( 19 ) Vedasi U. Everling, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Geńcbtshof der Europäischen Gemeinschaften — Praxis und Rechtsprechung (Il procedimento pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee, prassi e giurisprudenza) in Schriftenreihe Europäisches Recht, Politik und Wirtschaft, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1986, vol. 121, pag. 43.

( 20 ) Sentenza 167/73, loc. cit., punto 26 della motivazione.

( 21 ) Ad esempio proposta di regolamento del Consiglio relativo alle modalità di applicazione delle regole di concorrenza alle imprese di trasporti aerei (GU 1982, C 317, pag. 3).

( 22 ) In questo senso, cfr. sentenza 14 luglio 1971, causa 10/71, Pubblico ministero lussemburghese/M. Muller, vedova J. P. Hein, ed altri, Race. 1971, pag. 723, in particolare pag. 730; tracce di un orientamento opposto, che potrebbero dedursi dalla sentenza 21 marzo 1974, causa 127/73, Belgische Radio en Televisie e Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs/SV SABAM e NV Fonior, Race. 1974, pag. 313, in particolare pag. 318, appaiono superate dalle sentenze 30 aprile 1974, causa 155/73, Giuseppe Sacchi, Race. 1974, pag. 409, e 10 marzo 1983, causa 172/82, Syndicat national des fabricants raffineurs d'huile de graissage e altri/Groupement d'intérêt économique « Inter-Huiles » e altri, Race. 1983, pag. 555, in particolare pag. 567.

( 23 ) Causa 155/73, loc. cit., pag. 431.

( 24 ) Così ha detto l'avvocato generale Roemer nelle conclusioni in causa 82/71, Race. 1972, pag. 146.

( 25 ) Vedasi le prese di posizione in dottrina proposte da I. Pernice, nota 53 all'art. 90 del trattato CEE, in Grabitz, Kommentar zum EWG'Vertrag, Monaco, pag. 1983 e seguenti.

( 26 ) Sentenza 30 gennaio 1985, causa 123/83, Bureau national interprofessionnel du cognac/Guy Clair, Race. 1985 pag. 391.

( 27 ) Sentenza 10 gennaio 1985, causa 229/83, Association des Centres distributeurs Edouard Ledere e altri/SARL « Au blé vert» e altri, punto 14 della motivazione, Race. 1985, pag. 1; sentenza 29 gennaio 1985, causa 231/83, Henri Cullet/Centre Ledere di Tolosa e altri, punto 16 della motivazione, Race. 1985, pag. 305; sentenza 13 febbraio 1969, causa 14/68, Walt Wilhelm e altri/Bundeskanellamt, Race. 1969, pag. 1, in particolare pag. 14; sentenza 16 novembre 1977, causa 13/77, GB-Inno-BM/Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak, Race. 1977, pag. 2115, in particolare pag. 2145 e seguenti.

( 28 ) Sentenza 30 gennaio 1974, causa 127/73, Belgische Radio en Televisie e altri/SV SABAM, Race. 1974, pag. 51, in particolare pag. 62 e seguenti.

( 29 ) Vedi an. R 330-9 del «Code de l'aviation civile» francese.

( 30 ) Punto 30 della motivazione.

( 31 ) Semenza 8 aprile 1976, causa 43/75, Gabrielle Defrenne/ Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, Race. 1976, pag. 455, in particolare pag. 480.

( 32 ) Sentenza 25 novembre 1971, causa 22/71, Beguelin Import Co. e altri/SAGL Import-Export