La formulazione dell'articolo 17 della convenzione di Bruxelles è assai simile a quella dell'articolo 3, n. 2, della convenzione germano-belga del 30 giugno 1958, entrata in vigore il 27 gennaio 1961, articolo ispirato a sua volta alla norma dell'articolo 2 della convenzione dell'Aia del 15 aprile 1958 sulla competenza del foro contrattuale in caso di vendita a carattere internazionale di beni mobili.

Come si rileva nella relazione Jenard relativa alla convenzione di Bruxelles, con l'esigenza della forma scritta si è inteso garantire la sicurezza dei rapporti giuridici. Ciò significa che si è richiesta una prova sicura dell'esistenza di una volontà comune delle parti sulla clausola che stabilisce il foro competente, evitando quelle incertezze e difformità di giudizio sull'esistenza e sui termini dell'accordo in proposito, che sarebbero state possibili se si fosse accolto il criterio di una piena libertà di forma.

Sempre secondo la relazione Jenard, la disposizione dell'articolo 17 dovrebbe consentire di tutelare tali esigenze senza cadere in un formalismo eccessivo, tale da porre ostacoli agli usi commerciali. Gli autori della convenzione hanno in effetti cercato di tutelare l'interesse del commercio alla speditezza e alla flessibilità delle forme giuridiche, soprattutto là dove hanno ammesso che le parti contraenti possono validamente accordarsi sulla proroga di competenza anche mediante clausola verbale, purché «confermata per iscritto». Il meccanismo della conferma non è chiaramente precisato e può dar luogo a talune difficoltà interpretative, specie là dove la conferma proviene da una sola delle parti; ma questo va al di là del quadro del presente caso. Avrò occasione di tornare su tale argomento nelle conclusioni relative alla causa 25-76.

La questione centrale sollevata dal presente caso è un'altra: è quella delle clausole di proroga della competenza predisposte per iscritto da uno dei contraenti a proprio vantaggio, le quali per lo più si trovano già stampate su moduli o formulari usati per i contratti o per le offerte di contratto. È noto che alcuni ordinamenti statali, di fronte al rischio che queste clausole siano accettate dalla parte che non le ha predisposte senza che questa si renda ben conto della portata del suo impegno, prescrivono condizioni di forma, per così dire, aggravate: non solo la forma scritta — ovviamente rispettata quando la clausola è predisposta, e in particolare quando è stampata — ma l'accettazione specifica per iscritto. La convenzione non contiene una disposizione di tal genere, ed anzi la riserva del Lussemburgo di esigere un'accettazione espressa e speciale affinché il patto di attribuzione di competenza abbia effetto nei confronti di persone domiciliate in quello Stato (articolo I, 2o comma, protocollo annesso alla convenzione), dimostra che in linea generale l'approvazione specifica per iscritto va al di là dell'articolo 17. Ciò probabilmente sempre per la preoccupazione di non ostacolare la pratica commerciale con requisiti di forma che possano apparire troppo rigidi. Ma la relazione Jenard, citando il rapporto che accompagnava la convenzione germano-belga del 1958, contiene una frase assai significativa a questo riguardo, là dove afferma che si tratta di «neutralizzare gli effetti delle clausole che rischiano di passare inavvertite nei contratti». E aggiunge: «tali clausole saranno pertanto prese in considerazione soltanto se saranno oggetto di un accordo, il che presuppone uno scambio di consenso fra le parti. Non produrranno dunque effetti le clausole che figurano sugli stampati che servono per la corrispondenza o per le fatture, le quali non siano state accettate dalla parte a cui sono opposte».

Non vi è dubbio che i brani riportati, parlando di «clausole che rischiano di passare inavvertite», si riferiscono implicitamente alle clausole predisposte da una delle parti.

L'orientamento che emerge dalla relazione Jenard si può tradurre a nostro avviso in questi termini: per quanto la parte contraente che non ha contribuito a predisporre le clausole abbia la possibilità di prenderne conoscenza (per esempio leggendo ciò che è stampato a tergo di un modulo), questo non basta; occorre provare il consenso, la volontà comune delle parti, che evidentemente è più della semplice conoscenza o possibilità di conoscenza delle clausole che una parte ha preparato a proprio vantaggio. Crediamo che tale orientamento sia senz'altro giusto: non soltanto esso corrisponde al principio generale della tutela del contraente più debole, al quale si ispira anche l'articolo 17, ma inoltre esso tocca quel punto limite in cui il mancato rispetto di un requisito formale può significare mancanza totale di consenso.

In pratica, questo rischio sussiste soprattutto là dove le clausole predisposte sono scritte fuori del testo del contratto (si è già fatto l'esempio, coincidente d'altronde con il caso di specie, di clausole stampate sul retro del foglio sul quale è iscritto il contratto). In una ipotesi di tal genere, il contratto potrebbe contenere un rinvio alle clausole; ma l'impiego di questa tecnica del rinvio fa sorgere qualche ulteriore difficoltà. Senza pretendere qui di presentare una casistica esauriente dei modi in cui il rinvio può essere formulato, mi limiterò a dire che esso deve essere sufficientemente preciso, da fare ragionevolmente presumere che la parte alla quale viene opposta la proroga di competenza abbia accettato tale proroga.

In definitiva, nei casi in cui la clausola di proroga di competenza sia stata predisposta, e in particolare quando essa sia contenuta nelle condizioni generali di vendita, la funzione di garanzia del consenso che ha la forma scritta richiesta dall'articolo 17 impone un accertamento rigoroso dell'assenso da parte dell'acquirente alla proroga di competenza. Questo rigore si giustifica in ragione della gravità che riveste sul piano internazionale la sottrazione di una delle parti del contratto al suo giudice naturale indicata negli articoli 2 e 5 della convenzione di Bruxelles.