Conclusioni riunite dell'avocato generale Fennelly del 15 giugno 2000. - Repubblica federale di Germania contro Parlamento europeo e Consiglio dell'Unione europea. - Direttiva 98/43/CE - Publicità e sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco - Fondamento giuridico - Art. 100 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE). - Causa C-376/98. - The Queen contro Secretary of State for Health e altri, ex parte Imperial Tobacco Ltd e altri. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Regno Unito. - Direttiva 98/43/CE - Pubblicità e sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco - Validità. - Causa C-74/99.



raccolta della giurisprudenza 2000 pagina I-08419



Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1. Entrambe le cause vertono sulla validità della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 luglio 1998, 98/43/CE, sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco (in prosieguo: la «direttiva» ovvero la «direttiva sulla pubblicità»). Nella prima causa (in prosieguo: la «causa C-376/98» o la «causa Germania»), la Germania proponeva un ricorso volto all'annullamento della direttiva sulla pubblicità, ai sensi dell'art. 173 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 230 CE). Nella seconda (in prosieguo: la «causa C-74/99» o la «causa Imperial Tobacco»), alcuni fabbricanti di prodotti del tabacco proponevano un ricorso nel Regno Unito innanzi alla High Court of Justice, Queen's Bench Division (Crown Office) (in prosieguo: il «giudice nazionale»), impugnando, tra l'altro, il progetto e/o l'obbligo del governo del Regno Unito di dare attuazione alle prescrizioni della direttiva. Il giudice nazionale, ritenendo che le ricorrenti avessero addotto motivi prima facie ammissibili a sostegno dell'illegittimità della direttiva, statuiva di sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia.

2. Come osservato dal giudice nazionale, si ravvisa una significativa (ancorché non totale) coincidenza tra la questione proposta e i motivi di ricorso della causa Germania. La questione proposta dal giudice nazionale espone concisamente i motivi dedotti dalle ricorrenti:

«Se la direttiva del Consiglio 98/43 sia in tutto o in parte invalida per i seguenti motivi:

a) inadeguatezza degli artt. 57, n. 2, 66 e 100 A del Trattato CE quali fondamento giuridico per la sua adozione;

b) violazione del diritto fondamentale alla libertà di espressione;

c) violazione del principio di proporzionalità;

d) violazione del principio di sussidiarietà;

e) violazione dell'obbligo di motivazione;

f) violazione dell'art. 222 del Trattato CE e/o del diritto fondamentale di proprietà».

Nella causa Germania si sostiene altresì che la direttiva sulla pubblicità sarebbe contraria all'art. 30 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 28 CE).

3. Il problema principale nelle due cause è la questione della competenza o del fondamento giuridico. I motivi con cui si deduce l'invalidità della direttiva per violazione dei principi di proporzionalità o sussidiarietà, dell'obbligo di motivazione o dei diritti fondamentali dovrebbero essere esaminati in via sussidiaria, cioè solo se la Corte dovesse concludere che il fondamento giuridico indicato per la direttiva era corretto.

4. Il fondamento giuridico enunciato dalla direttiva sulla pubblicità è relativo al mercato interno. La competenza della Comunità per il mercato interno non è limitata, a priori, da alcun settore riservato alla competenza degli Stati membri. Si tratta di una competenza orizzontale, il cui esercizio si sostituisce alla competenza legislativa nazionale nel settore interessato. Un sindacato giurisdizionale sull'esercizio di una simile competenza costituisce un problema delicato e complesso. Da un lato, un sindacato giurisdizionale troppo limitato consentirebbe alle istituzioni comunitarie di disporre, in pratica, di un potere legislativo generale o illimitato, in contrasto con il principio secondo cui la Comunità dispone solo delle competenze, quale che ne sia la portata, che le sono state conferite dal Trattato al fine di raggiungere specifici obiettivi. In questo modo, la Comunità potrebbe invadere in modo inammissibile la sfera di competenza degli Stati membri. Dall'altro, la Corte non può impedire al legislatore comunitario di adempiere il legittimo compito di eliminare gli ostacoli e le distorsioni negli scanbi di beni e servizi. Spetta alla Corte, come depositaria della fiducia delle istituzioni comunitarie, degli Stati membri e dei cittadini dell'Unione, assolvere la difficile funzione di mantenere la separazione costituzionale delle competenze tra la Comunità e gli Stati membri sulla base di criteri oggettivi.

II - Contesto normativo e antefatti

i) Le norme pertinenti del Trattato

5. La controversia in ordine al fondamento giuridico della direttiva sulla pubblicità riguarda solo un numero ristretto di norme del Trattato, relative principalmente al mercato interno e alla libera prestazione di servizi.

6. In virtù del combinato disposto degli artt. 57, n. 2, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 47, n. 2, CE) e 66 CE (divenuto art. 55 CE), il Consiglio, deliberando in conformità alla procedura di cui all'art. 189 B del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 251 CE), procedura comunemente nota come «co-decisione», «stabilisce le direttive intese al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative all'accesso alle attività non salariate e all'esercizio di queste», compresa la libera prestazione di servizi .

7. L'art. 100 A del Trattato CE è divenuto, in seguito a modifica, l'art. 95 CE. In deroga all'art. 100 del Trattato CE (divenuto art. 94 CE) e salvo che il Trattato non disponga diversamente, l'art. 100 A, n. 1, stabilisce che il Consiglio, deliberando in conformità della medesima procedura e previa consultazione del Comitato economico e sociale, al fine della realizzazione degli obiettivi dell'art. 7 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 14 CE), «adotta le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato interno».

8. L'art. 100 A, n. 3, del Trattato dispone che la Commissione, «nelle sue proposte di cui al paragrafo 1 in materia di sanità, sicurezza, protezione dell'ambiente e protezione dei consumatori, si basa su un livello di protezione elevato» . L'art. 100 A, n. 4, consente ad uno Stato membro, dopo l'adozione a maggioranza qualificata da parte del Consiglio di una misura di armonizzazione, di applicare disposizioni nazionali giustificate, in particolare, da esigenze importanti di cui all'art. 36 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 30 CE), previa conferma da parte della Commissione e una speciale procedura abbreviata di ricorso innanzi alla Corte.

9. I ricorrenti hanno posto particolarmente l'accento sull'art. 129 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 152 CE). Ai sensi dell'art. 129, n. 1, «[l]a Comunità contribuisce a garantire un livello elevato di protezione della salute umana, incoraggiando la cooperazione tra gli Stati membri e, se necessario, sostenendone l'azione» e «[l]e esigenze di protezione della salute costituiscono una componente delle altre politiche della Comunità». L'art. 129, n. 4, stabilisce che il Consiglio contribuisce al perseguimento degli obiettivi del detto articolo, in conformità della procedura di codecisione e previa consultazione del Comitato economico e sociale e del Comitato delle regioni, adottando azioni di incentivazione, ad esclusione di qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri. Il Consiglio può altresì adottare raccomandazioni.

ii) Altre norme

10. Il richiamo ad altre rilevanti norme già esistenti è necessario al fine di valutare la legittimità della direttiva sulla pubblicità. Prima di essa, la Comunità aveva già adottato un certo numero di norme relative alla commercializzazione dei prodotti del tabacco sulla base dell'art. 100 A del Trattato o del combinato disposto degli artt. 57, n. 2, e 66 del Trattato. Il testo più importante è l'art. 13 della direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive . Ai fini della presente analisi è sufficiente ricordare che tale articolo vieta qualsiasi forma di pubblicità televisiva e di televendita di sigarette e di altri prodotti a base di tabacco. L'art. 2 bis, n. 1, della direttiva 89/552/CEE stabilisce, in generale, che «[g]li Stati membri assicurano la libertà di ricezione e non ostacolano la ritrasmissione sul proprio territorio di trasmissioni televisive provenienti da altri Stati membri per ragioni attinenti ai settori coordinati dalla presente direttiva».

11. La direttiva del Consiglio 13 novembre 1989, 89/622/CEE, concernente il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri riguardanti l'etichettatura dei prodotti del tabacco nonché il divieto di taluni tabacchi per uso orale prescrive che tutte le unità di condizionamento di sigarette rechino indicazione del tenore di catrame e di nicotina , unitamente a un'avvertenza per la salute, sia generale sia specifica . La commercializzazione dei prodotti conformi non può essere limitata dagli Stati membri per motivi di etichettatura . Analogamente, gli Stati membri non possono restringere, «per motivi inerenti alla limitazione del tenore di catrame delle sigarette» , il commercio dei prodotti conformi alla direttiva del Consiglio 17 maggio 1990, 90/239/CEE, concernente il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri riguardanti il tenore massimo di catrame delle sigarette . Le direttive 89/622/CEE e 90/239/CEE sono state adottate dal Consiglio composto dai ministri della Sanità.

12. La Comunità ha altresì disciplinato altri aspetti della pubblicità. Per esempio, la direttiva del Consiglio 10 settembre 1984, 84/450/CEE, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità ingannevole , fissa criteri minimi e oggettivi per stabilire quando la pubblicità sia ingannevole e specifica le circostanze in cui la pubblicità comparativa è considerata lecita . Il secondo considerando della direttiva di modifica 97/55/CEE precisa che «la pubblicità costituisce uno strumento molto importante per aprire sbocchi reali in tutta l'Unione europea per qualsiasi bene o servizio».

13. La direttiva del Consiglio 31 marzo 1992, 92/28/CEE, concernente la pubblicità dei medicinali per uso umano , detta una serie di condizioni per la pubblicità di tali prodotti. Per esempio, nel caso dei media che si rivolgono al grande pubblico, la direttiva vieta l'utilizzo di determinati materiali e i riferimenti a determinate indicazioni terapeutiche, nonché la pubblicità di certi prodotti.

iii) Precedenti normativi della direttiva sulla pubblicità

14. L'idea di regolamentare la pubblicità del tabacco a livello comunitario fu avanzata per la prima volta nel 1984 dalla Commissione in una comunicazione al Consiglio europeo relativa alla cooperazione in materia di problemi sanitari. Il primo programma delle Comunità europee contro il cancro, adottato il 7 luglio 1986 con una risoluzione del Consiglio e dei rappresentanti dei governi degli Stati membri riuniti in sede di Consiglio , invitava a studiare le possibili strategie per ridurre il consumo del tabacco, tra cui un'azione comunitaria relativa alla pubblicità e alle sponsorizzazioni, nell'ambito della cooperazione in materia sanitaria. Essa rispose con un Piano di Azione per il periodo 1987-1989. La Commissione dapprima elaborò una proposta, basata sull'art. 100 A del Trattato, di una direttiva del Consiglio concernente il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità a mezzo stampa e manifesti a favore dei tabacchi elaborati (in prosieguo: la «prima proposta di direttiva») .

15. La prima proposta di direttiva constatava che la pubblicità a mezzo stampa e manifesti superava le frontiere degli Stati membri e che le disparità tra le disposizioni normative nazionali sulla pubblicità a favore dei tabacchi elaborati potevano ostacolare gli scambi e causare distorsioni di concorrenza. La necessaria armonizzazione delle regole avrebbe dovuto tenere in debito conto la salute delle persone, in particolare dei giovani. I considerando facevano riferimento anche al programma di azione delle Comunità europee contro il cancro. In base alla prima proposta di direttiva la pubblicità delle sigarette e degli altri prodotti del tabacco a mezzo stampa o manifesti avrebbe dovuto recare avvertenze specifiche per la salute ; inoltre, il contenuto del messaggio pubblicitario sarebbe stato limitato ai dati del prodotto e alla presentazione della confezione, con divieto di qualsiasi riferimento a marchi, emblemi, simboli o altri segni distintivi utilizzati soprattutto per i tabacchi lavorati in pubblicità che non menzionassero direttamente il tabacco lavorato . Qualsiasi forma di pubblicità di tabacchi lavorati nelle pubblicazioni destinate prevalentemente ai giovani al di sotto dei 18 anni sarebbe stata vietata . Conformemente all'art. 5 della prima proposta di direttiva, gli Stati membri non avrebbero potuto vietare o limitare, per motivi connessi alla pubblicità del tabacco, la commercializzazione di pubblicazioni o di manifesti pubblicitari conformi alla direttiva.

16. Conformemente alla proceduta di cooperazione, il 14 marzo 1990 il Parlamento europeo approvò la prima proposta di direttiva, pur con taluni emendamenti volti a vietare completamente la pubblicità del tabacco per ragioni di tutela della salute . La Commissione, pur ritenendo che un divieto totale fosse prematuro, data la situazione delle diverse normative nazionali del tempo, modificò la sua proposta affinché fosse chiaro che sarebbero state armonizzate solo le normative degli Stati membri che consentivano la pubblicità a favore del tabacco e aggiungendo tre nuovi considerando in cui si richiamava l'attenzione sugli obiettivi di protezione della salute degli Stati membri e sulla particolare sensibilità dei giovani riguardo alla pubblicità.

17. Questa versione modificata della prima proposta di direttiva venne discussa dal Coreper con il titolo «Lotta contro il cancro», senza che si potesse addivenire ad un accordo né in quella sede né in seno al gruppo di lavoro «salute» costituito presso il Consiglio. La Commissione, ritirata la detta versione, il 17 maggio 1991 presentò la proposta modificata di direttiva del Consiglio in materia di pubblicità a favore dei prodotti del tabacco (in prosieguo: la «seconda proposta di direttiva») . Quest'ultima metteva per la prima volta in risalto il rapporto esistente tra le diverse forme di pubblicità e il fatto che il consumo di tabacco costituisce un rilevante fattore di mortalità nella Comunità. La seconda proposta di direttiva avrebbe proibito ogni forma di pubblicità dei prodotti del tabacco, la pubblicità in altri settori mediante l'impiego di marchi la cui notorietà fosse associata a prodotti del tabacco, l'impiego di marchi per nuovi prodotti del tabacco, qualsiasi distribuzione gratuita di tali prodotti . La pubblicità all'interno degli esercizi di vendita di tabacco avrebbe potuto essere autorizzata dagli Stati membri , ma la seconda proposta di direttiva avrebbe lasciato impregiudicata la facoltà degli Stati membri di stabilire prescrizioni più rigorose per garantire la protezione della salute . Nonostante i dubbi manifestati da diverse parti , il Parlamento europeo respinse la mozione volta a mutare il fondamento giuridico della proposta, sostituendo l'art. 235 del Trattato CE (divenuto art. 308 CE) all'art. 100 A e l'11 febbraio 1992 adottò una risoluzione legislativa in cui si proponeva, tra l'altro, l'aggiunta di un nuovo considerando che giustificasse il divieto per motivi di protezione della salute. A quanto sembra, i Commissari per l'Occupazione, le Relazioni industriali e gli Affari sociali (sanità compresa) responsabili della proposta avrebbero tenuto discorsi e fatto dichiarazioni in cui si sottolineava la sua importanza per la sanità pubblica .

18. Il 26 novembre 1996 il Consiglio adottò una risoluzione sulla riduzione del fumo nella Comunità europea in cui si dichiarava che era «necessario valutare l'impatto sul consumo di tabacco delle misure destinate a favorire il fumo e di altre attività promozionali, da un lato, e degli interventi e provvedimenti destinati a ridurre il tabagismo dall'altro» e invitava la Commissione «ad effettuare indagini sulle migliori prassi adottate dagli Stati membri per ridurre la diffusione del fumo e sulla valutazione del loro impatto».

19. Infine, il 12 febbraio 1998 , il Consiglio adottò una posizione comune formale sulla seconda proposta di direttiva, sulla base di una stesura riveduta presentata dalla Commissione l'11 dicembre 1997 . Tale documento aggiungeva all'art. 100 A, quale fondamento giuridico, gli artt. 57, n. 2, e 66 del Trattato e alcuni considerando riformulati in modo da riflettere le modifiche apportate al divieto proposto per quanto riguarda la pubblicità indiretta, la portata leggermente ampliata dell'eccezione per la pubblicità nel punto vendita e la sua applicazione alle comunicazioni destinate ai professionisti, nonché l'estensione della portata del divieto di sponsorizzazione di eventi o attività . Inoltre, venivano aggiunti considerando relativi ad altre misure del mercato interno con incidenza sulla pubblicità o sui prodotti del tabacco - ovvero le direttive 89/622/CEE, modificata, 90/239/CEE e 92/28/CEE. Ancor più rilevante, almeno secondo gli avversari della direttiva, era il fatto che la posizione comune omettesse tre considerando rispetto alle prime stesure:

«considerando che il Consiglio europeo di Milano del 28 e 29 giugno 1985 ha ribadito l'importanza dello svolgimento di un programma di azioni europeo di lotta contro il cancro;

considerando che il Consiglio e i rappresentanti dei governi degli Stati membri, riuniti in seno al Consiglio, nella loro risoluzione del 7 luglio 1986 concernente un programma d'azione delle Comunità europee contro il cancro, hanno assegnato a questo programma l'obiettivo di contribuire a migliorare la salute e la qualità della vita dei cittadini della Comunità riducendo i casi di cancro e che a tale scopo essi hanno considerato prioritaria la lotta contro il tabagismo;

considerando che ogni anno, negli Stati membri della Comunità europea, i prodotti del tabacco sono un fattore di mortalità molto rilevante».

20. La posizione comune fu approvata dal Parlamento europeo il 13 maggio 1998 e la direttiva fu adottata nel corso di una riunione del Consiglio dei ministri della Ricerca il 22 giugno 1998. La Germania votò contro.

iv) Riassunto della direttiva sulla pubblicità

21. I primi quattro considerando della direttiva, nella versione adottata, recitano come segue:

«1) considerando che esistono divergenze fra le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco; che, in quanto tale pubblicità e tale sponsorizzazione superano le frontiere degli Stati membri, le disparità sono tali da creare ostacoli alla circolazione dei prodotti che costituiscono il supporto materiale delle suddette attività e alla libera prestazione dei servizi in materia, nonché da provocare distorsioni di concorrenza e da ostacolare in tal modo il funzionamento del mercato interno;

2) considerando che occorre eliminare tali ostacoli e, a questo scopo, ravvicinare le norme relative alla pubblicità e alla sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco, pur lasciando agli Stati membri la possibilità di stabilire, a determinate condizioni, le prescrizioni da essi ritenute necessarie per garantire la protezione della salute delle persone;

3) considerando che, a norma dell'articolo 100 A, paragrafo 3, del trattato, la Commissione, nelle sue proposte di cui al paragrafo 1 dello stesso articolo in materia di sanità, sicurezza, protezione dell'ambiente e protezione dei consumatori, si basa su un livello elevato di protezione;

4) considerando che, di conseguenza, la presente direttiva deve tenere debitamente conto della tutela della salute delle persone e in particolare dei giovani per i quali la pubblicità ha una funzione importante nella promozione del tabacco».

Il quinto considerando ricorda che le direttive 89/622/CEE e 90/239/CEE erano già state adottate sulla base dell'art. 100 A. Il sesto considerando, riferendosi alla direttiva 92/28/CEE concernente la pubblicità dei medicinali, indica che la pubblicità riguardante i prodotti destinati alla disassuefazione dal tabacco non rientra nell'ambito di applicazione della direttiva sulla pubblicità. Il settimo considerando fa riferimento alle diverse eccezioni al divieto di pubblicità a favore dei prodotti del tabacco (art. 3, n. 5) e aggiunge che «spetta agli Stati membri, se del caso, prendere misure appropriate» (v. anche art. 5). L'ottavo e il nono considerando della direttiva così recitano:

«8) considerando l'interdipendenza esistente fra tutti i mezzi di pubblicità orale, scritta, stampata, radiodiffusa o televisiva e cinematografica, e che, al fine di evitare qualsiasi rischio di distorsione della concorrenza e di elusione della normativa, la presente direttiva deve riguardare tutte le forme e tutti i mezzi di pubblicità al di fuori della pubblicità televisiva, che già costituisce oggetto della direttiva 89/552/CEE del Consiglio (...).

9) considerando che tutte le forme di pubblicità indiretta e di sponsorizzazione nonché la distribuzione gratuita producono gli stessi effetti della pubblicità diretta e che occorre pertanto disciplinarle, fatto salvo il principio fondamentale della libertà di espressione , comprese quelle forme indirette di pubblicità le quali, pur non menzionando direttamente il prodotto del tabacco, si servono di un nome, di un marchio, di un simbolo o di un qualsiasi altro segno distintivo utilizzato per i prodotti del tabacco; che tuttavia l'applicazione di tali disposizioni può essere differita dagli Stati membri, al fine di consentire l'adeguamento delle prassi commerciali e la sostituzione della sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco con altre forme di sostegno appropriate».

Il decimo considerando fa riferimento alla facoltà di consentire (v. art. 3, n. 2) di continuare ad usare, a certe condizioni, un nome ugualmente utilizzato per i prodotti del tabacco per pubblicizzare prodotti oggetto di diversificazione - prodotti o servizi diversi dal tabacco che abbiano un nome, un marchio, un simbolo o un qualsiasi altro segno distintivo collegato al tabacco - «fatta salva la disciplina della pubblicità a favore dei prodotti del tabacco» . L'undicesimo considerando fa riferimento alla possibilità di eliminare la sponsorizzazione in maniera più graduale (v. art. 6, n. 3) e afferma che la sponsorizzazione esistente «dovrebbe includere tutti i mezzi che consentano di conseguire i fini della sponsorizzazione, quale definita nella presente direttiva».

22. L'art. 1 della direttiva così recita:

«Oggetto della presente direttiva è il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità e di sponsorizzazione a favore dei prodotti del tabacco».

L'art. 2 della direttiva contiene, tra l'altro, le seguenti definizioni:

«1) "prodotti del tabacco": i prodotti destinati ad essere fumati, fiutati, succhiati o masticati, che sono costituiti, anche parzialmente, di tabacco;

2) "pubblicità": ogni forma di comunicazione commerciale che abbia lo scopo o l'effetto, diretto o indiretto, di promuovere un prodotto del tabacco, compresa la pubblicità che, senza menzionare direttamente il prodotto del tabacco, mira ad eludere il divieto di pubblicità mediante l'uso dei nomi, dei marchi, dei simboli o di altri segni distintivi dei prodotti del tabacco;

3) "sponsorizzazione": qualsiasi contributo pubblico o privato a un evento o ad un'attività che abbia lo scopo o l'effetto, diretto o indiretto, di promuovere un prodotto del tabacco».

L'art. 3, nn. 2 e 4, della direttiva così dispone:

«1. Fatta salva la direttiva 89/552/CEE, è vietata nella Comunità ogni forma di pubblicità o di sponsorizzazione.

2. Il paragrafo 1 non osta a che uno Stato membro possa consentire che un nome già utilizzato in buona fede sia per prodotti del tabacco che per altri prodotti o servizi, messi in commercio o offerti da una stessa impresa o da imprese diverse, anteriormente al 30 luglio 1998, sia utilizzato per la pubblicità relativa agli altri prodotti o servizi.

Tuttavia, questo nome può essere utilizzato soltanto sotto un aspetto chiaramente distinto da quello utilizzato per il prodotto del tabacco, ad esclusione di ogni altro segno distintivo già usato per un prodotto del tabacco.

(...)

4. E' vietata qualsiasi distribuzione gratuita che abbia lo scopo o l'effetto, diretto o indiretto, di promuovere prodotti del tabacco».

23. Come l'art. 3, n. 2, della direttiva, anche il n. 3, lett. b), del detto articolo sembra riguardare la pubblicità dei prodotti di diversificazione, ma non è certo di una chiarezza esemplare. Esso dispone che il divieto di cui al n. 1 non può essere eluso per alcun prodotto o servizio messo in commercio a decorrere dal 30 luglio 2001 con l'utilizzo di nomi, marchi, simboli e altri segni distintivi già utilizzati per un prodotto del tabacco. Nel riferimento all'art. 3, n. 1, sembra essere implicito che il termine ambiguo «utilizzo» riguarda l'utilizzo di un nome o di un altro segno distintivo al fine della pubblicità o della sponsorizzazione. «A tal fine», il segno distintivo di cui trattasi «deve essere presentato sotto un aspetto chiaramente distinto da quello utilizzato per il prodotto del tabacco». In mancanza di ulteriori indicazioni, a mio avviso anche questa parte della norma riguarda la pubblicità e la sponsorizzazione e non la presentazione del prodotto o del servizio stesso. I miei dubbi iniziali a questo proposito sono stati chiariti dalle risposte del Consiglio e del Parlamento all'udienza.

Ai sensi dell'art. 3, n. 5, la direttiva non si applica:

«- alle comunicazioni destinate esclusivamente ai professionisti che operano anche nel settore del commercio del tabacco;

- alla presentazione dei prodotti del tabacco posti in vendita e all'affissione dei prezzi nei punti di vendita;

- alla pubblicità destinata all'acquirente negli esercizi specializzati nella vendita dei prodotti del tabacco e negli spazi esterni di presentazione o, allorché si tratti di rivendite di articoli o servizi vari, nei luoghi riservati alla vendita dei prodotti del tabacco nonché nei punti di vendita che, in Grecia, sono sottoposti ad un sistema particolare di rilascio di licenze per ragioni sociali (detti periptera);

- alla vendita di pubblicazioni contenenti pubblicità sui prodotti del tabacco edite e stampate in paesi terzi, laddove tali pubblicazioni non siano prevalentemente destinate al mercato comunitario».

24. L'art. 4 della direttiva riguarda i mezzi per controllare e garantire l'applicazione delle disposizioni nazionali adottate nel quadro della direttiva e non costituisce oggetto di controversia nelle memorie di parte.

Ai sensi dell'art. 5 della direttiva:

«La presente direttiva non pregiudica la facoltà degli Stati membri di stabilire, nel rispetto del trattato, prescrizioni più rigorose da essi ritenute necessarie per garantire la protezione della salute delle persone in materia di pubblicità o di sponsorizzazione di prodotti del tabacco».

25. L'art. 6, n. 1, stabilisce che gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva non oltre il 30 luglio 2001. In particolare, l'art. 6, n. 3, così dispone:

«Gli Stati membri possono differire l'applicazione dell'articolo 3, paragrafo 1,

- di un anno per quanto riguarda la stampa scritta,

- di due anni per quanto concerne la sponsorizzazione».

In casi eccezionali e per ragioni debitamente giustificate, a determinate condizioni che non sono state discusse nelle presenti cause, gli Stati membri possono continuare a autorizzare la sponsorizzazione già esistente di eventi o attività organizzati a livello mondiale per un periodo supplementare di 3 anni che si conclude non oltre il 1° ottobre 2006.

III - Ricevibilità

26. Prima di esaminare il merito, è necessario valutare due argomenti sollevati dal Consiglio, dal Parlamento e dalla Francia nelle osservazioni presentate nell'ambito della causa Imperial Tobacco relativamente alla ricevibilità della domanda pregiudiziale del giudice nazionale.

27. Nelle osservazioni presentate nella causa Imperial Tobacco, il Parlamento si è riferito agli argomenti dei convenuti nel procedimento principale, secondo cui l'azione avrebbe avuto natura generica o ipotetica, poiché si sarebbe riferita ad una misura nazionale di recepimento che, non essendo ancora entrata in vigore, non sarebbe stata annullabile dal giudice; inoltre, si sarebbe potuto discutere la validità di una direttiva in sede di giudizio solamente qualora la questione fosse sorta in via incidentale. Il giudice nazionale ha ritenuto evidentemente che fosse giusto e opportuno, conformemente all'Order 53, art. 1, secondo comma, delle Rules of the Supreme Court, concedere una sentenza dichiarativa al fine di eliminare l'incertezza. A suo avviso, la causa non avrebbe riguardato «questioni puramente astratte», bensì «diritti futuri» a tutela dei quali si sarebbe potuto ottenere un provvedimento nell'ambito di un'azione quia timet .

28. Il Parlamento si è richiamato all'obbligo per il giudice nazionale, quando valuta la necessità di una pronuncia pregiudiziale al fine di poter emettere un giudizio, di tenere presente che la Corte di giustizia non esprime pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche e ha sottolineato che, benché nella causa Bosman fosse stato giudicato ricevibile un rinvio pregiudiziale nel contesto di un procedimento nazionale non dissimile, la causa «riguardava una minaccia avvertita come incombente per diritti acquisiti, con effetto immediato, derivanti dal Trattato, proveniente da un privato», e non l'aspettativa che uno Stato membro adempia gli obblighi che gli incombono in virtù del Trattato. Secondo il Parlamento, la possibilità di sindacare di fronte a un giudice nazionale la validità di norme comunitarie generali non ancora recepite, attraverso un procedimento pregiudiziale, avrebbe potuto esorbitare dal sistema di tutela giurisdizionale instaurato dal Trattato, perché avrebbe eluso la condizione che la norma impugnata riguardi direttamente e individualmente l'autore del ricorso diretto. Anche il Consiglio (sostenuto dalla Francia) ha fatto rilevare il carattere ipotetico della controversia e la possibilità che attraverso un procedimento nazionale si potessero eludere le condizioni di un ricorso diretto all'annullamento di atti comunitari secondo quanto prescritto dall'art. 173 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 230 CE).

29. A ragione il Parlamento, a mio avviso, riscontra analogie tra i procedimenti nazionali relativi alle cause Bosman e Imperial Tobacco. La domanda presentata dal signor Bosman, volta a far dichiarare che le norme relative alla cittadinanza dei calciatori professionisti erano inapplicabili nei suoi confronti, venne ritenuta ricevibile dai giudici belgi sulla base di una disposizione del Code judiciaire belga che consente le azioni esperite «allo scopo di prevenire la lesione di un diritto gravemente minacciato», poiché egli aveva prodotto vari elementi obiettivi i quali facevano presumere che il danno da lui temuto, ossia che le norme sulla cittadinanza ostacolassero la sua carriera, si sarebbe prodotto effettivamente . Così, sebbene l'azione principale avesse carattere meramente declaratorio e, essendo a scopo preventivo, si basasse su previsioni per loro natura incerte, il fatto che tali azioni fossero consentite dal diritto nazionale significava che le questioni sollevate dal giudice nazionale risultavano obiettivamente necessarie per la soluzione delle controversie con cui esso era stato ritualmente adito . Conseguentemente, sotto questo profilo la domanda di pronuncia pregiudiziale era ricevibile. Il punto fondamentale è che spettava al giudice nazionale stabilire, in base alla legge nazionale, se un'azione di quel tipo fosse possibile.

30. Anche il procedimento nazionale nella causa Imperial Tobacco riguarda un presunto rischio per l'esercizio futuro di diritti da parte dei ricorrenti (i fabbricanti di tabacco). La valutazione del giudice nazionale sulla possibilità di accordare un «declaratory remedy» deve ritenersi una corretta applicazione della normativa nazionale. Le differenze tra le due cause cui fa riferimento il Parlamento nella fattispecie rafforzano la tesi della ricevibilità. Se si parte dal principio che gli Stati membri cercheranno di adempiere gli obblighi che incombono loro in forza del Trattato, il fatto che sia loro richiesto di attuare le misure necessarie per il recepimento della direttiva sulla pubblicità non oltre il 30 luglio 2001 - ferma restando, naturalmente, la possibilità di ottemperarvi prima - conferisce, semmai, maggior concretezza alla minaccia per gli interessi dei ricorrenti nel procedimento principale rispetto al caso Bosman. La possibilità di differire l'applicazione di certi aspetti della direttiva al più tardi al 1° ottobre 2006 (in casi eccezionali relativi a sponsorizzazioni esistenti) potrebbe rendere la minaccia per certi versi più remota dal punto di vista temporale, ma in nessun caso più astratta . Conseguentemente, in queste condizioni, non vi è ragione perché la Corte metta in dubbio la valutazione del giudice nazionale sulla necessità di una pronuncia pregiudiziale sulla questione citata che gli consenta di pronunciare la propria sentenza .

31. Quanto all'altro argomento, secondo cui una domanda di pronuncia pregiudiziale relativa alla validità di un atto non dovrebbe consentire l'aggiramento delle condizioni di ricorso di cui all'art. 173 del Trattato, la Corte ha effettivamente escluso la possibilità di aggirare, per mezzo di una domanda di pronuncia pregiudiziale sulla validità di una misura comunitaria, il termine di presentazione di un ricorso per annullamento previsto dalla detta disposizione, per una parte che avrebbe potuto «senza alcun dubbio» presentare tale ricorso . Il Consiglio, il Parlamento e la Francia tentano evidentemente di ampliare la portata di tale norma eccezionale nel senso che soggetti che non sono i destinatari di un atto comunitario di applicazione generale, né sono da questo interessati direttamente e individualmente, non sarebbero in grado di contestare la sua validità innanzi ai giudici nazionali, al fine di ottenere a questo proposito una pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia.

32. Nella causa Universität Hamburg/Hauptzollamt Hamburg-Kehrwieder, la Corte ha sottolineato che la decisione di un'autorità nazionale costituiva il solo atto che il richiedente nella causa principale potesse impugnare in giudizio «senza incontrare alcuna difficoltà nel provare il proprio interesse ad agire» e ha affermato che «[c]onformemente ad un principio giuridico generale, espresso nell'art. 184 del Trattato CEE, il richiedente deve avere la possibilità, nell'ambito del ricorso proposto in base al diritto nazionale contro il rigetto della sua domanda, di eccepire l'illegittimità della decisione della Commissione sulla quale è basato il provvedimento nazionale adottato nei suoi confronti» . Più in generale, nella causa Les Verts/Parlamento la Corte ha affermato che «[q]uando detta attuazione spetti alle autorita nazionali, esse [persone fisiche o giuridiche] possono far valere l'invalidità degli atti di portata generale dinanzi ai giudici nazionali e indurre questi ultimi a chiedere alla Corte di giustizia, mediante la proposizione di una domanda pregiudiziale, di pronunciarsi a questo proposito» . La Corte ha fatto presente che l'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE) costituisce parte di «un sistema completo di rimedi giuridici e di procedimenti inteso ad affidare alla Corte di giustizia il controllo della legittimità degli atti delle istituzioni» e pertanto tutela «[l]e persone fisiche e le persone giuridiche (...) contro l'applicazione, nei loro confronti, di atti di portata generale che esse non possono impugnare direttamente davanti alla Corte a causa dei particolari presupposti di ricevibilità specificati nell'art. 173, secondo comma, del Trattato» .

33. A mio avviso, la causa Imperial Tobacco non rappresenta un caso di impugnazione diretta della direttiva sulla pubblicità, sebbene la questione della sua validità sia fondamentale per la risoluzione del procedimento nazionale. I produttori di tabacco, ricorrenti nella causa principale, cercano di impedire che i membri competenti del governo del Regno Unito mettano in atto l'annunciata intenzione di recepire la direttiva mediante «regulations» adottate sulla base della sezione 2(2) dell'European Communities Act 1972. Sembrerebbe che il diritto di costoro di procedere in questo senso, mediante normative delegate, dipenda dalla validità della direttiva . Pertanto, la validità della direttiva riguarda direttamente e incidentalmente una questione di diritto costituzionale del Regno Unito, ovvero la competenza dei convenuti nel procedimento principale ad adottare le norme previste. Non vi è quindi alcuna ragione per mettere in discussione l'ammissibilità della domanda pregiudiziale del giudice nazionale per i motivi indicati dal Consiglio, dal Parlamento e dalla Francia.

IV - Le osservazioni presentate innanzi alla Corte

34. Osservazioni scritte sono state presentate innanzi alla Corte nelle cause Germania e Imperial Tobacco dal Parlamento europeo, dal Consiglio dell'Unione europea, dalla Repubblica federale di Germania, dalla Repubblica francese, dalla Repubblica finlandese, dal Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord e dalla Commissione delle Comunità europee. Osservazioni scritte sono state parimenti presentate nella causa Imperial Tobacco dalla Imperial Tobacco Ltd e dagli altri ricorrenti nel procedimento principale, nonché dalla Repubblica italiana. Il 12 aprile 2000 ha avuto luogo un'udienza comune alle due cause in cui erano rappresentati tutti coloro che avevano presentato osservazioni scritte.

35. Nella presentazione degli argomenti che segue, la Germania e i ricorrenti nel procedimento principale verranno collettivamente denominati «i ricorrenti». Le istituzioni comunitarie e gli altri Stati membri che hanno presentato osservazioni a sostegno della validità della direttiva sulla pubblicità verranno collettivamente denominati «i convenuti». Quando necessario, nella mia analisi esaminerò i dettagliati argomenti di fatto e le interpretazioni delle parti, la giurisprudenza e altri elementi da queste citati. Nell'esposizione che segue riporterò i motivi dedotti dalle parti nell'ordine che propongo di mantenere nella successiva analisi.

i) Fondamento giuridico e competenza

36. I ricorrenti sostengono che la Comunità non avrebbe avuto la competenza necessaria per l'adozione della direttiva, e in ogni caso certamente non sulla base delle disposizioni del Trattato su cui il legislatore effettivamente si è fondato. La Germania ritiene che l'adozione della direttiva costituisca uno sviamento di potere del legislatore comunitario. Affermare il contrario equivarrebbe a disconoscere il principio dell'attribuzione di competenza di cui all'art. 3 B del Trattato CE (divenuto art. 5 CE). Questo motivo è formato da due ampi argomenti correlati, i cui elementi di prova valgono altresì per i motivi relativi alla violazione dei principi di proporzionalità e di sussidiarietà, di diritti fondamentali e dell'art. 30 del Trattato.

37. In base al primo argomento, la direttiva sarebbe, in realtà, una misura a tutela della salute, il cui eventuale effetto sul mercato interno sarebbe meramente accessorio rispetto allo scopo principale - riflesso nel suo contenuto - di ridurre il tabagismo. La salute avrebbe costituito il principale motore delle iniziative comunitarie relative alla pubblicità del tabacco dal 1985, quando fu lanciato il programma delle Comunità europee contro il cancro. Che la protezione della salute sia l'obiettivo principale della direttiva sarebbe dimostrato dai suoi attuali considerando e da quelli soppressi prima della sua adozione, dal fatto che il procedimento di adozione sia stato gestito dai ministri, dai commissari e altri agenti responsabili del settore Sanità, nonché da una serie di dichiarazioni dei politici responsabili. Il sindacato giurisdizionale non sarebbe limitato alla dichiarazione d'intenti enunciata nei considerando di un provvedimento, che potrebbero essere manipolati. Poiché l'art. 129 del Trattato esclude espressamente le misure di armonizzazione dall'ambito delle misure di cui prevede l'adozione, la Comunità non sarebbe stata competente ad adottare la direttiva ricorrendo ad un fondamento giuridico che sarebbe stato meramente accessorio rispetto al vero scopo e contenuto.

38. In base al secondo argomento, la direttiva non costituirebbe comunque una valida misura relativa al mercato interno, e ciò per diverse ragioni. In primo luogo, non vi sarebbe alcun commercio intracomunitario (o, comunque, non significativo) dei servizi o dei mezzi pubblicitari di cui trattasi, rispetto al commercio interno a ciascuno Stato membro, il che implicherebbe che le differenze tra le legislazioni nazionali frapporrebbero potenziali ostacoli del tutto trascurabili a tale commercio e non avrebbero causato rilevanti distorsioni della concorrenza. Per esempio, nessun quotidiano o periodico comunitario venderebbe più del 5% della tiratura fuori del Paese d'origine, né sarebbe soggetto a restrizioni per il fatto di contenere pubblicità a favore del tabacco. Qualsiasi ostacolo incontrato avrebbe potuto essere rimosso invocando la libertà di circolazione dei giornali, a prescindere dal contenuto pubblicitario. In secondo luogo, la direttiva avrebbe in realtà l'effetto di proibire completamente la pubblicità a favore del tabacco - circa il 98% di tale pubblicità in termini di valore, compresa quella con effetti puramente nazionali -, venendo a costituire un impedimento al libero commercio di beni e servizi relativi alla pubblicità. Inoltre, la pubblicità a favore del tabacco rappresenterebbe solo una parte molto limitata di tutta la pubblicità e i gusti ampiamente diversi nei vari Paesi comporterebbero diverse strategie promozionali a livello nazionale che non formerebbero oggetto di prestazioni di servizi o di fornitura di beni a livello transfrontaliero. Così, nella Comunità non vi sarebbe nessun marchio di tabacco realmente internazionale.

39. Benché restrizioni o divieti relativi a determinati prodotti o servizi possano essere necessari quali parte di un più ampio programma di apertura del mercato, la restrizione totale di un'attività economica non sarebbe compatibile con la realizzazione della libera circolazione dei beni e dei servizi. Nella fattispecie, si giungerebbe all'eliminazione della concorrenza. Il divieto non sarebbe compensato da vantaggi in altri settori della pubblicità; anche per quanto riguarda le irrilevanti eccezioni al divieto di pubblicità, la direttiva consente espressamente agli Stati membri di limitarle per garantire la protezione della salute delle persone, cosicché le condizioni di concorrenza, teoricamente pari, potrebbero comunque essere distorte.

40. La direttiva sulla pubblicità avrebbe inoltre effetti anticoncorrenziali e contribuirebbe alla compartimentazione del mercato, rendendone praticamente impossibile l'accesso - generalmente ottenuto attraverso la pubblicità - a nuove società produttrici di tabacco. La direttiva non sarebbe volta a contribuire alla libera circolazione dei prodotti del tabacco e produrrebbe distorsioni della concorrenza tra i media comunitari e quelli provenienti da Paesi terzi. Inoltre, produrrebbe distorsioni della concorrenza, su un altro mercato «autonomo», tra prodotti diversi dal tabacco (abiti, cosmetici, ecc.) contraddistinti da marchi associati al tabacco (prodotti di diversificazione) e prodotti privi di questa caratteristica.

41. I ricorrenti fanno presente, in linea di principio, che l'art. 100 A potrebbe essere applicato abusivamente per rimediare a pretese distorsioni della concorrenza e sostiene che l'uso della norma al suddetto fine dovrebbe rimanere confinato ad ambiti in cui anche la Comunità detiene una competenza ratione materiae. In caso contrario, data la limitatezza del sindacato giurisdizionale, la maggioranza qualificata in seno al Consiglio potrebbe venire utilizzata per minare la ripartizione dei poteri tra la Comunità e gli Stati membri.

42. Secondo i ricorrenti, la pubblicità a favore del tabacco formerebbe l'oggetto di alcuni scambi transfrontalieri, sia di servizi (per esempio, quando società multinazionali commissionano l'elaborazione uniforme di marchi, loghi, immagini, slogan e temi per i prodotti del tabacco), sia di beni (attraverso lo scambio di beni che fungono da supporto o strumento per la pubblicità, come i giornali, le locandine, i manifesti e i filmati pubblicitari per il cinema). Esisterebbero, insomma, in una certa misura, marchi internazionali di prodotti e le campagne promozionali sarebbero gestite anche oltre le frontiere dei singoli Stati membri. La portata del divieto (per esempio, il 98%) non potrebbe essere quantificata semplicemente sulla base dell'attività pubblicitaria precedentemente consentita in Paesi relativamente liberali come la Germania. Restrizioni di portata ampiamente diversa per la pubblicità a favore del tabacco nei vari Stati membri (dal divieto assoluto in Finlandia, Italia e Portogallo ai regimi relativamente liberali di Stati membri come la Germania) costituirebbero ostacoli alla fornitura di servizi pubblicitari e alla libera circolazione delle merci. Secondo alcune parti, queste divergenze normative pregiudicherebbero persino la libera circolazione dei prodotti del tabacco, nonché la concorrenza tra di loro.

43. Tali ostacoli e la conseguente distorsione della concorrenza avrebbero potuto essere risolti solo mediante il ravvicinamento delle legislazioni nazionali. In questa fase, si sarebbe optato per una disciplina che assicurasse un alto grado di protezione della salute, sia perché in questo modo si sarebbe tenuto conto della normativa già esistente in taluni Stati membri - apparentemente adeguata, ma in realtà perfino più rigorosa - sia perché l'art. 100 A, n. 3, e, più in generale, l'art. 129, n. 1, terzo comma, lo richiedevano. Questi due obiettivi sarebbero stati complementari; l'obiettivo relativo alla salute non avrebbe escluso quello relativo al mercato interno, che sarebbe stato già sufficiente a giustificare il fondamento giuridico indicato. L'art. 100 A del Trattato non avrebbe mirato alla liberalizzazione incontrollata delle normative nazionali. Tale norma consentirebbe anche la regolamentazione del mercato senza liberalizzazione. Inoltre, un'ampia regolamentazione sarebbe stata necessaria per evitare che la disciplina venisse aggirata (e per evitare distorsioni della concorrenza) ricorrendo in misura crescente ad attività di pubblicità e di sponsorizzazione con mezzi esterni all'ambito di applicazione della direttiva, sebbene alcuni di questi non formino oggetto di un apprezzabile scambio transfrontaliero. Persino i media operanti a livello semplicemente locale potrebbero fornire servizi ad agenzie di pubblicità o produttori di tabacco stranieri. Vi sarebbero numerosi casi di normative che stabiliscono un divieto totale relativamente a certi beni o servizi o che regolano in maniera rigorosa certe forme di pubblicità. Tuttavia, la direttiva non costituirebbe un divieto totale a carico della pubblicità del tabacco, a causa delle eccezioni di cui all'art. 5 e della possibilità per gli Stati membri di non vietare la pubblicità a favore dei prodotti di diversificazione.

44. Si potrebbe pertanto ritenere che sia stata creata una situazione di parità di condizioni per le restanti forme consentite di pubblicità, tale per cui ai fornitori di servizi pubblicitari, ai produttori e ai distributori di strumenti pubblicitari sarebbe consentito di competere liberamente in base a regole comuni. Non sarebbe necessario che le misure apportino vantaggi di una determinata ampiezza al mercato interno, né che gli ostacoli agli scambi preesistenti all'adozione delle misure di armonizzazione rivestano una certa importanza. Insomma, le misure relative al mercato interno non sarebbero soggette al criterio de minimis. Tale aspetto dovrebbe essere valutato solo dal punto di vista della proporzionalità. Una simile armonizzazione sarebbe ammissibile come risposta a rischi puramente potenziali, anche qualora questi non minaccino di restringere gli scambi o di distorcere la concorrenza in misura considerevole. Limitare l'accesso delle nuove marche di tabacco a determinati strumenti pubblicitari non danneggerebbe la loro affermazione sul mercato. La questione dell'entità delle distorsioni della concorrenza sarebbe rilevante solo con riferimento all'art. 100 A del Trattato.

45. La direttiva costituirebbe chiaramente una misura relativa al mercato interno piuttosto che alla salute; il fondamento giuridico corretto sarebbe pertanto dato dagli artt. 57, n. 2, 66 (per i servizi) e 100 A del Trattato. Ciò risulterebbe dal suo scopo e dal suo contenuto, oggettivamente enunciati nei considerando e nelle diverse disposizioni. A questo non sarebbe possibile opporre la mera prova soggettiva dell'intenzione del legislatore, deducendola dai lavori preparatori, che formerebbero semplicemente una parte del contesto della direttiva. Fattori quali la composizione del Consiglio o il parere generale dei gruppi di lavoro sarebbero irrilevanti. Conseguentemente, non si potrebbe affermare che il centro di gravità della direttiva sia esterno all'obiettivo della realizzazione del mercato interno o che le sue disposizioni siano meramente accessorie e incidentali rispetto all'instaurazione e al funzionamento di quest'ultimo. L'esclusione delle misure di armonizzazione dall'art. 129, n. 4, del Trattato non inciderebbe sull'ambito di applicazione dell'art. 100 A, soggetto unicamente ai limiti esplicitamente posti dall'art. 100 A, n. 2.

ii) Sussidiarietà

46. I ricorrenti sostengono che, anche se la Comunità fosse competente ad agire in base ai fondamenti giuridici indicati, questa competenza sarebbe condivisa con gli Stati membri. Il legislatore non avrebbe rispettato il principio di sussidiarietà formulato dal Consiglio europeo di Edimburgo del 1992 o nell'Accordo interistituzionale tra il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione sulle procedure per l'attuazione del principio di sussidiarietà . In particolare, nei considerando della direttiva non si sarebbe fatto riferimento al principio di sussidiarietà. Inoltre, non sarebbe stata addotta alcuna prova qualitativa o quantitativa della necessità di un'azione comunitaria. In mancanza di un rilevante elemento transfrontaliero e alla luce delle sostanziali differenze nazionali, la disciplina della pubblicità dovrebbe rimanere affidata agli Stati membri. La mancata applicazione del principio di sussidiarietà alle misure adottate sulla base dell'art. 100 A del Trattato priverebbe quasi di significato tale principio.

47. Il principale argomento dei convenuti è che la competenza a coordinare o ravvicinare le legislazioni, attribuita alla Comunità dagli artt. 57, n. 2, e 100 A del Trattato, sarebbe esclusiva per natura, per cui il principio di sussidiarietà sarebbe automaticamente inapplicabile. In ogni caso, anche qualora il detto principio dovesse essere applicato, gli Stati membri sarebbero chiaramente incapaci di raggiungere l'obiettivo della direttiva di eliminare le distorsioni della concorrenza e gli ostacoli agli scambi transfrontalieri degli strumenti e dei servizi pubblicitari, rendendosi quindi necessaria un'azione a livello comunitario. Il legislatore avrebbe chiaramente valutato e ponderato la necessità di un'azione comunitaria per far fronte alla divergenze tra le discipline nazionali. Inoltre, la direttiva lascerebbe agli Stati membri un ampio margine di manovra sotto diversi profili.

iii) Proporzionalità

48. Quanto all'obiettivo dichiarato nella direttiva di favorire il mercato interno, i ricorrenti sostengono che gli effetti di un divieto pressoché totale sarebbero minimi ovvero controproducenti per le ragioni sopra esposte. La valutazione del mercato contenuta nei considerando sarebbe solo ipotetica e non giungerebbe a fornire la prova necessaria a dimostrare la proporzionalità. Tale divieto limiterebbe gli scambi senza eliminare alcun ostacolo reale o distorsione, rivelandosi non necessario né adeguato. A torto il legislatore avrebbe ritenuto che la direttiva conducesse a una riduzione del consumo di tabacco, giacché la pubblicità servirebbe a consolidare le quote di mercato di un marchio piuttosto che a incrementare il numero dei fumatori. In realtà, nonostante la richiesta in tal senso espressa dal Consiglio, non sarebbe stato effettuato alcuno studio ad hoc relativamente al probabile effetto di un divieto di pubblicità, né sul fumo, né sui prodotti di diversificazione. La tesi secondo cui un divieto totale ridurrebbe il consumo globale di tabacco sarebbe stata respinta dalla Supreme Court del Canada e sarebbe contraddetta da importanti prove presentate innanzi al giudice nazionale nella causa Imperial Tobacco. Per raggiungere il detto scopo, vi sarebbero altri metodi, meno restrittivi e più efficaci, tra cui campagne di informazione e limitazioni del diritto di fumare. L'armonizzazione delle norme sulla libera circolazione di giornali e altri periodici o la censura della pubblicità del tabacco in pubblicazioni commercializzate fuori dalle frontiere avrebbero avuto effetti meno restrittivi sul commercio.

49. I convenuti replicano che il legislatore godrebbe di un ampio margine di discrezionalità. La sua scelta legislativa non sarebbe sindacata se non quando presenti un errore manifesto o imponga oneri assolutamente sproporzionati rispetto ai benefici che possono essere tratti da una disposizione. Al fine di stabilire se la direttiva sia proporzionata o meno, si dovrebbe tenere conto sia del suo scopo principale relativo al mercato interno sia dello scopo complementare relativo alla sanità pubblica. Data l'importanza di tali obiettivi e il livello delle restrizioni nazionali esistenti, il legislatore avrebbe raggiunto un equilibrio adeguato tra gli interessi pubblici e privati. Tutti gli operatori si troverebbero ora su un piede di parità. La perdita di informazione rivolta al pubblico relativa, per esempio, alle sigarette a basso contenuto di catrame sarebbe compensata dalla prospettiva di una riduzione globale del consumo. Inoltre, non sarebbe sostenibile che la direttiva non abbia un simile effetto, tenendo conto degli studi citati dal Consiglio, dal governo del Regno Unito e dalla Francia, dato che la funzione della pubblicità sarebbe proprio quella di incentivare il consumo. I ricorrenti sostengono, ancora, che il divieto non sarebbe totale (a differenza di ciò che si è verificato in Canada) e avrebbe addirittura l'effetto di portare a una certa liberalizzazione in certi Stati membri. Essi fanno anche riferimento ai lunghi periodi di transizione previsti in determinati casi, all'opzione di non vietare la pubblicità di certi prodotti di diversificazione e al fatto che solo un aspetto dell'esercizio del diritto di marchio verrebbe proibito.

iv) Violazione dell'art. 30

50. La Germania sostiene che, persino quando adotta misure di armonizzazione, il legislatore comunitario è vincolato alle disposizioni dell'art. 30 del Trattato. La direttiva vieterebbe effettivamente qualsiasi scambio transfrontaliero di strumenti pubblicitari, imponendo restrizioni sproporzionate la cui necessità non sarebbe stata dimostrata scientificamente e per cui sarebbero state disponibili altre misure.

51. I convenuti affermano che l'art. 30 del Trattato si applica solo in mancanza di misure di armonizzazione. Anche se la detta disposizione fosse applicabile, essa non potrebbe condurre a risultati diversi da quelli derivanti dall'esame della competenza di cui all'art. 100 A del Trattato e della proporzionalità del provvedimento adottato. La direttiva in effetti eliminerebbe ostacoli al commercio, assicurando allo stesso tempo un alto livello di protezione della salute.

v) Il diritto di proprietà e il diritto all'esercizio di un'attività economica

52. I ricorrenti si richiamano all'art. 222 del Trattato CE (divenuto art. 295 CE) e all'art. 1 del primo protocollo allegato alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo. L'art. 3, n. 1, della direttiva priverebbe le società produttrici di tabacco, le agenzie di pubblicità e le imprese di comunicazione di diritti contrattuali esistenti. Le restrizioni imposte all'uso dei marchi riguarderebbero il loro oggetto specifico e costituirebbero un'espropriazione contraria all'art. 20 dell'Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio (TRIPS) 15 aprile 1994, nonché ai diritti fondamentali citati, e sarebbero solo parzialmente attenuate dall'art. 3, n. 2, della direttiva. Le imprese che si occupano della commercializzazione dei prodotti di diversificazione subirebbero perdite considerevoli. Le dette restrizioni sarebbero sproporzionate e, pertanto, illegittime.

53. I convenuti ritengono che l'art. 222 del Trattato non sia rilevante, poiché la direttiva non riguarderebbe il regime della proprietà negli Stati membri. I diritti invocati non sarebbero assoluti e nell'interesse comune potrebbero essere soggetti a restrizioni proporzionate che non ne pregiudicherebbero la vera sostanza. La regolamentazione dell'uso dei marchi non equivarrebbe a un'espropriazione, giacché essi potrebbero essere sempre usati sui prodotti del tabacco stessi e in forme di pubblicità consentite. Inoltre, la perdita di profitti non costituirebbe una lesione del diritto di proprietà né del diritto ad esercitare un'attività economica.

vi) Libertà di espressione

54. I ricorrenti si richiamano, in particolare, all'art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, che includerebbe la protezione della comunicazione commerciale, fra cui la pubblicità attraverso la quale le imprese possono offrire al pubblico utili informazioni sui loro prodotti, come quelli a basso contenuto di catrame. Tale protezione sarebbe riconosciuta dal diritto comunitario. Le restrizioni imposte alla comunicazione commerciale non sarebbero accettabili allorché riguardino prodotti che sono di per sé leciti. A parere dei ricorrenti, l'instaurazione del mercato interno non costituirebbe un motivo legittimo per restringere il detto diritto. Far valere gli effetti positivi del divieto per la salute delle persone sarebbe inconciliabile con il fondamento giuridico scelto. Inoltre, non vi sarebbe alcuna prova scientifica che attesti in misura convincente che tali restrizioni conducano ad una riduzione del consumo di tabacco. In realtà, la concorrenza sui prezzi tra produttori che ne scaturirebbe avrebbe probabilmente come risultato un incremento del consumo. Non sarebbe necessario che la Corte attribuisse al legislatore un ampio margine di discrezionalità a questo proposito. La restrizione imposta sarebbe pertanto sproporzionata. Un divieto totale di pubblicità costituirebbe una lesione particolarmente grave della libertà d'espressione e della libera scelta di altri. Tale conclusione sarebbe confermata dalla giurisprudenza canadese, statunitense e austriaca.

55. I convenuti replicano che i diritti fondamentali non sarebbero assoluti e dovrebbero essere considerati nel contesto dell'ordinamento giuridico comunitario, che contempla la salvaguardia delle libertà economiche fondamentali. L'art. 10, n. 2, della Convenzione ammetterebbe restrizioni della libertà di espressione a favore della sanità pubblica, un obiettivo legittimamente perseguito dalla direttiva contemporaneamente a quello della realizzazione del mercato interno. La pubblicità del tabacco favorirebbe il fumo, che comporterebbe considerevoli rischi per la salute. Ampie restrizioni della comunicazione commerciale relativa a tali prodotti sarebbero pertanto proporzionate, in particolar modo quando il suo contenuto informativo sia trascurabile. Un lungo periodo di transizione sarebbe ammesso per quanto concerne la sponsorizzazione di avvenimenti artistici e sportivi, così da consentire la ricerca di altre fonti di finanziamento.

vii) L'obbligo di motivazione

56. Secondo i ricorrenti, la motivazione della direttiva sarebbe carente sotto diversi profili, in violazione dell'art. 190 del Trattato CE (divenuto art. 253 CE). Nei considerando non si farebbe riferimento ad aspetti transfrontalieri della pubblicità e della sponsorizzazione del tabacco, né a specifici ostacoli per il commercio o a distorsioni della concorrenza che potrebbero giustificare l'adozione di misure di armonizzazione nel settore della pubblicità a favore del tabacco, né si indicherebbe per quale motivo le restrizioni alla pubblicità avrebbero dovuto essere estese a tutti i media, nonché alla sponsorizzazione, alle distribuzioni gratuite, alla pubblicità dei prodotti di diversificazione e ad aspetti concernenti i marchi dei prodotti del tabacco. Inoltre, i considerando non rifletterebbero in pieno il fatto che il vero motivo dell'adozione della direttiva era la protezione della salute. Allo stesso tempo, essi non indicherebbero in che modo la direttiva dovrebbe migliorare la protezione della salute. I considerando ometterebbero altresì ogni riferimento ai principi di proporzionalità e di sussidiarietà.

57. I convenuti replicano che i considerando conterrebbero gli elementi essenziali della motivazione del legislatore in relazione al mercato interno, elementi che verrebbero sviluppati più ampiamente nell'argomentazione del controricorso sul primo motivo, precedentemente illustrata, che verte sulla necessità di un alto grado di protezione della salute. Il diritto comunitario non richiederebbe la presenza di dettagli tecnici nei considerando di un provvedimento generale: in tali casi sarebbe sufficiente l'indicazione della situazione di base e degli obiettivi perseguiti. L'ampiezza delle restrizioni della pubblicità imposte dalla direttiva sarebbe spiegata nei considerando attraverso il riferimento al rischio che un provvedimento più limitato venga aggirato e alla necessità di disciplinare forme di pubblicità indiretta. Non sarebbe necessario fare espresso riferimento a principi come quello di sussidiarietà, nella misura in cui, se tali principi sono applicabili, i considerando contengono elementi che comprovino la conformità ai detti principi. In generale, la motivazione fornita sarebbe tale da consentire alle parti interessate e alla Corte di esaminare la questione nell'ambito di un sindacato giurisdizionale.

V - Analisi

i) Fondamento giuridico e competenza

Introduzione

58. In questa sezione analizzerò i due estesi argomenti dei ricorrenti secondo cui la direttiva sulla pubblicità non sarebbe stata validamente adottata sulla base degli artt. 57, n. 2, e 100 A del Trattato sia perché (i) il suo "centro di gravità" sarebbe costituito dalla protezione della salute piuttosto che dal mercato interno - sul quale gli effetti sarebbero, quindi, incidentali - sia perché ii) essa, in quanto misura essenzialmente di divieto, non soddisferebbe comunque le condizioni poste dalle dette norme. In breve, la mia analisi è la seguente. Ai sensi degli artt. 57, n. 2, e 100 A, la competenza è definita dal punto di vista funzionale con riferimento agli obiettivi di mercato interno e si applica in misura ampia e orizzontalmente in settori altrimenti disciplinati, per lo più, dagli Stati membri. La protezione della salute deve, ove necessario, essere tenuta in conto dalla Comunità nell'esercizio delle sue competenze. In mancanza di una distinta competenza della Comunità al fine di armonizzare la protezione della salute e data la possibilità che obiettivi relativi alla protezione della salute, da un lato, e al mercato interno, dall'altro, vengano perseguiti parallelamente, non è possibile stabilire se la Comunità abbia agito nell'ambito delle sue competenze individuando in una di queste finalità così diverse un presunto "centro di gravità" della misura. Il problema della competenza deve essere risolto, invece, col valutare la conformità della direttiva ai requisiti oggettivi del mercato interno, considerando in particolar modo i vantaggi concreti che la misura intende apportare al mercato interno. Nel caso della direttiva sulla pubblicità, tali vantaggi sono menzionati dal legislatore comunitario solo con riferimento alla pubblicità e alla sponsorizzazione a favore del tabacco e agli strumenti utilizzati in quel settore. Poiché però la direttiva impone, in realtà, un bando totale delle attività economiche in quel settore, e non armonizza le legislazioni nazionali che disciplinano quelle aree relativamente minori in cui la pubblicità a favore del tabacco non è vietata, non si può ritenere che essa faciliti il libero scambio delle merci o la libera prestazione di servizi, o che elimini distorsioni della concorrenza nel settore di cui trattasi. Conseguentemente, con riferimento alle condizioni del fondamento giuridico indicato dal legislatore, essa è nulla.

La natura della competenza comunitaria

59. Al fine di esaminare la censura, sollevata in entrambe le cause, secondo cui il legislatore comunitario avrebbe travalicato i limiti dei poteri conferitigli dal Trattato e, in particolare, la direttiva sulla pubblicità non potrebbe poggiare sul fondamento giuridico dichiarato, è necessario ricordare la natura della competenza comunitaria e i principi che reggono l'esercizio da parte della Corte del sindacato giurisdizionale sull'esercizio di tale competenza.

60. La competenza viene attribuita alla Comunità da diverse norme del Trattato al fine di raggiungere determinati obiettivi specifici di tali norme, alla luce degli obiettivi generali della Comunità; la portata della competenza comunitaria deve, pertanto, essere determinata in relazione all'ampiezza dei detti obiettivi. L'art. 3 B del Trattato dispone, infatti, che «[l]a Comunità agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono assegnati» (il corsivo è mio). Da tale norma consegue che la Comunità «dispon[e] unicamente di poteri attribuiti» . Spetta alla Corte, tra le altre cose, garantire che la Comunità rispetti i limiti di tali competenze.

61. A questo proposito, la Corte ha stabilito che «la scelta del fondamento giuridico di un atto non può dipendere solo dal convincimento di un'istituzione circa lo scopo perseguito» e ha messo in evidenza, in una vasta serie di sentenze, che, al contrario, «nell'ambito del sistema di competenze della Comunità, la scelta del fondamento giuridico di un atto deve fondarsi su elementi oggettivi, suscettibili di controllo giurisdizionale. Tra tali elementi figurano, in particolare, lo scopo e il contenuto dell'atto» . Sebbene la Corte segua generalmente questa impostazione nelle cause in cui emerge il problema di stabilire quale fondamento giuridico debba essere utilizzato per l'adozione dell'atto, tale criterio oggettivo trova applicazione altresì in cause in cui il solo fondamento giuridico alternativo possibile è l'art. 235 del Trattato CE e, a mio avviso, nelle cause in cui non sembrano esserci alternative . In simili casi - ed anche nelle cause di cui si discute - la Corte si trova di fronte ad un conflitto più o meno acuto tra le competenze legislative della Comunità e quelle degli Stati membri .

62. La competenza attribuita alla Comunità dall'art. 100 A, n. 1, del Trattato è di natura orizzontale e non è limitata a priori da un riferimento a un oggetto particolare definito ratione materiae . La Comunità è invece autorizzata ad adottare misure di armonizzazione «che hanno per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato interno». Così, la portata delle competenze della Comunità è definita «in virtù di un criterio di carattere funzionale, estendendosi in modo trasversale all'insieme delle misure destinate all'instaurazione del "mercato interno"» . Ciò «porta (...) ad atti di legislazione comunitaria che riguardano i settori più disparati del diritto nazionale» , a condizione che ciò sia rilevante ai fini dell'instaurazione e del funzionamento del mercato interno . In questo modo, l'ampiezza delle competenze ai sensi dell'art. 100 A è definita esclusivamente con riferimento al suo obiettivo dichiarato e non al suo oggetto materiale.

63. L'art. 57, n. 2, del Trattato stabilisce altresì una competenza funzionale di applicazione orizzontale, sebbene di portata più specifica o limitata rispetto a quella conferita alla Comunità dall'art. 100 A: nessun ambito di competenza degli Stati membri è escluso a priori dall'adozione di misure volte a eliminare ostacoli alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi. Gli artt. 57, n. 2, e 66 del Trattato sono citati anche come parte del fondamento giuridico della direttiva, in quanto il primo e il secondo considerando di quest'ultima indicano che essa riguarda, in parte, gli ostacoli alla libera prestazione dei servizi. Poiché gli artt. 57, n. 2, e 100 A riguardano entrambi, in modo più o meno specifico secondo il loro ambito di applicazione, il raggiungimento di obiettivi di mercato interno, e poiché le procedure legislative da questi prescritte non sono incompatibili , non è necessario, in questa sede, cercare di fissare con precisione la linea di demarcazione tra di loro, per quanto riguarda, per esempio, la competenza a sanare distorsioni della concorrenza tra fornitori di servizi.

Competenza comunitaria e competenza nazionale: obiettivi differenti

64. L'esercizio delle competenze attribuite al fine di raggiungere ampi obiettivi funzionali riguarda per natura contemporaneamente settori che normalmente appartengono alla sfera di competenza, definita ratione materiae, degli Stati membri e/o della Comunità. Nel momento in cui è soddisfatta la condizione che essa abbia ad oggetto l'instaurazione o il funzionamento del mercato interno o riguardi disposizioni nazionali relative all'accesso o all'esercizio di attività per la fornitura di servizi, il contenuto di una disposizione di ravvicinamento o di coordinamento - il livello di regolamentazione, il tipo di programma, ecc. - deve altresì, in linea di principio, essere influenzato da considerazioni relative a problematiche materiali, come la sanità pubblica. Inoltre, l'art. 100 A, n. 3, impone alla Commissione di basarsi «su un livello di protezione elevato» nel proporre misure di armonizzazione «in materia di sanità, sicurezza, protezione dell'ambiente e protezione dei consumatori». Questo principio è rafforzato da quanto espresso all'art. 129, n. 1, terzo comma: «Le esigenze di protezione della salute costituiscono una componente delle altre politiche della Comunità».

65. Anche in mancanza di disposizioni quali gli artt. 100 A, n. 3, e 129, n. 1, terzo comma, una tale soluzione sarebbe perfettamente normale, poiché la Comunità non agisce in un vuoto politico. Adottando misure di ravvicinamento o di coordinamento, essa sostituisce norme comunitarie a norme nazionali che, qualunque sia il loro effetto restrittivo sul commercio o l'effetto di distorsione sulla concorrenza, potrebbero essere state ispirate da problematiche materiali completamente diverse, come la salute, la protezione dei consumatori, la protezione dell'ambiente e così via . Così, nell'adottare misure di legge, la Comunità si sostituisce agli Stati membri e deve dare importanza a tematiche politiche nazionali che non rientrano in modo specifico nelle proprie competenze - e, a fortiori, a quelle tematiche per le quali lo stesso Trattato raccomanda espressamente che si garantisca un elevato livello di protezione.

66. Pertanto, le naturali preoccupazioni per la salute che furono alla base delle iniziali disparate restrizioni nazionali in taluni Stati membri, e la politica scelta dal legislatore comunitario, evidentemente sulla base di analoghe considerazioni , di per sé non lasciano adito, secondo me, ad alcun dubbio circa la competenza della Comunità ad adottare una misura relativa al mercato interno. Questa sola circostanza non dimostra che la Comunità abbia sconfinato in un settore riservato esclusivamente agli Stati membri né che l'obiettivo della misura sia la protezione della salute con esclusione di qualsiasi altro obiettivo . Piuttosto, è decisivo stabilire se si possa ritenere che una data misura abbia come oggetto l'instaurazione e il funzionamento del mercato interno o la realizzazione della libera prestazione dei servizi . Non si può supporre che un più elevato livello di protezione della salute comporti un «contenuto» inferiore dal punto di vista del mercato interno. Ogni obiettivo materiale relativo alla salute o ad un altro settore dell'attività legislativa che sia parimenti perseguito non è in competizione o in posizione accessoria, bensì di natura diversa e, quindi, può essere perseguito contemporaneamente, o «inscindibilmente» , con l'intensità che il legislatore desideri (o si senta obbligato di) dedicargli, nella misura in cui gli obiettivi relativi al mercato interno sono serviti dalla misura adottata.

Il «centro di gravità» della direttiva sulla pubblicità

67. I ricorrenti hanno sostenuto il contrario e hanno attribuito un'importanza notevole all'art. 129, n. 4, del Trattato. A loro avviso, in sostanza, il «centro di gravità» della direttiva sulla pubblicità risiederebbe nell'ambito della sanità pubblica, piuttosto che del mercato interno, l'art. 129 sarebbe l'unica disposizione del Trattato dedicata a tale obiettivo e l'art. 129, n. 4, escluderebbe espressamente qualsiasi armonizzazione. L'art. 129, n. 4, autorizza il Consiglio e il Parlamento ad adottare, mediante la procedura di co-decisione, «misure di incentivazione» al fine di contribuire alla realizzazione degli obiettivi di sanità pubblica del detto articolo, ma esclude espressamente «qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri».

68. Appare evidente da quanto sopra esposto che non ritengo corretto cercare di valutare la legittimità della direttiva chiedendosi se il suo «centro di gravità» stia nel perseguimento di obiettivi relativi alla sanità pubblica piuttosto che al mercato interno. Una simile impostazione risulta pertinente ove sia controverso se una misura avrebbe dovuto essere adottata con riferimento ad un fondamento giuridico piuttosto che ad un altro parimenti possibile . Normalmente, quando entrambi gli aspetti di una misura sono essenziali alla stessa stregua, dovrebbero essere utilizzati entrambi i fondamenti giuridici e dovrebbero essere rispettate le relative procedure legislative . Solo quando le procedure sono incompatibili un doppio fondamento giuridico è impossibile e si deve operare una scelta tra i due . Dall'altro lato, qualora una misura si ricolleghi principalmente ad un settore di azione, avendo effetti di carattere puramente accessorio su altre politiche, ci si dovrebbe avvalere di una sola base giuridica . Il concetto di «centro di gravità» viene talvolta utilizzato in tale contesto, quando si valuta se gli effetti di una misura in un determinato settore siano meramente accessori o marginali.

69. Comunque, nelle presenti cause non ci troviamo di fronte ad una scelta tra due possibili fondamenti giuridici. E' palese che l'art. 129, n. 4, del Trattato non rappresenta un fondamento giuridico alternativo per la direttiva sulla pubblicità, giacché esso esclude misure di armonizzazione. Al contrario, il caso è parzialmente simile alla situazione nella causa Biossido di titanio : se, come nella detta causa, uno dei due fondamenti giuridici deve essere necessariamente escluso o, come nelle presenti cause, non esiste alcun fondamento giuridico alternativo, la Comunità è competente, in virtù dell'art. 100 A (e, per estensione del ragionamento della Corte, dell'art. 57, n. 2) ad adottare misure a favore del mercato interno e, parallelamente, di un altro obiettivo di interesse pubblico, che si tratti di protezione dell'ambiente o di sanità pubblica. La questione della competenza è risolta in senso positivo nel momento in cui l'obiettivo relativo al mercato interno sia effettivamente perseguito; così, nella causa Biossido di titanio la Corte ha esaminato i requisiti oggettivi di un provvedimento adottato sulla base dell'art. 100 A, senza tener conto del «peso» relativo degli aspetti legati al mercato interno e all'ambiente nella struttura del testo legislativo . Analogamente, dati questi presupposti, non si può stabilire se gli effetti di una misura sul mercato interno siano meramente accessori valutando l'intensità relativa del detto aspetto della misura rispetto all'aspetto concernente la sanità pubblica. Ho già cercato di dimostrare che i detti obiettivi non si escludono a vicenda, ma sono piuttosto di ordine differente e non sono concorrenti. La natura meramente accessoria o marginale degli effetti di una misura sul mercato interno dovrebbe essere valutata con riferimento a criteri specifici di un certo obiettivo ai sensi del Trattato, come tenterò di mostrare nel prosieguo della trattazione.

L'ambito di applicazione dell'art. 129, n. 4, del Trattato

70. I ricorrenti citano anche l'art. 129, n. 4, del Trattato, sostenendo che esso limiterebbe la portata dell'azione della Comunità ai sensi dell'art. 100 A stesso. Entrambi si richiamano alle conclusioni dell'avvocato generale Jacobs nella causa Spagna .

71. Sebbene sia pacifico che la direttiva non avrebbe potuto essere adottata sulla base dell'art. 129, n. 4, sarebbe sorprendente (e dannoso per la certezza del diritto) che gli autori del Trattato sull'Unione europea, nell'attribuire nuove competenze in materia di sanità pubblica nell'ambito del Trattato, avessero ristretto così rigorosamente la competenza esistente in un altro settore solo perché questo talvolta interesserebbe la sanità pubblica . Gli artt. 100 A e 129 non sono in contraddizione sotto nessun profilo. Come abbiamo visto, gli artt. 100 A, n. 3, e 129, n. 1, terzo comma, si integrano e mostrano che l'art. 100 A può essere utilizzato per adottare misure volte ad una migliore protezione della salute. La restrizione di cui all'art. 129, n. 4, non è in contrasto con le dette norme: essa riguarda, stando alla sua lettera, solo le «misure di incentivazione» ivi previste.

72. Né ritengo che l'avvocato generale Jacobs abbia detto nulla di diverso nel passo citato sia dalle società produttrici di tabacco sia dalla Germania. Egli ha semplicemente menzionato l'art. 129, n. 4, ed alcune altre norme come esempi di esclusione della competenza legislativa comunitaria, per mettere in contrasto tali disposizioni con la mancanza di qualsiasi limitazione analoga «in materia di brevetti, o di proprietà intellettuale in generale». L'avvocato generale non ha neppure espresso - né si può sostenere ragionevolmente che l'abbia fatto implicitamente - alcuna opinione in merito all'ampiezza di tale esclusione o, in particolare, sulla possibilità che ciò limiti la competenza legislativa al di là del suo contesto specifico. Nell'ambito dell'art. 100 A, simili esclusioni avrebbero potuto essere più facilmente messe in atto ampliando l'elenco di cui all'art. 100 A, n. 2, delle tematiche espressamente escluse ratione materiae.

73. Riassumendo, ritengo che l'art. 129 del Trattato non sia pertinente ai fini del dibattito sul fondamento giuridico che interessa le presenti cause. Il fatto che i ricorrenti vi si richiamino scaturisce da premesse manifestamente sbagliate, cioè che la Comunità, in mancanza della limitazione di cui all'art. 129, n. 4, sarebbe stata competente ad adottare misure di armonizzazione «[p]er contribuire alla realizzazione degli obiettivi previsti» [dall'articolo 129], sulla base di altre disposizioni del Trattato, tra cui l'art. 100 A, a prescindere dagli obiettivi specifici di questi altri fondamenti giuridici.

La genesi storica della direttiva

74. I ricorrenti si sono ampiamente richiamati anche alla serie di avvenimenti che hanno condotto all'adozione della direttiva sulla pubblicità, da me già in gran parte riassunta (paragrafi 14-20). Certamente, la Corte ha tenuto conto occasionalmente della genesi storica di un atto comunitario come ausilio per la sua interpretazione e ha perfino richiamato il rigetto da parte del Consiglio di un emendamento proposto dal Parlamento come conferma della volontà del primo di non spostare il «centro di gravità» della misura tra i due fondamenti giuridici . Più in generale, comunque, il contesto dell'adozione di un atto è irrilevante per determinarne la base giuridica appropriata .

75. I ricorrenti citano la genesi storica dell'atto non al fine di interpretare disposizioni oscure della direttiva sulla pubblicità, bensì al fine di dimostrare che in realtà - dal punto di vista sia del contenuto sia dell'intento degli autori - si trattava di una misura concepita in primo luogo per la protezione della salute, attraverso la riduzione delle vendite dei prodotti del tabacco, e conseguentemente non di una vera misura relativa al mercato interno. Comunque, dovrebbe risultare chiaro dalla mia analisi che ogni misura relativa al mercato interno per natura persegue, affatto legittimamente, due obiettivi; l'uno consiste nell'eliminazione di ostacoli al commercio o di distorsioni della concorrenza e l'altro - che è il mezzo per raggiungere il primo - consiste nell'adozione di misure comunitarie armonizzate che sostituiscano le misure nazionali nel settore interessato. Pertanto, tolto il fatto che il Trattato prevede - ed è tutto - un Consiglio composto semplicemente da «un rappresentante di ciascuno Stato membro a livello ministeriale, abilitato ad impegnare il governo di detto Stato membro» , l'andamento delle negoziazioni del Consiglio prima dell'adozione finale della direttiva da parte dei ministri della sanità non prova nulla. Lo stesso vale per la discussione della proposta in seno ad gruppo di lavoro del Consiglio e ad una commissione parlamentare per la sanità. Inoltre, è prevedibile che chi è impegnato politicamente nella promozione o nell'attuazione delle dette misure sia interessato e motivato - anzi, soprattutto motivato - dal secondo aspetto piuttosto che dal primo. Simili priorità sono assolutamente soggettive ed è, pertanto, inopportuno che la Corte prenda in considerazione dichiarazioni di rappresentanti politici effettuate nel corso dell'iter legislativo.

76. Analogamente, anche se pareri giuridici come quello attribuito al servizio giuridico del Consiglio possono essere ammessi quali prove , il fatto che tali opinioni siano state espresse e l'impressione che non abbiano destano reazioni a livello politico, nonché la loro apparente contraddizione con la posizione del Consiglio nelle presenti cause sono irrilevanti ai fini dell'esame giuridico obiettivo della normativa ad opera della Corte. Resta il fatto che il controllo della Corte sulla competenza della Comunità ad adottare le dette misure mira a stabilire se il primo obiettivo citato sia effettivamente perseguito.

77. Quanto alla genesi storica in senso stretto, i ricorrenti hanno sottolineato in modo particolare il fatto che dal progetto di direttiva all'ultimo momento siano stati eliminati tre considerando, sopra citati (paragrafo 19), che esprimevano l'attenzione del legislatore comunitario per la sanità pubblica. Comunque, ciò che è veramente importante è sapere se, nel caso in cui i detti tre considerando fossero stati conservati, la natura della direttiva sulla pubblicità ne sarebbe stata modificata. Non vedo come ciò sarebbe potuto avvenire, a meno che non si riduca la definizione dell'obiettivo di un atto comunitario a un puro conteggio matematico dei riferimenti alle varie politiche contenuti nei considerando. I considerando espunti davano solo maggior rilievo all'attenzione del legislatore per la sanità pubblica, già evidente nel terzo e nel quarto considerando, che non era, di per sé, illegittima.

Sviamento di potere

78. Non credo neanche che il motivo addotto dalla Germania, relativo ad uno sviamento di potere da parte del legislatore comunitario, sia supportato dalla genesi storica della direttiva sulla pubblicità. La Corte ha definito lo sviamento di potere, nel contesto del potere legislativo, come «l'adozione, da parte di un'istituzione comunitaria, di un atto allo scopo esclusivo, o quanto meno determinante, di raggiungere fini diversi da quelli dichiarati o di eludere una procedura appositamente prevista dal Trattato per far fronte alle circostanze del caso di specie» . Come abbiamo già visto, il Trattato non prescrive alcuna procedura specifica per l'adozione delle norme di armonizzazione in materia di sanità pubblica ratione materiae. Tale competenza è anzi espressamente esclusa dall'art. 129, n. 4, cosicché il secondo motivo possibile a sostegno della tesi dello sviamento di potere non è fondato.

79. Quanto al primo motivo possibile a sostegno della tesi dello sviamento di potere, il terzo e il quarto considerando della direttiva facevano chiaramente riferimento al parallelo obiettivo della protezione della salute e, come ho già detto, l'omissione di altri considerando dello stesso tenore nel progetto di direttiva non toglie che il perseguimento di un simile scopo non è illegittimo nel contesto di misure adottate sulla base degli artt. 57, n. 2, e 100 A del Trattato. Inoltre, occorre ricordare che non solo gli obiettivi di protezione della salute e di mercato interno non si escludono reciprocamente, ma, ove necessario, il secondo deve affiancarsi al primo. Pertanto, manifestazioni di interesse espresse da rappresentanti politici circa i vantaggi per la salute della direttiva sulla pubblicità non sono sorprendenti - come da me già sottolineato - né - aggiungo - inopportune. Perfino il loro relativo silenzio sui pretesi vantaggi per il mercato interno non significa che questi non fossero di fatto previsti o voluti. La Germania non ha provato concretamente il contrario. Neanche il restante materiale a disposizione della Corte fornisce alcuna prova di uno sviamento di potere. Il motivo sollevato dalla Germania relativo ad uno sviamento di potere deve pertanto essere respinto. La questione relativa all'effettiva realizzazione, attraverso la direttiva, degli obiettivi di mercato interno dichiarati dal legislatore comunitario costituisce una questione oggettiva che riguarda la competenza. Una risposta negativa alla detta questione non è sufficiente, a mio avviso, a dimostrare uno sviamento di potere da parte del legislatore.

80. Conseguentemente, il vero problema nei presenti procedimenti non è di stabilire se coloro che promossero la direttiva fossero motivati principalmente da un'esigenza di protezione della sanità pubblica, bensì se il mercato interno costituisca, di per sé, un fondamento giuridico adeguato per la detta direttiva. In mancanza di un fondamento giuridico alternativo, dedicherò perciò il prosieguo del mio esame della competenza comunitaria in primo luogo alla definizione dei presupposti oggettivi per il ricorso agli artt. 57, n. 2, e 100 A del Trattato e, in secondo luogo, a stabilire se la direttiva sulla pubblicità soddisfi tali presupposti o meno. Dapprima è necessario esaminare brevemente e respingere l'argomento addotto dalla Germania sull'importanza della procedura di voto applicabile in seno al Consiglio per le condizioni di esercizio della competenza comunitaria.

L'importanza della procedura di voto in seno al Consiglio

81. La Germania ha sottolineato in modo particolare, soprattutto in sede di udienza, il fatto che l'art. 100 A prevede il voto a maggioranza qualificata e ha sostenuto che si potrebbe, quindi, abusare di una simile competenza orizzontale, sconfinando in aree di competenza degli Stati membri. Ciò non rileva ai fini dell'individuazione del fondamento giuridico appropriato di un atto comunitario, che deve seguire i medesimi principi oggettivi indipendentemente dalla procedura legislativa utilizzata. Come ho già indicato in precedenza, la Comunità deve agire in ogni caso entro i limiti delle sue competenze, anche quando il Consiglio voti all'unanimità l'adozione di una misura sul fondamento degli ampi termini dell'art. 235 del Trattato . Ulteriori considerazioni attinenti alla sovranità degli Stati membri sono irrilevanti ai fini dell'esame di tali competenze . Nella causa «biossido di titanio», la Corte ha preferito l'art. 100 A all'art. 130 S come fondamento giuridico, benché il primo prescrivesse il voto a maggioranza qualificata nell'ambito del Consiglio, mentre il secondo richiedeva il voto all'unanimità . Alla luce delle mie riflessioni sulla natura orizzontale dell'art. 100 A, è difficile ammettere che la competenza comunitaria nel cruciale settore dell'instaurazione e del funzionamento del mercato interno debba subire a priori limitazioni eccedenti quelle che ineriscono a quel preciso obiettivo, semplicemente perché essa richiede un voto a maggioranza qualificata. Questo, in fondo, è il meccanismo introdotto dall'Atto unico europeo per far sì che l'integrazione del mercato non fosse soggetta al veto di singoli Stati membri . La miglior protezione degli interessi degli Stati membri compatibile con il Trattato contro gli abusi e le interferenze della Comunità è il sindacato giurisdizionale esercitato dalla Corte sul rispetto da parte del legislatore comunitario dei presupposti oggettivi dell'art. 100 A, oppure, ove necessario, dell'art. 57, n. 2. Come già detto al paragrafo precedente, ciò richiede, innanzi tutto, che i presupposti per il ricorso alle dette disposizioni siano individuati.

Il mercato interno

82. Ai sensi dell'art. 3 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 3 CE), l'azione della Comunità comporta, alle condizioni previste dal Trattato:

«c) un mercato interno caratterizzato dall'eliminazione, fra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali;

(...)

g) un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno;

h) il ravvicinamento delle legislazioni nella misura necessaria al funzionamento del mercato comune».

Il secondo comma dell'art. 7 A del Trattato recita:

«Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni del presente trattato».

83. Emerge dalle citate disposizioni che il mercato interno non è un sinonimo anodino di disciplina economica generale. Si tratta di una questione di una considerevole importanza, tenuto conto dell'argomento del Consiglio secondo cui il perseguimento di obiettivi di mercato interno non implica necessariamente una liberalizzazione e può consistere in una semplice regolamentazione. In prosieguo spiegherò perché il mercato interno non possa essere definito semplicisticamente in termini di liberalizzazione o deregulation. Tuttavia, l'attribuzione di competenze volte alla sua instaurazione e al suo funzionamento sul fondamento dell'art. 100 A e di disposizioni più specifiche come l'art. 57, n. 2, non può - a mio avviso - essere equiparata all'attribuzione di un generale potere regolamentare comunitario. Tali competenze sono attribuite per facilitare l'esercizio delle quattro libertà o per rendere omogenee le condizioni di concorrenza.

84. In tema di libera circolazione, la tesi è confermata dalle due cause «rifiuti» . Nella causa «rifiuti I» la Corte fece presente che lo scopo della direttiva impugnata era l'attuazione del principio secondo cui i rifiuti devono essere smaltiti, per quanto possibile, vicino al luogo in cui vengono prodotti, per limitarne al massimo il trasporto e concluse che la direttiva non poteva essere considerata come intesa ad attuare la libera circolazione dei rifiuti all'interno della Comunità . Come osservato dall'avvocato generale Tesauro, la misura impugnata «mira a realizzare non già una liberalizzazione degli scambi dei rifiuti, bensì l'esigenza opposta, vale a dire la riduzione dei movimenti di rifiuti all'interno della Comunità» . Analogamente, la causa rifiuti II riguardava un regolamento che la Corte interpretò nel senso che esso forniva un sistema armonizzato di procedimenti attraverso i quali limitare la circolazione dei rifiuti, a fini di tutela dell'ambiente, e che, quindi, non istituiva la libera circolazione dei rifiuti all'interno della Comunità . Si noterà che implicitamente la Corte ha respinto l'argomento secondo cui una misura può rientrare nell'ambito dell'art. 100 A del Trattato se regola i movimenti di beni tra Stati membri, senza che sia necessario che essa faciliti effettivamente tali movimenti .

85. E' ovvio che la summenzionata giurisprudenza non richiede di intepretare gli artt. 7 A, 57, n. 2, e 100 A del Trattato come una sorta di carta liberale che autorizzi un'armonizzazione verso il basso o perfino verso una media dei preesistenti livelli nazionali. In primo luogo, vi è l'obbligo - da me già citato - della Comunità di tenere in considerazione i problemi di interesse pubblico e, quindi, il livello di protezione raggiunto o perseguito dagli Stati membri.

86. In secondo luogo, non si dovrebbe immancabilmente ritenere che le misure di armonizzazione che impongono notevoli restrizioni nel pubblico interesse siano volte a ridurre il commercio nel settore interessato. Il diritto del legislatore comunitario di imporre tali restrizioni, fino al punto di vietare il commercio di determinati prodotti, nel tentativo parallelo di perseguire più ampi obiettivi relativi alla libertà di circolazione e la tutela di altri pubblici interessi, è discusso nella causa «sicurezza dei prodotti». La Corte ha dimostrato che tali obiettivi, apparentemente confliggenti, erano conciliabili in relazione a una misura che consentiva alla Commissione di esigere dagli Stati membri l'adozione di provvedimenti provvisori che vietassero l'immissione in commercio di prodotti pericolosi :

«(...) la libera circolazione dei prodotti può essere garantita soltanto se le condizioni di sicurezza imposte ai prodotti non divergono notevolmente da uno Stato membro all'altro. Per quanto riguarda l'elevato livello di sicurezza, esso può essere raggiunto soltanto se i prodotti pericolosi sono oggetto di adeguati provvedimenti in tutti gli Stati membri».

Così, un sistema uniforme di protezione contro i prodotti pericolosi è stato giustamente considerato come una misura che facilita la libera circolazione delle merci in generale. La libera circolazione delle merci può in effetti risultare facilitata da provvedimenti che impediscono, restringono o appesantiscono la circolazione di particolari merci . Nella causa Rewe-Zentrale , la Corte affermò che, «se (...) gli artt. 30-36 del Trattato riguardano in primo luogo le misure unilaterali degli Stati membri, non è meno vero che le istituzioni comunitarie sono tenute anch'esse a rispettare la libertà degli scambi intracomunitari, principio fondamentale del mercato comune» e concluse, tuttavia, che i controlli che dovevano essere effettuati ai sensi della direttiva impugnata in quella causa «non [erano] in nessun modo intes[i] ad ostacolare questi scambi»; la direttiva impugnata cercava, «al contrario, (...) di sopprimere progressivamente misure adottate unilateralmente dagli Stati membri e che erano all'epoca giustificate dall'art. 36 del Trattato» .

87. Un esempio più interessante per le presenti cause è fornito dal divieto di pubblicità a favore dei prodotti del tabacco in televisione risultante dall'art. 13 della direttiva 89/552/CEE. Il detto articolo e alcune altre norme relative al contenuto pubblicitario delle trasmissioni televisive sono parzialmente concepiti al fine di armonizzare le condizioni di fornitura dei servizi di trasmissione televisiva. A questo fine, «gli Stati membri garantisc[o]no la libertà di ricezione e non ostacol[a]no la ritrasmissione sul loro territorio di trasmissioni televisive provenienti da altri Stati membri per ragioni relative alla pubblicità televisiva e alla sponsorizzazione» . Analogamente, l'art. 8, n. 1, della direttiva 89/622/CEE e l'art. 7, n. 1, della direttiva 90/239/CEE impediscono agli Stati membri di vietare la commercializzazione dei prodotti del tabacco conformi alle dette direttive e al tenore massimo di catrame.

88. In terzo luogo, l'art. 100 A del Trattato non riguarda esclusivamente l'eliminazione degli ostacoli all'esercizio delle quattro libertà. «Per l'attuazione delle libertà fondamentali sancite dall'art. 8 A, le disparità tra gli ordinamenti giuridici degli Stati membri richiedono [anche] misure di armonizzazione nei settori ove sussiste il rischio che dette disparità creino o mantengano in essere condizioni di concorrenza falsate» . L'art. 100 A può, quindi, essere utilizzato al fine di adottare misure di armonizzazione volte ad eliminare le disparità nelle condizioni di concorrenza in un dato settore dell'industria, per esempio quello dello smaltimento dei sottoprodotti inquinanti, perseguendo allo stesso tempo, «inscindibilmente», un obiettivo di pubblico interesse, come il mantenimento di un livello elevato di protezione ambientale. Così, la Corte decise che l'art. 100 A costituiva il fondamento giuridico appropriato per la misura controversa nella causa «biossido di titanio», che stabiliva un divieto totale di eliminazione nelle acque comunitarie e in alto mare di determinati rifiuti prodotti da stabilimenti attraverso procedimenti particolari e valori massimi per la presenza di sostanze nocive in altri rifiuti eliminati . L'art. 1 della detta direttiva dispone espressamente che essa è «intesa a migliorare le condizioni di concorrenza nel settore della produzione del biossido di titanio». Io ritengo che il legislatore comunitario possa, pertanto, imporre condizioni onerose applicabili parimenti all'attività economica interessata in tutto il mercato interno, ivi comprese condizioni che sono sotto ogni profilo maggiori della somma o della media di quelle imposte dalle diverse legislazioni nazionali precedenti la norma comunitaria.

89. Tuttavia, la ricerca di condizioni omogenee di concorrenza non dà al legislatore comunitario carta bianca per l'armonizzazione di qualsiasi normativa nazionale, sia in senso liberale sia in senso restrittivo. Senza voler rivedere il mio giudizio negativo sull'argomento addotto dalla Germania relativo al pericolo dell'espansione delle competenze della Comunità mediante il voto a maggioranza qualificata, ritengo che si rischierebbe di trasferire alla Comunità la competenza normati