CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PAOLO MENGOZZI

presentate il 6 novembre 2008 ( 1 )

Causa C-511/06 P

Archer Daniels Midland Co.

contro

Commissione delle Comunità europee

Table des matières

I — Antecedenti, procedimento e conclusioni delle parti II — Analisi giuridica A — Premessa B — Sul primo motivo d’impugnazione, relativo a una violazione dei diritti della difesa quanto all’attribuzione alla ricorrente della qualità di leader dell’intesa 1. Considerazioni del Tribunale 2. Argomenti delle parti 3. Valutazione C — Sul ricorso contro la decisione controversa: valutazione dell’esistenza di una violazione dei diritti della difesa quanto all’attribuzione alla ricorrente della qualità di leader dell’intesa D — Sul secondo motivo d’impugnazione, relativo alla violazione delle garanzie procedurali in conseguenza dell’utilizzo del rapporto dell’FBI come prova in ordine alla leadership dell’intesa da parte della ricorrente 1. Considerazioni del Tribunale 2. Argomenti delle parti 3. Valutazione a) Interpretazione della sentenza impugnata b) Sulla correttezza dei criteri di analisi seguiti nella sentenza impugnata i) Sull’inesistenza di un divieto generale di utilizzo da parte della Commissione di prove formate nel contesto di un procedimento diverso da quello da essa condotto ii) Sulla violazione di specifiche garanzie procedurali — Sull’esistenza di condizioni all’utilizzo da parte della Commissione di prove formate nel contesto di un procedimento diverso da quello da essa condotto: il rispetto dei diritti procedurali — Sui criteri elaborati dal Tribunale quanto alle modalità che la Commissione deve osservare per assicurarsi del rispetto dei diritti procedurali e sulla loro applicazione nel caso di specie E — Sul ricorso contro la decisione controversa: se la Commissione potesse utilizzare il rapporto dell’FBI come prova in ordine alla leadership dell’intesa da parte della ricorrente F — Sui motivi (terzo, quarto e quinto) d’impugnazione relativi alla dichiarazione scritta della Cerestar G — Sul ricorso contro la decisione controversa: se la Commissione abbia sufficientemente dimostrato il ruolo di leader svolto dall’ADM nell’intesa H — Sul sesto motivo d’impugnazione, relativo al mancato riconoscimento di una circostanza attenuante in relazione alla cessazione della partecipazione dell’ADM all’intesa sin dai primi interventi delle autorità antitrust statunitensi 1. Considerazioni del Tribunale 2. Argomenti delle parti 3. Valutazione I — Sul nono motivo d’impugnazione, relativo all’impatto concreto dell’intesa sul mercato 1. Considerazioni del Tribunale 2. Argomenti delle parti 3. Valutazione J — Sui motivi (settimo e ottavo) d’impugnazione relativi alla violazione del principio del rispetto del legittimo affidamento per quanto riguarda la valutazione della cooperazione dell’ADM nel corso del procedimento amministrativo 1. Sul motivo riguardante le dichiarazioni fatte dagli agenti della Commissione nel corso del procedimento amministrativo 2. Sul motivo relativo alla violazione delle condizioni previste al punto B della comunicazione sulla cooperazione K — Sul ricorso contro la decisione controversa: se la ricorrente dovesse essere considerata, in applicazione del punto B, lett. b), della comunicazione sulla cooperazione, come la prima impresa ad aver fornito alla Commissione elementi determinanti ai fini della prova dell’esistenza dell’intesa L — Rideterminazione dell’importo dell’ammenda inflitta alla ricorrente M — Sulle spese III — Conclusioni

«Impugnazione — Concorrenza — Intese — Mercato dell’acido citrico — Determinazione dell’importo dell’ammenda — Ruolo di leader — Diritti della difesa — Elementi di prova tratti da un procedimento svolto in uno Stato terzo — Definizione del mercato rilevante — Circostanze attenuanti»

I — Antecedenti, procedimento e conclusioni delle parti

1. Con decisione 5 dicembre 2001, 2002/742/CE (in prosieguo: la «decisione controversa») ( 2 ), la Commissione, all’esito di un procedimento condotto a norma del regolamento del Consiglio , n. 17 ( 3 ), accertava, all’art. 1, che l’Archer Daniels Midland Co. (in prosieguo: la «ricorrente» o l’«ADM») ed altre imprese avevano violato l’art. 81, n. 1, CE e l’art. 53, n. 1, dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) partecipando a un accordo continuato e/o a una pratica concordata nel settore dell’acido citrico.

2. Al ‘considerando’ 158 della decisione controversa la Commissione ha identificato, quali elementi rilevanti nel caso di specie per constatare la suddetta infrazione, la ripartizione dei mercati e delle quote di mercato, il congelamento/limitazione/chiusura della capacità di produzione, la concertazione di aumenti dei prezzi, la designazione del produttore che doveva «guidare» gli aumenti dei prezzi su ciascun mercato nazionale, la diffusione di elenchi di prezzi obiettivo correnti e futuri per coordinare gli aumenti, l’ideazione e l’applicazione di un sistema di rendiconto e di controllo per garantire l’attuazione degli accordi restrittivi, la ripartizione o assegnazione di clienti, la partecipazione a riunioni regolari e il mantenimento di altri contatti per concordare tali restrizioni e per applicarle e/o modificarle come necessario.

3. All’art. 3 della decisione controversa venivano irrogate ammende alle imprese responsabili della suddetta infrazione. Ai fini del calcolo dell’importo di tali ammende, la Commissione ha applicato, sia pure senza menzionarlo espressamente, il metodo esposto nei propri orientamenti del 1998 per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del trattato CECA (in prosieguo: gli «Orientamenti») ( 4 ) e, se del caso, ha altresì applicato, richiamandola espressamente, la sua comunicazione del 1996 sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d’intesa tra imprese (in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione») ( 5 ).

4. L’importo dell’ammenda inflitta alla ricorrente veniva fissato in EUR 39,69 milioni.

5. Nell’ambito della determinazione dell’importo delle ammende, la Commissione, valutando la gravità dell’infrazione, ha in particolare tenuto conto del fatto che l’intesa aveva avuto un impatto concreto sul mercato dell’acido citrico nel SEE. All’importo di base dell’ammenda calcolata per l’ADM, determinato in EUR 58,8 milioni in funzione della gravità e della durata dell’infrazione, la Commissione ha applicato, a titolo di circostanza aggravante, una maggiorazione del 35% per il motivo che l’ADM, unitamente ad un’altra impresa, aveva svolto un ruolo di leader nell’ambito dell’intesa. Inoltre, l’ADM si è vista negare, in favore di un’altra impresa, la Cerestar Bioproducts BV (in prosieguo: la «Cerestar»), il beneficio previsto al punto B della comunicazione sulla cooperazione, ossia la «non imposizione» o la «notevole riduzione» dell’importo dell’ammenda che sarebbe stata inflitta in mancanza di cooperazione. La Commissione ha infatti ritenuto che fosse stata la Cerestar e non l’ADM la prima impresa a fornire elementi determinanti ai fini della prova dell’esistenza dell’intesa, ai sensi del punto B, lett. b), della comunicazione sulla cooperazione, e che l’ADM, in quanto leader dell’intesa, non soddisfacesse neanche la condizione di cui al punto B, lett. e), della medesima comunicazione. Tuttavia, in applicazione del punto D di tale comunicazione, la Commissione ha consentito all’ADM una «riduzione significativa» (del 50%) dell’importo dell’ammenda.

6. Con ricorso depositato presso la cancelleria del Tribunale di primo grado delle Comunità europee (in prosieguo: il «Tribunale») il 28 febbraio 2002 l’ADM ha chiesto, da un lato, l’annullamento dell’art. 1 della decisione controversa, nella parte in cui si constata che essa ha violato l’art. 81 CE e l’art. 53 dell’accordo SEE partecipando alla limitazione delle capacità di produzione nel mercato rilevante e alla designazione di un produttore che doveva «guidare» gli aumenti dei prezzi in ciascun segmento nazionale di tale mercato e, dall’altro, l’annullamento dell’art. 3 della stessa decisione nella misura in cui la riguarda o, in subordine, la sua modifica nel senso di una soppressione o riduzione dell’ammenda inflittale.

7. Con sentenza del 27 settembre 2006 (in prosieguo: la «sentenza impugnata») ( 6 ) il Tribunale ha accolto la domanda della ricorrente di annullamento parziale dell’art. 1 della decisione controversa, mentre ha respinto le domande della ricorrente relative all’ammenda inflittale all’art. 3 della stessa decisione, condannando la Commissione a sopportare un decimo delle spese esposte dalla ricorrente e quest’ultima a sopportare il resto delle proprie spese nonché quelle esposte dalla Commissione.

8. Con atto depositato presso la cancelleria della Corte l’11 dicembre 2006 la ricorrente ha impugnato la predetta sentenza, chiedendo alla Corte di annullarla nella parte in cui ha rigettato il suo ricorso contro la decisione controversa ed inoltre di annullare l’art. 3 di quest’ultima nella parte che la riguarda o di modificarlo nel senso di sopprimere o ridurre l’ammenda inflittale, oppure, in alternativa, di rinviare la causa al Tribunale perché statuisca in conformità ai principi di diritto che la Corte avrà stabilito, in ogni caso con condanna della Commissione alle spese dei due gradi di giudizio.

9. La Commissione, nel suo controricorso, chiede che la Corte voglia respingere l’impugnazione e condannare la ricorrente alle spese.

10. I rappresentanti delle parti sono stati sentiti all’udienza tenutasi l’8 maggio 2008.

II — Analisi giuridica

A — Premessa

11. A sostegno dell’impugnazione, la ricorrente deduce nove motivi, tutti vertenti sulla determinazione dell’importo dell’ammenda inflittale.

12. Con i primi cinque motivi d’impugnazione, la ricorrente censura le valutazioni che hanno indotto il Tribunale a respingere argomenti da essa diretti contro la maggiorazione del 35% dell’importo di base di detta ammenda, maggiorazione applicata dalla Commissione in considerazione della circostanza aggravante rappresentata dal ruolo di leader che l’ADM avrebbe svolto nell’intesa sull’acido citrico. Il primo di tali motivi è relativo all’omesso accertamento, da parte del Tribunale, di una violazione dei diritti della difesa della ricorrente, che risulterebbe dalla mancata contestazione di detta circostanza aggravante o dei fatti ad essa inerenti nel corso del procedimento amministrativo. I quattro successivi motivi si appuntano invece, a vario titolo, su valutazioni con le quali il Tribunale ha escluso che le considerazioni poste nella decisione controversa a fondamento dell’attribuzione all’ADM della qualità di leader fossero, come sostenuto dalla ricorrente, inidonee a giustificare tale qualificazione.

13. Gli ultimi quattro motivi d’impugnazione riguardano il mancato riconoscimento di una circostanza attenuante, la valutazione dell’impatto concreto dell’intesa sul mercato e la valutazione della cooperazione prestata dalla ricorrente alla Commissione nel corso del procedimento amministrativo.

14. Anticipo sin d’ora che alcuni dei suddetti motivi d’impugnazione mi paiono fondati, che la sentenza impugnata andrebbe quindi, a mio avviso, annullata su alcuni punti e che ritengo che lo stato degli atti consenta alla Corte, in applicazione dell’art. 61, primo comma, del suo Statuto, di statuire definitivamente sulla controversia, come sollecitato dalla ricorrente. Per comodità di esposizione, tenuto conto del numero dei motivi d’impugnazione, farò di volta in volta seguire l’esame di quelli tra loro che considero fondati dall’esame dei pertinenti motivi del ricorso di primo grado che il Tribunale ha rigettato con le parti della sentenza impugnata che andrebbero annullate.

B — Sul primo motivo d’impugnazione, relativo a una violazione dei diritti della difesa quanto all’attribuzione alla ricorrente della qualità di leader dell’intesa

1. Considerazioni del Tribunale

15. Dinanzi al Tribunale la ricorrente aveva fatto valere che la Commissione aveva violato i suoi diritti della difesa in quanto l’accusa di essere stata leader dell’intesa non le era stata rivolta nel corso del procedimento amministrativo e in quanto la comunicazione degli addebiti non indicava gli elementi (in particolare relativi al ruolo svolto da alcuni suoi rappresentanti nelle riunioni dell’intesa) posti a sostegno di tale accusa nella decisione controversa. La ricorrente aveva lamentato inoltre di non aver potuto pronunciarsi nel corso dello stesso procedimento sull’utilizzo come prove, a sostegno di quella accusa, del rapporto del Federal Bureau of Investigation (FBI) degli Stati Uniti relativo a dichiarazioni rese ad agenti dell’FBI da un ex rappresentante dell’ADM l’11 e il 12 ottobre 1996 (in prosieguo: il «rapporto dell’FBI») e della dichiarazione scritta della Cerestar del ( 7 ) indirizzata alla Commissione (in prosieguo: la «dichiarazione scritta della Cerestar»).

16. Il Tribunale ha anzitutto richiamato la sentenza della Corte Musique diffusion française e a./Commissione ( 8 ), secondo cui la Commissione, quando nella comunicazione degli addebiti dichiara espressamente che vaglierà se sia il caso di infliggere ammende alle parti interessate e indica i principali elementi di fatto e di diritto che possono implicare l’irrogazione di un’ammenda, quali la gravità e la durata della presunta infrazione e il fatto di averla commessa «intenzionalmente o per negligenza», adempie agli obblighi che le incombono di rispettare il diritto delle imprese al contraddittorio, fornendo a queste ultime gli elementi necessari per difendersi non solo contro l’accertamento dell’infrazione, ma anche contro l’inflizione di un’ammenda ( 9 ).

17. Il Tribunale ha quindi respinto le suddette censure della ricorrente, ritenendo che nella comunicazione degli addebiti la Commissione avesse indicato i principali elementi di fatto e di diritto che potevano costituire il fondamento dell’ammenda che prevedeva di infliggere all’ADM e evidenziando che «[i]l rispetto dei diritti della difesa delle imprese [interessate] non obbliga la Commissione a indicare in modo più preciso, nella comunicazione degli addebiti, la maniera secondo la quale si avvarrà, se del caso, di ciascuno di questi elementi ai fini della determinazione del livello dell’ammenda». Richiamando la sentenza Michelin/Commissione ( 10 ), il Tribunale ha osservato, in particolare, che «la Commissione non era tenuta a indicare né che avrebbe potuto considerare l’ADM leader dell’intesa né la misura della maggiorazione che avrebbe eventualmente applicato all’ammenda dell’ADM per tale ragione». Circa l’utilizzo, come prove, del rapporto dell’FBI e della dichiarazione scritta della Cerestar, ha rilevato che «la Commissione [aveva] allegato tali documenti alla comunicazione degli addebiti e che le parti [erano] state così in grado di prendere posizione a tal riguardo, anche per quanto riguarda il loro utilizzo come elementi di prova» ( 11 ).

2. Argomenti delle parti

18. Col motivo d’impugnazione in esame la ricorrente rimprovera al Tribunale di aver concluso, in violazione del principio di tutela dei diritti della difesa, che la Commissione non è tenuta nella comunicazione degli addebiti ad avvertire l’impresa destinataria della possibilità che questa sia qualificata leader dell’intesa e che essa non deve indicare i fatti sui quali tale qualificazione si fonderebbe. Peraltro, la seconda di tali conclusioni non sarebbe sufficientemente motivata.

19. Ad avviso della ricorrente, il ruolo di leader dell’intesa costituisce uno dei principali elementi di fatto che qualificano la gravità del comportamento di un’impresa che ha commesso un’infrazione e che devono risultare dalla comunicazione degli addebiti ( 12 ), anche perché la maggiorazione applicata dalla Commissione per questa circostanza aggravante rappresenta in genere tra il 30% e il 50% dell’importo dell’ammenda.

20. Inoltre, anche i fatti su cui si fonda la qualificazione di leader dell’intesa devono, secondo la ricorrente, essere menzionati nella comunicazione degli addebiti o almeno poter essere ragionevolmente dedotti dai documenti alla stessa allegati ( 13 ). Nella fattispecie sarebbe però mancata sia la menzione di tali fatti nella comunicazione degli addebiti sia la possibilità di dedurli dai documenti ad essa allegati, e ciò in quanto: a) la Commissione aveva indicato espressamente nella comunicazione degli addebiti che, nel calcolare l’importo dell’ammenda e, in particolare, nel valutare il ruolo svolto da ciascuna impresa, avrebbe tenuto conto dei fatti quali descritti nello stesso atto; b) l’individuazione del leader dell’intesa era difficile a causa della complessità dei fatti, come sarebbe stato riconosciuto nella decisione controversa (‘considerando’ 273) e nella sentenza impugnata (punto 300); c) la Commissione, indicando nel corso del procedimento amministrativo all’ADM che poteva beneficiare del punto B della comunicazione sulla cooperazione, aveva dato modo di pensare che non considerava l’ADM leader dell’intesa; d) non può richiedersi ad un’impresa, in mancanza di specifici avvertimenti, di prendere in esame e confutare con prove contrarie ciascun fatto risultante dai diversi voluminosi documenti allegati a una comunicazione degli addebiti, atteggiamento che potrebbe valere all’impresa la perdita del beneficio dell’applicazione del punto B della comunicazione sulla cooperazione, la quale presuppone fra l’altro una cooperazione permanente e totale da parte dell’impresa.

21. La Commissione sostiene che le censure della ricorrente sono infondate. Esse si baserebbero su un’artificiosa distinzione tra il ruolo di leader svolto in un’intesa e le conseguenze che siffatto ruolo hanno sulla determinazione dell’importo dell’ammenda. La ricorrente perderebbe di vista il fatto che il ruolo di leader ha un’incidenza su tale importo, ma non sull’accertamento dell’infrazione. Non sarebbe pertanto necessario che nella comunicazione degli addebiti la Commissione indichi in maniera più dettagliata «fatti che in realtà costituiscono un’anticipazione dell’ammontare dell’ammenda». Nel caso di specie era invece sufficiente, a suo avviso, indicare, come ha fatto, che nel valutare la gravità dell’infrazione avrebbe tenuto conto del ruolo svolto da ciascuna delle imprese interessate.

22. La Commissione fa osservare che il rapporto dell’FBI e la dichiarazione scritta della Cerestar erano compresi fra gli otto documenti allegati alla comunicazione degli addebiti.

23. Essa aggiunge che il ruolo svolto dalla ricorrente nell’intesa è menzionato nella parte principale della comunicazione degli addebiti (riferendosi, a titolo di esempio, ai punti 63, 71, 84, 85, 93, 94 e 104 di quest’ultima). Inoltre, nella sua risposta a tale comunicazione la ricorrente si sarebbe espressamente riferita ai due suddetti documenti e avrebbe preso ampiamente posizione sul suo ruolo nell’intesa, escludendo che fosse quello di un leader o di un istigatore e fondandosi, per dimostrarlo, proprio sul rapporto dell’FBI. Ciò proverebbe che la ricorrente era in grado di costruire la propria difesa sulla base del contenuto di quella comunicazione.

3. Valutazione

24. Sebbene non manchi qualche isolata affermazione interpretabile in senso contrario ( 14 ), può ritenersi assodato in giurisprudenza che le imprese sottoposte ad un procedimento per violazione delle regole di concorrenza del Trattato CE dispongono di un diritto di essere sentite dalla Commissione non soltanto sull’esistenza delle infrazioni addebitate, ma anche sull’irrogazione di un’ammenda e sui criteri di determinazione della stessa.

25. Come ricordato dal Tribunale nella sentenza impugnata, la Corte ha affermato che, quando la Commissione, nella sua comunicazione degli addebiti, dichiara espressamente che vaglierà se sia il caso di infliggere ammende alle imprese interessate e indica i principali elementi di fatto e di diritto che possono implicare l’irrogazione di un’ammenda, quali la gravità e la durata della presunta infrazione ed il fatto di averla commessa «intenzionalmente o per negligenza», essa adempie al suo obbligo di rispettare il diritto delle imprese di essere sentite, dato che, in tal modo, fornisce loro le indicazioni necessarie per difendersi non solo contro l’accertamento dell’infrazione, ma altresì contro l’inflizione di un’ammenda ( 15 ).

26. In particolare, nella sentenza Michelin/Commissione ( 16 ) la Corte sembra essersi in parte discostata dai suggerimenti dell’avvocato generale Verloren Van Themaat, il quale riteneva «ovvio che [la Commissione] non può indicare, in pendenza del procedimento amministrativo, l’importo dell’ammenda o i criteri della sua fissazione, poiché solo alla fine del procedimento è in grado di determinare la misura della colpa o della negligenza» ( 17 ). Quanto ai criteri di fissazione dell’ammenda, la Corte ha infatti ritenuto necessario rilevare in quella sentenza che «la Commissione [aveva] dichiarato espressamente, nella comunicazione degli addebiti (…), di avere l’intenzione di infliggere [all’impresa interessata] un’ammenda il cui importo sarebbe stato fissato prendendo in considerazione la durata e la gravità — a suo avviso rilevante — dell’infrazione», con ciò mettendo quell’impresa «in grado di difendersi non solo contro la constatazione dell’infrazione, ma anche contro l’inflizione di un’ammenda» ( 18 ).

27. Più recentemente, nella sentenza Showa Denko/Commissione ( 19 ) la Corte ha rilevato, con termini assolutamente chiari, che le imprese interessate da un procedimento per infrazione all’art. 81 CE hanno diritto di essere sentite «non solo sul principio della sanzione, ma anche su ciascuno degli elementi di cui [la Commissione intende] tener conto nell’ambito della determinazione delle ammende».

28. La formula giurisprudenziale che ho richiamato al paragrafo 25 supra è tuttavia alquanto generica e non lascia comprendere cosa debba intendersi per «principali elementi di fatto e di diritto» rilevanti per l’ammenda che devono risultare dalla comunicazione degli addebiti; in particolare se sia sufficiente per la Commissione indicare nella comunicazione degli addebiti che terrà conto, nel decidere sull’an e sul quantum dell’ammenda, della gravità, della durata e dell’elemento soggettivo della presunta infrazione o se sia invece necessario che essa specifichi le sue valutazioni su ciascuno di tali aspetti.

29. Si può certamente escludere che possa bastare alla Commissione fare un astratto richiamo ai tre suddetti elementi della gravità, della durata e dell’elemento soggettivo della presunta infrazione. Come ha già avuto modo di osservare il Tribunale, «l’obbligo di dare un’indicazione sulla gravità e sul carattere intenzionale o negligente dell’infrazione sarebbe svuotato del suo contenuto se una semplice parafrasi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 fosse sufficiente di per sé a adempierlo» ( 20 ). Quanto alla durata dell’infrazione, la Corte ha già chiarito che essa deve essere precisata già nella comunicazione degli addebiti ( 21 ).

30. All’opposto, può escludersi, sulla base della giurisprudenza, che il rispetto dei diritti della difesa delle imprese implichi che debbano esser date nella comunicazione degli addebiti precisazioni sul modo in cui la Commissione intende avvalersi di ciascuno di quegli «elementi di fatto e di diritto» per la determinazione dell’entità dell’ammenda. Infatti, dare indicazioni circa l’entità delle ammende, prima che le imprese siano state poste in grado di esporre le loro difese circa gli addebiti contestati, equivarrebbe ad anticipare in modo inopportuno la decisione della Commissione ( 22 ).

31. Nello spazio compreso tra quelle due ipotesi estreme, assodato che devono risultare dalla comunicazione degli addebiti sia la durata dell’infrazione che l’essere questa stata commessa intenzionalmente o per negligenza, resta tuttavia da stabilire se basti alla Commissione elencare nella comunicazione degli addebiti i criteri di determinazione della gravità dell’infrazione che intende seguire o se le occorra specificare le valutazioni che intende fare in applicazione di tali criteri. In particolare, nel caso di specie, bastava alla Commissione indicare nella comunicazione degli addebiti, come ha fatto, che avrebbe tenuto conto, fra l’altro, del ruolo svolto da ciascuna impresa nell’infrazione nel fissare l’importo della rispettiva ammenda (indicazione del criterio), o doveva essa invece prospettare già in quell’atto la possibilità di attribuire [all’ADM] la qualità di leader dell’intesa (valutazione in applicazione del criterio)?

32. La giurisprudenza della Corte non mi pare offrire utili indicazioni per risolvere tale questione. Altrettanto può dirsi delle sentenze del Tribunale HFB e a./Commissione e LR AF 1998/Commissione, invocate dalla ricorrente a sostegno della seconda soluzione ( 23 ). Se è vero che in queste sentenze il Tribunale ha evidenziato che la comunicazione degli addebiti inviata alle imprese ricorrenti faceva riferimento, tra le altre circostanze, al ruolo attivo ( 24 ) o al ruolo di capofila ( 25 ) svolto dalle medesime nell’intesa di cui trattavasi, per poi constatare che, «[i]n tal modo, la Commissione [aveva] precisato, nella sua comunicazione degli addebiti, gli elementi di fatto e di diritto su cui si sarebbe basata per il calcolo dell’ammenda da infliggere alla ricorrente, in modo da rispettare debitamente, a tale riguardo, il diritto di quest’ultima di essere sentita» ( 26 ), non può tuttavia dedursene che il Tribunale abbia ritenuto quel riferimento necessario ai fini del rispetto di questo diritto.

33. Diversamente, va riconosciuto che nella sentenza Corus UK/Commissione ( 27 ), anch’essa invocata dalla ricorrente, il Tribunale ha effettivamente interpretato come più stringenti gli oneri della Commissione quanto al contenuto della comunicazione degli addebiti, in sostanza considerando insufficiente l’indicazione di un dato criterio di gravità non accompagnata da una valutazione provvisoria in applicazione di quel criterio. Dopo aver premesso che la Commissione «deve esporre, nella [comunicazione degli addebiti], una breve valutazione provvisoria sulla durata dell’infrazione contestata, sulla sua gravità e sulla questione se l’infrazione sia stata commessa intenzionalmente o per negligenza nelle circostanze del caso di specie», il Tribunale ha ritenuto che nel caso sottoposto al suo esame la comunicazione degli addebiti fosse «viziata in quanto la Commissione non [aveva] in essa indicato la sua valutazione provvisoria della gravità dell’infrazione commessa», avendo omesso di chiarire se si trattava a suo avviso di un’infrazione «grave» o «molto grave» ai sensi degli Orientamenti ( 28 ). Peraltro, il Tribunale ha osservato che tale vizio non implicava l’annullamento della decisione impugnata non risultando dimostrato che in mancanza del medesimo la ricorrente avrebbe presentato, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, argomenti sensibilmente diversi da quelli, volti a minimizzare la gravità dell’infrazione commessa, effettivamente presentati in detta risposta ( 29 ).

34. Per parte mia, mi domando se non sia più corretto un approccio in qualche modo inverso. Anziché determinare in prima battuta e in modo astratto la portata degli oneri che gravano sulla Commissione quanto al contenuto della comunicazione degli addebiti, per poi verificare se la loro violazione abbia concretamente inciso sui diritti della difesa, sarebbe forse più appropriato dedurre la portata di quegli oneri dalla necessità che quei diritti siano rispettati.

35. Se, come sovente affermato in giurisprudenza e ricordato al punto 435 della sentenza impugnata, «per quanto riguarda la determinazione dell’importo dell’ammenda, i diritti della difesa delle imprese interessate sono garantiti dinanzi alla Commissione tramite la possibilità di presentare osservazioni in ordine alla durata, alla gravità e alla prevedibilità del carattere anticoncorrenziale dell’illecito» ( 30 ), gli oneri gravanti sulla Commissione dovrebbero essere quelli, e unicamente quelli, atti a rendere effettiva quella possibilità.

36. In tal senso, mi sembra che, una volta che la Commissione indichi nella comunicazione degli addebiti, come ha fatto nel caso di specie, che nel fissare l’ammenda da irrogare ad un’impresa terrà conto, nell’ambito della valutazione della gravità dell’infrazione, del ruolo da questa svolto negli accordi collusivi descritti nella medesima comunicazione, l’impresa in questione è messa in grado di formulare osservazioni sulle conclusioni da trarre, quanto al ruolo da essa svolto, dai fatti menzionati dalla Commissione, deducendo ad esempio che quei fatti non denotano che tale ruolo sia stato attivo o addirittura quello di un leader.

37. Sono perciò del parere che il Tribunale non abbia commesso un errore di diritto concludendo che la Commissione non era tenuta ad indicare nella comunicazione degli addebiti che avrebbe potuto considerare l’ADM leader dell’intesa in questione.

38. Per quanto riguarda la seconda parte del presente motivo, quella relativa all’omessa indicazione, nella comunicazione degli addebiti, di fatti posti nella decisione controversa a fondamento dell’attribuzione all’ADM della qualità di leader dell’intesa, ritengo invece che gli argomenti della ricorrente meritino parziale accoglimento.

39. I fatti cui la ricorrente si riferisce nell’ambito di questa parte del motivo sono le circostanze esposte ai ‘considerando’ 265-266 della decisione controversa e riprese dal rapporto dell’FBI e dalla dichiarazione scritta della Cerestar. Secondo il rapporto dell’FBI, un rappresentante dell’ADM avrebbe ideato i meccanismi dell’accordo «G-4/5», avrebbe avuto un ruolo piuttosto attivo alla riunione del 6 marzo 1991 a Basilea, dove era stato formulato l’accordo sull’acido citrico, era considerato come «il vecchio saggio» ed era soprannominato «il predicatore» da un rappresentante di Jungbunzlauer (‘considerando’ 265). Secondo la dichiarazione scritta della Cerestar, un diverso rappresentante dell’ADM aveva un ruolo di leader e presiedeva le riunioni cosiddette «Sherpa» (quelle cioè che intervenivano a livello tecnico, contrapposte alle riunioni cosiddette «Masters», tenute a più alto livello), occupandosi di preparare gli argomenti e di avanzare le proposte sui listini prezzi da approvare (‘considerando’ 266). La Commissione ha considerato tali circostanze quali «elementi supplementari sufficienti per concludere che [l’]ADM fosse un leader nell’ambito del cartello», dopo aver ritenuto che «il fatto che [l’]ADM e i suoi concorrenti [avessero] tenuto una serie di incontri bilaterali poco prima della riunione multilaterale del cartello non [fosse] sufficiente a dimostrare che questa impresa abbia avuto un ruolo di istigazione» (‘considerando’ 264). Le suddette circostanze fattuali risultano così essere state decisive ai fini dell’attribuzione alla ricorrente della qualità di leader dell’intesa.

40. Può ritenersi non fondata la censura con cui si allega il difetto di motivazione della sentenza impugnata quanto all’argomento della ricorrente incentrato sull’omessa indicazione, nella comunicazione degli addebiti, di quelle circostanze. Sebbene il Tribunale non abbia illustrato in modo molto chiaro le ragioni per le quali siffatta omissione non aveva a suo avviso comportato una violazione dei diritti della difesa dell’ADM, può ritenersi che dette ragioni risultino implicitamente dal punto 439 della sentenza impugnata. Detto punto si riferisce certo principalmente al diverso argomento, che vi viene respinto, con il quale la ricorrente aveva lamentato di non essersi potuta pronunciare nel corso del procedimento amministrativo circa l’utilizzo come prove del rapporto dell’FBI e della dichiarazione scritta della Cerestar. Tuttavia, la portata di quel punto è più ampia, come emerge dall’espressione «anche per quanto riguarda il loro utilizzo come elementi di prova», nella misura in cui il Tribunale sembra considerarvi che il fatto che la Commissione avesse allegato i due suddetti documenti alla comunicazione degli addebiti era sufficiente a permettere alle parti di prendere posizione non solo sul loro utilizzo come prove, ma anche sulle circostanze fattuali che vi erano descritte.

41. Sono però, per altro verso, del parere che tale valutazione del Tribunale, nella misura in cui esso ha ritenuto non necessaria l’esposizione nella comunicazione degli addebiti delle circostanze fattuali richiamate ai ‘considerando’ 265-266 della decisione controversa, sia giuridicamente erronea.

42. Il rispetto dei diritti della difesa, infatti, esige, a mio modo di vedere, che nella comunicazione degli addebiti siano almeno palesati all’impresa destinataria tanto il materiale fattuale quanto il relativo materiale probatorio su cui la Commissione intende basare le proprie valutazioni nella decisione finale ( 31 ).

43. Secondo la Corte, «[i]l rispetto dei diritti della difesa esige che l’impresa interessata sia stata messa in grado, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti e delle circostanze allegati, nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare la sua affermazione circa l’esistenza di un’infrazione» ( 32 ).

44. L’onere per la Commissione della previa comunicazione alle imprese del materiale fattuale e del relativo materiale probatorio che intende utilizzare nella decisione finale, così affermato riguardo all’accertamento dell’infrazione, deve valere a mio avviso anche riguardo alla determinazione dell’an e del quantum dell’ammenda ( 33 ).

45. Il caso di specie si caratterizza in particolare per il fatto che la conclusione della Commissione relativa al ruolo di leader dell’ADM si fonda, il che è pacifico, su circostanze fattuali (quelle di cui ai ‘considerando’ 265-266 della decisione controversa) non menzionate nella comunicazione degli addebiti, le quali sarebbero però provate da documenti non solo, come sottolineato dalla Commissione, allegati alla medesima comunicazione, ma anche in essa menzionati, sia pure quali prove dei fatti narrati in quest’ultima.

46. Deve ritenersi che il fatto che dette circostanze risultavano da quei documenti, di cui la comunicazione degli addebiti precisava che sarebbero stati utilizzati come prova, fosse tale da permettere all’ADM di prendere posizione sulla realtà e sulla rilevanza di quelle stesse circostanze?

47. La ricorrente suggerisce di riferirsi alla sentenza del Tribunale Shell/Commissione ( 34 ), dalla quale emerge, in particolare, che: — documenti allegati alla comunicazione degli addebiti, ma ivi non menzionati, possono essere tenuti presenti nella decisione a carico dell’impresa destinataria soltanto se quest’ultima, partendo da quella comunicazione, abbia potuto ragionevolmente dedurre le conclusioni che la Commissione intendeva trarne ( 35 ); — documenti allegati alla comunicazione degli addebiti ed ivi menzionati a sostegno di una determinata accusa possono essere utilizzati nella decisione a sostegno di un’accusa diversa contro la stessa impresa solo se quest’ultima abbia potuto verosimilmente dedurre dalla comunicazione degli addebiti e dal contenuto dei documenti le conclusioni che la Commissione intendeva ricavarne ( 36 ).

48. Tali criteri appaiono condivisibili, in quanto consentono un equilibrato contemperamento tra esigenze relative alla difesa delle imprese ed esigenze relative all’efficace esperimento dell’azione amministrativa della Commissione. D’altronde, i documenti allegati alla comunicazione degli addebiti possono essere (e sono frequentemente) molto numerosi o voluminosi, per cui, come giustamente sostiene la ricorrente, non è pensabile porre a carico delle imprese destinatarie di tale comunicazione l’onere di rilevare dai medesimi ogni elemento che possa astrattamente essere interpretato come elemento a loro carico e di contestarne la materialità o il significato.

49. Un criterio analogo a quelli tratti dalla sentenza Shell/Commissione dovrebbe, a mio parere, poter essere applicato anche nel caso, che ricorre nella fattispecie, in cui documenti allegati alla comunicazione degli addebiti ed ivi menzionati sono utilizzati nella decisione finale come prove di circostanze fattuali diverse da quelle rappresentate nella suddetta comunicazione. Siffatto utilizzo dovrebbe essere consentito solo ove si riscontri che l’impresa interessata poteva dedurre, partendo dalla comunicazione degli addebiti e alla luce del contenuto di quei documenti, le conclusioni in fatto che la Commissione intendeva ricavare da questi ultimi.

50. Pertanto, ritengo che il Tribunale sia incorso in un errore di diritto quando, omettendo tale tipo di verifica, ha considerato che il semplice fatto che il rapporto dell’FBI e la dichiarazione scritta della Cerestar fossero allegati alla comunicazione degli addebiti permetteva alla Commissione di contestare all’ADM nella decisione finale le circostanze fattuali richiamate ai ‘considerando’ 265-266 di tale decisione.

51. Tale errore di diritto non può essere, a mio avviso, sanato attraverso una sostituzione di motivi ( 37 ), la quale è ammissibile solo quando i motivi giuridicamente erronei possono essere rimpiazzati da motivi di puro diritto ( 38 ). Orbene, l’effettuazione della suddetta verifica, volta a determinare se l’ADM potesse dedurre dalla comunicazione degli addebiti e dal contenuto dei due documenti in questione che la Commissione intendeva contestarle le circostanze fattuali sopramenzionate, implica una valutazione dei fatti cui la Corte non può procedere in sede di esame dell’impugnazione. La sentenza impugnata dovrebbe perciò, a mio parere, essere annullata sul punto menzionato al paragrafo precedente, senza che occorra a tal fine prendere in considerazione né gli argomenti della ricorrente richiamati al paragrafo 20 supra, lett. da a) a c), né quelli della Commissione richiamati al paragrafo 23 supra, i quali rilevano semmai nel diverso contesto dell’effettuazione della suddetta verifica.

C — Sul ricorso contro la decisione controversa: valutazione dell’esistenza di una violazione dei diritti della difesa quanto all’attribuzione alla ricorrente della qualità di leader dell’intesa

52. Ai fini dell’esame, nella parte che interessa, del motivo del ricorso di primo grado fondato sulla violazione dei diritti della difesa della ricorrente in ordine alla questione della leadership dell’intesa, occorre verificare, come ho sopra rilevato, se la ricorrente potesse ragionevolmente dedurre, a partire dalla comunicazione degli addebiti e tenendo conto del contenuto dei documenti allegati a tale comunicazione, che la Commissione intendeva contestarle i fatti menzionati ai ‘considerando’ 265-266 della decisione controversa quali elementi sintomatici della sua qualità di leader dell’intesa.

53. Orbene, a me pare proprio che non si possa rispondere a tale interrogativo in modo affermativo. Come giustamente sottolinea la ricorrente, la comunicazione degli addebiti indicava, al punto 161, che nel valutare la gravità dell’infrazione la Commissione avrebbe tenuto conto dei «fatti quali descritti e valutati sopra» e, al punto 162, che, nel determinare l’ammenda da imporre a ciascuna impresa, essa avrebbe tenuto conto, fra l’altro, del ruolo svolto da ciascuna negli accordi collusivi «quale sopra descritto». I fatti menzionati ai ‘considerando’ 265-266 della decisione controversa non sono descritti né nei punti 63, 71, 84, 85, 93, 94 e 104, cui si richiama la Commissione nel suo controricorso, né in altri punti della comunicazione degli addebiti. D’altra parte, se il punto 50 della comunicazione degli addebiti indicava certo che la Commissione intendeva utilizzare come prove, tra altri documenti, il rapporto dell’FBI e la dichiarazione scritta della Cerestar, il riferimento era fatto tuttavia alla prova dei «fatti quali esposti nella sezione C» della medesima comunicazione ( 39 ).

54. Quanto al fatto, sottolineato dalla Commissione, che nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti la ricorrente si sia riferita ai due suddetti documenti e si sia persino fondata sul rapporto dell’FBI per escludere che il suo ruolo nell’intesa fosse quello di un leader o di un istigatore, esso non può certo significare che la ricorrente comprendesse o dovesse comprendere che le venivano contestate le circostanze riferite ai ‘considerando’ 265-266 della decisione controversa.

55. Non vedo quindi come si possa ragionevolmente ritenere che il tenore della comunicazione degli addebiti, pur considerato alla luce dei documenti a questa allegati, fosse tale da permettere alla ricorrente di dedurre che le venivano contestate quelle stesse circostanze.

56. Il motivo del ricorso di primo grado fondato sulla violazione dei diritti della difesa della ricorrente dovrebbe pertanto, a mio parere, essere accolto nei sensi di cui sopra.

57. Nel valutare se l’ADM avesse svolto un ruolo di leader nell’intesa sull’acido citrico non può dunque tenersi conto delle circostanze fattuali menzionate ai ‘considerando’ 265-266 della decisione controversa, le quali però, come ho rilevato al paragrafo 39 supra, sono risultate decisive ai fini del riconoscimento di quel ruolo da parte della Commissione per ammissione stessa di quest’ultima. Aggiungo, per di più, che non emerge neanche in modo chiaro dalla decisione controversa se, tra gli elementi che la Commissione ha posto a base di quel riconoscimento, vi sia anche il ciclo di incontri bilaterali tra l’ADM e i suoi concorrenti tenutisi poco prima della prima riunione multilaterale del cartello, di cui si dà conto al ‘considerando’ 263 di quella decisione. Al successivo ‘considerando’ 264, la Commissione ha considerato che tali incontri bilaterali suggerivano fortemente che l’ADM aveva avuto un ruolo di istigatore, benché non bastassero a provarlo. La Commissione aggiungeva che era tuttavia in possesso di «elementi supplementari sufficienti per concludere che [l’]ADM fosse un leader nell’ambito del cartello» ( 40 ).

58. Orbene, come suggerisce lo stesso punto 2 degli Orientamenti, relativo alle circostanze aggravanti, occorre distinguere l’«organizzazione dell’infrazione», che riguarda il funzionamento dell’intesa, dall’«istigazione a commetterla», che riguarda il momento della fondazione o dell’allargamento dell’intesa ( 41 ). Indizi circa il ruolo di istigatore eventualmente svolto da un’impresa non possono perciò costituire prova del ruolo di leader svolto dalla stessa. Gli incontri bilaterali in questione non assumono pertanto rilevanza al fine di qualificare l’ADM leader dell’intesa.

59. La Commissione non ha invocato né dinanzi al Tribunale né dinanzi alla Corte ulteriori circostanze rilevanti ai fini di tale qualificazione che il giudice comunitario potrebbe prendere in considerazione in virtù della sua competenza giurisdizionale anche di merito in materia di ammende.

60. Ne consegue, in assenza dei presupposti per considerare che l’ADM ha svolto un ruolo di leader nell’intesa, che la maggiorazione del 35% dell’importo di base dell’ammenda, applicata dalla Commissione alla ricorrente a titolo di circostanza aggravante, dovrebbe essere cancellata.

61. Passo ora a esaminare i successivi quattro motivi d’impugnazione, attinenti anch’essi alla questione della leadership dell’intesa, prescindendo dalle conclusioni cui sono pervenuto nei paragrafi che precedono, considerato l’interesse di alcune questioni che detti motivi sollevano e per il caso in cui la Corte, contrariamente a quanto da me suggerito, dovesse ritenere infondato il motivo d’impugnazione sopra esaminato.

D — Sul secondo motivo d’impugnazione, relativo alla violazione delle garanzie procedurali in conseguenza dell’utilizzo del rapporto dell’FBI come prova in ordine alla leadership dell’intesa da parte della ricorrente

1. Considerazioni del Tribunale

62. Dinanzi al Tribunale la ricorrente aveva addebitato alla Commissione un errore di diritto nell’aver fondato la propria conclusione circa il ruolo di leader dell’ADM su alcuni passaggi del rapporto dell’FBI. Secondo la ricorrente, detto rapporto non avrebbe dovuto essere utilizzato dalla Commissione come prova della leadership esercitata dalla ricorrente nel cartello. A tale riguardo faceva valere ragioni di ordine procedurale e ragioni attinenti all’affidabilità del documento. Sotto il primo profilo, la ricorrente rilevava, in particolare, che esso era stato redatto dalle autorità di un paese terzo nell’ambito di un’indagine in cui non erano di applicazione le garanzie procedurali offerte dal diritto comunitario; che il resoconto delle dichiarazioni dell’ex rappresentante dell’ADM contenuto in detto rapporto non era stato sottoposto ad esame, approvazione e sottoscrizione da parte di questo o del suo avvocato; che la ricorrente non aveva avuto dinanzi alla Commissione l’opportunità di esercitare, riguardo alle dichiarazioni riprese in quel documento, il suo diritto, di fonte comunitaria, di opporsi all’auto-incriminazione; che le autorità antitrust statunitensi avevano espressamente affermato che le dichiarazioni rese dall’ex rappresentante dell’ADM non sarebbero state divulgate se non nel quadro di procedimenti intentati da autorità degli Stati Uniti, salvo ordine di un giudice. Sotto il secondo profilo, la ricorrente sosteneva che il rapporto dell’FBI, per la sua natura, per contraddizioni interne e per contrasto con altre risultanze probatorie, non era affidabile.

63. Nella sentenza impugnata il Tribunale ha respinto tanto le censure di ordine procedurale, con le considerazioni di cui ai punti 261-270 di tale sentenza, quanto quelle vertenti sulla correttezza della valutazione operata dalla Commissione circa il contenuto di quel rapporto.

64. Con il presente motivo d’impugnazione si censurano unicamente le considerazioni che figurano ai punti 261-270 della sentenza impugnata.

65. Il Tribunale ha ivi anzitutto ritenuto «pacifico che nessuna disposizione vieta alla Commissione di avvalersi, come elemento di prova utile a constatare una infrazione agli artt. 81 CE e 82 CE e a fissare un’ammenda, di un documento che, come quello che nella presente fattispecie è dato dal rapporto dell’FBI, è stato redatto nel contesto di un procedimento diverso da quello condotto dalla Commissione stessa» ( 42 ).

66. Dopo aver ricordato che la giurisprudenza comunitaria, a partire dalla sentenza Orkem/Commissione ( 43 ), ha riconosciuto il diritto di un’impresa a non essere costretta dalla Commissione, in sede di applicazione dell’art. 11 del regolamento n. 17, ad ammettere la propria partecipazione ad un’infrazione, il Tribunale ha rilevato che la situazione di fatto del caso di specie era diversa da quella, caratterizzata dall’invio da parte della Commissione di richieste di informazioni ad imprese, che era stata esaminata dalla suddetta giurisprudenza ( 44 ).

67. Nondimeno, il Tribunale ha ritenuto che, «qualora, come nella specie, la Commissione, nell’ambito della sua libera valutazione degli elementi di prova di cui dispone, si avvalga di una dichiarazione resa in un contesto diverso da quello del procedimento promosso dinanzi alla Commissione, e qualora questa dichiarazione comporti potenzialmente informazioni che l’impresa interessata in forza della giurisprudenza Orkem/Commissione (…) avrebbe il diritto di rifiutare di fornire alla Commissione, quest’ultima è tenuta a garantire a tale impresa diritti [procedurali] equivalenti a quelli conferiti dalla detta giurisprudenza» ( 45 ).

68. Secondo il Tribunale, «[i]l rispetto di tali garanzie [procedurali] implica, in un contesto come quello del caso di specie, che la Commissione è tenuta ad esaminare d’ufficio se, a prima vista, vi siano seri dubbi circa il rispetto dei diritti [procedurali] delle parti interessate nell’ambito del procedimento nel corso del quale esse hanno reso siffatte dichiarazioni. In assenza di tali seri dubbi, i diritti [procedurali] delle parti interessate debbono considerarsi sufficientemente garantiti se, nella comunicazione degli addebiti, la Commissione indica chiaramente, eventualmente allegando i documenti interessati da tale comunicazione, di avere l’intenzione di avvalersi delle dichiarazioni di cui trattasi. In questo modo, la Commissione consente alle parti interessate di prendere posizione non solo rispetto al contenuto di tali dichiarazioni, ma anche a eventuali irregolarità o a circostanze particolari che hanno accompagnato sia la loro redazione sia la loro produzione dinanzi alla Commissione» ( 46 ).

69. Applicando tali criteri al caso di specie, il Tribunale, in primo luogo, ha osservato che «il rapporto dell’FBI è stato sottoposto alla Commissione da un concorrente dell’ADM, la Bayer, [la quale] aveva pure fatto parte dell’intesa (…), e che l’ADM non ha affermato che tale documento era stato ottenuto in modo illegittimo dalla Bayer o dalla Commissione» ( 47 ).

70. In secondo luogo, esso ha constatato che «il rapporto dell’FBI costituisce un documento redatto dall’autorità competente degli Stati Uniti per perseguire cartelli segreti, che è stato prodotto dinanzi ai tribunali americani nel corso di un procedimento di cui ha costituito oggetto la medesima intesa» e che «[n]on vi era alcun segno esterno che avrebbe dovuto d’ufficio incitare la Commissione a nutrire dubbi circa il suo valore probatorio» ( 48 ).

71. In terzo luogo, il Tribunale ha ricordato che nella comunicazione degli addebiti la Commissione aveva manifestato la sua intenzione di avvalersi di tale rapporto, allegato a detta comunicazione, consentendo così all’ADM «di prendere posizione, non solo rispetto al contenuto di tale documento, ma anche su eventuali irregolarità o particolari circostanze che hanno accompagnato sia la sua redazione (…) sia la sua produzione dinanzi alla Commissione, in base alle quali, secondo l’ADM, la Commissione non poteva avvalersi del detto documento senza violare i diritti [procedurali] garantiti dal diritto comunitario» ( 49 ).

72. Il Tribunale ha osservato inoltre che l’ADM non aveva formulato nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti alcuna censura quanto al fatto che tale documento fosse preso in considerazione dalla Commissione, ma si era al contrario essa stessa espressamente basata su tale documento per sostenere i propri argomenti. Il Tribunale ha aggiunto che l’ADM non assumeva neppure di aver attirato, in un qualsiasi altro momento del procedimento amministrativo, l’attenzione della Commissione sull’inaffidabilità del rapporto dell’FBI o di aver chiesto alla Commissione di interrogare l’ex rappresentante dell’ADM circa la veridicità dei discorsi riprodotti in tale rapporto ( 50 ).

73. Il Tribunale ha concluso pertanto che «in una situazione siffatta», avvalendosi del rapporto dell’FBI nell’ambito della «sua libera valutazione delle prove di cui disponeva», la Commissione non aveva violato i diritti procedurali garantiti dal diritto comunitario ( 51 ).

2. Argomenti delle parti

74. La ricorrente sostiene, fondandosi sulle sentenze «Banche spagnole» ( 52 ) e Otto ( 53 ), che non possono essere utilizzate come prove dalla Commissione in un procedimento per infrazione all’art. 81 CE informazioni ottenute e utilizzate, anche legalmente, da autorità pubbliche nell’ambito di altri procedimenti. Il rapporto dell’FBI sarebbe stato preparato in un quadro legale del tutto diverso da quello entro cui si muove la Commissione, con applicazione di garanzie procedurali diverse da quelle conferite dal diritto comunitario. La ricorrente fa osservare che né l’ex rappresentante dell’ADM né il suo avvocato hanno avuto la possibilità di leggere, approvare o sottoscrivere detto rapporto. Inoltre, essa sottolinea che quest’ultimo doveva restare confidenziale, come risulterebbe dalla sua prima pagina, e servire soltanto nell’ambito di procedimenti negli Stati Uniti, come risulterebbe dall’impegno scritto assunto in tal senso dalle autorità antitrust statunitensi in una lettera del 13 giugno 1997, versata agli atti del giudizio di primo grado ( 54 ).

75. Con specifico riferimento alla garanzia rappresentata dal diritto delle imprese ad opporsi all’auto-incriminazione quale riconosciuto dalla sentenza Orkem/Commissione ( 55 ), la ricorrente fa valere che dalla sentenza Otto ( 56 ) si desume che detto diritto è violato dalla Commissione quando essa utilizza come prova informazioni che, ottenute in altri procedimenti mediante l’esercizio di poteri coercitivi, essa non avrebbe potuto ottenere direttamente, per effetto di quel diritto, mediante l’esercizio dei propri poteri coercitivi ( 57 ).

76. Orbene, i criteri esposti dal Tribunale al punto 265 della sentenza impugnata (v. paragrafo 68 supra) sarebbero in contraddizione con le suddette regole che la ricorrente desume dalla giurisprudenza comunitaria. Inoltre, il rispetto delle garanzie procedurali conferite alle imprese dal diritto comunitario, in particolare del diritto di opporsi all’auto-incriminazione, si imporrebbe in ogni caso alla Commissione, anche in mancanza di una richiesta in tal senso dell’impresa interessata, senza che possano rilevare in senso contrario l’assenza di seri dubbi circa il rispetto dei diritti procedurali nell’ambito del procedimento «esterno» in cui le informazioni sono state assunte o il fatto che il documento che contiene queste ultime sia stato allegato dalla Commissione alla comunicazione degli addebiti. Tantomeno rileverebbero altre circostanze che il Tribunale ha invece valorizzato nella sua analisi, peraltro — secondo la ricorrente — senza coerenza con i summenzionati criteri da esso accolti, quali il fatto che detto documento sia eventualmente stato ottenuto e trasmesso legalmente alla Commissione da un’impresa terza, che esso sia stato redatto dall’autorità statunitense competente, o che, in denegata ipotesi, avesse valore probatorio e fosse stato prodotto dinanzi a tribunali degli Stati Uniti nell’ambito di un processo relativo all’intesa sull’acido citrico.

77. Nell’ambito di siffatte censure, la ricorrente sostiene anche che il Tribunale, considerando al punto 229 della sentenza impugnata le dichiarazioni riportate nel rapporto dell’FBI come rese nel corso di un «interrogatorio da parte del “grand jury”» e al punto 267 della medesima sentenza che detto rapporto «è stato prodotto dinanzi ai tribunali americani nel corso di un procedimento di cui ha costituito oggetto [l’intesa sull’acido citrico]», ha compiuto un accertamento dei fatti viziato da inesattezze materiali risultanti dai documenti del fascicolo, come tale censurabile in sede di impugnazione. In effetti, da un lato, emergerebbe dallo stesso rapporto dell’FBI che l’ex rappresentante dell’ADM era stato sentito non da un «grand jury», ma da procuratori della divisione antitrust del Ministero della Giustizia statunitense e da un agente dell’FBI; dall’altro, non vi sarebbe stato alcun processo dinanzi a tribunali degli Stati Uniti per l’intesa sull’acido citrico, avendo tutte le imprese coinvolte in tale intesa concluso dei «plea agreements» (transazioni giudiziarie).

78. La ricorrente contesta al Tribunale anche uno «snaturamento delle prove» laddove esso ha concluso che la Commissione non poteva avere dubbi seri a prima vista circa il rispetto dei diritti procedurali. Secondo la ricorrente, talune circostanze del caso di specie, risultanti dal rapporto dell’FBI, deponevano chiaramente nel senso dell’applicabilità della giurisprudenza inaugurata dalla sentenza Orkem/Commissione, applicabilità che la Commissione avrebbe dovuto rilevare d’ufficio.

79. Infine, la ricorrente critica la sentenza impugnata nella parte in cui sarebbe affermato che la mancata contestazione da parte dell’ADM, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, dell’ammissibilità come prova del rapporto dell’FBI è tale da «giustificare una violazione dei diritti fondamentali» e comporta la decadenza dell’ADM dal diritto di muovere la suddetta contestazione dinanzi al giudice comunitario.

80. La Commissione ritiene che il presente motivo d’impugnazione sia infondato sotto tutti i profili.

81. Essa sostiene anzitutto che correttamente il Tribunale ha considerato che la tutela garantita dalla sentenza Orkem/Commissione doveva, nella fattispecie in esame, essere adattata alle particolari circostanze del caso, tenuto conto del fatto che la Commissione aveva ricevuto il rapporto dell’FBI da un’impresa terza e non lo aveva richiesto direttamente all’ADM. In dette circostanze, ad avviso della Commissione, spettava alla stessa istituzione verificare se l’utilizzo del documento da parte sua potesse ledere i diritti procedurali della ricorrente. Il miglior modo di far ciò sarebbe stato, come giudicato dal Tribunale, quello di dare alla ricorrente la possibilità di esprimere il proprio punto di vista sull’utilizzo del documento, cosa che la Commissione avrebbe puntualmente fatto, citando il documento nella comunicazione degli addebiti ed allegandolo alla stessa.

82. All’udienza, l’agente della Commissione ha fatto osservare che il diritto riconosciuto dalla sentenza Orkem/Commissione è rinunciabile, l’impresa essendo libera di esercitarlo o meno, e che l’ADM, pur essendo stata messa in grado di farlo, non ha sollevato obiezioni contro l’utilizzo del rapporto dell’FBI nel corso del procedimento amministrativo dinanzi alla Commissione. Detto agente ha aggiunto che i diritti della difesa sono stati rispettati dalle autorità statunitensi che hanno proceduto a raccogliere le dichiarazioni dell’ex rappresentante dell’ADM e che, in particolare, negli Stati Uniti le imprese non dispongono, a differenza delle persone fisiche, del diritto al silenzio garantito dal quinto emendamento della Costituzione americana.

83. La Commissione sottolinea che, se venisse accolta la censura della ricorrente relativa al modo in cui il Tribunale ha adattato la tutela offerta dalla sentenza Orkem/Commissione alle circostanze del caso di specie, si perverrebbe al risultato «aberrante» di escludere automaticamente l’utilizzabilità di ogni documento contenente dichiarazioni a carico di un’impresa che sia stato comunicato da un’altra impresa.

84. Inoltre, la Commissione ritiene che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente (v. paragrafo 76 supra), tutti gli elementi di valutazione utilizzati dal Tribunale fossero pertinenti in quanto necessari ad un’applicazione della regola stabilita dalla sentenza Orkem/Commissione che si adattasse al caso di specie.

85. Quanto al preteso snaturamento delle prove, la Commissione ritiene difficile comprendere il senso di tale censura e in che modo questa, quand’anche possa essere condivisa, dimostrerebbe l’illegittimità della sentenza impugnata. La Commissione considera poi «assurda» la censura richiamata al paragrafo 79 supra, ritenendo che una violazione dei diritti fondamentali della ricorrente vi sarebbe stata se quest’ultima non fosse stata avvisata dell’intenzione della Commissione di utilizzare il rapporto dell’FBI e messa in condizione di formulare osservazioni sull’utilizzo di tale documento. Come il Tribunale ha constatato, tuttavia, la Commissione, con la comunicazione degli addebiti, avrebbe debitamente avvisato la ricorrente di quell’intenzione, mettendola in condizione di contestare l’utilizzo del rapporto dell’FBI.

3. Valutazione

a) Interpretazione della sentenza impugnata

86. Il ragionamento del Tribunale contenuto ai punti 261-270 della sentenza impugnata non appare limpido in tutte le sue parti.

87. Il punto di partenza di tale ragionamento è tuttavia chiaro e corrisponde in sostanza alla seguente asserzione: non è vietato in linea di principio alla Commissione di utilizzare come prova in un suo procedimento per infrazione agli artt. 81 CE e 82 CE un documento redatto nel contesto di un procedimento diverso da quello da essa condotto ( 58 ).

88. Il secondo stadio del ragionamento corrisponde in sostanza alla seguente asserzione: quando utilizza come prova una dichiarazione resa nel contesto di un procedimento diverso da quello da essa condotto, la Commissione è tenuta a garantire all’impresa interessata «diritti [procedurali] equivalenti» a quelli di cui questa dispone in virtù del diritto comunitario nell’ambito del procedimento da essa condotto ( 59 ). Tale asserzione, anch’essa in sé e per sé chiara, deve tuttavia essere precisata alla luce delle osservazioni che il Tribunale svolge quando passa a descrivere il modo in cui la Commissione deve adempiere a questo obbligo.

89. In proposito il Tribunale indica che la Commissione deve, in un primo tempo, «esaminare d’ufficio se, a prima vista, vi siano seri dubbi circa il rispetto dei diritti [procedurali] delle parti interessate nell’ambito del procedimento nel corso del quale esse hanno reso siffatte dichiarazioni» ( 60 ).

90. Orbene, tale passaggio, in apparente contraddizione con la premessa relativa al necessario rispetto di diritti equivalenti a quelli conferiti dal diritto comunitario ( 61 ) e con gli ulteriori richiami al rispetto dei «diritti [procedurali] garantiti dal diritto comunitario» ( 62 ), sembra riferirsi al rispetto dei diritti procedurali invocabili in quel procedimento, ossia, nella fattispecie, a quelli previsti dalla legislazione statunitense per quanto riguarda le inchieste realizzate dalle autorità antitrust degli Stati Uniti. Sembrano vagamente deporre in questo senso anche i riferimenti fatti dal Tribunale a «eventuali irregolarità» relative alla redazione o alla produzione del rapporto dell’FBI dinanzi alla Commissione ( 63 ), irregolarità la cui esistenza non può che essere apprezzata in base al diritto statunitense, nonché il riferimento, nell’ambito di quella che pare essere l’applicazione al caso di specie di quel primo criterio della verifica prima facie dell’assenza di seri dubbi circa il rispetto dei diritti procedurali (v. paragrafo 70 supra), a questioni di diritto statunitense quali quella della competenza dell’autorità che ha redatto il rapporto in questione.

91. Sebbene possa prospettarsi un’insufficienza o contraddittorietà di motivazione della sentenza sul punto in esame, ritengo si possa comunque ragionevolmente interpretare tale motivazione, al di là dell’infelice formulazione di qualche sua parte, nel senso che: a) l’utilizzabilità di dichiarazioni assunte in un procedimento «straniero» come prova in un procedimento condotto dalla Commissione presuppone, da un lato, che siano state rispettate le garanzie procedurali previste dall’ordinamento straniero in relazione alla raccolta di quelle dichiarazioni e, dall’altro, che le modalità seguite nell’assunzione delle medesime dalle autorità straniere siano compatibili con i diritti procedurali conferiti dall’ordinamento comunitario; b) prima di utilizzare siffatte dichiarazioni come prova in un suo procedimento, la Commissione ha l’onere di verificare se vi siano seri dubbi tanto sul rispetto, nell’ambito del procedimento straniero, dei diritti procedurali conferiti alla parte interessata dall’ordinamento straniero quanto sulla compatibilità delle modalità utilizzate in quel procedimento per l’assunzione delle dichiarazioni in questione con i diritti procedurali conferiti dall’ordinamento comunitario.

92. Il Tribunale indica poi che la Commissione, in mancanza di seri dubbi sul rispetto dei «diritti procedurali», deve indicare nella comunicazione degli addebiti la sua intenzione di avvalersi delle dichiarazioni rese nel procedimento straniero ( 64 ).

93. Al riguardo, stando al tenore letterale del punto 265 della sentenza impugnata, il Tribunale sembrerebbe considerare che l’assolvimento di tale obbligo sia di per sé sufficiente a garantire la tutela di quei diritti. Una tale conclusione sarebbe, a mio avviso, chiaramente scorretta. Appare ovvio, infatti, che dare all’impresa interessata la possibilità di contestare, in quanto lesivo dei suoi diritti procedurali, l’utilizzo del documento che contiene quelle dichiarazioni non può valere come tale ad escludere che detto utilizzo possa ledere quei diritti. Occorrerà anche, ove delle contestazioni siano effettivamente avanzate dall’impresa, che la Commissione le prenda in considerazione e ne valuti la fondatezza con argomentare giuridicamente corretto.

94. Ciò che il Tribunale sembra in realtà voler dire è che, in mancanza di contestazioni da parte dell’impresa interessata quanto all’utilizzo come prova nel procedimento da essa condotto di dichiarazioni rese in un procedimento straniero, la Commissione è autorizzata a ritenere che detto utilizzo non sia lesivo dei diritti procedurali di cui l’impresa è titolare.

b) Sulla correttezza dei criteri di analisi seguiti nella sentenza impugnata

95. Passo dunque ad esaminare, alla luce degli argomenti presentati dalle parti, la conformità al diritto comunitario dei criteri seguiti dal Tribunale nel suo ragionamento, quali precisati ai paragrafi 87 (inesistenza di un divieto generale di utilizzo da parte della Commissione di prove formate nel contesto di un procedimento diverso da quello da essa condotto), 91 sub a) (condizione per un siffatto utilizzo rappresentata dal rispetto dei diritti procedurali), nonché 91 sub b) e 94 supra (modalità che la Commissione deve osservare per assicurarsi del rispetto di quei diritti).

96. Il tema toccato, relativo al regime della prova nei procedimenti per infrazione agli artt. 81 CE e 82 CE e alla circolazione delle prove tra procedimenti e finanche ordinamenti giuridici diversi, è di indubbia delicatezza e richiede quindi un’analisi approfondita.

i) Sull’inesistenza di un divieto generale di utilizzo da parte della Commissione di prove formate nel contesto di un procedimento diverso da quello da essa condotto

97. La ricorrente mette in dubbio anzitutto la facoltà per la Commissione di utilizzare come prova, in un suo procedimento per infrazione all’art. 81 CE, informazioni assunte nel contesto di un procedimento diverso da quello da essa condotto, e invoca al riguardo le succitate sentenze «Banche spagnole» e Otto.

98. Nella sentenza «Banche spagnole» ( 65 ) la Corte ha dedotto dall’art. 214 del Trattato CE (divenuto art. 287 CE, relativo al segreto d’ufficio) e dalle disposizioni del regolamento n. 17 che gli Stati membri, nell’ambito della loro competenza ad applicare le norme nazionali e comunitarie in materia di concorrenza, non possono utilizzare come mezzi di prova né le informazioni non pubblicate contenute nelle risposte fornite alle richieste d’informazioni rivolte alle imprese ai sensi dell’art. 11 del regolamento n. 17 né le informazioni contenute nelle domande e nelle notificazioni di cui agli artt. 2, 4 e 5 dello stesso regolamento. Il richiamo a tale sentenza da parte della ricorrente si rivela però poco efficace, dal momento che essa riguarda (e considera vietato) l’utilizzo di informazioni assunte dalla Commissione in un suo procedimento a norma del regolamento n. 17 come prova in un procedimento condotto dalle autorità nazionali di concorrenza, mentre non era in questione nella causa definita da quella sentenza l’ingresso di informazioni come prove nel procedimento condotto dalla Commissione, tema su cui verte il presente motivo d’impugnazione.

99. Quanto alla sentenza Otto ( 66 ), il divieto di utilizzo come prova da parte della Commissione in un suo procedimento di determinate dichiarazioni assunte nell’ambito di un giudizio civile nazionale non vi è concepito come divieto di carattere generale dovuto alla separatezza tra i procedimenti, ma è fatto discendere dalla necessità di rispettare il diritto dell’impresa ad opporsi all’auto-incriminazione, quale riconosciuto nella sentenza Orkem/Commissione, sul presupposto del carattere auto-incriminante di quelle dichiarazioni.

100. Indicazioni più significative a sostegno della tesi sostenuta dalla ricorrente potrebbero semmai trarsi dalle sentenze Dow Benelux/Commissione ( 67 ) e «PVC II» ( 68 ) (in prosieguo: le «sentenze PVC»), dalle quali risulta che informazioni o documenti ottenuti dalla Commissione in un procedimento a norma del regolamento n. 17 nel corso di accertamenti effettuati ai sensi dell’art. 14 di tale regolamento non possono essere utilizzati direttamente come prove nell’ambito di un secondo procedimento condotto dalla stessa Commissione a norma dello stesso regolamento.

101. Potrebbe argomentarsi che, se queste due sentenze hanno sancito il divieto per la Commissione di utilizzare come prove in un suo procedimento per infrazione alle regole di concorrenza informazioni che essa stessa ha assunto in un altro procedimento dello stesso tipo, a maggior ragione dovrebbe considerarsi vietato alla Commissione l’utilizzo come prova in un suo procedimento delle informazioni assunte da autorità pubbliche di un paese terzo nell’ambito di un procedimento da queste condotto per infrazione alle regole di concorrenza di quel paese.

102. Questo argomento a fortiori non può tuttavia, a mio avviso, essere seguito.

103. Nelle sentenze PVC la Corte ha dichiarato che le informazioni raccolte durante gli accertamenti effettuati ai sensi dell’art. 14 del regolamento n. 17 non possono essere utilizzate per scopi diversi da quelli indicati nel mandato di accertamento o nella decisione di accertamento e che tale prescrizione è intesa a tutelare sia il segreto professionale, cui fa esplicito riferimento l’art. 20 del medesimo regolamento, sia i diritti della difesa delle imprese che l’art. 14, n. 3, di quest’ultimo è inteso a garantire. Secondo la Corte, «[q]uesti ultimi diritti sarebbero infatti gravemente compromessi qualora la Commissione potesse fondarsi, nei confronti delle imprese, su prove che, conseguite durante un accertamento, siano estranee all’oggetto ed allo scopo di questo».

104. Il divieto sancito dalle sentenze PVC appare dunque strumentale alla tutela di garanzie, quelle del segreto professionale e dei diritti della difesa, che, per effetto di regole di diritto comunitario, sono inerenti alla raccolta di informazioni da parte della Commissione nel procedimento da essa condotto, vincolando quest’ultima e i suoi funzionari e agenti quanto all’utilizzo di quelle informazioni. Tale essendo la ratio di quel divieto ( 69 ), dal medesimo non si può ricavare automaticamente e a fortiori un divieto generale di utilizzo come prova da parte della Commissione di informazioni assunte in un procedimento antitrust straniero.

105. L’inesistenza, in diritto comunitario, di un generale divieto di utilizzo come prova in un procedimento condotto dalla Commissione per infrazione all’art. 81 CE di informazioni assunte in un procedimento condotto da altre autorità è confermata dalla sentenza della Corte Dalmine/Commissione ( 70 ).

106. In tale sentenza la Corte, come aveva fatto il Tribunale in primo grado ( 71 ), si è pronunciata nel senso dell’ammissibilità dell’utilizzo come prova in un procedimento condotto dalla Commissione a norma del regolamento n. 17 di verbali di interrogatori di ex dirigenti di una società coinvolta in quel procedimento, la Dalmine, effettuati dal pubblico ministero di uno Stato membro nell’ambito di indagini penali.

107. Dinanzi al Tribunale la Dalmine aveva addebitato alla Commissione di aver commesso una grave violazione delle norme di procedura utilizzando dichiarazioni rese nell’ambito di un procedimento penale totalmente estraneo all’indagine di cui l’istituzione era incaricata, e si era richiamata in proposito alla sentenza «Banche spagnole». Il Tribunale ha respinto tale censura della Dalmine rilevando, sulla premessa che detta sentenza concerneva l’utilizzo da parte delle autorità nazionali di informazioni raccolte dalla Commissione in conformità all’art. 11 del regolamento n. 17 e che tale situazione era disciplinata in maniera espressa dall’art. 20 del regolamento n. 17, che, mentre «la legittimità della trasmissione da parte della Commissione di [siffatte informazioni] ad un’autorità nazionale e quella del divieto di uso diretto da parte di quest’ultima di tali informazioni come mezzi di prova hanno rilevanza giuscomunitaria», «[a]l contrario, la legittimità della trasmissione alla Commissione, da parte di un procuratore nazionale o delle autorità competenti in materia di concorrenza, di informazioni raccolte in conformità al diritto penale nazionale e del loro utilizzo ulteriore da parte della Commissione vanno valutate, in linea di principio, alla luce della normativa nazionale sullo svolgimento delle indagini ad opera delle dette autorità [e sono questioni che], in caso di contenzioso giudiziario, [rientrano nella] competenza dei giudici nazionali». Il Tribunale osservava però che non risultava che la Dalmine avesse mai sottoposto ad un giudice italiano competente la questione dell’utilizzo a livello comunitario dei verbali summenzionati e che essa non gli aveva nemmeno fornito elementi atti a dimostrare che tale utilizzo era contrario alle disposizioni di diritto italiano applicabili. Gli argomenti della Dalmine potevano perciò, secondo il Tribunale, tutt’al più mettere in dubbio la credibilità delle dichiarazioni testimoniali contenute in quei verbali, ma non la loro ammissibilità come prova nel procedimento ( 72 ).

108. Nel giudizio di impugnazione, la Corte, seguendo sul punto le conclusioni dell’avvocato generale Geelhoed ( 73 ), ha convalidato questa analisi del Tribunale con il seguente ragionamento: «62 Per quanto riguarda poi l’ammissibilità di tali verbali quali elementi probatori, si deve constatare, come ha fatto il Tribunale (…), che la legittimità della trasmissione alla Commissione, da parte di un procuratore nazionale o delle autorità competenti in materia di concorrenza, di informazioni raccolte in conformità del diritto penale nazionale va valutata alla luce della normativa nazionale. Inoltre, come ha ricordato il Tribunale (…), il giudice comunitario non è competente a verificare la legittimità, rispetto al diritto di uno Stato membro, di un atto emanato da un’autorità nazionale (…). 63 Con riferimento all’uso delle dette informazioni da parte della Commissione, il Tribunale ha correttamente constatato (…) che gli argomenti della Dalmine potevano valere solo nei confronti della “credibilità e, pertanto, [del]la forza probatoria delle testimonianze dei suoi direttori e non contro la ricevibilità di tali elementi nel procedimento”. Infatti, (…) il principio vigente nel diritto comunitario è quello della libera produzione delle prove ( 74 ) e il solo criterio pertinente per valutare le prove prodotte è quello della loro credibilità. Pertanto, poiché la trasmissione dei verbali di cui trattasi non è stata dichiarata illegittima da un giudice italiano, non vi è motivo di considerare che tali documenti fossero elementi probatori inammissibili che dovevano essere stralciati dal fascicolo».

109. Detta sentenza esclude evidentemente l’esistenza di un divieto generale per la Commissione di utilizzare come prova, in un procedimento da essa condotto a norma del regolamento n. 17, dichiarazioni rese in un procedimento straniero. L’argomento di carattere generale della ricorrente richiamato al paragrafo 97 supra, a mio avviso, non merita quindi accoglimento.

ii) Sulla violazione di specifiche garanzie procedurali

110. Al di là di quell’argomento di carattere generale, col presente motivo d’impugnazione la ricorrente si duole comunque, in sostanza, della contrarietà dell’utilizzo come prova del rapporto dell’FBI con specifiche garanzie procedurali di cui era titolare, riguardanti sia il procedimento dinanzi alle autorità antitrust statunitensi sia quello dinanzi alla Commissione.

— Sull’esistenza di condizioni all’utilizzo da parte della Commissione di prove formate nel contesto di un procedimento diverso da quello da essa condotto: il rispetto dei diritti procedurali

111. Occorre anzitutto verificare, ai fini dell’esame di questi argomenti più specifici avanzati dalla ricorrente, se l’utilizzo da parte della Commissione di prove formate nel contesto di un procedimento diverso da quello da essa condotto sia soggetto a restrizioni. Tale verifica si impone stante il richiamo che la Corte fa nella sentenza Dalmine/Commissione (v. paragrafo 108 supra) al principio «della libera produzione delle prove» in diritto comunitario, richiamo che richiede, a mio avviso, alcune importanti precisazioni.

112. Il principio della libera produzione delle prove in diritto comunitario non può essere inteso nel senso che ogni elemento di prova è sempre e comunque utilizzabile e che ciò che conta è unicamente la sua credibilità.

113. Occorre non confondere, in materia di prova, principi dal significato diverso. A sostegno dell’affermazione, che anch’esso aveva formulato nella sua sentenza Dalmine/Commissione ( 75 ), secondo cui il principio vigente nel diritto comunitario è quello della libera produzione delle prove e il solo criterio pertinente per valutare le prove prodotte è quello della loro credibilità, il Tribunale aveva citato le conclusioni del giudice Vesterdorf, facente funzione di avvocato generale, nella causa Rhône-Poulenc/Commissione ( 76 ), e la sentenza Met-Trans e Sagpol ( 77 ). Le osservazioni del giudice Vesterdorf cui il Tribunale si è richiamato mi paiono però piuttosto riguardare un diverso principio, quello della libera valutazione della prova da parte del giudice, ossia, in altri termini, quello del libero convincimento del giudice rispetto al contenuto della prova, al significato che deve attribuirsi ad essa ( 78 ). Nella causa definita con la sentenza Met-Trans e Sagpol era chiesto alla Corte, fra l’altro, di precisare quali mezzi di prova fossero sufficienti a dimostrare una data circostanza contemplata da una certa disposizione di diritto comunitario e, in particolare, se si imponesse al riguardo una prova documentale che soddisfacesse determinati requisiti ( 79 ). Rispondendo al riguardo che dalla lettera di quella disposizione risultava che la prova di quella data circostanza non è limitata a taluni mezzi di prova e che, «in assenza di una regolamentazione comunitaria della nozione di prova, tutti i mezzi di prova consentiti dai diritti processuali degli Stati membri in procedure analoghe sono, in linea di principio, ammissibili», la Corte ha evidentemente sancito un principio di libertà dei mezzi di prova che va inteso come facoltà di avvalersi, per provare un certo fatto, di mezzi di prova di qualsiasi natura (ad esempio, prova testimoniale, prova documentale, confessione, ecc.) e che è soggetto alle eccezioni esplicitamente previste dalla regolamentazione comunitaria ( 80 ).

114. Se è vero, dunque, che in diritto comunitario, salvo diversa disposizione, un determinato fatto può essere provato con mezzi di prova di qualsiasi natura (libertà dei mezzi di prova) e la determinazione del valore probatorio di un elemento di prova è rimessa all’intimo convincimento del giudice e non ad un sistema di prova legale (libertà di valutazione della prova), non può invece, a mio avviso, affermarsi che ogni elemento di prova prodotto è utilizzabile e deve essere oggetto di valutazione nel merito da parte della Commissione o del giudice comunitario. Non si potrebbe pensare ciò, ad esempio, di una dichiarazione che risulti estorta con violenza dalle autorità procedenti. Al di là di questo esempio di scuola, basta ricordare che, secondo la giurisprudenza comunitaria, non possono essere utilizzate dalla Commissione come prove in un procedimento a norma del regolamento n. 17: — dichiarazioni o documenti acquisiti dalla Commissione nell’ambito di un precedente procedimento a norma dello stesso regolamento (v. paragrafo 100 supra); — documenti sui quali nel corso del procedimento non è stata data all’impresa sottoposta al medesimo la possibilità di esercitare il proprio diritto di essere sentita ( 81 ); — comunicazioni tra avvocati e clienti aventi carattere riservato legalmente protetto ( 82 ); — dichiarazioni rese da dirigenti di un’impresa in risposta a domande poste nell’ambito di un’escussione testimoniale preliminare ad un procedimento civile nazionale, la risposta alle quali comporti il riconoscimento di una violazione delle norme sulla concorrenza ( 83 ); — verbali di interrogatorio provenienti da un procedimento penale nazionale, qualora la loro trasmissione alla Commissione sia stata dichiarata illegittima dal giudice nazionale competente (v. paragrafi 107-108 supra).

115. A tali esempi di inammissibile utilizzo di prove da parte della Commissione la sentenza impugnata nella presente causa ne aggiunge un altro, quello delle dichiarazioni rese nel contesto di un procedimento diverso da quello condotto dalla Commissione, quando non siano stati garantiti alla parte interessata i diritti procedurali che le spettavano nell’ambito di quel procedimento o quelli di cui questa disporrebbe in virtù del diritto comunitario in caso di assunzione diretta di quelle dichiarazioni da parte della Commissione.

116. Sul punto dei limiti all’utilizzo come prove nel procedimento condotto dalla Commissione di dichiarazioni rese in un procedimento diverso, la sentenza impugnata e le sentenze Dalmine/Commissione ( 84 ) appaiono però disomogenee. In base a queste ultime, un problema di inammissibilità di tale utilizzo sembra poter sorgere solo nel caso in cui la trasmissione alla Commissione o l’utilizzo da parte di quest’ultima del verbale in cui dette dichiarazioni sono riportate sia illegittima in base alla normativa dello Stato dell’autorità che le ha assunte (e tale illegittimità sia stata accertata dal giudice nazionale competente) ( 85 ). La sentenza impugnata, più ampiamente, dà rilievo alla mancata osservanza delle garanzie procedurali spettanti nell’ambito del procedimento straniero — tra le quali ben possono, a mio avviso, considerarsi compresi anche i limiti che l’ordinamento straniero pone nell’interesse del dichiarante alla trasmissione delle dichiarazioni ad altre autorità e all’utilizzo delle stesse da parte di queste ultime — e all’incompatibilità delle modalità di assunzione di quelle dichiarazioni seguite in quel procedimento con le garanzie procedurali conferite dall’ordinamento comunitario.

117. Il fatto che le sentenze Dalmine/Commissione non abbiano fatto salvo il motivo di inutilizzabilità relativo al mancato rispetto di queste ultime garanzie può forse ascriversi al fatto che la Dalmine non aveva contestato la legittimità dell’utilizzo come prova, nel procedimento condotto dalla Commissione, dei verbali di interrogatorio in questione per la violazione di specifici diritti procedurali (quale, ad esempio, il diritto di opporsi all’auto-incriminazione garantito dal diritto comunitario), ma, più in radice, per un preteso generale contrasto con i diritti della difesa dell’utilizzo come prove in quel procedimento di elementi di informazione provenienti da un procedimento diverso.

118. Peraltro, non va sottaciuto che la concezione particolarmente riduttiva dei limiti all’utilizzo da parte della Commissione di prove formate nell’ambito di un procedimento condotto da altre autorità, fatta propria dai giudici comunitari nel caso Dalmine/Commissione, può anche dover essere letta come inerente ai soli casi in cui si tratti di autorità degli Stati membri della Comunità europea e come fondata in definitiva su un’implicita presunzione di sostanziale equivalenza nella protezione dei diritti della difesa a livello comunitario e a livello di Stati membri ( 86 ). Orbene, una siffatta presunzione non può ovviamente valere quando vengono in rilievo procedimenti condotti in Stati terzi.

119. In ogni caso, condivido senz’altro l’idea, seguita nella sentenza impugnata e non controversa tra le parti nella presente causa, di considerare come necessario, ai fini dell’utilizzo come prova in un procedimento condotto dalla Commissione di elementi di informazione assunti nell’ambito di un procedimento condotto da autorità di un paese terzo, il rispetto tanto delle garanzie procedurali stabilite per quest’ultimo procedimento quanto di quelle stabilite per il procedimento condotto dalla Commissione. Tale idea, che corrisponde all’applicazione cumulativa della legge dello Stato di origine della prova e della legge dello Stato di ricezione della prova, si impone, a mio avviso, in considerazione del fatto che ci si muove nell’ambito del diritto pubblico, in particolare in materia di sanzioni, e che il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento con cui possono essere inflitte sanzioni, in particolare ammende o penalità di mora, costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario, che va osservato anche se si tratta di un procedimento di natura amministrativa ( 87 ).

120. Il rispetto dei diritti procedurali in una fattispecie come quella in esame presuppone dunque che la prova formatasi nel procedimento straniero sia stata ivi assunta nel rispetto delle formalità prescritte dalle pertinenti disposizioni dell’ordinamento straniero, che la sua trasmissione alla Commissione e il suo utilizzo da parte di quest’ultima siano consentiti da quell’ordinamento e che detto utilizzo non si ponga in contrasto con le specifiche garanzie di cui l’impresa interessata avrebbe beneficiato, in virtù del diritto comunitario, ove l’assunzione della prova fosse avvenuta direttamente nel procedimento condotto dalla Commissione.

— Sui criteri elaborati dal Tribunale quanto alle modalità che la Commissione deve osservare per assicurarsi del rispetto dei diritti procedurali e sulla loro applicazione nel caso di specie

121. Nell’atto d’impugnazione la ricorrente critica i criteri che il Tribunale ha elaborato, al punto 265 della sentenza impugnata, quanto al modo in cui la Commissione è tenuta a garantire i suddetti diritti. Il rispetto dei medesimi si imporrebbe in effetti in ogni caso, per cui la Commissione non potrebbe, come invece ritenuto dal Tribunale, limitarsi a constatare l’assenza di seri dubbi e di contestazioni dell’impresa interessata in proposito. Essa ricorda che lo stesso Tribunale, secondo la giurisprudenza, è tenuto a sollevare d’ufficio la questione del rispetto delle garanzie procedurali.

122. Il Tribunale ha in sostanza considerato che non può esservi violazione da parte della Commissione dei diritti procedurali dell’impresa interessata mediante l’utilizzo come prova delle dichiarazioni assunte nel procedimento straniero, quando detta impresa, resa previamente edotta dell’intenzione della Commissione di procedere a siffatto utilizzo, non ha sollevato obiezioni al riguardo e la Commissione stessa non ha motivo di nutrire seri dubbi a prima vista sulla compatibilità del suddetto utilizzo con il rispetto di quei diritti.

123. Ritengo che la ricorrente abbia ragione a contestare la conformità al diritto di tale costruzione. I diritti procedurali vanno rispettati in ogni caso dalla Commissione, quindi anche nell’ipotesi in cui l’impresa interessata ometta di invocarli nel corso del procedimento amministrativo. In diritto comunitario non vi è alcuna regola che imponga all’impresa, a pena di decadenza, di sollevare questioni di diritto nel corso del procedimento amministrativo davanti alla Commissione. Non vi è alcuna regola di concordanza obbligatoria tra la risposta alla comunicazione degli addebiti e il ricorso davanti al giudice comunitario. Non grava sull’impresa nemmeno l’onere di rispondere alla comunicazione degli addebiti. La Commissione è tenuta a adottare una decisione finale conforme al diritto, indipendentemente dall’effettivo esercizio da parte dell’impresa interessata dei diritti della difesa nel procedimento amministrativo e dalla portata di tale esercizio.

124. D’altra parte, osservo che la Commissione è tenuta, in nome del rispetto dei diritti della difesa, a manifestare in ogni caso all’impresa destinataria della comunicazione degli addebiti la sua intenzione di utilizzare le dichiarazioni provenienti da un procedimento straniero come prova ai fini della sua decisione finale, indipendentemente cioè dal fatto di nutrire o meno seri dubbi sulla compatibilità di tale utilizzo con il rispetto dei diritti procedurali.

125. Anche ammesso che, come osserva la Commissione, i diritti procedurali siano rinunciabili, il mero fatto di non presentare a quest’ultima osservazioni circa l’utilizzo come prova delle informazioni provenienti da un procedimento straniero, annunciato nella comunicazione degli addebiti, non può essere interpretato come rinuncia a far valere i diritti procedurali, ma va analizzato semplicemente come un mancato esercizio del diritto dell’impresa di essere sentita dalla Commissione quanto alla legittimità di quell’utilizzo.

126. La sentenza impugnata mi pare quindi, sul punto in esame, viziata da errore di diritto.

127. Peraltro, anche considerando conformi a diritto i criteri elaborati dal Tribunale al punto 265 della sentenza impugnata, la sentenza stessa mi sembrerebbe in ogni caso viziata da errore di diritto in quanto l’applicazione che il Tribunale ha fatto di tali criteri al caso di specie non appare corretta.

128. Per un verso, osservo che il Tribunale, senza ulteriore analisi, non poteva addebitare alla ricorrente, ricollegandovi una decadenza, di non essersi opposta, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, all’utilizzo come prova del rapporto dell’FBI da parte della Commissione. Nel giudizio di primo grado la ricorrente contestava l’utilizzo di tale rapporto a fini di prova delle circostanze fattuali indicate al ‘considerando’ 265 della decisione controversa. Poiché, tuttavia, tali circostanze non figuravano nella comunicazione degli addebiti, dove figuravano solo circostanze la cui materialità non era contestata dalla ricorrente, il Tribunale avrebbe dovuto, prima di muovere il suddetto addebito alla ricorrente, verificare se questa potesse ragionevolmente dedurre, partendo dalla comunicazione degli addebiti e alla luce del contenuto del rapporto dell’FBI che vi era menzionato e allegato, che la Commissione intendeva contestarle anche quelle circostanze (v. paragrafi 46-50 supra), e se la ricorrente avesse pertanto interesse a sollevare, in risposta a quella comunicazione, obiezioni contro l’utilizzo del rapporto dell’FBI come prova. Il silenzio della ricorrente riguardo ad eventuali ragioni di inutilizzabilità del documento come prova non può interpretarsi come acquiescenza se non rispetto all’utilizzo che era prospettato nella comunicazione degli addebiti.

129. Per altro verso, sussistevano a mio avviso nella specie motivi per dubitare seriamente, a prima vista, della compatibilità dell’utilizzo come prova del rapporto dell’FBI con i diritti procedurali della ricorrente.

130. A tale riguardo, concordo anzitutto con la ricorrente nel ritenere che gli elementi presi in considerazione dal Tribunale ai punti 266 e 267 della sentenza impugnata (v. paragrafi 69 e 70 supra) siano, quando non del tutto irrilevanti rispetto al problema del rispetto delle garanzie procedurali, inidonei a far escludere l’esistenza di seri dubbi quanto alla compatibilità dell’utilizzo di tale rapporto da parte della Commissione con le garanzie procedurali concretamente invocate dalla ricorrente dinanzi al Tribunale e ora dinanzi alla Corte. Si tratta, lo ricordo, del diritto ad opporsi all’auto-incriminazione, dell’obbligo dell’autorità che procede all’assunzione di informazioni di sottoporre al dichiarante per approvazione il resoconto scritto delle dichiarazioni rese preparato dall’autorità stessa, nonché della tutela del carattere riservato delle dichiarazioni rese dall’ex rappresentante dell’ADM alle autorità antitrust statunitensi nel quadro della collaborazione prestata a queste ultime dall’ADM stessa.

131. Mi soffermo, in particolare, su quest’ultimo aspetto, che merita particolare attenzione poiché tocca il delicato tema delle relazioni bilaterali tra la Comunità europea e gli Stati Uniti in materia di cooperazione fra le autorità di concorrenza.

132. Nell’affermare che il rapporto dell’FBI era destinato a servire unicamente nel quadro di procedimenti negli Stati Uniti, la ricorrente ha evidenziato, da un lato, che la prima pagina di detto rapporto indica che la divulgazione di questo a terzi è vietata e, dall’altro, che le autorità antitrust statunitensi avevano espressamente convenuto con il legale dell’ex rappresentante dell’ADM che le informazioni dal medesimo fornite non sarebbero state divulgate se non al fine di un loro utilizzo in procedimenti condotti dagli Stati Uniti. Tali circostanze risultano effettivamente dai documenti prodotti dinanzi al Tribunale.

133. È vero che la Commissione probabilmente non disponeva della lettera contenente siffatto impegno preso dalle suddette autorità ( 88 ) e che il rapporto dell’FBI non le era stato trasmesso da queste ultime, ma da un’altra impresa coinvolta nel procedimento condotto dalla Commissione.

134. Tuttavia, la Commissione non poteva, a mio avviso, ignorare la possibilità che l’utilizzo come prova nel procedimento da essa condotto del rapporto dell’FBI confliggesse con garanzie conferite nell’ordinamento statunitense quanto al trattamento confidenziale delle informazioni fornite dall’ex rappresentante dell’ADM. Ciò non solo in quanto il documento recava sulla sua prima pagina, come sottolineato dalla ricorrente, un’indicazione relativa al divieto di divulgazione a terzi, ma soprattutto in considerazione dell’assetto dei rapporti tra la Comunità europea e gli Stati Uniti in materia di cooperazione tra le rispettive autorità di concorrenza.

135. All’epoca di adozione della decisione controversa tali rapporti erano, come sono d’altronde tuttora, governati da un accordo bilaterale concluso nel 1991 ( 89 ), completato da un secondo accordo bilaterale concluso nel 1998 ( 90 ). I due accordi prevedono la consultazione, la cooperazione e il coordinamento fra la Commissione, da un lato, e la Divisione antitrust del Ministero della Giustizia e la Federal Trade Commission, dall’altro, nello svolgimento delle attività volte ad assicurare l’applicazione del diritto della concorrenza. Nessuna disposizione di tali accordi prevede esplicitamente lo scambio di informazioni tra tali autorità a fini di prova delle infrazioni al diritto della concorrenza. Nell’accordo del 1991 è previsto, in particolare, quanto allo scambio di informazioni tra tali autorità, che la parte contraente che possiede l’informazione non è tenuta a fornirla all’altra parte se la propria legge interna ne vieta la divulgazione e che ciascuna parte contraente è tenuta a mantenere, nella misura più ampia possibile, la riservatezza di ogni informazione fornitale dall’altra parte in applicazione dell’accordo e ad opporsi, nella misura più ampia possibile, ad ogni richiesta di divulgazione dell’informazione avanzata da terzi in mancanza di autorizzazione della parte contraente che ha fornito l’informazione (art. VIII). Viene altresì precisato che le disposizioni dell’accordo devono essere interpretate in modo che risultino coerenti con le leggi esistenti delle parti contraenti o dei loro Stati membri e nel senso che non richiedono modifiche di queste ultime (art. IX). Inoltre, nello scambio di lettere interpretative relative al medesimo accordo, veniva dichiarato a nome della Comunità europea, in riferimento agli artt. VIII e IX dell’accordo, che le informazioni coperte dal segreto professionale di cui all’art. 20 del regolamento n. 17 non sarebbero state comunicate dalla Commissione alle autorità antitrust statunitensi se non con l’espresso consenso della ‘fonte’ interessata. Anche l’accordo del 1998 contiene, agli artt. IV, paragrafo 2, lett. c) iii), e V, richiami alla necessità di ottenere previamente il consenso della fonte interessata ai fini della trasmissione alle autorità di concorrenza dell’altra parte contraente di informazioni di carattere riservato.

136. In sostanza, in base a tali accordi la Commissione e le autorità antitrust statunitensi non sono autorizzate a scambiarsi informazioni che non possano essere divulgate secondo l’ordinamento giuridico dell’autorità che possiede l’informazione ( 91 ), essendo in particolare «vincolate dalle loro regole interne relative alla tutela della riservatezza delle informazioni da esse raccolte durante le rispettive indagini» ( 92 ).

137. Lo scambio di informazioni tra dette autorità avviene quindi «entro i limiti delle disposizioni esistenti in materia di riservatezza» ( 93 ) ed è la rinuncia della parte interessata al diritto alla riservatezza che permette alle autorità in questione di scambiarsi informazioni riservate ( 94 ). L’impossibilità delle autorità di concorrenza, in base agli attuali accordi di cooperazione, di scambiarsi informazioni riservate senza il consenso della fonte interessata è d’altronde evidenziata quale significativo limite all’efficacia della cooperazione nella lotta contro i cartelli, tanto che in più sedi istituzionali si auspica la conclusione di un accordo cosiddetto di «seconda generazione» volto a consentire anche lo scambio di informazioni riservate ( 95 ).

138. Il limite allo scambio di informazioni tra autorità rappresentato dal rispetto della riservatezza delle informazioni assume peraltro un’importanza tutta particolare quando si tratti, come nel caso di specie, di informazioni fornite volontariamente nel quadro della collaborazione offerta da un’impresa al fine di ottenere un trattamento favorevole sul piano sanzionatorio. È evidente, infatti, che, ove informazioni del genere potessero essere trasmesse dall’autorità che le riceve nel quadro di una domanda di trattamento favorevole ad autorità di concorrenza di altri paesi, ne risulterebbe, specie in mancanza di ogni coordinamento tra i programmi di clemenza predisposti dalle autorità interessate, un fortissimo disincentivo per le imprese a offrire la propria collaborazione nell’ambito di tali programmi ( 96 ).

139. Come ha rilevato il Competition Commitee dell’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE), «gli scambi di informazioni non dovrebbero incautamente pregiudicare le indagini sui cartelli hard core, ivi compresa l’effettività dei programmi di clemenza»; «a tal fine, la maggior parte dei paesi membri [dell’OCSE] ha adottato politiche in forza delle quali essi non scambiano informazioni ottenute da un soggetto che richiede la clemenza senza il previo consenso di questo» ( 97 ).

140. Orbene, alla luce dell’assetto delle relazioni bilaterali tra Comunità europea e Stati Uniti nella materia in esame e delle problematiche inerenti alla divulgazione di informazioni fornite da imprese che aderiscono a programmi di clemenza, che la Commissione non poteva ignorare, ritengo che, ricevuto il rapporto dell’FBI da una delle altre imprese coinvolte nel procedimento da essa condotto, detta istituzione dovesse adottare le opportune cautele quanto al trattamento da riservare al documento in quel procedimento, onde scongiurare il rischio di violare possibili garanzie riconosciute dall’ordinamento statunitense rispetto alla divulgazione del contenuto del documento medesimo.

141. In particolare, penso che la Commissione non potesse legittimamente utilizzare come prova il rapporto dell’FBI senza aver prima domandato all’impresa che glielo aveva fornito delucidazioni sul modo in cui questa era pervenuta in possesso del medesimo e senza aver prima richiesto alle autorità antitrust statunitensi, in adempimento dei suoi doveri di leale collaborazione con le medesime in forza degli accordi bilaterali esistenti, se detto rapporto costituisse, secondo il diritto statunitense, un documento da considerare riservato, come poteva presumersi fino a prova contraria, oltre che dalla sua prima pagina, dal contesto, noto alla Commissione, in cui fu formato (e come sembra risultare dalla lettera del 13 giugno 1997 della Divisione Antitrust del Ministero della Giustizia degli Stati Uni