Non diversamente dai testi d'attuazione previsti agli artt. 22 e 26 del Protocollo n. 2 allegato alla prima Convenzione di Lomé del 1975, le condizioni generali per la stipulazione e l'esecuzione dei contratti pubblici finanziati dal Fondo istituito a norma della seconda Convenzione di Lomé del 1979 (art. 131) non sono ancora state stabilite. Di conseguenza, in linea di stretto diritto, la stipulazione dei contratti di cooperazione tecnica conclusi posteriormente al 1o marzo 1980 continua ad essere disciplinata dagli artt. 24-27 del Protocollo n. 2 della prima di tali Convenzioni. Benché il potere discrezionale della Commissione sia più esteso in caso di gare d'appalto ristrette e, a maggior ragione, in caso di licitazione privata, si può tuttavia ammettere, come sostiene la Gauff, che le cause di decadenza di cui all'art. 22, n. 2, del capitolato generale degli oneri dei contratti pubblici di lavori e di forniture finanziati a norma della seconda Convenzione di Yaounde, nonché all'art. 17 del progetto di capitolato generale degli oneri dei contratti pubblici di servizi finanziati a norma della prima Convenzione di Lomé, si applichino per analogia.

Orbene, sempre secondo la Gauff, l'unica causa d'esclusione che abbia analogia col suo caso cioè quella contemplata dall'art. 22, n. 2, lett. d), delle clausole e condizioni generali relative alla stipulazione e all'esecuzione dei contratti pubblici di lavori e di forniture finanziati dal FES (cui è stata data attuazione col regolamento del Consiglio, 31 gennaio 1972, n. 282) non può applicarsi nel suo caso, in quanto essa non è stata condannata «con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale».

L'art. 17 del progetto di capitolato generale degli oneri dei contratti pubblici di servizi finanziati a norma della prima Convenzione di Lomé, riproduce sostanzialmente detto art. 22, aggiungendovi il caso di coloro che siano stati esclusi d'ufficio, in via temporanea o definitiva, in seguito ad inadempimento del contratto di studi o di assistenza tecnica.

L'analogia non dovrebbe andare oltre: dato che non è stata condannata con sentenza definitiva, in seguito ad un procedimento contraddittorio, la sua partecipazione non potrebbe essere esclusa definitivamente.

La Commissione ribatte che la mancata condanna giudiziale della Gauff è dovuta al fatto che essa non aveva — e non ha tuttora —, nello stato attuale del diritto comunitario, la possibilità di invocare a carico dei propri dipendenti le norme penali che, nella Repubblica federale di Germania, consentono alla pubblica amministrazione di reprimere la corruzione attiva dei suoi dipendenti. Benché abbia elaborato un progetto di trattato sull'argomento, pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del 22 settembre 1976, questo non è ancora stato approvato.

È assodato che, nel marzo del 1973, le autorità fiscali tedesche informavano la Commissione che, a seguito di un controllo svolto presso la Gauff, era emerso che negli anni 1967 e 1968, questa aveva versato la somma di DM 88000 ad un dipendente della direzione generale dello sviluppo, competente in materia di preparazione, esecuzione e controllo tecnico dei progetti finanziati dal FES. La Gauff aveva dichiarato, in occasione di quel controllo, che parte della somma (DM 50000) era stata pagata mediante assegno ordinario e che il resto era stato versato a favore della moglie del dipendente in questione.

In seguito a questa informazione, la Commissione intraprendeva nel marzo del 1975 un procedimento disciplinare a carico del suddetto dipendente, al termine del quale questi veniva destituito. Invitata a testimoniare nel procedimento, la Gauff aveva preferito astenersi.

Dinanzi alla Corte, la Gauff ha spiegato che il suddetto dipendente era un amico personale e compatriota di Helmut P. Gauff, e che egli era stato avvicinato in tal veste, e non in quanto incaricato dell'attribuzione degli appalti finanziati dai Fondi comunitari. La «commissione» a lui versata era semplicemente «passata» per le sue mani e, del resto, le autorità fiscali tedesche consentono senz'altro che l'importo di tali «commissioni» venga detratto dalle imposte.

Qualunque sia il valore di queste giustificazioni, ritengo che, tenuto conto delle sue responsabilità, la Commissione non possa ammettere che somme del genere passino per le mani di uno dei suoi dipendenti, che si occupa specificamente di appalti, anche qualora si tratti di un amico e compatriota di un dirigente di fatto della società candidata cui rende servizio. Il modo di procedere non era certamente abituale né immune da pericolo, dato che il fisco tedesco ne ha avvertito la Commissione attraverso la Rappresentanza permanente della Repubblica federale di Germania. È comprensibile il rifiuto della Gauff di deporre come testimone nel procedimento disciplinare a carico del dipendente, ma essa non può ora lamentarsi di non essere stata sentita. Ritengo pertanto che la Commissione potesse legittimamente rifiutare di ammettere la Gauff a partecipare agli incanti.