CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

L.A. Geelhoed

presentate il 2 giugno 20051( )

Causa C-334/03

Commissione delle Comunità europee

contro

Repubblica portoghese

«Inadempimento – Violazione dell’art. 4 quinquies della direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CCE, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva della Commissione 13 marzo 1996, 96/19/CE»

I – Introduzione

1. Nella presente causa la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica portoghese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti di assicurare l’effettiva trasposizione dell’art. 4 quinquies della direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni ( ), come modificata dalla direttiva della Commissione 13 marzo 1996, 96/19/CE, che modifica la direttiva 90/388/CEE al fine della completa apertura alla concorrenza dei mercati delle telecomunicazioni ( ).

II – Ambito normativo

A – Diritto comunitario

2. A norma dell’art. 2 della direttiva 90/388, come modificato dalla direttiva 96/19, gli Stati membri aboliscono tutte le misure che concedono

«1. (…)

a) diritti esclusivi per la prestazione di servizi di telecomunicazioni, compresa l’installazione e la fornitura di reti di telecomunicazioni necessarie alla prestazione di detti servizi, o

b) diritti speciali che limitano, a due o più, il numero di imprese autorizzate a fornire tali servizi o a installare tali reti di telecomunicazioni, non conformandosi a criteri di obiettività, proporzionalità e non discriminazione, o

c) diritti speciali che designano, non conformandosi a criteri di obiettività, proporzionalità e non discriminazione, numerose imprese concorrenti per la fornitura di detti servizi o l’installazione o la fornitura di dette reti.

2. Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari affinché a ciascuna impresa sia garantito il diritto di prestare i servizi di telecomunicazioni di cui al paragrafo 1 o di installare o fornire le reti di cui al paragrafo 1.

(…)».

3. L’art. 4, quater, della direttiva 90/388, come modificato dalla direttiva 96/19, così recita:

«Fatta salva l’armonizzazione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio nel quadro della fornitura di una rete aperta (ONP), qualsiasi regime nazionale necessario per condividere il costo netto relativo agli obblighi di prestazione del servizio universale assegnati agli organismi di telecomunicazioni con altri organismi, sia esso basato o meno su un sistema di oneri supplementari o un fondo per il servizio universale, deve:

a) riguardare esclusivamente le imprese fornitrici di reti pubbliche di telecomunicazioni;

b) assegnare ad ogni impresa l’onere spettante in base a criteri di oggettività e non discriminazione e in conformità del principio di proporzionalità.

Gli Stati membri comunicano tali regimi alla Commissione la quale ne verifica la compatibilità con le disposizioni del trattato.

(…)»

4. L’art. 4 quinquies, della direttiva 90/388, come modificato dalla direttiva 96/19, dispone:

«Gli Stati membri non operano discriminazioni tra i fornitori di reti pubbliche di telecomunicazioni per quanto riguarda la concessione di diritti di passaggio per la fornitura di tali reti.

Laddove non sia possibile concedere nuovi diritti di passaggio alle imprese che intendono fornire reti pubbliche di telecomunicazioni a causa delle pertinenti esigenze fondamentali, gli Stati membri garantiscono l’accesso, a condizioni eque, alle infrastrutture esistenti installate in virtù dei diritti di passaggio e il cui raddoppio non è possibile».

5. L’art. 5, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/33/CE, sull’interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l’interoperabilità attraverso l’applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (ONP) ( ) stabilisce:

«Per determinare l’eventuale onere rappresentato dalla fornitura del servizio universale, su richiesta delle rispettive autorità nazionali di regolamentazione gli organismi soggetti a detti obblighi devono calcolare il costo netto degli stessi secondo il metodo di cui all’allegato III. Il calcolo del costo netto connesso con gli obblighi di servizio universale è controllato dall’autorità nazionale di regolamentazione o da un altro ente competente, autonomo rispetto all’organismo di telecomunicazioni, e approvato dall’autorità nazionale di regolamentazione. I risultati del calcolo del costo e le conclusioni dei controlli contabili sono messi a disposizione del pubblico a norma dell’articolo 14, paragrafo 2».

6. Ai sensi del ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva 96/19 «(…) In molti Stati membri gli organismi di telecomunicazioni godono di privilegi a norma di legge che consentono loro di installare la propria rete su terreni pubblici o privati sia gratuitamente sia sulla base di oneri limitati al recupero dei costi sostenuti. Se gli Stati membri non concedono possibilità analoghe ai nuovi gestori autorizzati onde permettere l’installazione delle loro reti, ne verrebbe ritardata la realizzazione e in alcuni casi ciò corrisponderebbe alla conservazione dei diritti esclusivi a favore degli organismi di telecomunicazioni. […]».

B – Disposizioni nazionali

7. L’art. 12, n. 1, del decreto legge portoghese n. 91/97 ( ), definisce la rete di telecomunicazione di base come una rete pubblica, che sull’intero territorio nazionale risponde alle esigenze dei cittadini nonché alle attività economiche e sociali nel campo delle telecomunicazioni e garantisce i collegamenti internazionali.

8. Ai sensi del n. 2 dell’art. 12, come modificato dal decreto legge n. 29/2002 ( ), la rete di telecomunicazione di base è costituita da una rete telefonica pubblica fissa, dalla rete di trasmissione e da elementi di accorpamento, di collegamento e di elaborazione, che nel loro insieme garantiscono la fornitura del servizio universale nel settore delle telecomunicazioni.

9. In forza dell’art. 13, del decreto legge n. 91/97, i gestori delle reti di telecomunicazione di base sono esentati dal pagamento delle imposte e di altri oneri per l’installazione dell’infrastruttura per le telecomunicazioni o l’accesso alle diverse parti dell’impianto o l’adeguamento necessario per la gestione della rete in concessione.

III – Fatti della causa

10. Il 20 marzo 1994 lo Stato portoghese e la Portugal Telecom hanno stipulato un contratto di concessione, nel settore delle telefonia fissa, per un periodo di 30 anni, per la fornitura di servizi di comunicazione considerati come servizio pubbico. Questo contratto conferisce alla PT Comunicações, incaricata, in quanto società controllata dalla Portugal Telecom, della prestazione di servizi di comunicazione in rete, il diritto esclusivo di installare, amministrare e gestire l’infrastruttura della rete di telecomunicazione di base. Con la concessione viene affidata alla PT Comunicações anche la proprietà dell’infrastruttura. La PT Comunicações è a sua volta tenuta ad ampliare siffatta infrastruttura dal punto di vista qualitativo e quantitativo e a mantenerla in buono stato, segnatamente con riguardo al funzionamento, alla sicurezza e alla manutenzione della rete, al fine di garantire la prestazione dei servizi di telecomunicazioni ad uso generale, come servizio universale, sull’intero territorio. A titolo di corrispettivo per la concessione la PT Comunicações deve corrispondere allo stato, quale concedente, una quota pari all’1% del fatturato lordo di gestione dei servizi forniti. I costi netti connessi con l’obbligo di servizio universale vengono detratti dal suddetto importo.

11. In forza del decreto legge n. 31/2003 ( ), il 17 febbraio 2003 è stato approvato un nuovo contratto di concessione, che non prevede modifiche sostanziali negli obblighi del gestore della rete. La PT Comunicações è tenuta a prestare i servizi che formano l’oggetto della concessione, in modo da garantirne l’interoperabilità, la continuità, la disponibilità, la durata e la qualità.

IV – Procedimento precontenzioso

12. Il 2 maggio 2002 la Commissione ha inviato alla Repubblica portoghese una lettera di diffida, in cui affermava che la PT Comunicações beneficiava di un trattamento più favorevole rispetto agli altri operatori, in quanto essa, in qualità di operatore unico delle reti di telecomunicazione di base, in forza dell’art. 13, decreto legge n. 91/97, è esentata dalle imposte e dagli altri oneri a cui sono invece assoggettati tutti gli altri operatori. A seguito della risposta del governo portoghese del 2 luglio 2002, la Commissione, il 19 dicembre 2002, inviava alla Repubblica portoghese un parere motivato. In mancanza di risposta al medesimo da parte del governo portoghese, la Commissione, il 30 luglio 2003, ha avviato il presente ricorso.

13. La Commissione chiede alla Corte:

– di dichiarare che la Repubblica portoghese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti non avendo garantito l’effettiva trasposizione dell’art. 4 quinquies della direttiva 90/388, come modificata dalla direttiva 96/19 e

– di condannare la Repubblica portoghese alle spese.

14. La Repubblica portoghese conclude invocando l’infondatezza del ricorso e chiede alla Corte di condannare la Commissione alle spese.

V – Argomenti delle parti

15. A giudizio della Commissione, l’esenzione prevista dall’art. 13, del decreto legge n. 91/97, in combinato disposto con il decreto legge n. 31/2003 e con il precedente decreto legge n. 40/95 ( ), con cui si stabilisce che la PT Comunicações è responsabile dell’installazione e della gestione della rete di base, garantisce alla PT Comunicações un trattamento più favorevole rispetto agli altri operatori. Non risultando giustificata, siffatta disparità di trattamento costituisce una violazione dell’art. 4 quinquies, della direttiva 96/19.

16. Dato che la PT Comunicações, con la sua rete di telecomunicazione di base, fornisce servizi che sono in concorrenza con quelli prestati dagli altri operatori, essa gode di un vantaggio concorrenziale diretto rispetto a questi ultimi. Il fatto che i nuovi operatori siano assoggettati ad oneri che il gestore storico non deve pagare potrebbe causare ritardi nello sviluppo delle loro reti.

17. La Commissione ritiene che la disparità di trattamento non sia oggettivamente giustificata.

18. L’esenzione non trova giustificazione nell’obbligo della PT Comunicações di pagare ogni anno un indennizzo pari a circa 20 milioni di euro per la concessione. Siffatto indennizzo rappresenta infatti il corrispettivo per l’uso della rete di base per le telecomunicazioni, appartenente allo Stato portoghese. L’esenzione non può neppure essere considerata come un indennizzo per l’obbligo di prestazione del servizio universale gravante sulla PT Comunicações. L’art. 4, quater della direttiva escluderebbe inequivocabilmente esenzioni fiscali non direttamente collegate alla prestazione del servizio universale.

19. Nel controricorso e nella controreplica il governo portoghese ha avanzato numerose difese avverso le censure della Commissione. L’essenza della difesa può essere riassunta in tre tesi.

20. In primo luogo la disparità di trattamento tra la PT Comunicações, da un lato, e gli altri operatori di servizi di comunicazioni in rete, dall’altro, sarebbe riconducibile al fatto che la PT Comunicações è tenuta a prestare un servizio universale, mentre gli operatori suoi concorrenti non hanno quest’obbligo. Ne consegue che la PT Comunicações deve procedere all’ampliamento della sua rete di telecomunicazioni ove l’adempimento di siffatto obbligo di servizio universale lo richieda, anche allorché l’ampliamento di per sé non sia economicamente allettante. La sua situazione pertanto non è paragonabile a quella di altri operatori, che nell’installazione dell’infrastruttura di rete e nell’offerta dei loro servizi possono basarsi esclusivamente su considerazioni di redditività. L’esenzione dall’imposta per l’uso del demanio pubblico mira pertanto a rimuovere ostacoli allo sviluppo dell’infrastruttura necessaria per la prestazione del servizio universale.

21. Occorre del resto fare una netta distinzione tra gli oneri collegati all’installazione e alla manutenzione dell’infrastruttura di rete e quelli derivanti dall’utilizzazione della medesima. L’esenzione dall’imposta ha conseguenze per gli oneri della prima categoria, ma non per quelli della seconda. Nell’utilizzazione dell’infrastruttura in qualità di fornitore di servizi di comunicazione la PT Comunicações non gode pertanto dell’esenzione dall’imposta.

22. In secondo luogo il governo portoghese adduce un argomento ricavato dal carattere e dalla portata dell’esenzione. Questa dipenderebbe strettamente dal fatto che la PT Comunicações utilizza il demanio pubblico al fine di prestare servizi pubblici nell’interesse generale, mentre i suoi concorrenti si avvalgono del demanio pubblico principalmente per perseguire i loro interessi specifici e sono pertanto assoggettati ad un’imposta come corrispettivo per questo uso.

23. In terzo luogo il governo portoghese sostiene che, anche se il versamento dell’imposta comunale dovesse essere considerato come una spesa sostenuta dalla PT Comunicações – e pertanto come un costo – nell’ambito della prestazione di un servizio generale, l’esenzione dal pagamento dell’imposta stessa non supererebbe gli oneri straordinari connessi con l’obbligo di prestazione del servizio universale. A questo riguardo il governo portoghese rinvia alla sentenza Altmark ( ).

24. Il governo portoghese conclude la sua difesa con la comunicazione che, in attuazione della direttiva della Commissione 16 settembre 2002, 2002/77/CE, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica ( ), che ha sostituito la direttiva 90/388, esso intende integrare la vigente normativa portoghese con alcune disposizioni che garantiscano a tutti gli operatori di reti di telecomunicazioni il diritto di uso del demanio pubblico e che prevedano oneri trasparenti, non discriminatori e proporzionali per siffatto uso.

VI – Valutazione

25. Negli anni Novanta del secolo scorso il legislatore comunitario ha affrontato rigorosamente la liberalizzazione dei mercati nazionali delle telecomunicazioni, al fine di creare condizioni per la formazione di un mercato unico comunitario delle telecomunicazioni. Siffatta aspirazione è stata agevolata dai rapidi progressi tecnologici nel settore dell’informatizzazione e delle telecomunicazioni, che hanno reso obsoleti gli argomenti tecnici ed economici a favore della gestione delle reti di telecomunicazioni da parte di titolari di diritti esclusivi o speciali.

26. Il legislatore comunitario con le sue iniziative non stava muovendosi su un terreno del tutto ignoto. Già all’inizio degli anni Ottanta negli Stati Uniti il mercato delle telecomunicazioni era in gran parte liberalizzato. Anche in Europa alcuni paesi l’avevano preceduto ( ).

27. Uno dei problemi fondamentali nel passaggio da un sistema di telecomunicazioni organizzato e gestito come distribuzione di servizi pubblici, affidato ad un organo pubblico o ad un’impresa pubblica con diritto esclusivi o speciali, era l’organizzazione della trasformazione dei servizi sino ad allora prodotti e forniti sotto la regia pubblica in servizi prodotti e distribuiti secondo una logica di mercato. Da un lato, occorreva garantire che siffatti servizi, di importanza fondamentale dal punto di vista economico, sociale e culturale, restassero disponibili per ciascuno: l’obbligo della cosiddetta prestazione del servizio universale. D’altro canto, occorreva evitare che gli originari titolari di diritti esclusivi su quel mercato, ormai sovente operanti in forma privata, quali detentori di posizioni dominanti sui mercati in formazione, impedissero l’accesso sul mercato di potenziali nuovi operatori, avvalendosi eventualmente dell’appoggio manifesto o dissimulato delle autorità nazionali.

28. Questa duplice preoccupazione si ritrova nei ‘considerando’ e nelle disposizioni delle direttive sopra citate, 90/388, 96/19 e 97/33, in cui, da un lato, vengono fissati ampi termini di transizione per i servizi di telecomunicazione la cui disponibilità è di importanza vitale per tutti i cittadini, come quello della telefonia vocale ( ) e vengono stabilite norme per il calcolo degli oneri straordinari connessi alla prestazione obbligatoria di servizi universali ( ). D’altro canto, queste direttive comprendono numerose disposizioni miranti a garantire che i nuovi interessati alla produzione e alla fornitura di servizi di telecomunicazione vengano trattati sullo stesso piano delle imprese già operanti sul mercato. L’art. 4, quinquies, della direttiva 90/388, come modificato dalla direttiva 96/19, su cui verte la presente causa ne è un esempio.

29. I fatti posti a fondamento della presente causa, esposti ai paragrafi 10 e 11 di queste conclusioni, sono caratteristici per i problemi concisamente delineati, relativi alla transizione da un servizio fornito in gestione esclusiva a rapporti di libero mercato. Nella valutazione del presente ricorso per inadempimento un elemento di questo contesto di fatti merita un’attenzione particolare: la PT Comunicações può detrarre integralmente dall’importo dovuto per la concessione i costi netti derivanti dall’obbligo di prestazione del servizio universale.

30. L’esenzione dagli oneri connessi con la concessione di diritti di passaggio nel demanio pubblico per l’installazione dell’infrastruttura, di cui gode la PT Comunicações in forza dell’art. 13, del decreto legge n. 91/97, deve senza dubbio essere considerata come un privilegio, in linea di principio vietato, nei confronti dei nuovi operatori delle telecomunicazioni.

31. Infatti, se nel periodo di trasformazione si rende difficile la penetrazione di nuovi operatori sul mercato imponendo loro oneri finanziari maggiori e/o ostacoli diversi da quelli imposti ai gestori dell’infrastruttura già esistente, si pregiudica il risultato perseguito dal legislatore comunitario, determinando di fatto il consolidamento dei diritti esclusivi della „vecchia” organizzazione delle telecomunicazioni. In questo modo si impedisce in pratica la creazione di un mercato comune nel settore in questione. Il ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva 96/19, citato al paragrafo 6 di queste conclusioni, prende in considerazione questo risultato, esplicitamente dichiarato indesiderabile.

32. I motivi di giustificazione addotti dal governo portoghese per il trattamento preferenziale riservato alla PT Comunicações, vietato dall’art. 4, quinquies, della direttiva 90/388 come modificata, sono artificiosi. E non potrebbe essere altrimenti, giacché siffatta giustificazione non può essere infatti direttamente ricavata dalle spese straordinarie derivanti dall’obbligo di prestazione del servizio universale, che la PT Comunicações può integralmente detrarre dal corrispettivo per la concessione da essa dovuto.

33. Per questo motivo il governo portoghese non ha giustificato il trattamento più favorevole riservato alla PT Comunicações rispetto agli altri operatori richiamando le spese direttamente connesse con la prestazione di servizi pubblici, ma ha invocato la particolare qualità di quell’impresa come prestatore di un servizio universale. Da siffatta qualità particolare deriverebbero obblighi relativamente estesi di installare ed ampliare la nuova infrastruttura di rete, obblighi da cui gli altri operatori sarebbero esentati.

34. A mio avviso questa tesi non può essere accolta. In primo luogo, infatti essa non tiene in alcun conto il fatto che la PT Comunicações, in qualità di detentore e proprietario della rete di telecomunicazione di base, dispone già di un’infrastruttura che i nuovi operatori devono ancora integralmente installare a proprie spese. In tali circostanze, la concessione di un’esenzione da oneri che gravano invece sui «nuovi» gestori è per eccellenza idonea ad ostacolare la penetrazione sul mercato di questi ultimi. In secondo luogo, la giustificazione addotta non è plausibile in quanto non tiene conto del fatto che molti, se non tutti, i progetti della PT Comunicações per ampliare l’infrastruttura di rete risponderanno a criteri di redditività economica. In tutti questi casi l’esenzione generica dagli oneri in esame configura altrettante flagranti distorsioni dei rapporti di concorrenza a favore della PT Comunicações.

35. Il secondo motivo di giustificazione riposa su un ragionamento di per sé incompatibile con il risultato perseguito dallo Stato membro, ovvero che tutti gli operatori di servizi di telecomunicazione devono poter operare sui rispettivi segmenti di mercato a pari condizioni. Ne consegue che alle imprese su cui grava un obbligo di prestazione di un servizio universale spetta un indennizzo per i costi straordinari direttamente connessi con quest’obbligo, niente di più e niente di meno. Ogni ulteriore privilegio particolare che esse facessero derivare da siffatto obbligo, qualunque etichetta gli si voglia attribuire: «servizio pubblico» o di «interesse collettivo», crea una distorsione della concorrenza a favore degli organismi originari per le telecomunicazione. Esattamente il risultato che il legislatore comunitario, con le sue direttive, mirava ad evitare.

36. La terza difesa, infine, basata sull’ipotesi qui sopra respinta secondo cui l’esenzione dall’onere sarebbe un «risarcimento» per le spese straordinarie derivanti dall’obbligo di prestazione di un servizio universale, è manifestamente infondata alla luce del fatto che la PT Comunicações può già avvalersi di un risarcimento. Come metodo per la compensazione di tali spese straordinarie l’esenzione è inoltre inadeguata, in quanto vale anche per progetti che non hanno alcun rapporto con siffatto obbligo. Infine un’esenzione generale dall’imposta per attività future è per definizione inadatta a poter stabilire una qualche equivalenza tra la portata del privilegio riconosciuto e la portata dei costi connessi con la prestazione del servizio universale. In ogni caso il governo portoghese non ha avanzato alcun fatto o circostanza da cui potrebbe emergere che esso ha cercato di soddisfare i requisiti prescritti dall’art. 5, n. 3, della direttiva 97/33 per siffatta compensazione.

37. In base a quanto precede, constato che la Repubblica portoghese non ha adempiuto correttamente gli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 4, quinquies della direttiva 90/388, come modificata dalla direttiva 96/19.

VII – Conclusione

38. Alla luce dei fatti e delle circostanze sopra esposti, suggerisco alla Corte di:

a) dichiarare che la Repubblica portoghese, avendo omesso di adottare i necessari provvedimenti legislativi, amministrativi o regolamentari per l’attuazione dell’art. 4 quinquies della direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 96/19/CE, che modifica la direttiva 90/388/CEE al fine della completa apertura alla concorrenza dei mercati delle telecomunicazioni, è venuta meno agli obblighi ad essa imposti da tali direttive.

b) condannare la Repubblica portoghese alle spese, ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura.