Causa T‑461/07

Visa Europe Ltd e

Visa International Service

contro

Commissione europea

«Concorrenza — Intese — Mercato dei servizi di acquisizione delle transazioni effettuate mediante carte di credito o di debito differito — Decisione che constata un’infrazione all’art. 81 CE — Restrizione della concorrenza — Concorrente potenziale — Ammende — Circostanze attenuanti — Termine ragionevole — Certezza del diritto — Diritti della difesa»

Massime della sentenza

1. Procedura — Atto introduttivo del giudizio — Requisiti di forma

[Statuto della Corte di giustizia, art. 21; regolamento di procedura del Tribunale, art. 44, n. 1, lett. c)]

2. Concorrenza — Procedimento amministrativo — Comunicazione degli addebiti — Contenuto necessario — Rispetto dei diritti della difesa — Imprese poste in grado di far conoscere il loro punto di vista sui fatti, sulle censure e sulle circostanze dedotte dalla Commissione

(Regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 27, n. 1)

3. Concorrenza — Intese — Lesione della concorrenza — Criteri di valutazione — Esame delle condizioni di concorrenza sul mercato — Presa in considerazione della concorrenza attuale e potenziale

(Art. 81, nn. 1 e 3, CE)

4. Concorrenza — Procedimento amministrativo — Decisione della Commissione con cui viene constatata un’infrazione — Decisione che necessita di una valutazione economica o tecnica complessa — Sindacato giurisdizionale — Portata

(Art. 81, n. 1, CE)

5. Concorrenza — Intese — Lesione della concorrenza — Nozione

(Art. 81, n. 1 CE)

6. Concorrenza — Intese — Lesione della concorrenza — Qualificazione di un’impresa come concorrente potenziale — Criteri — Elemento essenziale — Capacità dell’impresa di inserirsi nel mercato di riferimento

(Art. 81, n. 1, CE)

7. Concorrenza — Intese — Prova — Valutazione del valore probatorio di un documento — Criterio — Credibilità delle prove prodotte

(Art. 81, n. 1, CE)

8. Concorrenza — Intese — Lesione della concorrenza — Qualificazione di un’impresa come concorrente potenziale — Capacità di inserirsi rapidamente nel mercato di cui trattasi — Nozione di inserimento rapido

(Art. 81, n. 1, CE; comunicazione della Commissione 2001/C 3/02)

9. Concorrenza — Ammende — Accordo notificato nel contesto del regolamento n. 17 che beneficia dell’immunità dalle ammende — Perdita di efficacia della notifica e cessazione dell’immunità dalle ammende a far data dall’entrata in vigore del regolamento n. 1/2003

(Regolamenti del Consiglio n. 17, art. 15, n. 5, e n. 1/2003, art. 34, n. 1)

10. Concorrenza — Ammende — Importo — Margine di discrezionalità riservato alla Commissione — Adattamento del livello delle ammende

(Art. 81, n. 1, CE; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 23)

11. Concorrenza — Ammende — Potere discrezionale della Commissione — Valutazione in funzione del comportamento individuale dell’impresa

(Art. 81, n. 1, CE)

12. Concorrenza — Ammende — Decisione con cui vengono inflitte ammende — Obbligo di motivazione — Portata — Indicazione degli elementi di valutazione che hanno permesso alla Commissione di misurare la gravità e la durata dell’infrazione

(Art. 253 CE; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 23, n. 2; comunicazione della Commissione 98/C)

13. Diritto comunitario — Principi — Tutela del legittimo affidamento — Nozione — Dichiarazioni della Commissione «che lasciano intendere» — Esclusione

14. Concorrenza — Procedimento amministrativo — Obblighi della Commissione — Osservanza di un termine ragionevole — Annullamento della decisione che constata un’infrazione a motivo di un’eccessiva durata del procedimento — Presupposto — Violazione dei diritti della difesa delle imprese interessate

(Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, art. 41, n. 1; regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 25)

15. Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Orientamenti adottati dalla Commissione — Circostanze attenuanti

(Regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 23, n. 2; comunicazione della Commissione 98/C 9/03)

16. Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Criteri — Gravità dell’infrazione — Criteri di valutazione — Impatto sul mercato — Estensione del mercato geografico

(Regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 23 n. 2; comunicazione della Commissione 98/C 9/03)

17. Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Criteri — Circostanze attenuanti — Margine di discrezionalità della Commissione per effettuare una valutazione globale

(Regolamento del Consiglio n. 1/2003, art. 23, n. 2; comunicazione della Commissione 98/C 9/03, punto 3)

1. In virtù dell’art. 21 dello Statuto della Corte di giustizia, e dell’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura del Tribunale, ogni ricorso deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Secondo una costante giurisprudenza, affinché un ricorso sia ricevibile, occorre che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso si fonda emergano, per lo meno sommariamente, ma in modo coerente e comprensibile, dal testo dell’atto di ricorso stesso. Sebbene tale testo possa essere suffragato e completato in punti specifici con rinvii a determinati passi di atti che vi sono allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche allegati al ricorso, non può supplire alla mancanza degli elementi essenziali dell’argomentazione in diritto che, ai sensi delle norme supra ricordate, devono figurare nel ricorso.

Inoltre, non spetta al Tribunale ricercare ed individuare, negli allegati, i motivi e gli argomenti sui quali, a suo parere, il ricorso potrebbe essere basato, atteso che gli allegati assolvono ad una funzione meramente probatoria e strumentale.

Una perizia collettiva figurante in allegato al ricorso, alla quale le parti ricorrenti fanno riferimento nel contesto della loro critica della decisione della Commissione, può essere presa in considerazione dal Tribunale solo in quanto diretta a suffragare o a completare motivi o argomenti espressamente invocati dai ricorrenti nel testo dei loro atti e solo se sia possibile stabilire con precisione quali sono gli elementi in essa contenuti destinati a suffragare o a integrare i suddetti motivi o argomenti.

(v. punti 50-51, 53)

2. Nell’ambito di un procedimento amministrativo in materia di concorrenza, la comunicazione degli addebiti deve contenere una descrizione degli addebiti sollevati redatta in termini sufficientemente chiari, se pur sommari, da consentire agli interessati di prendere effettivamente atto dei comportamenti di cui la Commissione fa loro carico. Il rispetto dei diritti della difesa in un procedimento che può risolversi in sanzioni quali quelle in causa impone, infatti, che le imprese ed associazioni di imprese interessate siano messe in grado, fin dal procedimento amministrativo, di esprimere efficacemente il loro punto di vista sulla realtà e sulla pertinenza dei fatti, degli addebiti e delle circostanze allegati dalla Commissione. Tale esigenza è rispettata quando la decisione che constata una violazione dell’art. 81 CE non pone a carico degli interessati infrazioni diverse da quelle contemplate nell’esposizione degli addebiti e prende in considerazione soltanto i fatti sui quali gli interessati hanno avuto modo di manifestare il proprio punto di vista.

Inoltre, per far valere una violazione dei diritti della difesa con riferimento alle censure formulate nella decisione impugnata, le imprese in causa non possono limitarsi ad invocare la semplice esistenza di differenze tra la comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata, senza esporre in modo preciso e concreto sotto quale aspetto ciascuna di queste differenze costituisca, nella fattispecie, un addebito nuovo, sul quale esse non hanno avuto occasione di essere sentite. Pertanto, nella comunicazione degli addebiti la Commissione si è basata su talune caratteristiche del mercato e, segnatamente, sulla sua importante concentrazione, per dichiarare che la concorrenza era ivi limitata e che, in risposta alle osservazioni delle parti ricorrenti, ha indicato, nella sua decisione, che la concorrenza sul mercato non era inefficace e che poteva ancora essere intensificata, essa non ha enunciato una censura nuova né si è fondata su un elemento di fatto nuovo, ma si è limitata a completare la sua analisi prendendo in considerazione le osservazioni delle ricorrenti. Quindi, tale evoluzione nella motivazione della decisione impugnata rispetto a quella inizialmente figurante nella comunicazione degli addebiti, lungi dall’essere la manifestazione di una violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti, dimostra al contrario che queste sono state in grado di far valere il loro punto di vista in merito alla censura formulata dalla Commissione.

(v. punti 56, 58-62)

3. La valutazione di un accordo, di una decisione d’associazione di imprese o di una pratica concertata ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE deve tener conto dell’ambito concreto nel quale esso produce i suoi effetti, in particolare, del contesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, della natura dei prodotti o dei servizi contemplati nonché delle effettive condizioni del funzionamento e della struttura del mercato interessato, a meno che non si tratti di un accordo che comporta manifeste restrizioni della concorrenza, come la fissazione dei prezzi, la suddivisione del mercato e il controllo degli sbocchi. Infatti, in quest’ultimo caso, solo nell’ambito dell’art. 81, n. 3, CE dette restrizioni possono essere raffrontate con i loro effetti asseritamente favorevoli alla concorrenza, ai fini della concessione di un’esenzione dal divieto di cui al n. 1 dello stesso articolo.

L’esame delle condizioni di concorrenza su un determinato mercato si fonda non solo sulla concorrenza attuale tra le imprese già presenti sul mercato di cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale, onde accertare se, in considerazione della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico che ne determina il funzionamento, sussistano possibilità reali e concrete che le imprese interessate si facciano concorrenza reciproca o che un nuovo concorrente possa inserirsi sul mercato di cui trattasi e fare concorrenza alle imprese già impiantate.

Peraltro, per stabilire se un accordo, una decisione di associazione di imprese o una pratica concordata debbano considerarsi vietati in ragione delle alterazioni del gioco della concorrenza che ne conseguono, occorre considerare come la concorrenza si svolgerebbe in assenza dell’accordo, della decisione di associazione di imprese o della pratica concertata controversi.

(v. punti 67-69, 81, 125, 130)

4. Mentre il giudice dell’Unione esercita un sindacato generale completo sulla sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE, il sindacato che esso esercita sulle valutazioni economiche complesse fatte dalla Commissione si limita necessariamente alla verifica dell’osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza dell’errore manifesto di valutazione e di sviamento del potere. Tuttavia, se è vero che il giudice comunitario riconosce alla Commissione un potere discrezionale, ciò non implica che egli debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, il giudice dell’Unione è tenuto, in particolare, a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se essi siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono.

Dal momento che la struttura del mercato dei servizi di acquisizione delle transazioni effettuate mediante carte di credito o di debito differito offerti a commercianti, nonostante i fattori che la Commissione ha ritenuto favorevoli all’accesso di un nuovo operatore, rende poco plausibile l’inserimento di un istituto finanziario con il ricorso ad un accordo di facciata che l’avrebbe svantaggiato a priori rispetto ai suoi principali concorrenti stabiliti sul detto mercato, la conclusione della Commissione che disattende l’ipotesi di un ingresso è sufficientemente giustificata dalle considerazioni relative alla difficoltà di trovare un partner di facciata e da quelle relative alla complessità e ai costi supplementari prodotti da siffatti accordi, e non ha applicato un criterio giuridico errato.

(v. punti 70, 110-111)

5. Il fatto che la Commissione abbia riconosciuto che la concorrenza sul mercato di cui trattasi non è «inefficace » non le impedisce di sanzionare un comportamento avente l’effetto di escludere un potenziale concorrente da detto mercato. Da una parte, dal momento che l’art. 81 CE, alla stregua delle altre regole di concorrenza enunciate nel Trattato, mira a tutelare non già unicamente gli interessi dei concorrenti o dei consumatori, ma anche la struttura del mercato e, così facendo, la concorrenza in quanto tale, la Commissione ha potuto validamente fondarsi sull’elevato grado di concentrazione del mercato in causa. D’altra parte, l’analisi degli effetti di un comportamento sulla potenziale concorrenza non può essere subordinata all’esame del grado di concorrenza attualmente esistente sul mercato di cui trattasi. Un tale approccio sarebbe in contraddizione con la costante giurisprudenza in forza della quale l’esame delle condizioni di concorrenza su un determinato mercato riposa non solo sulla concorrenza attuale che si fanno le imprese già presenti sul mercato di cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale.

(v. punti 121-131)

6. Per quanto riguarda i criteri giuridici che debbono essere applicati per esaminare se un’impresa costituisca un concorrente potenziale sul mercato di cui trattasi, la Commissione ha il dovere di verificare se, in caso di mancata applicazione nei confronti di detta impresa di una regola controversa sul fondamento dell’art. 81, n. 1, CE, siano esistite possibilità effettive e concrete che essa si inserisse nel mercato dell’acquisizione e che facesse concorrenza alle imprese ivi stabilite. Una siffatta dimostrazione non deve riposare su una mera ipotesi ma deve essere suffragata da elementi di fatto o da un’analisi delle strutture del mercato rilevante. Pertanto, un’impresa non può essere qualificata potenziale concorrente se il suo ingresso sul mercato non corrisponde ad una strategia economica efficace. Da ciò necessariamente consegue che, sebbene l’intenzione di un’impresa di inserirsi in un mercato sia eventualmente pertinente per verificare se possa essere considerata potenziale concorrente su tale mercato, l’elemento essenziale sul quale una siffatta qualificazione deve fondarsi è tuttavia costituito dalla sua capacità di inserirsi nel detto mercato.

(v. punti 166-168)

7. Per quanto riguarda la forza probatoria che si deve riconoscere a determinati documenti, nel contesto dell’accertamento di un’infrazione delle regole di concorrenza, bisogna ricordare che il principio che vige nel diritto dell’Unione è quello della libera produzione delle prove e il solo criterio pertinente per valutare le prove prodotte è quello della loro credibilità. Quindi, per valutare la forza probatoria di un elemento di prova, si deve verificare la verosimiglianza dell’informazione in esso contenuta. Si deve in tal caso tener conto, in particolare, dell’origine del documento, delle circostanze in cui è stato elaborato, del suo destinatario, e chiedersi se, in base al suo contenuto, esso appaia ragionevole e affidabile.

(v. punto 182)

8. La Commissione non incorre in errore di diritto nel qualificare un operatore economico come potenziale concorrente qualora, da un lato, le sue valutazioni circa la capacità di detto operatore di inserirsi nel mercato di cui trattasi non siano contestate e, dall’altro, l’ipotesi di un ingresso sul mercato di cui trattasi non rivesta carattere puramente teorico. Nulla toglie a questa conclusione la circostanza che la Commissione non abbia fornito stime circa il periodo che sarebbe stato necessario a detto operatore per inserirsi nel mercato di cui trattasi, e ciò in apparente contraddizione con la definizione figurante negli orientamenti sull’applicabilità dell’art. 81 CE agli accordi di cooperazione orizzontale, che fanno riferimento ad un periodo di un anno. Infatti, dalla lettura della definizione, figurante nella nota a piè di pagina n. 9 di detti orientamenti, risulta che l’elemento essenziale è la necessità che l’ingresso potenziale possa farsi con sufficiente rapidità per pesare sui soggetti partecipanti al mercato, e che il termine di un anno viene presentato solo a titolo indicativo.

(v. punti 187-189)

9. La possibilità per la Commissione di imporre un’ammenda per un accordo oggetto di una notifica nell’ambito del regolamento n. 17 deriva dall’art. 34, n. 1, del regolamento n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato, il quale precisa che le notifiche perdono efficacia a partire dalla data di applicazione del predetto regolamento. Da ciò necessariamente consegue che l’immunità dalle ammende per gli accordi notificati ai sensi dell’art. 15, n. 5, del regolamento n. 17 cessa con l’entrata in vigore del regolamento n. 1/2003. Pertanto, la Commissione è comunque legittimata a infliggere un’ammenda alle ricorrenti per perseguire un comportamento controverso successivamente all’entrata in vigore del regolamento n. 1/2003.

(v. punto 211)

10. La Commissione dispone di un margine di valutazione discrezionale nella fissazione dell’importo delle ammende, dal momento che queste costituiscono uno strumento della politica di concorrenza. Quanto alla circostanza che la Commissione, in passato, non avrebbe imposto ammende per quanto riguarda restrizioni di concorrenza per effetto, questa non può impedirle di imporre un’ammenda se ciò è necessario per garantire l’attuazione della politica della concorrenza. Al contrario, l’efficace applicazione delle norme in materia di concorrenza implica che la Commissione possa sempre adeguare il livello delle ammende alle esigenze di questa politica.

(v. punti 212-213)

11. Proprio nell’ambito specifico di ciascun caso la Commissione, nell’esercizio della sua discrezionalità, decide dell’opportunità di irrogare un’ammenda per punire l’infrazione accertata e salvaguardare l’efficacia del diritto della concorrenza. Ad ogni modo, anche presupponendo che la Commissione erroneamente non abbia imposto ammende a determinate imprese in fattispecie analoghe, l’argomentazione che si risolva nell’invocare a vantaggio delle imprese assoggettate a sanzione per violazione delle regole di concorrenza un illecito commesso a favore di altri sarebbe in contrasto con il principio di legalità.

(v. punti 218-219)

12. Per quanto riguarda la determinazione di ammende per violazione del diritto della concorrenza, la Commissione adempie al proprio obbligo di motivazione quando indica nella sua decisione gli elementi di valutazione che le hanno consentito di stimare la gravità e la durata dell’infrazione commessa e non è tenuta a fornire un’esposizione più dettagliata o i dati numerici relativi alle modalità di calcolo dell’ammenda. Siffatti elementi vertenti sulla gravità e sulla durata del comportamento ascritto alle parti ricorrenti, se è vero che riguardano anzitutto la determinazione dell’importo dell’ammenda, sono ugualmente idonei a consentire di comprendere le ragioni per le quali la Commissione ha ritenuto che era opportuno infliggere un’ammenda.

(v. punti 221, 288)

13. In un procedimento relativo alla constatazione di un’infrazione in applicazione dell’art. 81 CE, il principio di tutela del legittimo affidamento si estende a chiunque si trovi in una situazione dalla quale risulti che l’amministrazione ha suscitato in lui aspettative fondate, dovendosi precisare che nessuno può invocare una violazione di detto principio in mancanza di assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili, che gli siano state fornite dall’amministrazione. Non possono essere qualificate come assicurazioni di tale natura «dichiarazioni che lasciano intendere» che la Commissione non considerava un determinato caso come un procedimento nel quale avrebbe inflitto un’ammenda.

(v. punti 223-224)

14. L’osservanza di un termine ragionevole nella conduzione dei procedimenti amministrativi in materia di politica della concorrenza costituisce un principio generale di diritto dell’Unione, del quale il giudice assicura il rispetto. Questo principio è ripreso all’art. 41, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. La violazione di tale principio può portare all’annullamento della decisione che constata un’infrazione all’art. 81 CE a condizione che abbia pregiudicato la capacità delle imprese interessate di difendersi in modo efficace e abbia quindi leso i loro diritti di difesa. Tuttavia, non è questo il caso ove, da un lato, le parti ricorrenti non sostengano che la durata del procedimento amministrativo ha leso i loro diritti di difesa e, dall’altro, il periodo trascorso tra la cessazione dell’infrazione e la decisione impugnata con la quale viene irrogata l’ammenda sia di una durata di gran lunga inferiore ai termini di prescrizione previsti dall’art. 25 del regolamento n. 1/2003. Infatti, in presenza di una normativa completa che disciplina in dettaglio i termini entro i quali la Commissione può, senza ledere il principio fondamentale della certezza del diritto, infliggere ammende alle imprese oggetto di procedimenti di applicazione delle norme in materia di concorrenza, qualsiasi considerazione connessa all’obbligo della Commissione di esercitare il proprio potere di irrogare ammende entro un termine ragionevole deve essere disattesa.

(v. punti 231-234, 238, 298)

15. In tema di determinazione dell’importo di un’ammenda inflitta per violazione delle regole di concorrenza, la Commissione non può discostarsi dalle norme che essa stessa si è imposta. In particolare, qualora la Commissione adotti orientamenti destinati a precisare, nel rispetto del Trattato, i criteri che intende applicare nell’esercizio del suo potere discrezionale in tale ambito, ne consegue un’autolimitazione di tale potere in quanto è tenuta a conformarsi alle norme indicative che essa stessa si è imposta.

Per verificare se la Commissione fosse tenuta a concedere alle parti ricorrenti il beneficio della circostanza attenuante relativa all’esistenza di un ragionevole dubbio quanto al carattere illecito del comportamento sanzionato, nel caso in cui l’ammenda non sia stata inflitta sulla base della durata del periodo d’infrazione nel suo insieme, ma soltanto a partire dalla data della comunicazione degli addebiti, si deve tener conto del fatto che è a partire da quella data che la Commissione ha formulato obiezioni riguardo al comportamento controverso, spiegando le ragioni per le quali riteneva che quest’ultimo fosse in contrasto con l’art. 81 CE. Quindi, a partire da tale data le ricorrenti non possono più sostenere di non essere state consapevoli di violare l’art. 81 CE.

(v. punti 246, 250-252, 297)

16. In materia di concorrenza, la gravità dell’infrazione è determinata tenendo conto di numerosi elementi, quali le circostanze proprie del caso di specie, il contesto in cui questo si inserisce e l’efficacia dissuasiva delle ammende, rispetto ai quali la Commissione dispone di un potere discrezionale. La valutazione della gravità dell’infrazione deve prendere in considerazione la natura propria dell’infrazione e il suo impatto concreto sul mercato quando sia misurabile e l’estensione del mercato geografico rilevante.

(v. punti 266, 268)

17. In materia di concorrenza, il carattere adeguato di un’eventuale riduzione dell’ammenda a titolo di circostanze attenuanti ai sensi del punto 3 degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA dev’essere stabilito sulla base di una valutazione globale tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti. In mancanza di un’indicazione imperativa negli orientamenti di cui trattasi riguardo alle circostanze attenuanti che possono essere prese in considerazione, si deve rilevare che la Commissione ha conservato un certo potere discrezionale per valutare in maniera globale l’importanza di un’eventuale riduzione dell’importo delle ammende a titolo di circostanze attenuanti.

(v. punto 303)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quinta Sezione)

14 aprile 2011 ( )

«Concorrenza – Intese – Mercato dei servizi di acquisizione delle transazioni effettuate mediante carte di credito o di debito differito – Decisione che constata un’infrazione all’art. 81 CE – Restrizione della concorrenza – Concorrente potenziale – Ammende – Circostanze attenuanti – Termine ragionevole – Certezza del diritto – Diritti della difesa»

Nella causa T‑461/07,

Visa Europe Ltd, con sede in Londra (Regno Unito),

Visa International Service, con sede in Wilmington, Delaware (Stati Uniti),

rappresentate inizialmente dal sig. S. Morris, QC, dalle sig.re H. Davies e A. Howard, barristers, dalle sig.re V. Davies e H. Masters, solicitors, e successivamente dai sigg. Morris e P. Scott, solicitor, dalle sig.re Howard, V. Davies e C. Thomas, solicitor,

ricorrenti,

contro

Commissione europea, rappresentata inizialmente dai sigg. F. Arbault, N. Khan e V. Bottka, successivamente dai sigg. Khan e Bottka, in qualità di agenti,

convenuta,

avente ad oggetto, in via principale, la domanda di annullamento della decisione della Commissione 3 ottobre 2007, C (2007) 4471 def., relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (Caso COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International e Visa Europe) e, in subordine, la domanda di annullamento o di riduzione dell’ammenda inflitta alle ricorrenti mediante la suddetta decisione,

IL TRIBUNALE (Quinta Sezione),

composto dai sigg. M. Jaeger, presidente, V. Vadapalas e M. Prek (relatore), giudici,

cancelliere: sig. N. Rosner, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 20 maggio 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti

1 La Visa International Service, registrata negli Stati Uniti, è una persona giuridica a fini di lucro, detenuta dagli istituti finanziari che ne sono i membri (in prosieguo: la «Visa International»). La Visa International gestisce e coordina il circuito internazionale di pagamento mediante carta dal medesimo nome (in prosieguo: il «sistema Visa»), che tra l’altro comprende la fissazione delle regole del circuito nonché la prestazione agli istituti membri dei servizi di autorizzazione e di compensazione. Le attività di emissione delle carte Visa e la conclusione di accordi di affiliazione con gli esercenti per l’accettazione di tali carte rientrano sotto la responsabilità degli istituti finanziari membri.

2 La Morgan Stanley (già Morgan Stanley Dean Witter & Co.; in prosieguo: la «Morgan Stanley») è un istituto finanziario registrato negli Stati Uniti, paese nel quale era proprietaria, per tutta la durata della fase amministrativa del procedimento, del circuito Discover Card/Novus funzionante con le carte Discover (in prosieguo: il «sistema Discover»).

3 Il 23 febbraio 1999, la Morgan Stanley creava una sede nel Regno Unito denominata Morgan Stanley Bank International Ltd.

4 Il 22 marzo 2000, la Morgan Stanley veniva informata che non poteva assumere la qualità di membro della regione «Unione europea» della Visa International.

5 Il 12 aprile 2000, la Morgan Stanley presentava una denuncia ai sensi dell’art. 3 del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE] e [82 CE] (GU 1962, 13, pag. 204), con il quale denunciava l’infrazione agli artt. 81 CE e 82 CE a causa del rifiuto di ammetterla quale membro della regione «Unione europea» della Visa International. Parallelamente, la Morgan Stanley proponeva un’azione avente ad oggetto il medesimo comportamento dinanzi alla High Court of Justice (England & Wales) [Tribunale di secondo grado (Inghilterra e Galles)]. Tale azione veniva sospesa fino alla conclusione del procedimento dinanzi alla Commissione europea.

6 La denuncia della Morgan Stanley verteva sull’applicazione nei suoi confronti della regola 2.12, lett. b), dello statuto della Visa International (in prosieguo: la «Regola») le cui differenti versioni erano state notificate alla Commissione. A partire dal 4 dicembre 1989, la Regola è redatta come segue: «Qualora la normativa applicabile lo consenta, il consiglio di amministrazione (ivi compresi i consigli regionali e i membri del gruppo) non accetterà come membro un candidato che considera concorrente della società».

7 Prima del 1° luglio 2004, il potere decisionale per quanto riguarda la regione «Unione europea» della Visa International – che oltre agli Stati membri dell’Unione europea comprende l’Islanda, il Liechtenstein, la Norvegia, la Svizzera, la Turchia e Israele – era delegato al consiglio di amministrazione regionale di Visa International per l’Unione europea. Dopo il 1° luglio 2004 tale potere veniva esercitato dalla Visa Europe Ltd, il cui consiglio regionale ha autorità esclusiva per regolamentare ogni questione in seno alla regione «Unione europea» e, in particolare, decidere circa l’opportunità di accettare o respingere ogni domanda di concessione della qualità di membro di Visa Europe. A partire dall’ottobre 2004 la Regola viene ripresa alla clausola 5, n. 3, del regolamento di adesione di Visa Europe.

8 Il 2 agosto 2004, la Commissione indirizzava una comunicazione degli addebiti alla Visa International e alla Visa Europe (in prosieguo: le «ricorrenti») per violazione dell’art. 81 CE. Il 3 dicembre 2004 le ricorrenti trasmettevano osservazioni scritte in risposta alle censure formulate dalla Commissione. In tale occasione chiedevano di essere sentite, richiesta alla quale desistevano il 5 aprile 2005.

9 Il 1° e 2 settembre, il 19 novembre, il 17 dicembre 2004 e il 12 gennaio 2007, le ricorrenti avevano accesso agli atti della Commissione.

10 Il 15 ottobre 2004, la Commissione comunicava una versione non riservata della comunicazione degli addebiti alla Morgan Stanley. Il 22 ottobre 2004, la Morgan Stanley presentava le sue osservazioni scritte in merito alla comunicazione degli addebiti. Il 23 febbraio 2005 esse costituivano oggetto di commenti da parte delle ricorrenti.

11 Il 23 dicembre 2004, la Commissione indirizzava alle ricorrenti una prima lettera nella quale esponeva i fatti controversi (in prosieguo: la «prima lettera di esposizione dei fatti») alla quale le ricorrenti rispondevano con lettere del 14 gennaio e del 23 febbraio 2005.

12 Il 6 luglio 2006, la Commissione indirizzava alle ricorrenti una seconda lettera nella quale esponeva i fatti controversi (in prosieguo: la «seconda lettera di esposizione dei fatti») alla quale le ricorrenti rispondevano con lettera del 22 settembre 2006.

13 Il 21 settembre 2006, interveniva un accordo tra la Morgan Stanley e le ricorrenti, che riconosceva la qualità di membro di Visa Europe alla Morgan Stanley e prevedeva il ritiro della denuncia depositata presso la Commissione, nonché l’abbandono del procedimento proposto dinanzi alla High Court of Justice.

14 Il 22 settembre 2006, la Morgan Stanley diveniva membro della Visa Europe e ritirava la denuncia che aveva depositato presso la Commissione. La Commissione tuttavia ha ritenuto di mantenere un legittimo interesse ad adottare una decisione per sanzionare il comportamento anticoncorrenziale delle ricorrenti.

La decisione impugnata

15 Il 3 ottobre 2007, la Commissione adottava la decisione C (2007) 4471 def., relativa ad un procedimento ai sensi dell’art. 81 [CE] e dell’art. 53 dell’Accordo SEE (COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International e Visa Europe) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), i cui elementi essenziali sono qui di seguito riprodotti.

A – Definizione del mercato rilevante

16 La Commissione ha ritenuto che i servizi forniti nell’ambito di un circuito di carte di pagamento possano essere suddivisi in tre gruppi distinti:

– i servizi forniti da un circuito di carte di pagamento a istituti finanziari, nell’ambito dei quali i differenti circuiti di carte di pagamento sono tra loro in concorrenza;

– i servizi forniti dalle banche emittenti di carte di pagamento ai titolari di queste;

– i servizi di acquisizione delle transazioni forniti ai commercianti.

17 La Commissione ne ha dedotto che potevano essere differenziati tre distinti mercati: un mercato a monte, costituito dai servizi di circuito, in seno ai quali i circuiti di carte forniscono servizi ai vari istituti finanziari; un primo mercato a valle nel quale gli emittenti di carte di pagamento sono tra loro in concorrenza nell’emettere carte e fornire servizi correlati ai privati (in prosieguo: il «mercato dell’emissione»), un secondo mercato a valle nel quale gli acquisitori di transazioni effettuate con carte sono tra loro in concorrenza nel concludere con i commercianti un contratto che copre l’insieme dei servizi necessari affinché questi possano accettare le carte (in prosieguo: il «mercato dell’acquisizione»).

18 Pur sottolineando che la Regola poteva avere effetti restrittivi sulla concorrenza sui due mercati situati a valle, la Commissione ha dichiarato di essersi fondata unicamente sul mercato dell’acquisizione, nel quale gli effetti restrittivi della Regola sulla concorrenza sarebbero stati i più sensibili.

19 Pertanto la Commissione ha definito il mercato pertinente come quello dell’offerta di servizi di acquisizione di transazioni effettuate mediante carte di credito o di debito differito a commercianti nel Regno Unito (in prosieguo: il «mercato rilevante» o il «mercato di cui trattasi»).

B – Il comportamento censurato

20 Al punto 25 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che il comportamento censurato alle ricorrenti non era la Regola di per sé ma la sua applicazione nei confronti della Morgan Stanley (in prosieguo: il «comportamento controverso»).

C – Applicazione dell’art. 81 CE

21 Per giungere alla conclusione che il comportamento controverso rientrava nell’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE, la Commissione, in primo luogo, ha ritenuto che le regole e i regolamenti che definiscono il quadro di funzionamento del sistema Visa (compresi lo statuto di Visa International e il regolamento di adesione di Visa Europe che contengono la Regola) e la decisione di applicarli ad un’impresa potessero considerarsi o come un accordo tra imprese o come una decisione di associazione di imprese. Si è basata sulle circostanze che, da un lato, le ricorrenti e i loro rispettivi membri svolgono attività economiche e, quindi, sono imprese ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE e, dall’altro, le ricorrenti sono «organizzazioni associative» (membership organisations).

22 In secondo luogo, ha ritenuto che il comportamento controverso avesse prodotto effetti anticoncorrenziali in quanto il rifiuto di ammettere la Morgan Stanley in seno alla regione «Unione Europea» della Visa International e successivamente in seno a Visa Europe (in prosieguo, congiuntamente considerate: in seno alla «Visa») ha avuto la conseguenza di impedire a un concorrente potenziale di inserirsi in un mercato caratterizzato da un elevato grado di concentrazione e nel quale la concorrenza, senza essere inefficace, avrebbe potuto essere intensificata.

23 A questo proposito la Commissione ha rilevato che il rifiuto di ammettere la Morgan Stanley in seno alla Visa non le aveva soltanto impedito di acquisire transazioni effettuate con carte Visa, ma, più in generale, l’aveva esclusa dall’insieme del mercato dell’acquisizione, compreso quello delle transazioni effettuate con carte MasterCard. La Commissione si è basata sulla circostanza che gli esercenti auspicavano di concludere contratti di affiliazione per le carte più diffuse nel Regno Unito, Visa e MasterCard, con un unico acquisitore.

24 La Commissione nella decisione impugnata ha analizzato la possibilità per la Morgan Stanley, evocata dalle ricorrenti, di intervenire sul mercato dell’acquisizione concludendo un «accordo di facciata» con un istituto finanziario membro di Visa. La Commissione ha definito l’accordo di facciata, in sostanza, come riguardante le circostanze nelle quali il membro della Visa, il partner di facciata, ha cessato le sue attività di affiliazione di esercenti e agisce come una semplice interfaccia tra la Visa e un terzo acquirente, del pari qualificato acquisitore di fatto, che assume la responsabilità di pressoché tutti gli elementi del servizio di acquisizione e sopporta il rischio relativo al flusso degli introiti del commerciante. Ha da ciò concluso che la stipulazione di un accordo di facciata non costituiva, per una banca internazionale quale la Morgan Stanley, uno strumento efficace per inserirsi nel mercato rilevante.

25 Rispondendo ai differenti argomenti dedotti dalle ricorrenti nel corso della fase amministrativa del procedimento per giustificare il comportamento controverso, la Commissione ha considerato che non era realistico ritenere che la Morgan Stanley sia in grado di estendere il suo circuito Discover nell’Unione e quindi di fare concorrenza alla Visa una volta attiva su tale mercato. Parimenti, per la Commissione, il rifiuto di ammettere la Morgan Stanley non può essere giustificato dalla preoccupazione di evitare l’eventuale «parassitismo» (free‑riding) di un diretto concorrente della Visa, che sarebbe quindi in grado di accedere a informazioni riservate. A questo proposito la Commissione ha rilevato che taluni membri della Visa possedevano un sistema di carte di credito o di debito ad addebito differito in diretta concorrenza con la Visa e che la Regola non è stata loro applicata.

26 La Commissione ha considerato che l’art. 81, n. 3, CE non trovava nella specie applicazione.

27 La Commissione, infine, ha ritenuto di mantenere un legittimo interesse ad adottare una decisione che sanzioni il comportamento anticoncorrenziale delle ricorrenti nonostante la cessazione di tale violazione a seguito dell’ammissione della Morgan Stanley in seno alla Visa il 22 settembre 2006.

D – Calcolo dell’ammenda

28 Anche se la Commissione ha ritenuto che l’infrazione abbia avuto inizio il 22 marzo 2000 e sia durata sei anni e sei mesi, ha preso come punto di partenza ai fini del calcolo dell’ammenda un periodo più breve, che va dalla data della comunicazione degli addebiti, il 2 agosto 2004, a quella dell’ammissione della Morgan Stanley in seno alla Visa, il 22 settembre 2006. Essa ha ritenuto che l’infrazione fosse grave e che non esistessero né circostanze aggravanti, né circostanze attenuanti.

29 Gli artt. 1 e 2 del dispositivo della decisione impugnata sono così formulati:

«Articolo 1

[Visa International] e [Visa Europe] hanno violato l’articolo 81, n. 1, [...] CE e l’articolo 53 dell’accordo SEE negando a [Morgan Stanley] di divenire membro di Visa Europe. L’infrazione è stata commessa dalla prima impresa nel periodo compreso fra il 22 marzo 2000 e il 22 settembre 2006 e dalla seconda impresa nel periodo compreso fra il 10 luglio 2004, data della sua costituzione, e il 22 settembre 2006.

Articolo 2

Per la violazione di cui sopra è irrogata un’ammenda pari a EUR 10 200 000 a [Visa International] e [Visa Europe], responsabili in solido».

Il procedimento

30 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 19 dicembre 2007 le ricorrenti hanno proposto il presente ricorso.

31 Con atto separato depositato presso la cancelleria del Tribunale il 24 luglio 2009, le ricorrenti hanno, da un lato, chiesto, in applicazione dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale, che sia statuito in limine sulla ricevibilità di taluni argomenti e elementi di prova e, dall’altro, proposto l’adozione di misure di organizzazione del procedimento, in applicazione dell’art. 64, n. 4, del regolamento di procedura.

32 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 18 settembre 2009, la Commissione ha presentato le sue osservazioni sulle domande delle ricorrenti.

33 Con ordinanza 14 dicembre 2009, il Tribunale (Quinta Sezione) ha riunito al merito la domanda delle ricorrenti effettuata ai sensi dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura.

34 Con decisione del presidente del Tribunale, la composizione della Quinta Sezione del Tribunale è stata modificata ai fini del presente procedimento.

35 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quinta Sezione) ha deciso di aprire la fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento di cui all’art. 64 del regolamento di procedura, ha posto alla ricorrente e alla Commissione alcuni quesiti scritti ai quali la ricorrente e la Commissione hanno risposto entro il termine impartito.

36 Le parti hanno svolto le loro difese e risposto ai quesiti orali posti dal Tribunale all’udienza del 20 maggio 2010.

Conclusioni delle parti

37 Le ricorrenti concludono che il Tribunale voglia:

– in via principale, annullare la decisione impugnata;

– in via subordinata, annullare l’art. 2 della decisione impugnata;

– in ulteriore subordine, ridurre nella necessaria misura l’importo dell’ammenda inflitta;

– condannare la Commissione alle spese.

38 La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare le ricorrenti alle spese.

In diritto

A – Sulla domanda di annullamento della decisione impugnata

39 A sostegno della suddetta domanda, le ricorrenti deducono tre motivi.

40 Con il primo e il terzo motivo le ricorrenti contestano l’analisi della Commissione secondo cui il comportamento controverso avrebbe prodotto effetti restrittivi della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE.

41 Con il secondo motivo deducono violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti, in quanto il criterio giuridico utilizzato dalla Commissione nella decisione impugnata per valutare gli effetti restrittivi del comportamento controverso sarebbe diverso da quello discusso nel corso della fase amministrativa del procedimento.

1. Questioni preliminari

a) Sulla ricevibilità di taluni argomenti e di un documento

42 Le ricorrenti nelle loro memorie nonché con atto separato del 24 luglio 2009, presentato ai sensi dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura, ritengono che la Commissione, sia nella decisione impugnata come pure nelle sue memorie, si basi su argomenti e su un documento sui quali non hanno avuto l’occasione di far valere il loro punto di vista nel corso della fase amministrativa del procedimento. Si tratta, da un lato, degli argomenti vertenti sull’esistenza di una strategia della Morgan Stanley basata sull’acquisizione presso gli esercenti delle transazioni effettuate con le carte che quest’ultima avrebbe emesso (in prosieguo: la «strategia di acquisizione delle transazioni “on-us”») e, dall’altro, dell’allegato 57 della seconda lettera di esposizione dei fatti contenente una presentazione della Morgan Stanley in vista dell’audizione.

43 Per quanto riguarda gli argomenti connessi con l’esigenza di una strategia di acquisizione delle transazioni «on-us», le ricorrenti sostengono che essi non sono stati dedotti dalla Commissione nel corso della fase amministrativa del procedimento.

44 Per quanto riguarda l’allegato 57 della seconda lettera di esposizione dei fatti, deducono in sostanza che questa non è stata portata sufficientemente a loro conoscenza, in quanto nessun riferimento a tale allegato figurava nel corpo stesso di tale lettera.

45 La Commissione ritiene di essersi basata su tali argomenti e su tale documento a ragione, sia nella decisione impugnata, come pure nell’ambito delle sue memorie.

46 Il Tribunale analizzerà la ricevibilità di tali argomenti e di tale documento in occasione dell’esame dei vari motivi cui essi si riferiscono.

b) Sulla ricevibilità di un allegato del ricorso

47 La Commissione contesta la ricevibilità dell’allegato A5 del ricorso che comprende una perizia collettiva (in prosieguo: la «perizia collettiva»).

48 La Commissione assume che le ricorrenti sostengono nella perizia collettiva argomenti che non figurano nel ricorso e rileva che ciò è in contrasto con la funzione puramente probatoria e strumentale degli allegati.

49 Secondo le ricorrenti, i motivi e gli argomenti a sostegno dei quali è stata prodotta la perizia collettiva sono stati sufficientemente sviluppati nel ricorso e, quindi, sono state rispettate le disposizioni di cui all’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura.

50 In virtù dell’art. 21 dello Statuto della Corte di giustizia, e dell’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura, ogni ricorso deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Secondo una costante giurisprudenza, affinché un ricorso sia ricevibile, occorre che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso si fonda emergano, per lo meno sommariamente, ma in modo coerente e comprensibile, dal testo dell’atto di ricorso stesso. Sebbene tale testo possa essere suffragato e completato in punti specifici con rinvii a determinati passi di atti che vi sono allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche allegati al ricorso, non può supplire alla mancanza degli elementi essenziali dell’argomentazione in diritto che, ai sensi delle norme supra ricordate, devono figurare nel ricorso. Inoltre, non spetta al Tribunale ricercare ed individuare, negli allegati, i motivi e gli argomenti sui quali, a suo parere, il ricorso potrebbe essere basato, atteso che gli allegati assolvono ad una funzione meramente probatoria e strumentale (v. sentenza del Tribunale 17 settembre 2007, causa T‑201/04, Microsoft/Commissione, Racc. pag. II‑3601, punto 94, e la giurisprudenza ivi citata).

51 Invero, nella presente fattispecie appare che i differenti motivi e argomenti a sostegno dei quali viene fatto riferimento alla perizia collettiva sono chiaramente identificabili nel corpo del ricorso stesso. Quindi le ricorrenti fanno riferimento a tale documento nell’ambito della loro critica dell’analisi della Commissione secondo cui la concorrenza sul mercato controverso avrebbe potuto essere intensificata, per negare la pertinenza degli effetti che avrebbe avuto in passato sulla concorrenza l’entrata di un istituto finanziario sul mercato di cui trattasi e per sostenere che a torto la Morgan Stanley è stata descritta dalla Commissione come un attore efficiente, importante ed esperto.

52 Tuttavia si deve constatare che la perizia collettiva eccede la funzione meramente probatoria e strumentale devoluta agli allegati. La sua lettura sta a dimostrare che non si limita a suffragare o a completare elementi di fatto o di diritto espressamente indicati nel testo del ricorso, ma che introduce nuovi argomenti.

53 Di conseguenza, l’allegato A5 del ricorso sarà preso in considerazione dal Tribunale solo in quanto diretto a suffragare o a completare motivi o argomenti espressamente invocati dalle ricorrenti nel testo dei loro atti e solo se sia possibile stabilire con precisione quali sono gli elementi in esso contenuti destinati a suffragare o a integrare i suddetti motivi o argomenti (v., in tal senso e per analogia, sentenza Microsoft/Commissione, punto 50 supra, punto 99).

2. Sul secondo motivo, vertente su una violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti

a) Argomenti delle parti

54 Le ricorrenti rimproverano alla Commissione di aver modificato la sua analisi nel corso della fase amministrativa del procedimento senza che abbiano avuto l’occasione di far valere il loro punto di vista, il che costituirebbe una violazione dei loro diritti di difesa atta a comportare l’annullamento della decisione impugnata. Nei punti 198‑200 della comunicazione degli addebiti e nei punti 5‑9 della seconda lettera di esposizione dei fatti, la Commissione avrebbe giustificato l’esistenza di effetti sensibili sulla concorrenza con il limitato carattere della concorrenza sul mercato dell’acquisizione. Orbene, al punto 200 della decisione impugnata, avrebbe dichiarato, per la prima volta, di non ritenere che la concorrenza su tale mercato fosse inefficace. Le ricorrenti da ciò deducono che l’analisi della Commissione è fondata su un criterio per la prima volta enunciato nella decisione impugnata secondo cui, per quanto il mercato dell’acquisizione nel Regno Unito conosca una concorrenza efficace, questa potrebbe essere ancora intensificata.

55 La Commissione ritiene che non si sia avuta violazione del diritto delle ricorrenti al contraddittorio.

b) Giudizio del Tribunale

56 Secondo la giurisprudenza, la comunicazione degli addebiti deve contenere una descrizione degli addebiti sollevati redatta in termini sufficientemente chiari, se pur sommari, da consentire agli interessati di prendere effettivamente atto dei comportamenti di cui la Commissione fa loro carico (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T‑352/94, Mo och Domsjö/Commissione, Racc. pag. II‑1989, punto 63). Il rispetto dei diritti della difesa in un procedimento che può risolversi in sanzioni quali quelle in causa impone, infatti, che le imprese ed associazioni di imprese interessate siano messe in grado, fin dal procedimento amministrativo, di esprimere efficacemente il loro punto di vista sulla realtà e sulla pertinenza dei fatti, degli addebiti e delle circostanze allegati dalla Commissione (sentenza del Tribunale 15 marzo 2000, cause riunite T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Cimenteries CBR e a./Commissione, Racc. pag. II‑491, punto 553). Tale esigenza è rispettata quando la decisione non pone a carico degli interessati infrazioni diverse da quelle contemplate nell’esposizione degli addebiti e prende in considerazione soltanto i fatti sui quali gli interessati hanno avuto modo di manifestare il proprio punto di vista. Ne deriva che la Commissione può prendere in considerazione soltanto quegli addebiti sui quali questi ultimi hanno avuto modo di manifestare il proprio punto di vista (sentenza del Tribunale 23 febbraio 1994, cause riunite T‑39/92 e T‑40/92, CB e Europay/Commissione, Racc. pag. II‑49, punto 47).

57 Dalla costante giurisprudenza risulta altresì che la decisione non deve necessariamente essere una copia esatta della comunicazione degli addebiti. La Commissione deve, infatti, poter tener conto, nella sua decisione, delle risposte delle imprese interessate alla comunicazione degli addebiti. A tal proposito, essa deve non solo poter accettare o respingere gli argomenti delle imprese interessate, ma anche poter procedere ad una propria valutazione dei fatti da esse addotti, sia per far cadere censure che si rivelassero infondate, sia per correggere o completare, in fatto come in diritto, gli argomenti a sostegno delle censure che essa intende mantenere. Inoltre, soltanto se la decisione finale addebita alle imprese interessate infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti o si fonda su fatti diversi, si dovrà constatare una violazione dei diritti della difesa. Ciò non si verifica qualora, come nella specie, le pretese differenze tra la comunicazione degli addebiti e la decisione finale non riguardino comportamenti diversi da quelli in ordine ai quali le imprese interessate abbiano già formulato le loro osservazioni e che, pertanto, siano estranei a qualsiasi nuovo addebito (v. sentenza del Tribunale 30 settembre 2003, cause riunite T‑191/98, da T‑212/98 a T‑214/98, Atlantic Container Line e a./Commissione, Racc. pag. II‑3275, punto 191, e la giurisprudenza ivi citata).

58 Inoltre, per far valere una violazione dei diritti della difesa con riferimento alle censure formulate nella decisione impugnata, le imprese in causa non possono limitarsi ad invocare la semplice esistenza di differenze tra la comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata, senza esporre in modo preciso e concreto sotto quale aspetto ciascuna di queste differenze costituisce, nella fattispecie, un addebito nuovo, sul quale esse non hanno avuto occasione di essere sentite. Infatti, secondo una giurisprudenza costante, l’eventuale violazione dei diritti della difesa dev’essere valutata in funzione delle circostanze specifiche del caso di specie, in quanto sostanzialmente legata alle censure di cui la Commissione ha tenuto conto per dimostrare l’infrazione contestata alle imprese interessate (v. sentenza Atlantic Container Line e a./Commissione, punto 57 supra, punto 192, e la giurisprudenza ivi citata).

59 Nei punti 198‑200 della comunicazione degli addebiti la Commissione si è basata su talune caratteristiche del mercato e, segnatamente, sulla sua importante concentrazione, per concludere che la concorrenza era ivi limitata, in particolare, per quanto riguarda l’acquisizione delle transazioni effettuate presso esercenti di piccole e medie dimensioni.

60 Nelle osservazioni 3 dicembre 2004, le ricorrenti hanno confutato tale analisi della Commissione facendo, in particolare, riferimento alla riduzione delle commissioni imputate agli esercenti o alla facilità per i commercianti di cambiare acquisitore. Proprio in risposta a tali osservazioni la Commissione, al punto 200 della decisione impugnata, ha affermato che la concorrenza sul mercato non era «inefficace» e che poteva ancora essere intensificata.

61 È giocoforza constatare che la Commissione non enuncia, al punto 200 della decisione impugnata, un nuovo motivo nei confronti delle ricorrenti né si fonda su un elemento di fatto nuovo. Si limita a completare la sua analisi prendendo in considerazione le osservazioni delle ricorrenti, come è tenuta a fare in applicazione della giurisprudenza sopra citata ai punti 56 e 57.

62 Pertanto, tale evoluzione nella motivazione della decisione impugnata rispetto a quella inizialmente figurante nella comunicazione degli addebiti, lungi dall’essere la manifestazione di una violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti, dimostra al contrario che queste sono state in grado di far valere il loro punto di vista in merito alla censura formulata dalla Commissione secondo cui, con riferimento al livello della concorrenza esistente sul mercato di cui trattasi, il comportamento controverso aveva avuto effetti restrittivi della concorrenza.

63 La circostanza che la Commissione si sia fondata nella decisione impugnata sulla possibilità di intensificare la concorrenza sul mercato rilevante non costituisce pertanto una violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti.

64 Il secondo motivo va quindi respinto.

3. Sul primo e terzo motivo, che contestano il carattere restrittivo della concorrenza del comportamento controverso

65 Le ricorrenti contestano la valutazione operata dalla Commissione degli effetti restrittivi della concorrenza del comportamento controverso ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE. Con il primo motivo negano che il comportamento controverso abbia avuto la conseguenza di chiudere il mercato di cui trattasi alla Morgan Stanley. Nell’ambito del terzo motivo rivolgono le loro critiche contro la valutazione operata dalla Commissione delle incidenze sulla concorrenza che la presenza della Morgan Stanley avrebbe potuto avere sul detto mercato.

66 Prima di analizzare la fondatezza di questi due motivi, si deve sottolineare che le ricorrenti non ripropongono nell’ambito del presente ricorso gli argomenti sviluppati durante la fase amministrativa del procedimento che deducono che l’applicazione della Regola alla Morgan Stanley si spiegava con la qualifica di concorrente della Visa del sistema Discover e non rimette così in discussione le valutazioni operate dalla Commissione, contenute nella decisione impugnata che negano il carattere oggettivamente giustificato del comportamento controverso.

67 Secondo la costante giurisprudenza la valutazione di un accordo, di una decisione d’associazione di imprese o di una pratica concertata ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE deve tener conto dell’ambito concreto nel quale esso produce i suoi effetti, in particolare, del contesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, della natura dei prodotti o dei servizi contemplati dall’accordo nonché delle effettive condizioni del funzionamento e della struttura del mercato interessato, a meno che non si tratti di un accordo che comporta manifeste restrizioni della concorrenza, come la fissazione dei prezzi, la suddivisione del mercato e il controllo degli sbocchi. Infatti, in quest’ultimo caso, solo nell’ambito dell’art. 81, n. 3, CE dette restrizioni possono essere raffrontate con i loro effetti asseritamente favorevoli alla concorrenza, ai fini della concessione di un’esenzione dal divieto di cui al n. 1 dello stesso articolo (v. sentenza del Tribunale 15 settembre 1998, cause riunite T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 e T‑388/94, European Night Services e a./Commissione, Racc. pag. II‑3141, punto 136, e la giurisprudenza ivi citata).

68 L’esame delle condizioni di concorrenza su un mercato si fonda non solo sulla concorrenza attuale tra le imprese già presenti sul mercato di cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale, onde accertare se, in considerazione della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico che ne determina il funzionamento, sussistano possibilità reali e concrete che le imprese interessate si facciano concorrenza reciproca o che un nuovo concorrente possa inserirsi sul mercato di cui trattasi e fare concorrenza alle imprese già impiantate (sentenza European Night Services e a./Commissione, punto 67 supra, punto 137).

69 Peraltro, per stabilire se un accordo, una decisione di associazione di imprese o una pratica concordata debbano considerarsi vietati in ragione delle alterazioni del gioco della concorrenza che ne conseguono, occorre considerare come la concorrenza si svolgerebbe in assenza dell’accordo, della decisione di associazione di imprese o della pratica concertata controversi (v., in tal senso, sentenza della Corte 28 maggio 1998, causa C‑7/95 P, Deere/Commissione, Racc. pag. I‑3111, punto 76, e la giurisprudenza ivi citata).

70 Per quanto riguarda la portata del controllo giurisdizionale sulle valutazioni della Commissione, va ricordata la costante giurisprudenza secondo la quale mentre il giudice dell’Unione esercita un sindacato generale completo sulla sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE, il sindacato che esso esercita sulle valutazioni economiche complesse fatte dalla Commissione si limita necessariamente alla verifica dell’osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza dell’errore manifesto di valutazione e di sviamento del potere (v. sentenza Deere/Commissione, punto 69 supra, punto 34, e la giurisprudenza ivi citata). Tuttavia, se il giudice dell’Unione riconosce alla Commissione un potere discrezionale ciò non implica che egli debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, il giudice dell’Unione è tenuto, in particolare, a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se essi siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono (v. sentenza Microsoft/Commissione, punto 50 supra, punto 89, e la giurisprudenza ivi citata).

71 È alla luce di tali considerazioni che occorre esaminare la fondatezza dei due motivi invocati dalle ricorrenti.

a) Sul primo motivo, vertente sul fatto che la Commissione non ha tenuto conto della possibilità della Morgan Stanley di inserirsi nel mercato di cui trattasi ricorrendo ad un accordo di facciata

Argomenti delle parti

72 Le ricorrenti presentano questo motivo articolandolo in due parti.

73 Nell’ambito della prima parte, le ricorrenti sostengono che il ragionamento della Commissione è inficiato da errore di diritto in ragione dell’applicazione di un criterio giuridico erroneo in quanto avrebbe escluso la possibilità di un’entrata della Morgan Stanley facendo ricorso ad un accordo di facciata per il motivo che un siffatto accordo, da un lato, non garantirebbe in pratica ad una banca quale la Morgan Stanley l’efficacia richiesta per inserirsi nel mercato e, dall’alto, non costituirebbe per la Morgan Stanley un sostitutivo dell’acquisizione in nome proprio.

74 Con la seconda parte le ricorrenti deducono che le differenti giustificazioni dedotte dalla Commissione sono inficiate da errori di merito e di valutazione. Così, in primo luogo, la Commissione avrebbe considerato a torto che gli accordi di facciata non vengono utilizzati dalle grandi banche internazionali.

75 In secondo luogo, l’argomento con cui si deduce che un accordo di facciata non avrebbe consentito alla Morgan Stanley di perseguire una strategia fondata sull’integrazione delle attività di acquisizione e di emissione sarebbe errata. Peraltro tale argomento, nella misura in cui verte su una strategia di acquisizione delle transazioni «on-us», dovrebbe essere dichiarato irricevibile in quanto è stato menzionato per la prima volta nella decisione impugnata e non è stato portato a conoscenza delle ricorrenti nel corso della fase amministrativa del procedimento.

76 In terzo luogo, la Commissione avrebbe a torto concluso che sarebbe stato difficile per la Morgan Stanley trovare un partner di facciata. La Commissione avrebbe, in primo luogo, escluso senza ragione le grandi banche operanti sul mercato dell’acquisizione, in secondo luogo, sottostimato le possibilità di trovare un partner di facciata tra i membri della Visa non attivi sul mercato dell’acquisizione e, in terzo luogo, ignorato la possibilità per la Morgan Stanley di concludere un accordo di facciata con una banca straniera.

77 In quarto luogo, sarebbe falso sottolineare che gli accordi di facciata siano fonti di costi e di complessità supplementari. Le ricorrenti sostengono in particolare che il capo 2.10 del regolamento interno regionale di Visa Europe, al quale la Commissione fa riferimento nella decisione impugnata, non sarebbe applicabile agli accordi di facciata. Peraltro, andrebbe presa in considerazione la circostanza che anche i membri della Visa sono esposti a costi di ricerca di clientela. Dalla testimonianza di uno dei dirigenti di una società di trattamento risulterebbe che gli accordi di facciata non sono meno efficaci di un’acquisizione diretta in qualità di membro della Visa, ma presenterebbero al contrario vantaggi per l’acquisitore di fatto. Infine, la Commissione avrebbe a torto sottolineato l’esistenza di «inefficienze supplementari» nella stipula di un accordo di facciata per il motivo che la Morgan Stanley è pure membro del circuito di pagamento mediante MasterCard (in prosieguo: il «sistema MasterCard»).

78 La Commissione ritiene tale motivo infondato.

Giudizio del Tribunale

79 Il presente motivo implica l’esame se, e in quali circostanze, la Commissione avrebbe dovuto dedurre dalla possibilità per la Morgan Stanley di concludere un accordo di facciata con un socio della Visa che il comportamento controverso non aveva avuto l’effetto di escluderla dal mercato di cui trattasi.

80 Si deve in limine constatare che le parti concordano sulla descrizione degli accordi di facciata operata al punto 110 della decisione impugnata nei seguenti termini:

«[L]e banche hanno cessato le loro attività di affiliazione di esercenti e operano ormai come una semplice interfaccia (o una “facciata”) tra Visa e Mastercard, da un lato, e un prestatore terzo dall’altro. È il prestatore terzo pertanto ad assumere la responsabilità di pressoché tutti gli elementi del servizio di acquisizione e a sostenere il rischio relativo al flusso di introiti dell’esercente. Al fine di garantire il rispetto delle regole del sistema Visa, i contratti conclusi con gli esercenti sono generalmente contratti tripartiti, stipulati tra l’esercente, il prestatore terzo e la banca membro del circuito. Tali accordi tra una banca socio della Visa/MasterCard e un prestatore terzo non bancario sono talvolta chiamati accordi di facciata».

81 Come è stato detto sopra al punto 67, la valutazione di un accordo, di una decisione di associazione tra imprese, o di una pratica concertata ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE deve tener conto del contesto concreto nel quale essi producono i loro effetti, e in particolare del contesto economico e giuridico nel quale le imprese interessate operano, della natura dei prodotti o dei servizi considerati, nonché delle condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato di cui trattasi.

82 La circostanza che le regole del sistema Visa riservano ai membri l’acquisizione delle transazioni operate presso esercenti costituisce certamente un elemento del contesto economico e giuridico nel quale il comportamento controverso deve essere valutato. Tuttavia occorre prendere in considerazione gli altri elementi che determinano le possibilità di accesso al mercato di cui trattasi (v., in tal senso e per analogia, sentenza della Corte 28 febbraio 1991, causa C‑234/89, Delimitis, Racc. pag. I‑935, punto 20).

83 A questo proposito l’esistenza di una possibilità per operatori che non dispongono della qualità di membro della Visa di inserirsi nel mercato di cui trattasi, grazie alla stipula di un accordo di facciata con un membro della Visa, è un elemento del contesto economico e giuridico che avrebbe dovuto, se del caso, essere preso in considerazione nell’eventualità in cui avesse costituito una possibilità reale e concreta per la Morgan Stanley di entrare sul mercato di cui trattasi e di fare concorrenza alle imprese ivi stabilite (v., in questo senso e per analogia, sentenza Delimitis, punto 82 supra, punto 21).

84 Per verificare se la conclusione di un accordo di facciata con un membro della Visa costituisse una possibilità effettiva e concreta per la Morgan Stanley di entrare nel mercato di cui trattasi e di fare concorrenza alle imprese ivi stabilite, vanno prese in considerazione le condizioni nelle quali si sviluppa il gioco della concorrenza nel mercato di cui trattasi.

85 Da ciò risulta necessariamente che una possibilità di inserirsi nel mercato di cui trattasi, la quale, alla luce delle dette condizioni, sarebbe irrealistica o puramente teorica, non può essere presa in considerazione.

86 Nell’ambito della prima parte del motivo che deduce l’esistenza di un errore di diritto della Commissione, le ricorrenti rivolgono le loro critiche nei riguardi dei termini utilizzati dalla Commissione nel punto 121 della decisione impugnata, il quale è così redatto:

«Anche se le banche che intendono inserirsi nel mercato dell’acquisizione di transazioni di pagamento mediante carte di credito e di debito ad addebito differito presso esercenti, possano, in teoria, farlo sulla base di un accordo di facciata, un siffatto accordo non garantisce in pratica ad una banca quale la Morgan Stanley l’efficienza necessaria per inserirsi nel mercato e non costituisce per essa un sostitutivo all’acquisizione in nome proprio».

87 Non è possibile dedurre da questo solo punto un errore di diritto della Commissione in ragione dell’applicazione di un criterio giuridico errato, poiché un tale errore può risultare solo grazie all’analisi delle giustificazioni che stanno a fondamento della conclusione della Commissione, la cui fondatezza è contestata nell’ambito della seconda parte del motivo.

88 Pertanto le due parti del presente motivo debbono essere esaminate congiuntamente.

89 Nella decisione impugnata, la Commissione si è fondata su quattro criteri di giustificazione relativi, in primo luogo, alla circostanza che gli accordi di facciata non vengono utilizzati dalle grandi banche internazionali, in secondo luogo, all’impossibilità per la Morgan Stanley di perseguire una strategia fondata sull’integrazione delle attività di acquisizione e di emissione facendo ricorso ad un accordo di facciata, in terzo luogo, alla difficoltà per la Morgan Stanley di trovare un partner di facciata e, in quarto luogo, alla complessità e ai costi aggiuntivi provocati da tale tipo di acquisizione.

90 Nella specie è sufficiente esaminare la fondatezza delle giustificazioni dedotte dalla Commissione relative alla difficoltà per la Morgan Stanley di trovare un partner di facciata.

91 Dagli esempi di accordi di facciata figuranti nella decisione impugnata, ma anche da quelli forniti dalle ricorrenti, risulta che siffatti accordi sono stati essenzialmente conclusi con acquisitori di fatto già presenti sul mercato dell’acquisizione – istituti finanziari o società di trattamento – e non hanno pertanto avuto l’effetto di consentire l’entrata di un nuovo concorrente sul mercato di cui trattasi, ma piuttosto il rafforzamento della posizione concorrenziale di quelli già presenti su tale mercato.

92 I soli esempi di ingresso sul mercato di cui trattasi di un nuovo concorrente con il ricorso alla conclusione di un accordo di facciata riguardano società di trattamento che dispongono di legami commerciali stretti con il membro della Visa facente funzione di partner di facciata. Orbene, è giocoforza constatare che la situazione della Morgan Stanley, in ragione della sua qualifica di istituto finanziario e quindi di concorrente dei membri della Visa su mercati diversi da quello dell’acquisizione, non è comparabile a quella delle società di trattamento che non svolgono alcuna attività bancaria.

93 Ciò considerato, l’asserzione delle ricorrenti secondo cui la Morgan Stanley, istituto finanziario non presente sul mercato di cui trattasi, sarebbe in grado di trovare un partner di facciata tra le grandi banche che eventualmente possano abbandonare il mercato di cui trattasi, i soci della Visa non attivi su tale mercato o una banca straniera membro della Visa che intenda stabilire una presenza bancaria nel Regno Unito riveste carattere essenzialmente teorico e speculativo.

94 Giustamente, pertanto, la Commissione ha considerato che sarebbe stato difficile per la Morgan Stanley trovare un partner di facciata. Si deve considerare che tale constatazione giustificava di per sé che la Commissione scartasse l’ipotesi di una entrata della Morgan Stanley sul mercato di cui trattasi mediante il ricorso ad un accordo di facciata.

95 Ad abundantiam si deve sottolineare che la fondatezza della conclusione della Commissione è rafforzata dalle giustificazioni secondo cui un’acquisizione nell’ambito di un accordo di facciata sarebbe più complessa e più costosa di un’acquisizione in quanto partner della Visa.

96 In primo luogo, per quanto riguarda la maggiore complessità che presenterebbe l’acquisizione nell’ambito di un accordo di facciata, si deve prendere in considerazione quanto constatato al punto 117 della decisione impugnata, secondo cui i contratti conclusi con gli esercenti nell’ambito di un accordo di facciata sono generalmente di natura tripartita in quanto includono anche il partner di facciata. È giocoforza constatare che le ricorrenti, sebbene contestino il preciso contenuto degli obblighi dell’acquisitore di fatto nell’ambito di tale tipo di contratto, non negano la natura tripartita dei contratti di cui trattasi.

97 La Commissione ha altresì ritenuto, in sostanza, al punto 118 della decisione impugnata, che il partner di facciata disponesse di obblighi nei confronti della Visa e che siffatti obblighi fossero altresì fonte di limitazione per l’acquisitore di fatto.

98 Le ricorrenti contestano la portata di tali obblighi sottolineando che il capitolo del regolamento interno della Visa Europe sul quale la Commissione si basa non è applicabile agli acquisitori di fatto.

99 Da un lato, si deve osservare che le ricorrenti non hanno esplicitato le precise regole che disciplinano i rispettivi obblighi del partner di facciata e dell’acquisitore di fatto, dato che il formulario prodotto in allegato alla loro replica è sotto tale aspetto insufficiente.

100 D’altro lato è giocoforza constatare che le ricorrenti non contestano che il partner di facciata abbia la funzione di fungere da interfaccia tra la Visa e l’acquisitore di fatto. Orbene, da siffatto ruolo di interfaccia è dato ragionevolmente dedurre l’esistenza di obblighi che gravano sia sui partner di facciata che sull’acquisitore di fatto che non si presentano quando un membro della Visa interviene direttamente sul mercato dell’acquisizione.

101 Di conseguenza, la Commissione ha potuto validamente concludere che l’acquisizione nell’ambito di un accordo di facciata era più complessa di una acquisizione nella qualità di membro della Visa, e questo senza che si rendesse necessario verificare la pertinenza e la fondatezza della sua valutazione secondo cui la conclusione di un accordo di facciata sarebbe all’origine «di inefficienze aggiuntive» in ragione della qualità della Morgan Stanley di membro del sistema MasterCard.

102 In secondo luogo, per quanto riguarda i costi supplementari prodotti da un’acquisizione mediante il ricorso ad un accordo di facciata, la Commissione ha fatto riferimento alla circostanza che l’acquirente di fatto non solo doveva remunerare il suo partner di facciata per l’acquisto del suo portafoglio di acquisizione, ma era anche tenuto al versamento di canoni.

103 Le ricorrenti contestano tale analisi in quanto un membro della Visa che interviene direttamente sul mercato dell’acquisizione è soggetto egualmente a costi, in particolare di ricerca di clientela. I canoni versati dall’acquirente di fatto al suo partner di facciata sarebbero così una contropartita, in particolare dei rinvii di clientela operati dal partner di facciata.

104 Tale argomento non è idoneo a rimettere in discussione la fondatezza dell’analisi della Commissione. Infatti, se una parte dei canoni versati può effettivamente corrispondere a costi che un membro della Visa che interviene direttamente sul mercato dell’acquisizione avrebbe comunque sostenuto, la Commissione poteva tuttavia ragionevolmente ritenere che i pagamenti effettuati al partner di facciata remunerassero anche i servizi di interfaccia resi e che corrispondessero, quantomeno in parte, a costi che un membro della Visa che interviene direttamente sul mercato dell’acquisizione non sostiene.

105 Di conseguenza, senza incorrere in errore manifesto di valutazione la Commissione ha sottolineato che un’acquisizione con il ricorso ad un accordo di facciata era più complessa e costosa di un’acquisizione in quanto membro della Visa.

106 Come è stato sottolineato supra al punto 84, le incidenze di tali considerazioni sull’ipotesi sostenuta dalle ricorrenti di un possibile ingresso sul suddetto mercato della Morgan Stanley tramite il ricorso ad un accordo di facciata vanno esaminate alla luce delle condizioni nelle quali si svolge il gioco della concorrenza sul mercato di cui trattasi.

107 Si deve ricordare che la Commissione ha considerato l’esistenza di due fattori favorevoli all’accesso sul mercato di un nuovo operatore, e cioè la possibilità di esercitare una concorrenza su variabili diverse dal prezzo e, in particolare, la qualità del servizio e l’esistenza per gli esercenti di procedure semplici e poco costose per la modifica di acquisitore.

108 Tuttavia la Commissione ha egualmente constatato nella decisione impugnata, senza essere contraddetta su questo punto dalle ricorrenti, che la struttura del mercato di cui trattasi era caratterizzata da un elevato grado di concentrazione. Così dai punti 166‑168 della decisione impugnata risulta che, stando alle informazioni in possesso della Commissione, nel 2003, i due principali acquisitori rappresentavano il 61% del mercato dell’acquisizione e i quattro più grandi acquisitori rappresentavano il 90% di questo stesso mercato, mentre il resto del mercato era suddiviso tra quattro acquisitori. La Commissione ha altresì sottolineato, al punto 169 della decisione impugnata, una tendenza alla consolidazione di tale mercato facendo riferimento alla circostanza che più acquisitori di medie dimensioni avevano ceduto o delegato le loro attività di acquisizione a un ristretto numero di istituti finanziari e di società di trattamento.

109 Parimenti, nella decisione impugnata è stato rilevato che l’ultimo ingresso sul mercato di cui trattasi risaliva al 1996 e che nessuno degli istituti finanziari interpellati dalla Commissione prevedeva di integrarlo.

110 Pertanto, si deve constatare che la struttura del mercato dell’acquisizione, nonostante i fattori che la Commissione ha ritenuto favorevoli all’accesso di un nuovo operatore, rende poco plausibile l’inserimento della Morgan Stanley nel mercato di cui trattasi con il ricorso ad un accordo di facciata che l’avrebbe svantaggiata a priori rispetto ai suoi principali concorrenti stabiliti sul detto mercato.

111 Alla luce di tutto quanto sopra precede è giocoforza constatare che la conclusione della Commissione che disattende l’ipotesi di un ingresso della Morgan Stanley con il ricorso ad un accordo di facciata è sufficientemente giustificata dalle considerazioni relative alla difficoltà di trovare un partner di facciata e ad abundantiam da quelle relative alla complessità e ai costi supplementari prodotti dagli accordi di facciata. La Commissione quindi non ha applicato un criterio giuridico errato contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti.

112 Ciò considerato, non occorre esaminare le altre censure vertenti sulle giustificazioni addotte dalla Commissione relative al fatto che gli accordi di facciata non sono utilizzati dalle grandi banche internazionali e all’impossibilità di perseguire una strategia fondata sull’integrazione delle attività di acquisizione e di emissione. Pertanto, non è necessario rispondere alle deduzioni di irricevibilità delle ricorrenti relative agli argomenti con i quali la Commissione deduce la asserita volontà della Morgan Stanley di perseguire una strategia di acquisizione delle transazioni «on-us».

113 Il primo motivo deve essere pertanto respinto.

b) Sul terzo motivo, relativo alle incidenze sulla concorrenza della presenza della Morgan Stanley sul mercato rilevante

114 Nell’ambito di tale motivo, le ricorrenti rimproverano alla Commissione, in primo luogo, di aver applicato un criterio economicamente e giuridicamente errato ai fini della valutazione degli effetti sulla concorrenza del comportamento controverso e, in secondo luogo, di aver sottostimato il grado di concorrenza esistente sul mercato di cui trattasi. Criticano, altresì, l’analisi degli effetti che avrebbe potuto avere l’ingresso della Morgan Stanley sul mercato di cui trattasi.

Sulla prima parte del motivo, vertente sull’applicazione di un criterio economicamente e giuridicamente errato

– Argomenti delle parti

115 Le ricorrenti rimproverano alla Commissione di essere incorsa in errore di diritto applicando un criterio economicamente e giuridicamente errato, e cioè «la possibilità di intensificare la concorrenza» esistente sul mercato di cui trattasi, pur ammettendo l’efficacia della detta concorrenza.

116 Ricordano che la concorrenza di cui all’art. 3, n. 1, lett. g), CE e all’art. 81 CE è intesa come concorrenza efficace. Pertanto, assicurare una concorrenza di un livello superiore a quello dell’efficacia non costituirebbe un obiettivo del Trattato e, sanzionando il rifiuto di ammettere la Morgan Stanley per tale motivo, la Commissione avrebbe applicato un criterio errato.

117 Facendo riferimento alla perizia collettiva, le ricorrenti sostengono che la concorrenza è, per sua stessa natura, un processo dinamico che può pertanto essere sempre intensificato quale che sia il suo grado di efficacia. La tesi della Commissione giungerebbe così alla conclusione per cui non potrebbe mai aversi concorrenza efficace su un mercato.

118 Per quanto riguarda l’affermazione della Commissione nel suo controricorso secondo cui il fatto di impedire l’ingresso sul mercato sarebbe stato sempre considerato anticoncorrenziale, le ricorrenti sottolineano, innanzitutto, che essa non è suffragata da alcun riferimento giurisprudenziale. Considerano poi che tale analisi equivale a rimproverare alle ricorrenti che il comportamento controverso abbia avuto per oggetto quello di restringere la concorrenza mentre la decisione impugnata si è basata sugli effetti del rifiuto di ammettere la Morgan Stanley. Le ricorrenti infine rilevano che una siffatta analisi è in totale contraddizione con la giurisprudenza in quanto implica che possano aversi restrizioni, indipendentemente dal grado di concorrenza sul mercato di cui trattasi. Essa sarebbe egualmente in contraddizione con taluni documenti pubblicati dalla Commissione e, in particolare, i suoi orientamenti circa l’applicazione dell’art. 81, n. 3 [CE] (GU 2004, C 101, pag. 97). Pertanto dalla nota a piè di pagina n. 31 di tali orientamenti risulterebbe che, secondo la posizione della Commissione stessa, l’art. 81 ha lo scopo di tutelare la concorrenza sul mercato nell’interesse dei consumatori.

119 Le ricorrenti contestano l’argomento sollevato nel controricorso secondo cui l’ingresso di un nuovo concorrente potrebbe produrre effetti sulla concorrenza in taluni sottosettori del mercato di cui trattasi, più importanti di quelli che l’immagine globale del mercato dell’acquisizione potrebbe lasciar prevedere. Tale argomento figurava invero nella comunicazione degli addebiti ma non sarebbe stato ripreso dalla Commissione nella decisione impugnata a seguito della sua refutazione da parte delle ricorrenti.

120 La Commissione contesta le affermazioni delle ricorrenti.

– Giudizio del Tribunale

121 Le ricorrenti fondano, in sostanza, le loro affermazioni circa l’esistenza di un errore di diritto su, da un lato, il riconoscimento da parte della Commissione, al punto 200 della decisione impugnata, dell’assenza di «inefficacia» della concorrenza sul mercato di cui trattasi e, dall’altro lato, la menzione ai punti 187‑200 della decisione impugnata della possibilità di un’«intensificazione della concorrenza» sul mercato di cui trattasi. Per quanto riguarda il riferimento alla perizia collettiva da parte delle ricorrenti, questa sarà presa in considerazione solo nei limiti menzionati supra al punto 53.

122 Per verificare la fondatezza di tali argomenti, si deve prendere in considerazione l’insieme degli sviluppi della decisione impugnata dedicati all’analisi degli effetti restrittivi della concorrenza del comportamento controverso ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE.

123 Da ciò consegue che la Commissione si è fondata su più elementi attinenti, da un lato, al grado di concorrenza attuale esistente sul mercato di cui trattasi e, dall’altro, alla potenziale concorrenza. Per quanto riguarda il primo aspetto, come è stato già ricordato supra ai punti 108 e 109, la Commissione ha ritenuto che la struttura del mercato di cui trattasi fosse caratterizzata da un elevato grado di concentrazione e che fosse in via di consolidazione. Per quanto riguarda la potenziale concorrenza, la Commissione ha in sostanza ritenuto ai punti 169‑174 della decisione impugnata che questa fosse limitata alle sole grandi banche o alle grandi società di trattamento internazionali che erano in grado di raggiungere le dimensioni richieste per diventare concorrenti degli attuali acquisitori. Ha notato che la Morgan Stanley costituiva il solo operatore ad essere entrato potenzialmente sul mercato e ad aver espresso la sua intenzione di inserirsi in tale mercato.

124 È giocoforza constatare che una siffatta analisi non riveste il carattere giuridicamente errato dedotto dalle ricorrenti.

125 Infatti, da un lato, in applicazione della giurisprudenza sopra citata al punto 68, l’esame delle condizioni di concorrenza su un determinato mercato si fonda non solo sulla concorrenza attuale che si fanno le imprese già presenti sul mercato di cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale.

126 Dall’altro lato, dalla giurisprudenza della Corte risulta egualmente che l’art. 81 CE, alla stregua delle altre norme di concorrenza enunciate nel Trattato, è inteso a tutelare non già unicamente gli interessi dei concorrenti o dei consumatori, ma anche la struttura del mercato e, così facendo, la concorrenza in quanto tale (sentenze della Corte 4 giugno 2009, causa C‑8/08, causa T‑Mobile Netherlands e a., Racc. pag. I‑4529, punto 38, e 6 ottobre 2009, cause riunite C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P e C‑519/06 P, GlaxoSmithKline Services e a./Commissione, Racc. pag. I‑9291, punto 63).

127 Di conseguenza, la Commissione, basando la sua valutazione degli effetti restrittivi della concorrenza del comportamento controverso sulla concorrenza potenziale costituita dalla Morgan Stanley e sulla struttura del mercato di cui trattasi, ha seguito una corretta interpretazione dell’art. 81, n. 1, CE e non è pertanto incorsa nell’errore di diritto asserito dalle ricorrenti.

128 Inoltre, per quanto più esattamente riguarda il punto 200 della decisione impugnata, come è stato già sottolineato supra ai punti 60‑62, esso costituisce soltanto il riconoscimento da parte della Commissione, in risposta agli argomenti presentati dalle ricorrenti nel corso della fase amministrativa del procedimento, dell’esistenza di un grado di concorrenza tra gli attori sul mercato di cui trattasi.

129 Tuttavia, un siffatto riconoscimento non osta a che il comportamento controverso abbia potuto produrre gli effetti restrittivi della concorrenza considerati dalla Commissione.

130 In primo luogo, seguendo l’argomento delle ricorrenti si perverrebbe a condizionare l’analisi degli effetti del comportamento controverso sulla potenziale concorrenza all’esame del grado di concorrenza attualmente esistente sul mercato rilevante. È giocoforza constatare che un siffatto ragionamento sarebbe in contraddizione con la costante giurisprudenza menzionata supra al punto 68 che impone che l’esame delle condizioni di concorrenza su un determinato mercato riposa non solo sulla concorrenza attuale che si fanno le imprese già presenti sul mercato di cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale.

131 In secondo luogo, alla luce delle caratteristiche del mercato di cui trattasi, la Commissione poteva giustamente ritenere che l’ingresso di un nuovo attore avrebbe consentito di intensificare la concorrenza esistente su un mercato caratterizzato da un elevato grado di concentrazione. Di conseguenza, l’uso dell’espressione «possibilità di intensificare la concorrenza» ai punti 187 e200 della decisione impugnata, non presenta il carattere erroneo asserito dalle ricorrenti.

132 Pertanto, la prima parte del motivo dev’essere respinta.

Sulla seconda parte del motivo, vertente su un’erronea analisi del grado di concorrenza esistente sul mercato rilevante

– Argomenti delle parti

133 Le ricorrenti ritengono che la Commissione abbia manifestamente sottostimato l’intensità della concorrenza effettivamente esistente sul mercato dell’acquisizione. In sostanza, pur riconoscendo di essere d’accordo con la maggior parte degli elementi da essa presi in considerazione, le ricorrenti rimproverano alla Commissione di non averli correttamente valutati e di averne tratto conclusioni incoerenti. Un’analisi corretta di tali elementi avrebbe dovuto indurre la Commissione a concludere che esisteva sul mercato dell’acquisizione un’intensa concorrenza.

134 In primo luogo, la Commissione si sarebbe a torto concentrata sul numero di attori sul mercato di cui trattasi e la sua tendenza alla consolidazione, in quanto siffatti indicatori non sarebbero di per sé determinanti per valutare il livello di concorrenza esistente sul mercato. Secondo le ricorrenti, la Commissione avrebbe dovuto piuttosto fondare la sua analisi sugli indicatori di concorrenza che sono la possibilità di ingresso sul mercato, l’evoluzione delle quote di mercato, l’evoluzione delle spese pagate dagli esercenti alla loro banca acquisitrice, la concorrenza non tariffaria e i cambiamenti di acquisitori da parte degli esercenti.

135 In secondo luogo rimproverano alla Commissione di non aver tratto tutte le conclusioni dagli elementi di prova che le avevano fornito.

136 In primo luogo, a titolo di esempio, sostengono che la Commissione ha considerato l’ingresso sul mercato di acquisitori di fatto come se avesse contribuito ad una maggiore consolidazione del mercato – in quanto avrebbero semplicemente sostituito i loro partner di facciata su tale mercato – pur ammettendo che tali nuovi attori potevano contribuire al miglioramento dei servizi di acquisizione e alla riduzione dei loro costi. Le ricorrenti sottolineano a questo proposito che dalla decisione impugnata stessa risulta che taluni acquisitori di fatto si sono associati a banche senza attività di emissione o a banche straniere.

137 In secondo luogo la Commissione, pur riconoscendo che talune banche straniere si sono inserite nel mercato dell’acquisizione nel Regno Unito, avrebbe a torto disatteso tale fenomeno qualificandolo di «nicchia», mentre dagli elementi di prova di cui disponeva risulterebbe che la quota degli acquisitori transfrontalieri nell’importo totale del fatturato è aumentato della metà tra il 2002 e il 2004. Peraltro, rimproverano in sostanza alla Commissione di essersi limitata all’analisi della concorrenza attuale degli acquisitori transfrontalieri e di aver così tralasciato la concorrenza potenziale che essi rappresentavano.

138 In terzo luogo, le ricorrenti rilevano che la Commissione ha riconosciuto che il mercato di cui trattasi era caratterizzato da procedure semplici e poco costose di cambiamento di acquisitore e sostengono che essa avrebbe dovuto da ciò trarre la conseguenza che tale facilità di cambiamento portava ad una concorrenza intensa tra le società già presenti su tale mercato.

139 In terzo luogo, le ricorrenti rimproverano alla Commissione di essersi avvalsa dell’esperienza tratta dall’ultimo ingresso di una banca sul mercato di cui trattasi nel 1996, senza informarsi circa il livello di concorrenza a tale epoca esistente. Orbene, dalla perizia collettiva risulterebbe che la concorrenza non era su tale mercato altrettanto efficace, il che priverebbe di ogni pertinenza tale esperienza.

140 La Commissione contesta la fondatezza degli argomenti sollevati dalle ricorrenti e ne chiede il rigetto.

– Giudizio del Tribunale

141 In sostanza, le ricorrenti ritengono che la Commissione abbia sottostimato il grado di concorrenza sia attuale che potenziale esistente sul mercato di cui trattasi. Contestano altresì la fondatezza del fatto che la Commissione abbia preso in considerazione gli effetti sulla concorrenza dell’ultimo ingresso sul mercato di cui trattasi nel 1996.

142 Per quanto riguarda, in primo luogo, la concorrenza attuale sul mercato di cui trattasi, va sottolineato che la Commissione ha potuto validamente fondare la sua analisi sul numero degli attori presenti su tale mercato e sulla sua tendenza alla consolidazione, dato che siffatti elementi connessi alla struttura del mercato di cui trattasi sono, alla luce della giurisprudenza citata supra al punto 126, particolarmente pertinenti.

143 Per quanto riguarda, più precisamente, gli effetti sulla concorrenza che ha potuto avere la presenza sul mercato di cui trattasi di più acquisitori di fatto, la Commissione ha considerato, al punto 115 della decisione impugnata, che, nella grande maggioranza dei casi, un acquisitore di fatto si sostituiva a un banca attiva sul mercato dell’acquisizione. Ha altresì sottolineato, in sostanza, al punto 169 della decisione impugnata, che la presenza delle grandi banche e delle società di trattamento operanti come acquisitori di fatto contribuiva ad una consolidazione del mercato in quanto tendevano a rilevare l’attività di acquisitori di dimensioni inferiori desiderosi di abbandonare tale mercato.

144 È giocoforza constatare che tale analisi non appare manifestamente erronea e che le critiche operate a tal proposito dalle ricorrenti non sono convincenti. Pertanto, la circostanza che gli acquisitori di fatto di cui trattasi potessero contribuire al miglioramento dei servizi di acquisizione e alla riduzione dei loro costi non è in contraddizione con l’approccio della Commissione fondato sulla struttura del mercato di cui trattasi.

145 Per quanto riguarda gli esempi forniti dalle ricorrenti di acquisitori di fatto che si sarebbero associati a banche senza attività di emissione o con banche straniere, si deve rilevare che tali accordi in genere non sono approdati all’ingresso di un nuovo attore sul mercato di cui trattasi ma al rafforzamento della posizione di acquisitori già presenti sul detto mercato.

146 Per quanto riguarda il riconoscimento da parte della Commissione dell’esistenza di procedure semplici e poco costose di cambiamento di acquisitore, basta ricordare, com’è stato sottolineato supra ai punti 129‑131, che questa poteva giustamente ammettere l’esistenza di una concorrenza tra gli attori sul mercato di cui trattasi pur concludendo che l’esclusione di un potenziale concorrente ha avuto effetti restrittivi della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE.

147 Per quanto riguarda, in secondo luogo, la potenziale concorrenza sul mercato di cui trattasi, si deve ricordare che, nei punti 169‑174 della decisione impugnata, la Commissione ha tratto dall’elevato grado di concentrazione e dalla consolidazione riscontrata sul mercato di cui trattasi la conclusione che la potenziale concorrenza poteva essere data unicamente da grandi banche o da grandi società di trattamento internazionali che sono in grado di raggiungere le dimensioni richieste per diventare concorrenti degli attuali acquisitori. La Commissione ha tra l’altro preso in considerazione il fatto che, per esercitare attività di acquisizione e essere redditizie, le imprese devono poter lavorare su volumi sostanziali e realizzare importanti economie di scala. A tale proposito ha sottolineato che, in materia di acquisizione di transazioni, è essenziale che il fatturato in termini di transazioni acquisite sia elevato, poiché il principale reddito degli acquirenti, cioè le spese imputate agli esercenti, è calcolato sotto forma di una percentuale del valore delle transazioni effettuate.

148 Basandosi su un elenco fornito dalle ricorrenti nel corso della fase amministrativa del procedimento, la Commissione ha ritenuto che, oltre alla Morgan Stanley, nove istituti finanziari stabiliti nel Regno Unito potessero considerarsi concorrenti potenziali. Tale opinione della Commissione non è esplicitamente contestata dalle ricorrenti.

149 Infatti, le censure delle ricorrenti vertono sul fatto che non è stata presa in considerazione la potenziale concorrenza determinata dagli acquisitori transfrontalieri. Si deve a questo proposito sottolineare che, nonostante l’aumento della quota degli acquisitori transfrontalieri tra il 2002 e il 2004 alla quale le ricorrenti fanno riferimento, dai punti 65‑68 della decisione impugnata, la cui materialità non è oggetto di contestazione, risulta che l’affiliazione degli esercenti da parte dei principali acquisitori transfrontalieri rappresentava nel 2004 solo lo 0,3% dell’insieme degli esercenti affiliati. Alla luce di quest’ultimo dato, la Commissione ha giustamente ritenuto che le condizioni della concorrenza tra i differenti mercati nazionali di acquisizione in Europa non fossero sufficientemente omogenee affinché l’acquisizione transfrontaliera potesse esercitare una pressione concorrenziale sugli attori presenti sul mercato di cui trattasi e che, pertanto, la valutazione della potenziale concorrenza dovesse effettuarsi in seno agli attori stabiliti sul mercato nel Regno Unito.

150 In terzo luogo, per quanto riguarda la censura vertente sul fatto che la Commissione abbia preso in considerazione l’ultimo ingresso di una banca sul mercato rilevante nel 1996, basta sottolineare che l’approccio della Commissione, consistente nell’analizzare gli effetti sulla concorrenza dell’ultimo ingresso sul mercato di cui trattasi alla data di adozione della decisione impugnata, non è frutto di un erroneo ragionamento.

151 Peraltro, dal punto 181 della decisione impugnata risulta che tale ingresso era stato effettuato in un contesto di calo dei prezzi, calo che la presenza di tale banca sul detto mercato aveva contribuito ad accelerare. Esiste pertanto un’innegabile similitudine con la situazione del mercato durante il periodo pertinente, del pari caratterizzato da un calo dei prezzi fatturati ai commercianti. Pertanto, un siffatto esempio tende così a dimostrare che la circostanza che i prezzi calano sul mercato di riferimento, in ragione della concorrenza tra le imprese che ivi sono allo stato presenti, nulla toglie agli effetti che la presenza di un nuovo attore su tale mercato potrebbe avere sulla concorrenza. Alla luce delle circostanze della specie, esso era pertanto particolarmente pertinente.

152 La seconda parte del motivo va pertanto respinta.

Sulla terza parte del motivo, vertente su un’analisi insufficiente e errata degli effetti del rifiuto di ammissione della Morgan Stanley sulla concorrenza

– Argomenti delle parti

153 Le ricorrenti sostengono che la Commissione è venuta meno al suo obbligo di procedere ad un esame comparativo tra, da un lato, la situazione concorrenziale sul mercato di cui trattasi in assenza della Morgan Stanley e, dall’altro, quella che si sarebbe configurata se quest’ultima fosse stata ammessa nella Visa prima del settembre 2006.

154 Nell’ambito di una prima censura, le ricorrenti rimproverano alla Commissione di essere incorsa in errore di diritto per non aver applicato i criteri tratti dalla sentenza European Night Services e a./Commissione, punto 67 supra, alle possibilità di ingresso della Morgan Stanley, in quanto si sarebbe accontentata della dichiarata intenzione di quest’ultima di inserirsi nel mercato dell’acquisizione nel Regno Unito.

155 Le ricorrenti oppongono l’analisi operata dalla Commissione delle possibilità di ingresso della Morgan Stanley sul mercato dell’acquisizione nel Regno Unito a quella seguita, nella decisione impugnata, a proposito dell’ingresso potenziale del sistema Discover sul mercato europeo dei sistemi di carte di pagamento, per la quale la Commissione si sarebbe riferita all’assenza di elementi, come l’annuncio di un lancio ufficiale, idonei a dimostrare l’attuazione di una strategia di ingresso. Esse vedono in ciò una rigorosa applicazione dei criteri scaturiti dalla sentenza del Tribunale 3 aprile 2003, causa T‑114/02, BaByliss/Commissione (Racc. pag. II‑1279), menzionata nella decisione impugnata. Rimproverano alla Commissione di aver ignorato questi stessi criteri quando ha proceduto a determinare se la Morgan Stanley fosse un operatore che entrava potenzialmente sul mercato dell’acquisizione nel Regno Unito.

156 Il carattere teorico dell’analisi della Commissione sarebbe altresì incompatibile con i suoi orientamenti sulle restrizioni verticali (GU 2000, C 291, pag. 1).

157 Nell’ambito di una seconda censura, le ricorrenti rimproverano alla Commissione di aver assunto come postulato che la Morgan Stanley, una volta divenuta membro della Visa, si sarebbe inserita nel mercato dell’acquisizione soltanto sulla base di un’asserita «costante intenzione» di quest’ultima che non sarebbe suffragata d