Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 19 febbraio 1998. - Margaret Boyle e a. contro Equal Opportunities Commission. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Industrial Tribunal, Manchester - Regno Unito. - Parità di retribuzione e parità di trattamento tra gli uomini e le donne - Congedo di maternità - Diritti delle gestanti in materia di assenze per malattia, ferie annuali e maturazione dei diritti a pensione. - Causa C-411/96.



raccolta della giurisprudenza 1998 pagina I-06401



Conclusioni dell avvocato generale

1 La Corte di giustizia è invitata a pronunciarsi per la prima volta, in via pregiudiziale, sull'interpretazione di talune disposizioni della direttiva 92/85/CEE (1) (in prosieguo: la «direttiva 92/85») relative al congedo di maternità ed al mantenimento dei diritti connessi con il contratto di lavoro durante tale congedo, su rinvio da parte di un giudice nazionale, l'Industrial Tribunal di Manchester (Regno Unito), che ha deciso di sospendere varie cause pendenti per sottoporle, conformemente all'art. 177 del Trattato CE, cinque questioni sulla cui formulazione era stato trovato consenso tra le parti.

I - I fatti

2 Le cause pendenti innanzi all'Industrial Tribunal trovano origine nei ricorsi presentati dalla Signora Boyle ed altre dipendenti della Equal Opportunities Commission (in prosieguo: la «EOC»), ente pubblico istituito dal Sex Discrimination Act 1975 al fine di promuovere la parità di trattamento e le pari opportunità tra gli uomini e le donne nel Regno Unito. Le ricorrenti chiedono l'annullamento di talune disposizioni del Maternity Scheme dell'EOC (complesso di norme che disciplinano le assenze delle dipendenti nel periodo di gestazione e di maternità; in prosieguo: il «Maternity Scheme») contenute nel contratto di lavoro. Secondo le ricorrenti, l'applicazione di talune di quelle misure in caso di gestazione, maternità e/o, in ultima istanza, per motivi di sesso, risulta discriminatoria nei confronti delle donne. Le disposizioni controverse sono le medesime che si applicano nel pubblico impiego in Inghilterra e nel Galles.

3 Le ricorrenti sono dipendenti della EOC, e sono tutte in età di procreare. Tutte hanno prestato servizio per un anno presso l'EOC, non sono state assunte come personale avventizio, integrativo o temporaneo né a tempo determinato per una durata inferiore a due anni. La signora Boyle iniziò a lavorare per l'EOC intorno al 1976 con un contratto a tempo indeterminato. Nel corso della carriera usufruì del congedo di maternità a due riprese. Le date di nascita delle ricorrenti nel processo a quo sono rispettivamente il 23 giugno 1953 per la signora Boyle, il 24 giugno 1961 per la signora Taylor ed il 14 dicembre 1961 per la signora Mansley. Queste due ultime hanno recentemente usufruito del congedo di maternità e tutte e tre potrebbero avvalersene nuovamente. Ne deriva pertanto un interesse a che le clausole controverse riprese nei rispettivi contratti di lavoro siano dichiarate nulle e non vincolanti.

II - Il contesto normativo nazionale

A - Le disposizioni di legge relative ai diritti delle lavoratrici durante la gravidanza e la maternità ed il diritto alla retribuzione durante l'assenza dal lavoro.

4 Gli artt. 71-78 dell'Employment Rights Act 1996 (legge sui diritti dei lavoratori) prevedono il diritto delle lavoratrici ad un congedo di maternità di 14 settimane ininterrotte (in prosieguo: il «congedo di maternità») che inizia dalla data indicata dalla lavoratrice ovvero dal primo giorno della sesta settimana che precede la data prevista per il parto, a seconda di quale delle due circostanze si verifichi per prima.

Gli artt. 79-85 della legge citata attribuiscono alle lavoratrici che soddisfano determinate condizioni, tra le quali essere state impiegate senza interruzione nei due anni precedenti, il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro alla fine del congedo di maternità, in qualunque momento, entro le ventinove settimane che seguono il parto, denominato «right to return to work». Designerò in prosieguo come «congedo non retribuito» il periodo in cui la lavoratrice ha la facoltà di sospendere l'attività lavorativa per gravidanza e maternità con diritto al mantenimento del posto di lavoro e la cui durata può superare le ventinove settimane di cui sopra, per concessione del datore di lavoro.

5 Gli artt. 164-166 del Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (Legge sui contributi e sulle prestazioni previdenziali) attribuiscono alle lavoratrici che siano state impiegate durante un determinato periodo (2) ed il cui stipendio raggiunga un determinato livello (3) il diritto alla Statutory Maternity Pay (in prosieguo: l'«indennità legale di maternità»), versata dal datore di lavoro, per un massimo di diciotto settimane in caso di assenza dal lavoro per motivi di gravidanza o di maternità. Sono previsti due tipi di indennità, una superiore ed una inferiore. Quella superiore corrisponde ai nove decimi della retribuzione settimanale ordinaria della lavoratrice nelle otto settimane che precedono la quattordicesima settimana anteriore alla data presunta del parto; l'indennità inferiore, il cui importo è fisso, corrisponde attualmente a 54,55 UKL. Viene erogata quando tale importo è più elevato di quello corrispondente all'indennità superiore. La donna che ha lavorato durante due anni ininterrotti prima della quattordicesima settimana anteriore alla data prevista per il parto per un datore di lavoro obbligato a corrispondere l'indennità, avrà diritto all'indennità superiore durante le prime sei settimane e a quella inferiore per il periodo restante. La donna che abbia diritto all'indennità legale di maternità ma non soddisfi le condizioni per aver diritto all'indennità corrispondente alla categoria superiore percepirà l'indennità inferiore.

Le lavoratrici gestanti che non soddisfano le condizioni necessarie per percepire l'indennità legale di maternità hanno diritto per un periodo massimo di diciotto settimane alla Maternity Allowance (in prosieguo: il «sussidio di maternità») che corrisponde a 54,55 UKL settimanali.

Gli artt. 151-163 della medesima legge disciplinano il diritto a prestazioni per inabilità al lavoro dovuta a malattia. In tal caso i lavoratori hanno diritto a percepire dal datore di lavoro lo Statutory Sick Pay (in prosieguo: l'«indennità legale di malattia») per un periodo massimo di ventotto settimane, il cui importo corrisponde attualmente a 54,55 UKL settimanali.

6 Il paragrafo 5 dell'allegato 5 del Social Security Act 1989 (legge sul regime di sicurezza sociale), che traspone nel diritto interno le disposizioni della direttiva 86/378/CEE (4) (in prosieguo: la «direttiva 86/378»), concerne la maturazione dei diritti a pensione nell'ambito di un regime previdenziale aziendale durante il periodo di congedo di maternità. Conformemente a tale disposizione, la lavoratrice in congedo di maternità deve potere continuare ad essere iscritta ad un regime pensionistico o aziendale come se continuasse la propria attività lavorativa. Non potrà fruire di un trattamento più favorevole di una lavoratrice attiva, ma i suoi contributi a fini pensionistici saranno computati sulla retribuzione corrispostale dal datore di lavoro durante il congedo di maternità come retribuzione contrattuale ovvero prestazione legale di maternità.

B - Le clausole controverse contenute nel Maternity Scheme della Equal Opportunities Commission

7 Le norme rilevanti per la soluzione della presente controversia sono le seguenti:

3. Congedo di maternità (Paid Maternity Leave)

3.1 La dipendente ha diritto a tre mesi e una settimana di congedo retribuito di maternità per il periodo di assenza ininterrotta precedente e successivo al parto a condizione che:

- dichiari che intende tornare al lavoro presso l'EOC dopo il parto e assuma l'impegno di rifondere la differenza tra le retribuzioni percepite durante tale periodo e l'indennità legale di maternità cui abbia diritto;

- sia alle dipendenze dell'EOC alla data in cui ha inizio il congedo di maternità e da almeno un anno;

- non sia stata assunta in base ad un rapporto di tipo avventizio, integrativo o temporaneo;

- non sia stata assunta a tempo determinato per un periodo inferiore a due anni.

4. Congedo di maternità non retribuito (Unpaid Maternity Leave)

La dipendente che ha diritto al congedo di maternità può optare per un congedo non retribuito con mantenimento del posto di lavoro, a condizione che:

- il periodo di assenza (congedo di maternità e congedo non retribuito) non superi complessivamente cinquantadue settimane;

- il congedo non retribuito non sia inferiore a quarantuno settimane dalla data del parto, a meno che non venga superato il limite massimo di cinquantadue settimane ovvero la dipendente accetti di ridurlo.

4.2 La dipendente a tempo indeterminato con meno di un anno di anzianità avrà diritto ad un congedo complessivo di ventisei settimane.

4.3 Le altre dipendenti, indipendentemente dal tipo di contratto e dal numero di ore di lavoro, hanno diritto ad un congedo di quattordici settimane.

5.1 Il congedo di maternità (5) può iniziare in qualsiasi giorno della settimana lavorativa, ferme restando le seguenti limitazioni:

- il congedo di maternità non retribuito non può iniziare prima di quattordici settimane precedenti la data prevista per il parto;

- il congedo di maternità retribuito non può iniziare prima di undici settimane precedenti la data prevista per il parto;

- il congedo di maternità retribuito deve iniziare dalla data effettiva del parto qualora questo si verifichi:

- prima della settimana prevista per il parto, o

- prima della data indicata dalla dipendente come inizio del congedo di maternità.

5.2 Se la dipendente indica che intende iniziare il proprio congedo di maternità nel corso delle sei settimane che precedono la settimana prevista per il parto, si applicano le seguenti limitazioni:

- in caso di assenza per malattia connessa alla gravidanza immediatamente prima della data indicata e se il parto si verifica durante il periodo di assenza per malattia il congedo di maternità retribuito può essere retrodatato:

- all'inizio dell'assenza per malattia;

- alla sesta settimana precedente la settimana prevista per il parto.

6.3 La dipendente che ha usufruito del congedo di maternità deve ritornare al posto di lavoro per almeno un mese. In caso contrario è tenuta a restituire la differenza tra la retribuzione percepita durante quel periodo e l'indennità legale di maternità.

7.1 Le assenze per malattia con mantenimento della retribuzione non sono autorizzate dopo l'inizio del congedo di maternità retribuito o durante il congedo di maternità non retribuito. Resta tuttavia salvo un eventuale diritto all'indennità legale di malattia durante un congedo di maternità non retribuito. La prova dell'inabilità al lavoro deve essere presentata all'ufficio Personale e Retribuzioni, affinché possa essere accertato un eventuale diritto all'indennità legale di malattia.

7.2 Se una dipendente ha fornito un preavviso di almeno tre settimane della propria intenzione di riprendere l'attività lavorativa ad una data determinata, la retribuzione in caso di assenza per malattia sarà versata a decorrere da tale data. L'assenza per malattia conseguente al parto pone fine al congedo di maternità.

7.3 Il periodo di congedo di maternità retribuito e/o non retribuito non è preso in considerazione con riguardo ai limiti delle assenze dal lavoro per malattia.

7.4 La dipendente che riprenda il lavoro dopo il congedo di maternità ha diritto ad essere reintegrata nelle stesse mansioni e alle stesse condizioni, come se non fosse stata assente.

8.1 La dipendente che non abbia diritto a congedo retribuito conserva i propri diritti e vantaggi contrattuali, eccetto la retribuzione, per le prime quattordici settimane di congedo. Ciò implica che i diritti alle ferie annuali continuano a maturare. Il periodo di assenza viene computato a fini pensionistici (trattasi di un regime previdenziale aziendale finanziato interamente dal datore di lavoro) solo in caso di percepimento di indennità legali di maternità.

C - Le disposizioni contenute nello Staff Handbook (Statuto del personale) della Equal Opportunities Commission

8 Nell'ordinanza di rinvio l'Industrial Tribunal afferma che le parti concordano che l'allegato 4 dello Staff Handbook (6) (in prosieguo: lo «Staff Handbook») costituisce parte integrante del contratto di lavoro delle ricorrenti. Esso prevede, tra l'altro:

4.1.9 Effetti sulle ferie annuali delle assenze dal lavoro senza mantenimento della retribuzione

Ogni assenza dal lavoro non retribuita (ad esempio assenze per malattia senza conservazione della retribuzione, permessi speciali o il congedo di maternità non retribuito) riduce il diritto alle ferie annuali relativo all'anno in corso in proporzione alla durata dell'assenza non retribuita: ad esempio un mese di assenza non retribuita riduce il diritto alle ferie relativo a tale anno di un dodicesimo.

4.1.11 Assenze per malattia e ferie annuali

L'assenza per malattia non avrà alcun effetto sulle ferie annuali. Il dipendente che incorra in malattia o infortunio durante le ferie con conseguente inabilità al lavoro deve al più presto informarne il superiore diretto e produrre al più presto un'autocertificazione o un certificato medico (secondo la durata della malattia). Il periodo di assenza dal lavoro coperto dal certificato è computato come assenza per malattia.

4.3.4 Retribuzione durante le assenze per malattia

La retribuzione è corrisposta per intero in caso di assenza dal lavoro per malattia fino a un totale di sei mesi nell'arco di un periodo di dodici mesi. Dopo tale periodo viene versata la metà della retribuzione per un periodo di assenza per malattia fino a dodici mesi nell'arco di quattro anni. Se il diritto alla retribuzione integrale in caso di assenza per malattia e il diritto alla metà della retribuzione sono giunti a esaurimento, l'ulteriore assenza per malattia non comporterà il mantenimento della retribuzione, ovvero sarà versata una retribuzione di importo pari al trattamento di quiescenza cui il dipendente avrebbe avuto diritto se fosse stato collocato anticipatamente a riposo per motivi di salute.

4.3.5 Indennità legale di malattia

I datori di lavoro sono tenuti per legge a versare l'indennità legale di malattia per ogni periodo di assenza dal lavoro per malattia fino a un totale di ventotto settimane, purché vi siano quattro o più giorni consecutivi durante i quali il dipendente è inabile al lavoro e non fruisca di altre prestazioni erogate dallo Stato. Le indennità legali di malattia sono in linea generale inferiori a quelle previste dal regime dell'EOC, talché quest'ultima ottempera normalmente ai propri obblighi di legge relativi all'indennità legale di malattia conformemente alle disposizioni in materia di assenze dal lavoro per malattia con conservazione della retribuzione di cui al punto 4.3.4.

4.3.6 Adeguamenti della retribuzione: prestazioni di malattia.

Se in un caso particolare l'indennità legale di malattia è giunta a esaurimento, il dipendente ne è informato dall'ufficio del personale che inoltrerà i certificati medici relativi all'assenza continuativa al Department of Health and Social Security (Ministero della sanità e della previdenza sociale), affinché possano essere richieste prestazioni dello Stato. Qualsiasi prestazione statale che sarà erogabile verrà corrisposta da detto ministero. Il totale della retribuzione versata nel corso delle assenze per malattia e delle prestazioni statali non deve eccedere la retribuzione ordinaria e la retribuzione versata durante l'assenza per malattia verrà adeguata al fine di evitare tale evenienza.

III - Le questioni pregiudiziali

9 Per dirimere le controversie di cui trattasi, l'Industrial Tribunal di Manchester ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali, nella formulazione proposta dalle parti:

«Se, nelle circostanze di cui alle presenti fattispecie, una delle seguenti disposizioni sia in contrasto con il divieto, sancito dal diritto comunitario [in particolare dall'art. 119 del Trattato CE, dalla direttiva del Consiglio 75/117/CEE (7) (in prosieguo: la "direttiva 75/117"), la direttiva del Consiglio 76/207/CEE (8) (in prosieguo: la "direttiva 76/207") o dalla direttiva del Consiglio 92/85/CEE], di applicare ai lavoratori di sesso femminile un trattamento discriminatorio o deteriore a causa di gravidanza, parto, maternità e/o malattia connessa alla maternità:

1) Una clausola in forza della quale la retribuzione del congedo di maternità che ecceda lo Statutory Maternity Pay viene versata soltanto se la lavoratrice dichiari di aver l'intenzione di riprendere il lavoro e si impegni a rimborsarla in caso di mancata ripresa dell'attività lavorativa durante un mese al termine del congedo di maternità.

2) Una clausola in forza della quale l'inizio del congedo di maternità di una lavoratrice che partorisca durante un'assenza per malattia connessa alla gravidanza possa essere retrodatato alla data più recente tra le sei settimane prima della settimana prevista per il parto e l'inizio dell'assenza per malattia.

3) Una clausola che vieti ad una lavoratrice le assenze per malattia durante il congedo di maternità qualora, per un qualsiasi motivo, sia inabile al lavoro, a meno che decida di riprendere l'attività lavorativa e di porre fine al congedo di maternità.

4) Una clausola in forza della quale il periodo in cui vengono maturati diritti alle ferie annuali viene limitato al periodo minimo legale di 14 settimane di congedo di maternità escludendo quindi qualunque altro periodo di congedo di maternità.

5) Una clausola in forza della quale il periodo durante il quale possono essere maturati diritti a pensione durante il congedo di maternità venga limitato al periodo nel corso del quale la lavoratrice fruisce di un congedo di maternità retribuito conformemente al contratto di lavoro o alla legge, escludendo quindi qualunque periodo di congedo di maternità non retribuito».

IV - La normativa comunitaria

10 L'articolo 119 del Trattato prevede quanto segue:

«Ciascuno Stato membro assicura durante la prima tappa, e in seguito mantiene, l'applicazione del principio della parità delle retribuzioni fra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro.

Per retribuzione deve essere inteso, ai sensi del presente articolo, il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo.

La parità di retribuzione, senza discriminazione fondata sul sesso, implica:

a) che la retribuzione accordata in uno stesso lavoro pagato a cottimo sia fissata in base a una stessa unità di misura;

b) che la retribuzione corrisposta per un lavoro pagato a tempo sia uguale per un posto di lavoro uguale».

11 Per quanto riguarda la presente fattispecie la direttiva 75/117 stabilisce quanto segue:

Articolo 1

«Il principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, previsto dall'art. 119 del Trattato, denominato in appresso "principio della parità delle retribuzioni", implica, per uno stesso lavoro o per un lavoro al quale è attribuito un valore uguale, l'eliminazione di qualsiasi discriminazione basata sul sesso in tutti gli elementi e le condizioni delle retribuzioni.

(...)»

Articolo 3

«Gli Stati membri sopprimono le discriminazioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile derivanti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative contrarie al principio della parità delle retribuzioni».

Articolo 4

«Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché le disposizioni contrarie al principio della parità delle retribuzioni e contenute in contratti collettivi, tabelle o accordi salariali o contratti individuali di lavoro siano nulle, possano essere dichiarate nulle o possano essere modificate».

12 Quanto alla direttiva 76/207, essa stabilisce quanto segue:

Articolo 1

«1. Scopo della presente direttiva è l'attuazione negli Stati membri del principio della parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, ivi compreso la promozione e l'accesso alla formazione professionale, nonché le condizioni di lavoro (...). Tale principio è denominato in prosieguo "principio della parità di trattamento".

(...)»

Articolo 2

«1. Ai sensi delle seguenti disposizioni il principio della parità di trattamento implica l'assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia.

(...)

3. La presente direttiva non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità.

(...)»

Articolo 5

«1. L'applicazione del principio della parità di trattamento per quanto riguarda le condizioni di lavoro, comprese le condizioni inerenti al licenziamento, implica che siano garantite agli uomini e alle donne le medesime condizioni, senza discriminazioni fondate sul sesso.

2. A tal fine, gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché:

a) siano soppresse le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative contrarie al principio della parità di trattamento;

b) siano nulle, possano essere dichiarate nulle o possano essere modificate le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento contenute nei contratti collettivi o nei contratti individuali di lavoro, nei regolamenti interni delle imprese nonché negli statuti delle professioni indipendenti;

(...)»

13 L'articolo 6 della direttiva 86/378 dispone:

«1. Tra le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento sono da includere quelle che si basano direttamente o indirettamente sul sesso, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia, per:

(...)

g) interrompere il mantenimento o l'acquisizione dei diritti durante i periodi di congedo di maternità oppure di congedo per motivi familiari prescritti legalmente o convenzionalmente e retribuiti dal datore di lavoro;

(...)».

14 Infine, l'art. 8 della direttiva 92/85 prevede, per quanto concerne il congedo di maternità:

«1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché le lavoratrici di cui all'art. 2 [gestanti, puerpere, o in periodo di allattamento] fruiscano di un congedo di maternità di almeno quattordici settimane ininterrotte, ripartite prima e/o dopo il parto, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali.

2. Il congedo di maternità di cui al paragrafo 1 deve includere un congedo di maternità obbligatorio di almeno due settimane, ripartite prima e/o dopo il parto, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali».

Con riferimento ai diritti connessi con il contratto di lavoro, l'art. 11 prevede quanto segue:

«Per garantire alle lavoratrici di cui all'art. 2 [gestanti, puerpere, o in periodo di allattamento] l'esercizio dei diritti di protezione della sicurezza e della salute riconosciuti nel presente articolo:

(...)

2) Nel caso contemplato all'art. 8 [congedo di maternità], devono essere garantiti:

a) i diritti connessi con il contratto di lavoro delle lavoratrici di cui all'art. 2, diversi da quelli specificati nella lettera B del presente punto;

b) il mantenimento di una retribuzione e/o il versamento di un'indennità adeguata alle lavoratrici di cui all'art. 2.

3) L'indennità di cui al punto 2), lettera b) è ritenuta adeguata se assicura redditi almeno equivalenti a quelli che la lavoratrice interessata otterrebbe in caso di interruzione delle sue attività per motivi connessi allo stato di salute, entro il limite di un eventuale massimale stabilito dalle legislazioni nazionali;

4) Gli Stati membri hanno la facoltà di subordinare il diritto alla retribuzione o all'indennità di cui al punto (...) 2), lettera b) al fatto che la lavoratrice interessata soddisfi le condizioni previste dalle legislazioni nazionali per usufruire del diritto a tali vantaggi. Tali condizioni non possono in alcun caso prevedere periodi di lavoro preliminare superiori a dodici mesi immediatamente prima della data presunta del parto».

V - Le osservazioni presentate dinanzi alla Corte

15 Conformemente all'art. 20 dello Statuto (CE) della Corte di giustizia, hanno presentato osservazioni scritte: congiuntamente, le ricorrenti nel processo a quo; l'ente pubblico resistente; il governo del Regno Unito; il governo irlandese; la Commissione. Il governo austriaco ha presentato osservazioni orali in udienza.

16 Le ricorrenti sostengono che costituisce una discriminazione contraria all'art. 119 del Trattato la condizione, cui è subordinata la retribuzione durante il congedo di maternità, imposta dal Maternity Scheme dell'EOC alle gestanti, in forza della quale la lavoratrice deve assumere l'impegno di rifondere la differenza tra il congedo retribuito e l'indennità legale in caso di mancata ripresa dell'attività lavorativa una volta terminato il periodo di congedo retribuito di maternità. Infatti una condizione del genere non sarebbe imposta ai lavoratori uomini per aver diritto a conservare la retribuzione in caso di assenza per altri motivi. Esse sostengono altresì che costituisce una discriminazione in materia di retribuzione o di condizioni di lavoro, contraria all'art. 5 della direttiva 76/207, l'obbligo in virtù del quale una lavoratrice assente dal lavoro per malattia debba iniziare il congedo retribuito di maternità, anziché proseguire l'assenza per malattia, una volta iniziata la sesta settimana che precede la settimana prevista per il parto.

Le ricorrenti asseriscono altresì che costituisce trattamento discriminatorio, contrario al diritto comunitario, il divieto imposto alla donna malata di fruire del congedo di malattia retribuito una volta iniziato il congedo di maternità retribuito. In tale prospettiva una lavoratrice inabile al lavoro sarebbe privata, a causa della gravidanza o del parto, del diritto previsto contrattualmente alle assenze per malattia con mantenimento integrale della retribuzione e viene obbligata ad avvalersi del congedo di maternità, al termine del quale sarà tenuta a restituire parte della retribuzione percepita se non riprende l'attività lavorativa.

Analogamente, esse assumono che costituisce discriminazione indiretta contro le donne il fatto che i diritti a pensione, nel regime aziendale finanziato interamente dal datore di lavoro, non maturano durante i periodi di permesso o assenza dal lavoro senza retribuzione, tra cui il congedo di maternità non retribuito. La condizione in base alla quale i diritti a pensione maturano soltanto durante i congedi retribuiti sembrerebbe neutra a prima vista, ma si tratta, in realtà, di una condizione che penalizza le dipendenti di sesso femminile, perché una percentuale sostanzialmente più elevata di donne rispetto agli uomini fruisce di permessi non retribuiti poiché solo le donne hanno diritto a congedo non retribuito di maternità dopo il congedo retribuito di maternità. Infine le ricorrenti sostengono che costituisce altresì trattamento discriminatorio contro le donne la clausola in base alla quale qualunque tipo di permesso o assenza non retribuita riduce le ferie annuali in proporzione alla durata del congedo non retribuito.

17 L'ente pubblico resistente nega che si possa equiparare una qualsivoglia condizione di lavoro applicabile in caso di gravidanza e maternità ad una discriminazione diretta per motivi di sesso contraria al diritto comunitario, e afferma che una equiparazione del genere è incompatibile con la giurisprudenza della Corte secondo cui la gravidanza non può essere considerata uno stato patologico. Ritiene necessario che la Corte chiarisca le circostanze in cui un trattamento diverso a causa di gravidanza costituisce una discriminazione contraria al diritto comunitario e indichi il criterio da applicare al fine di stabilire quando sussista discriminazione, conformemente alle varie disposizioni comunitarie in materia. A suo parere, ove si concludesse che la gravidanza e la maternità debbano essere considerate come situazioni che richiedono un periodo di tutela e non sono equiparabili ad altre assenze dal lavoro, occorre determinare le date dell'inizio e della fine di detto periodo. In mancanza di una normativa specifica in proposito e conformemente al principio di sussidiarietà, l'EOC conclude che la determinazione di quelle date nonché la possibilità di anticiparle in ragione di determinate circostanze sono questioni che vanno risolte nell'ambito del contratto di lavoro.

18 Il Regno Unito asserisce, in primo luogo, che i processi a quibus vertono sulla compatibilità con il diritto comunitario del regime contrattuale stipulato da un determinato datore di lavoro che si basa in parte su norme nazionali di attuazione delle disposizioni di diritto comunitario e che in parte incorpora disposizioni pattuite tra il datore di lavoro ed i suoi dipendenti che offrono una maggiore protezione rispetto al livello minimo garantito ai lavoratori dalla direttiva 92/85. Inoltre occorre a suo parere interpretare il principio della parità delle retribuzioni dei lavoratori e delle lavoratrici alla luce delle disposizioni volte a proteggere le lavoratrici gestanti e puerpere di cui alla medesima direttiva, e sostiene che i provvedimenti emanati in ciascuno Stato membro per dare attuazione a tale direttiva costituiscono un complesso indissociabile di diritti che garantiscono un livello minimo di protezione tra cui il congedo di maternità, la retribuzione, il divieto di licenziamento ed il mantenimento dei diritti connessi con il contratto di lavoro. Conseguentemente, non sussisterebbe la facoltà per una lavoratrice singola di scegliere nel complesso di quelle disposizioni quelle che le sembrano più vantaggiose, come ad esempio il congedo di maternità, né potrebbe pretendere che non le vengano applicate talune altre disposizioni che fan parte di quell'insieme perché le considera meno favorevoli come, ad esempio, il fatto che la retribuzione versatale in tale periodo non raggiunge il livello della retribuzione integrale.

Il governo britannico conclude che la normativa comunitaria dev'essere interpretata nel senso che non osta all'applicazione alle dipendenti delle disposizioni controverse contenute nel Maternity Scheme dell'EOC.

19 Il governo irlandese afferma che la direttiva 92/85, adottata al fine di proteggere la salute e la sicurezza delle lavoratrici gestanti riconoscendo i loro diritti, contiene le principali disposizioni che disciplinano la maternità della donna lavoratrice, salvo che si tratti di una situazione non contemplata dalla direttiva 92/85, nel qual caso si dovrà ricorrere ad altre disposizioni del diritto comunitario e, in particolare, alla direttiva 75/117 o alla direttiva 76/207. Esso sostiene che nel caso di specie la soluzione delle questioni pregiudiziali è data dalla direttiva 92/85, le cui disposizioni non ostano all'applicazione alle dipendenti dell'EOC delle clausole controverse.

20 Con riguardo alla prima questione, la Commissione fa valere che le clausole controverse sono conformi alla direttiva 92/85, atteso che attribuiscono alla lavoratrice il diritto a percepire la retribuzione integrale durante il congedo di maternità di quattordici settimane. Esse prevedono, tuttavia, che se la lavoratrice non riprende l'attività lavorativa durante almeno un mese dovrà rifondere la differenza tra le retribuzioni percepite e l'indennità legale di maternità. La Commissione ritiene che tale disposizione sia incompatibile con la direttiva 92/85 in quanto presuppone che alla donna che non riprende l'attività lavorativa non venga corrisposta, durante il congedo di maternità una retribuzione equivalente a quella che avrebbe percepito se avesse interrotto l'attività lavorativa per causa di malattia.

La Commissione propone che la seconda e la terza questione siano esaminate congiuntamente, atteso che entrambe riguardano situazioni in cui il congedo di maternità coincide, in parte, con una situazione d'incapacità lavorativa per malattia e sono soggette al principio secondo cui la dipendente non può trovarsi in entrambe le condizioni. Tale principio sarebbe del tutto legittimo purché la sua applicazione non impedisca alla lavoratrice di fruire del diritto ad un periodo continuato di almeno quattordici settimane di congedo di maternità. Infatti sarebbe contrario allo spirito della direttiva 92/85 il fatto che una lavoratrice sia costretta a rinunciare al congedo di maternità poiché si trova in situazione di inabilità al lavoro per causa di malattia.

Essa propone altresì di risolvere congiuntamente la quarta e la quinta questione, poiché vertono entrambe sul mantenimento dei diritti connessi al contratto di lavoro durante il congedo di maternità. La Commissione ritiene che il diritto alle ferie ed i diritti a pensione debbano continuare a maturare durante il congedo di maternità di cui all'art. 8 della direttiva 92/85. Tuttavia i periodi di congedo non retribuito di durata superiore a quella prevista da tale articolo non sono oggetto di tutela, e pertanto non sarebbe incompatibile con la citata direttiva la condizione in virtù della quale le ferie annuali ed i diritti a pensione non continuano a maturare durante tali periodi.

VI - Sulla competenza della Corte di giustizia a risolvere le questioni sollevate dall'Industrial Tribunal

21 Così come l'ha fatto la Commissione nelle osservazioni scritte, mi pare lecito domandarsi se la Corte sia competente a risolvere le questioni sollevate dall'Industrial Tribunal. Non mi pare utile, a prima vista, procedere all'interpretazione delle norme comunitarie che sanciscono il principio di parità di retribuzione ed il principio di parità di trattamento tra uomini e donne nonché delle disposizioni della direttiva 92/85 che disciplinano il congedo di maternità ed il mantenimento dei diritti durante quel periodo se le cause pendenti innanzi al giudice nazionale, benché effettivamente vertenti sulla compatibilità col diritto comunitario di talune clausole inserite nel contratto di lavoro delle ricorrenti, non trovano origine nell'applicazione di quelle clausole.

22 A questo proposito, secondo una giurisprudenza consolidata, nell'ambito della collaborazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita dall'art. 177 del Trattato, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, dal momento che le questioni sollevate dal giudice nazionale vertono sull'interpretazione di una norma comunitaria, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (9).

23 Tuttavia la Corte ha anche dichiarato che spetta a lei esaminare le condizioni in cui essa viene adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza. Infatti, lo spirito di collaborazione che deve presiedere allo svolgimento del rinvio pregiudiziale implica che il giudice nazionale, dal canto suo, tenga presente la funzione di cui la Corte è investita, che è quella di contribuire all'amministrazione della giustizia negli Stati membri e non di esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche (10).

24 In tale prospettiva, la Corte ha aggiunto che il rigetto di una domanda presentata da un giudice nazionale è possibile laddove appaia in modo manifesto che l'interpretazione del diritto comunitario chiesta da detto giudice non ha alcuna relazione con l'effettività o l'oggetto della controversia nella causa principale (11).

25 Nella fattispecie si deve osservare che i processi a quibus non hanno natura ipotetica. Trattasi di cause fondate su reali elementi di fatto e di diritto nell'ambito delle quali le ricorrenti esperiscono un'azione di carattere declaratorio al fine di conseguire l'annullamento di talune clausole dei rispettivi contratti di lavoro, ritenute contrarie al diritto comunitario, ed evitare che vengano eventualmente loro applicate in futuro. Poiché tali azioni sono previste dal diritto nazionale, ritengo che le questioni sollevate rispondano ad una necessità oggettiva per dirimere le controversie e che la Corte debba risolverle (12).

VII - Esame delle questioni pregiudiziali

26 La Corte si è pronunciata più volte sull'applicazione del principio di parità di retribuzione e di trattamento tra uomini e donne, in situazioni in cui erano posti in discussione i diritti delle lavoratrici incinte o puerpere. Ad esempio, occorre citare la causa Gillespie (13), che verte sulla retribuzione durante il congedo di maternità; la causa Dekker (14), concernente il rifiuto di assumere una donna incinta; la causa Hertz (15), concernente il licenziamento di una donna per assenza dal lavoro dopo il congedo di maternità dovuta a malattia causata dal parto; la causa Habermann-Beltermann (16), concernente la possibilità di dichiarare nullo o di impugnare un contratto in riferimento al divieto del lavoro notturno delle gestanti; la causa Webb (17) sulla non equiparabilità della situazione di una lavoratrice gestante che si trova nell'incapacità di svolgere le mansioni per le quali è stata assunta e quella di un uomo che si trovi nella medesima situazione di incapacità per ragioni di salute o di altra natura, e la causa Larsson (18), sulla possibilità di considerare, ai fini del licenziamento, l'assenza di una lavoratrice per motivi connessi alla gravidanza, nel periodo che precede il congedo di maternità. Ancora pendenti, benché le conclusioni siano già state presentate, sono le cause Thibault (19), sulla possibilità che la donna sia privata delle note di qualifica annuali per assenza dal lavoro durante il congedo di maternità; la causa Høj Pedersen (20), sul diritto alla parità di retribuzione nel caso di incapacità lavorativa dovuta alla gravidanza, e la causa Brown (21), sulla possibilità di licenziare una lavoratrice gestante per assenza dovuta a malattia causata da gravidanza quando tale assenza supera il periodo che, secondo il contratto di lavoro, può dar luogo a licenziamento del lavoratore per motivi di malattia.

Tutte queste cause hanno come comune denominatore il fatto che hanno dovuto, o ancora devono essere risolte mediante l'interpretazione della normativa comunitaria in vigore all'epoca dei fatti di cui alle cause principali, vale a dire l'art. 119 del Trattato e la direttiva 75/117 per quanto concerne il principio di parità di retribuzione, ovvero la direttiva 76/207 per quanto concerne la parità di trattamento nell'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro.

27 Per risolvere la causa che ci occupa, tuttavia, ritengo che si possa ricorrere alla direttiva 92/85, atteso che le disposizioni di cui si richiede la dichiarazione di nullità sono state redatte in tal modo per conformarsi al testo della detta direttiva.

Dato che si tratta di una direttiva specifica che, come indica il titolo, concerne l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento, ritengo che per risolvere le questioni pregiudiziali occorrerà riferirsi, in primo luogo, a quelle disposizioni e, subordinatamente, al resto della normativa comunitaria, di un contenuto più generale.

28 Prima di cominciare l'esame delle questioni pregiudiziali ritengo sia opportuno sottolineare che per risolverle è necessario riformularle perché, in caso contrario, vista la complessità e la specificità della normativa nazionale su cui si fondano, in parte, le clausole controverse, i problemi di terminologia concernenti le diverse nozioni divengono insolubili e la soluzione potrebbe risultare insoddisfacente per il giudice nazionale.

Procederò, quindi, a riformulare le questioni e poiché l'ordinanza di rinvio non fornisce informazioni sufficienti sul contesto di fatto e di diritto delle cause, mi riferirò, al fine di chiarire la portata di talune delle clausole controverse, ai documenti allegati agli atti dal giudice a quo sui quali sono state presentate osservazioni nel presente procedimento nonché alle risposte dell'ente resistente e del governo del Regno Unito ai quesiti scritti formulati dalla Corte.

1) Sulla prima questione

29 Da tale questione deduco che il giudice a quo desidera sapere se le norme di diritto comunitario da esso citate ostino a che, mediante clausole come quelle del Maternity Scheme dell'EOC, un datore di lavoro disposto a migliorare il regime legale in materia di retribuzione durante il congedo di maternità, stabilisca, come controprestazione, che le lavoratrici dichiarino, prima di iniziare il medesimo, che intendono tornare al lavoro e assumano l'impegno di rifondere la differenza tra la retribuzione integrale e l'indennità legale di maternità che avrebbero ricevuto se non si fossero impegnate a ritornare al lavoro, qualora non riprendano per almeno un mese l'attività lavorativa.

30 Tra i diritti connessi con il contratto di lavoro di cui all'art. 11, punto 2, lett. b), della direttiva 92/85, figura il mantenimento di una retribuzione e/o il versamento di un'indennità adeguata durante il congedo di maternità, la cui durata minima deve essere di quattordici settimane ininterrotte, di cui due obbligatorie. Conformemente al punto 3 di detto articolo, l'indennità è ritenuta adeguata se assicura redditi almeno equivalenti a quelli che la lavoratrice interessata otterrebbe in caso di interruzione delle sue attività per motivi connessi allo stato di salute, entro il limite di un eventuale massimale stabilito dalle legislazioni nazionali.

31 Il Maternity Scheme dell'ente pubblico resistente prevede che le dipendenti che soddisfano le condizioni più rigorose quanto all'anzianità di servizio e al tipo di contratto hanno diritto a continuare a ricevere la retribuzione integrale durante tre mesi e una settimana. Se la loro anzianità di servizio è inferire avranno diritto all'indennità legale di maternità che corrisponde a nove decimi della retribuzione normale in un determinato periodo, durante le prime sei settimane, e per il periodo restante ad un importo fisso (attualmente 54,55 UKL per settimana). La dipendente che non soddisfi neppure le condizioni per poter fruire di tale prestazione potrà chiedere il sussidio di maternità, che ammonta a 54,55 UKL per settimana.

D'altra parte, lo Staff Handbook del detto ente prevede, per quanto riguarda la retribuzione del dipendente assente dal lavoro per malattia, che egli avrà diritto alla retribuzione integrale durante i primi sei mesi nell'arco di un periodo di dodici mesi. Successivamente a tale periodo è corrisposta la metà della retribuzione per un massimo di dodici mesi nell'arco di quattro anni. Se l'inabilità al lavoro si protrae l'assenza non sarà retribuita, in linea di principio, dal datore di lavoro ed il dipendente può richiedere l'erogazione di determinate prestazioni dello Stato.

In tale contesto, occorre chiedersi se, come asseriscono le ricorrenti nella causa principale nonché la Commissione, sia compatibile con le disposizioni della direttiva 92/85 una clausola del Maternity Scheme dell'EOC che riconosce il diritto al congedo retribuito di maternità soltanto se la lavoratrice si impegna a tornare al lavoro dopo il congedo di maternità, dovendo in caso contrario rifondere la differenza tra la retribuzione integrale e l'indennità legale di maternità se non riprende l'attività lavorativa, atteso che tale clausola comporta che in tali circostanze la lavoratrice non avrà percepito la medesima retribuzione che avrebbe percepito se l'interruzione della sua attività lavorativa fosse stata determinata da malattia. Secondo la Commissione, occorre interpretare il punto 2, lett. b), ed il punto 3 dell'art. 11 della direttiva 92/85 nel senso che la nozione di «adeguata» riferita unicamente all'indennità si applica anche alla retribuzione, la cui adeguatezza va valutata caso per caso, a seconda delle legittime aspettative della dipendente e facendo un raffronto con l'indennità che essa percepirebbe in caso di assenza dal lavoro per malattia.

32 Non sono d'accordo con tale interpretazione per le ragioni che esporrò qui di seguito. In primo luogo, il testo del punto 2, lett. b), dell'art. 11 obbliga al mantenimento di una retribuzione e non della retribuzione (22). Si ammette quindi che le indennità di una lavoratrice che usufruisce del congedo di maternità non coincidano con la retribuzione che percepisce mentre svolge un'attività lavorativa o in qualunque altra situazione. Infatti, difficilmente le verrà versata una somma superiore mentre non lavora rispetto a quella che percepisce mentre svolge il proprio lavoro. Ne consegue pertanto che la direttiva non osta a che l'indennità durante il congedo di maternità sia inferiore alla retribuzione che essa percepisce mentre svolge la propria attività lavorativa o in qualunque altra situazione.

33 In secondo luogo, la distinzione tra retribuzione e indennità dipende da chi la eroga. Infatti, per la nozione di retribuzione occorre riferirsi all'art. 119 del Trattato che ne dà una definizione di ampia portata: «(...) il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo». Tale definizione è stata completata dalla giurisprudenza della Corte che sin dal 1971 estende tale nozione a tutti i vantaggi «in contanti o in natura» (23), e nel 1990 la Corte ha aggiunto che le prestazioni corrisposte dal datore di lavoro ad un lavoratore relative al rapporto di lavoro rientrano nella nozione di retribuzione«[...] a prescindere dal fatto che siano corrisposte in forza di un contratto di lavoro, di disposizioni di legge o volontariamente» (24).

In tale prospettiva, l'indennità sarà necessariamente, per esclusione, qualsiasi reddito di provenienza pubblica o privata che la lavoratrice percepisca durante il congedo di maternità e non provenga dal datore di lavoro in ragione del rapporto di lavoro. Ritengo che questa definizione comprenda, nella maggior parte dei casi, le somme corrisposte dagli enti previdenziali, vuoi direttamente vuoi attraverso enti erogatori.

A mio parere questa interpretazione è altresì suffragata dalla terminologia inerente a queste due nozioni. Infatti, allorché la norma si riferisce ad «una retribuzione», essa è accompagnata dal termine «mantenimento». Ciò significa che, vuoi in forza di una norma di legge, vuoi in virtù di un contratto collettivo o di un contratto individuale, spetta al datore di lavoro garantire alla lavoratrice in congedo di maternità ed in ragione del suo impiego un determinato livello di redditi che, come ho osservato in precedenza, non coincide necessariamente con lo stipendio integrale. Per contro, allorché la disposizione si riferisce a "un'indennità" essa è accompagnata dall'espressione "versamento di", avvicinando così tale nozione alle azioni previdenziali e allontanandola dal concetto di retribuzione.

34 La distinzione operata dalla norma tra «il mantenimento di una retribuzione» ed il «versamento di un'indennità» risulta utile per stabilire se il termine «adeguata» si riferisca soltanto all'indennità ovvero debba estendersi, come sostiene la Commissione, «alla retribuzione». Dato che il corrispettivo che il datore di lavoro versa alla lavoratrice in ragione del suo impiego è in generale superiore alle prestazioni erogate dagli enti previdenziali semplicemente perché di solito sono di tipo contributivo e consistono, in maggior o minor misura, di una percentuale dello stipendio, ne consegue che, allorché la direttiva 92/85 stabilisce che l'indennità è ritenuta adeguata se assicura redditi almeno equivalenti a quelli che la lavoratrice interessata otterrebbe in caso di interruzione delle sue attività per motivi connessi allo stato di salute, entro il limite di un eventuale massimale stabilito dalle legislazioni nazionali, essa si riferisce alle indennità erogate alla lavoratrice dai regimi previdenziali nazionali e non alle somme corrisposte dal datore di lavoro in ragione del suo impiego. Conseguentemente, anche queste ultime dovranno essere adeguate. Tuttavia non credo che in pratica un datore di lavoro, pubblico o privato che sia, nel negoziare le condizioni di lavoro con i propri dipendenti, su base individuale o collettiva, abbia la facoltà di corrispondere alle dipendenti durante il congedo di maternità un importo inferiore a quello erogato dagli enti previdenziali a titolo di indennità di malattia.

L'ultimo `considerando' della direttiva 92/85 conferma tale interpretazione, nel senso che "[$] la nozione di indennità adeguata in caso di congedo di maternità deve essere considerata come un elemento tecnico di riferimento per fissare il livello della protezione minima e non dovrebbe in alcun caso essere interpretato nel senso di un'analogia tra la gravidanza e la malattia". Orbene, se la nozione di indennità adeguata intende fissare il livello della protezione minima, essa non può postulare che, in ogni caso concreto, la lavoratrice abbia diritto a percepire durante il congedo di maternità i medesimi redditi che percepisce quando è assente per causa di malattia.

35 In terzo luogo, non condivido l'interpretazione proposta dalla Commissione secondo cui il punto 2, lett. b) dell'art. 11 della direttiva 92/85 contempla l'ipotesi che siano garantiti sia "il mantenimento di una retribuzione" sia "il versamento di un'indennità adeguata". Ove si ipotizzasse che sia l'una che l'altra debbano essere adeguate nel senso della direttiva, vale a dire che assicurano redditi almeno equivalenti a quelli che la lavoratrice interessata otterrebbe in caso di interruzione dell'attività lavorativa per motivi di salute, ciò implicherebbe che avrebbe diritto a percepire la retribuzione che il datore di lavoro deve corrispondere in caso di malattia nonché la prestazione corrisposta dal regime previdenziale a titolo di indennità di malattia. Ritengo, invece, che l'eventuale cumulo di entrambe sia ipotizzabile nel senso che la prestazione previdenziale, che di solito costituisce un «minimo», possa essere integrata dal datore di lavoro per legge o in virtù di accordi contrattuali.

36 Infine, l'interpretazione proposta dalla Commissione non mi sembra accettabile per un ulteriore motivo. Il sistema stabilito dall'ente resistente in materia di retribuzione dei dipendenti che si trovano in situazione di incapacità lavorativa contempla tre situazioni. La prima si verifica nel caso di assenza per malattia fino a un totale di sei mesi nell'arco di un periodo di dodici mesi in cui la retribuzione è corrisposta per intero. Successivamente a tale periodo è corrisposta una retribuzione per metà per un periodo di assenza per malattia retribuito fino a dodici mesi nell'arco di quattro anni. Infine, la terza situazione è quella in cui l'assenza per malattia non è retribuita. La Commissione afferma che l'adeguatezza dei redditi percepiti durante il congedo di maternità dipenderà dalle legittime aspettative della lavoratrice quanto al livello di retribuzione durante l'assenza per malattia. Orbene, è giocoforza domandarsi quali siano le aspettative legittime di una dipendente che si trovi già nella seconda situazione, vale a dire che percepisce unicamente la metà della retribuzione. Per non parlare delle aspettative della lavoratrice che non riceva più retribuzione nel corso dell'assenza dal lavoro per malattia.

37 Secondo quanto emerge dagli atti, la normativa nazionale impone ai datori di lavoro l'obbligo di corrispondere alle lavoratrici che soddisfano determinate condizioni quanto alla durata del rapporto di lavoro ed al livello della retribuzione un'indennità legale di maternità corrispondente ai nove decimi dello stipendio durante le prime sei settimane del congedo di maternità ed un importo fisso, corrispondente attualmente a 54,55 UKL per settimana, durante il periodo restante. Quest'ultimo importo coincide con il sussidio legale di maternità e con l'indennità legale di malattia che il datore di lavoro corrisponde per un periodo massimo di ventotto settimane.

D'altra parte è stato accertato che l'ente resistente migliora le condizioni di cui sopra, versando alle sue dipendenti la differenza tra l'indennità legale di maternità e lo stipendio integrale purché la dipendente dichiari, prima di iniziare il congedo, che intende tornare al lavoro e riprenda effettivamente il lavoro per almeno un mese.

38 Alla luce dell'interpretazione che propongo per il punto 2, lett. b), dell'art. 11 della direttiva 92/85 credo che le sue disposizioni non ostino a che un datore di lavoro che intende migliorare a vantaggio delle sue dipendenti le disposizioni legali concernenti la retribuzione durante il congedo di maternità esiga in contropartita che le lavoratrici dichiarino, prima di iniziare il congedo di maternità, di avere l'intenzione di tornare al lavoro e assumano l'impegno di rifondere la differenza tra la retribuzione integrale e l'indennità legale di maternità che avrebbero percepito se non si fossero impegnate a riprendere l'attività lavorativa per almeno un mese.

39 Le ricorrenti nel processo a quo asseriscono anche che costituisce discriminazione in materia di parità di retribuzione tra uomini e donne il fatto che al fine di mantenere il diritto alla retribuzione integrale mentre usufruiscono del congedo di maternità esse devono impegnarsi a tornare al lavoro ovvero, in caso contrario, a restituire la differenza tra quell'importo e l'indennità legale di maternità, condizione non viene imposta ai lavoratori in generale per aver diritto alla retribuzione integrale in stato di incapacità lavorativa così come non viene loro imposto di rifondere la differenza in caso di mancata ripresa dell'attività lavorativa al termine del periodo di malattia.

40 Conformemente ad una giurisprudenza consolidata della Corte "[$] una discriminazione può consistere solo nell'applicazione di norme diverse a situazioni analoghe ovvero nell'applicazione della stessa norma a situazioni diverse" (25). Orbene, allorché la Corte, nella sentenza Gillespie, ha dovuto chiarire se il principio di parità di retribuzione di cui all'art. 119 del Trattato e precisato nella direttiva 75/117 imponesse l'obbligo di mantenere la retribuzione integrale delle lavoratrici durante il congedo di maternità, essa ha dichiarato che le donne che fruiscono di un congedo di maternità previsto dalla normativa nazionale si trovano in una situazione specifica che implica che venga loro concessa una tutela speciale, ma che non può venir equiparata a quella di un lavoratore di sesso maschile né a quella di una lavoratrice effettivamente presente sul posto di lavoro. In tal guisa, la Corte ha concluso che né l'art. 119 del Trattato né l'art. 1 della direttiva 75/117 prescrivono l'obbligo di conservare la retribuzione integrale delle lavoratrici durante il loro congedo di maternità (26).

Quanto alla questione se il diritto comunitario stabilisca criteri specifici e in tal caso, quali per determinare l'importo delle prestazioni spettanti alle lavoratrici durante detto periodo, la Corte ha affermato che «(...) dette disposizioni [art. 139 del Trattato e art. 1 della direttiva 75/117] non fissano criteri specifici per determinare l'importo delle prestazioni loro spettanti durante detto periodo. Tuttavia l'importo di dette prestazioni non può essere così esiguo da vanificare lo scopo del congedo di maternità, che è quello di tutelare le lavoratrici prima e dopo il parto. Per stimare l'importo in questione sotto questo profilo, il giudice nazionale deve tener conto non solo della durata del congedo di maternità, ma anche delle altre forme di tutela sociale riconosciute dalla legge nazionale in caso di assenza giustificata del lavoratore. Nulla consente però di supporre che nel caso specifico l'entità della prestazione riconosciuta fosse tale da inficiare la finalità del congedo di maternità» (27). Nella causa Gillespie, le lavoratrici avevano percepito durante il congedo di maternità, in virtù di una convenzione collettiva, le seguenti prestazioni: retribuzione settimanale integrale durante le prime quattro settimane, nove decimi della retribuzione integrale per le due settimane successive e, infine, la metà della retribuzione integrale durante dodici settimane. Dette condizioni erano più vantaggiose di quelle previste dalla normativa generale in materia, che prevedevano il versamento di nove decimi dello stipendio settimanale integrale durante sei settimane e in seguito un'indennità forfettaria di 47,95 UKL la settimana durante le dodici settimane successive.

41 Va ancora aggiunto che la situazione di un lavoratore inabile per malattia e quella di una lavoratrice che fruisce del congedo di maternità non sono, in assoluto, paragonabili. Il primo, se non fosse in condizioni di malattia, svolgerebbe la propria attività lavorativa mentre, una volta ristabilitosi, deve ritornare al lavoro. Il congedo di maternità, invece, è destinato a proteggere la condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza, nonché le particolari relazioni tra la donna ed il bambino durante il periodo successivo al parto (28). Inoltre, come ho già ribadito nelle conclusioni presentate nella causa Høj Pedersen (29), durante il congedo di maternità la donna non solo è esentata dal lavoro ma anche da qualsivoglia altra obbligazione derivante dal contratto di lavoro, mentre il lavoratore o la lavoratrice in malattia hanno l'obbligo di contribuire al proprio ristabilimento sottoponendosi ai trattamenti terapeutici prescritti dal medico.

42 Alla luce delle considerazioni suesposte, ritengo che neppure l'art. 119 del Trattato né la direttiva 75/117 ostino a che un datore di lavoro, che sia disposto a garantire, a favore delle sue dipendenti, una tutela maggiore di quella stabilita dalla legge in materia di retribuzione durante il congedo di maternità, esiga in contropartita che le dipendenti dichiarino prima di iniziare il congedo di maternità che intendono tornare al lavoro e assumano l'impegno di rifondere la differenza tra la retribuzione integrale che sarà stata loro versata e l'indennità legale di maternità che avrebbero ricevuto se non si fossero impegnate a riprendere l'attività lavorativa per almeno un mese.

2) Sulla seconda questione

43 Ritengo che con tale questione il giudice a quo domandi se sono compatibili con il diritto comunitario le disposizioni contenute nel Maternity Scheme dell'ente pubblico resistente che prevedono che, se una dipendente ha indicato di voler iniziare il congedo di maternità in una data anteriore alle sei settimane che precedono il giorno presunto del parto, si assenta dal lavoro per malattia connessa alla gravidanza prima di quella data e partorisce in tale situazione, il congedo di maternità può essere retrodatato alla data più recente tra l'inizio dell'assenza per malattia e le sei settimane precedenti la settimana prevista per il parto.

44 Con riferimento alla durata del congedo di maternità, la direttiva 92/85 impone agli Stati membri due obblighi: da un lato le lavoratrici debbono fruire di un congedo di maternità di almeno quattordici settimane ininterrotte, ripartite prima e/o dopo il parto; d'altro lato, il congedo di maternità deve includere un congedo obbligatorio di almeno due settimane, ripartite prima e/o dopo il parto. Il Regno Unito, per conformarsi a tali disposizioni, ha istituito un diritto generale per tutte le lavoratrici, che in precedenza non esisteva, al congedo di maternità per quella durata, come previsto d'altronde nel Maternity Scheme dell'EOC. Il congedo di maternità obbligatorio di due settimane inizia, nel Regno Unito, il giorno del parto e può essere prorogato sino a esaurimento delle due settimane obbligatorie.

45 Le ricorrenti ritengono discriminatorio che una donna inabile al lavoro non possa avvalersi del regime delle assenze per malattia con mantenimento della retribuzione integrale se la malattia è connessa alla gravidanza e il parto si verifica durante tale assenza.

46 Non condivido una siffatta interpretazione. Infatti, prima che la direttiva 92/85 imponesse agli Stati membri gli obblighi in esame, vale a dire quando il punto 3, dell'art. 2 della direttiva 76/207 era l'unica disposizione comunitaria che disciplinava la gravidanza e la maternità e si limitava ad autorizzare gli Stati membri ad adottare disposizioni destinate a tutelare la donna in tale stato, la Corte ha affermato, nella sentenza Hertz, che spetta a ciascuno Stato membro fissare i periodi del congedo di maternità in modo da consentire alle lavoratrici di assentarsi durante il periodo nel corso del quale possano verificarsi i disturbi inerenti alla gravidanza ed al parto (30).

47 Muovendo dall'assunto che il congedo di maternità è inteso a permettere alla donna, senza pregiudicare i diritti connessi con il contratto di lavoro, di assentarsi dal lavoro in ragione del parto imminente o recente, a condizione che venga rispettata la durata del congedo di cui all'art. 8 della direttiva 92/85, è giocoforza concludere che non è contraria a quest'ultima direttiva né alla direttiva 76/207 la disposizione del Maternity Scheme dell'ente resistente in forza della quale, se una lavoratrice desidera iniziare il congedo di maternità ad una data anteriore alle sei settimane precedenti la data prevista del parto ed è assente dal lavoro per una malattia connessa alla gravidanza prima di tale data e partorisce durante tale assenza, il congedo di maternità può essere retrodatato alla data più recente tra l'inizio dell'assenza per malattia e le sei settimane prima della settimana prevista per il parto.

3) Sulla terza questione

48 Con tale questione ritengo che il giudice a quo domandi se sia conforme al diritto comunitario una clausola come quella prevista dal Maternity Scheme dell'EOC, che vieti ad una donna inabile al lavoro per un qualsiasi motivo durante il congedo di maternità retribuito o durante il congedo di maternità non retribuito di fruire del regime di assenza per malattia con mantenimento della retribuzione integrale, potendo essa pretendere alla sola indennità legale di malattia durante il permesso di maternità non retribuito, a meno che non fornisca preavviso di almeno tre settimane della propria intenzione di riprendere l'attività lavorativa ad una certa data ponendo fine, ove si sia verificato il parto, al proprio congedo di maternità.

49 Per risolvere tale questione ritengo occorra fare una distinzione tra, da una parte, il congedo di maternità propriamente detto di cui alla direttiva 92/85, vale a dire le quattordici settimane ininterrotte ripartite prima e/o dopo il parto durante le quali vengono comunque garantiti i diritti connessi al contratto di lavoro ed eventualmente viene mantenuta una retribuzione o riconosciuto il diritto ad un'indennità adeguata (periodo la cui durata è stabilita sia ope legis sia dal Maternity Scheme dell'EOC) e, d'altra parte, qualunque altro permesso retribuito o non retribuito riconosciuto, in ragione della maternità recente, dal legislatore nazionale o dal datore di lavoro come tutela ulteriore a favore della donna. Esaminerò, in primo luogo, il congedo di maternità propriamente detto.

50 Mi sembra del tutto logico che una lavoratrice che sta usufruendo del congedo di maternità non possa contestualmente essere dichiarata inabile al lavoro per malattia. Ci si domanda quale senso avrebbe, giuridicamente, il cumulo di entrambe le situazioni. E ancora, se sia possibile ipotizzare che il congedo di maternità sia interrotto e convertito in congedo di malattia e viceversa una volta che la malattia si è conclusa.

51 A mio parere una siffatta interpretazione è insostenibile, per vari motivi. In primo luogo, sebbene il riconoscimento di un periodo di quattordici settimane debba essere contemplato obbligatoriamente nella legislazione degli Stati membri, nei regolamenti interni all'impresa o negli accordi contrattuali, la donna può rinunziare a tale diritto, fatta eccezione per le due settimane di congedo obbligatorio, che nel Regno Unito iniziano il giorno del parto. In secondo luogo, la direttiva 92/85 stabilisce chiaramente all'art. 8 che il congedo di maternità è di quattordici settimane ininterrotte. Non è quindi possibile interromperlo e recuperarne una parte successivamente. In terzo luogo, conformemente al punto 4, dell'art. 11 della direttiva 92/85, il diritto al mantenimento della retribuzione e/o al versamento di un'indennità adeguata possono essere subordinati al fatto che la lavoratrice interessata soddisfi le condizioni previste dalle legislazioni nazionali per usufruire del diritto a tali vantaggi, tra i quali non si può ipotizzare di includere periodi di attività lavorativa previa superiori a dodici mesi immediatamente precedenti la data prevista per il parto. La possibilità di porre termine al congedo di maternità e di essere dichiarata assente per malattia con mantenimento della retribuzione comporterà, per la lavoratrice che si ammali dopo il parto e non abbia diritto a nessuna retribuzione durante il congedo di maternità, vantaggi indubbi.

52 Alla luce delle considerazioni suesposte, ritengo che le disposizioni della direttiva 92/85 non ostino a che una clausola come quella del Maternity Scheme dell'EOC imponga ad una lavoratrice che stia fruendo delle quattordici settimane di congedo di maternità, purché siano esaurite le due settimane di congedo obbligatorio, a porre fine al proprio congedo di maternità per potersi avvalere del regime delle assenze dal lavoro per malattia con mantenimento della retribuzione.

53 Quanto al congedo di maternità non retribuito, attribuito a talune condizioni e con retribuzione limitata, da parte del datore di lavoro, all'indennità legale di maternità durante le prime quattro settimane, ritengo che non possa essere considerato congedo di maternità nel senso della direttiva 92/85. Le dipendenti hanno diritto, nella fattispecie che ci occupa, a restare assenti dal lavoro sino a cinquantadue settimane. In tale periodo sono comprese le quattordici settimane di congedo di maternità retribuito e, per il resto, trattasi di congedo di maternità non retribuito. Le ricorrenti ritengono che la clausola del Maternity Scheme che impone alla lavoratrice inabile durante il congedo di maternità non retribuito di porre fine al proprio congedo di maternità per aver diritto alla retribuzione integrale sia discriminatoria nei confronti delle donne.

Il congedo di maternità non retribuito è un diritto che spetta, nel Regno Unito, esclusivamente alle lavoratrici e rientra nell'eccezione di cui al n. 3, dell'art. 2 della direttiva 76/207 che attribuisce agli Stati membri la facoltà di adottare disposizioni relative alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità. Tali disposizioni non trovano alcuna corrispondenza con il trattamento riservato ai colleghi di sesso maschile.

54 Ritengo che il diritto comunitario non osti all'applicazione di una clausola come quella in esame. Infatti, vero è che essa introduce un trattamento diverso degli uomini e delle donne in quanto alla lavoratrice inferma durante il congedo di maternità non retribuito non spetta automaticamente il diritto ad avvalersi del regime di assenza per malattia con mantenimento della retribuzione integrale (ma la sola indennità legale di malattia), mentre tale diritto spetta automaticamente ai lavoratori di sesso maschile nei primi sei mesi nell'arco di un periodo di dodici mesi. Tuttavia occorre rilevare che si tratta di due situazioni distinte giacché ai lavoratori non spetta il diritto ad un congedo per accudire un figlio appena nato. Per giunta, occorre rilevare un'altra differenza importante tra il lavoratore di sesso maschile e quello di sesso femminile in caso di assenza per malattia: al fine di rivendicare tale diritto, il primo deve essere in attività (e il fatto che la malattia possa verificarsi durante le ferie ordinarie non credo modifichi tale valutazione), mentre la seconda è in congedo non retribuito e non le incombe l'obbligo di lavorare.

55 In presenza di tali circostanze, e a condizione che siano trascorse le due settimane obbligatorie di congedo di maternità, ritengo che le disposizioni di diritto comunitario citate dal giudice a quo non ostino a che, mediante disposizioni come quelle riprese nel Maternity Scheme dell'EOC, si vieti ad una lavoratrice che ha iniziato il congedo di maternità o che si trova in congedo di maternità non retribuito di fruire del regime delle assenze per malattia con mantenimento della retribuzione integrale, nel caso in cui durante il congedo di maternità possa percepire la sola indennità legale di malattia, a meno che non scelga, con tre settimane di preavviso, di tornare al lavoro e pertanto di porre fine, ove il parto sia già avvenuto, alla situazione specifica relativa alla maternità.

4) Sulla quarta questione

56 Con tale questione il giudice a quo vuole sapere se è contraria al diritto comunitario una condizione, come quella risultante dal Maternity Scheme dell'EOC, che limiti il periodo durante il quale le ferie annuali possono essere maturate al periodo minimo legale di quattordici settimane di congedo di maternità e che, di conseguenza, escluda tale maturazione durante ogni ulteriore periodo di congedo di maternità.

57 Il punto 2, lett. a), dell'art. 11 della direttiva 92/85 impone agli Stati membri di garantire alle lavoratrici in congedo di maternità, a norma dell'art. 8, i diritti connessi con il contratto di lavoro. E' fuor di dubbio che il diritto alle ferie annuali rientra tra i diritti connessi con il contratto di lavoro. Alla stessa stregua, le ferie ordinarie sono garantite alle lavoratrici durante le quattordici settimane del congedo di maternità previsto dalla legislazione del Regno Unito, indipendentemente dal diritto a determinate prestazioni.

Le ricorrenti rivendicano però il diritto a maturare le ferie annuali anche durante il congedo di maternità non retribuito, che viene loro concesso se soddisfano determinati requisiti di anzianità.

58 Come osservavo precedentemente, la direttiva 92/85 prevede soltanto l'obbligo di garantire i diritti connessi al contratto di lavoro durante il congedo di maternità di cui all'art. 8, vale a dire durante quattordici settimane. Nel restante periodo di assenza dal lavoro per motivi connessi alla gravidanza e al parto, vale a dire sino a cinquantadue settimane, la dipendente dell'EOC si troverà in congedo di maternità non retribuito secondo quanto osservato nell'ambito della soluzione della terza questione. Per i motivi ivi esposti ritengo che la direttiva 92/85 non preveda l'obbligo di garantire alla lavoratrice i diritti connessi al contratto di lavoro come il diritto alle ferie annuali successivamente alle quattordici settimane del congedo di maternità di cui all'art. 8.

59 Le ricorrenti assumono che tale disposizione, neutra in apparenza, contiene una discriminazione indiretta poiché sono le donne che, nel corso dell'attività lavorativa, sono più frequentemente in congedo di maternità non retribuito.

60 Indipendentemente dal fatto che, secondo me, riservare esclusivamente alle donne il diritto a un congedo con tali caratteristiche non contribuisce a promuovere le pari opportunità tra i sessi poiché contribuisce a perpetuare nella società l'idea che le donne debbano occuparsi prioritariamente dei figli con conseguenze negative sulla loro carriera professionale, non condivido la posizione sostenuta dalle ricorrenti.

61 Secondo una giurisprudenza consolidata della Corte, vi è discriminazione indiretta quando l'applicazione di un provvedimento nazionale, benché formulato in modo neutro, come quello che risulta dallo Staff Handbook, in base al quale un permesso non retribuito di qualunque natura riduce il periodo di ferie ordinarie proporzionalmente al periodo di permesso, di fatto sfavorisca un numero molto più alto di donne che di uomini (31).

L'argomento secondo cui una siffatta disposizione sfavorisce un numero molto più alto di donne perché queste ultime più frequentemente degli uomini usufruiscono del congedo di maternità non retribuito non può essere condiviso nel caso che ci occupa poiché il congedo di maternità cui fanno riferimento le ricorrenti per dedurre la discriminazione indiretta è una situazione speciale per nulla equiparabile ad un permesso volontario per motivi personali che potrebbe spettare tanto agli uomini quanto alle donne. Infatti nel Regno Unito soltanto le donne possono fruire di un congedo di maternità non retribuito al fine di accudire il figlio appena nato, con durata determinata e con la garanzia del mantenimento del posto (32). D'altra parte, tale congedo è una misura che, conformemente all'art. 2, n. 3, della direttiva 76/207, intende proteggere la donna che ha partorito. Spetta esclusivamente agli Stati membri adottare le disposizioni necessarie al fine di riconoscere e disciplinare tale congedo, garantendo condizioni più vantaggiose rispetto al minimo di cui alla direttiva 92/85.

62 Alla luce di tali considerazioni concludo che il diritto comunitario non osta ad una clausola, come quella contenuta nel Maternity Scheme dell'EOC, che limiti il periodo durante il quale le ferie annuali possono essere maturate al periodo minimo legale di quattordici settimane di congedo di maternità e che, di conseguenza, escluda la maturazione delle ferie durante ogni ulteriore periodo di congedo di maternità.

5) Sulla quinta questione

63 Con questa questione il giudice a quo domanda se una delle disposizioni da esso citate vieti di subordinare la maturazione dei diritti a pensione durante il congedo di maternità alla condizione che la lavoratrice percepisca dal datore di lavoro una retribuzione o l'indennità legale di maternità, con la conseguenza che non può maturare diritti a pensione se durante il congedo di maternità la dipendente percepisce redditi erogati da fonti estranee al datore di lavoro o non percepisce alcun reddito, come avviene durante il congedo di maternità non retribuito.

64 Occorre ribadire ancora una volta che il punto 2, lett. a), dell'art. 11 della direttiva 92/85 prevede che siano garantiti alle lavoratrici i diritti connessi al contratto di lavoro mentre fruiscono del congedo di maternità di almeno quattordici settimane. Senza alcun dubbio i diritti a pensione e, ancor più, ove si tratti di un regime previdenziale aziendale finanziato interamente dall'ente datore di lavoro, ricadono tra i diritti connessi al contratto di lavoro.

Tuttavia, la clausola 8.1 del Maternity Scheme dell'EOC prevede che siano computate le sole quattordici settimane di assenza, ai fini dei diritti a pensione, alla lavoratrice che abbia diritto a percepire la sola indennità legale di maternità e che non abbia diritto a percepire la retribuzione integrale durante il congedo di maternità.

65 Ciò significa che una dipendente dell'EOC che non soddisfi i requisiti previsti dal Maternity Scheme per l'erogazione dell'indennità legale di maternità da parte del datore di lavoro non potrà maturare, durante il congedo di maternità, i diritti a pensione nel regime aziendale cui è iscritta se durante il congedo di maternità percepisce prestazioni pubbliche previste per la maternità, o se non percepisce alcun reddito.

66 Effettivamente tale possibilità è compatibile con l'art. 6, lett. g), della direttiva 86/378, nella parte in cui dispone che sono contrarie al principio di parità di trattamento le disposizioni basate sul sesso intese ad interrompere il mantenimento o l'acquisizione dei diritti durante i periodi di congedo di maternità oppure di congedo per motivi familiari prescritti legalmente o convenzionalmente e retribuiti dal datore di lavoro. La clausola del Maternity Scheme è coerente con tale norma: i diritti a pensione maturano allorché la retribuzione, sotto forma di stipendio o di indennità legale di maternità, viene erogata dal datore di lavoro. Per contro, tale diritto è interrotto quando i redditi percepiti dalla lavoratrice in quel periodo sono erogati da enti pubblici o privati estranei al datore di lavoro, ovvero quando non percepisce alcun reddito.

67 Nonostante le modifiche apportate dalla direttiva 96/97/CE (33) a questo articolo, il tenore della disposizione non è stato modificato. Ne desumo che l'art. 11, n. 2, lett. a) della direttiva 92/85, che prevede che vengano garantiti i diritti connessi al contratto di lavoro durante il congedo di maternità di almeno quattordici settimane ininterrotte, va interpretato nel senso che osta alla condizione che limiti il periodo durante il quale possono essere maturati diritti a pensione durante il congedo di maternità al periodo di quattordici settimane durante il quale la lavoratrice percepisce una retribuzione dal datore di lavoro, vuoi sotto forma di stipendio vuoi sotto forma di indennità legale di maternità.

A mio parere sarebbe contrario alla finalità perseguita dalla direttiva 92/85 il fatto che, durante il periodo di congedo di maternità, la garanzia di uno dei diritti connessi al contratto di lavoro considerato come un diritto irrinunciabile fosse subordinata, da una clausola come quella che stiamo esaminando, alla condizione che la lavoratrice percepisca una retribuzione corrisposta dal datore di lavoro durante tale periodo, mentre la medesima direttiva prevede che gli Stati membri abbiano la facoltà di subordinare il diritto alla retribuzione o all'indennità al fatto che la lavoratrice interessata soddisfi le condizioni previste dalle legislazioni nazionali per usufruire del diritto a tali vantaggi.

68 Per contro, in virtù delle considerazioni esposte nel corso dell'esame della terza e quarta questione relativamente al congedo di maternità non retribuito, ritengo che non sia contraria al diritto comunitario l'impossibilità di maturare diritti a pensione nel regime pensionistico aziendale durante il protrarsi di tale situazione.

69 Per tali motivi, ritengo che sia contraria al combinato disposto dell'art. 11, punto 2, lett. a) della direttiva 92/85 e dell'art. 8 della medesima direttiva, la condizione che limiti il periodo durante il quale possano essere maturati i diritti a pensione in un regime previdenziale aziendale durante le quattordici settimane di congedo di maternità al periodo durante il quale la donna percepisca, sotto forma di stipendio o di indennità legale di maternità, una retribuzione erogata dal datore di lavoro.

VIII - Conclusione

70 Suggerisco alla Corte, conseguentemente, di risolvere nel modo seguente le questioni sottopostele dall'Industrial Tribunal di Manchester:

«Nella fattispecie che ci occupa, né l'art. 119 del Trattato di Roma, né la direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, né la direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro, né la direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi dell'art. 16, paragrafo 1, della direttiva 89/391/CEE) ostano all'applicazione di clausole come quelle in esame, le quali prevedono quanto segue:

1) che un datore di lavoro, che sia disposto a garantire, a favore dele sue dipendenti, una tutela maggiore di quella stabilita dalla legge in materia di retribuzione durante il congedo di maternità, esiga in contropartita che le dipendenti dichiarino prima di iniziare il congedo di maternità che intendono tornare al lavoro e assumano l'impegno di rifondere la differenza tra la retribuzione integrale che sarà stata loro versata e l'indennità legale di maternità che avrebbero ricevuto se non si fossero impegnate a riprendere l'attività lavorativa per almeno un mese;

2) se una lavoratrice desidera iniziare il congedo di maternità ad una data anteriore alle sei settimane precedenti la data prevista del parto ed è assente dal lavoro per una malattia connessa alla gravidanza immediatamente prima di tale data e partorisce durante tale assenza, il congedo di maternità può essere retrodatato alla data più recente tra l'inizio dell'assenza per malattia e l'inizio della sesta settimana precedente la settimana prevista per il parto;

3) viene vietato ad una lavoratrice che ha iniziato il congedo di maternità o che si trova in congedo di maternità non retribuito di fruire del regime delle assenze per malattia con mantenimento della retribuzione integrale, nel caso in cui durante il congedo di maternità possa percepire la sola indennità legale di malattia, a meno che non scelga, con tre settimane di preavviso, di tornare al lavoro e pertanto di porre fine, ove il parto sia già avvenuto, alla situazione specifica relativa alla maternità, a condizione che siano trascorse le due settimane di congedo di maternità obbligatorio;

4) viene limitato il periodo durante il quale le ferie annuali possono essere maturate al periodo minimo legale di quattordici settimane di congedo di maternità e, di conseguenza, viene esclusa la maturazione delle ferie durante ogni ulteriore periodo di congedo di maternità.

E' contraria al combinato disposto dell'art. 11, punto 2, lett. a) della direttiva 92/85, e dell'art. 8 della medesima direttiva, la condizione che limiti il periodo durante il quale possano essere maturati i diritti a pensione in un regime previdenziale aziendale durante le quattordici settimane di congedo di maternità al periodo durante il quale la donna percepisca, sotto forma di stipendio o di indennità legale di maternità, una retribuzione erogata dal datore di lavoro».

(1) - Direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi dell'articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 89/391/CEE) (GU L 348, pag. 1).

(2) - Minimo ventisei settimane prima della quattordicesima settimana che precede la data prevista per il parto.

(3) - Lo stipendio non deve essere inferiore alla retribuzione più bassa che si prende in considerazione per il pagamento di contributi previdenziali.

(4) - Direttiva del Consiglio 24 luglio 1986, 86/378/CEE, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale (GU L 225, pag. 40).

(5) - Esso include sia il congedo di maternità in senso stretto sia il congedo non retribuito cui hanno diritto le dipendenti che soddisfano determinate condizioni.

(6) - L'allegato 4 disciplina i tipi di permesso di cui possono usufruire i dipendenti dell'EOC, e cioè: Annual Leave, Public and Privilege Leave, Sick Leave, Medical Appointments, Special Leave e Maternity Leave.

(7) - Direttiva 75/117/CEE del Consiglio, del 10 febbraio 1975, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (GU L 45, pag. 19).

(8) - Direttiva 76/207/CEE del Consiglio, del 9 febbraio 1976, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, pag. 40).

(9) - Sentenza 5 ottobre 1995, causa 125/94, aprile (Racc. Pag. I-2919) punti 16 e 17 della motivazione.

(10) - Sentenza 16 luglio 1992, causa 83/91, Meilicke (Racc., pag. I-4871) punto 25 della motivazione.

(11) - Sentenza 26 ottobre 1995, causa 143/94, Furlanis (Racc., pag. I-3633), punto 12 della motivazione.

(12) - Sentenza 15 dicembre 1995, causa 415/93, Bosman (Racc., pag. I-4921), punto 65 della motivazione.

(13) - Sentenza 13 febbraio 1996, causa 342/93, Gillespie e.a. (Racc., pag. I-475).

(14) - Sentenza 8 novembre 1990, causa 177/88, Dekker (Racc., pag. I-3941).

(15) - Sentenza 8 novembre 1990, causa 179/88, Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund, «Hertz» (Racc., pag. I-3979).

(16) - Sentenza 5 maggio 1994, causa 421/92, Habermann-Beltermann (Racc., pag. I-1657).

(17) - Sentenza 14 luglio 1994, causa 32/93, Webb (Racc., pag I-3567).

(18) - Sentenza 29 maggio 1997, causa 400/95, Larsson (Racc., pag. I-2757).

(19) - Causa C-136/95. Le conclusioni sono state presentate il 9 gennaio 1997.

(20) - Causa C-66/96. Le conclusioni sono state presentate il 10 luglio 1997.

(21) - Causa C-394/96. Le conclusioni sono state presentate il 5 febbraio 1998.

(22) - Il corsivo è mio.

(23) - Sentenza 25 marzo 1971, causa 80/70, Defrenne (Racc., pag. 445), punto 6 della motivazione.

(24) - Sentenza 17 maggio 1990, causa 262/88, Barber (Racc., pag. I-1889) punto 20 della motivazione.

(25) - Sentenza 14 febbraio 1995, causa 279/93, Schumacker (Racc., pag. I-225) punto 30 della motivazione.

(26) - Citata nella nota 13 supra, punti 17 e 20 della motivazione.

(27) - Idem, punto 20 della motivazione.

(28) - Sentenza 12 luglio 1984, causa 184/83, Hofmann, (Racc. pag. 3047), punto 25 della motivazione.

(29) - Citata nella nota 20 supra.

(30) - Citata in nota 15 supra, punto 15 della motivazione.

(31) - Sentenze 2 ottobre 1997, causa 1/95, Gerster (Racc. pag. I-5253), punto 30 della motivazione e causa 100/95, Kording (Racc. pag. I-5289), punto 16 della motivazione; sentenza 14 dicembre 1995, causa 444/93, Megner e Scheffel, (Racc. pag. I-4741), punto 24 della motivazione e sentenza 24 febbraio 1994, causa 343/92, Roks e.a. (Racc. pag. I-571), punto 33 della motivazione.

(32) - Nella sentenza 28 settembre 1994, causa 200/91, Coloroll Pension Trustees (Racc. pag. I-4389) la High Court desiderava sapere se, nell'ambito della parità di retribuzioni tra lavoratori di sesso maschile e di sesso femminile, l'art. 119 del Trattato fosse applicabile ai regimi pensionistici aziendali ai quali sono sempre state iscritte persone di un unico sesso. La Corte ha dichiarato che «(...) un lavoratore non può far valere l'art. 119 del Trattato per rivendicare la retribuzione cui potrebbe aver diritto se appartenesse all'altro sesso, in mancanza, nell'impresa interessata, di lavoratori dell'altro sesso che svolgano al momento o che abbiano svolto anteriormente un lavoro analogo. In tal caso, infatti, il principale criterio per verificare la parità di trattamento in fatto di retribuzione, vale a dire la riscossione di un'identica retribuzione per uno stesso lavoro, non può essere applicato».

(33) - Direttiva del Consiglio 20 dicembre 1996, 96/97/CE, che modifica la direttiva 86/378/CEE relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne nei regimi professionali di sicurezza sociale (GU L 46 del 17.2.1997, pag. 20).