Causa T-340/03

France Télécom SA

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Abuso di posizione dominante — Mercato dei servizi d’accesso a Internet ad alta velocità — Prezzi predatori»

Massime della sentenza

1. Concorrenza — Procedimento amministrativo — Comunicazione degli addebiti — Contenuto necessario

2. Procedura — Atto introduttivo del ricorso — Requisiti di forma

(Statuto della Corte di giustizia, art. 21, primo comma; regolamento di procedura del Tribunale, art. 44, n. 1)

3. Concorrenza — Procedimento amministrativo — Decisione che constata un’infrazione — Obbligo di motivazione — Portata

(Art. 82 CE)

4. Concorrenza — Ammende — Principio di personalità delle sanzioni

5. Concorrenza — Posizione dominante — Mercato di cui trattasi — Delimitazione

(Art. 82 CE)

6. Concorrenza — Posizione dominante — Caratterizzazione mediante la detenzione di una quota di mercato estremamente importante

(Art. 82 CE)

7. Concorrenza — Posizione dominante — Abuso — Pratica di prezzi inferiori ai costi allo scopo di eliminare un concorrente

(Art. 82 CE)

8. Concorrenza — Posizione dominante — Abuso — Pratica di prezzi inferiori ai costi allo scopo di eliminare un concorrente

(Art. 82 CE)

9. Concorrenza — Posizione dominante — Obblighi incombenti all’impresa dominante

(Art. 82 CE)

10. Concorrenza — Ammende

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2)

11. Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Criteri — Impatto concreto sul mercato

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2; comunicazione della Commissione 98/C 9/03)

12. Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Riduzione dell’ammenda in contropartita della cooperazione dell’impresa incriminata

(Art. 81 CE; regolamento del Consiglio n. 17, artt. 11, nn. 4 e 5, e 14, nn. 2 e 3; comunicazione della Commissione 98/C 9/03)

1. La comunicazione degli addebiti dev’essere redatta in termini che, per quanto sommari, siano sufficientemente chiari per consentire agli interessati di prendere atto dei comportamenti di cui la Commissione fa loro carico. Solo a questa condizione, infatti, la comunicazione degli addebiti può assolvere la funzione ad essa attribuita dai regolamenti comunitari e che consiste nel fornire alle imprese ed associazioni di imprese tutti gli elementi necessari per provvedere utilmente alla propria difesa, prima che la Commissione adotti una decisione definitiva. Quest’obbligo è rispettato allorché la decisione non pone a carico degli interessati infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti e prende in considerazione solo fatti sui quali gli interessati hanno avuto modo di manifestare il proprio punto di vista. La decisione definitiva della Commissione, tuttavia, non dev’essere necessariamente una copia della comunicazione degli addebiti. Sono quindi ammissibili supplementi alla comunicazione degli addebiti predisposti alla luce della memoria di risposta delle parti, i cui argomenti dimostrino che queste ultime hanno potuto effettivamente esercitare i loro diritti della difesa. La Commissione può altresì, alla luce del procedimento amministrativo, rivedere od aggiungere argomenti di fatto o di diritto a sostegno degli addebiti da essa formulati.

Tale requisito è quindi soddisfatto allorché il confronto tra la prima comunicazione degli addebiti e la decisione evidenzia che la società, il mercato e i prodotti interessati sono identici,al pari dell’infrazione censurata, ovvero la pratica di prezzi predatori contraria all’art. 82 CE, e allorché, se la decisione è molto più precisa riguardo alla copertura dei costi, tale precisazione è stata inserita nella comunicazione degli addebiti supplementare.

(v. punti 18, 25-27, 36)

2. Non spetta al Tribunale cercare e identificare negli allegati all’atto introduttivo d’istanza gli elementi che potrebbero stare a fondamento del ricorso.

Ai sensi dell’art. 21 dello Statuto della Corte di giustizia e dell’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura del Tribunale, ogni ricorso deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Tale indicazione dev’essere sufficientemente chiara e precisa per consentire al convenuto di preparare la sua difesa e al Tribunale di pronunciarsi sul ricorso, eventualmente senza altre informazioni a supporto.

Benché il testo del ricorso possa essere suffragato e completato su punti specifici da rinvii a determinati passaggi di documenti ad esso allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche se annessi al ricorso, non può rimediare all’assenza di elementi essenziali in quest’ultimo, giacché gli allegati assolvono ad una funzione meramente probatoria e strumentale. Gli allegati non possono servire pertanto a sviluppare un motivo spiegato in modo sommario nel ricorso, proponendo censure o argomenti non contenuti in questo. La ricorrente deve indicare nel suo ricorso i motivi esatti sui quali il Tribunale è chiamato a pronunciarsi nonché, quanto meno sommariamente, gli elementi di diritto e di fatto sui quali detti motivi si fondano.

Sarebbe contrario alla funzione puramente probatoria e strumentale degli allegati che questi possano servire ai fini di una dimostrazione dettagliata di un’affermazione presentata in maniera insufficientemente chiara e precisa nel ricorso.

(v. punti 30, 166-167, 204)

3. Nell’adottare una decisione attinente all’applicazione dell’art. 82 CE, la Commissione ha adempiuto al suo obbligo di motivazione allorché fa riferimento, nella sua decisione, ai dati di fatto da cui dipende la giustificazione giuridica del provvedimento e alle considerazioni che l’hanno indotta ad adottare la decisione.

(v. punto 57)

4. In virtù del principio di personalità della pena e della sanzione, un’impresa può essere sanzionata esclusivamente per i fatti ad essa individualmente ascritti, principio applicabile in qualsiasi procedimento amministrativo suscettibile di concludersi con l’inflizione di sanzioni in forza delle regole comunitarie di concorrenza.

La circostanza che una decisione che constata una violazione dell’art. 82 CE da parte di un’impresa e che irroga a quest’ultima una sanzione faccia riferimento al comportamento di un’altra impresa non viola tale principio qualora il detto comportamento non sia addebitato all’impresa sanzionata, ma sia preso in considerazione unicamente per descrivere il mercato rilevante.

(v. punti 66, 68, 70-71)

5. Ai fini della valutazione della posizione, eventualmente dominante, di un’impresa su un mercato settoriale determinato, le possibilità di concorrenza vanno valutate nell’ambito del mercato comprendente tutti i prodotti o servizi che, per le loro caratteristiche, sono particolarmente idonei a soddisfare esigenze costanti e non sono facilmente intercambiabili con altri prodotti o servizi. Inoltre, dato che la determinazione del mercato rilevante serve a valutare se l’impresa interessata sia in grado di ostacolare il mantenimento di una concorrenza effettiva e di tenere un comportamento rimarcabilmente indipendente rispetto a quello dei suoi concorrenti e dei suoi prestatori di servizi, non ci si può limitare, a tale scopo, all’esame delle sole caratteristiche obiettive dei servizi di cui trattasi, ma bisogna anche prendere in considerazione le condizioni della concorrenza e la struttura della domanda e dell’offerta sul mercato.

Quando un prodotto può essere impiegato a fini diversi e quando questi usi diversi rispondono ad esigenze economiche, anch’esse diverse, si deve riconoscere che questo prodotto può appartenere, a seconda dei casi, a mercati distinti, che presentano eventualmente, sotto l’aspetto sia della loro struttura sia delle condizioni di concorrenza, caratteristiche diverse. Questa constatazione non giustifica tuttavia la conclusione che tale prodotto costituisca un solo ed unico mercato insieme con tutti gli altri che, nei vari usi cui esso si presta, possono essere sostituiti ad esso e con i quali si pone, a seconda dei casi, in concorrenza.

La nozione di mercato rilevante (relevant market) implica, in realtà, che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti che ne fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso fra tutti i prodotti che fanno parte dello stesso mercato.

Risulta anche dalla comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza che «[i]l mercato del prodotto rilevante comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati». Secondo tale comunicazione, la valutazione della sostituibilità della domanda comporta una determinazione del ventaglio dei prodotti percepiti come sostituibili dai consumatori.

Pertanto, per quanto riguarda il settore dell’accesso a Internet, dal momento che non esiste solo una semplice differenza di comodità o di qualità tra l’alta e la bassa velocità, considerando che, oltre a differenze di impieghi, di specificità e di prestazioni, sussiste un’importante differenza di prezzo tra la bassa e l’alta velocità, e dal momento che, benché la bassa velocità e l’alta velocità presentino un certo grado di sostituibilità, questa funziona in modo profondamente asimmetrico in quanto le migrazioni dei clienti dalle offerte ad alta velocità verso le offerte a bassa velocità sono minime rispetto alle migrazioni nell’altro senso, la Commissione può a giusto titolo concludere che non sussiste un sufficiente grado di intercambiabilità tra l’alta velocità e la bassa velocità e analizzare come mercato da prendere in considerazione per valutare l’esistenza di una posizione dominante quello dell’accesso a Internet ad alta velocità per la clientela residenziale.

(v. punti 78-82, 85-88, 91)

6. Una posizione dominante è dimostrata dal fatto che l’impresa di cui trattasi si trova in una posizione di potenza economica che le consente di ostacolare il mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato in esame, fornendo alla stessa la possibilità di comportamenti rimarcabilmente indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori, e per provare l’esistenza di una posizione dominante la Commissione non ha bisogno di dimostrare che i concorrenti di un’impresa verranno, anche a termine, esclusi dal mercato.

Inoltre, benché l’importanza delle quote di mercato possa variare da un mercato all’altro, quote molto alte costituiscono di per sé, salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza di una posizione dominante. Tale il caso, ad esempio, di una quota di mercato del 50%.

L’esistenza di una concorrenza, anche vivace, su un determinato mercato non esclude l’esistenza di una posizione dominante sullo stesso mercato, giacché siffatta posizione è caratterizzata essenzialmente dalla possibilità di agire senza dover tener conto, nella propria politica di mercato, della detta concorrenza e pertanto senza subire per questo conseguenze pregiudizievoli. Infatti, l’eventuale esistenza di una concorrenza sul mercato è certamente una circostanza che rileva, in particolare, per valutare la sussistenza di una posizione dominante, ma non è di per sé una circostanza determinante al riguardo.

Neppure la riduzione di quote di mercato nel corso del periodo controverso esclude l’esistenza di una posizione dominante, giacché la riduzione di quote di mercato tuttora assai rilevanti non può costituire, di per sé, la prova dell’insussistenza di una posizione dominante.

Neanche la circostanza che si tratti di un mercato in forte crescita può escludere l’applicazione delle regole di concorrenza, specificamente quelle di cui all’art. 82 CE, in particolare allorché l’impresa considerata ha detenuto sempre quote di mercato di gran lunga superiori a quelle del primo dei suoi concorrenti – il che costituisce un indizio valido di posizione dominante – e l’impresa stessa considera la concorrenza potenziale come limitata.

Il fatto che l’impresa considerata abbia beneficiato, grazie al suo «addossamento» al gruppo al quale appartiene, di vantaggi sui suoi concorrenti può per contro essere di natura tale da contribuire alla sua posizione dominante.

(v. punti 99-101, 103-104, 107, 109, 111-112, 118)

7. Nell’ambito della caratterizzazione, mediante il tasso di copertura dei costi dell’impresa considerata, di un abuso di posizione dominante risultante da una pratica di prezzi predatori, occorre distinguere tra l’applicazione del metodo di determinazione del tasso di copertura dei costi e i calcoli propriamente detti, che si limitano a semplici operazioni matematiche.

Poiché la scelta del metodo di calcolo del tasso di copertura dei costi, a differenza dei calcoli stessi, implica da parte della Commissione una valutazione economica complessa, occorre riconoscere alla detta istituzione un ampio potere discrezionale. Il controllo del giudice deve limitarsi pertanto alla verifica dell’osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza d’errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere.

(v. punti 129, 162-163)

8. Ai fini dell’applicazione dell’art. 82 CE, la prova in merito all’oggetto e quella relativa all’effetto anticoncorrenziale possono, eventualmente, confondersi. Infatti, se si dimostra che il comportamento di un’impresa in posizione dominante ha lo scopo di restringere la concorrenza, detto comportamento sarà anche idoneo a produrre un effetto di tal genere. Quindi, per quanto concerne le pratiche in materia di prezzi, esistono due diversi metodi d’analisi per verificare se un’impresa abbia o meno praticato prezzi predatori. Prezzi inferiori alla media dei costi variabili praticati da un’impresa che detiene una posizione dominante sono giudicati di per sé abusivi, in quanto l’unico interesse che l’impresa può avere a praticare simili prezzi è quello di eliminare i propri concorrenti e prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media dei costi variabili, sono abusivi allorché sono fissati nell’ambito di un disegno inteso a eliminare un concorrente. Non è necessaria nessuna dimostrazione degli effetti concreti delle pratiche di cui trattasi.

Infatti, qualora un’impresa in posizione dominante attui effettivamente una pratica il cui fine sia l’estromissione di un concorrente, il fatto che il risultato atteso non si realizzi non è sufficiente a escludere la qualifica di abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE.

Da ciò risulta chiaramente che, riguardo ai prezzi predatori, il primo elemento della pratica abusiva attuata dall’impresa dominante è costituito dalla mancata copertura dei suoi costi. Nel caso della mancata copertura dei costi variabili, il secondo elemento, vale a dire l’intento predatorio, è presunto, mentre, per i prezzi inferiori alla media dei costi totali, è necessario provare l’esistenza di un disegno volto all’eliminazione della concorrenza. Tale intento eliminatorio dev’essere provato sul fondamento di indizi gravi e concordanti.

A tale riguardo, i ricavi e i costi successivi all’infrazione non possono entrare nel calcolo per valutare il tasso di copertura dei costi durante il periodo considerato. Infatti, l’art. 82 CE contempla la posizione occupata sul mercato comune dall’impresa interessata nel momento in cui questa ha commesso l’infrazione considerata di natura abusiva.

Peraltro, che si tratti di prezzi inferiori alla media dei costi variabili oppure di prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media dei costi variabili, non è necessario dimostrare, a titolo di prova supplementare, che l’impresa considerata avesse la reale possibilità di recuperare le sue perdite.

Infine, un’impresa che pratica prezzi predatori può beneficiare di economie di scala e di effetti dell’apprendimento a causa di una produzione aumentata proprio grazie a tale pratica. Le economie di scala e gli effetti dell’apprendimento ottenuti non possono quindi esonerare l’impresa dalla sua responsabilità ai sensi dell’art. 82 CE.

(v. punti 130, 152, 195-197, 217, 224, 227, 229)

9. Non si può sostenere che il diritto di un’impresa dominante di allineare i suoi prezzi a quelli della concorrenza sia assoluto e che esso sia stato riconosciuto in quanto tale dalla Commissione nella sua prassi decisionale e dalla giurisprudenza, in particolare quando tale diritto conduca a giustificare il ricorso a prezzi predatori, peraltro vietati dal Trattato. Benché una posizione dominante non possa privare un’impresa che si trova in siffatta posizione del diritto di tutelare i propri interessi commerciali, qualora essi siano insidiati, e benché le si debba concedere, entro limiti ragionevoli, la facoltà di compiere gli atti che essa ritiene opportuni per la protezione dei suoi interessi, non si possono ammettere comportamenti del genere qualora essi abbiano appunto lo scopo di rafforzare la posizione dominante e di abusarne.

Risulta dalla natura degli obblighi imposti dall’art. 82 CE che, in circostanze specifiche, le imprese in posizione dominante possono essere private del diritto di adottare comportamenti, o di compiere atti, che non sono in se stessi abusivi e che sarebbero persino incensurabili se fossero adottati, o compiuti, da imprese non dominanti.

(v. punti 182, 185-186)

10. La decisione della Commissione di non irrogare un’ammenda in un caso particolare, data l’indole relativamente nuova delle infrazioni accertate, non conferisce un’immunità alle imprese che commettono infrazioni non sanzionate dalla Commissione fino a quel momento. Infatti, proprio nell’ambito specifico di ciascun caso la Commissione, nell’esercizio della sua discrezionalità, decide dell’opportunità di irrogare un’ammenda onde punire l’infrazione accertata e salvaguardare l’efficacia del diritto della concorrenza.

(v. punto 251)

11. Conformemente agli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5 del Trattato CECA, la valutazione della gravità dell’infrazione deve tener conto della natura propria dell’infrazione, il suo impatto concreto sul mercato e l’estensione del mercato geografico rilevante.

Riguardo a quest’ultimo elemento, l’impresa interessata non può contestare che l’infrazione che le è stata addebitata abbia avuto un impatto concreto sul mercato di cui trattasi qualora la sua quota sul mercato in questione dall’inizio dell’infrazione sia aumentata senza mai ritornare al suo livello iniziale; tale quota di mercato resti ben superiore a quella del suo concorrente più prossimo; un suo concorrente molto marginale che praticava tariffe inferiori ai propri costi, ma leggermente superiori ai prezzi da essa praticati sia sparito dal mercato; i suoi concorrenti siano stati mantenuti a livelli di penetrazione molto bassi e, infine, le pratiche dell’impresa considerata abbiano avuto un effetto dissuasivo sull’ingresso o lo sviluppo dei concorrenti.

(v. punti 259-264)

12. Una collaborazione all’inchiesta che non oltrepassi quanto risulta dagli obblighi che incombono alle imprese in forza dell’art. 11, nn. 4 e 5, del regolamento n. 17 non giustifica una riduzione dell’ammenda.

Il fatto che l’impresa incriminata stessa abbia invitato la Commissione ad effettuare una visita nella sua sede, senza attendere che quest’ultima ordinasse verifiche mediante decisione, non può essere sufficiente a provare una cooperazione stretta a tal punto da giustificare la sua presa in considerazione a titolo di circostanza attenuante. L’art. 14 del regolamento n. 17 prevede che, per l’assolvimento dei compiti che le sono affidati dall’art. 81 CE, la Commissione possa procedere a tutti gli accertamenti necessari presso le imprese. Gli agenti da essa incaricati possono, in particolare, accedere a tutte le sedi e procurarsi copie dei documenti aziendali. Gli accertamenti della Commissione possono essere effettuati in base a un semplice mandato (art. 14, n. 2) o ordinati mediante decisione (art. 14, n. 3). Il fatto che la Commissione non abbia proceduto mediante decisione non può implicare, di per se stesso, una «collaborazione effettiva dell’impresa alla procedura» ai sensi degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e dell’art. 65, n. 5, del Trattato CECA.

(v. punti 277, 281)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quinta Sezione ampliata)

30 gennaio 2007 ( )

«Concorrenza − Abuso di posizione dominante − Mercato dei servizi d’accesso ad Internet ad alta velocità − Prezzi predatori»

Nella causa T‑340/03,

France Télécom SA, già Wanadoo Interactive SA, con sede in Parigi (Francia), rappresentata dagli avv.ti O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe e T. Janssens,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dai sigg. S. Rating ed É. Gipponi Fournier, in qualità di agenti, successivamente dal sig. Gippini Fournier,

convenuta,

avente ad oggetto una domanda di annullamento della decisione della Commissione 16 luglio 2003, relativa ad un procedimento di applicazione dell’articolo [82 CE] (caso COMP/38.233 − Wanadoo Interactive), o, in subordine, una domanda di annullamento o di riduzione dell’ammenda inflitta alla ricorrente,

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quinta Sezione ampliata),

composto dal sig. M. Vilaras, presidente, dalla sig.ra M.E. Martins Ribeiro, dai sigg. F. Dehousse, D. Šváby e dalla sig.ra K. Jürimäe, giudici,

cancelliere: sig. J. Palacio González, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 26 aprile 2005,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti e procedimento

1 Nell’ambito dello sviluppo dell’accesso ad Internet ad alta velocità, la Commissione ha deciso di avviare, nel luglio del 1999, in seno all’Unione europea, un’indagine settoriale in base ai poteri che le sono conferiti dall’art. 12, n. 1, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE e 82 CE] (GU 1962, n. 13, pag. 204), riguardo specificamente alla fornitura di servizi relativi all’accesso alla rete locale e all’utilizzazione della rete locale residenziale. In tale contesto, le informazioni raccolte hanno condotto la Commissione ad esaminare nel dettaglio le condizioni tariffarie di fornitura, da parte della Wanadoo Interactive SA (in prosieguo: la «WIN»), di servizi d’accesso ad Internet ad alta velocità a destinazione della clientela residenziale in Francia. A tal fine, essa ha avviato d’ufficio un procedimento nel settembre del 2001.

2 La WIN era all’epoca della controversia una società del gruppo France Télécom. Il suo capitale era detenuto al 99,9% dalla Wanadoo SA. La partecipazione della France Télécom nel capitale della Wanadoo ha oscillato tra il 70% e il 72,2% durante il periodo controverso. Il gruppo formato dalla Wanadoo e dalle sue controllate (in prosieguo: il «gruppo Wanadoo») riuniva tutte le attività relative ad Internet del gruppo France Télécom così come le attività di edizione di elenchi telefonici. In seno al gruppo Wanadoo, la WIN assicurava le responsabilità operative e tecniche connesse ai servizi di accesso ad Internet in territorio francese, inclusi i servizi ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, linea digitale simmetrica per l’abbonato).

3 La Commissione inviava alla WIN, il 19 dicembre 2001, una prima comunicazione degli addebiti (in prosieguo: la «prima comunicazione degli addebiti») e, il 9 agosto 2002, una comunicazione degli addebiti supplementare (in prosieguo: la «comunicazione degli addebiti supplementare»), alle quali la WIN rispondeva rispettivamente il 4 marzo e il 23 ottobre 2002.

4 Il 16 gennaio 2003, la Commissione inviava alla WIN una missiva qualificata come «lettera sui fatti» (in prosieguo: la «lettera sui fatti»), in cui le dava accesso al fascicolo che era servito alla redazione di tale lettera. La WIN consultava effettivamente il fascicolo il 23 e il 27 gennaio 2003. Con lettera del 26 febbraio 2003, la WIN chiedeva alla Commissione di fornirle chiarimenti su diversi aspetti della lettera sui fatti. La Commissione rispondeva con lettera datata 28 febbraio 2003, di modo che, il 4 marzo 2003, la WIN presentava una memoria in risposta alla lettera sui fatti.

5 Con decisione 16 luglio 2003, relativa ad un procedimento di applicazione dell’articolo [82 CE] (caso COMP/38.233 − Wanadoo Interactive) (in prosieguo: la «decisione»), la Commissione constatava che «[la WIN] ha violato l’art. 82 [CE], praticando per i suoi servizi eXtense e Wanadoo ADSL prezzi predatori che non le hanno permesso di coprire i suoi costi variabili fino all’agosto 2001 e che non le hanno permesso di coprire i suoi costi totali a partire dall’agosto 2001, nell’ambito di un disegno diretto ad appropriarsi prioritariamente del mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità in una fase importante del suo sviluppo» (art. 1). La Commissione le ingiungeva di mettere fine a tale infrazione (art. 2) e le infliggeva un’ammenda di EUR 10,35 milioni (art. 4).

6 La decisione definisce il mercato in causa come il mercato francese dell’accesso ad Internet ad alta velocità per la clientela residenziale. I prodotti interessati dall’infrazione sono i servizi di accesso ad Internet ad alta velocità attraverso la tecnologia ADSL (Wanadoo ADSL e eXtense).

7 Secondo la decisione, nel caso di Wanadoo ADSL, l’abbonato, durante il periodo controverso, doveva pagare mensilmente un abbonamento alla France Télécom a fronte della prestazione del servizio, la locazione del modem ADSL dalla France Télécom, così come un abbonamento alla WIN nella sua qualità di fornitore di accesso ad Internet (in prosieguo: il «FAI»). Nell’ambito del servizio eXtense, il modem veniva acquistato dall’utilizzatore e quest’ultimo pagava un solo abbonamento mensile alla WIN, corrispondente al servizio fornito dalla France Télécom e all’accesso forfettario illimitato ad Internet.

8 Dopo l’esame di differenti elementi, tra cui le quote di mercato (punti 211-222 della decisione) e gli effetti dell’«addossamento» alla France Télécom (punti 223-228), la Commissione giunge alla conclusione dell’esistenza di una posizione dominante della WIN nel mercato in causa. Essa si sofferma poi a dimostrare che l’applicazione di prezzi al di sotto dei costi attuata dalla WIN si è inserita nell’ambito di una strategia intenzionale predatoria avente il fine di «appropriarsi prioritariamente» del mercato e, perciò, ha costituito un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE (punto 254).

9 La decisione fissa l’inizio del periodo d’infrazione al 1° marzo 2001 e la fine al 15 ottobre 2002, data di entrata in vigore del rimedio proposto dalla France Télécom nel marzo 2002. I costi variabili non sarebbero stati coperti dai prezzi praticati dal marzo all’agosto 2001 e i costi totali non lo sarebbero stati a partire da tale ultima data (art. 1 della decisione; v. punto 5 supra).

10 Il 23 luglio 2003, tale decisione veniva notificata alla WIN, che ne chiedeva l’annullamento con ricorso depositato presso la cancelleria del Tribunale il 2 ottobre 2003.

11 A seguito di un’operazione di fusione intervenuta il 1° settembre 2004, la France Télécom SA subentra nei diritti della WIN.

Conclusioni delle parti

12 La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:

– annullare la decisione;

– in subordine, annullare o ridurre l’importo della sanzione;

– condannare la convenuta alle spese.

13 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la ricorrente alle spese.

In diritto

I – Sulla domanda di annullamento della decisione

14 A sostegno della sua domanda di annullamento, la ricorrente ha dedotto diversi motivi relativi alla forma, alla violazione del principio della personalità della pena e alla violazione dell’art. 82 CE.

A – Sul motivo relativo alla violazione dei diritti della difesa e delle forme sostanziali

1. Argomenti delle parti

15 Secondo la WIN, in una causa concernente prezzi predatori, il calcolo dei costi dev’essere considerato un elemento centrale della censura in questione. Orbene, a suo avviso, non solo essa ha incontrato difficoltà nella consultazione del fascicolo, ma, in più, importanti elementi del calcolo dei costi variabili e totali contenuto nella decisione non sono mai stati oggetto di una comunicazione degli addebiti e sono stati comunicati solo con la lettera sui fatti. Si tratterebbe di una violazione dei diritti della difesa della WIN e di una violazione delle forme sostanziali. Infatti, la WIN sostiene che essa non poteva sapere quale importanza, né quale ruolo tali elementi dovessero avere nel ragionamento e nelle censure della Commissione e non poteva esercitare quindi validamente i diritti della difesa a tale riguardo.

16 Inoltre, nella decisione la Commissione avrebbe sviluppato calcoli che, tanto sul piano del metodo utilizzato quanto a livello dei risultati, sarebbero differenti da quelli utilizzati nella comunicazione degli addebiti supplementare. Modificando il proprio test di copertura, la Commissione avrebbe modificato la sua censura. Inoltre, la decisione prenderebbe in considerazione una durata dell’infrazione superiore a quella menzionata nella comunicazione degli addebiti, senza che le parti abbiano potuto esprimersi a tale riguardo.

17 La Commissione ritiene che gli argomenti della WIN siano inesatti nei fatti e infondati in diritto. Essa afferma di non aver fatto altro, nella lettera sui fatti, che correggere errori di calcolo evidenziati dalla WIN nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti supplementare, senza modificare né il test né le censure. Essa evidenzia inoltre che la WIN è stata sentita sul contenuto della lettera sui fatti. Questa avrebbe avuto precisamente come scopo di dare la possibilità all’impresa di formulare utilmente le proprie osservazioni sulla veridicità e sulla rilevanza dei fatti affermati, ciò che la WIN non avrebbe mancato di fare. Con lettera del 26 febbraio 2003, la WIN avrebbe così richiesto alla Commissione di fornirle qualche chiarimento su diversi aspetti della lettera sui fatti. La Commissione afferma di aver risposto con lettera del 28 febbraio 2003, permettendo così alla WIN di rispondere a sua volta alla lettera sui fatti, il 4 marzo 2003. Al momento dell’invio della lettera sui fatti, la Commissione dice di aver dato alla WIN accesso alla totalità del fascicolo che era servito alla redazione di questa. La WIN avrebbe consultato effettivamente il fascicolo il 23 e il 27 gennaio 2003. Per ciò che riguarda la durata dell’infrazione, il fatto che essa fosse ancora in corso, quando è stata inviata la comunicazione degli addebiti, avrebbe impedito alla Commissione di spingersi oltre la determinazione del momento iniziale dell’infrazione.

2. Giudizio del Tribunale

18 Si deve anzitutto rammentare che, secondo una giurisprudenza costante, la comunicazione degli addebiti dev’essere redatta in termini che, per quanto sommari, siano sufficientemente chiari per consentire agli interessati di prendere atto dei comportamenti di cui la Commissione fa loro carico. Solo a questa condizione, infatti, la comunicazione degli addebiti può assolvere la funzione ad essa attribuita dai regolamenti comunitari e che consiste nel fornire alle imprese ed associazioni di imprese tutti gli elementi necessari per provvedere utilmente alla propria difesa, prima che la Commissione adotti una decisione definitiva. D’altro canto, secondo giurisprudenza costante, quest’obbligo è rispettato allorché la decisione non pone a carico degli interessati infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti e prende in considerazione solo fatti sui quali gli interessati hanno avuto modo di manifestare il proprio punto di vista. La decisione definitiva della Commissione, tuttavia, non dev’essere necessariamente una copia della comunicazione degli addebiti (sentenza del Tribunale 28 febbraio 2002, causa T-86/95, Compagnie générale maritime e a./Commissione, Racc. pag. II-1011, punto 442 e la giurisprudenza ivi citata). Sono quindi ammissibili supplementi alla comunicazione degli addebiti predisposti alla luce della memoria di risposta delle parti, i cui argomenti dimostrino che queste ultime hanno potuto effettivamente esercitare i loro diritti della difesa. La Commissione può altresì, alla luce del procedimento amministrativo, rivedere od aggiungere argomenti di fatto o di diritto a sostegno degli addebiti da essa formulati (sentenza del Tribunale 22 ottobre 2002, causa T‑310/01, Schneider Electric/Commissione, Racc. pag. II‑4071, punto 438).

19 È alla luce di quanto precede che occorre valutare il presente motivo.

20 È giocoforza constatare che, al termine della fase d’indagine, la Commissione ha inviato alla WIN, il 19 dicembre 2001, la prima comunicazione degli addebiti. La WIN ha presentato le sue osservazioni nella sua risposta del 4 marzo 2002 e in occasione di un’audizione che ha avuto luogo il 18 marzo 2002 (punto 153 della decisione). Il 9 agosto 2002, la Commissione ha inviato alla WIN la comunicazione degli addebiti supplementare. La WIN ha depositato le sue osservazioni in merito il 23 ottobre 2002 e non ha richiesto che si tenesse un’audizione (punto 157 della decisione). La WIN ha potuto quindi esercitare i diritti della difesa riguardo alle censure dedotte dalla Commissione nelle comunicazioni degli addebiti sia nell’ambito delle sue risposte a queste, sia nella sua audizione.

21 Orbene, gli addebiti accertati dalla Commissione nella sua decisione non divergono da quelli esposti nelle comunicazioni degli addebiti.

22 Infatti, nella comunicazione degli addebiti 19 dicembre 2001, la Commissione esponeva, come introduzione, ciò che segue:

«La presente comunicazione degli addebiti concerne le pratiche in materia di prezzi della [WIN], una società del gruppo France Télécom, per i suoi servizi di accesso ad Internet ad alta velocità Wanadoo ADSL e Pack [eXtense] durante il 2001.

(…)

Durante l’indagine, è stato riscontrato che la [WIN] si dedica dal 2001 a praticare un prezzo per i servizi in questione al di sotto dei costi, condotta qualificabile come comportamento predatorio, che costituisce una violazione dell’art. 82 [CE]».

23 Nella stessa comunicazione degli addebiti, al termine della sua analisi, la Commissione conclude come segue:

«[A tale stadio,] la politica di prezzi predatori condotta dalla [WIN], a partire dall’inizio del 2001, costituisce un abuso di posizione dominante [ai sensi dell’]art. 82, lett. a) e b), [CE]. Le pratiche in causa sono intervenute in una fase critica dello sviluppo del mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità per la clientela residenziale, contemporanea allo sviluppo dell’ADSL in Francia. Esse hanno fornito alla [WIN] un vantaggio considerevole sui suoi concorrenti o hanno impedito il loro accesso o la loro permanenza su tale mercato».

24 Orbene, l’art. 1 della decisione è così formulato:

«Dal marzo 2001 all’ottobre 2002, la [WIN] ha violato l’art. 82 [CE], praticando per i suoi servizi eXtense e Wanadoo ADSL prezzi predatori che non le hanno permesso di coprire i suoi costi variabili fino all’agosto 2001 e che non le hanno permesso di coprire i suoi costi totali a partire dall’agosto 2001, nell’ambito di un disegno diretto ad appropriarsi prioritariamente del mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità in una fase importante del suo sviluppo».

25 Il confronto tra la prima comunicazione degli addebiti e la decisione evidenzia che la società, il mercato e i prodotti interessati sono identici, al pari dell’infrazione censurata, ovvero la pratica di prezzi predatori contraria all’art. 82 CE.

26 La decisione è certamente molto più precisa riguardo alla copertura dei costi. Contrariamente alla prima comunicazione degli addebiti, la decisione menziona i costi variabili e i costi totali e distingue i periodi considerati a tale riguardo.

27 Tuttavia, tale precisazione è stata inserita in una comunicazione degli addebiti supplementare il cui punto 5.4 è intitolato: «Elementi concreti dell’abuso: mancata copertura dei costi variabili e dei costi totali nell’ambito di una strategia di appropriazione prioritaria del mercato». Nelle due note a piè di pagina, alle quali rinvia tale titolo, la Commissione precisa che, «[a] tale riguardo, la presente comunicazione degli addebiti completa [il punto] 3.4 della prima comunicazione degli addebiti» e che «[l’]esame della copertura dei costi totali è un elemento nuovo rispetto alla prima comunicazione degli addebiti». La metodologia utilizzata era dunque già conosciuta a questo stadio dalla WIN, la quale ha potuto manifestare le proprie osservazioni.

28 Riguardo alla lettera sui fatti, il suo scopo è quello, secondo i suoi stessi termini, di «indicare alcuni elementi di fatto non esplicitamente menzionati nelle comunicazioni degli addebiti, ai quali la Commissione potrà riferirsi nel testo di una tale decisione[; t]ali elementi consistono in parte in fatti descritti nei documenti del fascicolo della Commissione, ai quali gli avvocati hanno già avuto accesso, e in parte in elementi raccolti durante le indagini che sono proseguite oltre il 9 agosto 2002».

29 Secondo la WIN, tale lettera modifica il test di copertura e quindi la corrispondente censura, di modo che essa avrebbe dovuto essere oggetto di una comunicazione degli addebiti.

30 Occorre innanzi tutto evidenziare che, a parte la semplice menzione della differente suddivisione dei periodi di analisi, la WIN non ha precisato nel suo ricorso in cosa consisterebbero le differenze di metodo o di risultati, né quali sarebbero i nuovi elementi introdotti con la lettera sui fatti. Essa si è accontentata di effettuare un rinvio alla prima comunicazione degli addebiti, alla comunicazione degli addebiti supplementare e alla lettera sui fatti, che ha annesso in allegato. Orbene, non spetta al Tribunale cercare ed identificare in tali allegati gli elementi che potrebbero stare a fondamento del ricorso. Benché il testo del ricorso possa essere suffragato e completato su punti specifici da rinvii a determinati passaggi di documenti ad esso allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche se annessi al ricorso, non può rimediare all’assenza di elementi essenziali in quest’ultimo (sentenza del Tribunale 20 marzo 2002, causa T-31/99, ABB Asea Brown Boveri/Commissione, Racc. pag. II-1881, punto 113). Non occorre quindi procedere ad un confronto dettagliato delle comunicazioni degli addebiti e della lettera sui fatti, annessa in allegato al ricorso, al fine di cercare nella lettera sui fatti differenze di metodo o elementi nuovi. Ad abundantiam, occorre nondimeno rilevare che tale lettera sui fatti non contiene alcuna censura e non annuncia né introduce alcun cambiamento di metodo per calcolare il tasso di copertura dei costi. Spesso in risposta a osservazioni della WIN, essa aggiorna, affina o corregge elementi già presenti nelle comunicazioni degli addebiti. Essa non modifica dunque le censure dedotte in queste ultime.

31 Quanto alla differente suddivisione dei periodi di analisi, unico elemento dedotto nel ricorso a sostegno dell’affermazione della modifica del test di copertura, la decisione ha effettivamente accorciato il periodo di mancata copertura dei costi variabili e ha allungato quello di mancata copertura dei costi totali. Ciò nonostante, la censura di mancata copertura dei costi si estende, come nella comunicazione degli addebiti, a tutto il periodo di infrazione preso in considerazione. Inoltre, lo spostamento dell’inizio della violazione dal gennaio 2001, nella comunicazione degli addebiti, al marzo 2001, nella decisione, è favorevole alla WIN. Non può quindi essere rimproverato alla Commissione di avere tenuto conto delle osservazioni della WIN nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti supplementari. Secondo tali osservazioni, la Commissione giungeva alla conclusione di una mancata copertura dei costi variabili tra l’agosto e l’ottobre 2001 solo a causa di un errore di calcolo. Nella decisione, alla fine, la Commissione ha fatto concludere quindi il periodo di mancata copertura dei costi variabili nell’agosto 2001.

32 Anche supponendo che, con tale argomento, la ricorrente deduca la modifica della suddivisione dei periodi di analisi dei costi variabili, occorre rilevare che, in effetti, nella decisione, il terzo periodo non finisce più il 31 dicembre 2001, ma dura fino al 15 febbraio 2002. Secondo la Commissione, tale modifica è ispirata dall’intento di far coincidere meglio la periodizzazione prescelta con l’evoluzione dei costi sopportati dalla WIN. Essa afferma che tale cambiamento comporta solo una semplificazione dei calcoli, senza modificare le conclusioni generali cui era pervenuta la Commissione nella comunicazione degli addebiti supplementare.

33 Occorre osservare che la WIN non ha censurato tale giustificazione e non spiega quale pregiudizio le porti tale prolungamento del terzo periodo.

34 Peraltro, la lettera sui fatti invita la WIN a formulare le sue osservazioni su tali elementi di fatto e le offre la possibilità di consultare tutti i documenti del fascicolo.

35 Occorre sottolineare che, nella parte introduttiva del suo ricorso, la WIN si limita a far riferimento alle difficoltà di consultazione del fascicolo, ma non ne deduce un motivo di annullamento. Essa non sostiene del resto di non aver ottenuto i documenti domandati, ma di aver dovuto formulare ripetute richieste e di dovere «solo alla sua estrema vigilanza e alla sua perseveranza (…) di aver potuto, nei limiti dei suoi mezzi, far valere il suo diritto di consultare il fascicolo». Occorre dedurne che, malgrado le difficoltà che abbia potuto incontrare, la WIN ha potuto consultare il fascicolo.

36 Pertanto, conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 18, la ricorrente è stata informata degli elementi di fatto essenziali ed è stata messa in grado di manifestare utilmente le proprie osservazioni. Il 18 marzo 2002 aveva già avuto luogo un’audizione, mentre un’altra audizione non era necessaria. Del resto, la WIN non l’ha richiesta, né a seguito dell’invio della comunicazione degli addebiti supplementare né a seguito dell’invio della lettera sui fatti.

37 Da quanto precede risulta che l’argomento secondo cui era necessaria una terza comunicazione degli addebiti non può essere accolto. Inoltre, la WIN ha potuto esercitare i diritti della difesa a tale riguardo e non ha mancato di farlo. Infatti, con lettera del 26 febbraio 2003, essa ha chiesto alla Commissione di fornirle chiarimenti su diversi aspetti della lettera sui fatti. La Commissione ha risposto a ciò con lettera del 28 febbraio 2003. La ricorrente ha allora inviato alla Commissione una memoria in risposta alla lettera sui fatti. La WIN ha inoltre consultato effettivamente il fascicolo il 23 e il 27 gennaio 2003. La WIN non ha dunque dimostrato che l’invio della lettera sui fatti comportasse una violazione delle forme sostanziali e dei diritti della difesa.

38 Ad abundantiam, se occorresse considerare che incombe al Tribunale di procedere esso stesso ad un confronto dettagliato tra la lettera sui fatti e le comunicazioni degli addebiti, ricercando gli elementi atti a corroborare il ricorso, occorre rilevare che gli elementi di fatto circostanziati nella lettera sui fatti completavano o sviluppavano informazioni già contenute nelle comunicazioni degli addebiti. Infatti, l’esame, nella lettera sui fatti, del ricavo medio reale e del ricavo teorico all’inizio del 2002 non fa che ampliare i calcoli effettuati nella comunicazione degli addebiti supplementare, in quanto tiene conto della lettera della WIN del 13 dicembre 2002. Inoltre, nella prima comunicazione degli addebiti e nella comunicazione degli addebiti supplementare, già si era toccata la questione della larghezza di banda fatturata dalla France Télécom nell’ambito del servizio di raccolta. La lettera sui fatti prende in considerazione, a tal riguardo, le informazioni fornite dalla France Télécom il 3 maggio e il 21 novembre 2002. Allo stesso modo, il costo della «connettività» internazionale era già stato affrontato nella prima comunicazione degli addebiti. La lettera sui fatti è diretta a prendere in considerazione le spiegazioni fornite su tale punto dalla France Télécom in una lettera del 13 novembre 2002. Infine, una prima stima dei costi prevedibili per i nuovi abbonati così come una stima dei costi totali erano già state presentate nella comunicazione degli addebiti supplementare.

39 Inoltre, taluni elementi della lettera sui fatti sono chiaramente forniti a titolo informativo in risposta ad osservazioni della WIN. Così, a seguito della lettera della WIN del 27 settembre 2002, la Commissione fa riferimento, nella lettera sui fatti, ai costi legati ai traslochi degli abbonati, evidenziando che essa non intende inserire tali costi nei suoi calcoli. Riguardo all’effetto della dinamica delle vendite, la Commissione evidenzia, nella lettera sui fatti, che tale elemento non permette di giungere ad una conclusione in merito al comportamento predatorio, ma è atto ad essere utilizzato nell’ambito della discussione della proposta, formulata dalla WIN nella sua memoria in risposta del 23 ottobre 2002, di studiare separatamente ciascuna generazione di nuovi abbonati, indipendentemente dalle generazioni anteriori o posteriori. Le considerazioni, nella lettera sui fatti, sulle spese pubblicitarie o promozionali della WIN sono dirette a confermare la loro presa in considerazione tra i costi variabili nella comunicazione degli addebiti supplementare, ciò che la WIN aveva posto in dubbio nella sua risposta a quest’ultima.

40 Gli unici elementi che possono essere presentati come fonti di un cambiamento a livello dell’applicazione del metodo utilizzato dalla Commissione sono, da un lato, la differente suddivisione dei periodi di analisi e, dall’altro, il calcolo delle medie ponderate di copertura dei costi in funzione dei ricavi generati dal parco abbonati ai due servizi in questione.

41 Riguardo alla suddivisione dei periodi di analisi, occorre rinviare ai precedenti punti 31-33.

42 Riguardo al calcolo delle medie ponderate di copertura dei costi in funzione dei ricavi generati dal parco abbonati, la Commissione spiega che «tale cambiamento si impone di per se stesso da un semplice punto di vista aritmetico, tenuto conto della forte differenza tra i costi e i ricavi del servizio eXtense, da un lato, [e] i costi e i ricavi del servizio Wanadoo ADSL, dall’altro, i quali sono inferiori di due volte a quelli di eXtense». Nella nota a piè di pagina n. 77 della decisione, la Commissione aggiunge che «essa ritiene di non poter considerarsi vincolata da un errore di calcolo realizzato in una fase anteriore del procedimento, dal momento che essa dà all’impresa l’occasione di far valere le sue osservazioni sulla rettificazione dell’errore nell’ambito dei diritti della difesa, come essa ha fatto nel presente caso attraverso la [lettera sui fatti]».

43 Quanto alla correzione degli errori, occorre rilevare che la WIN la ammette perfettamente, quando essa le è favorevole. Nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti supplementare, la WIN attira l’attenzione della Commissione su errori che questa avrebbe commesso nei suoi calcoli. Nella lettera sui fatti la Commissione corregge tali errori senza contestazione da parte della WIN o, quando la Commissione si rifiuta di farlo, ne spiega le motivazioni. Al contrario la Commissione non potrebbe, secondo la WIN, correggere, in una lettera relativa ad elementi di fatto, un errore in un senso che non le sia favorevole, dal momento che ciò equivarrebbe a modificare la censura formulata contro di lei.

44 Occorre quindi verificare se tale correzione rappresenti un cambiamento di metodo all’origine di una nuova censura.

45 Orbene, è giocoforza constatare che il metodo resta quello del calcolo del tasso di copertura dei costi variabili e totali rettificati e che la correzione o la modifica apportata nel calcolo della media ponderata non modifica in nulla la censura della pratica di prezzi predatori a partire dall’inizio del 2001, contenuta nelle due comunicazioni degli addebiti. L’assenza del calcolo della media nella prima comunicazione degli addebiti non impedisce alla Commissione di giungere alla conclusione della mancata copertura dei costi, in quanto il calcolo del tasso di copertura si effettua innanzi tutto per prodotto (eXtense o Wanadoo ADSL).

46 Inoltre, risulta dalla risposta della WIN alla lettera sui fatti che, poiché i nuovi elementi presi in considerazione dalla Commissione nella lettera sui fatti conducevano ad un tasso di copertura dei costi variabili rettificati superiore al 100% a partire dal 1° agosto 2001, la Commissione avrebbe modificato il suo metodo di calcolo per ridurre tale tasso e mantenere la sua censura di mancata copertura dei costi variabili per il periodo compreso tra il 1° agosto e il 15 ottobre 2001. Un tale obiettivo non sembra tuttavia conciliabile con il fatto che, nella decisione, la Commissione ha fissato, in definitiva, la conclusione del periodo di mancata copertura dei costi variabili rettificati al 31 luglio 2001. Tale argomento non può essere quindi accolto. La WIN, pertanto, non ha dimostrato un cambiamento di metodo realizzato con la lettera sui fatti.

47 La WIN ha anche sostenuto che la decisione considera una durata dell’infrazione più lunga rispetto a quella menzionata nella comunicazione degli addebiti, senza che le parti abbiano avuto la possibilità di esprimersi a tale riguardo.

48 Occorre rilevare, innanzi tutto, che la WIN non ha contestato il momento d’inizio dell’infrazione e il suo slittamento da parte della Commissione dal gennaio al marzo del 2001 tra la comunicazione degli addebiti e la decisione.

49 Quanto al prolungamento della durata dell’infrazione dal luglio al 15 ottobre 2002, è giocoforza constatare che, benché le due comunicazioni degli addebiti fissassero l’inizio dell’infrazione nel gennaio 2001, né l’una né l’altra asserivano che l’infrazione fosse terminata. Proprio al contrario, entrambe avvertivano che la Commissione si proponeva di adottare una decisione che invitasse la WIN a «porre fine all’infrazione». Una formulazione di tal genere indicava senza equivoci che, ad avviso della Commissione, l’infrazione in questione non era ancora terminata. Certamente, la prima comunicazione degli addebiti evocava fatti che coprivano una durata di dodici mesi, mentre la comunicazione degli addebiti supplementare copriva una durata di diciotto mesi. Tale limitazione nel tempo degli elementi di prova, e non della durata dell’infrazione, ad un periodo trascorso non rimette in causa le conclusioni esplicite dei due documenti. A titolo di delucidazione, la comunicazione degli addebiti supplementare indica quanto segue:

«Al termine della sua analisi, la Commissione considera che in questa fase la politica di prezzi predatori condotta dalla [WIN] dall’inizio del 2001 costituisce un abuso di posizione dominante (…). Per le ragioni esposte qui di seguito, la Commissione si propone di adottare una decisione che stabilisca che [… la WIN] ponga fine all’infrazione (…)».

50 Da ciò risulta chiaramente che entrambe le comunicazioni degli addebiti indicavano la durata determinata dalla Commissione sulla base delle informazioni di cui essa disponeva al momento della sua elaborazione (v., in tal senso, sentenza della Corte 7 giugno 1983, cause riunite 100/80-103/80, Musique diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, punto 15), poiché l’infrazione non era terminata. La WIN non ha del resto sostenuto di aver adottato misure particolari che avrebbero posto fine alla pretesa infrazione. È solo nella decisione che la Commissione spiega che «l’abuso è terminato il 15 ottobre 2002, data di entrata in vigore del rimedio proposto dalla France Télécom nel marzo 2002».

51 La frase della lettera sui fatti secondo cui «tali elementi di fatto non conducono in alcun modo al prolungamento del periodo considerato nella comunicazione degli addebiti» dev’essere intesa alla luce delle considerazioni che precedono. Il fatto che la lettera sui fatti evochi i «costi totali rettificati nel 2002» (v. pag. 6) e che diversi dati coprano i primi nove mesi, se non addirittura i dodici mesi del 2002 (v., in particolare, gli allegati 15.1 e 15.2, 20, 21 e 22), si inserisce nella prospettiva del proseguimento dell’infrazione. D’altronde, si desume dalla risposta della WIN alla lettera sui fatti che essa è stata in grado di comprendere che l’infrazione stava proseguendo. Diversi suoi elementi di risposta si riferiscono, infatti, ai primi nove mesi, ovvero ai dodici mesi del 2002. Essa ha prodotto, infatti, una tabella, intitolata «Pubblicità/Crescita del parco clienti dell’ADSL», che riguardava un periodo che andava fino al dicembre 2002 e, con lo stesso titolo, un grafico che copriva il periodo compreso tra gennaio 2001 e settembre 2002. In più, sempre in tale risposta, la WIN si è espressa sul tasso di copertura dei costi variabili fino al 30 settembre 2002. Infine, nella stessa risposta, la WIN contesta il ricavo di EUR 37,03 per abbonamento, che la Commissione ha preso in considerazione per il periodo compreso tra il 15 febbraio e il settembre 2002. La WIN non può quindi sostenere che i diritti della difesa siano stati violati (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 15 marzo 2000, cause riunite T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Cimenteries CBR e a./Commissione, Racc. pag. II-491, punto 576).

52 Occorre quindi respingere l’argomento della ricorrente relativo al prolungamento della durata dell’infrazione.

53 Poiché non è stata dimostrata alcuna violazione dei diritti della difesa, occorre respingere il presente motivo.

B – Sul motivo relativo ad un difetto di motivazione

1. Argomenti delle parti

54 Nell’ambito della sua censura di violazione delle forme sostanziali, la WIN sostiene anche che la Commissione rimette in questione, senza alcuna motivazione, il diritto riconosciuto ad ogni impresa di allinearsi in buona fede ai prezzi dei suoi concorrenti. Tale diritto sarebbe riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte e dalla prassi decisionale anteriore della Commissione. La WIN aggiunge che, quando la decisione va sensibilmente oltre le decisioni precedenti, incombe alla Commissione sviluppare il suo ragionamento in maniera esplicita.

55 La Commissione ritiene, da parte sua, che sia sufficiente riferirsi ai punti 314-331 della decisione per constatare che il motivo relativo ad un difetto di motivazione su tale aspetto è manifestamente privo di fondamento.

2. Giudizio del Tribunale

56 È giocoforza constatare che la decisione dedica 18 punti (314-331) all’argomento dell’allineamento ai prezzi dei concorrenti. La Commissione esamina prima di tutto l’allineamento sul piano dei principi, successivamente la posizione effettivamente occupata nel mercato dai concorrenti interessati e finisce con elementi di fatto che, a suo avviso, inficiano la tesi della WIN.

57 La Commissione ha dunque adempiuto al suo obbligo di motivazione sulla questione. Conformemente alla giurisprudenza citata dalla WIN, la Commissione ha motivato la sua decisione facendo riferimento ai dati di fatto da cui dipende la giustificazione giuridica del provvedimento e alle considerazioni che l’hanno indotta ad adottare la decisione (sentenza della Corte 26 novembre 1975, causa 73/74, Fabricants de papiers peints/Commissione, Racc. pag. 1491, punto 30).

58 In ogni caso, anche se occorresse ammettere nella fattispecie un obbligo per la Commissione di sviluppare il suo ragionamento in modo più esplicito, essa non avrebbe mancato di farlo.

59 Infatti, contrariamente a quanto afferma la WIN, la Commissione non si è accontentata di una motivazione sommaria, affermando puramente e semplicemente che un operatore dominante non può allinearsi ai prezzi dei suoi concorrenti qualora il suo prezzo sia inferiore ai suoi costi. Essa specifica la sua posizione al punto 315 della decisione, accompagnandola nella nota a piè di pagina con diversi riferimenti giurisprudenziali. Tale punto ha il seguente tenore letterale:

«In primo luogo, sul piano dei principi, è vero che nuovi operatori o imprese che non esercitano una posizione dominante hanno il diritto di praticare prezzi promozionali per durate limitate nel tempo. Il loro solo obbiettivo consiste nell’attirare l’attenzione del consumatore sull’esistenza stessa del prodotto, in modo più persuasivo che attraverso un semplice messaggio pubblicitario, e tali offerte non esercitano effetti negativi sul mercato. Al contrario, l’allineamento dell’operatore dominante ai prezzi promozionali dell’operatore non dominante non è giustificato. Benché sia vero che non è vietato, in assoluto, all’operatore dominante allinearsi ai prezzi dei concorrenti, ciò non toglie che tale facoltà deve essergli negata qualora essa comporti per l’impresa dominante la mancata copertura dei costi del servizio in questione. Benché una posizione dominante non possa privare un’impresa che si trovi in una tale posizione del diritto di preservare i propri interessi commerciali, qualora questi siano minacciati, non si possono ammettere tali comportamenti quando essi abbiano precisamente per oggetto di rinforzare tale posizione dominante e di abusarne. Incombe così all’impresa dominante una speciale responsabilità di non pregiudicare con il suo comportamento una concorrenza effettiva e leale nel mercato comune».

60 Nemmeno il motivo relativo al difetto di motivazione in materia può essere quindi accolto, di modo che occorre respingere la totalità dei motivi relativi alla forma.

C – Sul motivo relativo alla violazione del principio della personalità della pena

1. Argomenti delle parti

61 Secondo la WIN, la Commissione ha manifestamente violato il principio della personalità della pena, ponendo a suo carico elementi che essa imputa al gruppo France Télécom e sui quali né la WIN né la France Télécom sono state in grado di presentare le proprie osservazioni. La Commissione opererebbe una confusione tra le pratiche censurate alla WIN e quelle della France Télécom. Essa le descriverebbe come l’attuazione di un’azione concertata o di una strategia unica definita dal gruppo France Télécom. Orbene, il procedimento riguarderebbe solo la WIN. Si tratterrebbe pertanto di una «grave anomalia procedurale».

62 A sostegno della sua tesi, la WIN cita, nel suo ricorso, diversi passaggi della decisione e della comunicazione degli addebiti supplementare.

63 La WIN sostiene così che la Commissione ha denunciato, al punto 145 della decisione, le manovre attuate da essa e dal suo azionista principale per limitare lo sviluppo dei concorrenti e deviare a proprio profitto la crescita del mercato dell’alta velocità. La WIN cita anche il punto 285 della decisione che fa riferimento ad un «piano d’insieme» e evidenzia che la «strategia seguita dalla controllata non è totalmente dissociabile dagli obiettivi della società controllante», così come il punto 286 nel quale la Commissione ritiene «interessante riferirsi al comportamento della France Télécom sul mercato all’ingrosso».

64 Allo stesso modo, secondo la WIN, nella comunicazione degli addebiti supplementare, la Commissione aveva sostenuto che una parte dei fatti che essa rilevava erano «imputabili alla France Télécom», affermando anche che «l’intensità delle relazioni tra [la WIN] e la France Télécom [era] tale (…) che [era] impossibile considerare che le strategie dei due enti non [fossero] state strettamente connesse». La Commissione avrebbe anche affermato che la politica tariffaria della WIN risultava da un’«azione concertata» tra questa e la France Télécom.

65 La Commissione risponde che è sufficiente riferirsi al dispositivo della decisione per constatare che la sola impresa interessata è proprio la WIN. La decisione non è stata indirizzata alla France Télécom, poiché non le è stato imputato alcun abuso di posizione dominante. La Commissione ammette, per contro, che la decisione contiene riferimenti frequenti alla France Télécom a causa della sua posizione centrale come operatore della rete telefonica e della sua qualità di azionista maggioritario in seno alla WIN. Tali elementi sarebbero rilevanti per comprendere il contesto del mercato durante il periodo di infrazione.

2. Giudizio del Tribunale

66 Occorre ricordare che, in virtù del principio di personalità della pena e della sanzione, un’impresa può essere sanzionata esclusivamente per fatti ad essa individualmente ascritti, principio applicabile in qualsiasi procedimento amministrativo suscettibile di concludersi con l’inflizione di sanzioni in forza delle regole comunitarie di concorrenza (sentenza del Tribunale 13 dicembre 2001, cause riunite T‑45/98 e T‑47/98, Krupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Commissione, Racc. pag. II‑3757, punto 63).

67 È giocoforza constatare che non risulta dalla decisione che la Commissione rimproveri alla WIN infrazioni che sarebbero state commesse dalla France Télécom e che le sarebbero state imputate. Infatti, i passaggi della decisione da cui la WIN pretende di desumere una messa in causa del comportamento della France Télécom si situano tutti in due parti della decisione [parte I, G, punto 4, e parte II, D, punto 3, lett. c)], che si riferiscono ad elementi del contesto dell’infrazione e che sono diretti chiaramente a descrivere l’ambito nel quale si inserisce il comportamento incriminato della WIN.

68 I riferimenti alla France Télécom si giustificano quindi con la descrizione del contesto del mercato interessato. Infatti, la France Télécom occupava una posizione particolare sul mercato in questione nella sua qualità di operatore telefonico ineludibile per la maggior parte dei fornitori di accesso ad Internet. La France Télécom è l’operatore storico delle telecomunicazioni in Francia. Essa gestisce le reti di lunga distanza in territorio francese utilizzate per veicolare il traffico di Internet. Essa è proprietaria della rete di accesso locale di telecomunicazioni che connette alla sua rete la totalità degli abbonati telefonici. Orbene, a quel tempo, l’utilizzazione della rete di accesso locale della France Télécom era indispensabile per la fornitura di un servizio ADSL (punto 231 della decisione). La France Télécom fattura i suoi servizi ai suoi clienti, di cui la WIN fa parte (punti 42-59 della decisione). L’abbassamento delle tariffe della France Télécom ha quindi un impatto sui costi della WIN. Tale posizione centrale della France Télécom e la sua qualità di azionista maggioritario della WIN l’hanno portata, del resto, a partecipare al procedimento amministrativo.

69 Peraltro, la Commissione si prende cura di precisare che tali elementi del contesto, «benché siano imputabili alla [WIN] solo in parte e non costituiscano censure nei suoi confronti», rivestono importanza per la comprensione del caso (punto 145 della decisione), o ancora che, «al fine di valutare meglio la portata della politica della [WIN] e il suo inserimento in un piano d’insieme, è utile mettere in prospettiva il comportamento della controllata nella problematica del gruppo France Télécom» (punto 285 della decisione), aggiungendo poi che gli elementi descritti ai punti 286-290 «non costituiscono censure nei confronti della [WIN]», ma che «la strategia perseguita dalla controllata non è completamente dissociabile dagli obiettivi della società controllante».

70 Risulta pertanto dalla decisione, nella quale la Commissione si è sempre presa cura di precisare che gli elementi del contesto non costituivano censure nei confronti della ricorrente, che la Commissione non ha imputato alla WIN comportamenti attuati dalla France Télécom.

71 Occorre quindi respingere questo motivo relativo alla violazione del principio della personalità della pena.

D – Sulla violazione dell’art. 82 CE

72 Secondo la WIN, la Commissione ha violato l’art. 82 CE sotto diversi aspetti. Quanto alla posizione dominante, la Commissione avrebbe impiegato una definizione inesatta del mercato e avrebbe considerato a torto che la WIN vi deteneva una posizione dominante. Riguardo all’abuso di posizione dominante, la Commissione avrebbe applicato un test di copertura dei costi contrario all’art. 82 CE, sia riguardo ai costi presi in considerazione, sia quanto al metodo applicato; essa avrebbe inoltre commesso grossolani errori di calcolo. Nell’ambito del test sulla strategia predatoria, la Commissione avrebbe negato alla WIN il diritto fondamentale ad allinearsi ai suoi concorrenti. Essa avrebbe inoltre commesso un errore di diritto e allo stesso tempo un errore manifesto di valutazione, giudicando accertata l’esistenza di un disegno predatorio e sostenendo che la dimostrazione del recupero delle perdite non era necessaria.

1. Sulla posizione dominante

a) Sull’erronea definizione del mercato

Argomenti delle parti

73 Secondo la WIN, la distinzione operata dalla Commissione tra l’accesso ad Internet a bassa velocità e l’accesso ad Internet ad alta velocità per la clientela residenziale si fonda su un’analisi gravemente lacunosa e contraddittoria. A suo avviso, esiste un solo mercato dell’accesso ad Internet, che si presenta come un continuum dalla bassa fino all’alta velocità. Ciò sarebbe dimostrato dall’emergere di offerte ADSL a velocità media.

74 La Commissione riconoscerebbe l’esistenza di usi comuni e di un certo grado di sostituibilità tra l’accesso ad Internet ad alta velocità e l’accesso ad Internet a bassa velocità, ma si rifiuterebbe di trarne le necessarie conclusioni.

75 Inoltre, esisterebbe una vera concorrenza tra l’alta velocità e la bassa velocità, la quale trova la sua origine nel carattere illimitato delle offerte dei due tipi d’accesso ad Internet, in quanto gli utilizzatori si mostrano relativamente indifferenti alle loro caratteristiche.

76 Infine, secondo la prassi decisionale della Commissione, una semplice differenza nel grado di comodità o di qualità sarebbe insufficiente per distinguere mercati rilevanti distinti, quando l’uso è simile. Orbene, risulterebbe da un sondaggio prodotto dalla WIN che, nell’80% dei casi, gli abbonati utilizzano gli stessi tipi di applicazioni e di funzionalità.

77 La Commissione rinvia, per parte sua, alle spiegazioni che ha dedicato nella decisione (punti 169-204) alla distinzione tra alta e bassa velocità. Essa afferma di aver messo in evidenza differenze di uso, di specificità tecniche e di prestazioni, così come differenze di prezzo dei servizi e di ricavo per abbonato che obbligano a distinguere i due mercati. Quanto al grado di sostituibilità, la Commissione afferma che l’unica sostituzione constatata è completamente asimmetrica, poiché essa opera solo in un senso, ovvero dalla bassa velocità verso l’alta velocità. La Commissione ritiene, inoltre, che la distinzione tra alta e bassa velocità sia oggi universalmente riconosciuta.

Giudizio del Tribunale

78 Si deve ricordare che, secondo costante giurisprudenza (v. sentenza della Corte 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin/Commissione, Racc. pag. 3461, punto 37; sentenze del Tribunale 30 marzo 2000, causa T‑65/96, Kish Glass/Commissione, Racc. pag. II‑1885, punto 62, e 17 dicembre 2003, causa T‑219/99, British Airways/Commissione, Racc. pag. II‑5917, punto 91), ai fini della valutazione della posizione, eventualmente dominante, di un’impresa su un mercato settoriale determinato, le possibilità di concorrenza vanno valutate nell’ambito del mercato comprendente tutti i prodotti o servizi che, per le loro caratteristiche, sono particolarmente idonei a soddisfare esigenze costanti e non sono facilmente intercambiabili con altri prodotti o servizi. Inoltre, dato che la determinazione del mercato rilevante serve a valutare se l’impresa interessata sia in grado di ostacolare il mantenimento di una concorrenza effettiva e di tenere un comportamento rimarcabilmente indipendente rispetto a quello dei suoi concorrenti e, nella fattispecie, dei suoi prestatori di servizi, non ci si può limitare, a tale scopo, all’esame delle sole caratteristiche obiettive dei servizi di cui trattasi, ma bisogna anche prendere in considerazione le condizioni della concorrenza e la struttura della domanda e dell’offerta sul mercato.

79 Quando un prodotto può essere impiegato a fini diversi e quando questi usi diversi rispondono ad esigenze economiche anch’esse diverse, si deve riconoscere che questo prodotto può appartenere, a seconda dei casi, a mercati distinti, che presentano eventualmente, sotto l’aspetto sia della loro struttura sia delle condizioni di concorrenza, caratteristiche diverse. Questa constatazione non giustifica tuttavia la conclusione che tale prodotto costituisce un solo ed unico mercato insieme con tutti gli altri che, nei vari usi cui esso si presta, possono essere sostituiti ad esso e con i quali si pone, a seconda dei casi, in concorrenza.

80 La nozione di mercato rilevante (relevant market) implica, in realtà, che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti che ne fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso fra tutti i prodotti che fanno parte dello stesso mercato (sentenza della Corte 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Racc. pag. 461, punto 28).

81 Risulta anche dalla comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (GU 1997, C 372, pag. 5, punto 7; in prosieguo: la «comunicazione sulla definizione del mercato rilevante») che «[i]l mercato del prodotto rilevante comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati».

82 È giocoforza constatare che non esiste solo una semplice differenza di comodità o di qualità tra l’alta e la bassa velocità. Risulta dagli elementi forniti dalla Commissione (punto 175 della decisione), senza obiezioni da parte della WIN, che alcune applicazioni disponibili con l’alta velocità non possono essere utilizzate con la bassa velocità, tra cui, ad esempio, lo scaricamento di documenti molto voluminosi e i giochi interattivi in rete. La WIN, del resto, ha confermato, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti del 4 marzo 2002, che esistevano «attività audiovisive/multimediali davvero specifiche dell’ADSL». Inoltre, lo studio realizzato dal Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie (Centro di ricerca per lo studio e l’osservazione delle condizioni di vita, Crédoc) per conto della WIN, e prodotto da quest’ultima in allegato al suo ricorso, menziona anche nuovi impieghi sviluppati su Internet attraverso il servizio eXtense e che sono specifici dell’alta velocità, ossia praticare giochi in rete, ascoltare una radio in linea, guardare un video in linea ed effettuare acquisti in linea. Inoltre, secondo questo stesso studio, l’abbonato all’alta velocità è connesso molto più spesso e in media molto più a lungo dell’utente della bassa velocità.

83 Per ciò che riguarda le differenze di specificità tecniche e di prestazioni, risulta dalle affermazioni della Commissione (punti 181-187 della decisione), le quali non sono state smentite dalla ricorrente, che una particolarità tecnica importante dell’accesso a Internet ad alta velocità risiede nella specificità dei modem utilizzati. Un modem di accesso ad Internet ad alta velocità non può essere utilizzato per la bassa velocità e viceversa (punto 181 della decisione). Peraltro, nel caso dell’alta velocità, la connessione è permanente e la linea telefonica resta libera.

84 Inoltre, nel caso del mercato francese, occorre osservare che, per il periodo esaminato, le offerte per l’alta velocità prevedevano velocità in senso discendente dell’ordine di 512 kb/s (punto 185 della decisione). Le offerte a bassa velocità tradizionali (limitate a 56 kb/s) e le offerte RNIS («réseau numérique à intégration de services» [equivalente francese dell’ISDN; v. qui di seguito; N.d.T.]) o ISDN (Integrated Services Digital Network: rete digitale per servizi integrati) (64 o 128 kb/s) permettevano solo velocità inferiori da quattro a dieci volte. Le offerte ADSL a 128 kb/s in senso discendente, che testimonierebbero, secondo la ricorrente, la continuità tra la bassa e l’alta velocità, sono apparse solo alla fine del periodo considerato dalla decisione. In più, anche nel caso di un’offerta a 128 kb/s, la differenza tra la bassa e l’alta velocità resta molto rilevante. La differenza di prestazioni era dunque significativa durante il periodo considerato.

85 A tali differenze di impieghi, di specificità e di prestazioni, si aggiunge un’importante differenza di prezzo tra la bassa e l’alta velocità (punti 188-192 della decisione).

86 Riguardo al grado di sostituibilità, occorre ricordare, oltre alla giurisprudenza citata al precedente punto 78, gli elementi di valutazione presentati dalla Commissione nella sua comunicazione sulla definizione del mercato rilevante (v. punto 81 supra).

87 Secondo tale comunicazione, la valutazione della sostituibilità della domanda comporta una determinazione del ventaglio dei prodotti percepiti come sostituibili dai consumatori. Una delle tecniche per compiere tale analisi è un esercizio teorico, che consiste nel postulare una variazione piccola, ma non transitoria, dei prezzi relativi e nel valutare le presumibili reazioni dei clienti a tale variazione. Al punto 17 di tale comunicazione, la Commissione precisa che «l’interrogativo al quale occorre dare risposta è se i clienti delle parti passerebbero a prodotti sostitutivi prontamente disponibili (…) in risposta ad un ipotetico piccolo incremento (dell’ordine del 5-10%) di carattere permanente del prezzo dei prodotti stessi nell’area considerata».

88 Al punto 193 della decisione, la Commissione ammette certamente che la bassa velocità e l’alta velocità presentano un certo grado di sostituibilità. Essa tuttavia aggiunge, al punto 194, che questa funziona in modo profondamente asimmetrico e che le migrazioni dei clienti dalle offerte ad alta velocità verso le offerte a bassa velocità sarebbero minime rispetto alle migrazioni nell’altro senso. Orbene, secondo la Commissione, se i prodotti fossero perfettamente sostituibili dal punto di vista della domanda, i tassi di migrazione dovrebbero essere, se non identici, almeno di un ordine di grandezza comparabile.

89 A tale riguardo è giocoforza constatare, in primo luogo, che risulta dai dati raccolti presso la WIN e riprodotti nella tabella n. 7 della decisione che i tassi di migrazione degli abbonati ad alta velocità verso le offerte integrali di bassa velocità erano alquanto trascurabili all’epoca in questione, malgrado la differenza di prezzo tra tali servizi, che avrebbe dovuto incoraggiare numerosi internauti a trasferirsi verso la bassa velocità. Tale forte sproporzione nel tasso di migrazione tra l’alta e la bassa velocità e viceversa non accredita la tesi dell’intercambiabilità di tali servizi agli occhi dei consumatori. Nel ricorso la WIN non ha presentato, per di più, alcun elemento preciso che rimetta in questione tale analisi.

90 In secondo luogo, è accertato che un sondaggio effettuato per conto della Commissione e presentato dalla WIN in allegato al suo ricorso mostra che, in caso di un aumento del prezzo dell’alta velocità di circa il 5-10%, l’80% degli abbonati ad alta velocità conserverebbero il loro abbonamento. Orbene, in applicazione del punto 17 della comunicazione della Commissione sulla concorrenza (v. punto 87 supra), tale percentuale elevata di abbonati, che non abbandonerebbero l’alta velocità in caso di aumento del prezzo del 5-10%, costituisce un forte indizio d’assenza di sostituibilità dal lato della domanda.

91 Di conseguenza, sulla base dell’insieme degli elementi che precedono, occorre considerare che è a giusto titolo che la Commissione ha concluso che non sussiste un sufficiente grado di intercambiabilità tra l’alta velocità e la bassa velocità e ha definito il mercato in questione come quello dell’accesso ad Internet ad alta velocità per la clientela residenziale.

b) Sull’esame lacunoso della posizione dominante

Argomenti delle parti

92 Secondo la WIN, la Commissione ha considerato a torto la sua posizione come dominante. Infatti, l’analisi della Commissione conterrebbe gravi lacune.

93 Il potere di mercato non potrebbe in nessun caso essere valutato in relazione alle quote di mercato detenute in un mercato emergente. In un tale mercato, occorrerebbe porsi in una prospettiva dinamica, e valutare non solo la concorrenza effettiva, ma anche la concorrenza potenziale. Orbene, secondo la WIN, il numero di abbonati potenziali è molto importante considerata la dotazione insufficiente delle famiglie francesi. La WIN ritiene di aver dimostrato l’emergere di nuovi attori in tale mercato e la moltiplicazione delle offerte che è stata accompagnata da una riduzione dei prezzi.

94 Tali elementi testimonierebbero il vigore della concorrenza su un mercato senza barriere sul quale la WIN non potrebbe, di conseguenza, detenere una posizione dominante.

95 La WIN rimprovera alla Commissione di non averne tenuto alcun conto e di essersi limitata ad analizzare la sua quota di mercato nel segmento dell’alta velocità tra il 31 dicembre 2000 e il 31 agosto 2002. Orbene, la caduta di più di dieci punti della sua quota di mercato tra l’agosto 2002 e il marzo 2003 proverebbe il carattere concorrenziale ed evolutivo del mercato.

96 Inoltre, sempre secondo la WIN, l’appartenenza ad un gruppo con mezzi finanziari importanti e una rete di distribuzione estesa non può essere valutato senza considerare la situazione dei concorrenti. Orbene, la Commissione non avrebbe proceduto ad alcun esame approfondito della situazione delle società AOL, T‑Online/Club-Internet e Tiscali, le quali sono «addossate» a grandi gruppi che godono di una potenza finanziaria eccezionale e che beneficiano anch’esse di un’ampia rete di distribuzione.

97 Infine, la WIN sostiene che il raggruppamento delle sue attività di edizione di elenchi telefonici e di accesso ad Internet non potrebbe essere considerata come se le conferisse un potere finanziario di natura tale da provare la sua posizione dominante sul mercato francese dell’accesso ad Internet ad alta velocità. Infatti, da un lato, altri concorrenti, quali la T-Online, avrebbero anch’essi tale possibilità e, dall’altro, il gruppo Wanadoo potrebbe perfettamente rispondere ai bisogni della sua attività di FAI senza ricorrere alla liquidità generata dall’edizione delle pagine gialle dell’elenco telefonico.

98 La Commissione nega il carattere emergente del mercato in questione durante il periodo considerato. Essa sostiene che la quota di mercato della WIN è cresciuta in maniera sostenuta durante il periodo controverso. Essa ritiene che la WIN non abbia in alcun modo rimesso in questione l’analisi, svolta nella decisione, delle sinergie e dei vantaggi derivanti per la WIN stessa dal suo «addossamento» tecnico, logistico e commerciale al gruppo France Télécom.

Giudizio del Tribunale

99 Va ricordato, a titolo preliminare, che, secondo una giurisprudenza costante, una posizione dominante è dimostrata dal fatto che l’impresa di cui trattasi si trova in una posizione di potenza economica che le consente di ostacolare il mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato in esame, fornendo alla stessa la possibilità di comportamenti rimarcabilmente indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori (sentenza Michelin/Commissione, cit. al punto 78 supra, punto 30, e sentenza del Tribunale 23 ottobre 2003, causa T-65/98, Van den Bergh Foods/Commissione, Racc. pag. II-4653, punto 154). Va rilevato d’acchito che per provare l’esistenza di una posizione dominante la Commissione non ha bisogno di dimostrare che i concorrenti di un’impresa verranno, anche a termine, esclusi dal mercato.

100 Inoltre, benché l’importanza delle quote di mercato possa variare da un mercato all’altro, quote molto alte costituiscono di per sé, salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza di una posizione dominante (sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, cit. supra al punto 80, punto 41, e sentenza del Tribunale 28 aprile 1999, causa T-221/95, Endemol/Commissione, Racc. pag. II-1299, punto 134). Nella sentenza 3 luglio 1991, causa C-62/86, AKZO/Commissione (Racc. pag. I-3359, punto 60), la Corte ha dichiarato tale il caso di una quota di mercato del 50%.

101 L’esistenza di una concorrenza, anche vivace, su un determinato mercato non esclude l’esistenza di una posizione dominante sullo stesso mercato, giacché siffatta posizione è caratterizzata essenzialmente dalla possibilità di agire senza dover tener conto, nella propria politica di mercato, della detta concorrenza e pertanto senza subire per questo conseguenze pregiudizievoli (sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, cit. supra al punto 80, punto 70; v. anche, in tal senso, sentenza della Corte 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione, Racc. pag. 207, punti 108-129). Infatti, l’eventuale esistenza di una concorrenza sul mercato è certamente una circostanza che rileva, in particolare, per valutare la sussistenza di una posizione dominante, ma non è di per sé una circostanza determinante al riguardo.

102 Occorre verificare alla luce di tali criteri se, come affermato dalla Commissione, la WIN si trovi in posizione dominante sul mercato in questione.

103 Riguardo alle quote di mercato, è giocoforza constatare che, secondo la tabella n. 8 della decisione, la quota detenuta dalla WIN nel mercato dell’alta velocità ha raggiunto il 50% al 31 marzo 2001, è arrivata fino al 72% al 31 marzo 2002 ed è rimasta stabile a tale livello fino all’agosto 2002. Risulta dalle risposte delle parti ai quesiti posti dal Tribunale che tale quota si è successivamente abbassata, nell’ottobre 2002, al 63,6% secondo la WIN e ad una cifra che la Commissione situa tra il 63,4% e il 71% a seconda delle fonti. La WIN ha quindi avuto durante tutto il periodo controverso una quota di mercato estremamente importante che costituisce, salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza di una posizione dominante ai sensi della citata giurisprudenza.

104 Riguardo alla diminuzione intervenuta tra l’agosto e l’ottobre 2002, la riduzione di quote di mercato tuttora assai rilevanti non può costituire, di per sé, la prova dell’insussistenza di una posizione dominante (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 8 ottobre 1996, cause riunite da T‑24/93 a T‑26/93 e T‑28/93, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, Racc. pag. II‑1201, punto 77). Anche partendo dalle cifre presentate dalla WIN, la quota di mercato della WIN restava, infatti, notevole alla fine del periodo dell’infrazione.

105 La WIN sostiene, tuttavia, che le quote di mercato costituiscono un indizio poco affidabile nel contesto di un mercato emergente caratterizzato da una clientela ancora limitata.

106 Il Tribunale considera che, secondo le informazioni relative alla situazione del mercato esposte al punto 218 della decisione e non contestate dalla WIN, il mercato interessato aveva certamente sorpassato, nel marzo 2001, data di inizio dell’infrazione secondo la Commissione, la fase di lancio o di sperimentazione. Infatti, il mercato dell’alta velocità si è sviluppato in Francia a partire dal 1997. I servizi ADSL della WIN e le prime offerte dei concorrenti sono state lanciate su base commerciale fin dalla fine del 1999. Alla fine del mese di giugno del 2000, il mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità per la clientela residenziale contava già circa 100 000 abbonati e, alla fine del 2000, sorpassava i 180 000 abbonati in Francia. Durante il primo trimestre del 2001, il mercato aumentava di più di 5 000 nuovi abbonati a settimana. Facendo risalire l’infrazione solo al mese di marzo 2001, come indicato dal punto 71 della decisione, poiché riteneva che il mercato fino ad allora non avesse «raggiunto uno stadio di sviluppo sufficiente affinché un “test sulla strategia predatoria” [fosse] significativo», la Commissione ha debitamente escluso dalla sua analisi la fase di avvio.

107 Si trattava, certamente, di un mercato in forte crescita, ma tale elemento non può escludere l’applicazione delle regole di concorrenza, specificamente quelle di cui all’art. 82 CE.

108 Tale mercato in forte crescita non è stato caratterizzato da una forte instabilità durante il periodo controverso. Al contrario, è accertato che una gerarchia piuttosto stabile vi si era creata, con la WIN in posizione di leader.

109 A tale riguardo occorre rilevare che, ai punti 213-215 della decisione, la Commissione completa la sua analisi della posizione dominante della WIN con l’esame comparativo delle quote di mercato detenute, durante il periodo controverso, dalla WIN e dai suoi concorrenti. Secondo tale analisi, non contestata dalla ricorrente, è accertato che la WIN ha sempre detenuto un numero di abbonati all’ADSL superiore più di otto volte a quello degli abbonati del primo dei suoi concorrenti. Orbene, secondo la giurisprudenza, le quote di mercato detenute dall’impresa interessata in relazione a quelle dei suoi concorrenti costituiscono indizi validi di posizione dominante (sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, cit. al punto 80 supra, punto 48).

110 La WIN ha tuttavia sostenuto che, su un tale mercato, occorreva mettersi in una prospettiva dinamica valutando non solo la concorrenza effettiva, ma anche la concorrenza potenziale.

111 A tale riguardo è sufficiente constatare che, secondo le sue stesse analisi prospettiche, datate al mese di marzo del 2001, la WIN avrebbe conservato una quota pari al 55% del totale del mercato alla fine del 2004. Nel giugno 2001, la WIN ha essa stessa rivalutato tali previsioni di penetrazione del mercato. Essa pensava allora di arrivare a detenere più di tre quarti del segmento dell’ADSL alla fine del 2004 e almeno il 60% del mercato dell’alta velocità residenziale (punto 220 e nota a piè di pagina n. 255 della decisione). Elementi di tal genere indicano che la WIN stessa considerava la concorrenza potenziale come limitata. Di conseguenza, la situazione del mercato in questione non giustifica la considerazione delle quote di mercato come un indizio poco affidabile.

112 Peraltro, nell’ambito del suo esame della posizione della WIN nel mercato, la Commissione ha anche preso in considerazione, ai punti 223-246 della decisione, il fatto che la WIN avesse beneficiato, grazie al suo «addossamento» al gruppo France Télécom, di vantaggi molto considerevoli che hanno contribuito alla sua posizione dominante.

113 A tal riguardo occorre constatare che, contrariamente a ciò che pretende la WIN, la Commissione ha ben esaminato nella decisione, ai punti 226-228, la situazione dei concorrenti menzionati dalla WIN, ovvero le società AOL, T-Online e Tiscali. Essa ha concluso, al punto 228, che, qualunque fosse la disponibilità dei gruppi in questione a sostenere gli investimenti e le iniziative commerciali delle loro controllate francesi, nessuno di essi poteva pretendere di far usufruire queste di un «addossamento» tecnico, di un «addossamento» logistico e di un «addossamento» in termini di rete commerciale in Francia così determinante come quello che offriva la France Télécom alla WIN.

114 In primo luogo, quanto all’ampia rete di distribuzione di cui avrebbero disposto, secondo la WIN, i gruppi concorrenti, occorre sottolineare che, nel territorio francese, l’unico considerato dalla decisione, essa non può in ogni caso raggiungere, neanche lontanamente, l’importanza di quella della France Télécom, operatore storico delle telecomunicazioni in Francia.

115 Tra i vantaggi commerciali di cui ha beneficiato la WIN, senza che essa del resto lo neghi, occorre menzionare soprattutto la rete di agenzie della France Télécom, che hanno assicurato la distribuzione dei prodotti della WIN su tutto il territorio francese.

116 In secondo luogo, la WIN non ha nemmeno negato i vantaggi tecnici risultanti, secondo la Commissione, dal suo «addossamento» alla France Télécom. La Commissione ha sostenuto, senza essere contraddetta dalla WIN, che quest’ultima ha beneficiato di un trattamento preferenziale nel corso di tutto il 2000 e dei primi sette mesi del 2001, che si è tradotto in un’offerta su misura molto meno costrittiva di quella proposta ai suoi concorrenti e in un accesso in tempo reale ai dati delle linee convertibili.

117 Tali vantaggi, del resto, sono stati sottolineati dal Conseil de la concurrence (Commissione di vigilanza sulla concorrenza) francese nella sua decisione 27 febbraio 2002, 02-MC-03, relativa alla domanda di misure cautelari presentata dinanzi al detto Conseil dalla società T-Online, prodotta in allegato al controricorso. Il Conseil de la concurrence ha ordinato alla France Télécom di mettere a disposizione dell’insieme dei FAI un server Extranet, che permettesse di accedere alle stesse informazioni di cui disponeva la WIN, e di imporre ai servizi tecnici competenti della France Télécom di effettuare materialmente la connessione ADSL alle stesse condizioni di efficacia accordate alla WIN. Nell’attesa dell’attuazione di tale sistema, il Conseil de la concurrence ha ingiunto alla France Télécom di sospendere la commercializzazione dei servizi ADSL della WIN nelle sue agenzie commerciali. Come evidenziato dal punto 146 della decisione, la decisione del Conseil de la concurrence è stata confermata dalla Cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi) nella sua sentenza 9 aprile 2002.

118 Pertanto, è giocoforza constatare che è a giusto titolo che la Commissione ha considerato che l’«addossamento» della WIN alla France Télécom ha procurato alla prima vantaggi sui suoi concorrenti di natura tale da contribuire alla sua posizione dominante.

119 L’ultimo elemento avanzato dalla Commissione nell’esame della posizione dominante della WIN nel mercato in questione è il vantaggio derivante per il gruppo Wanadoo dalla sua presenza nel mercato degli elenchi telefonici. Essa sostiene che le attività molto redditizie su tale mercato sono di natura tale da attenuare in modo considerevole l’effetto per il gruppo della vendita in perdita praticata dalla WIN sul mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità.

120 A tale riguardo occorre rilevare che tale valutazione della Commissione si collega ad un altro mercato rispetto a quello della fornitura di Internet ad alta velocità. A tale titolo, come sostenuto dalla WIN, la presenza del gruppo Wanadoo sul mercato degli elenchi telefonici non costituisce un elemento che corrobora in modo decisivo la posizione dominante della WIN nel mercato qui esaminato.

121 Pertanto, tenuto conto dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre dichiarare che la Commissione ha valutato a giusto titolo che la WIN deteneva una posizione dominante nel mercato in questione durante il periodo considerato.

2. Sull’abuso di posizione dominante

a) Sulla censura relativa al test di copertura dei costi

122 La controversia verte a tale riguardo sul metodo di calcolo del tasso di copertura dei costi e su errori di calcolo che la Commissione avrebbe commesso nella sua applicazione.

Sull’errore di metodo per calcolare il tasso di copertura dei costi

– Argomenti delle parti

123 Secondo la WIN, la Commissione ha commesso un errore di diritto poiché ha utilizzato un test di copertura dei costi statico il quale non riflette assolutamente la realtà economica della redditività degli abbonati della WIN. Infatti, nel caso degli abbonamenti, una parte dei costi e la totalità dei ricavi sarebbero ripartiti nel tempo su un lungo periodo e i costi varierebbero nel corso del tempo. Orbene, il metodo della Commissione consisterebbe nel sommare i costi di acquisizione ad una cifra pari a 48 volte l’importo dei costi ricorrenti mensili, esistenti alla data della sottoscrizione dell’abbonamento, e nel confrontare tale totale con una cifra pari a 48 volte i ricavi ricorrenti mensili, esistenti alla stessa data, senza tenere conto dell’adattamento dei costi ricorrenti mensili nel tempo.

124 Quanto ai costi da prendere in considerazione, la WIN sostiene che, per determinare se i costi siano effettivamente coperti, la Commissione ha l’obbligo di esaminare ogni informazione di cui dispone alla data della decisione, una volta che essa riconosce la validità di tale informazione. Orbene, tutte le riduzioni dei costi accertate e riconosciute tra la sottoscrizione di un abbonamento e il mese di ottobre 2002 sarebbero state ignorate dalla Commissione o, più precisamente, la riduzione dei costi sarebbe stata presa in considerazione dalla Commissione per tutti coloro che si sono abbonati dopo tale data, ma non per aggiornare i costi ricorrenti di coloro che si erano già abbonati. Prendendo l’esempio di un cliente che si è abbonato presso di essa il 1° giugno 2001, la WIN afferma che la Commissione le attribuisce un costo iniziale ricorrente di EUR 54,39 al mese, fino alla fine del maggio 2005 (ossia durante 48 mesi), allorquando tale costo non corrisponde più al costo reale fin dal mese di agosto 2001 poiché, secondo l’allegato 3 alla decisione, da tale data esso ammonta solo a EUR 34,72 al mese.

125 La WIN ha presentato alla Commissione risultati fondati sul metodo dei flussi di cassa attualizzati per calcolare il valore attualizzato netto (in prosieguo: il «VAN») degli abbonati. Tale metodo consisterebbe nell’elencare, per ciascun abbonato, la totalità dei costi e delle entrate che genera, nell’attualizzarli applicando loro un tasso di attualizzazione determinato dai mercati finanziari e nel sommare i flussi di cassa così ottenuti. Il costo del prodotto sarebbe costituito dal costo di acquisizione pagato inizialmente al quale si aggiungerebbero i costi ricorrenti mensili. La WIN afferma che tale metodo, il solo affidabile sul piano economico, è universalmente riconosciuto ed è conforme ai conteggi economici degli investimenti realizzati dagli economisti e dagli operatori finanziari. Tale metodo sarebbe stato applicato dal Conseil de la concurrence francese e la sua validità sarebbe stata riconosciuta dal rapporto stabilito dalla Oxera [società di consulenza britannica; N.d.T.] per l’Office of Fair Trading (OFT, autorità di vigilanza sulla concorrenza del Regno Unito di Gran Bretagna ed Irlanda del Nord). Esso dimostrerebbe che i costi totali – eccetto quelli del marzo 2001, coperti solo al 98% o al 99% a seconda del prodotto – e a maggior ragione i costi variabili della WIN sono coperti per la totalità del periodo.

126 La Commissione concorda con la WIN sulla necessità di ripartire alcuni costi, ma non sul metodo da utilizzare. Per valutare l’equilibrio economico dei servizi della WIN, essa afferma di aver scelto un metodo dinamico che tiene conto del fatto che alcune voci di costi variabili, e specificamente quelli legati all’acquisizione di un abbonato, sarebbero compensati dai ricavi che l’impresa conta di ottenere da tale abbonato, nel corso di tutta la relazione commerciale. Ripartendo su 48 mesi tali costi variabili non ricorrenti, essa avrebbe così tenuto in considerazione la durata di vita tipica di un abbonamento che potrebbe servire come riferimento per un’impresa interessata ad un ritorno sull’investimento ad una scadenza ragionevole.

127 Nell’applicazione del suo metodo, la Commissione sostiene di aver tratto tutti i dati utilizzati da informazioni fornite dalla WIN. Si tratterebbe quindi di cifre constatate ex post. Non vi sarebbe alcuna voce di costo fittizia. La Commissione afferma di aver preso pienamente in conto, per tutti gli abbonati, le diminuzioni del costo al momento preciso in cui queste si verificavano.

128 Peraltro, la Commissione ha contestato la fondatezza, nella fattispecie, del ricorso al metodo dei flussi di cassa attualizzati raccomandato dalla WIN. Tale metodo non permette, a suo avviso, di trarre conclusioni riguardo alla strategia predatoria. La WIN non avrebbe del resto utilizzato i calcoli del VAN al momento dei fatti per il prodotto in questione. L’utilizzo del metodo dei flussi di cassa attualizzati nella presente fattispecie non troverebbe inoltre alcun fondamento nella giurisprudenza comunitaria o nella prassi decisionale della Commissione. In ogni caso, il metodo proposto dalla ricorrente non sarebbe il metodo tradizionale, poiché la WIN proporrebbe di suddividere i flussi entranti dai nuovi clienti in altrettante «coorti» e di analizzare, per ciascuna di esse, se il flusso di cassa attualizzato sia positivo su un periodo di cinque anni. La WIN integrerebbe inoltre nella sua analisi la redditività incrementata in ragione della fine dell’infrazione.

– Giudizio del Tribunale

129 A titolo preliminare occorre ricordare che, quando la scelta del metodo di calcolo del tasso di copertura dei costi implica da parte della Commissione una valutazione economica complessa, occorre riconoscere ad essa un ampio potere discrezionale (v., in tal senso, sentenza della Corte 28 maggio 1998, causa C‑7/95 P, Deere/Commissione, Racc. pag. I-3111, punto 34 e giurisprudenza ivi citata). Il controllo del giudice deve limitarsi pertanto alla verifica dell’osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza d’errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere.

130 Risulta dalla giurisprudenza relativa ai prezzi predatori che, da un lato, prezzi inferiori alla media dei costi variabili permettono di presumere il carattere eliminatorio di una pratica di prezzi e che, dall’altro, prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media dei costi variabili, sono da considerarsi illeciti allorché sono fissati nell’ambito di un disegno inteso a eliminare un concorrente (sentenza AKZO/Commissione, cit. al punto 100 supra, punti 71 e 72; sentenza del Tribunale 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. II-755, punti 148 e 149, confermata dalla sentenza della Corte 14 novembre 1996, causa C-333/94 P, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. I-5951, punto 41).

131 Nella decisione, la Commissione ha presentato tre analisi differenti per chiarire il suo modo di procedere. La prima, esposta ai punti 73-75 della decisione, costituisce un’analisi su un semplice fondamento contabile che integra in modo immediato i ricavi e i costi. Si tratta, secondo la WIN stessa, di una misura lorda delle entrate e delle uscite registrate nella sua contabilità. Le due parti concordano nel riconoscere il carattere inadeguato di tale metodo. Benché la WIN neghi ogni significato a tale prima analisi, essa non disconosce le cifre ivi considerate. In maniera generale, essa riconosce che «la quasi totalità dei dati relativi ai costi proviene dalla WIN e pochi dati provengono dalla France Télécom».

132 La seconda analisi, descritta ai punti 76-86 della decisione, riguarda la copertura effettiva dei costi rettificati. Secondo il principio dell’ammortamento di un’immobilizzazione, la Commissione ha considerato l’ipotesi di spalmare i costi di acquisizione della clientela su 48 mesi. Su tale fondamento, essa ha esaminato separatamente la copertura dei costi variabili rettificati e quella dei costi totali retti