CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentate il 30 aprile 2020 ( 1 )

Causa C‑287/19

DenizBank AG

contro

Verein für Konsumenteninformation

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberster Gerichtshof (Corte suprema, Austria)]

«Rinvio pregiudiziale – Tutela dei consumatori – Servizi di pagamento nel mercato interno – Clausole abusive – Modifica delle condizioni di un contratto quadro – Controllo relativo alla trasparenza – Validità delle clausole che prevedono un silenzio assenso e con le quali viene trasferito all’utente del servizio di pagamento il rischio di responsabilità per pagamenti non autorizzati – Deroga per gli strumenti di pagamento relativi a importi ridotti – Carta di pagamento personalizzata dotata della funzione di comunicazione in prossimità (NFC) – Strumenti di pagamento anonimi – Strumenti di pagamento senza possibilità di blocco»

1. L’innovazione tecnologica sta avendo un enorme impatto sui servizi di pagamento nel mercato interno. Lo testimoniano l’adozione della direttiva 2007/64/CE ( 2 ) e la sua sostituzione, pochi anni dopo, con la direttiva (UE) 2015/2366 ( 3 ). Tale aggiornamento risultava indispensabile in considerazione dei nuovi sistemi di pagamento, del crescente volume di pagamenti elettronici e dell’aumento dei rischi per la sicurezza inerenti agli uni e agli altri.

2. Una di tali innovazioni, divenuta rapidamente popolare, è la cosiddetta funzione di comunicazione in prossimità (Near Field Communication; in prosieguo: «NFC»), incorporata in alcune carte di pagamento ( 4 ). Con tale funzione è possibile effettuare pagamenti di importo ridotto, in modo anonimo e senza necessità di un’autenticazione forte.

3. Gli istituti bancari che emettono le carte dotate della funzione NFC mirano a snellire la contrattazione di massa, agevolandone la gestione, ma le condizioni da essi imposte per il loro utilizzo possono nuocere ai diritti dei consumatori. Nelle questioni sollevate dal giudice del rinvio è sottesa la tensione tra questi due obiettivi.

I. Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione. Direttiva 2015/2366

4. Tra i suoi considerando possono leggersi quelli seguenti: «(6) (…) Gli operatori già attivi sul mercato e i nuovi operatori dovrebbero beneficiare di pari condizioni operative, in modo da rendere possibile una più ampia diffusione sul mercato dei nuovi mezzi di pagamento e garantire un elevato livello di protezione dei consumatori che si avvalgono di tali servizi di pagamento in tutta l’Unione. Ciò dovrebbe generare efficienze nel sistema dei pagamenti nel suo complesso e tradursi in una maggiore scelta e una maggiore trasparenza dei servizi di pagamento, rafforzando nel contempo la fiducia dei consumatori in un mercato dei pagamenti armonizzato. (…) (63) Al fine di garantire un livello elevato di protezione dei consumatori gli Stati membri dovrebbero poter mantenere o introdurre, nell’interesse del consumatore, restrizioni o divieti relativamente a modifiche unilaterali delle condizioni di un contratto quadro, ad esempio nel caso in cui la modifica non sia giustificata. (…) (91) I prestatori di servizi di pagamento sono responsabili delle misure di sicurezza. Tali misure devono essere proporzionate ai relativi rischi di sicurezza. È opportuno che i prestatori di servizi di pagamento stabiliscano un quadro per attenuare i rischi e mantenere procedure efficaci di gestione degli incidenti. È opportuno mettere in atto un meccanismo di segnalazione periodica in modo da garantire che i prestatori di servizi di pagamento forniscano periodicamente alle autorità competenti una valutazione aggiornata dei rischi di sicurezza cui sono confrontati e delle misure che hanno adottato per contrastarli. Inoltre, affinché i danni agli utenti, ad altri prestatori di servizi di pagamento o ad altri sistemi di pagamento, tra cui disfunzioni sostanziali di un sistema di pagamento, siano ridotti al minimo, è essenziale che i prestatori di servizi di pagamento siano tenuti a segnalare senza indugio i principali incidenti di sicurezza alle autorità competenti. Dovrebbe essere affidato un ruolo di coordinamento dell’ABE. (…) (96) Le misure di sicurezza dovrebbero essere compatibili con il livello di rischio insito nel servizio di pagamento prestato. Al fine di permettere lo sviluppo di mezzi di pagamento di facile uso e accessibili per pagamenti a basso rischio, come i pagamenti di importo ridotto senza contatto fisico al punto vendita, basati o meno su telefono cellulare, le esenzioni dall’applicazione dei requisiti di sicurezza dovrebbero essere specificate in norme tecniche di regolamentazione. (…)».

5. L’articolo 4, punto 14, definisce lo «strumento di pagamento» come «un dispositivo personalizzato e/o insieme di procedure concordate tra l’utente di servizi di pagamento e il prestatore di servizi di pagamento e utilizzate per disporre un ordine di pagamento».

6. Il titolo III è dedicato alla «Trasparenza delle condizioni e requisiti informativi per i servizi di pagamento». Nel relativo capo 3, che disciplina i «contratti quadro», sono contenuti gli articoli 52 e 54.

7. L’articolo 52 («Informazioni e condizioni») così dispone: «Gli Stati membri provvedono affinché le seguenti informazioni e condizioni siano fornite all’utente di servizi di pagamento: (…) 6. relativamente a modifiche e recesso dal contratto quadro: a) se così convenuto, l’informazione che le modifiche delle condizioni si ritengono accettate dall’utente di servizi di pagamento conformemente all’articolo 54 a meno che l’utente di servizi di pagamento non notifichi al prestatore di servizi di pagamento, prima della data proposta per la loro entrata in vigore, che le medesime non sono accettate; b) la durata del contratto quadro; c) il diritto dell’utente di servizi di pagamento di recedere dal contratto quadro ed eventuali disposizioni relative al recesso in conformità dell’articolo 54, paragrafo 1, e dell’articolo 55; (…)».

8. L’articolo 54 («Modifiche delle condizioni del contratto quadro») prevede quanto segue: «1. Qualsiasi modifica del contratto quadro nonché delle informazioni e delle condizioni di cui all’articolo 52 è proposta dal prestatore di servizi di pagamento secondo le modalità di cui all’articolo 51, paragrafo 1, con almeno due mesi di anticipo rispetto alla data di applicazione proposta. L’utente dei servizi di pagamento può accettare o rifiutare le modifiche prima della data proposta per la loro entrata in vigore. Se applicabile in conformità dell’articolo 52, paragrafo 6, lettera a), il prestatore di servizi di pagamento informa l’utente di servizi di pagamento che le modifiche delle condizioni si ritengono accettate a meno che quest’ultimo non notifichi al prestatore di servizi di pagamento, prima della data proposta per la loro entrata in vigore, che le medesime non sono accettate. Il prestatore di servizi di pagamento informa altresì l’utente di servizi di pagamento, nel caso in cui questi rifiuti le modifiche, che ha diritto di recedere dal contratto quadro senza oneri e con effetto in qualunque momento fino alla data in cui le modifiche sarebbero state applicate. (…)».

9. Nel capo 1 («Disposizioni comuni») del titolo IV («Diritti e obblighi in relazione alla prestazione e all’uso di servizi di pagamento»), l’articolo 63 («Deroga per gli strumenti di pagamento di importo ridotto e moneta elettronica») così recita: «1. Nel caso di strumenti di pagamento che conformemente al contratto quadro riguardano unicamente operazioni di pagamento singole per un importo non superiore a 30 EUR oppure che hanno un limite di spesa di 150 EUR, o sono avvalorati per un importo che non supera in alcun momento 150 EUR, i prestatori di servizi di pagamento possono convenire con i propri utenti: a) che l’articolo 69, paragrafo 1, lettera b), l’articolo 70, paragrafo 1, lettere c) e d), e l’articolo 74, paragrafo 3, non si applicano se non è consentito il blocco dello strumento di pagamento o non ne può essere impedito l’utilizzo ulteriore; b) che gli articoli 72 e 73 e l’articolo 74, paragrafi 1 e 3, non si applicano se lo strumento di pagamento è utilizzato in modo anonimo o se il prestatore di servizi di pagamento non è in grado di dimostrare, per altri motivi intrinseci allo strumento di pagamento, che l’operazione di pagamento è stata autorizzata; (…)».

B. Diritto nazionale. Zahlungsdienstegesetz 2018 ( 5 )

10. L’articolo 4, punto 14, definisce lo «strumento di pagamento» in maniera identica all’omonimo articolo della direttiva 2015/2366.

11. Per quel che riguarda la modifica dei contratti quadro, l’articolo 48, paragrafo 1, punto 6, riprende il contenuto dell’articolo 52, paragrafo 1, punto 6, della direttiva 2015/2366.

12. In relazione alla modifica delle condizioni dei contratti quadro, l’articolo 50, paragrafo 1, è formulato in termini analoghi all’articolo 54, paragrafo 1, della direttiva 2015/2366.

13. Lo stesso vale per l’articolo 57, paragrafo 1, del ZaDiG e l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2015/2366, relativamente alla deroga concernente gli strumenti di pagamento di importo ridotto e la moneta elettronica.

II. Controversia e questioni pregiudiziali

14. Il Verein für Konsumenteninformation (in prosieguo: il «VKI»), è un’associazione legittimata dalla legge austriaca a far valere gli interessi dei consumatori.

15. La DenizBank AG è un istituto bancario che opera in Austria. Nella sua attività con i clienti, essa utilizza condizioni generali di contratto e moduli contrattuali, inter alia per l’impiego di carte di pagamento dotate della funzione NFC. Tale funzione si attiva automaticamente quando il cliente utilizza la carta per la prima volta.

16. Avvicinando tali carte al terminale di vendita, negli esercizi che dispongono di un dispositivo predisposto per il collegamento senza fili, si possono effettuare pagamenti fino a EUR 25 senza dover inserire un numero di identificazione personale (in prosieguo: «codice PIN»). Per importi superiori è richiesta l’identificazione mediante codice PIN.

17. Tra le condizioni generali applicate dalla DenizBank nei suoi contratti si annoverano le seguenti: «Clausola 14 Modifiche delle condizioni generali per il cliente: qualsiasi modifica delle presenti condizioni generali per il cliente è proposta al cliente con almeno due mesi di anticipo rispetto alla data prevista per la loro entrata in vigore. Il consenso del cliente a tali modifiche si considera prestato e le modifiche si considerano quindi concordate se il cliente non ha comunicato il suo rifiuto a DenizBank AG prima della data prevista per la loro entrata in vigore. La proposta di modifica di cui sopra è notificata al cliente su supporto cartaceo o, se il cliente è d’accordo, su altro supporto durevole. Nella propria proposta di modifica DenizBank AG fa presente al cliente che il suo silenzio nel senso di cui sopra è considerato come assenso alla modifica. Inoltre, DenizBank AG pubblicherà sul proprio sito Internet un raffronto delle disposizioni interessate dalla modifica delle condizioni generali per i clienti e, inoltre, invierà tale raffronto al cliente. Nei confronti di un’impresa è sufficiente rendere accessibile la proposta di modifiche secondo le modalità concordate con l’impresa. In caso di una tale modifica delle condizioni generali per il cliente, il cliente che sia un consumatore ha il diritto di recedere dai propri contratti quadro per servizi di pagamento (in particolare il contratto di conto corrente) gratuitamente e senza preavviso prima dell’entrata in vigore delle modifiche. DenizBank AG fornirà al cliente anche tale informazione nella propria proposta di modifica. Clausola 15 Assenza di prova dell’autorizzazione: poiché lo scopo dei pagamenti di importo ridotto senza inserimento del codice personale è di semplificare il trattamento di un’operazione di pagamento senza autorizzazione, DenizBank AG non ha bisogno di dimostrare che l’operazione di pagamento è stata autorizzata, correttamente registrata e contabilizzata e che non è stata compromessa da un guasto tecnico o da altro problema. Clausola 16 Assenza di responsabilità per pagamenti non autorizzati: poiché, in caso di utilizzo della carta bancaria per pagamenti di importo ridotto senza l’inserimento del codice personale, DenizBank AG non è in grado di dimostrare che l’operazione di pagamento è stata autorizzata dal titolare della carta, DenizBank AG non è tenuta a rimborsare l’importo in caso di operazione di pagamento non autorizzata né a ripristinare il conto addebitato allo stato in cui si sarebbe trovato senza detta operazione. Sono escluse anche ulteriori pretese nei confronti di DenizBank AG nella misura in cui esse siano dovute a una sua lieve negligenza. Clausola 17 Avvertenze: il rischio di uso improprio della carta bancaria per pagamenti di importo ridotto senza inserimento del codice personale è a carico del titolare del conto. Clausola 18 Impossibilità di bloccare i pagamenti di importo ridotto in caso di perdita della carta bancaria: non è tecnicamente possibile bloccare la carta bancaria per i pagamenti di importo ridotto. In caso di perdita (ad esempio smarrimento o furto) della carta bancaria, è possibile effettuare pagamenti di importo ridotto fino a EUR 75,00 senza inserire il codice personale anche dopo il blocco della carta ai sensi del punto 2.7. Detti importi non saranno rimborsati. Poiché si tratta di pagamenti di importo ridotto ai sensi dell’articolo 33 del ZaDiG, e poiché sono possibili solo pagamenti singoli fino ad un massimo di EUR 25,00 e non vi è la possibilità di bloccare la carta per pagamenti di importo ridotto senza inserimento del codice personale, l’articolo 44, paragrafo 3, del ZaDiG non è applicabile. Clausola 19 Nella misura in cui il punto 3 non prevede espressamente una deroga per i pagamenti di importo ridotto, si applicano anche a questi ultimi le disposizioni del punto 2 (servizio carte)».

18. Il 9 agosto 2016, il VKI ha proposto un’azione inibitoria nei confronti della DenizBank dinanzi allo Handelsgericht Wien (Tribunale di commercio di Vienna, Austria).

19. Con sentenza del 28 aprile 2017, detto giudice ha accolto la domanda nella parte relativa alle clausole da 14 a 19. A suo avviso, la clausola 14 sarebbe manifestamente abusiva e non sarebbero soddisfatte le condizioni per l’applicazione della deroga per gli strumenti di pagamento di importo ridotto, poiché la carta bancaria può essere utilizzata anche per altri pagamenti. La funzione aggiuntiva del pagamento senza contatto e senza autenticazione non potrebbe assolutamente essere considerata uno strumento di pagamento.

20. In seguito all’impugnazione di tale sentenza dinanzi all’Oberlandesgericht Wien (Tribunale superiore del Land, Vienna, Austria), tale organo giurisdizionale, con sentenza del 20 novembre 2017, ha parzialmente confermato l’interpretazione del giudice di primo grado.

21. Ad avviso del giudice di appello, nei casi in cui si utilizza soltanto la funzione di pagamento senza contatto, non viene impiegato uno strumento di pagamento e si tratta piuttosto di un’operazione con carta di credito effettuata per posta o telefonicamente. Ciò sarebbe dimostrato dal fatto che la funzione NFC, che non richiede l’inserimento del PIN, si attiva automaticamente per gli acquisti di importo ridotto, a differenza del «borsellino elettronico». Inoltre, la carta di pagamento utilizzata per le transazioni NFC non sarebbe anonima, ma personalizzata e protetta da un codice personale.

22. Il VKI e la DenizBank hanno proposto ricorso avverso la sentenza del 20 novembre 2017 dinanzi all’Oberster Gerichtshof (Corte suprema, Austria), il quale sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali: «1) Se l’articolo 52, paragrafo 6, lettera a), in combinato disposto con l’articolo 54, paragrafo 1, della direttiva 2015/2366/UE (direttiva sui servizi di pagamento), ai sensi del quale la proposta di modifica delle condizioni contrattuali si considera accettata dall’utente di servizi di pagamento, a meno che quest’ultimo non notifichi al prestatore di servizi di pagamento, prima della data proposta per l’entrata in vigore delle condizioni quali modificate, che le medesime non sono accettate, debba essere interpretato nel senso che un silenzio assenso può essere concordato anche con un consumatore in modo del tutto illimitato per tutte le possibili condizioni contrattuali. 2) a) Se l’articolo 4, paragrafo 14, della direttiva sui servizi di pagamento debba essere interpretato nel senso che la funzione NFC [Near Field Communication; comunicazione in prossimità] di una carta bancaria personalizzata multifunzionale, mediante la quale vengono effettuati pagamenti di importo ridotto addebitati sul conto collegato intestato al cliente, è uno strumento di pagamento. 2) b) In caso di risposta affermativa alla questione 2.a): Se l’articolo 63, paragrafo 1, lettera b), della direttiva sui servizi di pagamento, relativo alle deroghe per i pagamenti di importo ridotto e moneta elettronica, debba essere interpretato nel senso che un pagamento di importo ridotto contactless [senza contatto, ossia tramite avvicinamento della carta] che utilizza la funzione NFC di una carta bancaria personalizzata multifunzionale deve essere considerato come utilizzo anonimo dello strumento di pagamento ai sensi della deroga. 3) Se l’articolo 63, paragrafo 1, lettera b) [ ( 6 )], della direttiva sui servizi di pagamento debba essere interpretato nel senso che un prestatore di servizi di pagamento può avvalersi di tale deroga solo qualora sia dimostrabile che lo strumento di pagamento, in base all’attuale, obiettivo, sviluppo tecnologico, non può essere bloccato o che non è possibile impedirne un ulteriore utilizzo».

23. Sebbene la normativa applicabile ratione temporis ai fatti sia la direttiva 2007/64, l’Oberster Gerichtshof (Corte suprema) ha spiegato, su richiesta della Corte di giustizia, che, per pronunciarsi sulle azioni inibitorie relative alla validità delle clausole contrattuali («Klauselprozess»), esso deve applicare anche la direttiva 2015/2366, vigente alla data della pronuncia della sentenza. Poiché il contenuto delle disposizioni delle due direttive, per quanto rileva nella controversia in esame, è praticamente identico ( 7 ), farò riferimento a quelle della direttiva 2015/2366, che formano oggetto della questione sollevata dal giudice del rinvio.

24. Hanno presentato osservazioni scritte il VKI, la DenizBank, la Commissione nonché i governi portoghese e ceco. Il 13 febbraio 2020 si è tenuta un’udienza in cui sono comparsi il VKI, la DenizBank e la Commissione.

III. Valutazione

25. Le quattro questioni del giudice del rinvio possono essere analizzate modificandone l’ordine e raggruppandone alcune. Pertanto: – esaminerò, in primo luogo, se la funzione NFC delle carte di pagamento consenta di qualificare tale funzione come strumento di pagamento [lettera a) della seconda questione pregiudiziale]; – mi occuperò, in secondo luogo, dell’utilizzo delle carte dotate della funzione NFC come strumenti di pagamento anonimo e senza possibilità di blocco [lettera b) della seconda e della terza questione pregiudiziale]; – infine, mi soffermerò sulle possibilità di modifica tacita delle clausole del contratto quadro (prima questione pregiudiziale).

26. Sebbene la DenizBank abbia sostenuto che sarebbe opportuno limitare nel tempo gli effetti di un’eventuale sentenza sfavorevole alla sua tesi, ritengo che non occorra adottare tale misura, che non è richiesta dal giudice del rinvio né dagli altri intervenienti. Inoltre, la DenizBank si limita a menzionare argomenti generici relativi al possibile impatto finanziario della sentenza, ma non fornisce elementi concreti per fondare tale richiesta di carattere eccezionale sulla buona fede degli ambienti interessati e sul rischio di gravi inconvenienti, come esige la giurisprudenza della Corte ( 8 ).

A. Funzione NFC delle carte di pagamento personalizzate come strumento di pagamento [lettera a) della seconda questione pregiudiziale]

27. Il giudice del rinvio chiede se «la funzione NFC (…) di una carta bancaria personalizzata multifunzionale (…) [sia] uno strumento di pagamento» ai sensi dell’articolo 4, punto 14, della direttiva 2015/2366.

28. Conformemente a tale disposizione, lo strumento di pagamento è «un dispositivo personalizzato e/o insieme di procedure concordate tra l’utente di servizi di pagamento e il prestatore di servizi di pagamento e utilizzate per disporre un ordine di pagamento».

29. Secondo quanto dichiarato dalla Corte nella sentenza T‑Mobile Austria ( 9 ), gli strumenti di pagamento possono essere: – personalizzati, vale a dire che consentono al prestatore di servizi di pagamento di verificare che l’ordine di pagamento sia stato disposto da un utente abilitato a tal fine; – anonimi o non personalizzati, nel qual caso i prestatori di servizi di pagamento non sono tenuti ad addurre la prova dell’autenticazione dell’operazione.

30. L’esistenza degli strumenti di pagamento non personalizzati implica che la nozione definita all’articolo 4, punto 14, della direttiva 2015/2366 è idonea a ricomprendere un insieme di procedure non personalizzate, concordate tra l’utente e il prestatore di servizi di pagamento e alle quali l’utente fa ricorso per disporre un ordine di pagamento ( 10 ).

31. Nella medesima sentenza la Corte ha chiarito i dubbi provocati dalla divergenza nell’impiego dell’aggettivo «personalizzato» tra le diverse versioni linguistiche dell’articolo 4, punto 23, della direttiva 2007/64 ( 11 ), il cui contenuto è praticamente identico a quello dell’attuale articolo 4, punto 14, della direttiva 2015/2366.

32. La definizione dello strumento di pagamento che ricorre al termine «personalizzato» per riferirsi sia a un dispositivo che a un insieme di procedure si osserva unicamente nella versione tedesca ( 12 ). Alla luce delle altre versioni e degli obiettivi della direttiva 2015/2366, si deve riconoscere che la definizione degli strumenti di pagamento può comprendere sia quelli personalizzati che quelli non personalizzati o anonimi ( 13 ).

33. È vero che, come rilevato dal governo portoghese, le carte bancarie non sono espressamente qualificate come strumenti di pagamento dalla direttiva 2015/2366. Tuttavia, l’allegato I, punto 3, lettera b), di detta direttiva considera un servizio di pagamento l’«esecuzione di operazioni di pagamento mediante carte di pagamento o analogo dispositivo».

34. Inoltre, il regolamento (UE) 2015/751 ( 14 ), all’articolo 2, punto 15, definisce la «carta di pagamento» come «una categoria di strumenti di pagamento che consente al pagatore di disporre un’operazione tramite carta di debito o carta di credito».

35. All’articolo 2, punto 7, il medesimo regolamento definisce «operazione di pagamento basata su carta» il «servizio basato sull’infrastruttura e le regole commerciali di uno schema di carte di pagamento per effettuare un’operazione di pagamento tramite carta, dispositivi di telecomunicazione, digitali o informatici o software, se il risultato è un’operazione tramite carta di debito o di credito. Tra le operazioni di pagamento basate su carta non rientrano le operazioni basate su altri tipi di servizi di pagamento».

36. Da tali disposizioni della direttiva 2015/2366 e del regolamento 2015/751 (norme strettamente connesse) si evince che le carte di pagamento sono strumenti di pagamento ai sensi di detta direttiva. Pertanto, una carta bancaria multifunzionale come quella rilasciata dalla DenizBank può essere considerata uno strumento di pagamento soggetto alla direttiva 2015/2366.

37. Le carte di questo tipo hanno una duplice natura o funzionalità. – Da un lato, esse sono collegate a un cliente specifico e chiaramente identificabile e possono quindi essere utilizzate come strumenti di pagamento personalizzati, se il cliente dell’istituto bancario autorizza quest’ultimo a pagare il destinatario mediante l’inserimento di un codice PIN o mediante una firma. Inoltre, tale utilizzo della carta bancaria come strumento di pagamento personalizzato può essere stabilito come l’unico possibile per tutte le operazioni di pagamento. Mi sembra fuor di dubbio che le carte bancarie con quest’unica funzionalità siano soggette al regime della direttiva 2015/2366 e alle relative norme di attuazione; – Dall’altro, esse possono avere una funzionalità aggiuntiva, quella corrispondente alla NFC, come avviene per quelle rilasciate dalla DenizBank. La funzione NFC di tali carte, sia di credito che di debito, consente di effettuare acquisti mediante la tecnologia di identificazione per radiofrequenza incorporata nella carta stessa. I clienti realizzano il pagamento avvicinando la carta a un terminale di vendita, senza che occorra passarla attraverso una fessura di lettura. La comunicazione senza fili tra la carta dotata di funzione NFC e il terminale di vendita è sufficiente per convalidare la transazione, a prescindere da chi sia in quel momento il detentore della carta, senza che occorra inserire il codice PIN o la firma manoscritta del titolare ( 15 ). Si tratta quindi di una procedura di pagamento non personalizzata o anonima.

38. La funzione NFC di una carta bancaria personalizzata multifunzionale rientra nella categoria degli strumenti di pagamento anonimi, in quanto costituisce un insieme di procedure non personalizzate, concordate tra il prestatore di servizi di pagamento e l’utente, che li utilizza per disporre un ordine di pagamento, ai sensi dell’articolo 4, punto 14, della direttiva 2015/2366.

39. Per effettuare il pagamento occorre, come detto, soltanto disporre della carta dotata di funzione NFC. Quest’ultima potrebbe quindi essere utilizzata da un terzo, anche non autorizzato. Tale rischio significativo spiega perché la funzione NFC incorporata nella carta valga soltanto per pagamenti di somme modeste ed entro un limite massimo di importo ridotto (nella fattispecie, EUR 25).

40. Come ho appena esposto, gli strumenti di pagamento anonimo si traducono in un insieme di procedure non personalizzate «concordato» tra il prestatore di servizi di pagamento e l’utente. Il giudice del rinvio deve verificare se nel caso in esame vi sia stato tale accordo, dato che, secondo il VKI, la DenizBank attiva automaticamente la funzione NFC della carta bancaria personalizzata multifunzionale, anche senza il consenso dell’utente ( 16 ).

41. Qualificare come strumento di pagamento anonimo la funzione NFC di una carta bancaria personalizzata multifunzionale è la soluzione più coerente con un’interpretazione teleologica ( 17 ) dell’articolo 4, punto 14, della direttiva 2015/2366 e risulta conforme ai suoi obiettivi, quali illustrati ai considerando 5 e 6 della stessa.

42. Infatti, l’elevato livello di protezione dei consumatori (utenti di carte dotate di funzione NFC) e la promozione della concorrenza leale e trasparente tra gli istituti finanziari che le emettono militano a favore della qualificazione di tali carte come strumenti di pagamento soggetti alla direttiva 2015/2366. Esse godranno quindi delle garanzie previste dalla direttiva medesima al fine di accrescere il livello di fiducia dei consumatori in un mercato dei pagamenti armonizzato.

43. Tale constatazione risulta anche dall’articolo 11 del regolamento delegato (UE) 2018/389 ( 18 ), che disciplina i «pagamenti senza contatto fisico al punto vendita», in quanto strumento che permette lo sviluppo di servizi di pagamento intuitivi e a basso rischio ( 19 ).

44. Ai sensi di tale disposizione, i prestatori di servizi di pagamento sono autorizzati a non applicare l’autenticazione forte del cliente ( 20 ), se il pagatore dispone un’operazione di pagamento elettronico senza contatto, purché siano soddisfatte le seguenti condizioni: a) l’importo individuale dell’operazione non supera i 50 EUR; e b) l’importo cumulativo delle precedenti operazioni disposte a partire dalla data dell’ultima applicazione dell’autenticazione forte non supera i 150 EUR; oppure c) il numero di operazioni consecutive di pagamento elettronico senza contatto disposte a partire dalla data dell’ultima applicazione dell’autenticazione forte non è superiore a cinque.

45. Per la loro stessa natura, i pagamenti effettuati con strumenti di pagamento anonimi (quale una carta di pagamento dotata di funzione NFC) non sono soggetti all’obbligo di autenticazione forte del cliente ( 21 ), esenzione ( 22 ) di cui godono anche altri strumenti ( 23 ).

46. Il governo ceco, tuttavia, afferma che lo strumento di pagamento è la stessa carta di pagamento personalizzata multifunzionale e ritiene che la funzione NFC sia soltanto una delle varie possibilità di utilizzo di detta carta. Quest’ultima non sarebbe uno strumento di pagamento anonimo, bensì potrebbe semplicemente essere utilizzata per pagamenti di importo ridotto con una modalità meno sicura, ricorrendo all’autenticazione mediante la tecnologia NFC (vale a dire, senza bisogno che il titolare della carta ricorra a un elemento di sicurezza quale la propria firma o un codice PIN).

47. Non condivido tale argomento. A mio avviso, come ho già spiegato, le carte come quelle rilasciate dalla DenizBank incorporano due strumenti di pagamenti diversi, ossia: – un dispositivo personalizzato che richiede l’uso di uno o due elementi di sicurezza (autenticazione forte) ed è riservato ai pagamenti a partire da una certa entità; – un insieme di procedure per effettuare pagamenti di importo ridotto senza ricorrere a tali elementi di sicurezza, mediante ricorso alla funzione NFC.

48. Il principio di neutralità tecnologica, cui sono ispirate varie disposizioni della direttiva 2015/2366 e al quale fa riferimento il considerando 21 della stessa ( 24 ), milita nel senso che queste due funzionalità di una medesima carta bancaria debbano essere considerate due strumenti di pagamento diversi.

49. Ciò in quanto allo strumento tradizionale (la classica carta di pagamento personalizzata) ( 25 ) ne è stato recentemente aggiunto un altro, la funzionalità NFC, che costituisce uno strumento di pagamento distinto e soggetto a un diverso regime giuridico. Il supporto fisico è lo stesso (la carta rilasciata dall’istituto bancario), ma detto supporto contiene ora due strumenti di pagamento eterogenei.

50. Tale interpretazione è, ripeto, quella che meglio si concilia con il principio di neutralità tecnologica sancito dalla direttiva 2015/2366, le cui disposizioni non devono impedire lo sviluppo di nuovi strumenti e servizi di pagamento, man mano che il progresso tecnologico lo renda possibile. Nulla deve ostare a che in futuro si aggiungano a una carta altri strumenti di pagamento oltre alla funzionalità personalizzata e alla funzione NFC di cui essa possa già disporre.

51. Riassumendo, la funzione NFC di una carta di pagamento personalizzata multifunzionale deve essere qualificata come strumento di pagamento ai sensi dell’articolo 4, punto 14, della direttiva 2015/2366.

B. Utilizzo delle carte dotate di funzione NFC come strumenti di pagamento anonimo e senza possibilità di blocco [lettera b) delle questioni pregiudiziali seconda e terza]

52. Il giudice del rinvio chiede se, allorché viene effettuato un pagamento di importo ridotto senza contatto, mediante una carta dotata della funzione NFC, «lo strumento di pagamento [sia] utilizzato in modo anonimo» ai sensi della deroga di cui all’articolo 63, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2015/2366.

53. Con la terza questione pregiudiziale, esso chiede inoltre se a tali ipotesi sia applicabile l’articolo 63, paragrafo 1, lettera a), di detta direttiva, che prevede un’altra deroga analoga (non identica) a quella sopra menzionata, quando «non è consentito il blocco dello strumento di pagamento o non ne può essere impedito l’utilizzo ulteriore».

54. L’articolo 63 della direttiva 2015/2366 stabilisce una serie di deroghe per gli strumenti di pagamento di importo ridotto (e per la moneta elettronica, che tuttavia non è rilevante nel caso di specie), in virtù delle quali non si applicano taluni «diritti e obblighi in relazione alla prestazione e all’uso di servizi di pagamento», previsti dal titolo IV di detto regolamento.

55. Il paragrafo 1 dell’articolo 63 è incentrato su strumenti di pagamento ben precisi: quelli «che conformemente al contratto quadro riguardano unicamente operazioni di pagamento singole per un importo non superiore a 30 EUR oppure che hanno un limite di spesa di 150 EUR, o sono avvalorati per un importo che non supera in alcun momento 150 EUR».

56. In questi casi, i prestatori di servizi di pagamento potranno concordare con i loro utenti di non applicare determinati diritti o obblighi ai quali si riferiscono altre disposizioni della direttiva 2015/2366: – quando «non è consentito il blocco dello strumento di pagamento o non ne può essere impedito l’utilizzo ulteriore» [lettera a) del paragrafo 1], le parti del contratto possono non applicare l’articolo 69, paragrafo 1, lettera b) ( 26 ), l’articolo 70, paragrafo 1, lettere c) e d) ( 27 ), e l’articolo 74, paragrafo 3 ( 28 ); – quando lo strumento di pagamento «è utilizzato in modo anonimo o se il prestatore di servizi di pagamento non è in grado di dimostrare, per altri motivi intrinseci allo strumento di pagamento, che l’operazione di pagamento è stata autorizzata» [lettera b) del paragrafo 1], le parti del contratto possono non applicare l’articolo72 ( 29 ), l’articolo 73 ( 30 ) e l’articolo 74, paragrafi 1 e 3 ( 31 ).

1. Obblighi del soggetto emittente quando non è consentito il blocco delle carte o non ne può essere impedito l’utilizzo ulteriore

57. Con la prima deroga [articolo 63, paragrafo 1, lettera a)] viene istituito un regime di responsabilità «attenuata» dell’istituto bancario che ha emesso la carta di pagamento.

58. Se non è consentito il blocco di tale carta o non ne può essere impedito l’«utilizzo ulteriore» (ad esempio, in caso di uso anomalo per smarrimento, furto, appropriazione indebita o utilizzo non autorizzato), l’istituto bancario può concordare con i clienti che non sopporterà gli obblighi generali previsti dalla direttiva per consentire il blocco della carta e del suo utilizzo ulteriore in caso di uso anomalo.

59. Come giustamente rilevato dal giudice del rinvio, l’istituto bancario che ha emesso una carta dotata di funzione NFC potrà avvalersi di tale deroga soltanto qualora dimostri che non è tecnicamente possibile bloccare detta carta o impedirne l’utilizzo ulteriore, nei casi sopra menzionati. Ad esso incombe quindi l’onere di dimostrare siffatta impossibilità, in quanto la deroga deve essere interpretata restrittivamente.

60. Altrettanto giustamente il giudice del rinvio aggiunge che, se l’istituto bancario non fosse tenuto a dimostrare l’impossibilità di bloccare la carta, gli basterebbe commercializzare una carta tecnicamente mediocre (senza alcun tipo di blocco) per pregiudicare gli interessi dei consumatori, facendo loro sopportare il rischio derivante dai pagamenti non autorizzati.

61. Condivido tali valutazioni, dato che, diversamente, l’esenzione da responsabilità si porrebbe in contrasto con il considerando 91 ( 32 ) e con l’articolo 73 della direttiva 2015/2366, che impongono al prestatore di servizi di pagamento l’obbligo di garantire la sicurezza dei pagamenti e di rispondere (ancorché con qualche piccola limitazione) delle operazioni di pagamento non autorizzate.

62. Spetta al giudice del rinvio verificare tale circostanza, ma tutto indica che lo stato della tecnica consente che un istituto bancario possa bloccare una carta di pagamento personalizzata multifunzionale ( 33 ). Alcune disposizioni della direttiva (inter alia, gli articoli 69, 70 e 74) danno per scontata tale possibilità. Non sembra quindi che l’incorporazione in tali carte della funzionalità NFC ne impedisca il blocco.

63. Se è così, la clausola di un contratto quadro che, come quella predisposta dalla DenizBank (clausola 18), afferma che «non è tecnicamente possibile bloccare la carta bancaria per i pagamenti di importo ridotto» (e che nega il rimborso di determinati importi pagati indebitamente, in caso di perdita o furto della carta) si porrebbe in contrasto con l’articolo 63, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2015/2366.

2. Responsabilità del soggetto emittente nel caso in cui lo strumento di pagamento sia utilizzato in modo anonimo

64. Il giudice del rinvio chiede se l’utilizzo della funzione NFC di una carta di pagamento personalizzata multifunzionale possa rientrare nel significato dei termini «utilizzo anonimo», che corrispondono alla deroga di cui all’articolo 63, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2015/2366.

65. Ricordo che tale disposizione stabilisce un regime di responsabilità attenuata del prestatore del servizio quando lo strumento di pagamento viene utilizzato in modo anonimo o quando «il prestatore di servizi di pagamento non è in grado di dimostrare, per altri motivi intrinseci allo strumento di pagamento, che l’operazione di pagamento è stata autorizzata».

66. Come rilevato dal giudice del rinvio e dalla Commissione, le due ipotesi presentano la caratteristica comune dell’impossibilità di dimostrare chi abbia autorizzato, di fatto, l’operazione di pagamento. Tale circostanza spiega forse perché, nella sentenza T‑Mobile Austria, la Corte abbia trattato la deroga di cui all’articolo 53, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2007/64 in maniera generica e senza distinguere tra le due circostanze sopra menzionate ( 34 ).

67. Gli argomenti che ho esposto in precedenza ( 35 ) mi hanno indotto a sostenere che la funzione NFC di una carta bancaria personalizzata multifunzionale rientra nella categoria degli strumenti di pagamento anonimi. A detti argomenti aggiungo che occorre distinguere tra l’identificazione del titolare della carta (sempre possibile, essendo quest’ultima personalizzata) e l’autorizzazione del pagamento data dal possessore della stessa (che può non essere il suo vero titolare, in caso di smarrimento, furto, manomissione o appropriazione indebita).

68. Le autorizzazioni di pagamento mediante la funzione NFC di una carta di pagamento personalizzata richiedono soltanto un’autenticazione semplice (quella comprovata dal mero possesso) e non un’autenticazione forte (come accadrebbe se fossero necessari l’inserimento del codice PIN o la firma). Ne consegue che tali autorizzazioni di pagamento devono essere considerate anonime, in quanto il soggetto che ha emesso le carte non può dimostrare se il pagamento sia stato effettivamente autorizzato dal titolare della carta, anziché da un terzo che l’abbia rubata, manomessa o utilizzata indebitamente.

69. L’anonimato della funzione NFC di una carta di pagamento personalizzata presenta vantaggi e inconvenienti. – Da un lato, consente un trattamento più rapido dei pagamenti e favorisce lo sviluppo di nuovi servizi o mezzi di pagamento, in linea con gli obiettivi della direttiva 2015/2366 ( 36 ); – Dall’altro, determina un rischio di uso indebito della carta, che sfugge al controllo del suo titolare e dell’istituto bancario emittente. Al fine di minimizzare tale rischio, come si è già evidenziato, la funzione NFC permette di effettuare solo pagamenti di importo ridotto (fino a EUR 30) e sempre con un tetto massimo (EUR 150).

70. Entro tali limiti, la soluzione di equilibrio adottata dalla direttiva 2015/2366 consiste nel fatto che, se il titolare di una carta di pagamento personalizzata accetta che essa comprenda la funzione NFC, opererà la deroga di cui all’articolo 63, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2015/2366. Di conseguenza, saranno compatibili con tale direttiva le condizioni contrattuali che prevedano detta deroga, come sembra accadere nel caso delle clausole 15, 16 e 17 del contratto quadro della DenizBank.

71. Riassumendo, il pagamento senza contatto di un importo ridotto, mediante la funzione NFC, può essere qualificato come utilizzo «anonimo» di una carta di pagamento personalizzata multifunzionale ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2015/2366.

C. Sulla prima questione pregiudiziale: la modifica tacita delle clausole di un contratto quadro

72. Il giudice del rinvio chiede se dall’articolo 52, paragrafo 6, lettera a), in combinato disposto con l’articolo 54, paragrafo 1, della direttiva 2015/2366, risulti che l’utente acconsente alla modifica degli obblighi contrattuali proposta dal prestatore di servizi di pagamento qualora, semplicemente, non la rifiuti.

73. Il giudice del rinvio aggiunge che, se si accogliesse tale interpretazione, l’istituto bancario potrebbe concordare «un silenzio assenso (...) con un consumatore in modo del tutto illimitato per tutte le possibili condizioni contrattuali».

74. Ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 6, lettera a), della direttiva 2015/2366, «se così convenuto, (...) le modifiche delle condizioni si ritengono accettate dall’utente di servizi di pagamento conformemente all’articolo 54 a meno che [detto utente] non notifichi al prestatore di servizi di pagamento, prima della data proposta per la loro entrata in vigore, che le medesime non sono accettate» ( 37 ).

75. L’obbligo di fornire ai consumatori le informazioni precontrattuali costituisce un elemento fondamentale del diritto dell’Unione in materia di tutela dei consumatori. In un contesto di contrattazione di massa, con evidente asimmetria tra il prestatore di servizi di pagamento e i consumatori, le informazioni precontrattuali aiutano questi ultimi ad assumere decisioni in piena cognizione di causa. Esse ne proteggono inoltre l’autonomia contrattuale e consentono loro di valutare le offerte esistenti sul mercato, oltre a favorire la trasparenza nell’esecuzione dei contratti ( 38 ).

76. La direttiva 2015/2366 rispecchia tale orientamento sia nei considerando (in particolare, nel 59) ( 39 ) che negli articoli da 51 a 54 ( 40 ).

77. L’articolo 51 disciplina le modalità e la procedura per fornire le informazioni precontrattuali all’utente del servizio di pagamento. L’articolo 52 indica il contenuto di tali informazioni, dettagliate e precise, che il prestatore deve offrire all’utente ( 41 ).

78. Una componente di tali informazioni è quella relativa alle modifiche del contratto quadro, previste all’articolo 52, paragrafo 6, lettera a), della direttiva, che ho trascritto in precedenza. Il prestatore e l’utente del servizio di pagamento possono concordare, in via derogatoria, che la modifica delle condizioni contrattuali abbia luogo per consenso tacito («se così convenuto»).

79. La clausola 14 del contratto quadro stipulato dalla DenizBank con i suoi clienti prevede tale possibilità. Essa contempla l’accettazione tacita delle modifiche proposte (e comunicate) dall’istituto, con l’avvertenza che il consenso del cliente si considera prestato se egli non manifesta il suo rifiuto ( 42 ).

80. Secondo la DenizBank, l’accettazione tacita, consentita dall’articolo 52, paragrafo 6, lettera a), della direttiva 2015/2366, si estende a tutti i tipi di modifiche contrattuali. A suo avviso, non sembra realistico ed è molto difficile ottenere che gli utenti di servizi di pagamento accettino espressamente le modifiche di un contratto come quello che disciplina il regime giuridico della carta bancaria personalizzata multifunzionale.

81. L’accettazione tacita delle modifiche rappresenterebbe, secondo la DenizBank, un meccanismo indispensabile del modello di negozio bancario. Il suo funzionamento non deve essere lesivo degli interessi dei consumatori, in quanto permette loro di accedere più facilmente e più rapidamente ai miglioramenti dei loro strumenti di pagamento o allo sfruttamento di nuovi progressi tecnologici, come accade nel caso della funzione NFC incorporata nelle carte.

82. A mio avviso, la possibilità di accettare tacitamente la modifica delle condizioni contrattuali, prevista dall’articolo 52, paragrafo 6, lettera a), della direttiva 2015/2366, qualora sia stato così convenuto tra l’utente e il prestatore del servizio di pagamento, deve essere interpretata restrittivamente quando il contenuto di dette condizioni sia sfavorevole al cliente.

83. Tale possibilità non cessa di costituire una deroga al principio generale secondo cui le modifiche del contratto quadro richiedono, al pari delle condizioni originali, l’accettazione espressa dell’utente.

84. Confermano tale interpretazione restrittiva gli obiettivi della direttiva 2015/2366 (tra i quali spicca la tutela dei consumatori) e la collocazione sistematica del suo articolo 52, paragrafo 6, lettera a), tra le norme relative alle informazioni precontrattuali che il prestatore del servizio di pagamento deve fornire all’utente in ogni caso, per compensare la situazione di svantaggio in cui si trova quest’ultimo. L’asimmetria informativa, cui ho già fatto riferimento, sussiste sia al momento di manifestare il consenso iniziale alla stipula del contratto quadro, sia al momento dell’accettazione delle sue modifiche successive.

85. Concordo con il giudice del rinvio e con la Commissione sul fatto che l’eventuale accettazione tacita non può estendersi a tutte le condizioni del contratto quadro. Ciò implicherebbe, in pratica, conferire al prestatore di servizi di pagamento il potere quasi assoluto e, di fatto, unilaterale di modificare tale contratto: l’esperienza dimostra che la maggior parte dei consumatori non effettua un’analisi critica delle proposte di modifica delle condizioni dei loro contratti, specialmente quando presentino una complessità tecnica o giuridica.

86. In udienza, la DenizBank ha riconosciuto che la sua prassi bancaria esclude l’impiego dell’accettazione tacita per le modifiche sostanziali delle condizioni contrattuali. Essa tuttavia non ha spiegato in maniera convincente perché non adatti la clausola 14 del contratto quadro a tale prassi, limitandone l’efficacia alle modifiche meno significative del rapporto contrattuale.

87. La possibilità di accettazione tacita delle modifiche potrebbe valere, a mio parere, solo per le modifiche non essenziali delle clausole di un contratto quadro, purché siano rispettate le garanzie stabilite dalla direttiva 2015/2366 ( 43 ).

88. Come ho già spiegato, l’inclusione in una carta di pagamento personalizzata multifunzionale della funzione NFC per pagamenti senza contatto di importo ridotto aggiunge a detta carta un nuovo strumento di pagamento. Si tratta quindi, nella stessa misura, o di un servizio nuovo, che dovrebbe essere oggetto di un nuovo contratto aggiunto, o di una modifica essenziale delle condizioni del contratto quadro ( 44 ) precedente (quello che disciplinava i rapporti tra il soggetto che ha emesso la carta e il consumatore).

89. In entrambi i casi (contratto nuovo o novazione oggettiva di un elemento essenziale del contratto precedente), il consumatore, una volta informato dei vantaggi e dei rischi implicati dalla funzionalità NFC della sua carta, dovrà prestare il proprio consenso esplicito, in maniera inequivocabile, a tale strumento di pagamento, il che non è compatibile con l’accettazione tacita.

IV. Conclusione

90. In considerazione di quanto precede, propongo alla Corte di rispondere all’Oberster Gerichtshof (Corte suprema, Austria) nei termini seguenti: «1) La funzione di comunicazione in prossimità (NFC) di una carta di pagamento personalizzata multifunzionale deve essere qualificata come strumento di pagamento ai sensi dell’articolo 4, punto 14, della direttiva (UE) 2015/2366 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno. 2) Il pagamento senza contatto di un importo ridotto, mediante la funzione NFC di una carta di pagamento personalizzata multifunzionale, costituisce un utilizzo “anonimo” ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2015/2366. 3) L’istituto bancario che ha emesso una carta di pagamento personalizzata multifunzionale alla quale è stata aggiunta la funzione NFC può avvalersi della deroga di cui all’articolo 63, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2015/2366 soltanto se dimostra che non è tecnicamente possibile bloccare detta carta o impedirne l’utilizzo ulteriore in caso di smarrimento, furto, appropriazione indebita o utilizzo non autorizzato. 4) La possibilità di accettazione tacita delle modifiche delle condizioni del contratto quadro, consentita dall’articolo 52, paragrafo 6, lettera a), della direttiva 2015/2366 in caso di accordo tra l’utente e il prestatore del servizio di pagamento, deve essere interpretata restrittivamente e non è applicabile alle modifiche degli elementi essenziali di detto contratto quadro, come quelle relative all’inclusione della funzione NFC in una carta di pagamento».

( 1 ) Lingua originale: lo spagnolo.

( 2 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 novembre 2007, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, recante modifica delle direttive 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE e 2006/48/CE, che abroga la direttiva 97/5/CE (GU 2007, L 319, pag. 1).

( 3 ) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, che modifica le direttive 2002/65/CE, 2009/110/CE e 2013/36/UE e il regolamento (UE) n. 1093/2010, e abroga la direttiva 2007/64/CE (GU 2015, L 337, pag. 35). L’abrogazione della direttiva 2007/64 ha effetto dal 13 febbraio 2018.

( 4 ) L’incorporazione della tecnologia NFC nelle carte senza contatto (contactless) consente, mediante il loro avvicinamento ad un terminale compatibile, di stabilire una connessione senza fili tra le une e l’altro senza che siano necessarie ulteriori operazioni. L’NFC è una tecnologia di comunicazione senza fili, a corto raggio e alta frequenza, che consente la trasmissione quasi immediata di dati tra dispositivi. Essa è utilizzata in diverse applicazioni, tra cui le carte di credito e di debito, nonché, sempre di più, nei telefoni cellulari. Gli standard NFC coprono protocolli di comunicazione e formati di scambio di dati, basati principalmente sulla norma ISO 14443, gestita congiuntamente dall’Organizzazione internazionale di normalizzazione (ISO) e dalla Commissione elettrotecnica internazionale (IEC).

( 5 ) Legge del 2018 sui servizi di pagamento (in prosieguo: il «ZaDiG»), che ha trasposto nel diritto austriaco la direttiva 2015/2366.

( 6 ) Il giudice del rinvio ha successivamente rettificato tale questione, nel senso che si riferisce alla lettera a), e non alla lettera b), dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2015/2366.

( 7 ) In udienza, la Commissione ha sottolineato che la direttiva 2015/2366 ha posto maggiore enfasi, rispetto alla direttiva 2007/64, sulla tutela dei consumatori dei servizi di pagamento.

( 8 ) Conformemente ad una giurisprudenza costante, solo in via eccezionale, in applicazione di un principio generale di certezza del diritto intrinseco all’ordinamento giuridico dell’Unione, la Corte può essere indotta a limitare la possibilità, per gli interessati, di invocare una disposizione da essa interpretata al fine di rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Affinché una tale limitazione possa essere disposta, è necessario che siano soddisfatti due criteri essenziali, vale a dire la buona fede degli ambienti interessati e il rischio di gravi inconvenienti (v., in particolare, sentenze del 27 febbraio 2014, Transportes Jordi Besora, C‑82/12, EU:C:2014:108, punto 41; del 19 aprile 2018, Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, punto 57, e del 3 ottobre 2019, Schuch‑Ghannadan, C‑274/18, EU:C:2019:828, punti da 60 a 62).

( 9 ) Sentenza del 9 aprile 2014 (C‑616/11, EU:C:2014:242; in prosieguo: la «sentenza T‑Mobile Austria», punti 33 e 34).

( 10 ) Ibidem, punto 35.

( 11 ) La Corte ha dichiarato che in tutte le versioni linguistiche la parola «personalizzato» qualifica il sintagma «qualsiasi dispositivo». Tuttavia, nella versione francese («tout dispositif personnalisé et/ou ensemble de procédures»), che coincide segnatamente con le versioni spagnola, italiana, ungherese, portoghese e rumena, l’aggettivo «personalizzato» non qualifica il sintagma «insieme di procedure». Per contro, nella versione tedesca («jedes personalisierte Instrument und/oder jeden personalisierten Verfahrensablauf»), il vocabolo «personalizzato» qualifica il sintagma «insieme di procedure». La versione inglese [«any personalised device(s) and/or set of procedures»], che coincide segnatamente con le versioni danese, greca, neerlandese, finlandese e svedese, si presta ad entrambe le letture (sentenza T‑Mobile Austria, punto 31, e conclusioni dell’avvocato generale Wathelet, presentate nella medesima causa, del 19 aprile 2014, EU:C:2013:691, paragrafo 36).

( 12 ) È possibile che la polemica dottrinale sorta in Austria su tale questione tragga origine, in gran parte, dal tenore letterale della versione in lingua tedesca dell’articolo 4, punto 23, della direttiva 2007/64 («jedes personalisierte Instrument und/oder jeden personalisierten Verfahrensablauf»).

( 13 ) Sentenza T‑Mobile Austria, punto 35 in fine: «(…) la nozione di strumento di pagamento definita all’articolo 4, punto 23, della stessa direttiva è idonea a ricomprendere un insieme di procedure non personalizzate, concordate tra l’utente e il prestatore di servizi di pagamento e alle quali l’utente fa ricorso per disporre un ordine di pagamento».

( 14 ) Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2015, relativo alle commissioni interbancarie sulle operazioni di pagamento basate su carta (GU 2015, L 123, pag. 1).

( 15 ) Sull’uso degli strumenti di pagamento senza contatto, rinvio all’analisi della Banca centrale europea, Card payments in Europe – current landscape and future prospects: a Eurosystem perspective, 2019, disponibile all’indirizzo https://www.ecb.europa.eu/pub/pubbydate/2019/html/ecb.cardpaymentsineu_currentlandscapeandfutureprospects201904~30d4de2fc4.en.html#toc1, e dello European Cards Stakeholders Group, Feasibility Study on the development of open specifications for a card and mobile contactless payment application, 2017, https://www.ecb.europa.eu/paym/groups/erpb/shared/pdf/7th-ERPB-meeting/Annex_to_Stat_past_ERPB_Recommendations_ECSG_Interim_Report_contatless_feasibility_study_and_progress_indicators.pdf?115946678f056d5ccc9eba5f72cb4a88.

( 16 ) In udienza, la DenizBank non ha respinto del tutto tale affermazione del VKI. Essa ha confermato che, in alcuni casi, l’utente che riceve la carta per posta (sarebbe questo, secondo quanto da lei affermato, il suo sistema abituale di consegna), può non essere consapevole del fatto che tale carta dispone della funzione NFC attivata.

( 17 ) La Corte è ricorsa al criterio teleologico nell’interpretare altre nozioni della direttiva 2007/64, predecessora della direttiva 2015/2366. V. sentenze del 25 gennaio 2017, BAWAG (C‑375/15, EU:C:2017:38, punti da 40 a 45), sulla nozione di «supporto durevole» ai sensi dell’articolo 4, punto 25, della direttiva 2007/64; del 22 marzo 2018, Rasool (C‑568/16, EU:C:2018:211, punti da 30 a 39), riguardo alla nozione di «servizi di pagamento» ai sensi dell’articolo 4, punto 3, e del 4 ottobre 2018, ING‑DiBa Direktbank Austria (C‑191/17, EU:C:2018:809), sulla nozione di «conto di pagamento» ai sensi dell’articolo 4, punto 14.

( 18 ) Regolamento delegato della Commissione, del 27 novembre 2017, che integra la direttiva (UE) 2015/2366 per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione per l’autenticazione forte del cliente e gli standard aperti di comunicazione comuni e sicuri (GU 2018, L 69, pag. 23).

( 19 ) Considerando 11 del regolamento delegato 2018/389.

( 20 ) Ai sensi dell’articolo 4, punto 30, della direttiva 2015/2366, l’«autenticazione forte del cliente» è «un’autenticazione basata sull’uso di due o più elementi, classificati nelle categorie della conoscenza (qualcosa che solo l’utente conosce), del possesso (qualcosa che solo l’utente possiede) e dell’inerenza (qualcosa che caratterizza l’utente), che sono indipendenti, in quanto la violazione di uno non compromette l’affidabilità degli altri, e che è concepita in modo tale da tutelare la riservatezza dei dati di autenticazione». Tale autenticazione forte, prevista per ottenere servizi di pagamento elettronico più sicuri per i consumatori e più rispettosi dei loro dati personali, si traduce, in definitiva, nell’utilizzo quanto meno di due degli elementi di sicurezza seguenti: qualcosa che solo l’utente conosce, come una password o un codice numerico, qualcosa che appartiene all’utente, come il suo telefono cellulare, o qualcosa inerente all’utente, come la sua voce o le sue impronte digitali.

( 21 ) Considerando 8 del regolamento delegato 2018/389.

( 22 ) Le «esenzioni» dal principio dell’autenticazione forte del cliente sono stabilite dal regolamento delegato 2018/389, in attuazione all’articolo 97 della direttiva 2015/2366, in base al livello di rischio, all’importo, alla frequenza e al canale di pagamento utilizzato per l’esecuzione dell’operazione di pagamento.

( 23 ) Gli articoli da 10 a 18 del regolamento delegato 2018/389 prevedono altre esenzioni dall’autenticazione forte, per le informazioni sui conti di pagamento, i terminali incustoditi per le tariffe di trasporto e le tariffe di parcheggio, i beneficiari di fiducia, le operazioni ricorrenti, i bonifici tra conti detenuti dalla stessa persona fisica o giuridica, le operazioni di modesta entità nonché i processi e protocolli di pagamento sicuri per le imprese.

( 24 )

( 25 ) Una carta di pagamento può avere due funzionalità diverse anche quando è utilizzabile come carta di credito e carta di debito, di modo che una stessa carta bancaria contiene due strumenti di pagamento personalizzati.

( 26 ) Obbligo dell’utente di notificare al prestatore di servizi di pagamento lo smarrimento, il furto, l’appropriazione indebita o l’utilizzo non autorizzato dello strumento di pagamento.

( 27 ) Obbligo del prestatore di servizi di pagamento di mettere a disposizione dell’utente mezzi per chiedere lo sblocco dello strumento di pagamento.

( 28 ) Mancanza di responsabilità economica del pagatore dopo la notifica dello smarrimento, del furto o dell’appropriazione indebita dello strumento di pagamento.

( 29 ) Obbligo del prestatore dei servizi di pagamento di dimostrare l’autenticazione e l’esecuzione delle operazioni di pagamento.

( 30 ) Responsabilità del prestatore di servizi di pagamento per le operazioni di pagamento non autorizzate.

( 31 ) Responsabilità del pagatore a concorrenza massima di EUR 50 per la perdita relativa ad operazioni di pagamento non autorizzate in caso di smarrimento, furto o appropriazione indebita dello strumento di pagamento, salvo quando il pagatore ha agito in modo fraudolento o non adempiendo agli obblighi di utilizzo adeguato dello strumento di pagamento e di protezione delle credenziali di sicurezza (paragrafo 1), e assenza di responsabilità economica del pagatore dopo la notifica dello smarrimento, del furto o dell’appropriazione indebita dello strumento di pagamento (paragrafo 3).

( 32 )

( 33 ) La DenizBank lo ha riconosciuto in udienza, rispondendo alle osservazioni del VKI. Quest’ultimo aveva affermato che «quasi tutte le banche austriache, ad eccezione della convenuta, prevedono nelle loro condizioni generali di vendita che, dopo una notifica di blocco, la funzione NFC della carta debba essere e sia (…) bloccata» (osservazioni scritte del VKI, punto 5).

( 34 ) Sentenza T‑Mobile Austria, punto 34.

( 35 ) Paragrafi da 36 a 51 delle presenti conclusioni.

( 36 ) V. considerando 15, 21 e 96 della direttiva 2015/2366. La sentenza del 21 marzo 2019, Tecnoservice Int. (C‑245/18, EU:C:2019:242, punto 28), si è basata sugli obiettivi di trattamento automatizzato e di rapidità dei pagamenti di cui ai considerando 40 e 43 della direttiva 2007/64 per interpretare l’articolo 74, paragrafo 2, della stessa in modo che esso «limiti la responsabilità tanto del prestatore di servizi di pagamento del pagatore quanto di quello del beneficiario, esonerando in tal modo tali prestatori dall’obbligo di verificare se l’identificativo unico fornito dall’utente di servizi di pagamento corrisponda effettivamente al soggetto designato quale beneficiario».

( 37 ) In tal caso, l’utente di servizi di pagamento ha il diritto di risolvere il contratto quadro senza costi e con effetto a partire da un momento precedente alla data in cui sarebbe stata applicata la modifica.

( 38 ) Nella letteratura specializzata sussistono dubbi sulla reale utilità di offrire questo tipo di informazioni, quando si tratti del settore finanziario. Alcuni sostengono come soluzione idonea la regolamentazione ex ante delle condizioni contrattuali, più che l’ampliamento delle informazioni preliminari. V., ad esempio, Alfaro, J.: «Fornire informazioni ai consumatori meno sofisticati - quelli con un livello di istruzione più basso - non reca loro alcun vantaggio, in quanto i costi implicati dal comprendere, elaborare e conoscere le conseguenze delle informazioni loro fornite sono elevati, talmente elevati che investire tempo e sforzi per tentare di comprenderle, anche nel caso in cui siano loro fornite spontaneamente dalle banche, non appare razionale, cosicché le informazioni non si traducono in “scelte migliori” da parte di tali consumatori poco sofisticati». Blog https://derechomercantilespana.blogspot.com, articolo del 25 novembre 2018, No todos los prestatarios son iguales: lecciones para el legislador.

( 39 ) È «opportuno (...) preved[ere] il diritto del consumatore di ricevere informazioni importanti a titolo gratuito prima che sia vincolato da qualsiasi contratto di servizi di pagamento. Inoltre i consumatori dovrebbero poter esigere informazioni preventive nonché il contratto quadro su supporto cartaceo a titolo gratuito in ogni momento nel corso del rapporto contrattuale in modo da poter paragonare i servizi e le condizioni offerti dai prestatori di servizi di pagamento e verificare, in caso di controversie, i propri diritti e obblighi contrattuali, mantenendo in tal modo un elevato livello di protezione dei consumatori».

( 40 ) Lo stesso accadeva con la direttiva 2007/64, come sottolineato dalla sentenza del 25 gennaio 2017, BAWAG (C‑375/15, EU:C:2017:38, punto 45).

( 41 ) Le informazioni riguardano, tra l’altro, l’utilizzo del servizio di pagamento, spese, tassi di interesse e tassi di cambio, la comunicazione tra le parti, le misure di tutela e correttive, il ricorso nonché modifiche e recesso dal contratto.

( 42 ) Detta clausola specifica le condizioni di comunicazione della proposta, su supporto cartaceo o altro supporto durevole, la sua anteriorità rispetto alla data di entrata in vigore, il termine per il consenso tacito e la possibilità per l’utente di rifiutare la modifica e rescindere il contratto quadro.

( 43 ) Nella decisione di rinvio (pag. 12), il giudice del rinvio riproduce la propria giurisprudenza, originata da varie sentenze (1Ob 210/12g; 2Ob 131/12x; 8Ob 58/14h; 9Ob 26/15m; 10Ob 60/17x), sui limiti dell’accettazione tacita di condizioni contrattuali. In udienza, il VKI ha inoltre fatto riferimento alla sentenza del Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania) dell’11 ottobre 2007 (III ZR 63/07), che l’Oberster Gerichtshof (Corte suprema) aveva a sua volta richiamato al punto 2.20 della propria sentenza dell’11 aprile 2013 (ECLI:OGH002:2013:0010OB00210.12G.0411.000) per confermare che il «silenzio assenso» (accettazione tacita) non può riguardare modifiche contrattuali sostanziali.

( 44 ) Ai sensi dell’articolo 4, punto 21, della direttiva 2015/2366, si intende per contratto quadro «un contratto di servizi di pagamento che disciplina la futura esecuzione delle operazioni di pagamento individuali e successive e che può comportare l’obbligo di aprire un conto di pagamento e le relative condizioni».