Inoltre, è usuale che le attività derivanti da pratiche ed accordi anticoncorrenziali si svolgano in modo clandestino, le riunioni siano segrete e la documentazione ad esse relativa sia ridotta al minimo. Di conseguenza, anche se la Commissione scopre documenti attestanti in modo esplicito un contatto illegittimo tra operatori, essi saranno di regola solo frammentari e sporadici, di modo che si rivela spesso necessario ricostituire taluni dettagli per via di deduzioni. Pertanto, nella maggior parte dei casi, l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale dev’essere dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi che, considerati nel loro insieme, possono rappresentare, in mancanza di un’altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle regole sulla concorrenza.

L’onere della prova di una violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE incombe all’autorità che ne asserisce l’esistenza, la quale è tenuta a raccogliere gli elementi di prova idonei a dimostrare, sufficientemente in diritto, l’esistenza dei fatti costitutivi di un’infrazione. Inoltre, qualora il giudice nutra un dubbio, tale circostanza deve avvantaggiare l’impresa destinataria della decisione che constata un’infrazione e dunque, conformemente al principio della presunzione di innocenza, il giudice non può concludere che la Commissione ha dimostrato sufficientemente la sussistenza dell’infrazione di cui è causa qualora nutra ancora dubbi al riguardo, soprattutto nel contesto di un ricorso volto all’annullamento di una decisione con cui viene inflitta un’ammenda. È quindi necessario che la Commissione produca elementi probatori precisi e concordanti che corroborino la ferma convinzione che l’infrazione è stata commessa. Tuttavia, non tutte le prove prodotte dalla Commissione devono necessariamente rispondere a tali criteri con riferimento ad ogni elemento dell’infrazione. È sufficiente che il complesso degli indizi invocato dall’istituzione, valutato globalmente, risponda a tale requisito.

In materia di intese, quando il ragionamento della Commissione è fondato sulla supposizione che i fatti dimostrati non possano essere spiegati se non con una concertazione tra le imprese, alle ricorrenti basta dimostrare circostanze che pongano sotto una luce diversa i fatti stabiliti dalla Commissione e che permettano così di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta dalla Commissione.

Per accertare una pratica concordata, non occorre pertanto dimostrare che il concorrente di cui trattasi si sia formalmente impegnato, nei confronti di uno o più terzi, ad adottare una qualsiasi condotta o che i concorrenti abbiano stabilito d’accordo il loro comportamento futuro sul mercato. È sufficiente che, mediante la sua dichiarazione di intenti, il concorrente abbia eliminato o, quanto meno, sostanzialmente ridotto l’incertezza relativa al comportamento che si può ipotizzare che esso tenga sul mercato.

La Commissione è tenuta a dare una definizione del mercato in una decisione adottata in applicazione dell’articolo 81 CE unicamente quando, senza siffatta definizione, non è possibile stabilire se l’accordo di cui è causa possa incidere sugli scambi tra Stati membri ed abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. In linea di principio, se l’oggetto stesso di un accordo è quello di restringere la concorrenza, non è necessario definire i mercati geografici in questione in maniera precisa, dato che la concorrenza attuale o potenziale sui territori interessati è stata necessariamente ristretta, a prescindere dal fatto che i detti territori costituiscano o meno mercati in senso stretto. Al fine di determinare la portata geografica dell’infrazione, di cui si terrà conto per valutare la gravità di quest’ultima, è sufficiente che la Commissione valuti il carattere più o meno esteso della zona geografica del mercato o dei mercati interessati, senza che essa sia tenuta a definire con precisione i mercati in questione.

Quando un’infrazione è stata commessa da più imprese, nel determinare l’importo delle ammende è necessario esaminare la gravità relativa della partecipazione di ciascuna di esse, il che implica, in particolare, che si stabilisca quale sia stato il loro rispettivo ruolo nell’infrazione per tutta la durata della loro partecipazione alla stessa.

A norma del paragrafo 29, terzo trattino, degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003, il ruolo passivo di un’impresa nel commettere un’infrazione costituisce quindi una circostanza attenuante. Tra gli elementi atti a dimostrare il ruolo passivo di un’impresa nell’ambito di un’intesa, possono essere presi in considerazione il carattere notevolmente più sporadico della sua partecipazione alle riunioni rispetto ai membri ordinari dell’intesa, il suo ingresso tardivo sul mercato oggetto dell’infrazione, indipendentemente dalla durata della sua partecipazione a quest’ultima, od anche l’esistenza di espresse dichiarazioni in tal senso da parte di rappresentanti di imprese terze che hanno partecipato all’infrazione. Le circostanze secondo le quali un’impresa è stata il membro meno assiduo alle riunioni dell’intesa o si è limitata a ricevere informazioni comunicate unilateralmente da un concorrente, senza aver formulato alcuna riserva od obiezione, non possono però avere alcuna rilevanza per stabilire il ruolo passivo dell’impresa stessa in seno ad un’intesa.

Del pari, la circostanza secondo cui le imprese incriminate non avrebbero attuato taluni degli accordi aventi carattere anticoncorrenziale non può essere sufficiente per provare che esse avrebbero tenuto un comportamento concorrenziale sul mercato.

(v. punti 110-111, 113)