Passo ora ad occuparmi delle eccezioni di merito che le convenute hanno sollevato nei loro scritti difensivi. A base della prima è la cosiddetta «ripercussione», cioè il trasferimento sulla clientela dei maggiori costi che le imprese incontrano quando i contributi comunitari a cui hanno diritto vengono soppressi. Il Consiglio e la Commissione richiamano anzitutto un principio generale in tema di responsabilità che non può non trovarci d'accordo: la regola per cui risarcibili sono solo i dani effettivamente subiti. Muovendo da questa premessa essi affermano poi che, nel caso concreto, l'attrice dovrebbe provare di non avere ripercosso sui prezzi praticati ai propri clienti le perdite derivanti dall'omesso pagamento dei contributi. Se infatti una loro traslazione avesse avuto luogo, a sopportare il danno sarebbe stato non il produttore, ma la clientela. In parole diverse: dimostrare di aver subito un pregiudizio effettivo e perciò di avere titolo al corrispondente indennizzo si può solo documentando la mancata ripercussione.

Dico subito che l'argomento non mi persuade. La ripercussione è stata ricondotta all'istituto della compensatio lucri cum damno o potrebbe essere configurata come un obbligo di lealtà, che al danneggiato impone di contenere l'entità del pregiudizio così salvaguardando l'autore dell'illecito da conseguenze più onerose. Si scelga l'una o l'altra teoria, una conclusione mi sembra obbligata: l'idea che le perdite possono essere trasferite a valle e i princìpi che reggono la responsabilità aquiliana non sono di massima conciliabili.

Sotto il primo profilo, condivido pienamente il pensiero che l'avvocato generale Capotorti espresse nelle conclusioni pronunciate il 12 settembre 1979 in causa 238/78, Ireks-Arkady/Commissione e Consiglio. La ripercussione — egli disse — potrebbe azzerare o ridurre l'entità del danno risarcibile solo «se fosse applicabile il principio della compensazione fra il pregiudizio subito e l'eventuale vantaggio nati dallo stesso fatto illecito». Ma quell'applicabilità è da escludere (o, quanto meno, lo era nel caso ireks-Arkady che, del resto, è in tutto e per tutto analogo al nostro) perchè «Il vantaggio che si presume connesso all'aumento dei prezzi non potrebbe mai dirsi causato dalla soppressione delle restituzioni alla produzione: esso è ... il frutto di un'autonoma decisione dei produttori. In altri termini: la compensazione del danno con il lucro presuppone che entrambi siano conseguenze immediate, automatiche, del fatto illecito, mentre ... l'abolizione degli aiuti comunitari non ha dato luogo, direttamente, a nessun profitto dei soggetti danneggiati» (v. Race. 1979, p. 2976 e seguenti, in particolare, p. 3005).

Né a risultati migliori si giunge con una «fuga nelle clausole generali», come avrebbe detto J. W. Hedemann. Correttezza, lealtà, solidarietà tra operatori privati e pubblici sono nobili concetti e non mancano di spessore giuridico, anche al di là della sfera contrattuale. Qui, tuttavia, la loro efficacia normativa ed esplicativa è minima. La ripercussione intesa come dovere di risparmiare all'autore dell'illecito una condizione più gravosa trova limiti insuperabili negli effetti della libera concorrenza. Quando determinano i prezzi, le imprese non tengono — non possono tener — conto solo dei costi che sopportano e dei profitti che desiderano; sono condizionate dall'andamento del mercato. Se la situazione del mercato permette di fissare il prezzo a un certo livello senza che esso incida sul volume delle vendite, è a quel livello e non ad altri che l'impresa si atterrà. Le piaccia o non le piaccia, abbia o non abbia percepito gli aiuti comunitari.

C'è di più. Si diano per superabili gli ostacoli concettuali in cui si urta a mio avviso la teoria della ripercussione. Non per questo potremo condividere la tesi, sostenuta dal Consiglio e dalla Commissione, secondo cui l'onere di provare il trasferimento delle perdite sui prezzi grava in forma negativa sul danneggiato. Per accreditarla le istituzioni convenute invocano, seppure in modo generico, la vostra giurisprudenza. Ma il richiamo cade nel vuoto. Non c'è sentenza tra le molte in cui vi siete occupati di ripercussione che dirima, direttamente o indirettamente, il problema dell'onere della prova. Contro quella tesi, al contrario, militano argomenti molto seri e in primo luogo la notissima e universale regola che governa la ripartizione dell'onere. La formulerò come segue: chi avanza una pretesa ne deve provare gli elementi costitutivi, chi la contesta deve dimostrare i fatti che ne escludono la proponibilità o ne riducono le dimensioni.

Ebbene, nel nostro caso la ripercussione costituisce manifestamente una causa estintiva dell'obbligo risarcitorio : essa è infatti una circostanza sopravvenuta rispetto all'illecito che ha generato l'obbligo e la sua efficacia consiste nel rimuovere quest'ultimo o nel circoscrivere la sua portata. Così stando le cose, l'onere di darne la prova non può gravare sulla Pauls Agriculture. Tutto quel che a costei si chiede è dimostrare, oltre al comportamento illecito della controparte e al nesso di causalità tra tale comportamento e il danno, di avere subito un pregiudizio patrimoniale. Più specificamente, è sufficiente che essa provi di avere, in un dato arco di tempo, prodotto una certa quantità di gritz destinato all'industria della birra. Toccherà invece alla Comunità, se vuole liberarsi dell'obbligo di risarcimento, provare di avere corrisposto le restituzioni o — per chi ritenga valido il congegno della ripercussione — documentare che i maggiori costi sono stati trasferiti a valle.

Durante la procedura orale, comunque, i rappresentanti delle istituzioni convenute, pur ribadendo in principio che l'onere di provare la traslazione delle perdite grava sui danneggiati, hanno riconosciuto in linea di fatto che, nella specie, la traslazione non ha avuto luogo. Per lo meno sotto questo profilo, quindi, l'argomento difensivo di cui mi sono occupato appare privo di base.