6)

Qualora l’art. 101 TFUE debba essere applicato esorbitando dai limiti della lite delle parti e alla luce del NRK (dei suoi obiettivi); l’applicazione del medesimo ad opera dell’OPTA e della Commissione europea; la convergenza delle nozioni utilizzate nel NRK come ISM e delimitazione dei mercati rilevanti con le nozioni analoghe nel diritto europeo della concorrenza, in seguito ai fatti emersi nel processo si sollevano le seguenti questioni: A. Se il Comune, nella vendita della sua azienda di rete via cavo e nella clausola di limitazione tariffaria stipulata di tale sede, debba essere considerato come un’impresa ai sensi dell’art. 101, TFUE (v. anche questione III)? B. Se la clausola di limitazione tariffaria debba essere considerata come una restrizione fondamentale, ai sensi dell’art. 101, n. 1, lett. a), TFUE e come specificata nella Comunicazione della Commissione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza (de minimis, 2001/C 368/07, punto 11) (1). In tal caso, se per questo solo fatto si configuri una restrizione sensibile della concorrenza, ai sensi dell’art. 101, n. 1, TFUE? In caso negativo, se la risposta sia influenzata dalle circostanze di cui alla questione VI d (in prosieguo). C. Qualora la clausola di limitazione tariffaria non costituisca una restrizione fondamentale, se abbia (già) una portata di limitazione della concorrenza in quanto: — la NMa ha dichiarato che la UPC non ha abusato della sua posizione dominante con le tariffe (più alte) da essa applicate per la prestazione di servizi analoghi alla fornitura del pacchetto di base via cavo sul medesimo mercato; — la Commissione, nella sua letter of serious doubt, ha espresso seri dubbi sulla compatibilità di un intervento (ex ante mediante un controllo del prezzo) sulle tariffe per l’utente di servizi, come la fornitura di un pacchetto di base ad opera dell’UPC via cavo con gli obiettivi definiti all’art. 8 della direttiva quadro. Se la soluzione a questa questione venga influenzata dalla circostanza che l’OPTA ha rinunciato ad un controllo del prezzo a seguito della letter of serious doubt. D. Se il Contratto (Contratto sull’utilizzazione futura del sistema via cavo di Hilversum), con la clausola di limitazione tariffaria, costituisca una restrizione sensibile della concorrenza, ai sensi dell’art. 101, n. 1, TFUE, considerando (anche) che: — la UPC nel NRK è considerata come un’ISM (de minimis, punto 7); — quasi tutti i comuni olandesi, che negli anni novanta hanno venduto le loro aziende de rete via cavo a gestori tra cui l’UPC, in detti contratti si sono riservati taluni poteri con riguardo alla tariffazione del pacchetto di base (de minimis, punto 8). E. Se il Contratto, contenente la clausola di limitazione tariffaria, debba essere considerato (idoneo a) influenzare in maniera significativa il commercio tra gli Stati, ai sensi dell’art. 101, n. 1, TFUE, e come meglio specificato nelle Linee direttrici la «nozione di pregiudizio al commercio» tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato (GU 2004, C 101, pag. 81), tenendo presente che: — l’UPC è considerata nel NRK come un’ISM; — l’OPTA ha seguito la procedura consultiva europea al fine di adottare un provvedimento di controllo dei prezzi con riguardo a servizi come la fornitura di un pacchetto di base via cavo ad opera di gestori del cavo con un’ISM come la UPC, procedura che, in forza del NRK, deve essere espletata se una misura proposta inciderà sul commercio tra gli Stati membri; — il Contratto rappresentava a suo tempo un valore di NLG 51 milioni (più di EUR 23 milioni); — quasi tutti i comuni olandesi, che negli anni novanta hanno venduto le loro aziende di rete via cavo a gestori tra cui l’UPC, si sono riservati in detti contratti taluni poteri con riguardo alla tariffazione del pacchetto di base.