Conclusioni dell avvocato generale



Conclusioni dell avvocato generale

Indice

I – Fatti

II – Ricorso dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata

III – Procedimento dinanzi alla Corte

IV – Impugnazione

A – Sulla richiesta di avere accesso alla trascrizione letterale o alla registrazione dell’udienza dinanzi al Tribunale

B – Sull’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione contro l’impugnazione nel suo complesso

C – Sull’impugnazione

1. I motivi irricevibili in toto: il secondo, il terzo, il quarto e il quinto motivo

a) Il secondo motivo

b) Il terzo motivo

c) Il quarto motivo

d) Il quinto motivo

2. I motivi che dovrebbero essere respinti perché parzialmente irricevibili e parzialmente infondati: il primo, il sesto, il settimo e il nono motivo

a) Il primo e il nono motivo

b) Il sesto motivo

c) Il settimo motivo

i) La prima parte del settimo motivo

ii) La seconda parte del settimo motivo

– La prima censura

– La seconda censura

3. L’ottavo motivo (calcolo dell’importo dell’ammenda) e il decimo motivo (violazione dell’obbligo di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito per quanto riguarda le sanzioni)

i) La prima parte dell’ottavo motivo (secondo e terzo argomento della prima censura e seconda censura)

ii) Il primo e il quarto argomento della prima censura, la terza e la quarta censura della prima parte nonché il resto dell’ottavo motivo e il decimo motivo

– Argomenti delle parti

– Analisi

– α) La prima parte: diritti e obblighi della Commissione

– β) La seconda parte: sindacato giurisdizionale anche di merito del Tribunale

– αα) La teoria sul potere di sindacato giurisdizionale anche di merito

– ββ) L’applicazione al caso in esame della teoria sul potere di sindacato giurisdizionale anche di merito

V – Conclusione

1. La presente causa ha come oggetto un’impugnazione proposta dalla Telefónica SA (in prosieguo: la «Telefónica») e dalla Telefónica de España SAU (in prosieguo: la «Telefónica de España») contro la sentenza del Tribunale (2), con la quale quest’ultimo ha respinto il ricorso di annullamento della decisione C(2007) 3196 def. della Commissione (3), nonché la loro domanda subordinata di annullamento o di riduzione dell’importo dell’ammenda.

I – Fatti

2. Il Tribunale ha riassunto i fatti di causa nei seguenti termini ai punti 3‑29 della sentenza impugnata:

«3 L’11 luglio 2003, la Wanadoo España SL (divenuta la France Telecom España SA) (in prosieguo: la “France Telecom”) presentava alla Commissione (…) una denuncia, sostenendo che il margine tra i prezzi all’ingrosso che le controllate della Telefónica applicavano ai loro concorrenti per la fornitura all’ingrosso di servizi di accesso a banda larga in Spagna e i prezzi al dettaglio che esse applicavano agli utenti finali non era sufficiente affinché i concorrenti della Telefónica potessero farle concorrenza (...).

(...)

6 Il 4 luglio 2007, la Commissione adottava la decisione impugnata, che costituisce l’oggetto del presente ricorso.

7 In primo luogo, nella decisione impugnata, la Commissione ha individuato tre mercati di prodotti rilevanti, vale a dire, il mercato al dettaglio della banda larga e due mercati all’ingrosso della banda larga (...).

(...)

15 I mercati geografici pertinenti all’ingrosso e al dettaglio sono, secondo la decisione impugnata, di dimensione nazionale (territorio spagnolo) (...).

16 Secondo, la Commissione ha constatato che la Telefónica occupava una posizione dominante sui due mercati all’ingrosso di cui trattasi (...). Così, durante il periodo considerato, la Telefónica avrebbe detenuto il monopolio della fornitura del prodotto all’ingrosso regionale e oltre l’84% del mercato del prodotto all’ingrosso nazionale (...). Ai termini della decisione impugnata (...), la Telefónica sarebbe altresì in posizione dominante sul mercato al dettaglio.

17 Terzo, la Commissione ha esaminato se la Telefónica avesse abusato della sua posizione dominante sui mercati di cui trattasi (...). A tal proposito, la Commissione ha ritenuto che la Telefónica avesse violato l’articolo 82 CE per aver imposto prezzi iniqui ai propri concorrenti sotto forma di compressione dei margini tra i prezzi dell’accesso alla banda larga al dettaglio sul “mercato di massa” spagnolo e i prezzi dell’accesso alla banda larga all’ingrosso a livello regionale e nazionale durante il periodo compreso tra settembre 2001 e dicembre 2006 (...).

(...)

25 Ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda, nella decisione [controversa], la Commissione ha applicato il metodo esposto negli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 [ (4) ] e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato [CA] (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: gli “orientamenti del 1998”).

26 In primo luogo, la Commissione ha valutato la gravità e l’impatto dell’infrazione nonché le dimensioni del mercato geografico interessato. Anzitutto, per quanto attiene alla gravità dell’infrazione, essa ha rilevato che si trattava di un abuso caratterizzato da parte di un’impresa detentrice di una posizione virtualmente monopolistica, da qualificarsi «molto grave» con riguardo agli orientamenti del 1998 (...). Ai considerando 744‑750 della decisione [controversa], la Commissione ha distinto, segnatamente, la controversia in esame dalla decisione [Deutsche Telekom (5) ], in cui l’abuso compiuto dalla Deutsche Telekom, consistente parimenti in una compressione dei margini [“margin squeeze” o “ciseau tarifaire” (6) ] non era stato qualificato come “molto grave” ai sensi degli orientamenti del 1998. Inoltre, per quanto attiene all’impatto dell’infrazione rilevata, la Commissione ha tenuto conto del fatto che i mercati interessati erano di valore economico considerevole, che svolgevano un ruolo cruciale nella realizzazione della società dell’informazione e che l’impatto dell’abuso da parte della Telefónica sul mercato al dettaglio era stato significativo [...]. Infine, quanto alle dimensioni del mercato geografico interessato, la Commissione ha rilevato, in particolare, che il mercato spagnolo a banda larga costituiva il quinto maggiore mercato nazionale della banda larga nell’Unione europea e che, se i casi di compressione dei margini erano necessariamente circoscritti ad un solo Stato membro, risultava impossibile agli operatori di altri Stati membri entrare su un mercato in forte crescita (...).

27 Secondo la decisione [controversa], l’importo di base dell’ammenda, pari a EUR 90 milioni, tiene conto del fatto che la gravità della pratica abusiva si è delineata nel corso del periodo considerato e, più in particolare, successivamente all’adozione della decisione Deutsche Telekom (...). A tale importo è stato applicato un fattore moltiplicatore pari a 1,25 al fine di tener conto della significativa capacità economica della Telefónica e per assicurare all’ammenda un carattere sufficientemente dissuasivo, di modo che l’importo di base dell’ammenda è stato portato a EUR 112 500 000 (...).

28 In secondo luogo, poiché l’infrazione è durata dal settembre 2001 al dicembre 2006, vale a dire cinque anni e quattro mesi, la Commissione ha maggiorato l’importo di base dell’ammenda in misura del 50%. L’importo di base è stato così elevato a EUR 168 750 000 (...).

29 In terzo luogo, alla luce degli elementi di prova disponibili, la Commissione ha ritenuto che, nella specie, potesse essere presa in considerazione l’esistenza di talune circostanze attenuanti, atteso che l’infrazione era stata quantomeno commessa per negligenza. Alla Telefónica è stata quindi concessa una riduzione dell’importo dell’ammenda del 10%, il che ne ha ridotto l’importo a EUR 151 875 000 (...)».

II – Ricorso dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata

3. Nel loro ricorso dinanzi al Tribunale, la Telefónica e la Telefónica de España hanno fatto valere, a sostegno delle loro conclusioni in via principale, dirette all’annullamento della decisione controversa, sei motivi, relativi, rispettivamente, ad una violazione dei diritti della difesa, ad errori di fatto e di diritto nella definizione dei mercati all’ingrosso interessati, ad errori di fatto e di diritto nell’accertamento della loro posizione dominante sui mercati interessati, ad errori di diritto nell’applicazione dell’articolo 102 TFUE con riguardo alla loro condotta abusiva, ad errori di fatto o ad errori di valutazione dei fatti e ad errori di diritto per quanto riguarda la loro condotta abusiva nonché il suo impatto anticoncorrenziale e, infine, ad un’applicazione ultra vires dell’articolo 102 TFUE e ad una violazione dei principi di sussidiarietà, di proporzionalità, di certezza del diritto, di leale cooperazione e di corretta amministrazione.

4. In subordine, le ricorrenti hanno fatto valere due motivi, diretti all’annullamento dell’ammenda o alla riduzione del suo importo, relativi: i) ad errori di fatto e di diritto nonché ad una violazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17, dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003 (7) e dei principi di certezza del diritto e di legittimo affidamento, e ii) ad errori di fatto e di diritto nonché ad una violazione dei principi di proporzionalità, di parità di trattamento, di individualità delle pene e dell’obbligo di motivazione nella determinazione dell’importo dell’ammenda. Il Tribunale ha respinto ciascuno di tali motivi e il ricorso nel suo complesso.

III – Procedimento dinanzi alla Corte

5. Oltre alle ricorrenti e alla Commissione, tre intervenienti in primo grado, e cioè l’Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo; in prosieguo: l’«Ausbanc»), la France Telecom (denunciante all’origine della presente causa) e la European Competitive Telecommunications Association (in prosieguo: l’«ECTA») hanno partecipato alla fase scritta del procedimento dinanzi alla Corte. All’udienza svoltasi il 16 maggio 2013 – che ha riguardato unicamente il settimo, l’ottavo e il decimo motivo dell’impugnazione (concernenti pretesi errori di diritto nel calcolo dell’importo dell’ammenda e l’obbligo del Tribunale di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito) – tutte queste parti hanno presentato le loro osservazioni.

IV – Impugnazione

A – Sulla richiesta di avere accesso alla trascrizione letterale o alla registrazione dell’udienza dinanzi al Tribunale

6. Le ricorrenti e l’Ausbanc hanno chiesto che la Corte dia loro accesso, in forza dell’articolo 15 TFUE, alla trascrizione letterale o alla registrazione dell’udienza svoltasi dinanzi al Tribunale il 23 maggio 2011. Sono del parere che tali richieste debbano essere respinte, dato che la trascrizione letterale o la registrazione dell’udienza tenutasi dinanzi al Tribunale non fanno parte del fascicolo trasmesso alla Corte ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, delle istruzioni al cancelliere del Tribunale.

B – Sull’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione contro l’impugnazione nel suo complesso

7. Si deve necessariamente constatare che: i) l’impugnazione, formulata in maniera confusa e poco strutturata, è estremamente lunga – la traduzione francese del ricorso non conta meno di 133 pagine, e ciò in interlinea semplice, per 492 punti (8) – e ripetitiva, presentando varie centinaia di motivi, parti, censure, argomenti ed elementi di argomenti (il che costituirebbe, secondo la Commissione, un record nella storia del contenzioso dell’Unione); ii) l’impugnazione è volta quasi sistematicamente ad ottenere un riesame dei fatti, col pretesto di affermazioni secondo le quali il Tribunale avrebbe applicato un «criterio giuridico erroneo»; iii) I motivi sono spesso presentati come semplici affermazioni prive di ogni motivazione, e iv) le ricorrenti, da una parte, censurano spesso la decisione controversa e non la sentenza impugnata e, dall’altra, quando le loro contestazioni si rivolgono effettivamente alla sentenza impugnata, esse non identificano praticamente mai i passi o i punti precisi di tale sentenza che conterrebbero pretesi errori di diritto.

8. Tali contestazioni e la difficoltà, se non l’impossibilità, per la Commissione, di esercitare i suoi diritti della difesa hanno ispirato l’eccezione di irricevibilità da essa sollevata contro l’impugnazione nel suo complesso. Anche se posso avere qualche simpatia per tale eccezione di irricevibilità – e d’altronde numerose parti dell’impugnazione mi sembrano manifestamente irricevibili – nondimeno l’impugnazione in quanto tale non può essere dichiarata irricevibile in toto, dato che alcuni dei motivi o degli argomenti dell’impugnazione (anche se si tratta di aghi in un pagliaio) soddisfano i requisiti di ricevibilità. Tali aghi sollevano inoltre questioni di principio, talora inedite, riguardanti in particolare l’obbligo del Tribunale di esercitare un vero e proprio sindacato giurisdizionale anche di merito.

9. Pertanto, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione contro l’impugnazione nel suo complesso va a mio parere respinta.

C – Sull’impugnazione

1. I motivi irricevibili in toto: il secondo, il terzo, il quarto e il quinto motivo

10. Questi motivi – relativi a pretesi errori di diritto rispettivamente nella definizione dei mercati interessati, nella valutazione della posizione dominante e dell’abuso di tale posizione nonché degli effetti di quest’ultimo sulla concorrenza – mi appaiono irricevibili in quanto essi contestano in sostanza valutazioni di fatto contenute nella sentenza del Tribunale. Per giunta, tali motivi indicano solo raramente i punti o le parti della sentenza impugnata che sono presi in considerazione, mentre tale indicazione è richiesta da una giurisprudenza costante della Corte, codificata e confermata dagli articoli 169, paragrafo 2, e 178, paragrafo 3, del regolamento di procedura della Corte.

a) Il secondo motivo

11. Le ricorrenti affermano (punto 37 del ricorso) che il Tribunale ha erroneamente rifiutato di considerare, in via principale, che la disaggregazione della rete locale, il prodotto all’ingrosso nazionale e il prodotto all’ingrosso regionale facevano parte dello stesso mercato all’ingrosso e, in subordine, che i prodotti all’ingrosso nazionale e regionale facevano parte dello stesso mercato all’ingrosso.

12. Ritengo che l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione, dall’ECTA, dalla France Telecom e dall’Ausbanc contro il secondo motivo nel suo complesso debba essere accolta. In primo luogo, le censure dedotte a sostegno di tale motivo sono oscure ed enunciate in maniera quasi inintellegibile. In secondo luogo, tale motivo mira in realtà a contestare valutazioni di fatto del Tribunale. In terzo luogo, le ricorrenti sollevano diversi elementi nuovi non discussi in primo grado, e cioè che la Commissione non avrebbe applicato il «criterio SSNIP» (9), che la definizione dei mercati non sarebbe compatibile con la comunicazione sulla definizione dei mercati (10), che la definizione del mercato richiederebbe un’analisi empirica fondata su un criterio di mercato e/o su uno studio econometrico e, infine, che il criterio SSNIP dovrebbe essere applicato in un contesto temporale concreto.

b) Il terzo motivo

13. Le ricorrenti contestano (punto 93 del ricorso) il ragionamento del Tribunale sulla posizione dominante da loro detenuta sui mercati all’ingrosso nazionale e regionale.

14. Anche in questo caso, ritengo che l’eccezione di irricevibilità sollevata dall’ECTA, dalla France Telecom e dall’Ausbanc debba essere accolta, in quanto tale terzo motivo si basa su deduzioni nuove e mira a contestare valutazioni di fatto espresse dal Tribunale che lo hanno portato a concludere per l’esistenza di una posizione dominante. Le ricorrenti, censurando i punti 149, 150, 162 e 163 della sentenza impugnata – in quanto il Tribunale si sarebbe unicamente fondato sulle quote di mercato elevate detenute dalle ricorrenti per constatare l’esistenza di una posizione dominante, omettendo erroneamente di tener conto delle pressioni concorrenziali alle quali queste ultime sono soggette su un mercato di accesso contestabile – contestano fatti valutati dal Tribunale al punto 157 della sentenza impugnata, che lo inducono a dichiarare che il mercato all’ingrosso interessato non era un mercato contestabile (11) . Pertanto, questi argomenti devono essere dichiarati irricevibili.

c) Il quarto motivo

15. Le ricorrenti asseriscono (punto 120 del ricorso) in sostanza che il Tribunale ha erroneamente constatato che esse avevano violato l’articolo 102 TFUE, mentre gli elementi costitutivi di un illecito rifiuto di consegnare («refusal to deal») non ricorrevano e, così facendo, esso ha violato il loro diritto di proprietà nonché i principi di proporzionalità, di certezza del diritto e di legalità.

16. Anche in questo caso, ritengo che l’eccezione di irricevibilità contro il quarto motivo nel suo complesso – sollevata dalla Commissione, dall’ECTA, dalla France Telecom e dall’Ausbanc – debba essere accolta in quanto gli argomenti su cui essa si basa: i) o non sono stati discussi in primo grado (ad esempio, l’argomento relativo ad una pretesa violazione del diritto di proprietà, che sembra essere l’elemento centrale di tale motivo, o gli argomenti relativi ai principi di proporzionalità e di certezza del diritto); ii) o sono diretti a contestare valutazioni di fatto del Tribunale e chiedono, in realtà, alla Corte di dare una nuova valutazione dei fatti; iii) o non sono chiaramente presentati (come la contestazione non motivata della giurisprudenza TeliaSonera Sverige (12) ) ovvero non precisano in maniera sufficiente i punti considerati della sentenza impugnata.

d) Il quinto motivo

17. Con questo motivo (punto 149 del ricorso), le ricorrenti si limitano, in sostanza, dopo aver riassunto i due criteri di compressione dei margini applicati dalla Commissione, a riprodurre le contestazioni esposte al riguardo nel loro ricorso in primo grado dinanzi al Tribunale nonché a contestare le risposte fornite da quest’ultimo ai punti da 199 a 265 della sentenza impugnata.

18. In realtà, e molto spesso senza aver specificato con precisione i punti della sentenza impugnata da loro considerati, le ricorrenti cercano di ottenere una nuova valutazione dei fatti e degli elementi di prova accolti dal Tribunale, pretesa che è chiaramente irricevibile nella fase dell’impugnazione, salvo snaturamento delle prove che le ricorrenti non dimostrano.

19. Fornisco qui di seguito alcuni esempi:

– le ricorrenti sostengono che gli operatori alternativi utilizzavano una combinazione ottimale di prodotti all’ingrosso. Con questo, esse rimettono in discussione un accertamento di fatto del Tribunale espresso ai punti 130, 195 e 280 della sentenza impugnata, secondo il quale non risulta essersi verificata l’utilizzazione di una combinazione di prodotti all’ingrosso;

– le ricorrenti (punto 162 del ricorso) censurano in apparenza il punto 207 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti constatando che l’utilizzazione effettiva della rete locale era iniziata solo alla fine dell’anno 2004. Secondo le ricorrenti, da una parte, il Tribunale avrebbe dovuto distinguere due periodi di analisi prima e dopo tale data e, dall’altra, i concorrenti avrebbero effettivamente utilizzato la rete locale prima del 2004. Orbene, tale argomento non individua alcun elemento concreto del fascicolo che sia stato snaturato dal Tribunale. In ogni caso, risulta dagli atti che le ricorrenti non hanno fatto valere in primo grado che un nuovo periodo sia iniziato a partire dal 2004;

– le ricorrenti (punto 167 del ricorso) censurano in apparenza il punto 217 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente presunto che l’estensione del periodo di riferimento comporti distorsioni inaccettabili, ignorando i meccanismi correttivi proposti dalle ricorrenti e ciò senza curarsi della presunzione di innocenza. Basta rilevare al riguardo che il Tribunale si è limitato a riassumere un argomento delle ricorrenti, senza operare una propria valutazione. In ogni caso, l’argomento relativo alla presunzione di innocenza è sollevato dalle ricorrenti per la prima volta nell’ambito dell’impugnazione;

– le ricorrenti (punti 178 e seguenti del ricorso) asseriscono altresì che il Tribunale ha commesso parecchi errori di diritto nell’esame, operato ai punti da 233 a 264 della sentenza impugnata, del metodo «periodo per periodo» applicato dalla Commissione nella decisione controversa. Tali argomenti mi sembrano irricevibili, in quanto le ricorrenti hanno contestato dinanzi al Tribunale non il principio del ricorso al metodo «periodo per periodo», ma unicamente la sua applicazione da parte della Commissione;

– le ricorrenti asseriscono (punto 181 del ricorso) altresì che il Tribunale ha commesso parecchi errori di diritto nell’ambito dell’esame, effettuato ai punti da 234 a 244 della sentenza impugnata, dei costi del personale commerciale. Esse sostengono che il Tribunale avrebbe operato un’applicazione erronea del criterio del «concorrente di pari efficienza», omettendo di prendere in considerazione la possibilità che un concorrente di pari efficienza possa subappaltare i suoi servizi commerciali. Tale argomento è irricevibile in quanto estende l’impugnazione al di là della discussione di primo grado attraverso nuove deduzioni e invita la Corte a procedere ad una nuova valutazione dei fatti;

– le ricorrenti (punto 183 del ricorso) censurano apparentemente il punto 244 della sentenza, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente ignorato le stime di costo incluse nei quadri di valutazione delle ricorrenti, avrebbe omesso di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito, avrebbe adottato la norma dei costi medi incrementativi a lungo termine (CMILT) e avrebbe utilizzato i costi attuali integralmente ripartiti della loro contabilità per valutare i costi marginali di commercializzazione. Tali argomenti devono parimenti essere respinti in quanto invitano la Corte a rivedere valutazioni di fatto contenute ai punti da 237 a 244 della sentenza impugnata;

– gli argomenti delle ricorrenti relativi all’esame della longevità media della clientela e vertenti sui punti da 245 a 251 della sentenza impugnata sono irricevibili, in quanto si basano su nuove deduzioni;

– censurando (punto 188 del ricorso) in apparenza i punti 256 e 257 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale avrebbe erroneamente respinto il costo medio ponderato di capitale (WACC) da esse proposto, nonché i punti da 259 a 264 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale avrebbe commesso errori di diritto nell’esame della pretesa doppia contabilizzazione di parecchie voci di costo, le ricorrenti rimettono in discussione la valutazione delle prove da parte del Tribunale (il quale ha fondato il proprio convincimento su un esame globale degli elementi del fascicolo e della discussione tra le parti);

– le ricorrenti sostengono (punto 218 del ricorso) altresì che il Tribunale avrebbe dovuto constatare che il margine tra il prezzo all’ingrosso dei fattori di produzione e il prezzo al dettaglio era positivo nel caso di specie, il che avrebbe dovuto condurlo ad esigere la dimostrazione degli effetti concreti o un livello probatorio particolarmente elevato degli effetti probabili del comportamento delle ricorrenti. Tale argomento – in quanto compare per la prima volta nell’impugnazione – è irricevibile.

20. Le ricorrenti fanno poi valere tre argomenti (punti 220, 227 e 231 del ricorso), riguardanti apparentemente i punti da 274 a 276 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che i probabili effetti della condotta delle ricorrenti erano stati dimostrati mentre: a) la Commissione avrebbe dovuto esaminare se la redditività degli operatori alternativi di pari efficienza rispetto alle ricorrenti fosse stata effettivamente ridotta a seguito delle pratiche tariffarie di queste ultime; b) la Commissione avrebbe dovuto analizzare il rapporto tra i prezzi all’ingrosso e i prezzi al dettaglio sul mercato per determinare se la compressione dei margini avesse effettivamente limitato la capacità degli operatori alternativi di fissare prezzi al dettaglio, e c) la Commissione avrebbe dovuto analizzare il rapporto tra i prezzi all’ingrosso, i flussi di tesoreria degli operatori, e il loro livello di investimento per determinare se la compressione dei margini avesse effettivamente limitato la capacità di investimento degli operatori alternativi. Questi tre argomenti mi sembrano irricevibili, dato che essi non sono stati sollevati in primo grado e hanno lo scopo di avviare una discussione sugli «effetti concreti» del comportamento delle ricorrenti nell’ambito dell’impugnazione. Il ricorso in primo grado aveva sollevato solo la questione dei «probabili effetti» ai suoi punti da 191 a 199, censurando la decisione controversa in quanto essa avrebbe presunto tali effetti come la conseguenza necessaria dei risultati del criterio della compressione dei margini. D’altro canto, i detti argomenti sono diretti anche a contestare la valutazione dei fatti da parte del Tribunale operata ai punti 275 e 276 della sentenza impugnata.

21. Da quanto precede risulta che il secondo, il terzo, il quarto e il quinto motivo dovrebbero essere dichiarati irricevibili.

2. I motivi che dovrebbero essere respinti perché parzialmente irricevibili e parzialmente infondati: il primo, il sesto, il settimo e il nono motivo

a) Il primo e il nono motivo

22. Questi due motivi coincidono a tal punto che, nell’esposizione del loro nono motivo, le ricorrenti riproducono letteralmente una parte di quanto esposto nel loro primo motivo. Pertanto, occorre esaminare congiuntamente questi due motivi. In primo luogo, gli argomenti delle ricorrenti (punto 12 del ricorso) vertono sulla durata sproporzionata del procedimento dinanzi al Tribunale, che va dal 1° ottobre 2007 al 29 marzo 2012, la quale violerebbe il loro diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva entro un termine ragionevole, garantito dagli articoli 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») e 6 della Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»). Le ricorrenti sostengono, in via principale (punto 14 del ricorso), che la durata sproporzionata del procedimento giustifica l’annullamento della sentenza impugnata alla luce della sua incidenza sulla soluzione della controversia, dato che essa avrebbe loro impedito di proporre un’impugnazione o di adeguare la loro argomentazione scritta prima che la Corte si pronunciasse nella citata causa TeliaSonera Sverige. Indipendentemente dal fatto che non condivido il parere delle ricorrenti su tale rapporto di causa ad effetto, rilevo che, in ogni caso, esse si sono esplicitamente pronunciate sull’interpretazione da dare alla citata sentenza TeliaSonera Sverige in occasione dell’udienza dinanzi al Tribunale, la quale si è svolta parecchi mesi dopo la pronuncia della detta sentenza.

23. Le ricorrenti fanno poi valere (punto 15 del ricorso), in via subordinata, che esse debbono comunque beneficiare di una riduzione dell’importo dell’ammenda conformemente alla giurisprudenza Baustahlgewebe/Commissione (13) .

24. D’accordo con la Commissione, l’ECTA, la France Telecom e l’Ausbanc, ritengo che la durata del procedimento dinanzi al Tribunale, di poco meno di quattro anni e sei mesi, non sia irragionevole in questa causa (14) alla luce, tra l’altro, delle seguenti circostanze: i) la complessità tecnica del caso (secondo la Corte (15), «la complessità della causa può essere considerata una valida giustificazione di un termine a prima vista troppo lungo»); ii) due ricorsi sono stati proposti contro la decisione controversa, uno dalle ricorrenti e l’altro dal Regno di Spagna, ricorsi che sono stati esaminati in parallelo dal Tribunale, il che ha comportato una protrazione del procedimento; iii) le ricorrenti hanno depositato – già nella fase del primo grado – un ricorso di lunghezza smisurata e del tutto inusuale, ampiamente eccedente il numero massimo di pagine raccomandato alle parti dalle istruzioni pratiche del Tribunale. Tale ricorso ha dovuto essere regolarizzato, il che ha protratto la fase scritta del procedimento, e, malgrado ciò, la versione regolarizzata del ricorso, che constava di quasi 140 pagine nonché di numerosi e voluminosi allegati, è rimasta smisurata superando ampiamente la lunghezza prevista nelle dette istruzioni pratiche. Successivamente, le ricorrenti hanno presentato una replica di 112 pagine unitamente a 25 allegati in cui esse hanno per di più presentato nuove deduzioni; iv) diverse parti intervenienti si sono presentate nel corso del procedimento, di modo che la fase scritta del procedimento si è protratta sino all’inizio dell’anno 2009, e v) le ricorrenti hanno infine presentato numerose domande di trattamento riservato nei confronti delle parti intervenienti, in massima parte respinte, ma che hanno anch’esse contribuito al protrarsi del procedimento costringendo il Tribunale a produrre versioni espurgate di vari documenti.

25. In secondo luogo, le ricorrenti censurano (punto 19 del ricorso) i punti 62 e 63 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale decide che gli allegati del ricorso e della replica saranno presi in considerazione solo nella misura in cui suffragano o integrano motivi o argomenti espressamente fatti valere nel testo dei loro atti processuali, nonché i punti 231, 250 e 262 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale dichiara irricevibili, in applicazione del principio preliminarmente enunciato, taluni argomenti suffragati da allegati e relativi al calcolo del valore finale, alla longevità media della clientela e alla doppia contabilizzazione di diverse voci di costo.

26. Questi argomenti mi sembrano manifestamente irricevibili nel loro complesso, dato che non precisano come l’eventuale irregolarità del procedimento abbia arrecato pregiudizio ai loro interessi o ai loro diritti della difesa. Per giunta, da una parte, l’argomento secondo il quale il Tribunale avrebbe dovuto respingere l’eccezione di irricevibilità dato che essa era stata sollevata dalla Commissione solo in sede di controreplica, e non nel suo controricorso, è privo di fondamento, poiché la regolarità formale degli atti processuali è una questione di ordine pubblico che può essere rilevata d’ufficio dal giudice, indipendentemente dalla posizione della convenuta, che, per lo stesso motivo, può sollevarla ad ogni momento del procedimento. D’altra parte, l’argomento con cui le ricorrenti censurano il punto 62 della sentenza impugnata – in quanto il Tribunale non potrebbe pretendere che il ricorso contenga tutti i calcoli economici che sono alla base dei suoi argomenti – è anch’esso infondato. Infatti, conformemente alla giurisprudenza, il Tribunale si è limitato a richiedere, al punto 58 della sentenza impugnata, che «gli elementi essenziali» di fatto e di diritto emergano «anche sommariamente, purché in modo coerente e comprensibile, dal testo dell’atto introduttivo stesso».

27. In terzo luogo, le ricorrenti contestano (punto 24 del ricorso) il punto 182 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti e violato i diritti della difesa dichiarando che esse non avevano invocato il carattere non indispensabile dei prodotti all’ingrosso nell’ambito della valutazione degli effetti del loro comportamento. In via principale, esse affermano di aver invocato il detto carattere nel loro ricorso in primo grado (punti 106 e 108), nella loro replica (punto 216) e all’udienza, sia nel motivo relativo all’applicabilità dell’articolo 102 TFUE in generale sia nel contesto della valutazione degli effetti. Secondo le ricorrenti, l’argomento relativo al carattere non indispensabile dei prodotti all’ingrosso costituisce l’ampliamento di un motivo di annullamento già formulato nel ricorso. Al pari della Commissione e della France Telecom, trovo tale argomento inconferente. Infatti, basta constatare che il ragionamento svolto dal Tribunale, in particolare ai punti da 268 a 272, da 274 a 281 e da 389 a 410 della sentenza impugnata, non si fonda sul carattere indispensabile o meno del fattore di produzione in questione.

28. In subordine, le ricorrenti aggiungono (punto 28 del ricorso) che l’articolo 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura del Tribunale attribuiva loro in ogni caso il diritto di dedurre un motivo nuovo basandosi su un elemento di diritto o di fatto emerso nel corso del procedimento, che sarebbe costituito dalla citata sentenza TeliaSonera Sverige, dato che la Corte vi ha chiarito i criteri applicabili alla valutazione degli effetti di una compressione dei margini. Orbene, in forza di una giurisprudenza costante, applicabile mutatis mutandis ad una decisione pregiudiziale, una sentenza che respinge un ricorso non giustifica la deduzione di motivi nuovi (16) .

29. In quarto luogo, le ricorrenti (punto 33 del ricorso) ritengono che il Tribunale abbia violato i loro diritti della difesa e la presunzione di innocenza. In via principale, esse ritengono che il Tribunale abbia violato la presunzione di innocenza decidendo che gli elementi sui quali si è basata la Commissione nella decisione controversa, ma che non figuravano nella comunicazione degli addebiti, devono essere esclusi solo ove le ricorrenti dimostrino che il risultato della decisione controversa ne sarebbe alterato. Secondo le ricorrenti, il criterio probatorio preso in considerazione dal Tribunale non è conforme alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (in prosieguo: la «Corte eur. D.U.»).

30. A mio parere, tale argomento dev’essere dichiarato irricevibile in quanto, da una parte, esso non indica in maniera sufficientemente precisa i punti della sentenza impugnata che conterrebbero l’errore di diritto di cui è chiesto l’annullamento e, dall’altro, i punti da 86 a 109 della sentenza impugnata, che analizzano in dettaglio tale questione, procedono ad una valutazione di fatto che non è passibile di impugnazione. Aggiungo che il punto 78 della sentenza impugnata sembra essere un mero inciso di un ragionamento fondato su altre considerazioni decisive esposte ai punti 79 e seguenti, non contestate dalle ricorrenti. Infine, tale argomento è privo di fondamento, dato che, da una parte, il criterio applicato dal Tribunale nella sentenza impugnata risulta da una giurisprudenza costante della Corte (17), perfettamente conforme alla giurisprudenza della Corte eur. D.U. Infatti, la mancata comunicazione di un documento costituisce una violazione dei diritti della difesa solo qualora la Commissione si sia fondata su tale documento per suffragare la sua censura e tale censura sia provata solo attraverso detto documento (18) . Qualora più elementi di prova corroborino specificamente una conclusione o una censura, la mancanza di uno di essi non basta per escluderla se altri la suffraghino. Per di più, la Commissione non si è fondata su alcun elemento nuovo per dimostrare la responsabilità delle ricorrenti, come attestato dai punti 103 e 107 della sentenza impugnata.

31. In via subordinata, esse ritengono (punto 36 del ricorso) di aver dimostrato che il risultato della decisione controversa avrebbe potuto essere diverso se gli elementi di prova nuovi fossero stati esclusi. Esse sostengono che, ignorando tali argomenti, il Tribunale ha snaturato i fatti, ha commesso un errore manifesto di valutazione nonché un errore di diritto per quanto riguarda i criteri di valutazione delle prove e, inoltre, ha violato l’obbligo di motivazione. Tale censura mi sembra nel contempo irricevibile, dato che essa si basa su affermazioni laconiche e generiche, e priva di fondamento, in quanto il Tribunale ha effettivamente esaminato, ai punti da 88 a 109 della sentenza impugnata, il carattere asseritamente nuovo di taluni elementi di prova e l’incidenza della pretesa mancanza di accesso a tali elementi. Inoltre, così come la France Telecom, penso che gli elementi menzionati dalle ricorrenti siano stati inseriti nella decisione al solo scopo di confutare gli argomenti invocati da queste ultime nella loro risposta alla comunicazione degli addebiti, e che il Tribunale abbia considerato che la Commissione non si era basata sui documenti di cui trattasi al fine di suffragare la propria censura relativa all’esistenza di un’infrazione (v. punto 103 della sentenza impugnata).

32. Alla luce di quanto precede, il primo e il nono motivo sono in parte irricevibili e in parte infondati e dovrebbero quindi essere respinti.

b) Il sesto motivo

33. Con la prima parte di questo motivo, le ricorrenti asseriscono (punto 242 del ricorso) che il Tribunale ha commesso vari errori di diritto nell’esame, ai punti da 287 a 295 della sentenza impugnata, della pretesa violazione del divieto di azione ultra vires da parte della Commissione. In primo luogo, esse affermano che il Tribunale ha convalidato un’interpretazione errata della giurisprudenza Bronner (19), considerando che la Commissione era competente a disciplinare ex post le condizioni di prezzo alle quali è soggetta l’utilizzazione di infrastrutture non indispensabili. Orbene, come la France Telecom e l’ECTA hanno giustamente sottolineato, tale argomento è manifestamente infondato, dato che esso equivale a sostenere che l’articolo 102 TFUE non sarebbe destinato ad applicarsi qualora non ricorrano le condizioni fissate nella citata sentenza Bronner.

34. In secondo luogo, le ricorrenti censurano (punto 249 del ricorso) apparentemente il punto 289 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale avrebbe snaturato le loro deduzioni, dato che esse avrebbero asserito non che il diritto della concorrenza non si applicava a «mercati strumentali», ma invece che esso non si applicava ad un obbligo di accesso imposto dal regolamentatore nazionale. Si deve necessariamente constatare al riguardo che le ricorrenti non individuano gli elementi delle loro memorie che sarebbero stati snaturati né gli errori di analisi che avrebbero portato il Tribunale a tale snaturamento. Inoltre, le ricorrenti hanno effettivamente affermato in primo grado che il diritto della concorrenza non poteva applicarsi a «mercati strumentali» (punto 241 della loro replica). In ogni caso, tale censura è inconferente, dato che le ricorrenti non contestano che la risposta del Tribunale sia corretta sotto il profilo giuridico.

35. In terzo luogo, le ricorrenti censurano (punto 251 del ricorso) apparentemente il punto 290 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale non avrebbe rimesso in discussione l’utilizzazione della nozione di «scala degli investimenti», che, per la sua natura «regolamentare», avrebbe condotto la Commissione ad ignorare la possibilità di utilizzare una combinazione di prodotti. Tale censura mi sembra manifestamente irricevibile in quanto non riguarda alcun errore di diritto e non rimette in discussione alcuna delle osservazioni formulate dal Tribunale al punto 290 della sentenza impugnata.

36. In quarto luogo, le ricorrenti censurano (punto 253 del ricorso) apparentemente il punto 293 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale avrebbe snaturato le loro deduzioni, dato che esse non avrebbero contestato l’applicazione dell’articolo 102 TFUE al mercato delle telecomunicazioni, ma criticato la sua utilizzazione da parte della Commissione a fini regolamentari. Tale argomento è irricevibile in quanto le ricorrenti non individuano gli elementi delle loro memorie che sarebbero stati snaturati né gli errori di analisi che avrebbero condotto il Tribunale a tale snaturamento. In ogni caso, a mio parere, il Tribunale non ha snaturato le deduzioni delle ricorrenti, le quali avevano effettivamente sostenuto che non si configurava un abuso di posizione dominante dal momento che il diritto delle telecomunicazioni persegue obiettivi diversi da quello del diritto della concorrenza.

37. In quinto luogo, le ricorrenti censurano (punto 254 del ricorso) apparentemente il punto 294 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti constatando che solo le misure adottate nel 2006 sono state notificate alla Commissione, mentre, da una parte, il Regno di Spagna ha integrato il nuovo quadro normativo nel 2003 con la legge quadro sulle telecomunicazioni n. 32/2003, del 3 novembre 2003) e, dall’altra, la Commissione ha esercitato un controllo attraverso i rapporti di messa in servizio che essa pubblica dal 1997. Orbene, come la Commissione, l’ECTA e la France Telecom hanno giustamente sottolineato, il Tribunale non ha snaturato alcun fatto poiché nessuna misura è stata notificata alla Commissione prima del 2006, il che non viene contestato dalle ricorrenti. Il fatto che le autorità spagnole abbiano agito già prima del 2006 nell’ambito del diritto dell’Unione è, in linea di principio, privo di rilevanza dato che l’argomento delle ricorrenti consisteva nell’affermare che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare i suoi poteri in base al nuovo quadro normativo (punto 291 della sentenza impugnata), mentre il Tribunale rileva che questi ultimi non potevano essere utilizzati prima della notifica delle misure nel 2006 (punto 294 della sentenza impugnata).

38. Con la seconda parte di questo motivo, le ricorrenti asseriscono (punto 255 del ricorso) che il Tribunale ha commesso svariati errori di diritto nell’esame effettuato ai punti da 296 a 308 della sentenza impugnata. In primo luogo, esse censurano (punto 259 del ricorso) apparentemente il punto 306 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe violato il principio di proporzionalità astenendosi dall’esaminare se la decisione controversa fosse appropriata e necessaria tenuto conto anche degli obiettivi legittimi perseguiti dall’autorità di regolamentazione nazionale [Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (commissione del mercato delle telecomunicazioni spagnola); in prosieguo: la «CMT»]. Esse adducono altresì una violazione dei diritti della difesa, dal momento che il Tribunale le avrebbe costrette a dimostrare che l’azione della Commissione era contraria al principio di proporzionalità, mentre spetterebbe alla Commissione dimostrare che la sua azione era conforme al detto principio. Ritengo, d’accordo con la Commissione e l’ECTA, che tale argomento sia irricevibile, in quanto non è stato fatto valere dinanzi al Tribunale.

39. In secondo luogo, le ricorrenti censurano (punto 261 del ricorso) apparentemente il punto 306 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe violato il principio di certezza del diritto accettando che un comportamento conforme al quadro normativo possa costituire una violazione dell’articolo 102 TFUE. Anche questo argomento è irricevibile dato che, dinanzi al Tribunale, le ricorrenti si sono limitate a far valere la violazione del principio di certezza del diritto che sarebbe derivata dal fatto che la Commissione non avrebbe esaminato il comportamento della CMT.

40. In terzo luogo, le ricorrenti censurano (punto 264 del ricorso) i da 299 a 304 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale avrebbe manifestamente snaturato le loro deduzioni relative al principio di sussidiarietà, e avrebbe ignorato che gli obiettivi perseguiti dal diritto della concorrenza e dal quadro normativo delle telecomunicazioni sono identici. Questo argomento mi sembra irricevibile in quanto le ricorrenti non specificano le loro deduzioni che il Tribunale avrebbe snaturato.

41. Con la terza parte di questo motivo, le ricorrenti censurano (punto 267 del ricorso) l’esame effettuato dal Tribunale della pretesa violazione da parte della Commissione dei principi di cooperazione leale e di buona amministrazione. Esse prendono più precisamente in considerazione i punti 313 e 314 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale avrebbe snaturato le loro deduzioni, dal momento che esse non avrebbero contestato alla Commissione di non aver consultato la CMT sulla comunicazione degli addebiti, ma invece di non aver agito sulla base di tutti gli elementi di fatto necessari per formarsi un’opinione e di non aver cooperato in maniera adeguata con la CMT sulle basi e sui fondamenti della sua azione nonché sul suo impatto sulla realizzazione degli obiettivi regolamentari. Così, il Tribunale avrebbe erroneamente omesso di valutare se, nell’esercizio del suo obbligo di collaborazione e di corretta amministrazione, la Commissione avesse esaminato il motivo e discusso con la CMT della finalità della sua azione e del suo metodo di calcolo di una compressione dei margini (e cioè il criterio che la CMT ha applicato). Questo argomento mi pare manifestamente irricevibile in quanto le ricorrenti non individuano gli elementi che sarebbero stati snaturati né gli errori di analisi che sarebbero stati commessi. Inoltre, l’argomento è manifestamente privo di ogni fondamento, dato che il Tribunale ha constatato, cosa che le ricorrenti non hanno contestato, da una parte, che la CMT era stata effettivamente associata al procedimento amministrativo e, dall’altra, che le disposizioni pertinenti del regolamento n. 1/2003 non prevedono un obbligo per la Commissione di consultare le autorità di regolamentazione nazionale.

42. Emerge da tutto quanto precede che il sesto motivo è o irricevibile, o infondato e dovrebbe dunque essere respinto.

c) Il settimo motivo

i) La prima parte del settimo motivo

43. Le ricorrenti sostengono (punto 274 del ricorso) che, nell’ambito dell’esame della qualificazione dell’infrazione come «abuso grave» ai punti da 353 a 369 della sentenza impugnata, il Tribunale ha violato i principi di certezza del diritto e di legalità delle pene garantiti dall’articolo 7 della CEDU e dall’articolo 49 della Carta. Esse sottolineano che, conformemente alla sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione (20), tali principi possono opporsi all’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione giurisdizionale di una norma che stabilisce un’infrazione, il cui risultato non era ragionevolmente prevedibile al momento in cui l’infrazione è stata commessa, alla luce in particolare dell’interpretazione di tale norma accolta all’epoca nella giurisprudenza.

44. Con la loro prima censura (punto 281 del ricorso), intitolata «Esistenza di precedenti chiari e prevedibili», le ricorrenti si limitano a riassumere i punti da 357 a 368 della sentenza impugnata. Con la loro seconda censura (punto 284 del ricorso), esse contestano il punto 357 della sentenza impugnata in quanto il Tribunale si sarebbe rimesso alla discrezionalità della Commissione quanto all’opportunità di infliggere un’ammenda, violando così il suo obbligo di sindacato giurisdizionale anche di merito sancito all’articolo 6 della CEDU e all’articolo 229 CE (divenuto articolo 261 TFUE), nonché i principi di legalità e di certezza del diritto sanciti all’articolo 7 della CEDU. Con la loro terza censura (punto 286 del ricorso), esse contestano in apparenza i punti da 356 a 362 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente concluso che l’applicazione dell’articolo 102 TFUE al loro comportamento era fondata su precedenti chiari e prevedibili. Con la loro quarta censura (punto 302 del ricorso), le ricorrenti contestano apparentemente i punti da 363 a 369 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente concluso che la metodologia utilizzata dalla Commissione per determinare l’esistenza di una compressione dei margini era ragionevolmente fondata su precedenti chiari e prevedibili.

45. Questa prima parte nel suo complesso mi sembra irricevibile dal momento che le ricorrenti hanno menzionato in primo grado la questione dell’esistenza o meno di precedenti chiari non per contestare il principio dell’imposizione di un’ammenda, ma unicamente in relazione all’importo dell’ammenda e all’esistenza di un «abuso grave».

ii) La seconda parte del settimo motivo

46. Le ricorrenti asseriscono (punto 310 del ricorso) che il Tribunale avrebbe commesso svariati errori di diritto nell’esame, ai punti da 319 a 352 della sentenza impugnata, della qualificazione del loro comportamento in quanto «infrazione commessa intenzionalmente o per negligenza grave» ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003.

– La prima censura

47. Primo argomento: le ricorrenti censurano in apparenza i punti da 322 a 326 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente considerato che esse erano in grado di prevedere la definizione di mercato adottata dalla Commissione nella decisione controversa. Basta constatare, con la Commissione, che il Tribunale ha applicato i criteri classici di definizione dei mercati fondati sulla sostituibilità, i quali non possono essere considerati «imprevedibili». D’altro canto, la pretesa imprevedibilità della distinzione tra mercati all’ingrosso regionale e nazionale è inconferente, dato che tali mercati erano entrambi caratterizzati da una posizione dominante e da una compressione dei margini messe in opera dalle ricorrenti.

48. In maniera più specifica, le ricorrenti censurano (punto 317 del ricorso) apparentemente il punto 323 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale, senza tener conto della giurisprudenza della Corte eur. D.U. in materia di prevedibilità, avrebbe dichiarato che le ricorrenti sarebbero dovute ricorrere a consulenti esperti, senza verificare che esse lo abbiano effettivamente fatto e presumendo che i detti consulenti si sarebbero espressi in maniera coincidente con l’orientamento della Commissione. Si deve necessariamente constatare al riguardo che la giurisprudenza non ha mai accordato alcuna importanza al fatto che l’impresa abbia o meno chiesto un consulente, il che presupporrebbe che le imprese restino impunite ove non chiedano consulenti giuridici.

49. Le ricorrenti censurano poi (punto 319 del ricorso) in apparenza il punto 326 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe tenuto in non cale il criterio giuridico della prevedibilità della definizione del mercato e, di conseguenza, quello della prevedibilità delle conseguenze del loro comportamento, non tenendo conto del contesto e di talune circostanze menzionate dalle ricorrenti come il fatto che i precedenti disponibili definivano un mercato unico, il fatto che taluni operatori utilizzavano una combinazione di fattori di produzione, il fatto che i mercati all’ingrosso nazionale e/o regionale non esistevano in altri Stati membri, il fatto che la direttiva 2002/21/CE (21) definiva un solo mercato comprendente l’infrastruttura nazionale e regionale, o il fatto che la CMT ha essa stessa confermato tale posizione nella sua decisione del 6 aprile 2006. Tali affermazioni mi sembrano irricevibili dato che, anche se le varie circostanze di cui sopra sono menzionate nell’impugnazione, esse non lo sono state in primo grado al fine di confutare la prevedibilità delle conseguenze del comportamento delle ricorrenti (né ai punti da 297 a 301 del ricorso, né ai punti da 271 a 275 della replica in primo grado).

50. Infine, le ricorrenti censurano (punto 323 del ricorso) apparentemente il punto 326 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che esse non potevano ignorare di detenere una posizione dominante sui mercati rilevanti. Tale affermazione partirebbe da una premessa erronea secondo la quale le ricorrenti avrebbero ragionevolmente dovuto prevedere la definizione di mercato adottata dalla Commissione. Inoltre, le ricorrenti sostengono che il Tribunale ha utilizzato un criterio giuridico errato procedendo ad un esame nel merito anziché applicare il criterio di prevedibilità. Tali deduzioni sono irricevibili dal momento che, in primo grado, le ricorrenti non hanno espresso alcun dubbio sul fatto che le loro quote di mercato potevano ragionevolmente indicare una posizione dominante, né ai punti da 297 a 301 del ricorso né ai punti da 272 a 275 della replica.

51. Secondo argomento: le ricorrenti censurano apparentemente i punti da 338 a 341 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che esse erano in grado di prevedere che la loro politica dei prezzi poteva costituire un comportamento anticoncorrenziale.

52. Innanzitutto, esse censurano (punto 330 del ricorso) apparentemente i punti 339 e 340 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe applicato un criterio giuridico errato procedendo ad un’analisi nel merito, diretta a determinare se la Commissione potesse legittimamente intervenire ex post, anziché procedere ad un’analisi di prevedibilità, diretta a determinare se un siffatto intervento fosse ragionevolmente prevedibile, mentre le ricorrenti erano soggette ad un obbligo di dare accesso e ad un controllo approfondito da parte della CMT. A mio parere, è assolutamente evidente e, pertanto, «prevedibile» che l’esistenza di una normativa o di un certo controllo da parte delle autorità settoriali nazionali non premunisce contro l’applicazione dei Trattati (come sottolinea il punto 340 della sentenza impugnata). Inoltre, la citata sentenza Deutsche Telekom/Commissione (punti 119, 124 e 127) ha stabilito che la normativa settoriale poteva essere pertinente per valutare se l’impresa conoscesse il carattere illecito del suo comportamento, ma non per dimostrare il carattere deliberato o colposo di quest’ultimo, condizione questa che ricorre qualora l’impresa non potesse ignorare il carattere anticoncorrenziale del suo comportamento, a prescindere dalla sua consapevolezza o meno di violare le regole di concorrenza del Trattato.

53. Successivamente, le ricorrenti censurano apparentemente la prima parte del punto 341 della sentenza impugnata, vertente sul prodotto all’ingrosso regionale, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti considerando che le ricorrenti non avevano contestato che la CMT aveva esaminato l’esistenza di una compressione dei margini non sulla base dei costi storici reali delle ricorrenti, ma sulla base di stime ex ante. Le ricorrenti asseriscono così di aver sostenuto nel loro ricorso in primo grado (punto 320) che la CMT non aveva inteso utilizzare la contabilità dei loro costi reali, preferendo incaricare il consulente ARCOME di elaborare un modello basato sui costi di un concorrente ipotetico, «ragionevolmente efficiente», e non su quelli di un concorrente «di pari efficienza». Il Tribunale avrebbe così erroneamente ignorato il fatto che le ricorrenti potevano legittimamente presumere che l’analisi della CMT dovesse essere più precisa di un’analisi basata sui loro propri costi. Inoltre, il Tribunale avrebbe manifestamente snaturato i fatti omettendo di considerare che i prezzi controversi erano stati soggetti ad un controllo ex post. Rilevo che le ricorrenti non contestano la constatazione di fatto secondo cui la CMT non ha esaminato l’eventuale compressione dei margini sulla base di dati storici reali. Inoltre, le deduzioni secondo le quali la CMT avrebbe fatto ricorso al criterio del concorrente «ragionevolmente efficiente», oltre a non essere suffragate, sono manifestamente irricevibili, dato che le ricorrenti non le hanno mai menzionate in primo grado, mentre anche la decisione litigiosa, al suo considerando 733, affermava che il metodo utilizzato dalla CMT era quello dell’operatore «di pari efficienza». Tali deduzioni sono poi in ogni caso prive di pertinenza e inconferenti, poiché, come precisato al punto 302 della sentenza impugnata, la CMT ha dichiarato a più riprese di non disporre di talune informazioni necessarie all’esame della compressione dei margini, di modo che le ricorrenti non potevano attendersi che il controllo della CMT, fondato su stime ex ante, le avrebbe protette contro l’applicazione del diritto della concorrenza ex post, il quale si applica su dati reali e storici. Infine, il Tribunale non ha omesso di prendere in considerazione il preteso controllo ex post, ma ha semplicemente considerato che tale controllo non intaccasse la sua conclusione (punti 303, 340, 347 e 348 della sentenza impugnata).

54. Infine, le ricorrenti censurano (punto 334 del ricorso) apparentemente la seconda parte del punto 341 della sentenza impugnata, vertente sul prodotto all’ingrosso nazionale, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti ignorando, da una parte, che esse avevano asserito che le loro infrastrutture nazionali facevano parte di un mercato più vasto comprendente la rete locale e, quanto meno, l’accesso regionale, soggetto ad una normativa di accesso ex ante da parte della CMT e, dall’altra, che esse erano soggette ad un controllo ex post della CMT. Basta rilevare al riguardo che l’esistenza o l’assenza di un controllo da parte della CMT è una questione di fatto e che le conclusioni del Tribunale sono chiare a questo proposito. In ogni modo, gli argomenti delle ricorrenti sono inconferenti, dato che il semplice fatto che esista un controllo ex post potenziale non può escludere l’applicazione del diritto della concorrenza.

– La seconda censura

55. Con questa censura (punto 338 del ricorso), le ricorrenti contestano apparentemente i punti da 343 a 352 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che l’assenza di intervento della Commissione e le azioni della CMT non avevano potuto far sorgere nelle ricorrenti un legittimo affidamento nel fatto che le loro pratiche tariffarie fossero conformi all’articolo 102 TFUE. Tali argomenti mi sembrano irricevibili, dato che essi costituiscono semplici critiche formulate contro la valutazione insindacabile dei fatti da parte del Tribunale.

56. Mi sembra, alla luce di quanto precede, che il settimo motivo debba essere respinto nel suo complesso perché, in parte, irricevibile e, in parte, infondato.

3. L’ottavo motivo (calcolo dell’importo dell’ammenda) e il decimo motivo (violazione dell’obbligo di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito per quanto riguarda le sanzioni)

57. Esaminerò innanzitutto, per proporre il loro rigetto, il secondo e il terzo argomento della prima censura e la seconda censura della prima parte di questo ottavo motivo. Mi occuperò poi dell’esame del primo e del quarto argomento della prima censura e delle altre censure dell’ottavo motivo nonché del decimo motivo che, in una maniera o nell’altra, si collegano tutti alla questione se il Tribunale abbia effettivamente esercitato la sua competenza giurisdizionale anche di merito per quanto riguarda la fissazione dell’importo dell’ammenda.

i) La prima parte dell’ottavo motivo (secondo e terzo argomento della prima censura e seconda censura)

58. Con il loro secondo argomento della prima censura, le ricorrenti (punto 371 del ricorso) contestano apparentemente il punto 384 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe considerato ingiustamente che esse si trovavano in una situazione di monopolio virtuale, ignorando così talune caratteristiche essenziali del mercato, quali la possibilità di replicare i prodotti all’ingrosso, il carattere contestabile del mercato, la normativa rigorosa alla quale esse erano soggette e le pressioni concorrenziali indirette. Dal momento che questo argomento ha il solo scopo di rimettere in discussione la valutazione dei fatti da parte de Tribunale, esso è irricevibile.

59. Successivamente, con il loro terzo argomento della prima censura, le ricorrenti (punto 374 del ricorso) contestano apparentemente il punto 385 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che il metodo di calcolo della compressione dei margini risulta dalla prassi decisionale anteriore della Commissione, mentre il detto metodo includerebbe numerosi elementi nuovi quali, tra l’altro, la presenza di un fattore di produzione non indispensabile o di un mercato in sviluppo.

60. Le ricorrenti ribadiscono l’idea che la sanzione non era prevedibile poiché si trattava nel loro caso di un fattore di produzione (nella fattispecie «la rete di accesso locale della Telefónica») non essenziale (22) e rinviano ripetutamente alla sentenza Bronner (23), al fatto che i precedenti riguardavano esclusivamente «fattori di produzione essenziali» e alla sentenza Industrie des poudres sphériques/Commissione (24) (per sostenere che la questione se il prezzo dovesse essere eccessivo o predatorio non richiedeva una risposta chiara). Per quanto riguarda la sentenza Bronner, constato che, nella fattispecie, la questione se la ricorrente fosse o meno vincolata da un obbligo di fornitura del prodotto non si poneva, poiché tale obbligo esisteva già. D’altro canto, è chiaramente erroneo affermare che tutti i precedenti facevano riferimento a fattori di produzione essenziali. Ad esempio, la Telefónica omette di menzionare la decisione National Carbonising, relativa ad un abuso consistente in quella che oggi viene chiamata la «compressione dei margini» (25) . Nella causa Napier Brown (26), la Commissione ha concluso per l’esistenza di un abuso di posizione dominante sotto forma di una compressione dei margini mentre erano disponibili alternative al prodotto a monte. In altri termini, la Commissione non ha richiesto in tale causa che il fattore di produzione sia indispensabile (27) . Neppure la comunicazione della Commissione relativa all’applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni (28), che affrontava già tale problema nel 1998, richiede l’esistenza di un fattore di produzione essenziale o di un prezzo eccessivo o predatorio. In realtà, la questione che si poneva dinanzi al Tribunale era quella di stabilire se esistessero precedenti che imponessero che il fattore di produzione fosse essenziale e non il contrario.

61. Per giunta, l’argomento addotto dalle ricorrenti in primo grado (punto 341 del ricorso) secondo il quale il carattere «non essenziale» del fattore di produzione nel suo caso non era evidente è addirittura inconferente, poiché la Commissione non ha per nulla concluso nel senso del carattere «essenziale» di tale fattore di produzione, dato che tale caratteristica non è una condizione del ragionamento che essa applica per accertare l’esistenza di un abuso. Per quanto riguarda la citata sentenza Industrie des poudres sphériques/Commissione, basta rilevare che le ricorrenti insistono semplicemente sul fatto che la loro lettura della sentenza è quella giusta, senza affrontare realmente una discussione sull’interpretazione congiunta che ne danno la Commissione e il Tribunale.

62. Per quanto riguarda l’argomento delle ricorrenti su altri elementi nuovi utilizzati dalla Commissione e che il Tribunale avrebbe ignorato, basta constatare la sua irricevibilità, poiché, in primo grado, era stato sollevato solo al fine di ridurre l’ammenda e non per contestare il fatto che la Commissione potesse irrogarla. Inoltre, per quanto riguarda più specificamente l’argomento vertente sui mercati in sviluppo, le decisioni Wanadoo Interactive (29) e Deutsche Telekom riguardavano anch’esse mercati che erano in piena crescita, di modo che era chiaro che tale circostanza di per sé non era sufficiente ad escludere l’esistenza di un abuso.

63. Infine, con la loro seconda censura, le ricorrenti contestano apparentemente i punti da 377 a 407 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe commesso diversi errori di diritto nella sua valutazione degli effetti concreti dell’abuso controverso, e più specificamente (apparentemente in ogni caso): i) i punti da 394 a 398 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe commesso errori di diritto nella sua valutazione dell’evoluzione della loro quota di mercato sul mercato al dettaglio (punto 380 del ricorso); ii) il punto 399 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe snaturato i fatti, dato che la Commissione aveva essa stessa riconosciuto nella decisione controversa che due operatori avevano raggiunto una quota di mercato di più dell’1% (Wanadoo España e Ya.com) (punto 385 del ricorso); iii) il punto 401 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente dichiarato che il ritmo di crescita superiore delle ricorrenti sul mercato all’ingrosso era un indizio concreto di esclusione dei loro concorrenti (punto 390 del ricorso); iv) il punto 407 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente considerato che la Commissione poteva legittimamente considerare che il livello elevato dei prezzi al dettaglio in Spagna costituiva un indizio credibile dell’impatto concreto del loro comportamento sul mercato spagnolo, mentre la Commissione non avrebbe dimostrato un nesso causale tra l’abuso di cui trattasi e il livello elevato dei prezzi al dettaglio (punto 393 del ricorso), e v) il punto 409 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente considerato che la Commissione poteva legittimamente considerare che il modesto tasso di penetrazione della banda larga in Spagna costituiva un indizio credibile dell’impatto concreto della loro condotta sul mercato spagnolo, ignorando altri fattori invocati dalle ricorrenti che spiegherebbero tale tasso modesto (punto 399 del ricorso).

64. A mio parere l’eccezione di irricevibilità sollevata contro questa seconda censura nel suo complesso dalla Commissione e dalla France Telecom dev’essere accolta. Infatti, tale censura si basa su deduzioni non formulate in primo grado e invita la Corte a riesaminare elementi di fatto. In ogni caso, il Tribunale applica il criterio adeguato, e cioè la presenza di «indizi concreti, credibili e sufficienti che consentano di valutare quale effettiva influenza abbia potuto avere l’infrazione sul gioco della concorrenza» (punto 390 della sentenza impugnata), e le ricorrenti si limitano a contestare il carattere sufficiente degli indizi, senza per questo far valere un qualunque snaturamento.

ii) Il primo e il quarto argomento della prima censura, la terza e la quarta censura della prima parte nonché il resto dell’ottavo motivo e il decimo motivo

65. Esporrò gli argomenti delle parti prima di farne una sintesi per enucleare la questione essenziale posta alla Corte nella presente impugnazione.

– Argomenti delle parti

66. Con il primo argomento della prima censura (punto 362 del ricorso), le ricorrenti contestano apparentemente i punti da 382 a 387 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe commesso errori di diritto nella qualificazione della natura dell’infrazione alla luce degli orientamenti del 1998 per il calcolo delle ammende. Esso avrebbe in particolare considerato che una constatazione di non violazione del principio di certezza del diritto comportava necessariamente l’esistenza di un «abuso grave». Secondo le ricorrenti, il loro ragionamento relativo al principio di certezza del diritto tendeva a dimostrare che esse non erano in grado di prevedere che il loro comportamento fosse illecito, mentre quello relativo all’abuso grave era inteso a dimostrare che non si trattava di un abuso evidente o «clear-cut» alla luce degli orientamenti del 1998. Le ricorrenti aggiungono che esse potevano legittimamente dubitare del carattere illecito del loro comportamento.

67. La Commissione sostiene in sostanz a che il Tribunale affronta la questione di stabilire se sussista un «abuso grave» rispondendo in maniera estremamente dettagliata, ai punti da 353 a 369 della sentenza impugnata, a ciascuno degli argomenti sollevati in primo grado, per concludere che i precedenti erano sufficientemente chiari.

68. Con il quarto argomento della prima censura, le ricorrenti (punto 375 del ricorso) contestano tra l’altro il punto 386 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente rifiutato di qualificare l’infrazione «grave» anziché «molto grave» per il periodo anteriore alla pubblicazione della decisione Deutsche Telekom.

69. La Commissione sostiene che occorre leggere la sentenza impugnata nella sua integralità e che il Tribunale ha concluso che l’infrazione era «molto grave» indipendentemente dalla decisione Deutsche Telekom.

70. In una terza censura, le ricorrenti (punto 409 del ricorso) contestano apparentemente i punti 412 e 413 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe violato il principio di non discriminazione dichiarando che la prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza, persino in presenza di precedenti molto simili, come per il loro caso le decisioni Wanadoo Interactive e Deutsche Telekom.

71. Secondo la Commissione, tale censura non fa emergere alcun errore di diritto, dato che nessuna norma giuridica impedirebbe che un’infrazione la cui portata sia limitata ad uno Stato membro sia qualificata come «molto grave». Essa rinvia inoltre al punto 413 della sentenza impugnata in cui il Tribunale avrebbe messo in rilievo differenze significative con le cause precedenti, differenze che non sarebbero mai state contestate dalle ricorrenti.

72. Con la loro quarta censura, le ricorrenti (punto 414 del ricorso) contestano apparentemente i punti da 415 a 420 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe omesso di prendere in considerazione l’intensità variabile della gravità dell’infrazione nel corso del periodo di durata dell’infrazione stessa.

73. La Commissione afferma in sostanza di aver riconosciuto, ai considerando 750 e 760 della decisione controversa, che l’infrazione era stata «meno grave» nel corso di taluni periodi, il che dimostrerebbe che l’intensità variabile della gravità è stata presa in considerazione nel calcolo dell’importo dell’ammenda. La Commissione sottolinea altresì che una valutazione separata in due periodi distinti è fuori luogo poiché il Tribunale ritiene che l’infrazione sia molto grave durante entrambi i periodi.

74. Nella seconda parte del loro ottavo motivo, le ricorrenti fanno valere una violazione dei principi di proporzionalità, di parità di trattamento e di individualità delle pene. Con la loro prima censura, le ricorrenti (punto 424 del ricorso) contestano apparentemente i punti da 424 a 427 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe deciso, in violazione del principio di non discriminazione, che la prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza.

75. La Commissione ricorda di aver dimostrato in primo grado le differenze tra la presente causa e le cause citate dalle ricorrenti e aggiunge che essa ha il potere di aumentare il livello delle ammende, in particolare qualora il livello precedente non si sia rivelato dissuasivo. Di conseguenza, il fatto che l’importo di base sia molto più elevato di quello imposto nelle decisioni Wanadoo Interactive o Deutsche Telekom non sarebbe pertinente per valutare la legittimità dell’importo di base nel caso di specie.

76. Con la loro seconda censura, le ricorrenti (punto 428 del ricorso) contestano apparentemente i punti da 428 a 432 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale, senza esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito al fine di verificare il carattere proporzionato della sanzione e quindi, in violazione del principio di proporzionalità, si sarebbe semplicemente trincerato dietro il potere discrezionale che avrebbe la Commissione nella fissazione dell’importo delle ammende.

77. La Commissione osserva in sostanza che il Tribunale non fa soltanto riferimento al margine discrezionale della Commissione, ma verifica effettivamente al punto 432 della sentenza impugnata se l’ammenda sia sproporzionata.

78. Con la loro terza censura, le ricorrenti (punto 432 del ricorso) contestano apparentemente il punto 433 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe omesso di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito al fine di verificare se il principio dell’effetto dissuasivo dell’ammenda avesse indebitamente prevalso sul principio dell’individualità delle pene.

79. La Commissione confessa di non scorgere l’errore di diritto asserito dalle ricorrenti. Essa sottolinea, da una parte, che nessun principio giuridico afferma che l’«effetto individuale» debba prevalere sull’«effetto dissuasivo generale» e, dall’altra, che la decisione controversa spiegava in maniera estremamente circostanziata il motivo per cui l’ammenda era adeguata alle circostanze del caso di specie.

80. Infine, con la quarta censura, le ricorrenti (punto 435 del ricorso) contestano apparentemente i punti 434 e 435 della sentenza impugnata, in quanto il Tribunale avrebbe violato l’obbligo di motivazione dichiarando che la Commissione non era tenuta a motivare con cura particolare la sua decisione di irrogare un’ammenda sensibilmente più elevata rispetto a quanto avvenuto nelle decisioni Wanadoo Interactive e Deutsche Telekom.

81. La Commissione fa valere in sostanza che, nella misura in cui le ricorrenti contestano al Tribunale di aver verificato che i dati «figurassero» nella decisione controversa, la quarta censura non rivela alcun errore di diritto poiché, nell’ambito della motivazione, si deve verificare se la Commissione fornisca una motivazione sufficiente e non se essa produca prove a sostegno della sua motivazione.

82. Nella terza parte del loro ottavo motivo, le ricorrenti (punti 439 e 440 del ricorso) sostengono che il Tribunale ha commesso errori di diritto nell’esame, operato ai punti da 437 a 443 della sentenza impugnata, della maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda a fini dissuasivi.

83. La Commissione e la France Telecom osservano innanzitutto che i punti da 437 a 443 della sentenza impugnata confutano con precisione gli argomenti addotti dalle ricorrenti. La Commissione sottolinea poi che i giudici dell’Unione hanno confermato la legittimità della prassi consistente nel maggiorare l’ammenda inflitta alle grandi imprese, come nelle sentenze Showa Denko/Commissione e Lafarge/Commissione (30) . Infine, la Commissione aggiunge che la maggiorazione del 25% è assai inferiore a quella tradizionalmente applicata dalla Commissione.

84. Nella quarta parte del loro ottavo motivo, che è formalmente inclusa in seno alla terza parte nell’impugnazione, le ricorrenti (punto 445 del ricorso) asseriscono in sostanza che il Tribunale ha commesso errori di diritto nell’esame, operato ai punti da 444 a 452 della sentenza impugnata, della qualificazione del suo comportamento come «infrazione di lunga durata».

85. Per quanto riguarda la fine dell’infrazione, la Commissione sottolinea che nessun elemento del fascicolo fornito dalle ricorrenti menzionava modifiche di prezzo tra il giugno e il dicembre 2006.

86. Nella quinta parte del loro ottavo motivo, che è formalmente inclusa in seno alla terza parte nell’impugnazione, le ricorrenti (punto 453 del ricorso) asseriscono in sostanza che il Tribunale ha commesso errori di diritto nell’esame, compiuto ai punti da 453 a 461 della sentenza impugnata, della riduzione dell’ammenda in considerazione di circostanze attenuanti.

87. Per quanto riguarda la negligenza, la Commissione fa valere che il Tribunale valuta con cura tale aspetto al punto 458 della sentenza impugnata, che va letto alla luce della sentenza impugnata nel suo complesso. Quanto al carattere nuovo, la Commissione ritiene che il Tribunale avesse il diritto, al punto 461 della sentenza impugnata, di rinviare ai punti da 356 a 368 della detta sentenza, poiché esso vi aveva già valutato la gravità dell’infrazione, e che anche una circostanza attenuante contribuisce a valutare tale gravità.

88. Con il loro decimo motivo, le ricorrenti (punto 474 del ricorso) sostengono che il Tribunale ha violato l’articolo 229 CE (divenuto articolo 261 TFUE) ignorando il suo obbligo di esercitare un sindacato giurisdizionale anche di merito sulle sanzioni.

89. La Commissione sostiene che ciascuna delle affermazioni espresse al decimo motivo è stata confutata in maniera circostanziata nelle sue risposte agli altri motivi.

– Analisi

90. Come si può constatare alla lettura degli argomenti delle parti, la prima (nel suo primo e nel suo quarto argomento), la terza e la quarta censura della prima parte dell’ottavo motivo, la prima, la seconda, la terza e la quarta censura della seconda parte dell’ottavo motivo, nonché la sua terza, la sua quarta e la sua quinta parte e infine il decimo motivo coincidono molto ampiamente. Infatti, tutti gli argomenti delle ricorrenti relativi al calcolo dell’ammenda riguardano in sostanza l’esercizio da parte del Tribunale della sua competenza giurisdizionale anche di merito, il rispetto dei principi di proporzionalità, di non discriminazione e di individualità delle pene. Esaminerò pertanto qui di seguito la questione di stabilire se, nella sentenza impugnata, il Tribunale abbia effettivamente esercitato la sua competenza giurisdizionale anche di merito come esso vi è obbligato, ovvero se si sia limitato, a torto, a trincerarsi dietro il potere discrezionale della Commissione.

– α) La prima parte: diritti e obblighi della Commissione

91. Anche se, all’interno di una stessa decisione della Commissione, la giurisprudenza richiede, per il rispetto dei principi di non discriminazione e di proporzionalità, che lo stesso metodo di calcolo sia utilizzato nei confronti di tutti i membri del cartello (31), è vero che la Corte ha ripetutamente dichiarato che «la precedente prassi decisionale della Commissione non funge da contesto giuridico per le ammende in materia di concorrenza e che le decisioni relative ad altre cause hanno solo un carattere indicativo dell’esistenza di discriminazioni» (32) .

92. Così, «il fatto che la Commissione in passato abbia inflitto ammende di una certa entità per determinate categorie di infrazioni non può impedirle di fissarle ad un importo maggiore se ritenga necessario un inasprimento delle sanzioni per assicurare l’attuazione della politica di concorrenza dell’Unione, quale è definita unicamente dal regolamento (CE) n. 1/2003» (33) . Il Tribunale ha aggiunto (34) che «[l]a Commissione non può, infatti, essere obbligata a fissare ammende con una perfetta coerenza rispetto a quelle fissate in altri casi».

93. La Corte ha infatti sottolineato che «l’attuazione di detta politica postula che la Commissione possa adeguare il livello delle ammende in funzione delle esigenze della politica in materia» (35), in particolare qualora i livelli precedentemente applicati non si siano rivelati dissuasivi.

94. Sempre secondo la Corte, occorre aggiungere che «la gravità delle infrazioni va accertata sulla scorta di svariati elementi come le circostanze proprie al caso di specie, il contesto dello stesso e l’effetto dissuasivo delle ammende, e ciò senza che sia stato redatto un elenco vincolante o esauriente dei criteri da tenere obbligatoriamente in considerazione» (36) .

95. È ancora opportuno citare la giurisprudenza del Tribunale, che è stato chiamato a pronunciarsi su tali questioni. Quest’ultimo ha osservato giustamente, nella sentenza Archer Daniels Midland/Commissione, che, «[p]er quanto riguarda i confronti […] con altre decisioni rese in materia di ammende, va considerato che tali decisioni possono avere rilevanza con riferimento al rispetto del principio di parità di trattamento solo se viene dimostrato che i dati relativi alle circostanze dei casi cui le dette altre decisioni si riferiscono, come i mercati, i prodotti, i paesi, le imprese e i periodi interessati, sono comparabili con quelli di specie » (37) (il corsivo è mio).

96. Nella sentenza Tréfilunion/Commissione (detta intesa della «Rete metallica elettrosaldata») (38), il Tribunale ha giustamente precisato che « pur essendo auspicabile che le imprese – per poter decidere con piena cognizione di causa in merito al proprio atteggiamento – siano poste in grado di conoscere in dettaglio, mediante qualunque sistema che la Commissione ritenga opportuno, il metodo di calcolo dell’ammenda loro inflitta, senza che, a tal fine, esse debbano proporre ricorso giurisdizionale contro la decisione della Commissione – il che sarebbe in contrasto con il principio di sana amministrazione –, nel caso di specie, tenuto conto della citata giurisprudenza, degli elementi contenuti nella decisione e della mancata collaborazione da parte della ricorrente […] la censura relativa al difetto di motivazione non può essere accolta (il corsivo è mio).

97. D’altro canto, come il Tribunale ha giustamente rilevato nella sua giurisprudenza, «tutte le volte che la Commissione decide di imporre ammende ai sensi del diritto della concorrenza, essa è tenuta a rispettare i principi generali del diritto, tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di proporzionalità, quali interpretati dai giudici dell’Unione» (39) .

98. Riassumendo le considerazioni che precedono, constato che l’obbligo di motivazione della Commissione, la cui importanza è ancora confermata dalla recente giurisprudenza Chalkor/Commissione e KME Germany e a./Commissione (detta intesa del «Mercato dei tubi industriali/idrotermosanitari in rame») nonché da quella della Corte eur. D.U. (40), è fondamentale ai fini della valutazione del rispetto dei principi di non discriminazione e di proporzionalità, di un raffronto della decisione controversa con le decisioni anteriori della Commissione in quanto esse infliggono un’ammenda.

99. Innanzitutto, nella citata sentenza Sarrió/Commissione (41), al punto 73 la Corte ha dichiarato che, «tenuto conto della giurisprudenza richiamata ai punti 341 e 342 della sentenza impugnata [(42) ], i requisiti della formalità sostanziale costituita dall’obbligo di motivazione vengono soddisfatti allorché la Commissione indica, nella sua decisione, gli elementi di valutazione che le hanno consentito di misurare la gravità e la durata dell’infrazione. In difetto di tali elementi, la decisione è viziata da carenza di motivazione».

100. Successivamente, al punto 76 di tale sentenza, la Corte aggiunge che «[l]a Commissione certo non può, avvalendosi esclusivamente e meccanicamente di formule aritmetiche, rinunciare ad avvalersi del proprio potere discrezionale. Tuttavia, essa può sempre accompagnare la sua decisione con una motivazione che vada oltre i requisiti ricordati al punto 73 della presente sentenza, indicando tra l'altro i dati che , in particolare per quanto riguarda l’effetto dissuasivo ricercato, hanno ispirato l'esercizio del suo potere discrezionale nel fissare gli importi delle ammende irrogate ad una pluralità di imprese che hanno partecipato, con intensità variabile, all’infrazione» (il corsivo è mio).

101. Infine, la Corte ha dichiarato, al punto 77 di tale sentenza, che «[p]uò, invero, essere auspicabile che la Commissione faccia uso di tale facoltà per consentire alle imprese di conoscere in maniera circostanziata le modalità di calcolo dell’importo dell’ammenda loro irrogata. In via più generale, ciò può contribuire alla trasparenza dell'azione amministrativa e agevolare l’esercizio da parte del Tribunale della sua competenza anche di merito, che deve consentire allo stesso di valutare, oltre alla legittimità della decisione [controversa], la congruità dell'ammenda irrogata . Sennonché tale facoltà […] non può modificare l’ampiezza delle prescrizioni che discendono dall’obbligo di motivazione» (il corsivo è mio).

102. Anche se risulta chiaramente da tale giurisprudenza che la comunicazione da parte della Commissione delle modalità di calcolo dell’ammenda rappresenta solo una facoltà «auspicabile» che non rientra stricto sensu nell’obbligo di motivazione, il quale richiede soltanto l’indicazione degli elementi di valutazione che hanno consentito alla Commissione di misurare la gravità e la durata dell’infrazione (43), ci si deve chiedere se ciò implichi che la Commissione possa nel contempo tacere sul metodo di calcolo dell’ammenda e non spiegare in maniera circostanziata un aumento drastico di un’ammenda imposta rispetto a precedenti molto simili, e ciò alla luce delle citate sentenze Chalkor e KME nonché Menarini, in quanto queste ultime hanno precisato la portata dell’obbligo di sindacato giurisdizionale anche di merito a cui il Tribunale è tenuto.

103. Infatti, ricordo che la Corte ha innanzitutto precisato, al punto 60 della citata sentenza Chalkor/Commissione, che «[g]li orientamenti, a proposito dei quali la Corte ha dichiarato che enunciano una regola di condotta indicativa della prassi da seguire da cui l’amministrazione non può discostarsi, in un’ipotesi specifica, senza fornire giustificazioni compatibili con il principio della parità di trattamento [(44) ], si limitano a descrivere il metodo di valutazione dell’infrazione adottato dalla Commissione e i criteri che quest’ultima si obbliga a seguire nel determinare l’importo dell’ammenda ».

104. In questo contesto, ai termini del punto 61 della citata sentenza Chalkor/Commissione (nonché ai termini del punto 128 della citata sentenza KME Germany e a./Commissione), « l’obbligo di motivazione degli atti dell’Unione riveste […] un’importanza del tutto particolare. Spetta alla Commissione motivare la propria decisione e, in particolare, spiegare la ponderazione e la valutazione che essa ha effettuato degli elementi considerati. […] La presenza di una motivazione deve essere verificata d’ufficio dal giudice» (il corsivo è mio).

105. Ricordo altresì che la giurisprudenza della Corte (45) precisa «che, pur se una decisione della Commissione che rientri nell’ambito di una prassi costante in materia può essere motivata sommariamente, in particolare, con un richiamo a tale prassi, nell’ipotesi in cui essa vada notevolmente al di là delle decisioni precedenti, la Commissione è tenuta a sviluppare esplicitamente l’iter logico seguito» (il corsivo è mio). Senza tale esplicitazione, il sindacato giurisdizionale anche di merito è reso molto più difficile.

106. Infine, constato che la motivazione della Commissione appare nettamente più trasparente e circostanziata quando quest’ultima «propone» un’ammenda o una penalità [nella procedura per doppio inadempimento (articolo 260, paragrafo 2, TFUE)] di quando essa «decide» direttamente un’ammenda (nella procedura del diritto della concorrenza) (46) .

– β) La seconda parte: la competenza estesa al merito del Tribunale

– αα) La teoria sulla competenza estesa al merito

107. Sin dal Trattato di Roma del 25 marzo 1957 (47), la Corte di giustizia ha ricevuto, in materia di sanzioni, una competenza molto particolare: il sindacato giurisdizionale anche di merito. Esso le consente, in particolare in materia di diritto della concorrenza, non solo di annullare o di confermare un’ammenda e il suo importo, ma di aumentare o diminuire quest’ultimo.

108. Come la Corte afferma al punto 130 della citata sentenza KME Germany e a./Commissione, «[i]l controllo di legittimità è completato dalla competenza estesa al merito riconosciuta al giudice dell’Unione dall’articolo 17 del regolamento n. 17 e attualmente dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, conformemente all’articolo 261 TFUE. Tale competenza autorizza il giudice, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione , a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità inflitta [(48) ]» (il corsivo è mio).

109. Senza che i testi del Trattato o dei regolamenti che conferiscono tale competenza alla Corte di giustizia siano cambiati (49), i principi generali del diritto dell’Unione, l’entrata in vigore della Carta (che, conformemente all’articolo 6, paragrafo 1, primo comma, TUE, ha ormai lo stesso valore giuridico dei Trattati) e la giurisprudenza sia della Corte eur. D.U. sia della Corte hanno confermato che a proposito in particolare delle ammende irrogate dalla Commissione in materia di concorrenza, la competenza estesa al merito imponeva alla Corte (50) di effettuare la sua valutazione a questo proposito.

110. Risulta in particolare dalla citata sentenza Menarini della Corte eur. D.U. che il sindacato giurisdizionale «anche di merito» implica il potere di riformare integralmente, in fatto come in diritto, la decisione impugnata nonché la competenza ad esaminare tutte le questioni di fatto e di diritto pertinenti per la controversia di cui il Tribunale si trova investito.

111. Il giudice Pinto de Albuquerque, nel suo parere dissenziente nella stessa causa, rileva giustamente che «[s]ul piano dei principi, l’applicazione delle sanzioni pubbliche esula dalle funzioni tradizionali dell’amministrazione e deve rientrare nella competenza di un giudice . Se la verifica delle condizioni di fatto dell’applicazione di una sanzione pubblica potesse essere riservata ad un organo amministrativo, senza un rigoroso controllo a posteriori da parte del giudice, i detti principi [di separazione dei poteri e della legalità delle sanzioni] sarebbero stati totalmente falsati» (il corsivo è mio).

112. Allo stesso modo, nelle citate sentenze Chalkor e KME è stato chiaramente constatato che la competenza estesa al anche di merito del Tribunale comporta un sindacato sia in diritto sia in fatto nonché il potere di valutare le prove, di annullare la decisione controversa e di modificare l’importo delle ammende (51) .

113. Come ha rilevato l’avvocato generale Kokott (52), la questione di stabilire se il Tribunale abbia correttamente esercitato la sua competenza estesa al merito è «un vero e proprio problema giuridico (…). Si tratta della portata dei requisiti giuridici stabiliti per l’esame da parte del Tribunale di un addebito di discriminazione e, in particolare, del livello di controllo che il Tribunale può esercitare a tal riguardo nei confronti della Commissione. Si tratta infatti di una questione che continua ad essere oggetto di discussione e desta attualmente – non da ultimo in relazione alla [Carta] una crescente attenzione. (…) L’articolo 47 della Carta (…) garantisce il diritto fondamentale ad una effettiva tutela giurisdizionale, che è riconosciuto quale principio giuridico generale del diritto dell’Unione [(53) ]. (…) Tale diritto fondamentale implica, inter alia, il diritto ad un riesame delle decisioni delle pubbliche autorità da parte di un giudice indipendente e in un equo processo» (il corsivo è mio).

114. Per di più, conformemente all’articolo 49, paragrafo 3, della Carta, relativo ai principi di legalità e di proporzionalità dei reati e delle pene, il giudice dell’Unione è tenuto a garantire l’efficacia del principio secondo il quale «[l]e pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato».

115. Per giunta, la Corte eur. D.U. ha anch’essa dichiarato che il sindacato di una sanzione amministrativa implica che il giudice verifichi e analizzi in maniera circostanziata l’adeguatezza della sanzione rispetto all’infrazione commessa, tenendo conto dei parametri pertinenti, compresa la proporzionalità della sanzione stessa e, se del caso, che esso sostituisca quest’ultima (v. sentenza Menarini, cit., punti da 64 a 66).

116. Allo stesso modo, nel diritto dell’Unione, il principio di proporzionalità, che fa parte dei principi generali del diritto dell’Unione (ed è sancito dalla Carta), impone che gli atti delle istituzioni dell’Unione non eccedano i limiti di ciò che è necessario per il conseguimento degli scopi legittimamente perseguiti dalla normativa di cui trattasi, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla misura meno restrittiva e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti (54) .

117. Nell’ambito delle procedure di applicazione delle regole di concorrenza, l’applicazione del principio di proporzionalità implica che l’ammenda inflitta ad un’impresa non sia smisurata rispetto agli obiettivi perseguiti dalla Commissione e che il suo importo sia proporzionato all’infrazione, in considerazione, segnatamente, della sua gravità. A tal fine, il Tribunale deve esaminare tutti gli elementi pertinenti, come il comportamento dell’impresa e il ruolo svolto da quest’ultima nella formazione della pratica anticoncorrenziale, le sue dimensioni, il valore delle merci interessate o ancora il profitto che essa ha potuto ricavare dall’infrazione commessa nonché l’obiettivo di dissuasione perseguito e i rischi che presentano le infrazioni di questo tipo per gli obiettivi dell’Unione.

118. In altre parole, il Tribunale deve pienamente esercitare la sua competenza estesa al merito nell’ambito della valutazione della proporzionalità dell’importo dell’ammenda (55) .

119. D’altro canto, il principio di non discriminazione «richiede che situazioni simili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che un siffatto trattamento non sia obiettivamente giustificato» (56) .

120. Ciò implica due cose. Innanzitutto che la motivazione della Commissione renda possibile l’esercizio da parte del Tribunale della sua valutazione del carattere proporzionato e non discriminatorio dell’ammenda. Come afferma la Corte, «la motivazione prescritta dall’art. 253 CE [divenuto articolo 296 TFUE] dev’essere adeguata alla natura dell’atto in questione e deve far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo » (57) (il corsivo è mio), nel caso in esame, la competenza estesa al merito.

121. Ciò implica poi che la valutazione del Tribunale sia sufficientemente indipendente da quella adottata dalla Commissione, nella m isura in cui esso non può rimettersi al solo importo fissato dalla Commissione – in maniera relativamente astratta, come sembra essere l’importo di base nella presente causa – né sentirsi vincolato dai calcoli di quest’ultima o dalle considerazioni di cui essa aveva tenuto conto nella determinazione di tale ammenda (58) .

122. Come il Tribunal ha giustamente rilevato nella causa Volkswagen/Commissione (59) (nella quale l’impugnazione è stata respinta dalla Corte), «[t]uttavia, spetta al Tribunale, nell’ambito della giurisdizione di merito che gli spetta in materia, valutare le circostanze della fattispecie per stabilire l’importo dell’ammenda » (il corsivo è mio). Nella detta sentenza, il Tribunale – alla luce dell’insieme delle circostanze e delle considerazioni e statuendo nell’esercizio della sua competenza estesa al merito – ha ritenuto giustificato ridurre l’importo dell’ammenda da EUR 102 000 000 a EUR 90 000 000.

123. Come è stato molto giustamente rilevato dall’avvocato generale Mengozzi (60), «le condizioni in cui i giudici [dell’Unione] possono esercitare una competenza giurisdizionale anche di merito non possono essere definite da orientamenti della Commissione che costituiscono un atto di organizzazione interna di tale istituzione » e che costituiscono soltanto una «soft law» (61), mentre, come scrive l’avvocato generale Bot (62), in realtà, il Tribunale «si limita troppo spesso ad esaminare se la Commissione abbia correttamente applicato la metodologia che essa [stessa] ha fissato nei suoi orientamenti [mentre] la fissazione dell’importo dell’ammenda non implica normalmente valutazioni economiche complesse che dovrebbero essere riservate alla Commissione e soggette ad un sindacato giurisdizionale ristretto».

124. Un argomento viene spesso addotto contro l’indirizzo raccomandato nelle presenti conclusioni, e cioè che il Tribunale non deve o non può «immischiarsi» nella fissazione dell’ammenda, e quindi nella politica della concorrenza, che rientra nella sola responsabilità della Commissione. Non condivido tale ragionamento dato che il Tribunale si pronuncia solo su una singola causa. La Commissione mantiene pertanto tutte le sue competenze per definire e applicare la sua politica generale in altri casi.

125. Deduco da quanto precede e più in particolare sulla base dei punti 62 della citata sentenza Chalkor/Commissione, e 129 della citata sentenza Germany e a./Commissione, che, a mio modo di vedere, nel procedere al suo sindacato, il Tribunale non può fondarsi sul margine discrezionale di cui dispone la Commissione o sul solo errore manifesto di valutazione che essa avrebbe commesso per quanto riguarda la scelta degli elementi presi in considerazione nell’applicazione dei criteri menzionati negli orientamenti del 1998 o la valutazione di tali elementi, per rinunciare ad esercitare un sindacato approfondito sia in diritto che in fatto o non esigere che la Commissione spieghi il cambiamento della sua politica in materia di ammende in un caso specifico .

126. In ogni caso, secondo la giurisprudenza della Corte – anche se il Tribunale può al limite, se del caso, fare riferimento «al “potere discrezionale”, al “potere discrezionale sostanziale” o all’“ampio potere discrezionale” della Commissione [cosa che a mio parere non dovrebbe più fare], tali riferimenti [non possono] impedi[re] al Tribunale di esercitare il pieno e completo controllo, in fatto e in diritto, al quale esso è tenuto » (63) (il corsivo è mio).

127. Al punto 78 della sua citata sentenza Chalkor/Commissione, la Corte dichiara che «il Tribunale non si è limitato a tale controllo di conformità agli orientamenti, ma ha verificato esso stesso, al punto 145 della sentenza impugnata, l’adeguatezza della sanzione».

128. La Corte ha altresì ricordato, nella sentenza SCA Holding/Commissione (64) che « il Tribunale ha competenza per valutare, nell’ambito della sua competenza anche di merito riconosciutagli dagli articoli 172 del Trattato CE [divenuto articolo 261 TFUE] e 17 del regolamento n. 17 [articolo 31 del regolamento n. 1/2003], l’adeguatezza dell’importo delle ammende . Quest’ultima valutazione può giustificare la produzione e la presa in considerazione di elementi aggiuntivi d’informazione, la cui menzione nella decisione che infligge l'ammenda non è, in quanto tale, prescritta in forza dell’obbligo di motivazione ex articolo 190 del Trattato [divenuto articolo 296 TFUE] » (il corsivo è mio) .

129. Il Tribunale deve dunque valutare esso stesso se l’ammenda sia adeguata e proporzionata ed è tenuto a constatare esso stesso che tutti gli elementi pertinenti ai fini del calcolo dell’ammenda siano stati effettivamente presi in considerazione dalla Commissione, fermo restando che il Tribunale deve parimenti essere in grado di tornare ai fatti e alle circostanze addotti dai ricorrenti dinanzi ad esso (65) .

130. Il Tribunale ha del resto già seguito tale ragionamento nell’esame di taluni casi.

131. Nella sentenza Romana Tabacchi (66) (che non ha formato oggetto di impugnazione dinanzi alla Corte), esso ha giustamente ritenuto che «[l]a competenza di piena giurisdizione conferita, in applicazione dell’articolo 229 CE [divenuto articolo 261 TFUE], al Tribunale dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003 abilita quest’ultimo, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, che consente solo di respingere il ricorso di annullamento o di annullare l’atto impugnato, a sostituire la propria valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a riformare l’atto impugnato, anche senza annullarlo, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto, modificando in particolare l’ammenda inflitta qualora la questione dell’importo dell’ammenda sia sottoposta alla sua valutazione. (…) La fissazione di un’ammenda da parte del Tribunale non è, per sua natura, un esercizio aritmetico preciso. D’altronde, il Tribunale non è vincolato ai calcoli della Commissione né ai suoi orientamenti allorché si pronuncia in forza della propria competenza di piena giurisdizione (…) bensì deve effettuare la propria valutazione tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie » (il corsivo è mio).

132. Ai punti 283‑285 della detta sentenza, il Tribu