Conclusioni dell'avvocato generale Lenz del 29 maggio 1997. - Hera SpA contro Unità sanitaria locale nº 3 - genovese (USL) e Impresa Romagnoli SpA. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Tribunale amministrativo regionale della Liguria - Italia. - Direttiva 93/37/CEE - Appalti pubblici - Offerte anormalmente basse. - Causa C-304/96.



raccolta della giurisprudenza 1997 pagina I-05685



Conclusioni dell avvocato generale

1 La presente domanda di pronuncia pregiudiziale del Tribunale amministrativo regionale della Liguria concerne le disposizioni di diritto comunitario relative all'aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.

2 L'Unità sanitaria locale n. 3 della Liguria (l'autorità sanitaria locale) bandiva il 19 dicembre 1995 una gara d'appalto per lavori di ristrutturazione interna e adeguamento tecnologico del «vecchio Istituto del Presidio Socio Sanitario in Genova» (1). Secondo i criteri di gara doveva ottenere l'aggiudicazione l'offerente che garantisse il massimo ribasso sull'importo del prezzo base delle opere che ammontava a LIT 16 463 000 000.

3 La società Hera SpA presentava, con un ribasso del 17,30%, l'offerta migliore, ma veniva esclusa dalla gara per aver presentato un'offerta anormalmente bassa. I lavori venivano quindi aggiudicati all'Impresa Romagnoli SpA.

4 La commissione aggiudicatrice si richiamava alle disposizioni della legge n. 109 («Legge quadro in materia di lavori pubblici») (2), come modificata dal decreto legge 3 aprile 1995, n. 101 (3), e dalla legge 2 giugno 1995, n. 216 (4). L'art. 21, comma primo bis, della legge n. 109 stabilisce che «fino al 1_ gennaio 1997 (5) sono escluse per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore ed inferiore alla soglia comunitaria le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media dei ribassi di tutte le offerte ammesse».

5 La società Hera ricorreva contro l'esclusione dalla gara. A sostegno del proprio ricorso si richiamava in particolare alle disposizioni pertinenti della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (6). L'art. 30 di questa direttiva ha ad oggetto i criteri di aggiudicazione. Esso recita, al n. 4:

«Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.

Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'attribuzione al prezzo più basso, l'amministrazione appaltante deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte giudicate troppo basse.

Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 (7) e se la legislazione nazionale in vigore lo permette, l'amministrazione aggiudicatrice può eccezionalmente e fatta esclusione di qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità, rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, senza dover rispettare la procedura prevista al primo comma, nel caso in cui il numero delle offerte per un appalto determinato sia talmente importante che l'attuazione di questa procedura condurrebbe ad un ritardo sostanziale e comprometterebbe l'interesse pubblico per la realizzazione dell'appalto in questione. Il ricorso a questa procedura eccezionale è menzionato nell'avviso di cui all'articolo 11, paragrafo 5».

6 Il giudice nazionale ha concluso che, nel caso di specie, la commissione aggiudicatrice ha correttamente interpretato la normativa nazionale che prevede l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse. Esso ha ritenuto al contempo la «difformità del tutto palese» di questa normativa nazionale con l'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37.

7 Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria ha ritenuto inoltre che, ai fini della decisione della causa dinanzi ad esso pendente, si rendesse necessaria una pronuncia pregiudiziale della Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE. Esso ha quindi sottoposto alla Corte la questione se gli ordinamenti comunitari permettano ad uno Stato membro, e, se lo permettono, in quali casi, di creare deroghe temporanee all'entrata in vigore di direttive ove queste già stabiliscano un termine apposito (8).

B - Opinione

Sull'ammissibilità del quesito pregiudiziale

8 Come risulta dai fatti, si tratta qui di sapere se le autorità italiane potessero autorizzare, oltre il 31 dicembre 1992, deroghe a una disposizione della direttiva sull'aggiudicazione, che doveva essere recepita entro il 19 luglio 1990. Come rileva esattamente la Commissione, il quesito del giudice nazionale è di portata troppo ampia, poiché sottopone alla Corte la questione, del tutto generale, se, ed eventualmente a quali condizioni, uno Stato membro possa unilateralmente prorogare l'entrata in vigore delle disposizioni di una direttiva. Alla Corte non spetta tuttavia, nell'ambito delle competenze ad essa conferite dall'art. 177 del Trattato CE, esprimere pareri su questioni generali o ipotetiche (9).

9 Si deve quindi accogliere il suggerimento della Commissione di riformulare il quesito pregiudiziale. Si evince chiaramente dall'ordinanza di rinvio che il giudice nazionale pone la questione se disposizioni quali l'art. 21, comma primo bis, della legge n. 109 siano compatibili con la normativa posta dall'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 sul trattamento delle offerte anormalmente basse.

10 Il governo italiano sostiene che non è necessario risolvere la questione proposta. La direttiva 93/37 non permette agli Stati membri di derogare alle proprie disposizioni. La Corte si sarebbe inoltre già pronunciata, nella sentenza 22 giugno 1989, Costanzo (10), nel senso che la disposizione allora vigente, e corrispondente all'attuale art. 30, n. 4, della direttiva 93/37, spiegava effetti diretti. Questa sentenza offre dunque al giudice nazionale tutti gli elementi occorrenti alla decisione della causa dinanzi ad esso pendente. Il giudice nazionale dovrebbe disapplicare la parte controversa dell'art. 21, comma primo bis, della legge n. 109, in quanto incompatibile con la direttiva.

11 Sono anch'io del parere che la soluzione della questione sottoposta alla Corte si trovi già nella sentenza Costanzo nonché nella sentenza della Corte 26 ottobre 1995, Furlanis (11). Occorre tuttavia rilevare che il giudizio sull'opportunità di sollecitare una decisione pregiudiziale della Corte in un dato caso spetta fondamentalmente al giudice nazionale. La sola circostanza che una questione pregiudiziale sia di soluzione relativamente facile, sulla scorta di una giurisprudenza precedente, non basta a fondarne l'inammissibilità.

12 Osserverò solo incidentalmente che il governo italiano, nelle sue osservazioni, si richiama alla circostanza che il ministro competente, con una circolare in data 7 ottobre 1996 (12), invitava gli enti interessati ad interpretare ed applicare l'art. 21, comma primo bis, della legge n. 109 in senso conforme alla direttiva. Quali conseguenze giuridiche debbano eventualmente trarsi da questa circolare - pubblicata successivamente alla presentazione del ricorso nella causa principale - è questione da risolversi dal giudice remittente.

Sulla questione pregiudiziale

13 Come ha osservato la Commissione, la disciplina contenuta nell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 corrisponde in sostanza a quella già posta dall'art. 29, n. 5, della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (13). Questa norma era stata introdotta con la direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (14). Le misure necessarie a recepire questa direttiva - notificata agli Stati membri il 19 luglio 1989 - dovevano essere adottate dagli Stati membri entro un anno dalla notifica della stessa (15). Tale termine scadeva il 19 luglio 1990. La direttiva 93/37 costituiva la codificazione della direttiva 71/305 e delle norme di modifica successivamente emanate (16). Pertanto, la direttiva non poneva agli Stati membri - come rileva esattamente la Commissione - alcun termine per conformarvisi, rimanendo in vigore i termini di recepimento già posti dalle singole direttive di modifica.

14 Tuttavia l'art. 29, n. 5, quarto comma, della direttiva 71/305 (corrispondente all'art. 30, n. 4, quarto comma, della direttiva 93/37) dava facoltà agli Stati membri, sino alla fine del 1992, a condizioni rigorosamente definite, di rifiutare offerte anormalmente basse, senza attenersi alla procedura di verifica prevista al primo comma della stessa disposizione. La Corte ha già affermato, nella sentenza Furlanis, che questa norma va interpretata restrittivamente e possono beneficiarne soltanto le procedure in cui l'aggiudicazione definitiva ha avuto luogo al più tardi il 31 dicembre 1992 (17). Una disposizione nazionale che permetta di prescindere dalla procedura di verifica di cui sopra anche dopo questa data è quindi palesemente incompatibile con questa norma.

15 La Corte ha già affermato nella sentenza Costanzo che l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 è una disposizione incondizionata e abbastanza precisa da poter spiegare effetti diretti ed essere invocata dai singoli nei confronti dello Stato (18). Lo stesso deve quindi valere per l'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37, con questa norma perfettamente coincidente.

C - Conclusioni

16 Propongo quindi di risolvere la questione pregiudiziale sottoposta dal Tribunale amministrativo regionale della Liguria come segue:

«L'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta a una disposizione nazionale che permetta di prescindere dall'applicazione della procedura prevista da questa norma per la verifica di offerte anormalmente basse anche dopo la fine dell'anno 1992».

(1) - Così nell'originale italiano.

(2) - Riprodotta nel Supplemento n. 29 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (GURI) 19 febbraio 1994, n. 41.

(3) - GURI n. 78 del 3 aprile 1995, pag. 8.

(4) - GURI n. 127 del 2 giugno 1995, pag. 3, che ha convertito, con emendamenti, il decreto-legge n. 101.

(5) - Il corsivo è mio.

(6) - GU L 199, pag. 54.

(7) - Il corsivo è mio.

(8) - Il corsivo è mio.

(9) - V. sentenza 16 luglio 1992, causa C-83/91, Meilicke (Racc. pag. I-4871, punto 25).

(10) - Causa 103/88, Fratelli Costanzo/Comune di Milano (Racc. pag. 1839).

(11) - Causa C-143/94 (Racc. pag. I-3633).

(12) - Pubblicata nel Supplemento ordinario n. 179 alla GURI 25 ottobre 1996, n. 251.

(13) - GU L 185, pag. 5.

(14) - GU L 210, pag. 1.

(15) - Art. 3 della direttiva 89/440.

(16) - V. il primo `considerando' della direttiva 93/37.

(17) - Citata (nota 11), punti 17-22.

(18) - Citata (nota 10), punto 32.