CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE KARL ROEMER

DEL 1O LUGLIO 1971 ( 1 )

Signor Presidente,

Signori Giudici,

La GEMA è il corrispondente tedesco della SIAE italiana. Il 5 giugno 1970, ne corso di un procedimento intentato contro di essa dalla Commissione, venivano comunicate all'associazione tedesca dei compositori — a norma dell'art. 19, n. 1 del regolamento n. 17/62 — le principali censure mosse contro la GEMA, accusa ta di aver violato gli artt. 85 e 86 del trattato CEE.

Con telex del 13 novembre 1970, il presidente dell'associazione compositori chiedeva al direttore della direzione «cartelli e posizioni predominanti», nell'ambito della direzione generale concorrenza, di essere ascoltato nella causa promossa contro la GEMA, come prescrivono gli artt. 12, n. 2 del regolamento 17/62 e 5 del regolamento 99/63 (GU n. 13, pag. 204 e GU n. 127, pag. 2268).

Nel telex si specificava che i compositori hanno cooperato alla fondazione della GEMA e quindi avevano interesse a conoscere quali vantaggi sarebbero potuti loro derivare dall'emananda decisione nei confronti della GEMA. In sostanza si voleva sapere quali ripercussioni avrebbe avuto il procedimento sulla stuttura sociale della GEMA, sui diritti culturali ed artistici dei compositori contempora nei di musica classica, nonché sulla competenza delle associazioni incaricate di stabilire le tariffe tenendo nel debito conto gli interessi religiosi, culturali e sociali di coloro che avrebbero dovuto versare i diritti d'autore, ivi compresi gl'interessi relativi alle previdenze culturali a favore della gioventù.

Il 17 novembre 1970, la direzione interpellata rispondeva sottolineando l'inutilità di stabilire se l'associazione dei compositori avesse interesse ai sensi dell'art. 19, n. 2, del regolamento 17/62. Il presidente di detta associazione era anche il presidente del collegio sindacale della GEMA, quindi era sufficientemente informato per poter esprimere il proprio parere nelle decisioni della società riguardanti gli atti processuali. La lettera così proseguiva: «Le concedo comunque un mese di tempo per presentare osservazioni scritte in merito. Le sue osservazioni saranno prese in considerazione dalla Commissione indipendentemente dal fatto che l'associazione dei compositori tedeschi sia o meno uno degli enti che possono venir sentiti a norma dell'art. 19, n. 2, del regolamento n. 17». La lettera terminava così: «L'ufficio competente è quindi disposto, prescindendo dalla presentazione di osservazioni scritte, ad incontrarla qui a Bruxelles, se ella lo ritenesse opportuno. In caso affermativo, voglia scegliere il giorno che meglio Le aggrada nel corso della settimana 7-11 dicembre 1970».

Quanto alle questioni prospettate nel telex, si specificava che le istituzioni sociali della GEMA non sarebbero state coinvolte nella controversia, il ricorso mirava piuttosto a rafforzare i diritti dei compositori, ovviando alle lacune esistenti. Sarebbero rimaste impregiudicate le pretese dei compositori di musica classica moderna, anzi si sarebbe fatto il possibile per migliorare la loro situazione. Infine la Commissione non intendeva scalzare il sistema tariffario della GEMA, cioè non si sarebbe discusso sulla valutazione degli interessi culturali, religiosi e sociali e di quelli relativi alle previdenze culturali a favore dei giovani. L'associazione dei compositori non ha però accolto l'invito ad esprimere il proprio punto di vista, anzi in una lettera del 2 dicembre 1970, indirizzata alla direzione «cartelli e posizioni predominanti» si affermava «La vostra risposta né processualmente, né per il suo contenuto, offre una base adeguata — come avrebbe desiderato l'associazione — per difendere i nostri interessi nelle cause intentate dalla Commissione».

Gl'interessi dell'associazione dei compositori, si osservava, non coincidevano con quelli della GEMA, di cui l'associazione compositori faceva parte solo come membro. Fino a quel momento la Commissione non aveva ancora riconosciuto g'interessi specifici dei compositori, le cui rivendicazioni economiche dovevano esser fatte valere tramite la GEMA. Infine era impossibile presentare osservazioni non poggianti su una valida base processuale. Si chiedeva quindi alla Commissione di «emanare una decisione a norma dell'art. 19, n. 2, 2o inciso, del regolamento n. 17 per l'audizione dell'associazione compositori».

Nella risposta del 17 dicembre 1970 si notava che il presidente dell'associazione compositori, come presidente del collegio sindacale della GEMA era al corrente delle critiche mosse alla GEMA (5 giugno 1970 e 22 luglio 1970) e quindi sarebbe potuto intervenire molto prima.

Seguiva la frase «prorogo fino al 18 gennaio 1971 il termine concessole per presentare le sue osservazioni». Per contro, non si ravvisava un sufficiente interesse per intervenire nella causa, dal momento che l'associazione avrebbe potuto presentare extragiudizialmente, ma validamente, le sue osservazioni. Dopo uno scambio di corrispondenza, il termine veniva ulteriormente prorogato sino al 1o febbraio 1971, ma entro questa data non è giunto alcun documento utile. Il 30 gennaio, il mandatario dell'associazione esprimeva per iscritto L'insoddisfazione del proprio mandante per questa forma di dialogo, giacché la situazione conferiva automaticamente ai rappresentanti dei compositori il diritto di essere ascoltati, quindi si ribadiva la richiesta d'intervento. Si minacciava anche di impugnare giurisdizionalmente un'eventuale risposta negativa.

Il 12 marzo 1971 veniva promosso un procedimento a norma dell'art. 175 del trattato CEE, nel quale si chiedeva la condanna della Commissione ad ammettere la partecipazione alla causa del ricorrente, a norma dell'art. 19, n. 2, 2o inciso, del regolamento n. 17.

La Commissione eccepiva l'irricevibilità del ricorso in virtù dell'art. 91 del regolamento di procedura.

Poiché all'udienza del 17 giugno 1971 si è discusso solo della ricevibilità del ricorso, anche il mio esame si limiterà a questo aspetto della controversia.

1. La Commissione obietta che l'art. 175 non consente di esperire un'azione mirante ad ottenere una condanna ad un «facere», giacché in forza di questo articolo si possono chiedere solo sentenze dichiarative. L'obiezione è giusta e non si può giungere ad altro risultato nemmeno fondendo il contenuto di questo articolo con quello dell'art. 176, che contempla «l'astensione… dichiarata contraria». Dietro queste premesse si profila l'irricevibilità del ricorso, infatti si comprende che il ricorrente attacca il «non facere» della Commissione, che non ha accolto la sua richiesta. L'oggetto del ricorso, definito in tedesco «pflichtwidrige Untätigkeit der Kommission», è proprio questo «non facere», come risulta dalla pag. 4 del ricorso, nella quale si chiede alla Corte di dichiarare che la Commissione deve ascoltare formalmente le dichiarazioni dell'associazione tedesca dei compositori, come contemplato dall'art. 19, n. 2, 2o inciso, del regolamento n. 17. Atteniamoci dunque ai precedenti, come le cause 27 e 39-59 (Raccolta VI-1960, pag. 765) e 25 e 26-65 (Raccolta XIII-1967, pag. 35). Oggetto del ricorso è dunque solo la constatazione della violazione dell'art. 19 del regolamento n. 17, il che ci consente di evitare la formalistica soluzione di respingere il ricorso per vizi di formulazione delle conclusioni. La soluzione anche più pratica, poiché se il ricorso risultasse fondato, cioè si dichiarasse che vi è stata violazione, il provvedimento che la Commissione avrebbe dovuto adottare a norma dell'art. 176 sarebbe apparso dalla sentenza, quindi si sarebbe giunti allo stesso risultato senza condannare espressamente la Commissione ad un facere.

2. Il ricorso risulta ricevibile; esaminiamolo ora alla luce del 3o comma dell'art. 175 che recita: «… omesso di emanare … un atto». Nella fattispecie si tratta di un provvedimento processuale che dispone l'audizione, ma simile provvedimento è un'«atto» ai sensi dell'art. 175? Se per atto s'intende una decisione ai sensi dell'art. 189, cioè una manifestazione di volontà che finora è stata sempre assimilata alla nozione di «atto amministrativo», direi che i provvedimenti processuali non sono atti. Però non sono «atti» solo le decisioni, perché se il legislatore avesse voluto stabilire questa identità, lo avrebbe fatto con maggiore evidenza. Non sotto «atti» per disposizione espressa le raccomandazioni e i pareri, e il sistema di tutela giuridica concessa ai singoli fa escludere dal novero anche le direttive e i regolamenti. Dei provvedimenti contemplati dall'art. 189, rimangono quindi solo le decisioni, ma l'art. 175 non ha lo stesso orientamento, quindi si deve concludere che la nozione di atto è più vasta. Lo Steindorff ( 2 ) ad esempio — in materia di cartelli — considera «atto» anche quello che inizia il procedimento e l'atteggiamento mi pare giusto. Sono quindi «atti» tutti i provvedimenti che possono provocare effetti giuridici, aventi un certo carattere vincolante, ivi compreso forse — come ritiene qualcuno — il semplice comportamento. Sotto questa luce gli atti processuali potrebbero essere «atti»; la richiesta di poter presentare osservazioni nella procedura riguardante i cartelli, se accolta, conferisce all'interessato un'inconfondibile posizione processuale ed ha effetti giuridici ben determinati (cioè impedire di far valere in un secondo procedimento gli argomenti che si potevano esporre nel primo e potevano far mutare l'orientamento della Commissione). La legittimazione ad agire dell'associazione tedesca non può essere messa in dubbio, sotto pretesto che il provvedimento negativo non è un atto ai sensi dell'art. 175 del trattato. Mi sono astenuto dall'approfondire la questione in considerazione di elementi più importanti.

3. La Commissione osserva che l'esercizio dell'azione presuppone che l'organo sia stato invitato ad agire, ma nella fattispecie non le è stato rivolto alcun invito esplicito. L'art. 175 contempla la «messa in mora» della Commissione, ma la giurisprudenza (cause 17-57, Raccolta V-1959, pag. 9 e 22 e 23-60, Raccolta VII-1961, pag. 345) ha stabilito che l'atto di messa in mora deve enunciare che provvedimento si dovrebbe adottare e deve pure essere espressa l'intenzione di esperire eventualmente il ricorso per carenza. D'altra parte riconosco che è esagerato considerare una messa in mora ogni richiesta rivolta alla Commissione. Nella fattispecie, pur se mai si è accennato ad esperire azioni, le richieste dell'associazione dei compositori sono molto eloquenti: il telex del 13 novembre 1970 è stato ribadito con chiarezza nella lettera del 2 dicembre 1970, così da dissipare ogni dubbio. Per di più, nella lettera del 30 gennaio 1971 si prospettava l'eventuale impugnazione per carenza. Il ricorso depositato il 12 marzo 1971 potrebbe apparire prematuro rispetto al termine a quo del 30 gennaio e la lettera del 30 gennaio è stata prodotta solo allorché è stata sollevata l'eccezione d'irricevibilità, comunque la messa in mora è innegabile. La produzione è anteriore alla scadenza del termine di impugnazione (che in questo caso sarebbe opportuno far decorrere dal 30 gennaio) ed è necessario ricordare che in queste situazioni il diritto nazionale vuole evitare la reiezione del ricorso (che probabilmente verrebbe riproposto), limitandosi a pretendere che i vizi di ricevibilità vengano sanati in un secondo tempo. È quindi impossibile respingere il ricorso per mancata messa in mora della Commissione.

4. L'art. 175 però fa desumere che il comportamento dell'organo dopo la messa in mora può far venir meno la facoltà d'impugnazione. Se è così possiamo trascurare il problema della natura dell'«atto» ai sensi dell'art. 175. La Commissione ha accettato d'intavolare il colloquio con l'associazione tedesca dei compositori: ha stabilito il termine di un mese per organizzarlo, ha concesso due proroghe, quindi il richiedente aveva tempo più che sufficiente per esporre le proprie ragioni. Per di più vi era l'assicurazione che le dichiarazioni non sarebbero state neglette. Le comunicazioni in questo senso sono di pugno del direttore della direzione «cartelli e posizioni predominanti», però in forza dell'art. 9 del regolamento n. 99, gl'interessati possono venir ascoltati dai mandatari della Commissione. Tutto poi lascia presumere che le promesse sarebbero state mantenute. Comunque, i precetti del regolamento n. 99 sono stati osservati. L'art. 5 recita: «Qualora persone fisiche o giuridiche od associazioni sprovviste di personalità giuridica chiedono, in virtù dell'art. 19, n. 2, del regolamento n. 17 di essere sentite e dimostrino di avervi interesse, la Commissione dà loro modo di manifestare il proprio punto di vista …» La risposta della Commissione in sostanza è conforme alla norma. Non mi pare però che fosse il caso di chiedere che la Commissione riconoscesse formalmente, con una decisione, questo interesse a svolgere atti di ampia portata. Non mi pare che fosse il caso di sottilizzare se l'associazione veniva ascoltata a norma di un articolo piuttosto che di un altro, giacché il procedimento si chiude una volta messe a verbale le dichiarazioni. Il diritto comunitario ignora la comparizione dell'interveniente jussu judicis, che rende l'interveniente parte processuale «interessata» come prevede il § 51 della legge tedesca sulla concorrenza. Se l'associazione sperava di usare l'espediente per presentare conclusioni, sbagliava, perché le norme comunitarie in materia di concorrenza non prevedono questa ipotesi. D'altra parte l'associazione poteva giungere allo scopo che si prefiggeva anche senza decisioni formali. Le eventuali difficoltà si potevano ovviare, poiché si sarebbe sempre potuto discutere dell'eventuale diritto all'intervento. Era inutile anticipare la soluzione di questioni che potevano sorgere nel corso del procedimento. Non vedo poi che relazione intercorra tra una decisione formale di ammissione all'intervento e la possibilità di esperire in seguito un'azione a norma dell'art. 173 del trattato avverso la decisione finale sul problema dei cartelli. Forse ì criteri sono diversi, cioè per essere ascoltati basta dichiarare di avere un interesse plausibile, mentre la decisione finale può essere impugnata solo da coloro che sono toccati direttamente e individualmente. L'atteggiamento della Commissione ha inoltre lasciata impregiudicata la questione della legittimazione ad impugnare, che allora non era pertinente, per di più, giacché nel provvedimento del novembre 1970 non si è esaminato il problema del diritto a presentare osservazioni. È in sostanza la mancanza di un interesse tutelabile che fa cadere la domanda. Le risposte del direttore della direzione «cartelli e posizioni dominanti» dimostrano che non s'intendeva calpestare gl'interessi dell'associazione tedesca dei compositori. Se questa non ha ritenuto opportuno accettare la proposta, la decisione è frutto di una libera scelta di cui si devono sopportare ora le conseguenze. È inutile discutere se sussista un diritto a presentare osservazioni.

5. Concludo come segue: Il ricorso è irricevibile e va respinto, accollando le spese al ricorrente.

( 1 ) Traduzione dal tedesco

( 2 ) Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters, 1963, pag. 353.