II —

La controversia ha due particolarità rispetto ad altri casi nei quali vi siete pronunciati, direttamente o indirettamente, su un accordo in un procedimento a norma dell'art. 177. A differenza di un litigio nel quale sono in gioco i diritti soggettivi dei terzi (ad es. violazione, ad opera di importatori paralleli, di una convenzione di esclusiva o domande di risarcimento od altre nei confronti di concorrenti sleali in quanto «terzi complici» nella fattispecie vi viene sottoposta una controversia in cui stanno di fronte i due firmatari dell'accordo. D'altro canto l'accordo è stato notificato da ciascuna parte alla Commissione, la quale lo ha «archiviato» a norma del regolamento n. 67/67. Nessuno dei contraenti, naturalmente, ha in quel momento trovato a ridire su detta archiviazione, che corrispondeva ai loro desideri almeno all'inizio e quindi non era per loro lesiva. Il giudice che deve esaminare d'ufficio se un accordo non cada sotto il divieto dell'art. 85 n. 1, deve forse tener conto pure dell'atteggiamento assunto dalla Commissione nei confronti di detto accordo e può (o deve, qualora si pronunzi in ultimo grado) chiedervi di valutare la validità di tale atteggiamento? Ciò presuppone che sia precisata, in primo luogo, la portata dell'atteggiamento della Commissione e che venga chiarito se esso costituisca «un atto adottato da un'istituzione della Comunità che la parte che ne contesta la validità non può più impugnare a norma dell'art. 173», cioè se la lettera della Commissione sia in effetti una «decisione di cui la de Bloos era la destinataria», ai sensi dell'art. 173. La questione non è stata espressamente formulata, ma penso che sia opportuno esaminarla prima di procedere oltre. Non credo dunque che sia opportuno né necessario elaborare una teoria generale dell'«atto comunitario ai sensi dell'art. 177», e mi limiterò ad indagare sul come debba considerarsi, sotto questo aspetto, l'«atto» della Commissione. Dal fascicolo del giudice nazionale risulta che la de Bloos era rappresentante non solo delle motozappe Bouyer, ma anche dei trattori diesel Hatz e degli aratri Bajac. A titolo precauzionale, o per fruire delle disposizioni dell'art. 85, n. 3 del trattato, la de Bloos notificava questa convenzione alla Commissione il 30 gennaio 1963, in base agli artt. 4 e 5 del regolamento n. 17. Pare che la prima ipotesi sia quella giusta, poiché la de Bloos ha compilato i punti V e VI del modulo, che si riferiscono al «motivo» dell'accordo, La Bouyer, invece, nella sua notifica, non ha dato ragguagli su questi punti, ma ha esposto in allegato i fatti ed i motivi che, a suo giudizio, si opponevano all'applicazione dell'art. 85 n. 1. Comunque, nemmeno la dispensa dalla notifica implica la validità dell accordo: esso fa solo sì che si possa ottenere l'attestato negativo, senza la notifica preventiva nei termini previsti dal regolamento. Questa notifica della de Bloos veniva registrata il 31 gennaio 1963 presso gli uffici della Commissione con il n. IV/A 04166 e sotto la rubrica «trattori Hatz». La de Bloos aveva informato la controparte di questa notifica il giorno prima. Dal canto suo, la Bouyer notificava l'accordo il 31 gennaio 1963, ma la notifica veniva registrata solo il 6 febbraio 1963, con il n. IV/A 20523. Non so se la de Bloos ne sia stata avvisata. Si tratta dunque, in linea di massima e fatto salvo quanto dirò in seguito, di una «vecchia intesa», ai sensi della sentenza 6 febbraio 1973, de Haecht n. 2, cioè di un accordo stipulato anteriormente al 13 marzo 1962, data in cui è entrato in vigore il regolamento 17/62 (l'accordo risale al 24 ottobre 1959). Inoltre era un accordo tra due imprese soltanto che avevano sede in due Stati membri diversi. Con una nuova lettera del 20 gennaio 1964, la Direzione generale della concorrenza informava la de Bloos che la notifica era incompleta e la pregava di completare il punto II — 2 del modulo B che essa aveva compilato; in particolare essa avrebbe dovuto precisare: «… 2o) se la concessione è o meno esclusiva e, in particolare: — se il concedente è obbligato a fornire i prodotti di cui al contratto solo al concessionario, — oppure se il concessionario è obbligato ad acquistare i prodotti di cui al contratto solo presso il concedente, — oppure se i due impegni di cui sopra siano stati entrambi pattuiti; 3o) se al concessionario sia riservata una zona determinata e, in caso affermativo, se venga precisato tra l'altro: — che i prodotti oggetto del contratto possono essere distribuiti o venduti solo in detta zona; — che è vietato esportarli fuori zona; 4o) se il concessionario è vincolato all'osservanza di determinati prezzi di vendita». In risposta la de Bloos si limitava ad inviare una copia certificata conforme dell'accordo stipulato con la Bouyer, nella quale peraltro mancava una clausola secondo cui «la SA. Bouyer concederà sempre alla ditta A. de Bloos le migliori condizioni che essa può praticare all'esportazione». Il 22 marzo 1967 la Commissione adottava il regolamento n. 67/67, entrato in vigore il 1o maggio 1967. Questo regolamento dichiara che, fino al 31 dicembre 1972, l'art. 85 n. 1 non si applica a tutti i contratti di esclusiva «aperta» o «imperfetta» che non ostacolano le importazioni parallele, escludendo da detta esenzione gli accordi nei quali «i contraenti rendono più difficile, per gli intermediari o gli utilizzatori, il procurarsi le merci oggetto del contratto presso un altro commerciante all'interno del mercato comune …» (art. 3, b). Gli accordi in atto al 13 marzo 1962 e notificati entro il 1o febbraio 1963 venivano esentati retroattivamente a partire dal momento in cui erano «state soddisfatte le condizioni per l'applicazione del presente regolamento» (art. 4). Quelli notificati in seguito erano pure esentati retroattivamente, dal momento in cui «sono state soddisfatte le condizioni per l'applicazione del presente regolamento», ma questo momento non poteva essere anteriore alla data della notifica. Quest'ultima ipotesi va scartata, poiché sono cessati i rapporti d'affari tra le parti e non è prevedibile che essi riprendano dopo modifica del contratto. Anche gli accordi stipulati prima del 1o maggio 1967 e non notificati sono esentati da questa data, se le condizioni stabilite dal regolamento n. 67/67 sono soddisfatte. Quanto ai contratti stipulati dopo l'entrata in vigore di detto regolamento, sono anch'essi, in linea di massima, esentati dal giorno della loro stipulazione a condizione che soddisfino le condizioni elencate dagli artt. 1 — 3, slava l'applicazione dell'art. 6. L'esenzione per categoria può venir revocata solo ex nunc. Come vedremo, il regolamento n. 67/67 è stato prorogato fino al 31 dicembre 1982. Adottato il regolamento 67/67 il 22 marzo 1967, la Commissione ha «deciso, il 17 luglio 1968, di archiviare le notifiche d'accordo di distribuzione esclusiva che, in base agli elementi ed alle informazioni inviatele dalle imprese, non contemplano l'esclusiva assoluta». In questi termini era redatta una raccomandata inviata il 29 aprile 1969 alla de Bloos (pare che una lettera identica sia stata inviata alla Bouyer il 18 maggio 1969). Questa lettera, che ha come riferimento il numero e la rubrica con cui erano state registrate le notifiche, informava la de Bloos e, pare, tutte le imprese che erano nelle stesse condizioni che «risulta dall' esame provvisorio della notifica del vostro accordo, registrata sotto il numero di cui sopra, che questa si trova nella situazione sopra contemplata». Penso che un simile «atto della Commissione» non costituisca una decisione che il suo destinatario, la de Bloos, poteva impugnare a norma dell'art. 173 e che non possa nemmeno venir esaminato sotto il profilo della validità nell'ambito dell'art. 177. Questa opinione non è dettata dal fatto che la parte che invoca detta «invalidità» (Bouyer) non potrebbe più contestare la legittimità della «decisione di archiviazione» adottata dalla Commissione il 24 aprile 1969 nei confronti dell'accordo d'esclusiva litigioso. Essa non si ispira nemmeno alla considerazione che né la de Bloos né la Bouyer, parti contraenti, dovrebbero ora essere ritenute prive d'interesse ad invocare la nullità del contratto a causa del loro comportamento passato, che avrebbe indotto entrambe a credere che la questione era risolta fra loro dall'accordo. Infatti la massima «nemo auditur turpitudinem suam allegans …» o «nemo contra factum suum venire potest…» (teoria dell' estoppel, nel diritto inglese) non impedisce affatto ad una parte contraente di invocare la nullità del contratto o solo l'«invalidità» di una vera decisione, allegando la violazione dell'art. 85, giacché queste sono di ordine pubblico. È concordemente ammesso, attualmente, che le disposizioni imperative degli artt. 85 e segg. reggono gli accordi tra singoli: non si può perciò sostenere che dette disposizioni riguardino solo i terzi e non si applichino ai rapporti contrattuali tra le parti. Lo avete affermato nella sentenza Béguelin del 25 novembre 1971 (Racc. pag. 962): «posto che la nullità di cui all'art. 85, n. 2, del Trattato è assoluta, l'accordo che ricada sotto questa disposizione è privo di effetti nei rapporti tra i contraenti e non può essere opposto ai terzi». Ancora una volta il principio è stato confermato nella sentenza De Haecht, del 6 febbraio 1973 per quel che riguarda le nuove intese: «il regolamento presuppone che, fino a che la Commissione non si sia pronunziata, l'intesa può essere attuata solo sotto la responsabilità delle parti» (Racc. pag. 86) Dal canto mio, ritengo che vi siano due motivi fondamentali per cui non è possibile valutare la validità della lettera 29 aprile 1969 nell'ambito del presente giudizio. Anzitutto tale valutazione si risolverebbe in effetti nel valutare la compatibilità di un contratto ben determinato con l'art. 85 o col regolamento 67/67, il che equivarrebbe ad applicare il diritto comunitario nel caso concreto. Ora ciò è fattibile solo in un giudizio di annullamento a norma dell'art. 173 o allorché spetta al giudice nazionale applicare il diritto comunitario al caso concreto. Il procedimento ex art. 177 non ha carattere contenzioso; la parte che invoca la nullità, Bouyer, non ha nemmeno presentato osservazioni scritte, pur comparendo nella fase orale, ed ha pure dichiarato di aver intenzione — può darsi che vi abbia già provveduto — di ricorrere in cassazione contro la sentenza d'appello deducendo mezzi, forse molto validi, che non sono stati esposti alla Corte; anche la controparte, de Bloos, si è limitata a presentare osservazioni. Pure la Commissione, che è l'unica ad essere in possesso di un fascicolo amministrativo completo, ha preso la precauzione di rispondere esprimendo molte riserve. La seconda considerazione si ricollega al fatto che la «decisione» della Commissione 17 luglio 1968 pare costituisca, sino a nuovo ordine, una direttiva interna nella quale la Commissione trae, per quel che la riguarda e per i suoi uffici, le conseguenze dal regolamento n. 67/67, ma non tocca né la responsabilità né la piena libertà di giudizio del giudice nazionale. Quanto alla lettera 29 aprile 1969, è un atto che non ha carattere di decisione e — se lo avesse — sarebbe semplicemente una conferma dell'esezione derivante dall'art. 85 n. 1 o dal regolamento n. 67/67. Ci si può evidentemente chiedere come mai la Commissione abbia fatto una tale «comunicazione», dal momento che — come essa stessa ammette — è in forza del regolamento n. 67/67 che l'art. 85 n. 1 non si applica ad un contratto del genere. Comunque stiano le cose, data l'efficacia diretta dell'art. 85 n. 1 e del regolamento n. 67/67, spetta al giudice nazionale stesso stabilire se l'accordo in questione rientri nella sfera d'applicazione di detto regolamento. Questo è del resto quanto ha fatto la Corte di cassazione belga nella causa Bussing, sulla quale dovrò esprimermi fra breve. Se affermerete che l'atteggiamento assunto dalla Commissione nell'ambito del regolamento 67/67 non può costituire oggetto di una domanda di valutazione della validità a norma dell'art. 177, proposta dalle parti che hanno stipulato l'accordo, vuoi perché detto atteggiamento non è lesivo nei loro confronti, vuoi perché le parti non possono più rimettere sul tappeto la loro condotta passata, le questioni sottopostevi dalla Corte di cassazione belga nella causa Bussing dovrebbero, a priori, venir anch'esse dichiarate irricevibili.