Il comportamento sul mercato della controllata è sotto l’influenza determinante della società controllante in particolare nel caso in cui la controllata si attiene, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante.

In materia di concorrenza, il comportamento di una controllata può essere attribuito alla società controllante, a causa della loro appartenenza alla stessa impresa, quando tale controllata non determina in modo autonomo il proprio comportamento sul mercato in quanto è sotto l’influenza determinante della società controllante a tale riguardo.

In materia di concorrenza, per attribuire il comportamento anticoncorrenziale di un’impresa comune alle due società controllanti che la detengono in parti uguali, in applicazione dell’articolo 81 CE, la Commissione non può fondarsi sulla semplice capacità d’influenza determinante di dette società controllanti, quale stabilita nel quadro dell’applicazione del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, senza che si renda necessario verificare se tale influenza sia stata effettivamente esercitata. Al contrario, in linea di principio, spetta a lei dimostrare l’esercizio di tale influenza determinante sulla base di un insieme di elementi concreti. Tra questi elementi figurano il cumulo delle funzioni, da parte delle stesse persone fisiche, nella direzione della società controllante, della sua controllata o impresa comune, o il fatto che tali società erano tenute a seguire le direttive emesse dalla loro direzione unica senza poter adottare sul mercato un comportamento autonomo.

Inoltre, l’esercizio effettivo di un’influenza determinante da parte di una o più società controllanti sul comportamento commerciale dell’impresa comune può essere dimostrato anche mediante l’esame delle modalità del processo decisionale al suo interno. Anche se il potere o la possibilità di determinare le decisioni commerciali dell’impresa comune dipende, di per sé, soltanto dalla semplice capacità di esercitare un’influenza determinante sul suo comportamento commerciale e, di conseguenza, dalla nozione di «controllo» ai sensi del regolamento n. 139/2004, la Commissione e il giudice dell’Unione possono presumere che le disposizioni legislative e le stipule degli accordi relativi al funzionamento della suddetta impresa, in particolare quelle del contratto che instaura l’impresa comune e del patto di sindacato di voto, sono state messe in pratica e rispettate. In tal senso, l’esame dell’esercizio effettivo di un’influenza determinante sul comportamento commerciale dell’impresa comune può consistere in un’analisi astratta dei documenti firmati prima dell’inizio del suo funzionamento, seguendo l’esempio dell’analisi relativa al controllo. Tuttavia, dato che l’esame relativo all’esercizio effettivo di un’influenza determinante è retrospettivo e può quindi appoggiarsi su elementi concreti, sia la Commissione che le parti interessate possono addure la prova che le decisioni commerciali dell’impresa comune sono state determinate secondo modalità diverse da quelle che emergono dal solo esame astratto degli accordi relativi al funzionamento dell’impresa comune.

L’influenza delle società controllanti sulla direzione operativa dell’impresa comune, esercitata attraverso membri del consiglio d’amministrazione di quest’ultima designati dalle suddette controllanti, è pienamente rilevante per la valutazione dell’esistenza di un’unità economica tra queste e l’impresa comune. Tuttavia, la Commissione non ha dimostrato che l’impresa comune interessata fosse stata gestita in stretta collaborazione da entrambe le società controllanti e che le decisioni prese all’interno del suddetto consiglio riflettessero la volontà di ciascuna delle società controllanti ritenute responsabili. Una tale constatazione non poteva essere dedotta dall’esame astratto degli accordi che reggono il funzionamento dell’impresa comune. La Commissione non ha peraltro prodotto elementi fattuali concreti a tale riguardo come, segnatamente, i verbali delle riunioni del consiglio d’amministrazione.

Ne consegue che, in presenza di elementi fattuali rilevanti prodotti da una delle due società controllanti, quanto all’assenza di una direzione congiunta dell’impresa comune, la Commissione non può, per dimostrare l’esistenza di una tale direzione congiunta, fondare la sua valutazione sulla base delle sole stipule dell’accordo d’impresa comune.

(v. punti 101, 102, 107, 108, 114, 115, 119, 123, 124)