SENTENZA DELLA CORTE DEL 17 NOVEMBRE 1993. - COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE CONTRO REGNO DI SPAGNA. - INADEMPIMENTO DI UNO STATO - APPALTI DI LAVORI PUBBLICI E DI FORNITURE. - CAUSA C-71/92.



raccolta della giurisprudenza 1993 pagina I-05923



Massima

Parti

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parole chiave

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1. Ravvicinamento delle legislazioni ° Procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici di opere e di forniture ° Direttive 71/305 e 77/62 ° Ambito d' applicazione ° Ricorso al procedimento per trattativa privata ° Prova della capacità degli offerenti ° Garanzie che gli offerenti devono prestare ° Specifiche tecniche

(Direttive del Consiglio 71/305/CEE e 77/62/CEE)

2. Ravvicinamento delle legislazioni ° Procedimenti di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici ° Direttiva 71/305 ° Ambito di applicazione ° Rinvio all' art. 2 della direttiva 71/304

[Direttive del Consiglio 71/304, art. 2, n. 2 e 71/305, art. 1, lett. a)]

Massima

1. Viene meno agli obblighi che gli incombono in forza delle direttive 71/305 e 77/62 che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, rispettivamente, di lavori e di forniture, lo Stato membro che

° esclude dal campo di applicazione della normativa nazionale sui pubblici appalti le operazioni che l' amministrazione pone in essere con i privati relativamente a beni o diritti il cui commercio risulta disciplinato da norme di legge, ovvero a prodotti assoggettati a controllo, monopolizzati o vietati, benché tali esclusioni non figurino fra le eccezioni tassativamente ed espressamente consentite dalla direttiva 77/62 e le particolarità di tali forniture non siano comunque tali da sottrarre totalmente gli appalti cui si riferiscono dalla normativa sugli appalti pubblici;

° esclude dal campo di applicazione della normativa nazionale sugli appalti pubblici, gli appalti espressamente esclusi per legge, benché le citate direttive enuncino in modo tassativo ed espresso le eccezioni ammesse e la trasposizione delle direttive debba avvenire nel rispetto delle esigenze di chiarezza e precisione che mal si adattano ad una formula che lasci intravedere che oltre alle esclusioni autorizzate dalle direttive, e che la legislazione nazionale riprende, vi è la possibilità di istituirne altre;

° consente l' aggiudicazione di appalti per trattativa privata in casi diversi da quelli tassativamente previsti dalle direttive ovvero subordina il ricorso alla trattativa privata a condizioni meno restrittive rispetto a quelle ivi contemplate;

° prescrive talune modalità di prova della capacità giuridica degli offerenti non ricomprese fra le prove la cui produzione può essere richiesta ai sensi delle direttive;

° assoggetta le imprese degli altri Stati membri che scelgono di provare la propria capacità attraverso mezzi determinati previsti dalla direttiva 71/305, a condizioni da essa non contemplate;

° prevede che ai fini della classificazione delle imprese saranno valutati principalmente i mezzi personali, reali ed economici di cui esse dispongono sul territorio nazionale mentre la direttiva 71/305 non lo autorizza ad introdurre criteri di tal genere;

° non riconosce, come prescritto dalle direttive, il valore dei certificati attestanti la capacità delle imprese, rilasciati dalle autorità degli altri Stati membri;

° dispensa dall' obbligo di prestare una cauzione solo le imprese la cui capacità risulti dall' iscrizione nei suoi elenchi di classificazione;

° non rispetta, per quanto riguarda le prescrizioni tecniche previste negli appalti di forniture, l' ordine di preferenza delle norme che figurano nella direttiva 77/62.

2. Dal rinvio effettuato dall' art. 1, lett. a), della direttiva 71/305, per stabilire gli appalti di lavori pubblici ai quali essa si applica, all' art. 2 della direttiva 71/304, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all' aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali, deriva che la direttiva 71/305 non si applica agli appalti concernenti gli impianti industriali di natura meccanica, elettrica ed energetica, tranne quella parte di essi che rientra nella tecnica di costruzione di immobili e a quelli concernenti lavori di sterro, di escavazione di pozzi, di drenaggio e di estrazione di materiale rimosso, effettuati per l' estrazione di sostanze minerali (industrie estrattive).

Parti

Nella causa C-71/92,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dal signor Rafael Pellicer, membro del servizio giuridico e successivamente dal signor Hendrik Van Lier, consigliere giuridico, e dalla signora María Blanca Rodríguez Galindo, membro del servizio giuridico, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor Nicola Annecchino, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,

ricorrente,

contro

Regno di Spagna, rappresentato dai signori Alberto José Navarro González, direttore generale del coordinamento giuridico e istituzionale comunitario, e Miguel Bravo-Ferrer Delgado, abogado del Estado, del servizio del contenzioso comunitario, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo presso la sede dell' ambasciata di Spagna, 4-6, boulevard Emmanuel Servais,

convenuto,

intesa a far constatare che, mantenendo in vigore talune disposizioni relative alle norme tecniche e talune disposizioni che pongono in essere un' esclusione dalla sfera di applicazione della normativa nazionale sui pubblici appalti, talune disposizioni che consentono l' aggiudicazione di appalti, per trattativa privata, talune disposizioni relative a norme sulla partecipazione e sui criteri di selezione qualitativa talune disposizioni relative alle norme tecniche e talune disposizioni sui criteri di attribuzione, il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi che gli incombono in virtù degli artt. 30 e 59 del Trattato CEE e delle direttive del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti dei lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), e 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU 1977, L 13, pag. 1),

LA CORTE,

composta dai signori G.F. Mancini, presidente della Seconda e Sesta Sezione, facente funzioni di presidente, J.C. Moitinho de Almeida e M. Diez de Velasco, presidenti di sezione, C.N. Kakouris, F.A. Schockweiler, F. Grévisse, M. Zuleeg, P.J.G. Kapteyn e J.L. Murray, giudici,

avvocato generale: C. Gulmann

cancelliere: signora L. Hewlett, amministratore

vista la relazione d' udienza,

sentite le difese orali svolte dalle parti all' udienza del 5 maggio 1993,

sentite le conclusioni dell' avvocato generale, presentate all' udienza del 30 giugno 1993,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

1 Con ricorso depositato presso la cancelleria della Corte il 6 marzo 1992, la Commissione delle Comunità europee ha proposto, ai sensi dell' art. 169 del Trattato CEE, un ricorso diretto a far constatare che, mantenendo in vigore talune disposizioni che pongono in essere un' esclusione dalla sfera di applicazione della normativa nazionale sui pubblici appalti, talune disposizioni che consentono l' aggiudicazione di appalti per trattativa privata, talune disposizioni relative a norme sulla partecipazione e sui criteri di selezione qualitativa, talune disposizioni relative alle norme tecniche e talune disposizioni sui criteri di attribuzione, il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi che gli incombono in virtù degli artt. 30 e 59 del Trattato e delle direttive del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti dei lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), e del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU 1977, L 13, pag. 1).

2 In Spagna, l' adattamento del diritto interno alle direttive 71/305 e 77/62 è stato effettuato tramite il regio decreto legislativo 2 maggio 1986, n. 931/1986, che ha modificato la legge sugli appalti dello Stato (Ley de Contratos del Estado, in prosieguo: la "LCE", BOE 13 maggio 1986, n. 114, pag. 16920), nonché tramite il regio decreto 28 novembre 1986, n. 2528/1986, che ha modificato il regolamento generale sugli appalti dello Stato (Reglamento General de Contratación del Estado, in prosieguo: il "RGCE", BOE 12 dicembre 1986, n. 297, pag. 40546).

3 La Commissione, ritenendo che varie disposizioni della LCE e del RGCE, nonché altre disposizioni in grado di incidere sul regime dei pubblici appalti in Spagna, contenute nel testo rielaborato del regime locale (regio decreto legislativo 18 aprile 1986, n. 781/1986, BOE 22 e 23 aprile 1986, nn. 96 e 97), la legge 24 novembre 1939 relativa all' organizzazione e alla difesa dell' industria nazionale (Jefatura del Estado, BOE 15 dicembre 1939, in prosieguo: la "legge 24 novembre 1939") e il regio decreto 14 aprile 1978, n. 946/1978, relativo al procedimento di valutazione e controllo delle prestazioni farmaceutiche (BOE 8 maggio 1978, n. 108, in prosieguo: il "regio decreto n. 946/1978"), fossero rispettivamente contrastanti con gli artt. 30 o 59 del Trattato e/o con le direttive 71/305 o 77/62, ha dato avvio avverso il Regno di Spagna, al procedimento previsto dall' art. 169 del Trattato ed ha successivamente proposto alla Corte il presente ricorso.

4 Nel corso del procedimento dinanzi alla Corte, la Commissione ha ritirato il ricorso nella parte in cui riguardava la legge 24 novembre 1939 nonché l' art. 11 del regio decreto n. 946/1978, in quanto tali testi erano stati abrogati.

5 Le disposizioni della normativa nazionale sulle quali la Corte è chiamata a pronunciarsi sono pertanto le seguenti:

° l' art. 2, punto 3, della LCE e l' art. 2, punto 3 del RGCE che escludono dal campo di applicazione della normativa nazionale sui pubblici appalti di forniture, e di conseguenza da quello della direttiva 77/62, talune operazioni che l' amministrazione pone in essere con i privati;

° l' art. 2, punto 8, della LCE e l' art. 2, punto 8, del RGCE che escludono dal campo di applicazione della normativa nazionale sui pubblici appalti di opere e di forniture, e di conseguenza da quello delle due citate direttive, "gli appalti espressamente esclusi per legge";

° l' art. 29 bis, n. 1, punti 1 e 3, della LCE e l' art. 93 ter del RGCE che dispensano taluni appalti dall' obbligo di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, previsto dalla direttiva 71/305;

° svariate disposizioni della normativa nazionale relativa agli appalti aggiudicati per trattativa privata che contravvengono alle due citate direttive, e cioè gli artt. 37, n. 1, punti 1, 2, 7 e 8, e 87, n. 4, punti 1, 2 e 5, della LCE, nonché gli artt. 117 e 247 del RGCE e l' art. 120 del testo rielaborato del regime locale;

° talune disposizioni della normativa nazionale che fissano, in contrasto con le due direttive e con gli artt. 30 o 59 del Trattato, i criteri di selezione quantitativa e le norme di partecipazione delle imprese ai pubblici appalti, e cioè gli artt. 24, n. 1, punti 1, 25, n. 1, punti 1 e 3, 284, n. 5, 287, n. 2, 312, n. 2, 320, n. 3, punto 5, e 341 del RGCE;

° e infine, l' art. 244 del RGCE che stabilisce determinate norme di carattere tecnico in contrasto con l' art. 7 della direttiva 77/62.

6 Per una più ampia illustrazione degli antefatti della controversia, dello svolgimento del procedimento nonché dei mezzi e degli argomenti delle parti, si fa rinvio alla relazione d' udienza. Questi elementi del fascicolo sono richiamati solo nella misura necessaria alla comprensione del ragionamento della Corte.

Sull' art. 2, punto 3, della LCE e sull' art. 2, punto 3, del RGCE

7 La Commissione ritiene che escludendo dalla normativa nazionale relativa ai pubblici appalti "le operazioni che l' amministrazione pone in essere con i privati relativamente a beni o diritti il cui commercio risulta disciplinato (' mediatizado' ) da norme di legge, ovvero a prodotti assoggettati a controllo (' intervenidos' ), monopolizzati (' estancados' ) o vietati (' prohibidos' )", l' art. 2, punto 3, della LCE e l' art. 2, punto 3, del RGCE contrasterebbero con la direttiva 77/62 per un duplice ordine di motivi. Da un lato, tali disposizioni sono talmente generiche e il loro testo talmente poco chiaro che esse danno luogo e un' incertezza sul piano giuridico e non rispondono all' esigenza di un corretto adattamento del diritto interno alla direttiva. Dall' altro, dette disposizioni escludono dal campo di applicazione della direttiva, taluni appalti pubblici di forniture la cui esclusione non sembra essere ammessa da quest' ultima.

8 Per giustificare la compatibilità delle disposizioni incriminate con la direttiva 77/62, il governo spagnolo fa valere, in primo luogo, che l' art. 2, punto 3, della LCE e la disposizione corrispondente del RGCE, costituiscono norme di rinvio che potrebbero trovare applicazione e produrre effetti giuridici solo in rapporto alle disposizioni legislative alle quali rinviano. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione tali disposizioni consentono di accrescere la certezza del diritto, giacché esse enumerano in modo tassativo gli appalti esclusi dal proprio campo di applicazione e richiedono che qualsiasi esclusione avvenga espressamente tramite una legge.

9 Tale argomentazione va respinta.

10 Dal nono 'considerando' della direttiva 77/62 risulta infatti che

"è necessario prevedere casi eccezionali per i quali le misure di coordinamento delle procedure possono non essere applicate (...) tali casi debbono però essere espressamente limitati".

Occorre, pertanto, ammettere che le uniche eccezioni consentite all' applicazione della direttiva 77/62, sono quelle ivi tassativamente ed espressamente menzionate.

11 Orbene, occorre constatare a tal proposito che gli artt. 2, n. 2, e 3 della direttiva 77/62, che enumerano gli appalti pubblici di forniture esclusi dal suo campo di applicazione, non comprendono quelli relativi ai prodotti di cui all' art. 2, punto 3, della LCE e all' art. 2, punto 3, del RGCE. Peraltro, come giustamente sottolineato dalla Commissione, a differenza delle disposizioni incriminate della normativa spagnola, nessuna delle eccezioni ammesse dalla direttiva risulta definita in funzione del tipo di prodotto considerato o del regime giuridico cui è sottoposto.

12 Alla luce di quanto sopra, non può dirsi che dette disposizioni assicurino un corretto adattamento del diritto nazionale alla direttiva 77/62. Tale constatazione risulta confermata dal fatto che, il governo spagnolo, senza menzionare alcuna norma precisa, ha fatto presente che restano esclusi dal campo di applicazione della normativa relativa ai pubblici appalti, in forza delle disposizioni controverse, gli appalti relativi a prodotti quali i medicinali, i francobolli, la carta bollata, il tabacco, l' energia elettrica e il gas.

13 Il governo spagnolo fa valere, in secondo luogo, che le disposizioni incriminate risultano giustificate da altre disposizioni del diritto comunitario, ed in particolare, dagli artt. 36, 90, n. 2 e 223 del Trattato.

14 Anche tale argomento non merita di essere accolto.

15 E' vero che la normativa nazionale applicabile al commercio di taluni prodotti, compatibile col diritto comunitario in virtù delle citate disposizioni del Trattato, deve parimenti essere rispettata all' atto dell' aggiudicazione di appalti pubblici di forniture. Tuttavia, tale circostanza non può consentire che si escluda, a priori e in modo generalizzato, l' applicazione a detti prodotti delle norme relative all' aggiudicazione di tali appalti.

16 Il governo spagnolo fa valere, in terzo luogo, che l' esclusione di taluni appalti previsti dall' art. 2, punto 3, della LCE e dalla disposizione corrispondente del RGCE, può ritenersi giustificata in virtù dell' art. 6, n. 1, lett. b), della direttiva 77/62, secondo il quale le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare i loro appalti di forniture senza applicare le procedure aperte o ristrette, previste all' art. 4, nn. 1 e 2,

"per le forniture la cui fabbricazione o consegna, a causa di particolarità tecniche, artistiche o per ragioni attinenti alla protezione dei diritti di esclusiva, non possono essere affidate che ad un fornitore determinato".

17 A tal proposito, è sufficiente constatare che gli appalti cui si riferisce tale disposizione, anche se non devono essere aggiudicati secondo procedure aperte o ristrette, non sono esclusi dal campo di applicazione della direttiva, ma restano assoggettati in forza dell' art. 4, n. 3, di quest' ultima, alle disposizioni del proprio art. 7, che si riferisce alle norme comuni nel settore tecnico.

18 Da quanto precede deriva che il motivo della Commissione relativo all' art. 2, punto 3, del LCE e all' art. 2, punto 3 del RGCE deve ritenersi fondato.

Sull' art. 2, punto 8, della LCE e sull' art. 2, punto 8, del RGCE

19 La Commissione ritiene che l' art. 2, punto 8, della LCE e l' art. 2, punto 8, del RGCE, che escludono dal campo di applicazione della normativa nazionale relativa ai pubblici appalti "gli appalti espressamente esclusi per legge", costituiscano un' altra esclusione di carattere generale contraria tanto alla direttiva 71/305 che alla direttiva 77/62.

20 Il governo spagnolo fa valere, per contro, che le disposizioni incriminate sono mere norme di rinvio che, di per sé sole, non sono contrarie al diritto comunitario.

21 Tale argomento non può essere accolto.

22 Infatti, come precisato dalla Corte al punto 10 della motivazione della presente sentenza, le uniche eccezioni ammesse all' applicazione della direttiva 77/62 sono quelle ivi tassativamente ed espressamente menzionate. Tale precisazione vale anche rispetto alla direttiva 71/305, il cui settimo 'considerando' è identico al citato nono 'considerando' della direttiva 77/62.

23 D' altra parte, secondo giurisprudenza consolidata (v., in particolare, sentenza 28 febbraio 1991, causa C-131/88, Commissione/Germania, Racc. pag. I-825, punto 6 della motivazione), l' adattamento del diritto interno ad una direttiva non esige necessariamente una riproduzione formale e testuale delle sue disposizioni in una norma giuridica espressa e specifica e può essere sufficiente a seconda del contenuto della direttiva medesima, un contesto giuridico generale, a condizione che quest' ultimo garantisca effettivamente la piena attuazione della direttiva in modo sufficientemente chiaro e preciso, affinché, qualora la direttiva miri ad attribuire diritti ai singoli, i destinatari siano posti in grado di conoscere la piena portata dei loro diritti ed eventualmente di avvalersene dinanzi ai giudici nazionali. Orbene, dette esigenze di chiarezza e precisione si impongono in modo ancor più rigoroso allorquando si tratti, come nel caso di specie, dell' adattamento del diritto nazionale alle eccezioni o deroghe al regime stabilito da una direttiva.

24 Inoltre, come affermato dalla Commissione, senza che il governo spagnolo si sia opposto, tutte le eccezioni tassativamente ed espressamente enumerate dalle direttive 71/305 e 77/62 hanno trovato riconoscimento nelle disposizioni espresse e specifiche della LCE e del RGCE. Di conseguenza, il fatto di prevedere che altre eccezioni possano essere introdotte da altre leggi può dar luogo ad una situazione giuridica ambigua che non consente ai soggetti interessati di conoscere con chiarezza i propri diritti e obblighi.

25 Alla luce di tali circostanze occorre ammettere che l' eccezione generale formulata nell' art. 2, punto 8, della LCE e dall' art. 2, punto 8, del RGCE mediante rinvio ad altre leggi non specificate, non costituisce un adattamento del diritto nazionale che corrisponda pienamente alle esigenze di chiarezza e di certezza delle situazioni giuridiche volute dalle direttive (v., in particolare, sentenza 6 maggio 1980, causa 102/79, Commissione/Belgio, Racc. pag. 1473, punto 11 della motivazione).

26 Ne deriva che il motivo della Commissione relativo a dette disposizioni è parimenti fondato.

Sull' art. 29 bis, n. 1, punti 1 e 3, della LCE e sull' art. 93 ter, del RGCE

27 La Commissione sostiene che la direttiva 71/305 non contiene nessuna eccezione quale quelle previste dall' art. 29 bis, n. 1, punti 1 e 3, della LCE e dall' art. 93 ter del RGCE, che dispensano dall' obbligo di pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, di cui all' art. 12 della direttiva 71/305, gli appalti "concernenti gli impianti industriali di natura meccanica, elettrica ed energetica, tranne quella parte di essi che rientra nella tecnica di costruzione di immobili" e quelli "concernenti lavori di sterro, di escavazione di pozzi, di drenaggio e di estrazione di materiale rimosso per l' estrazione di sostanze minerali (industrie estrattive)". Tenuto conto del carattere tassativo delle eccezioni previste, la Commissione ritiene che tali disposizioni della normativa nazionale siano pertanto contrarie alla direttiva 71/305.

28 Il governo spagnolo ribatte che gli appalti in questione non rientrano nel campo di applicazione della direttiva 71/305. A tal proposito, esso fa valere in particolare che tali appalti non costituiscono "appalti di lavori pubblici", quali quelli definiti dall' art. 1, lett. a), della direttiva medesima.

29 Questo punto di vista merita accoglimento.

30 Dall' art. 1, lett. a), della direttiva 71/305 risulta infatti che gli "appalti di lavori pubblici", ai sensi di tale direttiva, sono quelli "aventi per oggetto una delle attività di cui all' art. 2 della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971 (71/304/CEE), concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all' aggiudicazione di appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali" (GU L 185, pag. 1). Orbene, ai sensi dell' art. 2, n. 2, di quest' ultima direttiva, questa non si applica proprio ai lavori cui si riferiscono le disposizioni incriminate della normativa spagnola.

31 La Commissione asserisce tuttavia che il rinvio all' art. 2 della citata direttiva 71/304, cui si riferisce l' art. 1, lett. a), della direttiva 71/305, deve intendersi riferito esclusivamente al n. 1 di tale disposizione. Essa ritiene, infatti, che la direttiva 71/304, che ribadisce il principio fondamentale della soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi, di cui all' art. 59 del Trattato, non può in nessun caso limitare il campo di applicazione della direttiva 71/305, soprattutto in ragione del fatto che allo scadere del periodo transitorio, l' art. 2, n. 2, della direttiva 71/304 sarebbe stato privato di efficacia, in considerazione dell' applicabilità diretta dell' art. 59 del Trattato, riconosciuta dalla Corte.

32 Nemmeno tale argomentazione può essere accolta.

33 Infatti, come osservato dall' avvocato generale al paragrafo 27 delle sue conclusioni, se il divieto di apportare restrizioni alla libera prestazione dei servizi, stabilito dal Trattato, si applica in linea di principio in tutti i campi del diritto comunitario, spetta, tuttavia, al Consiglio completare tale divieto, derivante direttamente dal Trattato, mediante norme di coordinamento o di armonizzazione delle normative nazionali che non contrastino col divieto e, quindi, stabilire il campo di applicazione di tali norme.

34 Dalle considerazioni precedenti deriva che il motivo della Commissione relativo all' art. 29 bis, n. 1, punti 1 e 3, della LCE e all' art. 93 ter del RGCE deve essere respinto.

Sull' art. 37, n. 1, punti 1, 2, 7 e 8 e sull' art. 87, n. 4, punti 1, 2 e 5, della LCE, sugli artt. 117 e 247 del RGCE e sull' art. 120 del testo rielaborato del regime locale

35 La Commissione ritiene che svariate disposizioni della normativa spagnola che autorizzano l' aggiudicazione di appalti per trattativa privata, e cioè per gli appalti di lavori pubblici, gli artt. 37, n. 1, punti 1, 2, 7 e 8 della LCE e 117, n. 1, punti 1, 2, 7 e 8, del RGCE, e, per gli appalti pubblici di forniture, gli artt. 87, n. 4, punti 1, 2 e 5 della LCE e 247, n. 4, punti 1, 2 e 5, del RGCE, nonché l' art. 120, n. 1, punti 1, 2 e 6, del testo rielaborato del regime locale, contrastino con l' art. 9 della direttiva 71/305 e con l' art. 6 della direttiva 77/62, posto che i casi cui esse si riferiscono non corrispondono, o non corrispondono esattamente, a quelli enumerati nelle citate disposizioni delle due direttive.

36 In via preliminare, occorre constatare che l' art. 9 della direttiva 71/305 e l' art. 6 della direttiva 77/62, che ammettono eccezioni alle norme volte a garantire l' effettività dei diritti riconosciuti dal Trattato nel settore dei pubblici appalti di lavori e di forniture, devono essere interpretati in modo restrittivo (v., in relazione all' art. 9 della direttiva 71/305, sentenza 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia, Racc. pag. 1039, punto 14 della motivazione). Per gli stessi motivi, le disposizioni che definiscono in quali casi si possono concludere appalti per trattativa privata, devono considerarsi esaurienti.

37 Orbene, leggendo comparativamente le disposizioni della normativa spagnola di cui trattasi e le disposizioni pertinenti delle direttive comunitarie, così come ha fatto l' avvocato generale ai paragrafi 37-59 delle sue conclusioni, si può constatare che la normativa spagnola consente l' aggiudicazione di appalti per trattativa privata in casi non contemplati dalle direttive ovvero subordina il ricorso alla contrattazione diretta a requisiti meno stringenti di quelli derivanti dalle corrispondenti disposizioni della direttiva.

38 Pertanto si deve ammettere che il motivo della Commissione, relativo alle disposizioni incriminate della normativa spagnola che consente l' aggiudicazione di appalti per trattativa privata, è fondato.

Sugli artt. 24, n. 1, n. 1, e 25, n. 1, punti 1 e 3 del RGCE

39 La Commissione sostiene che le prove richieste dall' art. 25, n. 1, punti 1 e 3, del RGCE al fine di accertare, come esige l' art. 24, n. 1, punto 1, del RGCE, la personalità giuridica e la capacità dei concorrenti per l' aggiudicazione degli appalti e per l' assunzione di obbligazioni, non sono previste dalle direttive 71/305 e 77/62 e non possono di conseguenza giustificare l' esclusione dei concorrenti che non la presentino. Essa ritiene inoltre che dette disposizioni, in quanto applicabili agli appalti di lavori, contrastino del pari con l' art. 59 del Trattato, giacché si riferiscono unicamente alle imprese straniere o impongono a queste ultime oneri supplementari rispetto a quelli che esse già sopportano nel proprio paese d' origine, oneri che non trovano giustificazione in nessuno scopo di interesse generale.

40 La Corte ritiene che detto motivo si riferisce, in realtà, al solo art. 25, n. 1, punti 1 e 3, del RGCE, giacché tale articolo prescrive determinati mezzi di prova della capacità giuridica dei concorrenti alla gara d' appalto. La Commissione, d' altra parte, ha espressamente ammesso, in udienza, che essa non contesta che il fatto di richiedere che i concorrenti abbiano la capacità giuridica sia, di per se stesso, compatibile col diritto comunitario.

41 Rispetto a tale motivo, è opportuno ricordare che la Corte ha dichiarato nella sentenza 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute (Racc. pag. 417, punto 9 della motivazione), che la direttiva 71/305 autorizza gli Stati membri a richiedere referenze diverse rispetto a quelle espressamente enunciate nella direttiva solo per quanto riguarda la valutazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese, di cui all' art. 25 della direttiva. Tale precisazione è valida, per analogia, per la direttiva 77/62, le cui norme pertinenti corrispondono fondamentalmente a quelle della direttiva 71/305.

42 Orbene, occorre notare che le prove documentali previste a tal proposito dall' art. 25, n. 1, punti 1 e 3, del RGCE non mirano a suffragare la capacità finanziaria ed economica delle imprese e, d' altra parte, non figurano fra quelle la cui produzione può essere richiesta in forza di altre disposizioni applicabili delle due direttive.

43 Ne consegue che, il motivo basato sulla violazione delle direttive 71/305 e 77/62 deve essere ritenuto fondato e pertanto, che non è necessario esaminare se le disposizioni incriminate si pongano in contrasto anche con l' art. 59 del Trattato.

Sull' art. 284, n. 5, del RGCE

44 La Commissione ritiene che l' art. 284, n. 5, del RGCE esigendo dagli imprenditori degli altri Stati membri, che chiedono di dimostrare la propria capacità tramite mezzi diversi dalla classificazione in Spagna nella lista ufficiale degli imprenditori autorizzati, prevista all' art. 28, n. 1, della direttiva 71/305, la produzione di un certificato rilasciato dal comitato consultivo dei pubblici appalti attestante che essi non sono classificati ovvero che la loro classificazione non è sospesa o annullata, sottoponga la decisione dell' imprenditore di ricorrere a detti mezzi a un requisito non contemplato dalla direttiva 71/305 che deve pertanto ritenersi contrario alla direttiva medesima. Detto requisito contrasta peraltro anche con l' art. 59 del Trattato in quanto impone un onere amministrativo agli imprenditori interessati che priva di qualsiasi pratica utilità il diritto di questi ultimi di provare la loro capacità tramite mezzi differenti rispetto alla propria classificazione.

45 A tal proposito, occorre osservare anzitutto che l' art. 28 della direttiva 71/305 non consente in alcun modo di affermare che si possa pretendere dagli imprenditori provenienti da altri Stati membri l' iscrizione nell' elenco ufficiale degli imprenditori autorizzati nello Stato aggiudicatore. Al contrario, il n. 3 di tale articolo attribuisce alle imprese, iscritte in un elenco ufficiale in qualsiasi Stato membro il diritto di utilizzare, nei limiti ivi fissati, nei confronti dell' amministrazione aggiudicatrice di un altro Stato membro, la suddetta iscrizione quale mezzo di prova alternativo per dimostrare che possiedono i requisiti qualitativi di selezione indicati negli artt. 23-26 della direttiva (v. sentenza Transporoute, citata, punti 12 e 13 della motivazione, e sentenza 9 luglio 1987, cause riunite 27/86, 28/86 e 29/86, CEI, Racc. pag. 3347, punto 24 della motivazione). Le imprese possono, pertanto, scegliere se dar prova delle proprie capacità mediante tale iscrizione oppure attraverso i mezzi e i documenti menzionati negli artt. 23-26.

46 Si deve precisare inoltre che la direttiva 71/305 non subordina l' esercizio di tale scelta a nessuno dei requisiti previsti all' art. 284, n. 5, del RGCE, e non ricomprende il certificato, al quale fa riferimento detta disposizione, nel novero dei documenti che possono essere richiesti alle imprese che intendono dar prova della propria capacità attraverso mezzi diversi rispetto all' iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori autorizzati.

47 Ne deriva che il motivo della Commissione relativo alla violazione della direttiva 71/305 deve considerarsi fondato e che non occorre, pertanto, esaminare se la disposizione in questione contrasti del pari con l' art. 59 del Trattato.

Sull' art. 287, n. 2, del RGCE

48 A parere della Commissione, l' art. 284, n. 2, del RGCE è contrario alla direttiva 71/305 e all' art. 59 del Trattato in quanto dispone che, ai fini della classificazione degli imprenditori in Spagna, "saranno valutati principalmente i mezzi personali, reali ed economici di cui le imprese dispongono in via permanente nel territorio spagnolo".

49 A tal proposito va sottolineato, da un lato, che l' art. 28, n. 4, della direttiva 71/305 dispone che "per l' iscrizione degli imprenditori degli altri Stati membri su tale lista (ufficiale di imprenditori autorizzati) non possono essere richieste altre prove o dichiarazioni oltre quelle richieste agli imprenditori nazionali né, in ogni caso, prove o dichiarazioni diverse da quelle previste dagli articoli da 23 a 26".

50 Occorre osservare, d' altro lato, che tali disposizioni non prevedono la produzione di prove o dichiarazioni relative agli elementi di cui fa menzione l' art. 287, n. 2, del RGCE. Per quanto riguarda l' art. 26, lett. c) e d), della direttiva 71/305, invocato dal governo spagnolo, deve rilevarsi che se è vero che tale disposizione consente di richiedere dichiarazioni dalle quali risultano l' attrezzatura, i mezzi d' opera e l' equipaggiamento tecnico di cui l' imprenditore disporrà per l' esecuzione dell' opera, nonché l' organico medio annuo dell' impresa e il numero dei dirigenti con riferimento agli ultimi tre anni, essa non opera tuttavia nessuna distinzione a seconda che detti elementi si trovino o meno nel territorio dello Stato aggiudicatore.

51 Di conseguenza, e senza che sia necessario esaminare se l' art. 287, n. 2, del RGCE contrasti con l' art. 59 del Trattato, il motivo basato sulla violazione della direttiva 71/305 deve considerarsi fondato.

Sull' art. 321, n. 2, e sull' art. 320, n. 3, punto 5, del RGCE

52 Per quanto attiene all' art. 312, n. 2, del RGCE, è sufficiente osservare come il governo spagnolo non neghi che detta disposizione, la quale attribuisce valore probatorio in Spagna ai certificati di classificazione rilasciati da altri Stati membri, non tiene conto del dettato dell' art. 26, lett. b) e d), della direttiva 71/305 e deve pertanto considerarsi contraria all' art. 28, n. 3, primo comma, della medesima.

53 Lo stesso può dirsi a proposito dell' art. 320, n. 3, punto 5, del RGCE, il quale dispone che la capacità tecnica dei fornitori può essere comprovata mediante certificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali spagnoli preposti al controllo della qualità delle merci. Il governo spagnolo ammette, infatti, che detta disposizione è contraria all' art. 23, n. 1, lett. e), della direttiva 77/62, il quale consente di esigere che l' interessato produca tali certificati, ma non permette che essi siano rilasciati da un organismo dello Stato aggiudicatore.

54 Alla luce di quanto sopra, il motivo relativo agli artt. 312, n. 2, e 320, n. 3, punto 5, del RGCE deve considerarsi fondato e non occorre, pertanto, esaminare se l' art. 320, n. 3, punto 5, contrasti del pari con l' art. 30 del Trattato, come sostenuto dalla Commissione.

Sull' art. 341 del RGCE

55 La Commissione ritiene che l' art. 341 del RGCE, che autorizza il governo a dispensare gli imprenditori che abbiano ottenuto una determinata classificazione in Spagna, dalla prestazione di una cauzione provvisoria in caso di gare di appalti di opere, sia incompatibile con la direttiva 71/305 e con l' art. 59 del Trattato, dal momento che tale esenzione costituisce un incitamento economico ad ottenere una classificazione e limita, in pratica, il diritto a concorrere ad una gara senza essere classificati.

56 A tal proposito si deve ricordare che, come rilevato dalla Corte nel punto 45 della motivazione della presente sentenza, la direttiva 71/305 concede agli imprenditori il diritto di comprovare le proprie capacità attraverso i mezzi di prova di cui agli artt. 23-26 della direttiva ovvero mediante la loro iscrizione in una lista ufficiale di imprenditori autorizzati, che non deve essere necessariamente quella dello Stato aggiudicatore. Orbene, è doveroso constatare che l' esercizio di tale diritto è ostacolato da una disposizione, quale quella dell' art. 341 del RGCE, che consente di dispensare dalla costituzione di una cauzione provvisoria i soli imprenditori iscritti in detta lista.

57 Il governo spagnolo sostiene tuttavia che la costituzione di una cauzione provvisoria assolve ad una funzione equiparabile a quella della stessa esigenza di classificazione, il cui scopo è di garantire l' esecuzione degli appalti, con la conseguenza che il beneficio della dispensa dalla cauzione provvisoria non può estendersi agli imprenditori che danno prova delle proprie capacità tramite mezzi diversi dalla classificazione.

58 Questo argomento non può essere accolto.

59 Infatti, come fatto giustamente notare dalla Commissione, l' art. 23, primo comma, lett. d) e g) della direttiva 71/305, che consente di escludere dalla partecipazione all' appalto ogni imprenditore che in materia professionale, abbia commesso una colpa grave o che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni rispetto ai criteri di selezione qualitativa richiesti, conferisce all' amministrazione aggiudicatrice strumenti sufficienti per assicurare, con la stessa efficacia della classificazione stessa o della minaccia della sua sospensione, l' esecuzione degli appalti stipulati. Non è pertanto necessario riservare il beneficio della dispensa di cui trattasi a quegli imprenditori che comprovano la propria capacità mediante la propria classificazione in Spagna.

60 Da quanto detto deriva che il motivo della Commissione relativo all' art. 341 del RGCE è fondato e che, pertanto non è necessario esaminare se tale disposizione sia del pari contrastante con l' art. 59 del Trattato.

Sull' art. 244 del RGCE

61 A tal proposito, si deve anzitutto osservare che il governo spagnolo ha riconosciuto che detta disposizione non aveva correttamente adottato l' ordinamento giuridico interno all' ordine di preferenza delle norme, rispetto alle quali devono essere definite le prescrizioni tecniche in materia di appalti pubblici di forniture, fissato dall' art. 7, n. 1, della direttiva 77/62. La circostanza, invocata dal governo spagnolo, che quest' ultima disposizione sia stata sostanzialmente modificata dalla direttiva del Consiglio 22 marzo 1988, 88/295/CEE, che ha modificato la direttiva 77/62/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e che abroga talune disposizioni della direttiva 80/767/CEE (GU L 127, pag. 1), e che tale direttiva abbia concesso al Regno di Spagna un termine supplementare per la sua attuazione, non può giustificare l' accertato inadempimento. Ad ogni modo, il termine previsto per l' adattamento del diritto spagnolo alla citata direttiva 88/295, è scaduto il 1 marzo 1992.

62 Deve inoltre rilevarsi che l' art. 244, n. 2, del RGCE, esige la menzione "o equivalente" solo nel caso di indicazioni di marchi, brevetti o tipi, mentre l' art. 7, n. 2, della direttiva 77/62 esige detta menzione anche nei casi in cui le prescrizioni tecniche si riferiscono a prodotti la cui origine o produzione è determinata.

63 Alla luce di quanto sopra, il motivo della Commissione relativo all' art. 244 del RGCE deve considerarsi fondato.

64 Dall' insieme delle considerazioni che precedono deriva che deve dichiararsi l' inadempimento del Regno di Spagna alle direttive 71/305 e 77/62, nei termini risultanti dalle conclusioni della Commissione, salvo per quanto riguarda la legge 24 novembre 1939, l' art. 11, del regio decreto n. 946/1978, l' art. 29 bis, n. 1, punti 1 e 3 della LCE e gli artt. 24, n. 1, punto 1, e 93 ter del RGCE.

Decisione relativa alle spese

Sulle spese

65 A norma dell' art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese. Il Regno di Spagna è rimasto sostanzialmente soccombente e va pertanto condannato alle spese.

Dispositivo

Per questi motivi,

LA CORTE

dichiara e statuisce:

1) Il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi che gli incombono in virtù delle direttive del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti dei lavori pubblici e 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture,

° mantenendo in vigore talune disposizioni che pongono in essere un' esclusione dalla sfera di applicazione della normativa nazionale sui pubblici appalti, cioè l' art. 2, punti 3 e 8, della legge sugli appalti dello Stato, nonché l' art. 2, punti 3 e 8 del regolamento generale sugli appalti dello Stato;

° mantenendo in vigore talune disposizioni che consentono l' aggiudicazione degli appalti per trattativa privata, e cioè gli artt. 37, n. 1, punti 1, 2, 7 e 8, e 87, n. 4, punti 1, 2 e 5, della legge sugli appalti dello Stato, e l' art. 120 del testo rielaborato del regime locale; come pure gli artt. 117 e 247, del regolamento generale sugli appalti dello Stato;

° mantenendo in vigore talune disposizioni relative alle norme di partecipazione e ai criteri di selezione qualitativa, cioè gli artt. 25, n. 1, punti 1 e 3, 284, n. 5, 287, n. 2, 312, n. 2, 320, n. 3, punto 5, e 341 del regolamento generale sugli appalti dello Stato;

° mantenendo in vigore talune disposizioni relative a norme tecniche, cioè l' art. 244 del regolamento generale sugli appalti dello Stato.

2) Per il resto il ricorso è respinto.

3) Il Regno di Spagna è condannato alle spese.