Conclusioni dell'avvocato generale Lenz del 15 novembre 1988. - COMMISSIONE DELLE COMUNITA'EUROPEE CONTRO REPUBBLICA ITALIANA. - INADEMPIMENTO DI UNO STATO - MANCATA ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA DEL CONSIGLIO 20 OTTOBRE 1980, N. 80/987/CEE - TUTAELA DEL LAVORATORI SUBORDINATI IN CASO DI INSOLVENZA DEL DATORE DI LAVORO. - CAUSA 22/87.



raccolta della giurisprudenza 1989 pagina 00143



Conclusioni dell avvocato generale

++++

Signor Presidente,

Signori Giudici,

A - Antefatti

1 . Nella causa di cui oggi mi occupo la ricorrente chiede alla Corte di dichiarare che la convenuta è venuta meno agli obblighi impostile dal trattato CEE non avendo adottato entro il termine prescritto i provvedimenti necessari per conformarsi alla direttiva 80/987/CEE ( 1 ) del Consiglio, 20 ottobre 1980, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro .

All' esame del ricorso vorrei brevemente premettere quanto segue :

2 . A norma della direttiva testé citata, gli Stati membri ( art . 3 ) istituiscono organismi di garanzia per il pagamento dei diritti non pagati dei lavoratori subordinati, risultanti da contratti di lavoro o da rapporti di lavoro e relativi alla retribuzione del periodo situato prima di una data determinata ( quella dell' insorgere dell' insolvenza del datore di lavoro o quella del preavviso di licenziamento comunicato a causa dell' insolvenza o quella della cessazione del rapporto di lavoro avvenuta a causa dell' insolvenza)(art . 3 ). Detti organismi devono rispettare taluni principi specificati all' art . 5 della direttiva .

3 . Gli Stati membri devono altresì garantire, secondo l' art . 7, che il mancato pagamento ai loro organismi assicurativi di contributi obbligatori dovuti dal datore di lavoro prima dell' insorgere dell' insolvenza a titolo dei regimi legali nazionali di sicurezza sociale non leda i diritti alle prestazioni dei lavoratori subordinati nei confronti di questi organismi assicurativi .

4 . Inoltre, gli Stati membri, a norma dell' art . 8 della direttiva, devono assicurarsi che vengano adottati i provvedimenti necessari per tutelare gli interessi dei lavoratori subordinati e quelli delle persone che hanno già lasciato l' impresa o lo stabilimento del datore di lavoro alla data dell' insorgere dell' insolvenza di quest' ultimo, per quanto riguarda i diritti maturati o i diritti in corso di maturazione, in materia di prestazioni di vecchiaia, comprese quelle per i superstiti, stabilite dai regimi complementari di previdenza, professionali o interprofessionali .

5 . Per altro verso, la direttiva dispone, all' art . 1, n . 2, che gli Stati membri possono escludere dalla sfera di applicazione della direttiva stessa i diritti di alcune categorie di lavoratori subordinati, in funzione della natura particolare del contratto di lavoro o del rapporto di lavoro degli stessi o in funzione dell' esistenza di altre forme di garanzia che assicurano ai lavoratori subordinati una tutela equivalente a quella che risulta dalla direttiva stessa . Al riguardo, va richiamato l' elenco contenuto nell' allegato della direttiva, e in particolare la lettera C del capo II, che per quanto riguarda la convenuta così recita : "1 . I lavoratori subordinati che beneficiano delle prestazioni previste dalla vigente legislazione in materia di garanzia del reddito in caso di crisi economica dell' impresa ."

6 . A norma dell' art . 11, i provvedimenti necessari per conformarsi alla direttiva dovevano essere adottati entro 36 mesi a decorrere dalla sua notifica ( ossia entro il 23 ottobre 1983 ) e gli Stati membri erano inoltre tenuti a comunicare alla Commissione il testo delle disposizioni adottate nel settore disciplinato dalla direttiva .

7 . Poiché nel caso dello Stato membro convenuto tale comunicazione non aveva avuto luogo, la ricorrente inviava alla convenuta, il 3 novembre 1983, una richiesta in tal senso . Risulta che in risposta la ricorrente, nel marzo 1984, riceveva un elenco di alcune leggi italiane che venivano in considerazione ai fini della direttiva .

8 . Dopo avere esaminato tali leggi, il 24 aprile 1985 la ricorrente inviava un' altra lettera alla convenuta, nella quale precisava i motivi per i quali non poteva ritenere che nello Stato membro convenuto fosse avvenuta una completa attuazione della direttiva e nella quale chiedeva ancora una volta una raccolta completa e dettagliata di tutte le norme relative alla direttiva .

9 . Poiché a tale lettera non faceva seguito alcuna risposta, si giungeva, il 19 marzo 1986, ad un parere motivato ai sensi dell' art . 169 del trattato CEE . Su di esso presentava le sue osservazioni la rappresentanza permanente dell' Italia con lettera del 25 aprile 1986, cui era allegato un promemoria del Ministero del lavoro italiano contenente una disamina delle norme di legge italiane che venivano in considerazione .

10 . Nella parte finale di questo promemoria veniva constatato che taluni obblighi, derivanti dalle norme comunitarie volte alla tutela di tutti i lavoratori subordinati, non erano ancora stati adempiuti e che era ancora necessario trovare soluzioni al riguardo . Allo stesso modo, anche nella lettera di accompagnamento della rappresentanza permanente si accennava al fatto che esistevano ancora problemi di adeguamento dell' ordinamento nazionale da risolvere onde poter dare piena esecuzione agli obblighi derivanti dalla direttiva e vi si menzionava il fatto che un comitato interministeriale era stato incaricato di elaborare proposte intese a colmare le lacune esistenti .

11 . Non avendo la ricorrente ricevuto più alcuna notizia sull' attività di tale comitato né di un' eventuale conversione in legge delle sue proposte, il 23 gennaio 1987 essa ha proposto dinanzi alla Corte il ricorso per inadempimento che va oggi trattato .

12 . Nel ricorso, come è noto, vengono mosse tre censure :

- nell' ordinamento dello Stato membro convenuto non sono contemplati in misura sufficiente organismi di garanzia, come prescritto dagli artt . 3 e 5 della direttiva;

- non viene garantita in modo adeguato la tutela dei diritti a prestazioni dei lavoratori subordinati nei confronti del regime legale di sicurezza sociale;

- la convenuta non ha adottato i provvedimenti prescritti dall' art . 8 della direttiva .

B - Parere

Al riguardo, è da osservare in particolare quanto segue :

1 . Quanto ai provvedimenti necessari ai sensi degli artt . 3 e 5 della direttiva

13 . a ) Al riguardo, nello Stato membro precitato viene in considerazione, innanzitutto, la legge 29 maggio 1982, n . 297 . Con essa è stato istituito uno speciale fondo presso l' Istituto nazionale della previdenza sociale ( INPS ) che garantisce il pagamento del trattamento di fine rapporto stabilito dall' art . 2120 del codice civile . Al riguardo, la ricorrente ammette che il fondo è conforme al disposto dell' art . 5 della direttiva . Tuttavia essa contesta - non ritenendolo pertanto sufficiente ai fini della direttiva - il fatto che si tratti solo di indennità per la cessazione del rapporto di lavoro e non di retribuzioni non pagate dei lavoratori subordinati relative al periodo considerato dall' art . 3 della direttiva . Per giunta, andrebbe tenuto conto del fatto che la prestazione contemplata - una retribuzione mensile per ogni anno di servizio - nei rapporti di lavoro di breve durata non raggiungerebbe l' entità minima ( tre mensilità di retribuzione ) stabilita dall' art . 4 della direttiva .

14 . Per altro verso, va tenuto conto, nel presente contesto - e a ciò si riferisce la precitata frase di cui al capo II, lettera C, n . 1 dell' allegato della direttiva - del fatto che con l' ausilio della "Cassa integrazione guadagni : gestione straordinaria", fondo anch' esso istituito presso l' INPS, si provvede al pagamento a tempo indeterminato dell' 80% della retribuzione ai lavoratori subordinati qualora l' impresa nella quale essi sono occupati versi in condizioni di crisi . La ricorrente, tuttavia, ritiene che nemmeno questo sia sufficiente per l' adempimento degli obblighi posti dalla direttiva, dal momento che solo determinate imprese beneficiano di tale trattamento ( in sostanza le imprese industriali grandi e medie nonché le grandi imprese commerciali, ma non invece le imprese agricole, le imprese di servizi e i piccoli commercianti ), dal momento che l' istituto non vale per tutte le categorie di lavoratori subordinati ( cioè non vale per i dirigenti, gli apprendisti e i prestatori di lavoro a domicilio ) e dal momento che al Comitato interministeriale per la politica industriale ( CIPI ) è concesso un margine di discrezionalità in sede di applicazione della normativa, margine che - poiché assumono importanza in modo determinante la rilevanza sul piano sociale di una situazione di crisi, e quindi le dimensioni dell' impresa e la situazione occupazionale di una regione - ha per conseguenza che le piccole e le medie imprese e i loro dipendenti possono beneficiare solo raramente della normativa di cui trattasi .

15 . b ) Se si esaminano gli argomenti difensivi addotti dal governo italiano alla luce di queste considerazioni, appare subito evidente che essi non sono certo utili per quanto riguarda il fondo speciale, menzionato in primo luogo, diretto ad assicurare il trattamento di fine rapporto .

16 . Come ricorderete, al riguardo è stato innanzitutto sostenuto che in questo modo si provvederebbe in linea generale ad una tutela più efficace di quella prescritta dalla direttiva ( in quanto la prestazione contemplata sarebbe di regola di maggiore entità, rispetto a quella minima di tre retribuzioni mensili stabilita dalla direttiva ). Si è osservato, in secondo luogo, che le imprese italiane a causa della suddetta prestazione ( dato che il fondo di garanzia viene alimentato dai contributi dei datori di lavoro ) sarebbero già considerevolmente gravate di oneri e, se alle stesse venissero imposti ulteriori obblighi in forza della direttiva, esse verrebbero a subire un tale pregiudizio che ciò sarebbe in contrasto con l' obiettivo di armonizzazione che è a fondamento della direttiva .

17 . E' invece senz' altro importante - non mi soffermo ora ulteriormente sulla circostanza che la prestazione in causa viene corrisposta, in linea di principio, soltanto alla cessazione del rapporto contrattuale - il fatto che il livello di protezione stabilito dalla direttiva non venga sempre raggiunto o anche superato con il fondo di indennizzo a causa del già menzionato metodo di calcolo . Ciò è quanto si verifica chiaramente nei rapporti di lavoro a breve termine eventualmente offerti a lavoratori subordinati in giovane età, cui è però possibile far ricorso anche per cause connesse alla mobilità dei lavoratori subordinati, mobilità della quale difficilmente si può affermare che in Italia costituisca solo un fenomeno di rilevanza marginale .

18 . In secondo luogo è essenziale il fatto che la direttiva prescriva solo un determinato livello minimo di protezione e che quindi non richieda che i provvedimenti in essa contemplati vengano adottati in aggiunta a quelli già esistenti . Orbene - e solo questo richiede la direttiva - se si procede ad un adeguamento del diritto nazionale alle esigenze da essa poste, così che non rimangano più lacune nella tutela dei lavoratori subordinati, non si può certo sostenere che questo costituisca per gli imprenditori dello Stato membro convenuto un onere sproporzionato e ingiustificato . La convenuta stessa ha rilevato che, a fronte del già elevato livello di protezione raggiunto, tali casi avrebbero un rilievo marginale; quindi, la conseguenza non può essere quella di un aggravio sproporzionato . Piuttosto, la conseguenza che potrà verificarsi sarà solo quella di una situazione il più possibile uniforme per l' intera Comunità .

19 . c ) A mio parere è inoltre evidente che le lacune da individuare all' interno della normativa attinente alla "Cassa integrazione guadagni : gestione straordinaria" non consentono di parlare di una sufficiente trasposizione della direttiva relativamente agli artt . 3 e 5 della stessa e che anche in tal senso le censure mosse dalla ricorrente appaiono giustificate .

20 . aa ) E' innegabile, infatti, che la normativa non riguarda tutte le imprese, ma soltanto quelle specificate alle pagine 6 e 7 del promemoria del Ministero del lavoro italiano, quindi, ne restano escluse, in particolare, le piccole imprese e talune medie imprese .

21 . E' altresì certo che al riguardo non può essere condiviso l' argomento della convenuta, secondo cui ai sensi dell' art . 2 della direttiva sarebbe determinante ai fini dell' accertamento dell' insolvenza l' apertura di una procedura formale e quest' ultima ( ossia la procedura fallimentare ) sarebbe esclusa, ai sensi del combinato disposto del regio decreto 16 marzo 1942, n . 297, e dell' art . 2083 del codice civile, per i piccoli imprenditori, come gli agricoltori, gli artigiani, i piccoli commercianti e le imprese familiari . Anche se ciò fosse esatto e di conseguenza le misure di protezione volute dalla direttiva non fossero al riguardo vincolanti, resterebbe in ogni caso la constatazione che con ogni evidenza tra le imprese che la normativa italiana esclude non vanno annoverate soltanto le imprese menzionate per ultimo, bensì anche altre imprese piccole e medie, per le quali è senz' altro possibile un procedimento per l' accertamento dell' insolvenza e che quindi rientrano nella sfera di applicazione della direttiva .

22 . bb ) E' assodato, inoltre, che la normativa in vigore sulla "Cassa integrazione guadagni : gestione straordinaria" non riguarda tutti i lavoratori subordinati, cioè ne restano esclusi i dirigenti, gli apprendisti e i prestatori di lavoro a domicilio, ed è altresì chiaro che nemmeno la loro esclusione può essere giustificata .

23 . Così, per quel che riguarda i dirigenti, non si può sostenere che la direttiva non trova applicazione nei confronti dei dirigenti ( secondo l' art . 2 della stessa il diritto nazionale non è pregiudicato per quanto riguarda la definizione, tra l' altro, del termine "lavoratore subordinato "). La Commissione ha infatti dimostrato in maniera convincente che ai sensi dell' art . 2095 del codice civile ( nella versione di cui alla legge 13 maggio 1985, n . 190 ) le norme vigenti per i lavoratori subordinati - a parte eccezioni in casi particolari - valgono anche per i dirigenti e che, secondo la dottrina e la giurisprudenza dello Stato membro convenuto, non sussiste alcun dubbio al riguardo . Essa ha inoltre sottolineato, a ragione, che, ove si fosse effettivamente voluto creare una disciplina particolare per questa importante categoria, di ciò si sarebbe espressamente tenuto conto nell' allegato della direttiva .

24 . Ora, quanto all' argomento fatto inoltre valere dalla convenuta, secondo cui ai dirigenti verrebbe assicurata un' adeguata protezione da altre normative ( in particolare, per molti aspetti, dai contratti collettivi ), va osservato che essa era tenuta ( a norma dell' art . 11 della direttiva ) a chiarirlo in dettaglio e a provarlo, cosa che nel procedimento non è emersa .

25 . Per quel che riguarda gli apprendisti, è altrettanto fuori dubbio che questi, a norma del diritto dello Stato membro convenuto, - come la Commissione ha dimostrato, richiamandosi all' art . 2134 del codice civile, alla legge 19 gennaio 1955, n . 25, e alla giurisprudenza in materia - sono lavoratori subordinati e che, di conseguenza, anche a loro si applica in linea di principio la direttiva in causa . A tal proposito, è sicuramente fuori luogo, innanzitutto, il riferimento alla durata di tali rapporti di lavoro . A ragione si è obiettato alla convenuta che in realtà non si può parlare di regolari rapporti di lavoro a breve termine alla luce del limite massimo di cinque anni stabilito dall' art . 7 della legge n . 25 . E' inoltre chiaro che ciò è del tutto irrilevante ai sensi della direttiva ( che all' art . 4 contempla una protezione minima per soli tre mesi ). Sotto questo profilo è certo fuori luogo anche il riferimento al già menzionato art . 1, n . 2, ( secondo cui gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione della direttiva i diritti di alcune categorie di lavoratori subordinati ) come pure l' affermazione secondo cui la convenuta - qualora gli apprendisti dovessero effettivamente rientrare nella sfera di applicazione della direttiva - chiederebbe un' integrazione in tal senso dell' allegato della direttiva . Ai fini del presente procedimento, è determinante il semplice fatto che gli apprendisti, secondo le norme da applicare, non siano esclusi dal campo di applicazione della direttiva . Potrebbe inoltre rilevarsi, al riguardo, che sembra piuttosto dubbio che una modifica in tal senso dell' allegato, che non può certo essere unilateralmente intrapresa da uno Stato membro ma deve essere decisa dal Consiglio, sia in teoria possibile, dal momento che non si può certo dire che esista una tutela equivalente per gli apprendisti ai sensi dell' art . 1, n . 2, della direttiva e che non si può sostenere che essi costituiscano una categoria particolare di lavoratori subordinati, per i quali non sussiste la necessità di una tutela .

26 . Non possono poi sussistere seri dubbi sul fatto che anche i lavoratori a domicilio vadano considerati come lavoratori subordinati e che, di conseguenza, essi rientrino in linea di principio nel campo di applicazione della direttiva . Al riguardo, è già interessante rilevare che nell' allegato - per quanto riguarda il caso dell' Irlanda - si è ritenuto necessario escluderli espressamente . Come la ricorrente ha fatto rilevare, è altresì importante, in particolare, quanto si desume in proposito dalla normativa dello Stato membro convenuto, e in particolare dagli artt . 2094 e 2128 del codice civile, dalla legge 18 novembre 1973, n . 817, che definisce il lavoratore a domicilio, nonché dalla giurisprudenza e dai criteri determinanti da essa elaborati ( sebbene occorra ammettere al riguardo che nel caso specifico possono insorgere problemi di delimitazione e che possono quindi sempre sorgere controversie ).

27 . Invece, quanto al riferimento che la convenuta, per giustificare la propria posizione difforme, ha fatto alla legge 8 agosto 1985, n . 433, ( a norma della quale, a determinate condizioni, i lavoratori a domicilio non vengono presi in considerazione in relazione a imprese artigiane ) va obiettato, a mio parere, che da questa legge non può desumersi né un valido argomento contro l' inclusione dei lavoratori a domicilio nel campo di applicazione della direttiva, né che essa contenga la semplice affermazione secondo cui gli istituti di tutela propri dei lavoratori subordinati non sono estensibili ai lavoratori a domicilio ( pag . 5 della controreplica ).

28 . cc ) Infine, quanto alla normativa vigente sulla Cassa, la ricorrente ha ancora censurato il fatto che persino all' interno del suo campo di applicazione non esiste un obbligo pieno di pagamento, ma che sussiste un margine di valutazione discrezionale . Poiché la Cassa si preoccupa soprattutto dell' importanza sul piano sociale di un' impresa colpita da una crisi, ciò può sempre avere come conseguenza che le imprese più piccole e le imprese medie non riescano a beneficiare della normativa .

29 . Per contro, la convenuta si è richiamata - senza convincere - ad una decisione del Comitato interministeriale per il coordinamento della politica industriale ( CIPI ) del 12 giugno 1984 . Infatti, a prescindere dal fatto che una rilevanza preminente spetta naturalmente alla legge che è alla base della stessa decisione ( e questa legge - come si è rilevato - si basa innanzitutto sull' importanza sociale delle imprese interessate ), dal contenuto complessivo di questa decisione risulta incontrovertibilmente che in ogni caso non si può parlare di un obbligo di pagamento automatico ( mi riferisco al riguardo in particolare al quinto punto della motivazione, nel quale si accenna all' "eccezionale rilevanza della situazione occupazionale", e al dispositivo in cui si menziona l' "eccezionale rilevanza dei provvedimenti, da desumersi in rapporto all' organico aziendale, alla localizzazione d' impresa e al settore di attività in cui operavano i lavoratori sospesi ").

30 . Del pari a tale censura non può muoversi l' obiezione secondo cui, a norma dell' art . 1 della direttiva, alcune categorie di lavoratori subordinati potrebbero essere esclusi dal campo di applicazione della stessa e che, conformemente a ciò, nell' allegato, in relazione allo Stato membro convenuto, viene considerata la categoria astratta di lavoratori subordinati cui si applica in generale la normativa relativa alla Cassa . Tale disposizione derogatoria dovrà piuttosto essere collocata - come ha sostenuto la ricorrente - all' interno di tutto il sistema, cioè essa presuppone che la direttiva sia stata sostanzialmente recepita con la conseguenza di una piena tutela dei lavoratori subordinati, tutela che interviene sempre, salvo che operino disposizioni derogatorie . E' altresì innanzitutto chiaro che in base alla finalità del disposto dell' art . 1 - evitare che si cumulino più sistemi di tutela, laddove viene assicurata una tutela equivalente - sono importanti le conseguenze concrete di una normativa derogatoria, e a ciò corrisponde anche il tenore della parte dell' allegato che si riferisce allo Stato membro convenuto, che recita : "i lavoratori subordinati che beneficiano delle prestazioni previste dalla vigente legislazione in materia di garanzia del reddito in caso di crisi economica dell' impresa", e non "che possono beneficiare ". Le norme derogatorie, quindi, coprono effettivamente solo le fattispecie nelle quali la normativa sulla Cassa viene applicata concretamente, e la ricorrente ha perciò giustamente fatto rilevare quanto importante sia l' esistenza di un potere discrezionale al riguardo .

31 . d ) Infine, in ordine alle lacune della normativa italiana, per le ragioni sopra esposte indubbiamente dimostrabili alla luce degli artt . 3 e 5 della direttiva, anche il generico tentativo di giustificazione avanzato dalla convenuta, secondo cui altre efficaci garanzie provvederebbero ad un' efficace tutela, non può avere esito positivo .

32 . Ciò vale sicuramente per l' asserzione secondo cui i crediti vantati dai lavoratori subordinati in caso di fallimento sarebbero privilegiati . E' evidente, infatti, che in tal modo non viene in essere una garanzia di pagamento dei diritti salariali in caso di insolvenza, quale dev' essere creata con l' ausilio degli organismi di garanzia secondo gli artt . 3 e 5 della direttiva .

33 . Lo stesso dicasi anche per l' accenno ai contratti collettivi, quali ad esempio quelli in vigore nei settori del commercio e del turismo . Infatti, nulla è stato ulteriormente precisato in proposito e, soprattutto, non è stato dimostrato che in questo modo si ottenga il risultato di colmare completamente e sufficientemente tutte le lacune di cui finora si è parlato .

2 . Quanto ai provvedimenti da adottare a norma dell' art . 7 della direttiva

34 . In questo contesto viene in rilievo l' art . 2116 del codice civile italiano a norma del quale le prestazioni previdenziali sono dovute anche se il datore di lavoro ha omesso di versare regolarmente i contributi . Tuttavia a parere della ricorrente è importante il fatto che in questo articolo venga fatta salva la possibilità di deroga da parte di disposizioni delle leggi speciali e che tale riserva venga in rilievo nell' assicurazione invalidità, vecchiaia e superstiti, disciplinata dalla legge 11 agosto 1972, n . 485 . Invero tale legge ( all' art . 23 ter ) stabilisce che l' obbligo di contribuzione si intende assolto anche quando i contributi non siano effettivamente versati; è però determinante che non sia ancora intervenuta la prescrizione ( decennale ). Se il termine di prescrizione è scaduto - e questa è la censura mossa dalla Commissione - i lavoratori subordinati possono quini subire una perdita dei loro diritti, per la quale potrebbe essere perseguito un rimedio solo in base all' art . 2116, 2° comma, del codice civile, cioè attraverso un' azione di risarcimento danni contro il datore di lavoro inadempiente . Secondo la Commissione, tale rimedio è però del tutto inadeguato ai sensi della direttiva, sia perché lungo e costoso e sia inoltre perché più aleatorio nelle fattispecie contemplate dalla direttiva ( insolvenza di un' impresa ), in quanto avrebbe come esito tutt' al più un credito nei confronti della massa fallimentare .

35 . a ) In ordine a tale problema, non può certo essere condiviso l' argomento difensivo con cui la convenuta fa valere l' art . 6 della direttiva, a norma del quale gli Stati membri possono stabilire che gli artt . 3, 4 e 5 non si applichino ai contributi dovuti a titolo dei regimi legali nazionali di sicurezza sociale .

36 . In effetti, è difficile sostenere che l' obiettivo di tale norma, a quanto pare introdotta solo dal Consiglio, sia semplicemente quello di permettere deroghe agli artt . 7 e 8 . Infatti - contrariamente al tenore letterale di entrambi i suddetti articoli - ciò condurrebbe a ridurre le importanti disposizioni a tutela dei lavoratori di cui agli artt . 7 e 8 a mere raccomandazioni e ciò significherebbe il permanere di una profonda lacuna all' interno del sistema di tutela per i lavoratori subordinati minacciati dall' insolvenza del loro datore di lavoro . E' molto più ovvio, in base alla struttura della direttiva e soprattutto al tenore dell' art . 6, supporre che nella fattispecie si tratti solo del problema dei contributi previdenziali non versati dal datore di lavoro e non di una limitazione della tutela in ordine ai diritti alle prestazioni del sistema previdenziale . Pertanto, se l' art . 6 consente deroghe agli artt . 3 e 5 per quanto riguarda i contributi ( e solo per essi ), ciò significa solo che al riguardo non devono essere creati gli organismi di garanzia di cui ai suddetti articoli . Anzi, al riguardo si può provvedere anche in altro modo, per esempio - come è del resto sostanzialmente avvenuto nello Stato membro convenuto - addossando il rischio del mancato pagamento di contributi agli istituti di previdenza sociale .

37 . b ) Non trovo convincente, inoltre, l' asserzione della convenuta secondo cui il pregiudizio che la Commissione ha individuato nel sistema italiano andrebbe evitato grazie al sistema di controllo esistente nel sistema della previdenza sociale ( in base al quale l' istituto di previdenza invia ogni anno ai lavoratori subordinati degli estratti ai fini del controllo dell' adempimento dell' obbligo contributivo e in base al quale può essere evitato il verificarsi della prescrizione, ove il datore di lavoro venga denunciato per inadempimento dei suoi obblighi ). Del pari non mi sembra sostenibile l' asserzione secondo cui la normativa contestata dalla ricorrente avrebbe, quanto ai suoi effetti pratici, un' importanza del tutto marginale .

38 . Stando al suo tenore letterale, all' art . 7 è propria un' ampia funzione di protezione . Esso prescrive che l' omesso pagamento di contributi previdenziali non può ledere i diritti alle prestazioni dei lavoratori subordinati ( il che significa sancire il principio dell' automaticità delle prestazioni e prescindere dal versamento dei contributi ), sicché potrebbe difficilmente conciliarsi con esso un sistema che pone a carico dei lavoratori interessati una considerevole responsabilità e che a quanto pare - come dimostra la giurisprudenza citata dalla ricorrente sull' art . 2116, 2° comma, del codice civile - non funziona nemmeno in modo soddisfacente ( senza che peraltro risulti se ciò dipenda da negligenza dei lavoratori subordinati o derivi anche dal fatto che qualcosa non funziona nelle comunicazioni annuali dell' istituto previdenziale ).

39 . Quanto poi agli effetti pratici della normativa contestata e all' asserita importanza marginale degli stessi, ciò che conta è che a seguito della direttiva dev' essere creata, nell' ambito dell' art . 7, una tutela completa e priva di lacune . La censura della non corretta attuazione - dato che nel procedimento di cui all' art . 169 del trattato CEE non vale il principio de minimis non curat praetor - è quindi fondata, allorché la normativa nazionale sia conformata in modo tale che solo in pochi casi l' obiettivo della direttiva non venga raggiunto . Pertanto può essere anche tralasciata la questione se la giurisprudenza citata dalla ricorrente sia effettivamente del tutto pertinente . E' sufficiente che sia stato chiarito come in una serie di casi si siano comunque verificate azioni di risarcimento danni ai sensi dell' art . 2116, 2° comma, per omesso versamento dei contributi da parte dei datori di lavoro e per scadenza del termine della prescrizione decennale .

40 . c ) Quanto al riferimento fatto inoltre dalla convenuta, in relazione agli obblighi che discendono nei suoi confronti dall' art . 7 della direttiva, alla possibilità di ottenere un certo rimedio attraverso la legge 12 agosto 1962, n . 1338, ( a norma della quale nonostante il mancato pagamento di contributi da parte del datore di lavoro e la prescrizione sopravvenuta può essere costituito un diritto a prestazione attraverso il pagamento retroattivo dei contributi da parte del datore di lavoro o da parte del lavoratore ), è ugualmente evidente che neppure in questo modo ci si può sottrarre alla censura dell' incompleta trasposizione dell' art . 7 .

41 . Non v' è bisogno di commenti per l' ultima ipotesi menzionata ( pagamento retroattivo da parte del lavoratore ), che configura sicuramente un pregiudizio ai sensi dell' art . 7 . Circa invece la possibilità di pagamento retroattivo da parte del datore di lavoro, si presuppone ovviamente che questi non sia in stato d' insolvenza ( cosa che appunto non si verifica nei casi dei quali la direttiva si occupa ). E' decisivo inoltre - e ciò risulta chiaro dalla giurisprudenza citata dalla ricorrente - il fatto che al datore di lavoro non incombe alcun obbligo e che di conseguenza, se egli non provvede a tale rimedio, al lavoratore resta nei suoi confronti solo l' azione di risarcimento danni, che è da ritenere insufficiente .

42 . d ) Si deve pertanto effettivamente constatare che la Commissione ha giustamente incluso anche l' art . 7 della direttiva nell' elenco delle disposizioni per le quali l' ordinamento giuridico dello Stato membro convenuto non risponde ancora alle esigenze della direttiva .

3 . Quanto ai provvedimenti necessari a norma dell' art . 8 della direttiva

43 . Al riguardo, l' unica norma che viene in considerazione nell' ordinamento giuridico dello Stato membro convenuto - secondo quanto ha affermato, senza essere contraddetta, la ricorrente - è l' art . 2117 del codice civile, in forza del quale i fondi speciali previdenziali e assistenziali costituiti dal datore di lavoro non possono essere distratti dal fine al quale sono destinati e non possono formare oggetto di esecuzione da parte dei creditori dell' imprenditore o del prestatore di lavoro . L' effetto prodotto da tale divieto - come è stato osservato - in caso di fallimento è che le prestazioni versate dal datore di lavoro nell' anno precedente l' accertamento dello stato d' insolvenza sono sottratti alla revocatoria .

44 . A parere della ricorrente, anche sotto questo aspetto non vengono soddisfatte le esigenze della direttiva; essa reputa anzi necessari provvedimenti nel caso in cui il datore di lavoro ometta di fornire a tale fondo i mezzi necessari .

45 . a ) La convenuta si è limitata, nella fase scritta, a difendersi da tale contestazione richiamandosi al sopramenzionato art . 6 della direttiva e osservando che nello Stato membro convenuto siffatti regimi sono poco conosciuti ( per esempio nelle categorie dei dirigenti e dei bancari ); solo negli ultimi anni avrebbe avuto luogo un apprezzabile sviluppo in questo settore .

46 . Tuttavia, appare senz' altro evidente che una siffatta difesa non è concludente . Si è già chiarito, infatti, che la convenuta parte da un' erronea interpretazione dell' art . 6 della direttiva, che in realtà dà solo la possibilità di prescindere dagli organismi di garanzia di cui agli artt . 3 e 5 per i contributi dei lavoratori dovuti a titolo dei regimi complementari di previdenza, professionali o interprofessionali . Ora è ugualmente indubbio che non è corretto parlare di una violazione nell' attuazione della direttiva solo ove si riscontrino conseguenze su una importante categoria di lavoratori . Al riguardo è pertanto sufficiente, nel presente contesto, l' ammissione della convenuta secondo cui regimi complementari di previdenza del tipo indicato dall' art . 8 esistono in questo Stato membro, e non è necessario esaminare ulteriormente la questione se corrisponda al vero l' asserzione della ricorrente secondo cui nello Stato membro convenuto esisterebbero già 200 regimi complementari di questo tipo riguardanti oltre un milione di lavoratori subordinati ovvero se risponda al vero quanto asserito dalla convenuta in ordine a tale constatazione - ripresa da un articolo di giornale contenente il resoconto di un convegno tra imprese assicurative - e cioè che al riguardo si tratterebbe di fondi di tutt' altro genere che non avrebbero nulla a che vedere con la previdenza ai sensi dell' art . 8 della direttiva .

47 . b ) Nel corso della trattazione orale la convenuta ha poi sorprendentemente modificato tutta la sua difesa ( sorprendentemente soprattutto per il fatto che nella fase scritta si affermava appunto che riguardo all' art . 8 della direttiva esisteva un disegno di legge finalizzato a garantire la capacità di pagamento da parte di tali fondi integrativi, ad esempio attraverso l' istituzione di un fondo centrale di garanzia ). Adesso la convenuta sostiene com' è noto la tesi secondo cui quanto è disposto dall' art . 2117 del codice civile costituisce una disciplina sufficiente ai fini dell' art . 8 della direttiva; ulteriori provvedimenti, del tipo di cui la Commissione lamenta la mancata adozione, non verrebbero in realtà prescritti dall' art . 8 e non si potrebbe quindi assolutamente parlare di una inadeguata recezione di quest' ultimo .

48 . Nemmeno questa tesi può essere però condivisa . Decisivo è, a mio parere, innanzitutto il fatto che l' art . 8 richieda inequivocabilmente misure per la tutela dei diritti maturati o in corso di maturazione contemplati dai regimi complementari di previdenza . Poiché in generale tali diritti vengono calcolati in base all' anzianità di servizio, è con ogni evidenza insufficiente una tutela che si limiti all' intangibilità di fondi effettivamente costituiti e non si estenda a fare in modo che i fondi vengano dotati di mezzi sufficienti .

49 . D' altra parte non è convincente, a mio parere, il raffronto fra l' art . 8 e l' art . 7 fatto innanzitutto dalla convenuta quando sostiene che l' art . 7, diversamente dall' art . 8, parla espressamente del mancato pagamento di contributi . A ciò va infatti obiettato, innanzitutto, che l' omessa menzione delle contribuzioni può anche dipendere dal fatto che i regimi complementari di previdenza possono essere alimentati non solo in questo modo, ma anche, per esempio, mediante accantonamenti interni dell' impresa . Al riguardo si può innanzitutto trarre argomento anche dal già citato art . 6, che effettivamente menziona i contributi a regimi complementari di previdenza . La circostanza - per così dire - che la possibilità di prescindere al riguardo dagli organismi di garanzia di cui agli artt . 3 e 5 ( ma anche e solo da questi ) sia stata espressamente contemplata suffraga senz' altro la tesi secondo cui gli autori della direttiva volevano sicuramente considerare il problema dell' alimentazione del fondo anche in relazione all' art . 8 .

50 . Infine, l' interpretazione della ricorrente è a mio parere sorretta anche dalla formulazione introduttiva dell' art . 8 scelta dal Consiglio discostandosi dalla proposta della Commissione : "gli Stati membri si assicurano che (...)" (( anziché : "gli Stati membri adottano le misure necessarie (...)")). Il suo significato non è ad esempio quello di indicare una minore rigorosità della norma, ma si spiega piuttosto con il fatto che in questo contesto i provvedimenti statali ( ad esempio del tipo di quelli dell' art . 2117 del codice civile ) non sono sufficienti da soli, mentre qui in primo luogo assumono rilievo le misure delle imprese e delle loro associazioni, sulla cui adozione gli Stati membri devono soltanto influire .

51 . c ) Anche la censura fondata sull' inadeguata trasposizione dell' art . 8 della direttiva è stata quindi mossa a ragione della ricorrente .

C - Conclusione

52 . 4 . Di conseguenza posso solo proporre, in sintesi, di accogliere il ricorso della Commissione e di dichiarare che la convenuta è venuta meno agli obblighi ad essa derivanti dal trattato CEE non avendo adottato entro il termine prescritto tutti i provvedimenti necessari per conformarsi alla direttiva del Consiglio 80/987/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro . Inoltre, in conformità alla domanda, le spese processuali vanno poste a carico della Repubblica italiana .

(*) Lingua originale : il tedesco .

( 1 ) GU L 283, pag . 23 .