Causa T‑712/16

Deutsche Lufthansa AG

contro

Commissione europea

«Concorrenza – Concentrazioni – Mercato del trasporto aereo – Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato interno a condizione che siano rispettati taluni impegni – Domanda di esonero da una parte degli obblighi che sono oggetto degli impegni – Proporzionalità – Legittimo affidamento – Principio di buona amministrazione – Sviamento di potere»

Massime – Sentenza del Tribunale (Sesta Sezione) del 16 maggio 2018

In materia di concorrenza, gli impegni assunti dalle parti al fine di dissipare i seri dubbi sollevati da un’operazione di concentrazione e di rendere quest’ultima compatibile con il mercato interno contengono in genere una clausola di revisione che prevede le condizioni in cui la Commissione, su richiesta dell’entità risultante dalla fusione, potrà concedere una proroga dei termini o annullare, modificare o sostituire tali impegni. Come emerge dal punto 74 della comunicazione della Commissione riguardante le misure correttive ricevibili conformemente al regolamento n. 139/2004 e al regolamento n. 802/2004, l’annullamento o la modifica degli impegni rivestono un interesse particolare nel caso di impegni comportamentali, che possono essere stati contratti da vari anni e per i quali determinate circostanze non possono essere previste al momento dell’adozione della decisione sulla concentrazione che li ha resi vincolanti. Gli impegni mirano, infatti, a porre rimedio ai problemi di concorrenza rilevati nella decisione che autorizza la concentrazione, di modo che il loro contenuto potrebbe dover essere modificato, o la loro necessità venir meno, in base all’evoluzione della situazione del mercato. (v. punto 31)

Le norme sostanziali del regolamento n. 139/2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, segnatamente per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Ciò avviene non solo per la valutazione della compatibilità di un’operazione di concentrazione, ma altresì della necessità di ottenere impegni per dissipare i seri dubbi sollevati da una siffatta operazione. Per quanto riguarda, segnatamente, una domanda di esonero da impegni resi vincolanti da una decisione che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato interno, se l’esame di una concentrazione richiede previsioni su evoluzioni future che diventano più difficili e incerte man mano che si allontana il loro orizzonte temporale, l’esame di una domanda di esonero da impegni non solleva necessariamente le stesse difficoltà di analisi prospettica. Del pari, nessuna disposizione prevede, infatti, termini entro i quali la procedura di esame, o alcune fasi di tale procedura, dovrebbe essere effettuata né, in modo più generale, disciplina o organizza siffatta procedura. Ciònonostante, la valutazione di una domanda di esonero dagli impegni presuppone, così come le altre decisioni in materia di concentrazione, valutazioni economiche talora complesse al fine di, segnatamente, verificare se la situazione del mercato, in senso ampio, è cambiata in modo significativo e duraturo, cosicché gli impegni non sono più necessari per porre rimedio ai problemi di concorrenza rilevati nella decisione di concentrazione che ha reso gli impegni vincolanti. Pertanto, la Commissione dispone altresì di un certo potere discrezionale nella valutazione di una domanda di esonero dagli impegni che implica valutazioni economiche complesse. Di conseguenza, il controllo da parte del giudice dell’Unione sull’esercizio di un siffatto potere deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle norme di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni. Tuttavia, la Commissione è tenuta ad effettuare un esame diligente della domanda di esonero dagli impegni, a condurre, se del caso, un’indagine, ad adottare le opportune misure istruttorie e a basare le proprie conclusioni sull’insieme dei dati rilevanti. (v. punti 33‑39, 41)

La decisione che verte su una domanda di esonero dagli impegni non implica una revoca della decisione che autorizza la concentrazione che li ha resi vincolanti e non consiste in una revoca siffatta. Essa ha lo scopo di verificare se le condizioni previste nella clausola di revisione contenuta negli impegni siano soddisfatte o, se del caso, se non si pongano più i problemi di concorrenza individuati nella decisione che autorizza la concentrazione facendo salvi gli impegni. (v. punto 42)

Le clausole di revisione contenute negli impegni presentati da determinate parti di una concentrazione esprimono il principio di proporzionalità in quanto consentono, in circostanze eccezionali, di annullare, modificare o sostituire gli impegni se è dimostrato che essi non sono più necessari o proporzionati, fermo restando che la sola circostanza che essi siano in vigore da diversi anni non dimostra di per sé che i dubbi seri ai quali rispondono siano dissipati e che gli impegni non siano più giustificati. Inoltre, non spetta alla Commissione effettuare periodicamente un esame d’ufficio degli impegni di lunga durata, ma alle parti vincolate da tali impegni presentare una domanda di annullamento o di modifica di questi ultimi e dimostrare che le condizioni richieste a tal fine sono soddisfatte. (v. punti 53, 54)

Quando la Commissione si pronuncia sulla compatibilità di una concentrazione con il mercato interno sulla base di una notificazione e di un fascicolo specifici per tale operazione, un ricorrente non ha il diritto di rimettere in discussione le sue affermazioni sostenendo che sono diverse da quelle effettuate in precedenza in un’altra causa, sulla base di una notificazione e di un fascicolo differenti, anche supponendo che i mercati in esame nelle due cause siano analoghi o addirittura identici. Né la Commissione, né tanto meno il giudice dell’Unione, sono vincolati dalle constatazioni di fatto e dalle valutazioni di ordine economico effettuate nelle decisioni precedenti. (v. punto 83)

In materia di concorrenza, spetta, naturalmente, all’impresa risultante dalla fusione e richiedente un esonero dagli impegni fornire elementi di prova tali da dimostrare che le condizioni richieste a tal fine sono soddisfatte e la Commissione non può essere tenuta a realizzare una nuova indagine di mercato per ogni domanda di esonero. Tuttavia, la Commissione dispone di poteri istruttori nonché di strumenti d’indagine efficaci e, nell’ipotesi in cui essa ritenga che le prove dedotte dalle parti non siano abbastanza attendibili o rilevanti o debbano essere completate con altri dati, le spetta richiedere informazioni più precise o condurre un’indagine a tal riguardo. In tal contesto, la Commissione non può limitarsi a richiedere prove incontrovertibili, senza peraltro precisare in cosa dovrebbero consistere, ma deve dimostrare l’erroneità degli elementi forniti dalle parti, adottare misure istruttorie o condurre, se necessario, un’indagine per completare o inficiare la fondatezza di questi ultimi. (v. punti 120, 123)

La comunicazione della Commissione riguardante le misure correttive ricevibili conformemente al regolamento n. 139/2004 e al regolamento n. 802/2004 non vieta gli impegni tariffari, ma sottolinea che essi non fanno generalmente venir meno i problemi di concorrenza risultanti da sovrapposizioni orizzontali e che tale tipo di misure correttive può essere ritenuto ricevibile solo in via eccezionale, purché sia applicato tramite meccanismi di attuazione e di controllo efficaci e non rischi di produrre effetti distorsivi sulla concorrenza. Peraltro, poiché ogni concentrazione è valutata singolarmente e alla luce delle circostanze di fatto e di diritto applicabili, la circostanza che taluni impegni siano stati rifiutati in alcuni, o addirittura la maggior parte, dei casi non può impedire che essi siano accettati in una situazione specifica purché essi consentano di risolvere i problemi di concorrenza identificati. (v. punti 130, 131)

Per quanto attiene ad una delle linee aeree interessate dalla domanda di esonero dagli impegni tariffari presentata dalle parti della concentrazione, cioè la Zurigo- Stoccolma, si deve rilevare non solo l’assenza di esame appropriato di taluni elementi essenziali e la risoluzione dell’accordo di joint-venture tra la ricorrente e la compagnia aerea SAS, ma altresì il fatto che la Commissione non ha preso in considerazione l’impegno della ricorrente di risolvere anche l’accordo bilaterale di alleanza concluso con tale compagnia, né il parere del mandatario che concludeva nel senso dell’esistenza di un cambiamento sostanziale del mercato sulla rotta di cui trattasi e che essa non ha effettuato un’analisi sufficiente dell’impatto dell’accordo di code sharing sulla concorrenza tra la Swiss e la SAS. Di conseguenza, si deve constatare che la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione in quanto non ha preso in considerazione l’insieme dei dati rilevanti e in quanto gli elementi considerati nella decisione impugnata non sono tali da giustificare il rigetto della domanda di esonero relativa alla rotta di cui trattasi. (v. punto 138)