Conclusioni dell'avvocato generale Van Gerven del 18 novembre 1992. - PROCEDIMENTO PENALE A CARICO DI BERNARD KECK E DANIEL MITHOUARD. - DOMANDA DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE: TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG - FRANCIA. - LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI - DIVIETO DI RIVENDITA SOTTOCOSTO. - CAUSE RIUNITE C-267/91 E C-268/91.



raccolta della giurisprudenza 1993 pagina I-06097

edizione speciale svedese pagina I-00431

edizione speciale finlandese pagina I-00477



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1. La causa in esame verte principalmente sulla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che vieta la vendita sottocosto. Tale questione è stata sollevata nell' ambito di due procedimenti penali avviati nei confronti del signor Keck e del signor Mithouard responsabili, rispettivamente, di un supermercato a Mundolsheim e di uno a Geispolsheim, imputati di aver venduto sottocosto taluni prodotti. Dinanzi al Tribunal de grande instance di Strasburgo, Settima Sezione penale (in prosieguo: il "giudice di rinvio"), gli imputati sostenevano che il divieto legale de quo, dettato dall' art. 1 della legge finanziaria 2 luglio 1963, n. 63-628, modificato dall' art. 32 dell' ordinanza 1 dicembre 1986, n. 86-1243 (1), sarebbe incompatibile con il diritto comunitario, in particolare con le norme del Trattato relative alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali, alla libera concorrenza e alla non discriminazione. Il giudice di rinvio disponeva conseguentemente, nei due procedimenti, la sottoposizione alla Corte di giustizia della seguente questione pregiudiziale:

"Se il divieto di rivendita sottocosto vigente in Francia, sancito dall' art. 32 del decreto legislativo 1 dicembre 1986, n. 86-1243, sia compatibile con i principi della libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali, di creazione di una libera concorrenza nel mercato comune e di non discriminazione in ragione della nazionalità, sanciti dal Trattato 25 marzo 1957 che istituisce la CEE, e, più precisamente, degli artt. 3 e 7 del Trattato medesimo, atteso che la normativa francese può determinare un' alterazione della concorrenza:

a) in primo luogo, in quanto punisce solo la rivendita sottocosto ed esclude dal divieto il produttore, libero di vendere sul mercato il prodotto da lui fabbricato, trasformato o migliorato, anche in misura ridottissima, a un prezzo inferiore a quello di costo;

b) in secondo luogo, in quanto altera la concorrenza, in particolare nelle zone di frontiera, tra i diversi operatori economici, in relazione alla loro nazionalità e al loro luogo di stabilimento".

2. Desidero, in primo luogo, chiarire un aspetto con riguardo alle norme pertinenti del Trattato che devono costituire oggetto dell' esame volto ad acclarare la compatibilità della normativa francese di cui trattasi. Al pari della Commissione, ritengo che le norme ed i principi del Trattato relativi alla libera circolazione dei lavoratori, al libero stabilimento ed alla libera prestazione di servizi non trovino applicazione nella specie. La connessione tra tali norme e la fattispecie in esame è troppo indiretta e troppo ipotetica: si tratta di due supermercati siti in Francia (anche se nelle immediate vicinanze della frontiera tedesca) e non emerge, né dal fascicolo né dalle osservazioni degli imputati nel giudizio principale, alcun elemento effettivo dal quale debba dedursi l' applicabilità delle menzionate disposizioni.

Ritengo, inoltre, sufficiente una breve osservazione per quanto attiene all' art. 7 del Trattato, menzionato espressamente dal giudice di rinvio: tale disposizione vieta unicamente le discriminazioni fondate sulla nazionalità degli operatori economici (2). Atteso che la normativa francese di cui trattasi non opera alcuna distinzione né diretta né indiretta basata sulla nazionalità o sul luogo di stabilimento delle imprese cui essa si applica, l' art. 7 non trova applicazione. Si deve aggiungere che la Corte ha ripetutamente affermato che non costituisce violazione dell' art. 7 la mera circostanza che altri Stati membri applichino disposizioni meno rigorose e che ciò incida sulla capacità concorrenziale degli operatori economici stabiliti sul territorio dello Stato membro interessato rispetto agli operatori economici stabiliti in altri Stati membri (3).

Anche per quanto attiene all' applicabilità delle norme del diritto comunitario in materia di concorrenza, ed in particolare degli artt. 3, lett. f), 85 e 86 del Trattato, mi limiterò a fare rinvio alla costante giurisprudenza della Corte, secondo cui tali disposizioni riguardano unicamente la condotta delle imprese, restando esclusi dalla loro sfera di applicazione i provvedimenti legislativi o regolamentari emanati dagli Stati membri (4). La Corte ha confermato che gli Stati membri non possono emanare o mantenere in vigore provvedimenti diretti ad eliminare l' effetto utile delle norme in materia di concorrenza applicabili alle imprese, ove la Corte si è soprattutto soffermata sull' ipotesi in cui uno Stato membro imponga o favorisca, per effetto di disposizioni legislative o regolamentari, la conclusione di intese contrarie all' art. 85 o ne rafforzi gli effetti, ovvero faccia venir meno il carattere statale della propria normativa, delegando ad operatori privati la responsabilità di emanare decisioni in materia (5). Tale ipotesi non ricorre tuttavia nella specie.

L' unico profilo di diritto comunitario sotto cui la normativa francese deve essere esaminata sembra essere quello della libera circolazione delle merci: nella specie si è, infatti, in presenza di una normativa nazionale riguardante la vendita di prodotti. Benché l' art. 30 del Trattato non sia espressamente menzionato dal giudice di rinvio, dalle questioni sollevate emerge che la Corte deve prendere in considerazione tale disposizione al fine di consentire al giudice di rinvio di valutare la compatibilità della normativa francese con il diritto comunitario.

3. La prima questione si estrinseca pertanto nel chiedersi se un divieto legale di vendita sottocosto debba essere considerato quale misura di effetto equivalente ai sensi dell' art. 30 del Trattato. Il governo francese ritiene che la risposta debba essere negativa, atteso che la norma francese che impone il divieto de quo si applica indistintamente ai prodotti tanto nazionali quanto di importazione. Inoltre, una normativa come quella in esame non inciderebbe sul vantaggio comparativo che un prodotto straniero meno costoso può presentare rispetto ad un prodotto nazionale, né fissa prezzi massimi rendendo impossibile il commercio in Francia di un prodotto importato (il cui prezzo sia più elevato, anche se unicamente per effetto dei costi di trasporto e di confezionamento). Il governo francese ritiene che tale tesi trovi conferma nella sentenza Van Tiggele del 1978, in cui la Corte ha affermato:

"(...) una norma nazionale che vieta indistintamente la vendita al dettaglio di prodotti nazionali e di prodotti importati a prezzi inferiori al prezzo d' acquisto pagato dal dettagliante non può produrre effetti negativi sullo smercio dei soli prodotti importati e, pertanto, non può costituire una misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa all' importazione" (6).

4. Non posso condividere tale ragionamento. Non si può infatti escludere, a mio avviso, che il divieto legale di vendita sottocosto possa costituire ostacolo "direttamente o indirettamente, in atto o in potenza" al commercio intracomunitario ai sensi della sentenza Dassonville. Ciò appare in modo particolarmente manifesto ove si tenga conto del fatto che la vendita sottocosto costituisce un metodo di promozione delle vendite e che, successivamente alla sentenza Oosthoek ° relativa ad una fattispecie in cui una norma nazionale vietava l' offerta, in connessione con una vendita, di omaggi in natura ° la Corte ha elaborato una costante giurisprudenza secondo cui:

"Una normativa che limiti o vieti determinate forme di pubblicità e determinati mezzi di promozione delle vendite può essere idonea, pur non condizionando direttamente le importazioni, a restringere il volume delle stesse incidendo sulle possibilità di distribuzione dei prodotti importati. Non si può escludere che il fatto che l' operatore interessato sia costretto ad adottare diversi sistemi di pubblicità o di promozione delle vendite a seconda degli Stati membri in cui svolge la sua attività, ovvero a rinunziare ad un sistema da lui ritenuto particolarmente efficace, può costituire un ostacolo per le importazioni, anche qualora detta normativa si applichi indistintamente ai produttori nazionali ed a quelli importati" (7).

Avverso tale giurisprudenza non può essere certamente invocata la sentenza Van Tiggele, atteso che tale sentenza è precedente alla giurisprudenza della Corte affermata nelle sentenze "Cassis de Dijon" e Oosthoek, il che riduce fortemente se non addirittura elimina del tutto il suo valore di precedente (8).

5. Ai fini dell' applicabilità dell' art. 30 ad una normativa nazionale occorre, alla luce dell' interpretazione data dalla giurisprudenza della Corte, che la normativa stessa presenti una certa connessione con il commercio intracomunitario. Nella specie, non sembra che ciò possa essere negato. La normativa controversa non implica certamente il divieto di vendita sottocosto con riguardo ai produttori. Ciò significa che un produttore di un altro Stato membro continua ad avere la possibilità, ove intenda lanciare i propri prodotti sul mercato francese, di vendere sottocosto in Francia o altrove ad un rivenditore che, in seguito, potrà rivendere il prodotto in Francia ad un prezzo fortemente ridotto (sempreché superiore, peraltro, al proprio prezzo di costo). Non di meno, anche un divieto così limitato di vendita sottocosto può ancora produrre l' effetto di ostacolare gli scambi intracomunitari, laddove il rivenditore stesso, in mancanza di aiuto da parte del produttore straniero (sotto forma di un prezzo fortemente ridotto o addirittura sottocosto), intenda avviare una campagna al fine di lanciare il prodotto sottocosto sul mercato francese. Analogo effetto di ostacolo (potenziale) al commercio intracomunitario sussiste qualora un importatore di un prodotto originario di un altro Stato membro debba entrare in concorrenza, in Francia, con un produttore nazionale che possa vendere sottocosto i propri prodotti concorrenti, laddove ciò non è invece possibile per l' importatore-rivenditore.

Da tali esempi emerge che la norma nazionale che dispone il divieto de quo, ancorché non sia applicabile a livello del produttore, è tuttavia idonea ad ostacolare "direttamente o indirettamente, in atto o in potenza" il commercio intracomunitario (9).

6. Una volta riconosciuto che la normativa controversa rientra, in linea di principio, nella sfera di applicazione dell' art. 30, occorre esaminare se gli ostacoli (effettivi o potenziali) da essa derivanti per il commercio intracomunitario debbano tuttavia essere ritenuti ammissibili in applicazione dei criteri sanciti dalla sentenza "Cassis de Dijon". Infatti, la vendita sottocosto non costituisce oggetto di una normativa comunitaria ed è disciplinata differentemente nei singoli Stati membri. Inoltre, la normativa francese si applica indistintamente ai prodotti nazionali e a quelli importati.

Alla luce dei criteri stabiliti nella sentenza "Cassis de Dijon", gli ostacoli alla libera circolazione non possono essere ritenuti ammissibili se non laddove la normativa nazionale di cui trattasi miri a soddisfare legittime esigenze imperative riconosciute dal diritto comunitario e laddove, inoltre, la normativa medesima risulti indispensabile e proporzionata ai fini del conseguimento dell' obiettivo voluto (10). Spetta in primo luogo al giudice nazionale (e, dinanzi alla Corte, al governo dello Stato membro interessato) indicare gli obiettivi considerati dalla normativa nazionale di cui trattasi e se, alla luce della giurisprudenza della Corte, tali obiettivi appaiano giustificati con riguardo al diritto comunitario. Per quanto attiene a tale ultimo punto, la Corte può fornire al giudice nazionale, in caso di dubbio, chiarimenti in merito.

7. Per quanto attiene all' obiettivo perseguito dalla normativa nazionale di cui trattasi nei due procedimenti in esame, il giudice di rinvio rileva che "ad un primo esame, il divieto di rivendita sottocosto, comminato dal legislatore nazionale, può apparire del tutto giustificato per un fine duplice di tutela dei consumatori e di disciplina di una corretta e leale concorrenza". Nelle osservazioni presentate alla Corte il governo francese ha dedotto ulteriori precisazioni in merito. Il divieto di vendita sottocosto viene posto in connessione innanzi tutto con la lealtà dei negozi commerciali e solo indirettamente, attraverso la tutela della concorrenza leale, con la protezione del consumatore (11). Secondo il governo francese, la normativa de qua è diretta a combattere una pratica di concorrenza sleale. Secondo il detto governo, infatti, la rivendita sottocosto può condurre un commerciante a monopolizzare un mercato nonché ad una captatio artificiosa della clientela e, una volta raggiunto tale obiettivo, a vendere i prodotti medesimi al prezzo normale o anche più elevato. Una siffatta pratica, aggiunge il governo francese, appare pregiudizievole anche con riguardo agli interessi dei consumatori, considerato che la perdita sopportata dal commerciante su determinati prodotti deve essere necessariamente compensata da utili più elevati prelevati da altri prodotti.

8. Dalle considerazioni che precedono emerge che la normativa nazionale in esame si fonda su due delle esigenze imperative riconosciute dalla giurisprudenza della Corte, vale a dire la lealtà dei negozi commerciali e la tutela dei consumatori (12). Sorge quindi la questione se la normativa nazionale di cui trattasi nella specie sia indispensabile ai fini del conseguimento dell' obiettivo voluto e se, in considerazione degli ostacoli al commercio comunitario che essa produce, non esista alcuna soluzione alternativa che ostacoli gli scambi intracomunitari in misura minore.

Per quanto attiene all' obiettivo della tutela della lealtà dei negozi commerciali, il governo francese prende soprattutto in considerazione l' ipotesi di un commerciante che, indipendentemente dalla sussistenza di un accordo con un altro commerciante, intende eliminare un concorrente ricorrendo alla vendita sottocosto. All' udienza tale tesi ha indotto l' avvocato rappresentante del governo francese a distinguere la vendita sottocosto, intesa come tecnica, da altri metodi di promozione delle vendite o dai sistemi di vendita indicati in altre sentenze della Corte, quali l' offerta congiunta (sentenza Oosthoek), la vendita porta a porta (sentenza Buet), l' indicazione della durata dell' offerta e del prezzo precedentemente praticato in un' offerta speciale (sentenza GB-INNO-BM) nonché la vendita per corrispondenza (sentenza Delattre). La normativa o il provvedimento nazionale relativi alla vendita sottocosto che riguardino tali sistemi di vendita ci sembrano effettivamente idonei ed indispensabili ai fini del conseguimento dell' obiettivo voluto consistente nella lealtà dei negozi commerciali. Inoltre, essi possono risultare idonei ad impedire che la concorrenza venga falsata, obiettivo anch' esso conforme al Trattato. Per quanto attiene a tali due obiettivi, occorre tuttavia che la normativa di cui trattasi sia diretta al loro conseguimento con sufficiente precisione.

Per quanto concerne il secondo obiettivo precedentemente menzionato, vale a dire la tutela del consumatore, posso quindi immaginare anche che, ricorrendo al divieto di vendita sottocosto, uno Stato membro intenda frenare taluni sistemi "di richiamo", quali la tecnica con cui i clienti vengono attirati sulla base di prodotti venduti sottocosto o con un margine di utile estremamente basso, al fine di indurli, una volta entrati nei locali di vendita, ad acquistare anche altri prodotti che, al fine di compensare la perdita subita sul primo, sono offerti a prezzo più elevato. In una siffatta ipotesi, il divieto di vendita sottocosto può parimenti risultare idoneo ed indispensabile, ancorché in tal caso a livello di commercio al dettaglio, ai fini della realizzazione di un obiettivo che il diritto comunitario riconosce. In tal caso, inoltre, il divieto deve essere tuttavia sufficientemente preciso in modo da incidere solamente su tali pratiche.

9. Non si può quindi in alcun modo escludere che il divieto di vendita sottocosto, laddove sia formulato in termini sufficientemente precisi, possa essere indispensabile ai fini del conseguimento degli obiettivi, riconosciuti dal diritto comunitario, consistenti nella tutela della lealtà dei negozi commerciali e, al tempo stesso, nella tutela del consumatore e/o nell' impedire che la concorrenza venga falsata.

Il problema di un divieto formulato in termini generali, come nella normativa nazionale di cui trattasi, ancorché non si applichi ai produttori, risiede tuttavia nel fatto che l' utilizzazione del metodo di vendita vietato dalla normativa medesima è escluso anche in situazioni che non possono essere qualificate sleali né sfavorevoli nei confronti della concorrenza o dei consumatori. Orbene, ritengo che situazioni di tal genere possano effettivamente presentarsi. Al pari della Commissione, penso, al riguardo, all' ipotesi in cui il metodo di vendita sottocosto sia utilizzato ai fini del lancio di un nuovo prodotto o della penetrazione su di un nuovo mercato, ma non è naturalmente escluso che possano presentarsi anche altre ipotesi.

Mi limiterò a menzionare la vendita sottocosto diretta alla liquidazione di giacenze eccessive (13). Il divieto di vendita sottocosto formulato in termini generali, laddove ricomprenda anche fattispecie di tal genere, va oltre i limiti di quanto è indispensabile per consentire gli obiettivi riconosciuti dal diritto comunitario.

10. Concludo quindi nel senso che un divieto generale di vendita sottocosto non risponde al criterio di necessità e che esiste una soluzione alternativa che implica ostacoli minori, vale a dire un divieto formulato in termini più precisi in modo tale da rispondere in misura migliore alle esigenze imperative precedentemente menzionate, riconosciute dal diritto comunitario.

Conclusione

11. Alla luce delle considerazioni che precedono, suggeriamo alla Corte di risolvere le questioni sollevate dal giudice di rinvio nei termini seguenti:

"Un divieto legale di vendita sottocosto che, per effetto della sua applicazione generale, riguardi anche fattispecie non rientranti nella sfera di applicazione di una (o di più) esigenze imperative riconosciute dal diritto comunitario, non è compatibile con l' art. 30 del Trattato CEE".

(*) Lingua originale: l' olandese.

(1) ° Per quanto attiene al testo di tale disposizione, rinviamo alla relazione d' udienza.

(2) ° V. sentenza 30 novembre 1978, causa 31/78, Bussone (Racc. pag. 2429, punti 38-40 della motivazione), nonché sentenza 14 luglio 1981, causa 155/80, Oebel (Racc. pag. 1993, punto 7 della motivazione).

(3) ° V. sentenza 3 giugno 1979, cause riunite 185-204/78, Van Dam (Racc. pag. 2345, punto 10 della motivazione), sentenza Oebel, punti 9 e 10 della motivazione, e sentenza 25 gennaio 1983, causa 126/82, Smit (Racc. pag. 73, punto 27 della motivazione).

(4) ° Nella sentenza 3 luglio 1991, Akzo/Commissione, causa C-62/86 (Racc. pag. I-3454), emerge che, in presenza di circostanze ben determinate, la vendita sottocosto può essere qualificata come sfruttamento di posizione dominante ai sensi dell' art. 86 del Trattato; in tale sentenza ai punti 69-72 della motivazione, la Corte ha indicato i criteri applicabili in materia.

(5) ° V. sentenze 1 ottobre 1987, causa 311/85, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (Racc. pag. 3801, punti 23 e 24 della motivazione), 21 settembre 1988, causa 267/86, Van Eycke (Racc. pag. 4769, punto 16 della motivazione), e 28 febbraio 1991, causa 332/89, Marchandise (Racc. pag. I-1027, punto 22 della motivazione).

(6) ° Sentenza 24 gennaio 1978, causa 82/77 (Racc. pag. 25, punto 16 della motivazione).

(7) ° V. sentenza 15 dicembre 1982, causa 286/81, Oosthoek (Racc. pag. 4575, punto 15 della motivazione); per quanto attiene a recenti applicazioni di tale principio, v., fra l' altro, sentenze 16 maggio 1989, causa 382/87, Buet (Racc. pag. 1235, punti 7 e 8 della motivazione), 7 marzo 1990, causa C-362/88, GB-INNO-BM (Racc. pag. I-667, punto 7 della motivazione), 21 marzo 1991, causa C-369/88, Delattre (Racc. pag. I-1487, punto 50 della motivazione), 30 aprile 1991, causa C-239/90, Boscher (Racc. pag. I-2023, punto 14 della motivazione), 25 luglio 1991, cause riunite C-1/90 e C-176/90, Aragonesa (Racc. pag. I-4151, punto 10 della motivazione).

(8) ° La sentenza Van Tiggele attiene peraltro ad un' altra problematica, vale a dire se una normativa, costituita da regolamenti, relativa alla fissazione di prezzi minimi fosse compatibile con l' art. 30.

(9) ° La giurisprudenza della Corte evidenzia certamente una tendenza a non prendere in considerazione quali misure di effetto equivalente ai sensi dell' art. 30 del Trattato le normative nazionali la cui sfera di applicazione sia limitata alla vendita di prodotti al livello di commercio al dettaglio: v. al riguardo, fra l' altro, le sentenze Oebel (attinente ad una normativa che fissa ore di consegna del pane a singoli acquirenti ed ai rivenditori al dettaglio), 31 marzo 1982, causa 75/81, Blesgen (Racc. pag. 1211) (attinente al divieto legale di vendita ai fini del consumo sul posto di bevande alcoliche contenenti un certo tenore di alcol) e 11 luglio 1990, causa C-23/89, Quietlynn (Racc. pag. I-3059) (attinente al divieto di vendita al dettaglio, in assenza di autorizzazione, di materiale pornografico). Nella specie, la normativa nazionale si applica anche a livello di rivendita, vale a dire all' importazione e al commercio all' ingrosso.

(10) ° La sentenza 20 febbraio 1979, causa 120/78, Rewe (Racc. pag. 649, punto 8 della motivazione), è stata successivamente confermata da costante giurisprudenza.

(11) ° V. punto 8 delle osservazioni del governo francese, relativo alla compatibilità del divieto con le norme del Trattato in materia di concorrenza.

(12) ° Tali esigenze sono state già indicate dalla Corte nella sentenza Cassis de Dijon : sentenza Rewe, punto 8 della motivazione.

(13) ° Non è certo che tale ipotesi rientri interamente nelle deroghe previste dal divieto francese ed in particolare dall' art. 1, secondo comma, della legge 2 luglio 1963, quali la vendita di prodotti deperibili, le vendite effettuate nell' ambito della cessazione o di un mutamento di un' attività commerciale, la vendita di prodotti che presentino carattere stagionale o la vendita di prodotti che non rispondano più alla domanda generale per effetto dell' evoluzione della moda o dell' apparizione di perfezionamenti tecnici.