CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 1o marzo 2018 ( 1 )

Causa C‑119/16

C Danmark I

contro

Skatteministeriet

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Østre Landsret (Corte regionale dell’Est, Danimarca)]

«Domanda di pronuncia pregiudiziale – Direttiva 2003/49/CE concernente il regime fiscale comune applicabile ai pagamenti di interessi e di canoni fra società consociate di Stati membri diversi (cosiddetta direttiva interessi e canoni) – Nozione di beneficiario effettivo – Attività in nome proprio per conto altrui – Rilevanza dei commentari al modello di convenzione OCSE sull’interpretazione di una direttiva UE – Abuso delle costruzioni ammesse dal diritto tributario – Criteri per la sussistenza di un abuso in caso di elusione della tassazione alla fonte – Abuso attraverso lo sfruttamento di carenze nei sistemi di scambio di informazioni fra gli Stati – Applicazione diretta di una disposizione non trasposta di una direttiva – Interpretazione conforme al diritto dell’Unione di principi nazionali in materia di prevenzione degli abusi»

I. Introduzione

1. Nel caso in esame, al pari di tre altri procedimenti paralleli ( 2 ), la Corte è chiamata a determinare le circostanze in presenza delle quali il beneficiario effettivo di interessi secondo il diritto civile debba essere parimenti considerato quale beneficiario effettivo ai sensi della direttiva interessi e canoni ( 3 ). Al riguardo, occorre chiarire se, ai fini dell’interpretazione del diritto dell’Unione, debba ricorrersi anche ai commentari dell’OCSE ai propri modelli di convenzione, in particolare qualora essi siano stati riformulati successivamente all’adozione della direttiva. Si pone inoltre la questione della definizione e dell’applicabilità diretta del divieto di abuso sancito dal diritto dell’Unione.

2. Nel caso in esame, due società residenti in Svezia sono state implementate a posteriori in una struttura societaria esistente. In tale modo è stata elusa, inter alia, la ritenuta alla fonte danese sul versamento degli interessi, dal momento che la direttiva interessi e canoni esenta, in linea di principio, la corresponsione degli interessi da ogni onere fiscale nello Stato della ritenuta alla fonte, qualora il beneficiario sia un’impresa consociata di un altro Stato membro. In base al diritto svedese, la ritenuta alla fonte non si applica se gli interessi vengono versati alla società madre, residente nelle Cayman Islands.

3. La questione cruciale che si pone nella specie e negli altri procedimenti menzionati ci si chiede fino a qual punto un contribuente (nella specie, un gruppo multinazionale) possa spingersi nella configurazione di strutture societarie al fine di diminuire i propri oneri fiscali e, in particolare, al fine di minimizzare l’imposizione definitiva alla fonte sul versamento degli interessi all’interno del gruppo. Ci si chiede dove corra esattamente il confine fra una costruzione fiscale ammissibile e una costruzione fiscale parimenti legale, ma abusiva.

4. Alla luce del clima di tensione, a livello politico, che circonda le pratiche fiscali di certi gruppi operanti a livello mondiale, tale delimitazione non rappresenta un compito facile per la Corte, considerato che non ogni comportamento del singolo che implichi una riduzione delle imposte dev’essere esposto al verdetto di abuso. Un conducente che, a seguito di un aumento della tassa di circolazione, venda la propria automobile a causa dei costi, elude certamente in maniera intenzionale la tassa di circolazione. Tuttavia, non può essere ivi ravvisato un abuso del diritto, neanche se la sua unica motivazione fosse il risparmio fiscale.

II. Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione

5. Il contesto di diritto dell’Unione in cui si colloca il caso di specie è rappresentato dalla direttiva 2003/49 e dagli articoli 43, 48 e 56 CE (ora articoli 49, 54 e 63 TFUE):

6. Ai considerando da 1 a 6, la direttiva 2003/49 così recita: «(1) In un mercato unico avente le caratteristiche di un mercato interno le operazioni tra società di Stati membri diversi non dovrebbero essere assoggettate ad un trattamento fiscale meno favorevole di quello applicabile alle medesime operazioni effettuate tra società dello stesso Stato membro. (2) Attualmente tale condizione non è soddisfatta riguardo ai pagamenti di interessi e di canoni. Le legislazioni fiscali nazionali, unitamente, ove esistano, alle convenzioni bilaterali o multilaterali, non possono sempre assicurare l’eliminazione della doppia imposizione e la loro applicazione comporta spesso formalità amministrative onerose e problemi di flussi di liquidità per le imprese interessate. (3) È necessario vigilare affinché i pagamenti di interessi e di canoni siano assoggettati ad imposizione fiscale una sola volta in uno Stato membro. (4) L’abolizione delle imposte, siano esse riscosse tramite ritenuta alla fonte o previo accertamento, sui pagamenti di interessi e di canoni nello Stato membro da cui essi provengono costituisce la soluzione più idonea per eliminare le formalità e i problemi sopraindicati e per garantire la parità di trattamento fiscale tra operazioni nazionali e operazioni transfrontaliere. È particolarmente necessario abolire tali imposte per quanto riguarda i pagamenti del predetto tipo effettuati tra società consociate di Stati membri diversi nonché tra stabili organizzazioni di tali società. (5) Le norme dovrebbero applicarsi soltanto all’importo dei pagamenti di interessi o di canoni che sarebbe stato concordato dal pagatore e dal beneficiario effettivo in assenza di particolari rapporti tra di loro. (6) Occorre inoltre evitare di precludere agli Stati membri la possibilità di adottare le misure appropriate per combattere le frodi o gli abusi».

7. L’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva medesima così dispone: «I pagamenti di interessi o di canoni provenienti da uno Stato membro sono esentati da ogni imposta applicata in tale Stato su detti pagamenti, sia tramite ritenuta alla fonte sia previo accertamento fiscale, a condizione che il beneficiario effettivo degli interessi o dei canoni sia una società di un altro Stato membro o una stabile organizzazione situata in un altro Stato membro, di una società di uno Stato membro».

8. Il successivo paragrafo 4 del medesimo articolo 1, dispone inoltre quanto segue: «Una società di uno Stato membro è considerata beneficiario effettivo di interessi o canoni soltanto se riceve tali pagamenti in qualità di beneficiaria finale e non di intermediaria, quale agente, delegato o fiduciario di un’altra persona».

9. Ai sensi del successivo paragrafo 7 dello stesso articolo 1: «Il presente articolo si applica soltanto se la società che è il pagatore, o la società la cui stabile organizzazione è considerata pagatore, di interessi o canoni è una società consociata della società che è il beneficiario effettivo, o la cui stabile organizzazione è considerata beneficiario effettivo di tali interessi o canoni».

10. L’articolo 5 della direttiva medesima, rubricato «Frodi e abusi», così dispone: «1. La presente direttiva non osta all’applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali necessarie per impedire frodi o abusi. 2. Gli Stati membri, nel caso di transazioni aventi come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali l’evasione o l’elusione fiscali, o gli abusi, possono revocare i benefici della presente direttiva o rifiutarne l’applicazione».

B. Diritto internazionale

11. La convenzione dei paesi scandinavi contro le doppie imposizioni del 23 settembre 1996 (e successive modifiche) contiene, all’articolo 11, paragrafo 1, la seguente disposizione sulla ripartizione della potestà impositiva con riguardo alla percezione di gli interessi: «1. Gli interessi maturati in uno Stato contraente e corrisposti a un soggetto residente in un altro Stato contraente possono essere tassati in quest’altro Stato solo se tale soggetto ne è il beneficiario effettivo».

12. Conseguentemente, lo Stato della ritenuta alla fonte, nella fattispecie la Danimarca, non può tassare interessi corrisposti a un soggetto residente in Svezia se quest’ultimo è «il beneficiario effettivo» degli interessi. La nozione di «beneficiario effettivo» non è definita nella CDI.

C. La normativa danese

13. In base alle informazioni fornite dal giudice del rinvio, il contesto normativo danese negli esercizi controversi risulta essere il seguente:

14. La legge sulla tassazione delle società per azioni (in prosieguo: la «legge relativa all’imposta sulle società» ( 4 )), disciplina, all’articolo 2, paragrafo 1, lettera d), l’imponibilità parziale delle società straniere relativamente agli interessi accreditati o pagati dalle società danesi: «§ 2. Sono inoltre debitori d’imposta ai sensi della presente legge le società, i gruppi ecc. ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, che abbiano la propria sede all’estero, a condizione che (…) d) percepiscano interessi da fonti straniere derivanti da obbligazioni di una [società di diritto danese] o di una (…) [stabile organizzazione di una società straniera] (…) nei confronti di persone giuridiche straniere, di cui all’articolo 3 B dello Skattekontrollov [legge sul controllo fiscale] (passività controllate). (…) L’imponibilità non comprende gli interessi qualora essi, in forza della direttiva 2003/49/CE concernente il regime fiscale comune applicabile ai pagamenti di interessi e di canoni fra società consociate di Stati membri diversi oppure in forza di una convenzione intesa a prevenire le doppie imposizioni conclusa con le Isole Færøer, con la Groenlandia o con lo Stato in cui la società beneficiaria ecc. ha la propria sede, siano esenti da imposta o siano soggetti ad imponibilità limitata. Tuttavia, ciò vale soltanto nel caso in cui la società pagatrice e la società beneficiaria siano consociate ai sensi di tale direttiva per un periodo di tempo di almeno un anno senza soluzione di continuità, nel quale deve collocarsi il momento del pagamento (…)».

15. In sintesi, l’imponibilità parziale non riguardava, nel 2007, gli interessi versati ad una società madre, ai quali, ai sensi della direttiva 2003/49 o di una CDI, risultano esenti da imposta o soggetti soltanto ad imposta ridotta.

16. Per contro, nel caso di imponibilità parziale relativamente agli interessi in uscita dalla Danimarca ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera d), della legge relativa all’imposta sulle società, a norma dell’articolo 65 D della legge danese in materia di ritenuta alla fonte ( 5 ), il soggetto pagatore degli interessi è tenuto ad applicare la ritenuta alla fonte («imposta sugli interessi»).

17. L’aliquota era pari al 30% per l’esercizio fiscale 2007. In caso di versamento tardivo della ritenuta alla fonte (in presenza di un’imponibilità parziale) al relativo debito fiscale si applicano interessi di mora (articolo 66 B della legge sulla ritenuta alla fonte), che gravano sul soggetto tenuto ad applicare la ritenuta alla fonte.

18. Nel periodo compreso fra il 2005 e il 2007, non vi era in Danimarca nessuna norma legislativa generale in materia di prevenzione degli abusi. Nella giurisprudenza è stato, per contro, elaborato il cosiddetto «criterio sostanziale», in base al quale l’imposizione dev’essere effettuata sulla base di una valutazione specifica dei fatti concreti. Ciò significa, inter alia, che, in presenza di determinate circostanze, possono essere considerate nulle le operazioni fiscalmente rilevanti che risultino fittizie e artificiali procedendo ad una tassazione fondata sulla realtà sostanziale («substance‑over‑form»). Le parti concordano sul fatto che il criterio sostanziale non costituisce un fondamento per considerare nulle le operazioni realizzate nella specie.

19. Inoltre, nella giurisprudenza danese è stato sviluppato il cosiddetto principio del «beneficiario legittimo dei redditi». Tale principio è basato sulla disposizione fondamentale relativa alla tassazione dei redditi di cui all’articolo 4 della legge generale danese sulle imposte (statsskatteloven), e stabilisce che l’amministrazione finanziaria non è tenuta a riconoscere una separazione artificiale tra l’operazione/attività economica generatrice del reddito e la localizzazione del reddito che ne deriva. Occorre pertanto accertare – indipendentemente dalla struttura esterna – l’identità dell’effettivo beneficiario di determinati redditi e, quindi, il debitore dell’imposta. Si tratta, pertanto, di individuare il soggetto al quale devono essere imputati i redditi a fini fiscali. Il «beneficiario legittimo dei redditi» è quindi il soggetto debitore dell’imposta relativamente ai redditi di cui trattasi.

III. Controversia principale

20. Dal 1o gennaio 2005, la ricorrente nel procedimento principale (C Danmark I), si trova, quale società madre, al vertice del ramo danese dell’American C Group, la cui società capogruppo è la C USA.

21. Il gruppo opera principalmente nel settore della produzione e della distribuzione di prodotti venduti in più di 100 paesi, ed impiega complessivamente più di 10000 dipendenti in tutto il mondo. La produzione in Danimarca esiste da diversi decenni e l’impresa dispone attualmente in Danimarca di oltre 500 dipendenti. Il ramo danese del gruppo ha società controllate in vari paesi dell’Unione europea, del SEE e in Svizzera, la maggior parte delle quali sono società di commercializzazione.

22. Fino alla fine del 2004, la C Danmark II era la società madre danese di vertice. Essa era detenuta direttamente dalla C Cayman Islands. Alla fine del 2004, il gruppo è stato oggetto di un riassetto, a seguito del quale sono state interposte due società svedesi (C Sverige I e C Sverige II) e la C Danmark I tra le partecipazioni della C Cayman Islands nella C Danmark II.

23. Attualmente, la C Cayman Islands controlla al 100% una holding svedese (C Sverige I), la quale possiede a sua volta il 100% di un’altra holding svedese (C Sverige II) che, da parte sua, detiene il 100% del capitale della C Danmark I. Quest’ultima, dal canto suo, controlla al 100% la C Danmark II ed è pertanto divenuta la nuova società madre al vertice del ramo danese del gruppo.

24. Il riassetto è stato accompagnato da due finanziamenti, rispettivamente, di EUR 75 milioni e EUR 825 milioni fra la C Cayman Islands e la C Sverige I, nonché due finanziamenti di EUR 75 milioni ovvero EUR 825 milioni fra la C Sverige II e la C Danmark I. I contratti di finanziamento fra la C Cayman Islands e la C Sverige I e quelli stipulati fra la C Sverige II e la C Danmark I contenevano condizioni perfettamente identiche.

25. Dal momento che, in base alla normativa tributaria svedese allora vigente, le operazioni non davano luogo a reddito netto imponibile in Svezia e sugli interessi in uscita non veniva applicata una ritenuta alla fonte, gli interessi versati dalla C Danmark I tramite le società svedesi venivano in definitiva «trasferiti»in toto alla C Cayman Islands.

26. L’amministrazione finanziaria svedese fornivano all’amministrazione finanziaria danese una serie di dati relativi alla C Sverige II e alla C Sverige I, dalle quali emergeva che nessuna delle due società disponevano di dipendenti. Esse avevano lo stesso recapito situato nell’ufficio di altra società svedese (C Sverige III), nel quale non vi erano strutture a uso ufficio distinte per la C Sverige II o per la C Sverige I. La corrispondenza indirizzata alla C Sverige II e alla C Sverige I veniva aperta dai tre dipendenti della C Sverige III. La C Sverige II e la C Sverige I non avevano numeri telefonici distinti. Il canone di locazione veniva assolto dalla C Sverige III. Gli stipendi o i costi amministrativi non venivano fatturati internamente fra le società, e la C Sverige II e la C Sverige I non avevano un contratto di locazione e non sostenevano alcun costo per l’uso dello spazio.

27. Le uniche attività della C Sverige II e della C Sverige I riguardavano la detenzione di azioni nella società sottostante e, negli anni compresi fra il 2004 e il 2006, esse non avevano registrato alcun volume d’affari né avevano impiegato dipendenti. Tanto per la C Sverige II quanto per la C Sverige I l’attività consisteva in un numero relativamente esiguo di operazioni contabili di una certa entità, riguardanti principalmente la registrazione degli interessi. Il direttore della C Sverige III era anche direttore della C Sverige II e della C Sverige I, aveva accesso ai conti bancari delle società ed era inoltre responsabile della redazione delle relazioni annuali e delle dichiarazioni fiscali per le società.

28. La C Danmark I ha dichiarato che la C Cayman Islands aveva distribuito dividendi pari a EUR 140 milioni alla società madre, la C USA, residente negli Stati Uniti; tale circostanza è tuttavia contestata dall’amministrazione finanziaria.

29. Ai sensi della CDI stipulata fra la Danimarca e gli Stati Uniti, la ritenuta alla fonte non viene applicata sugli interessi in Danimarca se il beneficiario effettivo è residente negli Stati Uniti, come lo è pacificamente la società madre al vertice dell’intero gruppo, la C USA.

30. Con avviso di accertamento del 30 ottobre 2009, lo SKAT (amministrazione finanziaria danese), rilevava che né la C Sverige II né la C Sverige I dovevano essere considerate quale «beneficiario effettivo» degli interessi provenienti dalla C Danmark I ai sensi della direttiva interessi e canoni e della convenzione dei paesi scandinavi contro le doppie imposizioni.

31. Con decisione del 25 maggio 2011, il Landsskatteret (commissione tributaria nazionale) confermava tale provvedimento, concludendo che le società svedesi sarebbero state mere società interposte. La C Danmark I impugnava tale decisione. L’Østre Landsret (Corte regionale dell’Est, Danimarca) ha deciso di proporre domanda di pronuncia pregiudiziale.

IV. Procedimento dinanzi alla Corte

32. L’Østre Landsret (Corte regionale dell’Est) ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni: 1. Se l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2003/49, in combinato disposto con il paragrafo 4 del medesimo articolo 1, debba essere interpretato nel senso che una società residente in uno Stato membro cui si applichi l’articolo 3 della direttiva e che, in circostanze come quelle del caso di specie, percepisca interessi da una controllata stabilita in un altro Stato membro, sia il «beneficiario effettivo» di detti interessi ai sensi della direttiva. 1.1. Se la nozione di «beneficiario effettivo» di cui all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2003/49, in combinato disposto con il paragrafo 4 del medesimo articolo 1, debba essere interpretata conformemente alla corrispondente nozione di cui all’articolo 11 del modello di convenzione fiscale dell’OCSE del 1977. 1.2. In caso di risposta affermativa alla questione sub 1.1, se detta nozione debba essere interpretata esclusivamente alla luce dei commentari all’articolo 11 del modello di convenzione fiscale del 1977 (paragrafo 8), ovvero se nell’interpretazione possa tenersi conto dei commentari successivi, comprese le aggiunte effettuate nel 2003 relativamente alle «società interposte» (paragrafo 8.1, ora paragrafo 10.1), nonché le aggiunte effettuate nel 2014 relativamente alle «obbligazioni contrattuali o legali» (paragrafo 10.2). 1.3. Nel caso in cui i commentari del 2003 possano essere presi in considerazione ai fini dell’interpretazione, se, per ritenere che una società non sia un «beneficiario effettivo» ai sensi della direttiva 2003/49, debba ricorrere la condizione dell’effettivo trasferimento dei fondi a soggetti considerati «beneficiari effettivi» degli interessi in questione dallo Stato di residenza del soggetto pagatore degli interessi e – in tal caso – se costituisca una condizione ulteriore il fatto che il trasferimento effettivo abbia luogo in un momento prossimo nel tempo al pagamento degli interessi e/o abbia luogo a titolo di pagamento di interessi. 1.3.1. Quale rilevanza presenti, a tal riguardo, il fatto che venga utilizzato capitale proprio per il finanziamento; che gli interessi in questione siano aggiunti al capitale («c.d. roll-up»); che il beneficiario degli interessi abbia successivamente effettuato, secondo le norme vigenti in detto Stato, un trasferimento infragruppo alla propria società madre residente nello Stato medesimi a fini di compensazione fiscale; che gli interessi in questione siano stati successivamente convertiti in capitale nella società mutuataria; che il soggetto percettore degli interessi sia legalmente o contrattualmente tenuto a trasferirli ad altro soggetto, e che la maggior parte dei soggetti considerati «beneficiari effettivi» degli interessi dallo Stato di residenza del soggetto pagatore degli interessi risieda in altri Stati membri o in altri Stati con cui la Danimarca abbia stipulato convenzioni contro le doppie imposizioni, cosicché, in base alla normativa tributaria danese, la ritenuta alla fonte sarebbe stata inapplicabile nel caso in cui detti soggetti fossero stati i finanziatori e avessero quindi percepito gli interessi direttamente. 1.4. Quale rilevanza presenti, ai fini della valutazione della questione se il soggetto percettore degli interessi debba essere considerato quale «beneficiario effettivo» ai sensi della direttiva, il fatto che il giudice del rinvio, dopo avere accertato i fatti di causa, concluda che detto soggetto – senza essere contrattualmente o legalmente tenuto a trasferire gli interessi percepiti ad altro soggetto – non avesse il «pieno» diritto di «utilizzo e fruizione» degli interessi stessi, ai sensi dei commentari del 2014 al modello di convenzione fiscale dell’OCSE del 1977. 2. Se, affinché uno Stato membro possa invocare l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva, concernente l’applicazione di disposizioni nazionali per evitare le frodi e gli abusi, ovvero il successivo paragrafo 2, occorra che lo Stato membro in questione abbia adottato una disposizione nazionale specifica di attuazione dell’articolo 5 della direttiva, o che la normativa nazionale contenga disposizioni o principi generali sulle frodi, gli abusi e l’evasione fiscale che possano essere interpretati conformemente all’articolo 5. | 2.1. In caso di risposta affermativa alla seconda questione, se l’articolo 2, paragrafo 2, lettera d), della legge danese sull’imposta sulle società, che stabilisce che l’imponibilità parziale sul reddito da interessi non comprende «gli interessi esenti da imposta (…) ai sensi della direttiva 2003/49/CE concernente il regime fiscale comune applicabile ai pagamenti di interessi e di canoni fra società consociate di Stati membri diversi», possa essere considerato quale disposizione nazionale specifica ai sensi dell’articolo 5 della direttiva. 3. Se una disposizione di una convenzione sulle doppie imposizioni stipulata fra due Stati membri e formulata secondo il modello di convenzione fiscale dell’OCSE, in base alla quale la tassazione degli interessi sia subordinata al fatto che il soggetto percettore sia considerato il beneficiario effettivo degli stessi, costituisca una disposizione convenzionale per evitare gli abusi ai sensi dell’articolo 5 della direttiva. 4. Se uno Stato membro che non intenda riconoscere che una società di un altro Stato membro sia il beneficiario effettivo degli interessi e secondo cui la società stessa costituisca una cosiddetta società interposta fittizia, sia in tal caso tenuto, in forza della direttiva 2003/49/CE o dell’articolo 10 CE, a indicare lo Stato membro nel quale ritiene si trovi il beneficiario effettivo. 5. Qualora si ritenga che, di fatto, una società residente in uno Stato membro (società madre) non sia esente dalla ritenuta alla fonte ai sensi della direttiva 2003/49/CE relativamente agli interessi percepiti da una società residente in un altro Stato membro (controllata), e quest’ultimo Stato membro consideri che la società madre sia ivi parzialmente imponibile relativamente agli interessi stessi, se l’articolo 43 CE, in combinato disposto con l’articolo 48 CE, osti a una normativa per effetto della quale l’ultimo Stato membro assoggetti la società tenuta ad applicare la ritenuta alla fonte (controllata), in caso di suo pagamento tardivo, ad interessi moratori ad tasso più elevato rispetto a quello applicato dallo Stato membro stesso ai crediti relativi all’imposta sulle società (compreso il reddito da interessi) nei confronti di una società residente nel medesimo Stato membro. 6. Qualora si ritenga che, di fatto, una società residente in uno Stato membro (società madre) non sia esente dalla ritenuta alla fonte ai sensi della direttiva 2003/49/CE relativamente agli interessi ricevuti da una società residente in un altro Stato membro (controllata), e quest’ultimo Stato membro consideri che la società madre un contribuente ivi parzialmente imponibile per quanto attiene al reddito derivante da detti interessi, se l’articolo 43 CE, in combinato disposto con l’articolo 48 CE (o, in subordine, l’articolo 56 CE), separatamente o congiuntamente, osti a una normativa per effetto della quale: a) l’ultimo Stato membro imponga al soggetto pagatore degli interessi l’applicazione della ritenuta alla fonte sugli interessi stessi attribuendogli la responsabilità nei confronti dell’amministrazione per omessa applicazione della ritenuta alla fonte, laddove l’obbligo di applicazione della ritenuta alla fonte non sussista nell’ipotesi in cui il soggetto che percettore degli interessi sia residente in tale ultimo Stato membro. b) una società madre residente nell’ultimo Stato membro non sia stata tenuta a versare acconti a titolo di imposta sulle società nei primi due esercizi fiscali, ma abbia iniziato a versare l’imposta sulle società solo molto più tardi rispetto al termine per il pagamento della ritenuta alla fonte. Si chiede alla Corte di giustizia di tener conto, nella risposta alla questione sub 6, della risposta data alla questione sub 5.

33. Con ordinanza del 13 luglio 2016, le cause C‑115/16, C‑118/16 e C‑119/16 sono state riunite. Hanno presentato osservazioni scritte in relazione alle questioni pregiudiziali nelle cause riunite dinanzi alla Corte la N Luxembourg 1, la X Denmark A/S, la C Danmark I, il Regno di Danimarca, la Repubblica federale di Germania, il Granducato del Lussemburgo, il Regno di Svezia, la Repubblica italiana, il Regno dei Paesi Bassi e la Commissione europea. Hanno partecipato all’udienza del 10 ottobre 2017 – parimenti attinente ai procedimenti C‑116/16, C‑117/16 e C‑299/16 – la N Luxembourg 1, la X Denmark A/S, la C Danmark I, il Regno di Danimarca, la Repubblica federale di Germania, il Granducato del Lussemburgo e la Commissione europea

V. Analisi

A. Sulla determinazione del beneficiario effettivo (questioni da 1 a 1.4)

34. Con le questioni pregiudiziali da sub 1 a sub 1.4, le quali devono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, come debba essere interpretata la nozione di beneficiario effettivo di cui all’articolo 1, paragrafo 1, in combinato disposto con l’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49. Al riguardo, occorre analizzare la nozione di beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49 (1.) ed esaminare successivamente la rilevanza del modello di convenzione dell’OCSE (in prosieguo: il «modello di convenzione OCSE») e dei suoi commentari (il cosiddetto modello di commentario OCSE) ai fini della sua interpretazione (2.).

1. La nozione di beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49 (questioni 1 e 1.4)

35. La direttiva 2003/49 è intesa a realizzare la parità di trattamento sotto il profilo fiscale delle operazioni interne e transfrontaliere fra società consociate.

a) Principio: il creditore degli interessi quale beneficiario effettivo

36. L’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2003/49, letto alla luce dei considerando da 2 a 4 di tale direttiva, è diretto ad evitare una doppia imposizione sotto il profilo giuridico dei versamenti di interessi transfrontalieri, vietando l’assoggettamento ad imposta degli interessi nello Stato di origine a detrimento del loro beneficiario effettivo. La summenzionata disposizione concerne pertanto unicamente la posizione tributaria del creditore degli interessi ( 6 ).

37. Il creditore degli interessi è colui al quale, in conformità al diritto civile, spetta il diritto agli interessi in nome proprio. Al riguardo, si evince dalla giurisprudenza della Corte che il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49 è, in linea di principio, colui che è legittimato in forza del diritto civile ad esigere il pagamento di interessi ( 7 ).

38. Ciò è confermato dall’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49. Esso esclude che venga considerato quale beneficiario effettivo un agente, un fiduciario o un delegato. Nel caso delle persone ivi menzionate, il diritto o non viene fatto valere in nome proprio (così nel caso dell’agente o del delegato) oppure viene fatto valere in nome proprio, ma non per proprio conto (così nel caso del fiduciario). Da ciò può desumersi, a contrario, che, nei casi in cui il beneficiario degli interessi riscuota gli interessi in nome proprio e per proprio conto (vale a dire in qualità di beneficiario finale), questi sia anche il beneficiario effettivo.

39. Il giudice del rinvio fa presente che tanto fra la C Sverige II e la C Danmark I quanto fra la C Sverige I e la C Cayman Islands esistevano contratti di finanziamento validi, pur se testualmente identici. Gli interessi versati dalla C Danmark I alla C Sverige II vengono pertanto riscossi da quest’ultima in nome proprio. La questione determinante è dunque se la C Sverige II percepisca tali interessi per proprio conto o per conto altrui. Agisce per proprio conto colui che può decidere da solo in merito all’utilizzazione degli interessi e sopporta altresì da solo il rischio di perdita. Per contro, agisce per conto altrui colui che è vincolato nei confronti di terzi in misura tale che sono i terzi stessi a sopportare, in ultima analisi, il rischio di perdita (nella specie, degli interessi).

b) Eccezione: il fiduciario

40. Come risulta dall’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49, il beneficiario effettivo secondo il diritto civile non sarebbe il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva qualora lo stesso agisca unicamente in qualità di fiduciario.

41. Dev’essere esclusa la sussistenza di un mandato fiduciario di carattere palese della C Sverige II a favore della C Cayman Islands ovvero della società capogruppo (C USA). È pur vero che al fiduciario vengono trasferiti diritti patrimoniali; questi può tuttavia avvalersene solo nei limiti all’accordo fiduciario. Tale accordo implica che il potere giuridico del fiduciario nei rapporti esterni prevale sul suo vincolo giuridico fiduciario nei rapporti interni con il fiduciante. È solo in forza di questo particolare vincolo che il fiduciario agisce effettivamente in nome proprio, ma non più per proprio conto. La sussistenza di un vincolo di tal genere non è ravvisabile nella specie.

42. La questione se, nel caso in esame, in considerazione della genesi e della prossimità delle società coinvolte, sussista eventualmente, sotto il profilo economico, una rapporto fiduciario occulto in base al quale la C Sverige II agisca a favore della C Cayman Islands (o forse anche della C USA), può essere risolta unicamente dal giudice del rinvio nell’ambito di una valutazione globale. La Corte può peraltro fornire a tal fine elementi utili.

43. Un rifinanziamento contrattualmente concluso presso terzi a condizioni analoghe e in un determinato contesto temporale, come nella specie, non è, già di per sé, sufficiente per poter presumere la sussistenza di un rapporto fiduciario. Inoltre, la direttiva 2003/49, all’articolo 1, paragrafo 7, e anche al considerando 4, muove dal presupposto di un determinato intreccio di rapporti societari, il quale, in quanto tale – ossia considerato isolatamente – non può incidere sulla valutazione del beneficiario effettivo. Ciò viene sottolineato anche dal considerando 5 e dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2003/49, il quale, anche nel caso di «particolari rapporti» tra il soggetto pagatore ed il beneficiario effettivo, si limita a prevedere una rettifica in relazione al quantum, senza peraltro mettere in discussione lo status di pagatore o di beneficiario effettivo. In tal senso, un rapporto fiduciario ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49 va al di là, sotto il profilo del diritto societario, di un contratto di mutuo fra imprese consociate.

44. Dovrebbe piuttosto sussistere un ulteriore vincolo nei rapporti interni (ossia nel rapporto tra la C Sverige II e la C Sverige I ovvero con la C Cayman Islands), il quale limiti i poteri esterni della C Sverige II. Un vincolo giuridico di tal genere non è finora emerso nella specie. In ogni caso, esso non deriva unicamente dal fatto che per il finanziamento venga utilizzato capitale proprio ovvero che gli interessi siano aggiunti al capitale o vengano convertiti in capitale proprio presso il beneficiario.

45. Diversamente starebbero le cose, a mio avviso, nel caso in cui, ad esempio, i considerevoli costi della società svedese non avessero potuto essere finanziati dagli interessi percepiti, ma gli interessi avessero dovuto essere trasferiti esclusivamente e integralmente. Una situazione diversa potrebbe inoltre eventualmente sussistere qualora il tasso di interesse del rifinanziamento e il tasso di interesse ricevuto fossero identici oppure – come nella specie – qualora la società interposta non generasse costi autonomi da coprire con i redditi da interessi. Una situazione diversa si verificherebbe parimenti qualora il rischio di solvibilità della società residente in Danimarca (C Danmark I) dovesse essere sopportato unicamente dalla C Cayman Islands, in quanto, in un caso del genere, anche l’identica esposizione dell’altra società svedese (C Sverige I) nei confronti della C Cayman Islands si estinguerebbe. La questione se sussistano indizi in tal senso può, tuttavia, essere risolta unicamente dal giudice del rinvio. Un indizio nel senso della sussistenza di un rapporto fiduciario occulto potrebbe essere ravvisabile nell’identica formulazione dei contratti di finanziamento menzionati al paragrafo 38. Si deve tuttavia considerare, anche nel caso di specie, che un «transito» degli interessi in senso stretto non si verifica. Solo per effetto del regime svedese della tassazione degli utili a livello di gruppo, i redditi di interessi della C Sverige II vengono compensati con i costi relativi agli oneri finanziari della C Sverige I. A ciò non è tuttavia connesso, in linea di principio, un mutamento degli obblighi civilistici. La questione se da un regime fiscale di tassazione degli utili a livello di gruppo possa essere anzitutto desunta l’esistenza di un vincolo fiduciario, dev’essere risolta dal giudice nazionale.

46. Qualora il giudice del rinvio, sulla scorta del complesso delle circostanze del singolo caso concreto, dovesse ritenere sussistente un siffatto rapporto fiduciario, il fiduciante, alla luce del tenore dell’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2003/49, costituirebbe il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49.

c) Conclusione sulle questioni sub 1 e 1.4

47. Di conseguenza, i quesiti pregiudiziali sub 1 e 1.4 devono essere risolti nel senso che una società residente in un altro Stato membro, la quale sia titolare del credito su cui maturano interessi, dev’essere considerata quale beneficiario effettivo ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2003/49. Diverso è il caso in cui essa non agisca in nome proprio e per proprio conto, bensì per conto di terzi in forza di un vincolo fiduciario (eventualmente occulto). In tal caso, sarebbe il terzo a dover essere considerato il beneficiario effettivo. Il ricorrere di quest’ultima ipotesi dev’essere valutata dal giudice del rinvio nell’ambito di un apprezzamento complessivo di tutte le circostanze.

2. Questione dell’interpretazione fondata sui commentari al modello di convenzione OCSE (questioni da sub 1.1 a sub 1.3)

48. Con le questioni da sub 1.1 a sub 1.3, il giudice del rinvio chiede, in particolare, se, ai fini dell’interpretazione delle nozioni della direttiva 2003/49, occorra parimenti tener conto dei commentari al modello di convenzione OCSE e, in caso di risposta affermativa, anche dei commentari relativi ad un modello di convenzione OCSE elaborato successivamente all’adozione della direttiva.

49. Nei commentari al modello di convenzione OCSE posteriori (ad es. quello risalente al 2008 ai punti 8 e 9), le cosiddette società interposte non vengono solitamente considerate quali beneficiarie effettive, qualora esse – pur essendo beneficiarie effettive sotto il profilo formale – abbiano in pratica competenze estremamente ristrette, che ne fanno, in relazione ai redditi controversi, unicamente un fiduciario o un amministratore che agisce per conto delle parti interessate.

50. I modelli di convenzione OCSE non costituiscono trattati di diritto internazionale multilaterali, giuridicamente vincolanti, bensì atti unilaterali di un’organizzazione internazionale sotto forma di raccomandazioni ai propri Stati membri. Anche la stessa OCSE ritiene che tali raccomandazioni non siano vincolanti; piuttosto, gli Stati membri sono tenuti, secondo il regolamento di procedura dell’OCSE, a verificare l’opportunità di aderirvi ( 8 ). Ciò vale, a maggior ragione, per i commentari adottati al riguardo dall’OCSE, i quali si limitano a contenere, in definitiva, opinioni giuridiche.

51. Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante, non è irragionevole che gli Stati membri, in sede di ripartizione equilibrata del potere impositivo ad essi spettante, si ispirino alla prassi internazionale, quale si riflette nei modelli di convenzione ( 9 ). Ciò vale anche qualora ci s’ispiri all’opinio iuris internazionale che può riflettersi nei commentari al modello di convenzione OCSE.

52. I commentari ai modelli di convenzione OCSE non possono tuttavia incidere direttamente sull’interpretazione di una direttiva UE, neanche qualora le nozioni impiegate dovessero essere identiche. Al riguardo, tali commentari si limitano a riprodurre l’opinione di coloro che hanno lavorato ai modelli di convenzione OCSE, ma non quella del legislatore parlamentare o persino del legislatore dell’Unione. Un’interpretazione in tal senso potrebbe semmai essere opportuna qualora dal tenore e dalla genesi della direttiva dovesse emergere che il legislatore dell’Unione si sia ispirato al testo di un modello di convenzione OCSE e ai commentari (dell’epoca) inerenti a tale modello.

53. La Corte ha pertanto già avuto modo di dichiarare che una disposizione di una CDI, interpretata alla luce dei commentari dell’OCSE al proprio pertinente modello di convenzione, non può limitare il diritto dell’Unione ( 10 ). Ciò vale, in particolare, per le modifiche del modello di convenzione OCSE e dei commentari poste in essere successivamente all’adozione della direttiva. In caso contrario, gli Stati contraenti dell’OCSE avrebbero la possibilità di decidere sull’interpretazione di una direttiva UE.

54. Tuttavia, se è pur vero che i commentari dell’OCSE non possiedono un’efficacia vincolante diretta e che la direttiva 2003/49 effettua una distinzione, all’articolo 1, paragrafo 4, a seconda che il creditore percepisca i pagamenti in qualità di beneficiario finale e non quale fiduciario, è quest’ultima la questione decisiva (di diritto dell’Unione) che dev’essere risolta per concludere nel senso dell’esistenza di un beneficiario effettivo ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della 2003/49. Qualora non si sia in presenza di un negozio fiduciario (eventualmente occulto), il titolare del diritto civilistico è anche il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49. Si tratta tuttavia, in definitiva, di un approccio simile a quello seguito nei commentari più recenti al modello di convenzione OCSE.

55. Di conseguenza, le questioni 1.1 e 1.2 possono essere risolte nel senso che la nozione di beneficiario effettivo dev’essere interpretata autonomamente sulla scorta del diritto dell’Unione e indipendentemente dall’articolo 11 del modello di convenzione OCSE del 1977 o di versioni successive. Non occorre pertanto rispondere alla questione sub 1.3.

B. Criteri che consentono di ritenere sussistente un abuso (quarta questione)

56. Con la quarta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se, in presenza di una costruzione come quella in esame, la quale elude, inter alia, la tassazione alla fonte in Danimarca, possa affermarsi la sussistenza di un abuso ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2003/49 e se lo Stato membro sia in tal caso tenuto a dichiarare chi sia, in tal caso il beneficiario effettivo.

57. La sussistenza di un abuso dipende da una valutazione globale di tutte le circostanze del caso concreto, che è compito delle autorità nazionali competenti effettuare e che deve poter essere oggetto di controllo giurisdizionale ( 11 ). È pur vero che tale valutazione globale dev’essere effettuata dal giudice del rinvio ( 12 ). Al fine di valutare se le operazioni vengano realizzate nell’ambito di normali transazioni commerciali oppure al solo scopo di beneficiare abusivamente dei vantaggi previsti dal diritto dell’Unione ( 13 ), la Corte può tuttavia fornire indizi utili al giudice del rinvio ( 14 ).

58. Al riguardo, verrà anzitutto esaminata in dettaglio la nozione di abuso nel diritto dell’Unione (sub 1) e, successivamente, verranno analizzati i criteri che consentono di ritenere sussistente un abuso nel caso concreto (sub 2).

1. La nozione di abuso nel diritto dell’Unione

59. Ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2003/49, agli Stati membri non dev’essere preclusa la possibilità di adottare le misure appropriate per combattere le frodi o gli abusi (v. anche il considerando 6).

60. L’interpretazione della nozione di beneficiario effettivo proposta supra (paragrafi 36 e segg.) non contraddice tale obiettivo. Piuttosto, proprio quest’ultimo obiettivo non viene principalmente realizzato per mezzo della nozione di beneficiario effettivo (in particolare l’intervento di un fiduciario non integra necessariamente un abuso), bensì tramite l’articolo 5 della direttiva 2003/49.

61. Tale disposizione esprime, in definitiva, quanto è riconosciuto anche dalla costante giurisprudenza: non è consentito avvalersi fraudolentemente o abusivamente del diritto dell’Unione. L’applicazione di una normativa di diritto dell’Unione non può, infatti, estendersi fino a comprendere i comportamenti abusivi degli operatori economici, vale a dire operazioni realizzate non nell’ambito di normali transazioni commerciali, bensì al solo scopo di beneficiare abusivamente dei vantaggi previsti dal diritto dell’Unione ( 15 ).

62. Peraltro, la direttiva 2003/49 stessa non contiene una definizione di abuso. Indizi in tal senso si evincono tuttavia da altre direttive UE. Così, nella direttiva in materia di fusioni ( 16 ) quale esempio tipico della sussistenza di un obiettivo di tal genere, il secondo periodo del suo articolo 11, paragrafo 1, lettera a), menziona l’assenza di valide ragioni economiche che giustifichino la transazione in questione. Inoltre, l’articolo 6 definisce, nella direttiva recante norme contro le pratiche di elusione fiscale ( 17 ) (in prosieguo: la «direttiva 2016/1164»), la nozione di abuso. Ai sensi di tale disposizione, è determinante la sussistenza di una costruzione che, essendo stata posta in essere allo scopo principale o a uno degli scopi principali di ottenere un vantaggio fiscale che è in contrasto con l’oggetto o la finalità del diritto fiscale applicabile, non è genuina. Ai sensi del paragrafo 2, una costruzione è considerata non genuina nella misura in cui non sia stata posta in essere per valide ragioni commerciali che rispecchiano la realtà economica.

63. Non da ultimo la Corte ha dichiarato, in più occasioni, che per essere giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte nel territorio nazionale ( 18 ). Come la Corte ha avuto modo, medio tempore, di dichiarare ripetutamente, è sufficiente, a tal fine, che la costruzione sia intesa non esclusivamente ( 19 ), bensì essenzialmente ad ottenere un vantaggio fiscale ( 20 ).

64. Tale giurisprudenza della Corte contiene due elementi interdipendenti. Da un lato, viene negato a priori il riconoscimento a costruzioni meramente artificiose, esistenti in fin dei conti solo sulla carta. Inoltre, viene accordata un’importanza decisiva all’elusione della normativa fiscale, la quale può essere realizzata anche con l’ausilio di costruzioni esistenti nella realtà economica. Quest’ultima ipotesi è probabilmente la più frequente ed è ora contemplata espressamente anche nel nuovo articolo 6 della direttiva 2016/1164. La Corte stessa, in una recente decisione, ravvisa parimenti nel carattere puramente fittizio soltanto un indizio del fatto che l’ottenimento di un vantaggio fiscale costituisca lo scopo essenziale perseguito ( 21 ).

2. Criteri nel caso di specie

a) Sull’esistenza di una costruzione meramente artificiosa

65. Una costruzione meramente artificiosa, priva di effettività economica, potrebbe senz’altro essere ritenuta sussistente nella specie. Depongono in tal senso le circostanze esposte dal giudice del rinvio. Così, entrambe le società svedesi interposte (C Sverige II e C Sverige I) non possedevano dipendenti, né uffici né numeri telefonici distinti. La loro corrispondenza veniva disbrigata da tre dipendenti di una terza società. Di conseguenza, tali società non avevano né costi di personale né costi per l’uso degli uffici. Inoltre, neanche la gestione patrimoniale genera un reddito autonomo. Tutto l’insieme risulta estremamente artificioso. In circostanze del genere, una persona fisica avrebbe da tempo cessato la propria attività economica.

66. Sebbene la Corte abbia recentemente dichiarato che la circostanza che l’attività consista unicamente nell’amministrazione di beni economici e che i redditi derivino esclusivamente da tale amministrazione non implica l’esistenza di una costruzione puramente artificiosa, priva di qualsiasi effettività economica ( 22 ), sussistono tuttavia dubbi, nella specie, se le attività delle due società non abbiano luogo, in realtà, unicamente sulla carta. Nella specie, alla luce di un esame complessivo, non esistono neppure redditi risultanti dalla gestione patrimoniale.

67. Alla luce della circostanza che particolarmente le società che svolgono attività di gestione patrimoniale esercitano (possono esercitare) di per sé poche attività, tale criterio dovrebbe essere subordinato a requisiti poco rigorosi. Qualora, tuttavia, una società validamente costituita non disponga neanche più, in loco, delle corrispondenti risorse materiali e personali al fine di realizzare, con i propri mezzi, i propri obiettivi (nella specie, la gestione di un contratto di finanziamento) e non sia destinata a generare i redditi a ciò necessari, si può senz’altro parlare di una costruzione priva di qualsiasi effettività economica.

68. Due persone giuridiche a tal punto passive che qualsiasi ipotizzabile partecipazione ai rapporti giuridici avviene al massimo tramite terzi; che non svolgono attività proprie e che non generano pertanto redditi e costi propri, possono senz’altro essere definite, a mio avviso, costruzioni meramente artificiose.

b) In subordine: motivi rilevanti estranei al diritto tributario

69. Inoltre, indipendentemente da tale valutazione dei fatti, una costruzione fiscale abusiva può sussistere anche al di là di una costruzione meramente artificiosa, priva di qualsiasi effettività economica, come emerge dal testo del nuovo articolo 6 della direttiva 2016/1164. Al riguardo, possono rivestire importanza decisiva, nella specie, anche altri criteri, in particolare motivi rilevanti estranei al diritto tributario.

70. Secondo la giurisprudenza della Corte, il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società, conformemente alla legislazione di uno Stato membro, al fine di beneficiare di una disciplina più vantaggiosa, non costituisce di per sé un abuso ( 23 ). La mera circostanza che, nell’operazione imprenditoriale con investitori stranieri qui in esame siano state coinvolte anche società stabilite in Svezia, non è pertanto sufficiente a concludere nel senso della sussistenza di un abuso.

71. Inoltre, il contribuente, laddove possa scegliere tra due alternative, non è obbligato ad optare per quella fiscalmente più onerosa, ma, piuttosto, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di contenere i propri oneri fiscali ( 24 ). In tal modo – sempre secondo la Corte – i contribuenti sono generalmente liberi di scegliere le strutture organizzative e le modalità operative che ritengano più idonee per le loro attività economiche nonché al fine di limitare i loro oneri fiscali ( 25 ). Pertanto, neanche la mera circostanza che, nel caso in esame, si sia optato per un’operazione strutturata in modo tale da evitare l’onere fiscale massimo (nella specie, una tassazione alla fonte supplementare e definitiva) può essere definita un abuso.

72. Inoltre – al di là di una costruzione meramente artificiosa, priva di effettività economica – un cittadino dell’Unione, persona fisica o giuridica, non può essere privato della possibilità di avvalersi delle disposizioni del Trattato sol perché abbia inteso approfittare dei vantaggi fiscali offerti dalle norme in vigore in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede ( 26 ). Pertanto, un’operazione – come quella in esame nella specie – strutturata in modo tale da includere uno Stato membro che abbia rinunciato alla tassazione alla fonte, non può, per questo sol fatto, essere considerata abusiva.

73. In tal senso, la libertà di stabilimento comprende anche la scelta dello Stato membro che offre all’impresa in questione le condizioni a suo avviso più favorevoli sotto il profilo fiscale. Se tale principio vale già nel diritto in materia di IVA, manifestamente più armonizzato ( 27 ), esso deve valere, a maggior ragione, nel diritto in materia di imposte sui redditi, scarsamente armonizzato, nel quale una divergenza fra le normative tributarie ( 28 ) dei rispettivi Stati membri è voluta a livello di diritto dell’Unione ovvero viene consapevolmente accettata a livello politico.

74. Inoltre, la Corte, richiamandosi alle libertà fondamentali, parimenti rilevanti nella specie, ha precisato che la mera circostanza che una società residente ottenga un finanziamento da una società collegata avente sede in un altro Stato membro non può fondare una presunzione generale di pratiche abusive, né giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato ( 29 ). Di conseguenza, neanche i diversi rapporti di credito fra società madre e società controllate direttamente e indirettamente sono di per sé abusivi nel caso di specie.

75. La Corte ha inoltre precisato che l’esenzione fiscale dei dividendi prevista nel diritto dell’Unione non dipende dall’origine o dalla residenza degli azionisti, in quanto ciò non rileva nella direttiva sulle società madri e figlie ( 30 ). Neanche nella direttiva 2003/49 è ravvisabile una differenziazione al riguardo. Di conseguenza, neppure la circostanza che l’azionista della C Sverige II sia una società svedese (C Sverige I) la cui società madre risieda nelle Cayman Islands (paese terzo) è, considerata isolatamente, abusiva.

c) Sull’elusione della finalità normativa

76. Assume tuttavia particolare rilievo, nel caso in esame, il fatto che gli investitori effettivi – nella specie, la C Cayman Islands – abbiano spesso la propria sede in determinati paesi terzi (di regola, su talune piccole isole, come, nella specie, le Isole Cayman oppure nelle Bermuda ( 31 ) o Jersey ( 32 )). Ciò può essere eventualmente indice di un modus operandi inusuale nel suo complesso, la cui motivazione economica non è, prima facie, comprensibile.

77. In tal senso, nella costruzione complessiva la natura abusiva potrebbe essere ravvisata in considerazione non tanto dell’«intervento» delle società svedesi, quanto piuttosto dello «stabilimento» degli investitori in determinati paesi terzi. A questo punto, importanza particolare riveste l’obiettivo della costruzione ovvero la finalità della normativa tributaria elusa (nella specie, della tassazione in Danimarca).

1) Elusione dell’imposta danese sul reddito?

78. Al riguardo, occorre anzitutto rilevare che la Danimarca non è stata privata della tassazione degli utili del gruppo operativo in Danimarca (C Danmark II). Tali utili sono stati debitamente assoggettati ad imposta nello Stato di stabilimento (ossia in Danimarca).

79. Anche gli utili della società capogruppo (C Danmark I) residente in Danimarca sono stati integralmente assoggettati ad imposta in Danimarca. Il fatto che gli utili si siano ridotti a seguito del versamento degli interessi agli investitori stabiliti in Svezia è la conseguenza della tassazione della capacità finanziaria e della circostanza che la Danimarca riconosce integralmente gli oneri finanziari quali costi di gestione.

80. Detti interessi sono stati tassati in Svezia quali redditi d’impresa della società svedese. La circostanza che, in Svezia, nell’ambito di una tassazione di gruppo, gli interessi versati dalla C Sverige I al proprio investitore (C Cayman Islands) siano a loro volta stati presi considerazione titolo di costi di gestione, risponde al principio, ivi seguito, della tassazione basata sulla capacità finanziaria. La Svezia ha tassato al riguardo la differenza fra gli interessi in uscita dalla Danimarca e gli interessi versati alla C Cayman Islands nei paesi terzi. Poiché essi erano di importo identico, non è residuato un utile imponibile.

81. Entrambe le società svedesi sono tuttavia integralmente imponibili in Svezia e i loro redditi sono ivi soggetti all’imposta sulle società. Sono pertanto soddisfatti i requisiti di cui all’articolo 3 lettera a), iii) della direttiva 2003/49. Occorre inoltre rilevare che da nessuna disposizione della direttiva 2003/49 emerge che un’effettiva tassazione del beneficiario effettivo (nella specie, della società svedese C Sverige II) per un determinato importo costituisca il presupposto dell’esenzione. Se è pur vero che il fatto che nello Stato di stabilimento gravino sul beneficiario costi di gestione effettivi corrispondentemente elevati (oltre a perdite riportate da esercizi precedenti) non implichi una tassazione concreta, tale contribuente resta tuttavia assoggettato all’imposta sulle società e ricade pertanto nell’ambito di applicazione della direttiva 2003/49, essendo i suoi redditi da interessi conseguentemente tassati «in uno Stato membro». Ciò avviene anche qualora, nello Stato di stabilimento del beneficiario effettivo, l’imposta sulle società sia esigua e la tassazione alla fonte non esista.

82. L’eventuale esistenza di una tassazione effettiva esigua o l’assenza di tassazione è la conseguenza dell’autonomia fiscale di ciascun singolo Stato. Se già nell’Unione, a causa dell’assenza di armonizzazione delle imposte sul reddito, il diritto dell’Unione consente una concorrenza fiscale fra gli Stati membri, ad un contribuente non può essere contestato di essersi effettivamente avvalso anche in concreto (vale a dire non solo sulla carta – al riguardo supra, paragrafi 65 e segg.), dei vantaggi connessi all’ubicazione offerti da singoli Stati membri.

2) Prevenzione dello sfruttamento di lacune informative transfrontaliere

83. In ultima analisi, per mezzo dell’intervento delle società svedesi viene elusa, in definitiva, «soltanto» una tassazione alla fonte degli interessi corrisposti in Danimarca. Tuttavia, come già dichiarato dalla Corte, nel caso di un prelievo alla fonte viene però tassato, in realtà, il beneficiario dei redditi (nella specie, degli interessi) ( 33 ). Ciò avviene nella misura in cui il soggetto pagatore, al momento della distribuzione, deve operare una ritenuta alla fonte su una parte dei redditi.

84. La tassazione alla fonte nello Stato di stabilimento del debitore di interessi non costituisce pertanto un tipo di imposta autonoma, bensì unicamente una particolare tecnica impositiva, finalizzata ad assicurare, in sostanza, una tassazione (minima) del beneficiario degli interessi. Infatti, in particolare nel caso di fattispecie estere, non sempre vi è la garanzia che il beneficiario assoggetti debitamente ad imposta i propri redditi. In genere, lo Stato di stabilimento del beneficiario degli interessi raramente viene a conoscenza dei redditi del medesimo provenienti dall’estero, qualora fra le amministrazioni finanziarie non esistano sistemi funzionanti di scambio dei dati, come ormai avviene nell’Unione.

85. Di conseguenza, per concludere nel senso di un’elusione abusiva della ratio della normativa (garanzia della tassazione del beneficiario degli interessi), dovrebbero ricorrere due requisiti. Da un lato, nel caso di versamento diretto, deve sussistere in generale una pretesa impositiva della Danimarca (v. al riguardo paragrafi 90 e segg.). Dall’altro, deve esistere un rischio di non assoggettamento ad imposta per effetto dell’omessa considerazione di tali redditi nello Stato effettivamente destinatario.

86. Pertanto, qualora un motivo alla base della scelta della struttura dell’operazione dovesse essere individuato nella corresponsione di interessi agli investitori facendoli fluire attraverso uno paese terzo, affinché gli Stati in cui essi risiedono non ricevano alcuna informazione sui loro redditi, in tale costruzione globale dovrà essere allora ravvisato, a mio avviso, un abuso del diritto.

87. Tale contestazione di abuso potrebbe, a sua volta, essere confutata nel caso in cui i fondi di investimento mettano a disposizione degli Stati di stabilimento degli investitori le corrispondenti informazioni fiscali al momento della distribuzione di dividendi ai medesimi. Una simile struttura imprenditoriale non eluderebbe, in tal caso, l’obiettivo della ritenuta alla fonte evasa (v. al riguardo supra, paragrafo 84). Anche tale considerazione dovrà essere inclusa dal giudice nella sua valutazione complessiva.

d) Conclusione intermedia

88. Nel caso dell’elusione di una tassazione alla fonte in relazione al versamento di interessi a favore di fondi di investimento residenti in paesi terzi rileva, in via principale, l’elusione della tassazione dei redditi da interessi presso i loro beneficiari effettivi (ossia gli investitori). In tal caso, è possibile concludere nel senso della sussistenza di un abuso in particolare qualora la struttura imprenditoriale scelta miri a sfruttare talune lacune informative fra gli Stati coinvolti al fine di impedire una tassazione effettiva dei beneficiari degli interessi medesimi.

3. Sull’indicazione del beneficiario effettivo

89. Inoltre, il giudice del rinvio chiede se lo Stato membro che non intenda riconoscere la coincidenza del beneficiario degli interessi con il beneficiario effettivo ai sensi della direttiva 2003/49, essendo questi soltanto una cosiddetta società interposta fittizia, sia tenuto a dichiarare chi sia il beneficiario effettivo. In tal modo, il giudice del rinvio solleva, in sostanza, la questione dell’onere della prova della sussistenza di un abuso.

90. Un abuso delle costruzioni giuridiche possibili presuppone che si sia optato per una costruzione legale che deroga alla costruzione normalmente scelta, la quale comporti un risultato più favorevole rispetto alla costruzione «normale». Quale «costruzione normale» dovrebbe essere considerato, nel caso di specie, un rapporto di finanziamento diretto fra la C Cayman Islands e la ricorrente nel procedimento principale (C Danmark I).

91. Spetta, in linea di principio, all’amministrazione finanziaria dimostrare che l’approccio scelto è più vantaggioso, sotto il profilo fiscale, rispetto alla costruzione normale, fermo restando che al contribuente può incombere un certo obbligo di cooperazione. In tal caso, il contribuente può tuttavia produrre «eventualmente (…) elementi relativi alle ragioni commerciali soggiacenti alla transazione in questione» ( 34 ). Qualora emerga che lo scopo essenziale ( 35 ) non consista nell’elusione di imposte normalmente applicabili, l’approccio scelto non potrà essere considerato abusivo, tanto più che è lo Stato stesso che offre al contribuente la possibilità di ricorrere a costruzioni di tal genere.

92. Dalla giurisprudenza della Corte ( 36 ) risulta inoltre che la presunzione di una pratica abusiva implica la determinazione della situazione quale sarebbe esistita senza le operazioni che hanno realizzato tale pratica e, successivamente, la valutazione di tale situazione ridefinita alla luce delle pertinenti disposizioni del diritto nazionale e del diritto dell’Unione. A tal fine deve tuttavia essere certa l’identità del beneficiario effettivo.

93. Pertanto, dal punto di vista danese, un abuso ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2003/49 potrà sussistere soltanto se, nel caso di un versamento diretto degli interessi, dovesse avere luogo un corrispondente assoggettamento ad imposta in Danimarca. Ciò è tuttavia escluso dal diritto danese qualora, non prendendo in considerazione la cosiddetta società interposta, anche il beneficiario effettivo degli interessi sia un’impresa con sede in un altro Stato membro oppure il beneficiario degli interessi sia residente in uno Stato con il quale la Danimarca abbia concluso una CDI. Qualora anche la C Cayman Islands fosse unicamente una cosiddetta società interposta, occorrerebbe fare riferimento alla C USA. A sua volta, ai versamenti di interessi a favore di quest’ultima non verrebbe applicata la ritenuta alla fonte danese, cosicché un abuso resterebbe escluso.

94. Di conseguenza, la quarta questione può essere risolta nel senso che lo Stato membro che non intenda riconoscere che una società residente in un altro Stato membro – alla quale siano stati versati gli interessi – sia la beneficiaria effettiva degli interessi, deve dichiarare, ai fini della presunzione di un abuso, chi sia, a suo avviso, il beneficiario effettivo. Ciò è necessario per poter accertare se, tramite la costruzione classificata come abusiva, venga anzitutto conseguito un risultato più favorevole sotto il profilo fiscale. In particolare nel caso di fattispecie collocate all’estero, può tuttavia gravare sul contribuente un obbligo di collaborazione rafforzato.

C. Sul ricorso all’articolo 5 della direttiva 2003/49 (seconda e terza questione)

95. Con le questioni sub 2, 2.1 e 3, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se (1) la Danimarca possa far valere direttamente l’articolo 5 della direttiva 2003/49 al fine di negare l’esenzione fiscale al contribuente. Se così non fosse, occorre chiarire se (2) la Danimarca abbia sufficientemente attuato, con la normativa nazionale in esame, l’articolo 5 della direttiva 2003/49.

1. Esclusione dell’applicazione diretta di una direttiva al fine di fondare obblighi a carico del singolo

96. Nell’ipotesi in cui, sulla scorta dei criteri indicati supra, dovesse sussistere un abuso ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2003/49, la fattispecie in esame si contraddistinguerebbe per la peculiarità che nel diritto danese non figura nessuna disposizione specifica intesa ad attuare l’articolo 5 della direttiva 2003/49. Non sussisterebbe neanche – in tal senso il giudice del rinvio – una disposizione legislativa generale sulla prevenzione dell’abuso. In particolare la ricorrente nel procedimento principale ritiene pertanto che non possa esserle negata l’esenzione fiscale risultante dal diritto nazionale persino nel caso in cui dovesse essere presunta la sussistenza di un abuso.

97. Tuttavia, non sempre è necessaria una formale riproduzione delle disposizioni di una direttiva (nella specie, dell’articolo 5 della direttiva 2003/49) in specifiche norme del diritto nazionale. Invero, per la trasposizione di una direttiva può essere già sufficiente, a seconda del suo contenuto, un contesto normativo generale – compresi i principi generali del diritto costituzionale o amministrativo nazionale –, purché in tal modo sia garantita la piena applicazione della direttiva in termini sufficientemente chiari e precisi ( 37 ).

98. Nell’ambito del procedimento pregiudiziale, il giudice del rinvio richiama l’esistenza di due principi (il cosiddetto criterio sostanziale e il principio del «beneficiario legittimo dei redditi»). Le parti concordano peraltro sul fatto che tali principi non sono pertinenti nella specie se, in realtà, gli interessi, dal punto di vista formale, sono stati effettivamente corrisposti, in un primo momento, alle società svedesi.

99. L’articolo 5 della direttiva 2003/49 consente tuttavia agli Stati membri di procedere corrispondentemente alla repressione degli abusi, repressione che è parimenti conforme ad una prassi a livello dell’Unione. Così, la stragrande maggioranza degli Stati membri ha elaborato una serie di strumenti per fronteggiare l’abuso del diritto finalizzato all’evasione fiscale ( 38 ). Esiste pertanto anche nei sistemi tributari nazionali un consenso sul fatto che l’applicazione della legge non possa estendersi fino a dover tollerare comportamenti abusivi degli operatori economici. Tale principio, riconosciuto a livello dell’Unione ( 39 ), è ora parimenti sancito all’articolo 6 della direttiva 2016/1164.

100. In tal senso, tutte le disposizioni nazionali, siano esse state emanate o meno ai fini della trasposizione della direttiva 2003/49, devono essere interpretate ed applicate ogni volta in conformità con tale principio generale e, in particolare, con la lettera e con gli scopi della direttiva 2003/49, nonché del suo articolo 5 ( 40 ). Non osta ad un’interpretazione del diritto nazionale in senso conforme al diritto dell’Unione il fatto che questa possa eventualmente risolversi a danno del singolo. Infatti, è consentita un’applicazione del diritto dell’Unione a danno del singolo effettuata per il tramite di disposizioni del diritto interno, ossia in forma indiretta ( 41 ).

101. Alle autorità danesi sarebbe preclusa soltanto un’applicazione diretta dell’articolo 5 della direttiva 2003/49 a danno della ricorrente, anche per motivi di certezza del diritto ( 42 ). Uno Stato membro, infatti, non può far valere contro un singolo una disposizione di una direttiva che esso stesso non ha trasposto ( 43 ). Secondo costante giurisprudenza, infatti, una direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un singolo e non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti ( 44 ). Uno Stato membro si comporterebbe, in tal caso, esso stesso «abusivamente». Da un lato, esso non trasporrebbe (pur potendo) una direttiva ad esso rivolta; dall’altro, lo stesso farebbe valere una possibilità di combattere un abuso contenuta nella direttiva non trasposta.

102. Le autorità competenti nel procedimento a quo non potrebbero tantomeno invocare direttamente nei confronti del singolo il principio generale di diritto dell’Unione che vieta di abusare del diritto. Infatti, perlomeno in relazione ai casi che rientrano nell’ambito d’applicazione della direttiva 2003/49, tale principio ha già trovato specifica espressione e realizzazione nell’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva ( 45 ). Se infatti, accanto a tale norma, si consentisse anche il ricorso diretto ad un principio generale del diritto dal contenuto decisamente meno chiaro e preciso, vi sarebbe il rischio di frustrare l’obiettivo di armonizzazione della direttiva 2003/49, e di tutte le altre direttive contenenti disposizioni concrete in materia di prevenzione degli abusi (quale, ad esempio, l’articolo 6 della direttiva 2016/1164). Inoltre, risulterebbe compromesso in tal modo anche il già menzionato divieto di applicare direttamente a danno del singolo disposizioni di direttive non trasposte ( 46 ).

2. Non trasponibilità della giurisprudenza in materia di IVA

103. A tali considerazioni non ostano le decisioni pronunciate dalla Corte ( 47 ) nelle cause Italmoda e Cussens. In tali cause, la Corte ha dichiarato che il principio del divieto di pratiche abusive dev’essere interpretato nel senso che, indipendentemente da una misura nazionale che gli dia attuazione nell’ordinamento giuridico interno, può essere direttamente applicato al fine di escludere l’esenzione dall’imposta sul valore aggiunto, senza che vi ostino i principi della certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento.

104. Queste due decisioni vertono peraltro esclusivamente sul diritto in materia di IVA. Quest’ultimo differisce dalla materia in esame. Da un lato, il diritto in materia di IVA è molto più armonizzato dal diritto dell’Unione e tocca in misura maggiore interessi di diritto dell’Unione attraverso la dotazione finanziaria dell’Unione ad esso abbinata, rispetto alle normative degli Stati membri in materia di imposte sui redditi.

105. Dall’altro, il diritto dell’Unione, ai sensi dell’articolo 325, paragrafi 1 e 2 TFUE, obbliga gli Stati membri alla riscossione (effettiva) di un’imposta sul valore aggiunto ( 48 ), diversamente da quanto avviene nel caso del diritto in materia di imposte sui redditi. A ciò si aggiunge la particolare vulnerabilità alla frode del diritto in materia di IVA, che esige un’attuazione particolarmente efficace dei diritti impositivi. Al riguardo, anche la stessa Corte, nella propria più recente giurisprudenza, distingue fra il diritto in materia di IVA e il diritto derivato dell’Unione, il quale contiene espressamente un’autorizzazione a combattere gli abusi ( 49 ). Un’applicazione diretta dell’articolo 5 della direttiva 2003/49 a scapito del contribuente non viene pertanto in considerazione ( 50 ).

3. Sull’esistenza di una specifica disposizione nazionale di repressione degli abusi

106. Il giudice del rinvio dovrà tuttavia verificare se non siano già applicabili al caso di specie disposizioni o principi generali del diritto interno (tra i quali si annoverano anche i principi elaborati dalla giurisprudenza), interpretati in maniera conforme al diritto dell’Unione, dai quali potrebbe ad esempio risultare l’irrilevanza, ai fini fiscali, dei negozi simulati o il divieto di un ricorso abusivo a determinate agevolazioni fiscali.

107. È pur vero che, secondo la giurisprudenza della Corte, perché sia giustificata da motivi di repressione delle pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte nel territorio nazionale ( 51 ).

108. Per questo motivo, le questioni sub 2.1 e 3 possono essere risolte nel senso che né l’articolo 2, paragrafo 2, lettera d), della legge danese relativa all’imposta sulle società né una disposizione di una CDI, la quale faccia riferimento, ai fini della tassazione degli interessi, al beneficiario effettivo, sono sufficienti per poter essere considerati quale trasposizione dell’articolo 5 della direttiva 2003/49.

109. Una diversa valutazione dovrebbe tuttavia imporsi nel contesto dell’applicazione conforme al diritto dell’Unione del cosiddetto criterio sostanziale e del principio del «beneficiario legittimo dei redditi» in Danimarca. Essi sono stati elaborati esattamente al fine di fronteggiare la problematica consistente nel fatto che il diritto civile consente numerose costruzioni, ma il diritto tributario assoggetta ad imposta situazioni economiche. Tali principi di diritto sono pertanto specificamente diretti avverso costruzioni artificiose oppure avverso l’abuso del diritto da parte dei singoli, e costituiscono dunque, in linea di principio, anche un fondamento sufficientemente specifico per una restrizione della libertà di stabilimento. Il fatto – sottolineato a più riprese dai ricorrenti nel procedimento principale all’udienza – che la Danimarca non abbia proceduto ad una trasposizione esplicita dell’articolo 5 della direttiva 2003/49, sarebbe pertanto privo di conseguenze. Una valutazione dettagliata al riguardo spetta, tuttavia, al giudice nazionale.

110. Il «criterio sostanziale» elaborato in Danimarca, interpretato in modo conforme al diritto dell’Unione, potrebbe dunque essere sufficiente quale fondamento per ignorare al momento della tassazione, laddove esistenti, costruzioni puramente artificiose o anche abusive (al riguardo, in dettaglio, paragrafi 57 e segg.). Anche il «criterio sostanziale» altro non mi sembra se non una forma particolare dell’approccio economico sotteso alla maggior parte delle disposizioni in materia di tutela contro gli abusi dei singoli Stati membri ( 52 ). Ciò risulta in maniera evidente anche a livello di diritto dell’Unione, ad esempio all’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva 2016/1164, ai sensi del quale una costruzione è considerata non genuina nella misura in cui non sia stata posta in essere per valide ragioni commerciali che rispecchiano la realtà economica. Quest’ultima valutazione spetta, tuttavia, al giudice nazionale.

111. Qualora l’obiettivo della costruzione consista nell’impedire una tassazione del creditore degli interessi (C Cayman Islands) oppure del suo azionista (C USA), il versamento degli interessi, pur se formalmente effettuato a favore della società svedese, viene dunque in realtà eseguito, dal punto di vista economico, a favore della società madre (C Cayman Islands) in un paese terzo. Il versamento alla società svedese rispecchia quindi non la realtà economica, bensì unicamente la realtà (formale) sotto il profilo civilistico. Ciò vale, a maggior ragione, qualora sia possibile concludere nel senso dell’esistenza di una costruzione meramente artificiosa, priva di effettività economica (v. al riguardo supra, paragrafi 65 e segg.).

D. Violazione delle libertà fondamentali (quinta e sesta)

112. Qualora la società svedese C Sverige II dovesse essere considerata quale beneficiario effettivo – come esposto supra, paragrafi 34 e segg. –potrà soprassedersi all’esame delle questioni quinta e sesta questione sollevate dal giudice del rinvio.

113. Laddove il giudice del rinvio, procedendo ad un’applicazione conforme al diritto dell’Unione dei principi vigenti nell’ordinamento giuridico nazionale, dovesse pervenire alla conclusione che ricorre una costruzione abusiva, troverà effettivamente, peraltro subordinatamente a determinate circostanze, la tassazione alla fonte. Tuttavia, la questione, nel caso di specie, non si pone più, in quanto tale imposizione è una conseguenza dell’abuso e, secondo una giurisprudenza costante della Corte, i singoli non possono avvalersi abusivamente delle norme del diritto dell’Unione ( 53 ).

114. Qualora, peraltro, la C Cayman Islands dovesse essere considerata quale beneficiario effettivo, senza che debba presumersi la sussistenza di una costruzione artificiosa, la questione si porrebbe. Al riguardo, la Corte ha già avuto modo di dichiarare che la differenza di trattamento tra i beneficiari di interessi nazionali ed esteri per effetto di una diversa tecnica impositiva riguarda fattispecie che non sono analoghe ( 54 ). Persino qualora dovesse ritenersi che si sia presenza di una situazione analoga, secondo la giurisprudenza della Corte, una restrizione della libertà fondamentale sarebbe giustificata fintantoché la ritenuta alla fonte danese gravante sul beneficiario degli interessi residente all’estero (nella specie, la C Sverige II) non sia superiore all’imposta sulle società danese di un beneficiario degli interessi nazionale ( 55 ).

115. Lo stesso ragionamento vale per quanto attiene, con riguardo all’imposta sulle società danese, all’applicazione di una differente aliquota ovvero al sorgere debito fiscale nei confronti del beneficiario degli interessi e nei confronti della ritenuta alla fonte danese gravante sul soggetto pagatore degli interessi. Non si tratta di fattispecie analoghe, in quanto in un caso viene dovuta una propria imposta (imposta sulle società), mentre nell’altro viene riscossa e versata per il beneficiario degli interessi un’imposta in realtà altrui (la sua imposta sul reddito o sulle società). Una disparità sotto il profilo del sorgere e dell’aliquota di imposta discende dalla diversa tecnica e funzione della tassazione alla fonte (v. al riguardo paragrafo 84).

VI. Conclusione

116. Suggerisco pertanto alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali sollevate dal Østre Landsret (Corte regionale dell’Est, Danimarca) nei seguenti termini: 1) Le questioni da sub 1 a sub 1.4 devono essere risolte nel senso che una società residente in un altro Stato membro, la quale sia titolare del credito su cui maturano interessi, dev’essere considerata, in linea di principio, quale beneficiario effettivo ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2003/49/CE, concernente il regime fiscale comune applicabile ai pagamenti di interessi e di canoni fra società consociate di Stati membri diversi. A diversa conclusione deve invece giungersi nel caso in cui essa agisca non per conto proprio, bensì per conto di un terzo. La nozione di beneficiario effettivo dev’essere interpretata autonomamente sulla scorta del diritto dell’Unione e indipendentemente dai commentari all’articolo 11 del modello di convenzione OCSE del 1977 o di versioni successive. 2) La seconda questione dev’essere risolta nel senso che uno Stato membro non può invocare l’articolo 5 della direttiva 2003/49 qualora non abbia provveduto alla sua trasposizione. 3) La terza questione dev’essere risolta nel senso che né l’articolo 2, paragrafo 2, lettera d), della legge danese relativa all’imposta sulle società né una disposizione di una convenzione diretta a prevenire la doppia imposizione analoga all’articolo 11 del modello di convenzione OCSE, possono essere considerati un’attuazione sufficiente dell’articolo 5 della direttiva 2003/49. Ciò non preclude tuttavia un’interpretazione e un’applicazione conformi al diritto dell’Unione dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico nazionale, la cui finalità consista nel poter procedere specificamente avverso costruzioni artificiose oppure avverso l’abuso del diritto da parte dei singoli. 4) La quarta questione dev’essere risolta nel senso che la constatazione di un abuso dipende da una valutazione globale di tutte le circostanze del singolo caso concreto, incombente al giudice nazionale. a) Un abuso nel diritto tributario può ricorrere nel caso di costruzioni meramente artificiose, prive di effettività economica oppure finalizzate sostanzialmente ad eludere un’imposta, altrimenti applicabile alla luce dell’obiettivo della legge. Al riguardo, l’amministrazione finanziaria deve dimostrare che, in presenza di una costruzione adeguata, sarebbe stata esigibile una corrispondente imposta, mentre il contribuente deve dimostrare che la costruzione scelta si fonda su motivi rilevanti estranei al diritto tributario. b) Nel caso dell’elusione di una ritenuta alla fonte in relazione ai pagamenti degli interessi a favore di fondi di investimento residenti in paesi terzi viene in considerazione, in via principale, l’elusione di una tassazione dei redditi da interessi in capo ai beneficiari effettivi degli interessi (ossia gli investitori). Nella specie, è possibile concludere nel senso di un abuso in particolare qualora la struttura imprenditoriale scelta serva a sfruttare certe lacune informative fra gli Stati coinvolti al fine di impedire un’effettiva tassazione del beneficiario effettivo degli interessi. c) Inoltre, lo Stato membro che non intenda riconoscere che una società residente in un altro Stato membro sia la beneficiaria effettiva degli interessi, deve dichiarare, ai fini dell’assunzione di un abuso, chi sia il beneficiario effettivo. Nel caso di fatti avvenuti all’estero, sul contribuente può tuttavia gravare un obbligo di collaborazione rafforzato. 5) Alla luce delle risposte alla prima e alla quarta questione, non occorre rispondere alla quinta e alla sesta questione.

( 1 ) Lingua originale: il tedesco.

( 2 ) Si tratta, tratta, specificamente, delle cause C‑115/16, C‑118/16 (entrambe riunite alla causa C‑119/16) e C‑299/16.

( 3 ) Direttiva 2003/49/CE del Consiglio, del 3 giugno 2003, concernente il regime fiscale comune applicabile ai pagamenti di interessi e di canoni fra società consociate di Stati membri diversi (GU 2003, L 157, pag. 49).

( 4 ) Bekendtgørelse af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., selskabsskatteloven -Lovbekendtgørelse nr. 1037 af 24. august 2007 (decreto del 24 agosto 2007, n. 1037).

( 5 ) Kildeskatteloven – Lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005 (decreto del 14 novembre 2005, n. 1086).

( 6 ) Sentenza del 21 luglio 2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, punto 28).

( 7 ) Sentenza del 21 luglio 2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, punto 27) – «Al riguardo, l’art[icolo] 2, lett[era] a), della direttiva 2003/49 definisce siffatti interessi come “i redditi da crediti di qualsiasi natura”. Orbene, soltanto il beneficiario effettivo può percepire interessi che costituiscono redditi da tali crediti».

( 8 ) Rule 18 lit. b del regolamento di procedura dell’OCSE: “Recommendations of the Organisation, made by the Council in accordance with Articles 5, 6 and 7 of the Convention, shall be submitted to the Members for consideration in order that they may, if they consider it opportune, provide for their implementation”. Disponibile all’indirizzo https://www.oecd.org/legal/rules%20of%20Procedure%20OECD%20Oct%202013.pdf.

( 9 ) Sentenze del 15 maggio 2008, Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278, punto 22); del 13 marzo 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punto 49); del 7 settembre 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525, punto 45); del 12 maggio 1998, Gilly (C‑336/96, EU:C:1998:221, punto 31); del 23 febbraio 2006, van Hilten-van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131, punto 48); v. tuttavia, al riguardo, anche la sentenza del 16 maggio 2017, Berlioz Investment Fund (C‑682/15, EU:C:2017:373, punto 67).

( 10 ) Sentenza del 19 gennaio 2006, Bouanich (C‑265/04, EU:C:2006:51, punti 50 e 56).

( 11 ) Sentenza del 17 luglio 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, punto 41), e le mie conclusioni nella causa Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, paragrafo 60).

( 12 ) Parimenti sentenze del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punto 59), e del 20 giugno 2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409, punto 49).

( 13 ) Sentenze del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 35); del 6 aprile 2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241, punto 20); del 21 febbraio 2006, Halifax e a. (C‑255/02, EU:C:2006:121, punti 68 e 69); del 9 marzo 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punto 24, e la giurisprudenza ivi citata); v. anche le mie conclusioni nella causa Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, paragrafo 57).

( 14 ) Sentenze del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punto 34); del 21 febbraio 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, punto 56), nonché del 21 febbraio 2006, Halifax e a. (C‑255/02, EU:C:2006:121, punto 77).

( 15 ) Sentenze del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punto 27); del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 38); del 6 aprile 2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241, punto 20); del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 35); del 21 febbraio 2006, Halifax e a. (C‑255/02, EU:C:2006:121, punti 68 e 69), nonché del 9 marzo 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punto 24, e la giurisprudenza ivi citata); v., al riguardo, anche le mie conclusioni nella causa Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, paragrafo 57).

( 16 ) Direttiva 90/434/CEE del Consiglio, del 23 luglio 1990, relativa al regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo ed agli scambi d’azioni concernenti società di Stati membri diversi (GU 1990, L 225, pag. 1).

( 17 ) Direttiva (UE) 2016/1164 del Consiglio, del 12 luglio 2016, recante norme contro le pratiche di elusione fiscale che incidono direttamente sul funzionamento del mercato interno (GU 2016, L 193, pag. 1).

( 18 ) Sentenze del 20 dicembre 2017, Deister Holding e Juhler Holding (C‑504/16 e C‑613/16, EU:C:2017:1009, punto 60); del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punto 35); del 18 giugno 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, punto 64); del 13 marzo 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punto 74); in senso analogo, sentenza del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 55).

( 19 ) In tal senso anche sentenze del 20 giugno 2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409, punto 46); del 12 luglio 2012, J.J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard (C‑326/11, EU:C:2012:461, punto 35); del 27 ottobre 2011, Tanoarch (C‑504/10, EU:C:2011:707, punto 51), nonché del 22 maggio 2008, Ampliscientifica e Amplifin (C‑162/07, EU:C:2008:301, punto 28).

( 20 ) In relazione al diritto in materia di imposte indirette: sentenze del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punto 53); del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punto 36), nonché del 21 febbraio 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, punto 45); nell’ambito di applicazione della cosiddetta direttiva in materia di fusioni, analogamente: sentenza del 10 novembre 2011, FOGGIA-Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, punti 35 e 36).

( 21 ) In tal senso, esplicitamente, sentenza del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punto 60).

( 22 ) Sentenza del 20 dicembre 2017, Deister Holding e Juhler Holding (C‑504/16 e C‑613/16, EU:C:2017:1009, punto 73).

( 23 ) V. sentenze del 25 ottobre 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, punto 40); del 30 settembre 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, punto 96), nonché del 9 marzo 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punto 27).

( 24 ) Sentenze del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punto 42); del 22 dicembre 2010, Weald Leasing (C‑103/09, EU:C:2010:804, punto 27); del 21 febbraio 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, punto 47), nonché del 21 febbraio 2006, Halifax e a. (C‑255/02, EU:C:2006:121, punto 73).

( 25 ) Sentenze del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punto 42) e del 22 dicembre 2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810, punto 53).

( 26 ) Sentenza del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 36); v., in tal senso, sentenza dell’11 dicembre 2003, Barbier (C‑364/01, EU:C:2003:665, punto 71).

( 27 ) Sentenze del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punto 42), e del 22 dicembre 2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810, punto 53).

( 28 ) V. sentenza del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 36); sulla divergenza, ammessa dal diritto dell’Unione, delle aliquote d’imposta persino nel diritto tributario armonizzato, v., parimenti, sentenza del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punti 39 e 40).

( 29 ) Sentenze del 13 marzo 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punto 73); del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 50); v., in tal senso, sentenze del 4 marzo 2004, Commissione/Francia (C‑334/02, EU:C:2004:129, punto 27), nonché del 26 settembre 2000, Commissione/Belgio (C‑478/98, EU:C:2000:497, punto 45).

( 30 ) Sentenza del 20 dicembre 2017, Deister Holding e Juhler Holding (C‑504/16 e C‑613/16, EU:C:2017:1009, punto 66).

( 31 ) Così nella causa C‑117/16.

( 32 ) Così nella causa C‑299/16.

( 33 ) Sentenze del 24 giugno 2010, P. Ferrero e General Beverage Europe (C‑338/08 e C‑339/08, EU:C:2010:364, punti 26 e 34), e del 26 giugno 2008, Burda (C‑284/06, EU:C:2008:365, punto 52).

( 34 ) Sentenza del 13 marzo 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punto 92).

( 35 ) Sentenze del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punto 53); del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punto 36), nonché del 21 febbraio 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, punto 45).

( 36 ) Sentenze del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punto 47); del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punto 52), nonché del 21 febbraio 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, punto 58).

( 37 ) In tal senso la giurisprudenza costante, v., ad es., le sentenze del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 44); del 6 aprile 2006, Commissione/Austria (C‑428/04, EU:C:2006:238, punto 99); del 16 giugno 2005, Commissione/Italia (C‑456/03, EU:C:2005:388, punto 51), nonché le mie conclusioni nella causa Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, paragrafo 62).

( 38 ) Gli Stati membri dispongono in parte di clausole generali per fronteggiare pratiche abusive, come nella Repubblica federale di Germania con l’articolo 42 dell’Abgabenordnung (codice tributario), nel Lussemburgo con l’articolo 6 dello Steueranpassungsgesetz (legge di adeguamento fiscale), in Belgio con l’articolo 344, §1 del Code des impôts sur les revenus (legge in materia di imposte sui redditi), in Svezia con l’articolo 2 della legge 1995:575 oppure in Finlandia con l’articolo 28 della legge in materia di imposte sui redditi; talvolta vi sono disposizioni speciali [come in Danimarca in relazione ai prezzi di compensazione ai sensi dell’articolo 2 del Ligningslovens (legge sugli investimenti)], oppure principi generali del diritto (come nella Repubblica federale di Germania il principio della «prevalenza della sostanza sulla forma», desumibile, inter alia, dall’articolo 39 e seguenti dell’Abgabenordnung).

( 39 ) V., ex multis, sentenze del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punto 27); del 21 febbraio 2006, Halifax e a. (C‑255/02, EU:C:2006:121, punto 68); del 3 marzo 2005, Fini H (C‑32/03, EU:C:2005:128, punto 32); del 14 dicembre 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, punto 51), nonché del 23 marzo 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, punto 33).

( 40 ) Sull’obbligo dei giudici nazionali di interpretare il diritto interno in conformità con le direttive, v. la costante giurisprudenza e, in particolare, le sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a. (C‑212/04, EU:C:2006:443, punto 108 e segg.); del 5 ottobre 2004, Pfeiffer e a. (da C‑397/01 a C‑403/01, EU:C:2004:584, punto 113 e segg.), nonché del 10 aprile 1984, von Colson e Kamann (14/83, EU:C:1984:153, punto 26).

( 41 ) Sentenze del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 45); del 7 gennaio 2004, Wells (C‑201/02, EU:C:2004:12, punto 57); del 14 luglio 1994, Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, punti 20, 25 e 26), e del 13 novembre 1990, Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395, punti 6 e 8), nonché le mie conclusioni nella causa Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, paragrafo 65).

( 42 ) In tal senso, espressamente, sentenza del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 42).

( 43 ) Sentenze del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punto 49); del 21 settembre 2017, DNB Banka (C‑326/15, EU:C:2017:719, punto 41); del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 42); del 19 novembre 1991, Francovich e a. (C‑6/90 e C‑9/90, EU:C:1991:428, punto 21); v. anche le mie conclusioni nella causa Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, paragrafo 66).

( 44 ) Sentenza del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 42), e le mie conclusioni nella causa Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, paragrafo 65); v., ex multis, anche la sentenza del 5 ottobre 2004, Pfeiffer e a. (da C‑397/01 a C‑403/01, EU:C:2004:584, punto 108, e la giurisprudenza ivi citata).

( 45 ) V. le mie conclusioni nella causa Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, paragrafo 67) e la sentenza del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 38 e segg.). Analogamente anche le mie conclusioni nella causa Satakunnan Markkinapörssi e Satamedia (C‑73/07, EU:C:2008:266, paragrafo 103).

( 46 ) Non chiara, al riguardo, la sentenza del 22 novembre 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, punti da 74 a 77); v. al riguardo già le mie conclusioni nella causa Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, paragrafo 67), nonché in maniera specifica anche la sentenza del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 42).

( 47 ) Sentenze del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881) e del 18 dicembre 2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti (C‑131/13, C‑163/13 e C‑164/13, EU:C:2014:2455).

( 48 ) Sentenze dell’8 settembre 2015, Taricco e a. (C‑105/14, EU:C:2015:555, punto 36 e segg.) e del 26 febbraio 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punto 26).

( 49 ) In tal senso, espressamente, sentenza del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punti 28, 31 e 38).

( 50 ) In tal senso già la Corte nella sentenza del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 42).

( 51 ) Sentenze del 18 giugno 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, punto 64); del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punto 55), nonché del 13 marzo 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punto 74).

( 52 ) Viene fatto spesso riferimento, negli Stati membri, al contenuto effettivo di un atto o di una transazione – così, ad es., in Finlandia, in Ungheria, in Irlanda, in Italia, in Lituania, nei Paesi Bassi, nel Portogallo e in Slovenia.

( 53 ) V., ex multis, sentenze del 22 novembre 2017, Cussens e a. (C‑251/16, EU:C:2017:881, punto 27); del 21 febbraio 2006, Halifax e a. (C‑255/02, EU:C:2006:121, punto 68), nonché del 14 dicembre 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, punto 51, e la giurisprudenza ivi citata).

( 54 ) Sentenza del 22 dicembre 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, punto 41); confermata dalla sentenza del 18 ottobre 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, punto 26).

( 55 ) V. sentenze del 17 settembre 2015, Miljoen e a. (C‑10/14, C‑14/14 e C‑17/14, EU:C:2015:608, punto 90), e del 18 ottobre 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, punto 42 e segg.).