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Ai punti 17-21 della decisione impugnata, la commissione di ricorso ha giustificato tale valutazione nel modo seguente: «17. La ricorrente ha presentato taluni campioni dei suoi sacchetti di plastica che servono a confezionare le sue caramelle sostenendo che la forma ivi riprodotta costituisce un “richiamo fondamentale ed un punto di riferimento” per il consumatore. A suo avviso, tale uso sarebbe la prova che la forma è oggetto di una pubblicità come marchio del prodotto e che in tal senso essa sarà percepita dal consumatore. La commissione di ricorso si vede costretta a confutare tale punto di vista. Infatti, vi è una discordanza tra le dichiarazioni della ricorrente e il modo in cui le caramelle appaiono sul sacchetto. 18. Se è vero che le caramelle di colore scuro, come presentati dalla ricorrente, appaiono sulla confezione, si deve tuttavia esaminare la finalità di tale riproduzione. Non si può trattare di un esame in astratto. AI contrario, esso deve valutare in che modo il consumatore medio probabilmente percepisce la riproduzione delle caramelle come riportata sulla confezione. 19. Ora, dinanzi ad un sacchetto di caramelle della ricorrente, il consumatore di cui trattasi nota in primo luogo il nome “Werther's Originai” che, scritto a grandi lettere, occupa quasi la metà del sacchetto ed è circondato da elementi aggiuntivi come un piccolo segno ovale recante il nome “Storck” e il disegno stilizzato di un piccolo villaggio sopra il quale si può leggere “Traditional Werther's Quality” [la qualità tradizionale di Werther]. La metà inferiore del sacchetto mostra una foto a colori che rappresenta circa 15 caramelle sfuse e lo slogan: “The classic candy made with real butter and fresh cream” [la classica caramella al burro e alla panna]. 20. Secondo le dichiarazioni della ricorrente, tale illustrazione corrisponde al marchio tridimensionale di cui essa ha chiesto la registrazione. Ora, la commissione di ricorso contesta la fondatezza di tale posizione. Il modo in cui le caramelle sono rappresentate sul sacchetto non è conforme al modo tradizionale di rappresentare un marchio su un prodotto. Le sembra che la finalità di tale rappresentazione sia (piuttosto) di illustrare il contenuto del sacchetto. Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il sacchetto non mostra una forma, bensì un'immagine realistica di caramelle scartate. Si noti che tale rappresentazione non mira a sottolineare le caratteristiche che la ricorrente ritiene conferiscano al marchio un carattere distintivo (l'incavo centrale, il lato inferiore piatto e i bordi bombati). È per tale ragione che la commissione di ricorso considera che vi è una discordanza tra il modo in cui le caramelle sono rappresentate sulla confezione e l'argomento secondo cui tale rappresentazione sarebbe un marchio tridimensionale e come tale sarebbe percepito dal consumatore medio. La valutazione della commissione di ricorso la induce piuttosto a giudicare probabile che il consumatore vedrà l'immagine delle caramelle unicamente come un'illustrazione del contenuto del sacchetto. Illustrare le confezioni in forma attraente per mostrare l'aspetto del prodotto o le possibilità di servirlo costituisce un procedimento ampiamente diffuso nell'industria dei prodotti alimentari, ivi compresa l'industria della confetteria, ed è dettato più dal marketing dei prodotti che dalla volontà di identificare i prodotti mediante i marchi. La commissione di ricorso ritiene pertanto che l'immagine non soddisfi la funzione di un marchio, bensì che essa serva unicamente ad illustrare il prodotto. La frase che accompagna l'immagine, cioè “The classic candy made with real butter and fresh cream”, conferma di nuovo che tale sarà la percezione probabile di un acquirente di caramelle ragionevolmente attento. Infatti, la frase e l'immagine si completano: la frase descrive la natura delle caramelle e l'immagine le mostra. La commissione di ricorso concede alla ricorrente che un prodotto può recare al contempo diversi marchi. Tuttavia, a suo avviso, considerato l'aspetto dei sacchetti che fungono da confezione alle caramelle della ricorrente, la riproduzione delle caramelle su questi ultimi non è conforme alla riproduzione di un marchio. 21. Le considerazioni sopra riportate inducono necessariamente a concludere che i fatturati e i dati sulle spese pubblicitarie prodotti a titolo di prova dimostrano, certo, che le caramelle “Werther's” sono poste in vendita sul mercato, ma non che la loro forma sia stata utilizzata come marchio (...)»