CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

L. A. GEELHOED

presentate il 21 aprile 2005 ( )

Causa C-29/04

Commissione delle Comunità europee

contro

Repubblica d’Austria

«Inadempimento di uno Stato – Artt. 8; 11, n. 1, e 15, n. 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi – Contratto concluso dal Comune di Mödling per la raccolta e lo smaltimento di rifiuti senza gara d’appalto a livello europeo»

I – Introduzione

1. Nella presente causa la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi ( ), in quanto il Comune di Mödling ha stipulato un contratto di appalto per lo smaltimento dei rifiuti senza osservare le disposizioni in materia di procedura e di pubblicità previste dal combinato disposto degli artt. 8; 11, n. 1, e 15, n. 2 di tale direttiva.

II – Ambito normativo

A – Disposizioni rilevanti della direttiva

2. La Commissione deduce l’inadempimento del combinato disposto degli artt. 8; 11, n. 1, e 15, n. 2 della direttiva. Sono rilevanti anche le definizioni di cui all’art. 1, lett. a), b) e c).

3. Ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, per «appalti pubblici di servizi» si intendono «i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice (…)». Ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva sono considerati «amministrazioni aggiudicatici» «lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico (…)». L’art. 1, lett. c), della direttiva definisce infine «prestatori di servizi» «le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici che forniscono servizi. (…)».

4. L’art. 8 della direttiva 92/50 così recita: «Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato IA vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI» Tali disposizioni contengono sostanzialmente norme per il bando di gara e per la pubblicità. L’art. 11, n. 1, della direttiva 92/50 stabilisce: «Nell’aggiudicare gli appalti pubblici di servizi le amministrazioni applicano le procedure definite nell’articolo 1, lettere d), e) e f) adattate ai fini della presente direttiva». Le procedure menzionate in tali disposizioni sono le «procedure aperte», le «procedure ristrette» e le «procedure negoziate». L’art. 15, n. 2, della direttiva 92/50 dispone: «Le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto pubblico di servizi mediante procedura aperta, ristretta o, nei casi stabiliti nell’articolo 11, negoziata, rendono nota tale intenzione con un bando di gara».

5. La categoria n. 16 dell’allegato IA della direttiva comprende: «Eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi».

B – Disposizioni nazionali

6. La legge concernente lo smaltimento dei rifiuti nella Bassa Austria (in prosieguo: la «legge regionale in materia di rifiuti») stabilisce all’art. 9, n. 3 che i comuni della regione devono provvedere alla raccolta e al trattamento dei rifiuti, nonché creare o mettere a disposizione impianti, nell’osservanza delle disposizioni della legge stessa. A norma dell’art. 11 di questa legge, ogni Comune deve provvedere all’organizzazione e al buon funzionamento del servizio di raccolta dei rifiuti.

III – I fatti

7. Il 21 maggio 1999 il Comune di Mödling decideva di ricorrere ad un organismo indipendente per far fronte ai compiti ad esso attribuiti dalla legge nel settore della gestione dei rifiuti. A tal fine veniva costituita la AbfallwirtschaftsGmbH (in prosieguo: «AbfallGmbH»). Nel verbale della riunione del consiglio comunale si legge che tutte le quote dell’impresa in linea di massima sarebbero state detenute dal Comune di Mödling. L’oggetto sociale della AbfallGmbH consiste nella fornitura di servizi in materia di gestione ecologica dei rifiuti e nel relativo svolgimento di trattative commerciali, segnatamente nel campo dello smaltimento dei rifiuti, comprensivo anche dell’elaborazione e dello sviluppo di un sistema per la gestione dei rifiuti, principalmente per il Comune di Mödling.

8. Il 16 giugno 1999 veniva redatto l’atto costitutivo della AbfallGmbH. L’intero capitale della società era nelle mani dell’unico socio, il Comune di Mödling.

9. Il 25 giugno 1999 il Comune di Mödling, in virtù della legge regionale in materia di rifiuti, della legge federale sulla gestione dei rifiuti e del regolamento comunale sulle immondizie, deliberava di trasferire la gestione dei rifiuti sul territorio comunale alla AbfallGmbH. Inoltre questo Comune concedeva un’opzione sui contratti in materia di smaltimento dei rifiuti, in quel momento non ancora scaduti. Un contratto di locazione tra il Comune e la AbfallGmbH garantiva il materiale e il personale necessari per il trattamento delle immondizie.

10. Il contratto per lo smaltimento dei rifiuti, con cui il Comune di Mödling trasferiva in esclusiva alla AbfallGmbH la raccolta e il trattamento dei rifiuti, è stato stipulato il 15 settembre 1999. Il contratto veniva concluso a tempo indeterminato ed entrava in vigore con efficacia retroattiva il 1° luglio 1999. Ai termini di tale contratto, il Comune di Mödling corrisponde alla AbfallGmbH un compenso, consistente in un importo fisso per ogni bidone o cassonetto dei rifiuti a titolo di corrispettivo per la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti, degli oggetti ingombranti, delle immondizie, dei rifiuti organici e delle sostanze nocive. La AbfallGmbH per il resto non ha stipulato contratti con altri comuni o consorzi di comuni. Tuttavia, la stazione di carico dei rifiuti del Comune di Mödling svolge attività anche per altre imprese private di smaltimento di rifiuti, nell’ambito del trasporto e della compressione dei rifiuti domestici.

11. Il 15 settembre 1999 è entrato in vigore anche il contratto di locazione a tempo indeterminato concernente il materiale e il personale necessari allo smaltimento dei rifiuti, anch’esso stipulato con efficacia retroattiva dal 1° luglio 1999. La AbfallGmbH è tenuta ad impiegare il personale nominato dal Comune alle condizioni applicabili per il personale distaccato. Nel contratto si legge che il Comune di Mödling ha trasferito alla AbfallGmbH la facoltà di dare istruzioni al personale.

12. Il 1° ottobre 1999 il consiglio comunale del Comune di Mödling deliberava che il Comune, socio unico della AbfallGmbH, avrebbe ceduto il 49% della sua quota ad un’impresa privata, la Saubermacher Dienstleistungs Aktiengesellschaft (in prosieguo: la «Saubermacher AG»). Nel relativo verbale della riunione del 1° ottobre 1999 si legge che, dopo la delibera del consiglio comunale del 25 giugno 1999, hanno avuto luogo vari colloqui con imprese, in particolare la Saubermacher AG, interessate ad una partecipazione. Alla fine le proposte delle varie imprese sono state sottoposte alla KPMG, che ha indicato l’offerta della Saubermacher AG come quella che garantiva la gestione migliore.

13. Il 6 ottobre 1999 è stato modificato l’atto costitutivo, nel senso che la maggior parte delle decisioni poteva essere adottata a maggioranza semplice. Inoltre il quorum delle assemblee generali è stato fissato al 51% del capitale sociale. La rappresentanza dell’impresa nelle relazioni interne e esterne era affidata ad almeno due amministratori, dotati di poteri di firma congiunti.

14. Il 13 ottobre 1999 il Comune di Mödling trasferiva il 49% delle sue quote alla Saubermacher AG, mediante un contratto di cessione.

15. La AbfallGmbH è divenuta operativa a partire dal 1° dicembre 1999, vale a dire dopo che la Saubermacher AG aveva acquisito la sua quota nell’impresa.

16. Dal 1° dicembre 1999 al 31 marzo 2000 la AbfallGmbH ha lavorato esclusivamente per il Comune di Mödling. Dopo la messa in esercizio della stazione di carico essa ha lavorato anche per terzi. Nel primo esercizio a partire dal 1° aprile 2000 le attività della AbfallGmbH per il Comune di Mödling rappresentano il 70‑80% del fatturato.

IV – La fase precontenziosa

17. Il 20 marzo 2002 la Commissione inviava alla Repubblica d’Austria una lettera di diffida, nella quale affermava che il Comune di Mödling non ha indetto una gara d’appalto per il contratto di raccolta e smaltimento dei rifiuti, mentre si tratta di un appalto pubblico di servizi, cui si applica la direttiva 92/50. Con lettera del 23 giugno 2002 la Repubblica d’Austria contestava questa censura, sostenendo che l’attribuzione del contratto di raccolta e smaltimento dei rifiuti alla AbfallGmbH non rientra nell’ambito di applicazione delle direttive relative agli appalti pubblici, in quanto riguarderebbe una operazione interna, cosiddetta «in house».

18. Ritenendo questa risposta insoddisfacente, il 3 aprile 2003 la Commissione inviava alla Repubblica d’Austria un parere motivato. Dato che la Repubblica d’Austria nella sua risposta al parere motivato si limitava a ribadire gli argomenti addotti nella sua risposta alla lettera di diffida, la Commissione il 28 gennaio 2004 proponeva il presente ricorso.

19. La Commissione chiede alla Corte di:

– dichiarare che la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in quanto il Comune di Mödling ha concluso un contratto per lo smaltimento dei rifiuti senza osservare le disposizioni in materia di procedura e pubblicità previste dal combinato disposto di cui agli artt. 8; 11, n. 1, e 15, n. 2, di tale direttiva;

– condannare la Repubblica d’Austria alle spese.

20. La Repubblica d’Austria chiede che la Corte dichiari il ricorso irricevibile e, in subordine, che ne dichiari l’infondatezza.

V – Argomenti delle parti e valutazione

A – Ricevibilità

1. Osservazioni delle parti

21. Nel suo controricorso il governo austriaco contesta la ricevibilità del ricorso. In primo luogo la Commissione non avrebbe esposto con chiarezza perché qualifichi la stipulazione del contratto sullo smaltimento dei rifiuti come una violazione della direttiva 92/50. Di conseguenza essa avrebbe violato il principio secondo cui l’oggetto della controversia deve essere chiaramente specificato. La Commissione non avrebbe infatti osservato l’obiettivo della fase precontenziosa, ossia quello di offrire allo Stato membro interessato la possibilità di avanzare una difesa utile. In secondo luogo, la Commissione avrebbe violato la norma fondamentale secondo cui le incombe di fornire la prova dell’inadempimento. Infine il ricorso della Commissione si fonda su un’errata base giuridica.

22. A giudizio del governo austriaco, gli avvenimenti che hanno portato alla concessione del contratto alla AbfallGmbH devono essere valutati indipendentemente l’uno dall’altro. Da una siffatta valutazione consegue che la direttiva 92/50 non trova applicazione. La prima fase – la costituzione della AbfallGmbH di cui il Comune di Mödling è proprietario al 100% – non è infatti un atto che rientra nell’ambito di applicazione delle disposizioni sull’aggiudicazione di appalti pubblici. Anche la seconda fase – la stipulazione del contratto tra il Comune di Mödling e la AbfallGmbH – non configura alcuna violazione alla direttiva 92/50, in quanto si tratta di un’operazione interna, cosiddetto «in house». Neppure la terza fase – la cessione del 49% da parte del Comune di Mödling delle quote della AbfallGmbH ad un’impresa privata – è contemplata dalle norme relative all’aggiudicazione di appalti pubblici. Ne consegue che nella causa in esame non si configura alcuna violazione della direttiva 92/50, ma la concessione del contratto alla AbfallGmbH avrebbe dovuto essere valutata direttamente alla luce delle norme del Trattato CE (disposizioni in materia di aiuti).

23. La Commissione avrebbe potuto rendere plausibile una violazione della direttiva 92/50 solo se si fosse fondata sulle seguenti due ipotesi, ossia che le varie fasi che hanno portato alla costituzione della AbfallGmbH e successivamente alla partecipazione di un’impresa privata nella stessa, de facto, erano state scelte in maniera tale da eludere l’applicazione della direttiva 92/50, oppure che dietro la cessione delle quote si cela di fatto la concessione ad un partner privato di un contratto qualificabile come appalto pubblico. Orbene, la Commissione non ha mai fatto alcun riferimento a queste ipotesi.

24. Inoltre la Commissione, nella fase precontenziosa, non ha mai sostenuto di considerare come un solo ed unico atto da un lato l’aggiudicazione dell’appalto relativo allo smaltimento dei rifiuti e, dall’altro, la cessione del 49% delle quote nonché le modifiche dello statuto. Essa non ha neppure addotto alcuna prova a sostegno dei suoi argomenti e, segnatamente, non ha argomentato in maniera plausibile che il Comune di Mödling aveva l’intenzione di eludere la legge. Infine la Commissione ha mosso questo addebito solo nella sua replica.

25. La Commissione contraddice l’assunto del governo austriaco. A suo avviso, l’attribuzione dell’appalto per lo smaltimento dei rifiuti alla AbfallGmbH, in cui partecipa la Saubermacher AG, non può essere artificialmente distinta in tre fasi. In proposito essa ricorda di aver affermato nella sua lettera di diffida (punto 13) che l’aggiudicazione dell’appalto alla AbfallGmbH, che inizialmente era un’impresa appartenente al 100% al Comune di Mödling, era solo una fase intermedia per arrivare ad un’impresa mista, dopo la cessione del 49% delle quote ad un partner privato. Ciò emerge dal fatto che, dopo la delibera del consiglio comunale 25 giugno 1999, avevano avuto luogo colloqui con imprese interessate in una partecipazione. Il breve periodo intercorso tra la conclusione del contratto con la AbfallGmbH e la delibera di cessione delle quote – due settimane – indicherebbe che lo scopo del Comune di Mödling era sin dall’inizio quello di affidare il servizio ad un’impresa in cui una ditta privata possedesse gran parte delle quote. Il governo austriaco pertanto non può sostenere di non aver conosciuto l’oggetto del ricorso.

2. Valutazione

26. Secondo una giurisprudenza costante, in ogni ricorso presentato ai sensi dell’art. 226 CE la Commissione deve indicare con precisione sia le censure per cui chiede una pronuncia della Corte, sia – per lo meno succintamente – le basi giuridiche e sostanziali su cui queste si fondano.

27. Al pari della lettera di diffida e del parere motivato inviati dalla Commissione allo Stato membro, che delimitano la materia del contendere, il ricorso deve consentire allo Stato membro di avanzare le sue difese e di respingere tutti gli addebiti mossi dalla Commissione nei suoi confronti.

28. Questa giurisprudenza si oppone a procedimenti di inadempimento introdotti con un ricorso che lede i diritti della difesa a causa dell’imprecisione delle censure mosse o della mancanza di una motivazione giuridica o sostanziale ( ).

29. Nel caso di specie la Commissione, nella fase precontenziosa, ha spiegato chiaramente perché ritiene che il governo austriaco non abbia rispettato le norme procedurali della direttiva 92/50 in occasione della stipulazione del contratto di smaltimento dei rifiuti. Essa ha trattato in maniera molto esauriente le circostanze di fatto che hanno portato alla concessione del contratto di smaltimento dei rifiuti e le basi giuridiche su cui fonda l’inadempimento.

30. In particolare la Commissione ha dedotto, dai fatti relativi alla conclusione del contratto e dalle circostanze in cui la Saubermacher AG ha conseguito una partecipazione nella AbfallGmbH, che si configurava un appalto per il quale trovava applicazione la direttiva 92/50. Pertanto l’oggetto del ricorso in questa causa è sufficientemente determinato.

31. L’argomento addotto dal governo austriaco secondo cui la Commissione non avrebbe delimitato l’oggetto del contendere è dunque infondato.

32. Gli altri argomenti avanzati dal governo austriaco avverso la ricevibilità riguardano il merito della questione. Per questo motivo li tratterò in prosieguo, nella valutazione del merito del ricorso.

33. Da quanto precede consegue che l’eccezione di irricevibilità sollevata dal governo austriaco deve essere respinta.

B – Nel merito

1. Osservazioni delle parti

34. Nel suo ricorso la Commissione constata che il Comune di Mödling, in quanto ente locale, deve essere considerato come amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50. Lo smaltimento dei rifiuti è un servizio compreso nella categoria n. 16 dell’allegato IA della direttiva. L’appalto per la concessione di questo servizio deve pertanto essere aggiudicato in conformità delle disposizioni di cui ai titoli III‑VI. Inoltre l’appalto per lo smaltimento dei rifiuti supera la soglia prestabilita di 200 000 diritti speciali di prelievo (DSP), come stabilito dall’art. 7, n. 1, lett. a), sub ii, della direttiva 92/50, come modificato dall’art. 1, n. 1, della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, che modifica le direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione rispettivamente degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori ( ). Ne consegue che devono trovare piena applicazione le regole per la procedura, di cui all’art. 11, n. 1, e quelle per la pubblicità, previste dall’art. 15, n. 2, della direttiva 92/50.

35. A giudizio della Commissione, nella fattispecie non si configura più una relazione interna tra il Comune di Mödling e la AbfallGmbH. A sostegno di questa tesi, essa richiama la sentenza Teckal ( ), in cui la Corte ha dichiarato che le direttive per l’aggiudicazione di appalti pubblici non si applicano nel caso in cui «l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi». Nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice non avesse l’intenzione di affidare ad un terzo i compiti di sua spettanza, ma mirasse solo ad una ristrutturazione interna dei medesimi, le direttive relative all’aggiudicazione di appalti pubblici non trovano applicazione. Tuttavia, nel momento in cui un’impresa privata detiene quote dell’ente appaltatore, l’amministrazione aggiudicatrice non può più svolgere un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Una partecipazione di minoranza di un’impresa privata è sufficiente ad escludere l’esistenza di una relazione interna.

36. Inoltre, come sostiene la Commissione, la partecipazione di minoranza della Saubermacher AG comporta che questa impresa ha ottenuto importanti diritti di veto e la facoltà di nominare uno dei due amministratori, aventi pari diritti:

– la Saubermacher AG dispone di un diritto di veto sulle delibere importanti relative alla AbfallGmbH, come l’aumento o la riduzione del capitale sociale, la modifica dell’oggetto sociale come descritto nello Statuto, la fusione ovvero l’alienazione o la divisione di quote della società;

– grazie alla facoltà di nominare uno dei due amministratori, la Saubermacher AG esercita un’influenza decisiva sulla AbfallGmbH, dato che ai due amministratori spettano congiuntamente la gestione e la rappresentanza dell’impresa nelle relazioni interne ed esterne e che essi hanno poteri di firma congiunta. Inoltre le attività operazionali degli amministratori delegati non sono delimitate da delibere preventive dell’assemblea generale.

37. Il governo austriaco ritiene che la conclusione del contratto sullo smaltimento dei rifiuti con la AbfallGmbH non rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50, in quanto si tratta di un’operazione interna, cosiddetta «in house». A giudizio di questo governo, la partecipazione di un soggetto privato in un’impresa non esclude che si configuri una relazione interna. L’elemento determinante è la «portata dell’autonomia» del partner contrattuale, ossia della AbfallGmbH, e non l’eventuale influenza di un partner privato all’interno di quell’impresa. Nella fattispecie la AbfallGmbH non dispone attualmente di poteri decisionali autonomi, né li possedeva al momento della stipulazione del contratto.

38. Secondo il governo austriaco, inoltre, non si configura un contratto vero e proprio tra l’amministrazione aggiudicatrice e il prestatore di servizi, ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, dato che la prima può esercitare un’influenza determinante sulle attività del secondo e che quest’ultimo è dunque privo di autonomia ( ).

39. Per di più, il criterio enunciato nella sentenza Teckal ( ): «esercitare il controllo come sui propri servizi» presuppone un controllo analogo, ma non identico. È necessaria una valutazione globale delle circostanze di diritto e di fatto per stabilire se si configuri un controllo analogo. Se si considerano tutti gli elementi rilevanti, appare evidente che il Comune di Mödling, anche dopo la cessione del 49% delle quote, può esercitare un siffatto controllo «analogo». A tal fine vanno considerati i seguenti elementi:

– grazie alla maggioranza dei voti nell’assemblea generale, il Comune di Mödling è in grado di risolvere in ogni momento il contratto con la AbfallGmbH sullo smaltimento dei rifiuti, oppure di sciogliere la stessa AbfallGmbH;

– le attività della AbfallGmbH possono essere determinate sotto ogni punto di vista dal solo Comune di Mödling, visto che i due amministratori sono tenuti al rispetto dei limiti stabiliti dall’assemblea generale;

– ai sensi della convenzione d’accertamento, tutte le delibere sulle attività della AbfallGmbH possono essere adottate a maggioranza semplice (ossia dal Comune di Mödling autonomamente);

– grazie alla maggioranza semplice delle quote e dei diritti di voto, il Comune di Mödling può destituire dalle sue funzioni, in ogni momento e senza indicare le ragioni, l’amministratore della AbfallGmbH, e l’amministratore proposto dall’impresa privata. Inoltre esso può deliberare nell’assemblea generale di ridurre il compenso spettante all’amministratore.

40. Nella sua replica la Commissione respinge l’assunto del governo austriaco secondo cui si deve stabilire di caso in caso, avendo riguardo alle circostanze, se si configuri un rapporto di controllo interno. Un siffatto esame provocherebbe incertezza giuridica riguardo all’applicabilità delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. Per contro, il criterio utilizzato dalla Commissione, ossia quello dell’influenza di un terzo sull’appaltatore, consente di delimitare in modo semplice e prevedibile l’ambito di applicazione della direttiva 92/50.

2. Valutazione

41. Al fine di valutare la fondatezza del presente ricorso della Commissione occorre esaminare le due questioni seguenti:

a) se la AbfallGmbH, in cui la Saubermacher AG detiene il 49% delle quote, debba essere considerata come un’entità giuridica che, sebbene giuridicamente autonoma in quanto dotata di personalità giuridica a sé stante, continua intrinsecamente a far parte dell’organizzazione a disposizione del Comune di Mödling per l’attuazione dei suoi compiti pubblici, tra cui lo smaltimento dei rifiuti. Ove tale questione dovesse essere risolta in senso affermativo, se l’appalto per lo smaltimento dei rifiuti aggiudicato dal Comune di Mödling alla AbfallGmbH vada considerato come un appalto concesso all’interno dell’organizzazione del comune. In tal caso non si configura un appalto per il quale trovano applicazione le disposizioni di aggiudicazione di cui alla direttiva 92/50;

b) e, ove si presuma che la AbfallGmbH, nella sua attuale struttura giuridica, ossia con la partecipazione della Saubermacher AG, e le disposizioni statutarie e legali ad essa applicabili, debba essere considerata come un’entità al di fuori dell’organizzazione del Comune di Mödling, se le norme rilevanti della direttiva 92/50 siano state correttamente rispettate.

42. Come ho spiegato in precedenza, il ricorso della Commissione suggerisce la questione di cosa si debba intendere per appalto non concesso all’interno della struttura di potere propria all’amministrazione aggiudicatrice. Secondo una giurisprudenza costante, la direttiva 92/50 trova applicazione allorché un’amministrazione aggiudicatrice, come un ente locale, intenda stipulare per iscritto, con un ente distinto da essa sul piano formale, un contratto a titolo oneroso ( ). Ne consegue che l’appaltore non viene considerato rientrare nella stessa struttura di potere dell’amministrazione aggiudicatrice, ove ne sia giuridicamente distinguibile. Tuttavia, anche laddove l’appaltore sia un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, possono darsi altre circostanze nelle quali un bando di gara non è obbligatorio ( ). La sentenza Teckal offre due criteri cumulativi a questo scopo, che vengono utilizzati per stabilire se si configuri ancora una struttura di potere interna. Tale è il caso quando siano soddisfatti i criteri per cui «l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano» ( ).

43. Nella sentenza Teckal, in precedenza citata, l’ente distinto era completamente nelle mani di un consorzio pubblico. Nella sentenza Stadt Halle ( ), emessa dopo la conclusione della fase scritta del presente procedimento, la questione era se un’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare un controllo come sui propri servizi su una società cosiddetta «mista pubblico‑privata», ossia una società in cui partecipino anche imprese private. La Corte ha giudicato che «la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi».

44. Nella detta causa uno dei fattori in base ai quali la Corte è pervenuta a questo giudizio era il fatto che l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico‑privata senza far appello alla concorrenza sarebbe in contrasto con l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata e con il principio della parità di trattamento degli interessati contemplato dalla direttiva 92/50, in particolare in quanto una procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti ( ).

45. In sintesi, un’entità giuridica, che in quanto dotata di personalità giuridica distinta è autonoma, non può essere considerata far parte di un’amministrazione aggiudicatrice, qualora anche un’impresa privata partecipi nel suo capitale sociale.

46. Dai fatti esposti nei precedenti paragrafi 7‑16, ed anche dagli elementi ricavati dallo Statuto, menzionati dalla Commissione e non contraddetti, quali riportati al precedente paragrafo 36, emerge quanto segue:

– la Saubermacher AG ha una partecipazione del 49% nel capitale della AbfallGmbH;

– a tale partecipazione è collegato il diritto di nomina di uno degli amministratori;

– questi amministratori sono responsabili per le attività commerciali della AbfallGmbH;

– per delibere importanti concernenti l’organizzazione e la struttura della società è richiesta una maggioranza qualificata dell’assemblea generale degli azionisti.

47. Già in base a questi dati è giustificata la conclusione che il rapporto tra il Comune di Mödling e la AbfallGmbH non è un rapporto interno, in cui il Comune può esercitare il medesimo controllo che svolge sui propri servizi. La situazione non cambia per la circostanza che il Comune può deliberare di porre fine al rapporto di collaborazione con la Saubermacher AG. A tal riguardo esso è infatti vincolato dalle norme generali e specifiche proprie del diritto privato e societario che disciplinano i rapporti tra le parti partecipanti in una società, per cui esso dovrà in ogni caso tenere conto degli interessi legittimi della Saubermacher AG. Infatti non sembra plausibile che la Saubermacher AG sarebbe stata disposta a partecipare in un rapporto di collaborazione con il Comune di Mödling, altro socio, assumendo una – rilevante – partecipazione nella AbfallGmbH, se la continuità di siffatto rapporto dovesse dipendere esclusivamente dai poteri discrezionali del comune.

48. Nella fattispecie la trasformazione di un servizio interno del Comune di Mödling in un’impresa privata non può essere considerata un’operazione interna, «in house», in considerazione del modo in cui è avvenuto il processo di trasformazione e dell’operato della stessa AbfallGmbH.

49. Infatti, la AbfallGmbH, subito dopo essere stata costituita dal Comune di Mödling il 16 giugno 1999, ha cominciato, previa delibera del consiglio comunale 25 giugno, a cercare un partner privato da associare nell’impresa. Con la partecipazione della Saubermacher AG il Comune di Mödling ha acquisito le cognizioni necessarie per una gestione commerciale della AbfallGmbH.

50. Questa interpretazione dei fatti è ulteriormente confermata dai dati che seguono:

– l’esecuzione del contratto di smaltimento dei rifiuti tra il Comune di Mödling e la AbfallGmbH ha avuto inizio solo dopo la partecipazione della Saubermacher AG nella AbfallGmbH;

– la AbfallGmbH opera per il 20‑30% delle sue attività anche per terzi (v. il precedente paragrafo 16).

51. Visto che la AbfallGmbH, nella sua attuale forma giuridica, ossia con la partecipazione della Saubermacher AG, e le norme statutarie e legali ad essa applicabili, deve essere qualificata come un’entità esterna all’organizzazione del Comune di Mödling, occorre esaminare se il contratto per lo smaltimento dei rifiuti, con cui il Comune stesso ha trasferito la raccolta e il trattamento dei rifiuti alla sola AbfallGmbH, rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50 e se le disposizioni della direttiva siano state applicate correttamente.

52. Osservo anzitutto che il Comune di Mödling è un ente locale. Ciò non viene contraddetto neppure dal governo austriaco. L’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50, stabilisce che lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico devono essere considerati amministrazioni aggiudicatrici. Pertanto il Comune di Mödling, in quanto ente locale, è un’amministrazione aggiudicatrice e rientra nell’ambito di applicazione ratione personae della direttiva.

53. Inoltre i servizi che formano l’oggetto del rapporto litigioso sono compresi nella direttiva. L’allegato IA della direttiva menziona tra le categorie dei servizi indicati, al numero 16, le attività relative a «eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi». Per il contenuto concreto di siffatti servizi l’allegato IA rinvia alla classificazione CPC (Central Product Classification delle Nazioni Unite), indicata a fianco della relativa categoria. Le attività primarie della AbfallGmbH comprendono la raccolta e il trattamento di rifiuti, oggetti ingombranti, spazzatura, rifiuti organici e sostanze pericolose. Se ne evince che le attività primarie della AbfallGmbH fanno parte dei servizi elencati nell’allegato IA della direttiva, per cui trova applicazione il regime da questa stabilito.

54. L’elemento successivo da esaminare è la natura dei rapporti tra il Comune di Mödling e la AbfallGmbH. Nell’ottavo ‘considerando’ è precisato «che la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d’appalto; che la prestazione di servizi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, esula dal campo d’applicazione della presente direttiva». L’art. 1, lett. a), definisce la nozione di appalti pubblici di servizi ai sensi della direttiva, come: «i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice».

55. Per poter qualificare un rapporto come appalto pubblico, occorre considerare se l’appalto sia stato stipulato in forma di contratto e se sia stata convenuta una controprestazione valutabile in denaro. Ciò avviene nella fattispecie in esame. Non è controverso che il contratto sullo smaltimento dei rifiuti, con cui il Comune di Mödling ha affidato in esclusiva alla AbfallGmbH la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti, stabilisce che il Comune di Mödling versi alla AbfallGmbH un corrispettivo consistente in un importo fisso per ogni bidone della spazzatura o cassonetto, a titolo di controprestazione per la raccolta e lo smaltimento dell’immondizia.

56. Inoltre le due persone giuridiche che hanno stipulato il contratto devono essere giuridicamente distinte, altrimenti si tratta di una prestazione di servizi «in house». Già ai paragrafi 46‑50 ho stabilito che la AbfallGmbH non può qualificarsi come un servizio interno del Comune di Mödling, né dal punto di vista giuridico né da quello sostanziale.

57. Il fatto che la delibera di stipulare un contratto tra il Comune di Mödling e la AbfallGmbH sia stata adottata quando la AbfallGmbH era ancora completamente nelle mani del Comune di Mödling, nulla toglie alla constatazione che l’appalto pubblico in esame, secondo il combinato disposto degli artt. 8; 11, n. 1, e 15, n. 2, della direttiva avrebbe dovuto essere aggiudicato in conformità delle disposizioni dei titoli III‑VI della direttiva stessa. Infatti la certezza che la AbfallGmbH avrebbe ottenuto l’appalto dal Comune rende l’acquisizione di una partecipazione in quell’impresa attraente per un privato interessato. Tuttavia, siffatte forme di autonomia esterna, in cui l’entità separata viene resa appetibile per i privati interessati con un appalto a tempo indeterminato in precedenza ottenuto quale «dote» non devono incidere sull’effetto utile della direttiva 92/50. Questa direttiva resta applicabile anche a siffatte operazioni.

58. Considerato quanto precede, concludo che la Commissione ha dimostrato una violazione del combinato disposto degli artt. 8; 11, n. 1, e 15, n. 2, della direttiva.

VI – Conclusione

59. Alla luce delle considerazioni che precedono suggerisco alla Corte di:

– dichiarare che la Repubblica d’Austria non ha adempiuto gli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in quanto il Comune di Mödling ha stipulato un contratto di appalto per lo smaltimento dei rifiuti senza osservare le disposizioni in materia di procedura e di pubblicità previste dal combinato disposto di cui agli artt. 8; 11, n. 1, e 15, n. 2 di tale direttiva;

– condannare la Repubblica d’Austria alle spese.