Conclusioni dell'avvocato generale Alber del 22 febbraio 2001. - Joseph Griesmar contro Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et Ministre de la Fonction publique, de la Réforme de l'Etat et de la Décentralisation. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Conseil d'Etat - Francia. - Politica sociale - Parità di trattamento tra gli uomini e le donne - Applicabilità dell'art. 119 del Trattato CE (gli artt. 117-120 del Trattato CE sono stati sostituiti dagli artt. 136 CE-143 CE) o della direttiva 79/7 CEE - Regime francese delle pensioni di vecchiaia civili e militari - Maggiorazione di anzianità per figli riservata ai dipendenti pubblici di sesso femminile - Ammissibilità con riguardo all'art. 6, n. 3, dell'accordo sulla politica sociale o alle disposizioni della direttiva 79/7/CEE. - Causa C-366/99.



raccolta della giurisprudenza 2001 pagina I-09383



Conclusioni dell avvocato generale

I Introduzione

1. Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale il Conseil d'Etat francese (Consiglio di Stato) chiede alla Corte di pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che, per quanto attiene alle donne, prende in considerazione ai fini della pensione un'annualità aggiuntiva per ciascun figlio. Il ricorrente nel procedimento a quo (in prosieguo: il «ricorrente») è padre di tre figli e chiede quindi il riconoscimento di tre annualità ai sensi della detta disposizione, ritenendola contraria al principio della parità di retribuzione tra uomini e donne, nella parte in cui la maggiorazione è riservata alle donne.

2. Occorre altresì stabilire se siano applicabili le disposizioni comunitarie vigenti nel 1991, alla data in cui il ricorrente ha rivendicato i diritti alla pensione, o quelle in vigore nel 1999, alla data della domanda di pronuncia pregiudiziale.

II I fatti e il procedimento

3. Il ricorrente è un «magistrat» francese che, in qualità di consigliere presso la Cour d'Appel di Parigi, era stato distaccato al ministero degli Affari esteri, per poi esercitare le sue funzioni presso il servizio giuridico della Commissione delle Comunità europee. Egli rivendicava i propri diritti alla pensione con effetto dal 15 febbraio 1991. La pensione veniva erogata con decreto (arrêté) 1° luglio 1991, notificatogli in data 11 maggio 1992, e il relativo calcolo si basava solo sui suoi anni di servizio effettivi. Il ricorrente contesta tale metodo di calcolo e chiede di prendere in considerazione ai fini pensionistici altre tre annualità invocando l'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni civili e militari di vecchiaia (Code des pensions civiles et militaires de retraite; in prosieguo: il «codice delle pensioni») , che prevede una maggiorazione a favore delle donne dipendenti per ciascuno dei loro figli.

4. Il ricorrente, in quanto padre di tre figli, ritiene di dover beneficiare della maggiorazione in virtù del principio della parità di trattamento tra uomini e donne, in particolare nell'ambito della parità di retribuzione. Essendogli stata negata tale agevolazione, proponeva ricorso dinanzi al Conseil d'Etat organo competente in primo e ultimo grado per le controversie concernenti i funzionari pubblici nominati per decreto, categoria cui appartengono i «magistrat» chiedendo l'annullamento del decreto di liquidazione della pensione, cui gli è stata negata la maggiorazione delle annualità di servizio.

5. Con ordinanza 28 luglio 1999 il giudice a quo disponeva la sospensione del procedimento sottoponendo alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se le pensioni erogate dal regime pensionistico francese dei dipendenti pubblici rientrino nel novero delle retribuzioni di cui all'art. 119 del Trattato di Roma (art. 141 del Trattato che istituisce la Comunità europea). In caso affermativo, tenuto conto di quanto stabilito dall'art. 6, n. 3, dell'accordo allegato al protocollo n. 14 sulla politica sociale, se il principio della parità delle retribuzioni sia violato dall'art. L. 12, lett b), del code des pensions civiles et militaires de retraite.

2) Se, nell'ipotesi in cui non dovesse trovare applicazione l'art. 119 del Trattato di Roma, le disposizioni della direttiva 19 dicembre 1978, 79/7/CEE, ostino a che la Francia mantenga in vigore disposizioni come quelle dell'art. L. 12, lett. b), del code des pensions civiles et militaires de retraite».

6. Nel procedimento dinanzi alla Corte hanno presentato osservazioni il resistente nella causa principale, i governi francese e belga nonché la Commissione.

III La normativa pertinente

a) Le disposizioni comunitarie pertinenti

7. L'art. 119 del Trattato CEE (nel 1991, alla data in cui il ricorrente ha rivendicato i diritti alla pensione) cui recitava tenore:

«Ciascuno Stato membro assicura durante la prima tappa, e in seguito mantiene, l'applicazione del principio della parità delle retribuzioni fra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro.

Per retribuzione deve essere inteso, ai sensi del presente articolo, il salario o il trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo.

La parità di retribuzione, senza discriminazione fondata sul sesso, implica:

a) che la retribuzione accordata per uno stesso lavoro pagato a cottimo sia fissata in base a una stessa unità di misura,

b) che la retribuzione corrisposta per un lavoro pagato a tempo sia uguale per un posto di lavoro uguale».

8. In seguito alla modifica ed alla nuova numerazione introdotte dal Trattato di Amsterdam del 1997 quindi prima della data dell'ordinanza di rinvio del 1999 tale disposizione è divenuta l'art. 141 CE, che così recita:

«1. Ciascuno Stato membro assicura l'applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore.

2. Per retribuzione si intende, a norma del presente articolo (...) (stesso tenore letterale del testo restante dell'art. 119) (...).

3. (...).

4. Allo scopo di assicurare l'effettiva e completa parità tra uomini e donne nella vita lavorativa, il principio della parità di trattamento non osta a che uno Stato membro mantenga o adotti misure che prevedano vantaggi specifici diretti a facilitare l'esercizio di un'attività professionale da parte del sesso sottorappresentato ovvero a evitare o compensare svantaggi nelle carriere professionali».

9. Il contenuto del n. 4 citato supra riprende l'art. 6, n. 3, dell'Accordo concluso nel 1993 di cui al paragrafo seguente.

10. L'art. 6 dell'Accordo del 1° novembre 1993 allegato al protocollo n. 14 sulla politica sociale, citato nella prima questione pregiudiziale, coincide nei primi due paragrafi con l'ex art. 119 del Trattato CEE. Il n. 3 che ne integra il testo così recita:

«3. Il presente articolo non osta a che uno Stato membro mantenga o adotti misure che prevedano vantaggi specifici intesi a facilitare l'esercizio di un'attività professionale da parte delle donne ovvero ad evitare o compensare svantaggi nella loro carriera professionale».

11. Per quanto attiene alla direttiva 79/7/CEE, menzionata nella seconda questione pregiudiziale, si tratta della direttiva del Consiglio 19 dicembre 1978, relativa alla graduale attuazione del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne in materia di sicurezza sociale .

L'art. 3 così dispone:

«1. La presente direttiva si applica:

a) ai regimi legali che assicurano una protezione contro i rischi seguenti:

malattia,

invalidità,

vecchiaia,

infortunio sul lavoro e malattia professionale,

disoccupazione.

b) Alle disposizioni concernenti l'assistenza sociale, nella misura in cui siano destinate a completare i regimi di cui alla lett. a) o a supplire ad essi.

2. La presente direttiva non si applica alle disposizioni concernenti le prestazioni ai superstiti, né a quelle concernenti le prestazioni familiari, a meno che non si tratti di prestazioni spettanti per i rischi di cui al paragrafo 1, lett. a).

3. Per garantire l'attuazione del principio della parità di trattamento nei regimi professionali, il Consiglio adotterà, su proposta della Commissione, disposizioni che ne precisino il contenuto, la portata e le modalità di applicazione».

12. L'art. 4 della direttiva così recita:

«1. Il principio della parità di trattamento implica l'assenza di qualsiasi discriminazione direttamente o indirettamente fondata sul sesso, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia, specificamente per quanto riguarda:

il campo di applicazione dei regimi e le condizioni di ammissione ad essi,

l'obbligo di versare i contributi e il calcolo degli stessi,

il calcolo delle prestazioni, comprese le maggiorazioni da corrispondere per il coniuge e per le persone a carico, nonché le condizioni relative alla durata e al mantenimento del diritto alle prestazioni.

2. Il principio della parità di trattamento non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna a motivo della maternità».

13. L'art. 7, n. 1, lett. b), dispone quanto segue:

«1. La presente direttiva non pregiudica la facoltà degli Stati membri di escludere dal suo campo di applicazione:

a) (...);

b) i vantaggi accordati in materia di assicurazione vecchiaia alle persone che hanno provveduto all'educazione dei figli; l'acquisto di diritti alle prestazioni a seguito di periodi di interruzione del lavoro dovuti all'educazione dei figli;

c)-e) (...).

2. (...)».

b) Le disposizioni nazionali

14. L'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni, già citato nell'introduzione della causa, prevede in sostanza quanto segue.

«Al servizio effettivamente prestato si aggiungono, alle condizioni stabilite con regolamento amministrativo, le seguenti maggiorazioni:

(...)

b) maggiorazione concessa ai dipendenti pubblici di sesso femminile per ciascun figlio legittimo, per ciascun figlio naturale riconosciuto o per ciascun figlio adottivo nonché, a condizione che sia stato provveduto alla loro educazione per almeno nove anni prima del compimento del loro ventunesimo anno di età, per ciascuno degli altri figli elencati all'art. L. 18, n. II.

c)-e) (...)».

15. L'art. L.18 del codice delle pensioni, cui si rinvia, costituisce una disposizione relativa agli assegni familiari integrativi della pensione che non tiene conto del sesso. L'art. L.18, n. 1, prescrive la concessione di un assegno al beneficiario della pensione che abbia provveduto all'educazione di almeno tre figli. Il n. 2 dello stesso articolo enumera i figli che vengono considerati come tali ai sensi della disposizione, vale a dire, oltre a quelli già menzionati nell'art. L.12, lett. b), i figli nati da precedenti matrimoni del coniuge, i figli naturali del coniuge di cui sia accertata la filiazione nonché quelli adottivi. Vengono inoltre indicate tre categorie di figli affidati, in una forma o nell'altra, alla custodia del beneficiario della pensione mediante decisione giudiziaria, e precisamente i figli su cui il beneficiario della pensione esercita la patria potestà o la tutela, nonché i figli in affido che egli abbia accolto nel nucleo familiare.

16. L'art. R.13 del codice delle pensioni precisa ulteriormente il contenuto dell'art. L.12, lett. b), stabilendo quanto segue:

«La maggiorazione prevista dall'art. L. 12, lett. b), a favore dei dipendenti pubblici di sesso femminile è di un anno per ciascun loro figlio legittimo, naturale riconosciuto nonché per ciascun altro loro figlio che, alla data della loro cancellazione dai ruoli, sia stato educato alle condizioni e per la durata prevista dal detto articolo».

IV La tesi delle parti nel procedimento dinanzi alla Corte

Il ricorrente

17. Il ricorrente ritiene che la pensione di pubblico dipendente controversa costituisca una «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE ovvero 141 CE. Egli fonda tale affermazione, da un lato, su un'analisi del regime pensionistico applicato ai dipendenti pubblici francesi e, dall'altro, sulla giurisprudenza della Corte . Per quanto attiene alla questione se l'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni, alla luce dell'art. 6, n. 3, dell'Accordo allegato al protocollo sulla politica sociale, violi il principio della parità di retribuzione, il ricorrente osserva che tale disposizione non sarebbe applicabile al caso di specie, poiché la data pertinente per la valutazione della situazione giuridica sarebbe quella dell'emanazione del decreto di liquidazione della pensione, vale a dire il 1° luglio 1991, mentre il protocollo sulla politica sociale sarebbe stato siglato solo il 7 febbraio 1992 ed entrato in vigore il 1° novembre 1993. La disposizione costituirebbe una «nuova norma» non applicabile a situazioni progresse.

18. La soluzione delle questioni pregiudiziali presupporrebbe un esame dell'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni. Ad una semplice lettura della disposizione si noterebbe che la concessione della maggiorazione è subordinata a condizioni diverse. Da un lato, per quanto riguarda i figli legittimi, naturali ed adottivi, la maggiorazione verrebbe concessa senza la condizione di aver anche provveduto alla loro educazione, quindi solo tenuto conto del fatto di esserne la madre.

19. Dall'altro lato, la maggiorazione per i figli indicati mediante rinvio all'art. L.18 del codice delle pensioni sarebbe subordinata alla condizione di aver provveduto alla loro educazione per almeno nove anni, pur non essendo necessario che l'educazione abbia provocato uno svantaggio a livello professionale di qualsivoglia natura. La detta disposizione non riguarderebbe, peraltro neanche il ricorrente, cosicché essa sarebbe irrilevante nel caso di specie.

20. La circostanza che la maggiorazione non dipenda, nel primo dei casi disciplinati per legge, dai periodi di assenza a titolo di congedo per maternità, che potrebbe costituire uno svantaggio professionale, sarebbe confermata dal fatto che essa verrebbe accordata anche per figli nati quando la madre non abbia ancora acquisito la qualità di dipendente o l'abbia persa nonché in situazioni in cui essa non si trovi in servizio attivo. La maggiorazione non sarebbe pertanto legata ad uno svantaggio professionale derivante dal fatto che la madre sia costretta ad usufruire del congedo per maternità. Inoltre, la maggiorazione verrebbe accordata anche per figli adottivi.

21. Tuttavia, se la maggiorazione viene concessa solo in funzione dello status di genitore, non sarebbe ravvisabile il motivo per cui gli uomini, in quanto genitori, siano esclusi dalla detta regolamentazione. Il ricorrente, che alla nascita dei figli si sarebbe trovato in una situazione di distacco, avrebbe meritato di ricevere lo stesso trattamento di una donna dipendente che alla nascita del figlio non fosse in servizio attivo, bensì in regime di distacco. La circostanza che una donna dipendente avrebbe dovuto usufruire di un congedo per maternità nell'istituzione in cui fosse distaccata non pregiudicherebbe la sua carriera nell'organismo d'origine.

22. Di conseguenza, il ricorrente verrebbe discriminato a causa del sesso. Risulterebbe evidente una violazione dell'art. 119 del Trattato CEE. Quest'ultima si configurerebbe persino se l'art. 6, n. 3, dell'Accordo sulla politica sociale fosse applicabile, cosa assolutamente impossibile anche secondo il ricorrente.

23. Il ricorrente non ritiene necessario procedere alla soluzione della seconda questione pregiudiziale. Pertanto, le osservazioni in merito avrebbero carattere puramente ipotetico. Poiché sarebbe indubbio che l'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni determinerebbe una discriminazione fondata sul sesso, verrebbe in esame solo la questione se sia applicabile la deroga di cui all'art. 4, n. 2, della direttiva 79/7. Dall'analisi dell'art. L.12, lett. b), sarebbe emerso che, a motivo della sua portata, non si tratterebbe di una misura volta alla tutela della maternità.

24. L'art. 7 della direttiva 79/7 consente ad uno Stato membro di escludere talune disposizioni dall'ambito di applicazione della direttiva. Nel caso di specie verrebbe in causa solo l'art. 7, n. 1, lett. b). Tuttavia si sarebbe già dimostrato che il vantaggio controverso non è subordinato alla condizione che i figli siano stati «educati», bensì solo al fatto di esserne la madre. La deroga non sarebbe pertanto applicabile. Il ricorrente conclude che l'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni violerebbe altresì la direttiva 79/7.

Il governo francese

25. Il governo francese esprime dubbi riguardo alla questione se le pensioni erogate in forza del codice delle pensioni costituiscano una «retribuzione» si sensi dell'art. 119 del Trattato CEE. Richiamandosi alla sentenza Defrenne , esso ritiene che occorra muovere dal presupposto secondo cui le pensioni concesse nell'ambito di un regime legale di previdenza sociale non costituiscono una retribuzione ai sensi dell'art. 119, bensì rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva 79/7 conformemente al suo art. 3, n. 1. L'inquadramento del regime francese delle pensioni di dipendenti pubblici sarebbe dubbio, tenuto conto del fatto che esso è interamente disciplinato dalla legge e riguarda la totalità dei dipendenti pubblici che potrebbero essere considerati come «categori[a] general[e] di lavoratori» sia per quanto attiene al loro numero che all'uniformità delle disposizioni giuridiche ad essi applicabili.

26. Il governo francese osserva che nella sentenza Beune , la Corte ha fatto rientrare il regime pensionistico olandese nell'ambito di applicazione dell'art. 119 del Trattato CEE. I regimi pensionistici olandese e francese presenterebbero differenze e punti in comune. Contrariamente al regime olandese, quello francese non avrebbe carattere integrativo, bensì concederebbe anche la pensione di base. Il regime pensionistico olandese si fonderebbe sulla capitalizzazione dei contributi che verrebbero gestiti in maniera paritetica da un fondo di previdenza, mentre le pensioni francesi si baserebbero direttamente sulla legge finanziaria.

27. Tuttavia la Corte avrebbe applicato come criterio determinante il nesso diretto tra la prestazione e il posto ricoperto, elemento che si ravviserebbe anche nel regime francese. Il governo francese riconosce pertanto che le pensioni erogate dal proprio regime pensionistico possano essere considerate come «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE.

28. Il governo francese deduce, inoltre, osservazioni sull'applicabilità ratione temporis degli artt. 119 del Trattato CEE, 141 CE e dell'Accordo allegato al protocollo sulla politica sociale. La versione originaria dell'art. 119 del Trattato CEE non sarebbe stata modificata dal Trattato di Maastricht. Tuttavia, il protocollo n. 14 sulla politica sociale sarebbe stato allegato a quest'ultimo Trattato, sottoscritto il 7 febbraio 1992 ed entrato in vigore il 1° novembre 1993. Con il Trattato di Amsterdam, concluso il 2 ottobre 1997 ed entrato in vigore il 1° maggio 1999, la disposizione del Trattato avrebbe ricevuto la sua forma attuale nell'art. 141 CE. Il protocollo sulla politica sociale non figurerebbe nell'elenco dei protocolli abrogati dal Trattato di Amsterdam di cui all'art. 6, n. 3, di quest'ultimo. Si dovrebbe quindi ritenere che il protocollo sulla politica sociale sia ancora applicabile.

29. Ai fini della soluzione delle questioni pregiudiziali si potrebbe osservare, da un lato, che il momento determinante per la valutazione della situazione giuridica sia la data dell'adozione del controverso decreto 1° luglio 1991 di liquidazione della pensione. Dall'altro, sarebbe altresì rilevante il 28 luglio 1999, data della domanda di pronuncia pregiudiziale. Per quanto riguarda la prima data, sarebbe applicabile l'art. 119 del Trattato CEE nella sua versione originaria; alla seconda data, verrebbero in esame l'art. 141 CE nonché l'art. 6, n. 3, dell'Accordo allegato al protocollo n. 14 sulla politica sociale. Il governo francese esamina principalmente la situazione giuridica in relazione alla data dell'ordinanza di rinvio. Al riguardo esso si richiama direttamente all'art. 141, n. 4, CE, e sull'art. 6, n. 3, dell'Accordo sulla politica sociale. L'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni sarebbe giustificato alla luce di entrambi i testi.

30. L'art. 6, n. 3, dell'Accordo allegato al protocollo sulla politica sociale giustificherebbe gli specifici vantaggi a favore delle donne indipendentemente dalla loro percentuale nel pubblico impiego. A tale proposito occorrerebbe sottolineare in particolare due fenomeni. Da un lato, il ricorso al congedo parentale e, dall'altro, il raffronto tra la durata dell'attività lavorativa delle donne e degli uomini. Il governo francese ritiene che l'art. 141, n. 4, CE autorizzi in questo contesto specifici benefici volti a compensare gli svantaggi del sesso sottorappresentato. A tale proposito esso evidenzia in particolare la minoranza di donne in posizioni di livello elevato e, dall'altro lato, gli effetti del ricorso al lavoro a tempo parziale.

31. All'udienza il governo francese ha sostenuto che l'art. 119 del Trattato CEE sarebbe senz'altro applicabile al caso di specie, purché si tenga conto dell'evoluzione formale dell'art. 6, n. 3, dell'Accordo allegato al protocollo sulla politica sociale e dell'art. 141, n. 4, CE. Esso ritiene inoltre che, nelle sentenze Abrahamsson e Badeck , la Corte abbia esaminato le relative disposizioni nazionali alla luce dell'art. 141, n. 4, CE, ancorché fossero state adottate anteriormente al detto articolo.

32. Per quanto attiene all'art. 119, il governo francese sostiene che già la versione originaria di detta disposizione autorizzerebbe la compensazione di svantaggi professionali del personale femminile. Al riguardo la disposizione di cui all'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni sarebbe in ogni caso giustificata. Essa mirerebbe a tenere conto di una realtà sociale che subirebbero le donne dipendenti nell'evoluzione della loro carriera a motivo del ruolo determinante ad esse assegnato nell'educazione dei figli. La disposizione in questione sarebbe volta a compensare svantaggi e difficoltà cui andrebbero incontro le donne dipendenti madri nell'evoluzione della carriera, anche qualora esse non abbiano dovuto interrompere il lavoro per provvedere all'educazione dei figli.

33. Dalle statistiche allegate alle osservazioni scritte emergerebbe che le donne che ricoprono incarichi di rilievo nella pubblica amministrazione costituirebbero di gran lunga la minoranza. Ciò si spiegherebbe con il fatto che le donne con figli sono considerate meno disponibili per l'attività professionale. L'avanzamento di carriera delle donne sarebbe più lento di quello degli uomini, in quanto esse non occuperebbero gli stessi posti. Tale situazione inciderebbe in maniera indiretta sulle pensioni, tenuto conto del metodo di calcolo delle prestazioni pensionistiche dei dipendenti pubblici in Francia. Il governo francese ritiene che l'art. L.12, lett. b), sia volto a compensare tale disparità. Esso compenserebbe gli svantaggi reali a livello di retribuzione che si possono constatare nella vita professionale di donne con figli.

34. Inoltre, nel corso del procedimento, sarebbe stato censurato il carattere troppo generico della disposizione. A fronte di tale censura si dovrebbe affermare che la detta disposizione non favorisca tutte le donne, bensì solo quelle che abbiano avuto figli. Dalle statistiche della pubblica amministrazione francese si potrebbe evincere che le donne senza figli non incontrerebbero le stesse difficoltà in termini di carriera.

35. Pertanto, l'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni non violerebbe il principio della parità di retribuzione. Tale valutazione risulterebbe confermata dalle sentenze nelle cause Kalanke , Marschall , Badeck e Abdoulaye . Il governo francese sostiene in subordine, solo nell'ipotesi in cui la Corte non dovesse considerare le pensioni di dipendenti pubblici quale «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE, che rileverebbe l'art. 7, n. 1, lett. b), della direttiva 79/7. Sussisterebbe manifestamente un nesso tra la maggiorazione e l'educazione dei figli.

36. Solo nel caso in cui la Corte non dovesse accogliere l'argomento da esso dedotto, il governo francese chiede di limitare gli effetti della sentenza nel tempo. A fronte di una siffatta richiesta, la Corte esaminerebbe di regola se l'erronea interpretazione di una disposizione di diritto comunitario da parte di uno Stato membro derivi da un'incertezza giuridica. Anche a tale riguardo il governo francese fa valere la fondatezza del proprio modus operandi alla luce delle sentenze nelle cause Kalanke , Marschall , Badeck e Abdoulaye .

Il governo belga

37. Ai fini della soluzione della questione se la pensione francese di dipendenti pubblici costituisca una «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE, il governo belga rinvia alla sentenza nella causa Barber in cui la Corte ha dichiarato che «quest'ultima [nozione] (...) non può essere estesa ai regimi o alle prestazioni previdenziali, in ispecie alle pensioni di vecchiaia, direttamente disciplinate dalla legge al di fuori di qualsiasi concertazione nell'ambito dell'impresa o della categoria professionale interessata, e obbligatorie per categorie generali di lavoratori».

38. Il governo belga osserva quindi che il regolamento (CEE) n. 1408/71 sarebbe applicabile ai regimi speciali per i dipendenti pubblici sia ratione personae che ratione materiae, in quanto l'art. 1, lett. j) bis, definisce la nozione di regime speciale per i dipendenti pubblici come «ogni termine di sicurezza sociale, differente dal regime generale di sicurezza sociale applicabile ai lavoratori subordinati negli Stati membri interessati, al quale siano direttamente soggette tutte le categorie dei dipendenti pubblici o del personale assimilato o alcune di esse».

39. Poiché il regime francese delle pensioni di dipendenti pubblici rientrerebbe nella sfera di applicazione del regolamento n. 1408/71, sulla base dei criteri definiti nella sentenza Barber si potrebbe considerare che le pensioni corrisposte nel quadro di detto regime non costituiscano una «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CE. Per quanto attiene alla seconda questione pregiudiziale, il governo belga invoca l'art. 7, n. 1, lett. b), della direttiva 79/7. Occorrerebbe far rientrare la maggiorazione controversa nella detta deroga tuttora applicabile, cosicché la norma controversa non violerebbe il principio della parità di trattamento.

La Commissione

40. Richiamandosi alle sentenze nelle cause Beune e Evrenopoulos , la Commissione muove dal presupposto secondo cui le pensioni francesi di dipendenti pubblici costituirebbero una retribuzione. Per quanto attiene alla questione della compatibilità dell'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni con il principio della parità di retribuzione, la Commissione deduce che, alla luce del tenore della disposizione, la circostanza di avere avuto figli costituirebbe il criterio determinante per la concessione della maggiorazione. Se così fosse, sarebbe difficilmente comprensibile perché questa non venga concessa anche ai dipendenti uomini che siano padri di famiglia. In relazione alla direttiva 76/207/CEE la Corte ha precisato che la tutela in funzione dello status di genitori va riconosciuta ai lavoratori di sesso maschile come a quelli di sesso femminile . La Commissione ritiene che il riconoscimento di una maggiorazione a favore di dipendenti donne in qualità di genitori costituisca una discriminazione diretta del dipendente uomo in quanto genitore.

41. Infine, si porrebbe la questione dell'applicabilità del «protocollo Barber» . Il contenuto del protocollo entrato in vigore il 1° novembre 1993 così recita: «ai fini dell'applicazione dell'art. 119 le prestazioni in virtù di un regime professionale di sicurezza sociale non saranno considerate come retribuzione se e nella misura in cui esse possono essere attribuite ai periodi di occupazione precedenti il 17 maggio 1990, eccezion fatta per i lavoratori o i loro aventi diritto che, prima di detta data, abbiano intentato un'azione giudiziaria o introdotto un reclamo equivalente secondo il diritto nazionale applicabile».

42. Secondo la Commissione, sarebbe pacifico che le maggiorazioni controverse farebbero riferimento alla data della liquidazione della pensione, vale a dire una data successiva al 17 maggio 1990. Il «protocollo Barber» non sarebbe pertanto applicabile ratione temporis. Il vantaggio accordato dall'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni non potrebbe neppure essere considerato quale «misura positiva» ai sensi dell'art. 6, n. 3, dell'Accordo allegato al protocollo sulla politica sociale. La circostanza che soltanto dipendenti donne possano beneficiare della prestazione oltrepasserebbe i limiti della deroga. Di conseguenza la Commissione sostiene che l'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni non sarebbe compatibile con l'art. 119 del Trattato CEE ovvero l'art. 141 CE.

43. Poiché la seconda questione pregiudiziale sarebbe stata posta solo nell'ipotesi dell'inapplicabilità dell'art. 119 del Trattato CEE, la Commissione, essendosi già espressa a favore dell'applicabilità del detto articolo, entra nel merito di tale questione solo in subordine. Il fatto che l'art. 7, n. 1, lett. b), della direttiva 79/7 preveda una deroga al principio della parità di trattamento a favore di soggetti che abbiano provveduto all'educazione dei propri figli non significherebbe che la stessa eccezione sia applicabile nel caso in cui uno Stato membro subordini la concessione di un vantaggio alla sola condizione di avere avuto figli.

V Analisi

44. In limine occorre chiarire quale delle disposizioni giuridiche considerate sia applicabile ratione temporis al caso di specie. Come emerge dagli argomenti delle parti intervenute dinanzi alla Corte, la data determinante è, da un lato, quella dell'adozione del decreto impugnato, vale a dire il 1° luglio 1991, e, dall'altro, la data della domanda di pronuncia pregiudiziale, quindi il 28 luglio 1999. Alla prima data, la disposizione applicabile era l'art. 119 del Trattato CEE nella sua versione originaria, che non contemplava ancora (espressamente) la possibilità di accordare specifici benefici al fine di compensare svantaggi professionali. Alla seconda data è applicabile l'art. 141 CE, il cui n. 4 prevede la detta possibilità. Qualora si prenda come riferimento la data della domanda di pronuncia pregiudiziale, si potrebbe anche invocare l'art. 6, n. 3, dell'Accordo allegato al protocollo sulla politica sociale, entrato in vigore il 1° novembre 1993, che prevede parimenti la detta possibilità. Tuttavia non è escluso a priori ch'esso possa venire in esame per interpretare e comprendere l'art. 119 del Trattato CEE.

45. All'udienza il difensore del ricorrente ha insistito sul fatto che il giudice a quo debba pronunciarsi in considerazione della situazione giuridica in essere alla data di adozione del decreto impugnato. Pertanto, le questioni pregiudiziali devono essere esaminate anzitutto alla luce della data di adozione del decreto di liquidazione della pensione impugnato, vale a dire applicando l'art. 119 del Trattato CEE originario. Questo modus operandi appare anche logico poiché la nozione di retribuzione in quanto tale non ha subito variazioni fondamentali in seguito alla modifica della disposizione, divenuta art. 141 CE.

46. L'art. 119, n. 1, del Trattato CEE stabilisce che ciascuno Stato membro assicuri l'applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore. Ai sensi del n. 2 del detto articolo, per «retribuzione» si intende, a norma della disposizione, il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo. Poiché il caso di specie non verte su un vantaggio nell'ambito di un rapporto di lavoro dipendente attivo, bensì su una prestazione pensionistica, può solo venire in esame un «altro vantaggio» pagato dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell'impiego di quest'ultimo.

47. Il datore di lavoro del pubblico impiego è lo Stato. Anche nella pubblica amministrazione francese le retribuzioni vengono corrisposte dallo Stato e i pagamenti si fondano come espressamente osservato nell'ambito del presente procedimento sulla legge finanziaria. Considerato che le pensioni costituiscono un regime generale di pensioni di vecchiaia per i dipendenti pubblici, si pone la questione se la sentenza nella causa Defrenne I , non osti all'integrazione delle dette prestazioni nella nozione di retribuzione. La Corte ha ivi osservato che «[la nozione di retribuzione] non può essere estesa ai regimi o alle prestazioni previdenziali, in ispecie alle pensioni di vecchiaia, direttamente disciplinate dalla legge al di fuori di qualsiasi concertazione nell'ambito dell'impresa o della categoria professionale interessata, e obbligatorie per categorie generali di lavoratori» .

48. Per contro, la Corte ha tuttavia incluso nella nozione di retribuzione prestazioni di un regime di previdenza integrativa aziendale, complementare a quelle fornite dal regime legale di previdenza sociale di applicazione generale. Neanche la circostanza che un regime pensionistico aziendale sia stato adottato in conformità della legge e sostituisca in parte il regime legale generale ha impedito alla Corte di includere nella nozione di retribuzione le pensioni versate da un regime di tale tipo . Neppure l'entrata in vigore, avvenuta nel frattempo, della direttiva 86/378 relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale ha modificato la valutazione della Corte secondo cui, ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE, occorre considerare prestazioni di una pensione integrativa aziendale di vecchiaia come «retribuzione» e le disparità di trattamento che possono venir rilevate in base ai soli criteri di «identità di lavoro» e di «parità di retribuzione» come discriminazioni vietate .

49. La Corte ha dovuto pronunciarsi per la prima volta nella causa Beune su un regime pensionistico nel settore del pubblico impiego. Si trattava del regime legale di pensione olandese a favore dei dipendenti pubblici. Nei Paesi Bassi la pensione di vecchiaia del pubblico impiego era strutturata in modo tale che i dipendenti collocati a riposo percepivano anzitutto le prestazioni erogate del regime pensionistico legale generale, nella misura in cui ne avevano diritto, e a tali prestazioni si aggiungevano quelle di un regime pensionistico riservato al pubblico impiego.

50. Nelle conclusioni nella detta causa l'avvocato generale Jacobs ha ricavato, sulla base della precedente giurisprudenza, cinque criteri che consentono di qualificare la prestazione in relazione all'art. 119 del Trattato CEE. Essi riguardano il fondamento normativo del regime, il suo carattere negoziale, le modalità del suo finanziamento, la sua applicabilità a categorie generali di lavoratori e il suo carattere integrativo. La Corte ha inoltre evidenziato il rapporto tra la prestazione e l'attività del lavoratore .

51. Per quanto attiene alla qualifica della prestazione, nella causa Beune la Corte ha affermato che il fatto che un regime sia fissato dalla legge non è sufficiente ad escluderlo dall'ambito di applicazione dell'art. 119 del Trattato CEE . Il criterio della concertazione tra datori di lavoro e rappresentanti dei lavoratori è soddisfatto solo quando conduce ad un accordo formale. Anche nel pubblico impiego esistono procedure di consultazione che non portano necessariamente ad un accordo . L'applicabilità dell'art. 119 del Trattato CEE non è neppure subordinata al presupposto che si tratti di una prestazione integrativa . Riguardo al finanziamento del regime, la Corte ha constatato che di fatto il regime pensionistico è amministrato autonomamente secondo norme simili a quelle che si applicano ad un fondo pensionistico d'impresa. Queste caratteristiche non lo distinguono sostanzialmente da regimi rientranti nella direttiva 79/7 . A tale proposito è di rilievo anche la possibilità di integrazione dei fondi da parte dello Stato .

52. Per quanto riguarda la nozione di «categorie generali di lavoratori», la Corte riconosce che essa «può difficilmente valere per una categoria particolare di lavoratori come quella dei dipendenti pubblici» .

53. In definitiva, soltanto il criterio relativo alla constatazione «che la pensione è corrisposta al lavoratore per il rapporto di lavoro tra l'interessato e il suo ex datore di lavoro» aveva carattere determinante . La pensione, che «interess[a] soltanto una categoria particolare di lavoratori, [è] direttamente in funzione degli anni di servizio prestati e (...) il [cui] importo [è] calcolato in base all'ultimo stipendio del dipendente pubblico» , costituisce una corresponsione effettuata dal datore di lavoro pubblico, del tutto simile a quella che verserebbe un datore di lavoro privato ai suoi ex dipendenti e pertanto suscettibile di essere considerata come «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE.

54. La Corte ha confermato la detta giurisprudenza nella sentenza nella causa Evrenopoulos , in cui veniva in esame la qualifica di un regime pensionistico per il personale di un ente pubblico . Tale regime era stato istituito e veniva disciplinato esclusivamente dalla legge. La Corte ha considerato come «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE una pensione di reversibilità prevista dal detto «regime pensionistico aziendale» in applicazione dei principi definiti nella sentenza nella causa Beune .

55. A differenza della causa Beune, la causa Evrenopoulos non verte su un regime pensionistico per dipendenti pubblici, bensì un regime pensionistico aziendale, in cui i rapporti lavorativi sono subordinati al diritto privato. In definitiva, nel caso di specie può quindi essere determinante solo la sentenza nella causa Beune, poiché altrove la Corte non ha ancora dovuto pronunciarsi sul carattere retributivo, ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE, delle prestazioni fornite da un regime pensionistico nel settore del pubblico impiego. La sentenza nella causa Beune può quindi essere rilevante nel caso di specie solo qualora le caratteristiche sostanziali del regime pensionistico francese concordino con il regime pensionistico in esame nella causa Beune.

56. Alla luce delle informazioni disponibili, anche il regime pensionistico applicabile nel caso di specie si fonda interamente sulla legge. Come si evince dalla sentenza nella causa Beune, ciò non è tuttavia sufficiente per escludere il regime dall'ambito di applicazione dell'art. 119 del Trattato CEE. La connotazione legale del regime presuppone ch'esso non sia fondato su una concertazione tra datori di lavoro e rappresentanti dei lavoratori, anche se le procedure di consultazione hanno dovuto avere luogo e hanno luogo. E' pacifico che il regime pensionistico francese dei dipendenti pubblici non costituisce una prestazione pensionistica integrativa, ma la pensione di base del personale cui si applica tale regime. Nondimeno, ai sensi della sentenza nella causa Beune, l'applicazione dell'art. 119 del Trattato CEE non è subordinata al presupposto che una pensione sia di base o integrativa.

57. Il finanziamento del regime pensionistico si fonda sulla legge finanziaria. A tal riguardo esso si distingue in maniera sostanziale sia da un regime di fondi pensionistici aziendali che dal regime pensionistico in esame nella causa Beune, che è stato gestito in maniera analoga ad un fondo previdenziale d'impresa. In ogni caso lo Stato, in qualità di datore di lavoro, si fa garante anche del finanziamento del regime pensionistico con i mezzi di cui dispone, vale a dire la legislazione e l'attuazione nella legge finanziaria. Le modalità di finanziamento si distinguono al riguardo sia da quelle di un regime pensionistico aziendale sia da quelle del regime pensionistico generale, il quale viene alimentato in linea di principio dai contributi versati da datori di lavoro e lavoratori, anche se lo Stato potrebbe essere tenuto ad integrare i fondi.

58. E' difficile ricondurre o escludere dalla nozione di retribuzione di cui all'art. 119 del Trattato CEE il regime pensionistico solo in base alla modalità di finanziamento. Senza dubbio è lo Stato, in qualità di datore di lavoro, che si fa garante del finanziamento delle pensioni. D'altro canto, lo Stato non è equiparabile ad un datore di lavoro privato e le prestazioni vengono finanziate con risorse pubbliche. Il regime pensionistico costituisce comunque un regime obbligatorio di pensione di vecchiaia prescritto dalla legge per il personale della pubblica amministrazione. A tale riguardo esso presenta tratti equiparabili al regime pensionistico legale generale dei lavoratori impiegati nel settore privato.

59. Per quanto attiene alla questione se i dipendenti pubblici costituiscano una «categori[a] general[e] di lavoratori», nella causa Beune la Corte stessa si è pronunciata solo con esitazione ed ha ammesso che la «categoria particolare di lavoratori» dei dipendenti pubblici «difficilmente» può essere considerata come categoria generale.

60. Trattandosi di un regime obbligatorio di assicurazione vecchiaia per il personale del pubblico impiego, condivido appieno i dubbi manifestati dai governi francese e belga sull'equiparazione delle pensioni di dipendenti pubblici ad un regime pensionistico aziendale. Tuttavia, poiché nella causa Beune la Corte ha ritenuto l'«impiego» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE come unico criterio determinante ed ha perciò relativizzato la precedente giurisprudenza in base ai criteri specifici, anche in questo caso ci si deve fondare su tale caratteristica.

61. Secondo la citata giurisprudenza, è quindi determinante stabilire se sia possibile definire le prestazioni pensionistiche solo sulla base dei criteri direttamente discendenti dall'art. 119 del Trattato CEE dello «stesso lavoro» e della «parità di retribuzione». Tenuto conto del regime pensionistico francese dei dipendenti pubblici, così come presentato nel procedimento de quo, si deve partire dal presupposto ch'esso costituisca una pensione per «una categoria particolare di lavoratori (...) direttamente [in] funzione degli anni di servizio prestati [ed il cui] importo sia calcolato in base all'ultimo stipendio del dipendente pubblico» . Ai fini dell'ulteriore esame occorre pertanto considerare che le pensioni francesi di dipendenti pubblici costituiscano una «retribuzione» ai sensi dell'art. 119 del Trattato CEE.

62. Occorre, pertanto verificare se la maggiorazione controversa costituisca una illegittima disparità di trattamento fondata sul sesso. Ai sensi della definizione giuridica di cui all'art. 119, n. 2, secondo comma, del Trattato CEE, la parità di retribuzione, senza discriminazione fondata sul sesso, implica:

«a) che la retribuzione corrisposta per uno stesso lavoro pagato a cottimo sia fissata in base a una stessa unità di misura,

b) che la retribuzione corrisposta per un lavoro pagato a tempo sia uguale per uno stesso posto di lavoro».

63. La questione di cui trattasi nella controversia in esame non può essere inquadrate nelle dette categorie per una serie di motivi. Da un lato, non si tratta di retribuzione derivante da un'attività lavorativa attiva, bensì di una prestazione pensionistica, la cui entità è determinata dal concorso di più fattori, come il numero degli anni di servizio prestati, da una parte, e l'importo dello stipendio degli ultimi sei mesi in servizio attivo, dall'altra. Infine il regime delle maggioranze di cui all'art. L.12 del codice delle pensioni non è direttamente in funzione del posto ricoperto, bensì è destinata e atta a compensare talune difficoltà che il dipendente pubblico ha incontrato nel corso della sua carriera. La maggiorazione controversa a favore delle donne dipendenti che hanno avuto figli è pertanto solo una di tante modalità di compensazione.

64. Infatti, l'art. L.12, lett. a), del codice delle pensioni prevede una maggiorazione per servizi forniti al di fuori dell'Europa («bonification de dépaysement»). Le lett. c)-f) dello stesso articolo dispongono maggiorazioni, inter alia, per diversi tipi di servizi resi durante periodi di guerra, di servizio militare, in territori occupati, in zone bombardate, nel corso di operazioni militari, eccetera. L'art. L.12, lett. g), del codice delle pensioni accorda una maggiorazione ai deportati politici, mentre la lett. h) della stessa disposizione stabilisce una maggiorazione a favore di insegnanti di istituti professionali a titolo della durata del loro tirocinio professionale («stage professionnel»), condizione sine qua non per la selezione con cui sono stati reclutati. L'art. L.12, lett. i), disciplina i dettagli della concessione di maggiorazioni a favore di militari.

65. Il regime delle maggiorazioni è accessibile in linea di principio sia agli uomini che alle donne, solo che le premesse per l'adempimento della circostanza di fatto che conferisce il diritto alla maggiorazione vengono soddisfatte, a seconda della categoria di maggiorazione, dai lavoratori di un sesso piuttosto che da quelli dell'altro. Il regime delle maggiorazioni presenta a tale riguardo tratti equiparabili al regime che disciplina l'accesso prioritario ai tirocini per le professioni legali, oggetto della causa Schnorbus . Per legge, soltanto gli uomini potevano soddisfare il criterio del servizio militare obbligatorio, che giustificava la priorità di accesso. La Corte ha riconosciuto in tale sistema una discriminazione indiretta fondata sul sesso che tuttavia era giustificata in tali circostanze .

66. Occorre esaminare, pertanto, se l'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni comporti una discriminazione illecita fondata sul sesso. La detta disposizione, applicandosi solo alle donne, origina formalmente una disparità di trattamento fondata sul sesso. Tuttavia, la sola appartenenza al sesso femminile non garantisce l'accesso alla maggiorazione controversa. Occorre quindi sottoporre ad un esame più approfondito le altre condizioni per la sua concessione.

67. Il criterio di concessione della maggiorazione è la maternità in senso lato. A tale proposito occorre distinguere tra maternità biologica e maternità per motivi di diritto . L'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni adotta in linea di principio questa suddivisione. Per quanto attiene ai figli biologici, per avere diritto alla maggiorazione non vengono poste condizioni aggiuntive oltre alla maternità. Quanto alla maternità nei confronti dei figli per motivi di diritto, la maggiorazione è inoltre subordinata al requisito «di aver provveduto all'educazione» del figlio minorenne per almeno nove anni.

68. Tuttavia, sembra sussistere un'incongruenza in relazione ai figli adottivi. Ai sensi della disposizione introdotta dalla legge 13 luglio 1982, n. 599 , attualmente in vigore, i figli adottivi devono ricevere lo stesso trattamento dei figli biologici. La precedente versione, che si fondava sulla legge 26 dicembre 1964, n. 1339 , evidenziava chiaramente la differenza tra figli biologici, per i quali non era necessario provare alcun periodo di educazione, e figli per motivi di diritto, per i quali la maggiorazione era subordinata a nove anni di educazione. Nella disposizione di applicazione dell'art. L.12, lett. b), vale a dire l'art. R.13 del codice delle pensioni, ritorna la distinzione rilevata tra figli biologici e figli per motivi di diritto. Nell'ambito del presente procedimento sono rimasti oscuri i motivi che nel 1982 hanno indotto il legislatore ad equiparare i figli adottivi ai figli biologici. In questa sede, per il momento, si può anche soprassedere su tale punto.

69. Per valutare l'esistenza di una disparità di trattamento fondata sul sesso, occorre stabilire se la «maternità» ai sensi della disposizione debba essere intesa come sinonimo di «status di genitore», o se sussistano ragioni oggettive per considerare la maternità e lo status di genitori in maniera diversa dal punto di vista del diritto delle pensioni. A tal fine è d'uopo riprendere la distinzione tra figli biologici e figli per motivi di diritto. Del resto il ricorrente ha espressamente fatto valere di voler essere equiparato alla figura di madre di figli biologici, che percepisce la maggiorazione indipendentemente da altre condizioni.

70. La madre di figli biologici assume, in relazione all'attività lavorativa svolta prima, durante e dopo il parto, una posizione particolare. Ciò si applica in primo luogo riguardo alla tutela giuridica della madre, che si estende dall'astensione obbligatoria dal lavoro al congedo minimo , fino al permesso per maternità prolungato facoltativo . Tuttavia, già durante la gravidanza si applicano particolari disposizioni volte alla tutela della gestante, che mirano a limitare l'attività professionale ed ostano ad una piena disponibilità della donna incinta . Anche durante il periodo di allattamento si applicano analoghe disposizioni volte alla tutela che possono ugualmente operare in maniera restrittiva. L'aspetto fisiologico della maternità comporta per la donna specifici svantaggi di cui il legislatore ha tenuto conto e che incidono sulla carriera professionale .

71. Tali circostanze, necessariamente connesse alla maternità, costituiscono motivi oggettivi che, oltre alla concessione di particolari misure di protezione, giustificano una compensazione specifica fondata sul sesso. Gravidanza, parto e periodo di allattamento sono situazioni sconosciute ad un uomo che non possono venire assimilate alla sua posizione in qualità di padre . Il fatto di considerare nel calcolo delle pensioni la maternità in quanto tale come compensazione di svantaggi nella carriera professionale non sembra pertanto costituire in linea di principio una discriminazione ingiustificata fondata sul sesso. Così, gli svantaggi non sono neanche necessariamente subordinati al fatto che la maternità abbia avuto luogo nell'ambito del rapporto di lavoro attivo o, se del caso, anteriormente all'assunzione nel pubblico impiego. La maternità può, ad esempio, aver comportato già un ritardo nella formazione , cosicché l'accesso al pubblico impiego è stato possibile solo successivamente, il che si ripercuote anche come svantaggio in relazione alla carriera professionale della donna dipendente. Neanche il fatto che una donna avesse già un rapporto di lavoro nel pubblico impiego nel periodo di assenza per maternità, pur non occupando come sostiene il ricorrente il proprio posto, sia per una missione che per altri motivi legati al servizio , esclude l'esistenza di svantaggi derivanti dalla maternità. Infatti, nel caso di una missione, anche l'organo di servizio del dipendente pubblico deve osservare le disposizioni concernenti la tutela della madre con le relative restrizioni. Nel complesso occorre considerare anche in tali circostanze svantaggi per quanto riguarda l'intera attività lavorativa. Pertanto appare sostanzialmente fondato prevedere nel calcolo delle pensioni una maggiorazione a favore della maternità biologica.

72. Tuttavia, occorre anche esaminare nonostante il ricorrente si fondi espressamente sul primo caso di applicazione dell'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni se, negli altri casi di diritto, sussistano motivi sostanziali che giustificano la limitazione della maggiorazione a favore delle donne.

73. L'aspetto sociale della maternità costituisce il trait d'union in tutti questi casi. Al riguardo potrebbero essere rilevanti gli argomenti del ricorrente secondo cui ci si deve fondare sulla qualità di genitori.

74. Per «aspetto sociale della maternità» occorre intendere tutti gli oneri fisici, temporali ed economici di qualsivoglia natura derivanti, di regola, dall'aver provveduto all'educazione di un figlio. La circostanza che, per produrre le conseguenze giuridiche della concessione della maggiorazione, il legislatore francese richieda la prova di aver provveduto per nove anni all'educazione dei «figli de iure» avvalora il fatto che la detta prestazione educativa costituisca l'oggetto della disposizione. La prestazione educativa è senz'altro rilevante anche per quanto attiene ai figli biologici. La circostanza che nel caso di figli biologici si rinunci alla prova degli anni di educazione significa semplicemente che il legislatore sottintende che i figli biologici ricevano di regola un'educazione. Inoltre tale valutazione risulta anche favorevole all'equiparazione dei figli adottivi ai figli biologici introdotta dalla legge 13 luglio 1982, n. 599.

75. Sia per i figli biologici che per quelli adottivi, il legislatore muove senz'altro dal presupposto che anch'essi siano educati dalla madre. Per i figli del coniuge nati da una precedente relazione ciò non è necessariamente ovvio, cosicché si esige la prova di aver effettivamente provveduto per nove anni alla loro educazione. Lo stesso vale per figli nei confronti dei quali si esercita la patria potestà ovvero una tutela e per figli in affido accolti dall'avente diritto alla pensione nel nucleo familiare. A tale riguardo può anche trattarsi di periodi relativamente brevi. Perciò anche per tali figli è necessario provare un periodo educativo di nove anni.

76. Prima di esaminare un'eventuale giustificazione oggettiva della maggiorazione a favore delle madri, occorre anzitutto rilevare che l'aspetto puramente economico dell'educazione dei figli trova una compensazione nell'art. L.18 del codice delle pensioni. Tale disposizione prevede la concessione di assegni per i figli integrativi della pensione. Questa compensazione finanziaria degli oneri a carico della famiglia viene concessa indipendentemente dal sesso sulla sola base del numero di figli del beneficiario della pensione.

77. La maggiorazione di cui all'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni persegue un altro scopo. Già il contesto normativo della detta disposizione indica ch'essa verte sulla compensazione di difficoltà particolari incontrate nel corso della carriera.

78. Orbene, il governo francese si è richiamato in vari modi al fatto che, per esperienza, le donne con figli avrebbero meno possibilità di carriera, il che si rifletterebbe anche nelle statistiche. Tale situazione sarebbe causata da una realtà sociale. Al riguardo, le donne con figli sarebbero svantaggiate non perché donne ma a motivo della loro maternità.

79. Per quanto attiene all'analisi delle cause, può incidere il fatto che le donne con figli vengano considerate come solo parzialmente disponibili e perciò non verrebbero loro offerti taluni posti di livello superiore. Nel procedimento a quo il ministero convenuto ha tra l'altro sostenuto che le donne con obblighi familiari non possono spesso prepararsi in maniera adeguata alle selezioni per posizioni di livello superiore.

80. Il fenomeno sociologico delle aspettative limitate di carriera delle donne con figli è riconducibile ad eventuali periodi di assenza a causa dei figli, a limitazioni dovute all'adempimento degli obblighi familiari riguardanti in senso più ampio l'educazione dei figli nonché all'immagine che l'autorità competente, cui spetta decidere in merito alla promozione, ha del ruolo sociale della maternità. Ciò non si applica nello stesso modo ai padri. Anche quando questi ultimi si assumono obblighi familiari, l'esperienza dimostra che almeno nel contesto sociale attuale la loro carriera non viene pregiudicata come nel caso delle madri.

81. Come risulta dalla giurisprudenza della Corte, «il principio di uguaglianza delle retribuzioni, così come il divieto generale di discriminazione di cui esso è espressione particolare, presuppone che i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile che ne beneficiano si trovino in situazioni paragonabili» . Come illustrato in precedenza, sul posto di lavoro le madri non si trovano per vari aspetti in una situazione analoga a quella dei padri.

82. La Corte ha già ripetutamente affermato che il principio della parità di trattamento mira al conseguimento di un'uguaglianza sostanziale e non formale . Ciò deve anche valere per quanto riguarda il principio della parità di retribuzione, là dove esso venga utilizzato ai fini della valutazione di situazioni diverse da quelle contemplate all'art. 119, n. 2, secondo comma, del Trattato CEE ovvero 141, n. 2, CE, o all'art. 6, n. 3, dell'Accordo allegato al protocollo n. 14 sulla politica sociale, vale a dire relativamente alla retribuzione a cottimo ovvero a tempo.

83. Così come la Corte in passato ha riconosciuto agli Stati membri un potere di valutazione discrezionale nell'ambito della direttiva sulla parità di trattamento al fine di garantire «la compensazione degli svantaggi di fatto, per quanto riguarda la conservazione del posto di lavoro, cui la donna è soggetta a differenza dell'uomo» , si deve anche poter tenere conto degli svantaggi derivanti dalla maternità relativi alla carriera professionale, quando questi sono presi come base di calcolo per la pensione di vecchiaia.

84. Il principio della parità di retribuzione non osta ad una limitazione della maggiorazione a favore delle madri, se tale maggiorazione è destinata a compensare gli svantaggi professionali derivanti dalla maternità, nella misura in cui, per motivi sociologici e statisticamente dimostrati, madri e padri non si troverebbero in una situazione analoga per quanto attiene alla loro carriera professionale .

85. Si potrebbe concludere diversamente soltanto se, ad esempio, i periodi di assenza per motivi connessi all'educazione spettanti sia ai padri che alle madri, come nel caso del congedo parentale, dovessero essere retribuiti. Tuttavia, in concreto sarebbe rilevante accertare quale genitore abbia usufruito della detta possibilità e, così facendo, sia stato costretto a sopportare eventuali svantaggi professionali. Ciò costituirebbe altresì un criterio di distinzione oggettivo. Nel caso di specie non viene nondimeno in esame una siffatta situazione.

86. All'udienza il difensore del ricorrente ha rilevato che la disposizione controversa, la cui origine risale al 1924, sarebbe stata destinata ad agevolare la cessazione dell'attività lavorativa delle donne. Essa si iscriverebbe in una politica volta a sottrarre le donne dall'attività lavorativa e a vincolarle maggiormente al focolare domestico. Tale atteggiamento sarebbe sorpassato e pertanto la disposizione non potrebbe più essere mantenuta.

87. Occorre ribattere che, se è possibile far risalire in sostanza la disposizione al 1924 , tuttavia è determinante che la legge sia stata riformulata nel 1964 ed abbia infine adottato nel 1982 la versione attualmente in vigore . Il legislatore francese non ha quindi «dimenticato» di abrogare una disposizione superata dal punto di vista socio-politico, bensì l'ha espressamente inserita nelle proprie intenzioni legislative in condizioni sociali generali modificate. Pertanto i motivi del legislatore storico del 1924 possono essere difficilmente fatti valere in relazione alla disposizione attualmente in vigore.

88. Il ricorrente ha osservato inoltre come la Corte abbia affermato che uomini e donne, in qualità di genitori, devono essere del tutto equiparati. A tale proposito si è richiamato alla sentenza nella causa 312/86 , concernente un procedimento per inadempimento in cui la Commissione contestava la trasposizione incompleta della direttiva 76/207. Nell'ambito della modifica legislativa in attuazione della direttiva, il legislatore francese ha previsto una norma secondo cui la legge non osta «all'applicazione degli usi, delle clausole dei contratti di lavoro, dei contratti o accordi collettivi, in vigore alla data di promulgazione della legge, che attribuiscono diritti speciali alle donne» . Ai sensi della disposizione contestata, i datori di lavoro, le organizzazioni dei datori di lavoro e le organizzazioni dei lavoratori erano tenuti ad adoperarsi, mediante la contrattazione collettiva, affinché dette clausole fossero rese conformi alle disposizioni del codice del lavoro . La Commissione, non ritenendolo sufficiente, elencava una serie di misure a favore delle donne previste dai contratti collettivi e considerava «che taluni di questi diritti speciali possono rientrare nelle eccezioni all'applicazione della direttiva, previste dall'art. 2, nn. 3 e 4, di quest'ultima e concernenti, rispettivamente, i provvedimenti relativi alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità, e quelli volti a promuovere la parità delle opportunità per gli uomini e le donne. Tuttavia, a suo avviso, la legislazione francese consente, in ragione del suo carattere generico, il perdurare, per un periodo indefinito, di disparità di trattamento fra uomini e donne, in contrasto con la direttiva» .

89. La Corte non è entrata nel merito delle singole clausole menzionate dalla Commissione, ma ha invece dichiarato in generale quanto segue.

«In effetti, com'è dimostrato da taluni di questi esempi, i diritti speciali mantenuti in vigore sono talvolta intesi alla protezione delle donne in qualità di lavoratore anziano o di genitore, qualità che possono essere proprie dei lavoratori di sesso maschile come di quelli di sesso femminile» .

Tuttavia, tale constatazione non consente di trarre conclusioni sul modo in cui la Corte valuterebbe una disposizione come quella controversa nel caso di specie volta a compensare svantaggi professionali derivanti dalla maternità.

90. Il ricorrente e la Commissione hanno infine addotto che la disposizione in esame nel caso di specie favorirebbe «automaticamente» le donne e ciò che sarebbe illecito.

91. La detta argomentazione rinvia alla sentenza nella causa Kalanke in cui la Corte ha dichiarato l'incompatibilità con il principio della parità di trattamento di un regime di quote applicato in funzione delle attitudini dei candidati che accorda «automaticamente» una preferenza ai candidati di sesso femminile. In sentenze successive la Corte ha riconosciuto come compatibili con il detto principio disposizioni nazionali destinate alla promozione professionale delle donne e prive del carattere automatico criticato.

92. Tutte le dette sentenze vertevano tuttavia su leggi relative alla promozione delle donne in quanto tali. Nel caso di specie non viene in esame una siffatta misura, bensì la compensazione di svantaggi che non colpiscono le donne per il loro sesso, ma a motivo del loro ruolo di madri. In tal senso il caso di specie si avvicina alla causa Abdoulaye vertente sulla compensazione di svantaggi professionali concreti derivanti dalla maternità.

93. In conclusione, ritengo pertanto che la disposizione controversa sia compatibile con il principio della parità di retribuzione sancito dall'art. 119 del Trattato CEE. Lo stesso varrebbe anche se il caso in esame fosse posto in un altro ambito ratione temporis. Come già osservato nell'introduzione, qualora si facesse riferimento alla data della domanda di pronuncia pregiudiziale, sarebbe applicabile l'art. 141 CE. Il principio della parità di retribuzione ivi sancito rimane sostanzialmente invariato in relazione alla fattispecie. Di conseguenza non occorre esaminare in dettaglio l'art. 141, n. 4, CE, poiché la maggiorazione non costituisce un provvedimento positivo a favore delle donne in quanto sesso sottorappresentato, bensì una misura destinata a compensare le madri che, a causa dell'educazione dei figli, sono svantaggiate professionalmente. Non viene neanche in rilievo l'art. 6, n. 3, dell'Accordo allegato al protocollo n. 14 sulla politica sociale, in quanto la soluzione proposta nel caso di specie si fonda direttamente sul principio di parità di trattamento.

94. La direttiva 79/7 sarebbe applicabile solo se la Corte considerasse che le pensioni di dipendenti pubblici non costituiscono una «retribuzione» ai sensi del Trattato. In tale ipotesi l'art. L.12, lett. b), del codice delle pensioni potrebbe tranquillamente rientrare sia nell'ambito dell'art. 4, n. 2, che dell'art. 7, n. 1, lett. b).

VI Conclusione

95. Alla luce delle considerazioni che precedono propongo alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali nel seguente modo:

«Le pensioni corrisposte dal regime pensionistico francese rientrano nel novero delle retribuzioni di cui all'art. 119 del Trattato CEE. L'art. L.12, lett. b) del codice delle pensioni civili e militari di vecchiaia (Code des pensions civiles et militaires de retraite) non viola il principio di parità di retribuzione».