CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 13 dicembre 2007 ( 1 )

Causa C-413/06 P

Bertelsmann AG e Sony Corporation of America

contro

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

Indice

I — Introduzione II — Contesto normativo III — Fatti e svolgimento del procedimento A — L’operazione di concentrazione B — Il problema della posizione dominante collettiva C — Procedimento amministrativo e prima decisione di autorizzazione della Commissione D — Procedimento giurisdizionale di primo grado E — Ricorso avverso la sentenza di primo grado F — Nuovo procedimento amministrativo e seconda decisione di autorizzazione della Commissione IV — Questioni preliminari per l’esame dell’impugnazione A — Ricevibilità dei singoli motivi 1. Ricevibilità del quinto motivo 2. Ricevibilità degli altri motivi 3. Conclusione provvisoria B — Idoneità dell’impugnazione a conseguire lo scopo perseguito 1. Sull’asserita mancata impugnazione, da parte delle ricorrenti, di un passaggio determinante della sentenza impugnata 2. Sui motivi della sentenza impugnata che non sono fondamentali per il dispositivo 3. Conclusione provvisoria C — Mantenimento dell’interesse ad agire V — Fondatezza dell’impugnazione A — Grado di accertamento e motivazione richiesti per le decisioni di autorizzazione della Commissione (primo, secondo, terzo e sesto motivo) 1. Sulla motivazione di decisioni di autorizzazione nel quadro del controllo di operazioni di concentrazione (primo e terzo capo del sesto motivo) a) Impugnabilità di decisioni di autorizzazione per carenza di motivazione b) Portata dell’obbligo di motivazione — La sentenza impugnata — Analisi c) Altre considerazioni d) Conclusione provvisoria 2. Sui riferimenti del Tribunale alla comunicazione degli addebiti (primo motivo e secondo capo del sesto motivo di ricorso) a) Sul modo secondo cui il Tribunale in generale intende il rapporto tra la decisione di autorizzazione e la comunicazione degli addebiti — La sentenza impugnata — Analisi b) Sui riferimenti concreti del Tribunale alla comunicazione degli addebiti c) Conclusione provvisoria 3. Sul valore probatorio dei fatti addotti in risposta agli addebiti (secondo motivo; prima parte del terzo motivo di ricorso) a) La sentenza impugnata b) Analisi 4. Sui requisiti di prova per l’autorizzazione di operazioni di concentrazione (seconda parte del terzo motivo di ricorso) a) Sull’asserita asimmetria dei requisiti inerenti alle decisioni di autorizzazione e di divieto nel regolamento sulle concentrazioni — Natura previsionale delle decisioni in materia di controllo delle concentrazioni — Simmetria dei requisiti di autorizzazione e di divieto — Assenza di una presunzione generale di compatibilità con il mercato comune — Conclusione provvisoria b) Sui requisiti di prova posti dal Tribunale nel caso di specie c) Conclusione provvisoria B — Limiti della libera valutazione dei fatti e degli elementi di prova da parte del Tribunale (quarto motivo) 1. Potere discrezionale della Commissione e suo controllo giurisdizionale a) La sentenza impugnata b) Analisi 2. Sulla censura relativa allo snaturamento delle prove a) Sul punto 425 della sentenza impugnata b) Sul punto 427 della sentenza impugnata c) Sul punto 434 della sentenza impugnata 3. Conclusione provvisoria C — Sull’utilizzo di informazioni riservate nella sentenza impugnata (settimo motivo) D — Conclusione provvisoria VI — Sulla presunta impugnazione incidentale VII — Sulle spese VIII — Conclusione

«Impugnazione — Concorrenza — Controllo delle operazioni di concentrazione di imprese — Joint venture Sony BMG — Ricorso contro l’annullamento di una decisione della Commissione che dichiara compatibile con il mercato comune un’operazione di concentrazione — Sindacato giurisdizionale — Portata — Criteri in materia di prova — Funzione della comunicazione degli addebiti — Rafforzamento o costituzione di una posizione dominante collettiva — Motivazione delle decisioni che autorizzano un’operazione di concentrazione — Impiego di informazioni riservate»

I — Introduzione

1. Il presente procedimento offre l’occasione per sviluppare la giurisprudenza della Corte nel settore del controllo delle concentrazioni in ambito comunitario. In sostanza, si tratta di stabilire — questione di estrema importanza pratica — quale sia il livello dell’impegno istruttorio e di motivazione che si possa pretendere dalla Commissione allorché quest’ultima autorizza operazioni di concentrazione tra imprese.

2. Il contesto in cui si situa il caso in esame è quello di una procedura di controllo di un’operazione di concentrazione inerente ai mercati della musica registrata, della musica online e delle edizioni musicali. Sul finire del 2003, i gruppi Bertelsmann e Sony hanno convenuto di fondere, a livello mondiale, le rispettive società operanti nel settore della musica registrata. Dopo alcuni dubbi iniziali, la Commissione ha autorizzato tale progetto di concentrazione con decisione 19 luglio 2004 ( 2 ) (in prosieguo: la «prima decisione di autorizzazione»).

3. All’operazione di concentrazione si è opposta la Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), un’associazione internazionale di diritto belga che raggruppa 2500 società indipendenti di produzione musicale. A seguito del ricorso da essa proposto, il Tribunale di primo grado (in prosieguo anche: il «Tribunale») ha annullato la prima decisione di autorizzazione con sentenza 13 luglio 2006 ( 3 ) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»).

4. La Corte è ora chiamata a pronunciarsi sull’impugnazione proposta dalla Bertelsmann e dalla Sony avverso la sentenza impugnata. Le ricorrenti ritengono in sostanza che il Tribunale abbia posto requisiti giuridici eccessivi in relazione a una decisione di autorizzazione della Commissione e al relativo controllo giurisdizionale.

5. Tuttavia, occorre anzitutto esaminare, in limine, se le ricorrenti ancora continuino ad avere un interesse ad agire, visto che, nel frattempo — in data 3 ottobre 2007 —, la Commissione ha nuovamente autorizzato l’operazione di concentrazione.

II — Contesto normativo

6. Il contesto normativo del caso di specie è costituito dal regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (in prosieguo: il «regolamento sulle concentrazioni») ( 4 ), nella versione modificata dal regolamento (CE) n. 1310/97 ( 5 ).

7. Le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria di cui al regolamento sulle concentrazioni sono subordinate a un divieto di realizzazione e devono essere notificate alla Commissione (artt. 4 e 7 del regolamento sulle concentrazioni). Quest’ultima le esamina per stabilire se siano compatibili o meno con il mercato comune (art. 2, n. 1, del regolamento sulle concentrazioni).

8. L’autorizzazione o il divieto di un’operazione di concentrazione dipende dalla possibilità che questa crei o rafforzi una posizione dominante, che ostacoli in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso. A tale riguardo, l’art. 2, nn. 2 e 3, del regolamento sulle concentrazioni prevede quanto segue: «2. Le operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate compatibili con il mercato comune. 3. Le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune».

9. La procedura di controllo delle concentrazioni si suddivide in due fasi, di cui la prima prevede unicamente un esame preliminare del progetto di concentrazione. Se tale esame preliminare suscita seri dubbi per quanto riguarda la compatibilità dell’operazione di concentrazione con il mercato comune, seguirà nella seconda fase un procedimento di indagine formale che la Commissione deve avviare ai sensi dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento sulle concentrazioni ( 6 ).

10. L’art. 8 del regolamento sulle concentrazioni definisce come segue i poteri di decisione della Commissione nel procedimento d’indagine formale: «1. Ciascuna procedura avviata a norma dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), si conclude mediante una decisione conformemente ai paragrafi da 2 a 5 del presente articolo (…). 2. Se la Commissione accerta che un’operazione di concentrazione notificata, se del caso, a seguito di modifiche apportate dalle imprese interessate, soddisfa il criterio di cui all’articolo 2, paragrafo 2, (…) essa, mediante decisione, dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune. (…) 3. Se la Commissione accerta che un’operazione di concentrazione soddisfa il criterio di cui all’articolo 2, paragrafo 3 (…), essa, mediante decisione, dichiara la concentrazione incompatibile con il mercato comune. (…)».

11. Prima di un’eventuale decisione di divieto ai sensi dell’art. 8, n. 3, del regolamento sulle concentrazioni, vengono sentite le imprese partecipanti all’operazione di concentrazione. A tale scopo, la Commissione fa pervenire loro per iscritto una comunicazione degli addebiti, su cui le imprese possono presentare osservazioni scritte e, se del caso, anche orali. In proposito, l’art. 18 del regolamento sulle concentrazioni dispone quanto segue ( 7 ): «1. Prima di adottare decisioni contemplate (…) dall’articolo 8, (…) paragrafi da 3 a 5 (…), la Commissione dà modo alle persone, alle imprese e associazioni di imprese interessate, di manifestare in ogni fase della procedura sino alla consultazione del comitato consultivo il proprio punto di vista relativamente alle obiezioni a loro carico. (…) 3. La Commissione fonda le proprie decisioni soltanto sulle obiezioni in merito alle quali gli interessati hanno potuto fare osservazioni. Nello svolgimento della procedura i diritti della difesa sono pienamente garantiti. (…)».

12. L’intera procedura di controllo delle concentrazioni è improntata a un dovere di celerità, realizzato soprattutto attraverso un sistema sofisticato di termini, relativamente rigido, avente lo scopo di limitare la durata della procedura di controllo delle operazioni di concentrazione ( 8 ). Qualora la Commissione non decida, entro i termini stabiliti, sulla compatibilità dell’operazione di concentrazione con il mercato comune, interviene un’autorizzazione per carenza, prevista all’art. 10, n. 6, del regolamento sulle concentrazioni secondo le seguenti modalità: «Se la Commissione non ha preso una decisione in virtù dell’articolo 6, paragrafo 1, lettere b) o c), o in virtù dell’articolo 8, paragrafi 2 o 3, entro i termini (…) stabiliti (…), l’operazione di concentrazione è ritenuta essere dichiarata compatibile con il mercato comune (…)».

13. Per quanto riguarda le conseguenze dell’annullamento di una decisione della Commissione da parte del giudice comunitario, l’art. 10, n. 5, del regolamento sulle concentrazioni stabilisce quanto segue: «Se la Corte di giustizia emette una sentenza che annulla totalmente o parzialmente una decisione della Commissione in virtù del presente regolamento, i termini fissati nel presente regolamento si applicano nuovamente a decorrere dalla data in cui è stata emessa la sentenza».

14. Nella maggior parte delle procedure di controllo delle concentrazioni la Commissione opera anche quale autorità di controllo delle concentrazioni dello Spazio economico europeo ( 9 ) e decide sulla compatibilità di operazioni di concentrazione con l’accordo SEE.

15. Nel 2004 il regolamento sulle concentrazioni è stato modificato in alcuni punti essenziali. La nuova formulazione del regolamento (CE) sulle concentrazioni ( 10 ) trova tuttavia applicazione, ai sensi dell’art. 26, n. 1, solo a partire dal 1o maggio 2004, e non è pertanto rilevante ai fini del presente giudizio; in conformità del n. 2 del succitato articolo, ai casi come quello in esame continua a essere applicato il vecchio regime giuridico.

III — Fatti e svolgimento del procedimento

A — L’operazione di concentrazione

16. La Bertelsmann AG ( 11 ) è una società internazionale del settore dei media che opera a livello mondiale nel campo della registrazione ed edizione di musica, nel settore radiotelevisivo, nell’edizione di libri, riviste e giornali, della stampa e dei media, ed è inoltre attiva nel campo dei club di libri e di dischi. La Bertelsmann opera nel settore della musica registrata attraverso la sua controllata al 100% Bertelsmann Music Group (BMG) ( 12 ).

17. La Sony Corporation of America ( 13 ) appartiene al gruppo Sony e opera a livello mondiale nel settore della registrazione ed edizione di musica, in quello dell’elettronica industriale e di largo consumo e in quello dell’intrattenimento. Nel campo della musica registrata opera attraverso la Sony Music Entertainment.

18. La Bertelsmann e la Sony hanno convenuto di fondere le loro attività a livello mondiale nel settore della musica registrata (ad eccezione delle attività della Sony in Giappone) e farle confluire in tre o più nuove società, secondo un «Business Contribution Agreement» (accordo sull’integrazione delle attività) concluso l’11 dicembre 2003. Tali imprese comuni dovrebbero essere gestite congiuntamente con la denominazione «Sony BMG».

19. Secondo l’accordo, la Sony BMG doveva occuparsi della scoperta e dello sviluppo di artisti ( 14 ) nonché della successiva promozione e vendita di dischi. Non doveva invece occuparsi di attività correlate quali l’edizione, la produzione e la distribuzione di musica.

20. Come confermato dalla Bertelsmann e dalla Sony nel procedimento dinanzi alla Corte, l’operazione di concentrazione è stata portata a termine nel 2004.

B — Il problema della posizione dominante collettiva

21. Come tutte le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, il progetto della Bertelsmann e della Sony andava esaminato, ai sensi dell’art. 2 del regolamento sulle concentrazioni, per accertare se fosse atto a creare o rafforzare una posizione dominante tale da ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale del medesimo.

22. Nel caso concreto, non si trattava di un’eventuale posizione dominante individuale della Sony BMG, bensì del rischio di creare o rafforzare una posizione dominante collettiva tra cinque produttori di dischi operanti a livello mondiale ( 15 ), le cosiddette «grandi case discografiche» («major») mondiali, che, con l’operazione di concentrazione, si riducevano da cinque a quattro.

23. Già nella sentenza «Kali & Salz», la Corte ha precisato che la nozione di posizione dominante ai sensi del regolamento sulle concentrazioni non ricomprende solo la posizione dominante individuale, bensì anche quella collettiva ( 16 ). Due imprese (duopolio) o più (oligopolio) possono occupare una posizione dominante collettiva ( 17 ).

24. Una posizione dominante collettiva non implica giocoforza che le imprese aderenti a un oligopolio agiscano in collusione, per esempio prendendo tra loro accordi anticoncorrenziali ai sensi dell’art. 81 CE ( 18 ). La posizione dominante collettiva può, invece, fondarsi anche su un coordinamento tacito della condotta concorrenziale ( 19 ) di tutte le imprese aderenti a un oligopolio. Gli oligopolisti si accontentano in quel caso delle quote di mercato rispettivamente detenute senza più pervenire a un’effettiva concorrenza interna tra loro ( 20 ).

25. Tuttavia, condizione per considerare l’esistenza di una posizione dominante collettiva è che il mercato interessato consenta anzitutto il mantenersi nel tempo di un coordinamento tacito della condotta concorrenziale delle imprese aderenti all’oligopolio. Questo è il contesto in cui vanno collocati i tre criteri sviluppati dal Tribunale di primo grado nella sua sentenza Airtours ( 21 ) ai fini dell’accertamento di una posizione dominante collettiva, sintetizzati nei seguenti termini nella sentenza impugnata nel caso di specie: «In primo luogo, il mercato dev’essere abbastanza trasparente perché le imprese che coordinano il loro comportamento possano vigilare sufficientemente sul rispetto delle modalità del coordinamento. In secondo luogo, la disciplina impone l’esistenza di una forma di meccanismo di dissuasione in caso di comportamento deviante. In terzo luogo, le reazioni delle imprese che non partecipano al coordinamento, quali i concorrenti attuali o futuri, e le reazioni dei clienti non devono poter mettere in discussione i risultati attesi dal coordinamento» ( 22 ).

26. Nella specie, è al centro dell’interesse il primo dei tre cosiddetti «criteri Airtours», ossia la questione se i mercati della musica registrata siano sufficientemente trasparenti da consentire un coordinamento tacito tra le grandi case discografiche. Le parti discutono in sostanza su quali accertamenti e che grado di motivazione il Tribunale potesse pretendere dalla Commissione al riguardo.

C — Procedimento amministrativo e prima decisione di autorizzazione della Commissione

27. Il 9 gennaio 2004, la Commissione ha ricevuto la notifica, ai sensi dell’art. 4 del regolamento sulle concentrazioni, di un progetto di concentrazione tra imprese ( 23 ).

28. Nella fase di esame preliminare («fase I» della procedura di controllo delle concentrazioni) la Commissione ha inviato, il 20 gennaio 2004, un questionario a un certo numero di operatori del mercato.

29. La Impala ha risposto a tale questionario e ha presentato inoltre una memoria separata in data 28 gennaio 2004, nella quale ha esposto i motivi per cui, a suo parere, la Commissione avrebbe dovuto dichiarare l’operazione incompatibile con il mercato comune. In tale memoria, la Impala esprimeva timori in ordine all’ulteriore concentrazione nel mercato e al suo impatto sull’accesso al mercato, compresi il settore della distribuzione, i media, Internet, nonché sulla scelta dei consumatori.

30. In seguito a ciò, il 12 febbraio 2004 la Commissione ha avviato la procedura d’indagine formale ai sensi dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento sulle concentrazioni («fase II» della procedura di controllo delle concentrazioni), in quanto l’operazione notificata sollevava seri dubbi riguardo alla sua compatibilità con il mercato comune e l’accordo SEE.

31. Il procedimento è stato sospeso dal 7 aprile al 5 maggio 2004, ai sensi dell’art. 11, n. 5, del regolamento sulle concentrazioni, dal momento che le parti non avevano risposto in maniera esaustiva a una richiesta di informazioni della Commissione ( 24 ).

32. Il 24 maggio 2004, la Commissione ha inviato alle parti della concentrazione una comunicazione degli addebiti, in cui concludeva provvisoriamente che l’operazione notificata era incompatibile con il mercato comune e l’accordo SEE, in quanto avrebbe rafforzato una posizione dominante collettiva nel mercato della musica registrata e nel mercato all’ingrosso delle licenze per la musica online, e avrebbe coordinato il comportamento delle società controllanti in modo incompatibile con l’art. 81 CE.

33. Le parti della concentrazione hanno risposto alla comunicazione degli addebiti e il 14 e 15 giugno 2004 si è svolta un’audizione dinanzi al consigliere auditore della Commissione, cui ha partecipato anche la Impala.

34. Con la prima decisione di autorizzazione 19 luglio 2004, la Commissione ha infine dichiarato l’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE, ai sensi dell’art. 8, n. 2, del regolamento sulle concentrazioni. Tale autorizzazione è stata concessa senza condizioni né oneri a carico.

D — Procedimento giurisdizionale di primo grado

35. Il 3 dicembre 2004, la Impala ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale di primo grado avverso la prima decisione di autorizzazione, chiedendo l’annullamento della medesima ( 25 ) nonché la condanna della Commissione alle spese. Dal canto suo, la Commissione ha chiesto di respingere il ricorso e di condannare la Impala alle spese. Essa è stata sostenuta dalla Bertelsmann e dalla Sony nonché dalla Sony BMG Music Entertainment, ammesse quali intervenienti con ordinanza del presidente del Tribunale (Terza Sezione) 4 febbraio 2005.

36. Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha annullato la prima decisione di autorizzazione e condannato la Commissione alle proprie spese nonché al pagamento dei tre quarti delle spese sostenute dalla Impala. La stessa Impala ha sopportato un quarto delle proprie spese. Le intervenienti sono state condannate a sostenere le proprie spese.

E — Ricorso avverso la sentenza di primo grado

37. Con l’impugnazione, proposta congiuntamente e depositata presso la cancelleria della Corte il 13 luglio 2006, la Bertelsmann e la Sony (in prosieguo anche: le «ricorrenti») hanno chiesto che la Corte voglia — annullare la sentenza impugnata — respingere la domanda della Impala di annullamento della decisione della Commissione o, in subordine, rinviare la causa al Tribunale di primo grado per una nuova pronuncia, e — condannare la Impala alle spese del presente procedimento.

38. La Sony BMG Music Entertainment si associa totalmente al ricorso nonché alle conclusioni della Bertelsmann e della Sony.

39. La Commissione chiede che la Corte voglia — annullare la sentenza impugnata — respingere il ricorso per annullamento proposto avverso la prima decisione di autorizzazione o, in subordine, rinviare la causa al Tribunale di primo grado per una nuova pronuncia e — condannare la Impala alle spese sostenute dalla Commissione nel presente procedimento.

40. Da parte sua, la Impala chiede che la Corte voglia — dichiarare l’impugnazione infondata e/o parzialmente irricevibile o completamente irricevibile, — mantenere la sentenza impugnata e — condannare le ricorrenti alla spese del presente procedimento.

41. Le parti hanno presentato alla Corte le loro difese scritte, e, successivamente, in data 6 novembre 2007, quelle orali.

F — Nuovo procedimento amministrativo e seconda decisione di autorizzazione della Commissione

42. In seguito all’annullamento, con la sentenza impugnata, della prima decisione di autorizzazione, la Commissione ha avviato su tale progetto una nuova procedura di controllo ( 26 ) (v., in proposito, anche l’art. 10, n. 5, del regolamento sulle concentrazioni), necessariamente in parallelo al presente ricorso, dal momento che l’impugnazione non ha effetto sospensivo (art. 60, primo comma, dello Statuto della Corte).

43. Di conseguenza, ai fini di un nuovo esame alla luce del diritto della concorrenza, in data 31 gennaio 2007 l’operazione di concentrazione è stata notificata alla Commissione, la quale ha avviato la procedura d’indagine formale il 1° marzo 2007, ai sensi dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento sulle concentrazioni («fase II»).

44. La procedura di controllo delle concentrazioni si è conclusa con la decisione3 ottobre 2007, in cui la Commissione ha nuovamente dichiarato la compatibilità dell’operazione di concentrazione, ai sensi dell’art. 8, n. 2, del regolamento sulle concentrazioni, con il mercato comune e l’accordo SEE (in prosieguo: la «seconda decisione di autorizzazione»). Tale autorizzazione è stata concessa senza condizioni né oneri a carico.

IV — Questioni preliminari per l’esame dell’impugnazione

45. Prima di esaminare l’impugnazione nel merito, occorre accertare se i singoli motivi in essa dedotti siano ricevibili (v., al riguardo, poco più avanti, sezione A), e se, in ultima analisi, consentano di raggiungere lo scopo cui mirano le ricorrenti (v. infra, sezione B), nonché se sia venuto meno l’interesse di queste ultime a continuare il procedimento d’impugnazione per effetto della seconda decisione di autorizzazione adottata nel frattempo dalla Commissione (v. infra, sezione C).

A — Ricevibilità dei singoli motivi

46. La Impala contesta la ricevibilità dell’impugnazione nella sua interezza, dal momento che sarebbe unicamente intesa a riconsiderare la valutazione dei fatti cui ha proceduto il Tribunale.

47. Tenuto conto di tale censura, ritengo che occorra richiamare alla mente il criterio di controllo che deriva dall’art. 225, n. 1, CE e dall’art. 58, primo comma, dello Statuto della Corte, e che la Corte applica nella sua costante giurisprudenza nei procedimenti di impugnazione ( 27 ): l’impugnazione è limitata alle questioni di diritto. Solo il Tribunale è dunque competente ad accertare e valutare i fatti pertinenti, nonché a valutare gli elementi di prova. Tali valutazioni, salvo il caso di snaturamento di detti fatti ed elementi di prova, non costituiscono una questione di diritto, che come tale è soggetta al sindacato della Corte nell’ambito del procedimento di impugnazione.

48. Costituisce invece una questione di diritto, che può essere oggetto d’impugnazione, stabilire se il Tribunale abbia posto requisiti eccessivi alla motivazione di una decisione della Commissione, se abbia applicato i criteri corretti nella valutazione da esso operata dei fatti e degli elementi di prova e, in linea del tutto generale, se nella sua sentenza abbia applicato correttamente il diritto ( 28 ). Del pari, rientra tra le questioni di diritto, di cui la Corte può occuparsi, se il Tribunale abbia effettuato una corretta qualificazione giuridica dei fatti e degli elementi di prova e ne abbia tratto conseguenze di diritto ammissibili ( 29 ), nonché se abbia rispettato le norme di procedura in materia di onere e di produzione della prova ( 30 ).

49. Sulla base di tale criterio d’esame, la presente impugnazione non può essere considerata in toto irricevibile, contrariamente a quanto ritenuto dalla Impala. A tale riguardo, occorre piuttosto distinguere tra il quinto motivo, da un lato, e gli altri motivi, dall’altro.

1. Ricevibilità del quinto motivo

50. Per quanto attiene anzitutto al quinto motivo, vertente sulle condizioni per accertare l’esistenza di una posizione dominante collettiva, esso si compone di una parte introduttiva ( 31 ) e di più specifici punti di censura ( 32 ).

51. Nella parte introduttiva viene in sostanza sollevata la questione se i criteri a suo tempo elaborati dallo stesso Tribunale nella sentenza Airtours ( 33 ) per accertare l’esistenza di una posizione dominante collettiva debbano essere applicati con diverso grado di rigore a seconda che vada provata l’esistenza di una posizione dominante collettiva già presente o si debba formulare una previsione per il futuro sul rischio circa il sorgere di una posizione dominante collettiva in seguito a una concentrazione. Quindi, tale parte introduttiva del quinto motivo verte sull’interpretazione dei criteri Airtours. Si tratta di una questione di diritto che può essere legittimamente oggetto di impugnazione.

52. Diverso è il discorso sulle restanti critiche specifiche fatte valere nell’ambito del quinto motivo e riassumibili come segue: il Tribunale avrebbe trascurato i prezzi netti all’ingrosso decisivi per la trasparenza del mercato nonché la rilevanza degli sconti, limitandosi, invece, a prendere in considerazione semplicemente i prezzi pubblici di vendita e i prezzi al dettaglio. Il Tribunale ricaverebbe la trasparenza degli sconti, per giunta in modo inappropriato, dagli effetti di questi ultimi sui prezzi netti medi. Inoltre, nella valutazione della trasparenza, il Tribunale riterrebbe, ingiustamente, irrilevanti complesse strutture dei prezzi. Infine, erroneamente, il Tribunale considererebbe irrilevanti ai fini della trasparenza le differenze e le variazioni di prezzo.

53. Tali critiche specifiche non mirano, in realtà, a un riesame di questioni di diritto, bensì piuttosto a mettere in discussione, nella specie, la concreta valutazione dei fatti e degli elementi di prova operata dal Tribunale. Infatti, la questione relativa al valore significativo di prezzi di catalogo, prezzi al dettaglio, prezzi netti all’ingrosso, prezzi netti medi, sconti, nonché della complessità delle strutture dei prezzi e di talune differenze e variazioni di prezzo ai fini della valutazione della trasparenza di un determinato mercato non può avere una soluzione di applicazione generale, bensì dipende dall’analisi concreta di tutte le circostanze del singolo caso, soprattutto delle particolari condizioni del mercato di volta in volta interessato.

54. In altre parole, nel caso di specie si vuole indurre la Corte a sostituire alla valutazione del Tribunale la propria valutazione dei fatti e degli elementi di prova in relazione alla situazione specifica. Tuttavia, ciò è inammissibile in sede di impugnazione. Dinanzi alla Corte si potrebbe tuttalpiù eccepire che il Tribunale avrebbe distorto i fatti o gli elementi di prova o infranto le regole della logica nell’ambito della sua valutazione dei fatti e degli elementi di prova. Nondimeno, nella fattispecie non si fa valere né l’una né l’altra censura e, in quanto sede di impugnazione, a parte le eccezioni citate, non può competere alla Corte, valutare come siano pertinenti, ai fini della valutazione della trasparenza del mercato in un caso del genere, fattori quali prezzi di catalogo, prezzi al dettaglio, prezzi netti all’ingrosso, prezzi netti medi, sconti, complessità delle strutture dei prezzi nonché talune differenze e variazioni di prezzo.

55. Alla luce di quanto precede, il quinto motivo è ricevibile solo in relazione alla parte introduttiva, ma non per quanto riguarda i punti specifici di censura.

2. Ricevibilità degli altri motivi

56. Per contro, ritengo gli altri motivi pienamente ricevibili, dal momento che non vertono sulla valutazione in quanto tale dei fatti e degli elementi di prova condotta dal Tribunale. Essi si riferiscono invece ai criteri applicati dal Tribunale per esaminare la legittimità della prima decisione di autorizzazione. Si tratta inoltre dei requisiti di prova cui la Commissione è assoggettata nell’autorizzazione di operazioni di concentrazione. Sono tutte questioni di diritto che possono costituire legittimamente l’oggetto di un’impugnazione.

3. Conclusione provvisoria

57. Quindi, mentre il quinto motivo è ricevibile solo in relazione alla parte introduttiva, gli altri motivi sono interamente ricevibili.

B — Idoneità dell’impugnazione a conseguire lo scopo perseguito

58. A parte la questione, poc’anzi discussa, della ricevibilità dei singoli motivi, nel caso di specie si pone la questione supplementare se l’impugnazione sia idonea a conseguire lo scopo perseguito dalle ricorrenti, vale a dire l’annullamento della sentenza impugnata. Da un lato, è possibile che le ricorrenti abbiano omesso di impugnare un punto determinante della sentenza impugnata (v., a tale riguardo, poco più avanti, parte 1.), mentre, dall’altro, forse, il ricorso da esse proposto si fonda su passaggi della sentenza che non contengono motivazioni determinanti del dispositivo della sentenza impugnata (su questo aspetto, v. parte 2., infra).

1. Sull’asserita mancata impugnazione, da parte delle ricorrenti, di un passaggio determinante della sentenza impugnata

59. La Impala sostiene anzitutto che l’impugnazione non sarebbe idonea, nel complesso, a far annullare la sentenza impugnata, in quanto, con l’impugnazione proposta, le ricorrenti avrebbero omesso di impugnare un passaggio determinante della sentenza.

60. Secondo la Impala, infatti, l’impugnazione si limiterebbe a censurare le considerazioni del Tribunale sulla questione del rafforzamento di una posizione dominante collettiva già esistente, senza però contestare le considerazioni del Tribunale al punto 528 della sentenza impugnata sulla possibile creazione di una posizione dominante collettiva. Pertanto, anche se l’impugnazione fosse pienamente accolta, non potrebbe — stando alla Impala — comportare l’annullamento della sentenza impugnata, visto che continuerebbero a sussistere al punto 528 le constatazioni del Tribunale in merito ad altri errori di diritto accertati nella prima decisione di autorizzazione.

61. Tale argomento non è convincente.

62. Vero è che i ricorrenti sono tenuti a indicare in modo preciso gli elementi censurati della sentenza di cui si chiede l’annullamento, nonché gli argomenti di diritto dedotti a specifico sostegno di tale domanda ( 34 ). Tuttavia, ciò non significa che, nel redigere l’impugnazione, essi dovrebbero ispirarsi fin nei minimi dettagli alla struttura della sentenza impugnata e impugnare ogni parte della medesima con un motivo separato.

63. Nel presente procedimento, le ricorrenti non hanno limitato in alcun modo l’impugnazione proposta al primo dei punti della sentenza nella specie controversi, vale a dire alle constatazioni del Tribunale sul rafforzamento di una posizione dominante collettiva esistente nel mercato della musica registrata ( 35 ). Una tale limitazione non soddisferebbe nemmeno lo scopo da esse perseguito di contestare, con l’impugnazione, la sentenza impugnata nella sua interezza. Infatti, tale obiettivo può essere raggiunto solo intendendo l’impugnazione come contestazione di entrambi i punti contenziosi nella sentenza impugnata ( 36 ), quindi sia il passaggio relativo al rafforzamento di una posizione dominante già esistente come pure quello riguardante la creazione di una tale posizione.

64. Anche dalle osservazioni preliminari formulate dalle ricorrenti all’inizio dell’atto introduttivo del ricorso si evince che l’impugnazione non verte soltanto su una parte della sentenza. In un elenco dei passaggi particolarmente criticati della sentenza impugnata si fa espressamente riferimento al punto 528, controverso nel caso di specie, oltre ai punti 533, 539 e 541, anch’essi vertenti sulla creazione di una posizione dominante collettiva ( 37 ). Inoltre, nell’impugnazione, le ricorrenti riprendono più volte espressamente nelle loro riflessioni l’esito complessivo formulato dal Tribunale di primo grado ai punti 542 e 543 della sentenza impugnata ( 38 ).

65. Stando così le cose, non si può affermare che l’impugnazione sia circoscritta unicamente alle considerazioni del Tribunale sulla questione del rafforzamento di una posizione dominante collettiva già esistente e che debba, pertanto, essere respinta in toto come inoperante (in francese: «inopérant»).

2. Sui motivi della sentenza impugnata che non sono fondamentali per il dispositivo

66. La situazione invece è diversa per quanto riguarda la parte introduttiva del quinto motivo che, come già detto ( 39 ), ne costituisce l’unica parte ricevibile.

67. In sostanza, esso solleva la questione se i criteri sviluppati dallo stesso Tribunale nella sentenza Airtours ( 40 ) per accertare l’esistenza di una posizione dominante collettiva debbano essere applicati con diverso grado di rigore a seconda che vada provata la sussistenza di una posizione dominante collettiva già presente o si debba formulare una previsione per il futuro sul rischio circa il sorgere di una posizione dominante collettiva in seguito a una concentrazione. Nella prima ipotesi il Tribunale si pronuncia a favore di un’applicazione meno restrittiva dei criteri Airtours rispetto all’altra ipotesi ( 41 ).

68. Il punto principale di censura dedotto dalle ricorrenti a tale proposito riguarda il punto 251 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale afferma che la presenza di una posizione dominante collettiva (già esistente) potrebbe «desumersi indirettamente, se del caso, da un insieme di indizi e di elementi di prova, eventualmente anche molto eterogenei, relativi ai segni, alle manifestazioni e ai fenomeni inerenti alla presenza di una posizione dominante collettiva».

69. Tuttavia, come hanno giustamente osservato le stesse ricorrenti ( 42 ), il passaggio controverso costituisce un obiter dictum, come pure le correlate argomentazioni giuridiche del Tribunale. Infatti, in tutta la parte sviluppata ai punti 245-253 della sentenza impugnata, il Tribunale non esamina, per esempio, un motivo d’annullamento fatto valere dalla Impala in primo grado, bensì formula obiter dicta sull’applicazione dei criteri inerenti all’accertamento di una posizione dominante collettiva.

70. Ciò emerge con particolare evidenza dalla lettura del passaggio controverso alla luce del punto 254 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale limita chiaramente la sua analisi della prima decisione di autorizzazione alla questione se i criteri Airtours siano soddisfatti: «(…) [I]l Tribunale si limiterà, nell’esame dei motivi dedotti, a verificare se la decisione abbia applicato correttamente le condizioni risultanti dalla giurisprudenza Airtours (…)». Per contro, nella sua sentenza, il Tribunale, espressamente, non approfondisce la questione della possibilità di dimostrare l’esistenza di una posizione dominante «senza che occorra dimostrare positivamente la trasparenza del mercato». Tale questione «non [sarebbe] stata discussa» dinanzi al Tribunale.

71. Quindi, poiché la parte introduttiva del quinto motivo non si riferisce a motivazioni fondamentali, bensì unicamente a considerazioni aggiuntive del Tribunale, esso non può comportare l’annullamento della sentenza impugnata. Secondo giurisprudenza costante, tale parte dell’impugnazione dev’essere respinta in quanto inoperante («inopérante») ( 43 ).

3. Conclusione provvisoria

72. Pertanto, pur essendo ricevibile, soltanto il quinto motivo va respinto in quanto inoperante. I restanti motivi, invece, sono atti a conseguire lo scopo perseguito dalle ricorrenti.

C — Mantenimento dell’interesse ad agire

73. Per quanto riguarda i motivi ricevibili e non inoperanti, resta ancora aperta la questione se, nel frattempo, le ricorrenti non abbiano perso interesse a proseguire l’impugnazione.

74. Grazie al requisito dell’interesse ad agire, viene garantito, sul piano processuale, che gli organi giurisdizionali non vengano aditi per chiarire, a scopo consultivo, questioni di diritto puramente ipotetiche. L’interesse ad agire rappresenta perciò una condizione assoluta di ricevibilità che va esaminata d’ufficio e può risultare rilevante in varie fasi del procedimento. È evidente che l’interesse ad agire deve sussistere già alla data di presentazione del ricorso o dell’impugnazione; tuttavia, esso deve sussistere anche dopo tale data e fino alla decisione del giudice nel merito ( 44 ).

75. L’interesse ad agire sussiste fintantoché il ricorso, con il suo esito, può procurare un beneficio alla parte che lo ha proposto ( 45 ).

76. È pacifico che, alla data di presentazione dell’impugnazione, le ricorrenti avevano interesse ad agire. Infatti, dall’annullamento della prima decisione di autorizzazione da parte del Tribunale, la Bertelsmann e la Sony erano prive, retroattivamente, dell’autorizzazione necessaria secondo il regolamento sulle concentrazioni per la loro operazione di concentrazione. Con l’annullamento della sentenza impugnata, richiesto in sede di impugnazione, tale autorizzazione avrebbe potuto tornare in essere. L’impugnazione avrebbe quindi potuto procurare loro tale beneficio.

77. Dall’adozione della seconda decisione di autorizzazione, le imprese interessate dispongono tuttavia nuovamente, per la loro operazione di concentrazione, di un’autorizzazione in conformità del regolamento sulle concentrazioni. Nel suo dispositivo, tale seconda autorizzazione è del tutto equivalente alla prima, atteso che in entrambe l’operazione di concentrazione è stata dichiarata, rispettivamente, compatibile con il mercato comune e l’accordo SEE senza condizioni né oneri a carico. Anche la situazione d’incertezza creatasi in seguito all’annullamento della prima decisione di autorizzazione, in cui le imprese interessate e i mercati non potevano essere sicuri della legittima realizzazione della concentrazione, al momento è superata con la nuova autorizzazione dell’operazione di concentrazione. Infatti, stando alle considerazioni giuridiche di cui all’art. 7, n. 5, del regolamento sulle concentrazioni ( 46 ), la seconda decisione di autorizzazione ha effetto retroattivo dalla data dell’esecuzione delle transazioni concluse per realizzare tale operazione di concentrazione («effetto ex-tunc»).

78. Peraltro, tutto ciò non comporta necessariamente la mancanza di oggetto della presente impugnazione. Infatti, quest’ultima non contesta, direttamente, la prima decisione di autorizzazione della Commissione, bensì la sentenza impugnata del Tribunale, tuttora valida. In tal senso, la possibilità di dichiarare il non luogo a statuire nella causa principale (art. 92, n. 2, del regolamento di procedura) non viene neppure in esame in sede di impugnazione (v. art. 118 del regolamento di procedura) ( 47 ).

79. Nondimeno, l’esistenza della seconda decisione di autorizzazione solleva la questione se l’impugnazione continui a procurare un beneficio alle ricorrenti, e, quindi, se queste ultime nutrano ancora interesse a proseguire l’impugnazione.

80. Ad ogni modo, la sola circostanza che, nella sentenza impugnata, le ricorrenti siano state condannate alle spese del procedimento di primo grado non fonda ancora un loro interesse ad agire. Infatti, ai sensi dell’art. 58, secondo comma, dello Statuto della Corte, l’impugnazione non può avere ad oggetto unicamente l’onere delle spese. Per la stessa ragione, la Corte dichiara irricevibile un motivo relativo alla decisione sulle spese in primo grado se si tratta dell’unico motivo rimasto fra tanti ed è pacifico che tutti gli altri motivi invocati dal ricorrente saranno respinti ( 48 ). Tanto meno, secondo la ratio dell’art. 58, secondo comma, dello Statuto, il mero interesse alla cancellazione dell’onere delle spese in primo grado può giustificare la continuazione di un procedimento d’impugnazione. Pertanto, per poter proseguire un’impugnazione, le ricorrenti devono avere un interesse ad agire che va al di là delle spese del procedimento di primo grado.

81. Nel caso di specie, tuttavia, le ricorrenti hanno un chiaro interesse a ottenere, nel minor tempo possibile, non soltanto un’autorizzazione, bensì anche un’autorizzazione definitiva per la loro operazione di concentrazione. Infatti, solo a quel punto per le imprese interessate, nonché per i mercati in generale, sussiste una definitiva certezza del diritto riguardo al fatto che l’operazione di concentrazione sia stata legittimamente realizzata.

82. Per ora la seconda decisione di autorizzazione non può offrire tale certezza del diritto, in quanto non si prevede che diventi definitiva in tempi brevi. Infatti, la decisione — oltre a essere notificata ai destinatari (art. 254, n. 3, CE) — dev’essere pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (art. 20, n. 1, del regolamento sulle concentrazioni). Solo dopo tale pubblicazione ( 49 ), finora non avvenuta, decorre il termine di impugnazione per terzi ( 50 ). Un’anticipazione generale del dies a quo del termine di impugnazione per terzi verrebbe in esame solo se la seconda decisione di autorizzazione fosse stata diversamente accessibile in versione completa già a una data anteriore, per esempio in Internet, con adeguata segnalazione al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea ( 51 ). Per contro, il mero fatto che il testo della decisione sia portato a conoscenza di determinati terzi, vale a dire della Impala, eventualmente con anticipo e in versione non riservata, non incide sul dies a quo del termine di impugnazione ( 52 ) né, quindi, sulla data alla quale la decisione assume, eventualmente, carattere definitivo ( 53 ).

83. Inoltre, qualora il Tribunale dichiarasse nulla anche la seconda decisione di autorizzazione, in seguito a un ricorso proposto da un terzo, si creerebbe una nuova situazione di incertezza in cui le imprese interessate non avrebbero alcuna autorizzazione per la loro operazione di concentrazione, secondo il regolamento sulle concentrazioni. Un siffatto stato di incertezza per più mesi o addirittura anni potrebbe ripercuotersi negativamente sulle imprese interessate e sui mercati in generale.

84. Per evitare, per quanto possibile, una nuova situazione d’incertezza e le relative conseguenze negative, è particolarmente importante, per le ricorrenti, proseguire la presente impugnazione e ottenere, nel minor tempo possibile, una decisione definitiva del giudice comunitario sulla legittimità della prima decisione di autorizzazione. Quand’anche la Corte, in caso di accoglimento dell’impugnazione, non si pronunciasse in via definitiva sulla presente controversia, non consentendoglielo lo stato degli atti, bensì la rinviasse al Tribunale (art. 61, primo comma, dello Statuto della Corte), sarebbe senz’altro probabile che la decisione definitiva sulla legittimità della prima decisione di autorizzazione venisse emanata prima di quella inerente alla legittimità della seconda.

85. Ciò premesso, anche il dovere di celerità, cui è improntato il controllo delle concentrazioni a livello comunitario ( 54 ), incide a favore del proseguimento della presente impugnazione. In tal modo, sarà anche possibile impedire che eventuali ricorsi per annullamento proposti da terzi rallentino più del dovuto il raggiungimento di una situazione di certezza del diritto per le imprese partecipanti alla concentrazione.

86. Nel complesso, ritengo pertanto che, al momento, la decisione della Corte possa senz’altro procurare ancora un beneficio alle ricorrenti, le quali, di conseguenza, hanno un interesse ad agire sufficiente per il proseguimento della presente impugnazione.

87. Qualora, tuttavia, al termine della fase orale ma prima di una pronuncia della Corte nella presente causa, subentrasse il carattere definitivo della seconda decisione di autorizzazione, ciò dovrebbe comportare, stando alle informazioni di cui attualmente dispongo, il venir meno dell’interesse ad agire delle ricorrenti. In quel caso riterrei dunque necessaria una nuova audizione delle parti sulla questione dell’interesse ad agire.

88. Comunque, non ritengo convincente l’ipotesi, brevemente discussa all’udienza, di proseguire il presente procedimento esclusivamente perché la Commissione sostiene nella specie taluni dei motivi sollevati dalla Bertelsmann e dalla Sony. Vero è che le istituzioni della Comunità sono privilegiate per quanto riguarda l’impugnazione da esse stesse proposta (art. 56, secondo e terzo comma, dello Statuto della Corte), in particolare non sono tenute a dimostrare un interesse ad agire per tale impugnazione ( 55 ). Di contro, se un’istituzione non è ricorrente, bensì soltanto altra parte nel procedimento, il suo mero interesse all’esito dell’impugnazione e alla soluzione di talune questioni di diritto da parte della Corte non può compensare l’eventuale carenza di interesse ad agire delle ricorrenti.

V — Fondatezza dell’impugnazione

89. Le ricorrenti contestano la sentenza impugnata con sette motivi di ricorso in totale, con cui si sollevano questioni di diritto di fondamentale importanza per il regime di controllo delle concentrazioni a livello comunitario. Invero, tali questioni di diritto sorgono ancora in relazione al «vecchio» regolamento sulle concentrazioni, ma la loro soluzione è determinante anche per la nuova versione del regolamento (CE) sulle concentrazioni (regolamento n. 139/2004), dal momento che i due regolamenti sono sostanzialmente identici nei punti qui controversi.

90. Poiché i singoli motivi coincidono parzialmente, occorre raggrupparli in funzione dei rispettivi punti comuni di contenuto e, quindi, esaminarli secondo un ordine modificato. Soltanto il quinto motivo non richiede più una discussione nel prosieguo, giacché, come si è detto, è in parte irricevibile e in parte inoperante («inopérant») ( 56 ).

A — Grado di accertamento e motivazione richiesti per le decisioni di autorizzazione della Commissione (primo, secondo, terzo e sesto motivo)

91. Il primo, secondo, terzo e sesto motivo di ricorso riguardano in concreto la portata dell’attività istruttoria e della motivazione che la Commissione deve dispiegare quando autorizza una concentrazione tra imprese.

92. Le ricorrenti ritengono, in sostanza, che il Tribunale abbia ecceduto nel fissare i requisiti giuridici ai fini di una decisione di autorizzazione della Commissione e del suo controllo giurisdizionale. Su tale punto, esse sono sostenute in parte dalla Commissione ( 57 ). La Impala, invece, difende integralmente la sentenza impugnata del Tribunale.

1. Sulla motivazione di decisioni di autorizzazione nel quadro del controllo di operazioni di concentrazione (primo e terzo capo del sesto motivo)

93. Inizio il mio esame dal primo e terzo capo del sesto motivo di ricorso ( 58 ), con cui le ricorrenti fanno valere che il Tribunale avrebbe posto requisiti scorretti ed eccessivi alla motivazione di decisioni di autorizzazione della Commissione nell’ambito del controllo delle concentrazioni.

94. Occorre anzitutto stabilire se sia proprio possibile annullare le decisioni di autorizzazione della Commissione per insufficiente motivazione. In caso affermativo, si deve prendere in esame la portata dell’obbligo di motivazione e va accertato se, nel caso di specie, il Tribunale abbia commesso un errore di diritto al riguardo.

a) Impugnabilità di decisioni di autorizzazione per carenza di motivazione

95. Le ricorrenti ritengono che una decisione di autorizzazione della Commissione nell’ambito del controllo delle concentrazioni non possa in nessun caso essere annullata per carenza di motivazione.

96. Tale argomentazione non mi convince.

97. Ai sensi dell’art. 253 CE, le decisioni della Commissione devono essere motivate. L’obbligo di motivazione discende dal principio dello stato di diritto e ha trovato la sua espressione, in relazione al diritto ad una buona amministrazione, anche nell’art. 41, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ( 59 ). Tale obbligo non deve solo consentire un controllo esterno sull’operato delle istituzioni da parte degli organi giurisdizionali comunitari, bensì dovrebbe anche promuovere l’autocontrollo da parte delle istituzioni e preservarle da provvedimenti avventati o scarsamente ponderati. Inoltre, la motivazione delle decisioni concorre alla trasparenza degli atti amministrativi ( 60 ).

98. L’obbligo di motivazione non è affatto limitato alle decisioni che recano pregiudizio ai loro destinatari. I principi dello stato di diritto e della buona amministrazione impongono, invece, di motivare anche decisioni che procurano un vantaggio ai destinatari. Ciò è tanto più vero quando tali decisioni possono avere effetti negativi sui diritti e sugli interessi di terzi, non da ultimo nell’ambito del diritto in materia di concorrenza. In tal senso, né l’art. 253 CE né il terzo trattino dell’art. 41, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali distinguono tra decisioni che procurano un vantaggio ai loro destinatari e decisioni recanti loro pregiudizio. Specie per il controllo delle concentrazioni, ciò significa che le decisioni di autorizzazione della Commissione vanno motivate proprio come quelle di divieto.

99. Una violazione dell’obbligo di motivazione può essere contestata dinanzi al giudice comunitario, in particolare, in quanto violazione di una forma sostanziale, con il ricorso per annullamento alle condizioni di cui all’art. 230 CE.

100. L’art. 10, n. 6, del regolamento sulle concentrazioni, su cui si basano le ricorrenti nella presente fattispecie, non prevede eccezioni relative all’impugnabilità di decisioni per violazione dell’obbligo di motivazione. Già dalla gerarchia delle norme si evince che le disposizioni di diritto derivato non possono limitare la portata del diritto primario di cui anche gli artt. 230 CE e 253 CE fanno parte. Piuttosto, l’art. 10, n. 6, del regolamento sulle concentrazioni dev’essere interpretato e applicato alla luce del diritto di rango superiore, in particolare degli artt. 230 CE e 253 CE ( 61 ).

101. In ogni modo, tuttavia, non risponde né al testo né agli obiettivi o al contesto normativo dell’art. 10, n. 6, del regolamento sulle concentrazioni introdurre un’eccezione all’obbligo di motivazione o, addirittura, «immunizzare» decisioni di autorizzazione della Commissione da censure inerenti alla mancanza di motivazione.

102. L’art. 10, n. 6, del regolamento sulle concentrazioni introduce una finzione di autorizzazione unicamente per il caso in cui la Commissione non decida entro i termini stabiliti sulla compatibilità con il mercato comune di un’operazione di concentrazione notificatale ( 62 ). Dunque, la detta disposizione non esonera la Commissione dal suo obbligo di legge ( 63 ) di deliberare con chiarezza su tutte le operazioni di concentrazione notificatele mediante una decisione motivata ( 64 ). Anzi, tale disposizione prevede un rimedio nel caso in cui la Commissione non ottemperi a tale obbligo, in via eccezionale, entro il termine convenuto.

103. Certamente, l’art. 10, n. 6, del regolamento sulle concentrazioni riflette anche il dovere di celerità che caratterizza l’intera procedura di controllo delle concentrazioni. Unitamente ai rigidi termini procedurali disciplinati nel medesimo articolo, tale disposizione contribuisce a creare, nel modo più rapido possibile, la certezza del diritto, a vantaggio non soltanto delle imprese partecipanti alla concentrazione, bensì anche dei mercati in generale.

104. Nondimeno, la legittima esigenza di certezza del diritto non può arrivare al punto di sottrarre in toto o in parte al controllo giurisdizionale la decisione inerente a un’operazione di concentrazione. Solo se il termine d’impugnazione ai sensi dell’art. 230, quinto comma, CE è scaduto o è stato proposto, per esempio, un ricorso per annullamento poi respinto, l’autorizzazione della concentrazione diventa definitiva e crea definitivamente una certezza del diritto per tutti gli interessati.

105. Contrariamente a quanto ritengono le ricorrenti, l’art. 10, n. 6, del regolamento sulle concentrazioni non perde assolutamente il suo effetto utile («effet utile») per il solo fatto che l’autorizzazione — esplicita o implicita — di un’operazione di concentrazione resta soggetta al controllo di un organo giurisdizionale. Al contrario, il rischio che in caso di superamento dei termini («effetto ghigliottina») entri in gioco una finzione di autorizzazione produce, nell’ambito della procedura di controllo delle concentrazioni, un effetto disciplinante da non sottovalutare sulla Commissione, quale autorità preposta al controllo delle concentrazioni ( 65 ). Inoltre, le imprese interessate sono libere di realizzare le loro concentrazioni non appena ne ottengano l’autorizzazione dalla Commissione o entri in gioco la finzione di autorizzazione ( 66 ); stando a quanto da esse stesse indicato, anche le ricorrenti hanno usufruito di tale possibilità.

106. Pertanto, nel complesso, giungo alla conclusione che l’autorizzazione di un’operazione di concentrazione — poco importa se ottenuta esplicitamente o implicitamente — può essere annullata per difetto di motivazione.

b) Portata dell’obbligo di motivazione

107. Le ricorrenti sostengono inoltre che, nella specie, il Tribunale ha considerato, a torto, insufficiente la motivazione della prima decisione di autorizzazione. In tal modo, il Tribunale avrebbe assunto una posizione in contrasto con la costante giurisprudenza degli organi giurisdizionali comunitari.

108. In sostanza, si tratta di stabilire quanto dettagliata dovesse essere la motivazione della Commissione nella prima decisione di autorizzazione riguardo alla constatazione secondo cui il mercato non era sufficientemente trasparente da consentire un coordinamento dei prezzi ( 67 ).

109. Tale constatazione è stata rilevante ai fini della valutazione della Commissione secondo la quale non vi sarebbero stati indizi sufficienti per accertare l’esistenza di una posizione dominante collettiva delle cinque majors su diversi mercati nazionali della musica registrata e che, con ogni probabilità, l’operazione di concentrazione non avrebbe portato alla creazione di una posizione dominante collettiva di tale genere ( 68 ). L’autorizzazione della concentrazione si fonda, non da ultimo, su detta valutazione.

— La sentenza impugnata

110. Nella sentenza impugnata, il Tribunale ha esaminato diverse parti della prima decisione di autorizzazione per stabilire se contenessero una motivazione sufficiente per constatare una mancanza di trasparenza del mercato, giungendo di volta in volta a negare tale carenza.

111. Innanzi tutto, il Tribunale ha analizzato la sezione ad hoc della prima decisione di autorizzazione dedicata alla trasparenza del mercato ( 69 ), rilevando che in tali punti la Commissione «non ha concluso che il mercato era opaco o non sufficientemente trasparente da consentire una posizione dominante collettiva». Inoltre, in tale sezione la Commissione avrebbe fatto riferimento «solo a fattori ideonei a determinare una forte trasparenza del mercato e a facilitare la verifica del rispetto di un accordo collusivo, con la sola eccezione dell’affermazione, di portata piuttosto limitata e non confermata, secondo cui gli sconti promozionali potevano ridurre la trasparenza e rendere più difficili gli accordi taciti». Quindi, tale sezione ad hoc della prima decisione di autorizzazione sarebbe stata «palesemente inidonea, di per sé, a giustificare la tesi secondo cui il mercato non sarebbe sufficientemente trasparente» ( 70 ).

112. Il Tribunale si è quindi dedicato alle osservazioni della Commissione su una possibile «politica comune (…) in materia di prezzi» ( 71 ) delle cinque majors ( 72 ) analizzandole anche sotto profili idonei a chiarire l’asserita mancanza di trasparenza sul mercato ( 73 ). Al riguardo, il Tribunale ha preso in esame sia le indicazioni della Commissione sui prezzi di catalogo che quelle sugli sconti (sconti ordinari e sconti promozionali). In merito, il Tribunale ha dichiarato, da un lato, «che, secondo la stessa decisione, i prezzi di catalogo (…) costituiscono un fattore di trasparenza del mercato» ( 74 ). Dall’altro, «le scarse affermazioni relative agli sconti promozionali (…), essendo imprecise e non confermate, se non addirittura contraddette da altre osservazioni figuranti nella decisione, non [sarebbero] idonee a dimostrare l’opacità del mercato né quella degli sconti promozionali» ( 75 ). Infine, «neanche la sezione relativa ai piccoli paesi [spiegherebbe] i motivi su cui si fonda la conclusione che il mercato non è trasparente a causa degli sconti promozionali» ( 76 ).

113. In merito, nello specifico, agli sconti promozionali menzionati dalla Commissione, il Tribunale non ha trovato la minima precisazione nella prima decisione di autorizzazione, ossia «per quanto riguarda, in particolare, la natura degli sconti promozionali, le circostanze in cui essi possono essere applicati, il loro grado di opacità, la loro entità o il loro impatto sulla trasparenza dei prezzi» ( 77 ). Come ha poi censurato il Tribunale, «[inoltre], [le affermazioni della Commissione sugli sconti promozionali nei grandi paesi] si limitano a precisare che gli sconti promozionali sarebbero meno trasparenti degli sconti ordinari, ma non spiegano perché sarebbero rilevanti per la trasparenza del mercato e non consentono di comprendere come, da soli, possano compensare tutti gli altri fattori di trasparenza del mercato individuati nella decisione ed eliminare quindi la trasparenza necessaria perché sussista una posizione dominante collettiva» ( 78 ).

— Analisi

114. Non spetta alla Corte, nel contesto di un’impugnazione, sostituire la propria valutazione della prima decisione di autorizzazione a quella del Tribunale. Pertanto, la Corte non deve esaminare, essa stessa, la decisione di autorizzazione, né valutare se la relativa motivazione sia carente o sufficientemente precisa. Piuttosto, la Corte deve decidere se, a sua volta, nella sentenza impugnata, il Tribunale abbia commesso errori di diritto nell’analisi della motivazione della decisione di autorizzazione, e, in particolare se il Tribunale abbia condotto il suo esame in base a criteri adeguati o eccessivamente rigorosi.

115. Secondo la costante giurisprudenza, la motivazione prescritta dall’art. 253 CE dev’essere adeguata alla natura dell’atto e deve fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo ( 79 ).

116. La necessità della motivazione dev’essere valutata in funzione delle circostanze del caso di specie, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto, o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto per accertare se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’art. 253 CE occorre tener conto non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia ( 80 ).

117. Tra le circostanze particolari di una procedura di controllo delle operazioni di concentrazione rientrano i vincoli temporali cui la Commissione deve attenersi a causa dell’esigenza di celerità ivi richiesta e dei rigidi termini procedurali ( 81 ). Inoltre, la Commissione può basarsi, per motivare le sue decisioni in materia di concorrenza, sul grado di difficoltà del caso specifico e partire al riguardo dalle informazioni di cui si avvalgono operatori accorti pratici di rapporti commerciali ( 82 ); ciò è tanto più vero quando sono coinvolti diritti o interessi di operatori che sono direttamente parti del procedimento (come la Impala nella specie) ( 83 ). Le ricorrenti hanno evidenziato, a ragione, entrambi i punti di vista.

118. Perciò, alla Commissione non si può certo chiedere di prendere posizione, nella sua decisione inerente a una concentrazione notificatale, anche su elementi che sono manifestamente non pertinenti, privi di senso o chiaramente secondari ( 84 ). Ciò che è notorio non necessita di particolare menzione nella decisione. Inoltre, la Commissione non è tenuta a motivare la sua decisione in modo più dettagliato di quanto sembri adeguato in funzione del grado di difficoltà del singolo caso e assolutamente necessario dal punto di vista di un operatore accorto pratico di rapporti commerciali.

119. In ogni caso, tuttavia, dalla motivazione di una decisione devono sempre potersi desumere le considerazioni di fatto e di diritto essenziali per la sua adozione ( 85 ). Pertanto, la motivazione non può essere così sommaria da non risultare più chiara e conferente ( 86 ). Inoltre, essa dev’essere coerente ( 87 ) e non deve contenere contraddizioni interne ( 88 ).

120. Tuttavia, nel caso di specie, il Tribunale lamenta proprio la mancanza di una motivazione sufficientemente conferente, comprensibile e non contraddittoria.

121. In sostanza, nella presente fattispecie il Tribunale rileva una sproporzione nella motivazione della prima decisione di autorizzazione: questa conterrebbe una serie di elementi di prova a favore dell’esistenza di trasparenza nel mercato, che per di più esamina in dettaglio ( 89 ), mentre per quanto riguarda il fattore degli sconti promozionali, che assertivamente depone avverso una sufficiente trasparenza del mercato, vi sarebbero soltanto vaghe affermazioni ( 90 ). A tale riguardo, non si spiegherebbe perché gli sconti promozionali siano rilevanti per la trasparenza del mercato e non si riuscirebbe a capire come gli sconti promozionali possano compensare, da soli, tutti gli altri fattori di trasparenza del mercato individuati nella decisione eliminando, quindi, la trasparenza necessaria per poter constatare l’esistenza di una posizione dominante collettiva ( 91 ). A parte ciò, il Tribunale evidenzia contraddizioni interne nella motivazione della decisione ( 92 ).

122. Concordo con il Tribunale che la Commissione, in una decisione in cui anzitutto ha descritto in dettaglio una serie di elementi a favore della trasparenza del mercato, non possa assumere una mancanza di trasparenza del mercato senza fornire una motivazione più precisa. Qualora, addirittura, vi sia un unico fattore rilevante — nella fattispecie: gli sconti promozionali —, che depone contro l’esistenza di una sufficiente trasparenza del mercato e, quindi, l’ipotesi di una posizione dominante collettiva, è tanto più necessario motivare in dettaglio come tale fattore incida sul mercato e in quale misura proprio tale fattore possa compensare tutti gli altri fattori che indicano la presenza di un mercato trasparente.

123. In particolare, non basta spiegare che un determinato fattore comporta o potrebbe comportare una minore trasparenza del mercato; occorre invece chiarire, perlomeno, perché proprio tale fattore renda il mercato così opaco da non potersi ritenere che esista una posizione dominante collettiva. Altrimenti, la decisione difetta di motivazioni conferenti e comprensibili. Nella sentenza impugnata ( 93 ) il Tribunale ha appunto evidenziato, giustamente, tale aspetto.

124. Semplificando, nell’ambito di una decisione relativa al controllo delle operazioni di concentrazione, che ad ampi tratti appare come una decisione di divieto, in definitiva è indispensabile anche per il lettore accorto pratico di rapporti commerciali chiarire in modo sufficientemente preciso le considerazioni che determinano il cambiamento di posizione.

125. Le carenze di motivazione rilevate dal Tribunale sono tanto più gravi per il fatto che la questione della trasparenza del mercato, controversa tra le parti del procedimento, non era meramente marginale, bensì veniva ad essa attribuita notevole importanza per l’esito della procedura di controllo delle concentrazioni ( 94 ). Infatti, la constatazione della Commissione secondo cui il mercato non sarebbe sufficientemente trasparente da consentire il coordinamento dei prezzi ha svolto un ruolo fondamentale nelle sue considerazioni nell’ambito della prima decisione di autorizzazione ( 95 ). È pertanto a ragione che su questo punto il Tribunale ha posto requisiti elevati per la motivazione della prima decisione di autorizzazione e ha assoggettato tale motivazione a un esame approfondito.

126. Nella presente fattispecie porre requisiti elevati era giustificato anche per il fatto che, in relazione alla trasparenza del mercato, si richiedeva alla Commissione di valutare relazioni economiche complesse, operazione per la quale gode — come avviene di norma in sede di controllo delle concentrazioni — di una discrezionalità non irrilevante ( 96 ). Quando però la Commissione dispone di un siffatto potere discrezionale, è di fondamentale importanza il rispetto nei procedimenti amministrativi delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico comunitario. Fra queste garanzie si annovera in particolare l’obbligo di motivare la decisione in modo sufficiente ( 97 ).

127. Se, nell’ambito del potere discrezionale di cui dispone, la Commissione tiene in considerazione fattori che influenzano il funzionamento del mercato, è tenuta non solo a identificare tali fattori nella sua decisione, ma anche a precisarne l’impatto ( 98 ).

128. Tale riflessione è senz’altro applicabile per analogia anche al diritto in materia di concorrenza e al controllo delle concentrazioni: qualora, nell’ambito della sua valutazione di un’operazione di concentrazione sotto il profilo della concorrenza, la Commissione attribuisca speciale importanza a determinati fattori economici, essa è tenuta non solo a identificare tali fattori nella sua decisione, ma anche a descriverne in termini sufficientemente precisi l’impatto sul funzionamento dei mercati interessati.

129. In una fattispecie in cui tutti gli altri fattori fanno dedurre la trasparenza del mercato, l’elemento che secondo la Commissione è determinante e depone contro una sufficiente trasparenza del mercato non può essere citato soltanto en passant. Come ha giustamente sottolineato il Tribunale, la Commissione deve invece suffragare con dati concreti l’impatto di tale fattore nella sua decisione ( 99 ); essa non può limitarsi a rilevare, con esitazione, «che tale esigenza potrebbe ridurre la trasparenza nel mercato e rendere più difficili gli accordi taciti» ( 100 ), né tanto meno fondarsi sulla mera supposizione secondo cui «[r]isulta (…) che gli sconti promozionali sono meno trasparenti rispetto a quelli ordinari» ( 101 ).

130. Nel complesso, il Tribunale ha pertanto giustamente dichiarato che la Commissione non può limitarsi, con riferimento ai fattori determinanti ai fini della sua decisione, a fare «affermazioni (…) vaghe» ( 102 ), «di portata (…) non confermata», «piuttosto limitata» ( 103 ) e, per giunta, contraddittorie ( 104 ).

131. In tale contesto, ritengo che il Tribunale non abbia commesso errori di diritto constatando una carenza di motivazione della prima decisione di autorizzazione per quanto attiene alla constatazione della Commissione relativa alla (mancanza di) trasparenza del mercato ( 105 ).

c) Altre considerazioni

132. Solo per completezza esaminerò ancora, qui di seguito, alcuni argomenti aggiuntivi dedotti dalle ricorrenti nell’ambito del sesto motivo di ricorso.

133. In primo luogo, le ricorrenti fanno valere che la motivazione di una decisione di autorizzazione dovrebbe essere soggetta a requisiti meno rigorosi di quelli posti nel caso di una decisione di divieto, giacché i terzi, data la loro posizione più debole nel procedimento, non potrebbero pretendere lo stesso livello di precisione della motivazione che si aspettano le imprese partecipanti alla concentrazione in caso di divieto.

134. Tale argomento non è convincente. Né l’art. 253 CE né il terzo trattino dell’art. 41, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali distinguono tra decisioni che procurano un vantaggio ai relativi destinatari e decisioni che recano loro pregiudizio.

135. In ogni caso, se un terzo viene associato alla procedura di controllo dell’operazione di concentrazione e formalmente sentito dalla Commissione — com’è avvenuto nella specie per la Impala —, l’obbligo di motivazione serve anche a tutelare i diritti e gli interessi di tale terzo. Infatti, quest’ultimo può aspettarsi, perlomeno, una motivazione conferente, comprensibile e non contraddittoria in relazione alle considerazioni di fatto e di diritto della Commissione fondamentali per la sua decisione di autorizzazione. La presente fattispecie verte esattamente su tali requisiti minimi ( 106 ).

136. Vero è che la posizione procedurale dei terzi nel controllo delle operazioni di concentrazione in relazione alla loro audizione è meno solida di quella degli interessati all’operazione di concentrazione ( 107 ). Tuttavia, non ne può conseguire che un terzo sia soggetto a limitazioni anche quando fa valere difetti di motivazione. Infatti, chiunque, in qualità di terzo, e in ragione del fatto che il caso lo riguarda direttamente e individualmente, superi l’ostacolo dell’interesse ad agire, può proporre un ricorso alle stesse condizioni di qualsiasi altro ricorrente (art. 230, quarto comma, CE); egli può far valere gli stessi motivi di annullamento degli altri ricorrenti, ivi incluso il difetto di motivazione.

137. In secondo luogo, le ricorrenti fanno valere che, nel caso di specie, sia la Impala sia il Tribunale avrebbero compreso senza difficoltà i motivi alla base della prima decisione di autorizzazione. Da ciò deducono che la detta decisione fosse sufficientemente motivata.

138. Neppure questo argomento è concludente. Invero, il fatto che un ricorrente abbia potuto far valere sufficientemente dinanzi al Tribunale le altre censure da lui formulate potrebbe costituire, in realtà, un primo indizio di una motivazione sufficiente ( 108 ). Tuttavia, in ciò non è dato di ravvisare altro che una presunzione semplice.

139. Infatti, la rispondenza di una motivazione ai requisiti giuridici di cui all’art. 253 CE in definitiva dipende da criteri oggettivi, tra cui rientrano la natura conferente, chiara e non contraddittoria delle considerazioni fondamentali in fatto e in diritto ( 109 ). Se una motivazione difetta, come nella fattispecie, di coerenza, chiarezza e non contraddittorietà in un punto sostanziale, la decisione interessata dev’essere annullata anche quando la tutela giurisdizionale del ricorrente non ha subito pregiudizi in relazione alle altre sue censure. Altrimenti, risulterebbe praticamente impossibile a un ricorrente far valere con successo mediante un ricorso di annullamento un difetto di motivazione accanto ad altri motivi di annullamento.

140. A differenza di quanto ritengono le ricorrenti, per il resto non è affatto incongruente, di per sé, che nel caso di specie il Tribunale abbia rilevato nel contempo un difetto di motivazione e un errore manifesto di valutazione della Commissione. Una decisione della Commissione può presentare difetti sia formali che materiali. Il fatto che la motivazione di una decisione sia insufficiente — per esempio in quanto inconferente — non esclude che la stessa decisione sia anche erronea nel contenuto.

141. In terzo luogo, le ricorrenti fanno valere che, nella definizione dei requisiti della motivazione di una decisione in materia di controllo delle operazioni di concentrazione, si dovrebbe tener conto della riservatezza di dati commerciali sensibili. Il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto chiedendo alla Commissione, al punto 411 della sentenza impugnata, di rivelare dettagli sulla politica dei prezzi e degli sconti delle altre major.

142. Non è convincente neppure quest’ultimo argomento, fondato manifestamente su un’errata interpretazione del punto 411 della sentenza impugnata. Infatti, in tale punto il Tribunale non ha affatto chiesto alla Commissione di rivelare segreti commerciali di singoli operatori. Ha solo respinto — e a ragione — l’argomento della Commissione secondo cui, a causa del loro carattere riservato, talune cifre non avrebbero affatto potuto essere riportate nella prima decisione di autorizzazione. Infatti, l’obbligo di rispettare il segreto professionale (art. 287 CE) non può essere inteso in senso così lato da privare del suo contenuto essenziale l’esigenza di motivazione ( 110 ).

143. Qualora le cifre riportate comprendano segreti commerciali, è prassi corrente della Commissione in materia di concorrenza sostituire con margini di fluttuazione o altrimenti sintetizzare o riportare in termini diversi tali dati nella sua decisione. Il Tribunale segnala a ragione ( 111 ) che, in altri punti della sua prima decisione di autorizzazione, la Commissione ha senz’altro fornito dati numerici sulla politica dei prezzi di singoli operatori del mercato ( 112 ).

d) Conclusione provvisoria

144. Nel complesso, quindi, il Tribunale non ha commesso errori di diritto concludendo, ai punti 325 e 542 della sentenza impugnata, che la prima decisione di autorizzazione presenta una carenza di motivazione e perciò deve essere annullata. Ne consegue che il primo e terzo capo del sesto motivo di ricorso sono infondati.

2. Sui riferimenti del Tribunale alla comunicazione degli addebiti (primo motivo e secondo capo del sesto motivo di ricorso)

145. Con il primo motivo e la seconda parte del sesto motivo, le ricorrenti fanno valere che il Tribunale avrebbe ingiustamente adottato la comunicazione degli addebiti come criterio per il controllo giurisdizionale della prima decisione di autorizzazione chiedendo, a torto, alla Commissione di motivare eventuali differenze rispetto agli addebiti nella sua decisione.

146. È pacifico che la sentenza impugnata contiene numerosi riferimenti alla comunicazione degli addebiti. In prosieguo, esaminerò in una prima fase il modo secondo cui il Tribunale in generale intende il rapporto tra la decisione di autorizzazione e la comunicazione degli addebiti, per poi addentrarmi nei riferimenti concreti del Tribunale a singoli passi della comunicazione degli addebiti.

a) Sul modo secondo cui il Tribunale in generale intende il rapporto tra la decisione di autorizzazione e la comunicazione degli addebiti

147. Le ricorrenti, sostenute dalla Commissione, contestano, in generale, il ragionamento seguito dal Tribunale circa il rapporto tra la decisione di autorizzazione e la comunicazione degli addebiti. A loro avviso, il Tribunale avrebbe frainteso la natura e la funzione di una comunicazione di addebiti, il che avrebbe visibilmente influenzato il resto della sentenza.

— La sentenza impugnata

148. Analizzando la censura relativa alla carenza di motivazione, il Tribunale ricorda, in un’osservazione preliminare, che nella comunicazione degli addebiti la Commissione «aveva concluso molto chiaramente che la concentrazione era incompatibile con il mercato comune perché, in particolare, esisteva una posizione dominante collettiva già prima della concentrazione proposta e il mercato della musica registrata era molto trasparente e particolarmente favorevole al coordinamento» ( 113 ).

149. Il Tribunale descrive l’autorizzazione dell’operazione di concentrazione recentemente concessa come un «capovolgimento della posizione della Commissione» che invero «può sembrare sorprendente, visto in particolare il ritardo con cui è intervenuto» ( 114 ); inoltre, rinvia al requisito del rispetto dei termini imperativi in sede di controllo delle concentrazioni, che, secondo il Tribunale, «non consente [alla Commissione] di prorogare la sua indagine e rende quindi sempre meno probabile un cambiamento fondamentale di posizione man mano che avanza il procedimento amministrativo» ( 115 ).

— Analisi

150. Come nei procedimenti in materia di intese, anche in sede di controllo delle concentrazioni il rispetto dei diritti della difesa, prima dell’adozione di ogni decisione che possa recare pregiudizio alle imprese interessate, è tassativo ( 116 ).

151. In particolare, il principio del contraddittorio, che costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario ( 117 ), sancito ora anche dall’art. 41, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali rientra tra tali diritti della difesa. Inoltre, nel procedimento di controllo delle concentrazioni, tale principio viene fissato nella legislazione ordinaria, all’art. 18, n. 3, seconda frase, del regolamento sulle concentrazioni.

152. Il fatto che nel procedimento in materia di intese e in quello di controllo delle concentrazioni alle imprese interessate sia stata notificata per iscritto una cosiddetta comunicazione degli addebiti ( 118 ) è frutto dei loro diritti di difesa. La comunicazione degli addebiti è il mezzo che consente loro di prendere conoscenza degli elementi di prova di cui dispone la Commissione e di conferire ai diritti della difesa la loro piena effettività ( 119 ). Esse hanno occasione di esporre per iscritto e, se ne hanno fatto domanda, oralmente il loro punto di vista sugli addebiti ( 120 ). L’art. 18, n. 3, prima frase, del regolamento sulle concentrazioni stabilisce inoltre che la Commissione fonda le proprie decisioni soltanto sulle obiezioni in merito alle quali gli interessati hanno potuto fare osservazioni.

153. Una comunicazione degli addebiti rappresenta, come discende dalla funzione che essa svolge nel procedimento amministrativo, un documento preparatorio le cui valutazioni di fatto e di diritto hanno un carattere puramente provvisorio. Di conseguenza, la Commissione può e deve tener conto delle risultanze del procedimento amministrativo, tra l’altro per rinunciare agli addebiti che si siano rivelati non sufficientemente motivati ( 121 ).

154. Su tale natura provvisoria della comunicazione degli addebiti non incide neppure il fatto che la Commissione, nel quadro del controllo delle concentrazioni, debba rispettare stretti termini di procedura, a differenza dell’ambito di applicazione degli artt. 81 CE e 82 CE. Anche per le imprese interessate l’esigenza di celerità nelle procedure di controllo delle concentrazioni comporta, per sua stessa natura, termini particolarmente brevi entro cui esse possono esercitare i loro diritti della difesa. Un’ampia salvaguardia dei diritti della difesa impone, tuttavia, che nella procedura di controllo delle concentrazioni le difese degli interessati non possono essere prese in minore considerazione di quanto avvenga nel procedimento di controllo delle intese. Di conseguenza, un argomento come quello in discussione può portare, sia nell’ambito del controllo delle concentrazioni sia nel procedimento di controllo delle intese, a modificare la posizione della Commissione, anche poco prima della scadenza del termine fissato per una decisione di autorizzazione o di divieto.

155. In tale contesto, risulta sicuramente infelice la considerazione del Tribunale nella sentenza impugnata secondo cui il «capovolgimento della posizione della Commissione», verificatosi anteriormente alla prima decisione di autorizzazione, visto il «ritardo» con il quale è intervenuto, appare «sorprendente» ( 122 ), oltre al fatto che esso abbia ritenuto, in linea generale, «sempre meno probabile» un cambiamento fondamentale di posizione della Commissione, «man mano che avanza il procedimento amministrativo» ( 123 ).

156. Qualora la Commissione, a seguito degli argomenti a difesa avanzati dalle parti in relazione agli addebiti, modifichi la propria valutazione di un’operazione di concentrazione notificatale, tale nuovo orientamento dato al caso oggetto di esame non interviene affatto «in ritardo», bensì in una data consueta nell’ambito della procedura di controllo delle concentrazioni. Una dinamica del genere non è neppure «sorprendente» o «meno probabile» ( 124 ), bensì è espressione del rispetto dei diritti della difesa e dà prova del fatto che l’audizione degli interessati non sia una farsa.

157. Diversamente dalle ricorrenti e dalla Commissione, non ritengo tuttavia che la sentenza impugnata presenti, a causa della formulazione, per così dire, un po’ infelice del Tribunale in alcuni punti, un errore di diritto da cui emerga una visione scorretta, sul piano giuridico, della natura e della funzione di una comunicazione degli addebiti.

158. Proprio laddove espone i suoi commenti sul carattere «sorprendente» e «tardivo» del «capovolgimento della posizione della Commissione», infatti, il Tribunale sottolinea nel contempo espressamente il carattere preliminare della comunicazione degli addebiti, anche nel controllo delle operazioni di concentrazione; esso riconosce inoltre che, ai sensi della giurisprudenza pronunciata sugli artt. 81 CE e 82 CE, la Commissione non è tenuta a spiegare eventuali differenze rispetto alla comunicazione degli addebiti ( 125 ).

159. Ritengo perciò che, in definitiva, il Tribunale non abbia frainteso, nelle sue considerazioni generali sul rapporto esistente tra la decisione di autorizzazione e la comunicazione degli addebiti, la natura e la funzione di tale comunicazione.

160. Anche volendo ammettere, tuttavia, un siffatto errore di diritto, quest’ultimo non giustificherebbe l’annullamento della sentenza impugnata, giacché, come dimostrerò più avanti ( 126 ), esso non si riflette in un errore in diritto della valutazione della prima decisione di autorizzazione e, quindi, a priori non ha potuto influire sul dispositivo della sentenza impugnata ( 127 ).

b) Sui riferimenti concreti del Tribunale alla comunicazione degli addebiti

161. Resta da esaminare la critica mossa dalle ricorrenti e dalla Commissione quanto a una serie di riferimenti concreti alla comunicazione degli addebiti operati dal Tribunale in sede di sindacato di legittimità della prima decisione di autorizzazione. Al Tribunale viene contestato di essersi fondato, ingiustamente, per constatare l’illegittimità della prima decisione di autorizzazione, su un confronto tra la decisione e la comunicazione degli addebiti, invece di orientarsi esclusivamente sulla decisione.

162. Anche questo argomento è poco convincente.

163. È vero che nella sentenza impugnata si rinvia a più riprese alla comunicazione degli addebiti. In particolare, il Tribunale evidenzia diverse volte che, nella prima decisione di autorizzazione, la Commissione avrebbe fortemente attenuato ( 128 ) o modificato ( 129 ) la sua presentazione e valutazione di taluni fatti rispetto alla comunicazione degli addebiti.

164. Tuttavia, soltanto in apparenza il Tribunale si è fondato, per quanto riguarda l’errore di diritto che ha rilevato nella prima decisione di autorizzazione, su tali mere differenze rispetto alla comunicazione degli addebiti. Infatti, ad un più attento esame emerge che sia il difetto di motivazione individuato dal Tribunale sia l’errore manifesto di valutazione da esso constatato sono tratti dalla decisione di autorizzazione stessa.

165. Per quanto attiene al difetto di motivazione, le considerazioni del Tribunale sulla sezione ad hoc della prima decisione di autorizzazione relativa alla trasparenza del mercato ( 130 ) non fanno riferimento alla comunicazione degli addebiti ( 131 ). Anche le altre osservazioni del Tribunale sul difetto di motivazione ( 132 ) contengono solo rari riferimenti alla comunicazione degli addebiti. Tali rinvii sono reperibili unicamente ai punti 300, 302 e 308 della sentenza impugnata, e nessuno di essi è determinante per l’affermazione del Tribunale, secondo cui la prima decisione di autorizzazione presenterebbe una motivazione insufficiente riguardo alla mancanza di trasparenza del mercato ivi asserita. — Al punto 308 della sentenza impugnata, dedicato all’evoluzione dei prezzi pubblici di vendita lordi e netti, il Tribunale si basa sul contenuto della prima decisione di autorizzazione. Esso non fa alcun raffronto tra tale decisione e la comunicazione degli addebiti né, di conseguenza, rileva divergenze tra i due documenti. Anzi, il Tribunale sembra voler trarre dai due atti tendenzialmente la stessa affermazione; quindi, a tale riguardo, la comunicazione degli addebiti serve al Tribunale soltanto quale illustrazione aggiuntiva delle informazioni ricavate dalla decisione stessa. — Anche al punto 302 della sentenza impugnata, il riferimento alla comunicazione degli addebiti ha carattere puramente descrittivo, visto che, ad avviso dello stesso Tribunale, dalla valutazione fortemente attenuata dei prezzi pubblici di vendita (PPV) di cui alla prima decisione di autorizzazione emerge ancora «un ulteriore elemento che favorisce la trasparenza del mercato». — Infine, per quanto riguarda il riferimento alla comunicazione degli addebiti di cui al punto 300 della sentenza impugnata, lo stesso Tribunale spiega espressamente, al punto immediatamente successivo, che non è stato decisivo per l’argomentazione del Tribunale: «[I]n ogni caso, anche prendendo in considerazione solo le osservazioni riprese nella decisione, la Commissione ha concluso che i prezzi di catalogo erano piuttosto allineati» ( 133 ).

166. Di conseguenza, ai fini della constatazione da parte del Tribunale del difetto di motivazione, che ha condotto, già di per sé, all’annullamento della prima decisione di autorizzazione ( 134 ), eventuali divergenze tra tale decisione e la comunicazione degli addebiti sono state irrilevanti. A differenza di quanto ritengono le ricorrenti e la Commissione, dunque, nella presente fattispecie la comunicazione degli addebiti non è servita come criterio d’esame della prima decisione di autorizzazione.

167. Per quanto attiene ora all’errore manifesto di valutazione rilevato dal Tribunale, si deve ammettere che nella sentenza impugnata sono più numerosi i riferimenti alla comunicazione degli addebiti; si tratta dei punti 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 e 538 della sentenza impugnata ( 135 ).

168. I riferimenti alla comunicazione degli addebiti di cui ai punti 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 e 538 della sentenza impugnata fungono, a loro volta, unicamente da descrizione e complemento di quanto il Tribunale ha comunque già desunto direttamente dalla prima decisione di autorizzazione, senza sollevare problemi. Il carattere puramente integrativo di tali riferimenti alla comunicazione degli addebiti è altresì evidenziato, ai punti citati della sentenza, dall’uso nel linguaggio di intercalari quali «tra l’altro», «del resto», «inoltre», «d’altro canto», «v. anche» e «[c]iò vale a maggior ragione se (…)». Non si contesta mai una qualsivoglia contraddizione tra la decisione di autorizzazione e la comunicazione degli addebiti. Quest’ultima non è stata assunta quale criterio di controllo giurisdizionale della decisione di autorizzazione.

169. Lo stesso dicasi per i punti 378 e 379 della sentenza impugnata. Leggendoli in combinato disposto con il punto 377, immediatamente precedente, della sentenza impugnata, hanno anch’essi unicamente funzione descrittiva e integrativa di ciò che il Tribunale ha poc’anzi evinto — in relazione alla trasparenza degli sconti — solo ed esclusivamente dalla decisione di autorizzazione, che viene riassunto come segue: «[s]i deve quindi rilevare che gli elementi di prova menzionati nella decisione non consentono di confermare le conclusioni che ne vengono tratte» ( 136 ).

170. Maggiori problemi sembrano porre, invece, i riferimenti alla comunicazione degli addebiti di cui ai punti 335, 398, 408-410, 419, 424, 446, 447, 451 e 528 della sentenza impugnata. A prima vista, in realtà, è come se in tali punti il Tribunale volesse contestare alla Commissione di aver preso le distanze dalla comunicazione degli addebiti, nella prima decisione di autorizzazione, senza fornire sufficienti spiegazioni ( 137 ).

171. Secondo una giurisprudenza cui si richiamano in questo procedimento anche le ricorrenti e la Commissione, quest’ultima non deve spiegare, nella sua decisione, eventuali differenze rispetto alla comunicazione degli addebiti, in quanto quest’ultima costituisce un documento preparatorio le cui valutazioni sono di natura puramente provvisoria ( 138 ). Ne consegue che una decisione presa dalla Commissione nell’ambito di un procedimento in materia di controllo delle intese o di controllo delle concentrazioni non può essere considerata inficiata da errore di diritto e annullata per il solo fatto che, sotto il profilo del contenuto, differisce dalla comunicazione degli addebiti senza che siano state fornite ulteriori delucidazioni.

172. Tuttavia, ciò non esclude che una decisione che si differenzia dalla comunicazione degli addebiti sia, per altri motivi, contenuti nella decisione stessa, inficiata da errore di diritto e che, pertanto, in sede di ricorso, venga annullata.

173. In tale contesto occorre rammentare, in particolare, che nell’ambito del controllo delle operazioni di concentrazione si chiede alla Commissione di valutare complesse relazioni economiche. A tale proposito, vero è che essa dispone, come già detto, di un potere discrezionale non irrilevante ( 139 ), pur restando però sempre assoggettata al controllo del giudice comunitario. Detto giudice è tenuto a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono ( 140 ).

174. Quindi, anche se la Commissione, nella sua decisione sulla compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato comune, non deve spiegare perché si discosti, dal punto di vista del contenuto, dalla sua comunicazione degli addebiti, dalla relativa decisione si devono però poter trarre tre diversi elementi: — in primo luogo, che i fatti all’origine della decisione siano corretti sotto il profilo materiale, in particolare che poggino su una deduzione di prove attendibile e coerente (esattezza sostanziale dei fatti); — in secondo luogo, che la decisione non contenga dati rilevanti ignorati, che avrebbero dovuto essere stati presi in considerazione per la valutazione dell’operazione di concentrazione (completezza della base fattuale), e — in terzo luogo, che i fatti all’origine della decisione siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono (capacità probante dei fatti) ( 141 ).

175. Si possono evincere indizi per stabilire se la Commissione abbia tenuto conto in maniera esaustiva dei dati rilevanti di un singolo caso dall’insieme delle circostanze della specie, in particolare da tutti i documenti agli atti nel procedimento amministrativo. Tali documenti comprendono, non ultima, la comunicazione degli addebiti. Infatti, da tale comunicazione emerge una sintesi di tutti i fatti e gli elementi di prova che la Commissione ha ritenuto determinanti ai fini della decisione in quella fase del procedimento.

176. In tal senso, dunque, il Tribunale poteva ritenere nella sentenza impugnata, senza commettere errori di diritto, che la comunicazione degli addebiti non fosse «totalmente priva di valore o irrilevante» ( 142 ), nonostante la sua natura provvisoria.

177. Senza dubbio, nell’ulteriore corso del procedimento — in particolare in base alla difesa formulata dalle imprese interessate —, può risultare che i fatti e gli elementi di prova all’origine della comunicazione degli addebiti erano incompleti o scorretti oppure che non erano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne sono tratte. Anche il Tribunale giustamente riconosce quanto sopra quando, nella sentenza impugnata, dichiara che la Commissione deve «tenere conto degli elementi raccolti durante il procedimento amministrativo, nonché degli argomenti dedotti dalle imprese interessate, per rinunciare alle censure che in definitiva risultino infondate» ( 143 ).

178. Tuttavia, il giudice comunitario può e deve accertare se la Commissione, nell’ulteriore corso del procedimento, abbia classificato come non pertinenti o inattendibili e rinunciato a censurare taluni fatti da essa individuati su cui si era ancora fondata nella sua comunicazione degli addebiti. Tale giudice può e deve altresì esaminare se eventuali fatti nuovi, su cui si basa ora la Commissione, siano corretti sotto il profilo materiale, se il complesso fattuale così rilevato sia completo e se sia di natura tale da corroborare le conclusioni tratte dalla Commissione.

179. L’esattezza, la completezza e la capacità di suffragazione dei fatti all’origine di una decisione devono poter essere sottoposte al controllo giurisdizionale ( 144 ). Senza un siffatto esame dei fatti posti alla base della decisione, sarebbe assolutamente impossibile valutare in modo adeguato se la Commissione abbia agito entro i margini della discrezionalità di cui dispone o se abbia commesso un errore manifesto di valutazione.

180. Pertanto, nella sentenza impugnata il Tribunale ha giustamente proceduto a tale controllo, osservando al riguardo che la Commissione deve «poter spiegare, (…) quanto meno nel procedimento dinanzi al Tribunale, i motivi per cui ritiene che le sue valutazioni provvisorie fossero errate», e soprattutto che «le valutazioni contenute nella decisione» dovevano «essere compatibili con gli accertamenti di fatto effettuati nella comunicazione degli addebiti, quando non sia dimostrato che questi ultimi erano inesatti» ( 145 ).

181. Contrariamente alla tesi delle ricorrenti e della Commissione, l’autorità competente per il controllo delle concentrazioni non è in tal modo esposta a un doppio onere dinanzi al Tribunale. Non le viene chiesto di difendere la propria decisione e, in più, di confutare la comunicazione degli addebiti nei punti che eventualmente si discostino. Essa deve unicamente poter spiegare — a seguito dell’argomento circostanziato sostenuto da un ricorrente — che i fatti posti alla base della sua decisione erano corretti e completi nonché di natura tale da corroborare le conclusioni tratte nella decisione. Eventuali chiarimenti sulle ragioni per cui, nel corso del procedimento amministrativo, taluni elementi di fatto siano stati integrati, accantonati o rivalutati sono indissolubilmente connessi con la questione dell’esattezza, della completezza e della capacità probante dei fatti su cui si fonda la decisione.

182. Nel complesso, quindi, il Tribunale ha legittimamente utilizzato la comunicazione degli addebiti quale elemento di riferimento, dovendo esaminare se la prima decisione di autorizzazione fosse stata emanata su una base di merito corretta e completa, di natura tale da corroborare le conclusioni tratte dalla Commissione. Tuttavia, il Tribunale ha annullato la prima decisione di autorizzazione non per eventuali differenze rispetto alla comunicazione degli addebiti, bensì a causa della sua motivazione insufficiente e di un errore manifesto di valutazione. Il Tribunale ha constatato l’esistenza di tale errore di valutazione in quanto i fatti alla base della decisione sarebbero stati incompleti e non di natura tale da sostenere la conclusione, tratta dalla Commissione, relativa alla mancanza di trasparenza del mercato ( 146 ).

c) Conclusione provvisoria

183. In sintesi, occorre quindi rilevare che il primo motivo e la seconda parte del sesto motivo di ricorso sono infondati.

3. Sul valore probatorio dei fatti addotti in risposta agli addebiti (secondo motivo; prima parte del terzo motivo di ricorso)

184. Il secondo motivo di ricorso è strettamente connesso con la prima parte del terzo motivo; pertanto, propongo di esaminarli congiuntamente. In sostanza, a questo proposito le ricorrenti rimproverano il Tribunale per aver posto requisiti eccessivi per l’efficacia probatoria dei loro argomenti in risposta alla comunicazione degli addebiti. A torto, inoltre, il Tribunale presupporrebbe un obbligo della Commissione di condurre nuove indagini di mercato dopo la comunicazione degli addebiti.

a) La sentenza impugnata

185. Nell’ambito del suo esame della prima decisione di autorizzazione vertente su errori manifesti di valutazione in relazione con la trasparenza del mercato, il Tribunale afferma, in particolare, «che le parti della concentrazione non [possono] attendere l’ultimo momento per sottoporre elementi di prova alla Commissione allo scopo di confutare gli addebiti da essa contestati in tempo utile, dato che, in tal caso, la Commissione non sarebbe più in grado di effettuare le necessarie verifiche. In tal caso, occorre quanto meno che tali elementi di prova risultino particolarmente affidabili, oggettivi, pertinenti e persuasivi per potere validamente confutare gli addebiti mossi dalla Commissione» ( 147 ).

186. Il Tribunale reputa inoltre che la Commissione «non può spingersi fino a delegare senza controlli la responsabilità dello svolgimento di alcuni aspetti dell’indagine alle parti della concentrazione, soprattutto quando, come nel caso di specie, tali aspetti costituiscano l’elemento chiave su cui si basa la decisione e i dati e le valutazioni sottoposti dalle parti della concentrazione siano diametralmente opposti alle informazioni raccolte dalla Commissione durante l’indagine e alle conclusioni che essa ne aveva tratto» ( 148 ).

187. Per giunta, in diversi punti della sentenza impugnata il Tribunale muove alla Commissione la censura di non aver condotto nuove indagini di mercato, in seguito alla risposta delle parti della concentrazione sulla comunicazione degli addebiti, per esaminare la validità del nuovo orientamento dato alla sua valutazione del progetto di concentrazione ( 149 ).

b) Analisi

188. Come ho già menzionato in relazione al primo motivo di ricorso, nei procedimenti di controllo delle concentrazioni è tassativo il rispetto dei diritti della difesa prima dell’adozione di ogni decisione che possa pregiudicare le imprese interessate ( 150 ) (v. anche art. 18, n. 3, seconda frase, del regolamento sulle concentrazioni).

189. Pertanto,