Causa T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

contro

Commissione europea

«Aiuti di Stato — Trasferimento di fondi pubblici alla Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale — Decisione che dichiara l’aiuto parzialmente incompatibile con il mercato comune e ne ordina il recupero — Criterio dell’investitore privato — Obbligo di motivazione»

Massime della sentenza

1. Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Criterio dell’investitore privato

(Art. 87, n. 1, CE)

2. Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Valutazione secondo il criterio dell’investitore privato

(Art. 87, n. 1, CE)

3. Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Applicazione del criterio dell’investitore privato — Potere discrezionale della Commissione

(Art. 87, n. 1, CE)

4. Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Valutazione secondo il criterio dell’investitore privato

(Art. 87, n. 1, CE)

5. Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Valutazione secondo il criterio dell’investitore privato

(Art. 87, n. 1, CE)

1. Al fine di verificare se una misura statale costituisca un aiuto, occorre accertare se l’impresa beneficiaria riceva un vantaggio economico che non avrebbe ottenuto in normali condizioni di mercato. A tale riguardo, non può ritenersi che l’esercizio intellettuale consistente nel verificare se un’operazione si sia svolta in condizioni normali di economia di mercato debba necessariamente essere fatto con riferimento al solo investitore, o alla sola impresa beneficiaria dell’investimento, mentre l’interazione tra i diversi agenti economici è proprio ciò che caratterizza l’economia di mercato. Peraltro, tale esercizio non esige nemmeno di fare completa astrazione dai vincoli derivanti dalla natura del patrimonio trasferito, dovendo tenersi conto, a titolo di riferimento, del comportamento di un investitore privato che si trovi, nella misura del possibile, nella stessa situazione dell’investitore pubblico.

Ciò premesso, la Commissione è tenuta, al fine di valutare l’esistenza per l’impresa di un vantaggio che questa non avrebbe potuto ottenere a condizioni di mercato, ad effettuare un’analisi completa di tutti gli elementi rilevanti dell’operazione controversa e del suo contesto, compresa la situazione dell’impresa beneficiaria e del mercato considerato. A tale riguardo, la Commissione può esaminare, in particolare, la questione se l’impresa avrebbe potuto procurarsi presso altri investitori fondi che le procurassero gli stessi vantaggi e, eventualmente, a quali condizioni, atteso che una misura non può costituire un aiuto di Stato se essa non colloca l’impresa de qua in una situazione più vantaggiosa di quella che sarebbe risultata senza l’intervento della pubblica amministrazione.

(v. punti 35-37, 175)

2. Una pubblica amministrazione che fornisce ad una banca un conferimento di capitale il quale prevede una remunerazione basata su un modello progressivo secondo cui, durante i primi anni successivi all’integrazione di detto conferimento, la remunerazione fissata per la funzione di espansione delle attività commerciali non viene versata sull’intero conferimento, bensì su tranches stabilite a priori, non procura necessariamente alla banca un vantaggio che la stessa non avrebbe potuto ottenere altrimenti.

In mancanza di argomenti idonei a dimostrare che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione, quest’ultima può considerare che in una situazione caratterizzata, da un lato, dal fatto che una pubblica amministrazione intendeva investire un patrimonio non liquido che non voleva dividere e, dall’altro, dal fatto che la suddetta banca non aveva bisogno, né a breve né a medio termine, di un capitale dell’entità del fondo speciale, un investitore privato non sarebbe riuscito ad ottenere dalla banca la remunerazione immediata dell’intero conferimento controverso allo stesso tasso applicato per la remunerazione della funzione di espansione delle attività commerciali della banca. In ogni caso, non appare manifestamente erroneo ritenere che una banca non accetterà di versare il tasso corrispondente alla remunerazione della funzione di espansione delle sue attività commerciali con riguardo a fondi che sappia, anticipatamente, di non essere in grado di utilizzare a tal fine. Infatti, anche se tali fondi possono consentirle di rafforzare la propria solvibilità o di evitarne il degrado e, pertanto, di ridurre o mantenere inalterati i propri oneri finanziari, non le consentono di ottenere redditi supplementari derivanti da nuove operazioni.

Pertanto, un investitore privato nella situazione di una simile pubblica amministrazione avrebbe dovuto tener conto del fatto che, alla luce dell’impossibilità per la banca di utilizzare nell’immediato l’intero conferimento prudenzialmente disponibile ai fini dell’espansione delle sue attività commerciali, la parte del conferimento che essa non era in grado di utilizzare non assolveva per essa la stessa funzione economica di quella che, invece, poteva utilizzare.

(v. punti 51, 58, 66-68)

3. La valutazione, da parte della Commissione, della questione se un investimento procuri un vantaggio che l’impresa non avrebbe potuto procurarsi sul mercato implica una valutazione economica complessa. Orbene, la Commissione, quando adotta un atto che implichi una valutazione di questo tipo, gode di un ampio potere discrezionale e il sindacato giurisdizionale di tale atto, pur essendo, in linea di principio, completo per quanto riguarda la questione se un provvedimento rientri nel campo di applicazione dell’art. 87, n. 1, CE, si limita alla verifica del rispetto delle norme riguardanti la procedura e la motivazione, dell’esattezza materiale dei fatti presi in considerazione per compiere la scelta contestata, dell’assenza di errori manifesti nella valutazione di tali fatti o dell’assenza di sviamento di potere. In particolare, non spetta al Tribunale sostituire la sua valutazione economica a quella dell’autore della decisione.

Pertanto, il paragone tra il conferimento di capitale controverso e altri strumenti ibridi costituisce una questione di una complessità economica certa, rispetto alla quale la Commissione gode di un ampio potere discrezionale. Inoltre, la qualificazione del conferimento controverso come conferimento tacito a durata determinata o come investimento nel capitale sociale costituisce solo uno strumento analitico utilizzato dalla Commissione nell’ambito dell’applicazione dell’art. 87, n. 1, CE.

Le valutazioni della Commissione a tal riguardo non consentono quindi di stabilire in modo automatico l’esistenza e le dimensioni di un aiuto di Stato, consentendole unicamente di disporre, ai fini delle sue valutazioni, di un punto di partenza che tenga conto delle condizioni in cui investitori privati hanno realizzato le operazioni più simili possibile. La conclusione raggiunta dalla Commissione in merito non la esonera, quindi, dal suo obbligo di effettuare un’analisi completa di tutti gli elementi rilevanti della transazione controversa e del suo contesto, compresa la situazione dell’impresa beneficiaria e del mercato considerato, per verificare se l’impresa beneficiaria abbia percepito un vantaggio economico che non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato.

(v. punti 38, 96-98)

4. Per quanto la sottoscrizione dell’intero conferimento di capitale pari al 40% dei fondi propri della banca emittente implichi un rischio elevato per l’investitore, una maggiorazione della remunerazione può trovare giustificazione solo quando tale circostanza implichi un vantaggio per la banca emittente per il quale quest’ultima è disposta a corrispondere un quid, o qualora la banca stessa abbia bisogno dei fondi proposti dall’investitore e non sia in grado di ottenerli presso altri soggetti. Per contro, qualora l’aumento del rischio per l’investitore derivi da una decisione presa dal medesimo per motivi a lui propri, senza essere influenzato dai desideri o dalle esigenze della banca, quest’ultima non sarà disposta a corrispondere una maggiorazione della remunerazione e si procurerà i fondi presso altri investitori.

(v. punti 229, 234)

5. Per quanto attiene alla qualificazione come aiuto di Stato di un investimento in un’impresa, ciò che è determinante è l’esistenza di un vantaggio per l’impresa interessata. Ne consegue che, in un caso in cui una pubblica amministrazione cerchi di investire un attivo di natura particolare, un’operazione non può essere considerata come produttiva di un aiuto di Stato quando, a seguito delle trattative tra detta pubblica amministrazione che intende investire e l’impresa, le condizioni che quest’ultima è disposta ad accettare in considerazione degli svantaggi che la natura del capitale trasferito implica per la medesima comportino una remunerazione meno elevata rispetto a quella convenuta sul mercato per investimenti liquidi. Infatti, sempreché per l’impresa tali condizioni non siano più vantaggiose rispetto a quelle che avrebbe potuto ottenere se l’operazione avesse avuto ad oggetto, come avviene normalmente, su capitali liquidi, essa non riceve un vantaggio che non avrebbe potuto ottenere sul mercato. Per contro non può ritenersi che, affinché un’operazione di tal genere non sia considerata produttiva di un aiuto di Stato, la pubblica amministrazione debba sempre ricevere, per il proprio investimento, la stessa remunerazione di un investitore disposto a trasferire un capitale liquido.

(v. punto 277)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quarta Sezione)

3 marzo 2010 ( )

«Aiuti di Stato – Trasferimento di fondi pubblici alla Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Decisione che dichiara l’aiuto parzialmente incompatibile con il mercato comune e ne ordina il recupero – Criterio dell’investitore privato – Obbligo di motivazione»

Nella causa T‑163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, con sede in Berlino (Germania), rappresentato dagli avv.ti H.‑J. Niemeyer, K.‑S. Scholz e J.‑O. Lenschow,

ricorrente,

contro

Commissione europea, rappresentata dai sigg. N. Khan e T. Scharf, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da

Repubblica federale di Germania, rappresentata dal sig. M. Lumma e dalla sig.ra C. Schulze-Bahr, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. J. Witting,

da

Land Hessen (Germania), rappresentato, inizialmente, dagli avv.ti H.‑J. Freund e M. Holzhäuser, successivamente dagli avv.ti Freund e S. Lehr,

nonché da

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, con sede in Francoforte sul Meno (Germania), rappresentata dall’avv. H.‑J. Freund,

intervenienti,

avente ad oggetto la domanda di annullamento della decisione della Commissione 20 ottobre 2004, 2006/742/CE, relativa all’aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (GU 2006, L 307, pag. 159),

IL TRIBUNALE (Quarta Sezione),

composto dai sigg. O. Czúcz (relatore), presidente, V. Vadapalas e dalla sig.ra I. Labucka, giudici,

cancelliere: sig.ra C. Kristensen, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 9 settembre 2008,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti

A – Il conferimento controverso

1 La Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (in prosieguo: la «Helaba») è una delle maggiori banche tedesche. Essa ha lo status giuridico di ente di diritto pubblico. Dal 1° gennaio 2001 la Helaba è controllata dal Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, con una partecipazione dell’85%, dal Land Hessen (in prosieguo: il «Land»), con una partecipazione del 10%, e dal Land della Turingia, con una partecipazione del 5%. La Helaba svolge funzioni di banca di fiducia del Land e del Land della Turingia, nonché di banca centrale delle casse di risparmio dell’Assia e della Turingia. Essa opera parimenti quale banca commerciale, sia sul mercato nazionale sia sui mercati internazionali.

2 Con legge 17 dicembre 1998 il Land ha istituito un fondo speciale denominato «Wohnungswesen und Zukunftsinvestition» (Edilizia e investimenti per il futuro; in prosieguo: il «fondo speciale»). Detto fondo comprende i crediti vantati dal Land derivanti da finanziamenti a tasso ridotto concessi tra il 1948 ed il 1998 ai fini della promozione dell’edilizia residenziale popolare. Al 31 dicembre 1998 il portafoglio prestiti ammontava a 7,829 miliardi di marchi tedeschi (DEM) (pari a circa 4 miliardi di euro). Due periti indipendenti hanno valutato il valore attualizzato in 2,473 miliardi di DEM (1,264 miliardi di euro).

3 Il fondo speciale è stato integrato nel capitale della Helaba, con validità dal 31 dicembre 1998, per effetto di un contratto (in prosieguo: il «contratto») concluso tra quest’ultima ed il Land sotto forma di società interna quale «conferimento tacito in capitale» (in prosieguo: il «conferimento controverso»). A termini dell’art. 1, comma 2, del contratto, il conferimento doveva servire, permanentemente, da fondi propri di garanzia per la Helaba sotto forma di fondi propri di base. Il Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Ente federale di vigilanza sul sistema creditizio; in prosieguo: il «BAKred») ha effettivamente riconosciuto l’intero conferimento quali fondi propri di base. È stato quindi ritenuto, in particolare, che il conferimento fosse conforme alla dichiarazione di Sydney, un comunicato stampa del comitato di Basilea sul controllo bancario del 27 ottobre 1998 che dichiara che la quota di strumenti ibridi di capitali propri (strumenti che presentano talune caratteristiche, al tempo stesso, dei titoli di partecipazione e dei titoli di credito) nei fondi propri di base degli istituti di credito non può superare il 15%, salvo il caso di strumenti per i quali sia previsto, nel contratto che li disciplina, che il capitale viene concesso a titolo permanente restando privo di qualsiasi elemento espresso – diversa da una semplice opzione di rimborso anticipato dell’emittente – che possa produrre un rimborso dello strumento.

4 I contraenti hanno convenuto che la Helaba versi al Land, a titolo di contropartita per tale conferimento tacito, una remunerazione dell’1,4% all’anno dell’importo del conferimento, al netto della quota necessaria per garantire le attività di aiuto alla costruzione di alloggi popolari. Tale remunerazione comprende una remunerazione dell’1,2% annuo per la funzione di garanzia ed una maggiorazione dello 0,2% per il carattere permanente del conferimento e del diritto di recesso unilaterale riconosciuto alla Helaba. A tale riguardo è stato, infatti, previsto, secondo un sistema progressivo, che, nel corso dei primi quattro anni (1998‑2002), la remunerazione non venisse calcolata sul valore totale dei fondi trasferiti, bensì su scaglioni che aumentavano progressivamente anno per anno (in prosieguo: il «modello progressivo»). Gli scaglioni sono stati fissati in 700 milioni, 1,2 miliardi, 1,6 miliardi e 2 miliardi di DEM (vale a dire, rispettivamente, circa 380 milioni, 610 milioni, 820 milioni e 1,02 miliardi di euro).

B – Le cause relative alle Landesbanken tedesche

5 Con lettere 31 maggio e 21 dicembre 1994 il ricorrente, il Bundesverband deutscher Banken eV (associazione tedesca delle banche private), comunicava alla Commissione delle Comunità europee che taluni Länder, tra cui il Land della Renania del Nord‑Westfalia, avevano integrato finanziamenti alla costruzione di alloggi nei fondi propri di garanzia di talune Landesbanken (banche regionali), quali la Westdeutsche Landesbank Girozentrale (in prosieguo: la «WestLB») ovvero che, ove ciò non fosse avvenuto, intendevano procedervi. A parere del ricorrente, a titolo di contropartita per tali conferimenti non sarebbe stata stabilita alcuna remunerazione conforme al criterio dell’investitore privato operante in un’economia di mercato (in prosieguo: il «criterio dell’investitore privato»), ragion per cui l’aumento dei fondi propri delle Landesbanken interessate risultante da tali operazioni avrebbe falsato la concorrenza a favore delle banche beneficiarie.

6 Con due lettere 6 agosto 1997 e 30 luglio 1998, il ricorrente informava la Commissione in ordine a due ulteriori cessioni di fondi, tra i quali il conferimento controverso.

7 In un primo tempo, la Commissione esaminava la cessione di fondi a favore della WestLB (in prosieguo: la «causa WestLB»), dichiarando che avrebbe esaminato le cessioni a favore delle altre banche alla luce delle risultanze di tale causa. In data 8 luglio 1999 la Commissione adottava la decisione 2000/392/CE, relativa alla misura alla quale la Repubblica federale di Germania ha dato esecuzione in favore di Westdeutsche Landesbank Girozentrale (GU 2000, L 150, pag. 1; in prosieguo: la «decisione WestLB del 1999»), in cui dichiarava che l’operazione de qua implicava un aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune ordinandone il recupero. Tale decisione è stata annullata dalla sentenza del Tribunale 6 marzo 2003, cause riunite T‑228/99 e T‑233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen/Commissione (Racc. pag. II‑435; in prosieguo: la «sentenza WestLB»), per difetto di motivazione.

8 Con lettera 13 novembre 2002 la Commissione informava la Repubblica federale di Germania in ordine alla propria decisione di avviare i procedimenti formali di esame riguardanti, segnatamente, il conferimento controverso. La decisione di avvio del procedimento riguardante il conferimento controverso è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GU 2003, C 72, pag. 3).

C – La decisione impugnata

9 In data 20 ottobre 2004 la Commissione ha emanato la decisione 2006/742/CE, relativa all’aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (GU 2006, L 307, pag. 159; in prosieguo: la «decisione impugnata»).

10 Nella decisione impugnata la Commissione ha ritenuto che, atteso che il fondo speciale è stato riconosciuto dal BAKred quali fondi propri di base della Helaba, occorresse, ai fini dell’esame se il comportamento del Land corrispondesse al comportamento di un investitore privato, porre a raffronto il conferimento controverso con gli strumenti di capitali propri che erano stati riconosciuti quali fondi propri di base in Germania nell’anno del conferimento e che erano, concretamente, a disposizione della Helaba al momento della cessione per un investimento di tale ordine di grandezza, vale a dire nettamente superiore al 15% dei fondi propri di base della Helaba. A tal riguardo, l’istituzione ha respinto l’argomento del ricorrente secondo cui le caratteristiche del conferimento controverso, risultanti dal contratto concluso tra il Land e la Helaba, avrebbero reso il detto conferimento più simile ad un conferimento di capitale sociale piuttosto che ad un conferimento tacito «normale», vale a dire a durata determinata (punti 128‑139 della decisione impugnata).

11 Per quanto attiene al calcolo della remunerazione che un investitore privato avrebbe preteso da un conferimento come quello controverso, la Commissione ha distinto l’importo a disposizione della Helaba per garantire le proprie attività commerciali da quello che per vari motivi non poteva essere utilizzato, a suo parere, dalla Helaba a tal fine (punti 141 e 142 della decisione impugnata).

12 Quanto all’importo che era a disposizione della Helaba per garantire le proprie attività commerciali, in primo luogo, la Commissione ha ritenuto che si dovesse tener conto del fatto che la Helaba fosse tenuta a versare l’imposta gravante sulle imprese industriali e commerciali (in prosieguo: l’«imposta sulle attività produttive»), incombente sugli investitori industriali e commerciali esercenti attività in Germania, ma che, nella specie, doveva essere versata dalla Helaba, non essendovi il Land tenuto (punti 157‑159 della decisione impugnata).

13 In secondo luogo, la Commissione ha fatto presente che, sul mercato, il tasso utilizzato a titolo di riferimento per il calcolo della remunerazione è fisso – corrispondente, in linea generale, al rendimento dei prestiti pubblici con valore residuo di dieci anni – ovvero variabile – corrispondente al tasso di mercato monetario interbancario, come i tassi Libor o Euribor. L’istituzione ha precisato che, indipendentemente dal tipo di tasso di riferimento utilizzato, occorre aggiungere una maggiorazione della remunerazione, la cui composizione varia a seconda che la remunerazione sia fissa o variabile. La Commissione ha spiegato che, nel caso in cui la remunerazione sia variabile, la maggiorazione di remunerazione corrisponde alla remunerazione della funzione di garanzia svolta dal conferimento tacito de quo (in prosieguo: la «remunerazione di garanzia»). Qualora, per contro, la remunerazione sia fissa, la maggiorazione di remunerazione si compone di due elementi: la maggiorazione di rifinanziamento, vale a dire la maggiorazione sui rendimenti dei prestiti statali che la banca deve pagare sul mercato per procurasi liquidità, e la remunerazione di garanzia corrispondente al profilo di rischio del conferimento tacito di cui trattasi (punto 162 della decisione impugnata).

14 Non implicando il conferimento controverso un trasferimento di liquidità ed implicando oneri di rifinanziamento supplementari per la Helaba, la Commissione ha ritenuto che quest’ultima dovesse versare al Land unicamente una remunerazione di garanzia (punti 162, 184‑187 della decisione impugnata).

15 Per quanto attiene, quindi, alla conformità al mercato della remunerazione convenuta, aumentata in ragione dell’imposta sulle attività produttive, la Commissione ha ritenuto che, atteso che il detto corrispettivo si collocava nella parte superiore della fascia di mercato per la remunerazione di garanzia, non vi fossero elementi che le consentissero di concludere che la Helaba sarebbe stata favorita per aver così beneficiato di un aiuto di Stato (punti 172 e 183 della decisione impugnata).

16 Per quanto riguarda l’importo che, a suo parere, non era a disposizione della Helaba per garantire le sue attività commerciali, in quanto doveva servire a garantire le attività di aiuto del fondo speciale alla costruzione di alloggi popolari, ovvero per effetto del modello progressivo, la Commissione ha ritenuto che l’iscrizione di tale importo nel bilancio della Helaba successivamente al momento dell’apporto implicasse un vantaggio per quest’ultima, funzionando come un avallo che, contrariamente a quanto era stato previsto inter partes, doveva essere remunerato, in ragione dello 0,3% annuo al lordo delle imposte. L’istituzione ha quindi ritenuto che la Helaba avesse ricevuto un aiuto di Stato di importo pari a 6,9 milioni di euro (punti 155 e 190 della decisione impugnata).

Procedimento e conclusioni delle parti

17 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale in data 18 aprile 2005, il ricorrente ha proposto il presente ricorso.

18 Con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale, rispettivamente, in data 29 luglio, 4 e 8 agosto 2005, la Helaba, la Repubblica federale di Germania e il Land hanno chiesto di intervenire nel procedimento a sostegno della Commissione. Con ordinanza 30 settembre 2005 il presidente della Terza Sezione del Tribunale ha ammesso i detti interventi.

19 Il ricorrente ha chiesto, con lettere 9 e 23 agosto 2005 nonché 15 dicembre 2005, che taluni elementi confidenziali contenuti nel ricorso e nella replica venissero esclusi dalla comunicazione agli intervenienti. Il ricorrente ha prodotto una versione non confidenziale di tali memorie. La loro comunicazione agli intervenienti è stata limitata alle dette versioni non confidenziali. Gli intervenienti non hanno sollevato obiezioni al riguardo.

20 Il ricorrente ha segnalato al Tribunale, con lettera 20 dicembre 2005, di non aver indicato le banche che gli hanno fornito talune informazioni contenute nella replica, atteso che le banche medesime temevano grave pregiudizio per le proprie relazioni commerciali con la Helaba qualora questa avesse appreso i loro nominativi. Il ricorrente ha spiegato che tali informazioni sarebbero state fornite unicamente al Tribunale su richiesta del medesimo.

21 Gli intervenienti hanno depositato le loro memorie nei termini all’uopo impartiti. Il ricorrente ha parimenti depositato le proprie osservazioni sulle memorie di intervento entro i termini impartiti. La Commissione ha rinunciato a presentare osservazioni in merito alle dette memorie.

22 Con lettera 28 marzo 2006 la Commissione ha chiesto al Tribunale di ritirare dagli atti taluni allegati alla replica. Atteso che il ricorrente non si è opposto a tale richiesta per quanto riguarda l’allegato C.3 della replica, questo è stato ritirato dagli atti con decisione del presidente della Terza Sezione 28 giugno 2006. La decisione concernente gli altri allegati di cui la Commissione ha chiesto il ritiro è stata riservata.

23 Atteso che la composizione delle sezioni del Tribunale è stata modificata, il giudice relatore è stato destinato alla Quarta Sezione, cui la presente causa è stata conseguentemente attribuita.

24 In considerazione della prossima cessazione del mandato di uno dei membri della sezione, il presidente del Tribunale ha designato un altro giudice per completarla, in applicazione delle disposizioni dell’art. 32, n. 3, del regolamento di procedura del Tribunale.

25 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quarta Sezione) ha deciso di passare alla fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’art. 64 del regolamento di procedura, ha invitato la Commissione a depositare taluni documenti e ha posto alle parti taluni quesiti scritti cui queste hanno risposto entro i termini all’uopo impartiti.

26 Le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti orali del Tribunale sono state sentite all’udienza del 9 settembre 2008. Al termine di tale udienza, la Commissione è stata autorizzata a rispondere per iscritto ad uno dei quesiti posti dal Tribunale. La Commissione ha risposto con lettera del 19 settembre 2008 e, il 2 ottobre seguente, il ricorrente ha depositato osservazioni in merito a tale risposta. La fase orale del procedimento è stata chiusa l’8 ottobre 2008.

27 Il ricorrente conclude che il Tribunale voglia:

– annullare la decisione impugnata;

– condannare la Commissione alle spese.

28 La Commissione, sostenuta dagli intervenienti, conclude che il Tribunale voglia:

– dichiarare il ricorso irricevibile e, in subordine, respingerlo in quanto infondato;

– condannare il ricorrente alle spese.

In diritto

A – Sulla ricevibilità

29 La Commissione deduce che il ricorso è probabilmente irricevibile in quanto il ricorrente non sarebbe individualmente interessato dalla decisione impugnata.

30 Si deve rammentare che il giudice può legittimamente valutare, in considerazione delle circostanze della specie, se la corretta amministrazione della giustizia giustifichi il rigetto del ricorso nel merito, senza pronunciarsi preliminarmente sull’eccezione di irricevibilità sollevata dal convenuto (sentenza della Corte 26 febbraio 2002, causa C‑23/00 P, Consiglio/Boehringer, Racc. pag. I‑1873, punti 51 e 52, e sentenza del Tribunale 13 settembre 2006, cause riunite T‑217/99, causa T‑321/00 e T‑222/01, Sinaga/Commissione, punto 68).

31 Nella specie si deve osservare che, mentre la causa in esame e quella oggetto della sentenza pronunciata dal Tribunale in data odierna, causa T‑36/06, Bundesverband deutscher Banken/Commissione (non ancora pubblicata nella Raccolta), sollevano questioni di ricevibilità parzialmente differenti in conseguenza del fondamento normativo delle rispettive decisioni impugnate, esse sollevano questioni di merito sostanzialmente analoghe, in quanto nella causa oggetto di quest’ultima sentenza le parti hanno reiterato una serie di argomenti già dedotti nell’ambito del presente procedimento. Pertanto, il Tribunale ritiene opportuno pronunciarsi immediatamente sui motivi dedotti dal ricorrente, senza statuire preliminarmente sull’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione, atteso che il ricorso di annullamento è, in ogni caso e per i motivi esposti in prosieguo, destituito di fondamento.

B – Sul merito

32 Il ricorrente deduce che la decisione impugnata è contraria all’art. 87, n. 1, CE, nella parte in cui la remunerazione convenuta tra il Land e la Helaba per la quota del conferimento che quest’ultima poteva utilizzare per garantire le proprie attività commerciali non è conforme a quanto avrebbe richiesto un investitore privato nel momento in cui l’operazione ha avuto luogo e che la rinuncia del Land ad una remunerazione adeguata costituisce un aiuto di Stato. Il ricorrente sostiene, inoltre, che talune valutazioni contenute nella decisione impugnata siano insufficientemente motivate.

33 In particolare, il ricorrente deduce, anzitutto, che la Commissione non si sarebbe fondata sulla situazione del mercato nel momento in cui il conferimento controverso ha avuto luogo. Esso censura inoltre le valutazioni della Commissione relative alle singole tappe seguite per giungere alla conclusione che la remunerazione convenuta per la quota del conferimento controverso che la Helaba poteva utilizzare per garantire le proprie attività commerciali non costituisce un aiuto di Stato. In primo luogo, il ricorrente censura il fatto che la Commissione abbia considerato che, ai fini del raffronto della remunerazione convenuta per il conferimento controverso con la remunerazione di altre operazioni realizzate sul mercato, il conferimento medesimo fosse più assimilabile ad un conferimento tacito a durata determinata che non ad un investimento nel capitale sociale. In secondo luogo, il ricorrente censura il fatto che la Commissione abbia accolto la soluzione che prevede una remunerazione progressiva della quota del conferimento controverso che la Helaba poteva utilizzare per garantire le proprie attività commerciali, conformemente al modello progressivo. In terzo luogo, esso contesta le valutazioni della Commissione quanto alle eventuali maggiorazioni e riduzioni applicabili alla fascia di valori della remunerazione di garanzia risultante dal mercato, al fine di tener conto delle specificità del conferimento controverso. In quarto luogo, il ricorrente contesta il fatto che la Commissione abbia detratto dalla remunerazione che verrebbe richiesta sul mercato gli oneri di rifinanziamento derivanti per la Helaba dalla pretesa assenza di liquidità del conferimento stesso.

34 Si deve rammentare, in limine, che l’art. 87, n. 1, CE mira ad evitare che gli scambi tra Stati membri vengano pregiudicati da vantaggi concessi dalle pubbliche autorità, i quali, sotto varie forme, alterino o rischino di alterare la concorrenza, favorendo determinate imprese o determinati prodotti.

35 Al fine di verificare se una misura statale costituisca un aiuto, occorre quindi accertare se l’impresa beneficiaria riceva un vantaggio economico che non avrebbe ottenuto in normali condizioni di mercato (sentenza della Corte 11 luglio 1996, causa C‑39/94, SFEI e a., Racc. pag. I‑3547, punto 60; sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punti 207 e 243).

36 A tale riguardo, non può ritenersi che l’esercizio intellettuale consistente nel verificare se un’operazione si sia svolta in condizioni normali di economia di mercato debba necessariamente essere fatto con riferimento al solo investitore, o alla sola impresa beneficiaria dell’investimento, mentre l’interazione tra i diversi agenti economici è proprio ciò che caratterizza l’economia di mercato (sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punto 327). Peraltro, tale esercizio non esige nemmeno di fare completa astrazione dai vincoli derivanti dalla natura del patrimonio trasferito, dovendo tenersi conto, a titolo di riferimento, del comportamento di un investitore privato che si trovi, nella misura del possibile, nella stessa situazione dell’investitore pubblico (v., in tal senso, sentenze della Corte 16 maggio 2002, causa C‑482/99, Francia/Commissione, Racc. pag. I‑4397, punto 70; 28 gennaio 2003, causa C‑334/99, Germania/Commissione, Racc. pag. I‑1139, punto 133, e sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punto 270).

37 Ciò premesso, la Commissione è tenuta, al fine di valutare l’esistenza per l’impresa di un vantaggio che questa non avrebbe potuto ottenere a condizioni di mercato, ad effettuare un’analisi completa di tutti gli elementi rilevanti dell’operazione controversa e del suo contesto, compresa la situazione dell’impresa beneficiaria e del mercato considerato (sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punto 251). A tale riguardo, la Commissione può esaminare, in particolare, la questione se, in un caso come quello di specie, l’impresa avrebbe potuto procurarsi presso altri investitori fondi che le procurassero gli stessi vantaggi e, eventualmente, a quali condizioni, atteso che una misura non può costituire un aiuto di Stato se essa non colloca l’impresa de qua in una situazione più vantaggiosa di quella che sarebbe risultata senza l’intervento della pubblica autorità.

38 Si deve infine rammentare che la valutazione, da parte della Commissione, della questione se un investimento procuri un vantaggio che l’impresa non avrebbe potuto procurarsi sul mercato implica una valutazione economica complessa. Orbene, la Commissione, quando adotta un atto che implichi una valutazione di questo tipo, gode di un ampio potere discrezionale e il sindacato giurisdizionale di tale atto, pur essendo, in linea di principio, completo per quanto riguarda la questione se un provvedimento rientri nel campo di applicazione dell’art. 87, n. 1, CE, si limita alla verifica del rispetto delle norme riguardanti la procedura e la motivazione, dell’esattezza materiale dei fatti presi in considerazione per compiere la scelta contestata, dell’assenza di errori manifesti nella valutazione di tali fatti o dell’assenza di sviamento di potere. In particolare, non spetta al Tribunale sostituire la sua valutazione economica a quella dell’autore della decisione (sentenze del Tribunale 15 settembre 1998, cause riunite T‑126/96 e T‑127/96, BFM e EFIM/Commissione, Racc. pag. II‑3437, punto 81; 12 dicembre 2000, causa T‑296/97, Alitalia/Commissione, Racc. pag. II‑3871, punto 105, e WestLB, cit. supra, punto 7, punto 282).

39 Prima di esaminare le singole censure dedotte dal ricorrente nei confronti della decisione impugnata, devono essere esaminati gli argomenti delle parti relativi al contesto in cui il conferimento controverso è stato convenuto.

1. Il contesto nel quale il conferimento controverso è stato convenuto

40 Il ricorrente deduce che non è corretto ritenere che la Helaba non avesse bisogno di un conferimento di fondi propri di base e che il conferimento è stato effettuato essenzialmente nell’interesse della Repubblica federale di Germania, in particolare del Land.

41 La Commissione, sostenuta dal Land e dalla Helaba, contesta tale presentazione del contesto della controversia.

42 Per quanto attiene alla situazione della Helaba, si deve rilevare che, prima dell’effettuazione del conferimento controverso, essa presentava una quota di fondi propri di base del 5,4% ed una quota di fondi propri del 9,6%, entrambe superiori alle quote minime fissate dalla legge, vale a dire 4% e 8%, rispettivamente (punti 28 e 32 della decisione impugnata). A differenza della causa WestLB, più volte invocata dal ricorrente, nessuna modifica della normativa applicabile rendeva nel 1998 indispensabile un aumento delle quote di fondi propri delle banche europee. Il fatto che le quote della Helaba fossero meno favorevoli di quelle delle grandi banche private tedesche non può implicare che il conferimento controverso fosse indispensabile per la sua sopravvivenza o per il mantenimento del suo volume di affari, atteso che non può considerarsi che tutte le banche tedesche che non presentino gli stessi valori delle grandi banche private necessitino di un’iniezione di capitale. In ogni caso, il ricorrente non ha comunicato le quote che le grandi banche private registravano nel 1998, bensì unicamente quelle attinenti al periodo compreso tra il 1984 ed il 1994.

43 Ciò premesso, si deve ritenere che la Helaba non avesse bisogno di nuovi fondi se non nella misura necessaria per raggiungere gli obiettivi di crescita fissati nel suo piano di attività. Oltre al fatto che l’eventuale mancato ottenimento dei fondi necessari a tal fine avrebbe prodotto soltanto la conseguenza di impedire la sua crescita e non avrebbe compromesso né la sua sopravvivenza né il volume delle sue attività all’epoca, gli obiettivi di crescita fissati dal piano di attività della Helaba esigevano, conformemente alle osservazioni della Repubblica federale di Germania esposte al punto 54 della decisione impugnata, unicamente un aumento di fondi propri di base di un importo considerevolmente più ridotto rispetto a quello del conferimento controverso, se non delle tranches previste dal modello progressivo.

44 Le dichiarazioni del presidente del consiglio di amministrazione della Helaba pubblicate nella stampa tedesca del 1998, richiamate dal ricorrente, non rimettono in discussione tale rilievo. Infatti, la dipendenza della Helaba nei confronti del conferimento controverso non può essere minimamente dedotta dall’affermazione del presidente della medesima secondo cui, «se l’evoluzione a livello internazionale lo consentirà, [la Helaba] intender[à] ottenere [il fondo speciale] quale fondo proprio a fronte di una remunerazione conforme al mercato». Parimenti, un bisogno urgente di fondi propri non può essere dedotto dall’affermazione del presidente medesimo secondo cui, «quanto meno a lungo termine, occorre porsi la questione della dotazione di fondi propri della Helaba».

45 È pur vero che da tali affermazioni emerge che la Helaba era interessata al conferimento controverso e che questo doveva consentirle di soddisfare le proprie esigenze di fondi propri per più anni e di accrescere le sue attività a rischio. In effetti, la Helaba ha proposto di riprendere i fondi speciali sotto forma di un conferimento tacito solo in quanto si attendeva di ricavarne utili. Tuttavia, ciò non implica che essa dipendesse dal conferimento controverso o che non avrebbe potuto incrementare i propri fondi di base rivolgendosi ad investitori privati.

46 Per quanto attiene alla situazione del Land, dalla decisione impugnata e dagli atti di causa risulta che questo intendeva generare un gettito supplementare utilizzando il portafoglio di aiuti alla costruzione di alloggi popolari ad altri fini, che non intendeva tuttavia cederlo per poter mantenere la sua destinazione ad attività di aiuto, che non desiderava suddividerlo tra più enti – in considerazione, da un lato, del fatto che, funzionando come fondo rotativo, deve rifinanziarsi mediante i rimborsi dei prestiti concessi e, dall’altro, dei costi e della perdita di flessibilità nella gestione dell’aiuto che ne sarebbero derivati – e che intendeva organizzare la gestione del patrimonio con la massima efficacia e il massimo risparmio di costi (punto 20 della decisione impugnata).

47 La Helaba si era dichiarata disposta a riprendere e a gestire l’intero stock di aiuti del patrimonio speciale. Il fatto che la Helaba gestisse già fondi e programmi di aiuto e il fatto che, trattandosi di una banca di diritto pubblico, il Land esercitasse una sorveglianza e possedesse gli strumenti migliori per controllare la sua solvibilità ed i suoi sviluppi hanno, in particolare, convinto il Land medesimo che la Helaba fosse il partner indicato. Le banche cooperative avevano certamente espresso spontaneamente il loro interesse per il patrimonio speciale, ma desideravano che il Land lo cedesse. Inoltre, malgrado il preteso ridotto livello della remunerazione convenuta per il conferimento controverso e il fatto che l’intenzione del Land di cedere il fondo fosse pubblica, avendone il ricorrente avuto conoscenza al più tardi nell’estate 1998, le grandi banche private, a differenza delle banche cooperative, non hanno presentato offerte concorrenti.

48 È quindi alla luce di tale contesto che occorre esaminare gli argomenti delle parti e accertare se la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto, in sostanza, che l’onere finanziario derivante per la Helaba dalla quota del fondo speciale che essa poteva utilizzare per garantire le proprie attività commerciali non fosse inferiore a quello che avrebbe sopportato in condizioni normali di mercato per ottenere gli stessi vantaggi e che, conseguentemente, il conferimento controverso non implicasse aiuti di Stato.

49 Atteso che uno degli argomenti del ricorrente concernente la pretesa erroneità della qualificazione del conferimento controverso quale apporto tacito nonché il preteso ridotto livello della remunerazione attiene all’elevato volume del conferimento e che la Commissione contesta tale argomento fondandosi sul modello progressivo, occorre esaminare tale questione in primo luogo.

2. Sulla presa in considerazione del modello progressivo

a) La decisione impugnata

50 Come già rilevato supra al punto 11, la Commissione ha ritenuto che occorresse distinguere la remunerazione della quota del conferimento controverso che era a disposizione della Helaba per garantire le sue attività commerciali da quella della quota del conferimento che, per vari motivi, non lo era.

51 Per quanto riguarda la determinazione della quota del conferimento controverso che era a disposizione della Helaba per garantire le sue attività commerciali, la Commissione ha acconsentito di prendere in considerazione il modello progressivo convenuto inter partes secondo cui, durante i primi quattro anni successivi all’integrazione del conferimento controverso, la remunerazione dell’1,4% prevista dal contratto non sarebbe stata versata sull’intero conferimento, ad esclusione della quota necessaria per garantire le attività di aiuto alla costruzione di alloggi popolari, bensì su tranches stabilite a priori. La Commissione ha motivato l’accoglimento del modello progressivo facendo presente, da un lato, che, se è pur vero che i fondi erano di fatto utilizzabili dalla Helaba sin dall’inizio, quest’ultima aveva dichiarato di non aver bisogno degli attivi conferiti a fini di garanzia delle proprie attività commerciali se non progressivamente e, dall’altro, che, nell’ambito delle tranches convenute, era stata presa in considerazione la possibilità di utilizzazione e non l’utilizzazione effettiva. La Commissione ha ritenuto che un investitore privato nella situazione del Land, che non intendesse dividere il patrimonio speciale, non sarebbe stato in grado di imporre un aumento più rapido della base di capitale da remunerare al tasso convenuto dell’1,4% (punti 143‑146 della decisione impugnata). Essa ha tuttavia ritenuto che la quota del conferimento controverso eccedente le tranches convenute dovesse essere remunerata ad un tasso dello 0,3% (punti 142, 191 e 192 della decisione impugnata).

b) Argomenti delle parti

52 Il ricorrente deduce che la Commissione è incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che il modello progressivo rispondesse al criterio dell’investitore privato. Esso sostiene che, come la Commissione stessa riconoscerebbe, la questione se l’emittente utilizzi effettivamente l’intero importo per garantire le proprie attività commerciali sia indifferente per l’investitore, atteso che, per quest’ultimo, ciò che conterebbe sarebbe il fatto di aver messo a disposizione della banca il proprio patrimonio, rinunciando così al suo godimento e rischiandone la perdita.

53 Il ricorrente ritiene che le ragioni dedotte dalla Commissione per accettare malgrado tutto il modello progressivo siano erronee.

54 Per quanto attiene al fatto che la Helaba aveva informato il Land in ordine alla circostanza che essa non avrebbe utilizzato l’intero conferimento controverso ab initio, il ricorrente deduce che, se è pur vero che la Helaba si è probabilmente comportata in modo ragionevole dal punto di vista economico esigendo l’applicazione del modello progressivo, ciò non vale per il Land, atteso che, in tali circostanze, un investitore privato non avrebbe rinunciato ad una quota della propria remunerazione, bensì avrebbe cercato altre opportunità di investimento che gli consentissero di massimizzare i propri utili o, quantomeno, avrebbe trasferito il patrimonio speciale progressivamente a seconda delle esigenze della Helaba. All’udienza, in risposta ad un quesito posto dal Tribunale, il ricorrente ha tuttavia affermato che, nella specie, la questione non verteva sull’interrogativo se il Land dovesse trasferire progressivamente il proprio patrimonio speciale o cercare di collocarlo altrove, bensì se esso non avrebbe dovuto esigere la remunerazione per la totalità dei fondi trasferiti.

55 Il ricorrente afferma che la Commissione, contrariamente a quanto da essa preteso, ha derogato alla prassi dalla medesima seguita nelle pratiche concernenti le altre Landesbanken. Esso deduce, in tal senso, che nel suo controricorso presentato nel procedimento da cui è scaturita la sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, la Commissione ha sostenuto che nessun investitore privato metterebbe capitali a disposizione di un’impresa accettando di ricevere solo una remunerazione parziale per il fatto che l’importo dei medesimi è, in realtà, superiore alle esigenze effettive dell’impresa.

56 Per quanto attiene al fatto che la remunerazione doveva essere versata in funzione delle tranches convenute inter partes, indipendentemente dalla questione se la Helaba avesse utilizzato tutte le dette somme o meno, il ricorrente deduce che il contratto non conteneva alcuna clausola che vietasse alla Helaba di utilizzare il conferimento controverso per l’espansione delle proprie attività al di là degli importi di riferimento. Il ricorrente ritiene, conseguentemente, che la determinazione di tali importi di riferimento non costituisse un vantaggio per il Land, essendo prevedibile che la Helaba utilizzasse un importo più elevato a fini di garanzia. Il ricorrente osserva, peraltro, che un investitore privato avrebbe preteso una remunerazione per il vantaggio in termini di quotazione di cui la Helaba ha beneficiato per effetto dell’aumento dei propri fondi di base.

57 La Commissione, sostenuta dal Land e dalla Helaba, contesta tali argomenti.

c) Giudizio del Tribunale

58 Si deve anzitutto rilevare che, come riconosciuto dal ricorrente stesso all’udienza, la questione relativa all’individuazione delle opportunità alternative di investimento che avrebbero potuto risultare interessanti per il Land non è pertinente nella specie. Infatti, non si tratta di accertare se il Land avrebbe potuto ottenere un rendimento più elevato dal proprio fondo speciale investendolo diversamente ovvero in un’altra impresa, bensì di acclarare se, investendo tale fondo speciale nella Helaba alle condizioni convenute, il Land abbia procurato a quest’ultima un vantaggio che la stessa non avrebbe potuto ottenere altrimenti.

59 Si deve inoltre rilevare che le parti concordano sul fatto che un investitore privato, che ponga il suo capitale a disposizione di una banca a titolo di fondi propri di base della medesima e, conseguentemente, rinunci al suo godimento esponendosi al rischio di perderlo, esigerà una remunerazione per gli interi capitali trasferiti. Nella decisione impugnata la Commissione ha ritenuto, in tal senso, che l’intero conferimento controverso dovesse essere remunerato, e ciò sin dal primo giorno della sua integrazione nella Helaba, atteso che a decorrere da tale momento il Land ha assunto il rischio di perderlo e che la Helaba ne ha potuto trarre vantaggi (punti 142, 155, 191 e 192 della decisione impugnata).

60 La Commissione ha tuttavia osservato che un investitore privato avrebbe accettato una remunerazione differenziata su due tassi a seconda della funzione assolta dalle singole parti del conferimento controverso (punti 142, 143 e 191‑193 della decisione impugnata). L’istituzione ha quindi ritenuto che un investitore privato avrebbe, da un lato, accettato la remunerazione convenuta dal Land e dalla Helaba per la parte del conferimento controverso utilizzabile da quest’ultima ai fini dell’espansione delle proprie operazioni commerciali e, dall’altro, preteso una remunerazione dello 0,3% per il residuo del conferimento controverso, in considerazione, segnatamente, del vantaggio in termini di rating derivante per la Helaba dalla sua iscrizione, sin dal primo giorno, quali fondi propri di base. Atteso che il Land non ha chiesto remunerazione per la parte del conferimento controverso non utilizzabile ai fini dell’espansione delle attività commerciali della Helaba, la Commissione ha concluso, riguardo al periodo intercorrente dal 31 dicembre 1998 al 31 dicembre 2003, che sussisteva un aiuto di Stato dell’importo di 6,09 milioni di euro, ordinandone il recupero da parte della Repubblica federale di Germania.

61 Il ricorrente censura le valutazioni della Commissione secondo cui, nelle circostanze della specie, un investitore privato avrebbe accettato il modello progressivo e, conseguentemente, che, nel corso dei primi anni, una parte dei fondi, potendo essere utilizzata prudenzialmente per garantire le attività commerciali della Helaba – vale a dire la parte del conferimento controverso eccedente le tranches del modello progressivo e non necessaria per garantire le attività di aiuto alla costruzione di alloggi popolari del fondo speciale – non verrebbe remunerata allo stesso tasso della parte residua dei fondi medesimi.

62 In primo luogo, il ricorrente deduce che, come riconosciuto dalla Commissione stessa nella decisione impugnata e come da questa affermato nell’ambito della causa WestLB, un investitore privato non accetterebbe che il rendimento del proprio investimento dipendesse dall’importo effettivamente utilizzato dei fondi propri.

63 Si deve rilevare, a tal riguardo, che la base per la remunerazione convenuta inter partes non dipendeva, nemmeno nel corso dei primi anni successivi al conferimento controverso, dall’importo effettivamente utilizzato del conferimento medesimo. Infatti, dalla decisione impugnata emerge che la Helaba doveva remunerare il Land per tutte le tranches convenute, indipendentemente dal loro impiego effettivo ai fini dell’espansione delle sue attività commerciali. Al termine del periodo di applicazione del modello progressivo, vale a dire a decorrere dal 2003, la remunerazione convenuta inter partes doveva essere versata sull’intero conferimento controverso, ad eccezione della quota diretta a garantire le attività di aiuto alla costruzione di alloggi popolari, a prescindere dall’importo effettivamente utilizzato dalla Helaba per garantire le sue attività commerciali. La decisione impugnata risulta pertanto conforme al principio, invocato dal ricorrente, secondo cui un investitore privato non accetterebbe che il rendimento del proprio investimento dipendesse dall’importo effettivamente utilizzato dei fondi propri.

64 In secondo luogo, il ricorrente afferma che la differenziazione cui la Commissione ha proceduto, distinguendo a seconda che il capitale non sia, come nella specie, diretto a essere utilizzato ai fini dell’espansione delle attività, avendo la banca annunciato preventivamente di non averne bisogno e che non l’avrebbe utilizzato, ovvero possa essere liberamente utilizzato, risulta priva di pertinenza per l’investitore atteso che, in entrambi i casi, questi non dispone più del capitale. Il ricorrente sostiene che, in ogni caso, l’accordo concluso tra il Land e la Helaba non protegge il Land stesso, considerato che non contiene impegni della Helaba ad utilizzare i fondi trasferiti unicamente a concorrenza delle tranches convenute.

65 Per quanto attiene all’affermazione del ricorrente secondo cui, per l’investitore, sarebbe irrilevante che la Helaba abbia dichiarato di non aver bisogno nell’immediato degli interi fondi, si deve rammentare che, secondo la giurisprudenza (v. supra, punto 36), la conformità di un’operazione con il mercato non può essere valutata dal punto di vista del solo investitore, dovendo essere valutata tenendo conto dell’interazione tra i singoli operatori economici e del contesto in cui l’operazione si colloca.

66 Orbene, il ricorrente non deduce argomenti che consentano di ritenere che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che, in una situazione come quella di specie, caratterizzata, da un lato, dal fatto che il Land intendeva investire un patrimonio non liquido che non intendesse dividere e, dall’altro, dal fatto che la Helaba non avesse bisogno, né a breve né a medio termine, di un capitale dell’entità del fondo speciale, un investitore privato non sarebbe riuscito ad ottenere dalla banca la remunerazione immediata dell’intero conferimento controverso allo stesso tasso applicato per la remunerazione della funzione di espansione delle attività commerciali della banca. Al contrario, il ricorrente stesso afferma che la Helaba si è probabilmente comportata in modo ragionevole, esigendo il ricorso al modello progressivo.

67 In ogni caso, non appare manifestamente erroneo ritenere che una banca non accetterà di versare il tasso corrispondente alla remunerazione della funzione di espansione delle sue attività commerciali con riguardo a fondi di cui sappia, anticipatamente, di non essere in grado di utilizzarli a tal fine. Infatti, tali fondi, se è pur vero che possono consentirle, come indicato dalla Commissione, di rafforzare la propria solvibilità o di evitarne il degrado e, pertanto, di ridurre o mantenere inalterati i propri oneri finanziari, non le consentono di ottenere redditi supplementari derivanti da nuove operazioni.

68 Pertanto, nelle circostanze della specie, un investitore privato nella situazione del Land avrebbe dovuto tener conto del fatto che, alla luce dell’impossibilità per la Helaba di utilizzare nell’immediato l’intero conferimento prudenzialmente disponibile ai fini dell’espansione delle sue attività commerciali, la parte del conferimento che la Helaba stessa non era in grado di utilizzare non assolveva per essa la stessa funzione economica di quella che, invece, poteva utilizzare.

69 Certamente, tale circostanza non giustificava che il Land rinunciasse al percepimento di qualsivoglia remunerazione per i fondi che la Helaba non poteva utilizzare e che le sono stati tuttavia trasferiti per evitare di dividere il fondo speciale. Tali fondi, essendo volti a garantire le esposizioni della Helaba sin dal primo giorno, erano quindi soggetti, a decorrere da tale momento, a un certo rischio di perdita e procuravano alla Helaba un vantaggio in termini di quotazione e di reputazione. Proprio al fine di garantire una remunerazione del rischio assunto dal Land e del vantaggio tratto dalla Helaba la Commissione ha imposto la corresponsione di una remunerazione pari allo 0,3% annuo per tale parte del conferimento controverso.

70 Per quanto attiene al fatto che il contratto non prevede clausole con cui la Helaba si sarebbe impegnata a non utilizzare, ai fini dell’espansione delle proprie attività commerciali, gli importi eccedenti le tranches convenute, si deve rilevare che tale circostanza non è idonea a rendere manifestamente erronea la valutazione della Commissione secondo cui la parte del conferimento controverso eccedente le tranches non assolveva una funzione di espansione delle attività commerciali. Infatti, si deve rilevare che il Land ha ottenuto che le tranches fossero fissate ad un livello ben più rilevante di quello che sarebbe stato necessario rispetto al fabbisogno di capitale della Helaba risultante dal suo piano di attività, assicurandosi, in tal modo, che le tranches non sarebbero state superate. Dalle osservazioni della Repubblica federale di Germania, esposte al punto 54 della decisione impugnata e confermate dal ricorrente e dalla Helaba nelle rispettive memorie scritte, emerge infatti che le tranches sono state fissate in circa 384 milioni (1999), 614 milioni (2000), 818 milioni (2001) e 1,02 miliardi (2002) di euro, mentre, sulla base della crescita annuale programmata, la banca aveva bisogno di circa 150 milioni di euro all’anno.

71 Infine, si deve rilevare che il ricorrente, che si è concentrato sulla situazione del Land quale investitore, non spiega in qual misura la soluzione accolta dalla Commissione, consistente nell’accettazione del modello progressivo e nell’imposizione di una remunerazione dello 0,3% per la parte di conferimento eccedente le tranches convenute, implicherebbe un vantaggio in termini di concorrenza per la Helaba che questa non avrebbe potuto procurarsi a condizioni di mercato.

72 La Commissione non è quindi incorsa in alcun manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che, nelle circostanze della specie, il fatto che nel periodo compreso tra il 1999 ed il 2002 la Helaba non abbia versato una remunerazione di livello adeguato alla funzione di espansione delle attività commerciali per la parte di capitale che, sebbene prudenzialmente utilizzabile per garantire le sue attività commerciali, non sarebbe stata impiegata a tal fine non costituisse un vantaggio che la Helaba non avrebbe potuto procurarsi a condizioni di mercato.

73 Tale conclusione non può essere inficiata dall’argomento del ricorrente secondo cui l’accettazione da parte della Commissione, nella specie, del modello progressivo derogherebbe alla precedente prassi dell’istituzione, in particolare alla posizione da questa difesa nell’ambito del procedimento giudiziario relativo alla decisione WestLB del 1999. Infatti, si deve rilevare, a tale riguardo, che tale decisione è stata annullata dal Tribunale con la sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, e che la decisione adottata dalla Commissione in seguito a tale annullamento – vale a dire la decisione 20 ottobre 2004, 2006/737/CE, relativa all’aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, ora WestLB AG (GU 2006, L 307, pag. 22; in prosieguo: la «decisione WestLB del 2004») – non impone più la maggiorazione del tasso di remunerazione che la Commissione aveva motivato con l’argomento invocato dal ricorrente. In ogni caso, non può ritenersi che la Commissione abbia accettato che il Land riceva unicamente una remunerazione parziale per la quota del conferimento controverso prudenzialmente utilizzabile ai fini dell’espansione delle attività commerciali della Helaba. Infatti, l’istituzione ha sostanzialmente considerato che, a seguito del compromesso da cui risulta il modello progressivo, il Land non abbia lasciato l’utilizzazione dei fondi trasferiti alla discrezionalità commerciale della Helaba e che, con l’imposizione di una remunerazione dello 0,3% per la parte del conferimento controverso eccedente le tranches previste, esso non ricevesse una remunerazione parziale, bensì una remunerazione adeguata per le singole parti del conferimento controverso, a seconda della funzione che esse presentavano per la Helaba.

74 Alla luce delle suesposte considerazioni, la censura in esame dev’essere respinta.

3. Sulla censura secondo cui la Commissione avrebbe erroneamente qualificato il conferimento controverso quale conferimento tacito «normale» e non quale investimento nel capitale sociale

a) La decisione impugnata

75 La Commissione riassume gli argomenti dinanzi ad essa dedotti facendo presente che, secondo quanto dichiarato dalla ricorrente «l’unica forma giuridica a disposizione della Helaba era quella del capitale sociale» e che, conseguentemente, il conferimento controverso costituiva «un abuso della forma del conferimento tacito “normale”». L’istituzione rileva parimenti che, secondo il ricorrente, il conferimento controverso presentava, dal punto di vista economico, talmente tanti elementi in comune con il capitale sociale che un investitore avrebbe preteso un tasso di interesse rispondente alla remunerazione del capitale sociale. Tuttavia, a parere della Repubblica federale di Germania, «era possibile anche la forma giuridica del conferimento tacito di durata illimitata» (in prosieguo: il «perpetual») punti 127 e 128 della decisione impugnata).

76 In primo luogo, la Commissione prende atto del fatto che il conferimento tacito è stato esplicitamente concordato come tale fra il Land e la Helaba e parimenti riconosciuto come tale dalle competenti autorità tedesche (punto 129 della decisione impugnata).

77 In secondo luogo, la Commissione afferma che, per quanto attiene all’analisi del rischio, il conferimento controverso è maggiormente assimilabile al conferimento tacito «normale», vale a dire a durata limitata, che al capitale sociale. L’istituzione ritiene essenziale, a tal riguardo, il fatto che, come spiegato dalla Repubblica federale di Germania con richiamo ad una relazione peritale, in caso di fallimento il conferimento controverso dovrebbe essere rimborsato, al pari di tutti gli altri conferimenti taciti «normali», prioritariamente rispetto al capitale sociale. Essa aggiunge che tanto il Land quanto l’investitore, realizzando un conferimento tacito a durata determinata, ricevono, fintantoché l’impresa non subisca perdite, l’intera remunerazione convenuta, laddove l’investitore nel capitale sociale ha diritto unicamente alla corresponsione di un dividendo proporzionale agli utili (punti 130‑132 della decisione impugnata).

78 In terzo luogo, la Commissione spiega i motivi per i quali essa ritiene che gli argomenti dedotti dal ricorrente nel corso della fase amministrativa del procedimento non siano sufficienti per inficiare tale conclusione.

79 Infatti, in primo luogo, la Commissione respinge l’argomento del ricorrente secondo cui il conferimento controverso dovrebbe essere equiparato, al pari di quanto effettuato nella causa WestLB, ad un investimento nel capitale sociale in considerazione della rilevanza del suo volume, che produrrebbe un aumento a lungo termine dei fondi propri di base della Helaba a concorrenza di quasi il 50%. L’istituzione fa presente, a tal riguardo, che la Helaba non avrebbe incontrato problemi a coprire il proprio fabbisogno stimato di capitale, per il periodo compreso tra il 1998 ed il 2002, ottenendo presso diversi investitori istituzionali più conferimenti taciti di importi minori scaglionati nel tempo (punto 133 della decisione impugnata).

80 In secondo luogo, la Commissione ha respinto l’argomento del ricorrente secondo cui, per effetto del conferimento controverso, la quota di capitale sociale nell’importo complessivo dei fondi propri (in prosieguo: il «margine di capitale sociale») della Helaba non sarebbe stato superiore al 50%, laddove quella degli istituti di credito privati sarebbe superiore all’80%. La Commissione ha stimato che tale circostanza non imponesse di considerare che un investitore privato non avrebbe effettuato il conferimento controverso in quanto la Repubblica federale di Germania aveva dimostrato che le banche regionali ricorrevano più frequentemente ai conferimenti taciti oltre il tetto del 15% e ciò, in parte, presso investitori privati (punto 134 della decisione impugnata).

81 In terzo luogo, per quanto attiene alle conseguenze sul livello di rischio derivanti dal carattere permanente del conferimento controverso, la Commissione respinge gli argomenti del ricorrente secondo cui gli investitori istituzionali sarebbero unicamente disposti ad acquisire strumenti ibridi di capitali propri di durata fissa o strumenti presumibilmente recuperabili, in considerazione dell’aumento progressivo del tasso di distribuzione. Essa osserva che il carattere permanente del conferimento implica principalmente il rischio per l’investitore di non poter trarre profitto dagli aumenti dei tassi di interesse sul mercato, senza peraltro influire sul rischio di perdita. L’istituzione ne deduce che il carattere permanente del conferimento controverso non giustifichi, nella specie, che, ai fini del controllo dell’adeguatezza della remunerazione convenuta, il conferimento de quo venga paragonato alla remunerazione del capitale sociale in luogo di essere paragonato a quella dei conferimenti taciti (punti 136 e 138 della decisione impugnata).

82 La Commissione ne trae la conclusione che l’apporto del fondo speciale del Land «è [indubbiamente] avvenuto nella forma giuridica del conferimento tacito che presenta molte più analogie con altri conferimenti taciti che con il capitale sociale». L’istituzione afferma a tale riguardo che «non vi sono sufficienti elementi a comprova di un abuso della forma giuridica del conferimento tacito per un apporto di capitale che in realtà sotto il profilo economico costituirebbe capitale sociale». Essa rileva che «la base della remunerazione [del conferimento controverso] è costituita quindi dalla remunerazione di un conferimento tacito “normale”, vale a dire di durata limitata e per un importo analogo a quelli che si osservano sul mercato, sulla quale va eventualmente applicato un premio» (punto 139 della decisione impugnata).

b) Argomenti delle parti

83 Il ricorrente deduce che il conferimento controverso non avrebbe dovuto essere qualificato come conferimento tacito «normale» e che, conseguentemente, la sua remunerazione non avrebbe dovuto essere paragonata a quella dei conferimenti taciti a durata determinata emessi sul mercato.

84 Il ricorrente sottolinea che la Commissione ha esaminato se le parti avessero illegittimamente qualificato il conferimento controverso come conferimento tacito e non come investimento nel capitale sociale, senza esaminare, se non sussidiariamente, le caratteristiche economiche del conferimento controverso. Il ricorrente afferma che tale ragionamento è erroneo, considerato che, nella specie, non si tratta di accertare se vi sia stato un abuso, bensì di esaminare se, dal punto di vista economico, il conferimento controverso fosse assimilabile più ad altri conferimenti taciti esistenti sul mercato o a investimenti nel capitale sociale.

85 Il ricorrente ritiene che, contrariamente alla conclusione raggiunta dalla Commissione, il conferimento controverso presenti differenze giuridiche ed economiche rispetto al modello di conferimento tacito risultante dal diritto societario o rispetto ai conferimenti taciti a durata determinata emessi sul mercato e riconosciuti quali fondi propri di base, presentando una struttura particolare che impedirebbe di paragonarli ai conferimenti taciti assunti dalla Commissione a tal fine. Il ricorrente ritiene, inoltre, che la Commissione, nell’effettuare le proprie valutazioni, non si sia collocata nel momento in cui il conferimento controverso è stato effettuato e che essa abbia, peraltro, erroneamente valutato la situazione del mercato all’epoca esistente.

86 Per quanto attiene, in primo luogo, alle specificità giuridiche del conferimento controverso, il ricorrente deduce che il conferimento medesimo non costituisce, dal punto di vista formale, un conferimento tacito «normale», ai sensi del diritto societario tedesco, particolarmente in quanto sarebbe stato concepito per rispondere ai requisiti fissati dalla legge e dalla dichiarazione di Sydney al fine di poter essere considerato appartenente ai fondi propri di base della Helaba, al di là del limite del 15%.

87 Per quanto attiene, in secondo luogo, alle specificità economiche del conferimento controverso, il ricorrente menziona cinque elementi che assimilerebbero il profilo di rischio del conferimento controverso più a quello dell’investimento nel capitale sociale che non a quello dei conferimenti taciti a durata determinata: il suo volume, la sua natura di garanzia, il suo profilo di redditività, la protezione dei capitali investiti nonché la sua durata e l’impossibilità di cessione.

88 Per quanto attiene, in terzo luogo, alla situazione del mercato al momento in cui il conferimento è stato effettuato, il ricorrente deduce che la Commissione, scegliendo un periodo di riferimento erroneo, ha violato il criterio dell’investitore privato. Esso sostiene, quindi, che la Commissione ha fondato la propria conclusione, secondo cui il conferimento controverso doveva essere paragonato ai conferimenti taciti a durata determinata, su informazioni concernenti la prassi seguita dalle banche private nel periodo successivo alla data del conferimento controverso.

89 Il ricorrente contesta, inoltre, le affermazioni della Commissione secondo cui, da un lato, al momento del conferimento controverso sarebbe esistito in Germania un mercato di strumenti ibridi di capitali propri sviluppato e, dall’altro, la Helaba avrebbe potuto parimenti coprire il proprio fabbisogno di capitale emettendo il conferimento tacito in più tranches di minore entità. Il ricorrente fa valere, segnatamente, che la questione non verte sull’accertamento di quanto la Helaba avrebbe potuto fare per procurarsi i fondi, bensì sull’interrogativo se un investitore privato avrebbe effettuato un conferimento della stessa natura e alle stesse condizioni di quello controverso.

90 La Commissione e gli intervenienti contestano tali argomenti.

c) Giudizio del Tribunale

91 In limine occorre chiarire la posizione delle parti quanto alla rilevanza, ai fini della soluzione della presente controversia, della forma giuridica scelta dalla Helaba e dal Land per il conferimento controverso.

92 Dalla decisione impugnata, segnatamente dai suoi punti 127, 128 e 139 (v. supra, punti 75 e 82), emerge che la Commissione ha interpretato gli argomenti dedotti dal ricorrente nel corso della fase amministrativa del procedimento come diretti a far dichiarare che l’utilizzazione della forma giuridica del conferimento tacito costituiva un abuso.

93 Nel ricorso il ricorrente contesta tale interpretazione e deduce di non aver mai affermato che l’apporto controverso costituisse, giuridicamente, capitale sociale. Il ricorrente sostiene di aver affermato nel corso della fase amministrativa del procedimento che, in considerazione della sua configurazione concreta, il conferimento controverso si differenziasse considerevolmente, sul piano economico, da un conferimento tacito, assomigliando fortemente al capitale sociale, ragion per cui un investitore privato avrebbe preteso per tale conferimento una remunerazione corrispondente al profilo di rischio del capitale sociale stesso. Il ricorrente ha peraltro esaminato le caratteristiche giuridiche del conferimento controverso e fa valere che l’affermazione della Commissione, secondo cui il conferimento controverso sarebbe assimilabile a conferimenti taciti «normali», non resiste ad un’analisi approfondita della struttura giuridica del conferimento medesimo, presentando specificità importanti rispetto ad un conferimento tacito «normale» corrispondente al modello risultante dal diritto societario.

94 Dal complesso delle memorie delle parti emerge, tuttavia, che la questione se la Commissione abbia interpretato correttamente o meno gli argomenti dedotti dal ricorrente nel corso della fase amministrativa del procedimento non costituisce l’effettivo oggetto della presente controversia. Infatti, dagli argomenti delle parti risulta che esse concordano sul fatto che il conferimento controverso sia stato legittimamente qualificato dal Land e dalla Helaba come conferimento tacito e che sia stato riconosciuto come tale dalle autorità tedesche. Esse concordano parimenti sul fatto che le particolarità del conferimento controverso non impedissero al Land e alla Helaba di ricorrere alla forma giuridica del conferimento tacito.

95 Le parti concentrano quindi i loro argomenti sulla qualificazione del conferimento controverso, ai fini della determinazione delle operazioni di riferimento, sulla questione se il conferimento medesimo presenti analogie tali, per quanto riguarda il profilo del rischio, con il capitale sociale da indurre un investitore privato ad esigere una remunerazione corrispondente a quella del capitale sociale ovvero se esso sia più assimilabile a conferimenti taciti a durata determinata riconosciuti quali fondi propri di base, ragion per cui la sua remunerazione poteva esse paragonata a quella dei conferimenti taciti stessi.

96 A tal riguardo, si deve rilevare che il paragone tra il conferimento controverso e altri strumenti ibridi costituisce una questione di una complessità economica certa, rispetto alla quale la Commissione gode di un ampio potere discrezionale (v. sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punto 351).

97 Inoltre, la qualificazione del conferimento controverso come conferimento tacito a durata determinata o come investimento nel capitale sociale costituisce solo uno strumento analitico utilizzato dalla Commissione nell’ambito dell’applicazione dell’art. 87, n. 1 (v., in tal senso, sentenza WestLB, cit. supra punto 7, punto 250).

98 Le valutazioni della Commissione a tal riguardo non consentono quindi di stabilire in modo automatico l’esistenza e le dimensioni di un aiuto di Stato, consentendole unicamente di disporre, ai fini delle sue valutazioni, di un punto di partenza che tenga conto delle condizioni in cui investitori privati hanno realizzato le operazioni più simili possibile. La conclusione raggiunta dalla Commissione in merito non la esonera, quindi, dal suo obbligo di effettuare un’analisi completa di tutti gli elementi rilevanti della transazione controversa e del suo contesto, compresa la situazione dell’impresa beneficiaria e del mercato considerato, per verificare se l’impresa beneficiaria abbia percepito un vantaggio economico che non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato (v., in tal senso, sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punti 251 e 257).

99 Occorre esaminare gli argomenti delle parti quanto alle singole caratteristiche del conferimento controverso analizzando, anzitutto, quelli attinenti alle caratteristiche sulle quali la Commissione si è principalmente fondata per concludere che la remunerazione del conferimento controverso doveva essere paragonata a quella dei conferimenti taciti a durata determinata, successivamente, quelli attinenti alle caratteristiche del conferimento controverso non dedotte nel corso della fase amministrativa del procedimento e non esaminate nella decisione impugnata. Occorrerà parimenti esaminare le censure del ricorrente quanto al periodo di riferimento assunto dalla Commissione nell’applicazione del criterio dell’investitore privato.

Sulle caratteristiche sulle quali la Commissione si è fondata per concludere che la remunerazione del conferimento controverso doveva essere paragonata a quella dei conferimenti taciti a durata determinata

– Rischio di perdita in caso di fallimento o di liquidazione

100 La Commissione ha ritenuto che il conferimento controverso presentasse le stesse caratteristiche, in caso di fallimento o di liquidazione, dei conferimenti taciti a durata determinata esistenti sul mercato in quanto, in una siffatta ipotesi, dev’essere rimborsato prioritariamente al capitale sociale. L’istituzione si è fondata a tal riguardo sulle disposizioni contrattuali nonché su una relazione peritale prodotta dalla Repubblica federale di Germania (punto 131 della decisione impugnata).

101 Le pertinenti disposizioni del contratto sono costituite dagli artt. 3 e 9. L’art. 3, concernente la «partecipazione alle perdite», prevede, al secondo comma, quanto segue:

«I rapporti tra i crediti dell’autore del conferimento e quelli degli altri investitori in fondi propri ai sensi dell’art. 10 del [Kreditwesengesetz] sono disciplinati in funzione dell’ordine cronologico dell’apporto dei capitali alla banca, ragion per cui godono di priorità i crediti risultanti da fondi propri conferiti precedentemente. In caso di conferimento simultaneo di capitali, i crediti sono soddisfatti secondo la quota di fondi propri di garanzia che essi rappresentano ai sensi dell’art. 10, commi 4 e 5, del [Kreditwesengesetz]. Per i conferimenti ai sensi dell’art. 10, comma 4 del [Kreditwesengesetz], la data pertinente è quella di realizzazione del conferimento, mentre, in materia di diritti di godimento, la data pertinente è quella che segna l’inizio della durata della loro validità».

102 L’art. 9, relativo alla «inferiorità di rango», così dispone:

«In caso di fallimento o di liquidazione della banca, la restituzione del credito verrà effettuata – fatto salvo l’art. 3, secondo comma, (...) – solo a seguito del soddisfacimento di tutti i creditori della banca – esclusi gli investitori privati di rango inferiore, ai sensi dell’art. 10 del [Kreditwesengesetz]».

103 Nella relazione peritale prodotta dalla Repubblica federale di Germania si legge quanto segue:

«L’art. 3, secondo comma, del contratto nulla toglie alla priorità, prevista dalla legge, del rimborso del conferimento tacito su un eventuale patrimonio residuo in caso di fallimento o di liquidazione della banca. Ciò risulta, in primo luogo, dalla economia della disposizione che, nel suo secondo periodo, menziona unicamente il capitale proprio ai sensi dell’art. 10, commi 4 e 5, del [Kreditwesengesetz] e che, nel terzo periodo, definisce la data determinante dell’ordine cronologico ai fini di tale disposizione unicamente per il conferimento tacito ed i diritti di godimento».

104 Il ricorrente deduce, in primo luogo, che, sebbene un conferimento tacito debba essere rimborsato, in linea di principio, prioritariamente rispetto al capitale sociale, la questione se ciò valga parimenti per quanto attiene al conferimento controverso resta aperta alla luce del tenore del contratto. Il ricorrente sostiene, inoltre, di non comprendere su quali elementi l’autore della perizia citata dalla Commissione si sia fondato per giungere alla conclusione, contraria al testo del contratto, secondo cui il conferimento controverso dovrebbe essere rimborsato prioritariamente rispetto al capitale sociale. Nella replica, il ricorrente afferma che, qualora i creditori che hanno concesso fondi propri di base siano stati soddisfatti, conformemente agli artt. 3, secondo comma, e 9 del contratto, in base all’ordine cronologico dei loro apporti, il Land doveva muovere dal principio che sarebbe stato l’ultimo ad essere soddisfatto in caso di fallimento o di liquidazione della Helaba, non solo una volta soddisfatti tutti i creditori «normali», bensì parimenti successivamente a tutti gli investitori in fondi propri di base e, quindi, anche successivamente agli investitori nel capitale sociale.

105 A tal riguardo si deve rilevare, da un lato, che il contratto non prevede espressamente che il conferimento controverso debba essere rimborsato successivamente al capitale sociale e, dall’altro, che il riferimento ad «altri investitori in fondi propri ai sensi dell’art. 10 del [Kreditwesengesetz]», di cui al primo periodo dell’art. 3, secondo comma, del contratto, pone una difficoltà di interpretazione in ordine alla questione se la priorità dei crediti relativi ai capitali apportati anteriormente riguardi parimenti i conferimenti di capitale sociale.

106 Orbene, da un lato, si deve rilevare che il ricorrente, per quanto affermi, in taluni passaggi delle proprie difese, che il contratto prevede che il conferimento controverso debba essere rimborsato successivamente al capitale sociale, afferma parimenti, nel ricorso, che resta aperta la questione se la norma di diritto suppletivo – secondo cui i conferimenti taciti devono essere rimborsati prioritariamente rispetto al capitale sociale – sia applicabile al conferimento controverso. Dall’altro, nonostante il fatto che la relazione peritale menzionata dalla Commissione gli sia stata trasmessa su richiesta del Tribunale, il ricorrente non deduce argomenti diretti a contestare l’interpretazione dell’autore della perizia, secondo cui il riferimento ad «altri investitori in fondi propri ai sensi dell’articolo 10 del [Kreditwesengesetz]», di cui al primo periodo dell’art. 3, secondo comma, del contratto, dev’essere intesa alla luce del secondo e del terzo periodo della disposizione medesima, riguardanti i conferimenti taciti nonché i diritti di partecipazione e non il capitale sociale.

107 Ciò premesso, si deve necessariamente rilevare che gli argomenti del ricorrente non consentono di sostenere che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto, alla luce della relazione peritale prodotta dalla Repubblica federale di Germania, che il conferimento controverso dovesse essere rimborsato, in caso di fallimento o di liquidazione, prioritariamente rispetto al capitale sociale. La circostanza che il ricorrente interpreti il contratto in modo diverso da quello accolto dalla relazione peritale, dalla Commissione e dalle parti del conferimento controverso non è, infatti, di per sé sufficiente a dimostrare l’esistenza di un manifesto errore di valutazione.

108 Il ricorrente fa valere, in secondo luogo, che, anche qualora il conferimento controverso dovesse essere rimborsato prioritariamente rispetto al capitale sociale, il rischio di perdita sarebbe analogo a quello del capitale sociale, atteso che, in pratica, in caso di fallimento i creditori di rango inferiore e gli investitori nel capitale sociale non ricevono nulla.

109 È sufficiente rilevare a tale riguardo che, anche ammesso che tutte le ipotesi di fallimento nel settore bancario implichino, tanto per i proprietari quanto per i creditori di rango inferiore, la perdita totale dei loro capitali, cosa che la Commissione e gli intervenienti contestano, tale caratteristica è comune a tutti i conferimenti taciti riconosciuti quali fondi propri di base, atteso che essi costituiscono tutti necessariamente crediti di rango inferiore. Conseguentemente, tale caratteristica del conferimento controverso, anche qualora fosse comune con il capitale sociale, non vale a distinguerlo dai conferimenti taciti riconosciuti quali fondi propri di base.

110 Ciò premesso, si deve ritenere che gli argomenti del ricorrente non consentono di affermare che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha considerato che il conferimento controverso presenti, in caso di fallimento o di liquidazione, gli stessi rischi dei conferimenti taciti.

– Profilo di redditività

111 La Commissione ha ritenuto che il conferimento controverso costituisca un conferimento tacito normale, considerato che il Land, al pari di un investitore in un conferimento tacito di durata determinata, percepisce, fintantoché l’impresa non subisca perdite, l’intera remunerazione convenuta, mentre l’investitore nel capitale sociale ha unicamente diritto alla corresponsione di un dividendo proporzionale agli utili (punto 132 della decisione impugnata).

112 Il ricorrente contesta tale valutazione e fa valere che tanto la remunerazione fissa quanto la remunerazione variabile possono essere utilizzate per il capitale sociale e per i conferimenti taciti, potendo sia l’una sia l’altra rivelarsi più vantaggiosa a seconda delle risultanze di esercizio della banca. Il ricorrente osserva, a tale riguardo che, nella causa WestLB, la Commissione ha equiparato l’operazione de qua ad un investimento nel capitale sociale, nonostante che la remunerazione, nella specie, fosse fissa. Il ricorrente aggiunge che, in ogni caso, dal punto di vista dell’investitore la questione principale verte sull’accertamento se la corresponsione della remunerazione dipenda dalla realizzazione di utili. Esso ritiene che, nella specie, ciò avvenga, in quanto il Land riceve l’intera sua remunerazione solamente qualora gli utili della Helaba siano quantomeno pari alla remunerazione stessa e non risultino necessari ai fini della reintegrazione dei fondi propri.

113 Per quanto attiene, in primo luogo, al carattere fisso o variabile della remunerazione, si deve anzitutto rilevare che non si tratta, nella specie, di accertare quale sia più vantaggioso in una determinata situazione bensì di stabilire se la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che la circostanza che la remunerazione convenuta tra le parti sia una remunerazione fissa, da versarsi, in linea di principio, qualora la Helaba non subisca perdite, rende il conferimento controverso più assimilabile a conferimenti taciti a durata determinata che non al capitale sociale, atteso che tale modalità di remunerazione è tipica dei conferimenti taciti.

114 A tal riguardo la Helaba deduce giustamente che, anche nel caso in cui sia prevista una remunerazione fissa per il capitale sociale, gli utili reali che i proprietari della banca traggono dal proprio investimento sono sempre variabili. Infatti, qualora gli utili eccedenti la remunerazione fissa versata determinino un incremento delle provviste della banca, che devono essere distribuite in caso di liquidazione ovvero che influiscono positivamente sul valore delle azioni, gli utili dell’investitore nel capitale sociale andranno al di là della remunerazione ricevuta. Ciò premesso, l’importo finale non può essere previsto a priori, rendendo in tal modo variabile la remunerazione finale dell’investimento.

115 La Helaba sottolinea parimenti, senza essere contraddetta dal ricorrente, che, nello studio relativo ai fondi propri di base ibridi che il ricorrente stesso ha depositato, si precisa che i migliori fondi propri di base sono quelli sotto forma di capitale sociale, in quanto sono i soli che non danno luogo, segnatamente, ad obblighi di pagamento fissi.

116 Ne consegue che, sebbene, forse, ciò non avvenga sempre, è effettivamente usuale che i conferimenti taciti siano remunerati in maniera fissa e il capitale per mezzo di dividendi variabili. In ogni caso, mentre la remunerazione dei conferimenti taciti dev’essere versata obbligatoriamente non appena si verifichino le condizioni previste dal contratto, l’utilizzazione degli utili da parte dei proprietari può assumere forme differenti, quali il versamento nelle riserve o la distribuzione di utili, e dipende, in linea di principio, dalla loro volontà maggioritaria.

117 Tale conclusione non è inficiata dall’argomento del ricorrente relativo alla decisione WestLB del 1999. Da un lato, si deve rammentare che tale decisione è stata annullata dal Tribunale con la sentenza WestLB, cit. supra, punto 7. Dall’altro, considerato che l’argomento del ricorrente potrebbe essere inteso come riguardante la decisione WestLB del 2004, si deve osservare che il fatto che la Commissione abbia ritenuto che la remunerazione del capitale trasferito nell’operazione in esame dovesse essere paragonata alla remunerazione del capitale sociale non implica che il profilo di redditività di tale operazione sia tipico del capitale sociale, bensì unicamente che, nel quadro dell’esame globale dell’operazione, altri elementi depongano fortemente per tale assimilazione. A tale riguardo, la Commissione aveva dichiarato, in particolare, che il capitale trasferito veniva considerato come fondi propri di base, mentre gli strumenti proposti dalla Repubblica federale di Germania a titolo comparativo potevano essere utilizzati in Germania solamente come fondi propri complementari.

118 Per quanto attiene, in secondo luogo, all’argomento del ricorrente secondo cui, tanto nel caso del conferimento controverso quanto in quello del capitale sociale, la remunerazione dipenderebbe dalla sussistenza di utili, si deve rilevare che il fatto che la corresponsione della remunerazione, anche qualora sia fissa, dipenda dalla circostanza che la banca non registri deficit annuali e che tale corresponsione non dia luogo ad un deficit è comune a tutti i conferimenti taciti riconosciuti quali fondi propri di base, come dettato dall’art. 10, comma 4, del Kreditwesengesetz. Conseguentemente, tale circostanza non è idonea a dimostrare che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che il conferimento controverso presentasse analogie con i conferimenti taciti riconosciuti quali fondi propri di base esistenti sul mercato.

119 Si deve peraltro necessariamente rilevare che l’importo degli di utili occorrente affinché la remunerazione del conferimento controverso, ovvero di altri conferimenti taciti, possa essere versata è minore di quello che deve essere conseguito affinché i proprietari della banca possano percepire dividendi. Infatti, la remunerazione dei conferimenti taciti costituisce, conformemente alla normativa tedesca, un onere di gestione che viene quindi versato a monte delle imposte e a monte della distribuzione degli utili. Ne consegue che è sufficiente che la banca consegua un’eccedenza di esercizio a monte delle imposte pari alla remunerazione dei conferimenti perché l’investitore percepisca l’intera remunerazione spettantegli. Per contro, affinché i proprietari percepiscano lo stesso importo sotto forma di dividendi, occorrerebbe, in linea di principio, che la banca realizzi un’eccedenza di esercizio a monte delle imposte pari alla somma della remunerazione dei conferimenti taciti, dell’importo delle imposte e dell’importo dei dividendi stessi.

120 L’argomento del ricorrente, dedotto in risposta ad un quesito del Tribunale all’udienza, secondo cui tale caratteristica non distinguerebbe effettivamente il conferimento controverso e i conferimenti taciti negoziati sul mercato rispetto al capitale sociale, potendo i proprietari far apparire utili distribuibili anche in caso di perdite di esercizio – in particolare riducendo le riserve –, si pone in contraddizione con l’argomento del ricorrente stesso secondo cui le modalità di versamento della remunerazione del conferimento controverso renderebbero quest’ultimo più assimilabile ad un investimento nel capitale sociale che non a conferimenti taciti emessi sul mercato. Infatti, mentre il versamento della remunerazione dei conferimenti taciti presuppone la sussistenza di un’eccedenza di esercizio, il versamento di dividendi può essere realizzato anche in caso di perdite di esercizio, facendo risultare un utile distribuibile.

121 Inoltre, mentre il versamento della remunerazione dei conferimenti taciti è obbligatorio dal momento in cui ricorrono le condizioni previste dal contratto, il versamento di dividendi al termine di un esercizio che abbia dato luogo a perdite non è automatico, bensì implica l’approvazione da parte della maggioranza degli azionisti. Inoltre, come riconosciuto dal ricorrente all’udienza in risposta ad un quesito del Tribunale, il fatto che una banca che abbia registrato perdite di esercizio e non abbia corrisposto la remunerazione dei conferimenti taciti distribuisca dividendi nuocerebbe alla sua reputazione e alle possibilità di successo delle sue future emissioni.

122 Ciò premesso, si deve rilevare che il ricorrente non ha dimostrato che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che il profilo di redditività del conferimento controverso fosse caratteristico dei conferimenti taciti.

Sulle caratteristiche del conferimento controverso che, a parere della Commissione, non impediscono di paragonare la remunerazione del conferimento controverso a quella dei conferimenti taciti a durata determinata

123 La Commissione ha respinto gli argomenti del ricorrente relativi al volume del conferimento controverso, alla quota da questo rappresentata rispetto ai fondi propri di base della Helaba nonché alla sua natura permanente.

– Il volume

124 La Commissione ha ritenuto che la rilevanza del volume assoluto del conferimento controverso non implicasse necessariamente che dovesse essere qualificato come capitale sociale. L’istituzione si è infatti richiamata alla circostanza che, per effetto del modello progressivo, nel periodo compreso tra il 1999 e il 2002, la Helaba poteva utilizzare, al fine di garantire le proprie operazioni commerciali, solo una parte dei fondi trasferiti. Essa ha inoltre respinto il raffronto con la causa WestLB sulla base del rilievo che, in tale controversia, la rilevanza del volume dell’iniezione di capitale costituiva unicamente uno dei tanti indici che consentivano l’assimilazione al capitale sociale. La Commissione afferma al riguardo di aver parimenti tenuto conto, in particolare, del fatto che i fondi erano pienamente soggetti al rischio di perdita in caso di fallimento o di liquidazione nonché il fatto che il mercato degli strumenti ibridi di capitale proprio in Germania non era ancora sviluppato (punto 133 della decisione impugnata).

125 Il ricorrente fa valere che, dal punto di vista dell’investitore, occorre distinguere due aspetti, vale a dire l’importo totale dell’emissione e la rilevanza della quota di emissione imputabile a ogni singolo investitore. Il ricorrente censura il fatto che la Commissione non abbia proceduto a tale distinzione.

126 Per quanto attiene, in primo luogo, all’importo complessivo dell’emissione, il ricorrente contesta anzitutto i motivi dedotti dalla Commissione per affermare che, ancorché la rilevanza del volume dell’emissione sia stata presa in considerazione nella causa WestLB quale indice di analogia con il capitale sociale, la rilevanza del volume del conferimento controverso non implicherebbe nella specie, tale qualificazione. Il ricorrente rammenta quindi che, a suo parere, il conferimento controverso partecipa, da un punto di vista economico, pienamente al rischio di perdita in caso di fallimento o di liquidazione e osserva che un mercato dei capitali nell’ambito del quale un investitore privato avrebbe effettuato un investimento nella Helaba quale il conferimento controverso non è mai esistito, né nel 1998 né successivamente. Il ricorrente deduce che tanto la Commissione, nella propria decisione WestLB del 1999, quanto il Tribunale, nella propria sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, hanno attribuito, nella qualificazione dell’operazione, notevole importanza all’elevato volume del conferimento di fondi. Esso ritiene che il fatto che il volume del conferimento controverso sia particolarmente elevato e rivesta, quindi, notevole importanza nella specie risulti confermato dal raffronto con le operazioni menzionate dalla Commissione nel punto 164 della decisione impugnata ma anche dal fatto che il conferimento controverso rappresenti il 25% del volume complessivo europeo di strumenti ibridi di capitali propri di base nel 1998.

127 In secondo luogo, il ricorrente ritiene che la giustificazione della Commissione relativa al modello progressivo non possa trovare accoglimento, considerato che un investitore privato non lo avrebbe accettato e che è erroneo pensare che tale sistema corrispondesse a cinque conferimenti di minore entità, atteso che, da un lato, è stato immediatamente riconosciuto che l’intero conferimento controverso costituiva fondi propri di base della Helaba e che, dall’altro, nel caso di conferimenti versati in momenti diversi, le modalità di ogni singolo conferimento varierebbero, laddove, nella specie, l’intero conferimento è soggetto a modalità uniformi.

128 Per quanto riguarda, anzitutto, il raffronto con la causa WestLB, si deve rammentare che la decisione WestLB del 1999, sulla quale si fonda il ricorrente, è stata annullata dal Tribunale. Inoltre, se è pur vero che, nella propria decisione WestLB del 2004, adottata a seguito del detto annullamento e menzionata al punto 133 della decisione impugnata, la Commissione ha tenuto conto della rilevanza del volume del capitale trasferito nell’assimilazione del trasferimento ivi in oggetto al capitale sociale, essa non si è fondata sul volume in termini assoluti dell’operazione, bensì sulla quota di fondi propri di base della WestLB rappresentata dal capitale de quo, nonché, in modo decisivo, sul fatto che, alla data di realizzazione di tale operazione, gli strumenti ibridi di capitali propri non rappresentavano più del 20% dei fondi propri, non essendo considerati in Germania quali fondi propri di base e non essendo tutti emessi senza limitazioni temporali (punti 204, 206, 208 e 209 della decisione WestLB del 2004).

129 Per contro, per quanto attiene al conferimento controverso, il suo importo (1,264 miliardi di euro), ancorché sia superiore a quello delle operazioni richiamate dalla Commissione a titolo di raffronto, è ancora molto lontano dal volume dell’operazione oggetto della causa WestLB (3,02 miliardi di euro iscritti a bilancio, di cui 2,05 miliardi riconosciuti quali fondi propri di base) (punti 54 e 71 della decisione WestLB del 2004). Peraltro, come sottolineato dalla Commissione, il conferimento controverso è stato concesso alla fine del 1998, mentre quello oggetto della causa WestLB risaliva al 1991. Orbene, è pacifico che, alla fine del 1998, gli strumenti ibridi di capitali propri potevano essere già considerati, alla luce della normativa tedesca, quali fondi propri di base e non solo quali fondi propri complementari, potevano essere emessi per una durata indeterminata e potevano rappresentare – sempreché rispondenti ai requisisti fissati nella dichiarazione di Sydney – una quota importante dei fondi propri di base di una banca.

130 Dev’essere parimenti respinto l’argomento del ricorrente secondo cui il Tribunale, nella propria sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, avrebbe attribuito importanza notevole al criterio del volume dell’investimento. Nella detta sentenza, infatti, il Tribunale ha rilevato che la Commissione aveva spiegato i motivi per i quali riteneva che le differenze tra gli strumenti ibridi di capitali propri e l’operazione controversa fossero tali da far sì che il raffronto tra quest’ultima e i detti strumenti presentasse solo valore limitato, affermando che, in particolare, la Commissione aveva richiamato l’attenzione sul fatto che gli strumenti ibridi di capitali propri invocati dalle ricorrenti nella causa de qua costituivano generalmente solo una piccola parte dei fondi propri di una banca, contrariamente ai fondi trasferiti alla WestLB. Il Tribunale si è così limitato a verificare che il ragionamento della Commissione non risultasse viziato, nella specie, da manifesto errore di valutazione, senza affermare che il criterio della rilevanza del volume dei fondi trasferiti fosse sempre determinate. Il Tribunale ha peraltro ricordato che, nell’ambito di tale determinazione, la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale (v. sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punti 350 e 351).

131 Per quanto attiene, inoltre, alla giustificazione fatta valere dalla Commissione secondo cui, quale conseguenza del modello progressivo, la Helaba avrebbe potuto utilizzare, nel periodo compreso tra il 1999 ed il 2002, solo una parte dei fondi trasferiti al fine di garantire le proprie attività commerciali, si deve rammentare che è stato già affermato supra, ai punti 58‑73, che la Commissione, accettando tale modello progressivo, non era incorsa in un manifesto errore di valutazione. Peraltro, pur essendo vero, come osserva il ricorrente, che tutto il conferimento è stato iscritto nel bilancio della Helaba sin dal giorno della sua effettuazione, resta il fatto che la parte eccedente le tranches annuali previste dal modello progressivo, al pari della parte diretta a garantire le attività di aiuto alla promozione dell’edilizia residenziale, è stata ritenuta dalla Commissione come volta unicamente ad assolvere una funzione di garanzia e non di espansione delle attività commerciali e che, conseguentemente, la sua remunerazione è stata fissata in funzione di quella che un investitore privato avrebbe preteso per una garanzia e non in funzione della remunerazione che l’investitore medesimo avrebbe preteso per un conferimento tacito che consentisse alla banca l’espansione delle proprie attività commerciali. Considerato che i conferimenti taciti permettono un’immediata espansione delle attività commerciali, la Commissione poteva ben ritenere, senza incorrere in un manifesto errore di valutazione, che, sulla base del modello progressivo, il conferimento controverso non equivalesse ad un conferimento tacito di 1,2 miliardi di euro che consentisse alla Helaba l’espansione im