Conclusioni riunite dell'avocato generale Jacobs del 28 gennaio 1999. - Albany International BV contro Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Kantongerecht Arnhem - Paesi Bassi. - Causa C-67/96. - Brentjens' Handelsonderneming BV contro Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Kantongerecht Roermond - Paesi Bassi. - Cause riunite C-115/97 a C-117/97. - Maatschappij Drijvende Bokken BV contro Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Hoge Raad - Paesi Bassi. - Causa C-219/97. - Iscrizione obbligatoria ad un fondo pensione di categoria - Compatibilità con le regole di concorrenza - Qualificazione di un fondo pensione di categoria come impresa.



raccolta della giurisprudenza 1999 pagina I-05751



Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1 Nelle presenti cause, deferite alla Corte dallo Hoge Raad dei Paesi Bassi e dai Kantongerecht (giudici cantonali) di Roermond e Arnhem, si chiede una pronuncia su alcune questioni relative alla compatibilità con le regole di concorrenza del Trattato di un regime d'iscrizione obbligatoria a fondi pensione di categoria. Le questioni sorgono nell'ambito di opposizioni proposte da tre imprese contro ingiunzioni di pagamento emesse dai fondi pensione di categoria per il pagamento dei contributi dovuti ai rispettivi regimi.

2 Le cause sollevano varie questioni di importanza generale, che occorre risolvere preliminarmente all'esame delle più specifiche questioni di merito. Tutte e tre le controversie sono incentrate sulla questione se un regime nazionale in cui, su richiesta dei rappresentanti dei datori di lavoro e dei lavoratori di un determinato settore economico, viene resa obbligatoria, per tutte le imprese del settore, l'iscrizione ad un fondo pensione di categoria, sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 5 e 85 ovvero degli artt. 90, n. 1, e 86 del Trattato. Le cause in esame sollevano anche, in relazione agli artt. 5 e 85 del Trattato, la questione se un contratto collettivo tra lavoratori e datori di lavoro di un determinato settore che istituisce un regime pensionistico di categoria rientri nel campo di applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Alla Corte viene quindi chiesto per la prima volta di pronunciarsi sul rapporto che intercorre tra le regole di concorrenza del Trattato e accordi stipulati mediante contrattazione collettiva tra le parti sociali. Un'ulteriore questione, riguardante l'applicazione degli artt. 90, n. 1, e 86 del Trattato, è quella se i fondi pensione di categoria olandesi operanti nel quadro di norme che impongono l'iscrizione obbligatoria ad un fondo pensione di categoria costituiscano imprese ai fini delle regole di concorrenza del Trattato.

II - Il quadro normativo nazionale

3 Il sistema pensionistico olandese poggia su tre pilastri:

- Anzitutto, una pensione base prevista per legge, concessa dallo Stato ai sensi dell'Algemene Ouderdomswet (1) (legge istitutiva di un regime generale di pensioni di vecchiaia; in prosieguo: l'«AOW») e dell'Algemene Nabestaandenwet (legge istitutiva di un regime generale pensioni superstiti), garantisce all'intera popolazione una prestazione di importo fisso, corrispondente ad una percentuale del salario minimo. La prestazione viene ridotta per ciascun anno in cui il beneficiario non è stato assicurato. L'iscrizione è obbligatoria.

- Inoltre, nella maggior parte dei casi la pensione base viene integrata da pensioni complementari erogate per attività lavorative subordinate o autonome; tali pensioni integrative normalmente vengono gestite da regimi collettivi applicabili ad un settore di attività, ad una professione o ai lavoratori di una determinata impresa.

- Infine, è possibile stipulare, su base volontaria, contratti individuali di assicurazione pensione o di assicurazione sulla vita.

4 Le presenti cause riguardano tutte il secondo pilastro, quello dei regimi pensionistici di categoria che erogano pensioni complementari ai lavoratori. Sotto tale profilo, queste ultime sono diverse dal regime di pensioni complementari esaminato nella causa van Schijndel e van Veen (2), che concedeva pensioni ai lavoratori che esercivano una determinata attività autonoma.

5 Ai sensi del diritto olandese, in via di principio i datori di lavoro sono liberi di decidere se offrire o meno pensioni complementari ai loro dipendenti. In caso affermativo, essi possono istituire un regime pensionistico aziendale sotto forma di fondo pensionistico aziendale ovvero mediante un contratto di assicurazione pensione di gruppo concluso con una società di assicurazioni. Essi possono altresì istituire un regime pensionistico di categoria congiuntamente ad altri datori di lavoro o aderire ad un siffatto regime già esistente.

6 Nella pratica, tuttavia, i datori di lavoro sono spesso tenuti ad iscrivere i loro dipendenti ad un fondo pensione di categoria obbligatorio. Questi fondi vengono istituiti mediante accordi collettivi tra i lavoratori e i datori di lavoro dei singoli settori dell'economia. Successivamente, lo Stato rende obbligatoria l'iscrizione al regime da essi offerto.

7 La prima serie di norme applicabili ai detti regimi è la Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds del 17 marzo 1949 (3) (legge olandese sull'iscrizione obbligatoria ad un fondo pensione di categoria, più volte modificata; in prosieguo: la «BPW»).

8 La norma fondamentale è contenuta all'art. 3, n. 1. Essa attribuisce al ministro per gli Affari sociali il potere di emanare, su domanda di più sindacati da lui ritenuti sufficientemente rappresentativi, un provvedimento che renda obbligatoria l'iscrizione di tutti i lavoratori di un determinato settore dell'economia ad un fondo pensione di categoria. Il ministro non può esercitare tale potere in mancanza di una domanda specifica. Prima di adottare la decisione, il ministro competente deve consultare, tra l'altro, il Sociaal-Economische Raad (Consiglio economico e sociale) e la Verzekeringskamer (Camera delle assicurazioni), che ha potere di controllo sui fondi pensionistici e assicurativi.

9 In forza dell'art. 3, n. 2, della BPW, tutte le persone rientranti nella sfera di applicazione del provvedimento, nonché i loro datori di lavoro, devono osservare le norme vigenti per i rispettivi fondi pensione di categoria. Gli obblighi imposti da tali norme, compresi quelli contributivi, possono essere fatti valere giudizialmente mediante azioni esecutive. L'art. 18 attribuisce ai fondi il potere di emettere ingiunzioni di pagamento con forza esecutiva per il recupero dei premi non versati.

10 Nel corso dei lavori parlamentari sfociati nell'adozione della BPW, il governo illustrò così gli obiettivi delle norme relative all'iscrizione obbligatoria (4):

«(...) Il progetto in esame mira a stabilire una disciplina nel settore dei regimi pensionistici privati analoga a quella contenuta nella Wet op het Algemeen Verbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten (legge relativa all'applicabilità erga omnes delle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro) in ordine alle condizioni di lavoro. Esso è pertanto diretto ad evitare che alcuni datori di lavoro di un settore, per effetto della mancata concessione di pensioni, possano avere un vantaggio rispetto ad altri datori di lavoro dello stesso settore (...)».

L'allora ministro per gli Affari sociali dichiarò (5):

«(...) un'assicurazione pensione di categoria come quella prevista dal presente disegno di legge è particolarmente utile in quanto si basa sull'idea dell'assicurazione collettiva, vale a dire sul principio secondo cui gli appartenenti ad un settore economico, datori di lavoro e lavoratori in primo luogo (...) assumono collettivamente a proprio carico la responsabilità di raccogliere i fondi necessari al fine di far sì che tutti coloro che hanno lavorato in tale settore per un numero sufficiente di anni e che hanno superato una certa età possano ricevere le prestazioni loro occorrenti. Qualora si proceda in tal modo a titolo individuale - come avviene in alcuni casi - e ci si limiti a ciò, avviene che coloro che si trovano nelle condizioni più favorevoli possono provvedere a sé stessi in modo relativamente facile, contrariamente a coloro che si trovano in condizioni meno favorevoli».

11 Ai sensi dell'art. 5, n. 2, della BPW, perché il ministro possa rendere obbligatoria l'iscrizione devono essere soddisfatte diverse condizioni. Ad esempio, a norma dell'art. 5, n. 2, punto IV, i datori di lavoro ed i lavoratori devono avere lo stesso numero di rappresentanti nel consiglio di amministrazione, mentre ai sensi del punto V il fondo dev'essere dotato di personalità giuridica.

12 L'art. 5, n. 2, punto II, elenca una serie di materie che devono essere disciplinate dagli statuti e dai regolamenti del fondo pensione. In particolare, ai sensi dell'art. 5, n. 2, punto II, lett. l), gli statuti ed i regolamenti del fondo devono prevedere la possibilità di esenzione, in determinati casi, dall'obbligo di iscrizione o, quanto meno, da alcuni degli obblighi derivanti da quest'ultima.

13 L'art. 5, n. 3, attribuisce al ministro per gli Affari sociali il potere di adottare «richtlijnen» (direttive) in materia di esenzione dall'obbligo di iscrizione. In forza di tale disposizione, il ministro competente ha emanato il Beschikking van 29 december 1952 betreffende de vaststelling van de richtlijnen voor de vrijstelling van deelneming in een bedrijfspensioenfonds wegen een bijzondere pensionsvoorziening (decisione del 29 dicembre 1952 relativa all'adozione delle direttive sull'esenzione dall'iscrizione ad un fondo pensione di categoria a seguito dell'iscrizione ad un regime pensionistico speciale; in prosieguo: le «direttive sull'esenzione» o semplicemente le «direttive», come più volte modificato) (6).

14 In forza dell'art. 1 delle direttive, nella versione applicabile ai fatti delle cause principali, le esenzioni vengono concesse dal fondo pensione di categoria stesso. Le esenzione possono essere richieste individualmente da un lavoratore ovvero, come avviene nelle cause principali, da un datore di lavoro per tutti i suoi dipendenti.

15 Ai sensi dell'art. 1, il fondo può discrezionalmente esentare dall'obbligo di iscrizione un'impresa qualora essa abbia già un proprio regime pensionistico e sempreché siano soddisfatte le condizioni previste dall'art. 1, lett. da a) a d), delle direttive. L'art. 1, lett. a), elenca i tipi di regimi pensionistici alternativi consentiti, ossia un fondo pensione aziendale, un fondo pensione di categoria diverso o un'assicurazione di gruppo stipulata con un assicuratore privato. L'art. 1, lett. b), dispone che le prestazioni concesse dai regimi pensionistici speciali dell'impresa devono essere almeno equivalenti a quelle concesse dai fondi di categoria. L'art. 1, lett. c), prescrive che il regime alternativo deve presentare sufficienti garanzie per l'adempimento dei suoi obblighi pensionistici. L'art. 1, lett. d), dispone che qualora l'esenzione determini l'uscita dei lavoratori dal fondo, deve essere versata una ragionevole compensazione per il pregiudizio subito sotto il profilo tecnico-assicurativo.

16 A norma dell'art. 5 delle direttive, il fondo deve concedere un'esenzione qualora il regime pensionistico speciale dell'impresa interessata soddisfi i primi tre requisiti sopra menzionati e fosse applicabile sei mesi prima della presentazione della domanda a seguito della quale l'iscrizione al fondo è stata resa obbligatoria.

17 A norma dell'art. 8 delle direttive, ogni decisione su una richiesta di esenzione dev'essere motivata e dev'esserne inviata copia alla Camera delle assicurazioni.

18 L'art. 9 delle direttive prevede la possibilità di presentare reclamo («bezwaar») contro il rifiuto di concedere un'esenzione da parte di un fondo pensione. Sul reclamo è competente a decidere la Camera delle assicurazioni. Il governo olandese afferma che la decisione della Camera delle assicurazioni costituisce una semplice proposta di conciliazione e non ha forza di legge. La detta decisione è inappellabile.

19 Secondo il governo olandese, in passato poteva concedersi un'esenzione nel caso in cui un'impresa facente parte di un gruppo di imprese perseguisse una propria politica in materia di condizioni di lavoro, o qualora un datore di lavoro fosse soggetto solo temporaneamente all'obbligo di iscrizione. Invece, all'udienza le imprese ricorrenti hanno asserito che nella pratica le esenzioni non sono mai state concesse, o sono state concesse solo assai di rado. Più avanti esaminerò le modifiche recenti in materia di esenzioni.

20 L'art. 3, n. 4, della BPW conferisce al ministro competente il potere di abolire l'obbligo di iscrizione per l'intero settore. In forza dell'art. 3, n. 5, della BPW, ogniqualvolta vengono modificate le norme che regolano il fondo pensione, il ministro competente deve abolire l'obbligo di iscrizione, salvo che dichiari di non avere obiezioni nei confronti delle modifiche.

21 La seconda serie di norme applicabili ai fondi pensione di categoria è contenuta nel Wet van 15 mei 1962 houdende regelen betreffende pensioen- en spaarvoorzieningen (legge sui fondi pensione e sui fondi di risparmio; in prosieguo: la «PSW», come modificata a più riprese). Questa legge stabilisce un quadro generale di riferimento per tutte le categorie di fondi pensione e di fondi risparmio. Il suo obiettivo è tutelare gli assicurati, nel caso in cui un datore di lavoro istituisca un regime di questo tipo, garantendo che i fondi destinati alle pensioni siano effettivamente utilizzati a tal fine.

22 Per conseguire questo obiettivo, l'art. 2, n. 1, della PSW impone ai datori di lavoro di scegliere uno fra i tre regimi diretti a tenere distinti i fondi raccolti a fini pensionistici dal resto del patrimonio dell'impresa. Il datore di lavoro può aderire ad un fondo pensione di categoria, istituire un fondo pensione aziendale o stipulare polizze assicurative individuali o di gruppo con una società di assicurazioni.

23 L'art. 1, n. 6, della PSW chiarisce che la norma è applicabile anche ai fondi pensione di categoria l'iscrizione ai quali sia stata resa obbligatoria ai sensi della BPW.

24 Ai sensi degli artt. 6a e 6b della PSW, introdotti nel 1990, il consiglio di amministrazione di ciascun fondo deve, su richiesta di un certo numero di iscritti, istituire un «deelnemersrad» (consiglio degli iscritti) con funzioni consultive in ordine alla gestione del fondo.

25 Nell'interesse degli iscritti al regime, gli artt. 9 e 10 della PSW precisano le modalità di gestione dei fondi raccolti. La regola generale è contenuta nell'art. 9, che impone ai fondi pensione di trasferire il rischio relativo agli impegni connessi alle pensioni o di riassicurarlo. Pertanto, al fine di evitare il rischio di cattiva amministrazione o di investimenti sbagliati da parte del fondo, quest'ultimo può utilizzare le somme raccolte unicamente per stipulare contratti con società di assicurazioni.

26 In deroga alla suddetta regola, l'art. 10 autorizza i fondi ad amministrare e investire essi stessi i capitali raccolti, a proprio rischio. In tal caso, essi devono previamente presentare alle autorità competenti un piano di gestione che indichi dettagliatamente il modo in cui essi intendono affrontare il rischio attuariale e quello finanziario. Il piano deve essere approvato dalla Camera delle assicurazioni. Inoltre, i fondi sono soggetti ad un controllo permanente. I conti attuariali profitti e perdite del regime devono essere periodicamente sottoposti all'approvazione della Camera delle assicurazioni. Sembra che, nella pratica, tutti i fondi pensione di categoria esistenti amministrino direttamente a proprio rischio i contributi pensionistici raccolti e che l'eccezione sia quindi divenuta la regola (7).

27 Gli artt. 13-16 della PSW dettano le norme relative all'investimento dei capitali raccolti. Ai sensi dell'art. 13, i beni del regime, insieme alle entrate previste, devono essere sufficienti a coprire gli impegni in materia di pensioni. A norma dell'art. 14, gli investimenti devono essere effettuati «op solide wijze» (in modo prudente).

28 Nelle cause in esame assume un certo rilievo anche la normativa fiscale olandese. Secondo la Commissione, ai sensi del diritto olandese le agevolazioni fiscali relative alle pensioni sono limitate ai casi in cui la pensione complessiva non ecceda un livello «ragionevole». In pratica tale livello è fissato al 70% dell'ultima retribuzione per una carriera lavorativa di 40 anni. In pratica, pertanto, tali norme limitano l'entità delle prestazioni che i regimi pensionistici possono accordare.

29 Secondo il governo olandese, attualmente nei Paesi Bassi esistono 81 fondi pensione di categoria e per 66 di essi l'iscrizione è obbligatoria. Secondo i fondi convenuti nelle cause principali, il 91,6% degli iscritti ad un fondo pensione di categoria è iscritta ad un fondo a cui è obbligatorio iscriversi. Nei Paesi Bassi l'80% dei lavoratori dipendenti è obbligatoriamente iscritto ad un fondo pensione di categoria.

30 Riguardo ai 15 fondi pensione di categoria per i quali lo Stato non ha reso obbligatoria l'iscrizione, il governo olandese afferma che tale intervento statale nella maggior parte dei casi non è necessario, in quanto o esistono accordi collettivi che di fatto obbligano tutti i datori di lavoro appartenenti alla categoria ad iscrivere i propri dipendenti al fondo, ovvero nel settore esiste solo un numero limitato di grandi imprese che hanno comunque scelto di iscrivere i propri dipendenti al fondo pensione di categoria pertinente. Il governo olandese afferma che i restanti fondi di categoria su base volontaria riguardano solo pochi settori minori o settori nei quali non esiste più un'attività economica di rilievo.

III - I fatti delle cause principali

A - Causa C-67/96, Albany International BV/Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie

31 La parte convenuta nella causa principale, la Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie (in prosieguo: il «Fondo per l'industria tessile» o il «Fondo»), è un fondo pensione di categoria costituito ai sensi della BPW, operante nel settore tessile. La ricorrente nella causa principale, la Albany International BV (in prosieguo: la «Albany»), è un impresa operante, tra l'altro, nel detto settore.

32 Secondo le parti della causa principale ed il governo olandese, l'iscrizione a vari fondi pensione, ciascuno relativo ad un diverso ramo dell'industria tessile, è stata resa obbligatoria su richiesta dei rappresentanti dei datori di lavoro e dei lavoratori con decreto emanato nel 1952. Sono avvenute diverse fusioni e, nel 1975, la fusione degli ultimi due fondi rimasti nel settore tessile e l'istituzione di un unico fondo per l'intero settore ha reso necessaria l'emanazione di un nuovo decreto che rendesse obbligatoria l'iscrizione al Fondo convenuto nella causa principale. L'Albany ha adempiuto il suo obbligo di partecipazione a tale regime fin dal 1975.

33 Dal 1975 in poi il Fondo ha operato sulla base di un regime cosiddetto ad importo fisso. Le prestazioni pensionistiche non erano commisurate alla retribuzione, bensì consistevano in un importo fisso per ciascun anno di attività. Secondo l'Albany, la pensione massima a cui un lavoratore poteva aspirare dopo cinquant'anni di servizio era pari ad appena 200 NLG al mese.

34 Nel 1981 l'Albany ha pertanto istituito un regime pensionistico complementare, gestito da una società di assicurazioni. Esso garantiva ai dipendenti prestazioni che, cumulate con la pensione base ai sensi dell'AWO e con la pensione complementare concessa dal Fondo, determinavano una pensione complessiva, per 40 anni di servizio, pari al 70% dell'ultima retribuzione.

35 A partire dal 1_ gennaio 1989, in seguito a negoziati tra le parti sociali del settore, il Fondo ha modificato le norme relative al regime pensione complementare e ha introdotto un regime pensionistico agganciato alla retribuzione. L'obiettivo del regime è analogo a quello del regime complementare dell'Albany: portare i lavoratori con 40 anni di servizio a beneficiare di una pensione complessiva pari al 70% dell'ultima retribuzione.

36 L'Albany ha ritenuto che il proprio regime pensionistico rimanesse comunque più vantaggioso per i lavoratori rispetto al nuovo regime del Fondo e che le modifiche da apportare al proprio regime, divenute necessarie dopo la modifica del regime obbligatorio di categoria, fossero sproporzionatamente onerose. Essa ha pertanto chiesto al Fondo di esentarla dall'obbligo di partecipazione.

37 Il Fondo ha respinto la richiesta con decisione 28 dicembre 1990. Esso ha sostenuto, tra l'altro, che ai sensi delle direttive sulla concessione di esenzioni non esisteva alcun obbligo a suo carico di concedere l'esenzione, in quanto lo speciale regime pensionistico dell'Albany non era in vigore sei mesi prima della presentazione della domanda di rendere obbligatoria la partecipazione al regime pensionistico. L'Albany avrebbe pertanto avuto diritto ad un'esenzione soltanto qualora avesse istituito il proprio regime prima del 1975.

38 L'Albany ha presentato reclamo contro la detta decisione dinanzi alla Camera delle assicurazioni. Con lettera del 18 marzo 1992, quest'ultima precisava alle parti che a buon diritto, in forza delle direttive sull'esenzione, il Fondo aveva reputato di non essere tenuto a concedere un'esenzione.

39 Essa aggiungeva però:

«Poiché l'autrice del reclamo, al momento dell'introduzione di detta modifica (il 1_ gennaio 1989), aveva già provveduto da molti anni a garantire, per i suoi dipendenti, un regime pensionistico complementare almeno equivalente al regime dal Fondo introdotto a tale data, riteniamo opportuno chiedere al Fondo di avvalersi del suo potere di concedere un'esenzione, oppure - qualora il fondo in questione possa dimostrare a questa Camera delle assicurazioni, il che non è ancora avvenuto, che nella specie non è giustificata una posizione flessibile - di consentire in ogni caso un termine di preavviso».

40 Nonostante questa decisione, il Fondo non ha riconsiderato la sua decisione e, su sua istanza, l'11 novembre 1992 è stata notificata all'Albany un'ingiunzione, ai sensi dell'art. 18 della BPW, di pagamento dei contributi regolamentari per l'anno 1989, oltre ai relativi interessi e alle spese di riscossione.

41 L'Albany ha proposto opposizione a tale ingiunzione dinanzi al Kantongerecht di Arnhem, sostenendo, tra l'altro, che il sistema olandese di iscrizione obbligatoria era incompatibile con le regole di concorrenza del Trattato.

42 Il Kantongerecht ha fatto propria la considerazione della Camera delle assicurazioni secondo cui il regime dell'Albany era almeno equivalente al regime introdotto dal Fondo a partire dal 1_ gennaio 1989. Esso ha inoltre ritenuto che i rapporti tra il Fondo e gli iscritti debbano rispondere a «esigenze di ragionevolezza e di equità e/o ai principi generali di buona amministrazione». Pertanto, un fondo pensione di categoria, nel decidere se concedere o meno un'esenzione, deve tenere nel massimo conto il parere della Camera delle assicurazioni, organo indipendente indicato dalla legge.

43 Riguardo all'asserita violazione del diritto comunitario, il Kantongerecht, con sentenza 4 marzo 1996, ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se un fondo pensionistico di categoria ai sensi dell'art. 1, n. 1, sub b), della BPW costituisca un'impresa ai sensi degli artt. 85, 86 o 90 del Trattato CE.

2) In caso di soluzione affermativa della questione sub a), se l'imposizione dell'obbligo d'iscrizione per le imprese industriali sia una misura adottata da uno Stato membro che annulla l'effetto utile delle regole di concorrenza che si applicano alle imprese.

3) In caso di soluzione negativa della questione sub b), se altre circostanze possano rendere l'obbligo d'iscrizione incompatibile con quanto disposto dall'art. 90 del Trattato e, in caso affermativo, quali».

B - Cause riunite C-115/97, C-116/97 e C-117/97, Brentjens' Handelsonderneming BV/Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen

44 Con decreto 28 giugno 1958 (in prosieguo: il «decreto del 1958» o il «decreto»), emanato in seguito a una domanda presentata l'8 marzo 1958 dai rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro del settore del commercio di materiali da costruzione, il segretario di Stato per gli Affari sociali aveva reso obbligatoria l'iscrizione alla Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen (in prosieguo: il «Fondo pensione di categoria del settore del commercio di materiali da costruzione» o il «Fondo»). Il decreto, che era fondato sulla BPW, è stato successivamente modificato in varie occasioni. Esso stabilisce che l'iscrizione è obbligatoria per i lavoratori di età compresa fra 23 e 64 anni occupati in un'impresa esclusivamente o prevalentemente operante nel commercio all'ingrosso di materiali da costruzione.

45 Secondo le parti della causa principale, il Fondo opera sulla base di un regime ad importo fisso. Le prestazioni pensionistiche concesse non sono agganciate alla retribuzione, ma consistono in un ammontare fisso per ciascun anno di lavoro, uguale per tutti i lavoratori. Secondo il Fondo, la pensione massima, che può variare a seconda della durata della carriera lavorativa, è pari a 5 300 NLG all'anno. In pratica, la maggior parte dei lavoratori del settore raggiunge una pensione complessiva pari al 70% dell'ultima retribuzione.

46 La Brentjens' Handelsonderneming BV (in prosieguo: la «Brentjens») ha iniziato la sua attività nel 1963. Il 1_ gennaio del 1968 essa ha dato vita ad un regime pensionistico per i suoi dipendenti presso la società di assicurazioni De NV Levensverzekerings Maatschappij de Nederlanden van 1870, divenuta in seguito Generali Levensverzekeringsmaatschappij NV (in prosieguo: la «Generali»), società di diritto olandese cui è applicabile la Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (legge sul controllo delle assicurazioni del 1993), appartenente al gruppo italiano Assicurazioni Generali.

47 Nel 1989 il Fondo è venuto a conoscenza dell'esistenza della Brentjens e con effetto dal 1_ gennaio 1990 ha incluso la stessa nel proprio regime pensionistico dispensandola dal versamento dei contributi per i periodi precedenti. Il Fondo si è quindi impegnato a rispettare, per il periodo compreso tra il 1963 ed il 1_ gennaio 1990, il preesistente regime pensionistico della Brentjens.

48 La Brentjens ha sostenuto che il regime pensionistico convenuto con la Generali era più vantaggioso rispetto a quello offerto dal Fondo relativamente al livello sia dei contributi che delle prestazioni e ha chiesto un'esenzione dall'iscrizione obbligatoria. Con decisione del 23 agosto 1994, il Fondo ha respinto la richiesta della Brentjens. Avverso tale decisione, quest'ultima ha presentato reclamo alla Camera delle assicurazioni, che lo ha respinto e ha considerato corretta, con una decisione del 18 maggio 1995, la decisione del Fondo.

49 Il 13 maggio 1996 il Fondo ha notificato alla Brentjens tre distinte ingiunzioni di pagamento dei contributi dovuti ai sensi del suo regolamento pensione per gli anni 1990-1994, 1995 e 1996.

50 Contro le ingiunzioni la Brentjens ha proposto opposizione, intentando tre cause distinte dinanzi al Kantongerecht di Roermond. Risulta che la Brentjens e la Generali abbiano anche presentato congiuntamente una denuncia alla Commissione per violazione degli artt. 3, lett. g), 5 e 85, 90 e 86, e 52 e 59 del Trattato da parte dei Paesi Bassi e del Fondo.

51 Il 18 marzo 1997 il Kantongerecht ha pronunciato tre sentenze identiche, con le quali ha respinto tre dei quattro motivi dedotti della Brentjens. In relazione al quarto motivo, relativo all'incompatibilità dell'obbligo di iscrizione al Fondo con il diritto comunitario, il Kantongerecht ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni:

«1) Se l'art. 85, n. 1, del Trattato CE debba essere interpretato nel senso che sussiste un accordo tra imprese o una decisione di un'associazione di imprese che restringa la concorrenza o pregiudichi il commercio fra gli Stati membri, ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE, qualora all'interno di un determinato settore economico le parti sociali stipulino accordi in materia pensionistica, in base ai quali per l'intero settore economico di cui trattasi viene istituito un unico fondo pensione di categoria, al quale in via di principio saranno iscritti obbligatoriamente tutti i lavoratori appartenenti al detto settore economico e che otterrà il diritto esclusivo alla gestione delle somme accantonate per le pensioni nel settore in questione.

2) Se gli artt. 3, lett. g), 5 e 85 del Trattato CE, in combinato disposto fra loro, debbano essere interpretati nel senso che sussiste una violazione di dette disposizioni qualora i pubblici poteri impongano l'obbligo di iscriversi ad un unico fondo pensione di categoria, come descritto sub 1), per imprese di un determinato settore economico.

3) Se la nozione di "impresa", ai sensi delle regole di concorrenza del Trattato CE (artt. 85-94 del Trattato CE), debba essere interpretata nel senso che rientra nel suo ambito un fondo pensione di categoria ai sensi della "Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds" (legge sull'iscrizione obbligatoria ad un fondo pensione di categoria).

4) Se gli artt. 86 e 90 del Trattato CE, in combinato disposto fra loro, debbano essere interpretati nel senso che sussiste una violazione di detti articoli qualora i pubblici poteri attribuiscano ad un fondo pensione di categoria un diritto esclusivo, il quale comporta una notevole limitazione della libertà di affidare la gestione di un sistema pensione ad un assicuratore privato».

C - Causa C-219/97, Maatschappij Drijvende Bokken BV/Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven

52 L'opponente nel procedimento principale, la Maatschappij Drijvende Bokken BV (in prosieguo: la «Drijvende Bokken»), opera nel settore del noleggio di gru galleggianti, di regola unitamente a rimorchiatori, per l'impiego nell'industria offshore, nelle attività di costruzione ed edilizie, nelle costruzioni e riparazioni navali, nell'industria chimica e per sollevare carichi pesanti su pontoni e navi.

53 La parte convenuta nel procedimento principale, la Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (in prosieguo: il «Fondo portuale» o il «Fondo»), è un fondo pensione di categoria ai sensi della BPW. Con decreto 9 settembre 1959 (in prosieguo: il «decreto del 1959» o il «decreto»), il segretario di Stato per gli Affari sociali e per la Sanità, facente vece del ministro, ha reso obbligatoria l'iscrizione al Fondo per i lavoratori dipendenti di sesso maschile aventi almeno 18 anni di età, abitualmente occupati presso un'impresa portuale situata nella zona portuale di Rotterdam e dintorni. Con decreto 17 dicembre 1991 la portata del decreto è stata estesa ai lavoratori abitualmente occupati presso un'impresa portuale o ad essa equiparata.

54 Secondo la Drijvende Bokken, il Fondo opera sulla base di un regime ad importo fisso in cui le prestazioni pensionistiche non sono agganciate alla retribuzione.

55 La Drijvende Bokken ha ritenuto di non rientrare nell'ambito di applicazione del decreto e ha pertanto aderito ad un altro fondo pensione. A seguito dell'estensione del campo di applicazione del decreto avvenuta nel 1991, il Fondo ha sostenuto che la Drijvende Bokken vi rientrava e che l'iscrizione al Fondo dei dipendenti di questa era obbligatoria. Il Fondo ha pertanto notificato alla Drijvende Bokken un'ingiunzione di pagamento, intimandole di versare contributi pensionistici, oltre a interessi e spese, per un importo pari a 132 000 NLG.

56 La Drijvende Bokken ha proposto opposizione all'ingiunzione di pagamento dinanzi al Kantongerecht. Essa ha sostenuto, anzitutto, di non rientrare nell'ambito di applicazione del decreto e, in subordine, che l'obbligo di iscrizione era incompatibile con le regole di concorrenza comunitarie.

57 Il Kantongerecht ha considerato che i dipendenti della Drijvende Bokken non erano occupati in un'impresa portuale ai sensi del decreto e che pertanto l'opposizione della Drijvende Bokken era fondata.

58 Nel giudizio d'appello promosso dal Fondo, l'Arrondissementsrechtbank (Tribunale distrettuale) ha dichiarato che i dipendenti della Drijvende Bokken erano occupati in un'impresa portuale o in un'impresa ad essa equiparata e che pertanto il decreto era applicabile. Esso ha inoltre respinto la censura della Drijvende Bokken secondo cui la regola dell'iscrizione obbligatoria al Fondo è in contrasto con le regole di concorrenza comunitarie, rilevando che il Fondo non poteva essere considerato alla stregua di un'impresa ai sensi degli artt. 85 e 86 del Trattato, bensì, piuttosto, come un istituto previdenziale.

59 Il ricorso della Drijvende Bokken dinanzi allo Hoge Raad è basato esclusivamente sul motivo secondo cui la regola dell'iscrizione obbligatoria è in contrasto con il diritto comunitario. Lo Hoge Raad ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se debba essere considerato un'impresa ai sensi degli artt. 85, 86 o 90 del Trattato CE un fondo pensionistico di impresa, quale [il Fondo], a cui devono obbligatoriamente aderire in forza della [BPW] tutte le categorie associate alla vita dell'impresa oppure una o più categorie determinate.

2) Qualora varie organizzazioni, che successivamente sono state considerate dal ministro come sufficientemente rappresentative delle organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori ai sensi dell'art. 3, n. 1, della [BPW], chiedano al ministro, in base a detta disposizione legislativa, di rendere obbligatoria la partecipazione ad un determinato fondo pensionistico ai sensi della stessa legge, se detta azione comune delle stesse organizzazioni debba essere considerata come un accordo fra imprese, oppure come una decisione di associazioni di imprese, oppure come una pratica concordata ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato CE, che - ai sensi della stessa disposizione del Trattato - 1_ può pregiudicare il commercio tra Stati membri e 2_ ha per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune.

3) Se il fatto di rendere obbligatoria detta partecipazione debba essere considerato una misura che può far venir meno l'effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese, o quanto meno una misura con cui uno Stato membro impone o favorisce l'adozione di accordi incompatibili con l'art. 85 o rafforza i loro effetti, oppure se ciò si verifichi solo in determinate circostanze e, in quest'ultimo caso, quali siano tali circostanze.

4) Qualora l'ultima delle questioni precedenti debba essere risolta negativamente, se altre circostanze possano far sì che la partecipazione obbligatoria sia incompatibile con il disposto dell'art. 90 del Trattato CE e, in caso affermativo, quali siano tali circostanze.

5) Se la partecipazione obbligatoria possa essere considerata come l'attribuzione ad un fondo pensionistico d'impresa di un diritto esclusivo ai sensi dell'art. 90, n. 1, del Trattato CE e se in tal modo si conceda a siffatto fondo pensionistico una posizione dominante, di cui esso abusa con il mero esercizio del diritto esclusivo assegnatogli, in particolare poiché per effetto della partecipazione obbligatoria il commercio fra gli Stati membri può essere pregiudicato, e in quanto, in violazione dell'art. 86, n. 2, lett. b), la prestazione dei servizi viene limitata a danno delle imprese obbligatoriamente iscritte ed eventualmente dei lavoratori. Oppure se la partecipazione obbligatoria possa creare una situazione in cui un fondo pensionistico è indotto a commettere siffatto abuso, o quanto meno è posto in una situazione nella quale esso non potrebbe porsi senza violare l'art. 86, mentre in ogni caso non si garantisce un sistema di concorrenza non falsata.

6) Qualora la partecipazione obbligatoria sia incompatibile con il diritto comunitario, se ciò comporti che il detto obbligo non è valido giuridicamente».

IV - Ricevibilità

60 Nella causa C-67/96, Albany, i governi francese e olandese, richiamandosi alle sentenze Meilicke (8), Telemarsicabruzzo (9) e Max Mara (10), sostengono che le questioni potrebbero essere irricevibili, in quanto il giudice a quo non illustra in modo sufficiente il contesto di fatto e di diritto in cui esse si inseriscono. Anche la Commissione esprime qualche dubbio al riguardo. Nelle cause riunite da C-115/97 a C-117/97, Brentjens, il governo francese solleva un'obiezione analoga.

61 Dalla giurisprudenza della Corte risulta che le informazioni sul contesto di fatto e di diritto fornite nelle decisioni di rinvio pregiudiziale servono essenzialmente a due scopi.

62 Anzitutto, esse consentono alla Corte di fornire un'interpretazione utile al giudice nazionale (11). Come ha osservato la Corte, l'esigenza di un'informazione adeguata vale in modo del tutto particolare nel settore della concorrenza, caratterizzato da situazioni di fatto e di diritto complesse (12). Al riguardo, nelle loro osservazioni scritte, le parti nei procedimenti principali, il governo olandese e la Commissione hanno fornito alla Corte un gran numero di informazioni sulle circostanze di fatto in cui sono sorte le controversie e sulla normativa olandese. Ritengo pertanto che, nonostante tutte le possibili lacune delle decisioni di rinvio dei giudici nazionali, la Corte sia in grado di fornire una soluzione utile alle questioni sollevate dai giudici nazionali.

63 L'obbligo di fornire informazioni adeguate circa il contesto di fatto e di diritto serve anche ad un secondo scopo, ossia dare ai governi degli Stati membri e agli altri interessati la possibilità di presentare osservazioni ai sensi dell'art. 20 dello Statuto CE della Corte. Incombe alla Corte vigilare affinché tale possibilità sia salvaguardata (13). A tale proposito occorre tener presente che agli interessati vengono notificate solo le decisioni di rinvio (14).

64 Per quanto riguarda, anzitutto, il contesto di diritto, concordo con i due governi e con la Commissione che nella causa Albany il Kantongerecht fornisce informazioni relativamente scarse, limitandosi a menzionare talune disposizioni della BPW applicabili nella fattispecie. Tuttavia, le due decisioni parallele di rinvio nelle cause Brentjens e Drijvende Bokken sono state notificate ai governi e alla Commissione rispettivamente quattro e tre mesi prima della conclusione della fase scritta nella causa Albany, in conseguenza del fatto che il procedimento nella causa Albany era stato sospeso. Il rinvio pregiudiziale dello Hoge Raad nella causa Drijvende Bokken, in particolare, contiene una dettagliata esposizione del contesto normativo olandese. I governi francese e olandese e la Commissione hanno presentato le loro osservazioni scritte nella causa Albany dopo quelle presentate nella causa Brentjens e parallelamente a quelle presentate nella causa Drijvende Bokken. Dalle osservazioni presentate nella causa Albany risulta che essi erano a conoscenza delle altre due decisioni di rinvio pregiudiziale. E' chiaro, quindi, che coloro che intendevano presentare osservazioni erano sufficientemente edotti circa il contesto normativo olandese in tempo utile per prendere posizione sulle questioni sollevate.

65 In secondo luogo, per quanto riguarda il contesto di fatto, non concordo con l'affermazione secondo cui nelle cause Albany e Brentjens le ordinanze di rinvio non sono abbastanza chiare. Le ordinanze spiegano chiaramente i motivi per i quali i giudici quibus necessitano di un'interpretazione del diritto comunitario per poter pronunciare le loro sentenze nelle rispettive cause ed il ragionamento su cui si basano le loro questioni.

66 Ritengo pertanto che le questioni deferite in tutti e tre i procedimenti siano ricevibili.

V - La portata delle questioni proposte

67 Concordo con la Commissione sul fatto che le questioni proposte dai giudici nazionali sollevano cinque diversi problemi.

68 Il primo problema è, anzitutto, quello di stabilire se sussista violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato qualora i rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro appartenenti ad un determinato settore economico stipulino un accordo collettivo per istituire un unico fondo pensione di categoria avente il diritto esclusivo di amministrare i contributi riscossi e chiedano congiuntamente alle autorità di rendere obbligatoria l'iscrizione al Fondo per tutti gli appartenenti a tale settore (15). In secondo luogo, si pone il problema se uno Stato membro violi il combinato disposto degli artt. 5 e 85 del Trattato nel caso in cui, su domanda dei rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro, renda obbligatoria l'iscrizione al fondo pensione di categoria per tutte le imprese appartenenti al corrispondente settore economico (16). Il terzo problema è quello se i fondi pensione di categoria olandesi siano da considerarsi «imprese» ai sensi delle regole di concorrenza del Trattato (17). Il quarto problema è quello se uno Stato membro contravvenga al combinato disposto degli artt. 86 e 90 del Trattato nel caso in cui renda obbligatoria l'iscrizione ad un fondo pensione di categoria ed attribuisca a quest'ultimo un diritto esclusivo di amministrare i contributi riscossi (18). Infine, qualora tale iscrizione obbligatoria fosse dichiarata contraria al diritto comunitario, quali sarebbero le conseguenze giuridiche di questa decisione (19).

69 L'Albany, la Brentjens e la Drijvende Bokken chiedono alla Corte di valutare, quale sesta questione, la compatibilità della normativa olandese con il combinato disposto degli artt. 90 e 52 o 59 del Trattato. Esse sostengono che nella causa Albany il Kantongerecht di Arnhem solleva indirettamente il problema chiedendo, nella terza questione, se «altre circostanze» possano rendere l'obbligo d'iscrizione incompatibile con l'art. 90 del Trattato.

70 Dall'ordinanza di rinvio nella causa Albany risulta che il Kantongerecht ha modellato le proprie questioni sulle ultime tre questioni formulate dallo Hoge Raad nella causa van Schijndel (20), che la Corte non ha risolto per motivi di ordine procedurale. E' inoltre chiaro che il Kantongerecht ha inteso le tre questioni come riguardanti soltanto le regole di concorrenza comunitarie. Nessun elemento del fascicolo di causa indica che le parti o il giudice nazionale abbiano trattato l'applicabilità degli artt. 52 o 59 del Trattato, che impongono l'abolizione delle restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi all'interno della Comunità. Nella causa Albany, a differenza della fattispecie in esame nella causa Brentjens, in cui è implicata una società di assicurazioni straniera che opera tramite la sua filiale olandese, non pare sussista alcun elemento transfrontaliero. Ritengo pertanto che la questione del Kantongerecht, nonostante la formulazione apparentemente ampia, non possa essere interpretata nel senso che riguarda anche l'applicabilità degli artt. 52 o 59 del Trattato.

VI - L'art.85, n. 1, del Trattato

71 Passo ora all'esame della prima questione, e cioè quella di stabilire se sussista violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato qualora i rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro di un particolare settore economico stipulino un accordo collettivo per istituire un unico fondo pensione di categoria avente il diritto esclusivo di amministrare i contributi riscossi e chiedano congiuntamente alle autorità di rendere obbligatoria l'iscrizione al fondo per tutti gli appartenenti al corrispondente settore.

72 L'Albany, la Brentjens e la Drijvende Bokken sostengono che in tali circostanze i datori di lavoro di un determinato settore contravvengono all'art. 85, n. 1, del Trattato. I loro argomenti sono formulati come segue.

73 Anzitutto, si è in presenza di «accordi tra imprese» ai sensi dell'art. 85, n. 1. Ogni contratto collettivo tra rappresentanti dei lavoratori e rappresentanti dei datori di lavoro implica un accordo tra datori di lavoro per negoziare congiuntamente e per essere vincolati dai risultati della contrattazione. Nelle presenti cause tutti i datori di lavoro si sono impegnati ad iscrivere i propri dipendenti ad un unico fondo pensione di categoria e ad osservarne le regole.

74 In secondo luogo, gli accordi «restringono il gioco della concorrenza». Si restringe la concorrenza tra le imprese datrici di lavoro in quanto viene armonizzato per l'intero settore un importante fattore di costo, si limita la libertà di scegliere il regime pensione più conveniente e i datori di lavoro non possono attirare i lavoratori offrendo regimi pensionistici più vantaggiosi. Per quanto riguarda le assicurazioni sulla vita, le società di assicurazione vengono escluse da una parte importante del mercato.

75 In terzo luogo, gli accordi avrebbero anche l'effetto di «pregiudicare il commercio tra Stati membri». I datori di lavoro interessati svolgono attività di carattere transfrontaliero. Inoltre, si impedisce alle società di assicurazione straniere di offrire servizi transfrontalieri o di stabilirsi direttamente, mediante proprie filiali, nei Paesi Bassi.

76 Infine, gli accordi hanno un considerevole impatto sulla concorrenza e sul commercio tra Stati membri. Ciascun fondo pensione di categoria copre un intero settore economico. Inoltre, poiché i detti accordi esistono virtualmente in tutti i settori dell'economia olandese, deve tenersi conto del loro effetto cumulativo.

77 La Commissione, i tre governi che hanno presentato osservazioni alla Corte al riguardo e i fondi parti nei procedimenti principali concordano tutti sul fatto che non sussiste violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. A sostegno di questa conclusione essi adducono vari argomenti.

78 Essi sostengono innanzi tutto che l'art. 85, n. 1, non è applicabile ratione materiae ai contratti collettivi stipulati tra i rappresentanti dei lavoratori e quelli dei datori di lavoro. In via subordinata, essi asseriscono che non esiste alcun accordo tra «imprese», che non si restringe il gioco della concorrenza né viene pregiudicato il commercio intracomunitario e che in ogni caso, in base alla regola «de minimis», gli accordi non rientrano nella sfera d'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, in quanto il loro impatto sulla concorrenza o sul commercio è trascurabile.

79 Questi argomenti sollevano la questione fondamentale del rapporto intercorrente tra il divieto di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato e gli accordi collettivi stipulati tra i rappresentanti delle parti sociali, questione che la Corte non ha ancora avuto occasione di prendere in considerazione (21). Date la sua relativa novità e le possibili, importanti conseguenze della soluzione che darà la Corte, può essere utile esaminare come affrontano il problema le normative antimonopolistiche di alcuni Stati membri e degli Stati Uniti.

A - Esame comparativo

80 In Francia il divieto di cartelli (22) è applicabile agli accordi collettivi stipulati tra le parti sociali. Secondo il Conseil de la Concurrence (Autorità competente in materia di concorrenza) i contratti collettivi, per loro natura, non esulano dal campo di applicazione delle regole di concorrenza. La libertà di contrattazione collettiva è vista come una semplice variante della libertà contrattuale ed è soggetta ad analoghi limiti generali, compreso il divieto di cartelli (23). I sindacati vengono considerati alla stregua di operatori economici che, congiuntamente ai datori di lavoro, sono in grado di influenzare il gioco della concorrenza (24). Tuttavia, il Conseil de la Concurrence ha dichiarato compatibili con le norme francesi sulla concorrenza la maggior parte delle clausole degli accordi di cui trattasi dopo averne valutato gli effetti restrittivi o dopo aver messo a confronto il loro effetto anticoncorrenziale con i vantaggi sociali che esse comportavano (25).

81 Fornisce un buon esempio di ragionamento di questo tipo un Avis (parere) del Conseil de la Concurrence in un caso, analogo alle presenti cause, riguardante il regime francese di «prévoyance collective» (26). Il detto regime fornisce prestazioni sociali complementari al sistema previdenziale dello Stato. Esso copre tre tipi di rischio: il primo corrisponde a malattia e maternità, il secondo a incapacità lavorativa e invalidità, il terzo alla morte. E' stato istituito, quanto meno in parte, mediante accordi collettivi tra le parti sociali. Questi accordi designano tra l'altro un «organisme de prévoyance» quale parte competente in via esclusiva alla gestione del fondo. Spesso l'iscrizione al regime viene resa obbligatoria per l'intero settore, su richiesta congiunta dei lavoratori e dei datori di lavoro, mediante decisione del ministro competente.

82 Un'associazione di «assureurs-conseils» che intendeva offrire servizi sul mercato della «prévoyance» aveva impugnato dinanzi all'autorità per la concorrenza gli ultimi due dei suddetti elementi, vale a dire il diritto esclusivo del gestore competente e l'obbligo di iscrizione di datori di lavoro che non avevano preso parte alla contrattazione collettiva. Il Conseil de la Concurrence ha dichiarato che gli «organismes de prévoyance» erano prestatori di servizi ed erano pertanto soggetti alle norme sulla concorrenza. Anche i lavoratori e i datori di lavoro erano assoggettati alle norme sulla concorrenza, direttamente o indirettamente, per il tramite dei loro rappresentanti, quanto al contenuto degli accordi collettivi da essi stipulati. Nel designare un'unica controparte contrattuale, tuttavia, i rappresentanti delle parti sociali si limitavano ad esercitare il loro normale diritto di scegliere il fornitore di servizi col quale trattare. Quanto all'estensione dell'accordo all'intera categoria, il Conseil ha dichiarato che esso contribuiva, in primo luogo, ad instaurare pari condizioni di concorrenza nel settore e, in secondo luogo, al progresso economico e sociale. Non si configurava pertanto alcuna violazione delle norme sulla concorrenza.

83 In Finlandia, la legge 480/1992 relativa alla concorrenza (Laki kilpailunrajoituksista) all'art. 2, n. 1, esclude dal proprio campo di applicazione gli accordi relativi al mercato del lavoro. Secondo i lavori preparatori, i contratti collettivi sulle condizioni di lavoro sono pertanto esclusi dall'applicazione delle norme sulla concorrenza. Si afferma tuttavia che queste ultime sono applicabili accordi collettivi che non riguardano le condizioni di lavoro, bensì, ad esempio, i rapporti commerciali tra il datore di lavoro e i suoi clienti (27).

84 La suprema Corte amministrativa si è pronunciata sulla portata di tale eccezione in una causa (28) riguardante un contratto collettivo per l'industria cartaria che limitava la possibilità dei datori di lavoro di subappaltare a terzi determinati lavori (ad esempio di pulizia), tradizionalmente svolti da dipendenti. La Corte ha dichiarato che soltanto le clausole riguardanti direttamente le condizioni di lavoro, come, ad esempio, le retribuzione, l'orario e la tutela contro i licenziamenti, erano escluse dalla sfera di applicazione del divieto di cartelli. Le restrizioni sottoposte al suo esame non rientravano quindi nell'eccezione. I lavoratori erano sufficientemente tutelati da una disposizioni di legge che vietava il licenziamento in caso di subappalto.

85 In Danimarca, l'art. 2, n. 1, della legge sulla concorrenza, recentemente adottata, (29) dispone che essa è applicabile a qualunque tipo di attività economica. Secondo i lavori preparatori, la nozione di «attività economica» dev'essere interpretata in modo ampio, e comprende tutti i tipi di attività economica sui mercati di beni e servizi. Ai fini dell'applicazione della legge non sono necessarie né l'esistenza di un fine di lucro né una forma giuridica particolare.

86 L'art. 3 precisa che la legge non è applicabile alle retribuzioni e alle condizioni di lavoro. Secondo i lavori preparatori, tale eccezione è limitata al rapporto tra lavoratori e datori di lavoro.

87 Dai lavori preparatori risulta altresì che l'eccezione contenuta nella nuova legge deve essere interpretata in conformità dell'interpretazione data alle previgenti leggi sui monopoli. Presenta quindi ancora una certa importanza una sentenza della Corte Suprema del 1965 (30). La Corte era stata chiamata a pronunciarsi su un accordo collettivo che determinava l'esclusione di taluni gruppi di consumatori dalla fornitura di capi d'abbigliamento prodotti in maniera più economica. Essa ha dichiarato che l'eccezione non era applicabile, in quanto l'accordo non si limitava a disciplinare retribuzioni e condizioni di lavoro. Inoltre, la legge era applicabile ratione personae alle «parti sociali» nella misura in cui esse trattavano «tali interessi economici». Pertanto, il divieto di cartelli danese è applicabile alle norme di accordi collettivi «relativi ad un'attività economica» e che «non riguardano le retribuzioni o le condizioni di lavoro».

88 In Germania, il Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (legge federale contro le restrizioni della concorrenza; in prosieguo: il «GWB») esclude dal proprio campo di applicazione taluni settori dell'economia e taluni accordi. Tuttavia, non vengono espressamente menzionati né il mercato del lavoro né i contratti collettivi.

89 Il divieto generale di cartelli riguarda soltanto gli accordi «che possano influenzare (...) la produzione o le condizioni di mercato in relazione alla commercializzazione di beni o alla prestazione di servizi commerciali» (31). Secondo i lavori preparatori, il lavoro subordinato non può essere classificato tra le «prestazioni di servizi commerciali». Pertanto, si afferma, gli accordi collettivi tra lavoratori e datori di lavoro relativi alle retribuzioni e alle condizioni di lavoro sono esclusi dal divieto di cartelli (32).

90 In più occasioni gli organi giurisdizionali e l'Ufficio federale per i cartelli hanno dovuto valutare la legittimità di contratti collettivi tra lavoratori e datori di lavoro che riguardavano l'orario di apertura dei negozi o, più in generale, gli orari di attività in taluni settori industriali, direttamente o indirettamente, attraverso la regolamentazione degli orari di lavoro.

91 Il Bundesarbeitsgericht (Corte federale del lavoro) ha dichiarato (33) che i contratti collettivi tra lavoratori e datori di lavoro in linea di principio esulano dall'ambito di applicazione ratione materiae delle regole di concorrenza, e ciò per vari motivi. Anzitutto, il Bundesarbeitsgericht ha affermato preliminarmente che la contrattazione collettiva costituisce una delle attività tutelate dai diritti fondamentali riconosciuti dall'art. 9, n. 3, del Grundgesetz (costituzione tedesca). In secondo luogo, il mercato del lavoro fruiva di uno status particolare (ordnungspolitische Sonderstellung). In terzo luogo, non erano soddisfatte le condizioni per l'applicazione del n. 1 del GWB: i sindacati non potevano essere classificati come imprese ai fini del diritto della concorrenza, in quanto non operavano sul mercato dei beni e servizi. Pertanto, gli accordi collettivi non costituivano accordi tra imprese. Di conseguenza, anche i prerequisiti necessari per la conclusione dei detti accordi, vale a dire la decisione dei datori di lavoro di negoziare congiuntamente, dovevano fruire dell'esenzione dall'applicazione delle norme sulla concorrenza. In quarto luogo, non era possibile effettuare una messa a confronto degli interessi in gioco,in quanto non esistevano criteri normativi chiari. In quinto luogo, il divieto di cartelli si sarebbe applicato solo nel caso di collusione abusiva da parte di datori di lavoro che intenzionalmente utilizzassero il contesto degli accordi collettivi per occultare un cartello in contrasto con le norme sulla concorrenza sul mercato di beni o servizi.

92 Il Bundeskartellamt (Ufficio federale per i cartelli) ha raggiunto una conclusione diversa. In un parere relativo ad un accordo collettivo che armonizzava direttamente la cessazione delle attività commerciali il sabato e nei periodi festivi nel settore della distribuzione all'ingrosso (34), l'Ufficio ha considerato che i detti contratti avevano un'incidenza diretta sul mercato dei beni e dei servizi commerciali, e che non erano pertanto esclusi a priori dall'applicazione del n. 1 del GWB. Esso ha distinto tali contratti da quelli che si limitano a regolamentare l'orario di lavoro.

93 In un'altra occasione, tale Ufficio si è spinto anche oltre (35). I datori di lavoro e i lavoratori del settore del commercio al dettaglio avevano concordato di armonizzare gli orari di lavoro che impedivano indirettamente ai negozianti di aprire dopo una determinata ora. L'Ufficio ha considerato che la regolamentazione dell'orario di lavoro mediante accordi collettiva costituivi un caso particolare, data la sua duplice natura. Da una parte, gli orari di apertura costituivano un importante fattore di concorrenza nel settore del commercio al dettaglio. I sindacati e i datori di lavoro influenzavano indirettamente, ma in modo reale, l'attività delle imprese sui mercati dei beni e servizi ed esercitavano quindi un'attività economica. D'altra parte, la contrattazione collettiva, nei limiti in cui riguardava le condizioni di lavoro, era garantita dai diritti fondamentali. In quello specifico caso eccezionale di conflitto soltanto una messa a confronto degli interessi in gioco poteva condurre ad una soluzione accettabile. Nella fattispecie in esame doveva prevalere l'interesse della concorrenza.

94 Il Kammergericht (Corte d'appello regionale di Berlino), pronunciandosi su un ricorso in appello (36) relativo ai medesimi orari di lavoro sui quali il Bundeskartellamt aveva espresso il proprio parere (37), ha adottato un terzo tipo di ragionamento. Esso ha dichiarato che né gli accordi collettivi né le relative parti contraenti erano esclusi a priori dal campo di applicazione della normativa tedesca sui cartelli. Gli accordi collettivi sulle condizioni di lavoro e sulle retribuzioni, tuttavia, erano normalmente legittimi ai sensi del n. 1 del GWB, in quanto non erano atti ad influenzare le «condizioni di mercato in relazione alla commercializzazione di beni o alla prestazione di servizi commerciali». Per quanto riguarda gli accordi collettivi particolari in esame, l'influenza indiretta ma reale della limitazione degli orari di apertura dei negozi sul mercato dei beni determinava, in via di principio, una violazione del divieto di cartelli. Tuttavia, gli accordi sull'orario di lavoro stavano al centro (im Kernbereich) del diritto fondamentale alla contrattazione collettiva sancito dalla costituzione tedesca. Tali accordi erano integralmente esclusi dai divieti contenuti nelle leggi ordinarie.

95 Nel Regno Unito, ai sensi del Fair Trading Act del 1973, il Segretario di Stato poteva sottoporre le pratiche restrittive all'esame della Monopolies and Mergers Commission (Commissione dei monopoli e delle fusioni), perché essa ne valutasse gli effetti sul pubblico interesse. Fino a poco tempo fa tale disposizione non era mai stata applicata: tradizionalmente nel Regno Unito le norme sulla concorrenza non vengono fatte valere in questioni relative ai rapporti fra datori di lavoro e lavoratori (38). Nel 1988 si è avuto il primo procedimento del genere ai sensi dell'Act: esso riguardava pratiche attuate in materia di lavoro nel settore televisivo e cinematografico. La Monopolies and Mergers Commission ha concluso che le pratiche in questione non si ponevano in contrasto con l'interesse pubblico (39). La situazione non sembra sostanzialmente diversa ai sensi del nuovo Competition Act 1998 (legge sulla concorrenza del 1998), che si ispira ampiamente agli artt. 85 e 86 del Trattato.

96 Negli Stati Uniti l'attività sindacale è, in via di principio, esclusa dal divieto di cartelli contenuto alla section 1 dello Sherman Act (40) mediante due esenzioni, una «legale» («statutory») e una non prevista per legge («non-statutory»). Tali esenzioni, tuttavia, hanno una portata limitata.

97 Per quanto riguarda l'esenzione «legale», sin dal 1914 il Congresso emanò il Clayton Act, che era inteso ad esentare dal divieto di intese gli atti unilaterali dei sindacati nelle controversie di lavoro. Esso disponeva, tra l'altro, che «[i]l lavoro dell'uomo non è un prodotto commerciale». Poiché i giudici federali, interpretando l'Act in senso restrittivo, avevano in parte frustrato lo scopo del legislatore (41), nel 1932 il Congresso approvò il Norris-La Guardia Act, diretto ad ampliare il campo di applicazione dell'esenzione preesistente. Nella sentenza United States/Hutcheson (42), la Corte Suprema ha posto tre condizioni all'applicazione di tale esenzione legale. In primo luogo, deve esistere una controversia di lavoro. In secondo luogo, il sindacato deve agire nel «proprio interesse» e, in terzo luogo, il sindacato non deve agire d'intesa con gruppi che non rappresentano i lavoratori subordinati, e cioè con i datori di lavoro.

98 Sebbene l'esenzione legale non riguardi gli accordi tra sindacati e datori di lavoro, nella giurisprudenza successiva la Corte Suprema ha riconosciuto l'esistenza di un'esenzione non prevista per legge, ancorché limitata in linea di principio agli accordi sulle retribuzioni e sulle condizioni di lavoro. Nella sentenza Connell (43) la Corte Suprema ha dichiarato:

«L'esenzione non prevista per legge trae la propria origine dalla forte politica sociale diretta a favorire la creazione di associazioni di lavoratori al fine di eliminare la concorrenza in materia di retribuzioni e di condizioni di lavoro. Il successo dei sindacati nell'organizzazione dei lavoratori e nella standardizzazione delle retribuzioni influenzerà in ultima analisi la concorrenza sui prezzi tra gli imprenditori, ma gli obiettivi della legge federale in materia di lavoro non potrebbero mai essere conseguiti qualora si ritenesse che questi effetti sulla concorrenza tra imprese fossero in contrasto con le leggi antitrust. La Corte ha pertanto ammesso che la politica sociale richiede tolleranza sulla riduzione della concorrenza basata su differenze di retribuzione e di condizioni di lavoro (...). La politica sociale chiaramente non esige, tuttavia, che un sindacato sia libero di imporre restrizioni dirette alla concorrenza tra i datori di lavoro alle cui dipendenze si trovano i suoi iscritti. Pertanto, mentre l'esenzione legale consente ai sindacati di porre in essere talune restrizioni mediante atti unilaterali (...), l'esenzione non prevista per legge non offre un'analoga tutela qualora un sindacato ed una parte diversa da un sindacato concordino di limitare la concorrenza in un determinato settore economico».

99 Gioverà esaminare brevemente le tre principali sentenze della Corte Suprema degli Stati Uniti relative alla portata dell'esenzione non prevista per legge.

100 La causa United Mine Workers of America/Pennington (44) riguardava una asserita intesa tra i sindacati e alcune grandi società carboniere per imporre, tra l'altro, i salari indicati in un accordo collettivo a tutti gli operatori del settore, indipendentemente dalle loro possibilità finanziarie, al fine di estromettere dal settore stesso le piccole imprese.

101 Con una decisione a maggioranza (6 contro 3) la Corte Suprema ha dichiarato che tale comportamento non fruiva dell'esenzione dal divieto di intese. L'esenzione prevista per legge non era applicabile in quanto esisteva un accordo tra sindacato e datori di lavoro. Un accordo collettivo sui prezzi di vendita del carbone avrebbe costituito una manifesta violazione delle norme in materia di concorrenza. Per contro, i salari erano il nucleo principale delle materie sulle quali vertevano le trattative tra imprenditori e sindacati. Quindi, l'effetto sul mercato del prodotto derivante dall'eliminazione della concorrenza sui salari tra datori di lavoro riuniti in un gruppo di partecipanti ad una trattativa non era, in linea di principio, «il tipo di restrizione che il Congresso intendeva eliminare con lo Sherman Act». Pertanto, un sindacato aveva il diritto di stipulare accordi salariali con una controparte rappresentante più datori di lavoro e tentare, nel perseguimento dei propri interessi, e non attraverso un accordo con tutti o con alcuni dei datori di lavoro di tale organizzazione, di ottenere gli stessi salari da altri imprenditori. Tuttavia, «un gruppo di datori di lavoro non può accordarsi per eliminare dei concorrenti dal settore e il sindacato è responsabile insieme ai datori di lavoro qualora esso partecipi a detta intesa». Di conseguenza, l'asserita intesa tra il sindacato e i grandi produttori di carbone per garantire livelli salariali uniformi nell'intero settore economico non era esentata dall'applicazione delle norme sulla concorrenza.

102 La sentenza Meat Cutters/Jewl Tea Co. (45), pronunciata lo stesso giorno, riguardava l'orario di apertura dei negozi. Un sindacato locale che potenzialmente rappresentava tutti i macellai della zona considerata aveva concordato con un'associazione di venditori al dettaglio di prodotti alimentari che i reparti macelleria dei negozi di alimentari sarebbero rimasti aperti soltanto dalle 9 alle 18, dal lunedì al sabato. Di fronte ad un rischio di sciopero se non avesse accettato tali condizioni, un datore di lavoro aveva firmato il contratto e successivamente aveva citato in giudizio il sindacato, chiedendo l'annullamento del contratto ai sensi dello Sherman Act.

103 La maggioranza dei giudici (6 contro 3) ha considerato che le norme antitrust non erano applicabili, senza essere però d'accordo sulla motivazione di tale conclusione. Tre giudici della maggioranza hanno sostenuto che la limitazione degli orari di vendita era così intimamente connessa ai salari, all'orario e alle condizioni di lavoro, che una trattativa condotta liberamente e in buona fede in ordine a tale disposizione era esente all'applicazione dello Sherman Act. Gli altri tre giudici della maggioranza, dissenzienti nella sentenza United Mine Workers of America/Pennington, hanno considerato che la contrattazione collettiva su materie obbligatoriamente soggette a contrattazione ai sensi delle pertinenti norme di diritto del lavoro esulava per sua natura dall'ambito di applicazione della normativa in materia di concorrenza. Essi hanno affermato innanzi tutto che i giudici dovevano rispettare la volontà del legislatore, e che non esistevano criteri normativi che consentissero ad un giudice competente in materia di concorrenza di distinguere fra accordi collettivi favorevoli e accordi collettivi pregiudizievoli nei confronti della concorrenza.

104 La minoranza ha ritenuto che l'accordo riguardasse direttamente il mercato dei prodotti e non avesse alcun effetto favorevole nei confronti della concorrenza. Esso era pertanto vietato dallo Sherman Act.

105 Nella sua recente sentenza Brown/Pro Football (46) la Corte Suprema si è trovata di fronte ad un caso in cui alcuni imprenditori avevano collettivamente e unilateralmente imposto talune condizioni di lavoro ai propri dipendenti, dopo un mancato esito della contrattazione collettiva. La causa riguardava un caso, piuttosto singolare, di contrattazione tra la National Football League ed il sindacato dei giocatori di football.

106 La maggioranza dei giudici (8 contro 1) ha considerato che l'esenzione non prevista per legge riguardava accordi tra più datori di lavoro, stipulati dopo il mancato esito di una trattativa per recepire i termini dell'ultima migliore offerta in buona fede dei datori di lavoro in materia salariale, in base al presupposto che tale comportamento era indiscutibilmente una questione di diritto del lavoro e di politica sociale. La maggioranza ha rilevato, anzitutto, che la stessa contrattazione con più datori di lavoro costituiva un metodo di contrattazione collettiva consolidato, importante e diffuso, che offriva vantaggi sia ai lavoratori che ai datori di lavoro. In secondo luogo, assoggettare tale prassi alla normativa in materia di concorrenza equivaleva a chiedere ai giudici competenti in materia di concorrenza di risolvere una gran quantità di questioni pratiche relative alle modalità con le quali andava condotta la contrattazione collettiva sulle condizioni di lavoro - proprio il risultato che l'esenzione mirava ad evitare. In terzo luogo, permettere la configurabilità di una responsabilità in base alle norme in materia di concorrenza rischiava di introdurre di instabilità e incertezza nella contrattazione collettiva.

107 Il giudice dissenziente (il giudice Stevens) ha sostenuto che né le politiche sottostanti alle leggi in materia di lavoro e di concorrenza né lo scopo dell'esenzione non prevista per legge fornivano una giustificazione per l'esenzione dal controllo in base alle norme in materia di concorrenza di un'azione collettiva intrapresa dai datori di lavoro per ridurre i salari al di sotto del livello che sarebbe stato raggiunto in un mercato libero.

108 Le conclusioni di questo esame comparativo possono essere riassunte come segue.

109 In tutti gli ordinamenti esaminati gli accordi collettivi tra lavoratori e datori di lavoro sono in qualche misura esclusi dal divieto di cartelli anticoncorrenziali. Tuttavia, questa esclusione non è illimitata.

110 I fondamenti giuridici da cui discendono tale esclusione e i meccanismi giuridici per la sua concessione sono molto diversi. Si possono avere:

- la supremazia di un diritto fondamentale alla contrattazione collettiva (Germania);

- un'esenzione espressa contenuta nelle leggi in materia di concorrenza o in altre leggi (Danimarca, Finlandia, esenzione legale negli Stati Uniti);

- creazioni giurisprudenziali (esenzione non prevista per legge negli Stati Uniti);

- la prescrizione di una condizione specifica, normalmente non soddisfatta dagli accordi in cui trattasi, senza la quale non si ha violazione del divieto di cartelli (Germania);

- un'applicazione delle condizioni generali relative alla violazione del divieto di cartelli in modo tale da ottenere il risultato desiderato (Francia);

- una prassi tradizionale di non applicazione delle regole di concorrenza alle relazioni fra le parti sociali (Regno Unito).

111 Anche la portata dell'esclusione varia. Tuttavia, i giudici sollevano regolarmente le seguenti questioni:

- se gli accordi in esame riguardino i salari, l'orario di lavoro o le altre condizioni di lavoro, che costituiscono l'oggetto centrale della contrattazione collettiva;

- in che misura gli accordi incidano sui mercati dei beni e servizi sui quali operano i datori di lavoro;

- in che misura gli accordi pregiudichino soggetti terzi. I terzi potenzialmente pregiudicati sono imprese che operano sullo stesso mercato e non hanno preso parte alla contrattazione, le imprese che operano su altri mercati e i consumatori;

- se gli accordi perseguano un fine anticoncorrenziale;

- se sia più opportuno applicare regole fisse e rigorose o procedere ad un esame comparativo, caso per caso, degli interessi in gioco.

112 In questo contesto, passerò ora all'esame dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Esaminerò nell'ordine, in primo luogo, l'applicabilità ratione materiae dell'art. 85, n. 1, del Trattato, quindi, la questione se esista un accordo o una pratica concordata tra imprese e, infine, la questione se tali accordi o pratiche concordate restringano in modo sensibile la concorrenza.

B - Applicabilità ratione materiae dell'art. 85, n. 1, del Trattato

113 Secondo i Fondi e i governi olandese, francese e svedese, in linea di principio l'art. 85, n. 1, non è applicabile ratione materiae agli accordi collettivi in materia pensionistica stipulati tra rappresentanti dei lavoratori e rappresentanti dei datori di lavoro. I loro argomenti possono essere riassunti come segue.

114 In primo luogo, i suddetti accordi attengono a questioni sociali e favoriscono la realizzazione degli obiettivi del Trattato in campo sociale. L'applicabilità dell'art. 85, n. 1, metterebbe a rischio il conseguimento di tali obiettivi.

115 In secondo luogo, l'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato priverebbe le parti sociali del diritto fondamentale alla contrattazione collettiva, sancito da vari strumenti tanto internazionali quanto europei.

116 In terzo luogo, l'applicabilità dell'art. 85, n. 1, sarebbe incompatibile con varie norme di diritto comunitario che espressamente stimolano e promuovono la contrattazione tra i rappresentanti delle parti sociali.

117 Questi argomenti sollevano due questioni distinte, che intendo esaminare separatamente.

118 Il primo argomento riguarda l'oggetto degli accordi. Esso solleva la questione se un dato accordo, indipendentemente dalla forma da esso assunta, esuli dal campo di applicazione delle norme sulla concorrenza allorché abbia ad oggetto questioni sociali quali le condizioni di lavoro o le pensioni ed abbia un obiettivo sociale. In altre parole, esiste nel diritto comunitario della concorrenza un'eccezione generalizzata per il settore sociale?

119 Il secondo e il terzo argomento riguardano il contesto in cui vengono conclusi gli accordi. Essi sollevano la questione più specifica se gli accordi collettivi tra datori di lavoro e lavoratori fruiscano di uno status speciale in base al diritto comunitario, con la conseguenza che in linea di principio non sia loro applicabile l'art. 85, n. 1. Esiste un'eccezione per la contrattazione collettiva tra lavoratori e datori di lavoro?

1. Se esista un'eccezione generalizzata per il settore sociale

120 L'art. 85, n. 1, del Trattato fa parte del «regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno» che rientra, ai sensi dell'art. 3, lett. g), del Trattato, nell'azione della Comunità.

121 L'art. 3, lett. i), dispone che l'azione della Comunità comprende anche «una politica nel settore sociale». L'art. 2 include tra i compiti della Comunità, tra l'altro, quello di «promuovere (...) uno sviluppo armonioso ed equilibrato delle attività economiche» e «un elevato livello di occupazione e di protezione sociale».

122 Secondo i Fondi, dalle succitate disposizioni discende che il settore sociale non è soggetto alle regole di concorrenza. Date le peculiarità di tale settore, il diritto della concorrenza non può e non deve interferire con esso. I Fondi fanno valere che gli accordi collettivi tra i rappresentanti dei lavoratori e quelli dei datori di lavoro hanno lo scopo di promuovere gli obiettivi sociali del Trattato. Pertanto, essi fanno parte di quel settore sociale che in linea di principio non è soggetto all'applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato.

123 Non condivido questo parere. La Corte ha costantemente affermato che «il Trattato, quando ha inteso sottrarre talune attività all'applicazione delle regole di concorrenza, ha stabilito un deroga espressa a tale fine» (47) esempi di siffatte norme del Trattato sono l'art. 42, primo comma, in relazione all'agricoltura, l'art. 223, n. 1, lett. b), in relazione al materiale militare, e, in una certa misura, l'art. 90, n. 2, in relazione a talune imprese.

124 Per quanto riguarda il settore sociale, nel Trattato non vi è alcuna disposizione che, analogamente all'art. 42, escluda espressamente l'applicazione delle regole di concorrenza o la subordini ad una decisione del Consiglio.

125 Inoltre, la Corte ha inequivocabilmente confermato l'applicabilità delle regole di concorrenza comunitarie a taluni altri settori «speciali» che esulano dalla sfera di applicazione delle regole di concorrenza in alcuni Stati membri. L'applicabilità delle regole di concorrenza a questi settori è stata spesso contestata, con argomenti basati sulle peculiarità dei settori in questione e sulla contradditorietà degli obiettivi politici elencati all'art. 3 del Trattato.

126 La Corte, tuttavia, ha regolarmente respinto questi argomenti e ha applicato gli artt. 85 e 86 a settori i quali i trasporti (48), l'energia (49), le banche (50) e le assicurazioni (51), in base al fatto che esistono altri meccanismi, come ad esempio le esenzioni ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato, con i quali il diritto comunitario della concorrenza consente di tener conto delle peculiarità di taluni rami dell'economia (52). In tali casi la Corte non ha ritenuto che l'esistenza di obiettivi politici contraddittori - quali, ad esempio, quelli di cui agli artt. 3, lett. f) (politica comune nel settore dei trasporti) e lett. t) (misure comunitarie in materia di energia) - impedisse di per sé l'applicazione delle regole di concorrenza ai settori interessati. Il fatto che la Comunità persegua una determinata politica non comporta che quel settore dell'economia sia per ciò stesso sottratto alle regole di concorrenza.

127 Inoltre - elemento questo che nei casi in esame assume particolare rilievo - in una serie di importanti pronunce la Corte ha già sancito il principio dell'applicabilità delle regole di concorrenza al settore sociale, in particolare agli ambiti del lavoro e delle pensioni. La Corte ha così riconosciuto tale principio in relazione al mercato del lavoro nelle sentenze Höfner e Elser (53) e Job Centre (54), e in relazione alle pensioni nelle sentenze Poucet e Pistre (55) e Fédération Française des Societés d'Assurances (56). Occorrerà analizzare queste sentenze più estesamente. Per il momento basti osservare che, nell'esame della questione se gli organismi interessati dovessero essere qualificati come imprese ai sensi degli artt. 85 e 86, la Corte ha implicitamente ammesso l'applicabilità ratione materiae delle regole di concorrenza in questi settori. Recentemente, nella sentenza Sodemare e a., la Corte - senza nemmeno esaminare la questione se organismi senza fini di lucro impegnati in attività di assistenza sanitaria andassero qualificati come imprese - ha semplicemente applicato le regole di concorrenza e ha constatato che non esisteva alcun accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1 (57).

128 Questa conclusione non è inficiata dalla sentenza García e a., sulla quale si basa in particolare il governo francese (58). In detta causa era in discussione l'applicabilità ratione personae della terza direttiva «assicurazione non vita» (59), che è fondata sulle norme relative alla libera circolazione dei servizi e alla libertà di stabilimento. La Corte ha dichiarato che l'art. 2, n. 2, della direttiva doveva «essere interpretato nel senso che regimi di previdenza sociale come quelli di cui trattasi nelle cause principali sono esclusi dall'ambito d'applicazione della direttiva».

129 Contrariamente a quanto sostenuto dal governo francese, il punto 14 della detta sentenza riguarda l'ambito di applicazione ratione personale della direttiva, vale a dire gli organismi cui essa è applicabile, e non l'applicabilità delle regole di concorrenza al settore sociale. La Corte, richiamandosi alla motivazione della sentenza Poucet, si è limitata a ribadire la propria giurisprudenza relativa all'applicabilità ratione personae delle regole di concorrenza a talune istituzioni che erogano prestazioni sociali. Inoltre il punto 12 della sentenza conferma che la Corte ha seguito l'impostazione adottata nelle già citate sentenze Poucet e Pistre e Fédération Française des Sociétés d'Assurance e a. Come ho già rilevato, tale impostazione presuppone che il settore delle pensioni e delle altre prestazioni sociali non siano ipso facto esclusi dall'ambito di applicazione ratione materiae delle regole di concorrenza.

130 Ritengo pertanto che non esista alcuna eccezione generalizzata che escluda dalle regole di concorrenza il settore sociale nel suo complesso (60).

2. Se esista un'eccezione per gli accordi collettivi tra lavoratori e datori di lavoro

131 Come ho già rilevato, per sostenere la tesi secondo cui agli accordi collettivi tra lavoratori e datori di lavoro andrebbe attribuito un regime giuridico particolare vengono addotti due argomenti. Il primo è basato su un asserito diritto fondamentale alla contrattazione collettiva e il secondo sul fatto che lo stesso diritto comunitario favorisce la conclusione di accordi collettivi del genere.

a) Se esista un diritto fondamentale alla contrattazione collettiva

132 I Fondi, i governi olandese e francese e la Commissione fanno valere che da vari atti internazionali risulta l'esistenza, nell'ordinamento giuridico comunitario, di un diritto fondamentale alla contrattazione collettiva. Applicare l'art. 85, n. 1, a detti accordi, si sostiene, equivarrebbe a privare i lavoratori e i datori di lavoro di tale diritto fondamentale.

133 L'ordinamento giuridico comunitario prevede realmente un siffatto diritto fondamentale? Si tratta di una questione di principio, in quanto se tale diritto esiste, qualunque pregiudizio sostanziale arrecato ad esso, foss'anche nel pubblico interesse, potrebbe risultare illegittimo (61).

134 A fini di analisi distinguerò tre diritti: anzitutto, il diritto dei singoli di costituire un sindacato o un'associazione di imprenditori e di aderirvi; quindi, il diritto generico di un sindacato o di un'associazione di agire collettivamente per tutelare gli interessi professionali degli iscritti e, infine, il diritto specifico alla contrattazione collettiva dei sindacati e delle associazioni di imprenditori, in esame nelle cause principali.

135 In sé il Trattato CE, sebbene - come si vedrà in prosieguo - favorisca la contrattazione collettiva, non riconosce esplicitamente nessuno dei tre diritti sopra indicati.

136 Ai sensi della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (62), i datori di lavoro e i lavoratori hanno il diritto di costituire organizzazioni professionali o sindacali e di aderirvi «per la difesa dei loro interessi economici e sociali» (art. 11). I lavoratori e i datori di lavoro hanno «il diritto, alle condizioni previste dalle legislazioni e dalle prassi nazionali, di negoziare e concludere accordi collettivi» (art. 12). Pertanto, la Carta prevede i tre «diritti» summenzionati.

137 Tuttavia, la Carta ha effetti giuridici molto limitati. Essa non è un atto normativo della Comunità, bensì una dichiarazione politica solenne adottata dai capi di Stato o di governo di 11 dei 12 Stati in quel momento membri della Comunità, e non è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale. Nell'Accordo sulla politica sociale allegato al Trattato sull'Unione europea gli stessi 11 Stati membri che avevano adottato la Carta non hanno voluto attribuire efficacia giuridica ai diritti che essi avevano sostenuto a livello politico nella Carta.

138 La giurisprudenza della Corte fornisce maggiori chiarimenti sulla questione generale del riconoscimento dei tre diritti in esame da parte del diritto comunitario. La Corte ha costantemente affermato che «i diritti fondamentali fanno parte integrante dei principi generali del diritto dei quali la Corte garantisce l'osservanza. A tal fine la Corte si ispira alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell'uomo a cui gli Stati membri hanno cooperato e aderito» (63). «La Convenzione europea dei diritti dell'uomo riveste, a questo proposito, un particolare significato» (64).

139 Nella sentenza Union Syndicale - Service public européen - e a. (65), la Corte ha dichiarato: «Il principio della libertà sindacale riconosciuto dall'art. 24 bis dello Statuto del personale implica, secondo i principi generali del diritto del lavoro, non solo la facoltà dei dipendenti di costituire liberamente associazioni di loro scelta, ma altresì la facoltà, per dette associazioni, di compiere, nei limiti del lecito, qualsiasi attività che si renda necessaria per la tutela degli interessi professionali dei loro membri». La Corte ha di conseguenza riconosciuto, in primo luogo, il diritto individuale di costituire un'associazione e di aderirvi e, in secondo luogo, il diritto collettivo di agire. La natura fondamentale di questi due diritti è stata confermata nelle sentenze Bosman (66), in relazione alla libertà di associazione in generale, e Maurissen e Union Syndicale/Corte dei conti, più specificamente con riguardo ai sindacati (67). Non è ancora stata risolta la questione se esista o meno un terzo specifico diritto fondamentale alla contrattazione collettiva.

140 Passo ora all'esame degli atti internazionali pertinenti fatti valere dai Fondi, da alcuni Stati membri e dalla Commissione.

141 La Commissione in particolare asserisce che il diritto alla contrattazione collettiva sulla retribuzione e sulle condizioni di lavoro è un diritto fondamentale garantito dall'art. 11 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, dall'art. 6 della Carta sociale europea, dall'art. 22 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, dall'art. 8 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali e dalle convenzioni nn. 87 e 98 dell'Organizzazione internazionale del lavoro.

142 Tuttavia un esame degli atti normativi internazionali pertinenti non permette di corroborare questa asserzione.

143 Considerando anzitutto la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, il diritto pertinente essenziale garantito dalla Convenzione (art. 11) è il diritto soggettivo di costituire un sindacato e di aderirvi. Tale diritto è riconosciuto anche dalla Carta sociale europea (art. 5), dal Patto internazionale sui diritti civili e politici (art. 22), dal Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali (art. 8), nonché dalla Convenzione concernente la libertà sindacale e la tutela del diritto sindacale e dalla Convenzione sul diritto di organizzazione sindacale e di contrattazione collettiva, entrambe adottate nel quadro nell'Organizzazione internazionale del lavoro.

144 Per quanto riguarda il diritto dei sindacati di agire collettivamente, la Corte europea dei diritti dell'uomo si è richiamata all'espressione «per la difesa dei propri interessi» contenuta all'art. 11, n. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo per dichiarare che la libertà di associazione comprende i diritti «indispensabili per l'effettivo esercizio» o «gli elementi imprescindibili» della libertà di associazione sindacale (68). L'art. 11, quindi, «tutela la libertà di proteggere gli interessi dei lavoratori iscritti ad un sindacato mediante l'azione sindacale, la cui realizzazione ed il cui svolgimento devono essere consentiti e resi possibili dagli Stati contraenti» (69).

145 Tuttavia, quest'affermazione apparentemente ampia sembra valida soltanto per un nucleo di attività specifiche. Fino ad oggi, il solo diritto espressamente riconosciuto dalla Corte europea dei diritti dell'uomo è quello di essere «sentiti» dalle autorità dello Stato (70). D'altro canto, un sindacato non ha il diritto di essere consultato dalle autorità dello Stato (71), né quest'ultimo è tenuto a concludere contratti collettivi (72) e l'art. 11 non implica necessariamente un diritto di sciopero, in quanto gli interessi degli iscritti possono essere perseguiti con altri mezzi (73).

146 Per quanto riguarda il diritto alla contrattazione collettiva, contrariamente a quanto affermato dai Fondi, dalla Commissione e dai governi in precedenza citati, soltanto l'art. 6 della Carta sociale europea pare riconoscerne espressamente l'esistenza. Tuttavia, il semplice fatto che un diritto sia contemplato dalla Carta non significa che esso venga generalmente annoverato tra i diritti fondamentali. La struttura della Carta è tale che i diritti in essa previsti rappresentano obiettivi politici più che diritti azionabili, e gli Stati firmatari devono semplicemente scegliere quali dei diritti menzionati nella Carta si impegnano a tutelare.

147 L'art. 4 della «Convenzione sul diritto di organizzazione sindacale e di contrattazione collettiva», accuratamente redatta, non impone agli Stati contraenti alcun obbligo di «stimolare e favorire» la contrattazione collettiva. Essa non riconosce alcun diritto.

148 Nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo si registra una significativa assenza di qualsiasi riferimento al diritto alla contrattazione collettiva. Nella sentenza Sindacato dei macchinisti svedesi/Svezia, ad esempio, la maggioranza della Commissione per i diritti dell'uomo si è pronunciata a favore del riconoscimento del diritto dei sindacati a stipulare contratti collettivi. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha dichiarato di non doversi pronunciare sulla questione, in quanto tale diritto non era in discussione e veniva riconosciuto al sindacato ricorrente dal diritto nazionale (74). Da allora, la Corte europea dei diritti dell'uomo non ha mai espressamente riconosciuto l'esistenza di tale diritto. Anzi, essa è chiaramente riluttante a operare tale riconoscimento.

149 In primo luogo, l'interpretazione data dalla Corte europea dei diritti dell'uomo all'art. 6 della Carta sociale europea esprime questa riluttanza. In relazione all'art. 6, n. 1, che impone agli Stati contraenti di «promuovere la consultazione reciproca tra lavoratori e datori di lavoro», la Corte ha affermato che «[l]a prudenza nella scelta dei termini dimostra che la Carta non prevede un vero e proprio diritto alla consultazione» (75). Quanto all'art. 6, n. 2, che impone allo Stato di «promuovere, laddove necessario e opportuno, l'istituzione di meccanismi per la negoziazione su base volontaria tra lavoratori e datori di lavoro», la Corte europea dei diritti dell'uomo ha affermato che «la formulazione prudente (...) dimostra che la Carta non conferisce alcun effettivo diritto alla conclusione di siffatti accordi (...)» (76).

150 In secondo luogo, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha costantemente sottolineato che «la libertà di associazione sindacale costituisce soltanto una forma o un aspetto particolare della libertà di associazione», e che «l'art. [11] non garantisce ai sindacati alcun trattamento speciale» (77).

151 In terzo luogo, occorre prendere in esame la sentenza Gustaffson (78). La Corte era chiamata a pronunciarsi su una controversia tra un sindacato e un datore di lavoro che si rifiutava di partecipare alla contrattazione collettiva nel suo settore economico. Con atti di boicottaggio ed altre iniziative il sindacato esercitava pressioni nei suoi confronti affinché esso si unisse ai datori di lavoro firmatari di un contratto collettivo di categoria. Il datore di lavoro sosteneva che essere obbligato a partecipare all'accordo collettivo sarebbe equivalso, in pratica, ad essere obbligato ad entrare a far parte di un'associazione di datori di lavoro. Pertanto, a suo parere, il governo svedese avrebbe dovuto intervenire per tutelare la sua libertà negativa di non aderire ad un'associazione di datori di lavoro.

152 E' interessante prendere anzitutto in considerazione due pareri dissenzienti.

153 Nel loro parere parzialmente dissenziente, otto giudici hanno sostenuto che in realtà la pretesa del datore di lavoro era basata non sulla libertà negativa di non aderire ad un'associazione di datori di lavoro, bensì su quella di non partecipare alla contrattazione collettiva. Essi hanno interpretato la giurisprudenza precedente nel senso che «il diritto alla contrattazione collettiva non è un elemento intrinseco della libertà di associazione». A loro parere, pertanto, l'art. 11 non era applicabile (79).

154 Due giudici dissenzienti hanno sostenuto il punto di vista opposto. Essi hanno rilevato che il diritto alla contrattazione collettiva è parte integrante della libertà di associazione. Pertanto, la Corte avrebbe dovuto mettere a confronto il diritto positivo del sindacato alla contrattazione collettiva con il diritto negativo dell'imprenditore a non essere costretto a partecipare alla contrattazione collettiva contro la sua volontà (80).

155 I due pareri concordavano sul fatto che la Corte europea dei diritti dell'uomo avrebbe dovuto prendere una posizione definitiva circa l'esistenza di un siffatto diritto.

156 Per contro, la maggioranza dei giudici di tale Corte ha optato per una terza soluzione. Riguardo alle attività sindacali essi hanno anzitutto dichiarato che «[c]onsiderata la delicatezza delle questioni politiche e sociali implicate nella messa a confronto degli interessi in gioco (...) e le notevoli differenze esistenti tra gli ordinamenti nazionali nella specifica materia in esame, gli Stati contraenti dovrebbero poter disporre di un ampio margine di discrezionalità nella scelta dei mezzi da impiegare» (81). La sentenza si è poi limitata a sottolineare che la Corte non vedeva «motivi per dubitare che l'attività sindacale perseguisse interessi legittimi conformi all'art. 11 della Convenzione». Essa proseguiva inoltre precisando che «in questo contesto occorrerebbe altresì rammentare che vari atti internazionali riconoscono la legittimità della contrattazione collettiva» (82). E' quindi chiaro che la Corte ha accuratamente evitato di concludere nel senso che la Convenzione garantisce il diritto alla contrattazione collettiva.

157 L'analisi che precede mi induce a trarre le seguenti conclusioni in merito alla questione se il diritto comunitario riconosca o meno un diritto alla contrattazione collettiva.

158 L'ordinamento giuridico comunitario tutela il diritto di costituire sindacati e associazioni di datori di lavoro e di aderirvi, diritto che sta al centro della libertà di associazione.

159 A mio parere, anche il diritto di agire collettivamente per difendere gli interessi dei lavoratori è tutelato dal diritto comunitario nei limiti in cui è indispensabile per fruire della libertà di associazione.

160 Tuttavia, non si può sostenere che non esiste sufficiente convergenza tra gli ordinamenti giuridici nazionali e gli atti giuridici internazionali quanto al riconoscimento di uno specifico diritto fondamentale alla contrattazione collettiva.

161 Inoltre, la contrattazione collettiva, così come qualunque altro negoziato tra soggetti della vita economica, secondo me è sufficientemente tutelato dal principio generale della libertà contrattuale. Pertanto, a tal fine non occorre un più specifico diritto fondamentale. In ogni caso, si potrebbe sostenere che giustificate restrizioni al preteso diritto alla contrattazione collettiva sarebbero identiche a quelle relative alla libertà contrattuale.

162 In questo contesto si può anche rammentare che nella sua giurisprudenza relativa alla libera circolazione dei lavoratori e alla parità di retribuzione, la Corte verifica regolarmente se le clausole degli accordi tra lavoratori e datori di lavoro contravvengano al divieto di discriminazione in base alla nazionalità (83) o al sesso (84). Questa potrebbe essere considerata un'applicazione della regola generale secondo cui possono essere apportate restrizioni all'esercizio di un diritto fondamentale, a condizione che tali restrizioni rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla Comunità e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti (85). E' incontestabile che nel contesto delle cause in esame l'art. 85, n. 1, persegua un obiettivo importante del Trattato, ossia la creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno [art. 3, lett. g)].

163 Da quanto precede discende che i lavoratori e i datori di lavoro, pur essendo liberi in linea di principio di stipulare i suddetti accordi nel modo che ritengono opportuno, devono però, come qualunque altro soggetto della vita economica, rispettare i limiti imposti dal diritto comunitario. Il semplice riconoscimento di un diritto fondamentale alla contrattazione collettiva non basterebbe quindi ad escludere quest'ultima dall'applicabilità delle regole di concorrenza.

164 Tuttavia, dall'analisi che precede risulta chiaramente anche che vi è consenso, a livello internazionale, sulla legittimità ed opportunità, dal punto di vista sociale, della contrattazione collettiva.

165 Ciò mi conduce all'esame del secondo argomento addotto contro l'applicabilità delle regole di concorrenza, vale a dire che queste ultime sono incompatibili con varie disposizioni del Trattato che promuovono la contrattazione collettiva.

b) La promozione della contrattazione collettiva nel diritto comunitario

166 L'art. 118 del Trattato dispone che «la Commissione ha il compito di promuovere una stretta collaborazione tra gli Stati membri nel settore sociale, in particolare per le materie riguardanti:

(...)

- il diritto sindacale e le trattative collettive tra datori di lavoro e lavoratori».

167 L'art. 118 B del Trattato recita:

«La Commissione si sforza di sviluppare a livello europeo un dialogo tra le parti sociali, il quale possa sfociare, se esse lo ritengono opportuno, in relazioni convenzionali».

168 Oltre a ciò, l'Accordo sulla politica sociale concluso tra gli Stati membri della Comunità europea ad eccezione del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, allegato al Protocollo sulla politica sociale (86), a sua volta allegato al Trattato sull'Unione europea, contiene le disposizioni che seguono.

169 Ai sensi dell'art. 1 dell'Accordo, «[l]a Comunità e gli Stati membri hanno come obiettivi (...) il dialogo sociale (...)».

170 L'art. 2, n. 4, dispone: «Uno Stato membro può affidare alle parti sociali, a loro richiesta congiunta, il compito di mettere in atto le direttive (...)».

171 A norma dell'art. 3, n. 1, «[l]a Commissione ha il compito di promuovere la consultazione delle parti sociali a livello comunitario (...)».

172 L'art. 4, n. 1, dispone: «Il dialogo tra le parti sociali a livello comunitario può condurre, se queste lo desiderano, a relazioni contrattuali, ivi compresi accordi».

173 Ai sensi dell'art. 4, n. 2, «[g]li accordi conclusi a livello comunitario sono attuati (...), nell'ambito dei settori contemplati dall'art. 2, e a richiesta congiunta delle parti firmatarie, in base ad una decisione del Consiglio su proposta della Commissione».

174 Dalle suddette disposizioni i Fondi, i governi olandese e francese e la Commissione traggono le conclusioni che seguono. Il Trattato e l'Accordo sulla politica sociale promuovono espressamente la contrattazione collettiva e la conclusione di accordi tra le parti sociali. Il diritto comunitario ammette che il dialogo tra le parti sociali possa contribuire allo sviluppo della legislazione a livello sia nazionale che comunitario. E' pertanto chiaro che l'art. 85 del Trattato non è applicabile a questa categoria di accordi.

175 Nelle sue osservazioni scritte, la Commissione sostiene che, se l'art. 85 fosse applicabile, la maggior parte degli accordi collettivi risulterebbe restrittiva della concorrenza e pregiudizievole per il commercio tra Stati membri. Ai sensi dell'art. 85, nn. 1 e 2, i detti accordi sarebbero pertanto vietati e nulli. Risulterebbe improbabile persino un'esenzione ex art. 85, n. 3, in quanto, secondo la Commissione, questa disposizione non consente di prendere in considerazione obiettivi di natura sociale.

176 In una certa misura, condivido questi argomenti.

177 Ciò deriva, anzitutto, da un'interpretazione sistematica del Trattato. Vengono in rilievo due gruppi di norme potenzialmente contrastanti. Da una parte vi sono le summenzionate norme che promuovono la conclusione di accordi collettivi. Esse muovono chiaramente dal presupposto che in via di principio gli accordi collettivi tra le parti sociali sono legittimi. D'altra parte, vi è l'art. 85. L'art. 85, n. 1, vieta talune categorie di accordi. Tali accordi vietati sono nulli ipso iure a norma dell'art. 85, n.