Conclusioni dell'avvocato generale Jacobs del 21 giugno 2001. - Telefónica de España SA contro Administración General del Estado. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Tribunal Supremo - Spagna. - Direttiva 97/33/CE - Telecomunicazioni - Interconnessione di reti - Obblighi incombenti agli organismi che forniscono reti. - Causa C-79/00.



raccolta della giurisprudenza 2001 pagina I-10075



Conclusioni dell avvocato generale

1. Nella causa in oggetto il Tribunal Supremo (Corte di Cassazione) spagnolo chiede una pronuncia pregiudiziale sull'interpretazione dell'art. 4, n. 2, dell'art. 9, n. 2, e dell'allegato VII della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/33/CE, sull'interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l'interoperabilità attraverso l'applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (Open Network Provision - ONP) (in prosieguo: la «direttiva n. 97/33»).

2. Il Tribunal Supremo desidera essenzialmente sapere se ai sensi delle predette disposizioni uno Stato membro sia legittimato ad adottare norme che impongano ad un operatore di reti pubbliche di telecomunicazioni che detenga una quota significativa di mercato gli obblighi di

offrire l'interconnessione alle centrali di commutazione locali e a quelle a quelle di livello superiore, e/o

facilitare l'accesso alla rete locale di abbonati.

La direttiva 97/33

3. Il quadro normativo comunitario vigente nel settore delle telecomunicazioni è costituito essenzialmente da direttive di liberalizzazione adottate dalla Commissione ai sensi dell'art. 86 CE (ex art. 90 del Trattato CE) e da direttive di armonizzazione adottate dal Parlamento e dal Consiglio ai sensi dell'art. 95 CE (ex art. 100 A del Trattato CE) .

4. Quest'ultima serie di direttive concerne l'armonizzazione delle condizioni per l'accesso e l'uso libero ed efficace delle reti pubbliche e dei servizi pubblici di telecomunicazioni . Ci si riferisce sovente ad entrambe come «le direttive Open Network Provision (ONP)» oppure come «il quadro normativo ONP». La direttiva n. 97/33 è forse l'elemento chiave di tale quadro normativo.

5. L'art. 1 della direttiva 97/33 così recita, sotto il titolo «Campo di applicazione e scopo»:

«La presente direttiva istituisce un quadro normativo atto a garantire, nella Comunità, l'interconnessione delle reti di telecomunicazione e in particolare l'interoperatività dei servizi, nonchè ad assicurare la fornitura di servizi universali in una situazione di mercati aperti e concorrenziali.

Essa riguarda l'armonizzazione delle condizioni per un'interconnessione aperta ed efficace delle reti pubbliche di telecomunicazione e dei servizi di telecomunicazione a disposizione del pubblico e per l'accesso a tali reti e servizi».

6. «Interconnessione» significa, ai sensi dell'art. 2, n. 1, lett. a), «il collegamento fisico e logico di reti di telecomunicazione utilizzate dal medesimo o da un altro organismo per consentire agli utenti di un organismo di comunicare con gli utenti dello stesso o di un altro organismo o di accedere ai servizi offerti da un altro organismo. I servizi possono essere forniti dalle parti interessate o da altre parti che hanno accesso alla rete».

7. L'art. 4, n. 1, dispone che «gli organismi autorizzati a fornire reti pubbliche di telecomunicazione e/o servizi di telecomunicazione a disposizione del pubblico di cui all'allegato II hanno il diritto e, se richiesto dagli organismi appartenenti a tale categoria, l'obbligo di negoziare tra loro l'interconnessione (...)».

8. L'allegato II fa riferimento a quattro tipi di organismi («organismi di cui all'allegato II») i quali:

forniscono reti pubbliche di telecomunicazione fisse e/o mobili e/o servizi di telecomunicazione a disposizione del pubblico e che controllano i mezzi di accesso ad uno o più punti terminali di rete;

forniscono linee affittate presso gli utenti;

sono autorizzati a fornire circuiti di telecomunicazione tra la Comunità e i paesi terzi;

forniscono servizi di telecomunicazioni autorizzati in questa categoria, ad interconnettersi in base ai relativi piani nazionali di concessione delle licenze o delle autorizzazioni.

9. L'art. 4, n. 2, stabilisce che «gli organismi autorizzati a fornire reti pubbliche di telecomunicazione a disposizione del pubblico di cui all'allegato I, che detengono una quota di mercato significativa, devono soddisfare tutte le richieste ragionevoli di accesso alla rete anche in punti diversi dai punti terminali di rete offerti alla maggior parte degli utenti finali».

10. L'allegato I enumera tre categorie speciali di reti pubbliche di telecomunicazione e servizi specifici di telecomunicazione a disposizione del pubblico «ritenuti di primaria importanza a livello europeo», ovvero la rete e il servizio telefonici pubblici fissi (parte 1), il servizio di linee affittate (parte 2) e le reti e i servizi pubblici di telefonia mobile (parte 3). In prosieguo farò riferimento agli organismi che forniscono tali reti e servizi come agli «organismi di cui all'allegato I».

11. La nozione di «quota di mercato significativa» di cui all'art. 4, n. 2, è definita nell'art. 4, n. 3: si presume che un organismo disponga di una quota di mercato significativa quando detiene oltre il 25% della quota di un particolare mercato delle telecomunicazioni nell'area geografica di uno Stato membro entro il quale è autorizzato ad operare. Le competenti autorità nazionali di regolamentazione possono comunque stabilire, in base ad una valutazione economica, che un organismo che detiene una quota di mercato inferiore al 25% disponga di una quota significativa e, viceversa, che un organismo detentore di una quota di mercato superiore al 25% non disponga di una quota di mercato significativa.

12. Gli artt. 6-8 dettano altre norme specifiche per gli organismi di cui all'allegato I che detengono una quota di mercato significativa. Gli organismi di cui all'allegato I che forniscono, ad esempio, la rete od il servizio telefonico pubblico fisso e notificati dalle rispettive autorità nazionali di regolamentazione come organismi che detengono una quota di mercato significativa devono:

osservare i principi di non discriminazione e trasparenza rispetto all'interconnessione offerta ad altri (art. 6);

osservare i principi della trasparenza e dell'orientamento ai costi rispetto alle tariffe di interconnessione (art. 7, n. 2);

pubblicare un'offerta di interconnessione di riferimento (art. 7, n. 3),

disaggregare le tariffe di interconnessione, affinché il richiedente non sia tenuto a pagare per ciò che non sia strettamente attinente al servizio richiesto (art. 7, n. 4),

utilizzare sistemi di contabilità dei costi adeguati ai fini dell'attuazione di tutte queste condizioni (tenendo ad esempio una contabilità separata, da un lato, per le attività svolte in relazione all'interconnessione e, dall'altro, per altre attività) (artt. 7, n. 5, ed 8, n. 2).

13. La rubrica dell'art. 9 recita: «Responsabilità generali delle autorità nazionali di regolamentazione».

14. Ai sensi dell'art. 9, n. 1, le autorità nazionali di regolamentazione «favoriscono ed assicurano un'adeguata interconnessione nell'interesse di tutti gli utenti, assolvendo ai loro compiti in modo da garantire la massima efficienza dal punto di vista economico e il massimo beneficio agli utenti finali». A tal fine esse devono tenere in considerazione, fra l'altro, «la necessità di stimolare un mercato competitivo», «la necessità di assicurare uno sviluppo equo e adeguato di un mercato europeo delle telecomunicazioni armonizzato» e «i principi di non discriminazione (ivi compresa la parità di accesso) e di proporzionalità».

15. L'art. 9, n. 2, la norma al centro della causa in oggetto, dispone:

«Le condizioni generali fissate in anticipo dalle autorità nazionali di regolamentazione sono pubblicate a norma dell'art. 14, paragrafo 1.

Per quanto concerne in particolare l'interconnessione tra gli organismi di cui all'allegato II, l'autorità nazionale di regolamentazione:

può fissare condizioni ex ante, nei settori elencati nell'allegato VII, parte 1;

favorisce l'inserimento degli elementi indicati nell'allegato VII, parte 2, negli accordi di interconnessione».

16. L'allegato VII, intitolato «Contesto di trattativa sugli accordi di interconnessione», recita come segue:

«Parte 1

Settori nei quali l'autorità nazionale di regolamentazione può fissare condizioni ex-ante

a) Procedura di risoluzione delle controversie

b) Requisiti per la pubblicazione/l'accesso agli accordi di interconnessione e altri obblighi periodici di pubblicazione

c) Requisiti per la parità di accesso e la portabilità dei numeri

d) Requisiti per la condivisione delle strutture, ivi compresa l'ubicazione

e) Requisiti per il mantenimento dei requisiti essenziali

f) Requisiti per l'attribuzione e l'uso dei numeri (compreso l'accesso ai servizi di consultazione elenchi, ai servizi di emergenza e ai numeri paneuropei)

g) Requisiti per il mantenimento della qualità del servizio punto-punto

h) Eventualmente, determinazione della parte scorporata delle tariffe di interconnessione che rappresenta un contributo al costo netto degli obblighi di servizio universale

Parte 2

Altri elementi di cui va favorita la disciplina negli accordi di interconnessione

a) Descrizione dei servizi di interconnessione da offrire

b) Condizioni di pagamento, ivi comprese procedure di fatturazione

c) Ubicazione dei punti di interconnessione

(...)».

17. Ai sensi dell'art. 9, nn. 3-6, la competente autorità nazionale di regolamentazione:

può intervenire d'ufficio in qualsiasi momento, ed è tenuta a farlo se richiesta da una delle parti, per indicare le questioni che devono essere oggetto di un accordo di interconnessione o per fissare condizioni specifiche che una o più parti dell'accordo medesimo devono rispettare (art. 9, n. 3);

può, in via eccezionale, esigere modificazioni degli accordi di interconnessione già conclusi, ove ciò sia giustificato ai fini di un'effettiva concorrenza e/o interoperabilità dei servizi per gli utenti (art. 9, n. 3);

può d'ufficio, in qualsiasi momento o su richiesta di una delle parti, fissare la scadenze entro le quali devono essere concluse le trattative in materia di interconnessione; se non è raggiunto un accordo entro i termini assegnati, detta autorità prende misure al fine di pervenire ad un accordo secondo le procedure da essa stabilite (art. 9, n. 3);

può verificare tutti gli accordi di interconnessione stipulati da organismi autorizzati a fornire reti pubbliche di telecomunicazione o servizi di telecomunicazione (art. 9, n. 4);

in caso di controversia in materia di interconnessione tra organismi di uno Stato membro, su richiesta di una delle parti, si adopera per risolvere dette controversie entro sei mesi dalla data della richiesta; la decisione relativa alla controversia deve costituire un giusto equilibrio tra i legittimi interessi di entrambe le parti (art. 9, n. 5);

qualora gli organismi autorizzati a fornire reti o servizi pubblici non abbiano interconnesso le loro strutture, può chiedere, «nel rispetto del principio di proporzionalità», «nell'interesse degli utenti» e, «in ultima istanza», agli organismi interessati di interconnettere le loro strutture e, all'occorrenza, fissare le condizioni dell'interconnessione (art. 9, n. 6).

18. Nel 1999 la Commissione ha aperto un dibattito su un nuovo e più ampio «quadro per l'infrastruttura delle telecomunicazioni elettroniche e i servizi correlati» . Il quadro prospettato è inteso a sostituire l'attuale contesto normativo della fornitura di una rete aperta (Open Network Provision - ONP) e a coprire non solo l'ambito delle telecomunicazioni, ma tutte le infrastrutture ed i servizi di comunicazione. Nel luglio 2000, e dunque dopo che nella causa in oggetto era stata emanata l'ordinanza di rinvio, la Commissione ha presentato sei proposte legislative concrete . Una di tali proposte, ossia quella di un regolamento sull'accesso disaggregato alla rete locale , è già stata adottata . Un'altra proposta, quella cioè di una direttiva intesa a sostituire la direttiva 97/33 , è ancora in discussione.

La normativa nazionale in discussione

19. Al fine di dare attuazione al quadro normativo comunitario la Spagna ha adottato la Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones (Legge generale sulle telecomunicazioni) del 24 aprile 1998 (in prosieguo: la «legge n. 11/1998»).

20. L'art. 23 della legge n. 11/1998 definisce «operatore dominante» l'operatore di reti o servizi che ha ottenuto nell'anno immediatamente precedente e nell'ambito del Comune, della Regione Autonoma, dello Stato o in un altro ambito territoriale determinato, una quota di mercato pari o superiore al 25%.

21. Ai sensi dell'art. 24 i titolari di reti pubbliche di telecomunicazione che si ritiene detengano una posizione dominante sul mercato devono consentire l'accesso alle loro reti, a condizioni obiettive, trasparenti e non discriminatorie, a tutti gli utenti e prestatori di servizi di telecomunicazione che lo richiedano. Inoltre, devono soddisfare le richieste tecnicamente praticabili e debitamente motivate di accesso alla rete in punti diversi dei terminali di reti offerti alla generalità degli utenti finali. Gli specifici requisiti per il libero accesso alle reti di telecomunicazioni sono stabiliti in un regolamento di attuazione.

22. Sulla base delle disposizioni della legge n. 11/1998 il governo spagnolo ha emanato il controverso «regio decreto 24 luglio 1988, n. 1651, che approva il regolamento di attuazione del titolo II della legge generale sulle telecomunicazioni n. 11/1998, in relazione all'interconnessione e all'accesso alle reti pubbliche e alla numerazione» (in prosieguo: il «regio decreto n. 1651/1998»). Secondo il suo preambolo, tale regio decreto traspone nel diritto spagnolo il contenuto delle direttive comunitarie in materia, in particolare della direttiva 97/33.

23. L'art. 9 del regio decreto n. 1651/1998 è intitolato «Obblighi degli operatori che sono considerati dominanti sul mercato» e, per quanto qui interessa, stabilisce quanto segue:

«Gli operatori di reti pubbliche di telecomunicazioni che sono considerati dominanti sono assoggettati ai seguenti obblighi:

(...)

3. Offrire l'interconnessione nelle centrali di commutazione locali e in quelle di livello superiore.

Qualora, per motivi tecnici, determinate centrali di commutazione dell'operatore dominante non consentano temporaneamente l'interconnessione, l'operatore deve indicare il calendario previsto per realizzare in dette centrali gli adeguamenti tecnici che la consentano.

La Commissione per il mercato delle telecomunicazioni può esigere che gli operatori forniscano i motivi d'indole tecnica per i quali non offrono interconnessione in determinate centrali di commutazione e richiedere l'installazione di alternative tecniche (...).

4. Facilitare l'accesso alla rete locali degli abbonati alla data e alle condizioni che a tal fine può eventualmente stabilire il Ministro della Promozione dello Sviluppo su relazione della Commissione del mercato delle telecomunicazioni.

(...)».

La causa principale

24. Nella causa principale dinanzi al Tribunal Supremo la Telefónica de España S.A. (in prosieguo: la «Telefónica») chiede l'annullamento di diverse disposizioni del regio decreto n. 1651/1998. Contesta, fra l'altro, la compatibilità con il diritto comunitario dell'imposizione ad un operatore dominante dei seguenti obblighi:

offrire l'interconnessione alle centrali di commutazione locali e a quelle di livello superiore ai sensi dell'art. 9, n. 3, del regio decreto, e

facilitare l'accesso alla rete locale degli abbonati ai sensi dell'art. 9, n. 4, del regio decreto.

25. Il Tribunal Supremo dubita della compatibilità dell'art. 9, n. 3, e dell'art. 9, n. 4, del regio decreto n. 1651/1998 con la direttiva 97/33, ed in particolare ritiene che possano darsi due interpretazioni alternative dell'art. 4, n. 2, dell'art. 9, n. 2, e dell'allegato VII della predetta direttiva .

26. Da una parte, infatti, l'esatta determinazione dei punti d'interconnessione sembra essere stata affidata dalla direttiva solo agli accordi fra gli operatori, non essendo inclusa tra quelle questioni che, in base alla parte 1 dell'allegato VII, possono essere oggetto di fissazione di condizioni ex ante da parte delle autorità nazionali di regolamentazione. Non si tratta di una mera dimenticanza, ma di una vera e propria esclusione, in quanto la parte 2, lett. c, dell'allegato VII espressamente assegna all'ambito negoziale, e non a quello della regolamentazione ex ante, l'ubicazione dei punti d'interconnessione.

27. D'altro canto, però, potrebbe sostenersi che il principio generale sancito dall'art. 4, n. 2, imponendo agli operatori che detengono una quota di mercato significativa di «soddisfare tutte le richieste ragionevoli di accesso alla rete» sembra implicitamente ammettere che tale obbligo si estenda a tutti i punti di interconnessione. Le autorità nazionali di regolamentazione potrebbero quindi obbligare ex ante gli operatori che detengono una quota significativa di mercato a porre a disposizione degli altri operatori le loro centrali locali di commutazione locali e a quelle di livello superiore ed a facilitare l'accesso agli abbonati locali. Un tale obbligo sarebbe poi solo la specificazione o traduzione pratica del dovere imposto dall'art. 4, n. 2, della direttiva n. 97/33.

28. Le perplessità del giudice di rinvio sono rafforzate dal fatto che nel corso del procedimento di elaborazione del regio decreto n. 1651/1998 la Commissione per il mercato delle telecomunicazioni ha emesso un parere in cui proponeva di eliminare i nn. 3 e 4 dell'art. 9, ritenendo che le fattispecie ivi previste non ricadessero nell'ambito di competenza entro cui le autorità nazionali di regolamentazione possono stabilire condizioni ex ante ai sensi del combinato disposto dell'art. 9, n. 2, e dell'allegato VII.

29. Con ordinanza 14 febbraio 2000 il Tribunal Supremo ha deciso di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se il combinato disposto degli artt. 4, n. 2 e 9, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/33/CE sull'interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l'interoperabilità attraverso l'applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (ONP), letto in connessione con la seconda parte, lett. c), dell'allegato VII alla stessa direttiva, debba essere interpretato nel senso che:

a) le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre ex ante ad un operatore che detiene una quota di mercato significativa l'obbligo di facilitare agli altri operatori l'accesso all'anello locale degli abbonati e di offrire loro l'interconnessione alle centrali di commutazione locali e a quelle di livello superiore;

o, al contrario,

b) le dette autorità nazionali possono solo "incoraggiare" accordi negoziati tra i diversi operatori, in materia di accesso e di interconnessione a quei punti specifici della rete, ma non possono imporre ex ante all'operatore che detiene una quota di mercato significativa l'obbligo di fornire al contempo l'accesso e l'interconnessione in oggetto».

Osservazioni presentate alla Corte

30. La Telefónica, i governi spagnolo, italiano e belga e la Commissione hanno presentato osservazioni scritte. I soggetti che hanno presentato osservazioni scritte, ad eccezione del governo belga, erano altresì rappresentati in udienza.

31. Secondo la Telefónica, dalla lettera e) dalla struttura dell'art. 9, n. 2, letto in connessione con l'allegato VII della direttiva n. 97/33, si evince che le autorità nazionali di regolamentazione possono stabilire condizioni ex ante nei soli settori enumerati nella parte 1 dell'allegato VII. Con riguardo, invece, agli elementi elencati nella parte 2 di tale allegato le autorità nazionali di regolamentazione devono limitarsi ad incoraggiarne l'inserimento negli accordi di interconnessione. Il punto «Ubicazione dei punti di interconnessione» figura nella parte 2 dell'allegato VII alla lett. c). Ne consegue che la determinazione dei punti di interconnessione è una materia riservata ai negoziati tra le parti. Alle autorità nazionali di regolamentazione non è dunque consentito di imporre ex ante ad un operatore di offrire l'interconnessione alle sue centrali di commutazione locali e a quelle di livello superiore. Se le autorità nazionali di regolamentazione potessero determinare ex ante i punti di interconnessione, la distinzione delle materie in due categorie nell'art. 9, n. 2, e nell'allegato VII sarebbe priva di senso. Siffatta interpretazione è confermata da diverse disposizioni della direttiva e dai considerando del suo preambolo , che mettono in evidenza come la direttiva favorisca in linea di massima il negoziato fra le parti e consenta l'intervento normativo ex ante solo ove strettamente necessario.

32. La Telefónica sostiene che l'interpretazione da essa suggerita non è in contrasto con l'art. 4, n. 2. Tale disposizione stabilisce solo un principio generale e deve essere letta in connessione con l'art. 4, n. 1, che dà la priorità al negoziato fra le parti. Inoltre, ai sensi dell'art. 4, n. 2, solo le richieste «ragionevoli» devono essere soddisfatte.

33. Per quanto riguarda l'accesso alla rete locale degli abbonati, la Telefónica argomenta essenzialmente che nel 1998 le autorità spagnole non erano ancora legittimate ad obbligare gli operatori a facilitare l'accesso a quel particolare elemento della rete di telecomunicazioni. Il fatto che solo recentemente il legislatore comunitario abbia adottato specifiche disposizioni relative all'accesso disaggregato alla rete locale dimostra che la direttiva n. 97/33 non aveva conferito alle autorità nazionali di regolamentazione la potestà di imporre ex ante degli obblighi in questo settore.

34. I governi spagnolo e italiano e la Commissione sostengono che le disposizioni della direttiva n. 97/33 non vietano alle autorità nazionali di regolamentazione di imporre ex ante ad organismi che detengano una quota significativa di mercato l'obbligo di offrire l'interconnessione alle centrali di commutazione locali e a quelle di livello superiore e di facilitare l'accesso alla rete locale.

35. A loro avviso, in base a un'interpretazione letterale, il significato attribuito all'art. 9, n. 2, della direttiva dalla Telefónica non è l'unico possibile. Inoltre, se è vero che la direttiva assegna in linea di principio la priorità al negoziato fra le parti, è vero altresì che la stessa, al fine di garantire mercati aperti e concorrenziali, detta da un lato disposizioni «asimmetriche» che consentono agli Stati membri di imporre particolari obblighi agli organismi che detengono una quota di mercato significativa e, dall'altro, disposizioni che conferiscono alle autorità nazionali di regolamentazione importanti poteri di intervento nei negoziati per l'accesso o l'interconnessione. Al riguardo la direttiva lascia agli Stati membri un notevole spazio di manovra.

36. La normativa nazionale in esame è inoltre in linea con gli obblighi internazionali ed in particolare con gli obblighi che alla Spagna e alla Comunità derivano dal Quarto protocollo allegato all'Accordo Generale sugli scambi di servizi relativo ai servizi di telecomunicazioni di base .

37. Infine, l'art. 4, n. 2, della direttiva 97/33 che deve leggersi in connessione con l'art. 16 della direttiva 98/10 riguarda esclusivamente l'«accesso condiviso alla rete locale» . Pertanto la direttiva n. 97/33 non si applica all'«accesso completamente disaggregato alla rete locale» . In assenza di una normativa comunitaria in materia, gli Stati membri erano liberi di imporre agli organismi che detenessero una quota di mercato significativa l'obbligo di facilitare l'accesso alla rete degli abbonati.

38. Il governo belga non prende una posizione conclusiva sulla questione devoluta alla Corte, ma si limita a discutere il rapporto fra l'accesso completamente disaggregato alla rete locale e di diritti di proprietà dell'operatore interessato.

Il mio punto di vista

Portata della questione sollevata

39. Il giudice di rinvio chiede se le disposizioni di diritto comunitario in esame consentano alle autorità nazionali di regolamentazione di imporre ex ante agli organismi che detengono una quota di mercato significativa l'obbligo di facilitare agli altri operatori l'accesso alla rete degli abbonati e di offrire l'interconnessione alle centrali di commutazione locali e a quelle di livello superiore, oppure se, al contrario, in tali ambiti le autorità nazionali di regolamentazione abbiano solo la facoltà di incoraggiare accordi negoziati fra le parti.

40. Occorre rilevare che la questione è sorta nell'ambito di un procedimento per l'annullamento di norme nazionali che stabiliscono gli obblighi relativi all'accesso ed all'interconnessione di cui trattasi, e non nel contesto, ad esempio, di una controversia relativa ad una determinata interconnessione.

41. Pertanto alla Corte si chiede essenzialmente solo di giudicare se la direttiva vieti ad uno Stato membro di adottare disposizioni come l'art. 9, nn. 3 e 4 del regio decreto n. 1651/1998.

42. Tale ristretta questione «negativa» deve tenersi distinta dalla più ampia e più difficile questione delle misure normative «positive» che in effetti la direttiva impone agli Stati membri di adottare.

43. Ritengo che nella causa in esame la Corte dovrebbe concentrarsi sulla più limitata questione di cui sopra e che non sia necessario, invece, che essa si pronunci sulla questione degli obblighi specifici imposti agli Stati membri, ad esempio, dall'art. 4, nn. 1 e 2, della direttiva. Un esame più circoscritto sembra più adeguato poiché è la prima volta che alla Corte si richiede di interpretare le disposizioni della direttiva 97/33. Le questioni più ampie disciplinate dalla direttiva sono importanti e delicate. Inoltre, stante la particolare natura della causa principale, le osservazioni presentate alla Corte non hanno praticamente affrontato tali più ampi argomenti.

44. Si deve ricordare che la Corte è invitata ad interpretare gli artt. 4, n. 2, e 9, n. 2, della direttiva 97/33.

45. Ai sensi dell'art. 4, n. 2, taluni organismi che forniscono reti pubbliche di telecomunicazione e servizi di telecomunicazione a disposizione del pubblico e che detengono una quota di mercato significativa devono «soddisfare tutte le richieste ragionevoli di accesso alla rete anche in punti diversi dai punti terminali di rete offerti alla maggior parte degli utenti finali». Ancorché l'esatto contenuto positivo di tale norma non sia affatto chiaro (si pensi ad esempio al significato dei termini «accesso alla rete» o «richieste ragionevoli»), è invece chiaro tanto che nessuno fra coloro che hanno presentato osservazioni contesta tale interpretazione che essa non vieta ad uno Stato membro di adottare disposizioni come quelle di cui trattasi in questa causa.

46. Nell'ambito dell'esame limitato che ho raccomandato, mi concentrerò pertanto sull'analisi dell'art. 9, n. 2, letto congiuntamente all'allegato VII, e verificherò se tale disposizione osti a che una normativa nazionale imponga ad un organismo che detiene una quota di mercato significativa di offrire l'interconnessione alle centrali di commutazione locali e a quelle di livello superiore e di fornire l'accesso alla rete di abbonati.

Interpretazione letterale

47. Ai sensi del primo comma dell'art. 9, n. 2, «le condizioni generali fissate in anticipo dalle autorità nazionali di regolamentazione sono pubblicate a norma dell'art. 14, paragrafo 1». E' implicito in tale obbligo di pubblicazione che debbano esservi circostanze in cui le autorità nazionali di regolamentazione hanno il potere di fissare in anticipo condizioni generali.

48. Il secondo comma dell'art. 9, n. 2, dispone quanto segue:

«Per quanto concerne in particolare l'interconnessione tra gli organismi di cui all'allegato II, l'autorità nazionale di regolamentazione:

può fissare condizioni ex ante, nei settori elencati nell'allegato VII, parte 1;

favorisce l'inserimento degli elementi indicati nell'allegato VII, parte 2 negli accordi di interconnessione».

49. La parte 1 dell'allegato VII enumera i «settori nei quali l'autorità nazionale di regolamentazione può fissare condizioni ex-ante». La parte 2 contiene un elenco di «altri elementi di cui va favorita la disciplina negli accordi di interconnessione». La parte 2, punto c), menziona l'«ubicazione dei punti di interconnessione».

50. E' vero che tale bipartizione milita a prima vista in favore della tesi della Telefónica. Tuttavia dal testo dianzi riportato si evince che quella caldeggiata dalla Telefónica non è l'unica interpretazione possibile. Nulla in tali disposizioni indica inequivocabilmente che l'elencazione di cui alla parte 1 sia tassativa. Non vi è neppure una chiara indicazione nel senso che, per quanto riguarda gli elementi di cui alla parte 2, alle autorità nazionali di regolamentazione non sia consentito fare altro che favorire il loro inserimento negli accordi di interconnessione. Il fatto che la direttiva imponga alle autorità di favorire l'inserimento negli accordi di interconnessione degli elementi di cui alla parte 2 e consenta loro di fissare ex ante condizioni nei settori di cui alla parte 1 non significa necessariamente che essa vieti ad uno Stato membro di obbligare un operatore dominante a fornire l'accesso alla rete degli abbonati o ad offrire l'interconnessione a determinati punti di interconnessione.

51. Può addirittura dubitarsi dell'applicabilità delle predette disposizioni della direttiva.

52. Innanzi tutto e sopratutto, poiché il secondo comma dell'art. 9, n. 2, contiene nella parte iniziale l'inciso «in particolare» e si riferisce all'«interconnessione tra gli organismi di cui all'allegato II», sembrerebbe che tale disposizione non si applichi alla diversa situazione dell'accesso a, o all'interconnessione di, infrastrutture di un organismo che rientra nell'ambito dell'allegato I e detiene una quota significativa di mercato. In proposito deve rammentarsi che le norme spagnole in esame, cioè l'art. 9, nn. 3 e 4, del regio decreto n. 1651/1998, si applicano solo agli «operatori di reti pubbliche di telecomunicazioni che sono considerati dominanti» e che, ai sensi dell'art. 23 della legge n. 11/1998, il termine «operatore dominante» è definito in termini analoghi alla nozione comunitaria di «organismi che detengono una quota di mercato significativa» .

53. Nello stesso allegato II può trovarsi sostegno alla tesi secondo cui il secondo comma dell'art. 9, n. 2, si applica solo all'interconnessione tra gli organismi di cui al medesimo allegato II. Secondo le frasi introduttive dell'allegato II, l'interconnessione tra organismi aventi il diritto e l'obbligo di interconnettersi tra loro a norma dell'art. 4, n. 1, è «soggetta ad un ulteriore controllo da parte delle autorità nazionali di regolamentazione, a norma dell'art. 9, paragrafo 2». Per contro, l'allegato I non fa alcun riferimento all'art. 9, n. 2, e stabilisce solo che gli organismi di cui all'allegato I che detengano una quota di mercato significativa «devono assolvere agli obblighi specifici in materia di interconnessione ed accesso di cui all'art. 4, paragrafo 2, e agli artt. 6 e 7».

54. Potrebbe inoltre sostenersi che il termine «ubicazione» dei punti di interconnessione, figurante nella parte 2, lett. c), dell'allegato VII, si riferisca solo alla posizione geografica dei punti di interconnessione. Le norme nazionali che si limitassero a definire il livello richiesto di accesso o di interconnessione non sarebbero dunque in alcun modo condizionate dalla parte 2, lett. c), dell'allegato VII. Si potrebbe pertanto argomentare che l'obbligo di offrire l'interconnessione a «centrali di commutazione locali e a quelle di livello superiore» o di consentire l'accesso agli «abbonati locali» lascia impregiudicata la questione dell'esatta «ubicazione» dei punti di interconnessione.

55. Sembra pertanto che né l'art. 9, n. 2, né l'allegato VII implichino necessariamente che l'elenco di cui alla parte I di tale allegato sia tassativo e che le autorità nazionali di regolamentazione possano solo favorire l'inserimento negli accordi di interconnessione degli elementi di cui alla parte 2. L'interpretazione letterale suscita inoltre ragionevoli dubbi in ordine all'applicabilità dell'art. 9, n. 2, letto in connessione con l'allegato VII, alla normativa spagnola in esame.

Genesi normativa

56. Nella proposta legislativa della Commissione relativa alla direttiva in esame la norma corrispondente al secondo comma, dell'art. 9, n. 2 , prevedeva che in relazione all'interconnessione tra organismi di cui all'allegato II le autorità nazionali di regolamentazione:

fossero obbligate a stabilire ex ante condizioni nei settori che sono ora elencati nella parte 1 dell'allegato VII;

dovessero garantire l'inserimento negli accordi di interconnessione di diversi elementi che ora figurano nella parte 2 dell'allegato VII;

dovessero incentivare l'inserimento ad opera delle parti nei loro accordi di interconnessione di altri elementi che sono ora elencati nella parte 2, lett. m)-s), dell'allegato VII.

57. Secondo la relazione di accompagnamento della Commissione la direttiva proposta doveva essere caratterizzata, fra l'altro, da «precise responsabilità delle autorità nazionali di regolamentazione» .

58. Nell'ambito del procedimento legislativo fu il Consiglio ad introdurre i testi dell'art. 9, n. 2, e dell'allegato VII poi definitivamente adottati . Nella motivazione il Consiglio spiegò che, nel definire la sua posizione, era stato guidato essenzialmente dalla preoccupazione, fra le altre, di «rendere più flessibili le disposizioni previste» .

59. Risulta dunque che il legislatore comunitario ha inteso dar vita, con l'art. 9, n. 2, e l'allegato VII, ad un quadro normativo aperto e flessibile per la negoziazione degli accordi di interconnessione. Non v'è nulla nella cronistoria legislativa del provvedimento che indichi che l'elenco di cui alla parte 1 fosse destinato ad essere tassativo, o che in relazione agli elementi di cui alla parte 2 le autorità nazionali di regolamentazione potessero solo favorirne l'inserimento negli accordi di interconnessione.

Argomenti sistematici e teleologici

60. La direttiva n. 97/33 è diretta a garantire l'interconnessione delle reti di telecomunicazioni, l'interoperatività dei servizi e la fornitura di servizi universali in una situazione di mercati aperti e competitivi (art. 1, n. 1). Il suo scopo è quello di creare le «condizioni per un'interconnessione aperta ed efficace delle reti pubbliche di telecomunicazioni e dei servizi di telecomunicazione a disposizione del pubblico e per l'accesso a tali servizi» (art. 1, n. 2).

61. Al fine di conseguire tale obiettivo ed è questa la prima caratteristica generale della direttiva , essa dà in linea di principio la preminenza al negoziato commerciale fra le parti .

62. L'art. 3, n. 1, della direttiva prevede ad esempio che «le disposizioni tecniche e commerciali in materia di interconnessione siano oggetto di un accordo tra le parti interessate» e che gli Stati membri «adottano tutte le misure necessarie per eliminare ogni restrizione che impedisca agli organismi autorizzati dagli Stati membri a fornire reti pubbliche di telecomunicazione e servizi di telecomunicazione a disposizione del pubblico di negoziare tra loro accordi di interconnessione».

63. Secondo il quinto considerando della direttiva, «gli organismi autorizzati a fornire reti di telecomunicazione o servizi di telecomunicazione a disposizione del pubblico in tutta la Comunità o in parte di essa devono essere liberi di negoziare accordi di interconnessione su base commerciale a norma del diritto comunitario».

64. Tuttavia, la direttiva riconosce, in secondo luogo, che vi saranno diversi tipi di operatori sul mercato degli Stati membri. Con riguardo a ciascuno di tali tipi, essa mira a contemperare diritti ed obblighi a seconda della loro rispettiva posizione sul mercato . La direttiva sembra distinguere in linea generale tre categorie di operatori, ovvero gli organismi di cui all'allegato II, gli organismi che non ricadono nell'ambito di applicazione dell'allegato II e gli organismi di cui all'allegato I che detengono una quota di mercato significativa .

65. Gli organismi di cui all'allegato II sono essenzialmente organismi che forniscono le reti pubbliche di telecomunicazione o i servizi di telecomunicazione a disposizione del pubblico e controllano i mezzi di accesso ad uno o più punti terminali della rete . I confini che delimitano tale categoria non sembrano essere completamente armonizzati, poiché fanno parte di essa anche tutti i fornitori di servizi di telecomunicazione autorizzati dal rispettivo Stato membro ad interconnettersi alla categoria stessa . Ai sensi dell'art. 4, n. 1, gli organismi di cui all'allegato II hanno sia il diritto che l'obbligo di negoziare l'interconnessione tra loro. Il rapporto fra gli organismi di cui all'allegato II sembra essere caratterizzato da importanti diritti ed obblighi reciproci.

66. Gli organismi che non rientrano nell'ambito di applicazione dell'allegato II e dunque neppure in quello dell'art. 4, n. 1, sembrano avere meno diritti, ma anche meno obblighi. Un fornitore di dati informatici non autorizzato dal proprio Stato membro ad interconnettersi ai sensi dell'allegato II può ad esempio non avere a priori alcun particolare diritto all'offerta di interconnessione da parte di un organismo di cui all'allegato II né alcun obbligo di accettare richieste di interconnessione da parte di altri. Tuttavia, in caso di controversia in materia di accesso od interconnessione tutte le parti sembrano avere il diritto di richiedere l'intervento dell'autorità nazionale di regolamentazione (art. 9, n. 3).

67. La terza categoria di operatori, ossia gli organismi di cui all'allegato I e/o che detengono una quota significativa di mercato, assume particolare rilevanza nel caso in esame. Al riguardo la Comunità ha recentemente pubblicato una tabella degli organismi notificati dagli Stati membri ai sensi della direttiva n. 97/33 come organismi che rientrano nell'ambito di appplicazione dell'allegato I e/o che detengono una quota di mercato significativa . Detta tabella elenca nel settore della telefonia vocale fissa principalmente i gestori di telecomunicazioni che operavano in regime di monopolio. Gli organismi di cui all'allegato I e/o che godono di una quota significativa di mercato sono soggetti ad una forma di regolamentazione «asimmetrica», in quanto sono tenuti ad assolvere specifici obblighi in relazione all'interconnessione e all'accesso ai sensi degli artt. 4, n. 2, 6, 7 ed 8, n. 2 .

68. La terza caratteristica generale del quadro normativo delineato dalla direttiva n. 97/33 è l'importante funzione di controllo affidata alle autorità nazionali di regolamentazione. Il quinto considerando della direttiva dichiara ad esempio che le parti sono sì libere di negoziare accordi di interconnessione, ma «fatto salvo il controllo e, se necessario, l'intervento delle autorità nazionali di regolamentazione». Gli ampi poteri delle autorità nazionali di regolamentazione con riguardo all'accesso ed all'interconnessione derivano non solo dalla disposizione di carattere generale dell'art. 9 , ma anche, ad esempio, dall'art. 7, n. 3, a norma del quale le autorità nazionali di regolamentazione devono avere la possibilità di imporre modifiche all'offerta di interconnessione di riferimento di determinati organismi che detengono una quota di mercato significativa.

69. La quarta caratteristica generale è che la direttiva lascia agli Stati membri un considerevole spazio di manovra ai fini della sua attuazione.

70. L'art. 1, n. 1, adopera il termine «quadro» che è qualificato nel secondo considerando come «generale» al fine di descrivere la natura delle disposizioni della direttiva. La direttiva non è dunque diretta a realizzare una completa armonizzazione.

71. Inoltre, in relazione a diverse nozioni fondamentali, la direttiva impiega definizioni imprecise (ad esempio, quella di «interconnessione» ), attribuisce agli Stati membri una certa discrezionalità quanto alla portata ratione personae delle disposizioni pertinenti (ad esempio, «organismi che detengano una quota di mercato significativa» , «organismi di cui all'allegato II» ) o non fornisce alcuna definizione («accesso alla rete»). Invero il Comitato Economico e Sociale aveva osservato, a commento della proposta della Commissione, che «sarebbe auspicabile che la proposta, data la sua rilevante portata, fosse più chiara, fornendo definizioni e delimitazioni concrete, e che essa fosse inoltre strutturata in maniere più sistematica e più logica» .

72. Sembra che nel corso dell'iter legislativo il Consiglio, anziché ridimensionare la proposta, abbia reso ancora più flessibili le sue disposizioni .

73. Tale flessibilità è forse un inevitabile corollario della rapidità degli sviluppi tecnologici ed economici nel settore delle telecomunicazioni e dei differenti gradi di liberalizzazione nella Comunità. Negli Stati membri dove, in conseguenza di diritti speciali od esclusivi riconosciutigli in passato, l'ex monopolista detiene tuttora una posizione molto forte sul mercato, una disciplina asimmetrica e un rigoroso controllo sugli accordi di accesso e di interconnessione sono indispensabili alla realizzazione di mercati concorrenziali. In altri Paesi, in cui i mercati sono già concorrenziali, un approccio marcatamente dirigista potrebbe al contrario ripercuotersi negativamente sugli investimenti in infrastrutture. E' dunque necessario che gli Stati membri godano di un certo margine di discrezionalità onde adeguare il proprio quadro normativo agli aspetti economici in continua evoluzione dei rispettivi mercati nazionali delle telecomunicazioni.

74. Ne consegue che la direttiva 97/33 è caratterizzata essenzialmente da:

preminenza accordata alle negoziazioni su base commerciale tra parti che si interconnettono;

disposizioni «asimmetriche» che impongono particolari obblighi agli operatori che detengono una posizione forte sul mercato;

controllo sugli accordi di accesso e di interconnessione da parte delle autorità nazionali di regolamentazione;

una certa flessibilità nelle disposizioni.

75. Secondo l'interpretazione dell'art. 9, n. 2, e dell'allegato VII sostenuta dalla Telefónica, le autorità nazionali di regolamentazione non possono in alcun imporre ex ante obblighi in settori diversi da quelli elencati nella parte 1 dell'allegato VII.

76. Dagli obiettivi e dalle caratteristiche generali della direttiva n. 97/33 come dianzi individuati si evince tuttavia che tale interpretazione non può essere accolta; in particolare non può applicarsi al caso in cui ad un organismo di cui all'allegato I che detenga una quota di mercato significativa sia chiesto di facilitare l'accesso od offrire l'interconnessione. In tal caso, infatti, imporre ex ante condizioni solo nei settori di cui alla parte 1 dell'allegato VII non basterebbe a conseguire l'obiettivo generale di realizzare le condizioni per un'interconnessione e un accesso aperti ed efficaci. Inoltre, il catalogo di cui alla parte 1 dell'allegato VII non rispecchia gli specifichi obblighi cui un organismo che detenga una quota di mercato significativa è assoggettato dagli artt. 4, n. 2, 6, 7 ed 8 della direttiva. Ciò significa che, almeno con riguardo agli organismi di cui all'allegato I che detengano una quota di mercato significativa, l'elenco di settori di cui alla parte 1 o non si applica affatto oppure non può essere tassativo.

77. L'interpretazione caldeggiata dalla Telefónica è inoltre difficile da conciliare con altre disposizioni della direttiva.

78. Secondo la disposizione generale dell'art. 9, n. 1, le autorità nazionali di regolamentazione devono non solo favorire, ma anche «garantire» un'adeguata interconnessione nell'interesse di tutti gli utenti. Almeno in relazione agli operatori dominanti, l'imposizione ex ante di certe condizioni che vanno oltre l'elenco di cui alla parte 1 dell'allegato VII appare indispensabile.

79. Ai sensi dell'art. 9, n. 3, nel perseguire gli obiettivi di cui al n. 1 dello stesso articolo le autorità nazionali di regolamentazione possono intervenire «d'ufficio» ed «in qualsiasi momento». Ciò sembra implicare che esse possano intervenire ancor prima che siano iniziati i negoziati su base commerciale.

80. A norma dell'art. 7, n. 3, le autorità nazionali di regolamentazione devono avere la possibilità di imporre modifiche alle offerte di interconnessione di riferimento . Una modifica imposta dell'offerta di interconnessione di riferimento, che ha carattere generale e contiene condizioni standard, ha quindi effetti analoghi a quelli della fissazione ex ante di condizioni.

81. Alla luce delle precedenti considerazioni, l'art. 9, n. 2, letto in connessione con l'allegato VII della direttiva n. 97/33, non può interpretarsi come se vietasse ad uno Stato membro di imporre ad un operatore di reti pubbliche di telecomunicazioni che detenga una quota di mercato significativa l'obbligo di offrire l'interconnessione alle sue centrali di commutazione locali e a quelle di livello superiore.

Art. 16 della direttiva 98/10/CE e Quarto Protocollo del GATS

82. Ad ulteriore sostegno della propria tesi secondo cui la normativa spagnola non è in contrasto con la direttiva n. 97/33, la Commissione fa riferimento all'art. 16 della direttiva n. 98/10 , mentre il governo spagnolo si richiama all'elenco degli «impegni specifici della Comunità Europea e degli Stati membri» allegata al Quarto protocollo dell'Accordo Generale sugli scambi di servizi .

83. Poiché nessuno di coloro che hanno presentato osservazioni alla Corte sostiene che tali norme vietino ad uno Stato membro di adottare norme come quelle in esame nella causa principale, non è necessario che prenda posizione sulla loro interpretazione o sui loro effetti nell'ordinamento giuridico comunitario.

Accesso alla rete locale

84. Per quanto riguarda l'accesso alla rete degli abbonati locali, la Commissione sostiene che la direttiva n. 97/33 concerne l'«accesso condiviso alla rete locale», ma non l'«accesso completamente disaggregato alla rete locale» ai sensi del regolamento n. 2887/2000 . La Commissione ritiene pertanto che, in assenza di una disciplina comunitaria, in quest'ultimo settore gli Stati membri siano sempre stati liberi di imporre a determinati organismi di fornire l'accesso completamente disaggregato alla rete locale.

85. Ritengo che anche in questo caso non sia necessario esprimere un'opinione e determinare l'esatto ambito di applicazione della direttiva n. 97/33 in relazione alla rete locale. Le disposizioni della direttiva n. 97/33 non vietano in alcun caso ad uno Stato membro di obbligare un organismo che detenga una quota di mercato significativa ad offrire l'interconnessione o a facilitare l'accesso alla propria rete in determinati punti prestabiliti.

86. Risulta inoltre che la questione dell'obbligo di facilitare l'accesso agli abbonati locali è in determinata misura meramente teorica. Si ricorderà che, ai sensi dell'art. 9, n. 4, del regio decreto n. 1651/1998, l'operatore interessato deve facilitare l'accesso agli abbonati locali solo «alla data ed alle condizioni» a tal fine stabilite dal Ministro competente. La Commissione ha dichiarato in udienza che fino a poco tempo addietro il governo spagnolo non aveva ancora adottato una tale decisione. Risulta che solo il 22 dicembre 2000, ovvero quattro giorni dopo l'adozione del regolamento n. 2887/2000, il governo ha emanato un regio decreto che impone l'accesso disaggregato alla rete locale .

Conclusione

87. Tutto ciò premesso, la mia conclusione è che la questione sottoposta dal Tribunal Supremo debba essere risolta come segue:

L'art. 4, n. 2, e l'art. 9, n. 2, letti combinatamente con l'allegato VII della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/33/CE, sull'interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l'interoperabilità attraverso l'applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (Open Network Provision - ONP), non vietano ad uno Stato membro di imporre ad un operatore di reti pubbliche di telecomunicazioni che detenga una quota di mercato significativa di

offrire l'interconnessione alle centrali di commutazione locali e a quelle a quelle di livello superiore e

facilitare l'accesso alla rete degli abbonati locali.