ORDINANZA DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DEL 10 MAGGIO 1994. - SOCIETE COMMERCIALE DES POTASSES ET DE L'AZOTE E ENTREPRISE MINIERE ET CHIMIQUE CONTRO COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE. - CONCORRENZA - CONTROLLO DELLE OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE - PROCEDIMENTO SOMMARIO - SOSPENSIONE DELL'ESECUZIONE - PROVVEDIMENTI PROVVISORI. - CAUSA T-88/94 R.



raccolta della giurisprudenza 1994 pagina II-00263



Massima

Parti

Motivazione della sentenza

Dispositivo



Parole chiave

++++

1. Procedimento sommario ° Sospensione dell' esecuzione ° Provvedimenti provvisori ° Domanda volta ad ottenere provvedimenti che esulano dall' ambito della controversia principale ° Irricevibilità

(Trattato CEE, artt. 185 e 186; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 1)

2. Procedimento sommario ° Sospensione dell' esecuzione ° Sospensione totale o parziale dell' esecuzione di una decisione che autorizza, a determinate condizioni, una concentrazione tra imprese ° Tribunale insufficientemente edotto ° Invito alle parti a comunicare informazioni ° Sospensione concessa fino al momento in cui il giudice del procedimento sommario si pronunci, alla luce delle informazioni comunicategli, in merito alla portata delle condizioni fissate nella decisione

(Trattato CEE, art. 185; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)

Massima

1. La domanda di sospensione dell' esecuzione è irricevibile qualora l' atto di cui si chiede la sospensione non sia quello contro cui è stato promosso il ricorso nella causa principale. Lo stesso vale per la domanda vertente su qualunque altro provvedimento provvisorio, qualora essa non si riferisca alla causa che è oggetto di detto ricorso.

Per questo motivo è irricevibile la domanda di sospensione di un procedimento di applicazione delle norme di concorrenza promosso ai sensi del regolamento n. 17, qualora il ricorso nella causa principale sia stato promosso avverso una decisione adottata al termine di un procedimento ai sensi del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, e il richiedente fondi la propria istanza soltanto su asserite contraddizioni nel comportamento della Commissione nell' ambito dei due procedimenti.

2. In una situazione in cui gli elementi di cui il giudice del procedimento sommario dispone non siano sufficienti a consentirgli di valutare il rischio di pregiudizio grave e irreparabile dedotto dal richiedente per sollecitare la sospensione dell' esecuzione di una decisione della Commissione che impone, quale condizione per l' autorizzazione di una concentrazione tra imprese terze, il ritiro di queste imprese da una società di cui la richiedente è azionista, occorre che il giudice ordini alle parti di trasmettergli i pertinenti elementi di informazione.

Nell' attesa di detti elementi, e qualora non si possa escludere l' eventualità che, in mancanza di sospensione, la società di cui la richiedente è azionista possa vedere pregiudicata la propria esistenza e non appaia che detta sospensione possa ledere gravemente i diritti delle parti terze al procedimento ovvero pregiudicare l' interesse pubblico o l' interesse che si riconnette all' esecuzione immediata delle decisioni della Commissione, occorre disporre, a titolo conservativo, la sospensione della decisione in quanto la sua esecuzione possa comportare lo scioglimento della società di cui la richiedente è azionista.

Parti

Nel procedimento T-88/94 R,

Société commerciale des potasses et de l' azote, società di diritto francese, con sede in Mulhouse (Francia), e

Entreprise minière et chimique, azienda pubblica francese, con sede in Parigi,

rappresentate dall' avv. Charles Price, del foro di Bruxelles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio dell' avv. Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,

richiedenti,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal signor Berend-

Jan Drijber, membro del servizio giuridico, in qualità di agente, assistito dall' avv. Jaques Bourgeois, del foro di Bruxelles, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor Georgios Kremlis, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,

resistente,

avente ad oggetto una domanda di sospensione parziale dell' esecuzione della decisione della Commissione 14 dicembre 1993, relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand) e una domanda di sospensione del procedimento iniziato dalla Commissione in forza del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento di attuazione degli artt. 85 e 86 del Trattato, nella pratica IV/34.774 ° Potacan,

IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE

ha emesso la seguente

Ordinanza

Motivazione della sentenza

In fatto

1 Con atto introduttivo registrato nella cancelleria del Tribunale il 28 febbraio 1994, la Société commerciale des potasses et de l' azote (in prosieguo: la "SCPA") e l' Entreprise minière et chimique (in prosieguo: la "EMC") hanno proposto, a norma dell' art. 173, quarto comma, del Trattato che istituisce la Comunità europea (in prosieguo: il "Trattato CE"), un ricorso di annullamento parziale della decisione della Commissione 14 dicembre 1993, relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand).

2 Nel ricorso, le richiedenti hanno chiesto che il Tribunale voglia:

° annullare parzialmente l' art. 1 della decisione nella parte in cui subordina la dichiarazione di compatibilità dell' operazione di concentrazione con il mercato comune alle condizioni enunciate al punto 63;

° annullare parzialmente la decisione nella parte in cui si accetta l' impegno indicato al suo punto 65, con il quale la Kali und Salz AG (in prosieguo: la "K+S") è obbligata a modificare entro il 30 giugno 1994 la struttura della società Potacan.

3 Con separata istanza, registrata nella cancelleria del Tribunale in pari data, le richiedenti hanno inoltre presentato, ai sensi degli artt. 185 e 186 del Trattato CE:

° una domanda di sospensione dell' esecuzione della decisione impugnata nella parte in cui impone alla K+S di vendere le sue quote e/o di recedere dalla Kali-Export GmbH (in prosieguo: la "Kali-Export") e di porre fine ai rapporti contrattuali di distribuzione che la vincolano alla SCPA;

° una domanda di sospensione del procedimento avviato dalla Commissione nella pratica IV/34.774 ° Potacan.

4 Il 23 marzo 1994 la Commissione ha presentato osservazioni scritte sulla presente domanda di provvedimenti urgenti. Le parti sono state sentite il 18 aprile 1994.

5 Prima di esaminare la fondatezza della domanda di provvedimenti urgenti, è opportuno ricordare il contesto della presente causa e, in particolare, i fatti essenziali che sono all' origine della controversia sottoposta al Tribunale, quali emergono dalle memorie e dai documenti depositati dalle parti nonché dalle spiegazioni rese verbalmente nel corso dell' udienza del 18 aprile 1994.

6 La richiedente SCPA detiene il 25% del capitale azionario della Kali-Export, società di diritto austriaco, mediante la quale essa effettua una parte delle sue vendite al di fuori della Comunità europea. La richiedente EMC detiene tutte le azioni della SCPA nonché il 50% delle azioni della Potacan, società di diritto canadese, che essa controlla insieme alla K+S.

7 Il 14 luglio 1993, in conformità all' art. 4, n. 1, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazioni tra imprese (versione aggiornata pubblicata nella GU 1990, L 257, pag. 13, in prosieguo: il "regolamento n. 4064/89"), la Commissione ha ricevuto la notifica di un' operazione avente ad oggetto il raggruppamento delle attività "potassio" e "salgemma" della K+S e della Mitteldeutsche Kali AG (in prosieguo: la "MdK") in un' impresa comune creata dalla K+S e dalla Treuhandanstalt.

8 Dopo aver esaminato la notifica, la Commissione ha deciso, il 16 agosto 1993, in applicazione dell' art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89, di avviare la procedura in quanto l' operazione di concentrazione comunicatale sollevava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato comune.

Il 14 dicembre 1993 la Commissione ha emesso una decisione nel cui art. 1 ha dichiarato la compatibilità della concentrazione con il mercato comune, a condizione che fossero integralmente rispettati i requisiti e gli oneri previsti negli impegni assunti dalle parti nei confronti della Commissione, enunciati al punto 63 della decisione. All' art. 2 la decisione precisa che la dichiarazione di compatibilità non comprende la clausola di non concorrenza di cui all' art. 20 del contratto-quadro di concessione.

9 Gli impegni di cui si fa menzione al punto 63 della decisione sono i seguenti:

"° Kali-Export GmbH, Wien

K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus. (...).

In gleicher Weise werden K+S und das Gemeinschaftsunternehmen den mit Kali-Export GmbH bestehenden Vertretervertrag nach den dort vorgesehenen Kuendigungsregelungen (...) kuendigen. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ab diesem Zeitpunkt ueber eine eigene Vetriebsorganisation Kali-Export GmbH Wettbewerb machen (...).

° Vertrieb

K+S und das Gemeinschaftsunternehmen werden in der EG ° soweit nichts bereits vorhanden ° eine eigene Vertriebsorganisation einrichten und ihre Produkte ueber dieses Vertriebsnetz zu allgemein ueblichen, kaufmaennischen Gepflogenheiten vertreiben. In Frankreich wird eine Vertriebsorganisation fuer Kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten errichtet werden, die den gesamten franzoesischen Markt umfassen und nach Art und Umfang der Bedeutung des franzoesischen Marktes Rechnung tragen wird. Dies geschieht unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit.

Die bisherige Zusammenarbeit mit der SCPA als Vertriebspartner fuer den franzoesischen Markt wird (...) beendet. Damit wird einerseits SCPA die Erfuellung bereits abgeschlossener Kontrakte mit eigenen Abnehmern, andererseits der Aufbau einer eigenen Vertriebsorganisation des Gemeinschaftsunternehmens ermoeglicht. Ein Verkauf an SCPA zu marktueblichen Bedingungen ist moeglich".

(° Kali-Export GmbH, Vienna

La K+S e l' impresa comune si ritireranno immediatamente dalla Kali-Export GmbH di Vienna (...).

Analogamente, la K+S e l' impresa comune risolveranno il contratto di rappresentanza con la Kali-Export GmbH (...) in conformità alle disposizioni sulla risoluzione ivi previste. A far tempo da tale data, l' impresa comune entrerà in concorrenza con la Kali-Export GmbH mediante la propria rete di distribuzione (...).

° Distribuzione

La K+S e l' impresa comune istituiranno nella Comunità una loro propria rete di distribuzione ° qualora essa non sia già esistente ° e distribuiranno i loro prodotti mediante detta rete secondo le consuete pratiche commerciali. In Francia sarà istituita una rete di distribuzione per il potassio nonché per le specialità di potassio che possa coprire l' intero mercato francese e che tenga conto, nella natura e nelle dimensioni, dell' importanza del mercato francese. Quanto sopra sarà effettuato nel rispetto del criterio di economicità.

L' attuale collaborazione con la SCPA quale distributore associato sul mercato francese terminerà (...). Ciò consentirà alla SCPA di dare esecuzione ai contratti già conclusi con i propri clienti e, all' impresa comune, di predisporre la propria rete di distribuzione. Rimane possibile la conclusione di contratti di vendita con la SCPA alle normali condizioni di mercato).

10 Il punto 65 della decisione impugnata prevede quanto segue:

"65. Weiterhin hat K+S die Bedenken der Kommission wegen der negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsverhaeltnisse in der Gemeinschaft zur Kenntnis genommen und die Zusage gemacht, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur von Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, dass jeder Partner in die Lage versetzt wird, aus Potacan erlangtes Kali jeweils unabhaengig von dem anderen Partner auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten".

(65. Inoltre, preso atto dei dubbi della Commissione in ordine agli effetti negativi dell' operazione di concentrazione sulle condizioni della concorrenza all' interno della Comunità, la K+S si impegna a modificare entro il 30 giugno 1994 la struttura della Potacan in modo che ogni socio sia posto in grado di commercializzare il potassio prodotto dalla Potacan indipendentemente dagli altri sul mercato comunitario).

11 Al punto 67 la decisione aggiunge:

"Die Kommission hat davon abgesehen, die Zusage hinsichtlich Potacan zum Gegenstand einer foermlichen Auflage zu machen. Sie hat diese Zusage zur Kenntnis genommen und geht davon aus, dass K+S nach besten Kraeften darauf hinwirkt, mit EMC/SCPA ein Einvernehmen ueber eine Umwandlung von Potacan zu erreichen, die den oben beschriebenen Anforderungen gerecht wird... Sollte es K+S trotz aller Bemuehungen nicht gelingen, ein Einvernehmen mit EMC zu erreichen, dann muesste eine geeignete Loesung der wettbewerblichen Probleme, die von der derzeitigen Ausgestaltung des Gemeinschaftsunternehmens Potacan herrueren, im Rahmen des nach der Ratsverordnung Nr. 17/62 anhaengigen Verfahrens gefunden werden". (La Commissione rinuncia a fare dell' impegno relativo alla Potacan un obbligo formale. Essa prende atto di questo impegno e auspica che la K+S compia ogni sforzo per raggiungere con la EMC/SCPA un accordo relativo alla trasformazione della Potacan che soddisfi le esigenze sopra enunciate (...). Nel caso in cui la K+S, nonostante ogni sforzo, non sia in grado di concludere un accordo con la EMC, una soluzione adeguata ai problemi di concorrenza connessi all' attuale forma dell' impresa comune Potacan dovrà essere trovata nell' ambito della procedura avviata ai sensi del regolamento n. 17).

12 Il 2 luglio 1993 la K+S e la EMC hanno notificato alla Commissione, conformemente all' art. 4 del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento di applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204, in prosieguo: il "regolamento n. 17"), i loro accordi relativi alla Potacan (procedimento IV/34.774 ° Potacan). A seguito di questa notificazione, il 1 dicembre 1993 la Commissione ha inviato una comunicazione degli addebiti alla K+S e alla EMC, contestando loro di aver trasgredito l' art. 85 del Trattato CE.

In diritto

13 A norma del combinato disposto degli artt. 185 e 186 del Trattato e dell' art. 4 della decisione del Consiglio 24 ottobre 1988, 88/591/CECA, CEE, Euratom che istituisce un Tribunale di primo grado delle Comunità europee (GU L 319, pag. 1), emendata con decisione del Consiglio 8 giugno 1993, 93/350/Euratom, CECA, CEE (GU L 144, pag. 21), il Tribunale può, quando reputi che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell' esecuzione dell' atto impugnato o i provvedimenti provvisori necessari.

14 L' art. 104, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale dispone che le domande relative a provvedimenti provvisori ai sensi degli artt. 185 e 186 del Trattato devono precisare i motivi di urgenza e gli argomenti di fatto e di diritto che giustifichino prima facie l' adozione del provvedimento provvisorio richiesto. I provvedimenti richiesti devono avere natura provvisoria, nel senso che non devono pregiudicare la decisione sul merito (v. ordinanza del presidente del Tribunale 6 luglio 1993, causa T-12/93 R, CCE Vittel e CE Pierval/Commissione, Racc. pag. II-785).

Argomenti delle parti

15 Le richiedenti ritengono sussistere nel caso di specie i presupposti per la concessione dei provvedimenti provvisori invocati. A loro parere la decisione impugnata è viziata da errore di fatto e di diritto e la sua immediata esecuzione cagionerebbe loro un pregiudizio grave e irreparabile.

16 In merito all' illegittimità della decisione, le richiedenti affermano, in sostanza, che l' atto impugnato, da un lato, impone alla K+S condizioni prive di rapporto con il mantenimento della concorrenza sul mercato comunitario e, dall' altro, accetta un impegno da parte della K+S relativo alla Potacan senza aver preventivamente sentito il loro parere.

17 Le richiedenti contestano in primo luogo che la cooperazione tra la K+S, la MdK e la SCPA in seno alla Kali-Export possa avere un qualsiasi effetto sul comportamento concorrenziale degli azionisti di quest' ultima nella Comunità, in quanto le vendite della Kali-Export vengono effettuate esclusivamente al di fuori della Comunità europea e non danno luogo ad alcuna reimportazione.

18 In secondo luogo, le richiedenti ritengono che l' obbligo per la K+S di porre fine ai suoi vincoli di distribuzione con la SCPA non sia conforme alle disposizioni del regolamento n. 4064/89, in quanto una condizione siffatta può riguardare unicamente il mercato interno francese ° che, secondo la decisione stessa, non è uno dei mercati interessati ° e inoltre sembra ignorare che i vincoli di distribuzione tra la K+S e la SCPA vertono unicamente su un prodotto magnesiaco, noto come kieserite, che non contiene potassio.

19 Le richiedenti osservano infine che la Commissione non può accettare l' impegno proposto dalla K+S di modificare entro il 30 giugno 1994 la struttura della Potacan, in quanto l' art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89 non la autorizza ad accettare un impegno che attiene direttamente ai diritti di un terzo e che rischia di pregiudicarli gravemente, senza il consenso di quest' ultimo.

20 Quanto al rischio di pregiudizio grave e irreparabile, le richiedenti sostengono, in primo luogo, che il ritiro della K+S e della MdK dalla Kali-Export renderebbe impossibile il proseguimento dell' attività di quest' ultima, determinandone lo scioglimento. Ne conseguirebbe, secondo le richiedenti, che la SCPA, non disponendo di una rete di vendita per le esportazioni su scala internazionale, non avrebbe più alcun mezzo efficace per smerciare i propri prodotti sui mercati internazionali e segnatamente su quelli africano e asiatico. In sede di audizione dinanzi al giudice del procedimento sommario, le richiedenti hanno rilevato che il ricorso ad intermediari indipendenti non consentirebbe alla SCPA, in linea di principio, di conservare la posizione commerciale ed economica che occupa attualmente, in quanto un certo numero di agenti intermediari già lavora attualmente con la K+S e, d' altronde, la vendita di quantitativi inferiori di prodotti comporterà necessariamente il pagamento di una commissione più elevata.

21 In secondo luogo, le richiedenti deducono che l' obbligo di porre fine al contratto relativo alla vendita di prodotti magnesiaci (la kieserite) in Francia arreca alla SCPA un grave pregiudizio, sotto forma di perdita di clientela e di margine commerciale, in quanto il prodotto di cui trattasi rappresenta per la SCPA un fatturato di circa 65 milioni di FF e, d' altronde, sarebbe ben difficile ° se non impossibile ° trovare un' altra fonte di approvvigionamento, dato che la K+S è il solo produttore di kieserite in Europa.

22 Le richiedenti sottolineano inoltre che l' impegno della K+S relativo alla Potacan, accettato dalla Commissione, consiste in realtà in un obbligo per la K+S e per la EMC di spartirsi, in parti uguali, la produzione della Potacan. Orbene, dato che la EMC, contrariamente alla K+S, non dispone di una propria rete per lo smercio della sua quota di produzione sui mercati internazionali, ne conseguirà per la EMC una significativa perdita di profitto. Inoltre l' impegno della K+S, in ordine al quale la EMC ha chiaramente manifestato il proprio dissenso, rischia di compromettere la redditività della Potacan e di pregiudicare gli ingenti investimenti cui la EMC ha acconsentito per lo sviluppo della miniera.

23 Le richiedenti reputano infine che, concedendo i provvedimenti provvisori richiesti, il Tribunale non pregiudicherebbe affatto gli interessi delle altre parti, in quanto resterebbero tutelati tanto gli interessi della K+S a realizzare la fusione con la MdK quanto l' interesse della Commissione a mantenere una concorrenza sana nel mercato comunitario.

24 La Commissione, da parte sua, deduce in via preliminare che la domanda di sospensione nel procedimento IV/34.774 ° Potacan è irricevibile in quanto, in primo luogo, il ricorso nella causa principale non riguarda affatto la vicenda Potacan e, in secondo luogo ed in ogni caso, un ricorso d' annullamento diretto contro l' avvio di una procedura sarebbe esso stesso manifestamente irricevibile, conformemente ad una giurisprudenza pacifica della Corte e del Tribunale.

25 Quanto al fumus boni juris del ricorso nella causa principale, la Commissione ritiene che le richiedenti non abbiano dedotto alcun argomento serio e che, al contrario, è proprio la decisione impugnata a denotare un manifesto fumus boni juris. Secondo la resistente, le condizioni contestate sono necessarie per porre fine ai vincoli strutturali tra la K+S e la SCPA, evitando una situazione in cui la concorrenza effettiva sarebbe sensibilmente ostacolata a causa della posizione dominante collettiva che occuperebbero l' impresa comune e la SCPA, a seguito dell' operazione di concentrazione, nella Comunità europea al di fuori della Germania.

26 Quanto al rischio di pregiudizio grave e irreparabile, la Commissione ritiene che le richiedenti non abbiano dimostrato che attendere l' esito del procedimento principale arrecherebbe loro un pregiudizio implicante conseguenze gravi e irreparabili.

27 Per quanto riguarda la condizione relativa al ritiro della K+S dalla Kali-Export, la resistente sostiene che l' intesa all' esportazione che la Kali-Export costituisce deve in ogni caso essere modificata entro il 1 luglio 1994 a seguito dell' entrata in vigore dell' accordo sullo Spazio economico europeo. In ogni caso, secondo la Commissione, la SCPA non dipende dalla Kali-Export per lo smercio dei suoi prodotti, in quanto le sarebbe possibile ricorrere ad intermediari indipendenti.

28 Per quanto riguarda invece la distribuzione dei prodotti K+S in Francia, la Commissione rileva l' esistenza di un doppio malinteso da parte delle richiedenti. Risulterebbe infatti chiaramente dalla versione tedesca della decisione, che è la sola autentica, che gli impegni contenuti al punto 63 della decisione non riguardano la kieserite né impongono la risoluzione di tutti i contratti di distribuzione conclusi tra la K+S e la SCPA. Detti impegni vertono unicamente sull' obbligo, per la K+S e l' impresa comune, di stabilire in Francia la propria rete di distribuzione di prodotti di potassio nonché sull' obbligo di porre fine alla cooperazione tra la K+S e la SCPA come socia nella distribuzione.

29 Per quanto riguarda infine l' impegno della K+S in relazione alla Potacan, la Commissione ricorda che, come risulta chiaramente dal punto 67 della decisione, non è stata in proposito imposta alcuna condizione ai sensi dell' art. 8 del regolamento n. 4064/89 e sottolinea che in ogni caso la modifica della struttura della Potacan dipende dalla collaborazione e dal consenso della EMC. Inoltre, secondo la resistente, il pregiudizio allegato non ha alcun nesso col provvedimento richiesto, e cioè la sospensione della procedura avviata a norma del regolamento n. 17.

30 Quanto al problema di prendere in considerazione i rispettivi interessi, la Commissione sottolinea che le condizioni imposte costituiscono elementi essenziali della sua decisione di dichiarare la concentrazione compatibile con il mercato comune. Date queste premesse, qualora fossero concessi i provvedimenti richiesti, essa sarebbe costretta a sospendere integralmente l' esecuzione della decisione, impedendo così l' esercizio da parte della K+S dei suoi diritti sulla MdK e sull' impresa comune e rimettendo in discussione la ristrutturazione dell' industria del potassio nell' ex Repubblica democratica di Germania. Pur contestando che le condizioni imposte siano atte a creare una situazione irreversibile per le richiedenti, la Commissione ritiene che, quand' anche ciò fosse vero, le richiedenti abbiano omesso di dimostrare che gli impegni della K+S le esporrebbero ad una situazione pregiudizievole per la loro stessa esistenza, che giustifichi l' adozione di provvedimenti provvisori i quali avrebbero gravi riflessi sui diritti e sugli interessi di parti terze rispetto alla controversia.

Valutazione del giudice del procedimento sommario

A ° Sulla ricevibilità della domanda di sospensione del procedimento nell' ambito della pratica IV/34.774 ° Potacan

31 A norma dell' art. 104, n. 1, primo comma, del regolamento di procedura del Tribunale, la domanda di sospensione dell' esecuzione di un atto di un' istituzione è ricevibile solo se il richiedente ha impugnato tale atto in un ricorso dinanzi al Tribunale. Ai sensi del secondo comma della stessa norma, la domanda relativa agli altri provvedimenti provvisori è ricevibile solo se è proposta da chi è parte in una causa per la quale il Tribunale è stato adito e si riferisce alla causa stessa.

32 Come si evince dagli atti, le richiedenti non impugnano con il loro ricorso nella causa principale l' atto mediante il quale la Commissione ha promosso il procedimento nella pratica IV/34.774 ° Potacan. Esse si limitano infatti a rilevare talune contraddizioni tra le conclusioni cui la Commissione è pervenuta nella decisione controversa e la posizione che essa ha adottato in sede di comunicazione degli addebiti nella pratica IV/34.774 ° Potacan.

33 Ne consegue che il provvedimento provvisorio richiesto, volto ad ottenere la sospensione della procedura nell' ambito della pratica IV/34.774 ° Potacan, non riguarda un atto che sia stato impugnato dinanzi al Tribunale né si riferisce a qualsivoglia causa di cui il Tribunale sia stato adito. La domanda dev' essere pertanto dichiarata irricevibile.

B ° Sulla domanda di sospendere l' esecuzione della decisione nella parte in cui impone alla K+S di risolvere le relazioni contrattuali di distribuzione che la vincolano alla SCPA nonché di vendere le sue quote e/o di ritirarsi dalla Kali-Export

34 Secondo la SCPA, le condizioni imposte nella decisione controversa determinano per la stessa un rischio di pregiudizio grave e irreparabile in quanto, in primo luogo, le sarebbe impossibile per il futuro rifornirsi di kieserite e, in secondo luogo, sarebbe gravemente e irreparabilmente compromessa dallo scioglimento della Kali-Export la possibilità di commercializzare i propri prodotti sui grandi mercati internazionali.

35 Occorre ricordare in proposito che, come si evince da una giurisprudenza costante, il carattere urgente di una domanda di provvedimenti urgenti deve essere valutato in relazione alla necessità di statuire provvisoriamente al fine di evitare che venga causato un danno grave e irreparabile alla parte che chiede il provvedimento provvisorio. La parte che chiede la sospensione dell' esecuzione è quindi tenuta a fornire la prova che essa non potrebbe attendere l' esito del procedimento principale senza dover subire personalmente un danno che comporterebbe, nei suoi confronti, conseguenze gravi e irreparabili (v., da ultimo, ordinanza del presidente del Tribunale 14 dicembre 1993, causa T-543/93 R, Gestevisión Telecinco/Commissione, Racc. pag. II-1409).

36 Quanto all' allegata impossibilità da parte della SCPA di approvvigionarsi di kieserite, occorre osservare che questa conclusione pare fondarsi su un' errata interpretazione della decisione. Infatti essa non prevede, prima facie, alcun obbligo per la K+S di porre fine alle relazioni contrattuali di distribuzione tra la K+S stessa e la SCPA per quanto riguarda i prodotti diversi dal potassio o dalle specialità di potassio. Il punto 63 della decisione menziona infatti soltanto "il potassio, ivi comprese le specialità di potassio" ("kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten"). Orbene, la kieserite è un prodotto magnesiaco che non contiene potassio. Ciò dato, essa non sembra a prima vista poter rientrare nella decisione controversa, il che rende pertanto privo di oggetto il provvedimento provvisorio richiesto.

37 Quanto alla condizione relativa all' obbligo per la K+S di vendere le proprie quote e/o di ritirarsi dalla Kali-Export, occorre rilevare che tra le condizioni e gli obblighi alla cui osservanza è subordinata la dichiarazione di compatibilità dell' operazione di concentrazione tra la K+S e la MdK con il mercato comune compare il seguente impegno:

"K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglisch aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus (...)". [La K+S e l' impresa comune si ritireranno immediatamente dalla Kali-Export GmbH di Vienna (...)].

38 Occorre osservare in proposito, anzitutto, che il ritiro della K+S e dell' impresa comune dalla Kali-Export avrà effetto soltanto (...). In secondo luogo, è pacifico tra le parti che il funzionamento della Kali-Export deve, in ogni caso, essere modificato entro il 1 luglio 1994 a seguito dell' entrata in vigore dell' accordo sullo Spazio economico europeo, sebbene esse poi non concordino sull' effettiva portata di tale modifica. In terzo luogo, non si può escludere che, malgrado l' esiguità del numero di produttori di potassio in Europa, altri soci possano prendere il posto della K+S e dell' impresa comune in seno alla Kali-Export.

39 Orbene, pur potendosi ammettere che il ritiro della K+S e dell' impresa comune dalla Kali-Export potrebbe arrecare un pregiudizio alla SCPA, non si può dire tuttavia che questo ritiro implichi necessariamente, di per sé, l' impossibilità per la SCPA di smerciare i suoi prodotti di potassio sui mercati a grande esportazione, come è stato sostenuto dinanzi al Tribunale. Infatti, circostanze imprevedibili, quali le difficoltà che la SCPA potrebbe incontrare nella ricerca di alternative allo smercio dei propri prodotti dopo il ritiro della K+S e dell' impresa comune dalla Kali-Export, non costituiscono prima facie un rischio di pregiudizio attuale o imminente, bensì un pregiudizio futuro, incerto e avente carattere aleatorio, contro il quale la richiedente potrà, se del caso, far valere i propri diritti dinanzi al giudice comunitario (v. ordinanza del presidente del Tribunale 13 maggio 1993, causa T-24/93 R, CMBT/Commissione, Racc. pag. II-543).

40 Occorre tuttavia aggiungere che talune delle questioni che sorgono nella presente causa sollevano seri problemi di interpretazione. Ci si chiede in particolare se e in quale misura il ritiro della K+S e dell' impresa comune dalla Kali-Export implichi lo scioglimento di quest' ultima, che di per sé inciderebbe sui diritti degli altri azionisti della società e, in particolare, della SCPA.

41 Vero è che, al punto 64 della decisione, la Commissione non sembra fare dello scioglimento della Kali-Export una condizione autonoma. Vi si legge infatti:

"Durch die Zusage von K+S/Mdk, aus der Kali-Export GmbH auszuscheiden, wird sichergestellt, dass die Zusammenarbeit von K+S und EMC/SCPA im Rahmen des Exportkartells beendet wird". (L' impegno della K+S/MdK di ritirarsi dalla Kali-Export GmbH garantisce che venga posto termine alla collaborazione tra la K+S e la EMC/SCPA nell' ambito del cartello di esportazione).

42 Gli elementi forniti dalle parti al giudice del procedimento sommario non gli consentono tuttavia di valutare la reale portata dell' impegno assunto nei confronti della Commissione dalle parti dell' operazione di concentrazione ° di cui essa ha fatto una condizione della decisione ° ed in particolare di individuarne le conseguenze nei confronti dei diritti dei terzi al fine di accertare l' eventuale esistenza di un rischio di pregiudizio grave e irreparabile nei confronti di questi ultimi. E' necessario pertanto ordinare alle parti di trasmettere al Tribunale i relativi elementi di valutazione che gli consentano di verificare se e in quale misura l' impegno assunto dalla K+S e dall' impresa comune in ordine al loro ritiro dalla Kali-Export implichi lo scioglimento di quest' ultima.

43 In attesa di queste informazioni, occorre peraltro verificare se sia il caso di disporre, a titolo conservativo, la sospensione dell' esecuzione dell' art. 1 della decisione controversa, in quanto possa implicare lo scioglimento della Kali-Export.

44 Va ricordato in proposito che, ove i provvedimenti richiesti al giudice nel procedimento sommario possano incidere gravemente sui diritti e sugli interessi dei terzi che non sono parte in causa e non hanno quindi potuto essere sentiti, come accade nel caso di specie per la K+S e per l' impresa comune, provvedimenti siffatti potrebbero essere giustificati soltanto qualora risultasse che, altrimenti, i richiedenti sarebbero esposti ad una situazione atta a minacciare la loro stessa esistenza (v. ordinanza CCE Vittel e CE Pierval/Commissione, già citata).

45 Nel caso di specie, non pare che l' esistenza della SCPA sia minacciata. Il giudice del procedimento sommario non dispone tuttavia di elementi che gli consentano di escludere l' eventualità che l' esistenza della Kali-Export, di cui la SCPA è una delle quattro azioniste, sia minacciata dall' esecuzione di una delle condizioni imposte dalla decisione controversa. Orbene, non risulta che una sospensione provvisoria dell' esecuzione della condizione relativa al ritiro dalla Kali-Export ° in quanto possa implicare lo scioglimento di quest' ultima ° sia atta ad incidere gravemente sui diritti e sugli interessi della K+S e dell' impresa comune o a cagionare un qualsivoglia pregiudizio all' interesse pubblico o all' interesse della Commissione all' esecuzione immediata della sua decisione.

46 Alla luce di quanto sopra, e fino al momento in cui il giudice del procedimento sommario potrà pronunciarsi sulla scorta degli elementi di informazione che in proposito gli saranno comunicati dalle parti, è opportuno disporre, a titolo conservativo, la sospensione dell' esecuzione dell' art. 1 della decisione controversa, in quanto possa implicare lo scioglimento della Kali-Export.

Dispositivo

Per questi motivi,

IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE

così provvede:

1) Le parti trasmetteranno al Tribunale, entro due settimane, gli elementi di informazione atti a consentirgli di verificare se e in quale misura l' impegno assunto dalla K+S e dall' impresa comune in ordine al loro ritiro dalla Kali-Export implichi lo scioglimento di quest' ultima.

2) L' esecuzione dell' art. 1 della decisione della Commissione 14 dicembre 1993, relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand), è sospesa in quanto possa implicare lo scioglimento della Kali-Export fino alla pronuncia dell' ordinanza che concluderà il procedimento sommario.

3) Per il resto, la domanda di provvedimenti urgenti è respinta.

4) Le spese sono riservate.

Lussemburgo, 10 maggio 1994.