SENTENZA DEL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO (SECONDA SEZIONE AMPLIATA) DELL'8 GIUGNO 1995. - LANGNESE-IGLO GMBH CONTRO COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE. - CONCORRENZA - CONTRATTI DI ACQUISTO IN ESCLUSIVA DI GELATI - MERCATO RILEVANTE - POSSIBILI OSTACOLI ALL'ACCESSO DI TERZI AL MERCATO - COMMERCIO TRA STATI MEMBRI - LETTERA AMMINISTRATIVA DI ARCHIVIAZIONE - ESENZIONE PER CATEGORIA - LEGITTIMITA DELLA REVOCA DEL BENEFICIO DELL'ESENZIONE - DIVIETO DI CONCLUSIONE IN FUTURO DI CONTRATTI IN ESCLUSIVA. - CAUSA T-7/93.



raccolta della giurisprudenza 1995 pagina II-01533



Massima

Parti

Motivazione della sentenza

Decisione relativa alle spese

Dispositivo



Parole chiave

++++

1. Concorrenza ° Intese ° Notificazione ° Decisione di archiviazione della Commissione ° Natura giuridica ° Successiva instaurazione di un procedimento per infrazione ° Presupposti

[Regolamento (CEE) del Consiglio n. 17]

2. Concorrenza ° Intese ° Pregiudizio per la concorrenza ° Effetto rilevante ° Portata della comunicazione riguardante gli accordi di importanza minore

(Trattato CEE, art. 85, n. 1)

3. Concorrenza ° Intese ° Pregiudizio per la concorrenza ° Contratti di acquisto in esclusiva ° Criteri di valutazione ° Accessibilità del mercato ° Contributo significativo dei contratti contestati ad un' eventuale scompartimentazione del mercato derivante da un elevato numero di contratti analoghi

(Trattato CEE, art. 85, n. 1)

4. Concorrenza ° Intese ° Pregiudizio per il commercio tra Stati membri ° Criteri ° Rete di contratti di esclusiva comprendente l' intero territorio di uno Stato membro

(Trattato CEE, art. 85, n. 1)

5. Concorrenza ° Intese ° Pregiudizio per il commercio tra Stati membri ° Nozione ° Ostacolo alle forniture transfrontaliere nell' ambito di un gruppo di imprese ° Inclusione

(Trattato CEE, art. 85, n. 1)

6. Concorrenza ° Intese ° Pregiudizio per la concorrenza ° Rete di contratti di esclusiva ° Valutazione degli effetti e della compatibilità con le norme del Trattato in materia di concorrenza che vale per tutti i singoli contratti

(Trattato CEE, art. 85, n. 1)

7. Concorrenza ° Intese ° Divieto ° Esenzione per categoria ° Accordi di acquisto in esclusiva ° Regolamento n. 1984/83 ° Contratti soggetti a rinnovi taciti per oltre cinque anni ° Esclusione dal beneficio dell' esenzione

[Regolamento (CEE) della Commissione n. 1984/83, art. 3, lett. d)]

8. Concorrenza ° Intese ° Divieto ° Esenzione per categoria ° Accordi di acquisto in esclusiva ° Regolamento n. 1984/83 ° Revoca del beneficio dell' esenzione in caso di insussistente concorrenza effettiva o di significativo ostacolo all' accesso di altri fornitori ai vari punti di vendita ° Legittimità

[Trattato CEE, art. 85, n. 3, lett. b); regolamento della Commissione n. 1984/83, art. 14, lett. a) e b)]

9. Concorrenza ° Intese ° Divieto ° Esenzione per categoria ° Accordi di acquisto in esclusiva ° Regolamento n. 1984/83 ° Revoca del beneficio dell' esenzione ° Presupposti ° Necessario accertamento della modificata situazione di fatto con riguardo ad un elemento essenziale dell' esenzione ° Insussistenza

[Trattato CEE, art. 85, n. 3; regolamenti del Consiglio n. 17, art. 8, n. 3, lett. a), e n. 19/65, art. 7; regolamento della Commissione n. 1984/83, art. 14]

10. Concorrenza ° Intese ° Divieto ° Esenzione ° Presupposti ° Miglioramento della produzione o della distribuzione dei prodotti ° Valutazione con riguardo all' interesse generale e non a quello delle parti dell' accordo

(Trattato CEE, art. 85, n. 3)

11. Concorrenza ° Procedimento amministrativo ° Obblighi della Commissione ° Indicazione, nei confronti delle imprese che abbiano realizzato una rete di accordi di esclusiva incompatibile con le norme in materia di concorrenza, degli accordi che possono essere mantenuti in considerazione della loro scarsa incidenza ° Insussistenza

(Regolamento del Consiglio n. 17)

12. Concorrenza ° Procedimento amministrativo ° Cessazione delle infrazioni ° Potere della Commissione ° Pronuncia nei confronti dell' impresa del divieto di stipulare, in futuro, accordi di esclusiva ° Esclusione ° Mancanza di base giuridica ° Violazione del principio di parità di trattamento

(Trattato CEE, art. 85, n. 3; regolamento del Consiglio n. 17, art. 3; regolamento della Commissione n. 1984/83, art. 14)

Massima

1. Una lettera amministrativa con cui venga comunicata ad un' impresa ° che abbia notificato un modello di contratto di fornitura predisposto a disciplina dei rapporti contrattuali con i propri distributori al dettaglio ° l' opinione della Commissione secondo cui, a suo parere e alla luce degli elementi in suo possesso, i detti contratti non richiedono l' intervento della Commissione stessa e la pratica può quindi essere archiviata non costituisce né una decisione di attestazione negativa né una decisione che applichi l' art. 85, n. 3, del Trattato, ai sensi degli artt. 2 e 6 del regolamento n. 17, qualora la lettera amministrativa non sia stata emanata conformemente alle disposizioni del regolamento medesimo. Tale lettera non impedisce quindi alla Commissione, laddove le sia pervenuta una denuncia che essa è tenuta ad esaminare, di avviare, avvalendosi di una facoltà di cui aveva fatto riserva, un procedimento al fine di valutare la compatibilità di tali contratti con le norme in materia di concorrenza, qualora ritenga che taluni elementi di diritto o di fatto assunti a base della propria prima valutazione si siano modificati sensibilmente.

2. Una rete di contratti di acquisto in esclusiva non è automaticamente idonea a impedire, restringere od ostacolare in modo rilevante il gioco della concorrenza per il solo fatto del superamento dei valori limite previsti nella comunicazione della Commissione relativa agli accordi di importanza minore. E' del tutto possibile che, in determinati casi, accordi conclusi tra imprese che superino tali valori limite non incidano sul commercio tra Stati membri o sulla concorrenza se non in misura trascurabile e che, conseguentemente, non ricadano nella sfera d' applicazione delle disposizioni dell' art. 85, n. 1, del Trattato.

3. Per quanto attiene alla questione se determinati contratti d' acquisto in esclusiva ricadano nella sfera del divieto di cui all' art. 85, n. 1, del Trattato, occorre esaminare se il complesso degli accordi analoghi conclusi sul mercato pertinente e degli altri elementi del contesto economico e giuridico in cui i contratti de quibus si collocano evidenzino come i contratti medesimi producano l' effetto cumulativo di impedire a nuovi concorrenti, sia nazionali sia internazionali, l' accesso al mercato medesimo. Ove tale ipotesi non ricorra, i singoli contratti facenti parte della serie di accordi non potranno incidere sul gioco della concorrenza ai sensi del menzionato articolo. Laddove, invece, risulti che il mercato sia difficilmente accessibile, occorrerà, inoltre, analizzare in qual misura gli accordi contestati contribuiscano all' effetto cumulativo prodotto, fermo restando che ricadranno nel divieto solamente i contratti che contribuiscano in misura notevole ad un' eventuale scompartimentazione del mercato.

Per quanto attiene all' incidenza della rete di contratti in esclusiva sull' accesso al mercato, si dovrà tener conto del numero dei punti di vendita contrattualmente vincolati ai produttori rispetto a quello dei rivenditori che non lo sono, dei quantitativi oggetto di detti impegni nonché della proporzione tra detti quantitativi e quelli venduti dai distributori non vincolati, tenendo inoltre conto del fatto che l' incidenza di una siffatta rete di accordi, per quanto importante possa essere, costituisce tuttavia solamente uno dei vari elementi del contesto economico e giuridico alla luce del quale tale valutazione deve essere effettuata.

4. Affinché un accordo tra imprese possa pregiudicare il commercio fra Stati membri, è necessario che, in base ad un complesso di elementi obiettivi di diritto o di fatto, appaia sufficientemente probabile che esso sia atto ad esercitare un' influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sugli scambi fra Stati membri, in modo da far temere che possa ostacolare la realizzazione di un mercato unico fra Stati membri.

A tal riguardo, l' effetto cumulativo derivante dall' esistenza di una rete di contratti in esclusiva, che si estenda su tutto il territorio di uno Stato membro coprendo più del 30% del mercato rilevante, è idoneo ad impedire la penetrazione di concorrenti provenienti da altri Stati membri e, quindi, a rafforzare le scompartimentazioni nazionali, ostacolando così la compenetrazione economica voluta dal Trattato.

5. Il fatto che le importazioni provenienti da un altro Stato membro, nei confronti delle quali può costituire ostacolo una rete di contratti in esclusiva realizzata sul territorio di uno Stato membro, consistono in forniture effettuate all' interno di uno stesso gruppo di imprese non esclude l' applicazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato.

6. La valutazione degli effetti prodotti sulla concorrenza da una rete di analoghi contratti in esclusiva attuata sul mercato da un fornitore e le conseguenze derivanti per effetto dell' applicazione dell' art. 85 del Trattato riguardano tutti i singoli contratti che costituiscono la rete medesima.

7. I contratti soggetti a rinnovo tacito la cui durata può superare i cinque anni devono essere considerati come conclusi a tempo indeterminato e non possono, quindi, beneficiare dell' esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 1984/83 a favore di talune categorie di accordi d' acquisto in esclusiva.

8. L' art. 14 del regolamento n. 1984/83, riguardante l' esenzione per categoria di cui possono godere talune categorie di accordi di acquisto in esclusiva, nella parte in cui prevede, alla lett. a), la possibilità di revocare il beneficio dell' esenzione qualora i prodotti oggetto del contratto non si trovino in concorrenza effettiva e, alla lett. b), la stessa possibilità quando l' accesso di altri fornitori ai vari stadi della distribuzione venga in misura rilevante ostacolato risponde ai limiti fissati dall' art. 7 del regolamento n. 19/65 laddove dispone che la Commissione può procedere alla revoca del beneficio dell' applicazione di un regolamento di esenzione per categoria qualora rilevi che accordi o pratiche concertate producano effetti incompatibili con i requisiti previsti dall' art. 85, n. 3, del Trattato. Tale ultima disposizione esclude, infatti, che i divieti di cui al n. 1 dell' art. 85 possano essere dichiarati inapplicabili ad accordi che offrano ad imprese la possibilità di eliminare la concorrenza con riguardo ad una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

9. L' art. 7 del regolamento n. 19/65 non può essere interpretato nel senso che la Commissione, nell' esercizio del potere conferitole dall' art. 14 del regolamento n. 1984/83, relativo all' esenzione per categoria di cui possono beneficiare talune categorie di accordi di acquisto in esclusiva, debba rispondere al requisito di cui all' art. 8, n. 3, lett. a), del regolamento n. 17, ai sensi del quale essa può procedere alla revoca del beneficio di un' esenzione per categoria solamente qualora la situazione di fatto risulti modificata rispetto ad un elemento essenziale attinente all' esenzione.

Tale requisito riguarda, infatti, la revoca di decisioni formali emanate ai sensi dell' art. 85, n. 3, del Trattato e non può trovare applicazione nell' ipotesi in cui la Commissione decida di revocare il beneficio di un' esenzione per categoria.

10. Il miglioramento della produzione o della distribuzione dei prodotti, indicato dall' art. 85, n. 3, del Trattato quale primo dei quattro requisiti che devono simultaneamente sussistere perché possa essere concessa un' esenzione ad un accordo tra imprese non conforme ai divieti di cui al n. 1 del medesimo articolo, non può consistere in tutti i vantaggi che i contraenti traggano dall' accordo con riguardo alla loro attività di produzione o di distribuzione. Occorre che, dal punto di vista dell' interesse generale, sussistano vantaggi oggettivi sensibili, tali da compensare gli inconvenienti che derivino dall' accordo sul piano della concorrenza.

11. La Commissione, qualora, nell' ambito di un procedimento ai sensi dell' art. 85 del Trattato, rilevi che una rete di contratti di acquisto in esclusiva attuata da un' impresa viola i divieti enunciati dal n. 1 del medesimo articolo con conseguente necessaria revoca del beneficio dell' esenzione per categoria prevista dal regolamento n. 1984/83 a favore di tale tipo di contratti, non è tenuta ad indicare quali accordi, tra quelli facenti parte della rete, contribuiscano solamente in misura trascurabile all' eventuale effetto cumulativo prodotto da accordi analoghi sul mercato e possano, conseguentemente, sfuggire al divieto sancito dall' art. 85, n. 1.

12. La Commissione non è legittimata a vietare ad un' impresa, cui abbia ingiunto lo smantellamento di una rete di accordi in esclusiva da questa realizzata, la conclusione in futuro di nuovi accordi di tale natura. Tale potere non trova infatti base giuridica né nell' art. 85, n. 1, del Trattato, che non vieta in linea di principio accordi tal genere, né nell' art. 3 del regolamento n. 17, che autorizza la Commissione unicamente a vietare contratti esistenti, né infine nell' art. 14 del regolamento n. 1984/83, che consente di revocare il beneficio dell' esenzione per categoria solamente con riguardo ad accordi di acquisto in esclusiva la cui attuazione sia risultata produttiva di effetti incompatibili con i requisiti previsti dall' art. 85, n. 3, del Trattato.

Sarebbe inoltre contrario al principio di parità di trattamento, che costituisce uno dei principi fondamentali del diritto comunitario, escludere per talune imprese il beneficio, in futuro, di un regolamento di esenzione per categoria, mentre altre imprese potrebbero proseguire la conclusione di accordi di acquisto in esclusiva del genere di quelli vietati dalla decisione. Un siffatto divieto sarebbe quindi idoneo a pregiudicare la libertà economica di talune imprese e a creare distorsioni della concorrenza sul mercato, in contrasto con gli obiettivi del Trattato.

Parti

Nella causa T-7/93,

Langnese-Iglo GmbH, società di diritto tedesco, con sede in Amburgo (Germania), rappresentata dagli avv.ti Martin Heidenhain, Bernhard M. Maassen e Horst Satzky, del foro di Francoforte sul Meno, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio dell' avv. Jean Hoss, 15, Côte d' Eich,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal signor Bernd Langeheine, membro del servizio giuridico, in qualità di agente, assistito dall' avv. Alexander Boehlke, del foro di Francoforte sul Meno, con domicilio eletto in Lussemburgo presso il signor Georgios Kremlis, membro del servizio giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,

convenuta,

sostenuta da

Mars GmbH, società di diritto tedesco, con sede in Viersen (Germania), rappresentata dall' avv. Jochim Sedemund, del foro di Colonia, e dall' avv. John E. Pheasant, solicitor, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio dell' avv. Michel Molitor, 14A, rue des Bains,

interveniente,

avente ad oggetto il ricorso diretto all' annullamento della decisione della Commissione 23 dicembre 1992, 93/406/CEE, relativa ad una procedura a norma dell' art. 85 del Trattato CEE nei riguardi di Langnese-Iglo GmbH (IV/34.072 ° GU 1993, L 183, pag. 19),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Seconda Sezione ampliata),

composto dai signori B. Vesterdorf, presidente, D.P.M. Barrington, A. Saggio, H. Kirschner e A. Kalogeropoulos, giudici,

cancelliere: H. Jung

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 16 novembre 1994,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

I fatti all' origine del ricorso

1 Con lettera 6 dicembre 1984, il Bundesverband der deutschen Suesswarenindustrie eV - Fachsparte Eiskrem (Associazione nazionale dell' industria dolciaria tedesca - settore gelati, in prosieguo: l' "Associazione") chiedeva alla Commissione di inviarle una "dichiarazione formale" relativa alla compatibilità con l' art. 85, n. 1, del Trattato dei contratti in esclusiva conclusi dai produttori tedeschi di gelati con i rispettivi clienti. Con lettera 16 gennaio 1985, la Commissione comunicava all' Associazione di non poter dar corso alla richiesta di emanare una decisione applicabile all' intero settore.

2 L' impresa tedesca Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG (in prosieguo: la "Schoeller") notificava alla Commissione, con lettera 7 maggio 1985, un modello di "contratto di fornitura" predisposto a disciplina delle relazioni con i propri distributori al dettaglio. Il 20 settembre 1985 la direzione generale della concorrenza della Commissione inviava al difensore della Schoeller una lettera amministrativa di archiviazione (in prosieguo: la "lettera amministrativa") del seguente tenore:

"In data 2 maggio 1985 avete presentato richiesta, a nome della società Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG, ai sensi dell' art. 2 del regolamento n. 17, diretta all' ottenimento di un' attestazione negativa relativa ad un accordo di fornitura di gelati.

Ai sensi dell' art. 4 del regolamento medesimo, avete anche provveduto a notificare, a titolo preventivo, il relativo contratto. Avete inoltre fornito, con lettera 25 giugno 1985, un contratto tipo destinato a servire da riferimento per i contratti che la società Schoeller concluderà in futuro.

Con lettera 23 agosto 1985 avete chiaramente spiegato che l' obbligo di acquisto in esclusiva assunto dal cliente e contenuto nel contratto tipo notificato, accompagnato da un divieto di concorrenza, inizialmente può essere risolto, previo preavviso entro un termine non inferiore a sei mesi, non prima del secondo anno di durata del contratto e, in seguito, con lo stesso termine di preavviso, alla scadenza di ogni anno.

Dagli elementi di cui la Commissione è a conoscenza e che, sostanzialmente, si fondano su quanto indicato nella vostra richiesta, emerge che i contratti a durata determinata che verranno conclusi in futuro non supereranno i due anni. La durata media di tutti gli accordi di fornitura di gelati della vostra cliente risulterà quindi ben inferiore al periodo di cinque anni, condizione prevista dal regolamento (CEE) della Commissione 22 giugno 1983, n. 1984 (GU L 173 del 30 giugno 1983, pag. 5), per ottenere l' esenzione per categoria degli accordi di acquisto in esclusiva.

Tali elementi evidenziano chiaramente che gli accordi di fornitura di gelati conclusi dalla società Schoeller non producono assolutamente, pur in considerazione del numero di accordi di natura analoga, l' effetto di far venir meno la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi. Resta garantito l' accesso di imprese terze al commercio al dettaglio.

Gli accordi di fornitura di gelati della società Schoeller, oggetto di notificazione, sono conseguentemente compatibili con le norme del Trattato CEE in materia di concorrenza. Pertanto, non occorre che la Commissione intervenga con riguardo ai contratti inoltrati dalla vostra cliente.

La Commissione si riserva tuttavia il diritto di riavviare la procedura laddove taluni elementi di fatto o di diritto assunti a base del presente parere dovessero modificarsi sostanzialmente.

Desideriamo far inoltre presente alla vostra cliente che gli accordi di fornitura di gelato già esistenti sono oggetto di analoga valutazione e che non vi è quindi necessità di notificarli qualora gli accordi di durata determinata non superino i due anni successivamente al 31 dicembre 1986 e sempreché vi sia possibilità di risoluzione, con un preavviso massimo di sei mesi, alla fine di ogni anno.

(...)".

3 Il 18 settembre 1991, la Mars GmbH (in prosieguo: la "Mars") presentava dinanzi alla Commissione una denuncia nei confronti della ricorrente nonché della Schoeller in cui si lamentava la violazione degli artt. 85 e 86 del Trattato e si chiedeva l' adozione di provvedimenti conservativi al fine di prevenire il danno grave ed irreparabile derivante, a suo parere, dal fatto che la vendita dei suoi gelati appariva gravemente ostacolata in Germania per effetto dell' attuazione di accordi, contrari alle norme in materia di concorrenza, che la ricorrente e la Schoeller avrebbero concluso con numerosi rivenditori al dettaglio.

4 Con decisione 25 marzo 1992, relativa ad una procedura a norma dell' art. 85 del Trattato CEE (IV/34.072 - Mars/Langnese e Schoeller - Provvedimenti conservativi; in prosieguo: la "decisione 25 marzo 1992"), la Commissione vietava, sostanzialmente, alla ricorrente nonché alla Schoeller, a titolo di provvedimenti conservativi, di far valere i loro diritti contrattuali derivanti dagli accordi conclusi dalle società stesse o in nome e per conto delle medesime, nella parte in cui i rivenditori al dettaglio si impegnavano ad acquistare, ad offrire in vendita e/o a vendere esclusivamente gelati dei detti produttori, con riguardo ai prodotti di gelateria "Mars", "Snickers", "Milky Way" e "Bounty", qualora questi fossero offerti al consumatore finale in confezioni singole. La Commissione revocava, inoltre, per quanto attiene agli accordi in esclusiva conclusi dalla ricorrente, nella misura necessaria ai fini dell' applicazione del divieto soprammenzionato, il beneficio dell' applicazione del regolamento (CEE) della Commissione 22 giugno 1983, n. 1984, relativo all' applicazione dell' art. 85, n. 3, del Trattato CEE a categorie di accordi di acquisto esclusivo (GU L 173, pag. 5, con corrigenda in GU 1984, L 79, pag. 38; in prosieguo: il "regolamento n. 1984/83").

5 Ciò premesso, ai fini dell' emanazione, in esito alla decisione 25 marzo 1992, di una decisione definitiva sugli "accordi di fornitura" di cui trattasi, la Commissione pronunciava il 23 dicembre 1992 la decisione 93/406/CEE, relativa ad una procedura a norma dell' art. 85 del Trattato CEE (IV/34.072, Langnese-Iglo GmbH, GU 1993, L 183, pag. 19; in prosieguo: la "decisione"), il cui dispositivo così recita:

"Articolo 1

Gli accordi stipulati da Langnese-Iglo GmbH e comportanti l' obbligo dei dettaglianti stabiliti in Germania di acquistare esclusivamente da detta impresa gelati monodose industriali (1) destinati alla rivendita (esclusiva dei punti di vendita) costituiscono un' infrazione all' articolo 85, paragrafo 1, del Trattato CEE.

Articolo 2

Per gli accordi di cui all' articolo 1 è revocato il beneficio dell' applicazione del regolamento (CEE) n. 1984/83, nella misura in cui soddisfano alle condizioni dell' esenzione per categoria da questo previste.

Articolo 3

Langnese-Iglo GmbH è tenuta, entro tre mesi dalla notifica della presente decisione, a comunicare ai rivenditori con i quali ha stipulato accordi del tipo indicato all' articolo 1 tuttora in corso il testo degli articoli 1 e 2 che precedono, informandoli espressamente della nullità degli accordi stessi.

Articolo 4

A Langnese-Iglo GmbH è fatto divieto fino al 31 dicembre 1997 di stipulare accordi del tipo indicato all' articolo 1.

Articolo 5

(omissis)".

6 In pari data veniva emanata una decisione nei confronti della Schoeller [decisione della Commissione 23 dicembre 1992, 93/405/CEE, relativa ad una procedura a norma dell' art. 85 del Trattato CEE nei riguardi di Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG (procedimenti IV/31.533 e IV/34072; GU 1993, L 183, pag. 1)].

Il procedimento

7 Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 6 aprile 1992 la ricorrente proponeva ricorso diretto all' annullamento della decisione 25 marzo 1992 e, con atto separato registrato nella cancelleria del Tribunale in pari data, proponeva anche domanda di provvedimenti urgenti (cause T-24/92 e T-24/92 R).

8 Con ordinanza 16 giugno 1992 il presidente del Tribunale, pronunciandosi in via provvisoria, disponeva provvedimenti urgenti (Langnese-Iglo e Schoeller Lebensmittel/Commissione, cause T-24/92 R e T-28/92 R, Racc. pag. II-1839).

9 Con lettera depositata nella cancelleria del Tribunale il 2 febbraio 1993, la ricorrente informava il Tribunale, ai sensi dell' art. 99 del regolamento di procedura, di voler rinunciare agli atti e conseguentemente, con ordinanza 1 aprile 1993 del presidente della Prima Sezione del Tribunale, veniva disposta la cancellazione della causa T-24/92 dal ruolo del Tribunale.

10 Ai sensi dell' art. 173, quarto comma, del Trattato CE, che riprende le disposizioni contenute nell' art. 173, secondo comma, del Trattato CEE, la ricorrente proponeva, con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 19 gennaio 1993, il presente ricorso, diretto all' annullamento della decisione.

11 Con atto separato, registrato nella cancelleria del Tribunale in pari data, la ricorrente chiedeva anche la sospensione dell' esecuzione della decisione ai sensi degli artt. 185 del Trattato e 104 del regolamento di procedura del Tribunale.

12 Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 3 febbraio 1993, la Mars chiedeva di essere ammessa ad intervenire nel procedimento T-7/93 R a sostegno della Commissione. Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 4 febbraio 1993, la Mars chiedeva inoltre di essere ammessa ad intervenire nella causa T-7/93 a sostegno della Commissione.

13 Con ordinanza 19 febbraio 1993 il presidente del Tribunale ammetteva l' intervento della Mars nella causa T-7/93 R e si pronunciava sulla domanda di sospensione dell' esecuzione proposta dalla ricorrente (cause T-7/93 R e T-9/93 R, Langnese-Iglo e Schoeller/Commissione, Racc. pag. II-131).

14 Con ordinanza 12 luglio 1993, il presidente della Prima Sezione del Tribunale ammetteva l' intervento della Mars nella causa T-7/93 e accoglieva la domanda di trattamento riservato presentata dalla ricorrente a norma dell' art. 116, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale.

15 Anche la Schoeller proponeva ricorso diretto all' annullamento della decisione emanata nei suoi confronti (causa T-9/93). La Mars veniva parimenti ammessa ad intervenire nella detta causa.

16 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Seconda Sezione ampliata) decideva di passare alla fase orale senza procedere ad istruttoria. Con lettera 26 settembre 1994, il Tribunale invitava tuttavia le parti a rispondere per iscritto a taluni quesiti. Con lettere, rispettivamente, del 21 e del 19 ottobre 1994 la ricorrente e la convenuta rispondevano ai quesiti posti. Con ordinanza 9 novembre 1994, il presidente della Seconda Sezione ampliata accoglieva la domanda di trattamento riservato presentata dalla ricorrente ex art. 116, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale con riguardo a taluni dati contenuti nelle risposte delle parti ai quesiti del Tribunale.

17 Il trattamento riservato al quale alcuni dati sono stati soggetti, disposto dalle menzionate ordinanze 12 luglio 1993 e 9 novembre 1994, è stato osservato nel corso dell' udienza. Lo stesso dicasi per quanto riguarda la presente sentenza.

18 All' udienza del 16 novembre 1994 sono state sentite le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti posti dal Tribunale.

Conclusioni delle parti

19 La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:

° annullare la decisione della Commissione;

° condannare la Commissione alle spese;

° condannare la parte interveniente alle spese derivate alla ricorrente per effetto dell' intervento.

20 La convenuta conclude che il Tribunale voglia:

° respingere il ricorso perché infondato;

° condannare la ricorrente alle spese del giudizio, ivi comprese quelle afferenti al procedimento sommario.

21 L' interveniente Mars conclude che il Tribunale voglia:

° respingere il ricorso perché infondato;

° condannare la ricorrente alle spese del giudizio, ivi comprese quelle afferenti al procedimento sommario.

22 A sostegno del ricorso la ricorrente deduce cinque motivi attinenti: in primo luogo, all' irregolare notificazione della decisione nella parte in cui la Commissione avrebbe omesso di notificare taluni allegati; in secondo luogo, alla violazione del principio della tutela del legittimo affidamento, nella parte in cui la Commissione non avrebbe rispettato la posizione espressa nella lettera amministrativa; in terzo luogo, alla violazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato; in quarto luogo, alla violazione dell' art. 85, n. 3, del Trattato e del principio di proporzionalità, nella parte in cui la Commissione ha revocato il beneficio dell' esenzione per categoria previsto dal regolamento n. 1984/83 con riguardo a tutti gli accordi di fornitura contestati; in quinto luogo, alla violazione dell' art. 3 del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d' applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204; in prosieguo: il "regolamento n. 17").

Sul motivo relativo all' irregolare notificazione della decisione

23 La ricorrente deduce un vizio di notificazione della decisione consistente nel fatto che la Commissione avrebbe omesso di notificare, unitamente alla decisione, taluni allegati ivi menzionati. Nel ricorso la ricorrente dichiara di riservarsi il diritto di dedurre osservazioni supplementari nell' ipotesi in cui tali allegati le siano notificati.

24 Secondo la Commissione, si tratta degli allegati 1 e 2 alle tabelle Eurostat, menzionati nel corrispondente passo della comunicazione degli addebiti 15 luglio 1992 e trasmessi unitamente a quest' ultima alla ricorrente che, nel corso del procedimento amministrativo, non li ha contestati.

25 La Commissione sottolinea che la decisione non prevede allegati e che è stata notificata nel suo testo completo. Essa afferma che la decisione non possa ritenersi peraltro viziata da carenza di motivazione.

26 Il Tribunale rileva che la ricorrente non ha depositato memoria di replica in cui avrebbe potuto dedurre osservazioni supplementari a sostegno della propria censura e, in particolare, replicare all' affermazione della Commissione secondo cui gli allegati di cui trattasi le sarebbero stati trasmessi nella fase amministrativa del procedimento. Inoltre, nel corso dell' udienza, la ricorrente non è ritornata sulla questione.

27 Alla luce di tali considerazioni il Tribunale ritiene che il motivo sia infondato in punto di fatto e che debba essere, conseguentemente, respinto.

Sul motivo relativo alla violazione del principio della tutela del legittimo affidamento

Esposizione sommaria degli argomenti delle parti

28 La ricorrente fa valere che il principio del legittimo affidamento che, secondo costante giurisprudenza della Corte, rientra nei principi fondamentali della Comunità (v. sentenze 5 maggio 1981, causa 112/80, Duerbeck, Racc. pag. 1095, e 10 gennaio 1992, causa C-177/90, Kuehn, Racc. pag. I-35), imponeva alla Commissione di attenersi alla posizione espressa nella lettera amministrativa. La ricorrente ritiene infatti che la Commissione, avendo inviato a delle imprese una lettera amministrativa di archiviazione, non potesse, alla luce di tale principio, discostarsi dalle valutazioni espresse dai propri servizi se non nel caso in cui le circostanze di fatto si fossero modificate ovvero se tali valutazioni fossero state compiute sulla base di indicazioni inesatte (v. sentenza della Corte 11 dicembre 1980, causa 31/80, L' Oréal, Racc. pag. 3775, e, in particolare, le conclusioni dell' avvocato generale Reischl, pag. 3796, in particolare pag. 3803). Secondo la ricorrente, è evidente come la Commissione non potesse validamente motivare la riapertura del procedimento con il fatto di aver modificato le proprie valutazioni giuridiche. Se così fosse, l' invio di una lettera amministrativa di archiviazione sarebbe priva di significato.

29 La ricorrente deduce, inoltre, che le caratteristiche sostanziali del mercato di cui trattasi non si siano sensibilmente modificate successivamente all' invio della lettera amministrativa. Per quanto attiene all' ingresso sul mercato della Mars e della Jacobs Suchard, la ricorrente rileva che l' ingresso della Mars non costituisce un motivo obiettivo che giustifichi la riapertura del procedimento o che consenta di discostarsi dalla posizione espressa nella lettera amministrativa, atteso che, a termini della lettera medesima, "resta garantito l' accesso di imprese terze al commercio al dettaglio".

30 Ciò premesso, in considerazione anche del fatto che la Commissione non sarebbe in grado di provare che la lettera amministrativa sia stata redatta sulla base di informazioni inesatte o incomplete né che le caratteristiche del mercato del gelato, sotto il profilo giuridico o sostanziale, abbiano subito sensibili cambiamenti successivamente all' invio della lettera medesima, la Commissione sarebbe vincolata alle valutazioni ivi espresse.

31 La ricorrente sostiene infine che, per quanto la lettera amministrativa sia stata indirizzata alla Schoeller, la Commissione e i partecipanti ° tra cui la ricorrente ° al procedimento scaturito dalla lettera dell' associazione del 6 dicembre 1984 avevano tuttavia convenuto che la notificazione effettuata dalla Schoeller nel maggio 1985, riguardante gli accordi di fornitura di gelati da essa stipulati, e la contestuale domanda di rilascio di un' attestazione negativa valessero anche per tutti i membri dell' associazione. La lettera amministrativa abbraccerebbe, conseguentemente, tutti i contratti in esclusiva esistenti sul mercato dei gelati.

32 La Commissione osserva, in primo luogo, che la lettera amministrativa è indirizzata alla Schoeller. Già per questa sola ragione essa sarebbe priva di efficacia vincolante nei confronti della ricorrente. Inoltre, dal tenore e dal contesto della lettera medesima emerge, secondo la Commissione, come essa riguardasse la notificazione da parte della Schoeller dei suoi "accordi di fornitura di gelati".

33 La Commissione fa valere, in secondo luogo, che, come indicato al punto 151 della decisione, l' ingresso sul mercato della Mars e della Jacobs Suchard configura un elemento di fatto che giustifica la riapertura del procedimento. A tal riguardo la Commissione deduce che le lettere amministrative di archiviazione non possono produrre effetti vincolanti maggiori rispetto alle decisioni formali che esse, nell' applicazione pratica delle norme in materia di concorrenza, sostituiscono sotto l' aspetto funzionale. La Commissione ricorda che, a termini dell' art. 8, n. 3, lett. a), del regolamento n. 17, può revocare o modificare dichiarazioni formali di esenzione "se cambia la situazione di fatto relativa ad un elemento essenziale della dichiarazione". La Commissione sottolinea che la lettera amministrativa di cui trattasi costituiva il risultato di un esame provvisorio e conteneva, conformemente a prassi costante, una riserva espressa che prevedeva la riapertura del procedimento nell' ipotesi in cui "taluni elementi di fatto o di diritto assunti a base del presente parere (si fossero modificati) sostanzialmente (...)".

34 Proprio le esperienze acquisite dalla Mars avrebbero rivelato la compartimentazione del mercato dando conseguentemente luogo ad un nuovo esame. La Commissione sarebbe peraltro tenuta, in considerazione delle garanzie procedurali previste dall' art. 3 del regolamento n. 17 e dall' art. 6 del regolamento della Commissione 25 luglio 1963, n. 99/63/CEE, relativo alle audizioni previste all' art. 19, nn. 1 e 2, del regolamento n. 17 (GU 1963, n. 127, pag. 2268; in prosieguo: il "regolamento n. 99/63"), ad esaminare attentamente tutti gli elementi di fatto e di diritto di cui sia venuta a conoscenza nelle denunce (v. sentenza del Tribunale 18 settembre 1992, causa T-24/90, Automec/Commissione, Racc. pag. II-2223).

Giudizio del Tribunale

35 Senza necessità di esaminare la questione se la ricorrente potesse legittimamente attendersi che la valutazione espressa dalla Commissione nella lettera amministrativa indirizzata alla Schoeller si applicasse anche alla sua situazione giuridica, né l' ulteriore questione relativa all' audizione dei testimoni in merito, come proposto dalla ricorrente, è sufficiente rilevare che, in ogni caso, la menzionata lettera amministrativa non poteva impedire alla Commissione di esaminare la denuncia presentata dalla Mars.

36 Emerge, infatti, dalla giurisprudenza che una lettera amministrativa, come quella inviata alla Schoeller a seguito della notificazione da parte di quest' ultima, nel 1985, dei suoi accordi di fornitura, non costituisce né una decisione di attestazione negativa né una decisione che applica l' art. 85, n. 3, del Trattato, ai sensi degli artt. 2 e 6 del regolamento n. 17, qualora la lettera amministrativa non sia stata emanata conformemente alle disposizioni del regolamento medesimo (v. sentenze della Corte 10 luglio 1980, cause riunite 253/78 e 1/79-3/79, Giry e Guerlain e a., Racc. pag. 2327; causa 37/79, Marty, Racc. pag. 2481; causa 99/79, Lancôme e Cosparfrance, Racc. pag. 2511, e la sentenza L' Oréal, citata). Nelle menzionate sentenze la Corte ha posto l' accento sul fatto che le lettere amministrative di cui trattasi erano state spedite senza che fossero stati osservati i requisiti di pubblicità previsti all' art. 19, n. 3, del regolamento n. 17 e che le lettere medesime non erano state oggetto di alcuna pubblicazione ai sensi del successivo art. 21, n. 1.

37 Si deve sottolineare, inoltre, che si tratta di una lettera amministrativa con cui viene comunicato all' impresa interessata, vale a dire la Schoeller, il parere della Commissione, secondo cui non occorreva intervenire nei confronti dei contratti di cui trattasi, atteso che questi ultimi, alla luce delle circostanze della specie, apparivano compatibili con le norme del Trattato in materia di concorrenza e che la questione poteva essere, quindi, archiviata. Il Tribunale ritiene, al riguardo, che il fatto che la Commissione abbia menzionato l' invio di tale lettera amministrativa, con l' aggiunta di alcune note di commento, nella Quindicesima Relazione sulla politica di concorrenza del 1985 non ne alteri la natura giuridica. Il Tribunale rileva, peraltro, che la stessa ricorrente ha riconosciuto, nel corso della fase scritta del procedimento, che, conformemente al punto VII della nota acclusa al formulario A/B, una lettera amministrativa non esprime altro che il pensiero dei servizi della Commissione in ordine alla questione in esame, e ciò sulla base dei fatti di cui sono al momento a conoscenza.

38 Il Tribunale rileva, infine, che dalle difese svolte dalla Commissione nel corso della fase orale del procedimento emerge come essa abbia proceduto all' epoca unicamente ad un' analisi provvisoria delle condizioni del mercato fondata, essenzialmente, sulle informazioni fornite dalla Schoeller, anche per quanto attiene ai dati utilizzati ai fini della delimitazione del mercato all' epoca ritenuto rilevante e della determinazione dell' incidenza dell' esclusività, intesa quale percentuale dei punti di vendita legati da contratti in esclusiva e del volume delle vendite realizzato tramite i punti medesimi. In tale contesto, nella lettera amministrativa la Commissione si è peraltro riservata il diritto di riaprire il procedimento in caso di sostanziale modificazione di taluni elementi di fatto o di diritto assunti a base delle proprie valutazioni. Una siffatta riserva è peraltro conforme alla prassi amministrativa seguita dalla Commissione in materia.

39 Quanto alla questione se si siano verificati sostanziali cambiamenti nelle circostanze di fatto posteriormente all' invio della lettera amministrativa, il Tribunale rileva, da un lato, che, secondo quanto risulta dal fascicolo, due nuove imprese concorrenti, la Mars e la Jacobs Suchard, hanno successivamente fatto il loro ingresso sul mercato. Inoltre, per quanto attiene all' interveniente Mars, è pacifico che si tratti di un concorrente particolare che offre solamente una gamma limitata di prodotti e che adotta una strategia commerciale differente rispetto a quella dei propri principali concorrenti. Il Tribunale rileva, dall' altro, che, successivamente alla presentazione della denuncia da parte della Mars, la Commissione è giunta a conoscenza dell' esistenza di ulteriori ostacoli all' accesso al mercato, particolarmente nell' ambito del commercio dei generi alimentari, ostacoli consistenti, da un lato, nell' obbligo imposto dalla ricorrente ai distributori al dettaglio di riservare esclusivamente ai suoi prodotti l' utilizzazione dei surgelatori da essa messi a loro disposizione nonché, dall' altro, nella concessione di ristorni quale contropartita per l' esclusività delle vendite.

40 Il Tribunale ritiene che tali elementi costituissero circostanze nuove che giustificassero, particolarmente alla luce dei problemi concreti incontrati dalla parte interveniente, un' analisi più approfondita e più precisa dei fattori che condizionavano l' accesso al mercato rispetto a quanto appurato in occasione dell' emanazione della lettera amministrativa. Conseguentemente, il Tribunale ritiene che tale lettera non impedisse alla Commissione di riaprire il procedimento al fine di valutare, con riguardo al caso concreto, la compatibilità dei contestati accordi di fornitura con le norme in materia di concorrenza.

41 Tale soluzione appare, inoltre, conforme all' obbligo incombente alla Commissione, con riguardo alle garanzie procedurali previste dall' art. 3 del regolamento n. 17 nonché dall' art. 6 del regolamento n. 99/63, di esaminare attentamente gli elementi di fatto e di diritto sottoposti alla sua attenzione dalla parte denunciante, al fine di accertare se tali elementi non rivelino un comportamento atto a falsare il gioco della concorrenza nell' ambito del mercato comune ed a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri (v. sentenza Automec/Commissione, citata, punto 79).

42 Il motivo dev' essere conseguentemente respinto.

Sul motivo relativo alla violazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato

43 Il motivo si articola in quattro capi. La ricorrente contesta alla Commissione di aver delimitato il mercato rilevante in termini troppo ristretti e di non aver preso in considerazione gli effetti prodotti dagli accordi di fornitura sul meccanismo della concorrenza. Essa sostiene che, contrariamente al parere della Commissione, gli accordi in esclusiva non possono incidere sensibilmente sul commercio tra gli Stati membri e, infine, che l' art. 3 del regolamento n. 17 non consente alla Commissione di vietare tutti gli accordi in esclusiva esistenti, ivi compresi quelli non rientranti nella sfera del divieto sancito dall' art. 85, n. 1, del Trattato.

Quanto al primo capo del motivo, relativo alla delimitazione del mercato

44 AAl punto 90 della decisione la Commissione ha individuato il mercato rilevante dei prodotti in quello dei gelati monodose industriali commercializzati in tutti i canali distributivi, eccezion fatta per le vendite a domicilio.

Sintesi degli argomenti delle parti

45 La ricorrente sostiene che tale delimitazione del mercato è troppo ristretta. Essa ricorda che la Commissione, in più riprese, ha modificato in termini non trascurabili la delimitazione del mercato dei prodotti di cui trattasi. Secondo la ricorrente, il mercato in esame deve essere delimitato unicamente alla luce della questione se ed in qual misura taluni prodotti "siano considerati simili dal consumatore in considerazione delle loro proprietà, del loro prezzo e della loro utilizzazione". Essa si richiama al riguardo agli artt. 3 e 14 del regolamento n. 1984/83 nonché agli artt. 3 e 6 del regolamento (CEE) della Commissione 22 giugno 1983, n. 1983, relativo all' applicazione dell' art. 85, paragrafo 3, del Trattato a categorie di accordi di distribuzione esclusiva (GU L 173, pag. 1; in prosieguo: il "regolamento n. 1983/83"), e alla sentenza della Corte 21 febbraio 1973, causa 6/72, Europemballage e Continental Can/Commissione (Racc. pag. 215).

46 Secondo la ricorrente, ne consegue che il mercato in esame ricomprende, nella specie, tutti i gelati di produzione industriale o artigianale, i gelati venduti in confezioni contenenti più porzioni singole, detti "multipacks", nonché una parte dei gelati in confezioni destinate ai grandi consumatori, diretti ad essere venduti in porzioni singole preparate manualmente sul momento. I gelati venduti in porzioni singole nei luoghi pubblici costituirebbero prodotti perfettamente analoghi dal punto di vista del consumatore. Si tratterebbe di prodotti diretti a soddisfare un fabbisogno identico del consumatore che, a fronte della loro offerta, reagirebbe d' impulso.

47 La diversità dei canali di distribuzione, il luogo del consumo, le modalità con cui i gelati vengono venduti e gli altri aspetti specifici della distribuzione dei gelati presi in considerazione dalla Commissione non sarebbero, conseguentemente, determinanti ai fini della delimitazione del mercato di cui trattasi.

48 Secondo la ricorrente, è frequente che il consumatore si trovi di fronte ai vari tipi di gelato nello stesso luogo, senza essere in grado di distinguere di quale tipo si tratti. Una parte dei gelati monodose provenienti dai "multipacks" verrebbe consumata sullo stesso luogo dell' acquisto, vale a dire nei luoghi pubblici. La ricorrente ritiene quindi erronea l' affermazione della Commissione secondo cui i "multipacks" provvederebbero unicamente a "soddisfare esigenze di consumo a domicilio" e costituirebbero quindi, unitamente ai gelati in confezioni familiari, un mercato separato.

49 Quanto ai gelati di produzione industriale in confezioni per grandi consumatori, destinati ad essere venduti in porzioni singole, indicati anche con il nome di gelati "scooping", la ricorrente sostiene che non è pertinente l' affermazione della Commissione secondo cui il gelato "scooping" acquisterebbe le sue caratteristiche definitive soltanto per effetto del servizio aggiunto costituito dalla preparazione delle singole porzioni. La ricorrente non nega che le modalità con cui tali gelati vengono venduti presentano talune particolarità. Tuttavia, sarebbe errato dedurne che i gelati "scooping" e i gelati in confezione monodose appartengano a mercati diversi. Inoltre, la semplice preparazione delle singole porzioni operata da un commerciante nell' ambito dei canali commerciali tradizionali non potrebbe essere paragonata ad un servizio di gastronomia ai sensi della sentenza della Corte 28 febbraio 1991 (causa C-234/89, Delimitis, Racc. pag. I-935). I gelati "scooping" venduti nei luoghi pubblici potrebbero essere sostituiti con i gelati in confezione monodose. A tal riguardo, la ricorrente afferma che circa il 50% dei gelati di produzione industriale forniti ai grandi consumatori viene venduto in porzioni singole, vendita che avviene nei luoghi pubblici.

50 Quanto ai gelati di produzione artigianale, la ricorrente sostiene che è frequente che, nello stesso luogo, siano offerti al consumatore gelati di produzione artigianale e altri di produzione industriale. Sarebbe quindi errato affermare l' esistenza di un mercato distinto per i gelati artigianali, atteso che essi non costituiscono, secondo la Commissione, oggetto di scambi commerciali sul mercato. Dalla circostanza che tali gelati non siano distribuiti attraverso i canali commerciali specializzati tradizionali non può quindi dedursi che essi non si trovino in una situazione di concorrenza con i gelati di produzione industriale in confezioni monodose. I gelati artigianali rientrerebbero dunque senz' altro nel mercato dei prodotti di cui trattasi.

51 La ricorrente fa infine valere che la delimitazione da essa operata del mercato in esame trova conferma in un' indagine rappresentativa svolta nel giugno e nel luglio del 1992. Da tale indagine è risultato che i vari tipi di gelato acquistati "d' impulso" non appartengono, dal punto di vista del consumatore, a mercati distinti.

52 Ai fini della delimitazione del mercato la Commissione muove dal punto di vista del consumatore. In tal senso, occorre anzitutto escludere, secondo la Commissione, i gelati offerti quali elemento di un servizio di gastronomia, atteso che tale mercato costituisce, ai sensi della giurisprudenza della Corte (v. la menzionata sentenza Delimitis), un mercato distinto. Quest' ultimo è costituito, a parere della Commissione, da una parte dei gelati di produzione industriale destinati ai grandi consumatori e dai gelati di produzione artigianale.

53 La Commissione rileva inoltre che, in considerazione della stretta interconnessione, specifica del prodotto, tra impianto frigorifero e consumo, il luogo di consumo del gelato è determinante ai fini dell' accertamento dell' analogia dei prodotti sotto il profilo delle norme sulla concorrenza, e ciò particolarmente in quanto il fabbisogno sorge spesso in modo immediato e d' impulso.

54 In considerazione di tali circostanze, occorre, secondo la Commissione, escludere anche i "multipacks", i gelati in confezioni familiari e i gelati in confezioni monodose forniti dai servizi di vendita a domicilio diretti a costituire provviste da conservare nei congelatori privati, atteso che tali prodotti non mirano a soddisfare un fabbisogno che sorge fuori casa. In tale contesto la Commissione sottolinea come dalla giurisprudenza della Corte emerga che anche i prodotti identici possono far parte di mercati distinti qualora soddisfino una domanda specifica (v. sentenze 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione, Racc. pag. 223; 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Racc. pag. 461; e 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin/Commissione, Racc. pag. 3461).

55 Tuttavia, il punto di vista del consumatore non costituisce, a parere della Commissione, l' unico criterio determinante. A suo avviso occorre anche tener conto sia dei diversi canali distributivi attraverso i quali i prodotti raggiungono il consumatore, sia delle differenti condizioni della concorrenza ai vari livelli della distribuzione, atteso che gli accordi di fornitura contestati riguardano l' accesso al commercio al dettaglio dei produttori e/o dei grossisti. Infatti, considerato che l' art. 85, n. 1, del Trattato vieta qualsiasi restrizione al gioco della concorrenza ad ogni livello delle relazioni commerciali tra il produttore ed il consumatore finale (v. sentenza della Corte 29 ottobre 1980, cause riunite 209/78-215/78 e 218/78, Van Landewyck e a./Commissione, Racc. pag. 3125), il punto di vista del consumatore non può costituire, nella specie, il solo criterio decisivo ai fini della valutazione degli effetti degli accordi di fornitura sulla concorrenza.

56 Ciò premesso, secondo la Commissione occorre escludere dal mercato dei prodotti, da un lato, i gelati artigianali in quanto essi non costituiscono oggetto di scambi commerciali su un mercato in cui l' offerta è costituita dai produttori di gelati industriali e dai grossisti ed in cui la domanda è rappresentata dai distributori al dettaglio, e, dall' altro, i gelati detti "scooping", atteso che il commercio al dettaglio, con riguardo a tale tipo di gelati e a quelli in confezione monodose, assolve funzioni di distribuzione differenti e che i canali distributivi di queste due categorie di prodotti coincidono solo marginalmente. La Commissione sostiene in proposito che ai fini della delimitazione del mercato può essere presa in considerazione la struttura della domanda (v. sentenza Michelin/Commissione, citata).

57 Secondo la Commissione, i gelati in confezioni per grandi consumatori presentano inoltre talune peculiarità che giustificano la loro esclusione dal mercato rilevante.

58 L' interveniente Mars ritiene che il mercato individuato dalla Commissione debba essere ulteriormente diviso in due submercati: da un lato, quello dei canali commerciali tradizionali e, dall' altro, quello dei canali commerciali di generi alimentari al dettaglio, atteso che il presente procedimento riguarda, sostanzialmente, solo il submercato dei gelati in confezioni monodose, distribuiti nell' ambito dei canali commerciali tradizionali, ove l' accesso di nuovi concorrenti al settore è impedito dall' esistenza di contratti in esclusiva.

59 A parere della Mars, non va dimenticato che più del 60% di tutti i gelati in confezione monodose vengono distribuiti attraverso i canali commerciali tradizionali. La Mars sottolinea al riguardo come la Commissione abbia anche evidenziato importanti differenze strutturali tra i due submercati, differenze idonee a giustificare, alla luce della normativa tedesca, tale suddivisione. Secondo la Mars, gli stessi prodotti, laddove vengano venduti attraverso canali distributivi differenti, possono essere classificati in mercati differenti.

Giudizio del Tribunale

60 Al fine di verificare se possa ritenersi corretto il mercato rilevante individuato dalla Commissione al punto 90 della propria decisione, il Tribunale ricorda, anzitutto, che la delimitazione del mercato di cui trattasi è essenziale al fine di analizzare gli effetti dei contratti in esclusiva sul gioco della concorrenza e, in particolare, ai fini dell' esame delle possibilità per i nuovi concorrenti nazionali e stranieri di accedere al mercato dei gelati o di incrementare le rispettive quote di mercato (v. la menzionata sentenza Delimitis, punti 15 e 16).

61 A tal riguardo il Tribunale rileva, inoltre, che, ai sensi della giurisprudenza della Corte, occorre prendere in considerazione il punto di vista del consumatore. In tal senso, in una causa riguardante l' applicazione dell' art. 86 del Trattato, la Corte ha affermato che le possibilità di concorrenza non possono essere valutate se non in funzione delle caratteristiche dei prodotti di cui trattasi, grazie alle quali detti prodotti sarebbero particolarmente atti a soddisfare bisogni costanti e non sarebbero facilmente intercambiabili con altri prodotti (v. la menzionata sentenza Europemballage e Continental Can/Commissione). Per quanto attiene alla nozione di mercato rilevante, la Corte ha affermato, in particolare, che tale nozione implica che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti che ne fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso fra tutti i prodotti che fanno parte dello stesso mercato (v. la menzionata sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione). Inoltre, per quanto attiene alla possibilità di prendere in considerazione altri elementi, il Tribunale rileva che dalla giurisprudenza della Corte emerge come non sia consentito, a tale scopo, limitarsi all' esame delle sole caratteristiche obiettive dei prodotti di cui trattasi, ma occorra anche prendere in considerazione le condizioni di concorrenza e la struttura della domanda e dell' offerta sul mercato (v. la menzionata sentenza Michelin/Commissione, punto 37).

62 Spetta, quindi, al Tribunale esaminare, alla luce di tali considerazioni, se il mercato rilevante assunto dalla Commissione sia stato correttamente individuato. Si deve ricordare al riguardo che la Commissione, al punto 83 della propria decisione, ha affermato che i gelati "scooping" e quelli di produzione artigianale venduti ai fini di un consumo "immediato" nei luoghi pubblici, vale a dire al di fuori di un servizio di gastronomia, nonché i gelati in confezione monodose, venduti negli stessi luoghi, costituiscono, dal punto di vista del consumatore, prodotti equivalenti.

63 Il Tribunale ritiene, da un lato, che giustamente la Commissione abbia conseguentemente escluso i gelati offerti quali elementi di un servizio di gastronomia, vale a dire una parte dei gelati di produzione industriale in confezioni per grandi consumatori e i gelati di produzione artigianale, atteso che tale mercato costituisce, alla luce della giurisprudenza della Corte (v. sentenza Delimitis, citata, punto 16), un mercato distinto, ove il consumo di gelati nei ristoranti è caratterizzato, di regola, da una prestazione di servizi e dipende in misura minore da considerazioni di ordine economico rispetto al loro acquisto, ad esempio, in un esercizio di generi alimentari.

64 Il Tribunale ritiene, dall' altro, che debbano essere anche esclusi, come sostenuto dalla Commissione, i gelati acquistati al fine di costituire provviste nei congelatori privati, presso il domicilio dei consumatori, atteso che tali gelati non sono diretti a soddisfare un fabbisogno fuori casa, in particolare un fabbisogno sorto d' impulso, ed atteso che essi possiedono solamente un limitato grado di intercambiabilità con i prodotti venduti nei luoghi pubblici (v., al riguardo, la menzionata sentenza Michelin/Commissione, punti 48 e 49). Si tratta di gelati in confezioni familiari, prodotti che sono di regola acquistati al fine di costituire provviste in casa, e di gelati in confezioni monodose forniti a domicilio. A tal riguardo, il Tribunale ritiene che la Commissione abbia correttamente considerato il luogo di consumo quale fattore determinante nella specie ai fini della delimitazione del mercato, atteso che si tratta di prodotti la cui conservazione, in assenza di possibilità di refrigerazione, ha una durata molto limitata ed il cui consumo deve pertanto aver necessariamente luogo nelle immediate vicinanze dell' ultima possibilità di conservazione in frigorifero.

65 Inoltre, per quanto attiene ai gelati venduti in "multipacks", si deve ricordare che tale tipo di gelato viene di regola offerto in vendita dai rivenditori di generi alimentari, al fine di essere conservato in casa, e dai servizi di vendita a domicilio. Secondo la Commissione, non si tratta conseguentemente di prodotti destinati, di regola, a soddisfare fabbisogni sorti "d' impulso" fuori casa. Il Tribunale rileva che la ricorrente, essendosi limitata a sostenere che una parte dei gelati in porzioni singole proveniente dai "multipacks" viene consumata negli stessi luoghi d' acquisto quali i luoghi pubblici, senza tuttavia produrre dati al riguardo, non ha dedotto elementi di fatto sufficienti per contestare validamente l' affermazione della Commissione. Ne consegue che giustamente la Commissione ha escluso dal mercato rilevante i gelati venduti in "multipacks".

66 Dai punti 84 e seguenti della decisione emerge che, secondo la Commissione, alla luce delle differenti condizioni della concorrenza ai vari livelli distributivi e dell' esistenza di canali distributivi paralleli attraverso i quali i prodotti di cui trattasi raggiungono il consumatore, occorre parimenti escludere, da un lato, i gelati di produzione artigianale nel loro complesso, vale a dire i gelati di produzione artigianale venduti sulla pubblica via al di fuori di servizi gastronomici, sulla base del rilievo che, in un mercato riguardante unicamente la distribuzione al dettaglio, tali gelati non costituiscono oggetto di scambi commerciali e, dall' altro, i gelati di produzione industriale in confezioni per grandi consumatori, sulla base del rilievo che tale tipo di gelato presenta una serie di peculiarità rispetto ai gelati industriali in confezioni monodose.

67 Quanto ai gelati di produzione artigianale, il Tribunale rileva che dal fascicolo emerge come tale tipo di gelato venga generalmente offerto in vendita sul luogo o nelle immediate vicinanze del luogo di produzione. Non si tratta, quindi, di un prodotto ricompreso negli accordi di fornitura contestati, atteso che i gelati di produzione artigianale non vengono offerti alle varie categorie di rivenditori al dettaglio né vengono da essi richiesti, cosa peraltro non contestata dalla ricorrente. Ciò premesso, il Tribunale ritiene che la valutazione degli effetti che gli accordi di fornitura contestati possono produrre sul gioco della concorrenza, con particolare riguardo all' accesso alla distribuzione al dettaglio, non risulterebbe diversa ove i detti gelati venissero ricompresi nel mercato rilevante dal quale, quindi, giustamente la Commissione li ha esclusi.

68 Quanto ai gelati di produzione industriale in confezioni per grandi consumatori, destinati ad essere venduti in porzioni singole, vale a dire i gelati "scooping", si deve ricordare che la loro esclusione dal mercato rilevante è sorretta, nei punti 87-89 della decisione, da tre considerazioni. In primo luogo, nella decisione si fa presente che la vendita al dettaglio assolve diverse funzioni di distribuzione, che dipendono dalle differenti caratteristiche dei prodotti, con la conseguenza che i canali distributivi di queste due categorie di prodotti coincidono solo marginalmente. Nella decisione si rileva, in secondo luogo, che dall' ulteriore trasformazione, cioè dalla suddivisione in porzioni, necessaria per i gelati "scooping", deriva l' effetto che i gelati in confezione monodose e quelli "scooping" vengono offerti in vendita insieme, in misura significativa, solamente nel settore della ristorazione. Inoltre, i rivenditori di generi alimentari e i rivenditori specializzati tradizionali, che distribuiscono la parte di gran lunga più importante dei gelati di produzione industriale in confezione monodose, non sarebbero in genere attrezzati per la vendita di gelati in confezioni destinate ai grandi consumatori. Nella decisione si afferma, in terzo luogo, che, dal punto di vista della tecnica di produzione, esistono differenze tra le due categorie di prodotti.

69 Orbene, il Tribunale rileva che la Commissione non ha dedotto elementi di fatto idonei a provare l' esistenza di differenti strutture della domanda per le due categorie di prodotti, ai sensi della menzionata sentenza Michelin/Commissione, atti a giustificare, di per sé, una delimitazione del mercato che escluda i gelati "scooping" venduti nei luoghi pubblici. Infatti, il Tribunale ritiene che, nonostante l' esistenza di differenti canali distributivi, tale circostanza non costituisca, nella specie, elemento di per sé sufficiente per escludere i gelati in confezioni per grandi consumatori venduti in porzioni singole e consumati al di fuori di servizi di gastronomia. In proposito, il Tribunale ritiene corretta la tesi della ricorrente secondo cui la semplice divisione in porzioni singole, eseguita da un commerciante nell' ambito della rivendita tradizionale, non costituisce un "servizio di gastronomia" ai sensi della menzionata sentenza Delimitis. Inoltre, la Commissione non ha provato che l' operazione di divisione in porzioni incida sulla scelta del consumatore tra un gelato "scooping" ed un gelato in confezione monodose nei punti di vendita in cui tali gelati vengono offerti insieme, vale a dire nei luoghi pubblici. La Commissione ha infatti affermato che questi due tipi di gelato costituiscono, dal punto di vista del consumatore, prodotti equivalenti (v., supra, punto 62). Il Tribunale ritiene inoltre che il fatto che possa sussistere una differenza tra i due prodotti quanto alla tecnica di produzione non è di per sé sufficiente a creare due mercati distinti laddove tale differenza non rilevi, in termini determinanti, per il consumatore.

70 Il Tribunale rileva inoltre che dal fascicolo e, in particolare, dalle informazioni fornite dalla ricorrente ° a seguito dei quesiti posti dal Tribunale ° in ordine alle vendite realizzate nei canali commerciali tradizionali, emerge che circa il 22% del volume delle vendite relative a tale tipo di gelato avviene in luoghi pubblici al di fuori di un servizio di gastronomia, vale a dire nell' ambito dei canali commerciali tradizionali specializzati. Si tratta circa della metà del volume complessivo di gelati venduti nell' ambito dei canali commerciali tradizionali. Infatti, come risulta anche dalle risposte della ricorrente, l' attrezzatura necessaria per la vendita dei gelati "scooping" si riscontra non solo nei chioschi, bensì anche nei forni/pasticcerie, nei negozi di dolciumi, nelle gelaterie, nei cinema, nelle piscine, nelle stazioni di servizio e nei piccoli esercizi di commercio di generi alimentari, ove anche tali punti di vendita sono in grado di offrire gelati in confezioni monodose. Dal canto suo, la Commissione ha, quanto meno implicitamente, riconosciuto, nel corso della fase scritta del procedimento, che una parte dei gelati in confezioni per grandi consumatori viene offerta, sotto forma di gelati "scooping", per il consumo immediato al di fuori di un servizio di gastronomia.

71 Conseguentemente, sorge la questione se la Commissione non avrebbe dovuto ricomprendere quella parte di gelati in confezioni per grandi consumatori, venduta nei luoghi pubblici da vari tipi di esercizi commerciali, in porzioni singole ed in concorrenza con i gelati in confezioni monodose, atteso che tali due categorie di prodotti appaiono analoghe dal punto di vista del consumatore. Si deve tuttavia ricordare che dal punto 141 della decisione ° cosa non contestata dalla ricorrente ° emerge come i gelati destinati ai grandi consumatori vengano distribuiti nell' ambito dei canali commerciali tradizionali sulla base di contratti in esclusiva. Ciò premesso, il Tribunale ritiene che la decisione di non includere i gelati "scooping" nel mercato rilevante non abbia modificato, in termini sostanziali, la valutazione relativa agli effetti prodotti dagli accordi di fornitura contestati sul gioco della concorrenza, in particolare in ordine alla questione se l' accesso al mercato fosse impedito o gravemente ostacolato dall' esistenza degli accordi medesimi. Il Tribunale ritiene, quindi, che la mancata inclusione dei gelati "scooping" nel mercato rilevante non costituisca motivo di annullamento della decisione.

72 Ne consegue che, senza necessità di procedere all' audizione dei testimoni chiesta dalla ricorrente, il primo capo del motivo, relativo all' erronea delimitazione del mercato, debba essere respinto.

Quanto al secondo capo del motivo, relativo all' effetto prodotto dai contratti d' acquisto in esclusiva sul gioco della concorrenza

Sintesi degli argomenti delle parti

73 La ricorrente, richiamandosi alla lettera amministrativa, sostiene che gli accordi di fornitura "(...) pur in considerazione del numero di accordi di natura analoga, non producono segnatamente l' effetto di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi (...)", con conseguente loro compatibilità con l' art. 85, n. 1, del Trattato.

74 A sostegno di tale affermazione, la ricorrente fa valere che, al fine di esaminare se i contratti in esclusiva conclusi tanto dalla ricorrente medesima quanto dai suoi concorrenti abbiano prodotto l' effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza ai sensi dell' art. 85, n. 1, del Trattato, occorra, conformemente alla giurisprudenza, prendere anzitutto in considerazione il numero dei punti di vendita legati da contratti di tal genere rispetto a quelli che ne siano privi, il volume di prodotto distribuito dai punti di vendita legati da tali contratti nonché la durata dei contratti medesimi (v. la menzionata sentenza Delimitis). PER LA CONTINUAZIONE DEI MOTIVI VEDI SOTTO NUMERO : 693A0007.1

75 Per quanto attiene all' incidenza dell' esclusività, la ricorrente rileva che, indipendentemente dalla questione se si accolga la delimitazione del mercato operata dalla Commissione ovvero quella proposta dalla ricorrente medesima e basandosi sugli elementi sui quali si fonda la decisione, il detto valore è inferiore al 30%, valore considerato accettabile dalla Commissione nella propria lettera amministrativa e nella Quindicesima Relazione sulla politica di concorrenza del 1985, punto 19.

76 La ricorrente ritiene, conseguentemente, erronea l' affermazione della Commissione, di cui al punto 130 della decisione, secondo cui l' incidenza dell' esclusività ammonta al (...)%, il che potrebbe trovare spiegazione solamente nel fatto che la Commissione si sarebbe discostata dall' accezione di tale nozione fino a quel momento accolta. La Commissione avrebbe tenuto conto, ai fini della determinazione dell' incidenza dell' esclusività, unicamente del volume dei gelati venduti dalla ricorrente attraverso i canali commerciali tradizionali.

77 Per quanto attiene alla durata media degli accordi di fornitura, la ricorrente sostiene che essa sia pari solamente a due anni e mezzo, vale a dire la metà della durata di cinque anni ritenuta accettabile nel regolamento n. 1984/83. Infatti, i titolari dei punti di vendita risolverebbero, di regola, i propri contratti il più presto possibile, al fine di poter negoziare condizioni migliori.

78 La ricorrente afferma, peraltro, che l' esistenza di una serie di contratti simili, pur incidendo in termini rilevanti sulle possibilità di accesso al mercato, non costituirebbe, alla luce dell' orientamento espresso dalla Corte nella menzionata sentenza Delimitis, elemento di per sé sufficiente per giungere alla conclusione che il mercato di cui trattasi sia inaccessibile. Determinante sarebbe il complesso delle circostanze di fatto e di diritto. Ciò varrebbe anche, a parere della ricorrente, laddove si tratti di contratti in esclusiva conclusi da un' impresa che disponga di una forte posizione sul mercato. La ricorrente aggiunge, inoltre, che la propria quota di mercato è nettamente inferiore a quella asserita nella decisione al punto 95.

79 Per quanto attiene al complesso delle circostanze di fatto e di diritto che avrebbero dovuto essere prese in considerazione, la ricorrente fa valere che la decisione ignora taluni elementi essenziali concernenti la libertà di accesso ai punti di vendita.

80 In primo luogo, vi sarebbero, secondo la ricorrente, numerosi punti di vendita non legati da contratti in esclusiva. Molti di essi sarebbero direttamente accessibili per ogni concorrente. A ciò si aggiungerebbe la possibilità, per i produttori disposti a compiere gli investimenti necessari, di creare nuovi sbocchi.

81 In secondo luogo, la Commissione avrebbe anche omesso di tener sufficientemente conto del fatto che il mercato dei gelati ha goduto di una rapida crescita nel corso degli ultimi anni, circostanza particolarmente evidente sul territorio dell' ex Repubblica democratica tedesca. Tuttavia, la creazione di nuovi sbocchi sarebbe subordinata alla possibilità per il produttore di offrire un' ampia gamma di gelati, di fornire le prestazioni richieste in materia di distribuzione e di mettere a disposizione dei punti di vendita della rete commerciale specializzata tradizionale i surgelatori necessari per la conservazione dei prodotti.

82 Le difficoltà incontrate dalla Mars nella penetrazione del mercato non deriverebbero, quindi, dai contratti in esclusiva conclusi dalla ricorrente e dai suoi concorrenti, bensì dalla strategia adottata dalla Mars, consistente, fra l' altro, nell' evitare di procedere agli investimenti necessari e nel non estendere la propria attività oltre i punti di vendita già attivi nel settore dei gelati.

83 In terzo luogo, per quanto attiene agli altri pretesi ostacoli all' accesso al mercato, indicati dalla Commissione al punto 135 della decisione, vale a dire la tecnologia necessaria per la produzione dei gelati industriali monodose e le preferenze dei consumatori derivanti dalle azioni pubblicitarie realizzate nel corso degli anni precedenti, la ricorrente deduce, da un lato, che la Mars disporrebbe, senza dubbio alcuno, di tutti i mezzi, sia tecnologici sia di altro genere, richiesti per la produzione dei gelati, e, dall' altro, che essa potrebbe avvalersi del proprio elevato grado di notorietà, maggiore di quello della ricorrente.

84 In considerazione di tali circostanze, l' accesso ai canali commerciali specializzati tradizionali non appare, secondo la ricorrente, né ostacolato né sbarrato dal sistema dei contratti in esclusiva esistente.

85 Ai punti 71-74 della decisione, la Commissione rileva, anzitutto, che l' obbligo di acquisto in esclusiva imposto dalla ricorrente ai rivenditori costituisce una restrizione alla concorrenza sia tra prodotti della stessa marca sia tra prodotti di marche differenti. Conseguentemente, secondo la Commissione, i rivenditori non possono, per effetto del divieto contrattuale che li vincola, prendere in considerazione le offerte relative a prodotti provenienti da altri fornitori. A parere della Commissione, l' obbligo di acquisto esclusivo rende difficile o impossibile la creazione di strutture distributive indipendenti necessarie per consentire l' accesso di nuovi concorrenti al mercato di cui trattasi o per rafforzare una posizione di mercato già acquisita. L' obbligo contrattuale di acquistare esclusivamente prodotti oggetto del contratto implicherebbe ipso facto il divieto di distribuire prodotti concorrenti. La combinazione delle due pattuizioni rafforzerebbe, nel caso di specie, gli effetti restrittivi della concorrenza.

86 La Commissione rileva, inoltre, al punto 104 della decisione, che il fatturato della ricorrente e la quota di mercato interessata dagli accordi di fornitura contestati superano di gran lunga la soglia fissata nella comunicazione della Commissione medesima del 3 settembre 1986 relativa agli accordi di importanza minore, che non rientrano nella sfera d' applicazione delle disposizioni dell' art. 85, n. 1, del Trattato istitutivo della Comunità economica europea (GU 1986, C 231, pag. 2; in prosieguo: la "comunicazione riguardante gli accordi di importanza minore"). Tali circostanze sarebbero sufficienti per concludere nel senso che gli accordi di fornitura limitano in maniera considerevole le possibilità dei concorrenti tedeschi e dei concorrenti degli altri Stati membri di stabilirsi sul mercato di cui trattasi o di incrementare la quota già posseduta e che, conseguentemente, essi ricadono sotto il divieto sancito dall' art. 85, n. 1, del Trattato. Secondo la Commissione, non sarebbe necessario, nella specie, esaminare gli effetti prodotti da altre reti di accordi analoghi stipulati da altre imprese sul mercato rilevante.

87 Nelle memorie e nel corso dell' udienza, la Commissione ha sottolineato che, ai sensi della giurisprudenza della Corte (v. sentenze 12 dicembre 1967, causa 23/67, Brasserie de Haecht, Racc. pag. 525, e Delimitis, citata), solamente nel caso in cui la rete di accordi di pari natura dell' impresa ° i cui contratti siano oggetto di esame alla luce del diritto comunitario ° non risponda di per sé al requisito dell' effetto sensibile, devono essere presi in considerazione gli effetti cumulativi delle reti parallele.

88 L' interveniente Mars riconosce che l' incidenza dell' esclusività si colloca tra il 25 ed il 30%, indipendentemente dal fatto che si assuma la delimitazione del mercato operata dalla Commissione o quella operata dalla ricorrente. Tuttavia, tale cifra non rifletterebbe le effettive condizioni del mercato con riguardo ai canali commerciali tradizionali, in quanto i calcoli sarebbero basati su valori medi.

89 Secondo la Mars, occorre analizzare in termini specifici la situazione relativa ai canali commerciali tradizionali, atteso che più del 60% di tutti i gelati in confezione monodose viene distribuito attraverso tale mercato e che la ricorrente ha stipulato i propri accordi di fornitura unicamente nell' ambito di tale parte del mercato.

90 Con riguardo ai canali commerciali tradizionali, l' incidenza dell' esclusività era pari nel 1990, secondo gli studi effettuati dall' interveniente, a oltre il 70%. Occorrerebbe tener conto, inoltre, delle quote di mercato della ricorrente e del grado di concentrazione. Secondo la Mars, nel 1992 la ricorrente ha raggiunto una quota di mercato pari al 60% per quel che attiene alla vendita di gelati in confezioni monodose nell' ambito dei canali commerciali tradizionali. La quota della Schoeller sarebbe stata del 33,4%. Questi due grandi produttori disporrebbero, quindi, di una quota di mercato comune pari a oltre il 90%. Non vi sarebbe dubbio alcuno, a parere della Mars, quanto al fatto che la ricorrente e la Schoeller occupino una posizione dominante su tale mercato. Non si potrebbe, dunque, seriamente dubitare del fatto che i contratti in esclusiva conclusi dalla ricorrente ricadano nella sfera d' applicazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato.

91 Inoltre, un nuovo concorrente che arrivi sul mercato si troverebbe di fronte al problema che, per il rivenditore al dettaglio vincolato da un contratto di esclusiva, si tratta di decidere tra "tutto o niente". Pochi commercianti sarebbero disposti a rinunciare alla gamma di prodotti del concorrente dominante e ad optare per i prodotti meno conosciuti di un concorrente nuovo.

92 Il semplice fatto che la Mars, secondo quanto essa stessa afferma, dispone nei canali commerciali dei generi alimentari al dettaglio per i "multipacks" ° per i quali non esistono contratti in esclusiva ° di una quota di mercato pari a circa il 17%, vale a dire 10 volte superiore alla quota di mercato relativa alle barre di gelato vendute tramite i canali commerciali tradizionali (circa l' 1,7%), costituirebbe prova sufficiente del fatto che l' accesso ai canali commerciali tradizionali sarebbe sbarrato.

93 Replicando all' affermazione della ricorrente, secondo cui il mercato di cui trattasi sarebbe in espansione, la Mars sostiene che, in termini generali, al fine di poter valutare le possibilità per un' impresa che faccia l' ingresso sul mercato di accedere ai canali commerciali specializzati tradizionali, non ci si potrebbe basare sulla possibilità teorica di creare nuovi sbocchi. Secondo la Mars, occorre ricordare, al riguardo, che i punti di vendita più interessanti sotto il profilo economico sono proprio quelli legati da contratti in esclusiva.

Giudizio del Tribunale

94 Si deve rilevare, in limine, che giustamente la Commissione, ai punti 71-73 della decisione, ha ritenuto che la clausola contenuta negli accordi di fornitura, che prevede che il rivenditore al dettaglio si impegni a vendere presso il proprio esercizio solamente prodotti acquistati direttamente presso la ricorrente, contiene sia un obbligo di acquisto esclusivo sia un divieto di concorrenza, idonei a determinare una restrizione della concorrenza, ai sensi dell' art. 85, n. 1, del Trattato, sia per quanto riguarda i prodotti di una stessa marca sia per quanto attiene ai prodotti di marche differenti.

95 Ciò premesso, spetta al Tribunale valutare se la Commissione abbia accertato in misura sufficiente, sotto gli aspetti tanto di fatto che di diritto, se gli accordi di fornitura di cui trattasi abbiano prodotto sul mercato, come essa afferma, effetti sensibili sul gioco della concorrenza.

96 Il Tribunale rileva al riguardo, anzitutto, che la ricorrente detiene una posizione forte sul mercato di cui trattasi. Come emerge dal fascicolo, la ricorrente, che costituisce una filiale della Deutsche Unilever GmbH, appartenente al gruppo internazionale della Unilever, che rientra tra i più grandi produttori mondiali di beni di consumo, ha realizzato nel 1990 e nel 1991 un fatturato, nel settore dei gelati, di oltre un miliardo di DM. Come indicato ai punti 27, 33 e 95 della decisione, la ricorrente deteneva nel 1991 una quota sul mercato rilevante pari a circa il (...)% (più del 45%) con riguardo sia ai canali commerciali dei generi alimentari sia ai canali commerciali tradizionali. Si deve rilevare al riguardo che, nonostante il fatto che la ricorrente abbia contestato il possesso di tale quota di mercato ° in quanto ritiene che il mercato debba essere delimitato in termini più larghi, comprendenti tutti i gelati di produzione industriale o artigianale ° essa non ha tuttavia espressamente contestato la quota di gelati di produzione industriale in confezione monodose attribuitale dalla Commissione nell' ambito della delimitazione del mercato da essa operata. Per quanto attiene all' importanza, sotto il profilo quantitativo, degli accordi contestati sul mercato di cui trattasi, il Tribunale rileva che, come emerge dal fascicolo, su tutto il mercato rilevante ° come definito dalla Commissione ° circa il (...)% (più del 15%) dei punti di vendita sono legati alla ricorrente dagli accordi medesimi e che il volume delle vendite realizzate dalla ricorrente attraverso i detti punti di vendita rappresenta parimenti il (...)% (più del 15%) del volume totale delle vendite sul mercato.

97 Secondo la Commissione, questi ultimi dati sono sufficienti per trarre la conclusione che gli accordi limitano in maniera considerevole le possibilità dei concorrenti tedeschi e dei concorrenti degli altri Stati membri di stabilirsi sul mercato rilevante o di incrementare la quota già posseduta, senza necessità di esaminare l' effetto cumulativo prodotto dalle reti parallele realizzate dagli altri fornitori di gelati, atteso che la quota di mercato interessata dagli accordi contestati, che rappresenta già circa il (...)% (più del 15%) del mercato rilevante, nonché il volume d' affari realizzato dalle imprese partecipanti sono nettamente superiori ai valori limite indicati nella comunicazione relativa agli accordi di importanza minore.

98 Orbene, si deve ricordare che tale comunicazione mira unicamente a definire gli accordi che, secondo la Commissione, non producono effetti sensibili sulla concorrenza o sul commercio tra gli Stati membri. Il Tribunale ritiene tuttavia che non sia possibile dedurne, con certezza, che una rete di contratti di acquisto in esclusiva sia automaticamente idonea a impedire, restringere od ostacolare in modo sensibile il gioco della concorrenza per il sol fatto del superamento delle soglie ivi previste. Peraltro, dal tenore stesso del punto 3 della detta comunicazione emerge come sia del tutto possibile che, in determinati casi, accordi conclusi tra imprese che superino i valori limite indicati non incidano sul commercio tra gli Stati membri o sulla concorrenza se non in misura insignificante e che, conseguentemente, non ricadano nella sfera d' applicazione delle disposizioni dell' art. 85, n. 1, del Trattato.

99 Per quanto attiene alla questione se dei contratti di acquisto in esclusiva ricadano nella sfera del divieto di cui all' art. 85, n. 1, del Trattato, occorre esaminare, come affermato dalla giurisprudenza, se il complesso degli accordi analoghi conclusi sul mercato rilevante e degli altri elementi del contesto economico e giuridico in cui i contratti de quibus si collocano evidenzino come i contratti medesimi producano l' effetto cumulativo di impedire a nuovi concorrenti, sia nazionali sia internazionali, l' accesso al mercato medesimo. Ove da tale esame emerga che la detta ipotesi non ricorre, i singoli contratti facenti parte della serie di accordi non potranno incidere sul gioco della concorrenza ai sensi dell' art. 85, n. 1, del Trattato. Laddove, invece, risulti che il mercato è difficilmente accessibile, occorrerà, inoltre, analizzare in qual misura gli accordi contestati contribuiscano all' effetto cumulativo prodotto, fermo restando che ricadranno nel divieto solamente i contratti che contribuiscano in misura significativa ad un' eventuale compartimentazione del mercato (v. la sentenza Delimitis, citata, punti 23 e 24).

100 Si deve inoltre ricordare, che, come affermato dalla Corte nella sentenza Brasserie de Haecht, la valutazione degli effetti di un contratto in esclusiva implica la necessità di prendere in considerazione il contesto economico e giuridico nell' ambito del quale il contratto stesso si collochi ed in qual misura esso possa concorrere, unitamente a contratti analoghi, a produrre l' effetto cumulativo sul gioco della concorrenza.

101 Per quanto attiene all' incidenza della rete di contratti in esclusiva sull' accesso al mercato, emerge inoltre dalla giurisprudenza della Corte, da un lato, che essa dipende, in particolare, dal numero dei punti di vendita contrattualmente vincolati ai produttori rispetto a quello dei rivenditori che non lo sono, dai quantitativi oggetto di detti impegni, nonché dalla proporzione tra detti quantitativi e quelli venduti dai distributori non vincolati. Dall' altro, l' incidenza di una rete di accordi in esclusiva, benché rivesta una certa importanza ai fini della valutazione della compartimentazione del mercato, costituisce tuttavia solamente uno degli elementi del contesto economico e giuridico alla luce del quale un contratto ovvero, come nel caso di specie, un complesso di contratti deve essere valutato (v. la sentenza Delimitis, citata, punti 19 e 20).

102 Quanto all' incidenza dell' esclusività, il Tribunale ritiene che essa debba essere determinata nella specie tenendo conto delle possibilità per i rivenditori al dettaglio di accedere al mercato rilevante complessivamente considerato, come già delimitato dalla Commissione, vale a dire con riguardo sia ai canali commerciali tradizionali sia ai canali commerciali dei prodotti alimentari, atteso che la delimitazione del mercato assolve la funzione di definire il quadro nell' ambito del quale devono essere valutati gli effetti prodotti dagli accordi contestati sul gioco della concorrenza.

103 Il Tribunale rileva al riguardo, in primo luogo, che, come precedentemente sottolineato (punto 96), ove si tenga conto del volume delle vendite di gelati in confezione monodose realizzato nel mercato rilevante, si otterrà un' incidenza pari a circa il (...)% (oltre il 15%), riconducibile ai contratti di acquisto in esclusiva conclusi dalla ricorrente, e che, ove si tenga conto del rapporto tra il numero dei punti di vendita contrattualmente legati alla ricorrente ed il numero totale dei punti di vendita, l' incidenza sarà circa pari al (...)% (oltre il 15%).

104 Quanto all' effetto cumulativo risultante da altri accordi analoghi sul mercato, il Tribunale rileva, in secondo luogo, che i contratti di acquisto in esclusiva analoghi conclusi dalla Schoeller, l' altro principale produttore di gelati in Germania, coprono, dal canto loro, circa il (...)% (oltre il 10%) del mercato rilevante indipendente ove si consideri la percentuale dei punti di vendita contrattualmente vincolati o del volume delle vendite realizzato dai punti medesimi.

105 Si deve pertanto ritenere che il sistema di contratti di acquisto in esclusiva attuato dai due principali produttori incida sul (...)% circa del mercato, quindi al di là dell' incidenza del 30% considerata accettabile dalla Commissione all' epoca dell' invio della lettera amministrativa alla Schoeller, lettera che è stata successivamente oggetto di commento al punto 19 della Quindicesima Relazione sulla politica di concorrenza del 1985.

106 Tuttavia, come precedentemente sottolineato (punto 101), la percentuale di incidenza costituisce solamente uno degli elementi del contesto economico e giuridico nell' ambito del quale un sistema di contratti deve essere valutato. Occorre analizzare, inoltre, le condizioni praticate sul mercato e, in particolare, le possibilità reali e concrete per i nuovi concorrenti di accedere al mercato medesimo nonostante l' esistenza di una rete di contratti d' acquisto in esclusiva.

107 Per quanto attiene a tali elementi, la Commissione ha constatato l' esistenza di ulteriori rilevanti ostacoli all' accesso al mercato, con riguardo ai canali commerciali sia di generi alimentari, sia tradizionali. Emerge, al riguardo, dai punti 135-138 della decisione che l' accesso al mercato per nuovi concorrenti è reso più difficile dall' esistenza di un sistema di finanziamenti riguardante un elevato numero di frigocongelatori, che la ricorrente mette a disposizione dei rivenditori al dettaglio nell' ambito dei canali commerciali sia di generi alimentari sia tradizionali [circa il (...)% del totale di cui (...) nei canali commerciali tradizionali e (...) nei canali commerciali di generi alimentari, ai sensi del punto 58 della decisione], restando a carico dei rivenditori al dettaglio l' obbligo di utilizzare i frigocongelatori medesimi esclusivamente per i prodotti della ricorrente.

108 Il Tribunale è del parere che giustamente la Commissione abbia ritenuto trattarsi in tal caso di un elemento che contribuisca a rendere più difficile l' accesso al mercato. Tale circostanza implica, infatti, necessariamente la conseguenza che qualsiasi nuovo concorrente che arrivi sul mercato debba o convincere il rivenditore al dettaglio a cambiare il frigocongelatore installato dalla ricorrente con un altro ° il che presuppone la rinuncia al fatturato realizzato con i prodotti del precedente fornitore ° ovvero convincere il rivenditore al dettaglio ad accettare l' installazione di un frigocongelatore supplementare, il che può rivelarsi impossibile, per ragioni di spazio, in particolare nei piccoli punti di vendita. Inoltre, qualora il nuovo concorrente sia in grado di offrire unicamente una gamma di prodotti limitata, come nel caso dell' interveniente, può rivelarsi difficile convincere il rivenditore al dettaglio a risolvere il contratto col precedente fornitore.

109 Va aggiunto che, come emerge dal fascicolo, la ricorrente si è assicurata, nell' ambito dei canali commerciali tradizionali ° quanto meno fino alla stagione 1992 ° mediante la concessione di ristorni il (...)% delle vendite di gelati in confezioni monodose, sempre mantenendo l' esclusività.

110 Nell' ambito dei canali commerciali tradizionali esiste inoltre, come emerge dal fascicolo, un gran numero di singoli rivenditori al dettaglio il cui volume d' affari medio è relativamente basso. L' istituzione di un sistema di distribuzione redditizio presuppone, quindi, che un nuovo concorrente riunisca un elevato numero di rivenditori al dettaglio concentrati in un' area geografica definita e che possano essere riforniti attraverso depositi regionali o magazzini centralizzati. L' assenza di intermediari indipendenti fa sì che tale frantumazione della domanda costituisca un ostacolo supplementare all' accesso al mercato. La Commissione ha infine giustamente ritenuto che i prodotti della ricorrente si avvalgano di marchi che godono di un elevato grado di notorietà.

111 Alla luce di tutte le dette circostanze e considerata anche la durata effettiva degli accordi contestati, pari a circa due anni e mezzo, il Tribunale ritiene che dall' esame di tutti i contratti analoghi conclusi sul mercato rilevante nonché degli altri elementi del contesto economico e giuridico in cui i detti contratti si collocano ° precedentemente oggetto di analisi ai punti 107-110 ° emerga che gli accordi di acquisto in esclusiva conclusi dalla ricorrente siano idonei a incidere in modo sensibile sul gioco della concorrenza ai sensi dell' art. 85, n. 1, del Trattato.

112 In considerazione della forte posizione occupata dalla ricorrente sul mercato rilevante e, in particolare, della quota di mercato posseduta, il Tribunale ritiene che tali accordi contribuiscano in termini significativi a determinare una compartimentazione del mercato.

113 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, il Tribunale ritiene, dunque, che giustamente la Commissione sia giunta alla conclusione che gli accordi controversi producano, sul mercato rilevante, una restrizione sensibile del gioco della concorrenza. Non occorre, quindi, procedere al riguardo all' audizione dei testimoni chiesta dalla ricorrente e dall' interveniente.

114 Il secondo capo del motivo dev' essere quindi respinto.

Quanto al terzo capo del motivo, relativo all' assenza di incidenza sul commercio tra Stati membri

Sintesi degli argomenti delle parti

115 Secondo la ricorrente gli accordi di fornitura non possono incidere negativamente in modo sensibile sugli scambi tra gli Stati membri. L' obbligo di acquisto in esclusiva non può produrre, infatti, un' incidenza di tal genere se non in caso di reimportazione da parte di intermediari stranieri che, secondo la ricorrente, non esistono né esisteranno verosimilmente in futuro.

116 Per quanto attiene all' obbligo di non concorrenza previsto dai detti accordi, la ricorrente fa inoltre valere, da un lato, che la Commissione non ha dedotto alcuna prova in ordine all' esistenza, in altri Stati membri, di imprese che intenderebbero vendere i prodotti della ricorrente stessa sul mercato tedesco e, dall' altro, che, laddove vi siano forniture transfrontaliere di gelati, si tratti prevalentemente di forniture interne a gruppi di imprese, che non rappresenterebbero quindi scambi tra Stati membri ai sensi dell' art. 85, n. 1, del Trattato. La ricorrente aggiunge al riguardo, richiamandosi al punto 75 della decisione, che un' impresa tedesca che fabbrichi i prodotti da essa destinati al mercato tedesco in stabilimenti siti in Francia non diviene, per tal fatto, un' impresa francese.

117 Nella decisione la Commissione rileva che l' obbligo di acquisto in esclusiva e l' obbligo di non concorrenza previsti dagli accordi contestati costituiscono una restrizione alla concorrenza idonea a incidere sul commercio tra gli Stati membri, atteso che tali accordi sono atti a determinare una compartimentazione del mercato tedesco nei confronti dei gelati provenienti da altri Stati membri quali, nella specie, i gelati della Mars, prodotti in Francia.

118 La Commissione sostiene, infine, di non essere obbligata, alla luce della giurisprudenza, a fornire la prova che gli accordi abbiano realmente inciso in misura sensibile sugli scambi tra gli Stati membri. Essa ricorda che l' art. 85, n. 1, del Trattato non esige tale "prova che, nella maggior parte dei casi, potrebbe difficilmente venir fornita, ma richiede che si provi che gli accordi sono atti a produrre questo effetto" (v. sentenza della Corte 1 febbraio 1978, causa 19/77, Miller/Commissione, Racc. pag. 131).

Giudizio del Tribunale

119 Si deve anzitutto ricordare la costante giurisprudenza della Corte e del Tribunale, secondo cui, affinché un accordo tra imprese possa pregiudicare il commercio fra Stati membri ai sensi dell' art. 85, n. 1, del Trattato, è necessario che, in base ad un complesso di elementi obiettivi di diritto o di fatto, appaia sufficientemente probabile che esso sia atto ad esercitare un' influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sugli scambi fra Stati membri, in modo da far temere che possa ostacolare la realizzazione di un mercato unico fra Stati membri (v., da ultimo, sentenza del Tribunale 14 luglio 1994, causa T-77/92, Parker Pen/Commissione, Racc. pag. II-549, punto 39, nonché sentenza della Corte 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia e a./Commissione, Racc. pag. 2545, punto 22).

120 Il Tribunale ritiene in proposito che l' effetto cumulativo derivante dall' esistenza di una rete di contratti in esclusiva, che si estenda su tutto il territorio di uno Stato membro coprendo circa il (...)% del mercato rilevante (v., supra, punto 105), sia idoneo ad impedire la penetrazione di concorrenti provenienti da altri Stati membri e, quindi, a rafforzare le compartimentazioni nazionali, ostacolando così la compenetrazione economica voluta dal Trattato (v., in tal senso, sentenza della Corte 17 ottobre 1972, causa 8/72, Cementhandelaren/Commissione, Racc. pag. 977).

121 Il Tribunale ritiene, quindi, che sia corretta l' affermazione contenuta al punto 75 della decisione, secondo cui gli accordi contestati sono idonei a determinare una compartimentazione del mercato tedesco rispetto ai gelati provenienti da altri Stati membri, ad esempio con riguardo ai gelati della Mars, prodotti in Francia.

122 Per quanto attiene all' argomento della ricorrente secondo cui si tratterebbe, con riguardo all' interveniente Mars, di forniture transfrontaliere interne ad un gruppo di imprese che non costituirebbero, quindi, scambi tra Stati membri, va ricordato che, come affermato dalla giurisprudenza della Corte, forniture di tal genere possono pregiudicare il commercio tra Stati membri. In tal senso, nella sentenza 10 dicembre 1985, cause riunite 240/82-242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, Stichting Sigarettenindustrie e a./Commissione (Racc. pag. 3831, punto 49), la Corte ha affermato che, anche in assenza di una compartimentazione dei mercati, gli accordi sui prezzi fra imprese stabilite in uno Stato membro e che valgano solo per il mercato di questo Stato incidono sugli scambi tra Stati membri ai sensi dell' art. 85 del Trattato allorché vertano, sia pure solo in parte, su una merce proveniente da un altro Stato membro, anche nel caso in cui i partecipanti si siano procurati la merce presso un' impresa del loro gruppo.

123 Il Tribunale è dell' avviso che tale orientamento giurisprudenziale trovi applicazione anche per quanto attiene alle forniture transfrontaliere effettuate da un operatore economico che non partecipi ad accordi in esclusiva.

124 Ne consegue che anche il terzo capo del motivo è destituito di fondamento.

Quanto al quarto capo del motivo, relativo al preteso obbligo della Commissione di operare una scissione dei singoli contratti in modo tale da sottrarre una parte di essi al divieto sancito dall' art. 85, n. 1, del Trattato

Sintesi degli argomenti delle parti

125 Secondo la ricorrente, l' art. 3 del regolamento n. 17 non autorizzerebbe la Commissione a vietare la stipulazione dei contratti in esclusiva che non rientrino nella sfera d' applicazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato. A suo parere, dalla citata sentenza Delimitis emerge che un certo gruppo o una certa categoria di contratti in esclusiva, a prescindere dai termini in cui tale gruppo o tale categoria siano definiti, non rientrano nella sfera dell' art. 85, n. 1, del Trattato. Erroneamente, quindi, al punto 107 della decisione, la Commissione avrebbe disposto il divieto per tutti i contratti esistenti, senza esaminare né determinare quale parte degli accordi rientrasse nella sfera d' applicazione dell' art. 85, n. 1, del Trattato.

126 Secondo la ricorrente, è parimenti erroneo sostenere che l' art. 85, n. 2, del Trattato osti, per ragioni di certezza del diritto, ad una scissione dei contratti facenti parti di una rete di accordi, come emerge chiaramente dall' ordinanza del presidente del Tribunale 16 giugno 1992, pronunciata nella causa precedente alla proposizione del presente ricorso (v. supra, punto 8).

127 La Commissione sostiene invece, conformemente a quanto rilevato al punto 107 della decisione, che l' effetto sensibile sulla concorrenza accertato nella specie riguardi tutti gli accordi di fornitura conclusi dalla ricorrente. A fronte di una rete di accordi di pari natura conclusi da un unico e stesso produttore, l' alternativa è data unicamente dalla presenza o meno dell' effetto sensibile, senza possibilità di enucleare taluni elementi. L' art. 85, n. 1, del Trattato non consentirebbe di scindere singoli contratti o reti di accordi in modo tale da sottrarre gli elementi "non sensibili" al divieto sancito dalla detta disposizione, scissione che assumerebbe peraltro carattere arbitrario.

128 La Commissione aggiunge che l' art. 85, n. 2, del Trattato non consente, inoltre, una scissione per ragioni di certezza del diritto, in particolare nel caso di reti di accordi.

Giudizio del Tribunale

129 Va rilevato anzitutto che, come affermato da costante giurisprudenza, una rete di contratti di acquisto in esclusiva attuata da un unico fornitore può sfuggire al divieto dell' art. 85, n. 1, sempreché non contribuisca in modo significativo, unitamente agli altri contratti analoghi accertati sul mercato, ivi compresi quelli degli altri fornitori, ad impedire l' accesso al mercato per nuovi concorrenti nazionali e stranieri (v. la menzionata sentenza Delimitis, punti 23 e 24). Secondo il Tribunale, ciò implica che, in presenza di una rete di accordi analoghi conclusi da un unico produttore, la valutazione degli effetti di tale rete sul gioco della concorrenza si applica a tutti i singoli contratti che costituiscono la rete stessa. Va aggiunto, inoltre, che la Commissione è tenuta, ai fini della valutazione dell' applicabilità dell' art. 85, n. 1, del Trattato, ad esaminare i dati reali del caso di specie, non potendosi basare su situazioni ipotetiche. Il Tribunale ritiene al riguardo che, come osservato dalla Commissione, scindere, nella specie, i contratti contestati in diverse categorie ipotetiche potrebbe risultare arbitrario.

130 Per quanto attien