La nozione di «crediti con partecipazione agli utili» utilizzata all’articolo 11, paragrafo 2, dell’Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (convenzione tra la Repubblica d’Austria e la Repubblica federale di Germania per la prevenzione della doppia imposizione in materia di imposta sul reddito e sul patrimonio), deve essere interpretata nel senso che non include titoli le cui condizioni di emissione possono essere riassunte nei seguenti termini: i titoli danno diritto a un versamento annuale, in una percentuale fissa del loro valore nominale; se il versamento annuale può comportare una perdita contabile, il suo importo è proporzionalmente ridotto; per tutta la loro durata, i titoli danno però diritto al pagamento di arretrati negli anni successivi, purché tale regolarizzazione non comporti una perdita contabile; la liquidazione degli interessi e il pagamento degli arretrati hanno priorità rispetto alla costituzione di riserve e ai versamenti a favore dei garanti; l’importo capitale messo a disposizione dell’emittente quale corrispettivo per i titoli è rimborsato al valore nominale di questi ultimi; se il bilancio evidenzia una perdita, l’importo del rimborso spettante è tuttavia proporzionalmente ridotto. Anche in questo caso, la differenza rispetto al valore nominale del titolo è recuperata nel corso degli anni successivi, a condizione che ciò non comporti una perdita contabile; i titoli non danno diritto a partecipare alla ripartizione dei proventi della liquidazione della società emittente, e l’emittente ha diritto di recesso se i titoli non danno più luogo a deducibilità fiscale.

Infatti, questi ultimi possono essere intesi come obbligazioni di tipo particolare. Dalle loro condizioni di emissione si evince che essi sono remunerati tramite interessi a tasso fisso applicati al loro valore nominale. Tuttavia, la loro peculiarità risiede, in sostanza, nel fatto che il versamento degli interessi viene ridotto, o anche sospeso, se a causa di tale versamento la società emittente chiude l’esercizio contabile in perdita, per poi essere oggetto di una regolarizzazione degli arretrati qualora essa torni a generare profitti, purché tale regolarizzazione non comporti perdite.

Per quanto riguarda, anzitutto, il senso ordinario da attribuire ai termini «partecipazione agli utili», tanto il linguaggio corrente quanto i principi contabili più comunemente riconosciuti rimandano ad un’accezione che implica, di norma, la vocazione a ottenere una quota dei risultati positivi della gestione annuale di un’impresa.

Inoltre, l’espressione «partecipazione agli utili» è ordinariamente associata alla variabilità e all’imprevedibilità inerente al risultato annuale di qualsiasi attività economica rischiosa. La partecipazione agli utili di un esercizio contabile implica altresì, di norma, il diritto di ricevere un importo indeterminato all’inizio dell’esercizio, che può variare di esercizio in esercizio, e che può essere peraltro pari a zero.

L’espressione «crediti con partecipazione agli utili» fa quindi riferimento a prodotti finanziari la cui remunerazione varia, almeno parzialmente, in funzione dell’importo degli utili annui generati dal debitore.

Siffatta interpretazione è confermata da un’analisi contestuale e dall’analisi dello scopo delle clausole in cui figura la nozione di «crediti con partecipazione agli utili».

Per quanto riguarda, poi, il contesto, tale nozione è inserita nell’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro-tedesca prima di un’elencazione esemplificativa di detta nozione, nella quale figurano tre tipi di strumenti finanziari la cui caratteristica comune è che la loro remunerazione è destinata a variare in funzione degli utili annui dell’emittente.

Per quanto concerne, infine, lo scopo delle clausole in cui è inserita l’espressione «crediti con partecipazione agli utili», è opportuno rilevare che l’articolo 11, paragrafo 2, della convenzione austro-tedesca si presenta come una deroga al principio della ripartizione tra gli Stati contraenti della loro competenza fiscale, sancito all’articolo 11, paragrafo 1, di detta convenzione, ai sensi del quale gli interessi sono assoggettati a imposizione, in via di principio, solo nello Stato di stabilimento o di residenza del loro beneficiario. La suddetta disposizione derogatoria consente che gli interessi generati da un credito con partecipazione agli utili siano «anche» assoggettati a imposizione dallo Stato della fonte. Spetta, quindi, allo Stato di stabilimento o di residenza del beneficiario di tali interessi eliminare la doppia imposizione imputando sulle altre imposte dovute dal titolare del credito l’imposta già riscossa alla fonte.

Tenuto conto di tale impianto sistematico e dello scopo della convenzione austro-tedesca, che consiste nell’evitare, per quanto possibile, la doppia imposizione giuridica nelle situazioni transfrontaliere tra i due Stati contraenti, il criterio che consente di derogare alla pattuita ripartizione delle competenze fiscali, ossia l’esistenza di una partecipazione agli utili, deve essere oggetto di un’interpretazione restrittiva, come quella di cui sopra.

Infatti, un’interpretazione ampia dell’espressione «partecipazione agli utili» di cui all’articolo 11, paragrafo 2, di tale convenzione potrebbe limitare la portata dell’articolo 11, paragrafo 1, di quest’ultima, articolo che, effettuando una ripartizione rigorosa della competenza a tassare gli interessi, è volto ad evitare qualsiasi doppia imposizione, mentre l’applicazione di detto articolo 11, paragrafo 2, determina una doppia imposizione, i cui effetti pregiudizievoli per il buon funzionamento del mercato interno sono solo attenuati dal criterio di imputazione previsto all’articolo 23, paragrafo 1, lettera b), e paragrafo 2, lettera b), della medesima convenzione.

(v. punti 12, 32, 40‑44, 48‑50, 54, dispositivo 1)