Conclusioni dell'avvocato generale Tesauro del 16 gennaio 1997. - Repubblica francese contro Commissione delle Comunità europee. - Comunicazione della Commissione - Mercato interno - Fondi pensione. - Causa C-57/95.



raccolta della giurisprudenza 1997 pagina I-01627



Conclusioni dell avvocato generale

1 Con il presente ricorso la Repubblica francese chiede l'annullamento, ai sensi dell'art. 173, primo comma, del Trattato, di un atto adottato dalla Commissione e denominato «Comunicazione relativa alla libertà di gestione e di investimento dei fondi detenuti dagli enti di previdenza» (1) (nel prosieguo: la «comunicazione»).

La comunicazione, è bene dirlo sin d'ora, nelle sue linee essenziali è molto simile alla proposta di direttiva del Consiglio relativa alla libertà di gestione e di investimento dei fondi detenuti dagli enti di previdenza (2), proposta presentata dalla Commissione al Consiglio il 21 ottobre 1991 (3). Tale proposta, a causa del perdurante dissenso di taluni Stati membri sui suoi contenuti, è stata ritirata dalla Commissione nel dicembre 1994 (4). Più precisamente, la stessa Commissione comunicava agli Stati membri, con lettera del 21 dicembre 1994, la sua decisione di ritirare la proposta di direttiva, omettendo tuttavia di indicare che già il 17 dicembre era stata pubblicata, nella serie C della Gazzetta ufficiale, la comunicazione controversa.

2 La comunicazione contiene una prima parte, «Introduzione e considerazioni generali», in cui è evidenziata, da un lato, la crescente importanza dei fondi pensione, in quanto fonte di capitali da investire, per l'economia dell'Unione europea (punti 1.1. e 1.2.); dall'altro, l'esigenza che tali fondi siano soggetti alle norme sulla libera circolazione, in modo che «i singoli possano beneficiare delle migliori condizioni di rischio e di redditività ottenibili se i gestori dei fondi pensione hanno la libertà di investire nel modo più conveniente possibile in tutta l'Unione sulla base di sani principi commerciali e prudenziali» (punto 1.3.).

Nella stessa parte, la Commissione, dopo aver ricordato che la comunicazione fa seguito al ritiro della proposta di direttiva, precisa che essa costituisce una risposta alla necessità di chiarire quanto prima «le proprie intenzioni sia agli operatori economici che agli Stati membri per quanto riguarda l'interpretazione dei principi fondamentali del Trattato in ordine alla libera prestazione dei servizi, alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali in tema di fondi pensione» (punto 1.5.). In tale prospettiva, la comunicazione «contiene orientamenti in ordine al tipo di restrizioni che possono essere imposte dagli Stati membri per motivi prudenziali, sempreché le restrizioni stesse possano essere considerate compatibili con i principi del Trattato. Essa stabilisce inoltre un certo numero di principi prudenziali in materia di investimenti che dovrebbero essere applicati da tutti gli enti di previdenza» (punto 1.8.).

3 La seconda parte della comunicazione, intitolata «Interpretazione specifica», contiene anzitutto una serie di definizioni, volte a chiarire cosa debba intendersi per «ente di previdenza», «prestazioni previdenziali», «impresa partecipante», «organismo partecipante», «imprese figlie» e «imprese collegate». In particolare, va qui sottolineato che le definizioni di ente di previdenza e di prestazione previdenziale sono così ampie da ricomprendere anche gli enti di previdenza sociale obbligatoria, che tuttavia sono espressamente esclusi dal campo di applicazione della comunicazione (punto 2.1.).

La comunicazione, infatti, non si applica agli enti di previdenza sociale obbligatoria inclusi negli elenchi di cui all'allegato 2 del regolamento (CEE) n. 574/72 (5), né agli enti finanziari per taluni tipi di attività da essi svolte e che sono disciplinate da direttive comunitarie già adottate (6) (punto 2.2.).

4 Il punto 2.3. della comunicazione, dedicato alla «Gestione degli investimenti e servizi di custodia», prevede anzitutto la libertà degli enti di previdenza di scegliere liberamente, per la gestione dei loro investimenti ovvero per la custodia e l'amministrazione delle attività di cui si tratta (7), tra i soggetti debitamente autorizzati a tal fine: gestori esterni stabiliti in altri Stati membri ovvero enti creditizi o imprese d'investimento stabiliti in altri Stati membri (punti 2.3.1. e 2.3.2.). E' previsto inoltre che le autorità di vigilanza responsabili dell'ente di previdenza siano effettivamente in grado di esercitare il loro dovere di vigilanza; dunque anche qualora l'ente stesso non possa o non voglia fornire le informazioni richiestegli per motivi ragionevoli ovvero rifiuti di adottare provvedimenti rispetto alle attività che esulano dalla giurisdizione immediata dell'autorità di vigilanza. Ai fini della vigilanza prudenziale dell'ente è pertanto richiesto agli Stati membri di far sì che tutti i prestatori di servizi interessati siano obbligati, a termini di contratto, a fornire tutte le informazioni necessarie all'autorità di vigilanza dell'ente (punto 2.3.3.).

Va qui sottolineato che, per il raggiungimento degli obiettivi indicati al punto 2.3.3., è considerato auspicabile «che ciascuno Stato membro designi un'unica autorità competente avente la responsabilità della cooperazione con le autorità competenti degli altri Stati membri» e che «la Commissione invierà agli Stati membri un elenco delle autorità designate (...) che le sono state notificate dagli Stati membri» (punto 2.3.4.).

5 Il punto 2.4., dedicato alla «Libertà di investimento delle attività», anzitutto elenca i principi ai quali è opportuno che gli enti di previdenza stabiliti in uno Stato membro si conformino nell'investire tutte le attività da essi detenute a copertura dei pagamenti futuri di prestazioni previdenziali. Tali principi possono essere così sintetizzati: a) gli attivi devono essere investite nell'interesse degli affiliati e dei beneficiari, tenendo conto dei requisiti di sicurezza, qualità, liquidità e redditività del portafoglio dell'ente di previdenza nel suo complesso; b) stessi attivi devono essere sufficientemente diversificate per evitare forti concentrazioni di rischio; c) gli investimenti in imprese partecipanti, collegate o figlie devono essere limitati ad un livello prudenziale. Eventuali assicurazioni contro il rischio di insolvenza ovvero eventuali garanzie dello Stato possono essere prese in considerazione nell'applicazione di tali principi (punto 2.4.1.).

Sono poi elencati, al punto 2.4.2., i casi in cui gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione del punto 2.4.1. gli attivi investiti nell'impresa partecipante o in una o più imprese collegate. In particolare, non è qui superfluo ricordare che possono essere esclusi gli investimenti effettuati prima dell'adozione della comunicazione. In ogni caso, è richiesto agli Stati membri di impegnarsi ad esaminare periodicamente i casi esclusi.

6 Sempre in tema di libertà di investimento degli attivi, al punto 2.4.3. è previsto che «gli Stati membri devono astenersi dall'imporre agli enti di previdenza di investire o non investire in particolari categorie di attività o di localizzare le loro attività in un determinato Stato membro se non per motivi prudenziali debitamente giustificati». Le restrizioni eventualmente imposte per motivi prudenziali devono inoltre essere proporzionate agli obiettivi legittimamente perseguiti. E' altresì previsto, relativamente al tasso di congruenza, che «in un primo tempo gli Stati membri non devono in nessun caso imporre agli enti di previdenza di detenere più del 60% delle loro attività in valuta congruente, tenuto conto dell'effetto degli strumenti di copertura valutaria detenuti dall'ente stesso; un tale requisito non potrebbe infatti, di regola, essere giustificato per motivi prudenziali» (8). Il successivo punto 2.4.4. stabilisce poi che «gli Stati membri devono astenersi dall'assoggettare le decisioni di un ente [previdenziale] o del suo gestore in materia di investimenti a qualsiasi obbligo di approvazione preliminare o notifica sistematica».

Infine, la comunicazione contiene delle «osservazioni finali» così redatte: «La Commissione ritiene importante che gli enti di previdenza siano in grado di beneficiare appieno delle libertà sancite dal Trattato. La Commissione si assicurerà che qualsiasi restrizione vigente negli Stati membri sia pienamente motivata dalle ragioni prudenziali o di altro genere con le quali tali restrizioni vengono giustificate e sia proporzionata agli obiettivi perseguiti» (punto 3.).

7 Secondo il governo francese, la comunicazione introdurrebbe obblighi nuovi, in particolare per quanto riguarda il tasso di congruenza. Essa andrebbe pertanto annullata a causa dell'incompetenza della Commissione, nonché in ragione dell'assenza di base giuridica e della violazione del principio della certezza del diritto.

La Commissione chiede invece che il ricorso sia dichiarato irricevibile, in quanto l'atto impugnato, come dimostrerebbe l'esame del suo contenuto, non introdurrebbe alcun obbligo nuovo rispetto a quelli già previsti dal Trattato. In altre parole, la comunicazione si limiterebbe, ad avviso della Commissione, a fornire l'interpretazione dei principi fondamentali fissati dal Trattato in ordine alla libera prestazione dei servizi, alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali, relativamente alla gestione e agli investimenti dei fondi pensione.

Sulla ricevibilità

8 L'eccezione di irricevibilità della Commissione si fonda sul fatto che la comunicazione in questione sarebbe un atto non vincolante e dunque non impugnabile ai sensi dell'art. 173, primo comma, che, come noto, abilita la Corte ad esercitare un controllo di legittimità solo sugli atti «che non siano raccomandazioni o pareri», vale a dire solo sugli atti vincolanti. Un atto qualificato come «comunicazione» non dovrebbe pertanto, in quanto in principio atto non vincolante, essere impugnabile dinanzi alla Corte.

La giurisprudenza della Corte in materia è tuttavia nel senso che, ai fini dell'ammissibilità del controllo giurisdizionale, appare poco rilevante la forma con cui l'atto si presenta esternamente, mentre vanno verificati gli effetti e il contenuto dell'atto medesimo.

9 Più in particolare, riguardo alla nozione di atti impugnabili ai sensi dell'art. 173, primo comma, la Corte ha precisato sin dalla sentenza AETS (9) che l'azione di annullamento deve potersi esperire contro «qualsiasi provvedimento adottato dalle istituzioni (indipendentemente dalla sua natura e dalla sua forma) che miri a produrre effetti giuridici». Un tale approccio è stato poi confermato in tre sentenze, tutte originate da ricorsi della Francia diretti ad ottenere l'annullamento di atti atipici: delle «istruzioni interne» (10), un «codice di condotta» (11) ed infine una «comunicazione aiuti» (12). La Corte ha infatti considerato impugnabili tali atti, precisamente perché - a dispetto della loro denominazione e della forma assunta - si trattava di atti che introducevano nuovi obblighi e dunque miranti a produrre effetti giuridici nei confronti dei loro destinatari: e ciò senza che fossero state rispettate, per la loro adozione, le procedure previste dal Trattato a tal fine.

10 Nel caso di specie siamo confrontati ad un atto qualificato come comunicazione, privo di indicazione della base giuridica, che non reca la firma di alcun commissario e che non è stato notificato agli Stati membri. E tuttavia esso è stato adottato collegialmente dalla Commissione e pubblicato nella serie C della Gazzetta ufficiale.

A ciò si aggiunga che l'atto in questione è essenzialmente identico alla proposta di direttiva presentata al Consiglio dalla Commissione e che quest'ultima ha ritirato in ragione della «situazione di stallo creatasi nei negoziati con gli Stati membri in sede di Consiglio» (punto 1.4.). Pur non rientrando la comunicazione nella categoria degli atti tipici, le sue modalità di redazione e di pubblicità, in particolare le circostanze della sua adozione, sono tali da rendere quantomeno sospetto l'intento di vincolare i destinatari, dunque gli Stati membri e, per tale via, gli operatori del settore.

11 Ciò premesso, ed in conformità alla già ricordata giurisprudenza della Corte in materia, si rivela pertanto indispensabile un esame del contenuto dell'atto, onde verificare se esso contenga obblighi giuridici nuovi e vincolanti per i destinatari. Ne consegue che la valutazione della fondatezza dell'eccezione di irricevibilità deve essere esaminata unitamente alle questioni di merito sollevate dalla controversia.

Nel merito

12 Come già accennato, a sostegno del suo ricorso la Repubblica francese, al cui fianco è intervenuto il Regno di Spagna, invoca tre mezzi: l'incompetenza della Commissione, la violazione dell'art. 190 del Trattato, in ragione dell'assenza di base giuridica; infine, la violazione del principio della certezza del diritto. Inoltre, sia il governo francese che il governo spagnolo mettono in discussione la validità dell'atto controverso a causa della disparità di trattamento che si verrebbe a creare tra titolari di fondi pensione e titolari di polizze di assicurazione sulla vita (13).

Per quanto riguarda l'incompetenza della Commissione, la Repubblica francese fa valere che la comunicazione è, in sostanza, una direttiva mascherata, una copia della proposta di direttiva, proposta fondata sugli articoli 57, n. 2, e 66 del Trattato. Atteso che l'art. 57, n. 2 - norma che prescrive la procedura da seguire per l'adozione delle direttive intese al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri relative all'accesso alle attività non salariate e all'esercizio di queste - richiede che il Consiglio deliberi all'unanimità previa consultazione del Parlamento europeo ovvero in conformità alla procedura di cui all'art. 189 B, ne conseguirebbe che l'atto controverso avrebbe dovuto essere adottato dal Consiglio ovvero dal Consiglio e dal Parlamento, ma non certo dalla Commissione.

13 Quest'ultima sostiene, per contro, che l'analisi del contenuto della comunicazione dimostrerebbe che essa altro non è - e comunque tale vuole essere nelle sue intenzioni - che una mera interpretazione dei principi fondamentali del Trattato relativi alla libera circolazione rispetto al settore dei fondi pensione. Per avallare siffatta tesi, la stessa Commissione aggiunge poi che, siccome le norme sulla libera prestazione dei servizi, sullo stabilimento e sulla libera circolazione dei capitali sono norme provviste di effetto diretto, con ogni evidenza la comunicazione, come del resto la stessa proposta di direttiva, non può che essere (solo) dichiarativa.

Insomma, ad avviso della Commissione, la comunicazione non conterrebbe affatto nuovi obblighi per i suoi destinatari, limitandosi invece ad esplicitare gli obblighi già incombenti agli Stati membri in virtù delle disposizioni del Trattato qui rilevanti. L'esame del contenuto della comunicazione confermerebbe dunque che si tratta di un atto non impugnabile ai sensi dell'art. 173 del Trattato e che pertanto il ricorso dovrebbe essere dichiarato irricevibile. E' precisamente in base a tali considerazioni che la Commissione, del resto, non ha neppure esaminato i mezzi fatti valere dal governo francese nel merito.

14 Al riguardo, dirò subito che concordo con la Commissione, sia pure per motivi diversi, nel ritenere che, al fine di statuire sul presente ricorso, è invero sufficiente esaminare se la comunicazione imponga o no nuovi obblighi. Tenuto conto della giurisprudenza della Corte in materia di atti atipici, va da sé che la comunicazione, qualora imponga nuovi obblighi per i suoi destinatari, andrebbe comunque annullata, indipendentemente dai vizi fatti valere.

Come si ricorderà, infatti, allorché le «istruzioni interne» ed il «codice di condotta» sono stati annullati per incompetenza della Commissione, la sentenza sulla «comunicazione aiuti» ha reso evidente che un atto atipico che introduca nuovi obblighi ben può (o meglio deve) essere annullato anche in presenza di vizi solo di forma, in particolare in nome della certezza del diritto. In quest'ultima sentenza, lo ricordo, la Corte ha infatti sottolineato che «la legislazione comunitaria dev'essere chiara e la sua applicazione prevedibile per tutti gli interessati. Tale esigenza di certezza del diritto fa sì che qualsiasi atto che miri a produrre degli effetti giuridici debba trarre la propria forza vincolante da una disposizione di diritto comunitario che dev'essere espressamente indicata comme base giuridica e che prescrive la forma giuridica di cui l'atto dev'essere rivestito» (14).

15 La statuizione appena riportata evidenzia che un atto comunitario, sia pure atipico, nella misura in cui introduce nuovi obblighi nei confronti dei suoi destinatari e dunque mira a produrre effetti giuridici, deve rispettare non solo le necessarie procedure previste per la sua adozione ma anche i requisiti di forma essenziali. Pertanto, anche qualora, come nel caso della comunicazione aiuti, la Commissione abbia la competenza ad adottare un atto normativo e non abbia violato alcuna norma procedurale, l'atto va comunque annullato per violazione delle forme essenziali; e ciò a garanzia della certezza del diritto.

In tali condizioni, resterebbe da chiedersi se l'assenza di un minimo di forme essenziali non possa essere considerata tale da far ritenere l'atto di cui si tratta, indipendentemente dall'esito della verifica in concreto del suo contenuto, comunque inidoneo a produrre effetti giuridici, con la conseguenza che il ricorso diretto ad ottenerne l'annullamento dovrebbe essere dichiarato irricevibile, precisamente perché gli eventuali obblighi derivanti da tale atto sarebbero in ogni caso inopponibili agli amministrati ed agli Stati membri. La Corte, cui ho suggerito di rispondere preliminarmente ad un tale quesito già nelle conclusioni relative alle «istruzioni interne» (15), ha tuttavia confermato, sia pure indirettamente, che il criterio formale è del tutto irrilevante e che, pertanto, occorre comunque procedere alla qualificazione dell'atto sulla base del suo contenuto.

16 Tutto ciò premesso, passo ad esaminare se la comunicazione si limiti ad esplicitare gli obblighi derivanti per gli Stati membri dalle norme del Trattato qui rilevanti oppure se ponga obblighi nuovi rispetto a tali norme. Ancor prima, non è superfluo verificare se le disposizioni della comunicazione siano formulate in termini imperativi oppure esprimano il parere della Commissione in argomento, raccomandando agli Stati membri una determinata linea di condotta.

Al riguardo, deve riconoscersi che la formulazione linguistica della comunicazione non è univoca. Se è vero che vi sono espressioni che si limitano a considerare «opportuno» ovvero «auspicabile» un certo comportamento da parte degli Stati membri, non mancano tuttavia espressioni molto più forti, come ad esempio «gli Stati membri devono astenersi» oppure «gli Stati membri non devono in alcun caso».

17 L'impressione è che l'operazione di maquillage della proposta di direttiva in comunicazione non sia, volontariamente o per distrazione, riuscita al meglio. In particolare, non credo possa nutrirsi alcun dubbio sul fatto che la fissazione del tasso di congruenza (punto 2.4.3.), che costituisce uno dei punti di maggiore contrasto tra le parti, sia formulata in termini di obbligo e non certo di auspicio. Lo stesso è a dirsi per quanto riguarda i casi che possono essere esclusi dal campo di applicazione della comunicazione (punto 2.4.2.) e il divieto di sottoporre le decisioni di investimento a obblighi di approvazione preliminare o notifica sistematica (punto 2.4.4.).

Va da sé, tuttavia, che la formulazione di tali punti in termini vincolanti non è affatto decisiva, anzi. Essa sarebbe addirittura irrilevante ove si pervenisse alla conclusione che la comunicazione è semplicemente dichiarativa. E', questa, la tesi della Commissione, secondo cui l'effetto diretto di cui sono provviste le norme sulla libera prestazione dei servizi, sullo stabilimento e sulla libera circolazione dei capitali implicherebbe che gli obblighi contenuti nella comunicazione discendono direttamente dal Trattato, sicché la stessa comunicazione, come del resto la proposta di direttiva, non aggiungerebbe alcun nuovo obbligo in capo agli Stati membri.

18 Una tale tesi mi sembra invero semplicistica, potendosi quantomeno obiettare che tutti gli obblighi derivanti dal diritto comunitario discendono dal Trattato. L'effetto diretto delle norme in questione, che certo non è qui in discussione, comporta invero che gli Stati membri non possono imporre restrizioni ingiustificate alle libertà di cui si tratta. E' fin troppo evidente, in tale ottica, che gli enti di previdenza devono poter scegliere liberamente i gestori e/o gli organismi deputati a gestire i loro investimenti ovvero le attività di custodia; ed è altrettanto evidente che, ove ciò non avvenga, sarà la Corte, eventualmente adita, a decidere se le restrizioni di cui si tratta siano giustificate oppure integrino una violazione delle norme del Trattato in questione.

Ciò non significa, tuttavia, che eventuali misure di coordinamento o di armonizzazione che mirino anche solo a facilitare l'esercizio della libertà in questione siano non più necessarie (16), né che esse possano essere adottate senza rispettare le procedure all'uopo previste. L'adozione di misure di armonizzazione, è appena il caso di sottolinearlo, non è peraltro priva di conseguenze: in presenza di tali misure, infatti, gli Stati membri non possono più invocare le eccezioni espressamente previste dal Trattato in materia ovvero motivi di interesse generale per giustificare le eventuali restrizioni imposte, per quanto qui rileva, alla gestione e alle attività di investimento degli enti di previdenza.

19 Orbene, l'imposizione di taluni principi prudenziali (punto 2.4.1.) e ancor più la fissazione del tasso di congruenza al 60% indubbiamente costituiscono misure, sia pur minime, di armonizzazione e che, in quanto tali, avrebbero richiesto l'adozione di un atto normativo.

La difesa della Commissione sul punto non è peraltro priva di contraddizioni. Se, come da essa sostenuto, la comunicazione e la proposta di direttiva fossero meramente dichiarative, l'ovvia conseguenza dovrebbe essere che gli Stati membri sarebbero tenuti a conformarsi ai comportamenti in esse indicati. Non si capisce pertanto perché la stessa istituzione sia così preoccupata di dimostrare che già la formulazione linguistica della comunicazione è tale da far escludere che si sia in presenza di un atto obbligatorio e sottolinei con insistenza che la straordinaria somiglianza della comunicazione con la proposta di direttiva è dovuta a motivi di coerenza. In realtà, la stessa Commissione riconosce che la comunicazione è tutt'altro che dichiarativa: e lo fa ricordando che sta per uscire un libro verde in materia, su cui gli stessi Stati membri sono invitati ad esprimere il proprio parere; nonché precisando che la fissazione del tasso di congruenza al 60% non si deduce affatto dal Trattato, bensì costituisce un suo punto di vista, non necessariamente corretto.

20 Insomma, la comunicazione indubbiamente non è solo dichiarativa, né mi sembra possa essere qualificata, come pure sostenuto dalla Commissione, come una mera comunicazione interpretativa. E' ben vero che la Commissione utilizza con notevole frequenza comunicazioni aventi forma e contenuti diversi, tanto da aver dato luogo a qualche tentativo di classificazione dei differenti tipi (17); è altresì vero che, come la stessa prassi dimostra, le comunicazioni interpretative sono volte a far conoscere agli Stati e agli operatori i diritti e gli obblighi ad essi derivanti dal diritto comunitario, in particolare alla luce degli sviluppi giurisprudenziali registratisi nel settore di cui si tratta (18).

Orbene, non ritengo sia questo il caso che ci occupa. La Commissione non si è infatti limitata a chiarire, come invece da essa preteso, quale sia la corretta applicazione di taluni principi fondamentali del Trattato rispetto al settore dei fondi pensione, ma è andata ben oltre. Lo dimostra, ad esempio, la circostanza, sia pure ritenuta auspicabile, che gli Stati membri designino un'unica autorità di vigilanza e che effettuino la relativa notifica alla Commissione, la quale, a sua volta, invierà agli Stati un elenco delle autorità designate (punto 2.3.4.). Lo dimostra la contestata fissazione del tasso di congruenza al 60% (punto 2.4.3.); ed ancora, lo dimostra il divieto assoluto di assoggettare le decisioni degli enti di previdenza relative agli investimenti a qualsiasi obbligo di approvazione preliminare (punto 2.4.4.). Infine, la stessa circostanza che gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione della comunicazione gli investimenti effettuati prima dell'adozione della stessa (punto 2.4.2.) ben dimostra che detta comunicazione ha e vuole avere degli effetti giuridici.

21 Prima di trarre le fin troppo ovvie conseguenze derivanti dalla conclusione cui sono pervenuto, ritengo necessario dare conto, invero molto sinteticamente, di due ulteriori rilievi svolti dalla Commissione. Quest'ultima ha infatti sostenuto, da un lato, che l'atto controverso, a differenza degli atti atipici annullati in precedenza dalla Corte, non è destinato a completare alcun altro atto normativo vincolante ed è anzi il frutto di un "aborto" di un atto normativo (19); dall'altro, che lo stesso atto non è stato notificato agli Stati membri e non è ad essi ufficialmente indirizzato.

Sul primo rilievo basti qui osservare che sarebbe assurdo anche solo immaginare che unicamente atti «atipici» recanti modalità di applicazione o comunque destinati ad integrare altri atti di diritto derivato siano suscettibili di annullamento e non anche atti «atipici» che traggano la loro forza vincolante direttamente dal Trattato. Quanto alla non notifica agli Stati membri, se è ben vero che la stessa Corte ne ha evidenziato l'importanza nella sentenza sulla «comunicazione aiuti» (20), è altresì vero che dalla stessa giurisprudenza, come ben dimostra il caso delle «istruzioni interne», risulta che non si tratta affatto di un elemento decisivo (21).

22 Tutto ciò considerato, si deve constatare che la comunicazione sui fondi pensioni costituisce un atto che mira a produrre effetti giuridici propri. Tale constatazione, tenuto conto di quanto già precisato in precedenza (22), è sufficiente a far ritenere che la comunicazione deve essere annullata.

Senza che sia necessario soffermarsi ulteriormente sui mezzi dedotti dal governo francese, basti infatti qui ricordare che essa non è stata adottata secondo la procedura richiesta dagli artt. 57, n. 2, e 66 del Trattato, su cui era fondata la proposta di direttiva poi ritirata; ed è comunque priva di quelle forme essenziali da cui risulti in modo chiaro ed inequivocabile che si tratta di un atto vincolante per i suoi destinatari.

23 Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco pertanto alla Corte di accogliere il ricorso e di condannare la Commissione alle spese di procedura.

(1) - GU 1994, C 360, pag. 7.

(2) - GU 1991, C 312, pag. 3.

(3) - Una seconda proposta, modificata, è stata poi presentata al Consiglio il 26 maggio 1993 (GU 1993, C 171, pag. 13). La modifica non è tuttavia sostanziale, atteso che la seconda proposta si limita a rendere esplicito, già nel titolo, che essa riguarda unicamente gli enti di previdenza integrativa (complementare) e non anche gli enti di previdenza sociale obbligatoria.

(4) - Sul punto, la Commissione ha sottolineato, nella stessa comunicazione, che la decisione di ritirare la proposta di direttiva nasce dal suo rifiuto «di rendere il testo accettabile per la maggioranza degli Stati membri apportandovi talune modifiche che avrebbero rischiato di snaturare completamente il senso della direttiva compromettendone gli obiettivi, con la conseguenza di legittimare anziché rimuovere le barriere alla prestazione dei servizi e alla libertà d'investimento» (punto 1.4.).

(5) - Regolamento del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (GU L 74, pag. 1).

(6) - Il riferimento è alle seguenti direttive del Consiglio: direttiva 85/611/CEE, del 20 dicembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d'investimento collettivo in valori mobiliari (GU L 375, pag. 3); direttiva 89/646/CEE, del 15 dicembre 1989, relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'accesso all'attività degli enti creditizi e il suo esercizio e recante modifica della direttiva 77/780/CEE (GU L 386, pag. 1); direttiva 92/49/CEE, del 18 giugno 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l'assicurazione diretta diversa dall'assicurazione sulla vita e che modifica le direttive 73/239/CEE e 88/357/CEE (GU L 228, pag. 1); direttiva 92/96/CEE, del 10 novembre 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l'assicurazione sulla vita e che modifica le direttive 79/267/CEE e 90/619/CEE (GU L 360, pag. 1); direttiva 93/22/CEE, del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari (GU L 141, pag. 27).

(7) - Più precisamente, come specificato nella stessa comunicazione, si tratta delle attività di cui al punto 12 dell'allegato della direttiva 89/646/CEE o al punto C.1 dell'allegato della direttiva 93/22/CEE.

(8) - Il corsivo è mio.

(9) - Sentenza 31 marzo 1971, causa 22/70, Commissione/Consiglio (Racc. pag. 263, punto 42).

(10) - Sentenza 9 ottobre 1990, causa C-366/88, Francia/Commissione (Racc. pag. I-3571, punto 8).

(11) - Sentenza 13 novembre 1991, causa C-303/90, Francia/Commissione (Racc. pag. I-5315, punto 8).

(12) - Sentenza 16 giugno 1993, causa C-325/91, Francia/Commissione (Racc. pag. I-3283, punto 9).

(13) - E ciò essenzialmente perché il tasso di congruenza, fissato al 60% per gli enti di previdenza, è invece fissato all'80% relativamente al settore assicurativo.

(14) - Sentenza 16 giugno 1993 (citata alla nota 12), punto 26; il corsivo è mio.

(15) - L'esigenza di rispondere ad un tale quesito era dettata dalla convinzione che, se è ben vero che la scelta della forma non può mutare la natura dell'atto, è altrettanto vero che l'assenza di taluni requisiti formali, in particolare di quelle forme che consentono di identificarre un atto come vincolante, avrebbe come conseguenza che, anche qualora un esame del suo contenuto ne rivelasse la vocazione a produrre effetti giuridici, essi sarebbero in ogni caso inopponibili ai terzi. Si tratterebbe, in sostanza, di atti comunque privi di effetti giuridici nei confronti degli amministrati e degli Stati membri; e ciò indipendentemente dal fatto che la Commissione sia abilitata o meno, nel settore considerato, ad emanare atti vincolanti.

(16) - Al riguardo, è appena il caso di ricordare quanto affermato dalla stessa Corte nel sancire l'effetto diretto dell'art. 52 del Trattato, e cioè che le direttive in questione «non hanno tuttavia perduto ogni interesse, in quanto conservano un campo di applicazione importante nel settore delle misure dirette a favorire ed a facilitare l'effettivo esercizio del diritto di libero stabilimento» (sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, Racc. pag. 631, punto 29/31).

(17) - Oltre a quelle interpretative ed a quelle informative, queste ultime destinate in particolare ad alimentare il dialogo tra istituzioni su temi e materie in cui si prefigura l'adozione di veri e propri atti normativi [v., ad esempio, la comunicazione concernente la legislazione comunitaria sui prodotti alimentari (COM (85) 603 def.) dell'8 novembre 1985], notevole rilievo rivestono le comunicazioni c.d. decisorie, relative a settori in cui la Commissione dispone di un potere discrezionale. E' quanto avviene in materia di concorrenza: basti pensare, ad esempio, alla comunicazione del 3 settembre 1986 relativa ad accordi di importanza minore che non sono contemplati dall'art. 85, n. 1 (GU C 231, pag. 2), o anche alla comunicazione sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura di cooperazione ai sensi dell'art. 85 del Trattato CEE (GU C 43 del 16 febbraio 1993, pag. 2); nonché in materia di aiuti di Stato. Rispetto a quest'ultimo settore, ricordo, ad esempio, la comunicazione sul metodo di applicazione dell'art. 92, n. 3, lett. a) e c), agli aiuti regionali (GU C 212 del 12 agosto 1988, pag. 3), nonché la comunicazione sulla disciplina comunitaria degli aiuti di Stato all'industria automobilistica (GU C 123 del 18 maggio 1989, pag. 3). Sul valore di tali comunicazioni v. sentenza 24 febbraio 1987, causa 310/85, Deufil (Racc. pag. 901, punto 22), in cui la Corte ha affermato che la comunicazione contiene «regole indicative le quali definiscono le linee di condotta che la Commissione intende seguire e che essa chiede agli Stati membri di rispettare»; nonché la sentenza 16 giugno 1993, citata alla nota 12, in cui la Corte ha invece annullato la comunicazione aiuti su cui si controverteva in quanto, lungi dal contenere regole meramente indicative, creava nuovi obblighi a carico degli Stati membri e, per tale via, delle imprese interessate.

(18) - V., tra le altre, la comunicazione sulle conseguenze della sentenza emessa il 20 febbraio 1979 nella causa 120/78, «Cassis de Dijon» (GU C 256 del 3 ottobre 1980, pag. 2), e la comunicazione interpretativa concernente la libera circolazione dei servizi (GU C 334 del 9 dicembre 1993, pag. 3).

(19) - Sul punto ricordo peraltro che anche le «istruzioni interne», pure dirette a completare un atto normativo di diritto derivato, sono state adottate allorché una proposta di regolamento, avente un contenuto abbastanza simile, era davanti al Consiglio.

(20) - Peraltro, in tale sentenza, la Corte, per confutare l'argomentazione della Commissione secondo cui la comunicazione in questione sarebbe stata in realtà una circolare indirizzata ai suoi stessi servizi, ha evidenziato che essa «è rivolta esplicitamente agli Stati membri ed è stata a questi notificata» (sentenza 16 giugno 1993, citata alla nota 12, punto 29).

(21) - Ed infatti, è appena il caso di rilevarlo, le istruzioni interne non erano affatto (quantomeno non apertamente) rivolte agli Stati membri, tantomeno erano state ad essi notificate.

(22) - In proposito v. supra, punti 12, 14 e 15.