CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

VERICA TRSTENJAK

presentate il 14 aprile 2010 1( )

Causa C‑271/08

Commissione europea

contro

Repubblica federale di Germania

«Inadempimento di uno Stato – Art. 226 CE – Appalti pubblici – Affidamento di appalti di servizi relativi alla previdenza complementare aziendale di dipendenti comunali – Accordi quadro – Direttiva 92/50/CEE – Direttiva 2004/18/CE – Scelta preventiva operata in sede contrattuale collettiva a favore di determinati organismi previdenziali – Autonomia collettiva – Diritto fondamentale di negoziazione collettiva – Rapporto tra diritti fondamentali e libertà fondamentali»





Indice





I – Introduzione

II – Contesto normativo

A – Diritto comunitario

1. Direttiva 92/50

2. Direttiva 2004/18

B – Diritto nazionale

1. La legge per il miglioramento della previdenza complementare aziendale

2. Il contratto collettivo relativo alla conversione salariale a favore dei lavoratori/delle lavoratrici del comparto dei comuni e degli enti comunali

III – Fatti

IV – Procedimento precontenzioso

V – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

VI – Principali argomenti delle parti

VII – Valutazione giuridica

A – Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 ad accordi quadro previsti da contratti collettivi

1. Sulla sussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme primarie in materia di concorrenza, nonché sulla trasponibilità di una siffatta deroga alle libertà fondamentali

a) Insussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme primarie in materia di concorrenza

b) Tendenziale non coincidenza dell’ambito di applicazione delle norme primarie in materia di concorrenza e di quello delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi

2. Sulla limitata efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali

3. Inquadramento del diritto di negoziazione collettiva e dell’autonomia collettiva quali diritti sociali fondamentali e loro rapporto con le libertà fondamentali

4. Conclusione parziale

B – Conciliabilità degli accordi quadro controversi con le direttive 92/50 e 2004/18

1. Qualificazione delle città come amministrazioni aggiudicatrici

2. Qualificazione degli accordi quadro come contratti a titolo oneroso soggetti alle direttive sugli appalti pubblici

a) Riflessioni sull’onere di allegazione e sul rischio della prova

b) Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 agli accordi quadro

c) Carattere oneroso degli accordi quadro

d) Inapplicabilità della deroga prevista per i contratti di lavoro

e) Soglie di applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18

i) Determinazione delle soglie di riferimento

ii) Mancata prova del superamento della soglia di riferimento pertinente da parte degli accordi quadro

3. Conclusione parziale

C – In via subordinata: composizione di un conflitto tra le direttive sugli appalti pubblici, da una parte, e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra

1. Composizione dei conflitti tra libertà fondamentali e diritti fondamentali: le sentenze Viking Line e Laval un Partneri

2. Equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali e composizione dei conflitti in base al principio di proporzionalità

3. Composizione del conflitto tra le direttive 92/50 e 2004/18, da una parte, e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra

4. Conclusione parziale

VIII – Sintesi

IX – Conclusione





I – Introduzione

1. Il presente procedimento verte su un ricorso per inadempimento presentato dalla Commissione ai sensi dell’art. 226 CE, con cui quest’ultima ha chiesto alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato, fino al 31 gennaio 2006, gli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi ( ), e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, gli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ( ), a motivo del fatto che svariate grandi città hanno stipulato accordi quadro relativi alla previdenza complementare aziendale dei propri dipendenti direttamente con organismi previdenziali scelti in sede di contrattazione collettiva, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo.

2. Il presente procedimento è in larga misura caratterizzato dalla scelta tattico‑processuale della Commissione di non concentrare le proprie contestazioni, a titolo esemplare, sulle aggiudicazioni disposte da singole grandi città, bensì di censurare globalmente la prassi di affidamento degli appalti seguita da tutte le città di determinate dimensioni. Tale impostazione processuale ha come necessaria conseguenza che assumeranno particolare rilevanza le questioni di ordine probatorio concernenti l’assolvimento da parte della Commissione degli oneri di allegazione e di precisazione dei fatti allegati.

3. Il presente procedimento, inoltre, solleva una molteplicità di questioni giuridiche, la più problematica delle quali riguarda senz’altro il rapporto intercorrente tra il diritto di negoziazione collettiva e l’autonomia collettiva, da un lato, e le direttive 92/50 e 2004/18, espressione concreta dei principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, dall’altro. Infatti, atteso che la lamentata violazione delle direttive sugli appalti pubblici può essere in buona sostanza imputata a disposizioni di un contratto collettivo che vincolano le città interessate, si pone la questione della sussistenza e delle implicazioni di un conflitto tra obblighi fondati sulle libertà fondamentali, da una parte, e il diritto di negoziazione collettiva nonché il diritto di autonomia collettiva, dall’altra.

4. Come propongo nell’ambito di queste conclusioni, il diritto di negoziazione collettiva e l’autonomia collettiva devono essere considerati quale parte integrante dei principi generali del diritto comunitario e, dunque, quali diritti sociali fondamentali. In conseguenza di ciò, laddove dovesse formalmente ravvisarsi una mancata osservanza delle direttive sugli appalti pubblici, si dovrebbe chiarire in che modo sia possibile conciliare l’obbligo di osservanza di queste ultime con il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e con il diritto fondamentale di autonomia collettiva.

II – Contesto normativo

A – Diritto comunitario

1. Direttiva 92/50

5. Ai sensi dell’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50, i contratti di lavoro non sono considerati appalti pubblici di servizi.

6. Giusta l’art. 8 della direttiva 92/50, gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI.

7. Il titolo III della direttiva 92/50 concerne la scelta delle procedure d’aggiudicazione e le norme relative ai concorsi di progettazione, il titolo IV detta le norme comuni in campo tecnico, il titolo V le norme comuni di pubblicità e il titolo VI le norme comuni di partecipazione, i criteri di selezione qualitativa, nonché i criteri di aggiudicazione per gli appalti.

8. L’allegato I A della direttiva 92/50 classifica i servizi di cui all’art. 8 in 16 categorie; nella categoria 6 ricadono i «servizi finanziari», in particolare i «servizi assicurativi» nonché i «servizi bancari e [d’investimento]».

2. Direttiva 2004/18

9. Ai sensi dell’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18, quest’ultima non trova applicazione agli appalti pubblici di servizi concernenti i contratti di lavoro.

10. A norma dell’art. 20 della direttiva 2004/18, gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II A sono aggiudicati in conformità agli artt. 23‑55. Tali articoli contengono disposizioni sul capitolato d’oneri e sui documenti dell’appalto (artt. 23‑27), sui vari tipi di procedure (artt. 28-34), sulla pubblicità e sulla trasparenza (artt. 35‑43), nonché sullo svolgimento della procedura (artt. 44‑55).

11. L’allegato II A della direttiva 2004/18 classifica i servizi in 16 categorie; nella categoria 6 ricadono i «servizi finanziari», in particolare i «servizi assicurativi» nonché i «servizi bancari e [d’investimento]».

B – Diritto nazionale

1. La legge per il miglioramento della previdenza complementare aziendale

12. L’art. 1 della legge 19 dicembre 1974 per il miglioramento della previdenza complementare aziendale ( ) (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung; in prosieguo: il «BetrAVG») così recita:

«Impegno del datore di lavoro a fornire una previdenza complementare aziendale

(1) Qualora il datore di lavoro si impegni a fornire al lavoratore, in ragione del rapporto di lavoro con questi intercorrente, prestazioni di vecchiaia, di invalidità o di reversibilità (previdenza complementare aziendale), trovano applicazione le disposizioni della presente legge. La previdenza complementare aziendale può essere attuata direttamente dal datore di lavoro oppure tramite uno degli organismi previdenziali di cui all’art. 1b, nn. 2‑4. Il datore di lavoro risponde dell’adempimento delle prestazioni promesse anche qualora l’attuazione della previdenza complementare aziendale non venga assicurata da lui direttamente.

(2) Si configura un’ipotesi di previdenza complementare aziendale anche qualora:

(…)

3. crediti retributivi futuri vengano convertiti nel diritto ad ottenere prestazioni previdenziali di identico valore (conversione salariale), o

(…)».

13. L’art. 1a del BetrAVG dispone quanto segue:

«Diritto ad ottenere prestazioni di previdenza complementare aziendale mediante conversione salariale

(1) Il lavoratore può chiedere al datore di lavoro che, mediante conversione salariale, venga utilizzata per la propria previdenza complementare aziendale una quota dei suoi crediti retributivi futuri non superiore al 4% della soglia di reddito massima considerabile per il calcolo dei contributi al regime previdenziale generale. Le modalità di attuazione del diritto del lavoratore sono disciplinate tramite accordo. Qualora il datore di lavoro sia disposto ad avvalersi di un fondo pensioni o di una cassa pensionistica (art. 1b, n. 3), la previdenza complementare aziendale verrà assicurata tramite questi ultimi; in caso contrario il lavoratore può pretendere che il datore di lavoro stipuli in suo favore un’assicurazione diretta (art. 1b, n. 2). (…)».

14. L’art. 17 del BetrAVG dispone:

«Ambito di applicazione ratione personae e facoltà di deroga mediante accordi collettivi

(…)

(3) I contratti collettivi possono derogare agli artt. 1a, 2-5, 16, 18a, primo periodo, nonché 27 e 28. (…)

(…)

(5) Se i crediti retributivi hanno fonte in un contratto collettivo, la loro conversione in prestazioni previdenziali complementari può essere effettuata solo qualora un contratto collettivo lo preveda o lo consenta».

2. Il contratto collettivo relativo alla conversione salariale a favore dei lavoratori/delle lavoratrici del comparto dei comuni e degli enti comunali

15. L’art. 2 del contratto collettivo del 18 febbraio 2003 relativo alla conversione salariale a favore dei lavoratori/delle lavoratrici del comparto dei comuni e degli enti comunali (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst; in prosieguo: il «TV‑EUmw/VKA») recita:

«Principio della conversione salariale

Il presente contratto collettivo, in aggiunta agli accordi collettivi in materia di previdenza complementare aziendale (ATV/ATV-K), disciplina i principi applicabili alla conversione di elementi della retribuzione definiti in sede collettiva ai fini della suddetta forma di previdenza».

16. L’art. 5 del TV‑EUmw/VKA dispone:

«Esercizio del diritto alla conversione salariale

(1) Il lavoratore/la lavoratrice deve tempestivamente comunicare per iscritto al datore di lavoro di volersi avvalere del proprio diritto alla conversione di una quota della retribuzione in prestazioni pensionistiche. Il lavoratore/la lavoratrice è vincolato/a per un periodo di almeno un anno all’accordo concluso con il datore di lavoro in merito a tale conversione.

(…)».

17. L’art. 6 del citato contratto collettivo dispone:

«Modalità attuative

Salvo quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo del presente articolo, la conversione di una parte della retribuzione in prestazioni pensionistiche, da realizzarsi secondo le modalità definite nella Legge per il miglioramento della previdenza complementare aziendale, deve essere attuata tramite organismi pubblici di previdenza complementare. Il datore di lavoro, nel quadro della previdenza complementare aziendale di cui al primo periodo, può altresì optare per le modalità attuative offerte dal Gruppo finanziario delle Sparkassen o dai consorzi di assicurazione dei comuni e degli enti comunali. Mediante contratti collettivi stipulati a livello dei singoli distretti è possibile, ove occorra, derogare a quanto previsto al primo ed al secondo periodo di cui sopra».

III – Fatti

18. L’inserimento nel BetrAVG di norme disciplinanti la cosiddetta conversione salariale attesta gli sforzi compiuti dalla Repubblica federale di Germania per promuovere l’istituzione di una previdenza complementare aziendale secondo il sistema a capitalizzazione a favore dei lavoratori e delle lavoratrici. Tale conversione salariale implica, essenzialmente, che una parte del salario futuro del lavoratore viene utilizzata, su sua richiesta, ai fini della sua previdenza complementare aziendale, mediante la trasformazione di crediti retributivi futuri nel diritto di esigere prestazioni previdenziali di identico valore.

19. Sebbene l’art. 1a del BetrAVG, in linea generale, riconosca ai lavoratori il diritto a richiedere, nei limiti definiti dalla legge, che una parte della loro retribuzione sia convertita in prestazioni pensionistiche, l’art. 17, n. 5, della medesima legge prevede una deroga di ampia portata a tale principio. Infatti, ai sensi di tale norma, la conversione salariale relativamente a parti della retribuzione definite in sede di contrattazione collettiva può essere posta in essere solo laddove un accordo collettivo lo preveda o lo consenta.

20. In tale contesto, l’Unione delle associazioni dei comuni e degli enti comunali datori di lavoro (Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände; in prosieguo: la «VKA») e il Sindacato unitario del settore dei servizi (ver.di ‑ Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V.) hanno stipulato il 18 febbraio 2003 il citato contratto collettivo TV‑EUmw/VKA, che ha riconosciuto ai dipendenti dei comuni e degli enti comunali il diritto alla conversione salariale. Allo stesso tempo, nel TV‑EUmw/VKA varie modalità di attuazione di tale conversione sono state disciplinate in maniera differente da quanto previsto dal BetrAVG. La VKA ha concluso un contratto collettivo di contenuto analogo anche con il sindacato dbb Tarifunion.

21. Il TV‑EUmw/VKA, a differenza del BetrAVG, individua espressamente gli organismi previdenziali presso i quali, attraverso il meccanismo della conversione salariale, potrà essere attuata la previdenza complementare aziendale. Al riguardo, l’art. 6 del TV‑EUmw/VKA prevede, in particolare, che la conversione venga attuata, in linea di principio, avvalendosi di organismi pubblici di previdenza complementare. Nonostante tale statuizione di principio, le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro hanno comunque la possibilità, ex art. 6 del TV‑EUmw/VKA, di optare per una collaborazione con il Gruppo finanziario delle Sparkassen o con i consorzi di assicurazione dei comuni e degli enti comunali. L’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, inoltre, prevede espressamente la possibilità di derogare a tale disciplina mediante norme di contratti collettivi stipulati a livello dei singoli distretti.

22. Tenuto conto del fatto che il TV‑EUmw/VKA predetermina gli organismi previdenziali presso i quali deve essere attuata la conversione salariale, quest’ultima di norma si svolge – semplificando in termini generali – in due fasi. Al fine di renderla un’opzione praticabile per i singoli collaboratori dei comuni e degli enti comunali, in una prima fase i datori di lavoro concludono accordi quadro con uno o più degli organismi previdenziali individuati in sede di contrattazione collettiva. Tali accordi quadro recano tipicamente una disciplina delle condizioni alle quali i lavoratori possono, in una seconda fase, optare per la conversione salariale.

IV – Procedimento precontenzioso

23. Dopo aver avuto notizia, in seguito ad una denuncia, del TV‑EUmw/VKA, la Commissione informava la Repubblica federale di Germania, con nota 12 ottobre 2005, della possibile violazione da parte di tale Stato dell’art. 8 della direttiva 92/50, in combinato disposto con i titoli III‑VI di quest’ultima, nonché, in ogni caso, dei principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi sanciti dagli artt. 43 CE e 49 CE, in particolare del divieto di discriminazione ad essi sotteso, la quale sarebbe stata commessa in virtù dell’affidamento di contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale compiuto da amministrazioni ed aziende comunali direttamente a favore degli organismi e delle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo. Il governo della Repubblica federale di Germania veniva invitato, ai sensi dell’art. 226 CE, a presentare entro due mesi le proprie osservazioni al riguardo.

24. Nella sua risposta del 29 marzo 2006 la Repubblica federale di Germania faceva presente che le amministrazioni ed aziende comunali, nella loro veste di datori di lavoro vincolati ad obblighi assunti nell’ambito di contratti collettivi, non potevano essere considerate, sotto il profilo funzionale, quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della normativa sugli appalti pubblici. Essa sottolineava altresì che il sistema di conversione salariale e di erogazione di prestazioni previdenziali, definito a livello di contratto di lavoro collettivo e individuale, non configurava un appalto pubblico, e rilevava poi come la disciplina oggetto delle censure della Commissione beneficiasse della tutela garantita all’autonomia collettiva.

25. Con nota del 4 luglio 2006 la Commissione trasmetteva alla Repubblica federale di Germania il proprio parere motivato ai sensi dell’art. 226, primo comma, CE. Per tener conto delle modifiche nel frattempo intervenute nel diritto comunitario e, in particolare, dell’entrata in vigore della direttiva 2004/18, la Commissione precisava le proprie contestazioni, affermando che la Repubblica federale di Germania, attraverso la condotta censurata, aveva violato, fino al 31 gennaio 2006, le già menzionate disposizioni della direttiva 92/50 e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, le corrispondenti disposizioni della direttiva 2004/18. La Commissione, inoltre, rilevava il persistere di una violazione dei principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi sanciti dagli artt. 43 CE e 49 CE, e segnatamente del divieto di discriminazione ad essi sotteso.

26. Con lettera 15 novembre 2006 in risposta al parere motivato, la Repubblica federale di Germania ribadiva la propria posizione. Essa, inoltre, sottolineava come gli accordi attuativi stipulati con gli organismi previdenziali non andassero valutati isolatamente, bensì costituissero parte del diritto del lavoro ovvero fossero a questo assoggettati. Tuttavia, i contratti di lavoro erano a suo dire sottratti all’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, a norma dell’art. 16, lett. e), di quest’ultima. La Repubblica federale, inoltre, allegava un parere legale del prof. Koenig e del sig. Pfromm in risposta al parere motivato della Commissione, in cui tali autori giungevano alla conclusione che nei casi in esame, alla luce del principio dell’autonomia collettiva, non sussisteva l’obbligo di indizione di gare d’appalto e che, ad ogni modo, le direttive sugli appalti pubblici non potevano trovare applicazione né ratione personae né ratione materiae. In tale contesto si sosteneva altresì che le soglie previste nelle direttive suddette non erano state raggiunte.

27. Successivamente, per stabilire se il mancato rispetto delle norme in materia di appalti pubblici fosse nel caso di specie oggettivamente giustificato e adeguato al fine di concretizzare le esigenze di politica sociale connesse al meccanismo della conversione salariale, la Commissione trasmetteva alla Repubblica federale di Germania un questionario. La risposta fornita da quest’ultima in data 1º marzo 2007 non convinceva la Commissione, che si risolveva quindi alla presentazione del ricorso.

V – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

28. Con il suo ricorso, pervenuto in cancelleria il 24 giugno 2008, la Commissione chiede che la Corte voglia:

– dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato, fino al 31 gennaio 2006, l’art. 8 della direttiva 92/50, letto in combinato disposto con i titoli III‑VI di quest’ultima, e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, l’art. 20 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con gli artt. 23‑55 di quest’ultima, a motivo del fatto che talune amministrazioni e aziende comunali con oltre 1 218 dipendenti hanno proceduto all’affidamento di contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente a favore degli organismi e delle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo;

– condannare la Repubblica federale di Germania alle spese.

29. Con il proprio controricorso, pervenuto in cancelleria il 16 settembre 2008, la Repubblica federale di Germania chiede che la Corte voglia:

– rigettare il ricorso;

– condannare la Commissione alle spese.

30. Nella replica depositata il 27 ottobre 2008, la Commissione ha limitato l’oggetto del proprio ricorso. In tale contesto essa ha chiesto, in particolare, di dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato, fino al 31 gennaio 2006, l’art. 8 della direttiva 92/50, letto in combinato disposto con i titoli III‑VI di quest’ultima, e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, l’art. 20 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con gli artt. 23‑55 di quest’ultima, a motivo del fatto che talune amministrazioni e aziende comunali, aventi oltre 2 044 dipendenti negli anni 2004 e 2005, oltre 1 827 dipendenti negli anni 2006 e 2007 ed oltre 1 783 dipendenti a partire dal 2008, hanno proceduto all’affidamento di contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente a favore degli organismi e delle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo.

31. Nella sua controreplica del 12 dicembre 2008 la Repubblica federale di Germania chiede nuovamente il rigetto del ricorso.

32. Con ordinanza del presidente della Corte 5 dicembre 2008, il Regno di Danimarca e il Regno di Svezia sono stati autorizzati ad intervenire a sostegno della Repubblica federale di Germania. Tali Stati hanno depositato, rispettivamente in data 14 e 15 aprile 2009, osservazioni scritte, sulle quali la Commissione ha espresso il proprio parere in data 30 giugno 2009.

33. Nel corso dell’udienza del 12 gennaio 2010 i rappresentanti della Commissione, della Repubblica federale di Germania, del Regno di Danimarca e del Regno di Svezia hanno espresso le proprie posizioni.

VI – Principali argomenti delle parti

34. La Commissione mette essenzialmente in dubbio la conciliabilità con le direttive 92/50 e 2004/18 della scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali effettuata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA. La Commissione è dell’avviso che tale clausola del contratto collettivo configuri una limitazione, contraria alle direttive comunitarie, della facoltà delle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro di scegliere gli organismi previdenziali presso i quali dare corso alla conversione salariale. Ciò implicherebbe necessariamente una violazione delle direttive sugli appalti pubblici ogniqualvolta le singole attribuzioni di appalti raggiungano le pertinenti soglie di rilevanza.

35. La Commissione muove dall’assunto dell’applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 agli accordi quadro conclusi dalle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro con gli organismi previdenziali prescelti. A suo avviso, tali accordi quadro andrebbero in concreto qualificati come appalti pubblici di servizi, ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18, ed eccederebbero in termini di valore, per quanto concerne molte grandi città tedesche, le pertinenti soglie di rilevanza. Ne consegue che tali appalti di servizi avrebbero dovuto essere aggiudicati nel rispetto delle disposizioni delle citate direttive.

36. Sempre secondo la Commissione, ad una siffatta ricostruzione non osterebbe neppure il fatto che la scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali è stata negoziata a livello collettivo tra la VKA e i sindacati. Il diritto comunitario, infatti, non contemplerebbe alcuna riserva generale a favore dell’autonomia collettiva; l’obbligo di indizione di una gara d’appalto, inoltre, non riguarderebbe la concreta strutturazione del rapporto di lavoro dei singoli lavoratori comunali.

37. Il governo tedesco si oppone al ricorso della Commissione facendo valere, in primo luogo, l’inapplicabilità della normativa comunitaria sugli appalti a casi come quello di specie. Infatti, a suo dire, determinante sarebbe il fatto che la decisione in merito alle procedure di selezione contestate dalla Commissione è stata adottata dalle parti sociali e deve dunque essere valutata alla luce del principio di autonomia collettiva. Da tale valutazione emergerebbe appunto che la qui contestata scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali, operata nell’ambito di un contratto collettivo, e il recepimento di tale scelta nei singoli accordi quadro non soggiacciono alle direttive sugli appalti pubblici. In proposito, il governo tedesco perora l’applicazione analogica degli approdi giurisprudenziali raggiunti dalla Corte nelle cause Albany ( ) e van der Woude ( ), ricordando, inoltre, come l’applicazione delle direttive sugli appalti pubblici porterebbe a trattare i datori di lavoro pubblici ed i loro dipendenti in modo manifestamente deteriore rispetto ai datori di lavoro privati ed ai loro dipendenti, visto che ai primi resterebbe preclusa la possibilità di scegliere gli organismi previdenziali tramite contrattazione collettiva.

38. Sul piano fattuale il governo tedesco sottolinea, in questo contesto, come il diritto alla conversione salariale spettante ai lavoratori del comparto dei comuni e degli enti comunali trovi fondamento e disciplina in norme collettive. Esso rileva, in particolare, come, ex art. 1a, n. 1, primo periodo, del BetrAVG, i lavoratori abbiano, nei confronti del proprio datore di lavoro, un diritto riconosciuto ex lege di ottenere la conversione dei crediti retributivi non fondati su un contratto collettivo; in tale ambito la scelta dell’organismo previdenziale deputato all’attuazione della conversione (richiesta dal lavoratore) spetterebbe di norma al datore di lavoro. Tuttavia, ai sensi dell’art. 17, n. 5, del BetrAVG, la conversione dei crediti retributivi che traggono titolo da un contratto collettivo potrebbe essere realizzata solo laddove un contratto collettivo la preveda o la autorizzi. Poiché tale possibilità sarebbe prevista nel TV‑EUmw/VKA, la disciplina sulla conversione salariale qui in discussione avrebbe natura meramente negoziale collettiva.

39. Per il governo tedesco, inoltre, le parti sociali avrebbero fatto uso della possibilità, loro conferita ex art. 17, n. 3, del BetrAVG, di derogare, in sede di contrattazione collettiva, a molteplici disposizioni dello stesso BetrAVG. In questo quadro, la scelta preventiva – contestata dalla Commissione – a favore di determinati organismi previdenziali presso i quali deve essere attuata la conversione salariale rappresenterebbe una limitazione della facoltà di scelta accordata al datore di lavoro ex art. 1a, n. 1, del BetrAVG. Il datore di lavoro sarebbe stato quindi privato della sua potestà decisionale, e ciò a favore di una definizione concordata tra le parti sociali. In tale contesto, gli interessi dei lavoratori sarebbero tenuti in considerazione già nella scelta degli organismi previdenziali.

40. Secondo il governo tedesco, persino qualora le direttive sugli appalti pubblici trovassero, in linea di principio, applicazione ad un caso quale quello di specie, gli accordi quadro contestati dalla Commissione esulerebbero necessariamente dall’ambito di applicazione ratione materiae delle direttive 92/50 e 2004/18.

41. Dal momento che le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro sono state private dal contratto collettivo di potestà decisionale per quanto concerne l’individuazione degli organismi previdenziali, la loro qualificazione quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici sarebbe errata sotto il profilo sistematico. Peraltro, gli accordi quadro conclusi dai comuni e dagli enti comunali datori di lavoro con gli organismi previdenziali non darebbero vita di per sé a rapporti assicurativi, bensì stabilirebbero semplicemente le condizioni alle quali i lavoratori possono istituire i singoli rapporti assicurativi con i predetti organismi. Oltre a ciò, di norma i datori di lavoro stipulerebbero vari accordi quadro di questo tipo con differenti organismi previdenziali. Il governo tedesco, inoltre, fa valere la natura non onerosa di tali accordi quadro, la riconducibilità di questi ultimi all’eccezione di cui all’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18 e il carattere erroneo dei presupposti assunti dalla Commissione quale base per il calcolo del valore dei singoli accordi.

42. Il Regno di Danimarca e il Regno di Svezia aderiscono alla richiesta dello Stato convenuto di rigettare il presente ricorso per inadempimento.

43. In particolare, il Regno di Danimarca intravede un pericolo per il proprio sistema nazionale di previdenza complementare aziendale qualora la Corte giungesse alla conclusione che gli accordi di una certa entità, conclusi da datori di lavori pubblici e sindacati per disciplinare l’investimento delle risorse destinate alla previdenza dei pubblici dipendenti, richiedono la previa indizione di una gara d’appalto.

44. Nell’ambito delle loro prese di posizione, sia il Regno di Danimarca sia il Regno di Svezia sottolineano la rilevanza delle già menzionate sentenze Albany e van der Woude. Tali Stati rilevano che, anche laddove le direttive sugli appalti pubblici fossero ritenute in linea di principio applicabili ad una fattispecie quale quella de qua, dovrebbe comunque considerarsi il fatto che le disposizioni negoziali attinenti alla materia della previdenza complementare aziendale hanno la propria fonte immediata nel contratto collettivo. L’accordo, inoltre, identificherebbe semplicemente l’organismo deputato alla gestione delle risorse destinate a scopi previdenziali. Posto però che il contributo a scopi di previdenza appartiene esclusivamente al lavoratore, non si potrebbe parlare di appalto di servizi da eseguirsi a favore di un datore di lavoro pubblico. A prescindere da ciò, nel caso in esame verrebbe in rilievo l’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18, che esclude l’applicazione della medesima direttiva agli appalti concernenti i contratti di lavoro.

VII – Valutazione giuridica

A – Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 ad accordi quadro previsti da contratti collettivi

45. La prima questione di principio che va risolta nel presente procedimento riguarda l’applicabilità delle direttive sugli appalti pubblici agli accordi quadro previsti da contratti collettivi.

46. In questo contesto, è in particolare controverso se gli accordi quadro in esame possano essere soggetti alle disposizioni del diritto primario riguardanti la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi.

47. Infatti, atteso che le direttive 92/50 e 2004/18 sono state adottate sulla base delle norme sulla competenza contenute nel Trattato CE nei capi dedicati al diritto di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, la non applicabilità di tali libertà fondamentali agli accordi quadro qui in questione avrebbe come necessaria conseguenza – ragionando nel quadro di un’interpretazione delle direttive sugli appalti pubblici conforme al diritto primario – che gli accordi quadro suddetti sarebbero altresì esclusi dall’ambito di applicazione di tali direttive.

48. Gli elementi addotti a sostegno della tesi dell’inapplicabilità delle libertà fondamentali agli accordi quadro in questione possono essere raggruppati in tre ordini di argomenti.

49. Il primo ordine di argomenti muove dal presupposto che i contratti collettivi – e pertanto anche gli accordi quadro previsti da contratti collettivi – esulino dal campo di applicazione delle norme di diritto primario in materia di concorrenza. Tale deroga settoriale valida in materia di concorrenza sarebbe trasponibile al piano delle libertà fondamentali, cosicché gli accordi quadro previsti da contratti collettivi sfuggirebbero anche alla sfera di applicazione di tali libertà.

50. Un secondo ordine di argomenti – in realtà non seguito in modo sistematico dal governo tedesco, e tuttavia riconoscibile quale idea di fondo in alcune delle sue considerazioni – si basa sul principio della non efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali. Vista la partecipazione dei rappresentanti dei lavoratori alla stipulazione dei contratti collettivi, in questo contesto si pone in particolare il problema di stabilire se l’applicazione delle libertà fondamentali ad accordi quadro previsti da contratti collettivi integri una violazione del principio della non efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali.

51. Un terzo ordine di argomenti, svolto in subordine, prende spunto dalla valenza di diritto sociale fondamentale spettante all’autonomia collettiva, nonché dal rapporto tra diritti fondamentali e libertà fondamentali. In tale ambito si sostiene, in particolare, che gli accordi quadro previsti da contratti collettivi beneficiano della tutela garantita ai diritti fondamentali, cosicché essi non possono più essere sindacati, sotto il profilo del loro contenuto, in rapporto alle libertà fondamentali.

52. Di seguito analizzerò i suddetti ordini argomentativi.

1. Sulla sussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme primarie in materia di concorrenza, nonché sulla trasponibilità di una siffatta deroga alle libertà fondamentali

53. Questo primo ordine di argomenti muove dall’erroneo presupposto che, in linea di principio, le disposizioni di accordi collettivi non siano soggette alle norme di diritto primario in materia di concorrenza e che le deroghe all’applicabilità di queste ultime norme possano essere senz’altro trasposte alle libertà fondamentali. Tale tesi, pertanto, non può essere condivisa.

a) Insussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme primarie in materia di concorrenza

54. Sull’applicabilità delle norme di diritto primario in materia di concorrenza ai contratti collettivi e alle disposizioni fondate su contratti collettivi, la Corte ha preso posizione nell’ambito di tre capitali pronunce rese, il 21 settembre 1999, nelle cause Albany ( ), Brentjens’ ( ) e Drijvende Bokken ( ).

55. Tali cause concernevano la conciliabilità di un sistema pensionistico nazionale di categoria con le norme di diritto primario in materia di concorrenza. La questione principale da appurare era se si potesse configurare una violazione dell’art. 10 CE in combinato disposto con l’art. 81 CE, oppure dell’art. 86, n. 1, CE in combinato disposto con l’art. 82 CE, per il fatto che, su iniziativa dei rappresentanti dei datori di lavoro e dei lavoratori di un determinato settore, era stato introdotto un obbligo di iscrizione ad un sistema pensionistico di categoria per tutte le imprese del settore. In questo contesto si doveva chiarire se e a quali condizioni un contratto collettivo concluso tra i datori di lavoro e i lavoratori di un determinato settore e volto all’istituzione di un sistema pensionistico di categoria potesse rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE.

56. La Corte, al fine di chiarire il rapporto tra le norme del Trattato CE in materia di concorrenza e le disposizioni dei contratti collettivi, ha in primo luogo richiamato gli obiettivi di politica sociale e di protezione sociale contemplati dall’art. 2 CE e dall’art. 3, n. 1, lett. j), CE ( ), sottolineando, a tale proposito, come sia il diritto di libertà sindacale sia gli accordi collettivi tra datori di lavoro e lavoratori vengano presi in espressa considerazione nel diritto primario e nell’Accordo sulla politica sociale ( ).

57. La Corte ha quindi rilevato che i contratti collettivi stipulati tra organizzazioni rappresentative dei datori di lavoro e dei lavoratori comportano inevitabilmente taluni effetti restrittivi della concorrenza. Tuttavia, a suo giudizio, gli obiettivi di politica sociale perseguiti da tali contratti sarebbero gravemente compromessi se le parti sociali fossero soggette all’art. 81, n. 1, CE nella ricerca comune di misure volte a migliorare le condizioni di impiego e di lavoro ( ). Sulla scorta di tali considerazioni la Corte ha affermato che un’interpretazione utile e coerente dell’insieme delle disposizioni del Trattato porta a concludere che gli accordi stipulati nell’ambito di trattative collettive tra parti sociali con il fine di conseguire gli obiettivi suddetti non rientrano, per la loro natura ed il loro oggetto, nell’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE ( ).

58. In tali sentenze la Corte ha pertanto stabilito che gli accordi collettivi – e quindi anche le regole e le decisioni fondate su accordi collettivi – sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 81 CE al ricorrere di due presupposti: l’accordo deve essere concluso 1) nell’ambito di contrattazioni collettive ( ) e 2) al fine di migliorare le condizioni di impiego e di lavoro ( ).

59. Poiché la non applicabilità delle norme sulla concorrenza agli accordi collettivi non si determina in via automatica, bensì deve essere accertata alla luce del caso concreto, la Corte non ha, nelle sentenze suddette, riconosciuto l’esistenza di alcuna deroga settoriale a favore dei contratti collettivi quanto all’applicabilità delle norme di diritto primario in materia di concorrenza. La Corte, piuttosto, evidenziando il ruolo attribuito agli accordi sindacali dalle norme di diritto primario, e dunque muovendosi nell’ambito di un’interpretazione sistematica del Trattato, ha constatato l’esistenza di un limite intrinseco all’art. 81 CE in rapporto ai contratti collettivi di particolare contenuto ( ).

60. A tale valutazione non osta il fatto che la Corte, tanto nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken quanto nella successiva sentenza van der Woude ( ), abbia esaminato soltanto in modo molto limitato se i contratti collettivi fossero stati conclusi in vista del miglioramento delle condizioni di impiego e di lavoro. Naturalmente, al fine di dissipare ogni dubbio quanto all’esistenza, nei casi concretamente in esame, di un abuso degli spazi di libertà riconosciuti alle parti sociali sotto il profilo del diritto della concorrenza, sarebbe stato auspicabile procedere anche nelle sentenze suddette ad un’analisi maggiormente approfondita del contenuto delle norme collettive là controverse ( ). Tuttavia, analizzando globalmente tali sentenze in un’ottica sistematica, resta ferma la constatazione che solo contratti collettivi di particolare contenuto sono stati esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE ( ).

61. In questo contesto l’avvocato generale Fennelly, nelle sue conclusioni presentate nella causa van der Woude, ha correttamente spiegato che la portata della cosiddetta «eccezione Albany», in quanto eccezione al generale ambito di applicazione dell’art. 81 CE, è da interpretarsi restrittivamente. Pertanto, a suo avviso, i contratti collettivi che pregiudicano sensibilmente la concorrenza potrebbero sempre essere contestati affermando che non perseguono una finalità meramente sociale, in quanto le restrizioni che essi impongono o che risultano dalla loro applicazione eccederebbero quanto richiesto dal perseguimento della loro finalità ( ). Ciò presuppone naturalmente la necessità di accertare sotto il profilo sostanziale se i contratti collettivi in questione ovvero le singole norme collettive siano stati effettivamente stipulati al fine di migliorare le condizioni di impiego e di lavoro.

62. Quanto precede mi porta a concludere che nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken la Corte non ha stabilito alcuna deroga settoriale a carattere generale quanto all’applicabilità ai contratti collettivi delle norme di diritto primario in materia di concorrenza. Tali sentenze vanno piuttosto intese nel senso che con esse è stata affermata l’esistenza di un limite, immanente al diritto primario, quanto all’applicabilità dell’art. 81 CE in rapporto a contratti collettivi aventi un particolare contenuto.

b) Tendenziale non coincidenza dell’ambito di applicazione delle norme primarie in materia di concorrenza e di quello delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi

63. Nelle proprie deduzioni la Repubblica federale di Germania parte dall’assunto secondo cui i limiti e le deroghe applicative riguardanti il diritto della concorrenza sono trasponibili alle libertà fondamentali. Sulla scorta di tale premessa, essa suggerisce in particolare che la Corte, nel caso di specie, richiami per analogiam – e quindi senza alcuna verifica alla luce delle caratteristiche della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi – le valutazioni ed i principi contenuti nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken.

64. A mio avviso, tale posizione del governo tedesco non può essere condivisa.

65. Sebbene sia le disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi sia le disposizioni relative alla libera concorrenza rispecchino la finalità di realizzazione del mercato interno, la circostanza che un accordo o un’attività, in considerazione del suo concreto atteggiarsi, esuli dall’ambito applicativo delle disposizioni in materia di concorrenza non comporta necessariamente che tale accordo o tale attività sia altresì escluso dal campo di applicazione delle disposizioni sulla libera circolazione ( ).

66. Dunque la Corte, secondo una giurisprudenza oramai consolidata, ammette che un accordo o un’attività possa soggiacere alle disposizioni sulla libera circolazione e contemporaneamente esulare dal campo di applicazione delle disposizioni sulla concorrenza, e viceversa ( ).

67. Secondo la giurisprudenza della Corte, pertanto, non vi è necessariamente coincidenza tra l’ambito di applicazione delle disposizioni del diritto primario relative alla concorrenza e quello delle libertà fondamentali. Di conseguenza, la circostanza che, ai sensi delle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, le disposizioni dei contratti collettivi intese al miglioramento delle condizioni di impiego e di lavoro non soggiacciano all’art. 81 CE non significa necessariamente che dette disposizioni siano altresì escluse dal campo di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

68. In via meramente subordinata sia consentito aggiungere che, anche qualora il rapporto esistente tra autonomia collettiva e diritto della concorrenza di fonte primaria e quello intercorrente tra autonomia collettiva e libertà fondamentali dovessero essere ricostruiti in termini analoghi, ciò non vorrebbe dire che le prescrizioni contenute nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken possano essere trasferite de plano nel presente procedimento. Piuttosto, le prescrizioni e le valutazioni formulate in tali sentenze con riguardo al diritto della concorrenza dovrebbero essere esaminate alla luce dello status di diritto fondamentale ( ) riconosciuto all’autonomia collettiva ( ).

2. Sulla limitata efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali

69. L’applicabilità della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nel settore della contrattazione collettiva non è smentita neppure dalla tesi, avanzata nell’ambito del presente procedimento, concernente la non efficacia verso i terzi delle suddette libertà fondamentali.

70. Secondo tale tesi, gli accordi quadro in esame si baserebbero in fin dei conti su un contratto collettivo negoziato tra i datori di lavoro pubblici e i rappresentanti dei lavoratori. Ebbene, in considerazione della non efficacia verso i terzi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, la partecipazione dei lavoratori ai contratti collettivi costituirebbe in linea di principio un ostacolo a che le norme disciplinanti tali libertà fondamentali vengano applicate a questi contratti ed ai susseguenti accordi conclusi per la loro attuazione.

71. A tale argomentazione si deve obiettare, in primo luogo, che il TV‑EUmw/VKA è stato concluso tra la VKA, da una parte, ed i sindacati, dall’altra. Dal momento che alla conclusione del contratto collettivo hanno partecipato le amministrazioni comunali datrici di lavoro, cioè autorità dello Stato vincolate al rispetto delle libertà fondamentali, si potrà tutt’al più parlare di efficacia indiretta verso i terzi delle libertà fondamentali, ripercuotentesi sui sindacati a loro volta partecipanti all’elaborazione dell’accordo collettivo.

72. A tale riguardo, inoltre, va ricordata la costante giurisprudenza della Corte secondo cui gli artt. 39 CE, 43 CE e 49 CE non disciplinano soltanto gli atti delle autorità pubbliche, ma si applicano anche alle normative di altra natura dirette a disciplinare collettivamente il lavoro subordinato, il lavoro autonomo e le prestazioni di servizi ( ).

73. Tale inclusione delle regolamentazioni collettive nel campo di applicazione delle libertà fondamentali viene motivata con il fatto che le condizioni di lavoro nei vari Stati membri sono disciplinate in parte mediante leggi o regolamenti e in parte mediante contratti collettivi e altri atti conclusi o adottati da soggetti privati. Se si espungessero le regolamentazioni collettive dal campo di applicazione delle libertà fondamentali, si correrebbe il rischio di creare ineguaglianze per effetto dell’applicazione degli obblighi imposti da una delle libertà fondamentali previste dal diritto primario ( ).

74. Alla luce di tali considerazioni concludo che dal principio della non efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali non può desumersi alcun argomento di segno contrario all’applicabilità delle disposizioni concernenti la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi agli accordi quadro previsti dal contratto collettivo esaminati in questa sede.

3. Inquadramento del diritto di negoziazione collettiva e di autonomia collettiva quali diritti sociali fondamentali e loro rapporto con le libertà fondamentali

75. Non è persuasivo neppure l’argomento secondo cui la definizione delle condizioni di lavoro dei dipendenti comunali nell’ambito del TV‑EUmw/VKA sarebbe riconducibile al diritto fondamentale di autonomia contrattuale collettiva, cosicché tale contratto ed i susseguenti accordi si porrebbero, in virtù del loro contenuto, al di fuori del campo di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

76. In base ad una giurisprudenza costante, i diritti fondamentali fanno parte integrante dei principi generali del diritto, dei quali la Corte garantisce l’osservanza ( ). Per la loro individuazione la Corte si ispira alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai Trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo, dei quali gli Stati membri sono parti originarie o ai quali hanno aderito.

77. Il diritto di negoziazione collettiva trova riconoscimento sia in vari Trattati internazionali ai quali gli Stati membri hanno cooperato o aderito – come ad esempio la Carta sociale europea firmata a Torino il 18 ottobre 1961 ( ), peraltro richiamata espressamente nell’art. 136 CE –, sia in strumenti elaborati dagli Stati membri a livello comunitario o nel quadro dell’Unione europea, quali la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori adottata in occasione della riunione del Consiglio europeo di Strasburgo del 9 dicembre 1989, a sua volta menzionata nell’art. 136 CE ( ), nonché la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 ( ).

78. Stanti tali premesse, il diritto di negoziazione collettiva e l’autonomia collettiva inerente a tale diritto vanno indiscutibilmente riconosciuti, anche all’interno dell’ordinamento giuridico comunitario, quali diritti fondamentali, facenti saldamente parte dei principi generali del diritto comunitario ( ).

79. Peraltro, con il Trattato di Lisbona – nel caso di specie non applicabile ratione temporis – il diritto di negoziazione collettiva è stato ancorato ancor più saldamente al diritto primario, visto che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea è stata dichiarata giuridicamente vincolante dall’art. 6 TUE. Attraverso questo generale rinvio alla Carta, il diritto di negoziazione collettiva sancito all’art. 28 di quest’ultima viene ora espressamente recepito nel diritto primario ( ).

80. Dalla valenza di diritti fondamentali riconosciuta al diritto di negoziazione collettiva e all’autonomia collettiva connessa a tale diritto non può tuttavia desumersi ipso facto che i contratti collettivi conclusi nell’esercizio di tali diritti, nonché gli accordi susseguenti, esulino tout court, in virtù del loro contenuto, dall’ambito di applicazione delle libertà fondamentali.

81. In caso di conflitto tra un diritto fondamentale e una libertà fondamentale occorre, infatti, partire dal principio dell’equivalenza gerarchica delle due posizioni giuridiche coinvolte. Tale equivalenza in via di principio si traduce, per un verso, nella possibilità che le libertà fondamentali subiscano una restrizione nell’interesse dei diritti fondamentali, ma implica anche, per altro verso, che l’esercizio delle libertà fondamentali possa giustificare una restrizione dei diritti fondamentali ( ).

82. Pertanto, la natura di diritto fondamentale spettante al diritto di negoziazione collettiva e all’autonomia collettiva non esclude ipso iure ed in toto dal campo di applicazione delle disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi né i contratti collettivi conclusi nell’esercizio dei suddetti diritti né i susseguenti accordi conclusi in vista dell’esecuzione di questi contratti.

83. L’automatica conseguenza di ciò è la non persuasività dell’argomento che ritiene eo ipso sottratti alla sfera di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi – nonché delle norme secondarie che su tali principi si fondano – i contratti collettivi conclusi nell’esercizio del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto fondamentale di autonomia collettiva nonché gli accordi ad essi susseguenti.

84. Al contrario, qualora si dovesse rilevare un conflitto tra le suddette libertà fondamentali, da una parte, e i menzionati diritti fondamentali, dall’altra, occorre verificare se le libertà fondamentali possano giustificare, alla luce dell’insieme delle circostanze del caso, una restrizione al diritto fondamentale di negoziazione collettiva ed al diritto fondamentale di autonomia collettiva, oppure se, in un’ottica speculare, siano tali diritti ad imporre una restrizione alla portata delle citate libertà fondamentali e delle norme secondarie fondate su queste ultime.

4. Conclusione parziale

85. Alla luce delle suesposte considerazioni ritengo, in conclusione, che gli accordi quadro previsti da un contratto collettivo rientrino, in linea di principio, nella sfera di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Ne consegue che gli accordi quadro di cui qui si discute rientrano, in via di principio, anche nel campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, che su tali libertà fondamentali si basano, sempre che naturalmente i relativi presupposti applicativi siano soddisfatti.

86. Qualora si dovesse accertare che attraverso un accordo quadro previsto da un contratto collettivo è stata realizzata una violazione della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18, si dovrà in ogni caso tenere in considerazione il particolare status di diritti sociali fondamentali spettante al diritto di negoziazione collettiva e all’autonomia collettiva. In tale contesto si dovrà verificare, in base alle concrete circostanze del caso, se la mancata osservanza delle direttive sugli appalti pubblici sia da imputare all’esercizio dei diritti sociali fondamentali di negoziazione collettiva e di autonomia collettiva e, in caso affermativo, se una limitazione all’esercizio di tali diritti sociali fondamentali debba ritenersi giustificata in virtù degli obblighi imposti dalle direttive sugli appalti pubblici alla luce delle libertà fondamentali.

87. Qui di seguito, alla luce delle predette considerazioni, analizzerò anzitutto la conciliabilità dei qui controversi accordi quadro previsti da un contratto collettivo con la direttiva 92/50 e con la direttiva 2004/18. Passerò poi ad esaminare come sia possibile ricomporre il conflitto tra gli obblighi scaturenti dalle direttive sugli appalti pubblici, da una parte, ed il libero esercizio del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra.

B – Conciliabilità degli accordi quadro controversi con le direttive 92/50 e 2004/18

88. La Commissione fa valere una violazione della direttiva 92/50 nonché della direttiva 2004/18, consistente nel fatto che una molteplicità di amministrazioni e aziende comunali avrebbe attribuito contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale per i propri dipendenti direttamente agli organismi e alle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara di appalto a livello europeo.

89. Costituiscono appalti pubblici di servizi ai sensi della direttiva 92/50 e della direttiva 2004/18 i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico ed aventi per oggetto principale la prestazione di servizi.

90. Nell’ambito del presente procedimento è controverso, in particolare, se i comuni, nel dare attuazione alle scelte operate nell’ambito del contratto collettivo, abbiano agito nella veste di amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici. È altresì controverso se gli accordi conclusi tra i comuni e gli organismi previdenziali possano essere classificati come contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto prestazioni di servizi, il cui valore eccede le soglie di rilevanza pertinenti.

91. Tratterò qui di seguito tali due questioni fondamentali.

1. Qualificazione delle città come amministrazioni aggiudicatrici

92. La Repubblica federale di Germania contesta la classificazione delle città interessate quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici, argomentando che tali città, essendosi limitate, in sede di scelta degli organismi previdenziali, ad attuare le prescrizioni del contratto collettivo, non avrebbero assunto alcuna decisione «propria». Essa rileva inoltre la mancanza dell’elemento del conseguimento di utilità da parte della pubblica amministrazione, visto che le conseguenze giuridiche e gli effetti economici della conversione salariale ricadrebbero nella sfera giuridica dei lavoratori.

93. Con tale tesi la Repubblica federale di Germania essenzialmente propugna un’interpretazione di tipo funzionale del concetto di amministrazione aggiudicatrice, mirante – per mezzo di un’esegesi riduttiva di tale elemento costitutivo – a restringere il campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici in casi come quello di specie. Tale tesi non può essere condivisa.

94. A tale riguardo, va preliminarmente ricordato che le direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state adottate nell’ambito della realizzazione del mercato interno, nel quale è assicurata la libera circolazione e sono eliminate le restrizioni alla concorrenza ( ). In questo contesto la Corte ha identificato uno dei principali obiettivi delle direttive sugli appalti pubblici nella più ampia apertura possibile degli appalti pubblici alla concorrenza in tutti gli Stati membri ( ).

95. Anche se la Corte ha statuito, nella sua costante giurisprudenza, la necessità di un’interpretazione funzionale e non formale della nozione di amministrazione aggiudicatrice ( ), in questo contesto va sottolineato che tale giurisprudenza evidenzia l’intenzione della Corte di spezzare la compartimentazione dei mercati nazionali degli appalti e – in conformità degli obiettivi formulati nei ‘considerando’ delle direttive sugli appalti pubblici – di aprire i detti mercati al mercato comune ( ).

96. Pertanto, la finalità che la Corte persegue attraverso la sua interpretazione funzionale della nozione di amministrazione aggiudicatrice è l’effettiva realizzazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nel settore degli appalti pubblici. A tale scopo la Corte ha interpretato in modo ampio il campo di applicazione ratione materiae delle direttive sugli appalti pubblici, ritenendo irrilevante, ai fini della qualificazione di un organismo nazionale come amministrazione aggiudicatrice (in senso funzionale) ai sensi della normativa comunitaria sugli appalti pubblici, l’eventualità che tale status sia collegato, nella pertinente normativa nazionale, a determinate caratteristiche istituzionali ( ).

97. La giurisprudenza concernente l’interpretazione «funzionale» della nozione di amministrazione aggiudicatrice mira dunque al raggiungimento dello scopo generale delle direttive sugli appalti pubblici, le quali, attraverso il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione, vogliono eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci e, quindi, proteggere anche gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni e servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro ( ). Le direttive mirano ad escludere il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti nell’aggiudicazione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e, al tempo stesso, la possibilità che un organismo finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni non economiche ( ).

98. Una siffatta interpretazione funzionale della nozione di amministrazione aggiudicatrice, pur conducendo di norma ad un ampliamento del campo di applicazione ratione materiae delle direttive sugli appalti, può in alcuni casi eccezionali condurre altresì ad una inapplicabilità di queste ultime a determinati appalti pubblici, ancorché questi siano stati formalmente attribuiti da un’amministrazione aggiudicatrice ed anche i restanti presupposti di applicazione delle direttive suddette appaiano soddisfatti.

99. Un eloquente esempio al riguardo è offerto dalla sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria. In tale sentenza la Corte ha stabilito che un appalto, oggetto di assegnazione da parte di un’amministrazione aggiudicatrice e rientrante astrattamente nel campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, perde la sua natura di appalto pubblico qualora si constati che, già in origine, il progetto da realizzarsi rientrava integralmente nell’oggetto sociale di un’impresa non soggetta alle norme sugli appalti pubblici e venga provato che gli appalti relativi a tale progetto erano stati attribuiti dall’amministrazione aggiudicatrice per conto di tale impresa ( ).

100. Pertanto, il criterio adottato nella sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria per affermare la non applicabilità delle norme sugli appalti pubblici consiste nella necessità che la decisione di affidare l’appalto sia stata comprovatamente assunta, nel proprio interesse, da un soggetto privato, sul quale ricadono tutti i costi. Atteso che, in un siffatto scenario, l’amministrazione aggiudicatrice, pur procedendo formalmente all’affidamento dell’appalto, non ha però assunto le relative decisioni né influito sulle stesse, è escluso il rischio che essa, violando le norme sugli appalti pubblici, favorisca, in sede di tale affidamento, gli offerenti o i candidati nazionali o si lasci guidare da considerazioni non economiche ( ).

101. Date le suesposte considerazioni, l’argomento fatto valere dalla Repubblica federale di Germania, secondo cui i comuni nel scegliere gli organismi previdenziali avrebbero semplicemente attuato le prescrizioni del contratto collettivo e pertanto non avrebbero agito quali amministrazioni aggiudicatrici, non risulta convincente.

102. In primo luogo si deve ricordare che il contratto collettivo è stato concluso tra la VKA e i sindacati. In occasione di tale stipulazione la VKA ha rappresentato – in quanto associazione che raggruppa le amministrazioni e aziende comunali tedesche – gli interessi di tali datori di lavoro pubblici in materia sindacale e di rapporti di lavoro. Ciò implica necessariamente che tali datori di lavoro hanno partecipato quantomeno indirettamente alla determinazione delle istanze negoziali che poi la VKA ha tentato di far valere nella contrattazione con i sindacati e che in definitiva concorrono a costituire il fondamento dell’accordo collettivo. Ne consegue che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro potevano influire quanto meno indirettamente sulla scelta concordata in via preventiva nell’ambito del TV‑EUmw/VKA a favore di determinati organismi previdenziali.

103. Alla luce del fatto che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro potevano influire quanto meno indirettamente sui negoziati del contratto collettivo e perciò anche sui risultati in esso raggiunti, la loro qualificazione come amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici non può essere messa in discussione richiamando le prescrizioni e gli obblighi stabiliti dal contratto collettivo.

104. Del pari non convincente è l’argomento secondo cui, nell’ambito del presente procedimento, le amministrazioni e aziende comunali non potrebbero essere considerate, da un punto di vista funzionale, come amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici, per il fatto che le conseguenze giuridiche e gli effetti economici della conversione salariale ricadrebbero nella sfera giuridica dei lavoratori.

105. Anche se fosse vero che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro non sovvenzionano in alcun modo l’istituzione della previdenza aziendale attuata mediante il meccanismo della conversione salariale, tale constatazione non basterebbe di per sé a escludere dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici i contratti che esse hanno concluso con gli organismi previdenziali.

106. Il rischio che imprese e offerenti nazionali siano preferiti dalle amministrazioni aggiudicatrici può invero essere attenuato qualora la conclusione del contratto da parte dell’amministrazione aggiudicatrice costituisca l’esito di negoziazioni da questa intrattenute con uno o più lavoratori e solo tali lavoratori sopportino le conseguenze economiche del contratto concluso. In un siffatto caso, di norma, i lavoratori hanno un particolare interesse a raggiungere il risultato economicamente più conveniente. Lasciando da parte la questione se ciò di per sé faccia scomparire il rischio che al termine della contrattazione risultino preferite le imprese locali, per la valutazione del caso di specie è sufficiente constatare che, sul versante dei lavoratori, la negoziazione del contratto collettivo è stata condotta dai sindacati. Sebbene tali sindacati rappresentino i lavoratori e, perciò, possano costituire un contrappeso alla naturale tendenza delle amministrazioni aggiudicatrici a prediligere imprese nazionali ( ), essi non sopportano direttamente le conseguenze finanziarie delle conversioni salariali richieste dai lavoratori comunali. Già per questo motivo, la partecipazione dei sindacati ai negoziati che hanno condotto alla conclusione del TV‑EUmw/VKA non è sufficiente ad escludere dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici le scelte delle amministrazioni aggiudicatrici definite in sede collettiva.

107. Alla luce di tali considerazioni ritengo, in conclusione, che i comuni che, in esecuzione del TV‑EUmw/VKA, hanno stipulato accordi con uno o più degli organismi previdenziali ivi menzionati, abbiano agito quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici.

2. Qualificazione degli accordi quadro come contratti a titolo oneroso soggetti alle direttive sugli appalti pubblici

a) Riflessioni sull’onere di allegazione e sul rischio della prova

108. Il governo tedesco contesta con una pluralità di argomenti la qualificazione degli accordi quadro conclusi tra le amministrazioni comunali e gli organismi previdenziali come contratti a titolo oneroso soggetti alle direttive sugli appalti pubblici. Al riguardo esso rimarca, in particolare, che gli accordi quadro stabilirebbero semplicemente le condizioni alle quali i lavoratori possono poi istituire rapporti assicurativi individuali con gli organismi previdenziali. A tale proposito il governo tedesco sottolinea altresì che il corrispettivo pecuniario non verrebbe prestato dai comuni bensì dai lavoratori. Vista l’insussistenza di un rapporto di scambio economico tra gli organismi previdenziali ed i comuni, gli accordi quadro non avrebbero carattere oneroso. Ed anche laddove tali accordi avessero carattere oneroso, la Commissione non avrebbe comunque fornito la prova del raggiungimento delle soglie di rilevanza comunitarie. Inoltre, l’eccezione prevista per i contratti di lavoro ex art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18 si estenderebbe anche agli accordi quadro controversi.

109. Nel presente procedimento l’analisi e la valutazione di tali argomenti è complicata notevolmente dal fatto che alla Corte sono state fornite pochissime informazioni concrete sugli accordi quadro effettivamente conclusi dai singoli comuni. L’impostazione seguita dalla Commissione sul piano probatorio si ripercuote al riguardo in modo particolarmente negativo. Nella formulazione del proprio ricorso, infatti, la Commissione si è limitata a contestare globalmente, sulla base di dati statistici, la prassi di affidamento degli appalti seguita da tutte le città tedesche di determinate dimensioni.

110. Al ricorso non è stato allegato alcuno degli accordi quadro conclusi da tali città; la Commissione si è limitata piuttosto a depositare, quali mezzi probatori, alcuni generici opuscoli esplicativi, dati informativi per gli associati e modelli di domande di vari organismi previdenziali.

111. Date le premesse, nell’ambito del presente procedimento rimane da chiarire, inter alia, in quale momento siano stati conclusi i diversi accordi quadro in questione. Conseguentemente non è chiaro se tali accordi quadro vadano giudicati alla luce della direttiva 92/50 o piuttosto alla luce della direttiva 2004/18. Infatti, la normativa pertinente è sempre quella in vigore nel momento in cui sono avvenuti i fatti che rilevano ai fini della normativa sugli appalti pubblici ( ). Poiché tale momento non può essere identificato in mancanza di informazioni più dettagliate circa la conclusione degli accordi quadro in discussione, nell’ambito del presente procedimento potrà constatarsi una violazione della normativa sugli appalti pubblici solo nella misura in cui questa sussista tanto ai sensi della direttiva 92/50 quanto ai sensi della direttiva 2004/18.

112. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, spetta alla Commissione provare l’asserito inadempimento anche sotto il profilo fattuale. Essa deve fornire alla Corte gli elementi necessari perché questa accerti l’esistenza di tale inadempimento. La Commissione non può a tal fine fondarsi su alcuna presunzione ( ).

113. In questo contesto, alla Commissione incombe l’onere di fornire elementi sufficienti a dimostrare l’inadempimento. Laddove ciò avvenga, spetta allo Stato membro contestare in maniera sostanziale e dettagliata i dati presentati e le loro conseguenze ( ).

114. Alla luce di tali considerazioni tratterò qui di seguito gli argomenti addotti dalla Commissione e le controdeduzioni svolte dal governo tedesco.

b) Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 agli accordi quadro

115. Sebbene dinanzi alla Corte non sia stato prodotto neppure uno degli accordi quadro in discussione conclusi tra città ed organismi previdenziali, il governo tedesco e la Commissione convengono sul fatto che alcune città tedesche hanno stipulato accordi di questo tipo. Il governo tedesco sostiene tuttavia che la conclusione di tali accordi non vale quale affidamento di appalti pubblici, in quanto il rapporto contrattuale rilevante ai fini delle direttive in materia sorgerebbe soltanto in conseguenza della partecipazione del singolo lavoratore al meccanismo della conversione salariale.

116. Con tale argomento il governo tedesco pone l’accento sull’articolazione in più fasi del procedimento di conversione salariale. Tale procedimento è in particolare caratterizzato dal fatto che, in una prima fase, le amministrazioni comunali datrici di lavoro concludono accordi quadro con uno o più organismi previdenziali da esse scelti ex art. 6 del TV‑EUmw/VKA. Tali accordi quadro definiscono tipicamente le condizioni alle quali i dipendenti comunali possono poi optare, in una seconda fase, per la conversione salariale.

117. Qualora i presupposti di applicazione ratione materiae e ratione personae siano soddisfatti, gli accordi quadro costituiscono appalti assoggettati ad obbligo di gara sia ai sensi della direttiva 92/50 sia ai sensi della direttiva 2004/18.

118. La direttiva 92/50 non disciplina espressamente la conclusione di accordi quadro. Tuttavia, occorre rilevare che la Corte, nella sentenza 4 maggio 1995, Commissione/Grecia ( ), ha confermato l’applicabilità agli accordi quadro della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture ( ). Alla luce di tale sentenza, occorre partire dal presupposto che gli accordi quadro in linea generale soggiacciono anche alla direttiva 92/50. Nella direttiva 2004/18 la conclusione di accordi quadro è espressamente prevista e disciplinata all’art. 32.

119. Sebbene gli accordi quadro in linea di principio rientrino nell’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, sia la Corte, nella sentenza Commissione/Grecia ( ), sia il legislatore comunitario, in sede di enunciazione di tale principio nell’ambito della direttiva 2004/18, si sono riferiti in primo luogo agli accordi quadro che stabiliscono le condizioni per la stipulazione di successivi contratti di appalto tra l’amministrazione aggiudicatrice e gli operatori economici contraenti ( ). Il presente procedimento riguarda invece accordi quadro che fissano le condizioni per un’eventuale successiva conversione salariale da parte dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici.

120. La questione che si pone, perciò, è se la direttiva 92/50 e la direttiva 2004/18 siano da interpretare in modo tale da includere nel loro ambito di applicazione anche gli accordi quadro qui in discussione, sebbene questi ultimi, in sostanza, stabiliscano le condizioni riguardanti rapporti assicurativi che possono essere costituiti da dipendenti comunali.

121. A mio avviso tale questione, nel particolare contesto del presente procedimento, va risolta positivamente.

122. A questo proposito è decisivo il fatto che il procedimento di conversione salariale è strutturato in modo tale per cui gli accordi quadro non solo fissano le condizioni alle quali i dipendenti comunali possono convertire parte della loro retribuzione in prestazioni previdenziali, ma individuano al contempo il soggetto presso il quale tali dipendenti possono far eseguire la conversione suddetta.

123. Come ho già esposto, la libera circolazione delle merci e dei servizi nonché la più ampia apertura possibile alla concorrenza in tutti gli Stati membri rappresentano le finalità precipue delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici ( ). In tale ottica si vuole escludere sia il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sia la possibilità che un organismo finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare, nelle sue scelte, da considerazioni non economiche ( ).

124. Stanti tali premesse, ai fini dell’analisi degli accordi quadro in questione sotto il profilo della normativa sugli appalti pubblici risulta determinante il fatto che l’amministrazione comunale datrice di lavoro decide, attraverso la stipulazione dell’accordo quadro, qual è l’organismo previdenziale presso il quale i suoi dipendenti possono in una fase successiva dare corso alla conversione salariale. Pertanto, la decisione di scelta a favore di uno o più operatori economici – rilevante ai fini della normativa sugli appalti pubblici – si perfeziona in virtù della stipulazione dell’accordo quadro tra l’amministrazione comunale datrice di lavoro e l’organismo previdenziale interessato.

125. Date le circostanze ritengo, in conclusione, che si profili manifestamente il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti da un’amministrazione aggiudicatrice al momento della stipulazione degli accordi quadro di cui trattasi. Essendo vincolati dalla decisione assunta dai loro datori di lavoro a favore di un organismo previdenziale, i lavoratori comunali possono semplicemente decidere se costituire un rapporto assicurativo sulla base dell’accordo quadro, ma non con chi farlo. Quest’ultima decisione viene assunta dai datori di lavoro pubblici con la stipulazione dell’accordo quadro. Ne consegue che, nel concreto contesto del presente procedimento, i suddetti accordi quadro devono essere ricompresi nel campo di applicazione sia della direttiva 92/50 sia della direttiva 2004/18.

126. Infine, per contestare l’applicabilità della direttiva 2004/18 agli accordi quadro controversi, la Repubblica federale di Germania deduce, in via subordinata, che il limite di durata di quattro anni, che l’art. 32, n. 2, della citata direttiva stabilisce con riferimento agli accordi quadro soggetti ad obbligo di gara, è inadeguato per l’istituzione di regimi assicurativi collettivi. Tale obiezione va però respinta, in quanto infondata, già solo per il fatto che, ai sensi della medesima norma, il suddetto termine massimo quadriennale non si applica qualora sia inconciliabile con l’oggetto dell’accordo quadro.

c) Carattere oneroso degli accordi quadro

127. Secondo il governo tedesco, la conversione salariale viene in ultima analisi finanziata esclusivamente dai lavoratori. Alla luce di ciò esso sostiene che gli accordi quadro conclusi dalle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro non avrebbero carattere oneroso ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18.

128. Indipendentemente dalle concrete modalità con le quali vengono trasferiti i premi o i contributi destinati a finanziare la previdenza complementare aziendale tramite il meccanismo della conversione salariale, è chiaro che in definitiva, attraverso tale procedimento, crediti retributivi futuri del lavoratore vengono utilizzati ai fini di questa forma di previdenza a suo favore. Sotto il profilo economico, pertanto, è il lavoratore e non l’amministrazione aggiudicatrice a sopportare i costi di tale copertura previdenziale ( ). Di conseguenza, nell’ottica della normativa sugli appalti pubblici, occorre ritenersi in presenza di un sistema di pagamenti a carico di soggetti terzi, nel quale non è l’amministrazione aggiudicatrice, bensì, piuttosto, il dipendente comunale interessato il soggetto che fornisce una prestazione di carattere economico agli organismi previdenziali, ottenendone in cambio il diritto a ricevere prestazioni previdenziali future di identico valore.

129. A mio avviso, la circostanza che la prestazione pecuniaria, in ultima analisi, non venga eseguita dall’amministrazione aggiudicatrice, bensì, piuttosto, dal dipendente comunale, non osta necessariamente ad una qualificazione degli accordi conclusi dalle amministrazioni aggiudicatrici come contratti a titolo oneroso.

130. Il presupposto relativo al carattere oneroso mira a far sì che dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici vengano esclusi gli appalti che non attengono alla vita economica, come ad esempio le prestazioni fornite a titolo di beneficenza ( ). Qualora invece consti che un determinato appalto presenta i caratteri propri di uno scambio economico, si realizza, in linea di principio, la possibilità di un’applicazione delle norme comunitarie sugli appalti pubblici.

131. Al riguardo la Corte ha già chiarito che, affinché si configuri un appalto pubblico ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici, è indifferente il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice abbia impiegato risorse pubbliche per il pagamento dell’operatore aggiudicatario ( ).

132. Inoltre, nella sentenza Carbotermo e Consorzio Alisei la Corte – chiamata a definire i presupposti per l’esistenza di un affidamento in house, sottratto alla normativa comunitaria sugli appalti pubblici – ha sottolineato che, per valutare se un’impresa svolga la propria attività principalmente per un’amministrazione aggiudicatrice, non rileva l’identità di chi remunera le prestazioni dell’impresa in questione, potendosi trattare sia dell’amministrazione aggiudicatrice sia di terzi ( ). Se dunque, secondo questo indirizzo giurisprudenziale, è possibile tener conto dei pagamenti effettuati da soggetti terzi per giustificare l’applicabilità di un’eccezione alla normativa sugli appalti, la medesima circostanza deve a fortiori aver valore al fine di giustificare l’applicabilità di tale normativa globalmente intesa ( ).

133. Alla luce delle considerazioni suesposte ritengo, in conclusione, che la prestazione eseguita dai dipendenti comunali nel quadro del meccanismo della conversione salariale sia sufficiente per qualificare gli accordi quadro conclusi dalle amministrazioni aggiudicatrici con i vari organismi previdenziali come contratti a titolo oneroso ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici ( ). Pertanto, non è necessario che sia l’amministrazione aggiudicatrice stessa il soggetto sul quale, dal punto di vista economico, grava in definitiva la prestazione a carattere oneroso.

d) Inapplicabilità della deroga prevista per i contratti di lavoro

134. Ai sensi dell’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50, i contratti di lavoro non costituiscono appalti pubblici di servizi. Analogamente, l’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18 prevede che quest’ultima non trovi applicazione agli appalti pubblici di servizi concernenti i contratti di lavoro

135. Il governo tedesco ritiene che le suddette norme derogatorie riguardino anche gli accordi quadro qui in discussione. A suo dire, gli accordi quadro avrebbero fondamento in un rapporto di lavoro, sicché il loro oggetto atterrebbe entro questi limiti al contratto di lavoro.

136. Tale tesi non convince.

137. Tramite l’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50 e l’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18, il legislatore ha chiarito che soltanto i servizi resi sulla base di un contratto di appalto sono assoggettabili alla normativa comunitaria sugli appalti pubblici. Per contro, qualora i servizi vengano prestati in esecuzione di un contratto di lavoro, non debbono ricadere nella sfera di applicazione della normativa sugli appalti pubblici ( ).

138. Tale espressa esclusione dei contratti di lavoro dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici può essere spiegata con il fatto che la conclusione di un contratto di lavoro dà origine ad un rapporto giuridico sostanzialmente più stretto di quello derivante dalla conclusione di un contratto di libera prestazione di servizi. In tale contesto, la disciplina sugli appalti pubblici non deve costituire per i datori di lavoro un ostacolo alla facoltà di decidere sulla base di elementi e impressioni di carattere soggettivo ( ).

139. Sebbene nel diritto comunitario la portata della nozione di lavoratore – e quindi della nozione di contratto di lavoro – non sia univoca, ma vari a seconda del settore di applicazione considerato ( ), a mio avviso per la definizione della nozione di contratto di lavoro ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18 è possibile fare riferimento alla costante giurisprudenza della Corte sulla nozione di lavoratore di cui all’art. 39 CE ( ). Ai sensi di tale giurisprudenza, un rapporto di lavoro sussiste solo quando il prestatore si obblighi a fornire per un certo periodo di tempo, a favore del beneficiario e sotto la direzione di questo, prestazioni a fronte delle quali percepisce una retribuzione ( ).

140. Ne consegue che un accordo tra un committente e un prestatore di servizi può essere qualificato come contratto di lavoro ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18 solo nel caso in cui il prestatore si obblighi a fornire per un certo periodo di tempo, a favore del committente e sotto la direzione di questi, prestazioni a fronte delle quali percepisce una retribuzione.

141. Una situazione siffatta non sussiste certamente nel caso degli accordi quadro qui in questione. Pertanto, nel presente procedimento consta prima facie la non applicabilità della deroga prevista per i contratti di lavoro ai sensi dell’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50 e dell’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18.

e) Soglie di applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18

i) Determinazione delle soglie di riferimento

142. Tanto la direttiva 92/50 quanto la direttiva 2004/18 si applicano solo agli appalti pubblici di servizi il cui valore stimato, al netto dell’IVA, superi le soglie stabilite nelle direttive stesse.

143. Atteso che tali soglie vengono periodicamente aggiornate, è necessario in primo luogo chiarire quale sia la soglia che doveva essere tenuta in considerazione per quanto concerne gli accordi quadro in questione. A questo scopo occorre individuare la soglia che risultava applicabile al momento dei negoziati contrattuali ( ).

144. Nel fascicolo di causa non si rinviene alcuna informazione né sul momento in cui sono state avviate di volta in volta le trattative tra le singole amministrazioni comunali datrici di lavoro e i rispettivi organismi previdenziali, né sul momento in cui gli accordi quadro sono stati conclusi. In considerazione del fatto che il TV‑EUmw/VKA è entrato in vigore il 1º gennaio 2003 e che, quindi, già dal primo semestre del 2003 era possibile la negoziazione di accordi quadro fondati sul citato contratto collettivo ( ), nell’ambito del presente procedimento risultano applicabili tutte le soglie vigenti nel periodo compreso tra il 1º gennaio 2003 ed il 4 settembre 2006 (giorno di scadenza del termine stabilito nel parere motivato). Tali soglie sono le seguenti:

1) soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. a), della direttiva 92/50, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, che modifica le direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione rispettivamente degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori ( ): controvalore in ecu di 200 000 DSP;

2) soglia di cui all’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18: EUR 249 000;

3) soglia di cui all’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento (CE) della Commissione 28 ottobre 2004, n. 1874, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti ( ): EUR 236 000;

4) soglia di cui all’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento (CE) della Commissione 19 dicembre 2005, n. 2083, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti ( ): EUR 211 000.

145. Nel suo ricorso la Commissione ha tentato di aggirare il problema dell’individuazione della soglia da rispettare assumendo a riferimento il momento in cui è scaduto il termine di due mesi stabilito nel parere motivato. Atteso che il parere motivato è pervenuto alla Repubblica federale di Germania il 4 luglio 2006, la Commissione ritiene che la soglia rilevante sia quella vigente alla data del 4 settembre 2006, ossia EUR 211 000 ( ).

146. Tale approccio della Commissione non trova alcun fondamento nelle direttive sugli appalti pubblici e tradisce l’essenza della normativa sugli appalti pubblici. Esso, pertanto, non può essere condiviso ( ). Per l’individuazione della soglia applicabile in un caso quale quello di specie occorre invece riferirsi alla data dei negoziati contrattuali ( ).

147. Poiché tale momento non può qui essere accertato, la valutazione circa il raggiungimento da parte degli accordi quadro controversi delle pertinenti soglie di rilevanza dovrà essere operata riferendosi alla soglia più elevata in vigore nel periodo considerato. Tale soglia è di EUR 249 000.

ii) Mancata prova del superamento della soglia di riferimento pertinente da parte degli accordi quadro

148. Ciò che caratterizza gli accordi quadro in esame è il fatto che, al momento della loro negoziazione, non era possibile stabilire quanti dipendenti comunali avrebbero alla fine optato per la conversione salariale e a quali condizioni. In tale contesto, le direttive sugli appalti pubblici prevedono che il valore totale di tali accordi quadro debba essere individuato sulla base di una stima del probabile valore dell’appalto al momento della negoziazione ( ).

149. Per gli appalti di servizi di durata indeterminata o superiore a 48 mesi, per i quali non sia fissato un prezzo complessivo, l’art. 9, n. 8, lett. b), della direttiva 2004/18 prevede inoltre una limitazione del lasso di tempo da tenere in considerazione per il calcolo del prezzo complessivo. Ai sensi di tale norma, il valore di tali appalti va calcolato moltiplicando il valore mensile per 48. Analogo limite di quattro anni è altresì previsto all’art. 7, n. 5, della direttiva 92/50, norma parimenti applicabile agli accordi quadro ( ).

150. Pertanto, sebbene in linea di principio le direttive sugli appalti pubblici stabiliscano che il valore complessivo da prendere in considerazione per un accordo quadro del quale non sia indicato il prezzo complessivo deve essere individuato sulla base di una stima ex ante, la Commissione nel presente procedimento ha fondato i propri calcoli in primo luogo su dati statistici relativi all’adesione dei dipendenti comunali al sistema di conversione salariale nell’anno 2006. Considerato che la Repubblica federale di Germania non ha ex post fornito alcuna autentica alternativa a tale modalità di calcolo, si deve ritenere che la propensione manifestata dai dipendenti del pubblico impiego a far ricorso alla facoltà di conversione salariale nel corso dell’anno 2006 fosse conforme alle stime. Ne deriva che l’adesione dei pubblici dipendenti al sistema della conversione salariale nell’anno 2006 costituisce un legittimo punto di partenza per stabilire se gli accordi quadro qui in discussione raggiungessero o meno la soglia di rilevanza.

151. Secondo una giurisprudenza consolidata spetta alla Commissione provare l’esistenza dell’inadempimento contestato. Alla luce delle considerazioni da me effettuate in precedenza, la Commissione è perciò tenuta a provare, nell’ambito del presente procedimento, che, sulla base delle informazioni concernenti la conversione salariale disponibili per l’anno 2006, è possibile ritenere che il valore complessivo dei singoli accordi quadro in esame si collocasse al di sopra della soglia di EUR 249 000.

152. A mio parere la Commissione, nel presente procedimento, non ha fornito tale prova.

153. Al fine di stabilire quali amministrazioni comunali datrici di lavoro abbiano concluso con organismi previdenziali accordi quadro eccedenti le pertinenti soglie di applicazione della normativa sugli appalti pubblici, la Commissione si basa su una serie di dati statistici che combina con una serie di presunzioni.

154. Nel suo ricorso la Commissione è partita dall’assunto che tutte le grandi città tedesche abbiano stipulato con un organismo previdenziale un accordo quadro di durata indeterminata. Inoltre, da uno studio della TNS Infratest ( ) allegato al ricorso risulterebbe che, alla data del dicembre 2006, il 2,3% dei dipendenti del pubblico impiego si era avvalso del meccanismo della conversione salariale e che l’importo mensile oggetto di conversione nell’anno 2006 ammontava a EUR 158 circa.

155. La Commissione ha poi assunto tali dati statistici quale base di partenza per calcolare, ai sensi dell’art. 9, n. 8, della direttiva 2004/18, il valore dell’appalto per ogni singolo contratto assicurativo stipulato da un dipendente comunale nell’ambito di un accordo quadro concluso dal suo datore di lavoro, e più precisamente come segue: EUR 158 x 48 mesi = EUR 7 584. Secondo tali calcoli, ogni accordo quadro che avesse condotto alla conclusione di almeno 28 contratti assicurativi individuali avrebbe avuto un valore di almeno EUR 212 352 e, pertanto, avrebbe superato la soglia – ritenuta pertinente dalla Commissione – di EUR 211 000.

156. Al fine di stabilire in quali città almeno 28 dipendenti comunali avevano o avrebbero richiesto la conversione salariale, la Commissione ha combinato il già citato dato relativo al livello di partecipazione dei dipendenti comunali al meccanismo della conversione salariale (2,3%) con un ulteriore studio scientifico, questa volta riguardante il rapporto fra il numero degli abitanti di città e comuni ed il numero dei dipendenti comunali ( ). Da tale studio la Commissione ha desunto, segnatamente, che nel periodo 2000/2001 vi erano 17,8 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti. Da tale cifra sarebbe possibile desumere l’esistenza di 16 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti nell’anno 2006. Tale dato permetterebbe a sua volta di desumere, riguardo al periodo 2006/2007, che ogni città tedesca con più di 76 125 abitanti aveva concluso un accordo quadro eccedente la soglia – ritenuta pertinente dalla Commissione – di EUR 211 000.

157. La Commissione, al fine di individuare le città che avrebbero in concreto violato le direttive sugli appalti pubblici, ha prodotto un elenco delle maggiori città tedesche con l’indicazione del rispettivo numero di abitanti, arrivando così a calcolare, nel proprio atto di ricorso, che le prime 110 di queste città avevano un numero di abitanti superiore a 76 125 ed avevano dunque stipulato gli accordi quadro di cui trattasi in violazione della normativa sugli appalti pubblici.

158. Dal momento che la Repubblica federale di Germania nel proprio controricorso ha addotto dettagliati argomenti per dimostrare che il dato del 2,3% relativo al livello di partecipazione dei dipendenti comunali al sistema di conversione salariale, l’importo di EUR 158 di retribuzione mediamente convertita, nonché la cifra di 16 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti erano inesatti, e che del pari inesatta era la supposizione che le amministrazioni comunali datrici di lavoro concludessero un accordo quadro con un unico organismo previdenziale e che tutte le grandi città tedesche ricadessero nella sfera di applicazione del TV‑EUmw/VKA, la Commissione ha leggermente rivisto i propri calcoli.

159. Prendendo spunto da un parere legale del 25 novembre 2005 ( ), la Commissione, nella sua replica, ha a quel punto calcolato l’importo mensile medio oggetto di conversione salariale in EUR 106,77 ed ha ridotto da 16 a 15 il numero medio di dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti. La Commissione, inoltre, ha espunto dai suoi calcoli la città di Berlino. Essa, per contro, si è attenuta alla sua stima del 2,3% per quanto concerne il livello di partecipazione dei dipendenti comunali al sistema di conversione salariale ed ha altresì respinto, in quanto irrilevante, l’obiezione secondo cui singoli datori di lavoro avrebbero stipulato accordi quadro con vari organismi previdenziali.

160. Secondo la Commissione, sulla base di tali nuovi dati di partenza si poteva a questo punto ricavare che le città tedesche aventi più di 136 267 abitanti nel periodo 2004/2005, più di 121 800 abitanti nel periodo 2006/2007 e più di 118 867 abitanti nel periodo 2008/2009 avevano concluso accordi quadro eccedenti le soglie rispettivamente applicabili per tali periodi.

161. La Commissione, al fine di individuare le città che in concreto avrebbero violato le direttive sugli appalti pubblici, ha fatto nuovamente riferimento all’elenco delle maggiori città tedesche, escludendone però ora Berlino. Su tale base, la più piccola – in termini di popolazione – tra le città al di sopra della soglia di rilevanza sarebbe stata, nel periodo 2004/2005, Darmstadt con i suoi 141 257 abitanti, nel periodo 2006/2007, Ingolstadt con 122 167 abitanti e, nel periodo 2008/2009, Bottrop con 118 975 abitanti.

162. Nella sua controreplica il governo tedesco, in risposta a tali nuovi conteggi, ha nuovamente evidenziato come molteplici datori di lavoro avessero concluso accordi quadro con vari organismi previdenziali e ha affermato inoltre che la cifra media di 15 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti postulata dalla Commissione era priva di pertinenza nel presente procedimento, in quanto essa comprenderebbe anche quei dipendenti dei comuni aventi la qualifica di pubblici funzionari (Beamte), che invece non ricadrebbero nella sfera di applicazione del TV‑EUmw/VKA. Secondo il detto governo, solo l’85,6% dei dipendenti dei comuni e degli enti comunali avevano la veste di lavoratori ordinari (Arbeitnehmer) ed erano quindi legittimati a partecipare al sistema della conversione salariale, sicché il numero medio dei dipendenti comunali statisticamente rilevante poteva tutt’al più essere di 12,84 ogni 1000 abitanti. La Repubblica federale di Germania ha nuovamente contestato anche il dato stimato del 2,3% di partecipazione dei dipendenti comunali alla procedura di conversione salariale, nonché la quantificazione in EUR 106,77 dell’importo mensile mediamente convertito, adducendo, in base a nuovi documenti, che la quota dei dipendenti comunali che nel 2006 aveva in media azionato la conversione ammontava al 2,04%, con un importo mensile mediamente convertito pari a EUR 89,92 ( ).

163. Dai dati contenuti nella controreplica è possibile estrapolare – attenendosi alla modalità di computo della Commissione – che le città tedesche con più 217 610 abitanti hanno presumibilmente concluso accordi quadro di un valore stimato superiore a EUR 249 000. Pertanto, seguendo il ragionamento della Commissione, sarebbe consentito desumere, basandosi sull’elenco delle maggiori città tedesche, che 33 città ( ) potrebbero aver violato le direttive 92/50 e 2004/18 a motivo della conclusione di accordi quadro concernenti la conversione salariale.

164. Una siffatta conclusione, tuttavia, presupporrebbe che ognuna di tali 33 città abbia concluso soltanto un accordo quadro con un unico organismo previdenziale. Ma proprio tale assunto è stato messo in discussione dal governo tedesco già nella fase precontenziosa ed è rimasto controverso anche nel procedimento che ne è seguito.

165. L’incertezza da ciò derivante ha, ai presenti fini, particolare rilevanza, atteso che né la direttiva 92/50 né la direttiva 2004/18 vietano alle amministrazioni aggiudicatrici di frazionare i servizi da appaltare. Un siffatto frazionamento è da considerarsi contrario alle citate direttive solo qualora persegua lo scopo di sottrarre la prevista acquisizione di beni e servizi all’applicazione delle direttive medesime ( ). Vietati sono dunque i frazionamenti artificiosi di un appalto unitario. Sebbene la Corte valuti in modo assolutamente rigoroso tale divieto ( ), un simile intento elusivo non può essere presunto tout court. Ogni singolo affidamento di appalto in forma frazionata va valutato alla luce del contesto e delle particolarità del caso, controllando, in particolare, se vi siano motivi seri che depongano in senso favorevole oppure contrario al frazionamento di volta in volta considerato.

166. A questo proposito, emerge dal fascicolo di causa che la stessa Commissione, nel suo questionario del 30 gennaio 2007 ( ) indirizzato al governo tedesco, ha dichiarato di aver potuto desumere dalle risposte in precedenza fornite dalla Repubblica federale che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro avevano stipulato contratti pubblici con diversi gruppi di assicuratori. In questo contesto, la Commissione ha domandato nel questionario, inter alia, se tra il datore di lavoro e il prestatore dei servizi venissero solitamente conclusi accordi quadro riguardanti la totalità dei lavoratori o piuttosto singoli contratti relativi a ciascuno di questi ultimi. Inoltre, venivano chiesti ragguagli quanto al punto se vi fossero datori di lavoro che avevano concluso contratti con più prestatori di servizi.

167. Nella sua risposta del 1º marzo 2007 la Repubblica federale di Germania ha puntualizzato che l’attuazione della conversione salariale veniva realizzata in vario modo, talvolta concludendo un contratto per ogni singolo lavoratore, talaltra attraverso la stipulazione di accordi quadro tra il datore di lavoro e uno o più offerenti. Il datore di lavoro, inoltre, non sarebbe stato tenuto, ai sensi del contratto collettivo, a scegliere una delle tre modalità attuative, ma avrebbe potuto offrirne di diverse ai propri dipendenti. Nella prassi non sarebbe stata infrequente la conclusione da parte dei datori di lavoro di accordi quadro con più organismi previdenziali diversi ( ).

168. Malgrado tale chiara risposta nel senso che la conversione salariale poteva essere variamente configurata da parte delle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro, la Commissione ha, senza ulteriori domande, presentato ricorso. Nell’ambito del procedimento giurisdizionale non è stato in seguito chiarito se e, in caso affermativo, quali città tedesche abbiano concluso accordi quadro con più organismi previdenziali. Non è stato nemmeno chiarito se, tenuto conto delle concrete circostanze nelle quali si trova