Causa T‑461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

contro

Banca europea per gli investimenti (BEI)

«Appalti pubblici di servizi — Gara d’appalto — Prestazione di servizi di assistenza alla manutenzione, al supporto e allo sviluppo di un sistema informatico — Rigetto di un’offerta — Attribuzione dell’appalto ad un altro offerente — Ricorso di annullamento — Ricevibilità — Competenza — Obbligo di motivazione — Diritto a un ricorso effettivo — Trasparenza — Proporzionalità — Parità di trattamento e non discriminazione — Criteri di selezione e di attribuzione — Ricorso per risarcimento danni — Ricevibilità — Lucro cessante»

Massime della sentenza

1. Ricorso di annullamento — Atti impugnabili — Atti che producono effetti giuridici vincolanti — Atti della Banca europea per gli investimenti

[Artt. 225, n. 1, CE, 230 CE e 237, lett. b) e c), CE]

2. Ricorso per risarcimento danni — Autonomia rispetto al ricorso di annullamento — Limiti — Domanda di risarcimento di danni causati dalla Banca europea per gli investimenti che agisce in qualità di amministrazione aggiudicatrice

(Artt. 225, n. 1, CE, 235 CE e 288, secondo comma, CE)

3. Ricorso di annullamento — Presupposti per la ricevibilità — Interesse ad agire — Esame d’ufficio da parte del giudice — Applicazione per analogia ai ricorsi contenenti accessoriamente una domanda di risarcimento

(Art. 230 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 113)

4. Ricorso di annullamento — Interesse ad agire — Ricorso diretto contro una decisione già eseguita

(Artt. 230 CE e 233 CE)

5. Appalti pubblici delle Comunità europee — Gara d’appalto — Contestazione della legittimità del capitolato d’oneri

(Art. 230, quarto comma, CE)

6. Banca europea per gli investimenti — Procedure di aggiudicazione di pubblici appalti finanziati con risorse proprie della Banca — Disposizioni applicabili

(Artt. 28 CE, 43 CE e 49 CE; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; regolamento del Consiglio n. 1605/2002, art. 88, n. 1; direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18)

7. Atti delle istituzioni — Motivazione — Obbligo — Portata

(Artt. 230, quinto comma, CE e 253 CE)

8. Appalti pubblici delle Comunità europee — Gara d’appalto — Diritto degli offerenti a una tutela giurisdizionale effettiva — Portata

(Artt. 225, n. 1, CE, 242 CE, 243 CE e 253 CE)

9. Appalti pubblici delle Comunità europee — Gara d’appalto — Diritto degli offerenti a una tutela giurisdizionale effettiva — Diritto di ricorso contro la decisione che aggiudica l’appalto a un altro offerente

10. Banca europea per gli investimenti — Procedure di aggiudicazione di pubblici appalti finanziati con risorse proprie della Banca — Aggiudicazione degli appalti — Aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa — Criteri — Scelta da parte dell’autorità aggiudicatrice — Limiti

11. Ricorso di annullamento — Motivi di ricorso — Violazione dei principi della parità di trattamento e di trasparenza — Gara d’appalto

12. Responsabilità extracontrattuale — Presupposti — Nesso causale — Danno derivante, per un offerente, dalla perdita di un appalto nell’ambito di una gara d’appalto — Mancanza di prova del nesso tra tale danno e la decisione illegittima di aggiudicazione di detto appalto a un altro offerente

(Artt. 266 TFUE e 340, secondo comma, TFUE)

1. La necessità di un controllo completo della legittimità degli atti comunitari esige che l’art. 225, n. 1, CE, e l’art. 230 CE siano interpretati nel senso che non escludono la competenza del Tribunale a conoscere di un ricorso di annullamento di un atto, rientrante nella gestione degli affari di ordinaria amministrazione della Banca europea per gli investimenti da parte del comitato direttivo, produttivo di effetti giuridici definitivi nei confronti di un terzo.

Benché non sia un’istituzione della Comunità, la Banca è nondimeno un organismo comunitario istituito e munito di personalità giuridica dal Trattato e a questo titolo è soggetta al controllo della Corte di giustizia, segnatamente secondo quanto previsto dall’art. 237, lett. b), CE. Gli atti formalmente adottati in seno alla Banca da organi diversi da quelli contemplati dall’art. 237, lett. b) e c), CE, e cioè organi diversi dal consiglio dei governatori o dal consiglio d’amministrazione, debbono pertanto essere assoggettabili ad un controllo giurisdizionale se sono definitivi e producono effetti giuridici nei confronti dei terzi.

(v. punti 46, 50, 52)

2. Se, nel sistema dei rimedi giuridici istituito dal Trattato, il ricorso per risarcimento danni costituisce un rimedio giuridico autonomo rispetto al ricorso di annullamento, nondimeno si deve tener conto del «nesso diretto» o della «complementarità» esistente tra il ricorso di annullamento e il ricorso per risarcimento, qualora tale nesso o tale complementarità sussistano, nonché del carattere accessorio del secondo rispetto al primo nella fase della valutazione della ricevibilità di tali ricorsi, al fine di evitare che l’esito del ricorso per risarcimento danni sia artificiosamente dissociato da quello del ricorso di annullamento, del quale esso non è altro che l’accessorio o il complemento.

Nella misura in cui i danni che sarebbero stati cagionati dalla Banca europea per gli investimenti ad un ricorrente dovessero trovare la loro origine nell’esercizio da parte della Banca di attività che fanno parte dell’esecuzione delle missioni dell’amministrazione comunitaria rientranti nell’intervento di tale amministrazione in quanto autorità aggiudicatrice e non risultassero quindi dall’esercizio, da parte della Banca, delle sue attività o delle sue operazioni nel settore finanziario o sui mercati finanziari, il Tribunale è competente a statuire su una domanda per risarcimento dei danni proposta nei confronti della Banca sulla base dell’art. 225, n. 1, CE, dell’art. 235 CE e dell’art. 288, secondo comma, CE, qualora una siffatta domanda presenti carattere accessorio rispetto ad una domanda di annullamento di un atto della Banca produttivo di effetti giuridici definitivi nei confronti dei terzi, che sia a sua volta ricevibile.

(v. punti 55-58)

3. Poiché le condizioni attinenti alla ricevibilità di un ricorso, in particolare la carenza di interesse ad agire, rientrano tra i motivi di irricevibilità di ordine pubblico, spetta al Tribunale verificare d’ufficio se le ricorrenti abbiano un interesse ad ottenere l’annullamento della decisione impugnata. Tale soluzione è applicabile, per analogia, alle domande di annullamento proposte nell’ambito di ricorsi contenenti accessoriamente una domanda di risarcimento.

(v. punto 62)

4. Anche nel caso in cui, nell’ambito di una gara d’appalto, una decisione di attribuzione sia stata pienamente attuata a favore di altri concorrenti, un offerente ha pur sempre un interesse all’annullamento di tale decisione vuoi per ottenere dall’autorità aggiudicatrice un adeguato ripristino della propria situazione, vuoi per indurre la suddetta autorità ad apportare, in futuro, le opportune modifiche al sistema delle gare nel caso in cui questo fosse dichiarato contrastante con determinate esigenze giuridiche.

La circostanza che il contratto avente ad oggetto l’esecuzione di un pubblico appalto sia stato firmato, o anche eseguito, prima che sia pronunciata la decisione che pone termine al ricorso proposto da un offerente escluso avverso la decisione di attribuzione del suddetto appalto, e che l’autorità aggiudicatrice sia contrattualmente vincolata all’aggiudicatario, non è di ostacolo all’obbligo che, qualora il ricorso principale fosse accolto, incombe all’autorità aggiudicatrice, in forza dell’art. 233 CE, di emanare le misure necessarie per assicurare un’adeguata tutela degli interessi dell’offerente escluso.

Se, a seguito del ricorso di un offerente escluso da un pubblico appalto, la decisione di attribuzione viene annullata, ma l’autorità aggiudicatrice non è più in grado di riaprire la gara relativa all’appalto di cui trattasi, gli interessi di tale offerente possono essere salvaguardati, per esempio, mediante una compensazione in denaro corrispondente alla perdita dell’opportunità di conseguire l’attribuzione dell’appalto, o al mancato guadagno qualora sia possibile accertare con sicurezza che all’offerente doveva essere attribuito l’appalto. Infatti, può essere conferito valore economico alla perdita dell’opportunità di conseguire l’attribuzione di un pubblico appalto subita da un offerente escluso da tale appalto per effetto di una decisione illegittima.

(v. punti 64-66)

5. Un documento di gara, come un capitolato d’oneri, non può essere considerato un atto che riguarda ciascun offerente individualmente. Infatti, alla stregua dell’insieme dei documenti di gara emessi dall’autorità aggiudicatrice, il capitolato d’oneri si applica a situazioni determinate obiettivamente e produce effetti giuridici nei confronti di categorie di persone considerate in modo generale e astratto. Pertanto, presenta carattere generale e la circostanza che esso sia stato individualmente trasmesso agli offerenti dall’amministrazione aggiudicatrice non consente di distinguere, ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, ciascuno di tali operatori rispetto a chiunque altro. Un capitolato d’oneri non è, quindi, un atto idoneo a costituire oggetto di un ricorso diretto in base a tale disposizione. Di conseguenza, la decisione di rigetto dell’offerta di un offerente è il primo atto impugnabile e, pertanto, il primo atto che autorizza detto offerente a contestare incidentalmente la legittimità della formula utilizzata nel corso della valutazione comparativa delle offerte che è stata indicata dall’autorità aggiudicatrice nel capitolato d’oneri.

(v. punti 73-74)

6. Un procedimento per la stipulazione dei pubblici appalti della Banca europea per gli investimenti, finanziato con le risorse proprie della Banca, non è assoggettato né alle disposizioni del titolo IV della seconda parte del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, come modificato, né a fortiori alle disposizioni del titolo III della seconda parte del regolamento n. 2342/2002, che fissa le modalità di esecuzione del regolamento finanziario, come modificato. Tali disposizioni sono applicabili solo al bilancio generale delle Comunità europee e, come risulta dall’art. 88, n. 1, del regolamento finanziario, gli appalti pubblici che vi sono assoggettati corrispondono ai soli contratti che sono finanziati in tutto o in parte dal suddetto bilancio generale.

Resta cionondimeno che le procedure per la stipulazione dei pubblici appalti della Banca devono essere conformi alle regole fondamentali del Trattato e ai principi generali del diritto, nonché agli obiettivi della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (art. 28 CE), il diritto di stabilimento (art. 43 CE), la libera prestazione di servizi (art. 49 CE), la non discriminazione e la parità di trattamento, la trasparenza e la proporzionalità.

Inoltre, anche se le direttive sull’aggiudicazione dei pubblici appalti di lavori, di forniture e di servizi disciplinano soltanto appalti stipulati dagli enti o dalle autorità aggiudicatrici degli Stati membri e non sono direttamente applicabili ai pubblici appalti conclusi dall’amministrazione comunitaria, le regole o i principi stabiliti o sviluppati nell’ambito di tali direttive possono essere invocati nei confronti della predetta amministrazione quando essi stessi appaiono solo come l’espressione specifica di regole fondamentali del Trattato e di principi generali del diritto che si impongono direttamente all’amministrazione comunitaria. Infatti, in una comunità di diritto, l’applicazione uniforme del diritto è un’esigenza fondamentale e ogni soggetto di diritto è assoggettato al principio del rispetto della legalità. Peraltro le regole o i principi sanciti o sviluppati nell’ambito di tali direttive possono essere invocati nei confronti dell’amministrazione comunitaria quando, nell’esercizio della sua autonomia funzionale e istituzionale e nei limiti delle competenze attribuitele dal Trattato, adotti un atto che rinvia espressamente, per disciplinare gli appalti pubblici che essa conclude per proprio conto, a talune regole o a taluni principi enunciati nelle direttive e per effetto del quale le predette regole e i predetti principi trovino applicazione, conformemente al principio patere legem quam ipse fecisti.

Peraltro, dalla Guida per l’aggiudicazione degli appalti di servizi, di forniture e di lavori da parte della Banca europea per gli investimenti per proprio conto risulta che la direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, pur non applicandosi in quanto tale alla Banca, costituisce un riferimento appropriato per istituire le procedure della Banca. La Guida prevede regole di portata generale produttive di effetti giuridici per i terzi, specie per coloro che decidono di presentare offerte in una gara di pubblico appalto finanziata in tutto o in parte con le risorse proprie della Banca, e parimenti vincola giuridicamente la Banca qualora questa decida di aggiudicare un pubblico appalto per suo proprio conto. Di conseguenza, allorché la Banca interviene facendo ricorso ai mercati dei capitali e alle risorse proprie, in particolare quando aggiudica appalti pubblici per proprio conto, è soggetta sia alle norme fondamentali del Trattato, ai principi generali del diritto e agli obiettivi della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, sia alle disposizioni della Guida, quali interpretate alla luce dei principi che tali disposizioni sono intese ad attuare e, se del caso, della direttiva 2004/18 alle quali le menzionate disposizioni fanno rinvio.

(v. punti 87-90, 92-93)

7. Quando l’amministrazione comunitaria dispone di un ampio potere discrezionale, è tanto più di fondamentale importanza il rispetto, nei procedimenti amministrativi, delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico comunitario. Nel novero di tali garanzie rientra, in particolare, l’obbligo per tale amministrazione di motivare sufficientemente le proprie decisioni.

Orbene, dalla Guida per l’aggiudicazione degli appalti di servizi, di forniture e di lavori da parte della Banca europea per gli investimenti per proprio conto risulta che, su domanda della parte interessata, la Banca comunica, entro i 15 giorni dal ricevimento della richiesta scritta, a ogni offerente che ha presentato un’offerta ricevibile, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario o delle parti nell’accordo-quadro.

Questo modo di procedere è conforme alla finalità dell’obbligo di motivazione sancito dall’art. 253 CE. Nel contesto dei procedimenti delle gare d’appalto, il fatto che gli offerenti interessati ricevano una decisione motivata solo in risposta ad una loro espressa richiesta non limita assolutamente la possibilità di cui essi dispongono di far valere i loro diritti dinanzi al Tribunale. Infatti, il termine di ricorso previsto dall’art. 230, quinto comma, CE inizia a decorrere solo dal momento della notifica della decisione motivata, sempreché l’offerente abbia presentato la sua richiesta di decisione motivata entro un termine ragionevole dopo aver preso conoscenza del rigetto della sua offerta.

Tuttavia, tenuto conto dell’ampio potere discrezionale di cui dispone nell’ambito dei procedimenti delle gare d’appalto, l’autorità aggiudicatrice è tenuta a fornire una motivazione sufficiente agli offerenti esclusi che ne fanno richiesta, il che presuppone da parte sua vigile attenzione affinché nella comunicazione della motivazione rifletta tutti gli elementi sulla base dei quali ha fondato la sua decisione.

A tale riguardo, una lettera della Banca inviata all’offerente escluso e che gli comunica il nome dell’offerente prescelto, le ponderazioni relative dei criteri di attribuzione e la ripartizione dei punti attribuiti, pur potendo costituire un inizio di spiegazione, non può tuttavia essere considerata sufficiente alla luce del requisito secondo cui dalla motivazione deve risultare in modo chiaro e inequivocabile il ragionamento seguito dall’autore dell’atto. In tali condizioni, una siffatta decisione di rigetto dell’offerta di un offerente è inficiata da insufficienza di motivazione e, pertanto, viola le disposizioni della suddetta Guida e, più in generale, l’obbligo di motivazione sancito dall’articolo 253 CE.

(v. punti 100, 106-108, 112, 114, 116)

8. Nell’ambito delle gare d’appalto, occorre proteggere gli offerenti dall’arbitrio dell’autorità aggiudicatrice, garantendo loro che le decisioni illegittime da quest’ultima adottate possano costituire oggetto di azioni giudiziarie efficaci e più rapide possibile.

Una tutela giuridica completa degli offerenti dall’arbitrio dell’autorità aggiudicatrice presuppone innanzitutto l’obbligo di informare l’insieme degli offerenti della decisione di attribuzione dell’appalto prima della stipulazione del contratto, affinché essi dispongano di un’effettiva possibilità di agire in giudizio per l’annullamento di tale decisione qualora sussistano le relative condizioni. Tale completa tutela giuridica richiede inoltre di prevedere la possibilità per l’offerente escluso di esaminare in tempo utile la questione della validità della decisione di attribuzione, il che presuppone che debba trascorrere un termine ragionevole fra il momento in cui la decisione di attribuzione viene comunicata agli offerenti esclusi e la firma del contratto, segnatamente al fine di consentire loro di presentare una domanda di provvedimenti urgenti ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 242 CE e 243 CE, nonché dell’art. 225, n. 1, CE, di modo che il giudice del procedimento sommario disponga la sospensione dell’esecuzione della decisione di rigetto dell’offerta fintantoché il giudice del merito non si sarà pronunciato sul ricorso principale di annullamento di tale decisione. Infatti, il diritto ad una tutela giurisdizionale completa ed effettiva implica che possa essere garantita la tutela provvisoria dei singoli, ove essa sia necessaria per garantire la piena efficacia della futura decisione definitiva, onde evitare una lacuna nella tutela giuridica garantita dai giudici competenti. Infine, affinché l’esigenza di una tutela giurisdizionale effettiva sia salvaguardata, occorre che l’autorità aggiudicatrice rispetti l’obbligo di motivazione che le incombe fornendo una motivazione sufficiente ad ogni offerente escluso che ne faccia richiesta, di modo che quest’ultimo possa avvalersi di tale diritto nelle migliori condizioni possibili e gli sia riconosciuta la facoltà di decidere con piena cognizione di causa se sia per lui utile adire il giudice competente.

(v. punti 119-122)

9. Nell’ambito dell’aggiudicazione di un pubblico appalto, il diritto di un offerente escluso a un ricorso effettivo avverso la decisione che attribuisce l’appalto ad un altro offerente, come pure l’obbligo correlativo che incombe sull’autorità aggiudicatrice di comunicargli, su richiesta, i motivi della sua decisione debbono considerarsi forme sostanziali, in quanto circondano l’elaborazione della decisione di attribuzione di garanzie che consentono l’esercizio di un controllo effettivo sull’imparzialità del procedimento della gara d’appalto che è approdato a tale decisione. Il mancato rispetto, da parte dell’autorità aggiudicatrice, di tali forme sostanziali deve comportare l’annullamento della decisione di cui trattasi.

(v. punti 130-131)

10. La facoltà lasciata alla Banca europea per gli investimenti di scegliere liberamente i criteri sulla cui base intende attribuire gli appalti pubblici che essa bandisce per proprio conto le consente di prendere in considerazione la natura, l’oggetto e le caratteristiche proprie di ciascun appalto.

Si deve tuttavia tener conto delle regole applicabili allo svolgimento della gara d’appalto enunciate nella Guida per l’aggiudicazione degli appalti di servizi, di forniture e di lavori da parte della Banca europea per gli investimenti per proprio conto e volte a garantire che la facoltà lasciata alla Banca nella scelta dei criteri di attribuzione venga esercitata nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza nella fase della valutazione delle offerte in vista dell’attribuzione dell’appalto. Lo scopo di tali disposizioni è infatti, da un lato, consentire a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente accorti di interpretare i criteri di attribuzione allo stesso modo e di disporre di conseguenza delle medesime opportunità nella formulazione dei termini della loro offerta e, dall’altro, garantire il rispetto del principio di proporzionalità.

Se è vero che i criteri che possono essere presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice nel caso in cui l’attribuzione venga fatta all’offerta economicamente più vantaggiosa non sono enumerati in maniera tassativa nella suddetta Guida e che questa rimette all’autorità aggiudicatrice la facoltà di scegliere i criteri di attribuzione dell’appalto pubblico che le sembrano i più appropriati, tale scelta può avere ad oggetto soltanto criteri intesi a identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Pertanto, sono esclusi, in quanto criteri di attribuzione, quei criteri che non sono intesi a identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che sono essenzialmente legati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti a eseguire l’appalto di cui trattasi, che rientrano nella fase di selezione degli offerenti e che non possono essere nuovamente presi in considerazione ai fini della valutazione comparativa delle offerte.

Quando l’offerta di un candidato, che non è stato escluso dal procedimento di gara d’appalto e che risponde ai criteri di selezione enunciati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, non appare, dal punto di vista dell’autorità aggiudicatrice, come la più vantaggiosa economicamente con riferimento ai criteri di attribuzione enunciati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, essa deve essere scartata dall’autorità aggiudicatrice. Quest’ultima non è tuttavia autorizzata ad alterare la struttura generale dell’appalto modificando una delle condizioni essenziali per la sua attribuzione. Infatti, se l’autorità aggiudicatrice fosse autorizzata a modificare a suo piacimento, nel corso della procedura di gara, le condizioni stesse dell’attribuzione, in mancanza di espressa abilitazione all’uopo prevista nelle pertinenti disposizioni applicabili, i termini che disciplinano l’attribuzione dell’appalto, quali inizialmente stabiliti, sarebbero snaturati. Per di più, una simile pratica comporterebbe inevitabilmente una violazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli offerenti, poiché l’applicazione uniforme delle condizioni di attribuzione e l’obiettività della procedura non sarebbero più garantite.

(v. punti 137-138, 141-142, 160)

11. Qualora, nell’ambito di un procedimento di annullamento di una decisione di attribuzione di un pubblico appalto della Banca europea per gli investimenti, il Tribunale non disponga di elementi che gli consentano di concludere o di escludere con certezza che le modifiche dell’offerta prescelta e delle ponderazioni relative dei criteri tecnici e del criterio finanziario, prima dell’adozione della decisione impugnata, siano state tali da falsare la valutazione comparativa delle offerte a danno degli offerenti esclusi, così da incidere sul risultato della gara d’appalto, una siffatta incertezza deve essere posta a carico della Banca quale autorità aggiudicatrice.

(v. punto 181)

12. Dato che, nell’ambito di un ricorso per risarcimento danni, non è possibile constatare l’esistenza di un nesso di causalità tra l’adozione, da parte dall’autorità aggiudicatrice, di una decisione che esclude un offerente da una gara d’appalto per l’attribuzione di un appalto pubblico, inficiata da illegittimità, e il danno asserito dalla ricorrente derivante dalla perdita dell’appalto stesso, quest’ultima non è legittimata a chiedere un risarcimento a riparazione del danno derivante dal fatto che non ha concluso il contratto con l’autorità aggiudicatrice, né a fortiori, eseguito l’appalto.

Quanto sopra non pregiudica la compensazione che potrebbe risultare dovuta alla ricorrente in applicazione dell’art. 266 TFUE, a titolo di un adeguato ripristino dello status quo ante a seguito dell’annullamento della decisione impugnata.

(v. punti 212, 214)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quarta Sezione)

20 settembre 2011( )

«Appalti pubblici di servizi – Gara d’appalto – Prestazione di servizi di assistenza alla manutenzione, al supporto e allo sviluppo di un sistema informatico – Rigetto di un’offerta – Attribuzione dell’appalto ad un altro offerente – Ricorso di annullamento – Ricevibilità – Competenza – Obbligo di motivazione – Diritto a un ricorso effettivo – Trasparenza – Proporzionalità – Parità di trattamento e non discriminazione – Criteri di selezione e di attribuzione – Ricorso per risarcimento danni – Ricevibilità – Lucro cessante»

Nella causa T–461/08,

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, con sede in Atene (Grecia), rappresentata dagli avv.ti N. Korogiannakis e P. Katsimani,

ricorrente,

contro

Banca europea per gli investimenti (BEI), rappresentata dai sigg. C. Gómez de la Cruz e T. Pietilä, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. J. Stuyck,

convenuta,

avente ad oggetto, da un lato, la domanda di annullamento della decisione della BEI 31 gennaio 2008 di non accogliere l’offerta presentata dalla ricorrente nell’ambito della gara d’appalto relativa alla prestazione di servizi di assistenza alla manutenzione, al supporto e allo sviluppo di un sistema informatico e di attribuire l’appalto ad altro offerente, presentata ai sensi degli artt. 225 CE e 230 CE e, dall’altro lato, una domanda per risarcimento danni presentata ai sensi degli artt. 225 CE, 235 CE e 288 CE,

IL TRIBUNALE (Quarta Sezione),

composto dalle sig.re I. Pelikánová (relatore), presidente, K. Jürimäe e dal sig. M. van der Woude, giudici,

cancelliere: sig. N. Rosner, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 17 novembre 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Fatti

1 La ricorrente, la Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, è una società di diritto greco operante nel settore delle tecnologie dell’informazione e delle comunicazioni.

2 Con bando 13 settembre 2007, pubblicato sul Supplemento della Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea (GU S 176) sotto il riferimento 2007/S 176–215155, la Banca europea per gli investimenti (BEI) ha lanciato una gara d’appalto per la prestazione di servizi destinati a fornire «assistenza alla manutenzione, al supporto e allo sviluppo del sistema “Loans Front Office" (Serapis)». Secondo la descrizione figurante nel bando di gara e nel capitolato d’oneri relativo alla detta gara d’appalto, il «Système Efficace et Rapide d’Accès aux Prêts et aux informations de Support» (Sistema efficace e rapido di accesso ai prestiti e alle informazioni di supporto) (Serapis) è la parte ipertesto dell’applicazione informatica (Front Office) della BEI nel settore dei prestiti. Esso è ideato come portale di gestione integrale dell’informazione nel settore dei «prestiti» per i competenti servizi della BEI che comprendono le direzioni «Finanziamenti in Europa», «Finanziamenti fuori Europa», «Gestione dei rischi», «Progetti», nonché il servizio giuridico. Serve da supporto alle procedure interne nel settore dei prestiti, dalla creazione di un’operazione di finanziamento, passando per la sua valutazione (convalida) fino alla presentazione della «Nota congiunta» (firma), che pone in atto la successiva procedura prevista nell’ambito della parte dell’applicazione informatica della BEI denominata «Force prêts», che consente alle persone responsabili di tale sistema di amministrarlo e di gestirlo (Back Office).

3 Il bando di gara prevedeva la conclusione di un accordo–quadro della durata di quattro anni con l’offerente prescelto e l’attribuzione a quest’ultimo di appalti fondati sull’accordo–quadro e corrispondenti a commesse specifiche per precisi progetti. Il bando di gara e il capitolato d’oneri precisavano che l’appalto sarebbe stato attribuito all’offerente che presentava l’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai criteri di attribuzione indicati nel capitolato d’oneri. Ivi era indicata la ponderazione relativa dei criteri di attribuzione, e cioè il 75% dei punti per i criteri tecnici, di cui il 15% dei punti per il criterio intitolato «Processo di gestione della qualità», il 45% dei punti per il criterio intitolato «Livello di conformità delle competenze e qualifiche del personale proposto» e il 15% dei punti per il criterio intitolato «Capacità di fornire un’equipe formata da risorse proprie», e il 25% dei punti per il criterio finanziario.

4 Con lettera 31 ottobre 2007, la BEI comunicava a tutti coloro che avevano presentato domande di chiarimenti circa il bando di gara un elenco di «domande e risposte» relative al bando di cui trattasi.

5 Il 9 novembre 2007, scadenza fissata per la ricezione delle offerte (punto IV.3.4 del bando di gara), la ricorrente presentava un’offerta.

6 In totale sette offerte venivano ricevute dalla BEI ed esaminate dal comitato di valutazione. Nel corso delle prime due fasi del procedimento, cioè la fase di esclusione (punto 6.1 del capitolato d’oneri) e la fase di selezione (punto 6.2 del capitolato d’oneri), tutti i candidati venivano accettati. Nel corso dell’ultima fase, e cioè la fase di valutazione comparativa delle offerte e di attribuzione dell’appalto (punto 7 del capitolato d’oneri), per la quale era previsto, in un primo tempo, di esaminare le offerte accolte con riferimento ai soli criteri tecnici e di escludere quelle che non raggiungevano le soglie minime definite dal capitolato d’oneri e, in un secondo tempo, di esaminare le offerte non escluse all’atto della loro valutazione tecnica con riferimento al criterio finanziario, solo cinque offerte, tra cui quella della ricorrente, venivano esaminate con riferimento a tale criterio, poiché le altre due offerte non avevano raggiunto le soglie minime fissate nel capitolato d’oneri all’atto della valutazione tecnica. A conclusione della valutazione comparativa delle offerte, il comitato di valutazione ha attribuito il miglior punteggio globale all’offerta di Sybase BVBA (in prosieguo: l’«offerente prescelto»), mentre l’offerta della ricorrente veniva classificata in seconda posizione. Alla luce della valutazione operata dal comitato di valutazione, la BEI, il 31 gennaio 2008, adottava la decisione di non accogliere l’offerta presentata dalla ricorrente e di attribuire l’appalto all’offerente prescelto (in prosieguo: la «decisione impugnata»), dopo aver discusso taluni elementi della sua offerta con quest’ultimo in occasione di una riunione tenutasi il 29 gennaio 2008.

7 Il 18 febbraio 2008, la BEI inviava lettere a tutti gli offerenti, ad eccezione della ricorrente, per informarli che l’appalto era stato aggiudicato all’offerente prescelto.

8 Il 12 e il 17 giugno 2008, l’accordo–quadro veniva firmato dalla BEI e rispettivamente, dall’offerente prescelto e il 16 giugno 2008 entrava in vigore.

9 Con lettera 31 luglio 2008, dopo aver preso conoscenza dell’avviso di attribuzione dell’appalto pubblicato sul supplemento della Gazzetta Ufficiale (GU S 144), sotto il riferimento 2008/S 144–192307, la ricorrente reclamava presso la BEI per il mancato rispetto del capitolato d’oneri e del diritto applicabile alle gare d’appalto, in quanto non era stata informata in tempo utile della decisione impugnata. Invitava la BEI a sospendere il procedimento di attribuzione e la firma dell’accordo–quadro o, se del caso, ad annullare quest’ultimo. Inoltre chiedeva informazioni circa la gara d’appalto e, in particolare, il nominativo dell’offerente prescelto, dei partner del gruppo che questi avrebbe costituito per rispondere alla gara d’appalto e dei suoi subappaltatori, i punteggi attribuiti per ciascuno dei criteri di attribuzione alla sua offerta e a quella dell’offerente prescelto, gli elementi di comparazione tra la sua offerta e quella dell’offerente prescelto, in particolare sul piano finanziario, nonché una copia dettagliata delle relazioni del comitato di valutazione relative alla sua offerta e a quella dell’offerente prescelto.

10 Con lettera 1° agosto 2008, la BEI forniva alla ricorrente indicazioni circa la ponderazione relativa dei criteri di attribuzione. Ha altresì fatto presente che l’appalto era stato attribuito all’offerente prescelto, indicando per ciascuno dei criteri di attribuzione, la ripartizione dei punti attribuiti all’offerta della ricorrente e di quelli attribuiti all’offerta dell’offerente prescelto. Ha precisato che l’offerta della ricorrente aveva ottenuto 22,03 punti (su 35 punti disponibili), mentre quella dell’offerente prescelto ne aveva ottenuti 29,36 (su 35 punti disponibili).

11 Lo stesso giorno, ritenendo di aver ricevuto solo una piccola parte delle informazioni richieste, la ricorrente indirizzava una nuova lettera alla BEI chiedendole di rispondere a tutte le questioni sollevate nella lettera del 31 luglio, di fornirle la motivazione della decisione impugnata e di indicarle se l’accordo–quadro fosse già stato firmato con l’offerente prescelto. In caso contrario, la ricorrente chiedeva alla BEI di sospendere la firma del predetto contratto in attesa del dettagliato esame del suo ricorso.

12 Il 6 agosto 2008 la BEI accusava ricezione della lettera della ricorrente. Con lettera 14 agosto 2008, ammetteva di essere incorsa in «errore amministrativo» avendo omesso di informare la ricorrente, con lettera ufficiale, dei risultati della valutazione comparativa delle offerte, circostanza di cui si scusava. Aggiungeva che la gara d’appalto, nel suo insieme, era valida e che l’errore amministrativo nel quale era incorsa non costituiva una irregolarità sostanziale tale da giustificare la sospensione o l’annullamento dell’accordo–quadro concluso con l’offerente prescelto.

13 Il 1° settembre 2008, la ricorrente indirizzava alla BEI una nuova lettera nella quale menzionava talune irregolarità che avrebbero inficiato la gara d’appalto. A suo avviso, la BEI aveva confuso i criteri di selezione dei candidati e i criteri di attribuzione dell’appalto. Inoltre avrebbe utilizzato criteri di attribuzione discriminatori o imprecisi, sarebbe venuta meno ai suoi obblighi di informare gli offerenti in tempo utile della decisione di attribuzione dell’appalto e di concedere loro un periodo di «statu quo» per garantire loro il diritto di ricorso, non avrebbe seguito un procedimento sufficientemente trasparente, avrebbe violato il principio di parità di trattamento, avrebbe omesso di motivare la decisione impugnata e avrebbe utilizzato una formula, all’atto della valutazione comparativa delle offerte, che avrebbe avuto l’effetto di neutralizzare il principio dell’«offerta economicamente più vantaggiosa» privilegiando le offerte che prevedevano il prezzo più elevato.

14 Il 10 settembre 2008 la BEI accusava ricezione della lettera della ricorrente 1° settembre 2008 informandola che questa era stata trasmessa al suo ufficio reclami per essere esaminata e che al più tardi il 27 ottobre 2008 vi sarebbe stata data una risposta.

15 Il 27 ottobre 2008 la BEI inviava alla ricorrente una lettera con la quale la informava che non era più in grado di trattare il suo reclamo avendo questa il 6 ottobre 2008 avviato un procedimento dinanzi al Tribunale.

Procedimento e conclusioni delle parti

16 Con atto introduttivo registrato presso la cancelleria del Tribunale il 6 ottobre 2008, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.

17 Il 30 gennaio 2009 la BEI ha depositato il controricorso.

18 La replica e la controreplica sono state depositate il 15 aprile e, rispettivamente, il 15 giugno 2009.

19 Su proposta del giudice relatore il Tribunale (Seconda Sezione), nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’art. 64 del suo regolamento di procedura, ha invitato la BEI a indicare quale fosse l’autorità che in suo seno aveva adottato la decisione impugnata e a produrgli tale decisione o ogni altro documento in suo luogo.

20 La BEI ha ottemperato a tale richiesta entro il termine fissato. Con lettera depositata il 15 dicembre 2008 ha fatto presente che, conformemente alle sue regole interne e alla prassi vigente all’epoca dei fatti, prima della firma dell’accordo–quadro con l’offerente prescelto, la decisione impugnata, prima di essere confermata dal presidente della BEI, era stata adottata dal direttore del dipartimento delle tecnologie dell’informazione, integrato successivamente in seno alla direzione generale della strategia. Ha inoltre prodotto una «nota al fascicolo» del 31 gennaio 2008 recante il riferimento SCC/IT/FLA/2008–015/kr (in prosieguo: la «nota del 31 gennaio 2008») che conteneva la decisione del predetto direttore di attribuire l’appalto all’offerente prescelto, nonché il foglio di valutazione consolidato del comitato di valutazione allegato alla predetta nota.

21 Con lettera depositata l’8 gennaio 2010, la ricorrente ha presentato le sue osservazioni sulla nota del 31 gennaio 2008. Alla luce delle informazioni contenute nella predetta nota, ha sollevato un nuovo motivo.

22 Con lettera depositata il 26 gennaio 2010, la BEI ha presentato le sue osservazioni sul nuovo motivo sollevato dalla ricorrente nella lettera depositata l’8 gennaio 2010.

23 A seguito della modifica della composizione delle sezioni del Tribunale, il giudice relatore è stato assegnato alla Quarta Sezione, alla quale la presente causa è stata, di conseguenza, attribuita.

24 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quarta Sezione) ha deciso di aprire la fase orale.

25 Le difese svolte delle parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite all’udienza del 17 novembre 2010.

26 La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:

– annullare la decisione impugnata;

– condannare la BEI a risarcirla del danno da essa subito nell’ambito della gara d’appalto in ragione della illegittimità della decisione impugnata, il cui ammontare è valutato in EUR 1 940 000;

– condannare la BEI all’insieme delle spese, anche in caso di rigetto del ricorso.

27 La BEI conclude che il Tribunale voglia:

– dichiarare il ricorso di annullamento infondato;

– dichiarare la domanda di risarcimento danni irricevibile o, in subordine, infondata;

– condannare la ricorrente alle spese.

In diritto

1. Sulla ricevibilità del ricorso

28 In limine, si deve sottolineare che, per quanto più specificamente riguarda la questione dell’applicabilità nel tempo delle regole che fissano le condizioni di ricevibilità di un ricorso, da una consolidata giurisprudenza risulta che, da un lato, conformente all’adagio tempus regit actum, la questione della ricevibilità di un ricorso deve essere decisa sulla base delle regole in vigore alla data in cui esso è stato proposto (sentenza della Corte 8 maggio 1973, causa 60/72, Campogrande/Commissione, Racc. pag. 489, punto 4; v. altresì in questo senso e per analogia, ordinanza del presidente della Corte 22 febbraio 2008, causa C–66/08, Kozlowski, Racc. pag. I-6041, punto 7) e che, dall’altro lato, le condizioni di ricevibilità del ricorso vanno valutate al momento della presentazione del ricorso, cioè del deposito dell’atto introduttivo (sentenza della Corte 18 aprile 2002, cause riunite C–61/96, C–132/97, C–45/98, C–27/99, C–81/00 e C–22/01, Spagna/Consiglio, Racc. pag. I–3439, punto 23; sentenze del Tribunale 21 marzo 2002, causa T–131/99, Shaw e Falla/Commissione, Racc. pag. II–2023, punto 29, e 9 luglio 2008, causa T–301/01, Alitalia/Commissione, Racc. pag. II–1753, punto 37).

29 Poiché il ricorso qui in esame è stato presentato il 6 ottobre 2008, le questioni circa la sua ricevibilità devono essere valutate con riferimento alle disposizioni in tale data vigenti, cioè quelle del Trattato CE e non alle nuove corrispondenti disposizioni del Trattato FUE, entrate in vigore il 1° dicembre 2009.

Sulla competenza del Tribunale

Argomenti delle parti

30 La ricorrente sostiene che la domanda di annullamento della decisione impugnata proposta sulla base dell’art. 230 CE è ricevibile. Il protocollo sullo statuto della BEI allegato al Trattato CE (in prosieguo: lo «statuto») non prevederebbe meccanismi completi di controllo della legittimità degli atti della BEI. Tuttavia ciò non sta a significare che un siffatto controllo sarebbe impossibile. Nella sentenza 23 aprile 1986, causa 294/83, Les Verts/Parlamento europeo (Racc. pag. 1339, punti 23–25), la Corte avrebbe dichiarato che, essendo la Comunità europea una comunità di diritto, gli atti di tutti i suoi organi devono poter essere assoggettati a un controllo giurisdizionale quando producono effetti giuridici nei confronti di terzi. Alla luce del Trattato CE e dello statuto, la BEI sarebbe un organo, cioè un’istituzione, della Comunità e i suoi atti, quando producono effetti giuridici nei confronti dei terzi, dovrebbero essere soggetti al sindacato di legittimità esercitato dalla Corte. Il fatto che gli atti della BEI non siano espressamente menzionati all’art. 230 CE non costituirebbe a tal riguardo un ostacolo. La Corte avrebbe sviluppato un doppio criterio per concludere per l’applicazione dell’art. 230 CE agli atti delle autorità e delle agenzie comunitarie, che riposerebbe sulla questione se l’autorità di cui trattasi sia o no menzionata all’art. 230 CE e se i suoi atti siano o meno soggetti ad un controllo giurisdizionale sufficiente.

31 Anche la BEI ritiene che la domanda di annullamento della ricorrente sia ricevibile. Invita il Tribunale a accertare chiaramente la propria competenza a conoscere di una domanda di annullamento di una della sue decisioni che respingono l’offerta presentata da un concorrente e attribuiscono l’appalto pubblico di cui trattasi ad un altro operatore, nonché a conoscere della domanda di risarcimento del danno assertivamente subito in ragione di tale decisione, in quanto, in Lussemburgo, il Tribunal administratif avrebbe erroneamente affermato la propria competenza in materia con una sentenza del 26 settembre 2007 (n. di ruolo 22447), confermata in appello con sentenza della Cour administrative del 21 febbraio 2008 (n. di ruolo 23620C). Infatti, nella sentenza 2 dicembre 1992, causa C–370/89, SGEEM e Etroy/BEI (Racc. pag. I–6211), la Corte avrebbe affermato la propria competenza a conoscere di un ricorso per risarcimento danni proposto da una società e fondato sulla asserita illegittimità della decisione della BEI di non attribuirle un appalto di opere pubbliche. Inoltre nella sentenza 8 ottobre 2008, causa T–411/06, Sogelma/AER (Racc. pag. II–2771, punti 42 e 43), il Tribunale avrebbe giudicato, in applicazione della giurisprudenza Les Verts/Parlamento europeo (v. supra punto 30), che le decisioni adottate da un organo comunitario, nella specie l’agenzia europea per la ricostruzione (AER) nell’ambito di una gara d’appalto, quando producono effetti giuridici nei confronti dei terzi, costituiscono atti impugnabili dinanzi al Tribunale. Secondo la BEI essa, nella sua qualità di organo amministrativo comunitario, dovrebbe pertanto essere trattata allo stesso modo, quando adotta decisioni che producono effetti giuridici nei confronti dei terzi nell’ambito delle sue gare d’appalto o del trattamento delle domande di accesso ai suoi documenti. Per contro la BEI sostiene di non ricadere sotto la competenza del Tribunale nell’esercizio delle proprie attività di prestito, cioè quando interviene sui mercati finanziari, al pari di ogni altro ente bancario (ordinanza del Tribunale 26 novembre 1993, causa T–460/93, Tête e a./BEI, Racc. pag. II–1257, punto 20).

Giudizio del Tribunale

32 Le parti nella presente controversia concordano, nella specie, nel considerare che il Tribunale è competente a conoscere della presente domanda di annullamento. Tuttavia, poichè la competenza del Tribunale è una questione di ordine pubblico, essa può essere da questo esaminata d’ufficio (v. sentenza del Tribunale 15 marzo 2005, causa T–29/02, GEF/Commissione, Racc. pag. II–835, punti 72–74, e la giurisprudenza ivi citata; v. altresì, in questo senso, sentenza della Corte 6 marzo 1979, causa 92/78, Simmenthal/Commissione, Racc. pag. 777, punti 21 e 22). Il Tribunale non è pertanto vincolato dalla posizione delle parti per quanto riguarda la propria competenza a conoscere del presente ricorso e ad esso compete esaminare se, sentite le parti, non debba rilevare d’ufficio l’irricevibilità a motivo della propria incompetenza a conoscere in tutto o in parte del ricorso. Ciò è tanto più giustificato, nelle circostanze del caso di specie, dal momento che un giudice nazionale ha affermato la propria competenza a conoscere della legittimità della decisione della BEI che respinge un’offerta presentata da un concorrente e attribuisce ad altro operatore l’appalto pubblico di cui trattasi, stipulato dalla BEI per suo proprio conto.

33 A tenore degli artt. 5 CE, 10 CE, 297 CE e dell’art. 307, primo comma, CE, nonchè del Trattato UE e in particolare dell’art. 5 UE, la Corte di giustizia esercita le sue attribuzioni alle condizioni e ai fini previsti dalle disposizioni dei Trattati CE e UE. Le competenze del Tribunale sono quelle indicate agli artt. 225 CE e 140 A EA, quali precisati dall’art. 51 dello Statuto della Corte di giustizia.

34 La questione della competenza del Tribunale a conoscere di un ricorso che comprende allo stesso tempo una domanda di annullamento di un atto della BEI recante pregiudizio a un terzo e una domanda di risarcimento del danno derivante al predetto terzo dall’illegittimo comportamento della BEI, deve essere risolta con riferimento allo Statuto, nella versione in vigore al momento dei fatti, e in particolare al suo art. 29, primo comma, nonché agli artt. 225, n. 1, CE, all’art. 235 CE, all’art. 237 CE e all’art. 288, secondo comma, CE, nonché se del caso all’art. 230 CE.

35 L’art. 29, primo comma, dello Statuto prevede che «le controversie tra la [BEI] da una parte e i suoi creditori, i suoi debitori o terzi dall’altra, sono decise dagli organi giurisdizionali nazionali competenti, fatte salve le competenze attribuite alla Corte di giustizia». Peraltro la Corte ha riconosciuto che sia il Trattato CE come pure il suddetto articolo non erano di ostacolo alla competenza della Corte a conoscere delle controversie riguardanti la BEI, aggiungendo che quest’ultima disposizione riservava espressamente le competenze che le erano state attribuite dal Trattato CE (v., in questo senso, sentenza SGEEM e Etroy/BEI, punto 31 supra, punti 17 e 18).

36 La presente controversia oppone la BEI ad una società di diritto greco non soggetta al suo controllo e che, pertanto, deve essere considerata un terzo ai sensi dell’art. 29, primo comma, dello Statuto. Conformemente alla formulazione di quest’ultima disposizione, la questione se una controversia come quella di specie rientri nella competenza della Corte di giustizia o dei giudici nazionali e, se del caso, nella competenza della Corte o del Tribunale impone di fare riferimento alle disposizioni del Trattato CE.

37 Per quanto riguarda, da un lato, la domanda di annullamento della decisione impugnata, la questione se il Tribunale sia competente a conoscerne dipende in primo luogo e in quanto si tratta di una disposizione speciale, dall’interpretazione del combinato disposto di cui all’art. 237 CE e 225, n. 1, CE.

38 L’art. 237 CE è così formulato:

«La Corte di giustizia è competente, nei limiti sotto specificati, a conoscere delle controversie in materia di:

a) esecuzione degli obblighi degli Stati membri derivanti dallo [Statuto]. Il consiglio di amministrazione della [BEI] dispone a tal riguardo dei poteri riconosciuti alla Commissione dall’articolo 226 [CE, relativo all’inadempimento da parte di uno Stato membro a uno degli obblighi che gli incombono in forza del Trattato CE];

b) deliberazioni del consiglio dei governatori della [BEI]. Ciascuno Stato membro, la Commissione e il consiglio d’amministrazione della [BEI] possono proporre un ricorso in materia, alle condizioni previste dall’articolo 230 [CE];

c) deliberazioni del consiglio di amministrazione della [BEI]. I ricorsi avverso tali deliberazioni possono essere proposti, alle condizioni fissate dall’articolo 230, soltanto dagli Stati membri o dalla Commissione e unicamente per violazione delle norme di cui all’articolo 21, paragrafo 2 e paragrafi da 5 a 7 inclusi dello [Statuto];

(…)».

39 Inoltre dall’art. 225, n. 1, CE, risulta che solo la Corte è competente a conoscere dei ricorsi di cui all’art. 237 CE.

40 Al fine di verificare se la decisione impugnata rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 237 CE, va ricordata la competenza dei differenti organi della BEI.

41 Secondo la formulazione dell’art. 8 dello Statuto, la BEI è amministrata e gestita da un consiglio dei governatori, un consiglio di amministrazione e un comitato direttivo.

42 Conformemente all’art. 9 dello Statuto, il consiglio dei governatori fissa le direttive generali relative alla politica creditizia della BEI e in particolare decide dell’aumento del capitale sottoscritto, approva la relazione annuale redatta dal consiglio d’amministrazione nonché approva il bilancio annuo e il conto profitti e perdite e approva il regolamento interno della BEI con la conseguenza che esso solo ha la competenza di organizzare il funzionamento interno dei servizi nell’interesse di una buona amministrazione (sentenza 10 luglio 2003, causa C–15/00, Commissione/BEI, Racc. pag. I–7281, punti 67 e seguenti). In forza dell’art. 11 dello Statuto, il consiglio di amministrazione è competente per decidere in merito alla concessione di finanziamenti e di garanzie e alla conclusione di prestiti; fissa il saggio di interesse per i prestiti nonché le commissioni e gli altri oneri, controlla la sana amministrazione della BEI e assicura la conformità della gestione della banca con le disposizioni dei trattati CE, con lo Statuto e con le direttiva generali stabilite dal consiglio dei governatori. Secondo l’art. 11, n. 2, settimo comma, dello Statuto il presidente della BEI o, in sua assenza, uno dei vice–presidenti del comitato direttivo presiede le sedute del consiglio di amministrazione senza partecipare alle votazioni. A tenore dell’art. 13 dello Statuto, il comitato direttivo è l’organo esecutivo collegiale e permanente della BEI. Sotto l’autorità del presidente e sotto il controllo del consiglio d’amministrazione provvede alla gestione degli affari di ordinaria amministrazione della BEI e prepara le decisioni del consiglio di amministrazione assicurandone poi l’esecuzione. Il presidente della BEI presiede le riunioni del comitato direttivo. I membri del comitato direttivo sono responsabili soltanto nei confronti della BEI. Essi sono nominati dal consiglio dei governatori su proposta del consiglio d’amministrazione, per un periodo di sei anni rinnovabile.

43 Dalla risposta fornita dalla BEI al quesito sottopostole dal Tribunale nonché dalla nota del 31 gennaio 2008 risulta che la decisione impugnata è stata adottata dal direttore del dipartimento delle tecnologie dell’informazione, successivamente integrato in seno alla direzione generale della strategia della BEI. Secondo quest’ultima, la predetta decisione sarebbe stata successivamente confermata dal presidente della BEI, prima della firma dell’accordo–quadro con l’offerente prescelto, il 12 e il 17 giugno 2008 (v. supra punto 20). Benché nessuna prova della conferma della decisione impugnata da parte del presidente della BEI figuri agli atti, questa deve presumersi come un fatto appurato ai fini del presente procedimento, dal momento che non è contestata dalla ricorrente. Se la decisione impugnata è stata così adottata «sotto l’autorità» del presidente della BEI, è consentito dedurre che questa rientrava nella «gestione degli affari di ordinaria amministrazione» della BEI ai sensi dell’art. 13, n. 3, dello Statuto e, quindi, nella sfera di competenza del comitato direttivo (v., in questo senso, sentenza Commissione/BEI, punto 42 supra, punto 66), il quale ha appunto il compito di assicurare la gestione degli affari di ordinaria amministrazione della BEI sotto l’autorità del suo presidente. Infatti, nulla consente nella specie di dubitare del fatto che l’attribuzione di un pubblico appalto concluso per proprio conto rientri nella «gestione degli affari di ordinaria amministrazione» della BEI.

44 Si deve pertanto considerare che la decisione impugnata non rientrava né nella sfera di competenza del consiglio dei governatori né in quella del consiglio di amministrazione, che non può pertanto essere attribuita né all’uno né all’altro di tali organi della BEI e che non è pertanto coperta dalle disposizioni speciali dell’art. 237 CE.

45 Resta pertanto da esaminare la questione se il Tribunale può conoscere di un ricorso di annullamento avverso un atto definitivo della BEI, che produce effetti giuridici nei confronti di un terzo, sulla base degli artt. 225 CE e 230 CE.

46 Si deve in primo luogo ricordare che la Comunità è una comunità di diritto nel senso che né gli Stati che ne fanno parte, né le sue istituzioni sono sottratti al controllo della conformità dei loro atti alla Carta costituzionale costituita dal Trattato CE e che il Trattato stesso ha istituito un sistema completo di rimedi giuridici e di procedimenti inteso ad affidare alla Corte di giustizia il controllo della legittimità degli atti delle istituzioni (v. sentenza Commissione/BEI, punto 42 supra, punto 75, e la giurisprudenza ivi citata). Questo è egualmente conforme agli obiettivi perseguiti dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza (GU C 364, pag. 1, in prosieguo: la «Carta»), che, pur non essendo dotata di forza giuridica vincolante prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona il 1° dicembre 2009, dimostra l’importanza, nell’ordinamento giuridico comunitario, dei diritti che essa enuncia (sentenza 15 gennaio 2003, cause riunite T–377/00, causa T–379/00, causa T–380/00, causa T–260/01 e T–272/01, Philip Morris International e a./Commissione, Racc. pag. II–1, punto 122). In forza del predetto articolo ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto ad un ricorso effettivo dinanzi a un giudice imparziale. Benché non sia un’istituzione della Comunità, la BEI è nondimeno un organismo comunitario istituito e munito di personalità giuridica dal Trattato CE e a questo titolo è soggetta al controllo della Corte di giustizia, segnatamente secondo quanto previsto dall’art. 237, lett. b), CE (v. sentenza Commissione/BEI, punto 42 supra, punto 75, e la giurisprudenza ivi citata).

47 In secondo luogo si deve tener conto del fatto che l’art. 237 CE contiene una disposizione speciale che riguarda soltanto talune controversie della BEI e che pertanto ha solo una portata limitata e complementare rispetto ad altri articoli del Trattato CE, quali l’art. 236 CE (sentenze 15 giugno 1976, causa 110/75, Mills/BEI, Racc. pag. 955, punti 16 e 17, e SGEEM e Etroy/BEI, punto 31 supra, punto 17). Inoltre si deve rilevare che l’art. 237 CE e l’art. 29, primo comma, dello Statuto debbono essere intesi alla luce dell’art. 267 CE, secondo cui la BEI «ha il compito di contribuire, facendo appello al mercato dei capitali e alle proprie risorse, allo sviluppo equilibrato e senza scosse del mercato comune nell’interesse della Comunità» e che «facilita, mediante la concessione di prestiti e garanzie, senza perseguire scopi di lucro, il finanziamento dei (...) progetti in tutti i settori dell’economia», nonché delle disposizioni dello Statuto citate supra al punto 37, dalle quali risulta che principale funzione del comitato di direzione è preparare e dare attuazione alle decisioni in materia di prestiti e di garanzie o di concessioni di prestiti, che sono adottate dal consiglio di amministrazione conformemente agli orientamenti emanati dal consiglio dei governatori (v., in questo senso e per analogia, le conclusioni dell’avvocato generale Jacobs presentate nella causa Commissione/BEI, punto 42 supra, Racc. pag. I–7290, paragrafi 75–78). Se le disposizioni dello Statuto non escludono del tutto la possibilità per il comitato direttivo di adottare, nell’ambito della gestione degli affari di ordinaria amministrazione della BEI, decisioni che producono effetti giuridici nei confronti di terzi, da esse traspare tuttavia chiaramente che siffatte decisioni sono adottate o debbono normalmente essere adottate o dal consiglio dei governatori o dal consiglio d’amministrazione.

48 L’assenza di riferimenti al comitato direttivo nel testo dell’art. 237 CE è il riflesso di tale ripartizione delle competenze in seno alla BEI. Nella misura in cui si ritiene che il comitato direttivo in linea generale prepari e non adotti le decisioni destinate a produrre effetti giuridici nei confronti dei terzi, ai sensi dell’art. 29, primo comma, dello Statuto, i redattori del Trattato CE non hanno considerato necessario un controllo giurisdizionale dei suoi atti. Un parallelo può a tal proposito essere fatto con l’art. 230 CE, il quale prevede che gli atti definitivi e produttivi di effetti giuridici nei confronti dei terzi adottati dalle istituzioni e dalla BCE sono impugnabili, mentre le misure soltanto preparatorie dell’adozione di siffatti atti non lo sono. In questo senso, al punto 18 dell’ordinanza Tête e a./BEI, punto 31 supra, il Tribunale ha rilevato che «la BEI ha conservato il suo compito originario che è quello di concedere prestiti e garanzie (v. gli artt. 129 e 130 [CEE] e gli artt. 198 D e 198 E [CE])», e che, «nei confronti dei terzi che non beneficiano né di prestiti né di garanzie della BEI questa non adotta pertanto decisioni produttive di effetti giuridici». Questo ragionamento non può tuttavia valere in un caso in cui, come nella specie, è accertato che il comitato direttivo ha adottato una decisione produttiva di effetti giuridici definitivi nei confronti di un terzo. In una comunità di diritto come la Comunità, una siffatta decisione deve poter essere impugnata dall’interessato.

49 Entro tali termini, si deve considerare che la disposizione generale costituita dall’art. 230 CE è completata dalla disposizione speciale contenuta nell’art. 237 CE, che ha solo una portata limitata e non copre gli atti produttivi di effetti giuridici definitivi nei confronti di terzi che il comitato direttivo è indotto ad adottare nell’ambito della gestione degli affari di ordinaria amministrazione della BEI, conformemente all’art. 13, n. 3, dello Statuto, come la decisione impugnata o una decisione di rifiuto di accesso a documenti amministrativi della BEI.

50 In terzo luogo, sarebbe inaccettabile che la BEI possa, organizzando astutamente il suo processo decisionale interno, sottrarsi al controllo giurisdizionale voluto dal Trattato CE sugli atti delle istituzioni o di qualsiasi organismo comunitario che, come la BEI, è stato istituito e dotato di personalità giuridica dal Trattato CE (v., in questo senso e per analogia, le conclusioni dell’avvocato generale Jacobs presentate nella causa Commissione/BEI, punto 47 supra, paragrafo 71). Gli atti formalmente adottati in seno alla BEI da organi diversi da quelli contemplati dall’art. 237, lett. b) e c), CE, e cioè organi diversi dal consiglio dei governatori o dal consiglio d’amministrazione, debbono pertanto essere assoggettabili ad un controllo giurisdizionale se sono definitivi e producono effetti giuridici nei confronti dei terzi. Orbene, in forza degli artt. 225 CE, 230 CE e 237 CE, alla Corte di giustizia e, nella specie, al Tribunale è stata in particolare attribuita la competenza a controllare la legittimità di ogni decisione amministrativa della BEI, e cioè di ogni atto unilaterale adottato dalla BEI, che produca effetti giuridici definitivi nei confronti dei terzi.

51 In quarto luogo, occorre badare a che non sia pregiudicata l’autonomia funzionale e istituzionale della BEI e la reputazione di quest’ultima in quanto organismo indipendente sui mercati finanziari, quali organizzate dal Trattato CE (sentenze della Corte 3 marzo 1988, causa 85/86, Commissione/BEI, Racc. pag. 1281, punti 27–30, e 10 luglio 2003, Commissione/BEI, punto 42 supra, punti 101 e segg). Orbene, l’adozione della decisione impugnata si ricollega all’esercizio da parte della BEI di attività che fanno parte dell’amministrazione comunitaria e che rientrano più esattamente nell’intervento di tale amministrazione quale autorità aggiudicatrice e non nell’esercizio da parte della BEI delle sue attività o delle sue operazioni nel settore finanziario o sui mercati finanziari. Pertanto, il controllo di legittimità che il Tribunale può essere indotto a esercitare sulla base dell’art. 225, n. 1, CE e dell’art. 230, CE, anche se a priori più ampio di quello che la Corte esercita sulle delibere del consiglio d’amministrazione della BEI sulla base dell’art. 237, lett. c), CE, non può tuttavia essere considerato idoneo a inficiare l’autonomia funzionale e istituzionale di cui la BEI dispone ai fini della concessione di prestiti e garanzie e del loro finanziamento, in particolare ricorrendo ai mercati dei capitali, o a incidere sulla reputazione della BEI o sulla sua credibilità in quanto ente indipendente sui mercati finanziari. Del resto, si deve rilevare che la BEI sostiene essa stessa che il Tribunale è competente a conoscere della presente domanda di annullamento sulla base dell’art. 225, n. 1, CE, e dell’art. 230 CE. Essa non considera pertanto che il controllo di legittimità che il Tribunale esercita in un siffatto contesto possa pregiudicare l’autonomia funzionale e istituzionale di cui essa dispone in forza del Trattato CE e del suo Statuto.

52 Pertanto, la necessità di un controllo completo della legittimità degli atti comunitari esige che l’art. 225, n. 1, CE, e l’art. 230 CE siano interpretati nel senso che non escludono la competenza del Tribunale a conoscere di un ricorso di annullamento di un atto, rientrante nella gestione degli affari di ordinaria amministrazione della BEI, da parte del comitato direttivo, produttivo di effetti giuridici definitivi nei confronti di un terzo.

53 Per quanto riguarda, dall’altro lato, la presente domanda di risarcimento danni, si deve osservare che il principio della competenza del giudice dell’Unione e, nella specie, del Tribunale, a conoscere di un ricorso per responsabilità extracontrattuale proposto nei confronti della BEI, non è specificamente risolto dalle disposizioni normative. In assenza di specifiche disposizioni, dipende pertanto dall’interpretazione dell’art. 225, n. 1, CE, dell’art. 235 CE e dell’art. 288, secondo comma, CE, la questione se la Corte di giustizia e, se del caso, il Tribunale siano competenti a conoscere della presente domanda per risarcimento danni proposta nei confronti della BEI.

54 Si deve in primo luogo notare che la Corte si è già riconosciuta competente a statuire su un ricorso per risarcimento danni proposto nei confronti della BEI sulla base dell’art. 178 CEE e dell’art. 215, secondo comma, CEE (divenuti art. 235 CE e art. 288, secondo comma, CE). Ha giustificato la propria competenza con il fatto che l’atto assertivamente illegittimo derivava dall’esecuzione di un contratto di finanziamento concluso dalla BEI in quanto mandataria della Comunità e per conto di quest’ultima, nell’esercizio di competenze attribuitele da talune disposizioni in materia di concessione e di gestione dei capitali di rischio finanziati sul bilancio della Comunità, che la BEI era essa stessa un ente che si iscriveva, in forza del Trattato CE, nel contesto comunitario e che gli atti e le omissioni della BEI nella attuazione di un siffatto contratto di finanziamento erano imputabili alla Comunità (v., in tal senso, sentenze 2 dicembre 1992, SGEEM e Etroy/BEI, punto 31 supra, punti 4 e 12–15, e 25 maggio 1993, causa C–370/89, SGEEM e Etroy/BEI, Racc. pag. I–2583, punto 24). In questo contesto, la Corte ha osservato che «il termine “istituzione” usato all’art. 215, secondo comma, del Trattato [CEE] non [andava] inteso nel senso che comprende le sole istituzioni della Comunità elencate all’art. 4, n. 1, del Trattato [CEE], ma come ricomprendente anche, tenuto conto del sistema di responsabilità extracontrattuale sancito dal Trattato [CEE], gli organismi comunitari come la [BEI]» (sentenza 2 dicembre 1992, SGEEM e Etroy/BEI, punto 31 supra, punto 16).

55 In secondo luogo, si deve tener conto del fatto che, se nel sistema dei rimedi giuridici istituito dal Trattato CE, il ricorso per risarcimento danni costituisce rimedio giuridico autonomo rispetto al ricorso di annullamento, resta cionondimeno che nella specie esiste un nesso diretto tra la domanda di risarcimento danni e la domanda di annullamento della decisione impugnata nella misura in cui nel ricorso viene precisato che «la (…) domanda di risarcimento danni, depositata ai sensi degli artt. 235 e 288 CE, si fonda sul carattere illegittimo della decisione impugnata», con la conseguenza che la domanda di risarcimento danni appare accessoria alla domanda di annullamento. Inoltre, dal ricorso risulta che la domanda per risarcimento danni è intesa al pagamento di una somma il cui importo corrisponde esattamente all’«importo stimato del ricavo lordo che la ricorrente avrebbe percepito se le fosse stato attribuito l’appalto», cioè i diritti di cui la ricorrente ritiene di essere stata privata in ragione della decisione impugnata. La domanda per risarcimento danni è pertanto intesa in realtà alla revoca degli effetti giuridici prodotti dalla decisione impugnata nei confronti della ricorrente e avrebbe così l’effetto, qualora fosse accolta, di annullare i detti effetti giuridici.

56 Conformemente ad una consolidata giurisprudenza (sentenza della Corte 26 febbraio 1986, causa 175/84, Krohn Import–Export/Commissione, Racc. pag. 753, punti 32 e 33; sentenze del Tribunale 15 marzo 1995, causa T–514/93, Cobrecaf e a./Commissione, Racc. pag. II–621, punto 59, e 17 ottobre 2002, causa T–180/00, Astipesca/Commissione, Racc. pag. II–3985, punto 139), si deve tener conto del «nesso diretto» o della «complementarità» nella specie esistente tra il ricorso di annullamento e il ricorso per risarcimento nonché del carattere accessorio del secondo rispetto al primo nella fase della valutazione della ricevibilità di tali ricorsi al fine di evitare che l’esito del ricorso per risarcimento danni sia artificiosamente dissociato da quello del ricorso di annullamento, del quale esso non è altro che l’accessorio o il complemento.

57 In terzo luogo, si deve sottolineare che, nella misura in cui i danni che sarebbero stati cagionati dalla BEI alla ricorrente dovessero trovare la loro origine nell’esercizio da parte della BEI di attività che fanno parte dell’esecuzione delle missioni dell’amministrazione comunitaria più esattamente rientranti nell’intervento di tale amministrazione in quanto autorità aggiudicatrice e non risultassero quindi dall’esercizio da parte della BEI, delle sue attività o delle sue operazioni nel settore finanziario o sui mercati finanziari, il controllo che il Tribunale sarebbe indotto a esercitare sulla base dell’art. 225, n. 1, CE, dell’art. 235 CE e dell’art. 288, secondo comma, CE, non può essere considerato tale da rimettere in discussione l’autonomia funzionale e istituzionale della BEI e da pregiudicare la reputazione di quest’ultima in quanto ente indipendente sui mercati finanziari. Del resto, la BEI stessa sostiene che il Tribunale è competente a statuire sulla presente domanda per risarcimento danni proposta nei suoi confronti sulla base dell’art. 225, n. 1, CE, dell’art. 235 CE e dell’art. 288 CE e non ha assolutamente sostenuto che un siffatto controllo potrebbe avere la conseguenza di pregiudicare la sua autonomia funzionale e istituzionale.

58 Il Tribunale è pertanto competente a statuire anche sulla domanda per risarcimento danni proposta nei confronti della BEI sulla base dell’art. 225, n. 1, CE, dell’art. 235 CE e dell’art. 288, secondo comma, CE, qualora una siffatta domanda presenti carattere accessorio rispetto ad una domanda di annullamento di un atto della BEI produttivo di effetti giuridici definitivi nei confronti dei terzi, che sia a sua volta ricevibile.

59 Da ciò consegue che il Tribunale è competente a conoscere del presente ricorso nel suo insieme.

Sull’interesse della ricorrente ad agire per l’annullamento della decisione impugnata

Argomenti delle parti

60 Interrogata su questo punto nel corso dell’udienza, la BEI ha confermato che la decisione impugnata era stata eseguita, poiché il contratto–quadro con l’offerente prescelto era stato stipulato e in parte eseguito. Di conseguenza ha ritenuto di non essere più in grado di trarre alcuna conseguenza da un eventuale annullamento della decisione impugnata, come la riapertura della gara d’appalto. Tuttavia, ha altresì precisato che non intendeva contestare la ricevibilità del presente ricorso per difetto di interesse della ricorrente ad agire per l’annullamento della decisione impugnata. Ha inoltre fatto presente che, se un adeguato ripristino della situazione dell’offerente escluso che ha proposto il ricorso poteva in linea teorica prevedersi sotto forma di pagamento di un indennizzo, le condizioni per il versamento di siffatto indennizzo non erano integrate nella specie, poiché il ricorrente non ha subito alcun effettivo danno in ragione della decisione impugnata.

61 Nel corso dell’udienza, la ricorrente ha sostenuto che aveva ottenuto più annullamenti parziali o totali di decisioni di attribuzione senza che le istituzioni che avevano adottato le suddette decisioni reagissero in modo soddisfacente a tali annullamenti. Inoltre, ha fatto presente di avere un duplice interesse ad agire per l’annullamento della decisione impugnata. Da un lato, ha sostenuto, in quanto partecipa a gare per l’aggiudicazione di pubblici appalti, di avere interesse a che le illegittimità che inficiano la decisione impugnata vengano constatate al fine di impedire che siffatte illegittimità si riproducano. Dall’altro lato ha affermato di avere un interesse a far constatare le suddette illegittimità per ottenere un risarcimento.

Giudizio del Tribunale

62 Secondo una costante giurisprudenza, un ricorso di annullamento proposto da una persona fisica o giuridica è ricevibile solo ove la medesima abbia un interesse all’annullamento dell’atto impugnato, il che presuppone che l’annullamento di tale atto possa produrre di per sé conseguenze giuridiche e che il ricorso possa, con il suo esito, procurare un beneficio alla parte che lo ha proposto (sentenza del Tribunale 10 dicembre 2009, causa T–195/08, Antwerpse Bouwwerken/Commissione, Racc. pag. II–4439, punto 33). Poiché le condizioni attinenti alla ricevibilità di un ricorso, in particolare la carenza di interesse ad agire, rientrano tra i motivi di irricevibilità di ordine pubblico, spetta al Tribunale verificare d’ufficio se le ricorrenti abbiano un interesse ad ottenere l’annullamento della decisione impugnata (v. ordinanza del Tribunale 10 marzo 2005, causa T–228/00, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia/Commissione, Racc. pag. II–787, punto 22, e la giurisprudenza ivi citata). Tale giurisprudenza è applicabile, per analogia, alle domande di annullamento proposte nell’ambito di ricorsi contenenti accessoriamente una domanda di risarcimento.

63 Nella specie occorre verificare d’ufficio se un eventuale annullamento della decisione impugnata sia tale da procurare un beneficio alla ricorrente benché la gara d’appalto non possa essere riaperta e, nell’attuale situazione di fatto, non sia controverso tra le parti che la firma dell’appalto e la sua parziale esecuzione hanno fatto perdere alla ricorrente ogni opportunità di poter stipulare l’appalto di cui trattasi con la BEI.

64 Dalla giurisprudenza risulta che anche nel caso in cui una decisione di attribuzione sia stata pienamente attuata a favore di altri concorrenti, un offerente ha pur sempre un interesse all’annullamento di tale decisione vuoi per ottenere dall’autorità aggiudicatrice un adeguato ripristino della propria situazione, vuoi per indurre la suddetta autorità ad apportare, in futuro, le opportune modifiche al sistema delle gare nel caso in cui questo fosse dichiarato contrastante con determinate esigenze giuridiche (v., in questo senso, sentenza Simmenthal/Commissione, punto 32 supra, punto 32, e sentenza del Tribunale 14 ottobre 1999, cause riunite T–191/96 e T–106/97, CAS Succhi di Frutta/Commissione, Racc. pag. II–3181, punto 63).

65 Infatti, la circostanza che il contratto avente ad oggetto l’esecuzione di un pubblico appalto sia stato firmato, o anche eseguito, prima che sia pronunciata la decisione che pone termine al ricorso nella causa principale, proposto da un offerente escluso avverso la decisione di attribuzione del suddetto appalto, e che l’autorità aggiudicatrice sia contrattualmente vincolata all’aggiudicatario, non è di ostacolo all’obbligo che, qualora il ricorso principale fosse accolto, incombe all’autorità aggiudicatrice, in forza dell’art. 233 CE, di emanare le misure necessarie per assicurare un’adeguata tutela degli interessi dell’offerente escluso (v., in questo senso, ordinanza del presidente del Tribunale 10 novembre 2004, causa T–304/04 R, European Dynamics/Commissione, Racc. pag. II–3889, punto 83).

66 Se, a seguito del ricorso di un offerente escluso da un pubblico appalto, la decisione di attribuzione viene annullata, ma l’autorità aggiudicatrice non è più in grado di riaprire la gara relativa all’appalto di cui trattasi, gli interessi di tale offerente possono essere salvaguardati, per esempio, mediante una compensazione in denaro corrispondente alla perdita dell’opportunità di conseguire l’attribuzione dell’appalto, o al mancato guadagno qualora sia possibile accertare con sicurezza che all’offerente doveva essere attribuito l’appalto (v., in questo senso, ordinanze del Presidente del Tribunale 2 maggio 1994, causa T–108/94 R, Candiotte/Consiglio, Racc. pag. II–249, punto 27; 20 luglio 2000, causa T–169/00 R, Esedra/Commissione, Racc. pag. II–2951, punto 51, e European Dynamics/Commissione, punto 65 supra, punto 83). Risulta infatti dalla giurisprudenza più recente che può essere conferito valore economico alla perdita dell’opportunità di conseguire l’attribuzione di un pubblico appalto, subita da un offerente escluso da tale appalto per effetto di una decisione illegittima (v. in questo senso ordinanze del presidente del Tribunale 25 aprile 2008, causa T–41/08 R, Vakakis/Commissione, Racc. pag. II-66, punti 66 e 67 e la giurisprudenza ivi citata, e 20 gennaio 2010, causa T–443/09 R, Agriconsulting Europe/Commissione, Racc. pag. II-5, punti 32–34 e la giurisprudenza ivi citata).

67 Nella specie, la ricorrente ha interesse ad agire per l’annullamento della decisione impugnata al fine di ottenere, in forza dell’obbligo derivante dall’art. 233, primo comma, CE, un adeguato ripristino della sua situazione da parte della BEI che, se del caso, può assumere la forma di una compensazione in denaro corrispondente alla perdita dell’opportunità di conseguire l’attribuzione dell’appalto. Se la ricorrente ha proposto una domanda di risarcimento danni che potrebbe dare luogo al pagamento di una somma in denaro, sotto forma di indennizzo, si deve rilevare che siffatta domanda non contempla la perdita dell’opportunità di conseguire l’appalto, bensì il mancato guadagno corrispondente al beneficio che essa avrebbe percepito se avesse eseguito l’appalto (v. punto 210 infra). Da ciò consegue che tale domanda di risarcimento danni potrebbe essere respinta senza che ciò pregiudichi la possibilità, per la ricorrente, di ottenere, se del caso, una compensazione in denaro per la perdita di opportunità di conseguire l’attribuzione dell’appalto a titolo di un ripristino adeguato della sua situazione quo ante conformemente all’art. 266, secondo comma, TFUE.

68 Da tutto quanto sopra consegue che la domanda di annullamento può, con il suo risultato, procurare un beneficio alla ricorrente, con la conseguenza che quest’ultima ha interesse ad agire per l’annullamento della decisione impugnata.

Sull’assenza di contestazione della formula utilizzata nel corso della valutazione comparativa delle offerte nel procedimento di gara d’appalto

Argomenti delle parti

69 La BEI sostiene che la contestazione da parte della ricorrente della formula utilizzata nel corso della valutazione comparativa delle offerte è irricevibile in quanto non è stata fatta in tempo utile, e cioè prima della scadenza fissata per il deposito delle offerte.

70 La ricorrente conclude per il rigetto dell’eccezione di irricevibilità sollevata a tal riguardo dalla BEI.

Giudizio del Tribunale

71 La presente eccezione di irricevibilità riguarda, in pratica, il terzo e il quarto motivo della domanda di annullamento, con i quali la ricorrente contesta la legittimità del criterio di attribuzione intitolato «Capacità di fornire un’equipe formata da risorse proprie», nonché il quinto motivo della domanda di annullamento, con il quale la ricorrente contesta la legittimità delle ponderazioni relative dei criteri di attribuzione, e cioè il 75% dei punti per i criteri tecnici e il 25% dei punti per il criterio finanziario.

72 È vero che, nel contestare la legittimità della formula utilizzata nel corso della valutazione comparativa delle offerte, la ricorrente mette in discussione incidentalmente la legittimità del capitolato d’oneri. Quindi nella specie si pone la questione se un documento di gara, come un capitolato d’oneri, sia un atto idoneo a costituire oggetto di un ricorso diretto ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, e quindi se la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il capitolato d’oneri sulla base di tale disposizione ed entro il termine di due mesi fissato al quinto comma della stessa.

73 Il capitolato d’oneri non può essere considerato un atto che riguarda ciascun offerente individualmente. Infatti, alla stregua dell’insieme dei documenti di gara emessi dall’autorità aggiudicatrice, il capitolato d’oneri si applica a situazioni determinate obiettivamente e produce effetti giuridici nei confronti di categorie di persone considerate in modo generale e astratto. Pertanto, presenta carattere generale e non si può ritenere che la circostanza che esso sia stato individualmente trasmesso agli offerenti dall’amministrazione aggiudicatrice consenta di distinguere, ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, ciascuno di tali operatori rispetto a chiunque altro (sentenza del Tribunale 21 maggio 2008, causa T–495/04, Belfass/Consiglio, Racc. pag. II–781, punti 36–42).

74 Nella specie, la decisione impugnata era pertanto il primo atto impugnabile dalla ricorrente e quindi il primo atto che la autorizzava a contestare incidentalmente la legittimità della formula utilizzata nel corso della valutazione comparativa delle offerte che era stata indicata dalla BEI nel capitolato d’oneri.

75 Pertanto a torto la BEI eccepisce la tardività della contestazione della ricorrente nel presente ricorso e in via incidentale la legittimità della formula utilizzata nel corso della valutazione comparativa delle offerte scelta dalla BEI nel capitolato d’oneri.

76 Di conseguenza, va constatato che il terzo, il quarto e il quinto motivo della domanda di annullamento sono ricevibili e l’eccezione di irricevibilità a tal riguardo sollevata dalla BEI va respinta.

Sull’assenza di chiarezza della domanda di risarcimento

Argomenti delle parti

77 La BEI sostiene che, conformemente a quanto prescritto dall’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura, la domanda di risarcimento danni è irricevibile dato che nel ricorso le tre condizioni previste dall’art. 288, n. 2, CE, per impegnare la responsabilità extracontrattuale della Comunità non sono menzionate e che la ricorrente non sostiene che tali condizioni siano soddisfatte. A suo avviso il ricorso difetta di precisione circa le illegittimità che inficiano il procedimento della gara d’appalto, circa l’esistenza di un nesso di causalità tra le predette illegittimità e il danno asserito dalla ricorrente e circa la natura e l’importo esatto del risarcimento richiesto. Pertanto, alla luce della giurisprudenza applicabile (sentenza della Corte 2 dicembre 1971, causa 5/71, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Consiglio, Racc. pag. 975, e sentenza del Tribunale 23 settembre 1994, causa T–461/93, An Taisce e WWF UK/Commissione, Racc. pag. II–733, punti 42 e 43), una siffatta domanda è irricevibile e dovrebbe essere respinta.

78 La ricorrente ritiene in sostanza che l’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura non sia stato violato e che elementi che consentono di identificare le tre condizioni per impegnare la responsabilità extracontrattuale della Comunità, contemplate dall’art. 288, n. 2, CE, siano state menzionate nel ricorso.

Giudizio del Tribunale

79 Occorre ricordare che, ai sensi dell’art. 21 dello Statuto della Corte e dell’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura, ogni ricorso deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Tale indicazione dev’essere sufficientemente chiara e precisa per consentire alla parte convenuta di predisporre la propria difesa e al Tribunale di pronunciarsi sul ricorso, eventualmente senza altre informazioni a sostegno. Al fine di garantire la certezza del diritto e una corretta amministrazione della giustizia è necessario, affinché un ricorso sia ricevibile, che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso è fondato emergano, anche sommariamente, purché in modo coerente e comprensibile, dall’atto introduttivo stesso (vedasi sentenza del Tribunale 3 febbraio 2005, causa T–19/01, Chiquita Brands e a./Commissione, Racc. pag. II–315, punto 64, e la giurisprudenza ivi citata).

80 Per essere conforme a tali requisiti, un ricorso inteso al risarcimento del danno causato da un’istituzione o da ogni altro organo o organismo comunitario deve contenere gli elementi che consentano di identificare il comportamento che il ricorrente addebita a quest’istituzione, organo o organismo, le ragioni per le quali egli ritiene che esista un nesso di causalità tra tale comportamento e il danno che asserisce di aver subito, nonché il carattere e l’entità di tale danno (v. sentenze del Tribunale 18 settembre 1996, causa T–387/94, Asia Motor France e a./Commissione, Racc. pag. II–961, punto 107; 10 luglio 1997, causa T–38/96, Guérin automobiles/Commissione, Racc. pag. II–1223, punto 42, e Chiquita Brands e a./Commissione, punto 79 supra, punto 65, e la giurisprudenza ivi citata).

81 Dal ricorso risulta che «la domanda di risarcimento, depositata ai sensi degli artt. 235 e 288 CE, si fonda sull’illegittimità della decisione impugnata (…) che costituisce l’oggetto del presente ricorso». Da ciò consegue che tale domanda è chiaramente fondata sulle illegittimità invocate nell’ambito della domanda di annullamento. Dal ricorso risulta inoltre che «la ricorrente chiede il pagamento del risarcimento dei danni da parte della BEI per un importo equivalente al 50% della somma di EUR 3,88 milioni, ovvero EUR 1,94 milioni, importo valutato sulla base del ricavo lordo che la ricorrente avrebbe percepito nell’ambito del procedimento per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico qualora le fosse stato attribuito l’appalto». Ne consegue che il ricorso contiene elementi che consentono di identificare il carattere e la portata del pregiudizio asserito. Del resto, nel ricorso la ricorrente fornisce spiegazioni circa il modo in cui tale somma è stata calcolata. Pertanto, anche se la ricorrente non dedica una parte specifica del ricorso alla questione del nesso di causalità tra l’illegittimità e i danni da essa invocati, il ricorso contiene gli elementi che consentono di identificare le ragioni per le quali la ricorrente ritiene che un nesso di causalità esista tra tale comportamento e il danno che asserisce aver subito, e cioè nella specie, che il nesso di causalità a suo avviso risulta dal fatto che la decisione impugnata le ha impedito di ottenere l’appalto e di concludere con la BEI un accordo–quadro vertente sull’esecuzione di tale appalto.

82 Ciò considerato, si deve giudicare che la domanda di risarcimento danni è ricevibile e che l’eccezione di irricevibilità a tal riguardo sollevata dalla BEI va respinta.

2. Nel merito

Sul diritto applicabile

Argomenti delle parti

83 La ricorrente ritiene che, in quanto autorità aggiudicatrice, la BEI sia tenuta ad agire conformemente alle disposizioni della «Guida per l’aggiudicazione degli appalti – Guida per l’aggiudicazione degli appalti di servizi, di forniture e di lavori da parte della [BEI] per proprio conto», nella versione vigente all’epoca dei fatti (in prosieguo: la «Guida»), nonché a rispettare i principi generali del diritto applicabile alle procedure di gare d’appalto. Inoltre, se la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), non si applicava, in quanto tale, alle procedure di gare d’appalto della BEI, dall’introduzione della Guida risulta che la predetta direttiva costituirebbe un riferimento appropriato per valutare le disposizioni della Guida alla quale queste si ispirerebbero. Peraltro, il Tribunale avrebbe già accettato di controllare la legittimità di una decisione della Commissione recante attribuzione di un pubblico appalto con riferimento alle disposizioni della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, che modifica egualmente le direttive 93/36/CEE e 93/37/CEE, che coordinano le procedure di aggiudicazione, rispettivamente, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori (GU L 328, pag. 1) (sentenza del Tribunale 12 marzo 2008, causa T–345/03, Evropaïki Dynamiki/Commissione, Racc. pag. II–341, punto 206).

84 La BEI obietta che la direttiva 2004/18 non le è applicabile e aggiunge che la giurisprudenza applicabile alle procedure di gare d’appalto la riguarda solo nella misura in cui interpreta disposizioni che le siano a loro volta applicabili. Dalla giurisprudenza (sentenze del Tribunale Sogelma/AER, punto 31 supra, punto 115, e 10 settembre 2008, causa T–59/05, Evropaïki Dynamiki/Commissione, Racc. pag. II-157, punti 46 e 47) risulterebbe che la direttiva 2004/18, come pure la direttiva 92/50, che essa abroga e sostituisce, non sarebbero applicabili ai pubblici appalti aggiudicati per loro proprio conto da un’istituzione, da un organo o da un ente comunitario a meno che le disposizioni a questi ultimi applicabili vi facciano espresso rinvio.

Giudizio del Tribunale

85 Gli argomenti delle parti vertono sulla questione di quali siano le norme che regolano l’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi che la BEI conclude per suo proprio conto a titolo oneroso e a valere sulle risorse proprie.

86 La BEI è dotata di autonomia finanziaria in quanto svolge le sue funzioni, conformemente all’art. 267 CE, «facendo appello al mercato dei capitali e alle proprie risorse» (v., in tal senso, sentenza 10 luglio 2003, Commissione/BEI, punto 42 supra, punti 101 e 128) e non sul bilancio comunitario, anche se è indotta a gestire fondi provenienti da tale bilancio in quanto mandataria della Comunità e per conto di questa e pertanto una parte delle sue attività viene realizzata a partire da fondi comunitari. Nella specie il ricorso riguarda tuttavia una procedura di gara d’appalto finanziata con le risorse proprie della BEI.

87 Un siffatto procedimento non è assoggettato né alle disposizioni del titolo IV della seconda parte del regolamento (CE, Euratom) del Consiglio 25 giugno 2002, n. 1605, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 248, pag. 1), come modificato (in prosieguo: il «regolamento finanziario»), né a fortiori alle disposizioni del titolo III della seconda parte del regolamento (CE, Euratom) della Commissione 23 dicembre 2002, n. 2342, che fissa le modalità di esecuzione del regolamento n. 1605/2002 (GU L 357, pag. 1), come modificato (in prosieguo: le «modalità di esecuzione»). Infatti tali disposizioni sono applicabili solo al «bilancio generale delle Comunità europee» e, come risulta dall’art. 88, n. 1, del regolamento finanziario, gli appalti pubblici che vi sono assoggettati corrispondono ai soli contratti che sono finanziati in tutto o in parte dal suddetto bilancio generale (sentenza del Tribunale 8 maggio 2007, causa T–271/04, Citymo/Commissione, Racc. pag. II–1375, punto 121).

88 Resta cionondimeno che le procedure per la stipulazione dei pubblici appalti della BEI devono essere conformi alle regole fondamentali del Trattato CE e ai principi generali del diritto riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (art. 28 CE), il diritto di stabilimento (art. 43 CE), la libera prestazione di servizi (art. 49 CE), la non discriminazione e la parità di trattamento, la trasparenza e la proporzionalità. Da una consolidata giurisprudenza risulta infatti che per quanto riguarda i procedimenti per l’aggiudicazione di pubblici appalti comunitari l’autorità aggiudicatrice è soggetta alle regole fondamentali del Trattato CE, ai principi generali del diritto, nonché agli obiettivi della Carta.

89 Inoltre, anche se le direttive sull’aggiudicazione dei pubblici appalti di lavori, di forniture e di servizi disciplinano soltanto appalti stipulati dagli enti o dalle autorità aggiudicatrici degli Stati membri, e non sono direttamente applicabili ai pubblici appalti conclusi dall’amministrazione comunitaria, le regole o i principi stabiliti o sviluppati nell’ambito di tali direttive possono essere invocati nei confronti della predetta amministrazione quando essi stessi appaiono solo come l’espressione specifica di regole fondamentali del Trattato CE e di principi generali del diritto che si impongono direttamente all’amministrazione comunitaria (v., in questo senso, sentenza della Corte 9 settembre 2003, causa C–25/02, Rinke, Racc. pag. I–8349, punti 25–28). Infatti, in una comunità di diritto, l’applicazione uniforme del diritto è un’esigenza fondamentale (sentenza della Corte 6 dicembre 2005, cause riunite C–453/03, C–11/04, C–12/04 e C–194/04, ABNA e a., Racc. pag. I–10423, punto 104) e ogni soggetto di diritto è assoggettato al principio del rispetto della legalità. Pertanto, le istituzioni sono tenute a rispettare le regole del Trattato CE e i principi generali del diritto loro applicabili, allo stesso modo di ogni altro soggetto di diritto (v., in questo senso, sentenza della Corte 17 dicembre 1998, causa C–185/95 P, Baustahlgewebe/Commissione, Racc. pag. I–8417, punti 18–21, e sentenza Antwerpse Bouwwerken/Commissione, punto 62 supra, punto 55). Peraltro le regole o i principi sanciti o sviluppati nell’ambito di tali direttive possono essere invocati nei confronti dell’amministrazione comunitaria quando, nell’esercizio della sua autonomia funzionale e istituzionale e nei limiti delle competenze attribuitele dal Trattato CE, adotti un atto che rinvia espressamente, per disciplinare gli appalti pubblici che essa conclude per proprio conto, a talune regole o a taluni principi enunciati nelle direttive e per effetto del quale le predette regole e i predetti principi trovino applicazione, conformemente al principio patere legem quam ipse fecisti (v., in questo senso, sentenze della Corte 11 luglio 1985, cause riunite 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 e 10/84, Salerno e a./Commissione e Consiglio, Racc. pag. 2523, punti 52, 56 e 57, e 29 aprile 2004, causa C–496/99 P, Commissione/CAS Succhi di Frutta, Racc. pag. I–3801, punti 113–115). Qualora l’atto di cui trattasi richieda un’interpretazione, esso deve essere interpretato nella misura del possibile nel senso dell’applicazione uniforme del diritto comunitario e della sua conformità con le disposizioni del Trattato CE e i principi generali del diritto (v. sentenze della Corte 21 marzo 1991, causa C–314/89, Rauh, Racc. pag. I–1647, punto 17, e la giurisprudenza ivi citata, e 29 giugno 1995, causa C–135/93, Spagna/Commissione, Racc. pag. I–1651, punto 37).

90 Dalla Guida risulta che al fine di «rispettare i principi fondamentali dell’UE relativi alla conclusione dei pubblici appalti e in particolare i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e trasparenza», la BEI ha deciso di istituire delle procedure di gara d’appalto che devono consentire «di organizzare la concorrenza tra offerenti qualificati e procedere ad una selezione fondata su considerazioni di costi nonché di qualità». A tal fine la BEI ha considerato che «la direttiva [2004/18], benché non [fosse] applicabile in quanto tale alla BEI, costitui[va] un riferimento appropriato per istituire le procedure della BEI». Il punto 2.1 della Guida recita in particolare che «[l]a [BEI] applica le procedure descritte nella [d]irettiva [2004/18] quando attribuisce appalti che non sono esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva [2004/18] conformemente alle sue disposizioni e il cui valore totale stimato al netto dell’Imposta sul Valore Aggiunto (IVA) è pari o superiore alle seguenti soglie: a) EUR 206 000 per gli appalti di servizi […]». Nella Guida vengono peraltro operati numerosi rinvii alle disposizioni della direttiva 2004/18.

91 I punti 2.4 e 2.5 della Guida descrivono in dettaglio le differenti fasi della procedura di gara d’appalto contemplata al punto 2.2.1 della predetta Guida.

92 La Guida a questo proposito prevede regole di portata generale produttive di effetti giuridici per i terzi, specie per coloro che decidono di presentare offerte in una gara di pubblico appalto finanziata in tutto o in parte con le risorse proprie della BEI, e parimenti vincola giuridicamente la BEI qualora questa decida di aggiudicare un pubblico appalto per suo proprio conto (v., in questo senso, per analogia, sentenza Citymo/Commissione, punto 87 supra, punto 122).

93 Da tutto quanto sopra consegue che la BEI, allorché interviene facendo ricorso ai mercati dei capitali e alle risorse proprie, in particolare quando aggiudica appalti pubblici per proprio conto, è soggetta sia ai principi enunciati sopra al punto 88 come pure alle disposizioni della Guida, specie quelle menzionate supra al punto 91, quali interpretate alla luce dei principi che tali disposizioni sono intese ad attuare e, se del caso, della direttiva 2004/18 alle quali le menzionate disposizioni fanno rinvio.

Sulla domanda di annullamento

94 A sostegno della domanda di annullamento, la ricorrente deduce cinque motivi nell’atto di ricorso. Con il primo motivo deduce, in sostanza, violazione del punto 2.5.2 della Guida, dei principi di trasparenza e di parità di trattamento nonché del diritto ad un ricorso effettivo. Con il secondo motivo deduce, in sostanza, violazione dei principi di trasparenza, di buona amministrazione, dell’obbligo di motivare le decisioni recanti pregiudizio nonché del diritto ad un ricorso effettivo. Con il terzo motivo deduce, in sostanza, violazione del principio di proporzionalità e dell’obbligo di scegliere criteri di attribuzione che consentano una valutazione comparativa obiettiva delle offerte. Con il quarto motivo deduce violazione del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di utilizzare, ai fini della valutazione comparativa delle offerte, criteri di attribuzione che non si confondano con i criteri di selezione degli offerenti. Con il quinto motivo deduce violazione del diritto applicabile alle procedure di gara d’appalto derivante dal fatto che le ponderazioni relative dei criteri di attribuzione avrebbero portato alla neutralizzazione o alla minimizzazione dell’«effetto prezzo» nella decisione impugnata.

95 Con lettera depositata l’8 gennaio 2010 (v. supra punto 21) la ricorrente ha sollevato un sesto motivo di annullamento della decisione impugnata con il quale deduce violazione dell’art. 99 del regolamento finanziario e dell’art. 148, nn. 1 e 2, delle modalità di esecuzione, che vietano ogni discussione tra l’autorità aggiudicatrice e i candidati o gli offerenti che porti alla modifica delle condizioni dell’appalto o dei termini dell’offerta, nonché dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di non discriminazione quali sanciti dall’art. 89 del regolamento finanziario, letto in combinato con il suo diciottesimo ‘considerando’.

96 Si devono innanzitutto esaminare congiuntamente il primo e il secondo motivo di ricorso in quanto coincidono in parte. Si deve poi rispondere congiuntamente al terzo e al quarto motivo che appaiono complementari. Infine, e per ragioni di opportunità, si deve procedere con l’esame del sesto motivo prima di esaminare il quinto motivo.

Sul primo e sul secondo motivo

– Argomenti delle parti

97 Con il primo e secondo motivo la ricorrente sostiene che la BEI ha violato il punto 2.5.2 della Guida, i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di buona amministrazione, il suo diritto a un ricorso effettivo nonché l’obbligo di motivare le decisioni recanti pregiudizio. Innanzitutto la BEI avrebbe dovuto comunicarle non appena possibile, per iscritto, la decisione impugnata e trasmettere, di propria iniziativa, le medesime informazioni a tutti gli offerenti, senza eccezione, accordando loro il tempo necessario per l’esercizio dei loro legittimi diritti. Inoltre, la BEI avrebbe dovuto comunicarle, entro i 15 giorni dalla sua domanda, il nome dell’offerente prescelto nonché i motivi del rigetto della sua offerta e motivare la decisione impugnata nei suoi confronti, fornendole elementi di confronto contenuti nel rapporto di valutazione, tra le caratteristiche e i vantaggi della sua offerta e quelli dell’offerta prescelta. Infine la BEI avrebbe dovuto quanto meno comunicarle i motivi della decisione impugnata prima della presentazione del presente ricorso, al fine di garantire il suo diritto ad un ricorso effettivo.

98 La BEI conclude per il rigetto del primo motivo. A suo parere, la pubblicazione dell’avviso di attribuzione dell’appalto sulla Gazzetta Ufficiale era un mezzo ufficialmente riconosciuto dall’ordinamento giuridico comunitario per comunicare la decisione impugnata alla ricorrente. Il fatto che non abbia notificato individualmente alla ricorrente la decisione impugnata sarebbe un errore amministrativo nel quale sarebbero incorsi i suoi uffici. Questi ultimi avrebbero tuttavia risposto senza indugio il 1° agosto 2008 alla richiesta di spiegazioni della ricorrente del 31 luglio 2008. Ad ogni modo e conformemente alla giurisprudenza, la censura che deduce difetto di informazione non potrebbe sortire esito fruttuoso dal momento che la ricorrente avrebbe avuto a disposizione, al giorno della presentazione di questo ricorso, cioè il 6 ottobre 2008, la motivazione che era quella della decisione impugnata. Parimenti, non potrebbero essere constatate violazioni del principio di parità di tratta