CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

ELEANOR SHARPSTON

presentate il 12 maggio 2011 ( )

Causa C‑177/10

Francisco Javier Rosado Santana

contro

Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía

[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 12 de Sevilla (Spagna)]

«Politica sociale – Lavoro a tempo determinato – Funzione pubblica – Principio di non discriminazione – Agenti temporanei»

1. Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale, la Corte è ancora una volta chiamata a interpretare l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999 tra la Confederazione europea dei sindacati (CES), l’Unione delle confederazioni delle industrie della Comunità europea (UNICE) e il Centro europeo dell’impresa a partecipazione pubblica (CEEP) (in prosieguo: l’«accordo quadro») riportato in allegato alla direttiva 1999/70/CE (in prosieguo: la «direttiva») ( ).

2. La questione particolare sorta nel caso di specie concerne la compatibilità con la clausola 4 dell’accordo quadro di una disposizione normativa disciplinante la procedura di promozione per i dipendenti pubblici. La disposizione in questione esigeva che i candidati avessero trascorso un periodo di tempo in qualità di dipendente pubblico di ruolo (vale a dire dipendente pubblico nominato di ruolo o permanente) per poter accedere a una promozione nell’ambito di tale procedura. I dipendenti pubblici con esperienza precedente acquisita sulla base di un contratto a tempo determinato erano quindi ritenuti non ammissibili.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione europea

3. Il secondo ‘considerando’ del preambolo dell’accordo quadro è così formulato:

«Le parti firmatarie dell’accordo [CES, UNICE e CEEP] riconoscono che i contratti a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere la forma comune dei rapporti di lavoro fra i datori di lavoro e i lavoratori. Esse inoltre riconoscono che i contratti a tempo determinato rispondono, in alcune circostanze, sia alle esigenze dei datori di lavoro sia a quelle dei lavoratori».

4. Ai sensi della clausola 1 dell’accordo quadro:

«L’obiettivo [di quest’ultimo] è:

a) migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione;

(…)».

5. La clausola 3 dell’accordo quadro in discussione stabilisce quanto segue:

« 1. Ai fini del presente accordo, il termine “lavoratore a tempo determinato” indica una persona con un contratto o un rapporto di lavoro definiti direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico.

2. Ai fini del presente accordo, il termine “lavoratore a tempo indeterminato comparabile” indica un lavoratore con un contratto o un rapporto di lavoro di durata indeterminata appartenente allo stesso stabilimento e addetto a lavoro/occupazione identico o simile, tenuto conto delle qualifiche/competenze.

(…)».

6. La clausola 4 del suddetto accordo quadro, intitolata «Principio di non discriminazione», prevede:

«1. Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive.

(…)

4. I criteri del periodo di anzianità di servizio relativi a particolari condizioni di lavoro dovranno essere gli stessi sia per i lavoratori a tempo determinato sia per quelli a tempo indeterminato, eccetto quando criteri diversi in materia di periodo di anzianità siano giustificati da motivazioni oggettive».

7. La clausola 8, punto 5, dell’accordo quadro in discussione stabilisce che:

«La prevenzione e la soluzione delle controversie e delle vertenze scaturite dall’applicazione del presente accordo dovranno procedere in conformità con le leggi, i contratti collettivi e la prassi nazionali».

Diritto nazionale

8. Secondo la decisione di rinvio, oltre alla direttiva e all’accordo quadro, il ricorrente sig. Rosado Santana invoca: a) l’art. 14 della costituzione spagnola il quale sancisce il principio della parità di trattamento, e b) l’art. 1 della legge 26 dicembre 1978, n. 70, in materia di riconoscimento di servizi pregressi effettuati presso l’amministrazione pubblica (in prosieguo: la «legge 26 dicembre 1978, n. 70»), che stabilisce:

«1. Si riconoscono ai dipendenti pubblici di ruolo dell’amministrazione dello Stato, delle amministrazioni locali, delle istituzioni, della giustizia, della giurisdizione del lavoro e della sicurezza sociale tutti i periodi di servizio prestati presso dette amministrazioni, anteriormente alla costituzione dei rispettivi settori, gradi e posti o all’ingresso negli stessi, nonché i periodi di tirocinio dei dipendenti pubblici che abbiano superato le prove di ammissione alla pubblica amministrazione.

2. Si considerano servizi effettivi tutti i servizi prestati presso gli organismi della pubblica amministrazione menzionati al punto precedente, in qualità di dipendente pubblico a tempo determinato (a termine o temporaneo) nonché tutti i periodi di servizio prestati in virtù di un contratto disciplinato dal diritto amministrativo o del lavoro, sia esso formalizzato documentalmente o meno».

9. Il testo della decisione di rinvio prosegue segnalando che l’applicabilità della legge 26 dicembre 1978, n. 70, è contestata nella causa principale dalla Junta de Andalucía (Amministrazione autonoma dell’Andalusia) (in prosieguo: la «Junta»), sulla base della giurisprudenza nazionale la quale prevede che tale normativa non trovi applicazione alcuna nelle procedure di selezione dei dipendenti pubblici basate sul merito.

10. Nelle sue osservazioni scritte il governo spagnolo sostiene, inoltre, l’inapplicabilità della legge 26 dicembre 1978, n. 70. Si riferisce, da parte sua, alla 22ª disposizione aggiuntiva alla legge 2 agosto 1984, n. 30, relativa alla riforma della funzione pubblica. Tale disposizione stabilisce determinati motivi di ammissibilità per la promozione dai settori del gruppo D ai settori del gruppo C all’interno della struttura del pubblico impiego spagnolo. Questi includono dieci anni di servizio reso in qualità di dipendente pubblico di ruolo nel primo gruppo citato. Secondo la Junta, la disposizione in esame trova la sua espressione specifica, nell’ambito delle leggi della Comunità autonoma di Andalusia, nel decreto 9 gennaio 2002, n. 2, il cui art. 32, comma 2, è formulato in senso analogo.

11. Il governo spagnolo fa anche riferimento alla legge 12 aprile 2007, n. 7, concernente lo statuto di base relativo ai dipendenti pubblici. L’art. 10 di tale legge si applica a dipendenti pubblici temporanei e contiene disposizioni relative alla loro nomina, alla natura delle loro funzioni e alla cessazione del loro ufficio ( ).

12. La decisione di rinvio prosegue esaminando la giurisprudenza della Corte costituzionale spagnola. La Corte sembra aver dichiarato che le differenze di remunerazione fra dipendenti pubblici a tempo determinato e dipendenti pubblici di ruolo con le stesse funzioni possono non essere contrarie al principio della parità di trattamento così come fissato dall’art. 14 della Costituzione spagnola. Un trattamento giuridico differenziato può, quindi, essere considerato costituzionalmente legittimo.

13. Infine, la decisione di rinvio rileva che un gran numero di giudici spagnoli (ma non la totalità di essi) ritiene che, qualora un avviso pubblico di procedura di assunzione stabilisca le norme che disciplinano, tra l’altro, l’ammissibilità alla stessa, tale regolamento costituisca la «legge» di detta procedura. Se un candidato non impugna tali norme entro i termini stabiliti, egli non può più sostenere la loro illegittimità, al fine di contestare l’esito della procedura nella misura in cui questo lo riguarda.

14. Secondo le osservazioni scritte del governo spagnolo, da tale giurisprudenza risulta che ci sono due, e solo due, possibilità per un candidato che intenda contestare le procedure di selezione nell’ambito dell’assunzione di dipendenti pubblici. Qualora il candidato intenda contestare le condizioni applicabili alla procedura di selezione in questione, deve impugnare tali condizioni in maniera specifica. Nel caso in cui, al contrario, il candidato intenda contestare il modo in cui è stata gestita la procedura di selezione, deve impugnare direttamente la gestione della procedura di selezione. Ciò che non è consentito è impugnare le condizioni applicabili alla procedura di selezione in maniera indiretta, sotto forma di contestazione apparentemente diretta alla gestione della procedura di selezione. Ai sensi della legge 13 luglio 1998, n. 29, recante disciplina dei ricorsi amministrativi, in circostanze come quelle che caratterizzano la causa principale, un’eventuale contestazione delle condizioni applicabili alla procedura di selezione avrebbe dovuto essere presentata entro due mesi dalla data di pubblicazione dell’avviso della procedura. Nel caso in esame, ogni contestazione avrebbe dovuto dunque essere presentata entro e non oltre il 17 marzo 2008.

Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali

15. Il sig Rosado Santana, ricorrente nella causa principale, ha inizialmente instaurato un rapporto di lavoro con la Junta il 19 maggio 1989, quando è stato assunto con un contratto a tempo determinato. Tale rapporto è terminato il 27 maggio 2005. Il 28 maggio 2005, egli è divenuto un dipendente pubblico di ruolo in virtù di un contratto a tempo indeterminato.

16. La decisione di rinvio afferma che, con ordinanza 17 dicembre 2007 della Consejería de Justicia y Administración Pública (Ministero della Giustizia e della Pubblica amministrazione) della Junta, venivano indette prove selettive secondo il procedimento di promozione interna per l’avanzamento dei dipendenti pubblici al corpo generale dei dipendenti pubblici di detta amministrazione pubblica (in prosieguo: il «bando di concorso»). Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b), di tale ordinanza, i candidati dovevano «[e]ssere in possesso di un diploma di scuola superiore [licenza liceale] (…) o, in alternativa, possedere un’anzianità di dieci anni di servizio in qualità di dipendente pubblico di ruolo nei settori del gruppo D, ovvero di cinque anni avendo superato il corso di cui alla decisione dell’Instituto Andaluz de Administración Pública [Istituto andaluso della Pubblica amministrazione] 4 luglio 2002, che indice un concorso di abilitazione per l’accesso mediante promozione interna a settori del gruppo C da settori del gruppo D dell’Administración General della Junta de Andalucía [Amministrazione generale della Junta] (…)».

17. Mi riferirò, in prosieguo, al criterio di ammissibilità relativo ai dieci anni di anzianità di servizio in qualità di dipendente pubblico nella categoria D con il termine «il criterio contestato».

18. Sebbene la decisione di rinvio non precisi la totalità dei termini dell’art. 2, comma 1, lett. b), del bando di concorso, le osservazioni scritte presentate dalla Junta intendono precisarli. Secondo tali osservazioni, la regola in questione prosegue stabilendo:

«(…) i periodi di servizio (…) prestati in qualità di dipendente pubblico in altri settori della pubblica amministrazione (…) saranno presi in considerazione con il fine di calcolare l’anzianità di servizio (…) Tuttavia non verranno computati i servizi precedentemente prestati in qualità di lavoratore temporaneo o interinale in un altro settore della pubblica amministrazione o di altri simili periodi di servizio precedenti».

19. Il bando di concorso è stato pubblicato nel Boletín Oficial (Gazzetta ufficiale) della Junta del 16 gennaio 2008.

20. Malgrado l’ordinanza di rinvio non sia del tutto chiara a questo proposito, il sig. Rosado Santana sembrerebbe aver soddisfatto il criterio contestato in virtù del servizio prestato presso la convenuta dal 19 maggio 1989, se non fosse per il fatto che il bando richiedeva che tale servizio fosse stato intrapreso come dipendente pubblico di ruolo. I restanti criteri di idoneità contenuti nel bando di assunzione non sono pertinenti al suo caso.

21. Il sig. Rosado Santana, tuttavia, si è candidato alle prove di selezione in questione e la sua domanda è stata accettata. Ha partecipato alla procedura di concorso, che è stata suddivisa in due prove. Le ha superate e di conseguenza il suo nome è stato inserito nell’elenco degli idonei pubblicato il 12 novembre 2008.

22. Il 2 febbraio 2009, è stato pubblicato un avviso di posto vacante. Il sig. Rosado Santana si è debitamente candidato per un posto presentando la documentazione richiesta. Il 25 marzo 2009, tuttavia, la Secretaría General para la Administración Pública (Segretariato generale per la Pubblica Amministrazione) della Junta ha adottato una decisione che annulla la sua classificazione come candidato idoneo (in prosieguo: la «decisione controversa»). La motivazione addotta per l’annullamento è che il sig. Rosado Santana non avrebbe soddisfatto nessuno dei criteri di ammissibilità specificati nel precedente paragrafo 16. In particolare, egli non soddisfaceva il criterio contestato, sulla base del fatto che il periodo durante il quale aveva prestato servizio come dipendente pubblico a tempo determinato non era da prendere in considerazione per determinare se tale criterio fosse stato soddisfatto.

23. L’8 giugno 2009, il sig. Rosado Santana ha proposto ricorso dinanzi al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 12 de Sevilla [Tribunale del contenzioso amministrativo n. 12, Siviglia (Spagna)], in cui ha contestato la decisione controversa. Nello specifico, ha impugnato la validità del criterio contestato in quanto richiedeva erroneamente che il servizio in questione fosse stato prestato in qualità di dipendente pubblico di ruolo.

24. Il giudice nazionale sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se [detta direttiva] debba essere interpretata nel senso che, qualora un giudice costituzionale di uno Stato membro dell’Unione abbia stabilito che l’attribuzione ai dipendenti pubblici a tempo determinato di diritti diversi da quelli conferiti ai dipendenti pubblici di ruolo può risultare compatibile con la Costituzione di tale Stato, ciò escluda necessariamente l’applicabilità della menzionata normativa comunitaria nell’ambito della pubblica amministrazione dello Stato di cui trattasi.

2) Se [detta direttiva] debba essere interpretata nel senso che osta a che un giudice nazionale interpreti il principio della parità di trattamento e il divieto di discriminazione in modo da escludere in generale dal loro ambito di applicazione l’equiparazione tra dipendenti pubblici a tempo determinato e dipendenti pubblici di ruolo.

3) Se la clausola 4 [dell’accordo quadro] debba essere interpretata nel senso che osta a che i servizi prestati nell’ambito di un rapporto di lavoro a tempo determinato non vengano computati a titolo di anzianità di servizio acquisita quando si diviene dipendenti pubblici a tempo indeterminato e concretamente ai fini della retribuzione, classificazione o progressione di carriera nel pubblico impiego.

4) Se la clausola 4 [dell’accordo quadro] obblighi a interpretare la normativa nazionale nel senso che non esclude dal computo dei periodi di servizio dei pubblici impiegati quelli prestati nell’ambito di un rapporto di lavoro a tempo determinato.

5) Se la clausola 4 [dell’accordo quadro] debba essere interpretata nel senso che, quand’anche il regolamento di un concorso pubblico sia stato pubblicato e non sia stato impugnato dall’interessato, il giudice nazionale sia tenuto ad esaminare se tale regolamento risulti in contrasto con il diritto [dell’Unione europea] e, in caso affermativo, debba disapplicare il medesimo regolamento o la disposizione nazionale che ne costituisce il fondamento, in quanto contrarie alla menzionata clausola».

25. Osservazioni scritte sono state presentate dal governo spagnolo, dalla Junta e dalla Commissione europea. Non è stata richiesta né si è tenuta udienza.

Ricevibilità

26. Nelle sue osservazioni scritte la Junta ha sollevato due eccezioni di ricevibilità.

27. Nella prima di queste, la Junta sostiene che la decisione di rinvio non soddisfa i requisiti della giurisprudenza della Corte di giustizia. In particolare, il giudice nazionale ha omesso di precisare il quadro legislativo nazionale che si applica alle questioni sollevate nonché le ragioni che hanno portato tale giudice a scegliere una determinata disposizione del diritto dell’Unione europea (UE). Non ha neppure dimostrato il legame tra questa disposizione e le norme nazionali o la situazione di fatto che rappresenta il contesto della controversia. Il rinvio dovrebbe essere dichiarato pertanto irricevibile.

28. Non condivido questa tesi.

29. Per giurisprudenza consolidata, la procedura di cui all’art. 267 TFUE si fonda su una netta separazione delle funzioni tra i giudici nazionali e la Corte di giustizia. Spetta unicamente al giudice a quo, in considerazione delle particolarità della singola causa, valutare la necessità del rinvio pregiudiziale ai fini della pronuncia sul merito e la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte ( ).

30. Dall’esame dell’ordinanza di rinvio emerge che il giudice nazionale illustra la normativa nazionale invocata dal sig. Rosado Santana nella causa dinanzi allo stesso. Necessariamente, il giudice deve ritenere le disposizioni in materia come determinanti ai fini della risoluzione delle questioni pregiudiziali. L’atto prosegue fornendo dettagli relativi alla giurisprudenza nazionale che induce il giudice a dubitare della corretta applicazione della direttiva nella propria giurisdizione nazionale alla luce di tale giurisprudenza. È chiaro in ogni caso che, in un procedimento pregiudiziale, è competenza del giudice nazionale dinanzi al quale è stato introdotto il procedimento determinare le disposizioni di diritto nazionale che sono applicabili alla causa principale ( ).

31. Per quanto riguarda i motivi che hanno indotto il giudice nazionale a far riferimento alla direttiva e all’accordo quadro e il legame tra tali disposizioni e la controversia nella causa principale, l’ordinanza di rinvio chiarisce, di là da ogni dubbio, perché le disposizioni della direttiva siano pertinenti alla situazione di fatto descritta nell’ordinanza.

32. Alla luce di tutto ciò, la prima obiezione deve essere, a mio avviso, respinta.

33. Con la seconda eccezione la Junta sostiene, secondo la mia interpretazione, che le questioni sollevate sono irricevibili in quanto la clausola 4 dell’accordo quadro non può applicarsi alle circostanze alle quali il caso fa riferimento. La controversia nella causa principale non riguarda una «condizione d’impiego» ai sensi della clausola 4 dell’accordo quadro, ma piuttosto un criterio di partecipazione alla procedura di concorso alla quale il sig. Rosado Santana ha preso parte.

34. È chiaro dalla giurisprudenza della Corte che, qualora la Corte riceva una richiesta di interpretazione del diritto dell’Unione europea che non sia manifestamente estranea alla realtà o all’oggetto della causa principale, deve rispondere a tale richiesta ( ).

35. Esaminerò la questione di cosa si intenda per «condizione d’impiego» nei successivi paragrafi 51 e segg. Tuttavia ritengo che la seconda eccezione della Junta sulla irricevibilità sia manifestamente erronea. È chiaro al di là di ogni dubbio che l’applicabilità della clausola 4 dell’accordo quadro, ivi compresa l’interpretazione da dare al termine «condizione d’impiego», è pertinente alle questioni che sorgono nel procedimento principale.

36. Le eccezioni di ricevibilità della Junta devono pertanto essere respinte.

Nel merito

37. Nell’ordinanza di rinvio il giudice nazionale solleva cinque questioni pregiudiziali. La prima questione riguarda l’interazione tra il diritto nazionale e il diritto dell’Unione europea. Le questioni seconda, terza e quarta riguardano ognuna l’applicabilità e l’interpretazione della direttiva e, in particolare, della clausola 4 dell’accordo quadro. La quinta questione solleva problematiche concernenti la disponibilità di mezzi di ricorso di diritto interno ove si verifichino violazioni del diritto dell’Unione europea.

38. Poiché la pertinenza delle questioni 1 e 5 dipende dalla soluzione che la Corte darà alla questione dell’applicabilità e dell’interpretazione della direttiva, analizzerò anzitutto le questioni seconda, terza e quarta. Esaminerò poi la prima questione, prima di passare alla quinta questione.

Questioni seconda, terza e quarta

39. Con tali questioni, da esaminare congiuntamente, il giudice nazionale chiede in sostanza alla Corte di pronunciarsi sull’applicabilità e sull’interpretazione della direttiva e, in particolare, della clausola 4 dell’accordo quadro, alle circostanze che emergono nella causa principale.

40. In particolare, il giudice nazionale chiede di sapere se un bando di concorso, come quello di cui alla causa principale, che subordini il diritto alla promozione all’interno dell’impiego pubblico ad un periodo di servizio prestato in qualità di impiegato pubblico di ruolo ed escluda espressamente i periodi di tempo trascorsi in qualità di dipendente pubblico a tempo determinato, violi la clausola 4 dell’accordo quadro.

L’applicabilità della direttiva alla fattispecie di cui alla causa principale

– Dipendenti pubblici

41. È chiaro dalla giurisprudenza della Corte di giustizia che il fatto che il sig. Rosado Santana abbia iniziato un rapporto di lavoro con un ente del settore pubblico non ha alcuna influenza sull’applicazione della direttiva e dell’accordo quadro in questa causa. Infatti, risulta sia dalla formulazione di tali provvedimenti che dal loro contesto che le disposizioni in essi contenuti possono applicarsi al contratto di lavoro a tempo determinato e ai rapporti di lavoro conclusi con le autorità pubbliche e gli enti del settore pubblico ( ). Analogamente, il fatto che un posto possa essere classificato come «disciplinato» secondo il diritto interno è irrilevante ai fini dell’applicazione di tali provvedimenti ( ).

42. Di conseguenza, contrariamente alla tesi sostenuta dalla Junta in relazione alla seconda questione, i dipendenti pubblici a tempo determinato e quelli di ruolo devono essere considerati «comparabili» ai fini della clausola 4 dell’accordo quadro.

– Applicabilità della direttiva e dell’accordo quadro a una persona che ha cessato di essere un lavoratore a tempo determinato

43. Il governo spagnolo sostiene nelle sue osservazioni scritte che la direttiva e l’accordo quadro non possono essere applicate ad una persona, come il sig. Rosado Santana, che presenta ricorso come dipendente pubblico di ruolo, vale a dire come membro del personale a tempo indeterminato. A sostegno di tale tesi, cita i punti 28 e 30 della sentenza Del Cerro Alonso ( ), in cui la Corte ha dichiarato che la direttiva e l’accordo quadro si applicano «a tutti i lavoratori che forniscono prestazioni retribuite nell’ambito di un rapporto di impiego a tempo determinato che li vincola al loro datore di lavoro», proseguendo poi con l’osservare che, poiché «la causa principale verte sul confronto tra un membro del personale di ruolo a tempo determinato ed un membro del personale di ruolo a tempo indeterminato», la ricorrente nella causa principale «[rientra] nel campo di applicazione [della direttiva] e in quello dell’accordo quadro». Poiché il confronto che il sig. Rosado Santana cerca di stabilire in questo caso è tra se stesso, come dipendente pubblico di ruolo, e altri dipendenti pubblici di ruolo, si deve escludere che la direttiva e l’accordo quadro si applichino al suo caso.

44. La Commissione adotta un approccio analogo.

45. Mi pare che tale ragionamento non interpreti correttamente la giurisprudenza e adotti un approccio interpretativo della direttiva e dell’accordo quadro che non ha alcuna relazione con il loro obiettivo.

46. Al fine di fornire una corretta interpretazione della direttiva e dell’accordo quadro, è necessario tener conto del contesto in cui tali provvedimenti sono stati emanati. Così, la Corte ha affermato nella sentenza Impact ( ) che «l’accordo quadro, in particolare la sua clausola 4, (…) persegue uno scopo che rientra negli obiettivi fondamentali, iscritti al primo comma dell’[art. 151 TFUE] (…), del pari che all’art. 7 e al primo comma dell’art. 10 della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori cui rinvia la summenzionata disposizione del Trattato e che sono connessi al miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro nonché all’esistenza di una protezione sociale adeguata, nel caso di specie dei lavoratori a tempo determinato. (…) Alla luce di tali obiettivi, la clausola 4 dell’accordo quadro dev’essere intesa nel senso che esprime un principio di diritto sociale [dell’Unione europea] che non può essere interpretato in modo restrittivo» ( ).

47. Ciò che si sostiene nella causa principale è il diritto a veder riconosciuti i periodi di tempo trascorsi come lavoratore a tempo determinato ai fini dell’ammissibilità alla promozione allo stesso modo che per un lavoratore a tempo indeterminato comparabile, in un rapporto d’impiego con stesso datore di lavoro.

48. Una simile interpretazione estensiva della clausola 4 può essere giustificata?

49. A mio parere, tale interpretazione non soltanto è un’interpretazione accettabile, ma è la sola interpretazione rispondente all’esigenza che tale disposizione non sia interpretata in modo restrittivo. Il fatto che il sig. Rosado Santana si trovi ora in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con la Junta non ha alcuna influenza sull’argomento dedotto per parte sua. Ciò che è d’importanza fondamentale, invece, è determinare se la mancata considerazione dei periodi trascorsi in qualità di lavoratore a tempo determinato nel valutare la sua ammissibilità alla promozione unicamente a causa della natura a tempo determinato del suo rapporto di lavoro comporti una discriminazione ai fini della clausola 4.

50. Un approccio più restrittivo vanificherebbe l’intero scopo della clausola 4 dell’accordo quadro. Renderebbe, infatti, ammissibile una delle forme di discriminazione per evitare le quali la direttiva e l’accordo quadro sono stati specificamente emanati.

– «Condizione d’impiego»

51. Affinché la clausola 4 dell’accordo sia applicata, la condizione in questione deve essere una «condizione d’impiego».

52. La giurisprudenza della Corte chiarisce che l’espressione richiede anche un’interpretazione estensiva ( ).

53. Nel caso di specie, il fatto che il sig. Rosado Santana sia idoneo alla promozione costituisce un evento inerente al rapporto di lavoro del sig. Rosado Santana come dipendente pubblico di ruolo. In altri termini, a condizione che soddisfi i (validi) requisiti imposti dalla Junta in qualità di autorità datrice di lavoro, a tale riguardo, egli ha diritto a essere considerato per una promozione con tutti i benefici che ciò comporta, insieme ai suoi colleghi e agli altri candidati in una posizione simile.

54. Tale diritto può essere definito come una condizione d’impiego ai fini della clausola 4 dell’accordo quadro?

55. A mio avviso, la risposta non può che essere affermativa. Il rapporto di lavoro è caratterizzato da un diritto, da un lato, e da un corrispondente obbligo, dall’altro. Non vi è, a tal riguardo, alcuna differenza rispetto alle condizioni che disciplinano il pagamento delle retribuzioni per i servizi prestati ( ).

«Ragioni oggettive»

56. La clausola 4 dell’accordo quadro prevede espressamente la disparità di trattamento tra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato equiparabili, ove tale disparità di trattamento sia giustificata da ragioni oggettive.

57. L’espressione «ragioni oggettive» non è stata definita né nella direttiva né nell’accordo quadro. È stata, tuttavia, interpretata dalla giurisprudenza nella Corte.

58. Nella sentenza Del Cerro Alonso ( ), la Corte ha dichiarato che l’espressione debba ricevere, per analogia, la stessa interpretazione della nozione di «ragioni oggettive», di cui alla clausola 5 dell’accordo quadro, in merito alla quale la giurisprudenza è già intervenuta ( ). In base alla giurisprudenza relativa alla clausola 5, la Corte ha affermato che «la nozione di “ragioni oggettive” deve essere intesa nel senso che si riferisce a circostanze precise e concrete caratterizzanti una determinata attività e, pertanto, tali da giustificare in questo particolare contesto l’utilizzazione di contratti di lavoro a tempo determinato successivi. Tali circostanze possono risultare segnatamente dalla particolare natura delle mansioni per l’espletamento delle quali siffatti contratti sono stati conclusi e dalle caratteristiche inerenti a queste ultime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro» ( ). Inoltre aggiunge che «il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato sulla sola base di una disposizione di carattere generale, senza relazione con il contenuto concreto dell’attività considerata, non consente di stabilire criteri oggettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda effettivamente ad un’esigenza reale e sia atto a raggiungere lo scopo perseguito e necessario a tale effetto» ( ).

59. Applicando tale ragionamento alla clausola 4 dell’accordo quadro, la Corte dichiara, nella sentenza Del Cerro Alonso, che «[la nozione di ragioni oggettive] dev’essere intesa nel senso che essa non autorizza a giustificare una differenza di trattamento tra i lavoratori a tempo determinato e i lavoratori a tempo indeterminato per il fatto che quest’ultima sia prevista da una norma interna generale ed astratta, quale una legge o un contratto collettivo. Tale nozione richiede, al contrario, che la disparità di trattamento in causa sia giustificata dalla sussistenza di elementi precisi e concreti, che contraddistinguono il rapporto di impiego di cui trattasi, nel particolare contesto in cui s’inscrive e in base a criteri oggettivi e trasparenti, al fine di verificare se tale disparità risponda ad una reale necessità, sia idonea a conseguire l’obiettivo perseguito e risulti a tal fine necessaria» ( ).

60. Di conseguenza, nella sentenza Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres ( ), la Corte ancora una volta, nell’interpretazione della clausola 4 dell’accordo quadro, dichiara che «[gli elementi precisi e concreti in questione] possono risultare segnatamente dalla particolare natura delle funzioni per l’espletamento delle quali sono stati conclusi contratti a tempo determinato e dalle caratteristiche inerenti a queste ultime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro. (…) Per contro, il riferimento alla mera natura temporanea del lavoro del personale della pubblica amministrazione non è conforme a tali requisiti e non può dunque costituire una ragione oggettiva ai sensi della clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro. Infatti, una disparità di trattamento che riguardi le condizioni di impiego tra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato non può essere giustificata mediante un criterio che, in modo generale ed astratto, si riferisce alla durata stessa dell’impiego. Ammettere che la mera natura temporanea di un rapporto di lavoro basti a giustificare una siffatta disparità priverebbe del loro contenuto gli scopi [della direttiva] e dell’accordo quadro (…) Invece di migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato e di promuovere la parità di trattamento cui mirano sia [la direttiva] sia l’accordo quadro, il ricorso ad un siffatto criterio renderebbe permanente il mantenimento di una situazione svantaggiosa per i lavoratori a tempo determinato» ( ).

61. Contrariamente a quanto sostiene il governo spagnolo nelle sue osservazioni scritte, ne consegue che il fatto che il rapporto di lavoro con un contratto a tempo determinato sia, per definizione, temporaneo non può costituire una «ragione oggettiva» che giustifichi una disparità di trattamento ai fini della clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro. Ne consegue ulteriormente che, escludendo i periodi di servizio prestati come lavoratore a tempo determinato, come è avvenuto nel caso del sig. Rosado Santana, il bando di selezione non soddisfaceva i requisiti della clausola 4, punto 1, per quanto riguarda la nozione di «ragioni oggettive».

62. Ciò non significa che non possano sussistere circostanze in cui la nozione di «ragione oggettiva» possa essere applicata a una differenza di trattamento tra dipendenti pubblici temporanei e dipendenti pubblici di ruolo. Il governo spagnolo dedica una parte relativamente ampia delle sue osservazioni scritte a descrivere le differenze di fondo da esso ritenute inerenti/determinanti tra dipendenti pubblici temporanei e dipendenti pubblici di ruolo. Tra queste, secondo il governo spagnolo, si annoverano le differenze relative al modo in cui sono impegnate le diverse categorie di dipendenti pubblici, i requisiti richiesti e la natura delle mansioni svolte.

63. Nella misura in cui tali differenze non fanno altro che riflettere la natura temporanea del rapporto di lavoro in cui è impegnato un dipendente pubblico temporaneo, tali argomenti non riescono a giustificare una differenza di trattamento ai fini della clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro. Tuttavia, tali differenze possono essere giustificate nella misura in cui rispecchino requisiti oggettivi, relativi al procedimento di promozione in casi specifici.

64. In termini concreti, è verosimile immaginare circostanze in cui il posto da coprire richieda una particolare esperienza che solo un dipendente pubblico di ruolo possa aver conseguito. Ciò potrebbe, ad esempio, derivare dal fatto che tale precedente esperienza è disponibile solo in posti per i quali sono nominati solo dipendenti pubblici di ruolo. Nonostante il secondo ‘considerando’ del preambolo all’accordo quadro reciti che i contratti a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro tra datori di lavoro e lavoratori, né la direttiva né l’accordo quadro stabiliscono un obbligo generale a che i rapporti di lavoro a tempo determinato debbano, se possibile, essere convertiti in rapporti permanenti ( ).

65. L’esistenza o meno di ragioni oggettive ai sensi della clausola 4, punto 1, in un caso particolare è una questione di fatto che dipenderà dalle circostanze particolari della procedura di promozione in questione. La questione deve essere affrontata in concreto caso per caso, tenendo conto di tutti i fattori che possono essere rilevanti, tra cui, in particolare, la natura della necessaria esperienza nel posto da coprire.

66. Nel caso di cui alla causa principale, tuttavia, è evidente che, prevedendo semplicemente che i periodi di servizio come dipendente pubblico a tempo determinato non dovessero essere presi in considerazione, la procedura di selezione non avrebbe potuto beneficiare dell’esenzione in questione. Tali ragioni possono certamente essere esistite, ma anche in tal caso non sarebbero state espresse con la trasparenza necessaria a giustificare l’esenzione.

67. Da quanto precede consegue che, a mio avviso, il bando di concorso è contrario alla clausola 4 dell’accordo quadro.

68. Ritengo pertanto che le questioni seconda, terza e quarta dovrebbero essere risolte nel senso che la clausola 4 dell’accordo quadro è violata qualora un bando di concorso, come il bando di cui alla causa principale, subordini a un periodo di servizio in qualità di dipendente pubblico di ruolo l’idoneità per la promozione all’interno del pubblico impiego, escludendo i periodi di tempo trascorsi in qualità di dipendente pubblico a tempo determinato, senza addurre alcuna ragione oggettiva a fondamento di una siffatta esclusione.

Prima questione

69. Nell’ordinanza di rinvio il giudice nazionale indica che la Corte costituzionale spagnola ha stabilito che la disparità di trattamento tra dipendenti pubblici temporanei e dipendenti pubblici di ruolo, anche se esercitano le stesse funzioni, può non essere in contrasto con le disposizioni in materia di parità di trattamento sancite dall’art 14 della Costituzione nazionale.

70. Per come io intendo la questione sollevata dal giudice nazionale, ci si chiede in sostanza se la definizione di parità di trattamento adottata da uno dei giudici supremi di tale Stato membro debba prevalere su una diversa definizione della stessa nozione secondo il diritto dell’Unione europea, in un ambito in cui il giudice nazionale è tenuto ad applicare il diritto dell’Unione europea. Qualora il giudice nazionale sia tenuto ad adottare la definizione della Corte costituzionale, il risultato sarebbe (o potrebbe essere) che la direttiva e l’accordo quadro non sarebbero considerati applicabili all’impiego pubblico di tale Stato membro.

71. Nella parte in cui la questione riguarda l’applicabilità o meno della direttiva e dell’accordo quadro ai dipendenti pubblici, ho già affrontato tale questione ai precedenti paragrafi 41 e seguenti.

72. Nella misura in cui la questione si chiede se il giudice nazionale possa essere obbligato ad applicare una definizione di parità di trattamento che si differenzia dalla definizione prevista dal diritto dell’Unione europea e assicura una tutela più debole, la risposta non può che essere negativa.

73. Ciò è evidente dalla giurisprudenza consolidata della Corte.

74. Nell’applicare il diritto nazionale, nel rispetto di una direttiva dell’Unione europea, i giudici nazionali sono tenuti ad interpretare quella legge, per quanto possibile, alla luce della formulazione e dello scopo della direttiva in questione e – poiché l’accordo quadro costituisce parte integrante della direttiva ( ) – dell’accordo quadro. L’esigenza di un’interpretazione del diritto nazionale conforme al diritto dell’Unione europea attiene, infatti, al sistema del TFUE, in quanto permette ai giudici nazionali di assicurare, nell’ambito delle rispettive competenze, la piena efficacia del diritto dell’Unione quando risolvono le controversie ad essi sottoposte ( ). Il principio di interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti della loro competenza, prendendo in considerazione il diritto interno nella sua interezza al fine di garantire la piena effettività della direttiva e dell’accordo quadro e pervenire ad una soluzione conforme alla finalità perseguita ( ).

75. Ne consegue che il giudice nazionale è tenuto ad applicare l’interpretazione della direttiva e dell’accordo quadro fornita dalla Corte, nonostante la Corte costituzionale dello Stato membro in questione abbia stabilito che le differenze di trattamento tra dipendenti pubblici temporanei e dipendenti pubblici di ruolo non sono (o possono non essere) in contrasto con la Costituzione di tale Stato membro.

76. Alla luce di quanto sopra esposto, ritengo che la prima questione dovrebbe essere risolta nel senso che il giudice nazionale è tenuto ad applicare l’interpretazione della direttiva e dell’accordo quadro fornita dalla Corte, anche se la Corte costituzionale spagnola ha stabilito che le differenze di trattamento tra dipendenti pubblici temporanei e dipendenti pubblici di ruolo non sono (o possono non essere) in contrasto con la Costituzione di tale Stato membro.

Quinta questione

77. Con tale questione, il giudice nazionale chiede in sostanza se il diritto dell’Unione europea, in particolare la clausola 4 dell’accordo quadro, richieda di esaminare le norme sostanziali della procedura concorsuale a prescindere da una preclusione processuale, quale il non aver presentato ricorso in tempo utile.

78. La domanda del sig. Rosado Santana nella causa principale si fonda sulla tesi secondo cui, poiché il criterio contestato richiedeva un’esperienza decennale in qualità di dipendente pubblico di ruolo, il bando di concorso era in contrasto con il diritto dell’Unione europea. I suoi diritti sono stati quindi violati. Ho già affermato di essere d’accordo con tale tesi. Tuttavia, è evidente dall’ordinanza di rinvio che, quando il sig. Rosado Santana ha presentato ricorso, il termine dei due mesi previsto dal bando di concorso era già decorso.

79. È possibile invocare un termine di prescrizione di questo tipo quando il ricorso si basa sulla violazione di diritti garantiti dal diritto dell’Unione europea?

80. Risulta dalla giurisprudenza consolidata della Corte che, in mancanza di disciplina dell’Unione europea in materia, spetti all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti che derivano, per i singoli, dal diritto dell’Unione europea ( ).

81. Gli Stati membri, tuttavia, sono tenuti a garantire che tali diritti siano effettivamente tutelati in ciascun caso ( ). Le dettagliate modalità procedurali di tali azioni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza), né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione europea (principio di effettività) ( ).

82. Il rispetto del principio di equivalenza presuppone che la norma controversa si applichi indifferentemente ai ricorsi fondati sulla violazione del diritto comunitario e a quelli fondati sull’inosservanza del diritto interno aventi un oggetto e una causa analoghi ( ). Poiché nessun elemento nell’ordinanza di rinvio suggerisce che tale principio sia stato violato nel caso di cui alla causa principale, spetta al giudice nazionale verificare la posizione ( ).

83. Per quanto riguarda il principio di effettività, secondo una giurisprudenza consolidata, la fissazione di termini di prescrizione ragionevoli soddisfa, in linea di principio, il requisito di effettività nella misura in cui ciò costituisca un’applicazione del principio fondamentale della certezza del diritto. La Corte ha altresì dichiarato che spetta agli Stati membri stabilire tali termini in funzione, segnatamente, della rilevanza che le decisioni da adottare rivestono per gli interessati, della complessità dei procedimenti e della legislazione da applicare, del numero di soggetti che possono essere coinvolti e degli altri interessi pubblici o privati che devono essere presi in considerazione ( ).

84. Il termine di due mesi previsto dalla legislazione nazionale rende l’esercizio dei diritti garantiti dal diritto dell’Unione europea eccessivamente difficile?

85. È chiaro che il periodo in questione è breve.

86. Tenuto conto, tuttavia, degli interessi da prendere in considerazione in una procedura di selezione del tipo di cui trattasi nella causa principale, non ritengo che sia talmente breve, di per sé, da violare i principi sopra enunciati. Come sottolineato dal governo spagnolo nelle sue osservazioni scritte, gli interessi degli altri candidati nella procedura di concorso e della Junta stessa, in quanto organo responsabile della buona amministrazione della procedura, sono rilevanti. Qualsiasi contestazione della procedura di selezione è probabilmente turbativa e può causare danni. Va osservato che, nella sentenza Bulicke ( ), la Corte ha espressamente approvato un analogo periodo di prescrizione riguardo alla proposizione di azioni per trattamento discriminatorio nell’ambito di un rapporto di lavoro.

87. È possibile affermare che il momento in cui il termine di due mesi ha iniziato a decorrere (cioè, dalla data di pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta ufficiale dell’Andalusia) sia in contrasto con il principio di effettività? Detto principio richiede che il periodo debba iniziare in un secondo momento, per esempio, alla data in cui il sig. Rosado Santana è stato informato della propria inidoneità alla promozione?

88. Non sono di questa opinione.

89. Mi pare che gli interessi delle parti nel loro complesso possano essere soddisfatti dal requisito che ogni contestazione venga sollevata al più presto e, in ogni caso, prima che la procedura di gara inizi il suo corso. Imponendo tale norma, i responsabili dell’organizzazione del concorso saranno in grado di prendere in considerazione qualsiasi tipo di contestazione e (se opportuno) differire l’inizio della restante procedura nonché adottare tutte le misure necessarie al fine di far fronte alla contestazione. Coloro che partecipano alla procedura saranno consapevoli che, una volta avviata, questa non sarà prolungata o invalidata per la necessità di affrontare successive contestazioni circa la legittimità della stessa.

90. Ritengo pertanto che la verifica di effettività sia stata soddisfatta nel caso di cui alla causa principale.

91. Nel pervenire a tale conclusione, sono consapevole che essa lascia irrisolta la questione del sig. Rosado Santana, il quale ha subìto un trattamento pregiudizievole e probabilmente scorretto per effetto della sequenza di eventi successivi alla sua partecipazione alla procedura di concorso. Aver ricevuto la notifica del positivo superamento della procedura di selezione e successivamente essere stato informato della propria non idoneità a presentare domanda per tale posto costituisce un evento a dir poco increscioso.

92. La sequenza degli eventi non emerge con chiarezza dall’ordinanza di rinvio. Se il sig. Rosado Santana ha ricevuto un’indicazione dalla Junta, esplicitamente o implicitamente, che la sua candidatura fosse idonea a soddisfare i requisiti del bando di concorso, qualsiasi informazione ulteriore che indicasse il contrario rappresenta, prima facie, un’omissione di carattere amministrativo da parte della Junta e/o una modifica della posizione inizialmente adottata. È possibile che sussistano principi di diritto amministrativo spagnolo utili in tali circostanze che impediscono a una amministrazione di tornare sulla propria indicazione iniziale (sulla quale il sig. Rosado Santana si è chiaramente basato, presentandosi al processo di selezione e superandolo). Tuttavia, tale questione è di competenza del giudice nazionale.

93. Ne consegue che, a mio avviso, un’omissione di carattere amministrativo non rappresenterebbe né una violazione del principio di effettività né una violazione dei diritti derivanti dal diritto dell’Unione europea. I suoi effetti sarebbero, di conseguenza, valutati dal giudice nazionale ai sensi delle pertinenti disposizioni interne, ricadenti nella competenza esclusiva del giudice nazionale.

94. Ritengo pertanto che la quinta questione dovrebbe essere risolta nel senso che il giudice nazionale non è tenuto ad esaminare le norme sostanziali della procedura concorsuale nel caso in cui vi sia una valida preclusione processuale. Al fine di soddisfare i requisiti del diritto dell’Unione europea, tale preclusione deve rispettare i principi di equivalenza e di effettività. Una preclusione temporale di due mesi a decorrere dalla data di pubblicazione di un bando di concorso del tipo di quello di cui trattasi nella causa principale non è in contrasto con il principio di effettività.

Conclusione

95. Alla luce di tutto quanto precede, propongo alla Corte di risolvere nel seguente modo le questioni pregiudiziali proposte dal Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 12 de Sevilla:

(1) La clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, contenuta nell’allegato alla direttiva del Consiglio del 28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dalla CES, UNICE e CEEP, è violata qualora un bando di concorso, come il bando di cui alla causa principale, subordini l’idoneità per la promozione all’interno del pubblico impiego ad un periodo di servizio in qualità di dipendente pubblico di ruolo, escludendo i periodi di tempo trascorso in qualità di dipendente pubblico a tempo determinato, senza addurre alcuna ragione oggettiva a fondamento di una siffatta esclusione.

(2) Il giudice nazionale è tenuto ad applicare l’interpretazione della direttiva e dell’accordo quadro fornita dalla Corte, anche se la Corte costituzionale spagnola ha stabilito che le differenze di trattamento tra dipendenti pubblici temporanei e dipendenti pubblici di ruolo non sono (o possono non essere) contrarie alla Costituzione di tale Stato membro.

(3) Il giudice nazionale non è tenuto ad esaminare le norme sostanziali della procedura concorsuale nel caso in cui vi sia una valida preclusione processuale. Al fine di soddisfare i requisiti del diritto dell’Unione europea, tale preclusione deve rispettare i principi di equivalenza e di effettività. Una preclusione temporale di due mesi a decorrere dalla data di pubblicazione di un bando di concorso del tipo di cui trattasi nella causa principale non è in contrasto con il principio di effettività.