È fuori dubbio che la direttiva 74/329 lascia agli Stati membri il potere sia di conservare in vigore il divieto, sia di respingere la domanda d'autorizzazione.

Come le tre altre direttive-base in fatto di additivi — direttiva « coloranti » del Consiglio 23 ottobre 1962 (GU 11.11.1962, pag. 2645), direttiva « conservanti » del Consiglio 5 novembre 1963, n. 54 (GU 27.1.1964, pag. 161), direttiva « antiossidanti » del Consiglio 13 luglio 1970, n. 357 (GU L 157, pag. 31) — la direttiva «emulsionanti» mira a favorire il ravvicinamento delle normative nazionali le cui divergenze possono ostacolare la libera circolazione delle derrate alimentari e le condizioni di concorrenza. Quest'armonizzazione dev'essere effettuata tenendo conto, anzitutto « delle esigenze di protezione della sanità pubblica », indi di quelle relative alla tutela dei « consumatori contro le adulterazioni », nonché « delle necessità economiche e tecnologiche, nei limiti imposti dalla protezione sanitaria » (considerando 3).

A tale scopo, la direttiva contempla due fasi:

— « in una prima fase, l'elaborazione di un elenco unico degli emulsionanti, degli stabilizzanti, degli addensanti e dei geli-ficanti che possono essere consentiti dagli Stati membri per il trattamento dei prodotti alimentari (...) » (considerando 4);

— « in una seconda fase », la determinazione, da parte del Consiglio, delle modalità d'uso di ciascuna di dette sostanze, in altre parole dei prodotti alimentari cui possono essere aggiunte e dei casi in cui questa aggiunta può essere effettuata (considerando 6 e art. 4).

Nella prima fase, la direttiva vieta agli Stati membri di autorizzare l'uso degli additivi non espressamente enumerati nell'allegato I. Viceversa, essa non li obbliga affatto ad autorizzare l'uso di ciascuno degli additivi ivi contemplati. A questo proposito, lo stesso titolo della direttiva, la lettera del quarto considerando e dell'allegato I sono inequivocabili: si tratta unicamente di stendere l'elenco delle sostanze « che possono essere impiegate nei prodotti alimentari ». Quest'interpretazione letterale è confermata da quella dell'art. 2, n. 1, a norma del quale « per il trattamento dei prodotti alimentari con emulsionanti, stabilizzanti, addensanti e gelificanti, gli Stati membri autorizzano solo l'impiego delle sostanze elencate nell'allegato I (...) ». Lo scopo iniziale della direttiva è quindi unicamente quello di imporre agli Stati membri un obbligo di non fare.

D'altro canto, dato che il Consiglio non ha tuttora adottato i provvedimenti che consen-. tono di passare alla seconda fase dell'armonizzazione, spetta agli Stati membri, in via provvisoria, il determinare non solo i prodotti alimentari cui gli additivi possono essere aggiunti, ma anche le modalità di questa aggiunta.

Quest'ampio potere di cui dispongono consente tuttavia di conservare in vigore un divieto d'uso? Contrariamente alle altre tre direttive in fatto di additivi le quali, pure ammettendo quest'ampio potere, vietano agli Stati membri di escludere completamente l'uso di uno degli additivi enumerati nell'allegato (rispettivamente art. 1, n. 2, art. 2, n. 2 e art. 9), la direttiva « emulsionanti » non contiene alcuna disposizione di questo genere.

Secondo la Kampfmeyer-France, la mancanza di questa riserva non può essere interpretata nel senso che essa lascia agli Stati membri un potere di divieto generale ed assoluto, se non si vuole togliere con ciò stesso alla direttiva qualsiasi efficacia pratica.

Essa adduce a sostegno il procedimento di cui all'art. 5 la cui osservanza sarebbe obbligatoria per gli Stati membri tutte le volte che intendono vietare l'uso di un additivo contemplato dall'allegato I. Si dovrebbe ritenere infatti che, per tutti gli additivi enumerati nell'allegato I, la direttiva ha posto il principio dell'autorizzazione all'uso. Di conseguenza, la sola possibilità di divieto totale d'uso, che rimane agli Stati membri, sarebbe quella contemplata e disciplinata dall'art. 5 onde tutelare la sanità pubblica.

Questo assunto va disatteso. Nelle sentenze 88/79, Grunert (Race. 1980, pag. 1827) e 108/80, Kugelmann (Race. 1981, pag. 433), avete fissato, per il potere spettante agli Stati membri di disciplinare l'uso degli additivi, un limite simbolico, basato sull'espressa riserva contenuta negli articoli 2, n. 2 e 9 delle direttive « conservanti » e « antiossidanti ». Di conseguenza, si deve ammettere che, in mancanza di una disposizione dello stesso genere nella direttiva 74/329, nulla vieta ad uno Stato membro di mantenere in vigore il divieto assoluto di usare uno degli additivi enumerati nell'allegato I, come quello dovuto alla normativa nazionale di cui trattasi. Per questi additivi, infatti, la riserva non può essere desunta implicitamente dalle disposizioni o dallo spirito della direttiva, al contrario della competenza transitoria generale degli Stati membri nella prima fase dell'armonizzazione, dovuta all'inattività del Consiglio.

Quanto all'efficacia pratica della direttiva nella prima fase del ravvicinamento delle legislazioni che essa persegue, essa risulta già dal divieto fatto agli Stati membri di utilizzare gli additivi non nominati nell'allegato I. Per il resto, gli Stati membri sono vincolati dalla direttiva ogni volta che, in seguito ad una domanda in tal senso, ad esempio, autorizzano l'uso di uno degli additivi contemplati nell'allegato I. In questo caso l'armonizzazione, sia pure embrionale, effettuata dalla direttiva, ha in particolare il seguente duplice effetto.

In primo luogo, essa obbliga lo Stato membro che intenda revocare l'autorizzazione concessa ad attenersi al procedimento comunitario di sospensione provvisoria a tale scopo prescritta, mentre il divieto definitivo deriva dalla deliberazione unanime del Consiglio (art. 5 della direttiva). Lo Stato membro deve irreversibilmente servirsi di questa procedura comunitaria per vietare l'uso di un additivo in precedenza autorizzato.

In secondo luogo, la direttiva stabilisce che gli Stati membri non possono vietare l'importazione di un additivo contemplato nell'allegato I « per il solo motivo » che considerano « l'etichettatura insufficiente », qualora questa sia conforme a quanto prescritto dalla stessa direttiva (art. 8, n. 4).

Ovviamente, queste disposizioni, ricordiamolo, valgono solo per gli additivi compresi nell'elenco di cui all'allegato I, il cui uso è stato autorizzato da uno Stato membro, mentre la direttiva, nella fase attuale della sua applicazione, lo lascia libero di mantenere in vigore il divieto preesistente.