Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer dell'11 luglio 1996. - Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (Inasti) contro Claude Hervein e Hervillier SA. - Domanda di pronuncia pregiudiziale: Tribunal du travail de Tournai - Belgio. - Previdenza sociale dei lavoratori migranti - Determinazione della legislazione applicabile - Nozioni di attività lavorativa subordinata e di attività autonoma. - Causa C-221/95.



raccolta della giurisprudenza 1997 pagina I-00609



Conclusioni dell avvocato generale

1 La questione pregiudiziale sulla quale la Corte di giustizia deve pronunciarsi nella presente causa è stata sollevata dal Tribunal du travail di Tournai (Belgio) affinché questo giudice fosse messo in grado di dirimere la causa dinanzi ad esso pendente tra l'Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (Istituto nazionale delle assicurazioni sociali per i lavoratori autonomi - in prosieguo: l'«Inasti»), da un lato, e il signor Hervein e la SA Hervillier, dall'altro.

2 Dai fatti accertati e esposti dal giudice nazionale nell'ordinanza di rinvio risulta che il signor Hervein, cittadino francese, residente in Francia, aveva esercitato per vari anni un'attività molto simile nel detto paese e in Belgio. In concreto, aveva svolto simultaneamente le funzioni di presidente-direttore generale in Francia e di amministratore delegato in Belgio della SA Etablissements Hervillier, nonché le funzioni di amministratore della SA Laines Anny Blatt e della SA Laines Berger du Nord, in ambedue gli Stati, fino al 6 ottobre 1986.

3 L'Inasti, ricorrente nella causa principale, ritiene che il signor Hervein abbia esercitato un lavoro subordinato in Francia e un lavoro autonomo in Belgio. Per tale ragione considera il predetto signor Hervein soggetto al regime belga di previdenza sociale dei lavoratori autonomi e pretende dallo stesso, come pure dalla SA Hervillier, il pagamento dei corrispondenti contributi, dal 1_ luglio 1982, data di entrata in vigore del regolamento (CEE) n. 1390/81 (1) (in prosieguo: il «regolamento n. 1390/81»), che ha esteso ai lavoratori autonomi e ai loro familiari il regolamento (CEE) n. 1408/71 (2) (in prosieguo: il «regolamento n. 1408/71»), sino alla fine del 1986, quando il signor Hervein rassegnava le dimissioni da tali cariche, per un importo complessivo di 1 588 489 BFR.

4 I convenuti si oppongono a tale pretesa affermando che, se è vero che la normativa francese considera i dirigenti di società assimilati ai lavoratori subordinati per quanto riguarda l'affiliazione alla previdenza sociale, non per questo perdono la loro qualifica di lavoratori autonomi. Essi devono essere considerati come tali dato che non sono legati all'impresa da alcun rapporto di subordinazione.

5 La questione pregiudiziale proposta dal Tribunal du travail di Tournai al fine di dirimere la presente controversia è così formulata:

«Se l'attività autonoma contemplata, in particolare, dall'art. 14 bis, n. 2, del regolamento (CEE) del Consiglio 2 giugno 1983, n. 2001, consista segnatamente nell'attività esercitata in qualità di lavoratore autonomo dal cittadino di uno Stato membro».

La normativa comunitaria

6 L'art. 1 del regolamento n. 1408/71, nella versione risultante dal regolamento (CEE) n. 2001/83 (3) (in prosieguo: il «regolamento n. 2001/83»), dispone:

«(...)

a) I termini "lavoratore subordinato" e "lavoratore autonomo" designano rispettivamente:

i) qualsiasi persona coperta da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata contro uno o più eventi corrispondenti ai settori di un regime di sicurezza sociale applicabile ai lavoratori subordinati o autonomi,

(...)».

7 Il titolo II del regolamento n. 1408/71, nella versione integrata con regolamento n. 1390/81 nonché modificata e aggiornata con regolamento n. 2001/83, contiene un sistema completo di norme di conflitto intese a individuare la normativa applicabile ai soggetti rientranti nel suo ambito di applicazione. Il principio generale, tale quale esposto nel n. 1 dell'art. 13, è che il lavoratore è assoggettato alla normativa previdenziale di un solo Stato membro. Conformemente a tale disposizione,

«1. Le persone cui è applicabile il presente regolamento sono soggette alla legislazione di un solo Stato membro, fatto salvo l'articolo 14 quater. Tale legislazione è determinata conformemente alle disposizioni del presente titolo».

8 Il punto 2 dell'art. 14 bis del regolamento n. 1408/71, di cui il giudice nazionale richiede l'interpretazione, così dispone:

«2. La persona che di norma esercita un'attività autonoma nel territorio di due o più Stati membri è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, qualora essa eserciti parte della sua attività nel territorio di tale Stato membro. Qualora essa non eserciti un'attività nel territorio dello Stato membro in cui risiede, essa è soggetta alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio esercita la sua attività principale (...)».

9 L'art. 14 quater fissa norme speciali, applicabili a coloro che esercitano simultaneamente un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro e un'attività autonoma nel territorio di un altro Stato membro. Conformemente a tale disposizione, nella versione in vigore all'epoca dei fatti (4):

«1. La persona che esercita simultaneamente un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro e un'attività autonoma nel territorio di un altro Stato membro è soggetta:

a) fatta salva la lettera b), alla legislazione dello Stato membro nel cui territorio essa esercita un'attività subordinata;

b) nei casi menzionati nell'allegato VII, alla legislazione di ciascuno di tali Stati membri per quanto concerne l'attività esercitata nel loro territorio.

2. Le modalità di applicazione del paragrafo 1, lettera b), saranno fissate in un regolamento che il Consiglio adotterà successivamente su proposta della Commissione».

10 Secondo quanto disposto nell'art. 14 quinquies:

«1. La persona di cui (...) all'articolo 14 quater, paragrafo 1, lettera a), è considerata, ai fini dell'applicazione della legislazione determinata conformemente a tali disposizioni, come se esercitasse l'insieme della sua o delle sue attività professionali nel territorio dello Stato membro in questione».

11 L'allegato VII del regolamento n. 1408/71 dispone, per quanto qui rileva:

«[Applicazione dell'articolo 14 quater, paragrafo 1, lettera b]

Casi in cui una persona è soggetta simultaneamente alla legislazione di due Stati membri:

1. Esercizio di un'attività autonoma in Belgio e di un'attività subordinata in un altro Stato membro ad eccezione del Lussemburgo (...)».

12 Hanno presentato osservazioni scritte nel presente procedimento pregiudiziale i convenuti nella causa a quo, i governi belga e francese, come pure la Commissione.

13 Il signor Hervein e la SA Hervillier osservano che l'attività del primo durante il periodo per il quale l'Inasti reclama il pagamento dei contributi consisteva, sia in Francia sia in Belgio, in un'attività autonoma, dato che, svolgendo in tutti i casi funzioni di dirigente in varie società, non era legato da alcun contratto di lavoro subordinato poiché faceva difetto il rapporto di subordinazione che vi inerisce. Aggiungono, inoltre, che sebbene la normativa previdenziale francese consideri i dirigenti di società assimilati ai lavoratori subordinati ai fini della loro affiliazione, contribuzione e copertura in materia di previdenza sociale, non per questo detti dirigenti perdono la loro qualità di lavoratori autonomi. Per questa ragione, considerano che la situazione del signor Hervein si inquadra nell'ipotesi contemplata nel punto 2 dell'art. 14 bis del regolamento n. 1408/71, la quale assoggetta alla normativa dello Stato membro di residenza la persona che di norma svolge un'attività autonoma nel territorio di due o più Stati membri, qualora eserciti, come nella specie, parte della sua attività nel detto Stato membro. Ne deducono che il signor Hervein resta soggetto esclusivamente alla normativa francese.

Suggeriscono di risolvere la questione pregiudiziale dichiarando che l'attività autonoma menzionata nel punto 2 dell'art. 14 bis del regolamento n. 1408/71 consiste nell'attività svolta in qualità di lavoratore autonomo dal cittadino di uno Stato membro.

14 Il governo belga rileva nelle sue osservazioni l'assenza, nel regolamento n. 1408/71, di definizione dei concetti di attività lavorativa dipendente e autonoma, per quanto tali concetti emergano negli artt. 13 e 14 bis del regolamento n. 1408/71, che determinano la normativa applicabile alle diverse categorie di persone rientranti nel suo ambito di applicazione. A suo avviso, allo stato attuale di sviluppo del diritto comunitario in materia, il solo criterio possibile per stabilire se un lavoratore sia subordinato o autonomo è dato dal regime di previdenza sociale al quale tale lavoratore è affiliato nel suo paese. Nel caso di cui all'ordinanza di rinvio, il convenuto è cittadino francese e riconosce di essere affiliato in Francia al regime di previdenza sociale corrispondente a quello dei lavoratori subordinati. Non resta pertanto altra soluzione che considerarlo tale ai fini dell'applicazione del regolamento n. 1408/71.

Aggiunge inoltre che, alla luce delle disposizioni contenute nella lett. s) dell'art. 1 del regolamento n. 1408/71, secondo le quali i «termini "periodi di occupazione" o "periodi di attività lavorativa autonoma" designano i periodi definiti o riconosciuti tali dalla legislazione ai sensi della quale sono stati compiuti, nonché tutti i periodi equiparati, nella misura in cui siano stati riconosciuti da tale legislazione come equivalenti a periodi di occupazione o di attività lavorativa autonoma», si deve dedurre che sono le normative degli Stati membri a stabilire se un'attività lavorativa è autonoma o subordinata, e che nulla osta a che la medesima attività sia soggetta in uno Stato membro a un regime di previdenza sociale per lavoratori subordinati e in un altro a un regime per lavoratori autonomi.

Suggerisce di risolvere la questione sollevata dal giudice nazionale dichiarando che l'attività autonoma menzionata nel punto 2 dell'art. 14 bis del regolamento n. 1408/71 si riferisce all'attività esercitata da un lavoratore come lavoro autonomo e considerata tale dalla normativa dello Stato membro nel quale egli esercita tale attività e che la forma secondo la quale un'attività viene qualificata in uno Stato membro non ha alcuna incidenza circa la qualifica conferita alla medesima attività in un altro Stato membro.

15 Il governo francese fa presente che la soluzione da parte della Corte della questione pregiudiziale non è, nei termini in cui è stata formulata dal giudice nazionale, di grande aiuto nell'applicazione del diritto comunitario ai fini della soluzione della causa a quo, giacché, sostiene, non si tratta di verificare se l'interessato sia un lavoratore subordinato, bensì di applicare ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai membri delle loro famiglie che si spostano all'interno della Comunità le pertinenti disposizioni comunitarie che coordinano i regimi di previdenza sociale.

A questo proposito ricorda che l'art. 51 del Trattato CE istituisce un principio di coordinazione tra le normative previdenziali degli Stati membri, che lascia a tali Stati ampia libertà nell'organizzare i rispettivi sistemi di previdenza sociale per quanto riguarda, più esattamente, il diritto o l'obbligo di affiliazione e le condizioni richieste per il sorgere del diritto alle prestazioni. Da ciò derivano come conseguenza differenze tra i regimi dei vari Stati membri, dato che sono pure differenti i diritti spettanti ai singoli, a seconda che questi siano affiliati in uno o in un altro Stato membro.

Nel valutare tale affermazione, il governo francese rileva che, al pari di coloro che esercitano simultaneamente nel territorio di due o più Stati membri un'attività subordinata - situazione disciplinata dal n. 2 dell'art. 14 del regolamento n. 1408/71 - o di coloro che svolgono una attività autonoma - caso previsto dal punto 2 dell'art. 14 bis - colui che svolge simultaneamente un'attività subordinata e un'attività autonoma, nel territorio di due o più Stati membri, è soggetto alla normativa di un solo Stato membro, conformemente a quanto previsto dalla lett. a) dell'art. 14 quater, a meno che non si tratti di uno dei casi contemplati nella lett. b) di questo stesso articolo; dove sono configurate attività svolte in due degli Stati membri menzionati nell'allegato VII del regolamento n. 1408/71. In quest'ultima ipotesi l'interessato sarà soggetto simultaneamente alla normativa di ambedue gli Stati.

Poiché tale è il caso che ricorre nell'ipotesi di un'attività autonoma in Belgio e di un'attività subordinata in uno qualsiasi degli altri Stati membri - ad eccezione del Lussemburgo -, si deve concludere, conformemente alle disposizioni comunitarie applicabili, che l'interessato è simultaneamente affiliato alla normativa previdenziale francese, in quanto lavoratore subordinato, e alla normativa belga, in quanto lavoratore autonomo.

Il governo francese suggerisce di risolvere la questione sollevata dal giudice nazionale nel senso che l'attività autonoma, menzionata nel punto 2 dell'art. 14 bis del regolamento n. 1408/71, consiste nell'attività svolta da ogni soggetto a cui si applica la definizione di «lavoratore autonomo» figurante nell'art. 1, del regolamento n. 1408/71.

16 La Commissione attribuisce importanza essenziale alla distinzione tra «attività subordinata» e «attività autonoma» ai fini dell'applicazione del titolo II del regolamento n. 1408/71. Certo, per sapere quale degli articoli del titolo II del regolamento n. 1408/71 risulti applicabile al signor Hervein, e, pertanto, quale sia la normativa previdenziale alla quale il signor Hervein è assoggettato, occorre sapere anticipatamente se l'attività lavorativa che egli esercita sia un'attività subordinata o autonoma.

In considerazione del fatto che questi due concetti non appaiono descritti nel regolamento n. 1408/71, la Commissione suggerisce di partire dalle definizioni di «lavoratore subordinato» e di «lavoratore autonomo» che figurano all'art. 1 del detto regolamento, secondo cui va considerato tale colui che è assicurato in virtù di un regime di previdenza sociale previsto dalla legislazione di uno Stato membro, che si applica, rispettivamente, ai lavoratori subordinati o autonomi. Sarebbe pertanto irrilevante a tali fini la natura delle attività svolte. Secondo l'opinione della Commissione, l'ambito di applicazione ratione personae del regolamento n. 1408/71 si determina in funzione del regime di previdenza sociale al quale un soggetto è affiliato e non in funzione di concetti aventi maggiore affinità col diritto del lavoro.

Dato che, allo stato attuale del diritto comunitario, rientra nella normativa di ciascuno Stato membro determinare i presupposti del diritto o dell'obbligo di affiliazione a un regime di previdenza sociale o a un determinato settore del detto regime, non resta che attenersi a quanto disposto dal diritto nazionale applicabile al caso concreto.

17 La Commissione aggiunge che il concetto di lavoratore ai fini dell'art. 48 del Trattato, il quale ha portata comunitaria e va definito secondo dei criteri obiettivi che caratterizzano il rapporto di lavoro alla luce dei diritti e dei doveri dei soggetti interessati, non coincide, ai fini dell'applicazione del regolamento n. 1408/71, con il concetto di lavoratore, in precedenza delineato. Questo punto di vista trova un'esauriente spiegazione nel fatto che, poiché l'art. 48 del Trattato è inteso a conferire diritti comunitari ai lavoratori migranti, occorre giustamente pervenire a una definizione comunitaria che consenta di individuarne i beneficiari. Poiché, invece l'art. 51 del Trattato prevede solo il coordinamento dei regimi nazionali di previdenza sociale, per individuare i soggetti che possono beneficiare delle disposizioni di coordinamento contenute nel regolamento n. 1408/71 occorre accertare, caso per caso, chi è affiliato a tali regimi. Sarà poi in funzione della sua affiliazione a un regime di previdenza sociale per lavoratori dipendenti o autonomi di uno Stato membro che saranno determinate le modalità secondo le quali l'interessato rientra nell'ambito di applicazione ratione personae del regolamento n. 1408/71.

La Commissione conclude le sue osservazioni affermando che, per determinare se le attività di cui trattasi nella fattispecie di cui all'ordinanza di rinvio sono dell'uno o dell'altro tipo, si dovrà stabilire se lo Stato membro sul cui territorio tali attività vengono svolte considera ai fini dell'affiliazione ai propri regimi di previdenza sociale le dette attività come attività subordinate o come attività autonome. Propone pertanto di risolvere la questione sollevata dal giudice a quo nel senso che, in applicazione del punto 2 dell'art. 14 bis del regolamento n. 1408/71, si debbono considerare «attività autonome» quelle attività che sono considerate tali dalla normativa previdenziale dello Stato membro sul cui territorio esse sono esercitate.

18 Nella causa de Jaeck (5), vertente sull'interpretazione del termine «subordinato» ai fini dell'applicazione del titolo II del regolamento n. 1408/71, la Corte ha invitato la Commissione a rispondere ad alcuni quesiti, le cui risposte sono da me considerate pertinenti ai fini della soluzione della presente causa.

Era stato chiesto in primo luogo alla Commissione di precisare se si debbano interpretare nello stesso modo i concetti di persone che esercitano un'attività subordinata o autonoma, che risultano nel titolo II del regolamento, e le definizioni di «lavoratore subordinato» e di «lavoratore autonomo» che figurano nella lett. a) del suo art. 1. In secondo luogo le è stato chiesto di illustrare con esempi le sua affermazione secondo la quale, se, per definire il concetto di attività subordinata e di attività autonoma ai fini dell'applicazione del titolo II del regolamento, si dovesse fare ricorso al diritto del lavoro, si avrebbe, in taluni casi, come conseguenza, l'impossibilità di applicare le norme di conflitto ai soggetti rientranti nell'ambito di applicazione ratione personae del regolamento.

19 Per quanto riguarda il primo quesito, la Commissione afferma che, per sapere se un soggetto deve essere considerato lavoratore subordinato o autonomo ovvero non appartenente ad alcuna di tali categorie, non si può fare altro che attenersi alle risposte da dare alle seguenti questioni: in primo luogo, se rientra nell'ambito di applicazione ratione personae del regolamento n. 1408/71 (titolo I); in caso affermativo, quale sia la normativa ad esso applicabile (titolo II), dato che tale normativa può essere diversa da quella sulla base della quale è stato qualificato lavoratore subordinato o autonomo (6), e, infine, se tale normativa prevede l'assicurazione dell'interessato come lavoratore dipendente, autonomo o non ne prevede affatto l'assicurazione (7).

Di conseguenza, al momento di applicare il titolo II non è ancora possibile sapere se, ai fini dell'applicazione del regolamento, l'interessato risulterà classificato come lavoratore subordinato o come lavoratore autonomo. Per questo motivo il titolo II non si basa su questi concetti, ma fa bensì rinvio alla natura delle attività svolte, lasciando alla normativa che risulta applicabile secondo il detto titolo stabilire definitivamente al riguardo. Per esempio, è possibile che un soggetto eserciti un'attività autonoma in uno Stato membro e che, in applicazione delle norme di conflitto, sia soggetto unicamente alla normativa previdenziale di un altro Stato membro, dove svolge un'attività subordinata, nel qual caso non potrà essere considerato lavoratore autonomo in applicazione delle altre norme del regolamento.

20 Come risposta al secondo quesito, la Commissione cita i seguenti esempi:

1) In primo luogo, fa presente che, nella normativa tedesca, lo studente è affiliato al regime di previdenza sociale per i lavoratori subordinati. Ai sensi della lett. a) dell'art. 1 del regolamento, le dette persone sono pertanto considerate lavoratori e rientrano nell'ambito di applicazione ratione personae della detta disposizione. Se, nell'applicazione del titolo II, dovessero seguirsi i criteri propri del diritto del lavoro, dato che non esercitano alcuna attività economica, risulterebbe impossibile stabilire se si tratta di soggetti che esercitano un'attività subordinata o un'attività autonoma, e decidere inoltre quale legislazione sarebbe loro applicabile ai sensi del regolamento n. 1408/71 durante un soggiorno in un altro Stato membro.

2) In secondo luogo, afferma che se si dovesse seguire la definizione di lavoratore fornita dalla Corte in applicazione dell'art. 48 del Trattato, colui che esercita un'attività subordinata di scarsissimo rilievo, come potrebbe essere il caso dell'impiego di due giorni la settimana per due ore giornaliere, quale quello del signor van Heijningen, non potrebbe essere considerato né un soggetto che svolge un'attività subordinata, né un soggetto che svolge un'attività autonoma. Nella detta causa (8) la Corte ha tuttavia affermato che un soggetto rientra nell'ambito di applicazione del regolamento n. 1408/71, se risponde ai requisiti posti dalle disposizioni di cui alla lett. a) dell'art. 1, letto congiuntamente con il n. 1 dell'art. 2, a prescindere dal tempo dedicato all'esercizio della sua attività.

La Commissione conclude affermando che è preferibile seguire il criterio fissato dalla legislazione previdenziale, dato che è dimostrato che, sul piano interno, sia la dottrina sia la giurisprudenza incontrano grandi difficoltà nel distinguere tra lavoratori subordinati e lavoratori autonomi ai fini dell'applicazione del diritto nazionale.

21 Concordo con il governo francese nel rilevare che la soluzione che la Corte di giustizia darà alla questione, nei termini in cui è stata formulata dal giudice nazionale, non dà alcun contributo di rilievo nell'applicazione del diritto comunitario, ai fini della soluzione della controversia di cui alla causa principale. Per questa ragione, mi propongo, in primo luogo, di dare una soluzione alla questione pregiudiziale sollevata e, in seguito, di fornire al giudice nazionale altri elementi interpretativi che lo mettano in grado di applicare il diritto comunitario ai fini della soluzione della controversia per la quale è stato adito.

22 Dalla formulazione della questione pregiudiziale deduco che il giudice nazionale, in considerazione del fatto che il concetto di «attività autonoma» non figura definito nel regolamento n. 1408/71, chiede alla Corte di giustizia di supplire a tale lacuna, fornendo una definizione comunitaria di ciò che debba intendersi per siffatta attività autonoma, così come ha fatto con nozioni come quella di «lavoratore» ai fini dell'applicazione dell'art. 48 del Trattato, «attività non salariata» ai fini dell'applicazione dell'art. 52 del Trattato o di «lavoratore subordinato o assimilato» ai fini dell'applicazione della legislazione comunitaria in materia di previdenza sociale.

Per quanto riguarda la prima nozione, è costante giurisprudenza della Corte che «(...) la nozione di lavoratore ha portata comunitaria e non va interpretata restrittivamente. Per essere qualificato lavoratore, un soggetto deve svolgere attività reali ed effettive, restando escluse quelle attività talmente ridotte da potersi definire puramente marginali ed accessorie. La caratteristica essenziale del rapporto di lavoro è il fatto che una persona fornisca per un certo periodo di tempo, a favore e sotto la direzione di un'altra persona, prestazioni in contropartita delle quali percepisce una retribuzione» (9).

Interpretando tale definizione «a contrario» la Corte di giustizia ha considerato, nella recente sentenza Asscher (10), che l'attività dell'attore nella causa principale, che nei Paesi Bassi ricopriva la carica di direttore di una società di cui era azionista unico, non aveva i connotati di un rapporto di subordinazione, ragione per cui non poteva essere considerato «lavoratore» secondo l'accezione dell'art. 48 del Trattato, bensì «soggetto che svolge un'attività non salariata» ai sensi dell'art. 52 del Trattato (11).

Per quanto riguarda la terza nozione, la Corte, nella sentenza Unger, ha affermato che l'espressione «lavoratore subordinato o assimilato», figurante nel regolamento n. 3 (12) (in prosieguo: il «regolamento n. 3»), ha la sua portata solo nel contesto e nei limiti del concetto di «lavoratore» previsto dal Trattato, che tale regolamento si limita ad applicare; che la detta espressione, destinata a precisare il concetto di «lavoratore» ai fini del regolamento n. 3, ha, pertanto, al pari di quest'ultimo concetto, una portata comunitaria; che, quand'anche si ammettesse, per ipotesi, che l'espressione «lavoratore subordinato o assimilato» figuri nella legislazione di ciascuno Stato membro, il detto concetto potrebbe non avere in tutte le dette legislazioni valore e funzione analoga, con la conseguenza che risulta impossibile stabilirne il contenuto facendo rinvio a espressioni analoghe che possono figurare nelle normative nazionali; e che il concetto di «lavoratore subordinato o assimilato» ha, pertanto, un'accezione comunitaria sotto la quale rientrano tutti coloro che, in quanto tali e indipendentemente da qualsiasi denominazione, si trovano coperti dai vari sistemi nazionali di previdenza sociale (13). Tale principio, coniato dalla giurisprudenza, è stato fatto proprio dal regolamento n. 1408/71 e figura, in pratica, riconosciuto nel suo art. 1, lett. a).

23 E' comprensibile il dilemma nel quale si dibatte il Tribunal du travail di Tournai nell'applicare il titolo II del regolamento n. 1408/71 e nel decidere quale delle due possibili legislazioni, quella francese o quella belga, sia applicabile al signor Hervein. Infatti, buona parte delle disposizioni che realizzano il sistema di confitto di norme contenuto nel detto titolo è intesa a determinare quale sia la legislazione applicabile «alla persona che esercita un'attività subordinata» e «alla persona che esercita un'attività autonoma», a seconda che tali attività siano esercitate in uno o più Stati membri e si deve riconoscere che la soluzione apparirebbe, senza dubbio, più chiara, se si potesse disporre di una definizione di ambedue i concetti uniformemente applicabile nella Comunità.

24 Tale definizione non è però fino ad ora stata data dal legislatore giacché, come detto, non figura in alcun regolamento comunitario in materia di previdenza sociale per i lavoratori migranti. Quanto alla giurisprudenza, sebbene la Corte nella sentenza Van Poucke (14) abbia affermato che l'attività svolta da un funzionario nell'ambito di validità del regolamento n. 1408/71 è un'attività subordinata secondo l'accezione dell'art. 14 quater, non ha però definito cosa debba intendersi in termini generali per un'attività siffatta. Questo non è avvenuto nemmeno nella sentenza van Roosmalen (15), nella quale è stato affermato che il concetto di «lavoratori autonomi», secondo l'accezione del punto IV della lett. a) dell'art. 1 del regolamento, che contempla il caso dell'affiliazione volontaria, si applica a coloro che, senza contratto di lavoro e senza esercitare una professione o gestire un'impresa in modo autonomo, esercitano o hanno esercitato un'attività professionale per la quale percepiscono prestazioni che consentono loro, in tutto o in parte, di fare fronte alle loro necessità, anche quando le dette prestazioni provengono da terzi che si avvalgono delle prestazioni di un sacerdote missionario.

25 Concordo con la Commissione laddove afferma che il fattore decisivo perché una persona rientri nell'ambito di applicazione del regolamento sta nella sua affiliazione a un regime di previdenza sociale di uno Stato membro per lavoratori subordinati o autonomi, e che, ai fini dell'applicazione del regolamento, al momento di decidere se un'attività debba essere considerata subordinata o autonoma, va valutato, caso per caso, come la detta attività viene considerata nello Stato membro di cui trattasi, allorché questo applica la propria normativa in materia di previdenza sociale.

26 Secondo la costante giurisprudenza, «(...) spetta alla legislazione di ciascuno Stato membro determinare le condizioni del diritto o dell'obbligo di affiliarsi a un regime di previdenza sociale o a questo o a quel ramo di tale regime, purché non venga operata a questo proposito alcuna discriminazione tra i cittadini dello Stato ospitante e i cittadini degli altri Stati membri» (16).

27 Va però ricordato che gli Stati membri, per quanto siano, in linea di principio, competenti a determinare i requisiti per l'affiliazione ai propri regimi nazionali di previdenza sociale, non hanno tuttavia la libertà di determinare l'ambito di applicazione territoriale della loro normativa, materia questa che ricade integralmente nella competenza del diritto comunitario. Nella sentenza Ten Holder (17) la Corte ha affermato che le disposizioni contenute nel titolo II costituiscono, in effetti, un sistema di norme di conflitto che si caratterizzano nel sottrarre al legislatore di ciascuno Stato membro la competenza a determinare l'ambito e i requisiti di applicazione della sua legislazione nazionale, sia per quanto riguarda coloro che vi sono assoggettati, sia per quanto riguarda il territorio nell'ambito del quale le disposizioni nazionali producono effetti.

28 Alla luce di queste considerazioni, suggerisco di risolvere la questione sollevata dal giudice nazionale nel senso che l'attività autonoma menzionata nel punto 2 dell'art. 14 bis del regolamento n. 1408/71 è quella che è ritenuta tale dalla normativa dello Stato nel cui territorio l'attività considerata viene esercitata, ai fini dell'applicazione del suo regime di previdenza sociale.

29 Di conseguenza, se è vero che ci si deve attenere, in ciascun caso, alla qualifica di attività subordinata o autonoma quale deriva dalla normativa previdenziale dello Stato membro sul cui territorio tale attività viene esercitata, il signor Hervein, nella fattispecie di cui all'ordinanza di rinvio, svolge simultaneamente un'attività subordinata in Francia - dato che in tale Stato membro è affiliato al regime per i lavoratori subordinati - e un'attività autonoma in Belgio, dato che la normativa di tale Stato membro dispone che, in ragione dell'attività esercitata sul suo territorio, deve essere affiliato al regime previdenziale per i lavoratori autonomi.

30 Sulla base delle considerazioni sopra esposte è ora possibile affrontare la materia relativa all'applicazione delle norme di conflitto che figurano nel titolo II del regolamento n. 1408/71 e passare a determinare quale sia la normativa applicabile al signor Hervein. In effetti, la situazione del signor Hervein si inquadra nell'ipotesi prevista dall'art. 14 quater, che fissa le norme speciali applicabili a coloro che esercitano simultaneamente un'attività subordinata nel territorio di uno Stato e un'attività autonoma nel territorio di un altro Stato e, più esattamente, dalla lett. b) del n. 1, in forza della quale, nei casi menzionati nell'allegato VII, tali soggetti restano assoggettati alla normativa di ciascuno dei detti Stati membri, per quanto riguarda l'attività esercitata sul loro territorio, dato che il Belgio è uno dei paesi che figurano nel detto allegato.

31 Conformemente a questa disposizione, il signor Hervein è soggetto, simultaneamente, alla normativa francese, per quanto riguarda l'attività esercitata in Francia, per la quale è affiliato al regime per i lavoratori subordinati del detto Stato membro, e alla normativa belga, per quanto riguarda l'attività esercitata in Belgio, in ragione della quale è considerato affiliato al regime per i lavoratori autonomi e per la cui affiliazione vengono pretesi nella causa principale i contributi corrispondenti. Questo vuol dire, né più né meno, che, in applicazione della lett. b) dell'art. 14 quater del regolamento n. 1408/71 e del punto 1 del suo allegato VII, il signor Hervein deve affiliarsi e contribuire a regimi di previdenza sociale in due Stati membri.

32 Evidentemente tale risultato suscita perplessità. In primo luogo, allorché la normativa comunitaria applicabile ai lavoratori migranti in materia di previdenza sociale era contenuta nel regolamento n. 3, la Corte di giustizia, nella sentenza Nonnenmacher (18), per poter decidere se l'applicazione obbligatoria della normativa dello Stato di occupazione del lavoratore esclude l'applicazione della normativa di ogni altro Stato membro, ha dichiarato che l'art. 12 del citato regolamento, letto congiuntamente con il titolo II, dedicato, al pari del titolo II del regolamento n. 1408/71, alle norme di conflitto destinate a determinare la normativa applicabile ai soggetti rientranti nella sua sfera di applicazione, era di ostacolo all'applicazione della normativa di uno Stato membro diverso da quello nel quale l'interessato prestava la sua attività lavorativa nella misura in cui poneva nei di lui confronti un obbligo a contribuire al finanziamento di una istituzione di previdenza sociale che non può arrecargli un ulteriore vantaggio con riferimento al medesimo rischio e per il medesimo periodo. Nella sentenza Van der Vecht (19), la Corte ha altresì affermato che l'art. 12 del regolamento n. 3 ha lo scopo di impedire qualsiasi applicazione cumulativa di normative nazionali, che potrebbero fare inutilmente aumentare gli oneri sociali, sia del lavoratore sia del datore di lavoro, e che l'art. 12 vieta a Stati membri diversi dallo Stato di occupazione di applicare al lavoratore la loro normativa di previdenza sociale, quando da tale applicazione deriva, per i lavoratori e per i datori di lavoro, un aumento degli oneri sociali senza una corrispondente tutela previdenziale supplementare.

In secondo luogo, allorché il regolamento n. 1408/71 era applicabile solo ai lavoratori subordinati e ai loro familiari, il fenomeno della soggezione di una medesima persona alla normativa previdenziale di due Stati membri non esisteva. Una disposizione in tal senso veniva introdotta con regolamento n. 1390/81, entrato in vigore il 1_ luglio 1982 e che ha esteso ai lavoratori autonomi e ai loro familiari il regolamento n. 1408/71. Secondo quanto ammesso dalla stessa Commissione nelle osservazioni presentate nella causa Jaeck (20), la proposta di regolamento che presentò al Consiglio non contemplava la detta possibilità. La annunciata regolamentazione delle modalità di applicazione della detta lett. b), che, secondo quanto veniva disposto nel n. 2, dell'art. 14 quater, dovevano essere fissate a mezzo regolamento del Consiglio su proposta della Commissione, fu introdotta con regolamento (CEE) n. 3811/86 (in prosieguo: il «regolamento n. 3811/86») entrato in vigore il 1_ gennaio 1987 (21).

33 Mi domando fino a che punto tale regolamentazione possa considerarsi compatibile con i principi che presiedono alla libera circolazione dei lavoratori e al diritto di stabilimento sancito negli artt. 48 e 52 del Trattato, quali interpretati dalla Corte di giustizia, la quale ha avuto occasione di pronunciarsi in varie occasioni circa la loro applicazione a fattispecie molto simili a quella sulla quale verte la presente causa, con la differenza però che all'epoca in cui si sono verificati i fatti sui quali vertevano le dette cause, il regolamento n. 1390 non era ancora entrato in vigore.

34 In concreto, nelle sentenze Stanton (22) e Wolf (23), la Corte si è pronunciata, in via pregiudiziale, su questioni sollevate pure esse da giudici belgi. Nella prima delle dette cause era in discussione il caso del signor Stanton, cittadino britannico, che esercitava un'attività lavorativa subordinata nel Regno Unito e versava contributi, a tale titolo, al regime britannico di previdenza sociale per lavoratori subordinati. Allo stesso tempo, il predetto ricopriva funzioni di amministratore in un società assicuratrice belga, controllata dalla società britannica presso la quale era occupato. Come conseguenza dell'esercizio di tale attività, le autorità del Belgio provvedevano ad affiliarlo d'ufficio al loro regime di previdenza sociale per lavoratori autonomi. L'Inasti reclamava allora dal signor Stanton e, in quanto solidalmente obbligata, dalla società assicuratrice, il pagamento dei corrispondenti contributi. La seconda delle dette cause aveva ad oggetto il caso del signor Wolf, cittadino tedesco, che simultaneamente svolgeva un'attività lavorativa subordinata nella Repubblica federale di Germania, come ingegnere chimico, e ricopriva la carica di amministratore di una società con sede in Belgio. L'Inasti pretendeva tanto dal predetto, quanto dall'impresa belga, il pagamento dei contributi al regime di previdenza sociale per i lavoratori autonomi per lo svolgimento delle attività inerenti alla detta carica.

35 Gli interessati avevano presentato domanda per essere esonerati dal pagamento dei detti contributi ai sensi del n. 2 dell'art. 12 del regio decreto n. 38, che disciplina lo status dei lavoratori autonomi e in base al quale il lavoratore autonomo non è obbligato al pagamento di alcun contributo, se i redditi conseguiti in tale qualità non superino un determinato limite e se, oltre a tale attività, svolga abitualmente un'altra attività con carattere principale. L'Inasti si opponeva a tale domanda affermando che «l'altra attività professionale» menzionata nella detta disposizione faceva riferimento unicamente alle attività di lavoratore subordinato inquadrato in un regime belga di previdenza sociale.

36 In queste due sentenze, la Corte ricorda che «l'art. 52, primo comma, del Trattato prescrive la soppressione delle restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro, e che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, trattasi di una norma di diritto comunitario di diretta applicazione», che la libertà di stabilimento non si limita al diritto di stabilirsi una sola volta nell'ambito della Comunità, ma implica del pari la facoltà di creare e di conservare, salve restando le norme professionali, più di un centro d'attività nel territorio di essa, e che «tali considerazioni valgono senz'altro anche per un lavoratore subordinato, residente in uno Stato membro, il quale desideri inoltre svolgere un'attività lavorativa autonoma in un altro Stato membro» (24).

In ambedue le sentenze, viene considerato che «(...) le norme del Trattato sulla libera circolazione delle persone sono volte pertanto a facilitare ai cittadini l'esercizio di attività lavorative di qualsivoglia natura in tutto il territorio della Comunità, ed ostano ad una normativa nazionale che li ostacoli qualora desiderino estendere le loro attività al di fuori del territorio di un unico Stato membro» e viene aggiunto «le leggi di uno Stato membro che esonerino dal versamento dei contributi al regime previdenziale dei lavoratori autonomi le persone che svolgono in via principale un'attività lavorativa subordinata in tale Stato membro, e invece neghino l'esonero a coloro i quali svolgono in via principale un'attività lavorativa subordinata in un altro Stato membro, hanno l'effetto di porre in condizione di svantaggio l'esercizio di attività lavorative al di fuori del territorio dello Stato suddetto. Gli artt. 48 e 52 del Trattato ostano quindi ad una normativa del genere». Tenendo, infine, in considerazione che la norma nazionale controversa non fornisce alcun tipo di tutela sociale integrativa agli interessati iscritti al regime previdenziale dello Stato membro nel quale svolgono la loro attività lavorativa subordinata principale, la Corte conclude che «l'ostacolo frapposto all'esercizio di attività lavorativa al di fuori del territorio di un solo Stato membro non può in alcun modo, comunque stiano le cose, essere giustificato» (25).

37 In data più recente, nella sentenza Kemmler (26) la Corte di giustizia risolveva la questione pregiudiziale sollevata dallo stesso giudice nazionale presso il quale ora pende la lite tra l'Inasti, da un lato, e il signor Hervein e la SA Hervillier, dall'altro. In tale procedimento, l'Inasti reclamava dal signor Kemmler, per il 1981 e il primo semestre del 1982, il pagamento di contributi al regime di previdenza sociale belga per la categoria dei lavoratori autonomi. Al pari delle cause Stanton e Wolf, si trattava di contributi per periodi anteriori all'entrata in vigore del regolamento n. 1390/81. Il signor Kemmler esercitava la professione di avvocato a Francoforte e a Bruxelles e rifiutava di pagare tali contributi, affermando di essere già affiliato alla previdenza sociale tedesca per i lavoratori autonomi e che l'affiliazione alla previdenza sociale belga non gli apportava alcuna tutela previdenziale supplementare. Egli aveva in Germania il suo domicilio e aveva risieduto in Belgio per parte del periodo per il quale veniva reclamato il pagamento dei contributi.

38 Non risultando applicabile il regolamento n. 1390/81 alla controversia che opponeva l'Inasti al signor Kemmler, la questione sollevata dovette essere risolta applicando esclusivamente l'art. 52 del Trattato, relativo al diritto di stabilimento, dato che il signor Kemmler disponeva di una sede stabile e permanente nei due Stati membri.

39 Seguendo un ragionamento eguale a quello svolto nella sentenza Stanton e Wolf, la Corte di giustizia perviene, nella causa Kemmler alla medesima conclusione: «La normativa di uno Stato membro che imponga alle persone che già svolgono un'attività autonoma in un altro Stato membro, in cui risiedono e sono iscritte ad un regime di previdenza sociale, l'obbligo di versare contributi al regime dei lavoratori autonomi, ha l'effetto di porre in condizione di svantaggio l'esercizio di attività lavorative al di fuori del territorio di detto Stato membro. L'art. 52 del Trattato osta quindi ad una normativa del genere, a meno che essa non trovi una giustificazione adeguata». A questo proposito, al pari di quanto avvenuto nel caso del signor Stanton e del signor Wolf, la normativa in questione, che faceva obbligo al signor Kemmler di affiliarsi e contribuire al regime belga di previdenza per i lavoratori autonomi, non forniva alcuna tutela previdenziale supplementare agli interessati. Di conseguenza, aggiunge la Corte di giustizia «(...) L'ostacolo frapposto all'esercizio di attività lavorative al di fuori del territorio di un solo Stato membro non può pertanto, in ogni caso, essere giustificato per tale motivo». E, risolvendo la questione sollevata dal Tribunal du travail di Tournai, afferma che «l'art. 52 del Trattato osta a che uno Stato membro imponga alle persone che già svolgono un'attività autonoma in un altro Stato membro, in cui risiedono e sono iscritte ad un regime di previdenza sociale, l'obbligo di versare contributi al regime di previdenza sociale dei lavoratori autonomi se tale obbligo non comporta a loro vantaggio alcuna tutela previdenziale supplementare» (27).

40 Il Consiglio, al pari della Commissione, sono stati invitati nel contesto della causa Jaeck (28) a presentare le loro osservazioni circa la compatibilità della lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater del regolamento n. 1408/71 con gli artt. 48-52 del Trattato alla luce della giurisprudenza della Corte, e in particolare della sentenza Kemmler (29). Considero pure queste osservazioni pertinenti ai fini della soluzione della causa in esame.

41 Il Consiglio afferma, in primo luogo, di disporre di un ampio margine di discrezionalità che risponde alle responsabilità politiche conferitegli dall'art. 51 del Trattato, che per tale ragione il controllo esercitato dalla Corte sulle decisioni politiche del Consiglio, nel contesto delle di lui prerogative, deve restare limitato a un controllo di carattere generale riguardante l'obiettivo (30) e, in secondo luogo, che la Corte, nella sentenza Triches (31) ha considerato che nessuna disposizione del Trattato pregiudica la facoltà che l'art. 51 riconosce al Consiglio di mettere in atto, per conseguire l'obiettivo prefissato, qualsiasi strumento obiettivamente valido, anche se i provvedimenti adottati non comportano l'eliminazione totale dei rischi di disparità fra i lavoratori, risultanti dalle differenze fra i regimi previdenziali nazionali interessati. Aggiunge che un'eccezione quale quella prevista sotto la lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater del regolamento n. 1408/71 al principio sancito nel suo art. 13, secondo il quale le persone alle quali si applica il regolamento restano soggette alla normativa di un unico Stato membro, non può essere in contrasto con gli artt. 48-52. Perché ciò avvenga, occorrerebbe che l'applicazione di tale disposizione producesse effetti secondari involontari o problemi pratici che pregiudichino i lavoratori migranti rispetto ai concorrenti nazionali, ma non risulta che l'applicazione di tale disposizione abbia provocato un qualche problema in seno alla commissione amministrativa per la previdenza sociale dei lavoratori migranti.

Continua affermando che la Corte, nella sentenza Kemmler (32) ammette eccezioni alla libera circolazione dei lavoratori se sono «debitamente giustificate» o se offrono «una tutela previdenziale supplementare». Per quanto riguarda la giustificazione, deduce che la lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater ha lo scopo di evitare che coloro che svolgono simultaneamente un'attività subordinata e un'attività autonoma in due Stati membri debbano pagare contributi in misura inferiore di quelli pagati dalle persone che esercitano entrambe le attività in un unico Stato membro. Se ciò si rivelasse possibile, la conseguenza sarebbe che essi non solo fruirebbero di un vantaggio non giustificato rispetto ai loro concorrenti, le cui attività non sono ripartite su due Stati membri, ma anche che il fatto di esercitare, in forma sia fraudolenta sia legale, un'attività lavorativa subordinata al di fuori dello Stato membro interessato provocherebbe un principio involontario di armonizzazione indiretta dei sistemi di previdenza sociale degli Stati membri menzionati nell'allegato VII del regolamento, situazione che sarebbe in contrasto con il Trattato e che, alla lunga, potrebbe recar pregiudizio ai regimi di previdenza sociale di detti Stati membri, aggravandone la situazione deficitaria. Con riferimento alla tutela previdenziale supplementare, rileva che, in taluni casi, la doppia contribuzione, che si calcola sugli introiti conseguiti nello Stato membro interessato, può significare una tutela supplementare in materia di diritti pensionistici o di sussidi familiari.

42 La Commissione, rispondendo al quesito rivoltole dalla Corte, conferma che la disposizione contenuta nella lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater non figurava nella proposta sottoposta a suo tempo al Consiglio (tale disposizione è la conseguenza di un emendamento operato dal Consiglio) e fa presente che tale disposizione era intesa a evitare che le persone che esercitano simultaneamente un'attività subordinata in uno Stato membro (per esempio la Francia) e un'attività autonoma in uno degli Stati membri elencati nell'allegato VII (per esempio il Belgio) sfuggissero al pagamento dei contributi sociali che dovrebbero soddisfare nello Stato nel quale svolgono la seconda attività, se esercitassero entrambe le attività in tale Stato, il che li collocherebbe in una posizione più vantaggiosa di quella dei loro concorrenti, che esercitano in tale Stato ambedue le attività. La Commissione affida al prudente apprezzamento della Corte decidere se l'eccezione prevista dalla citata disposizione al principio dell'assoggettamento del lavoratore a un'unica legislazione sia compatibile con gli artt. 48-52 del Trattato.

43 Non posso condividere l'argomentazione del Consiglio. Infatti, secondo quanto risulta dal preambolo del regolamento n. 1390/81, e in particolare dal secondo `considerando', «(...) la libera circolazione delle persone, che è uno dei principi fondamentali della Comunità, non si limita ai lavoratori salariati, ma (...) nell'ambito del diritto di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, essa concerne anche i lavoratori non salariati»; dal terzo `considerando', «(...) è necessario coordinare i regimi di sicurezza sociale applicabili ai lavoratori non salariati al fine di conseguire uno degli obiettivi della Comunità (...)» e dal quinto `considerando', «(...) in materia di sicurezza sociale l'esclusiva applicazione delle legislazioni nazionali non permette di garantire una adeguata protezione ai lavoratori non salariati che si spostano all'interno della Comunità; che, per ottenere una completa libertà di stabilimento e di prestazioni di servizi, occorre procedere al coordinamento dei regimi di sicurezza sociale applicabili ai lavoratori non salariati».

44 E' facile dimostrare, tuttavia, che con l'entrata in vigore della normativa comunitaria destinata a coordinare i regimi di previdenza sociale degli Stati membri applicabili ai lavoratori autonomi, la situazione di coloro che esercitano un'attività autonoma in Belgio e un'attività subordinata in un altro Stato membro - ad eccezione del Lussemburgo -, per fare un esempio delle varianti che possono dedursi dall'allegato VII del regolamento n. 1408/71, risulta essere peggiore di quella precedente, quando era possibile applicare solo disposizioni del Trattato sulla libera circolazione delle persone. Infatti, i signori Stanton, Wolf e Kemmler dovevano solo affiliarsi e versare contributi a un regime di previdenza sociale, mentre il signor Hervein, in applicazione della lett. b) del n. 1, dell'art. 14 quater del regolamento n. 1408/71, è obbligato ad affiliarsi e a contribuire, sia al regime francese per i lavoratori subordinati sia a quello belga per i lavoratori autonomi, in relazione all'attività svolta in ciascun territorio.

45 La differenza che esiste tra la situazione dei signori Stanton, Wolf e Kemmler, da un lato, e quella del signor Hervein, dall'altro, sta nel fatto che, per i primi, l'obbligo di affiliarsi a un secondo regime previdenziale in uno Stato membro, quando già lo erano in un altro, risultava dall'applicazione di una normativa nazionale, nella specie quella belga, mentre, per quanto riguarda il signor Hervein, questo stesso obbligo viene imposto dalla normativa comunitaria.

46 Dopo aver visto come la Corte ha considerato che gli artt. 48 e 52 del Trattato ostano a una normativa di uno Stato membro che fa obbligo di contribuire al regime dei lavoratori autonomi a coloro che già esercitano un'attività subordinata o autonoma in un altro Stato membro, dove sono residenti e affiliati a un regime nazionale di previdenza sociale per il fatto che siffatta normativa pregiudica l'esercizio di attività professionali al di fuori del territorio del detto Stato membro, sono dell'opinione che, a maggior ragione, si debba concludere che gli artt. 48 e 52 ostano a che questo stesso effetto si produca in applicazione di un regolamento del Consiglio.

47 Mi sia consentito aggiungere, a questo proposito, che nelle sentenze Stanton, Wolf e Kemmler, la Corte di giustizia sembra prevedere la possibilità che il fatto che l'esercizio di attività professionali al di fuori del territorio di un unico Stato membro venga reso più oneroso potrebbe trovare giustificazione qualora la normativa nazionale offra un qualche tipo di tutela previdenziale supplementare. Ebbene, in applicazione del principio della gerarchia delle norme e alla luce di quanto disposto negli artt. 48 e 52 del Trattato, che hanno lo scopo di facilitare l'esercizio di attività professionali in tutto il territorio degli Stati membri, non vi è alcuna giustificazione a che il Consiglio, avvalendosi del suo potere normativo, abbia posto i cittadini comunitari in una situazione sfavorevole nell'ipotesi in cui intendessero estendere le loro attività sul territorio di taluno o talaltro Stato membro.

48 Credo che questo sia l'argomento di maggiore rilevanza ai fini della valutazione della compatibilità della norma controversa con gli artt. 48 e 52 del Trattato. Esso non è tuttavia l'unico. All'epoca dei fatti in causa, nell'allegato VII del regolamento n. 1408/71 figuravano sei Stati sui dieci che formavano la Comunità (33). Nei casi di Belgio, Danimarca (per i residenti), Francia, Grecia e Italia, colui che esercitava un'attività autonoma in uno di tali Stati e un'attività subordinata in un altro restava soggetto alla normativa di due Stati membri. Per la Germania, ciò si limitava all'esercizio di un'attività autonoma agricola. Il Consiglio afferma che tale regolamentazione ha lo scopo di evitare che coloro che esercitano simultaneamente un'attività subordinata e un'attività autonoma in due Stati membri paghino contributi più bassi di coloro che esercitano ambedue le attività in un solo Stato membro con conseguente godimento di un vantaggio ingiustificato rispetto ai concorrenti, la cui attività non si ripartisce tra due Stati membri. Passo a esaminare qui di seguito, prendendo come esempio il caso del signor Hervein, se la norma di cui alla lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater consegua tale obiettivo.

49 Secondo quanto da me esposto all'inizio di queste conclusioni il signor Hervein ha esercitato, per vari anni, un'attività molto simile in Francia, paese di residenza, e in Belgio. In concreto egli ha svolto simultaneamente funzioni di presidente-direttore generale e di amministratore delegato in varie società per azioni. Siccome risulta affiliato al regime di previdenza sociale per lavoratori subordinati in Francia, è un soggetto che rientra nell'ambito di applicazione del regolamento n. 1408/71. In Belgio, l'esercizio di un'attività come quella del signor Hervein fa obbligo all'interessato di affiliarsi a un regime per lavoratori autonomi.

Nell'applicare il titolo II del regolamento al fine di stabilire quale sia la normativa alla quale il signor Hervein è assoggettato, mi è dato rilevare agevolmente che la sua situazione si inquadra nell'art. 14 quater. Se non fosse per la lett. b) del n. 1, di tale articolo e del detto allegato VII, il signor Hervein sarebbe soggetto soltanto alla normativa francese di previdenza sociale, la quale lo considererebbe lavoratore subordinato e lo tratterebbe come se esercitasse la totalità delle sue attività in Francia. A eguale soluzione si perverrebbe se, invece di esercitare un'attività autonoma in Belgio, la esercitasse in Germania - sempreché non si tratti dell'esercizio di un'attività agricola - o in Danimarca, se non fosse costì residente, o nel Regno Unito o in Irlanda, per fare qualche altro esempio. In cambio, la situazione di un soggetto come il signor Hervein è comparativamente peggiore, nel caso in cui intenda esercitare tale attività autonoma in Belgio - come si è visto - in Italia o in Grecia, dato che è simultaneamente assoggettato alla normativa di due Stati membri, con conseguente doppio obbligo di affiliazione e di contribuzione, anche se questo avviene esclusivamente in ragione dell'attività svolta nel territorio di ciascuno Stato.

50 L'argomentazione del Consiglio, per cui, se non esistesse la norma controversa, coloro che versano nella situazione del signor Hervein goderebbero di una posizione privilegiata rispetto ai concorrenti che svolgono tutte le loro attività in un medesimo Stati membro perché verserebbero contributi più bassi, non può essere condivisa per vari motivi: in primo luogo, perché ritengo che è proprio per ovviare a questa conseguenza che il n. 1 dell'art. 14 quinquies dispone che colui che svolge contemporaneamente un'attività subordinata in uno Stato membro e un'altra attività autonoma in un altro Stato e che è soggetto alla normativa del primo Stato è considerato come se svolgesse la totalità delle sue attività in questo Stato membro; e, in secondo luogo poiché il calcolo dei contributi viene effettuato in modo molto diverso da uno Stato membro all'altro, risultando, per tale motivo abbastanza azzardato affermare a priori che, in ogni caso, l'affiliazione in un unico Stato membro avrebbe come conseguenza che l'importo della contribuzione sarebbe più bassa.

Tale argomentazione del Consiglio mi pare ancor meno convincente in considerazione delle modifiche introdotte nel regolamento n. 1408/71 a mezzo regolamento n. 3811/86. Infatti, a partire dall'entrata in vigore di quest'ultimo regolamento il 1_ gennaio 1987, benché colui che esercita simultaneamente un'attività subordinata in uno Stato membro e un'attività lavorativa autonoma in uno degli Stati menzionati nell'allegato VII continui ad essere soggetto alle normative di ambedue gli Stati, non risulta per nulla chiaro se lo sia unicamente con riferimento all'attività esercitata nel territorio di ciascuno Stato membro, dato che tale puntualizzazione è stata soppressa nei due trattini di cui consta la lett. b) dell'art. 14 quater. Inoltre, secondo quanto stabilito dal nuovo n. 2 dell'art. 14 quinquies, chi versa in tale situazione viene trattato, ai fini della determinazione della quota di contribuzione a carico dei lavoratori al regime per i lavoratori autonomi ai sensi della normativa dello Stato membro dove esercita la detta attività autonoma, come se esercitasse la sua attività lavorativa subordinata nel territorio di tale Stato membro. Una disposizione di siffatto tenore può produrre, al momento dell'applicazione della normativa nazionale, tanto la conseguenza di ridurre la quota di contribuzione quanto quella di aumentarla.

51 Il Consiglio afferma altresì che la ragione di tale disposizione sta nell'evitare che sfuggano alla contribuzione obbligatoria a un regime di previdenza sociale di lavoratori autonomi, per esempio quella belga, coloro che, con il semplice sistema dell'attraversamento della frontiera, si procurano un lavoro subordinato in un altro Stato membro. Sono disposto a credere che questa fu, effettivamente, la ragione per la quale il Consiglio introdusse a suo tempo l'emendamento al testo proposto dalla Commissione, però, come ho dimostrato in precedenza, tale disposizione produce la conseguenza di ostacolare l'esercizio di attività professionali al di fuori del territorio di uno Stato membro.

A questo voglio aggiungere che una persona residente in Belgio, dove svolge un'attività subordinata e un'attività autonoma, può forse trovarsi in una situazione analoga se resta nel detto Stato o se, in applicazione della lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater, sposta la sua residenza in Francia per esercitare un'attività subordinata e continua a esercitare in Belgio l'attività autonoma. Ebbene, tale situazione sarà, al contrario, molto diversa da quella della persona residente, per esempio, in Germania, dove esercita un'attività lavorativa subordinata e svolge allo stesso tempo un'attività lavorativa autonoma in Danimarca o in uno qualunque degli altri Stati membri che non figurano nell'elenco dell'allegato VII.

52 Debbo, quindi concludere che tale disposizione, anche se da essa, in taluni casi, può derivare la conseguenza che l'interessato fruisca di una tutela supplementare in materia di diritti pensionistici o che mantenga i diritti alle indennità per morte acquisiti ai sensi della normativa di ciascuno degli Stati membri, oltre che frapporre ostacoli all'esercizio di attività professionali in vari Stati membri, accentua le disparità che già derivano dalle normative previdenziali nazionali stesse e pone in essere una disparità di trattamento tra i cittadini degli Stati membri, a seconda del luogo dove essi intendono esercitare tali attività.

53 Da quanto sopra esposto consegue che la lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater e l'allegato VII del regolamento n. 1408/71 debbono essere dichiarati invalidi, nella parte in cui dispongono che chi esercita simultaneamente un'attività lavorativa subordinata nel territorio di uno Stato membro e un'attività lavorativa autonoma nel territorio di uno degli Stati membri elencati nel detto allegato è soggetto alla normativa di ciascuno dei detti Stati.

54 Il fatto che il giudice nazionale abbia sollevato nella presente causa una questione pregiudiziale di interpretazione non impedisce alla Corte di esaminare la validità di una norma di regolamento. A questo proposito è di importanza capitale il principio sancito dalla Corte di giustizia nella sentenza pronunciata nella causa 16/65 (34), dove afferma che «dal tenore delle questioni deferite si desume che [il giudice a quo] mira ad ottenere non tanto l'interpretazione del Trattato o di un atto delle istituzioni (...) quanto una pronunzia pregiudiziale circa la validità di tale atto, a norma dell'articolo 177, primo comma, lettera b» e che in tali casi «la Corte è tenuta a pronunciarsi, senza imporre al giudice proponente un formalismo che servirebbe unicamente a ritardare il procedimento (...) e che sarebbe incompatibile con lo spirito [dell'art. 177]. Un siffatto rigore (...) è concepibile nei procedimenti a carattere contenzioso in cui i diritti reciproci delle parti sono retti da rigide norme, ma è fuor di luogo nel campo speciale della cooperazione fra giudici a norma dell'articolo 177, la cui caratteristica consiste nel fatto che il giudice nazionale e la Corte di giustizia (...) devono collaborare direttamente all'elaborazione della decisione» (35).

55 Anche l'avvocato generale Darmon, nelle conclusioni presentate nella causa C-37/89, ha preso posizione su questo punto: «(...) spetta alla Corte accertare la validità di una disposizione di regolamento, anche se la questione pregiudiziale non lo richiede, qualora la Corte intenda interpretare la disposizione in un senso che può farla considerare illegittima» (36).

56 E questo è esattamente quello che la Corte è andata facendo nel corso degli anni. Per esempio, nella causa Strehl (37), nella quale un giudice belga aveva chiesto l'interpretazione del n. 3 dell'art. 46 del regolamento n. 1408/71 e della decisione n. 91 della commissione amministrativa per la sicurezza sociale dei lavoratori migranti, e in cui la Corte di giustizia esaminava, con carattere prioritario, la legittimità di tali norme e le dichiarò incompatibili con l'art. 51 del Trattato; nella causa Roquette Frères/Administration des douanes françaises (38), in la Corte afferma che sei delle questioni pregiudiziali di interpretazione sollevate dal giudice nazionale richiedono anche, indirettamente, la valutazione della validità di determinate norme di regolamento che in seguito esamina e dichiara illegittime; nella causa 20/85 (39), nella quale il giudice nazionale aveva sollevato tre questioni pregiudiziali relative all'interpretazione del n. 15 della sezione C dell'allegato VI del regolamento n. 1408/71 e in cui la Corte, in primo luogo, procede a interpretare tale disposizione e la dichiara poi invalida e, ancora, nella causa C-37/89 (40), nella quale un giudice francese sollevava una questione pregiudiziale di interpretazione del n. 2 dell'art. 11 dell'allegato VII dello Statuto del personale delle Comunità europee e in cui la Corte di giustizia ha dichiarato illegittima la detta disposizione.

Altrettanto avviene nelle cause 313/86 (41), C-204/88 (42) e C-117/88 (43), in cui la Corte ha esaminato d'ufficio la validità delle disposizioni comunitarie la cui interpretazione era stata richiesta dal giudice nazionale senza però ravvisare alcun elemento idoneo a inficiarne la validità.

57 Per quanto riguarda le conseguenze dell'illegittimità della lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater e dell'allegato VII del regolamento n. 1408/71, questa Corte ha già dichiarato che «(...) qualora esigenze imperative lo impongano, l'art. 174, secondo comma, del Trattato attribuisce alla Corte un potere discrezionale per determinare in concreto, di volta in volta, quali effetti di un regolamento annullato debbano essere tenuti fermi» (44).

Nella causa che sto esaminando, dato che le sentenze Stanton, Wolf e Kemmler (45), nelle quali la Corte di giustizia ha dato l'interpretazione degli artt. 48 e 52 del Trattato che sta alla base della presente dichiarazione di illegittimità, furono pronunciate, le prime due nel 1988 e, l'ultima, nel 1996, e che i fatti enunciati nelle cause a quo risalivano in tutti i casi a epoche precedenti l'entrata in vigore del regolamento n. 1390/81 - il regolamento che inserì nel regolamento n. 1408/71 sia l'art. 14 quater, sia l'allegato VII -, occorre tenere eccezionalmente in considerazione che gli Stati membri che, a partire dall'entrata in vigore, il 1_ luglio 1982, di tale disposizione comunitaria, obbligarono ad affiliarsi ai propri regimi previdenziali per lavoratori autonomi persone già affiliate a un regime per lavoratori subordinati in un altro Stato membro, potevano essere tratti in equivoco circa l'esatta portata dei loro obblighi in materia di libera circolazione delle persone.

58 In tali condizioni, suggerisco alla Corte di giustizia di dichiarare, così come ha fatto nella sentenza Pinna (46), che ragioni imperative di certezza del diritto che incidono su tutti gli interessi in gioco, sia pubblici sia privati, impediscono, in linea di principio, di mettere in discussione l'affiliazione e le contribuzioni dovute in applicazione della lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater, corrispondenti a periodi anteriori alla pronuncia della sentenza che dichiara tale disposizione illegittima, salvo il caso di lavoratori o di loro aventi causa che, prima di tale data, abbiano proposto un ricorso giurisdizionale o presentato un reclamo equivalente, secondo il diritto nazionale applicabile.

Conclusione

Sulla base delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di giustizia di risolvere nella seguente maniera la questione pregiudiziale sollevata dal Tribunal du travail di Tournai:

«L'attività autonoma menzionata nel punto 2 dell'art. 14 bis del regolamento (CEE) del Consiglio 14 giugno 1971, n. 1408, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità, nella versione risultante dal regolamento (CEE) del Consiglio 2 giugno 1983, n. 2001, è quella considerata tale ai fini dell'applicazione del suo regime di previdenza sociale dalla normativa dello Stato membro nel cui territorio la detta attività viene esercitata».

Alla luce del ragionamento che precede, suggerisco inoltre alla Corte di dichiarare che:

«1) la lett. b) del n. 1 dell'art. 14 quater e l'allegato VII del regolamento (CEE) n. 1408/71, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della comunità, debbono essere dichiarati invalidi nella misura in cui dispongono che la persona che esercita simultaneamente un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro e un'attività autonoma nel territorio di un altro Stato membro è soggetta alla normativa di ciascuno dei detti Stati membri;

2) tale invalidità non può essere invocata per mettere in discussione l'affiliazione e le contribuzioni dovute in applicazione della disposizione dichiarata invalida, corrispondenti a periodi precedenti la pronuncia della sentenza che dichiara l'invalidità, salvo il caso di lavoratori o di loro aventi causa che, prima di tale data, abbiano proposto un ricorso giurisdizionale o presentato un reclamo equivalente, secondo il diritto nazionale applicabile».

(1) - Regolamento (CEE) del Consiglio 12 maggio 1981, n. 1390, che estende ai lavoratori non salariati e ai loro familiari il regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (GU L 143, pag. 1).

(2) - Regolamento (CEE) del Consiglio 14 giugno 1971, n. 1408, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (GU L 149, pag. 2).

(3) - Regolamento (CEE) del Consiglio 2 giugno 1983, n. 2001, che modifica e aggiorna il regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità, e il regolamento (CEE) n. 574/72 che stabilisce le modalità d'applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71.(GU L 230, pag. 6).

(4) - Il regolamento (CEE) del Consiglio 11 dicembre 1986, n. 3811, che modifica il regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità, come pure il regolamento (CEE) n. 574/72, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 (GU L 355, pag. 5), in vigore dal 1_ gennaio 1987, ha fornito una nuova versione di detto articolo, al fine di completarlo, affinché disciplinasse anche l'esercizio di due o più attività subordinate e autonome nel territorio di due o più Stati membri.

(5) - Sentenza 30 gennaio 1997, causa C-340/94, de Jaeck (Racc. pag. I-461. Ndt).

(6) - Questo è quanto si è verificato nella causa C-121/92, sentenza 13 ottobre 1993, Zinnecker (Racc. pag. I-5023). L'interessato, cittadino tedesco residente in Germania, che esercitava un'attività autonoma più o meno per la metà del tempo in tale Stato e per l'altra metà nei Paesi Bassi, doveva, in applicazione della normativa dei Paesi Bassi, considerarsi rientrare nell'ambito di applicazione ratione personae del regolamento (titolo I), mentre la normativa risultante essergli applicabile era quella dello Stato membro nel quale risiedeva (art. 14 bis, titolo II).

(7) - La conclusione alla quale la Corte è pervenuta nella sentenza Zinnecker (citata supra, nota 6) era che l'interessato non era assicurato né nell'uno né nell'altro Stato, dato che la normativa tedesca prevedeva per le persone che si trovavano in tale situazione unicamente un'assicurazione volontaria e il signor Zinnecker aveva optato per la non sottoscrizione della detta assicurazione.

(8) - Sentenza 3 maggio 1990, causa C-2/89, Kits van Heijningen (Racc. pag. I-1755).

(9) - Sentenze 26 febbraio 1992, causa C-3/90, Bernini (Racc. pag. I-1071, punto 14), e 21 giugno 1988, causa 197/86, Brown (Racc. pag. 3205, punto 21).

(10) - Sentenza 27 giugno 1996, causa C-107/94, Asscher (Racc. pag. I-3089, punto 26).

(11) - Il corsivo è mio.

(12) - Regolamento del Consiglio n. 3, relativo alla previdenza sociale dei lavoratori migranti (GU 1958, n. 30, pag. 561).

(13) - Sentenza 19 marzo 1964, causa 75/63, Unger (Racc. pagg. 349 e seguenti, in particolare, pag. 365).

(14) - Sentenza 24 marzo 1994, causa C-71/93, Van Poucke (Racc. pag. I-1101). Il signor Van Poucke esercitava una duplice attività: era medico militare in Belgio e medico libero professionista nei Paesi Bassi e si vide obbligato a versare contributi all'istituto belga di previdenza sociale per i lavoratori autonomi. In applicazione della lett. a) del n. 1 dell'art. 14 quater e del n. 1 dell'art. 14 quinquies, poiché esercitava simultaneamente un'attività subordinata in Belgio e un'attività autonoma nei Paesi Bassi, restò assoggettato, in ragione di ques'ultima attività, alla normativa belga corrispondente, alle medesime condizioni che se esercitasse in Belgio tale attività autonoma.

(15) - Sentenza 23 ottobre 1986, causa 300/84, van Roosmalen (Racc. pag. 3097). Si trattava dell'applicazione della normativa dei Paesi Bassi. Il punto I dell'allegato I del regolamento n. 1408/71, che riguarda i Paesi Bassi, prevede: «Il termine "lavoratore autonomo", ai sensi dell'articolo 1, lettera a), punto ii), del regolamento, designa la persona che esercita un'attività lavorativa o una professione senza essere legata da un contratto di lavoro».

(16) - Sentenza 25 febbraio 1986, causa 254/84, De Jong (Racc. pag. 671, punto 13). Vedansi altresì sentenze 12 luglio 1979, causa 266/78, Brunori (Racc. pag. 2705, punto 6); 24 aprile 1980, causa 110/79, Coonan (Racc. pag. 1445, punto 12); 23 settembre 1982, causa 275/81, Koks (Racc. pag. 3013, punto 9), e causa 276/81, Kuijpers (Racc. pag. 3027, punto 14); 24 settembre 1987, causa 43/86, De Rijke (Racc. pag. 3611, punto 12); 18 maggio 1989, causa 368/87, Hartmann Troiani (Racc. pag. 1333, punto 21), e 20 ottobre 1993, causa C-297/92, Baglieri (Racc. pag. I-5211, punto 13).

(17) - Sentenza 12 giugno 1986, causa 302/84, Ten Holder (Racc. pag. 1821, punto 21).

(18) - Sentenza 9 giugno 1964, causa 92/63, Nonnenmacher (Racc. pagg. 553 e seguenti, in particolare, pag. 569).

(19) - Sentenza 5 dicembre 1967, causa 19/67, van der Vecht (Racc. pagg. 407 e seguenti, in particolare, pag. 418).

(20) - Già citata supra (nota 5).

(21) - Già citato supra (nota 4). A partire dalla sua entrata in vigore, l'art. 14 quater assunse una nuova versione e non vi figura più il n. 2.

(22) - Sentenza 7 luglio 1988, causa 143/87, Stanton (Racc. pag. 3877).

(23) - Sentenza 7 luglio 1988, cause riunite 154/87 e 155/87, Wolf e altri (Racc. pag. 3897).

(24) - Già citate supra (note 22 e 23), punti 10-12.

(25) - Ibidem (punti 13-15).

(26) - Sentenza 15 febbraio 1996, causa C-53/95, Kemmler (Racc. pag. I-703).

(27) - Ibidem (punti 12-14).

(28) - Già citata supra (nota 5).

(29) - Già citata supra (nota 26).

(30) - Il Consiglio cita al riguardo la sentenza 5 ottobre 1994, causa C-280/93, Germania/Consiglio (Racc. pag. I-4973, punti 89-91) nel contesto della politica agricola comune.

(31) - Sentenza 13 luglio 1976, causa 19/76, Triches (Racc. pag. 1243, punto 18).

(32) - Già citata supra, nota 26 (punti 12 e 13).

(33) - Con l'adesione di Spagna e Portogallo, l'elenco si è allungato con questi due Stati. Altrettanto è avvenuto con l'adesione di Austria, Finlandia e Svezia.

(34) - Sentenza 1_ dicembre 1965, causa 16/65, Firma C. Schwarze/Einfuhr- und Vorratsstelle fuer Getreide und Futtermittel (Racc. pag. 909).

(35) - Citazione estratta dalle conclusioni dell'avvocato generale Mancini del 22 gennaio 1987, causa 20/85, Roviello (Racc. pagg. 2805 e seguenti, in particolare, pagg. 2822 e 2826).

(36) - Sentenza 14 giugno 1990, causa C-37/89, Weiser (Racc. pagg. I-2395 e seguenti, in particolare, pag. I-2411).

(37) - Sentenza 3 febbraio 1977, causa 62/76, Strehl (Racc. pag. 211, punto 10).

(38) - Sentenza 15 ottobre 1980, causa 145/79, Roquette Frères/Administration des douanes françaises (Racc. pag. 2917, punto 6).

(39) - Già citata supra (nota 35).

(40) - Già citata supra (nota 36).

(41) - Sentenza 27 settembre 1988, causa 313/86, Lenoir (Racc. pag. 5391).

(42) - Sentenza 13 dicembre 1989, causa C-204/88, Procedimento penale contro Paris (Racc. pag. 4361).

(43) - Sentenza 7 marzo 1990, causa C-117/88, Trend-Moden Textilhandel (Racc. pag. I-631).

(44) - Sentenze 27 febbraio 1985, causa 112/83, Produits de maïs (Racc. pag. 719, punto 18), e 15 gennaio 1986, causa 41/84, Pinna (Racc. pag. 1, punto 26).

(45) - Già citate supra (note 22, 23 e 26).

(46) - Già citata supra (nota 44).