ORDINANZA DELLA CORTE (Nona Sezione)

8 giugno 2017 ( )

«Rinvio pregiudiziale – Appalto pubblico di lavori – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 7 – Valutazione e verifica delle capacità tecniche degli operatori economici – Articolo 53, paragrafo 2, del regolamento di procedura della Corte – Irricevibilità manifesta»

Nella causa C‑110/16,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanza del 19 gennaio 2016, pervenuta in cancelleria il 23 febbraio 2016, nel procedimento

Lg Costruzioni Srl

contro

Area – Azienda regionale per l’edilizia abitativa,

nei confronti di:

TE.SV.AM. Srl,

Alvit Srl,

Igit SpA,

Planarch Srl,

Francesco Auteri,

LA CORTE (Nona Sezione),

composta da E. Juhász (relatore), presidente di sezione, C. Vajda e K. Jürimäe, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Lg Costruzioni Srl, da R. Murgia, avvocato;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli, avvocato dello Stato;

– per la Commissione europea, da C. Zadra e A. Tokár, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di statuire con ordinanza motivata, conformemente all’articolo 53, paragrafo 2, del regolamento di procedura della Corte,

ha emesso la seguente

Ordinanza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114, e rettifiche in GU 2004, L 351, pag. 44; GU 2005, L 329, pag. 40), come modificata dal regolamento (UE) n. 1336/2013 della Commissione, del 13 dicembre 2013 (GU 2013, L 335, pag. 17) (in prosieguo: la «direttiva 2004/18»).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Lg Costruzioni Srl e l’Area – Azienda regionale per l’edilizia abitativa, in merito all’esclusione della Lg Costruzioni dalla procedura di aggiudicazione di un appalto per la costruzione di 44 alloggi.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

3 L’articolo 1 della direttiva 2004/18, intitolato «Definizioni», al paragrafo 2, lettera b), dispone quanto segue:

«Gli “appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica».

4 L’articolo 7 di tale direttiva, intitolato «Importi delle soglie degli appalti pubblici», così dispone:

«La presente direttiva si applica agli appalti pubblici (...) il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti:

(...)

c) 5 186 000 EUR, per gli appalti pubblici di lavori».

5 L’articolo 48 di detta direttiva, intitolato «Capacità tecniche e professionali», prevede quanto segue:

«(...)

3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.

4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici (...) può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

(...)».

6 L’allegato I della medesima direttiva, intitolato «Elenco delle attività di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b)» indica, nella classe 45.21, che quest’ultima comprende i «lavori di costruzione o edili di qualsiasi tipo».

Diritto italiano

7 Il decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici»), ha recepito, nel diritto nazionale italiano, la direttiva 2004/18.

8 L’articolo 49 di detto codice così dispone:

«1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato (...), in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, (...) avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto (...).

(...)

4. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

(...)».

9 L’articolo 53, paragrafo 3, del codice dei contratti pubblici prevede quanto segue:

«Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto».

Fatti e questione pregiudiziale

10 Dall’ordinanza di rinvio risulta che, in seguito alla pubblicazione di un bando di gara per l’affidamento dei lavori di costruzione di 44 alloggi, dell’importo totale di EUR 3 695 441,43, l’Area, con atto del 21 ottobre 2014, ha affidato tale appalto all’associazione temporanea d’imprese composta da TE.SV.AM. Srl, Alvit Srl e Igit SpA.

11 In risposta al bando di gara, l’aggiudicataria aveva dichiarato di non essere qualificata per l’esecuzione dei servizi di progettazione relativi all’appalto. Per tale motivo aveva indicato che tali servizi sarebbero stati svolti dal sig. Francesco Auteri, capogruppo di un raggruppamento di progettisti, composto da ingegneri e da un geologo. Il sig. Auteri ha a sua volta comunicato che, poiché non era in possesso di alcuni dei requisiti previsti dal bando di gara, avrebbe fatto ricorso all’avvalimento di un’impresa che non faceva parte di detto raggruppamento.

12 La Lg Costruzioni ha contestato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale di Sardegna (Italia) la legittimità della decisione di aggiudicazione dell’appalto.

13 A tal fine, essa ha dedotto che, per soddisfare i requisiti previsti da un bando di gara, l’ausiliario di un concorrente non può avvalersi delle qualità o ricorrere ai servizi di un’altra entità economica, poiché tale facoltà è esclusivamente riservata al solo concorrente, come risulta dagli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18 e dagli articoli 49 e 53, paragrafo 3, del codice dei contratti pubblici.

14 A seguito del rigetto di tale ricorso, la LG Costruzioni ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato (Italia).

15 Il Consiglio di Stato dichiara, in sostanza, che l’interpretazione che esso ha sinora fornito degli articoli 49 e 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici concorda con quella sostenuta dalla ricorrente nel procedimento principale. A tale riguardo, esso afferma che l’istituto del ricorso ad un’impresa esterna all’associazione temporanea d’imprese (avvalimento) deve essere contemperato con l’esigenza di assicurare alla stazione appaltante idonee garanzie per la corretta esecuzione dell’appalto in questione. Afferma inoltre che mancherebbero tali garanzie e che il controllo da parte della stazione appaltante sarebbe molto meno agevole laddove fosse consentito ad un ausiliario di avvalersi a sua volta delle qualità di un altro ausiliario, ragione per cui detto giudice ha sempre imposto che tale facoltà venga riconosciuta soltanto al concorrente.

16 Il Consiglio di Stato rileva che esiste tuttavia un dubbio in merito alla conformità di tali esigenze alle disposizioni della direttiva 2004/18.

17 A tale riguardo afferma che, nella sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646), la Corte ha statuito che la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento era riconosciuta non soltanto al concorrente stesso, ma anche a tutti gli operatori economici tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara.

18 In tale contesto, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«[S]e sia compatibile con l’articolo 48 [della direttiva 2004/18] una norma come quella di cui (...) all’articolo 53, comma 3, [del decreto legislativo del] 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista indicato, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento».

Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

19 Ai sensi dell’articolo 53, paragrafo 2, del regolamento di procedura della Corte, quando quest’ultima è manifestamente incompetente a conoscere di una causa o quando il rinvio pregiudiziale è manifestamente irricevibile, la Corte, sentito l’avvocato generale, può statuire con ordinanza motivata, senza proseguire il procedimento.

20 Tale norma trova applicazione nel presente procedimento.

21 Come risulta dall’ordinanza di rinvio, è pacifico che il bando di gara pubblicato dall’Area il 18 dicembre 2013 aveva ad oggetto un unico appalto di lavori di costruzione, che comprendeva anche la progettazione di edifici.

22 Si deve constatare che la direttiva 2004/18, in forza del suo articolo 7, si applica soltanto agli appalti pubblici il cui valore stimato è pari o superiore a EUR 5 186 000.

23 Ebbene, il valore stimato dell’appalto di cui al procedimento principale è inferiore a tale soglia, il che implica che la direttiva 2004/18 non è applicabile nel caso di specie.

24 Tuttavia, secondo costante giurisprudenza, l’aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non rientrano nell’ambito di applicazione delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici è soggetta alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, in particolare ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della cittadinanza, nonché all’obbligo di trasparenza che ne deriva, purché tali appalti presentino un interesse transfrontaliero certo (sentenza del 6 ottobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, punto 19).

25 Va rilevato che, nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice del rinvio non ha fornito alcun elemento che consenta alla Corte di disporre di informazioni sull’esistenza, nel procedimento principale, di un interesse transfrontaliero certo. Ebbene, occorre ricordare che, come risulta dall’articolo 94 del regolamento di procedura, la Corte deve poter trovare in una domanda di pronuncia pregiudiziale un’illustrazione degli elementi di fatto su cui sono basate le questioni nonché del legame esistente segnatamente fra tali elementi e dette questioni. Pertanto, la constatazione degli elementi necessari per valutare la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo, così come, in via generale, tutte le constatazioni cui spetta ai giudici nazionali procedere e dalle quali dipende l’applicabilità di un atto di diritto derivato o di diritto primario dell’Unione, dovrebbe essere effettuata prima di adire la Corte (ordinanza del 7 luglio 2016, Sá Machado & Filhos, C‑214/15, non pubblicata, EU:C:2016:548, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).

26 Vero è che vi sono casi in cui la Corte, pur in mancanza di esplicite informazioni fornite al riguardo dal giudice del rinvio, può dedurre dagli elementi della decisione di rinvio l’eventuale esistenza di un interesse transfrontaliero certo (ordinanza del 7 luglio 2016, Sá Machado & Filhos, C‑214/15, non pubblicata, EU:C:2016:548, punto 38 e giurisprudenza ivi citata).

27 Tuttavia, in assenza di qualsiasi elemento di questo tipo nell’ordinanza di rinvio, la Corte ritiene di non poter procedere a tale deduzione. Pertanto, non è in grado di rispondere in modo utile alla questione sollevata dal giudice del rinvio.

28 Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale è manifestamente irricevibile.

Sulle spese

29 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) così provvede:

La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (Italia) con ordinanza del 19 gennaio 2016 è manifestamente irricevibile.

Lussemburgo, 8 giugno 2017

Il cancelliere Il presidente della Nona Sezione