Conclusioni dell'avvocato generale Tesauro del 15 ottobre 1991. - INGFRIED HOCHBAUM CONTRO COMMISSIONE DELLE COMUNITA EUROPEE. - DIPENDENTI - PROMOZIONE - SVIAMENTO DI POTERE. - CAUSA C-107/90 P.



raccolta della giurisprudenza 1992 pagina I-00157



Conclusioni dell avvocato generale

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Signor Presidente,

Signori Giudici,

1. Con sentenza del 9 luglio 1987 (1), accogliendo un ricorso del signor Hochbaum, questa Corte ha annullato la nomina del signor Waterschoot come capo divisione alla DG IV, in ragione del fatto che il comitato consultivo per le nomine ai gradi A2 e A3 non era stato consultato sulla base di fascicoli di candidatura completi. A seguito di tale sentenza, la Commissione ha deciso di annullare l' avviso di posto vacante COM/902/84, che aveva portato alla nomina del Waterschoot; ha quindi iniziato una nuova procedura (con avviso COM/83/87), al termine della quale l' APN (autorità investita del potere di nomina) ha nuovamente nominato il signor Waterschoot. Va qui precisato che i due avvisi di posto vacante erano redatti in termini assolutamente identici.

Il signor Hochbaum ha introdotto un nuovo ricorso, davanti al Tribunale di primo grado, chiedendo l' annullamento della decisione della Commissione di chiudere la procedura iniziale, nonché l' annullamento degli atti adottati nell' ambito della nuova procedura di nomina. Il Tribunale ha respinto tale ricorso con sentenza del 14 febbraio 1990 (2); ed è appunto contro tale sentenza che è diretto l' appello su cui la Corte è chiamata a pronunciarsi.

2. L' impugnazione del ricorrente concerne solo la parte della sentenza nella quale il Tribunale ha respinto il terzo mezzo (punti 21-26 della motivazione), fondato sullo sviamento di potere (3). Con tale mezzo il ricorrente aveva dedotto, in sostanza, che la Commissione avrebbe revocato ab origine la procedura dichiarata in parte viziata dalla Corte e deciso la pubblicazione di un nuovo avviso di posto vacante (COM/83/87) non per ragioni di interesse generale, ma solo per legittimare la già sicura nomina del Waterschoot. Ed infatti quest' ultimo, che all' epoca della prima procedura non avrebbe avuto - a dire del ricorrente - i requisiti di esperienza professionale richiesti dall' avviso di posto vacante, li avrebbe maturati solo successivamente, proprio per effetto dell' attività svolta a seguito della nomina dichiarata poi illegittima. Come prova del preteso sviamento di potere il ricorrente aveva dedotto per l' appunto la mancanza dei requisiti richiesti all' atto della prima procedura.

Il Tribunale, di fronte a tale argomento, aveva affermato, sul piano generale, che il giudice comunitario deve limitarsi a verificare se l' esercizio del potere di nomina sia viziato da errore manifesto; che, nella specie, nessun elemento obiettivo porta a ritenere che il signor Waterschoot non possedesse i requisiti di candidatura richiesti (punto 24 della motivazione); e che comunque non c' era la prova che la Commissione avesse agito per un fine diverso da quello dell' interesse del servizio (punti 25 e 26 della motivazione).

In sede di appello il ricorrente rimprovera al Tribunale di aver respinto il mezzo fondato sullo sviamento di potere e di essere con ciò incorso non solo in una violazione del principio stesso di sviamento di potere, ma, preliminarmente, in una violazione dell' art. 45 dello Statuto del personale. La Commissione oppone un' eccezione di irricevibilità, poiché, a suo avviso, i mezzi di gravame dedotti tenderebbero a rimettere in discussione l' accertamento dei fatti operato dal Tribunale, ciò che è precluso in sede di giudizio di impugnazione davanti alla Corte di giustizia.

3. Con il primo mezzo, che comprende due specifiche censure, l' appellante contesta in primo luogo l' affermazione del Tribunale secondo cui "l' APN dispone di un potere di valutazione discrezionale in materia di promozione e (...) il giudice comunitario deve limitare il proprio controllo al problema di sapere se l' APN abbia esercitato il proprio potere in maniera manifestamente erronea" (punto 24, prima frase, della motivazione).

Ad avviso del signor Hochbaum, infatti, diversi sarebbero i limiti del controllo giudiziario sull' esercizio del potere discrezionale che l' art. 45 riconosce all' APN: il Tribunale avrebbe dovuto esaminare se il candidato scelto dall' APN aveva tutte le qualifiche richieste dall' avviso di posto vacante COM/902/84. Con questo, il signor Hochbaum contesta in sostanza l' interpretazione che il Tribunale ha dato dell' art. 45 dello Statuto, quanto ai limiti del potere discrezionale di cui gode l' APN e del relativo controllo giudiziario.

Ricordo che l' art. 45 dello Statuto dispone, per quanto qui rileva, che "la promozione è fatta esclusivamente a scelta, tra i funzionari che abbiano maturato un minimo di anzianità nel loro grado, previo scrutinio per merito comparativo dei funzionari che hanno i requisiti per essere promossi, nonché esame dei rapporti informativi di cui sono stati oggetto". Da tale formulazione emerge che l' APN ha un ampio potere discrezionale, potere che va esercitato, beninteso, entro i limiti stabiliti dalla stessa norma. In particolare, deve trattarsi di dipendenti che hanno i requisiti per essere promossi, dunque devono essere in possesso, tra l' altro, dei requisiti richiesti dall' avviso di posto vacante.

In proposito, rilevo innanzitutto che la contestata affermazione del Tribunale trova un puntuale riscontro in una consolidata e costante giurisprudenza; la Corte ha infatti affermato a più riprese che l' APN gode di un ampio potere discrezionale in fatto di promozioni e che essa, pertanto, deve "limitarsi all' accertamento del se, tenuto conto delle considerazioni che hanno potuto determinare la valutazione dell' amministrazione, questa si sia mantenuta entro limiti ragionevoli e non abbia esercitato il proprio potere in modo manifestamente erroneo" (4).

La stessa Corte ha inoltre precisato che, "se è vero che l' autorità amministrativa competente dispone in materia di un ampio potere discrezionale, l' esercizio di tale potere presuppone tuttavia lo scrupoloso esame dei fascicoli ed il coscienzioso rispetto delle condizioni stabilite nell' avviso di posti vacanti" (5). In definitiva, l' APN è tenuta ad esercitare un siffatto potere discrezionale "entro i limiti ch' essa stessa si è imposta nell' avviso di posto vacante" (6); l' inosservanza delle condizioni fissate in tale avviso avrebbe infatti come conseguenza l' annullamento della nomina fatta dall' APN in quanto questa avrebbe in tal modo "esorbitato dall' ambito legale che essa stessa si era tracciata con il suddetto avviso" (7).

Ora, non ritengo che le affermazioni appena riportate siano in contraddizione con la contestata statuizione del Tribunale nel caso di specie. Ed infatti, se il presupposto per la presentazione di una candidatura valida è il possesso dei requisiti per essere promossi, ne deriva che la nomina di un candidato non promuovibile, nella misura in cui si riscontri la totale assenza di almeno uno dei requisiti richiesti dall' avviso di posto vacante, comporta che l' APN ha esercitato il proprio potere in modo manifestamente erroneo. Tuttavia, come si evince dalla giurisprudenza della Corte in materia, una tale constatazione deve risultare da elementi oggettivi contenuti nel fascicolo (8). Qualora, invece, non vi sia alcun elemento atto a far ritenere che le candidature prese in considerazione non siano valide, ne deriva che il potere discrezionale dell' APN non può essere messo in discussione. La scelta di cui all' art. 45 dello Statuto non può infatti essere considerata una scelta obbligata (cioè una non scelta): spetta all' APN scegliere tra i candidati promuovibili quello che, tenuto conto delle sue qualifiche e della funzione che è chiamato a svolgere, è il più idoneo ad occupare il posto vacante. Una tale conclusione risulta confermata dalla Corte, che ha, in più occasioni, affermato di non poter "sostituire una sua valutazione dei meriti e delle qualifiche dei candidati a quella fatta dall' autorità che ha il potere di nomina" (9).

La censura in questione è pertanto infondata, non ravvisandosi - nella specie in esame - alcun errore nell' interpretazione dell' art. 45 dello Statuto fornita dal Tribunale al punto 24, prima frase, della motivazione della sentenza impugnata.

4. Con la seconda censura compresa nel primo mezzo, il ricorrente sostiene che il Tribunale avrebbe scarsamente motivato, alla luce del tenore dell' art. 45 dello Statuto e tenuto conto dei mezzi da lui dedotti in giudizio, la circostanza che il Waterschoot avesse i requisiti richiesti dal primo avviso di posto vacante. Il Tribunale, in effetti, nella sentenza impugnata si è limitato ad affermare che "non risulta da alcun elemento obiettivo agli atti che il signor Waterschoot, prima di esercitare le funzioni di capo della divisione 'monopoli di Stato e imprese pubbliche' , non possedesse i requisiti per presentare la propria candidatura al posto controverso" (punto 24, seconda frase, della motivazione). Il ricorrente ne deduce che il Tribunale si sarebbe astenuto dal verificare il fondamento delle sue precise doglianze circa le qualifiche del sig. Waterschoot.

Ora, la richiamata affermazione lascia supporre che il Tribunale, con riferimento agli elementi risultanti dal fascicolo, e in assenza di indizi contrari, sia arrivato alla conclusione che il Waterschoot aveva validamente presentato la propria candidatura al momento del primo avviso di posto vacante. In astratto, posso concordare sul punto che le precise e specifiche contestazioni del ricorrente riguardo al fatto che il Waterschoot non avesse, al momento del primo avviso di posto vacante, tutti i requisiti richiesti dall' avviso stesso, avrebbero meritato una più puntuale motivazione.

A ben vedere, tuttavia, nella specie il profilo appena richiamato non appare decisivo; anzi, il ragionamento svolto dal Tribunale lo fa apparire persino irrilevante. Osservo infatti che lo stesso Tribunale ha poi precisato che "anche se la Commissione ha tenuto conto dell' esperienza acquisita dal sig. Waterschoot in seguito alla sua prima nomina, ciò non significa che tale istituzione abbia agito per un fine diverso da quello dell' interesse del servizio, incorrendo in tal modo in uno sviamento di potere" (punto 25 della motivazione).

In definitiva, il Tribunale non solo ha riscontrato l' assenza di elementi atti a far ritenere che il Waterschoot non avesse tutti i requisiti richiesti dal primo avviso di posto vacante, ma ha poi aggiunto che, in ogni caso, dunque anche se la Commissione avesse tenuto conto solo dell' esperienza professionale acquisita successivamente, lo sviamento di potere non sarebbe ancora provato.

Ora, tenuto conto che il Tribunale ha utilizzato un siffatto ragionamento nell' ambito del mezzo fondato sullo sviamento di potere e che - in sostanza - è pervenuto alla conclusione che un tale mezzo non poteva essere accolto anche qualora si dimostrasse che il Waterschoot non avesse, al momento del primo avviso di posto vacante, presentato validamente la propria candidatura, ritengo che la censura in esame non sia decisiva in tale contesto e che risulti comunque assorbita dal secondo mezzo di impugnazione.

5. Con tale mezzo, infatti, il ricorrente sostiene che il Tribunale avrebbe violato il principio stesso dello sviamento di potere nella misura in cui si sarebbe astenuto dal verificare quale fosse il vero scopo dell' annullamento del primo avviso di posto vacante e della conseguente apertura di una nuova procedura di concorso. In particolare, ad avviso del ricorrente, la Commissione avrebbe iniziato una nuova procedura al solo scopo di poter prendere in considerazione l' esperienza professionale maturata dal Waterschoot grazie alla prima nomina, dichiarata poi illegittima dalla Corte.

Ricordo in primo luogo che, come la Corte ha affermato ripetutamente, "una decisione è viziata da sviamento di potere solo se, in base ad indizi oggettivi, pertinenti e concordanti, risulti adottata per raggiungere scopi diversi da quelli dichiarati" (10). Nel caso di specie, pertanto, sarebbero ravvisabili gli estremi di uno sviamento di potere se, sulla base di indizi del tipo indicato, fosse provato che la decisione di iniziare una nuova procedura di concorso sia stata adottata per uno scopo diverso da quello di coprire il posto vacante con il candidato più idoneo, in particolare al fine di tener conto dell' esperienza professionale acquisita nel frattempo dal Waterschoot.

Ora, come risulta dall' appellata sentenza, il Tribunale ha accertato che "la prova richiesta per stabilire l' esistenza di un abuso di potere da parte della convenuta non è stata fornita" (punto 26 della motivazione). In particolare, come si è già visto, l' unico argomento dedotto dal ricorrente, vale a dire la circostanza che il Waterschoot non fosse in possesso dei requisiti richiesti dal primo avviso di posto vacante, è stato disatteso dal Tribunale in ragione del fatto che non risultavano elementi oggettivi atti a far ritenere che il Waterschoot non fosse in possesso di tali requisiti (punto 24, seconda frase, della motivazione); e che, in ogni caso, l' eventuale presa in considerazione dell' esperienza acquisita in seguito ad una nomina dichiarata poi illegittima, non era sufficiente a provare che, annullando la decisione iniziale e pubblicando un nuovo avviso di posto vacante, la Commissione fosse incorsa in uno sviamento di potere (punto 25 della motivazione).

Mi limito qui a rilevare che l' affermazione del Tribunale di cui al punto 25 della motivazione non è errata. L' ipotesi di sviamento di potere, infatti, non è configurabile per il mero fatto di prendere in considerazione un' esperienza professionale acquisita grazie ad una nomina illegittima, bensì solo ove vi sia un insieme di indizi oggettivi e pertinenti idonei a dimostrare che la Commissione abbia, nel caso di specie, annullato la procedura iniziale e pubblicato un secondo avviso di posto vacante al solo scopo di prendere in considerazione una tale esperienza, inesistente al momento del primo avviso di posto vacante.

Ora, il Tribunale ha appunto accertato, nell' appellata sentenza (punto 26 della motivazione), l' assenza di indizi atti a far ritenere che tale fosse lo scopo perseguito dalla Commissione nell' iniziare una nuova procedura di concorso.

Anche il secondo mezzo di impugnazione va pertanto respinto.

6. Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di respingere l' appello.

Quanto alle spese, ritengo che nella specie sussistano trasparenti motivi di equità per compensarle; propongo, pertanto, in conformità dell' art. 122, 2 comma, secondo trattino, del regolamento di procedura, che ciascuna parte, ivi compresa la parte interveniente, sopporti le proprie spese.

(*) Lingua originale: l' italiano.

(1) Cause riunite 44/85, 77/85, 294/85 e 295/85, Hochbaum e Rawes/Commissione, Racc. pag. 3259.

(2) Causa T-38/89, Hochbaum/Commissione, Racc. pag. II-43.

(3) Gli altri due mezzi dedotti dal ricorrente davanti al Tribunale, mezzi fondati rispettivamente sulla violazione dell' art. 176 del Trattato e sulla violazione dell' art. 25 dello Statuto del personale, non sono stati infatti riproposti con il presente appello.

(4) Sentenza 25 febbraio 1987, causa 52/86, Banner/Parlamento, Racc. pag. 979, punto 9 della motivazione. V. inoltre, tra le altre, sentenza 23 ottobre 1986, causa 26/85, Waysse/ Commissione, Racc. pag. 3131, punto 26 della motivazione; sentenza 5 febbraio 1987, causa 306/85, Huybrechts/Commissione, Racc. pag. 629, punto 9 della motivazione; nonché sentenza 16 dicembre 1987, causa 111/86, Delauche/Commissione, Racc. pag. 5345, punto 18 della motivazione.

(5) Sentenza 30 ottobre 1974, causa 188/73, Grassi/Consiglio, Racc. pag. 1099, punto 26 della motivazione.

(6) Sentenza 7 febbraio 1990, causa C-343/87, Culin/Commissione, Racc. pag. I-225, punto 19 della motivazione.

(7) Ibidem, punto 22 della motivazione.

(8) V., ad esempio, sentenza 21 aprile 1983, causa 282/81, Ragusa/Commissione, Racc. pag. 1245, punto 13 della motivazione; sentenza 25 febbraio 1987, causa 52/86, cit., punto 9 della motivazione; nonché sentenza 7 febbraio 1990, Culin, in cui la Corte ha accolto il ricorso in quanto risultava dal fascicolo che l' APN aveva preso in considerazione, come elemento determinante ai fini della promozione, un requisito non prescritto dall' avviso di posto vacante (causa C-343/87, cit., punto 21 della motivazione).

(9) Sentenza 21 aprile 1983, causa 282/81, cit., punto 13 della motivazione.

(10) Sentenza 25 febbraio 1987, causa 52/86, cit., punto 6 della motivazione; v. inoltre sentenza 8 giugno 1988, causa 135/87, Vlachou/Corte dei conti, Racc. pag. 2901, punto 27 della motivazione.